Exmo. Sr.

DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL

DA COMARCA DE LAGES-SC.

COLÉGIO POSILAGES LTDA., qualificada nos autos de AÇÃO DE

EXECUÇÃO - processo nº 039.97.009823-3 - que lhe move BANCO
DO ESTADO DE SÃO PAULO S/A - BANESPA, também qualificado,
vem, com o devido respeito a presença de V.Exa., através de seus
procuradores judiciais infra-assinados, com escritório na Rua 1.500, nº
435, sl. 03, em Balneário Camboriú-SC, CEP 88.330-000, onde recebem
intimações, opôr a presente:

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, com fundamento no art. 618,

inciso I, do CPC e demais dispositivos legais pertinentes ao caso em
exame, pelas razões de fato e de direito que a seguir passa a expor e
requerer:

1 - O Exequente ajuizou a presente ação de execução visando cobrar da

Executada a importância de R$ 23.113,56 (vinte e três mil, cento e treze
reais e cinqüenta e seis centavos), tendo como título executivo
extrajudicial um Contrato de Abertura de Crédito Rotativo em Conta
Corrente para Cobertura de Cheques -"Saque Especial Banespa"-, no
valor de R$ 10.000,00 (doc. de fls. 08/11).

2 - Acontece, entretanto, Excelência, que a actio executiva encontra-se

nula de pleno direito, eis que não se fazem presentes no caso em exame
os pressupostos válidos para a constituição e desenvolvimento do
processo, bem como é nulo o título executivo, senão vejamos.

3 - O Exequente é carecedor de ação em virtude do documento que

instrui a actio executiva não se revestir de um título executivo. No caso
em exame, o Contrato de Abertura de Crédito Rotativo em Conta
Corrente para Garantia de Cobertura de Cheques-Saque Especial
Banespa não é título hábil (executivo) para embasar uma ação de
execução, pois, o mesmo não consubstancia obrigação de pagar
importância determinada, condição essa, essencial para a caracterização
de título executivo na forma prevista no inciso II, do artigo 585, do CPC.

4 - Ademais, os extratos bancários juntados pelo Exequente não tem o

condão de transformar o Contrato de Abertura de Crédito Rotativo em
Conta Corrente para Garantia de Cobertura de Cheques-Saque Especial
Banespa em título de crédito capaz de autorizar a execução, eis que trata-
se de documento confeccionado unilateralmente pela parte adversa.

5 - É da jurisprudência:
"Execução. Título executivo extrajudicial. Contrato de
abertura de crédito em conta corrente.

"Contrato de abertura de crédito em conta corrente não

constitui título executivo extrajudicial, segundo o
previsto no art. 585, II, do CPC, por não consubstanciar
obrigação de pagar quantia determinada. Precedentes.
Recurso conhecido e provido." (REsp.n° 90.114-PR, rel. Min.
COSTA LEITE, publ. no DJU de 26.08.96, p. 29.683, grifamos).
"Contrato de abertura de crédito

"Limitando-se a ensejar a utilização de determinada

quantia, não consubstancia obrigação de pagar quantia
determinada, inexistindo correspondência com o modelo
previsto no artigo 585, II do C.P.C.

"Impossibilidade de o título completar-se com extratos

fornecidos pelo próprio credor que são documentos
unilaterais. Não é dado às instituições de crédito criar
seus próprios títulos executivos, prerrogativa própria da
Fazenda Pública." (REsp. n° 66.304-PR, rel. Min. EDUARDO
RIBEIRO, publ. no DJU de 23.09.96, pág. 35.103, grifamos).

6 - Nesse sentido também tem-se pronunciado nosso Egrégio Tribunal:

"EXECUÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR - CONTRATO DE ABERTURA DE
CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - DOCUMENTO DESTITUÍDO DOS
REQUISITOS DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE - NULIDADE
DA EXECUCIONAL DECRETADA - SENTENÇA CONFIRMADA - APELO
DESPROVIDO.

"Os contratos bancários de abertura de crédito em conta

corrente, por não espelharem uma obrigação de pagar
quantia certa e determinada, mesmo acompanhados dos
demonstrativos de movimentação das contas, desvestem-se
dos pressupostos de exeqüibilidade, não comportando
enquadramento nos ditames do art. 585, II do CPC.

"Respaldando-se a execução em títulos desse jaez, é ela

nula, como inscrito no art. 618, I do cânone processual
civil, nulidade essa que, sendo de ordem pública, pode ser
reconhecida pelo magistrado a qualquer tempo, inclusive de
ofício." (Ap. Cív. n° 97.007319-4, de Maravilha, rel. Des.
TRINDADE DOS SANTOS, publ. no DJ/SC de 30.09.97, pág. 07,
grifamos).

7 - Em idêntico sentido encontramos: (Ap. Cív. n° 97.000221-1, de Rio

do Sul; Ag. Instr. n° 10.606, de Mondaí). Destarte, deve a execução ser
julgada extinta, declarando-se a nulidade da execucional, como também
a condenação do Embargado no ônus da sucumbência.

8 - Como se não bastasse, o crédito que o Exequente pretende haver da

Executada, correspondente ao quantum de R$ 23.113,56 (vinte e três
mil, cento e treze reais e cinqüenta e seis centavos), segundo aduz na
exordial da execucional, é decorrente do contrato de abertura de crédito
celebrado em data de 28 de abril de 1997 (início) e com vencimento para
27 de julho de 1997, cujo valor original do crédito era de R$ 10.000,00
(dez mil reais).

9 - Alega ainda o Exequente, para "comprovação do

crédito...Fichas/propostas/cadastro/GN (docs. 04, 5, 6) e Extratos de
conta corrente dos meses de janeiro/97 à julho/97, (docs. 07 à 16)." (fls.
04, grifamos).

10 - Os documentos 04 e 05 (Ficha-proposta/Contrato de abertura e

movimentação de conta corrente, fls. 09/10), foram firmados em data de
23.08.94. O documento 06 (fls. 11) é datado de 16.01.96. Os documentos
07/11 (extratos bancários, fls. 12/16), demonstram uma movimentação
na conta corrente desde o mês de janeiro do ano de 1997 até a data de
30 de maio de 1997.

11 - Ora, se o contrato de abertura de crédito em conta corrente, objeto

da execução, tem prazo de vigência no período de 28.04.97 à 27.07.97,
como também para comprovar o valor executado na ordem de R$
23.113,56 o Exequente juntou aos autos extratos bancários demonstrando
a movimentação da conta corrente desde o início do mês de janeiro/97
não se pode ter como líquido e certo o crédito em execução, haja vista o
valor limite do contrato de abertura de crédito - R$ 10.000,00 -

12 - Na verdade, a parte adversa está exigindo do Executada uma

importância apurada antes da celebração do título executivo, acrescido de
encargos financeiros indevidos, ou melhor, ilegais, pois, analisando-se os
extratos bancários, os débitos lançados nestes documentos não são
compatíveis com os encargos financeiros pactuados no contrato,
como pode-se comprovar pelo documento de fls. 21 da ação de
execução, no qual observa-se uma taxa de juros mensal na razão de
11,80%, bem como a incidência da TR (Taxa Referencial), enquanto
no contrato não há previsão da incidência da Taxa Referencial e nem
tão pouco da taxa de juros na ordem de 11,80% ao mês.

13 - Para a propositura da ação de execução é condição sine qua non a

existência da liquidez e certeza do título, sob pena de ser considerada
nula a ação executiva. O insigne jurista SERGIO SAHIONE FADEL, a
respeito do tema ora em comento, preleciona que:
"TÍTULO LÍQUIDO OU SUJEITO A LIQUIDAÇÃO - A execução, no
sistema do Código, pressupõe a existência de título
líquido, ou seja, de valor conhecido; certo, quer dizer,
de existência indiscutível; e ainda exigível, isto é
vencido." (pág. 330).

14 - Mais adiante acrescenta que: "A não observância dos requisitos

necessários a instaurar a execução, ou a não citação do devedor
acarreta a nulidade do processo. Trata-se de nulidade cominada, ou
seja, causa de invalidade absoluta do processo executivo, já que
nenhum efeito produzirá....A incerteza do título corresponde à fixação
do quantum devido ou do objeto a ser entregue; a certeza significa a
incontestabilidade de uma obrigação do devedor frente ao credor; a
exigibilidade, por fim, pressupõe a ocorrência de um termo ou a
satisfação de uma obrigação, ou, em resumo, o vencimento." (Código de
Processo Civil Comentado, Editora Forense, 6ª edição, vol. II, pág.
385/386, grifos nossos).
15 - Por sua vez, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, ao reportar sobre
a doutrina de CALAMANDREI, expõe o seguinte:
"...pode-se afirmar que ocorre a certeza do crédito,
quando não há controvérsia sobre sua existência (an); a
liquidez, quando é determinada a importância da prestação
(quantum); e a exigibilidade, quando o seu pagamento não
depende de termo ou condição, nem está sujeito a outras
limitações.

"A certeza refere-se ao Órgão Judicial, e não às partes,

Decorre, normalmente, da perfeição formal do título e da
ausência de reserva legal à sua plena eficácia.

"A liquidez consiste no plus que se acrescenta à certeza

da obrigação. Por ela demonstra-se que não somente se sabe
que ‘se deve’, mas também ‘quanto se deve’ ou ‘o que se
deve’."

...

"O título extrajudicial, para autorizar a execução, haverá

sempre de representar uma obrigação precisa quanto ao seu
objeto (liquidez). Se isto não ocorrer, o credor, embora
aparentemente munido de um título executivo, terá primeiro
que lançar mão do processo de cognição, para obter a
condenação do devedor. É o que ocorre, por exemplo, com
cambiais vinculadas a certos contratos de conteúdo
variável e eficácia condicional." (Processo de Execução, Editora
Leud, 16ª edição, págs. 136/137, grifamos).

16 - No caso sub judice, a iliquidez e a incerteza do crédito do

Exequente salta aos olhos, pois, consta do contrato de abertura de crédito
em conta corrente, na cláusula Nona, letras a, b, c e seus respectivos §§
1°, 2° e 3° que:
"Vencido este contrato, seja por que motivo for, encerrar-
se-á a conta corrente e o(s) Creditado(s) pagará(ão) de
imediato o saldo devedor acaso existente, sob pena de
ficar(em) constituído(s) em mora de pleno direito,
independentemente da necessidade de qualquer outro aviso,
ou interpelação judicial ou extrajudicial. Nesta hipótese,
o(s) Creditado(s) passará(ão) a responder, a partir de
então e até integral liquidação do débito, pelos seguintes
encargos:

"a) juros à taxa efetiva anual, pré ou pós fixada,

correspondente a taxa máxima que o Banespa praticar em
operações de crédito desta mesma espécie, durante o
período de inadimplência deste contrato. A taxa de juros
aqui referida será automática e sucessivamente reajustada,
a qualquer momento, independentemente do período
transcorrido, sempre que se alterarem as aludidas taxas
máximas praticadas pelo Banespa, ainda que tal alteração
resulte da substituição de taxas prefixadas por pós-
fixadas e vice-versa.

...
"b) juros moratórios de 1% a.m.; e

"c) multa de 10% sobre o montante do débito.

"§ 1° - Os encargos mencionados nas alíneas do ‘caput’

desta cláusula serão calculados sobre o saldo devedor,
aplicando-se-lhe a equivalente taxa efetiva mensal de
juros e serão contabilizados mensalmente e na data do
pagamento.

"§2° - Sempre que, quando do cálculo dos encargos, restar

período fracionário em relação ao mês, tais acessórios,
nesse período, serão calculados proporcionalmente,
adotando-se a equivalente taxa efetiva mensal de juros e o
mês de trinta dias para apuração da taxa diária.

"§ 3° - A taxa de inadimplência pactuada no ‘caput’ desta

cláusula, em hipótese alguma, poderá ser inferior à maior
taxa praticada durante a vigência deste empréstimo." (fls. 08-
verso, grifamos).

17 - Destarte, nos documentos de fls. 12/20 inexistem quaisquer

menção a taxa máxima de juros (efetiva ou nominal) praticado pelo
Executado, seja no período de janeiro/97 a 18.07.97, ou em todo o
período de vigência do contrato de abertura de crédito em conta corrente.
Igualmente o documento de fls. 21 não tem o condão de respaldar a
liquidez e certeza do crédito, haja vista não precisar o período em que
houve a pratica de uma taxa nominal de juros na ordem de 11,80%
ao mês.

18 - Ademais, Excelência, a parte adversa está fazendo uso da

capitalização de juros (juros sobre juros), pois, o anatocismo somente é
possível através da aplicação de uma taxa efetiva de juros e, in casu, é
vedado a capitalização de juros (Súmula 93 do STJ).

19 - Destarte, na forma do disposto no art. 586 combinado com inciso I,

do artigo 618, ambos do CPC, deve a actio executiva ser decretada nula e
consequentemente julgada extinta a ação de execução (art. 267, IV do
CPC).

20 - Por outro lado, a doutrina e a jurisprudência, hoje, contemplam de

forma uníssona a tese já vitoriosa de que a nulidade da execução pode ser
argüida a qualquer momento e não é exigível que o juízo seja garantido
pela penhora, nem sejam apresentados embargos do devedor, bastando
simples petição a ser apreciada nos próprios autos da ação de execução.

21 - Assim, permitimo-nos trazer à baila o entendimento jurisprudêncial

do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO DE
EXECUÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR - NULIDADE - VÍCIO
FUNDAMENTAL - ARGÜIÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA EXECUÇÃO -
CABIMENTO - ARTIGOS 267, § 3º, 585, II; 586; 618, I, DO
CPC.
"I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza e
exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de
execução, constitui-se em nulidade, como vício
fundamental; podendo a parte argüi-la, independentemente
de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao Juiz
declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos
formais contemplados na lei processual civil.

"II - Recurso conhecido e provido." (RSTJ 40/447, grifos

nossos).
"Processo Civil. Execução. Embargos do devedor. Segurança
do juízo. Pressuposto. CPC, art. 737. Duplicata. Prestação
de serviço. Recurso desprovido.

"I - O sistema processual que rege a execução por quantia

certa, salvo as exceções legais, exige a segurança do
juízo como pressuposto para o oferecimento dos embargos do
devedor.

"II - Somente em casos excepcionais, sobre os quais a

doutrina e a jurisprudência vêm se debruçando, se admite a
dispensa desse pressuposto, pena de subversão do sistema
que disciplina os embargos do devedor e a própria
execução." (RSTJ 31/348).

22 - Do nosso Egrégio Tribunal destacamos:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE
TÍTULO LÍQUIDO, CERTO E EXIGÍVEL. EXTINÇÃO DE OFÍCIO.
POSSIBILIDADE.

"’A nulidade do processo pode ser reconhecida ex officio,

a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente
de argüição da parte, ou do oferecimento de embargos. A
regularidade processual, o due process of law, é matéria
de ordem pública que não escapa ao crivo do juiz’ (Código
de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Júnior, ed. RT,
1996, p. 1041).

"EXECUÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA

CORRENTE. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. ART. 585, II, DO
CPC. IMPOSSIBILIDADE POR NÃO SER OBRIGAÇÃO DE PAGAR
QUANTIA CERTA. EXTINÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO COM BASE
NO ART. 267, INCISO VI, DO CPC.

"O contrato de abertura de crédito em conta-corrente,

mesmo que acompanhado de extratos de movimentação, não
constitui título executivo extrajudicial, na forma do art.
585, II, do CPC, por não ser obrigação de pagar quantia
determinada. Inexistindo título executivo hábil ao
prosseguimento da execução, deve este ser extinto.

"A apuração da certeza, liquidez e exigibilidade,

requisitos indispensáveis à caracterização do título
executivo, inexistem no contrato ora em exame já que a
execução objetiva o saldo devedor a ele vinculado e os
extratos bancários são produzidos de forma unilateral pela
instituição bancária." (Agr. de Instr. nº 98.001689-4, de Bom
Retiro, rel. designado Des. CARLOS PRUDÊNCIO, publ. no DJ/SC de
28.07.98, p. 08).
"EXECUÇÃO. CONTRATO DE CRÉDITO FIXO. EXTRATO DE CONTA
VINCULADA QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. CARÊNCIA
DO DIREITO DE EXCUTIR PRONUNCIADA. SENTENÇA CONFIRMADA.
INSURGÊNCIA APELATÓRIA DESPROVIDA.

"Indispensável, para o êxito de execucional, é que o

título representativo do crédito excutido contenha todos
os requisitos que, frente à lei processual civil, o
revista das características de liquidez, certeza e
exigibilidade.

"A iliquidez, que fulmina a exeqüibilidade do título de

crédito, não se revela somente pela inexata menção do
valor do débito, expressando-se também na ausência da
indicação suficiente de todos os elementos indispensáveis
de sua apuração.

"A Lei n. 8.953, de 13.12.94, ao ceifar do direito

processual pátrio a liquidação por cálculo do contador,
tornou cogente que o credor integre à exordial executória,
não apenas o título formalizador do débito em execução,
como, também, o demonstrativo do débito atualizado. Esse
demonstrativo, para ter a eficácia imposta pela lei, há de
conter discriminados todos os fatores que possibilitem ao
executado e ao próprio Judiciário conhecerem, com
detalhes, o método utilizado para o alcance do valor em
execução, os índices atualizatórios utilizados e os demais
acessórios pretendidos. Ausente planilha de cálculo nesses
moldes, há carência de execução." (Ap. Cív. nº 98.005464-2, de
Fraiburgo, rel. Des. TRINDADE DOS SANTOS, publ. no DJ/SC de
08.07.98, p. 19).
"EXECUÇÃO - Nota promissória vinculada a contrato -
Nulidade do título que pode ser argüida por simples
petição, eis que suscetível de exame ex officio pelo juiz
- Imprescindibilidade dos embargos do devedor somente para
conhecimento de matéria relativa ao inadimplemento
contratual - Declaração de votos vencedores e vencido." (RT
671/187, grifos nossos).

Diante do exposto, requer que se digne Vossa Excelência em receber a

presente, determinando a imediata suspensão da ação executiva fiscal até
decisão definitiva da presente exceção de pré-executividade, com
influência na decisão final da execução, para declarar a extinção da
presente ação, face a inexistência da exigibilidade do crédito, bem como
em razão da ausência dos pressupostos legais para a constituição da
dívida ativa, condenando o Exequente no pagamento das custas
processuais e honorários advocatícios, estes em 20% sobre o valor da
execução.

Termos em que,
Pede Deferimento.
Baln. Camboriú, 02 de setembro de 1998

JACQUES MARCELLO A. STEFANES

Advogado

ZAILTON GERBER
Advogado