Estado de Necessidade
Estado de Necessidade
Estado de Necessidade
ISCTEM
Licenciatura Em Direito
2º Ano
Docente:
Sendo o estado de necessidade fato excludente de ilicitude, tem que ser provado para
que possa ser acolhido e o ônus da prova pertence ao réu que alega.
Estado de necessidade
Para que se caracterize o estado de necessidade é preciso que estejam presentes todos
os requisitos objetivos descritos no art. 52 do Código Penal, assim como o elemento
subjetivo, isto é, que o agente saiba ou pelo menos imagina estar em estado de
necessidade.
Natureza jurídica do estado de necessidade
Para Nelson Hungria, trata-se de faculdade, pois, diante do perigo, abre-se
possibilidade de ação para preservar o bem jurídico ameaçado. Não se pode tê-lo
como direito, pois a este corresponde uma obrigação e nenhum dos titulares dos bens
envolvidos está obrigado a suportar a lesão.
Para Aníbal Bruno entende se tratar de um direito, mas exercido contra o Estado (não
contra o titular do bem lesado), que está obrigado, diante da caracterização da
eximente, a reconhecer a inexistência de crime.
Exemplo:
um pedestre joga-se na frente de um motorista, que, para preservar a vida humana, opta
por desviar seu veículo e colidir com outro que se encontrava estacionado nas
proximidades. Entre sacrificar uma vida e um bem material, o agente fez a opção
claramente mais razoável. Não pratica crime de dano, pois o fato, apesar de típico, não
é? ilícito. (…). ”
• Perigo atual:
Compreende o risco real, presente, gerado por fato humano, de animal (não atiçado
pelo homem), ou da natureza, sem destinatário certo.
Atual é o que está acontecendo, vale dizer, uma situação presente. Para Hungria, é o
perigo concreto, imediato, reconhecido objetivamente, não se podendo invocar a
excludente, quando se tratar de perigo incerto, remoto, passado.
Enrico Contieri leciona que o perigo, em sentido próprio, é sempre efetivo. O perigo
do perigo ou perigo futuro não é perigo.
Em sentido contrário, Assis Toledo afirma que na expressão perigo atual também se
engloba perigo iminente, pois perigo é a probabilidade de dano. Perigo atual ou
iminente é aquele que está prestes a se transformar em dano, segundo um juízo de
probabilidade mais ou menos seguro. Se o dano já ocorreu, o perigo perde a
característica da atualidade. Esse também é o entendimento de Aníbal Bruno e Basileu
Garcia.
Rogério Greco entende que a razão se encontra com os autores que entendem que o
perigo atual também engloba o perigo iminente. Assim, somente irá afastar a
excludente o perigo passado, ou seja, que já ocorreu, e o perigo futuro, pois neste não
há uma possibilidade quase que imediata de dano.
Sem embargo dessas divergências, cumpre não confundir o perigo atual ou iminente
com a iminente realização do dano.
Assim, para o estado de necessidade, basta o perigo atual, pouco importando se o dano
irá produzir-se em brevíssimo tempo ou depois de passadas algumas horas.
Se, por exemplo, o navio começa a afundar, já há um perigo atual. Se o naufrágio total
ocorrer em poucos minutos, haverá um perigo atual com dano iminente. Se, no
entanto, o navio demorar para afundar, haverá perigo atual com dano não iminente.
Em ambos os casos, desde que inevitável o fato necessitado, o agente poderá invocar o
estado de necessidade, furtando, por exemplo, o único salva vidas disponível. Cumpre
destacar, contudo, que o estado de necessidade não pode ser invocado quando o perigo
pode ser evitado por outro modo. Logo, o intervalo de tempo entre o perigo e a
efetivação do dano, dificulta a invocação do estado de necessidade, por que nesse caso
quase sempre o bem poderia ser salvo por outro modo.
Para Mirabete , aquele que causar perigo (ainda que culposamente), deverá agir para
evitá-lo. Logo, forçoso é concluir que aquele que gera o perigo culposamente não
pode ser amparado pela excludente.
Para Nelson Hungria, a situação de perigo deve ser alheia à vontade do agente, ou
seja, que este não a tenha provocado intencionalmente e nem por grosseira
inadvertência ou leviandade. Para não estreitar por demais a invocação do estado de
necessidade, no caso de culpa, se deve mostrar que o agente podia e devia prever o
advento do perigo assim como a consequente necessidade de violar bem alheio.
Nesse mesmo sentido, Noronha aduz que a expressão "que não causou por sua
vontade" não se restringe ao dolo, pois que na culpa também existe vontade- na ação
causal e até no próprio resultado. Para ele, a ordem jurídica não pode homologar o
sacrifício de um direito de quem já atuou contra ela, praticando um ilícito, que até
pode ser crime ou contravenção. Porém, reconhece que é o caso concreto que vai
indicar a solução mais justa, visto que aquele que gerou a situação de perigo
culposamente, pode sacrificar patrimônio alheio para salvar sua vida e invocar o
estado de necessidade.
Nucci se inclina no entendimento de Noronha.
Não pode alegar estado de necessidade quem queira salvar bem ou direito
desprotegido. Impossível, por exemplo, invocar a excludente quem sacrifica direito
alheio para salvar um carregamento de substâncias entorpecentes.
Algumas profissões, por sua natureza, expõem seus agentes a perigo. É o caso dos
policiais, bombeiros, salva-vidas. Muitos deles, ao assumirem essas funções, se
comprometem em tentar livrar os cidadãos da situação de perigo.
Por conhecerem tais riscos antes mesmo de assumirem essas funções, a legislação
prevê que eles não podem, geralmente, alegar estado de necessidade.
A maioria, porém, entende que o dever legal deve ser visto de forma ampla, abarcando
o conceito de dever jurídico (contrato de trabalho), conforme se extrai da Exposição
dos Motivos da Parte Geral do CP.
Nucci, Costa e Silva e Bento de Faria entendem ser abrangido o dever contratual.
Hungria entende que apenas o dever legal impede o estado de necessidade., pois o
texto do Código não permite extensão ao dever resultante de contrato. Rogério Greco
também entende assim.
Não se trata de exigir atos de heroísmo, mas sim de evitar que determinadas pessoas
obrigadas a enfrentar situações de risco, ao menor sinal de perigo, se furtem de suas
obrigações.
Inevitabilidade do comportamento lesivo:
O agente não pode ter possibilidade de, no caso concreto, evitar o dano produzido por
sua conduta. A questão se desenvolve de duas maneiras: o agente tinha como evitar o
dano, deixando de praticar a conduta; entre duas opções danosas, podia o agente
escolher a menos gravosa para a vítima.
A salvação de um bem só pode ocorrer com o sacrifício do outro. Se houver
possibilidade razoável de salvar o bem em perigo, sem violar outro bem, ou evitando o
dano maior, desaparece o estado de necessidade.
Quem fere ou mata para se salvar, mesmo que era possível a fuga, não age em estado
de necessidade, não podendo alegar que a fuga era opção humilhante. Na legítima
defesa, a fuga não é uma obrigação, porque há uma agressão ilícita, porém, no estado
de necessidade, ambos os bens estão protegidos pelo direito. O dano deve ser a ultima
ratio. O estado de necessidade tem caráter subsidiário. alguém se vê atacado por um
cão feroz; se nas circunstâncias do caso concreto, era possível evitar o dano fechando
um portão, não é lícito matar o animal.
Isso significa que quem age em estado de necessidade não tem opção, pois sempre
terá que escolher o caminho menos gravoso.
O perigo também deve ser inevitável. Podendo afastar o perigo ou evitar a lesão, deve
o autor do fato necessário fazê-lo.
Veja-se o exemplo fornecido por Rogério Greco: um gato ficou preso do lado de fora
do apartamento de seus donos, exatamente entre a tela de proteção e o vidro. Um
vizinho detetou, que acionou o zelador, que acionou o subsíndico. Num primeiro
momento este nada quis fazer, pois os moradores viajavam e não tinham autorização
para adentrar no apartamento alheio. Com a pressão da imprensa e de uma ONG de
proteção a felinos, invadiram o apartamento e salvaram o gato. Dois interesses entram
em confronto: inviolabilidade de domicílio e proteção aos animais. Elegeu-se o mais
importante.
Cesar Roberto Bitencourt, Bustos Ramírez e Jiménez Martínez sustentam que quando
se tratar de sacrifício de bem de igual valor ao preservado, não se pode aplicar o
estado de necessidade justificante, mas sim o exculpante.
Guilherme de Souza Nucci não concorda com essa visão, aduzindo que se um ser
humano mata outrem para se salvar de um incêndio, buscando fugir por uma
passagem que somente uma pessoa pode passar, é natural que estejamos diante de
estado de necessidade justificante, pois o direito jamais poderá optar entre a vida de
um ou de outro.
Manuais usados
• Guilherme de Souza Nucci- Manual de Direito Penal 10 Edição;
Legislação
• Código Penal lei n° 24/2019 de 24 de Dezembro