INSTITUTO SUPERIOR DE CIÊNCIAS E TECNOLOGIA DE MOÇAMBIQUE

ISCTEM

Licenciatura Em Direito

2º Ano

Trabalho de investigação de Direito Penal

Tema: Estado de necessidade

Docente:

Discente: Amadeu Eduardo

Ayrton Pascoal
Isaura Chihale
Kátia Parruque
Lara Uahala
Neusa Ciríaco
Sérgio Manhique Júnior
Índice
Introdução: .................................................................................................................................. 3
Estado de necessidade ................................................................................................................. 4
Natureza jurídica do estado de necessidade.............................................................................. 5
Requisitos do estado de necessidade .......................................................................................... 5
Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente: .................. 7
Para salvar direito próprio ou alheio: ....................................................................................... 7
Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo:.................................................................... 8
Inevitabilidade do comportamento lesivo: ................................................................................ 9
Proporcionalidade do sacrifício do bem ameaçado: ................................................................ 9
Espécies de estado de necessidade.............................................................................................. 9
Quanto à origem do perigo:.................................................................................................... 9
Quanto ao bem sacrificado: ...................................................................................................... 10
a) estado de necessidade justificante:........................................................................... 10
b) estado de necessidade exculpante............................................................................. 10
Elemento subjetivo no estado de necessidade ......................................................................... 10
Aberratio e estado de necessidade ........................................................................................... 11
Estado de necessidade putativo ................................................................................................ 11
Espécie de legítima defesa......................................................................................................... 11
Bibliografia ................................................................................................................................ 12
 Introdução:

O estado de necessidade é uma causa de exclusão de ilicitude, ou seja, caso esteja

presente, retira-se o caráter antijurídico que se é atribuído a um fato tipificado como
crime.
É considerado como sendo um direito subjetivo concedido pelo Estado através de
determinada norma penal.
Para que determinado ato tipificado seja enquadrado no estado de necessidade, é preciso
que haja a presença de determinados requisitos, são eles:

a) Ameaça a direito próprio ou alheio

b) Existência de um perigo atual e inevitável
c) Inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado
d) Situação não provocada voluntariamente pelo agente
e) Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo
f) O conhecimento da situação de fato justificante

Sendo o estado de necessidade fato excludente de ilicitude, tem que ser provado para
que possa ser acolhido e o ônus da prova pertence ao réu que alega.
 Estado de necessidade

Conceito e disposições gerais

Estará amparado pelo estado de necessidade o agente que pratica o fato para salvar de
perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,
direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-
se.

Trata-se de situação especial em que há o sacrifício de um direito juridicamente

protegido, para salvar de perigo atual e inevitável o direito do próprio agente ou de
terceiro, sendo que outra conduta, nas circunstâncias concretas, não fosse
razoavelmente exigível.

Na legítima defesa, o agente atua defendendo-se de uma agressão injusta, ao passo

que no estado de necessidade a regra é de que ambos os bens estejam amparados pelo
ordenamento jurídico. A regra é a colisão de bens juridicamente protegidos. Esse
conflito de bens é que levará, devido à situação em que se encontravam, a prevalência
de um sobre o outro.

Figurativamente, Rogério Greco ensina que seria como se o ordenamento jurídico

colocasse os bens cada qual em um lado de uma balança. Ambos estão protegidos, no
entanto em determinadas situações, apenas um deles subsiste, em detrimento do outro.
Em função disso, surge como norteador do estado de necessidade o princípio da
ponderação dos bens.
Em razão da diversidade de valores dos bens colocados nessa balança, surge a
distinção entre estado de necessidade justificante e exculpante, conforme se verá
adiante.
A situação de necessidade remete ao sopesamento de bens diante de uma situação
adversa de risco de lesão. Se há dois bens em perigo, o ordenamento jurídico autoriza
que seja sacrificado um deles, pois a tutela penal, nas circunstâncias do caso concreto,
não consegue proteger a ambos simultaneamente.

O fundamento jurídico do estado de necessidade encontra-se no conflito de interesses

que tal adversidade faz nascer, compelindo o sujeito ativo, em vista da situação de
perigo que se desenvolve, a atuar, movido pelo instinto da conservação, para preservar
e proteger seu próprio bem jurídico ou de terceiros, mesmo que a custa da violação do
direito de outrem.

Para que se caracterize o estado de necessidade é preciso que estejam presentes todos
os requisitos objetivos descritos no art. 52 do Código Penal, assim como o elemento
subjetivo, isto é, que o agente saiba ou pelo menos imagina estar em estado de
necessidade.
Natureza jurídica do estado de necessidade
Para Nelson Hungria, trata-se de faculdade, pois, diante do perigo, abre-se
possibilidade de ação para preservar o bem jurídico ameaçado. Não se pode tê-lo
como direito, pois a este corresponde uma obrigação e nenhum dos titulares dos bens
envolvidos está obrigado a suportar a lesão.

Para Aníbal Bruno entende se tratar de um direito, mas exercido contra o Estado (não
contra o titular do bem lesado), que está obrigado, diante da caracterização da
eximente, a reconhecer a inexistência de crime.

Na acertada visão de Rogério Sanches, nenhuma das orientações devem ser

completamente refutadas, pois o estado de necessidade é, ao mesmo tempo, uma
faculdade com relação aos titulares dos bens envolvidos e um direito perante o Estado.

Nas palavras do renomado professor Fernando Capez:

“Causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de
enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica
um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja
perda não era razoável exigir. No estado de necessidade existem dois ou mais bens
jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição
dos demais. Como o agente não criou a situação de ameaça, pode escolher, dentro de
um critério de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo.

Exemplo:

um pedestre joga-se na frente de um motorista, que, para preservar a vida humana, opta
por desviar seu veículo e colidir com outro que se encontrava estacionado nas
proximidades. Entre sacrificar uma vida e um bem material, o agente fez a opção
claramente mais razoável. Não pratica crime de dano, pois o fato, apesar de típico, não
é? ilícito. (…). ”

Requisitos do estado de necessidade

Da leitura depreendem-se os requisitos objetivos do estado de necessidade:

• Perigo atual:
Compreende o risco real, presente, gerado por fato humano, de animal (não atiçado
pelo homem), ou da natureza, sem destinatário certo.
Atual é o que está acontecendo, vale dizer, uma situação presente. Para Hungria, é o
perigo concreto, imediato, reconhecido objetivamente, não se podendo invocar a
excludente, quando se tratar de perigo incerto, remoto, passado.

Na redação do art. 53, ao cuidar da legítima defesa, o legislador acrescentou, além do

perigo atual, o perigo iminente. Porém, em relação ao estado de necessidade,
mencionou apenas o perigo atual. Assim, será que a expressão perigo atual do art. 52,
também engloba o perigo considerado iminente?

Para muitos autores, não se incluiu, propositadamente, o perigo iminente, visto se

tratar de uma situação futura e incerta. Um perigo que está por acontecer é algo
imponderável, não autorizando o uso da excludente. Como exemplo, se alguém prever
que um navio irá naufragar antes mesmo que isso comece, não poderá invocar o
estado de necessidade. Por outro lado, quando se fala em perigo atual, está se falando
em um dano iminente; daí porque autoriza o estado de necessidade.

Enrico Contieri leciona que o perigo, em sentido próprio, é sempre efetivo. O perigo
do perigo ou perigo futuro não é perigo.

José Frederico Marques, apegando-se à literalidade da lei, entende que, diante do

silêncio da lei, o perigo atual não engloba o perigo iminente. Também nessa linha,
Fernando de Almeida Pedroso ensina que o literalismo do art. 24 não deve ser levado
à risca, mesmo porque caberia analogia in bonam partem junto ao instituto da
legítima defesa.
Para Guilherme de Souza Nucci, não se trata de literalismo, visto que, na verdade, há
impossibilidade fática de invocar o estado de necessidade em relação ao perigo
iminente.

Em sentido contrário, Assis Toledo afirma que na expressão perigo atual também se
engloba perigo iminente, pois perigo é a probabilidade de dano. Perigo atual ou
iminente é aquele que está prestes a se transformar em dano, segundo um juízo de
probabilidade mais ou menos seguro. Se o dano já ocorreu, o perigo perde a
característica da atualidade. Esse também é o entendimento de Aníbal Bruno e Basileu
Garcia.

Rogério Greco entende que a razão se encontra com os autores que entendem que o
perigo atual também engloba o perigo iminente. Assim, somente irá afastar a
excludente o perigo passado, ou seja, que já ocorreu, e o perigo futuro, pois neste não
há uma possibilidade quase que imediata de dano.
Sem embargo dessas divergências, cumpre não confundir o perigo atual ou iminente
com a iminente realização do dano.

Assim, para o estado de necessidade, basta o perigo atual, pouco importando se o dano
irá produzir-se em brevíssimo tempo ou depois de passadas algumas horas.

Se, por exemplo, o navio começa a afundar, já há um perigo atual. Se o naufrágio total
ocorrer em poucos minutos, haverá um perigo atual com dano iminente. Se, no
entanto, o navio demorar para afundar, haverá perigo atual com dano não iminente.
Em ambos os casos, desde que inevitável o fato necessitado, o agente poderá invocar o
estado de necessidade, furtando, por exemplo, o único salva vidas disponível. Cumpre
destacar, contudo, que o estado de necessidade não pode ser invocado quando o perigo
pode ser evitado por outro modo. Logo, o intervalo de tempo entre o perigo e a
efetivação do dano, dificulta a invocação do estado de necessidade, por que nesse caso
quase sempre o bem poderia ser salvo por outro modo.

O estado de necessidade, quanto à existência do perigo, pode ser classificado em real

(exclui a ilicitude), quando a situação de perigo efetivamente existe e putativo, quando
o sujeito atua em face de um perigo imaginário (não exclui a ilicitude), conforme se
analisará mais adiante.
Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente:
De acordo com a maioria, a expressão "voluntariamente" é indicativa de dolo, não
abrangendo a culpa em sentido estrito. Assim, diante de um perigo atual gerado por
incêndio, o causador doloso não pode invocar o estado de necessidade, mas o
negligente pode.

Para Mirabete , aquele que causar perigo (ainda que culposamente), deverá agir para
evitá-lo. Logo, forçoso é concluir que aquele que gera o perigo culposamente não
pode ser amparado pela excludente.

Para Nelson Hungria, a situação de perigo deve ser alheia à vontade do agente, ou
seja, que este não a tenha provocado intencionalmente e nem por grosseira
inadvertência ou leviandade. Para não estreitar por demais a invocação do estado de
necessidade, no caso de culpa, se deve mostrar que o agente podia e devia prever o
advento do perigo assim como a consequente necessidade de violar bem alheio.

Nesse mesmo sentido, Noronha aduz que a expressão "que não causou por sua
vontade" não se restringe ao dolo, pois que na culpa também existe vontade- na ação
causal e até no próprio resultado. Para ele, a ordem jurídica não pode homologar o
sacrifício de um direito de quem já atuou contra ela, praticando um ilícito, que até
pode ser crime ou contravenção. Porém, reconhece que é o caso concreto que vai
indicar a solução mais justa, visto que aquele que gerou a situação de perigo
culposamente, pode sacrificar patrimônio alheio para salvar sua vida e invocar o
estado de necessidade.
Nucci se inclina no entendimento de Noronha.

Em sentido contrário coloca-se Fragoso, sustentando que se trata apenas da causação

dolosa, seja dolo direto ou eventual.

Rogério Greco, compartilhando o entendimento dado por Fragoso, fornece o seguinte

exemplo: imagine que o agente esteja dentro do cinema de seu maior concorrente e,
dolosamente se desfaz de um cigarro acesso com a finalidade de provocar um
incêndio. Este não poderá ferir ou matar pessoas para escapar do incêndio e depois
alegar estado de necessidade. Agora imagine que alguém esteja fumando no cinema e
nota que a lanterninha caminha em sua direção, de modo que o agente lança o cigarro
ainda acesso e disso resulta um incêndio. Poderá ele, apesar da imprudência, invocar o
estado de necessidade caso dispute a única saída de emergência e, para tanto, acaba
ferindo ou matando alguém. Também pensa assim: Bento de Faria, Aníbal Bruno,
Juarez Cirino dos Santos, Jiménez Martínez, Jiménez de Asúa.

Para salvar direito próprio ou alheio:

O direito posto a salvo ou que se pretendeu salvar, pode ser próprio ou de outrem.
Em relação ao estado de necessidade de terceiros, a lei penal não podia deixar que, na
impossibilidade de imediata e eficiente assistência do poder de polícia do estado, deve
ser outorgada, em acréscimo à permissão de autotutela, a faculdade de intervenção
protetora de um particular em favor de outro, pouco importando que haja ou não
relação especial entre ambos (parentesco, amizade, subordinação etc.).
Alguém que não está na situação de perigo, opta por atuar por sua vontade, lesionando
bem protegido pelo ordenamento jurídico, razão pela qual, aqui, há alguns limites.
Assim, nem sempre aquele que está fora da situação de perigo poderá atuar.
Como ambos os bens são protegidos pelo direito, aquele que está fora da situação de
perigo somente poderá auxiliar um terceiro para salvar bens indisponíveis.

Para Flávio Monteiro de Barros, o estado de necessidade de terceiros está

fundamentado no princípio da solidariedade. Tratando-se, porém, de bens disponíveis,
alguns doutrinadores afirmam ser necessário a aquiescência do titular do bem
ameaçado, pois este pode querer outra solução para o caso ou até mesmo que seu bem
pereça. Não procede o raciocínio, pois a vontade do terceiro não é tomada em
consideração; é substituída pela vontade do agente, juridicamente superior. Sobre
mais, em muitos casos sequer é possível pedir a aquiescência do titular do bem
exposto a risco.

Não pode alegar estado de necessidade quem queira salvar bem ou direito
desprotegido. Impossível, por exemplo, invocar a excludente quem sacrifica direito
alheio para salvar um carregamento de substâncias entorpecentes.

Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo:

Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

Algumas profissões, por sua natureza, expõem seus agentes a perigo. É o caso dos
policiais, bombeiros, salva-vidas. Muitos deles, ao assumirem essas funções, se
comprometem em tentar livrar os cidadãos da situação de perigo.

Por conhecerem tais riscos antes mesmo de assumirem essas funções, a legislação
prevê que eles não podem, geralmente, alegar estado de necessidade.

Dissemos geralmente porque aqui também terá aplicação o princípio da razoabilidade.

O bombeiro que disputa com um cidadão a última vaga num helicóptero para se salvar
de uma enchente, não poderá alegar estado de necessidade caso mate aquele. Contudo,
se precisar destruir patrimônio alheio para se livrar de perigo que ultrapasse o normal
de sua profissão, poderá ser amparado pela eximente.

A maioria, porém, entende que o dever legal deve ser visto de forma ampla, abarcando
o conceito de dever jurídico (contrato de trabalho), conforme se extrai da Exposição
dos Motivos da Parte Geral do CP.
Nucci, Costa e Silva e Bento de Faria entendem ser abrangido o dever contratual.

Hungria entende que apenas o dever legal impede o estado de necessidade., pois o
texto do Código não permite extensão ao dever resultante de contrato. Rogério Greco
também entende assim.
Não se trata de exigir atos de heroísmo, mas sim de evitar que determinadas pessoas
obrigadas a enfrentar situações de risco, ao menor sinal de perigo, se furtem de suas
obrigações.
Inevitabilidade do comportamento lesivo:
O agente não pode ter possibilidade de, no caso concreto, evitar o dano produzido por
sua conduta. A questão se desenvolve de duas maneiras: o agente tinha como evitar o
dano, deixando de praticar a conduta; entre duas opções danosas, podia o agente
escolher a menos gravosa para a vítima.
A salvação de um bem só pode ocorrer com o sacrifício do outro. Se houver
possibilidade razoável de salvar o bem em perigo, sem violar outro bem, ou evitando o
dano maior, desaparece o estado de necessidade.
Quem fere ou mata para se salvar, mesmo que era possível a fuga, não age em estado
de necessidade, não podendo alegar que a fuga era opção humilhante. Na legítima
defesa, a fuga não é uma obrigação, porque há uma agressão ilícita, porém, no estado
de necessidade, ambos os bens estão protegidos pelo direito. O dano deve ser a ultima
ratio. O estado de necessidade tem caráter subsidiário. alguém se vê atacado por um
cão feroz; se nas circunstâncias do caso concreto, era possível evitar o dano fechando
um portão, não é lícito matar o animal.
Isso significa que quem age em estado de necessidade não tem opção, pois sempre
terá que escolher o caminho menos gravoso.
O perigo também deve ser inevitável. Podendo afastar o perigo ou evitar a lesão, deve
o autor do fato necessário fazê-lo.

Proporcionalidade do sacrifício do bem ameaçado:

Trata-se de condição que constitui o estado de necessidade justificante. É a
interpretação dada à expressão "cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável
exigir-se", que terá aplicabilidade quando para salvar bem de valor superior ou igual
ao sacrificado.

Espécies de estado de necessidade

Quanto à origem do perigo:
a) estado de necessidade defensivo: ocorre quando o agente pratica o ato necessitado
contra coisa ou animal do qual promana o perigo para o bem jurídico, quando o agente
dirige sua conduta contra o produtor do perigo, visando eliminá-lo. Exemplo: A,
atacado por um cão bravo, vê-se obrigado a matar o animal.

b) estado de necessidade agressivo: ocorre quando o agente se volta contra pessoa ou

coisa diversa daquela da qual provém o perigo para o bem jurídico, quando a conduta
do necessitado sacrifica bens de um inocente, ou seja, não provocador da situação de
perigo. Exemplo: para prestar socorro a alguém, o agente toma veículo alheio, sem
pedir autorização.
Não se inclui no estado defensivo a "pessoa", pois, quando o perigo emana do ser
humano e contra este se volta o agente, estar-se-á diante de hipótese de legítima
defesa.

Veja-se o exemplo fornecido por Rogério Greco: um gato ficou preso do lado de fora
do apartamento de seus donos, exatamente entre a tela de proteção e o vidro. Um
vizinho detetou, que acionou o zelador, que acionou o subsíndico. Num primeiro
momento este nada quis fazer, pois os moradores viajavam e não tinham autorização
para adentrar no apartamento alheio. Com a pressão da imprensa e de uma ONG de
proteção a felinos, invadiram o apartamento e salvaram o gato. Dois interesses entram
em confronto: inviolabilidade de domicílio e proteção aos animais. Elegeu-se o mais
importante.

Quanto ao bem sacrificado:

a) estado de necessidade justificante: trata-se do sacrifício de um bem de menor
valor para salvar outro de maior valor ou o sacrifício de bem de igual valor ao
preservado. Exemplo: o agente mata animal agressivo, que pertence a terceiro,
para salvar alguém sujeito ao seu ataque (patrimônio x integridade física).

Cesar Roberto Bitencourt, Bustos Ramírez e Jiménez Martínez sustentam que quando
se tratar de sacrifício de bem de igual valor ao preservado, não se pode aplicar o
estado de necessidade justificante, mas sim o exculpante.
Guilherme de Souza Nucci não concorda com essa visão, aduzindo que se um ser
humano mata outrem para se salvar de um incêndio, buscando fugir por uma
passagem que somente uma pessoa pode passar, é natural que estejamos diante de
estado de necessidade justificante, pois o direito jamais poderá optar entre a vida de
um ou de outro.

b) estado de necessidade exculpante: ocorre quando o agente sacrifica bem de

valor maior para salvar outro de valor menor, não lhe sendo exigível outro
comportamento. Trata-se da aplicação da teoria da inexigibilidade de conduta
diversa, razão pela qual, uma vez reconhecida, não exclui a ilicitude, mas sim a
culpabilidade. Exemplo: um arqueólogo que há anos buscava por uma relíquia
valiosa, para salvar de um naufrágio, deixa perecer um dos passageiros. É
natural que o sacrifício de uma vida humana não é razoável para salvar um
objeto, por mais valioso que seja. Entretanto, seria demais esperar outra
conduta do cientista, pois a decisão que ele tomou foi fruto do desespero,
quando não há tranquilidade suficiente para sopesar os bens que estão em
disputa. Não poderá ser absolvido por excludente de ilicitude, visto que o
direito estaria reconhecendo a supremacia do objeto sobre a vida humana, mas
poderá não sofrer punição em razão do afastamento da culpabilidade (juízo de
reprovação social).

Elemento subjetivo no estado de necessidade

O injusto finalista é impregnado de elementos subjetivos. Quando Welzel, em 1931,
reestruturou a teoria do crime, retirando os elementos subjetivos da culpabilidade e
trazendo-os para o tipo, na verdade os dirigiu especificamente para o tipo, mas para o
injusto, isto é, para o tipo e para a ilicitude.
É preciso que o agente tenha conhecimento que atua ou pelo menos acredite que atua
nessa condição e tenha vontade de atuar para esse fim. Exemplo do médico que faz
aborto na amante para esconder o adultério, mas não sabia que a intervenção médica
era imprescindível para a sobrevivência da mulher.
Aberratio e estado de necessidade
Pode acontecer que alguém se encontre numa situação de perigo e, para se salvar,
acaba por causar danos ou lesões em outrem. Por exemplo, quando atiramos em
direção a um cão estamos em estado de necessidade defensivo. Se a bala ricochetear e
atingir uma pessoa, certo é que em relação aquela pessoa não há estado de
necessidade, mas ocorrerá aberratio criminis, devido ao resultado diverso do
pretendido e tal resultado aberrante não poderá ser atribuído ao agente, que se
encontrava amparado pelo estado de necessidade.

Estado de necessidade putativo

Pode ocorrer que a situação de perigo exista apenas no imaginário do agente.
O problema deve ser resolvido mediante análise das descriminantes putativas, "é
isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena
quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Espécie de legítima defesa

A legítima defesa se classifica em:
➢ Legitimidade activa é aquela em que a reação se faz por facto típico, por
exemplo: matar em legitima defesa;
➢ Legitimidade passiva é aquela que ocorre quando a reação não configura um
facto típico;
➢ Legitimidade real é aquela em que estão presentes todos os seus requisitos, fica
excluído a antijuricidade
Bibliografia

Manuais usados
• Guilherme de Souza Nucci- Manual de Direito Penal 10 Edição;
Legislação
• Código Penal lei n° 24/2019 de 24 de Dezembro