Aula 10
Aula 10
Aula 10
Índice:
1. Artigo correlato: Princípios Penais de Garantia – p. 01.
2. Artigo Correlato: Princípios que regem a aplicação da pena – p. 02.
3. Julgado citado em aula: HC 83515 / RS – p. 10.
1. Artigo Correlato:
Fonte: http://valescarodrigues.blogspot.com/2006/04/princpios-penais-de-garantia.html
estrito. A adequação determina que a sanção penal deve ser instrumento capaz de atender às
fianlidades pretendidas pelo legislador, a necessidade é o meio escolhido, isto é, não há meio
menos gravoso e de igual eficácia. E, finalmente, a proporcionalidade em sentido estrito que
constitui o liame entre crime praticado e sanção penal, evitando assim excessos.
______________________________________________________________________
2. Artigo Correlato:
RESUMO
Indica os princípios básicos que o juiz deve seguir ao aplicar a pena, ressaltando, além dos
aspectos retributivos, os aspectos preventivos da pena: o princípio da igualdade, o da reserva legal
e o da culpabilidade, dentre outros.
Conclui que os juízes brasileiros, apesar das inovações existentes na lei, pouco se têm
valido da faculdade de substituir as penas tradicionais por penas alternativas.
Essa teoria da pena, que prevaleceu por longo tempo e ainda possui adeptos retardatários,
não obstante suas inegáveis virtudes, parte de uma concepção metafísica da pena,
desconsiderando sua função social e aspectos pragmáticos, utilitários. Assim, para essa corrente
retributivista, a punição do crime não só constitui pressuposto do sistema penal como também, e
principalmente, uma exigência inarredável de sua legitimidade e da própria idéia de Justiça. É
conhecida a afirmação de Kant segundo a qual, mesmo que os membros da sociedade civil
deliberassem um dia dissolver-se (por exemplo, se a população de uma ilha resolvesse abandoná-
la e espalhar-se pelo mundo), ainda assim, antes que isso fosse feito, deveria ser executado o
último assassino que se encontrasse na prisão.
Essa idéia de pena, como realização implacável da Justiça e expiação da culpa, desconhece
por completo o fato de que a pena pode, em certas circunstâncias, ser uma expiação
desnecessária, inútil, para o agente que, por outros meios mais eficazes, já reparou ou remediou
as conseqüências danosas do crime. Além disso, pode significar um ônus dispensável para a
sociedade.
Tomem-se, como exemplo, algum crime de lesão patrimonial (dano, furto, apropriação
indébita) no qual o agente espontaneamente tenha reparado satisfatoriamente o dano. A
imposição, nessa hipótese, de uma pena criminal incutirá no espírito do agente o sentimento
contraditório de exagero ou até mesmo de injustiça, desestimulará outros eventuais agentes de
crimes patrimoniais a reparar o dano e, por último, acarretará para o Estado os ônus resultantes
dos custos do processo e da execução da condenação, numa hipótese em que as conseqüências do
crime já desapareceram.
Tais questões do mundo terreno, nada metafísicas, infelizmente aí estão para complicar as
soluções clássicas e, portanto, não podem ser desconsideradas.
INTENSIVO REGULAR ROTATIVO
Disciplina: Direito Penal
Aula 10
Prof.: Rogério Sanches
Datas: 30/10/2007 e 01/11/07
Essa nova concepção da pena teve como seu maior expoente o penalista alemão Franz Von
Liszt, autor de aula inaugural na Universidade de Marburgo (Der Zweckgedanke im Strafrechet), na
qual fez a famosa afirmação básica de seu programa: a pena correta, a pena justa, é a pena
necessária.
Filio-me à corrente eclética, mas tenho feito concessões importantes aos adeptos da
prevenção. Em conferência proferida na Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul,
logo após a vigência da reforma penal de 1984, afirmei a certa altura:
(...) a pena justa será somente a pena necessária (Von Liszt) e, não mais, dentro de um
retributivismo kantiano superado, a pena compensação do mal pelo mal à luz de um pensamento
que não esconde o velho princípio do talião. Ora, o conceito de pena necessária envolve não só a
questão do tipo de pena como o modo de sua execução. Assim, dentro de um rol de penas
previstas, se uma certa pena apresentar-se como apta aos fins da prevenção e da preparação do
infrator para o retorno ao convívio pacífico na comunidade de homens livres, não estará justificada
a aplicação de outra pena mais grave, que resulte em maiores ônus para o condenado e para a
sociedade. O mesmo se diga em relação à execução da pena. Se o cumprimento da pena em
regime de semi-liberdade for suficiente para aqueles fins de prevenção e de reintegração social, o
INTENSIVO REGULAR ROTATIVO
Disciplina: Direito Penal
Aula 10
Prof.: Rogério Sanches
Datas: 30/10/2007 e 01/11/07
A experiência brasileira dos últimos anos não recomenda mudança nesse posicionamento. O
sistema penitenciário vai de mal a pior. O número de mandados de prisão não cumpridos cresce. A
superlotação dos presídios é cada vez mais insuportável, acarretando problemas de toda natureza.
E a criminalidade continua aumentando.
Não podemos, obviamente, desconhecer esse panorama nada alentador ao tratar do tema
deste artigo.
O primeiro é, sem dúvida, o princípio da igualdade perante a lei. Assim, por exemplo, a
condição de estrangeiro, preto ou branco, rico ou pobre, posição social etc. não devem influir na
dosimetria ou na agravação da pena.
O segundo princípio tem em vista o caráter retributivo da pena, impondo ao juiz a estrita
observância do grau da culpa, de modo que cada um receba a punição de "seu" crime, na medida
de sua culpabilidade, não da culpabilidade de outrem.
O terceiro princípio tem a ver com o caráter preventivo da pena. Na lição de Jescheck, a
fixação judicial da pena deve ajustar-se à sua função retributiva, para que sirva de uma justa
retribuição do injusto e da culpabilidade, mas deve também, a um só tempo, ajustar-se ao fim de
INTENSIVO REGULAR ROTATIVO
Disciplina: Direito Penal
Aula 10
Prof.: Rogério Sanches
Datas: 30/10/2007 e 01/11/07
prevenção especial, contribuindo para a reinserção social do delinqüente e procurando não agravar
a sua situação social além do estritamente necessário2.
O princípio da igualdade consta do art. 5º, caput, da Constituição Federal. Por ele o
tratamento desigual não é permitido senão em consonância com os critérios albergados ou ao
menos não vedados pelo ordenamento constitucional3.
Assim, o juiz, para observar a função essencial, limitadora da culpabilidade, deve procurar
graduar a censurabilidade da conduta em função da gravidade do injusto, extraindo daí
conseqüências práticas para a dosimetria da pena. E não é difícil perceber, por exemplo, que um
furto de valor reduzido não é do mesmo tamanho que um roubo à mão armada. Logo, a
censurabilidade do agente na primeira hipótese é bem menor do que na segunda. E assim por
diante.
INTENSIVO REGULAR ROTATIVO
Disciplina: Direito Penal
Aula 10
Prof.: Rogério Sanches
Datas: 30/10/2007 e 01/11/07
O terceiro e fundamental princípio é o da pena necessária, posto à luz pelo gênio de Von
Liszt. O Código Penal vigente adotou esse princípio, na reforma penal de 1984, ao incluir, na parte
final do art. 59, caput, esta recomendação:
Nesta altura poder-se-á indagar: como traduzir em termos práticos essa pena ideal, correta
e justa, se os conceitos de suficiência e necessidade são bastante vagos?
Por último, não é demais lembrar que, nessa tarefa de dosimetria da pena, quando o juiz
efetivamente torna um fato concreto à sanção de Direito Penal, é preciso ter presente o
ensinamento de Goethe, citado por Radbruch: quer se tenha de punir, quer de absolver, é preciso
ver sempre os homens humanamente5.
Essa inovação se fez para permitir ao juiz maior autonomia na individualização da pena que
se completará no curso do procedimento executório, em função do exame criminológico6.
Não obstante, a experiência brasileira tem revelado que os juízes criminais pouco ou quase
nada têm-se valido dessa faculdade. Preferem, salvo honrosas exceções, permanecer no
automatismo de preceitos revogados do velho Código de 1940, consistentes em "crime tal, pena tal
e ponto final". As alternativas são raramente utilizadas, a pena de prisão e o sursis são a tônica.
Fala-se muito na impunidade de crimes. Maior impunidade é condenar e não poder executar
a sentença condenatória. Isso atesta a inutilidade das sentenças ou dos mandados judiciais, pondo
por terra o caráter preventivo da pena, salientado no início deste artigo. A legislação penal do país
passa a ser um autêntico tigre de papel.
Tenho dito — e aqui vou repetir — que verdadeira reforma penal está, no presente
momento, nas mãos da magistratura. Enquanto esta permanecer aferrada às idéias clássicas de
um retributivismo desajustado à sociedade contemporânea, as leis inovadoras terão vigência —
mas não eficácia — e os esforços do legislador e dos juristas cairão no vazio, servindo apenas para
exposição nas vitrines das universidades.
Penso ser necessário, no momento atual, termos sempre presente, na aplicação da lei
penal, a noção simples de que o Direito Penal não é, como parece ao leigo, ao grande público e à
parcela significativa da mídia, um pequeno território habitado somente por bandidos, objeto de
nossa repulsa.
O Direito Penal, sabemos nós pela experiência cotidiana, é um grande território onde
existem realmente delinqüentes perigosos. Mas, ao lado desses, há um grande número — talvez a
grande maioria — de infratores ocasionais, primários, passionais, menores abandonados etc.,
impelidos por circunstâncias adversas, autores de delitos sem muita gravidade, que não podem
nem devem receber sanções idênticas ou análogas às aplicadas aos delinqüentes perigosos.
INTENSIVO REGULAR ROTATIVO
Disciplina: Direito Penal
Aula 10
Prof.: Rogério Sanches
Datas: 30/10/2007 e 01/11/07
E essa distinção é, segundo penso, uma tarefa da qual os julgadores não podem abrir mão.
A lei, qualquer lei, como todo conjunto de normas, é a expressão de um dever ser. Isso
significa que, por meio das leis, procura-se estabelecer roteiros, caminhos e preceitos que
permitam ao homem alterar, de certa forma, o mundo da realidade, sobre ele construindo uma
ordem social mais valiosa. Assim, a lei, por si só, nada pode modificar. Quem pode fazê-lo é o
destinatário de seus mandamentos, ou seja, o homem que a torna eficaz no meio social. Por isso é
que não estaríamos exagerando se disséssemos, para concluir, que, com a edição das leis de
reforma, a reforma penal está apenas começando, pois a reforma efetiva, a verdadeira reforma do
sistema criminal brasileiro, essa inapelavelmente, só poderá ser realizada por aqueles que se
incumbem da administração da Justiça Criminal7.
Decorridos mais de dez anos dessa reforma, numa época em que, nos grandes centros
urbanos, a criminalidade mostra cada vez mais a sua face cruel, reafirmo aquelas palavras,
repetindo que a reforma penal, a verdadeira reforma penal, continua nas mãos dos juízes.
NOTAS
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil promulgada
em 5 de outubro de 1988. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1992.
INTENSIVO REGULAR ROTATIVO
Disciplina: Direito Penal
Aula 10
Prof.: Rogério Sanches
Datas: 30/10/2007 e 01/11/07
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Tradução por L. Cabral de Moncada. 4 ed. Coimbra:
Armenio Amado, 1961. 2 v.
TOLEDO, Francisco de Assis. Direito Penal e o novo Código Penal Brasileiro. Fabris Editor, 1985.
lei apenas exige relatório circunstanciado da polícia com a explicação das conversas e da
necessidade da continuação das investigações. Não é exigida a transcrição total dessas conversas o
que, em alguns casos, poderia prejudicar a celeridade da investigação e a obtenção das provas
necessárias (art. 6º, § 2º, da L. 9.296/96). 4. Na linha do art. 6º, caput, da L. 9.296/96, a
obrigação de cientificar o Ministério Público das diligências efetuadas é prioritariamente da polícia.
O argumento da falta de ciência do MP é superado pelo fato de que a denúncia não sugere
surpresa, novidade ou desconhecimento do procurador, mas sim envolvimento próximo com as
investigações e conhecimento pleno das providências tomadas. 5. Uma vez realizada a
interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas
dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção,
desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário, a
interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de
interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com
crimes punidos com detenção. Habeas corpus indeferido.
Decisão
O Tribunal, por votação majoritária, indeferiu o pedido de hábeas corpus, nos termos do voto do
Relator, Ministro Nelson Jobim, Presidente, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que o deferia.
Ausentes, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Carlos Velloso e a Senhora
Ministra Ellen Gracie. Ausentes, ocasionalmente, após proferirem seus votos, os Senhores Ministros
Sepúlveda Pertence e o Presidente. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Celso de Mello.
Falaram, pelos pacientes, o Dr. Cezar Roberto Bitencourt e, pelo Ministério Público Federal, o Dr.
Cláudio Lemos Fonteles, Procurador-Geral da República. Plenário, 16.09.2004.
Indexação
- INDEFERIMENTO, PEDIDO, LEGALIDADE, RENOVAÇÃO, AUTORIZAÇÃO, INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA, COMPROVAÇÃO, NECESSIDADE, MEIO, PROVA, APURAÇÃO, FATO COMPLEXO,
CIRCUNSTÂNCIA, CRIME, EVASÃO DE DIVISAS, FORMAÇÃO, QUADRILHA, LAVAGEM, DINHEIRO,
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA // PEDIDO, INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, REALIZAÇÃO, BASE,
ANTERIORIDADE, INVESTIGAÇÃO, POLÍCIA, PROVOCAÇÃO, VIRTUDE, (CPI), CRIME ORGANIZADO,
ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA, (RS), REDE, FARMÁCIA ECONÔMICA // LEGISLAÇÃO, EXIGÊNCIA,
PEDIDO, RENOVAÇÃO, AUTORIZAÇÃO, INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, RELATÓRIO, POLÍCIA,
SÍNTESE, CONVERSA, GRAVAÇÃO, INFORMAÇÃO, APURAÇÃO, NECESSIDADE, CONTINUIDADE,
INVESTIGAÇÃO, DESNECESSIDADE, TRANSCRIÇÃO, TOTALIDADE, CONTEÚDO //
IMPOSSIBILIDADE, (HC), CONFRONTO, DIRETO, DEFESA, ACUSAÇÃO, DESCABIMENTO, ANÁLISE,
ALEGAÇÃO, FALTA, CIENTIFICAÇÃO, (MP), SUPERAÇÃO, CIRCUNSTÂNCIA, DENÚNCIA,
INTENSIVO REGULAR ROTATIVO
Disciplina: Direito Penal
Aula 10
Prof.: Rogério Sanches
Datas: 30/10/2007 e 01/11/07