TEORIA DA PENA

Sumário
1 –INTRODUÇÃO ........................................................................................ 3
2 – DA FINALIDADE DA PENA ................................................................... 4
3- TEORIA ABSOLUTA OU RETRIBUTIVA ................................................ 8
4- TEORIA RELATIVA OU PREVENTIVA ................................................. 13
5- TEORIA MISTA, UNIFICADORA OU ECLÉTICA .................................. 18
6 - VISÃO DA PENA NA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA .................. 22
BIBLIOGRAFIA .......................................................................................... 25

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1 –INTRODUÇÃO

Nosso presente estudo tem por objetivo tecer considerações e analisar a finalidade
da pena, levando em consideração os três grandes grupos de teorias que foram se
formando ao longo da história, para ao final constatar qual destas teorias foi adotada
pelo ordenamento jurídico brasileiro na aplicação do direito penal. Entretanto, não se
busca uma pesquisa de campo a respeito deste instituto, mas especificamente, uma
análise doutrinaria a respeito das teorias da pena, de forma unicamente jurídica, para
ao final chegar à uma conclusão quanto a verdadeira finalidade das penas, no que
tange a teoria aplicada no ordenamento jurídico pátrio.

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2 – DA FINALIDADE DA PENA

A doutrina, para conceituar a finalidade da pena, utiliza três grandes grupos de

teorias, a teoria absoluta, a teoria relativa, e a teoria mista, sendo que cada qual
com seu grau de punição.

A pena, na verdade, é oriunda da realização de uma conduta ilícita, antijurídica e

culpável, destinada a todo aquele que desrespeitou a legislação penal, sendo assim,
uma forma do Estado efetivamente aplicar a norma ao caso concreto.

Ou seja, é o meio do Estado exercer a jurisdição, subsumindo uma conduta abstrata

a um caso real, aplicando o preceito secundário da norma à um ato considerado ilícito,
conforme leciona Luiz Regis Prado:

“Em síntese: a justificativa da pena envolve a prevenção geral e especial,

bem como a reafirmação da ordem jurídica, sem exclusivismos. Não importa
exatamente a ordem de sucessão ou de importância. O que se deve ficar
patente é que a pena é uma necessidade social - ultima ratio legis, mas
também indispensável para a real proteção de bens jurídicos, missão
primordial do Direito Penal. De igual modo, deve ser a pena, sobre tudo em
um Estado constitucional e democrático, sempre justa, inarredavelmente
adstrita à culpabilidade (princípio e categoria dogmática) do autor do fato
punível. (...) O que resta claramente evidenciado numa analise sobre a teoria
da pena é que sua essência não pode ser reduzida a um único ponto de vista,
com exclusão pura e simples dos outros, ou seja, seu fundamento contém
realidade altamente complexa”.

Segundo o eminente jurista, a pena é uma forma de prevenção, buscando diminuir a

realização de condutas criminosas, penitenciar o condenado e uma forma de destacar
o poder estatal, punindo todo aquele que não observar seus parâmetros de conduta.

Já Francesco Carnelutti afirma que a pena não é apenas uma punição ao criminoso,
como também, uma forma de aviso para aqueles que tenham alguma pretensão
criminosa:

“Dizem, facilmente, que a pena não serve somente para a redenção do

culpado, mas também para a advertência dos outros, que poderiam ser
tentados a delinqüir e por isso deve os assustar; e não é este um discurso

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 que deva se tomar por chacota; pois ao menos deriva dele a conhecida
contradição entre função repressiva e a função preventiva da pena: o que a
pena deve ser para ajudar o culpado não é o que deve ser para ajudar os
outros; e não há, entre esses dois aspectos do instituto, possibilidade de
conciliação”.

Carnelutti diverge dos fins buscados pela aplicação da pena, afirmando que o
condenado acaba sendo punido, como forma de exemplificação para os demais, ou
seja, mesmo estando recuperado da suposta índole criminosa, o condenado
permanece encarcerado, com objetivo de servir como parâmetro para o resto da
sociedade, o jurista afirma que:

“O mínimo que se pode concluir dele é que o condenado, o qual, ainda tendo
caído redimido antes do término fixado para a condenação, continua em
prisão porque deve servir de exemplo aos outros, é submetido a um sacrifício
por interesse alheio; este se encontra na mesma linha que o inocente, sujeito
a condenação por um daqueles erros judiciais que nenhum esforço humano
jamais conseguirá eliminar. Bastaria para não assumir diante da massa dos
condenados aquele ar de superioridade que infelizmente, mais ou menos, o
orgulho, tão profundamente aninhado ou mais íntimo de nossa alma, inspira
a cada um de nós, ninguém verdadeiramente sabe, no meio deles, quem é
ou não é culpado e quem continua ou não sendo”.

Constata-se que Carnelutti não aderiu às três teorias sobre a pena, especificamente,
defendendo a tese de que mesmo estando o preso recuperado, este, ainda teria que
cumprir o restante de sua pena, como meio de exemplificação para as demais
pessoas, desvirtuando desta forma tanto a teoria absoluta como a teoria relativa da
pena.

E conforme dizeres de Haroldo Caetano da Silva “há basicamente três teorias que
buscam justificar a cominação e a aplicação da pena: a absoluta ou retributiva, a
relativa ou preventiva e a teoria mista ou eclética”.

Luiz Regis Prado traz qual o desiderato da pena, e indica as três teorias mencionadas
anteriormente:

“A pena é a mais importante das consequências jurídicas do delito. Consiste

na privação ou restrição de bens jurídicos, com lastro na lei, imposta pelos
órgãos jurisdicionais competentes ao agente de uma infração penal. São

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 inúmeras as teorias que buscam justificar seus fins e fundamentos, reunidas
de modo didático em três grandes grupos: (...)”.

Neste prisma, Bitencourt demonstra em seus estudos a necessidade de distinguir as

três teorias supramencionadas:

“Interessa-nos destacar, principalmente, alguns aspectos da passagem de

uma concepção retributiva da pena a uma formulação preventiva da mesma.
Justifica-se, por isso, um exame das diversas teorias que explicam o sentido,
função e finalidade das penas, pelo menos das três mais importantes: teorias
absolutas, teorias relativas (prevenção geral e prevenção especial) e teorias
unificadoras ou ecléticas. Analisaremos também outras modernas teorias da
pena, como as da prevenção geral positiva, em seu duplo aspecto, limitadora
e fundamentadora”.

"Ao abordarmos as correntes doutrinárias do direito penal, tivemos ocasião de dizer

que o estudo da pena (fundamentos e fins) é feito por três grupos que compreendem
as teorias absolutas, as relativas e as mistas", assim, ensinou Magalhães Noronha.

Entretanto, Franz Von Liszt primeiramente conceitua as teorias da pena, afirmando

existir uma corrente que defende a punição pelo crime cometido, e outra que defende
a correção do criminoso, todavia, o autor discorda de tais teorias, afirmando em
síntese que:

“Não se poderá acrescentar nada de importante a esses efeitos da execução

da pena. O fato de que a pena produz toda uma série de efeitos reflexos,
como me ocorre chamá-los, é obvio, porém carece de importância suficiente
para invalidar nossa classificação. Somente resta mencionar, ademais, a
importância da ameaça penal, aquele que, como exortação e intimidação,
reforça motivos que devem fazer desistir da perpetração de delitos. Não
devemos perder de vista este efeito, mas no momento, teremos de deixá-lo
de lado. Pois não se trata para nós dos imperativos estatais, mas de pena
estatal, da qual a ameaça da pena somente é um imperativo agravado”.

E concluiu seu entendimento afirmando que, na realidade, a pena apenas buscar a

correção dos corrigíveis, pois aos demais, não é possível tal pleito:

“As minhas propostas não têm o objetivo de abolir a metade da pena nem de
eliminar a determinação judicial da pena. Em duas expressões, seja-me
permitido resumir o que, de todo modo e imediatamente, deve-se perseguir:

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 "Inoculização" dos incorrigíveis, correção dos corrigíveis. No mais, o resto
virá por acréscimo”.

Um ponto que indica claramente a necessidade de haver teorias para a aplicação da

pena é o fato de que a pena deve ser aplicada de maneira individualizada, servindo
tais teorias como balizadoras da aplicação das mesmas, sendo tal atividade
especificamente judicial, como bem afirma Paulo S. Xavier de Souza:

“Por interferir diretamente, como pressuposto inicial, a análise das teorias

que pretendem justificar a pena estatal não deve ser dissociada da atividade
judicial de individualização da pena, pois, de acordo com a concepção de
cada uma das teorias, a individualização judicial poderá seguir caminhos
diferentes, segundo as opções escolhidas pelo legislador penal”.

Diante das disposições doutrinárias acima demonstradas, mostra-se essencial para o

deslinde do estudo uma análise sobre cada uma das teorias indicadas, que consistem
em teorias absolutas ou retributivas, teorias relativas ou preventivas, e as teorias
mistas, unificadoras ou ecléticas, indicando as características e peculiaridades de
cada uma delas.

Evidenciando desta forma que tais teorias são utilizadas como forma de regramento
extralegal para aplicação da pena, pois o Magistrado ao fixar o quanto de pena ao
caso concreto, deve primeiramente basear-se na legislação penal, analisando-se o
preceito secundário de cada tipo penal, em seguida basear-se no caso concreto, ou
seja, em elementos puramente subjetivos.

Por último, o julgador deve observar tais teorias, considerando que a pena deve ter
um fim específico além de encarcerar o condenado, por estes motivos, que há tanto
tempo, vem-se analisando a finalidade de cada uma das teorias da pena.

E como será pormenorizadamente demonstrado nos tópicos a seguir cada grupo de

teorias aponta uma finalidade específica para a pena, indicando aos julgadores e ao
resto da sociedade qual o intuito de tal punição, servindo como afirmado
anteriormente, como parâmetro para aplicação da mesma.

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3- TEORIA ABSOLUTA OU RETRIBUTIVA

Para as teorias absolutas também denominadas de retributivas a pena é uma forma

de retribuição ao criminoso pela conduta ilícita realizada, é a maneira de o Estado lhe
contrapesar pelo possível mal causado à uma pessoa específica ou à própria
sociedade como um todo (bens jurídicos).

Diante desta teoria, não se vislumbra qualquer outro objeto a não ser o de punir o
condenado, lhe causando um prejuízo, oriundo de sua própria conduta, um meio de
o condenado entender que está sendo penalizado em razão de seu desrespeito para
com as normas jurídicas e para com seus iguais.

Não é uma forma de ressocializar o condenado, muito menos reparar o dano causado
pelo delito, não se fala em reeducação, ou imposição de trabalho com objetivo de
dignificar o preso, mas sim, de punir, castigar e retribuir ao mesmo a falta de atenção
com os parâmetros legais e o desrespeito para com a sociedade.

Haroldo Caetano e Silva, ao lecionar sobre a execução penal, afirma que a teoria
absoluta tem por peculiaridade a retribuição, é uma forma de recompensar o mal
causado, causando um mal ao criminoso, para esta teoria a pena é um fim em si
mesma:

Pela teoria absoluta ou retributiva, a pena apresenta a característica de retribuição,

de ameaça de um mal contra o autor de uma infração penal. A pena não tem outro
propósito que não seja o de recompensar o mal com outro mal. Logo, objetivamente
analisada, a pena na verdade não tem finalidade. É um fim em si mesma.

Em sua doutrina Inácio de Carvalho Neto assevera que a teoria absoluta tem por
finalidade retribuir, tendo por característica a negação da negação do direito,
ressaltando que os demais efeitos secundários da pena em nada influenciam em seu
verdadeiro fim, que seria estritamente o de punir o criminoso:

“Pela teoria absoluta, a pena tem uma finalidade retribucionista, visando à

restauração da ordem atingida. HEGEL assinalava que a pena era a negação
da negação do direito. Já KANT disse que, caso um estado fosse dissolvido
voluntariamente, necessário seria antes executar o último assassino, a fim

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 de que sua culpabilidade não recaísse sobre todo o povo. Para esta teoria,
todos os demais efeitos da pena (intimidação, correção, supressão do meio
social) nada têm a ver com a sua natureza. O importante é retribuir com o
mal, o mal praticado. Como afirma FERNANDO FUKUSSANA, a
culpabilidade do autor é compensada pela imposição de um mal penal.
Consequência dessa teoria é que somente dentro dos limites da justa
retribuição é que se justifica a sanção penal”.

Ao tratar das teorias da pena, Tomaz Shintati ressalta a teoria retributiva e, utilizando-
se dos ensinamentos de Nelson Hungria, afirma que a pena é uma recompensa pela
conduta delituosa, usando inclusive de uma frase um tanto quanto direta, ao afirmar
que cada um deve ter o que merece, assim afirma o autor:

“A pena ainda não perdeu sua finalidade retributiva. Na lição de Nélson

Hungria, a pena, como retribuição, traduz primacialmente, um princípio
humano por excelência, que é o da justa recompensa: cada um deve ter o
que merece”.

Ao tratar da razão de punir do Estado, Paulo José da Costa Jr. Leciona que uns
entendem tratar-se de uma retribuição, adequando-se desta forma a teoria absoluta:
"Para uns, a razão de ser da pena está na retribuição. A pena equivale ao mal
praticado. O réu é apenado porque delinqüiu (punitur quia peccatum)".

Conceituando de maneira um pouco diversa dos demais autores, Mirabete afirma que
esta teoria tem por fundamento a justiça, e utilizando dos ensinamentos de Kant, o
jurista ainda afirma que o castigo compensa o mal:

“As teorias absolutas (de retribuição ou retribucionista) têm como

fundamentos da sanção penal a exigência da justiça: pune-se o agente
porque cometeu o crime (punitur quia pecatum est). Dizia Kant que a pena é
um imperativo categórico, consequência natural do delito, uma retribuição
jurídica, pois ao mal do crime impôe-se o mal da pena, do que resulta a
igualdade e só esta igualdade trás a justiça. O castigo compensa o mal e dá
reparação à moral”.

Neste mesmo sentido posicionou-se Magalhães Noronha, afirmando que a teoria

absoluta tem por objetivo a busca pela justiça e é a simples consequência de um mal
cometido pelo delinquente:

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 “As absolutas fundam-se numa exigência de justiça: pune-se porque se
cometeu crime (punitur quia peccatum est). Negam elas fins utilitários à pena,
que se explica plenamente pela retribuição jurídica. È ela simples
consequência do delito: é o mal justo oposto ao mal injusto do crime”.

Da mesma forma, Cezar Roberto Bitencourt ensina que a teoria absoluta da pena
além de buscar a justiça, tem por escopo devolver o mal causado pelo delito, e que o
homem é livre para agir, e se optou pelo crime, deve receber uma penalidade maldosa
como foi sua conduta:

“Segundo este esquema retribucionista, é atribuída à pena, exclusivamente,

a difícil incumbência de realizar a justiça. A pena tem como fim fazer justiça,
nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um
mal, que é a pena, é o fundamento da sanção estatal está no questionável
livre-arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem para
distinguir entre o justo e o injusto. Isto se entende quando lembramos da
substituição do divino homem operada neste momento histórico, dando
margem à implantação do positivismo legal”.

Segundo Romeu Falconi, a teoria absoluta da pena surgiu com a escola clássica do
direito penal, seguindo a mesma ideia de retribuir o mal causado à sociedade,
considerando ainda o livre arbítrio de cada um, pois é possível optar pela realização
ou não de um delito, e a realização do ilícito autoriza o Estado à causar um mal ao
condenado, segundo Falconi:

“Para os clássicos, a pena tem finalidade de “RETRIBUIÇÃO”. È uma forma

de corrigir o mal causado mediante a aplicação de outro mal ao criminoso.
São chamadas as teorias “absolutas”. Partindo-se da premissa de que o
homem é detentor do “livre arbítrio”, sendo por isso moralmente responsável
(responsabilidade moral), se ele descumpre ou infringe, terá contra si a pena,
que funciona como retribuição ao mal causado”.

Basileu Garcia aponta que a pena detém a característica de aflição como meio de
punir, o autor afirma que "Para alguns, a pena é meramente aflitiva. Para outros,
constituí, exclusiva, precípua ou subsidiariamente, um meio para a obtenção de certos
benefícios, quer para o condenado, quer para a coletividade".

Segundo Listz o objetivo punitivo da pena está ligado à um escopo: "A objetivação da
pena conduziu-se a isso, que, por premissa necessária da sua utilização, também o

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conteúdo e a extensão da razão em função da espécie de pena vêm determinados e
subordinados à ideia de escopo".

E complementa tal entendimento, especificando qual é o verdadeiro escopo da

ciência criminal no que tange a pena, afirmando que a pena vai a sentido oposto á
atividade antagônica aos interesses da sociedade:

“Ora, assim podemos reassumir o resultado da nossa indagação: através de

um processo de autolimitação, a força punitiva transformou-se em Direito
Penal (jus puniendi), e, através de uma recepção da ideia de escopo, a cega
e desenfreada razão transformou-se na pena jurídica e a ação dominada do
instituto fez-se ação controlada da vontade. A potestade do Estado
empunhou a espada da Justiça para tutelado ordenamento jurídico contra o
celerado que se rebela contra nós”.

No estudo direcionado à individualização da pena, Paulo S. Xavier de Souza reafirma

os conceitos indicados anteriormente, dizendo que “as teorias retributivas são
absolutas, porque não se vinculam a nenhum fim, concebendo a pena como um
fundamento em si mesmo”.

O autor complementa tal afirmação sobre o fato da pena ser um fim em si mesma,
dizendo que a pena “como castigo, compensação, reação ou retribuição pelo delito,
justificada por seu valor axiológico intrínseco; portanto, não é um meio, mas um dever
ser metajurídico”; e finaliza tais afirmações dizendo que:

“Em síntese, para a teoria retributiva, a pena assume aspecto de castigo

talionalmente vinculado com a magnitude do injusto e reprovação da
culpabilidade do delinquente, retribuindo a culpa do homem que atuou
livremente (imputáveis), ao contrário das medidas aplicadas contra aqueles
que não agiram (inimputáveis), que não podem ser reprovados”.

Diante dos fundamentos demonstrados constata-se que a teoria absoluta ou

retributiva tem como único intuito punir o condenado, retribuir o mal causado, com um
outro mal consistente na aplicação da pena, deixando o mesmo encarcerado, para
que este usufrua das consequências de seu crime.

É também uma forma de demonstrar o poder do Estado, exercendo o jus puniendi,

para que o condenado perceba que sua prisão é uma consequência de seu próprio

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ato, e que este entenda que se não tivesse delinquido não estaria sendo punido e
consequentemente, não estaria encarcerado.

Tais afirmações são fundamentadas no livre arbítrio de cada pessoa, pois, estes
sabem da ilegalidade de suas condutas (na maioria das vezes), e seria perfeitamente
plausível a exigibilidade de uma conduta diversa, ou seja, poderiam não ter realizado
o ilícito, pois possuem discernimento para tal.

Sendo a pena, portanto, um castigo e uma consequência pelo crime realizado, não
possuindo qualquer outro desiderato senão o de ser um fim em si mesma, e por
aplicar as sanções previstas na legislação, é considerada como uma forma de fazer
justiça.

Em outras palavras, o fato da pessoa possuir discernimento e livre arbítrio, já são

suficiente para á imediata aplicação da pena, em decorrência de um ilícito, pois, o
agente teve a faculdade de delinquir ou não, uma vez lesando um bem jurídico,
permite à aplicação da pena, não havendo segundo tal teoria, qualquer outra
finalidade senão punir o condenado.

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4- TEORIA RELATIVA OU PREVENTIVA

Esta teoria possui uma pretensão diversa da anterior, e têm por objetivo a prevenção
de novos delitos, ou seja, busca obstruir a realização de novas condutas criminosas;
impedir que os condenados voltem a delinquir.

Observa-se que, para tal teoria, presume-se que o condenado irá cometer novas
condutas ilícitas, caso não seja punido imediatamente, por esta razão, a teoria relativa
ou preventiva visa a impedir o cometimento de ilícitos.

É uma forma de manter a paz e o equilíbrio social, haja vista que aquelas pessoas
que presumidamente são criminosas, ou tenham uma pré-disposição ao crime, já
estarão encarcerados, dificultando assim a ocorrência de novas condutas ilegais.

Classicamente Francesco Carnelutti relata que a finalidade do direito penal é a

prevenção de novos delitos, evitando a proliferação de condutas criminosas:

“Para tanto serve, em primeiro lugar, o castigo que, provocando o sofrimento

de quem cometeu o delito, cria um contra-estimulo ao cometimento de
outros; por isso punitur ne peccetur, isto é, a fim de tentar dissuadir o
condenado a pôr-se em condições de ter de ser punido novamente. Sob este
aspecto, o Direito Penal opera sobre a necessidade, constituindo
um vinculum quo necessitate adstringimur alicuius... Rei faciendae vel non
faciendade; a obrigação penal, da qual se ocupa a ciência do Direito Penal
material, é a expressão da finalidade preventiva do Direito Penal”.

Para Paulo S. Xavier de Souza a teoria relativa da pena diverge totalmente da teoria
absoluta da pena, destacando sua utilidade preventiva, Souza afirma que:

“De acordo com as teorias preventivas da pena, diferentemente da teoria

retributiva que visa basicamente, retribuir o fato criminoso e realizar a justiça,
a pena serviria como um meio de prevenção da prática do delito, inibindo
tanto quanto possível a prática de novos crimes, sentido preventivo (ou
utilitarista) que projeta seus efeitos para o futuro (ne peccetur)”.

Para A. V. Feuerbach, “a concepção preventiva tomou duas direções distintas e

determinadas, ou seja, a prevenção geral e a prevenção especial, a seguir

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analisadas”; e ainda, utilizando os dizeres de Paulo S. Xavier de Souza tais espécies
de prevenção se classificavam na prevenção geral e especial:

“A teoria preventivo-geral pode ser investigada sob o aspecto negativo e

positivo. Entre os defensores da teoria preventivo-geral negativa destacam-
se: A. Feuerbach, A. Schopenhauer, Filangieri, Carmignani, F. M. Pagan G.
Romagnosi, C. Beccaria e J. Bentham. Este último afirmava que o castigo
em que o réu padece é um painel onde o homem pode ver o retrato do que
lhe teria acontecido caso praticasse o mesmo delito. No entanto, em segundo
plano, o referido autor mencionava a prevenção especial, para cumprir a
exemplaridade da pena e reformar o homem, calculada de maneira a
enfraquecer os motivos enganosos e reforçar os motivos tutelares”.

Neste quadro, Haroldo Caetano da Silva afirma que, para a teoria relativa à sanção
penal tem a finalidade de prevenir, evitando desta forma, a ocorrência de novas
infrações, segundo o jurista:

“Para a teoria relativa ou preventiva, a sanção penal tem finalidade

preventiva, no sentido de evitar a prática de novas infrações. A prevenção
terá então caráter geral, na qual o fim intimidativo da pena dirige-se a todos
os destinatários da lei penal, objetivando inibir as pessoas da prática
criminosa; e caráter especial, visando o autor do delito, de maneira que,
afastado do meio livre, não torne a delinquir e possa ser corrigido”.

Complementando tal entendimento, Inácio Carvalho Neto afirma que, além de

prevenir a ocorrência de novos crimes, a teoria relativa tem por escopo a intimidação
das demais pessoas para que estas não cometam crimes, corrigir o criminoso
esporádico e tornar inofensivo o criminoso incorrigível, o autor assevera que:

“Pela teoria relativa, a pena é uma medida prática que visa impedir o delito.
Esta teoria é dividida em duas: a da prevenção geral e a da prevenção
especial. Para a primeira, o principal escopo e efeito da pena é a inibição que
esta causa sobre a generalidade dos cidadãos, intimidando-os. Para a
segunda, a pena visa a intimidação do delinquente ocasional, à reeducação
do criminoso habitual corrigível, ou a tornar inofensivo o que se demonstra
incorrigível”.

Em relação à teoria relativa ou preventiva, Tomaz M. Shintati indica a função

preventiva da mesma, com o desiderato de evitar novas infrações penais, e afirma

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ainda que, para esta teoria, a pena também possui o intuito de ressocializar o
condenado, para que este possa retornar recuperado à sociedade:

“A pena tem ainda uma finalidade de prevenção, que constitui a dimensão

social da sanção. Finalidade de prevenção especial: a pena visa à
ressocialização do autor da infração penal, procurando corrigi-lo. Finalidade
de prevenção geral: o fim intimidativo da pena dirige-se a todos os
destinatários da norma penal, visando a impedir que os membros da
sociedade pratiquem crimes”.

Já Paulo José da Costa Jr. Afirma que a teoria relativa ou da prevenção é oriunda dos
pensamentos de Platão, que entendia que a pena possuía fins terapêuticos para o
criminoso: "Outros adotam a teoria da emenda, correcionalista ou da prevenção
especial. Remonta ela a Platão, que concebeu a pena como a medicina da alma".

Conivente com os posicionamentos doutrinários indicados, Júlio Fabbrini Mirabete

afirma que a teoria relativa da pena atribuía um fim à mesma, e que a pena não era
uma consequência do delito, mas sim o momento oportuno para sua aplicação, para
o autor: “Nas teorias relativas (utilitárias ou utilitaristas), dava-se à pena um fim
exclusivamente prático, em especial o de prevenção. O crime não seria causa da
pena, mas a ocasião para ser aplicada".

E ainda, para Magalhães Noronha a teoria relativa da pena não dá origem à pena, é
uma necessidade da sociedade, não havendo qualquer ligação com a ideia de justiça,
pois:

“As teorias relativas procuram um fim utilitário para a punição. O delito não é
causa da pena, mas ocasião para que seja aplicada. Não repousa na ideia
de justiça, mas de necessidade social (punitur ne peccetur). Deve ela dirigir-
se não só ao que delinquiu, mas advertir aos delinquentes em potencial que
não cometam crime. Consequentemente, possui um fim que é a prevenção
geral e a particular”.

Neste diapasão, Cezar Roberto Bitencourt afirma que para a teoria relativa da pena,
o objetivo primordial é a prevenção, inibindo novas ocorrências de infrações criminais:

“A formulação mais antiga das teorias relativas costuma ser atribuída a

Sêneca, que, se utilizando de Protágoras de Platão, afirmou: "nenhuma
pessoa responsável castiga pelo pecado cometido, mas sim para que não

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 volte a pecar. Para as duas teorias a pena é considerada um mal necessário.
No entanto, para as teorias preventivas, essa necessidade da pena não se
baseia na ideia de realizar justiça, mas na função, já referida, de inibir, tanto
quanto possível, a pratica de novos fatos delitivos".

Ao lecionar sobre a teoria relativa da pena, Romeu Falconi relata que esta surgiu com
a denominada escola positiva, e como os demais estudiosos, afirma que, para a teoria
relativa, a pena possui a característica de prevenção geral e especial, e ainda a
ressocialização do condenado, atribuindo assim, uma função à pena, para o Autor:

“Os positivistas raciocinam diferentemente em relação à pena e suas

consequências práticas. Essa Escola positiva as teorias “relativas”, e
entende que a pena deve ter finalidade “UTILITARIA”. Assim, deve ela não
somente ter por escopo a punição, mas também recuperar o delinquente
para o convívio social. (...). A pena deverá servir ademais, como “prevenção”.
Essa “prevenção” poderá ser “geral”, que é aquela que reflete sobre os
demais elementos da sociedade, servindo de “intimidação” para aqueles que,
porventura, pretendam praticar qualquer conduta delituosa. A prevenção
“especial”, de sua parte, reflete diretamente sobre a pessoa do criminoso.
Trata-se aqui de demonstrar ao criminoso que, se errou, o Estado punirá,
visando, assim, à sua “ressocialização”.

Entretanto, o autor discorda dos fins intimidativos que a teoria relativa atribui à pena,
afirmando que nenhum Estado pode existir baseado no medo: “Não posso concordar
com a “intimidação” (que chamam de prevenção geral) como meio de aplicação do
Direito Penal. Estado algum poderá sobreviver estruturando-se sob a égide do medo”.

Para João José Leal as teorias relativas surgiram com o intuito de restringir a
aplicação da teoria absoluta:

“Com a restrição apresentada à teoria absoluta, surgiram as teorias relativas,

que buscam fundamentar a existência da pena no seu aspecto utilitário.
Admite-se que esta não tem um valor absoluto, mas existe para cumprir
determinadas funções que são úteis à preservação da convivência social”.

Ao doutrinar sobre a pena, Aníbal Bruno diz que a teoria relativa da pena tem o
objetivo de proteger bens jurídicos e a sociedade, e consequentemente prevenir fatos
tipicamente previstos como crimes:

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 “O fim da pena é a defesa social pela proteção de bens jurídicos
considerados essenciais à manutenção da convivência. É este o fim mesmo
do Direito Penal, e o instrumento de que ele se vale para atingi-lo é a pena.
Essa defesa consiste em prevenir em decorrência de fatos definidos como
crime, ou por meio de prevenção geral, atuando sobre toda a coletividade,
ou por meio da prevenção especial, que agem diretamente sobre o próprio
criminoso”.

A prevenção geral e especial da pena é praticamente uma unanimidade entre os

juristas, Basileu Garcia também é conivente com tal entendimento e afirma que:

Embora o direito penal não tenha conseguido eximir a pena da eiva de

castigo, não inegáveis as suas múltiplas utilidades. Nestas duas formulas -
prevenção geral e prevenção especial - cabem as vantagens da pena. Sob o
lema da prevenção especial, tem-se em apreço a pessoa do delinquente,
sobre a qual se exerce a medida repressiva. Conquanto destinada à
repressão, a pena realiza uma função preventiva, quando afasta o indivíduo
do meio social, impedindo-o de delinquir, e quando visa criar estímulos para
que não torne a pratica de crimes, infundindo-lhe o temor do castigo, quer
procurando corrigi-lo, para que ele, melhorando moralmente, se sinta
propenso a uma conduta compatível com a vida em sociedade.

Diante dos posicionamentos doutrinários indicados, constata-se que a teoria relativa

não tem por objetivo específico a punição do delinquente, mas sim a prevenção de
novos crimes, evitando que novas condutas criminosas sejam cometidas,
presumindo-se desta forma que toda pessoa que cometeu um delito, terá grande
probabilidade de delinquir novamente.

É ainda uma forma de aplicar justiça, não sendo uma consequência do delito, mas o
momento oportuno para aplicação da pena e como afirmado, prevenindo que o
condenado cometa novos delitos (prevenção específica), e para que a sociedade
como um todo tenha medo de cometer crimes (prevenção geral).

Deste modo, a teoria relativa se desdobra em vários fundamentos, sendo os principais

o da prevenção geral e específica. O primeiro é baseado no medo imposto no restante
da sociedade pela possibilidade de ser punido pelo cometimento de um delito.

17
Já o segundo é baseado na prevenção imposta ao próprio criminoso, tendo como
escopo o fato de que este poderá ficar constrangido a não cometer novos crimes, em
razão de ter sido punido anteriormente.

E ainda, da análise dos ensinamentos doutrinários indicados, constata-se que além

das hipóteses de prevenções, concluir-se-á que a teoria relativa não é uma
consequência do delito, mas o momento apropriado para sua aplicação, possuindo
ainda, fins terapêuticos, pois o condenado poderá ser recuperado durante o
cumprimento da pena.

E não é só, para alguns se trata de uma necessidade social, considerando que é uma
forma de manter o equilíbrio social, sendo, portanto, uma utilidade, e não um fim em
si mesma, uma vez que, além de em tese recuperar o preso, protege os respectivos
bens jurídicos de serem objetos de novos delitos.

Possuindo desta forma vários objetivos específicos e oriundos da mesma origem, que
é o cumprimento de pena pelo condenado, e tendo por premissa a prevenção de
novos delitos, e a atribuição de um fim à pena.

5- TEORIA MISTA, UNIFICADORA OU ECLÉTICA

O terceiro grupo de teorias à respeito da pena é a denominada teoria mista,

unificadora ou eclética, é na verdade uma combinação das teorias absolutas e
relativas pois, para esta teoria, a pena possui dois desideratos específicos, diversos
e simultâneos, “foi desenvolvida por Adolf Merkel, sendo a doutrina predominante na
atualidade”.

Para a teoria mista ou eclética a pena é tanto uma retribuição ao condenado pela
realização de um delito, como uma forma de prevenir a realização de novos delitos.

Ou seja, é uma mescla entre tais teorias, sendo a pena uma forma de punição ao
criminoso, ante o fato do mesmo desrespeitar as determinações legais. E também
uma forma de prevenir a ocorrência dos delitos, tanto na forma geral como na forma
específica.

18
Assim afirma Haroldo Caetano e Silva: “Da combinação entre as duas primeiras
teorias, surge a terceira: a teoria mista ou eclética. Para esta teoria, a prevenção não
exclui a retributividade da pena, mas se completam (...)”.

Segundo Inácio Carvalho Neto as teorias mistas tiveram início por ocasião das críticas
atribuídas às teorias absolutas e relativas, unificando as duas e aplicando os fins
retributivos e preventivos concomitantemente, segundo o autor:"

Das críticas opostas a estas teorias surgiram às chamadas teorias mistas ou

ecléticas, que tentam fundi-las, mesclando-se os conceitos preventivos com os
retributivas”.

Para Noronha "As teorias mistas conciliam as precedentes. A pena tem índole
retributiva, porém objetiva os fins da reeducação do criminoso e de intimidação geral.
Afirma, pois, o caráter de retribuição da pena, mas aceita sua função utilitária".

Já Bitencourt assevera em sua obra que as teorias mistas, também denominadas por
ele como unificadoras, buscam um único conceito de pena, retribuição do delito
cometido, e a prevenção geral e especial:

“As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um conceito único os

fins da pena. Esta corrente tenta escolher os aspectos mais destacados das
teorias absolutas e relativas. Merkel foi, no começa do século, o iniciador
desta teoria eclética na Alemanha, e, desde então, é a opinião mais ou
menos dominante. No dizer de Mir Puig, entende-se que a retribuição, a
prevenção geral e a prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo
e complexo fenômeno que é a pena”.

Paulo José da Costa Jr. Leciona que contemporaneamente tem-se adotado a teoria
eclética da pena, sendo na realidade um misto da teoria absoluta e relativa, e que os
fins intimidativo e retributivo mesclaram-se passando a ter um caráter ressocializador,
para o jurista:

“Modernamente, adotou-se um posicionamento eclético quanto às funções e

natureza da pena. É o que se convencionou chamar de pluridimencionalismo,
ou mixtum compositum. Assim, as funções retributiva e intimidativa da pena
procuram conciliar-se com a função ressocializante da sanção. Passou-se a
aplicar a penaquia pecatum est et ut ne peccetur”.

19
Após explicar que a teoria absoluta visa punir, e que a relativa tem por objetivo
prevenir e ressocializar, Mirabete se refere à terceira teoria dizendo que:

"Já para as teorias mistas (ecléticas) fundiram-se as duas correntes. Passou-

se a entender a pena, por sua natureza, é retributiva, tem seu aspecto moral,
mas sua finalidade é não só a prevenção, mas também um misto de
educação e correção".

Conivente com tais entendimentos Romeu Falconi também ensina os fundamentos

da teoria mista ou eclética, afirmando, em síntese, que esta teoria possui dupla
finalidade, aderindo à retribuição prevista na teoria absoluta, e na reeducação
pregada pela teoria relativa:

“Os adeptos das teorias denominadas UNITÁRIAS utilizam-se de alguns dos

pressupostos de cada uma das Escolas anteriormente referidas. Para estes,
o ideal é a pena de duplo escopo, visando ao reaproveitamento social
daquele que um dia delinquiu. A isso chamamos de “teorias mistas”. Aceitam
a pena como “retribuição”, pois o criminoso praticou ato lesivo; não citam a
pena apenas como “prevenção”, mas como meio próprio de reeducação do
criminoso”.

Neste mesmo diapasão posicionou-se João José Leal, afirmando que além da
utilidade de prevenir, a pena possui um caráter de ordem moral, caracterizada pela
retribuição pelo delito cometido:

“Modernamente, teorias mistas ou ecléticas procuram justificar a aplicação

da pena com fundamento de ordem moral (retribuição pelo mal praticado) e
de ordem utilitária (ressocialização do condenado e prevenção de novos
crimes). A pena guarda inegavelmente seu caráter retributivo: por mais
branda que seja, continua sendo um castigo, uma reprimenda aplicável ao
infrator da lei positiva. Ao mesmo tempo, busca-se com ela alcançar metas
utilitaristas, como a de evitar novos crimes e a de recuperação social do
condenado”.

E ainda, Paulo S. Xavier de Souza relata que esta teoria atua como uma forma de
orientação para os fins da pena, e afirma que:

“A teoria mista permitiria orientar, sucessivamente, os fins da pena estatal

para a proteção da sociedade, fidelidade ao direito, retribuição da pena como
um mal moral em resposta à violação do preceito normativo, proteção de bens

20
 jurídicos, intimidação dos potenciais infratores, bem como a ressocialização
do delinquente. Esta concepção aceita a retribuição e o princípio da
culpabilidade como critério limitadores da intervenção penal e da sanção
jurídico-penal, onde a punição não deve ultrapassar a responsabilidade pelo
fato criminoso, devendo-se também alcançar os fins preventivos especiais e
gerais”.

Constata-se claramente que a teoria mista ou eclética tem por fundamento a

miscigenação das outras duas teorias (absoluta e relativa), passando a ter mais de
um único fim, e possuindo dois ou mais objetivos que consistem em punir e prevenir.

A punição deriva unicamente da teoria absoluta, haja vista que seu intuito é devolver
ao delinquente o mal causado à sociedade e ao sujeito passivo do delito, indicando
ao mesmo que se cometer algum crime será reciprocamente lesado pelo mal causado
e pelo seu desrespeito para com o ordenamento jurídico e a sociedade.

Enquanto que a prevenção deriva da teoria relativa da pena, pois é uma forma de
evitar a realização de novas condutas tipificadas criminalmente, para alguns autores
é também uma forma de ressocializar o condenado, e ainda prevenir que este volte a
delinquir (prevenção especifica), e para que os outros cidadãos tenham receio em
cometer algum ilícito (prevenção geral).

Portanto, a teoria mista, unificadora ou eclética aderiu às outras duas teorias,

possuindo dois interesses, o primeiro retribuir ao condenado o mal causado, e o
segundo prevenir que o condenado e a sociedade busquem o cometimento de novas
condutas criminosas.

Sem esquecer, é claro, que, de acordo com a unificação das duas teorias, a pena
passa a ter a característica de um castigo, com um fim além de si mesma, fazer justiça
em consequência de mal causado, prevenindo que o delinquente volte a realizar
condutas criminosas, e a sociedade em geral tenha tal receio e, por consequência,
recuperar o interno, e protegendo os bens jurídicos, buscando a paz e o equilíbrio
social.

21
6 - VISÃO DA PENA NA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA

Resta evidente que o Código Penal não adota a teoria absoluta da pena em qualquer
de suas espécies. Alguns institutos existentes neste diploma legal, como a anistia, a
graça, o indulto, a abolitio criminis, a prescrição, a decadência, a desistência
voluntária, o arrependimento eficaz, o perdão judicial, o regime de progressão da
pena, etc, são institutos totalmente incompatíveis com a ideia da pena como
imposição de um castigo, considerando a pena como um mal em si mesmo, em razão
da prática de um ato criminoso, isto é, são inconciliáveis com a ideia de uma teoria
penal absoluta (retribuição moral ou jurídica).

Entretanto, o próprio Código Penal, principalmente no que se refere à cominação legal

e aplicação da pena, refere-se a ideias trazidas pela teoria da prevenção geral. Ao ter
como intenção, o legislador brasileiro, equilibrar a pena a gravidade do
comportamento delituoso praticado (princípio da proporcionalidade), assim como
determinando ao juiz, que no momento de aplicação da pena, este deve considerar a
culpabilidade do agente, as circunstâncias e motivos do crime (art. 59 do CP), e
também estabelecendo que a pena deva ser necessária e suficiente para a prevenção
e reprovação do delito, percebe-se a existência das bases fundamentadoras da teoria
da prevenção geral e também traços da teoria da prevenção especial (como a
reintegração e ressocialização do condenado, por meio de cursos e oficinas técnicas
oferecidas nos presídios).

Entende-se, deste modo, que a pena possui sim caráter retributivo, mas que essa
retribuição é essencialmente limitadora ao direito de punir. O legislador, não se orienta
por ela, ao definir infrações penais, mas a considera ao cominar penas, dosá-las e
eleger os critérios de individualização judicial da pena. Neste sentido, evidencia-se a
questão da subsidiariedade da intervenção penal.

De fato, e como consequência natural do princípio da reserva legal, a legislação penal

não outorga uma proteção absoluta aos bens jurídicos de que se ocupa. Assim, por
exemplo, como regra, somente se ocupa das condutas realizadas dolosamente, e só
por exceção daquelas realizadas culposamente (CP, art. 18, parágrafo único). Fica
fora do direito penal toda e qualquer conduta delituosa praticada por menor de dezoito

22
anos. Numerosas são, ainda, as hipóteses em que a efetiva intervenção do sistema
penal fica a critério do ofendido, quer promovendo a ação penal privada, quer
provocando a atuação do ministério público, nos casos em que a lei exige
representação da vítima ou de seu representante legal. Enfim, muitas são as
situações em que o legislador ou privilegia o interesse das partes diretamente
envolvidas ou prefere outras formas de intervenção social ou jurídica (civil,
administrativa, etc), renunciando à intervenção jurídico-penal.

Na legislação penal brasileira há também traços do direito penal simbólico, que é o

que ocorre, por exemplo, com a nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06), ao tratar da figura
do usuário de drogas, sendo este tratado muito mais como um dependente químico,
possuidor de uma doença, do que como criminoso.

Por fim, reporte-se ao chamado direito penal do inimigo. O direito penal do inimigo é
uma forma de manifestação do direito penal, cujo objetivo é localizar e distinguir,
dentre os indivíduos, aqueles que devem ser considerados como inimigos (tais como,
terroristas, criminosos organizados, autores de crimes sexuais violentos, etc.). De
acordo com esta corrente doutrinária, estes cidadãos não mereceriam por parte do
Estado as mesmas garantias e direitos fundamentais conferidos aos outros membros
da sociedade organizada, que respeitam as normas e princípios condizentes com o
ordenamento jurídico. A penalidade a ser imposta a estes infratores deve ser severa,
e, caso for necessário, até mesmo desproporcional à gravidade do delito cometido. O
essencial a esta tese será o de separar, distinguir, e até mesmo minimizar a prática
de atos danosos à sociedade por estes indivíduos (inimigos), que estariam em guerra
perene contra o ordenamento estatal.

Como ocorre na maioria dos Estados Democráticos, as linhas gerais e essenciais do

ordenamento jurídico, como uma unidade complexa e integrada de normas e regras,
estão delimitadas pela Constituição Federal. No Brasil, é a Constituição Federal de
1988 que dispõe sobre os direitos em garantias fundamentais, que devem ser
respeitados por todos os ramos do direito, e principalmente pelo direito penal.

Antes de se definir ou redefinir, as finalidades e o direito de punir, no âmbito do direito

penal, deve-se passar, necessariamente, pelo estudo, conhecimento, e análise dos

23
fins e dos limites do próprio Estado. Em razão disso, é de suma importância o estudo
sobre a Constituição.

O legislador brasileiro, ao elaborar as normas penais, é claro em não se filiar a

nenhuma teoria específica sobre as finalidades da pena, muito pelo contrário, já que,
nas inúmeras leis existentes sobre o assunto, pode-se encontrar posicionamentos
diversificados.

A opção político-criminal do legislador pátrio, só pode ser como obviamente se

percebe, pelo pragmatismo, ou seja, este não se identifica com nenhuma teoria da
pena em particular. Em todo ordenamento penal brasileiro, encontram-se inúmeras
influências das mais diversas correntes de pensamento sobre o direito de punir
estatal: liberais, antiliberais, instrumentais, simbólicas, severas, dentre outras.

Pode-se afirmar que no Brasil, mesmo não havendo filiação a uma única teoria da
pena, o art. 59 do Código Penal consagrou a teoria unitária da pena, ao determinar
ao juiz a aplicação da pena “conforme seja necessário e suficiente para a reprovação
e prevenção do crime”. Dessa forma, percebe-se que a “reprovação” traz a ideia de
retribuição na medida da culpabilidade do agente, enquanto a “prevenção” abarca as
três espécies demonstradas anteriormente, quais sejam, correção, neutralização,
intimidação e manutenção da ordem e segurança jurídica.

Analisando a teoria eclética, conclui-se que a pena é uma necessidade social – ultima
ratio legis e também é indispensável para a preservação dos bens jurídicos,
elencados como essenciais à vida e a dignidade da pessoa humana pelo direito penal.
Portanto, a função da pena não pode ser vista de modo unitário, e sim como um
complexo integrado de finalidades. A essência da teoria da pena não pode ser
reduzida a um único e absoluto pensamento teórico, ela possui sim múltiplas funções,
e somente pode ser estudada como uma realidade altamente complexa.

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26