MODELO Contestação em Ação Civil Pública Ambiental Desmatamento
MODELO Contestação em Ação Civil Pública Ambiental Desmatamento
MODELO Contestação em Ação Civil Pública Ambiental Desmatamento
Cuidam os autos originários de Ação Civil Pública Ambiental com pedido de tutela
de urgência proposta pelo Ministério Público Estadual, com base em auto de infração ambiental
lavrado pelo IBAMA a partir de análises de geoprocessamento em que se verificou suposta
degradação ambiental consistente no desmatamento de 850 hectares de floresta nativa, objeto de
especial preservação, sem autorização do órgão ambiental competente, em área pertencente ao
Requerido.
A ação civil pública ambiental proposta tem sua origem no auto de infração
ambiental e termo de embargo lavrados pelo IBAMA e noticiados ao Ministério Público Estadual com
cópia integral do processo administrativo ambiental, no qual figura como autuado o Requerido.
Portanto, a presente ação civil pública proposta tão somente com base na lavratura
do auto de infração não pode prevalecer, porque o ato administrativo goza de presunção de
legalidade e veracidade relativa, não absoluta.
3. PRELINARMENTE
Assim, a petição inicial que imputa como causa de pedir a reparação do dano
causado ao meio ambiente, deveria ter demonstrado e provado a causa, a origem e o fim, para se
constatar se havia, in casu, a infração ou a participação do Requerido.
Ora, a própria inicial deixa evidente a inexistência de causa de pedir para lastrear a
pretensão ministerial, porque não existe prova do suposto dano ao meio ambiente, senão mera
lavratura de auto de infração ambiental cuja presunção não é absoluta.
Com efeito, o simples ato de lavrar um auto de infração ambiental não pode ser
considerado como critério único e passível de justificar sequer a propositura de uma ação civil
pública, especialmente quando não houver decisão terminativa irrecorrível nos respectivos autos
administrativos e, ainda, se ausentes maiores elementos que permitam a conclusão sobre o dano
ambiental imputado.
Deste modo, maxima venia, a presente ação é natimorta, posto que não possui
materialidade da suposta conduta do Requerido. Não obstante os argumentos já mencionados, não
há menção da data do suposto dano, nem documentos juntados capazes de permitir, sequer, de
forma sumária, a conclusão sobre a prática da tipificação ambiental pelo Requerido.
Assim sendo, está mais do que evidente a falta de atendimento aos incisos I, III e
IV do § 1º, art. 330 c/c inciso IV, do art. 337, todos do Código de Processo Civil, pelo que se requer a
decretação de inépcia da inicial, com a consequente extinção do processo sem julgamento do mérito.
O Legislador Brasileiro, sempre zeloso com a ciência processual civil, fez inserir no
art. 17 do Código de Processo Civil, que para propor ou contestar uma ação, é necessário ter
interesse e legitimidade. Disso deflui que o autor deve demonstrar com a inicial, as condições da
ação consistente no interesse de agir, na legitimidade para a causa e na possibilidade jurídica do
pedido.
No caso sub judice, nenhum receio de violação pode ter o Ministério Público
Estadual, pela simples e convincente razão de não ter direito algum, até por uma questão de lógica,
haja vista que imputa ao Requerido suposto ilícito de degradar vegetação nativa sem autorização,
sem provar o nexo causal, ou seja, quem deu causa ao suposto dano ambiental.
Resta evidente que o nexo causal entre o alegado fato e a conduta do Requerido
deve estar comprovado, pois a simples autuação por supostamente destruir floresta na área rural,
não significa que deu causa à infração, mesmo porque, a autuação foi lavrada por imagens
geoprocessadas que sequer mencionam com exatidão a data dos alegados danos ambientais, o que
por si, torna duvidosa a alegada infração que não goza de presunção absoluta.
Por tais motivos, maxima venia, impõe-se a extinção do processo sem julgamento
do mérito, pois ausência de interesse processual do Ministério Público Estadual, nos moldes que
determina o art. 17 e art. 337, XI, do Código de Processo Civil.
4. DO MÉRITO
Maria Helena Diniz1 ensina que o instituto da prescrição pode ser conceituado
como a perda da pretensão de exigibilidade atribuída a um direito, em razão da inércia do seu titular,
no prazo legal, cujo termo inicial é o da violação do direito. Por pretensão, entenda-se o poder de
exigir coercitivamente o cumprimento de um dever jurídico (prestação), surgida a partir da violação do
direito.
Enquanto a Lei da Ação Civil Pública nada dispõe acerca da prescrição, o artigo
189 do Código Civil de 2002 dispõe que violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se
extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os artigos 205 e 206. Por sua vez, o artigo 206, §
3º, inciso V, do mesmo diploma legal, determina prescrever em três anos a pretensão de reparação
civil, resguardadas as hipóteses de incidência de causas suspensivas ou interruptivas.
1
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 256-257.
Carlos Roberto Gonçalves2 lembra que o instituto da prescrição é necessário, para
que haja tranquilidade na ordem jurídica, pela consolidação de todos os direitos.
Ocorre que a prescrição não é uma mera opção do legislador. Ao contrário, está
inserida em um grupo de institutos jurídicos que são corolários diretos e obrigatórios do próprio
princípio da segurança jurídica, compreendido por Canotilho4, como um dos grandes pilares do
próprio Estado Democrático de Direito, ao lado do princípio da legalidade.
O Superior Tribunal de Justiça entendeu que, nos casos individuais, uma vez que o autor
esteja cientificado da lesão e do seu autor, contra si começa a fluir o prazo prescricional.
Em se tratando das ações coletivas, isto é, das ações civis públicas, não vejo porque a
situação deva merecer tratamento diferente. Em primeiro lugar, há que se considerar que,
na forma do art. 5° da Lei 7347/85, existe previsão legal para a legitimidade ativa de toda
uma infinidade de autores, legitimidade esta que tem sido ampliada pelos tribunais desde
há muito tempo. Assim, o temor de que o bem jurídico meio ambiente fique desprotegido
é, evidentemente, despropositado. Entretanto, não é despropositado o temor de que a
2
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 316.
3
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. São Paulo: RT, 1971, p. 131.
4
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 1999, p. 258.
5
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. São Paulo: Atlas, 2012, p. 74-75.
manutenção de questões abertas e sem definição legal clara possam desequilibrar
relações jurídicas e violar os preceitos de justiça que devem informar à ordem jurídica.
[...]
O importante da manutenção da possibilidade teórica da ocorrência da prescrição é
assegurar que o equilíbrio jurídico não seja quebrado, garantindo a existência do preceito
de justiça que, ante a existência da responsabilidade objetiva, sofre uma transmutação
significativa. Romper a barreira prescricional seria, no caso concreto, estabelecer um nível
insuportável de falta de isonomia, com graves reflexos para a vida do direito e,
reflexamente, para a atividade econômica.
Até a 26ª edição deste Curso admitimos que, por forca do § 5º do art. 37, de acordo com o
qual os prazos de prescrição para ilícitos causados ao erário serão estabelecidos por lei,
ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento, estas últimas seriam imprescritíveis.
[...]
Já não mais aderimos a tal desabrida intelecção. Convencemo-nos de sua erronia ao ouvir
a exposição feita no Congresso Mineiro de Direito Administrativo, em maio de 2009, pelo
jovem e brilhante professor Emerson Gabardo, o qual aportou um argumento, ao nosso
ver irrespondível, em desfavor da imprescritibilidade, a saber: o de que com ela restaria
consagrada a minimização ou eliminação prática do direito de defesa daquele a quem se
houvesse increpado dano ao erário, pois ninguém guarda documentação que lhe seria
necessária além de um prazo razoável, de regra não demasiadamente longo. De fato, o
Poder Público pode manter em seus arquivos, por período de tempo longuíssimo,
elementos prestantes para brandir suas increpações contra terceiros, mas o mesmo não
sucede com estes, que terminariam inermes perante arguições desfavoráveis que se lhes
fizessem.
Não é crível que a Constituição possa abonar resultados tão radicalmente adversos aos
princípios que adota no que concerne ao direito de defesa. Dessarte, se a isto se agrega
que quando quis estabelecer a imprescritibilidade a Constituição o fez expressamente
como no art. 5º, incs. LII e LXIV (crimes de racismo e ação armada contra a ordem
constitucional) e sempre em matéria penal que, bem por isto, não se eterniza, pois não
ultrapassa uma vida ainda mais se robustece a tese adversa a imprescritibilidade.
6
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 1080-1081.
Está-se diante de um conflito entre princípios constitucionais. Se de um lado a
prescrição está ligada intimamente à segurança jurídica, ao direito do contraditório e ampla defesa, à
razoabilidade e proporcionalidade, do outro, há o interesse e compromisso em preservar o meio
ambiente, para as presentes e futuras gerações.
É claro que o meio ambiente é essencial à vida e que todos têm o dever de
preservá-lo. No entanto, a Lei 6.938/81 que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, a Lei
4.717/65 que regula a Ação Popular, a Lei 9.605/98 que trata dos Crimes Ambientais e o Decreto
6.514/08 que dispõe sobre as infrações administrativas ambientais, por exemplo, já dispõem de
meios importantes para garantir a proteção do meio ambiente, dispensando o reconhecimento da
imprescritibilidade das ações de reparação.
7
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 26ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 324.
denominada ilação –, a pretensão exposta na inicial não se sustenta por falta de comprovação da
ocorrência de referido nexo e do citado dano.
Em que pese a responsabilidade por dano ambiental seja objetiva (e lastreada pela teoria
do risco integral), faz-se imprescindível, para a configuração do dever de indenizar, a
demonstração da existência de nexo de causalidade apto a vincular o resultado lesivo
efetivamente verificado ao comportamento (comissivo ou omissivo) daquele a quem se
repute a condição de agente causador.10
8
Art. 928. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em: [...] II - recursos especial
e extraordinário repetitivos.
9
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
10
Recurso Especial 1596081, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, DJe
21.11.2017.
11
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: [...] III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de
demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
4.3. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO SIMULTÂNEA DE
OBRIGAÇÕES DE RECUPERAR (FAZER) E DE INDENIZAR (PAGAR)
As formas de reparação do dano ambiental material podem ser de duas ordens: por
meio da restauração natural e pela indenização pecuniária ou compensação econômica, de forma a
se manter ou recuperar o equilíbrio ecológico. Partindo desse pressuposto, vale destacar que a
exordial se encontra maculada em razão da existência de vício concernente à cumulação de pedidos
pretendidos pelos Autores.
Isso porque, in casu, o Ministério Público Estadual pretende que o Requerido seja
condenado a realizar simultaneamente, no mesmo procedimento, a obrigação de pagar quantia
(requerendo, para tanto, que seja arbitrado valor a título de danos morais coletivo) e obrigação de
fazer (consistente na recuperação do dano ambiental efetivado, mediante o pagamento do valor total
de R$ 12.640.540,25).
A modalidade ideal – e a primeira que deve ser tentada, mesmo que mais onerosa
– é a restauração natural do bem agredido, cessando-se a atividade lesiva e, repondo-se a situação o
mais próximo possível do status anterior ao dano, ou adotando-se medida compensatória
equivalente. Isso porque o direito constitucionalmente assegurado é o da higidez ambiental, de modo
que se deve priorizar a completa recuperação do meio ambiente antes de cogitar-se em
indenização13.
12
Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.
13
FINK, Daniel Roberto. Desconsideração da personalidade jurídica em direito ambiental. Em MILARÉ, Édis (Coord.). Ação Civil
Pública após 30 anos. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 208.
Sobre o tema, José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala 14 ensinam que
a quase inviabilidade da recomposição do dano ambiental não redunda na irreparabilidade do
mesmo. A sociedade tem a seu lado os mecanismos jurisdicionais de reparação, conforme já
referido, e que servem para obrigar o agente a ressarcir, de forma mais integra possível, a lesão
ambiental. [...] Não sendo possível a reparação natural, como instrumento subsidiário de reparação,
deve-se cogitar da utilização da compensação ecológica. Assim sendo, sempre que não for possível
reabilitar o bem ambiental lesado, deve-se proceder a sua substituição por outro funcionalmente
equivalente ou aplicar a sanção monetária com o mesmo fim de substituição.15
14
José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala fazem a seguinte crítica: “É preciso observar, entretanto, que a restauração
natural deve ser sempre priorizada e, apenas quando esta não for possível, deve- se então aplicar a indenização pecuniária ou a
substituição do bem por outro equivalente, como forma de compensação ambiental. A viabilidade de uma ou outra forma de
reparação deve, vale ressaltar, ser precisada por perícia. Em relação à aplicação do instituto da compensação ecológica, quatro
parâmetros devem ser observados visando à eficácia deste mecanismo: 1. Em primeiro lugar, deve-se fazer uma valoração
econômica do bem ambiental. Trata-se de um processo que deve levar em consideração as gerações futuras e fundamentar-se em
uma visão ecocêntrica, abandonando o clássico antropocentrismo utilitarista. 2. Em seguida, considera-se que as medidas
utilizadas no sistema de compensação devem observar os princípios de equivalência, razoabilidade e proporcionalidade. 3. Outro
parâmetro a considerar é o estabelecido pela União Europeia pela Diretiva 2004/35/CE e transportada para o direito português pelo
Dec.-lei 147/2008, que preceitua, no seu anexo V, medidas de reparação primária, complementar, reparação compensatória e
perdas transitórias. 4. Por fim, convém observar que o valor obtido com a compensação deve ser destinado primordialmente ao
local afetado, pois é neste onde ocorrem impactos negativos à natureza, As medidas compensatórias aplicadas no local afetado
beneficiam tanto o meio ambiente como a comunidade prejudicada. O mecanismo da compensação ecológica, como visto, é uma
resposta econômica à questão do dano ambiental. Trata-se, portanto, deu uma solução ainda precária ao problema da crise
ambiental, pois não foge muito da racionalidade utilitarista, quando deveria procurar maior comprometimento ético com o bem
ambiental e as gerações futuras” LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patryck de Araújo. Dano Ambiental: do individual ao coletivo
extrapatrimonial. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p.219-220.
15
LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patryck de Araújo. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 6ª ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 215.
16
TJMG. Processo nº 1.0024.05.705147-6/001. Rel. Des. Belizário de Lacerda. j. 2.9.2008. v.u.
Repise-se que, a imposição de mais de uma sanção para uma mesma conduta
ilícita constitui fragrante ofensa ao nom bis in idem, enquanto projeção jurídica do princípio da
proporcionalidade, ambos garantias constitucionais.
Maxima venia, o alegado documento juntado aos autos não possui o condão de
valorar eventual dano ambiental, porquanto se trata de mera tabela desprovida de qualquer
informação precisa da área ou do suposto dano, ferindo de morte o princípio do contraditório e da
ampla defesa. Não há uma fórmula de cálculo nem qualquer outra informação, senão simples
números desprovidos de qualquer informação técnica. E como se não bastasse, o cálculo é baseado
em informações extraídas de auto de infração ambiental lavrado com base em sistemas remotos,
cujo processo administrativo sequer transitou em julgado.
Lado outro, a reparação de danos ambientais, como visto, sempre tem por fim
buscar o reequilíbrio social e ecológico do meio afetado, impondo-se ao seu causador adotar e arcar
com práticas de fazer ou de não fazer, ou ainda pagar pelo correspondente prejuízo ocasionado
quando o dano for irreversível ou de difícil reparação.
Sobre a razoabilidade, vale observar o que nos ensina a mais abalizada doutrina:
Pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também
ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis –, as condutas desarrazoadas,
bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias
que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e
disposição de acatamento às finalidades da lei. É de se ressaltar, porém, que, mesmo
quando a norma confere ao julgador parâmetros de flexibilidade na sua aplicação, isto é,
quando lhe concede uma margem de variação à prolação do ‘decisum’, não o afasta dos
princípios da razoabilidade e da fundamentação baseada na prova dos autos (poder
vinculado).17
Nessa linha, Maria Sylvia Zanella Di Pietro ressalta que o princípio da razoabilidade
impõe adequação entre meios e fins, sendo vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções
em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público18.
Sim, os esforços para que o poluidor arque com a reparação dos efeitos
ocasionados pela sua atividade ou seu empreendimento devem ser ponderados com os princípios da
17
Joel Dias Figueira Júnior. Comentários ao Código de Processo Civil. Apud José Eduardo Suppioni de Aguirre. Aplicação do
Princípio
18
da Proporcionalidade no Processo Civil. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 194.
Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas. 2007, p. 72.
19
Wilson Antônio Steinmetz. Colisão de Direitos Fundamentais e Princípio da Proporcionalidade. Apud José Eduardo
Suppioni
20
de Aguirre. Ob. cit., p. 110 e 111.
José Eduardo Suppioni de Aguirre. Ob. cit., p. 194.
21
MERGULHÃO, Maria Fernanda Dias. Indenização integral na responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2014.
22
MILARÉ, Édis; FRANCO, Rita Borges Franco. Reparação integral: “pensando melhor”. Revista do Advogado. ANO XXXVII,
Março 2017, nº 133, p. 51-59.
23
Idem, ibidem, p. 57.
razoabilidade e da proporcionalidade, sobretudo em razão da corrente expectativa de se manter a
atividade econômica respectiva – salvo casos de atividades inerentemente ilegais ou predatórias –
para o bem da manutenção de empregos diretos e indiretos, pagamento de impostos e, em última
instância, a reprodução do desenvolvimento econômico que a sociedade espera obter.
Não há, portanto, como dissociar qualquer critério ou parâmetro para o cálculo de
dano ocasionado ao meio ambiente dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
buscando-se alcançar, de um lado, o reequilíbrio do meio socioambiental lesado e, de outro lado,
manter a atividade econômica para o bem do desenvolvimento da sociedade brasileira.
24
MILARÉ, Édis; FRANCO, Rita Maria Borges. Ob. cit., p. 56 e 57..
A única diferença diz respeito ao titular desses sentimentos. Enquanto no dano
ambiental moral individual o lesado será o sujeito unitário – individualizado –, no dano ambiental
moral coletivo esse sentimento negativista perpassará por todos os membros de uma comunidade
como decorrência de uma atividade lesiva ao meio ambiente.
Com todo respeito, o Ministério Público Estadual não demonstrou que existe um
dano moral passível de ser indenizável. Ao contrário disso, com o nítido objetivo de se furtar de
comprovar o que, de fato, não ocorreu, o Parquet se limita a mencionar que quando a sociedade é
forçada a duvidar intensamente da eficácia do controle ambiental, é incentivada a lesar o meio
ambiente com exemplos de impunidade, em atitude que decorre de desonestidade de atos como
narrados nesta petição, e prosseguem trazendo previsões legais, de forma genérica e retórica, a
ocorrência de dano no caso, sem determinar quais foram esses danos, qual a base de cálculo que foi
usada para se chegar a tal valor (que, observe-se, um valor significativo), nem indicar as suas vítimas
diretas, inviabilizando, por consequência, o seu reconhecimento.
Com efeito, a manifestação dos danos morais ambientais vai se evidenciar da mesma
maneira que os danos morais individuais, ou seja, com um sentimento de dor,
constrangimento, desgosto, infelicidade, angústia, etc. A única diferença diz respeito ao
titular desses sentimentos. Enquanto no dano moral individual o lesado será o sujeito
unitário -individualizado -, no dano moral ambiental esse sentimento negativista
perpassará por todos os membros de uma comunidade como decorrência de uma
atividade lesiva ao meio ambiente. Tem-se, assim, aquilo que a doutrina vem
denominando dano moral coletivo.
O dano moral ambiental, dessa forma, irá se contrapor ao dano ambiental material. Este
afeta, por exemplo, a própria paisagem natural, ao passo que aquele se apresentará como
um sentimento psicológico negativo junto à comunidade respectiva.
Nessas condições, o dano material ambiental poderá ou não ensejar um dano moral
ambiental. Dependerá de como tais eventos irão repercutir na comunidade onde se situa o
bem ambiental afetado. Se gerar um sentimento de comoção social negativo, de
intranquilidade, de desgosto, haverá também um dano moral ambiental. [...]
De tudo quanto exposto, corretas são as afirmações dos doutrinadores que visualizam o
meio ambiente como sendo um direito imaterial e incorpóreo, voltado para proteger os
interesses da coletividade. Esta, consequentemente, pode sofrer dano moral. Este
consuma-se quando produz o efeito de instalar a dor física ou psicológica coletiva,
situações que determinam degradação ambiental causadora de mal- estar e ofensa aos
sentimentos de cidadania.25
25
DELGADO, José Augusto. Responsabilidade civil por dano moral ambiental. Informativo Jurídico da Biblioteca
Ministro Oscar Saraiva, v. 19, n. 1, jan./jun. 2008, p. 104 e seguintes.
No mesmo sentido, a jurisprudência tem sido restritiva quanto à cominação de
condenações por dano moral coletivo, admitindo-a somente nas situações em que haja efetiva
comprovação de que o dano ambiental expôs uma determinada coletividade a sentimentos de dor,
sofrimento ou vergonha. Confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
Pois bem. Considerando que, no caso em tela, o Ministério Público Estadual, além
de ter deixado de demonstrar a conduta antijurídica, a ofensa intolerável, a percepção do dano
causado e o nexo de causalidade entre a alegada conduta do Requerido e as supostas lesões,
sequer demonstrou os sentimentos de dor, sofrimento e comoção social que estaria a coletividade
sofrendo por conta do episódio objeto dos presentes autos, certamente resta evidenciado o
descabimento do pedido de condenação ao pagamento de indenização por dano moral coletivo.
Por essa razão, também não há que se falar em indenização por dano moral
coletivo, assim como já visto quanto ao requerido dano material, sendo que, a improcedência deste
pedido é medida que se impõe.
Importante frisar, inicialmente, que a inversão do ônus da prova tem por finalidade
imputar a produção do ônus da prova ao réu, para que este comprove a não ocorrência dos fatos
relatados pelo autor.
Recorde-se, todavia, que o fato de existir uma dificuldade probatória para uma das
partes não acarreta a inversão do ônus da prova, uma vez que, para o juiz aplicar tal princípio, é
necessário que haja uma desigualdade entre as partes, o que no caso em apreço, de fato, não há.
Como se sabe, às partes não basta simplesmente alegar os fatos. Para que a
sentença declare o direito, é preciso, antes de tudo, que o juiz se certifique da verdade do fato
alegado, o que se dá através das provas. Certo que no Direito Processual predomina o princípio
dispositivo, que entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte, assume especial
relevância a questão do ônus da prova.
Este ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos
fatos por ela arrolados seja admitida pelo julgador. Precisamente, nas palavras do renomado
doutrinador Humberto Theodoro Júnior, não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o
direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco
de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito
subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima
antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.26
Logo, cada litigante tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito que
pretenda seja aplicado pelo magistrado na solução do litígio. A corroborar o que ora se aduz,
encontramos novamente as preciosas lições de Humberto Theodoro Júnior. Confira-se:
Quando o réu contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor,
todo o ônus probatório recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o réu
ganhará a causa, se o autor não demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu
pretenso direito. Actore non probante absolvitur reus.
Quando, todavia, o réu se defende através de defesa indireta, invocando fato capaz de
alterar ou eliminar as consequências jurídicas daquele outro fato invocado pelo autor, a
regra inverte-se.
É que, ao se basear em fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, o réu
implicitamente admitiu como verídico o fato básico da petição inicial, ou seja, aquele que
causou o aparecimento do direito que, posteriormente, veio a sofrer as consequências do
evento a que alude a contestação.
O fato constitutivo do direito do autor tornou-se, destarte, incontroverso, dispensando, por
isso mesmo, a respectiva prova (art. 334, nº III).
A controvérsia deslocou-se para o fato trazido pela resposta do réu. A este, pois, tocará o
ônus de prová-lo.
Assim, se o réu na ação de despejo por falta de pagamento nega a existência da relação
ex locato, o ônus da prova será do autor. Mas, se a defesa basear-se no prévio
pagamento dos alugueres reclamados, ou na inexigibilidade deles, o ônus probandi será
todo do réu.27
26
Curso de Direito Processual Civil. 51.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, v. I, p. 486.
27
Ob. cit., p. 462-463.
À vista desses valiosos ensinamentos, e considerando que na ação civil pública em
questão se discute eventual dano ao meio ambiente que teria sido causado pelo Requerido, fato esse
alegado pelo Ministério Público Estadual, porém, não comprovado, não resta dúvida que cabe a este,
o ônus da prova, nos termos do inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil.
Não se nega que tal regra geral prevista no novo Código de Processo Civil é objeto
de algumas exceções advindas de regras especiais contidas no ordenamento jurídico, dentre elas a
prevista no inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor28.
Isso posto, temos que o artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor
pode sim ser aplicado em ações civis públicas ambientais, porém apenas quando verificadas as
hipóteses legais, de forma que deve haver nítida observância aos princípios da precaução e da
prevenção.
Importante trazer à baila a relevante intervenção feita por Paulo Affonso Leme
Machado sobre esse princípio:
28
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: […] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
29
ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 109.
30
Direito Ambiental Brasileiro, 19ª ed., São Paulo: Malheiros, 2011, p. 75 e 76.
Por sua vez, o princípio da prevenção tem como objetivo impedir a ocorrência de
danos ao meio ambiente, através da imposição de medidas acautelatórias, antes da implantação de
empreendimentos e atividades considerados efetiva ou potencialmente poluidoras 31. Ou seja, deve
ser aplicado nos casos de atividades das quais já se detenha o conhecimento sobre a efetividade ou
a potencialidade de geração de impactos ao meio ambiente. Fechando-se o parêntese, retoma-se a
narrativa.
Pois bem. As implicações que esses princípios têm no âmbito da matéria de ônus
da prova em ações civis públicas surgem na medida em que:
Assim, in casu, não há que se falar em qualquer dano que justifique, seja a
aplicação do princípio da precaução, seja a aplicação do princípio da prevenção. Portanto, apesar de
ser possível entender que o inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor é passível
de aplicação em algumas ações civis públicas ambientais, não há que se falar em tornar sua
aplicação como regra geral a ser aplicada sem qualquer critério ou balizamento.
31
MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 1071.
fundamentado em auto de infração ambiental cuja presunção de veracidade não é absoluta,
devendo, por este mesmo motivo, ser rechaçada por essa MM. Juíza.
Destarte, à vista de todo exposto, é patente que pleito autoral afronta o disposto no
artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, igualmente não se sustenta por não abarcar, no
caso, hipótese alguma de excepcionalidade que justifique a alteração da regra geral de distribuição
do ônus da prova, razão pela qual deve ser de pronto reformada.
Ora. A simples alegação do Ministério Público Estadual de que o fumus boni juris
estaria consubstanciado na notícia de fato, enquanto o periculum in mora decorreria do risco da
ocorrência de sequelas irreversíveis ao meio ambiente, maxima venia, não bastam para a concessão
da liminar.
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https://www.conjur.com.br/2020-out-21/marco-aurelio-mello-prisao-preventiva-justicamento, acessado em 22 de outubro de 2020,
às 14h55min.
6. DOS REQUERIMENTOS
c) No mérito, requer seja reconhecida a prescrição da presente ação, por se tratar de supostos
fatos ocorridos em período anterior a própria lavratura do auto de infração ambiental (2015),
ou, subsidiariamente, tão somente à prescrição em relação ao pedido de condenação ao
pagamento de indenização moral e material, extinguindo-se o feito sem resolução de mérito,
com base no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil;
d) Alternativamente, diante de todo o exposto, requer seja a presente Ação Civil Pública extinta
com resolução de mérito, de acordo com o artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil,
em razão da total improcedência dos pedidos ministeriais;
f) Por fim, requer que as futuras intimações sejam feitas, exclusivamente, em nome do
advogado subscritoro.
Pede deferimento.
Advogado
OAB/SC
Petição assinada digitalmente
(Lei 11.419/2006, art. 1º, §2º, III, “a”)