5.

A Constituição
As Constituições resultaram, fundamentalmente, de uma árdua e longa evolução histórica,
proveniente de lutas populares contra as monarquias absolutistas.
Observando as cicatrizes da História, a
Constituição
demonstra ser
forjada na luta, coroando insurreições
populares.
Assim, o constitucionalismo se revela na expressão jurídica da organização de determinado
povo.
Trata-se de uma expressão, fruto de um movimento social que tem raízes políticas,
econômicas, históricas, filosóficas, artísticas, culturais e ideológicas que "criam" constituições
nacionais.
Atenção:
O professor Gomes Canotilho atenta, tendo em vista as exigências da modernidade, que o
constitucionalismo é uma técnica específica de limitação do poder para fins garantísticos.
Com isso, há a necessidade de limitar o poder dos governantes diante do cidadão e da
exigência de leis escritas (destinadas, de igual forma, aos cidadãos).
A realidade social mudou e, com isso, há a necessidade de o Direito acompanhar essa
mudança. Deste modo, na era moderna, há uma concepção formal do ordenamento jurídico.
Surgem as Constituições cidadãs, liberais, formais e que preconizam a existência do Estado de
Direito.
Diante do prisma histórico, o constitucionalismo se opera em duas etapas:
a constitucionalismo clássico liberal (que ocorre na segunda metade do século XVIII);
b) constitucionalismo social (ocorreu no início do século XX);
Atenção:
O constitucionalismo brasileiro (após a Constituição da 1988) muda o aixo que até então havia
se consolidado no positivismo, passa a reconhecer a força normativa o hierárquica da
Constituição e novas fontes e métodos de interpretação constitucional. Busca-se atualmente
um a Constitulção adequada à realidade em detrimento do formallimo puro.
5.1 O conceito de Constituição
O conceito de Constituição não é algo fixo ou perene, pois esta não é uma realidade em si
mesma.
A relatividade do conceito de Constituição é fruto da análise de cada diploma existente.
No âmbito geral,
"Constituição" traduz o "ato de constituir", de "edificar", de
"formar", de "firmar" algo, alguma coisa, ou um grupo de pessoas - essencialmente refere-se a
uma organização sistematizada.
No âmbito jurídico, por seu turno, é concebida como a norma fundante, suprema,
organizadora de um Estado. A maioria dos países do mundo possui uma Constituição escrita.
A Constituição escrita é fruto da modernidade. Reveste-se na lei maior de um país que institui
e estrutura determinada comunidade política e não é, simplesmente, produto de pensamento,
mas resultado de ação.
A função da Constituição moderna, garantidora dos direitos fundamentais, é a de dellmitar as
ações do Estado diante do cidadão.
Se observarmos através da História, constataremos que povos do mundo antigo tais como os
hebreus, os gregos e os romanos também limitaram, a seu modo, o poder de seus governantes.
De fato, existiram organizações políticas, anteriores ao surgimento das Constituições escritas,
nas quais imperava um governo constitucional, sem a efetiva necessidade de articulação de
limites determinantes do poder político.
Estas limitações encontravam-se enraizadas tanto nas convicções da comunidade como nos
costumes nacionais que eram respeitados por governantes e governados.
6. A finalidade da Constituição
A constituição se revela no conjunto de normas que visam a regular a organização do Estado e
as suas funções, definindo essencialmente os direitos e deveres fundamentais dos cidadãos e,
de igual forma, a ordem jurídica do Estado. Trata-se de lei fundamental a que todos os
cidadãos - brasileiros ou estrangeiros em solo nacional - estão sujeitos.
Assim, a Constituição tem a finalidade de assegurar a unidade de um Estado, definindo o
regime político, o sistema jurídico, os poderes, sua efetiva soberania, , impondo-se às demais
normas do ordenamento jurídico. Ela encontra fundamento no povo, afirma-se com ele; se o
povo deixa de existir, inócuo o diploma constitucional.
7. Classificação da norma quanto à hierarquia
A classificação brasileira vem definida no art. 59 da Constituição de
1988 e estipula:
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e
consolidação das leis.
a) Constituição Federal: é fruto de poder constituinte originário, tem por finalidade traduzir os
anseios do povo, bem como representá-lo, uma vez que foi concebida no momento histórico
democrático que reagia contra a ditadura militar. A Constituição (dentro de sua acepção
moderna) não está subordinada a nenhuma lei e revela-se norteadora e hierarquicamente
superiora a todas as normas do ordenamento jurídico brasileiro.
b)
Emendas à
Constituição:
elas têm previsão
constitucional e possuem força para mudar, ampliar ou complementar o texto da Constituição.
A carta de 1988 estipula efetiva rigidez para alterar o texto constitucional (isso implica em
mecanismo e critérios rigorosos e formais para ao procedimento de alteração). Porém,
observados os princípios constitucionais, ela pode ser alterada, e a
Emenda passa a integrar o corpo da Constituição.
c) Lei complementar à Constituição: a Constituição de 1988 vincula a elaboração de normas
jurídicas sobre assuntos definidos no seu texto. A lei complementar tem aprovação por maioria
absoluta, estão sujeitas a emendas e também ao veto do Presidente da República.
d) Lei ordinária: trata-se aqui de leis comuns do Brasil, uma vez que podem versar sobre
qualquer matéria que não seja destinada pela Constituição à Emenda Constitucional ou à lei
complementar. No caso, a lei ordinária é aprovada por maioria simples.
e) Leis delegadas: neste caso, o Presidente da República exerce função atípica, uma vez que a
sua elaboração é entregue, conforme previsto no texto constitucional, a ele. Obviamente que,
tratando-se de função atípica, o Presidente necessita de autorização do Congresso Nacional.
Observamos então que o Poder Legislativo, embora fiscalizando o Presidente da República,
abre mão de uma pequena parcela do poder de criar leis para o Poder Executivo.
f) Medidas provisórias: instituto oriundo do direito italiano, revela-se em atos normativos,
também editadas pelo Presidente da República, com força de lei, que trazem no seu corpo
duas exigências constitucionais: em "caso de relevância e urgência". Fruto de várias mudanças,
para que entre no ordenamento normativo brasileiro, deve ser aprovada pelo Congresso
Nacional no prazo de 60 dias a contar da data de sua publicação (prorrogável pelo mesmo
período, se necessário).
g) Decretos legislativos: são normas do Congresso Nacional com a finalidade de disciplinar
matéria de competência exclusiva deste órgão. São aprovados por maioria simples.
h) Resoluções: disciplinam
matéria de competência do
Congresso Nacional e produzem efeitos internos.
São
promulgadas pela Casa legislativa que as expedir.
8. Classificação das Constituições
Doutrinariamente costuma-se classificar as Constituições devido a uma razão pedagógica e
epistemológica para delimitarmos onde se encontra a nossa Constituição e as dos demais
países. Assim, podemos apontar a seguinte classificação das Constituições:
8.1 Quanto ao conteúdo
a Constituição material: traduz o conjunto de regras materialmente constitucionais,
relacionadas ao poder, quer estejam elencadas no corpo da Constituição ou fora dele (regras
de matéria constitucional são destinada a fixar a estrutura do Governo, a delimitação dos
poderes e forjar as Liberdades dos cidadãos).
Vale destacar neste ponto que nem todas as regras elencadas na Constituição são,
forçosamente, normas materiais. Deste modo, são formalmente constitucionais pelo simples
fato de estarem inseridas no texto constitucional.
b) Constituição formal: é estruturada de forma escrita, por meio de um documento solene
elaborado pelo poder constituinte originário.
8.2 Quanto à forma
a Constituição escrita: trata-se aqui de um conjunto de regras, codificadas de modo sistemático
e científico, inseridas num único documento (alguns doutrinadores apontam que este tipo de
Constituição traz consigo características de estabilidade e segurança jurídica.
b) Constituição histórica (dispersa, consuetudinária ou não escrita): este tipo de Constituição
não existe como um documento formal, mas é fruto da tradição histórica e do Costume legal
(que se acham, também, por escrito). São formadas por leis esparsas. Um exemplo clássico é
encontrado no sistema jurídico inglês, pois não há uma Constituição escrita.
8.3 Quanto ao modo de elaboração
a Constituição dogmática: é concebida racionalmente por um órgão incumbido de sua
elaboração, ou seja, por um órgão constituinte (em tese, consagra dogmas consagrados neste
momento).
b) Constituição histórica: trata-se de uma Constituição não escrita que é forjada por um longo
processo histórico, da lenta evolução das tradições e costumes consagrados pelo povo.
Concluímos então que a Constituição escrita será sempre dogmática e a
Constituição histórica sempre não escrita.
8.4 Quanto à origem da Constituição
a Promulgada (popular ou democrática): estas
Constituições são fruto de uma Assembleia Nacional Constituinte, formadas por
representantes do povo eleitos com a finalidade de realizar essa tarefa. É comum os autores
destacarem como exemplo as descontes Constituições brasileiras de 1891, 1934,
1946 e atual, de 1988.
b) Outorgada: sua redação e imposição são feitas pelo poder governante (que geralmente
exerce alguma forma de dominação), ou seja: exclui-se a participação popular (temos, no
Brasil, o exemplo das Constituições de 1824, 1937, 1967 e EC n. 1/69).
8.5 Quanto à mutabilidade
A estabilidade de uma constituição está intrinsecamente ligada à questão da rigidez dos
procedimentos legislativos que buscam sua reforma.
Em razão de sua finalidade e importância, a Carta Magna precisa ser dotada de estabilidade
mais do que qualquer outra norma do ordenamento jurídico. Daí, este tipo de classificação
estar intimamente ligada à maior ou menor complexidade de que envolve o processo de
alteração da Lei Maior.
a) Imutável ou inalterável: esta Constituição é totalmente inflexível, não prevendo qualquer
hipótese de reforma (os autores convergem no sentido de elencá-las como verdadeiras
"relíquias históricas").
b) Flexível: são aquelas Constituições em que o processo legislativo que norteia sua reforma é o
mesmo adotado em relação à lei ordinária.
c) Semirrígida: neste tipo de Constituição a uma rigidez para parte de seus dispositivos, de seu
texto; os demais dispositivos são considerados flexíveis.
d) Rígida:
estas
Constituições
exigem um
procedimento legislativo mais solene, rigoroso, para a alteração do texto constitucional.
Um conceito que merece atenção, neste ponto, é o de cláusula pétrea. Estas cláusulas não
serão objeto de alteração. Assim, a atual Constituição Federal do Brasil, de 1988, em seu art.
60, § 4°, relaciona a suas cláusulas pétreas do seguinte modo:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4° Não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir:
1 - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Vale destacar que ainda existem no copo da Constituição de 1988 as cláusulas pétreas
implícitas. Estas não estão necessariamente previstas no $ 49 do art. 60.
Como exemplo, destacamos os fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 19) e seus
objetivos fundamentais (art. 39).
Art. 19 A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
1 - a soberania;
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Art. 39 Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades socials e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação.
e Super-rígida: estas Constituições são escritas e possuem elencados no seu texto, alguns
dispositivos que não podem ser, de modo algum, alterados.
8.6 Quanto à sua extensão
a) Sintética (sucinta ou concisa): trata-se aqui de Constituições de menor extensão. Elas trazem
no seu corpo apenas princípios e normas gerais atinentes à organização do Estado (um
exemplo clássico é a Constituição dos Estados Unidos).
b) Analítica (prolixa): trata-se de um diploma que cuida em detalhes, com minúcias, temas que,
por sua relevância, poderiam ser abordados em outro plano (tal como a lei ordinária). Como
exemplo, destaca-se a Constituição brasileira de 1988 (o legislador optou ir além do
constitucionalismo clássico, analisando assuntos julgou relevantes para a formação de um novo
Brasil, em 1988).
8.7 Quanto à ideologia
a) Eclética: são diplomas que abrem espaços para mais de uma ideologia filosófica, econômica,
cultural e política.
b) Ortodoxa: este tipo de Constituição segue a batuta de uma única ideologia (ideologia
cultural), política, econômica, filosófica ou religiosa, proveniente de um grupo ou de um único
indivíduo).
9. Aplicabilidade das normas constitucionais
O tema em comento é exposto por meio da teoria proposta pelo professor e constitucionalista
José Afonso da Silva e que, com o passar do tempo, coloco ganhou abordagens diferentes por
parte de outros doutrinadores. Sendo assim, a classificação ocorre do seguinte modo:
a) Normas de eficácia plena: estas normas, como o próprio nome já indica, têm aplicação
imediata. Isso significa que não dependem de qualquer regulamentação posterior.

A professora Maria Helena Diniz propõe outra classificação: as normas de eficácia absoluta.
Seriam, portanto, normas intocáveis, uma vez que após sua elaboração pelo poder constituinte
originário não trazem hipótese de alteração (como é o caso já analisado das cláusulas pétreas).
b) Normas de eficácia contida: são normas que, à semelhança das normas de eficácia plena,
têm aplicação imediata.
Contudo, diferenciam-se destas, pois há uma porta aberta deixada pelo constituinte para que o
legislador restringisse a incidência da norma constitucional (eis a razão pela qual o professor
Michel Temer utilizou a denominação normas de eficácia restringível e redutível).
Assim, elencada na Constituição, sua aplicação pode ser reduzida pela lei comum. Vale lembrar
que, enquanto não vier a incidir lei restringindo o seu campo de atuação, ela terá, como é
óbvio, eficácia plena.
c) Normas da eficácia limitada: são normas que possuem aplicabilidade mediata. São
dispositivos que possuem eficácia apenas no campo jurídico.
Elas dependerão de uma norma inferior (infra constitucional) para que as torne aptas para
incidir no caso concreto (tendo em vista esta característica, nomeadamente o fato de que
dependem de complementação de lei inferior, a professora Maria Helena Diniz classificou-as
como normas de eficácia relativa complementável).
d) Normas de princípio institutivo: estas normas, inseridas no texto constitucional pelo
legislador constituinte, buscam estipular orientações gerais para que o legislador ordinário
possa estruturar órgãos, entidades em institutos, mediante o auxílio da lei.
e) Normas programáticas: são normas quem implementam política de governo, orientam,
norteiam o legislador ordinário quanto ao fim objetivado pelo Estado brasileiro. Trazem, no seu
texto, comandos-valores destinado ao legislador ordinário.
Atenção:
O estudo do tema proposto faz-se relevante, uma vez que o Brasil, por meio de sua
Constituição de 1988, que é formal e rígida, pode vislumbrar com clareza a questão da
hierarquia das normas constitucionais e normas infraconstitucional.
10. Poder constituinte

Considerando-se que os poderes elencados pelo legislador (Executivo, Legislativo e Judiciário)

foram ordenados sistematicamente em nossas Constituição de 1988, há que se concluir,
forçosamente, que existe de fato um poder superior que os constituiu, ou seja: o poder
constituinte.
Para enquadrar devidamente o tema, o professor Canotilho evidencia quatro perguntas
fundamentais que devem ser respondidas.
a) O que é o poder constituinte?
O poder constituinte se revela como "força", "poder", "autoridade", capaz de criar, garantir ou
eliminar a Constituição, a lei fundamental de determinada sociedade.
b) Quem é o titular desse poder?
O titular/destinatário do poder constituinte é o povo (também concebido quando formado por
associações, indivíduos, igrejas etc.).
Em nossa Carta atual, fica patente que o poder pertence ao povo, por meio de seus
representantes.
c) Qual o procedimento e forma que se opera?
Pode ser elaborado de vários modos: ou por meio de um procedimento legislativo-constituinte
desenvolvido no seio de uma assembleia constituinte, o ser fruto de um procedimento
referendário (em que o povo decide a aprovação de um texto previamente elaborado).
d) Existem ou não limites jurídicos quanto ao exercício deste poder?
Aqui há uma polêmica a ser exposta. De acordo com os adeptos da corrente positivista (que
nega peremptoriamente a existência de um direito natural), este poder constituinte, quanto à
matéria, é plenamente soberano e não está subordinado a nenhuma regra do direito positivo.
Por outro lado, para o jusnaturalistas (aqueles que atestam a existência de direitos intrínsecos
à condição humana), este poder é limitado por força do direito natural.
Deste modo, constatam-se sempre limitações de natureza ética em razão do próprio direito
natural.
Convém então delimitar as espécies de poder constituinte:
a Poder Constituinte Originário (genuíno, de primeiro grau ou ainda poder inaugural): este
poder tem a capacidade de estabelecer uma nova ordem constitucional. Isto quer dizer que
tem o poder de fundar um novo Estado que, fatalmente, romperá com a ordem constitucional
anterior.
a.1) Poder Constituinte Histórico: este poder tem a capacidade de editar a primeira
Constituição, fundante, de um Estado. Isto significa que é aquele que pela primeira vez
estrutura determinado Estado.
a.2) Poder Constituinte Originário de um golpe ou revolução: são aqueles que ocorrem
posteriormente ao histórico (uma vez que a sociedade é dinâmica) e instauram uma nova
ordem constitucional.
Aqui, cabe ressaltar brevemente que a diferença entre golpe ou revolucão reside no fato de
que o primeiro é feito por um ou mais seguimentos da elite; já o segundo conta com a
participação popular ativa.
b) Poder Constituinte Derivado (poder instituído, constituído, secundário ou de segundo grau):
ele é secundário porque deriva do poder originário (que previu sua existência e atuação). É
limitado (pelo próprio poder originário) e relativo (pois se encontra condicionado ao poder
originário).
b.1) Poder
Constituinte
Derivado
Reformador:
este poder é
criado/previsto pelo poder constituinte originário e tem a finalidade de reformar, alterar o
texto constitucional. Esta alteração corre por meio de Emendas Constitucionais (e, no caso da
nossa Constituição de 1988, há matérias - estipuladas pelo constituinte originário - que não
podem ser alteradas). Assim, observamos que o poder constituinte originário trouxe uma série
de limitações ao poder constituinte derivado.
b.2) Poder
Constituinte Derivado Decorrente: este também foi
criado/previsto pelo poder constituinte originário. Trata-se do poder que foi delegado aos
Estados-membros, componentes da República Federativa do Brasil, para elaborar, cada qual,
sua própria Constituição.
O exercício do poder constituinte decorrente foi conferido às
Assembleias Legislativas.
"Cada Assembleia Legislativa, com poderes
constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da
promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta" (art. 11, ADCT, da
CF/88).
Atenção:
Em nossos tempos, nos países democráticos, a maioria das Constituições é fruto de um
procedimento solene, como um referendo popular, ou fruto de uma Assembleia Constituinte
com a finalidade de representar o povo.
Elas contêm, frequentemente, dispositivos que asseguram a eficáda e a hierarquia de suas
regras, editadas pelos canais adequados e pelos poderes devidamente previstos no corpo da
Constituição.
Atualmente, a grande maioria dos Estados optou por uma Constituição escrita, democrática,
delimitando minuciosamente os poderes de atuação do Estado e os direitos fundamentais dos
cidadãos.
11. FONTES DO DIREITO
A doutrina jurídica não se apresenta uniforme quanto ao estudo das
fontes do Direito.
Entre os cultores da Ciência do Direito, há uma grande diversidade de opiniões quanto ao
presente tema, principalmente em relação ao elenco das fontes. Esta palavra provém do latim,
fons, fontis e significa nascente de água. No âmbito de nossa Ciência é empregada como
metáfora.
Distinguimos três espécies de fontes do Direito: históricas, materiais e formais.
11.1 Fontes Históricas
Apesar de o Direito ser um produto cambiante no tempo e no espaço, contém muitas ideias
permanentes. A evolução dos costumes e o progresso induzem o legislador a criar novas
formas de aplicação para esses princípios.
As fontes históricas do Direito indicam a gênese das modernas instituições jurídicas a época,
local, as razões que determinaram a sua formação. A pesquisa pode limitar-se aos
antecedentes históricos mais recentes ou se aprofundar no passado, na busca das concepções
originais.
Esta ordem de estudo é significativa não apenas para a memorização do Direito, mas também
para a melhor compreensão dos quadros normativos atuais. No setor da interpretação do
Direito, onde o fundamental é captar-se a finalidade de um instituto jurídico, sua essência e
valores capitais, a utilidade dessa espécie de fonte revela-se com toda evidência.
A Dogmática Jurídica, que desenvolve o seu estudo em função do ordenamento vigente, com o
objetivo de revelar o conteúdo atual do Direito, proporcionando um conhecimento pleno, deve
buscar subsídios nas fontes históricas.
11.2 Fontes Materiais
O Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se
lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de
acontecimentos que envolvem o homem, quem fomece ao legislador os elementos necessários
à formação dos estatutos jurídicos.
Como causa produtora do Direito, as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais, pelos
problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores do
Direito, como a Moral, a Economia, a
Geografia, entre outros.
11.3 Fontes Formais
O Direito Positivo apresenta-se aos seus destinatários por diversas formas de expressão,
notadamente pela lei e costume.
Fontes formais são os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas
se exteriorizam, tornam-se conhecidas. Para que um processo jurídico constitua fonte formal é
necessário que tenha o poder de criar o Direito.
Em que consiste o ato de criação do Direito? Criar o Direito significa introduzir no ardenamento
jurídico novas normas jurídicas.
Quais são os árgãos que possuem essa capacidade de criar regras de conduta social? o elenco
das fontes formais varia de acorda com os sistemas jurídicos e também em razão das diferentes
fases históricas.
Na terminologia adotada pelos autores, embora sem uniformidade, há a distinção entre as
chamadas fontes direta e indireta da Direito.
Aquela é tratada aqui por fonte formal, enquanto a indireta não cria a norma, mas fomece ao
jurista subsídios para o encontro desta, como é a situação da doutrina jurídica em geral e da
jurisprudência em nosso país.
Para as países que seguem a tradição romano-germânica, como o Brasil, a principal forma de
expressão é a Direito escrito, que se manifesta por leis e códigos, enquanto a costume figura
como fante complementar.
A jurisprudência, que se revela pelo conjunto uniforme de decisões judiciais sobre
determinada indagação jurídica, não constitui uma fante formal, pois a sua função não é gerar
normas jurídicas, apenas interpretar o Direito à luz dos casos concretos.
A doutrina modera tem admitido que os atos jurídicos que não se limitam à aplicação das
normas jurídicas e criam efetivamente regras de Direito objetivo constituem fontes formais.
A doutrina tradicional, contudo, não admite essa categoria de fonte formal sob o fundamento
de que suas normas não possuem generalidade.
O argumento é falho, de vez que há leis que não são gerais; por outro lado, há atos-regras que
possuem amplo alcance, como ocorre, por exemplo, com os contratos coletivos de trabalho
firmados por sindicatos.
As diferentes categorias de fontes formais que indicamos revelam uma origem própria.
Consoante a lição de Miguel Reale, toda fonte pressupõe uma estrutura de poder.
A lei é emanação do Poder Legislativo; o costume é a expressão do poder social; a sentença,
ato do Poder Judiciário; os atos-regras, que denomina por fonte negocial, são manifestações do
poder negocial ou da autonomia da vontade.
No sistema do Common Law, adotado pela Inglaterra e Estados que receberam a influência do
seu Direito, a forma mais comum de expressão deste é a dos precedentes judiciais. A cada dia
que passa, porém, avolumam-se as leis nesses países, com a circunstância de que, na
hierarquia das fontes, a lei possui o primado sobre os precedentes judiciais.
11.4 Conceito e formação da Lei
A lei é a forma moderna de produção da Direito Positivo.
É ato do Poder Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais.
Não constitui, como outrora, a expressão de uma vontade individual, pois traduz as aspirações
coletivas. Apesar de uma elaboração intelectual que exige técnica específica, não tem por base
os artifícios da razão, pois se estrutura na realidade social.
A sua fonte material é representada pelos próprios fatos e valores que a sociedade oferece.
É por esta forma de expressão que a Ciência do Direito poderá aperfeiçoar as instituições
jurídicas.
11.5 Formação da Lei - O Processo Legislativo
Conforme dispõe a Constituição Federal de 1988, a iniciativa das leis complementares e
ordinárias compete: a qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado
Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal,
aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e ao cidadãos.
A inicativa pelo Presidente da República pode ocorrer sob duas modalidades distintas.
O Chefe do Executivo pode encaminhar projeto em regime normal, caso em que o andamento
será comum aos apresentados por outras fontes; poderá o Presidente solicitar urgência na
apreciação de projetos de sua iniciativa, hipótese em que a matéria deverá ser examinada pela
Câmara dos Deputados em quarenta e cinco dias e, sucessivamente, pelo Senado Federal em
igual prazo.
Esgotado este sem manifestação, o projeto entrará na ordem do dia em caráter prioritário.
11.7 Exame pelas comissões técnicas, discussões e aprovação
Uma vez apresentado, o projeto tramita por diversas comissões parlamentares, às quais se
vincula por seu objeto.
Passado pelo crivo das comissões competentes, deverá ir ao plenário para discussão e votação.
No regime bicameral, como é o nosso, é indispensável a aprovação do projeto pelas duas
Casas.
11.8 Revisão do projeto
O projeto pode ser apresentado na Câmara ou no Senado Federal. Iniciado na Câmara, o
Senado funcionará como Casa revisora e vice-versa, com a circunstância de que os projetos
encaminhados pelo Presidente da República, Supremo Tribunal Federal e
Tribunais Federais serão apreciados primeiramente pela Câmara dos Deputados.
Se a Casa revisora aprová-lo, deverá ser encaminhado à Presidência da República para sanção,
promulgação e publicação; se o rejeitar, será arquivado; se apresentar emenda, volverá à Casa
de origem para nova apreciação.
Não admitida a emenda, o projeto será arquivado.
11.9 Sanção
A sanção consiste na aquiescência, na concordância do Chefe do Executivo com o projeto
aprovado pelo Legislativo.
É ato da alçada exclusiva do Poder Executivo: do Presidente da República, Governadores
Estaduais e Prefeitos Municipais. Na esfera federal, dispõe o Presidente do prazo de quinze dias
para sancionar ou vetar o projeto. A sanção pode ser tácita ou expressa.
Ocorre a primeira espécie quando o Presidente deixa escoar o prazo sem manifestar-se. É
expressa quando declara a concordância em tempo oportuno.
Na hipótese de veto, o Congresso Nacional - as duas Casas reunidas - disporá de trinta dias
para a sua apreciação. Para que o veto seja rejeitado é necessário o voto da maioria absoluta
dos deputados e senadores, em escrutínio secreto.
Vendido o prazo, sem deliberação, o projeto entrará na ordem do dia da sessão seguinte e em
regime prioritário.
11.10 Promulgação
A lei passa a existir com a promulgação, que ordinariamente é ato do Chefe do Executivo.
Consiste na declaração formal da existência da lei.
Rejeitado o veto presidencial, será o projeto encaminhado à presidência, para efeito de
promulgação no prazo de quarenta e oito horas. Esta não ocorrendo, o ato competirá ao
presidente do Senado Federal, que disporá de igual prazo.
Se este não promulgar a lei, o ato deverá ser praticado pelo vice-presidente daquela Casa.
12. Obrigatoriedade da Lei
A consequência natural da vigência da lei é a sua obrigatoriedade, que dimana do caráter
imperativo do Direito.
Em face do significado da lei para o equilíbrio social, nos diversos sistemas jurídicos vigora o
princípio de que nemo jus ignorare censetur, consagrado pelo nosso Direito no art. 39 da Lei de
Introdução às normas do Direito Brasileiro, que dispõe: "Ninguém se escusa de cumprir a lei,
alegando que não a conhece."
Tal preceito, na opinião de alguns autores, firma a presunção de que todos conhecem a lei,
enquanto outros identificam-no com a ficção jurídica.
Como reconhece a doutrina moderna, esse principio se justifica pela necessidade social, pois
visa a atender interesses da coletividade.
13. Ramos do Direito
13.1 Direito constitucional
A palavra constituição é um termo equívoco, porque possui várias acepções inteiramente
distintas. Em sentido amplo, significa estrutura e, sob esse aspecto, todo ser apresenta uma
constituição: homem, livro, automóvel.
No campo jurídico o vocábulo é empregado em sentido material e formal. Do ponto de vista
material, constituição representa a organização dos poderes e órgãos do Estado, bem como as
normas protetoras das pessoas. Sob o aspecto formal, constituição significa o documento legal
que define a estrutura estatal.
Como a existência de um Estado pressupõe organização interna, todos possuem,
necessariamente, uma constituição do ponto de vista material. Nem todos, porém, apresentam
uma constituição formal, como é o caso da Inglaterra, que a possui consuetudinária.
Direito Constitucional é o ramo do Direito Público que dispõe sobre a estrutura do Estado,
define a função de seus órgãos e estabelece as garantias fundamentais da pessoa. É um direito
que limita a ação do governo, pois estabelece faixas de competência para os poderes.
É também um direito de garantia das pessoas, pois as constituições modernas estabelecem um
elenco de garantias fundamentais aos seres humanos.
Denomina-se parte orgânica da constituição a que dispõe sobre a estrutura do Estado e parte
dogmática a que se refere aos direitos e garantias individuais. Em nossa Constituição, esta
parte se acha inserida nos setenta e oito itens do art. 59.
A ciência do Direito Constitucional começou a formar-se com os estudos promovidos por
Montesquieu, ao desenvolver a clássica divisão dos poderes.
A consolidação dessa ciência, como saber autônomo e sistemático, ocorreu ao final do século
XVIII, com a promulgação das primeiras constituições: a norte-americana, em 1787; as
constituições francesas de 1791, 1793 e 1795, além da famosa "Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão", na França, em 1789.
A importância das constituições decorre também de sua superioridade hierárquica em relação
às leis ordinárias.
As constituições fixam os princpios e as grandes coordenadas da vida jurídica do Estado e o
legislador ordinário desenvolve essas regras gerais, através dos códigos e legislação
extravagante.
Enquanto o termo constituição é aplicado ao documento votado pelos representantes do povo,
o vocábulo carta designa a Lei Maior outorgada pelo governo.
A Constituição atual, a exemplo das anteriores, é de natureza rígida, uma vez que as exigências
para a sua modificação são maiores do que as necessárias à legislação ordinária.
A proposta de emenda é especial, pois, partindo, do legislativo federal, deverá conter a
assinatura, no mínimo, de um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal.
Poderá a proposta originar-se, também, do Presidente da República ou de mais da metade das
Assembleias Legislativas, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros.
Já a aprovação da proposta de emenda deve ser volada na Câmara dos Deputados e no Senado
Federal e obter a anuência de, no mínimo, três quintos dos votos dos respectivos membros, em
dois turnos de votação, conforme prevê o art. 60, § 2°, da Constituição.
Nem toda matéria, por outro lado, é passível de emenda constitucional, uma vez que a Lei
Maior fixou algumas cláusulas pétreas no art. 60, § 49. Assim, não pode ser objeto de
deliberação qualquer proposta que vise a abolir: 4= a forma federativa de Estado; II - o voto
direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.
Intimamente vinculado à Constituição da República, o Direito Ambiental é o ramo cuja
finalidade é a de fixação de princípios e normas que, não obstante permissivas do uso e do
aproveitamento do solo, zelam pela proteção do meio ambiente, garantindo a sua
sustentabilidade.
A matéria é direcionada pela Lei Maior, art. 225, que assegura a todos a efetividade do meio
ecologicamente equilibrado. A exploração do meio ambiente, todavia, deve ser exercitada com
responsabilidade.
Se a exploração de recursos minerais causar a degradação do meio ambiente, seu autor deverá
restabelecer as condições saudáveis da natureza, reparando, ao mesmo tempo, eventuais
danos provocados.
13.2 Direito Administrativo
A finalidade do Estado é promover o bem-estar da coletividade.
Para alcançar o seu objetivo deve apresentar, em primeiro lugar, uma estrutura definida de
poder, que é uma atribuição do Direito Constitucional e, em segundo lugar, desenvolver a
prestação de serviços públicos, cujo estudo compete à
Dogmática Administrativa.
O pensamento central desse ramo é o conceito de serviço público, que é a atividade estatal
dirigida à satisfação das necessidades coletivas de ordem fundamental, como o fornecimento
de energia elétrica, correio, abastecimento de água, transportes, obras públicas, segurança etc.
Em que medida e dentro de que limites deve ser prestado esse serviço, é algo que diz respeito
à filosofia política de cada Estado e sobre isto há várias correntes doutrinárias.
Já a aprovação da proposta de emenda deve ser votada na Câmara dos Deputados e no Senado
Federal e obter a anuência de, no mínimo, três quintos dos votos dos respectivos membros, em
dois turnos de votação, conforme prevê o art. 60, § 29, da Constituição.
Nem toda matéria, por outro lado, é passível de emenda constitucional, uma vez que a Lei
Maior fixou algumas cláusulas pétreas no art. 60, § 4°. Assim, não pode ser objeto de
deliberação qualquer proposta que vise a abolir: T-a forma federativa de Estado; II - o voto
direto, secreto, universal e periódico;
II - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais."
Intimamente vinculado à Constituição da República, o Direito Ambiental é o ramo cuja
finalidade é a de fixação de princípios e normas que, não obstante permissivas do uso e do
aproveitamento do solo, zelam pela proteção do meio ambiente, garantindo a sua
sustentabilidade.
A matéria é direcionada pela Lei Maior, art. 225, que assegura a todos a efetividade do meio
ecologicamente equilibrado. A exploração do meio ambiente, todavia, deve ser exercitada com
responsabilidade.
Se a exploração de recursos minerais causar a degradação do meio ambiente, seu autor deverá
restabelecer as condições saudáveis da natureza, reparando, ao mesmo tempo, eventuais
danos provocados.
13.2 Direito Administrativo
A finalidade do Estado é promover o bem-estar da coletividade.
Para alcançar o seu objetivo deve apresentar, em primeiro lugar, uma estrutura definida de
poder, que é uma atribuição do Direito Constitucional e, em segundo lugar, desenvolver a
prestação de serviços públicos, cujo estudo compete à
Dogmática Administrativa.
O pensamento central desse ramo é o conceito de serviço público, que é a atividade estatal
dirigida à satisfação das necessidades coletivas de ordem fundamental, como o fornecimento
de energia elétrica, correio, abastecimento de água, transportes, obras públicas, segurança etc.
Em que medida e dentro de que limites deve ser prestado esse serviço, é algo que diz respeito
à filosofia política de cada Estado e sobre isto há várias correntes doutrinárias.
As principais se reduzem a duas: a individualista, para quem o Estado deve intervir o mínimo
possível no desenvolvimento social e limitar-se às atividades próprias do Estado-Guardião, e a
coletivista ou socializante, que preconiza o Estado-Providência, participante em todos os
assuntos de relevância social.
É o Direito Administrativo que estabelece a fórmula jurídica para a realização do serviço
público.
Como a execução e o controle dos serviços públicos dependem do trabalho de funcionários
qualificados, o Estado admite servidores de acordo com o que estabelecem as normas
específicas, que se incluem no objeto do Direito Administrativo.
Este ramo, na definição de Themístocles Brandão Cavalcanti, "é o conjunto de princípios e
normas jurídicas que presidem ao funcionamento das atividades do Estado, à organização e ao
funcionamento dos serviços públicos, e às relações da administração com os indivíduos".
O Direito Administrativo não se confunde com a Ciência da Administração, que estuda os
modelos teóricos relativos à gestão dos interesses coletivos.
Além de se orientar pelos princípios comuns ao Direito Público, como os da legalidade,
moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência, o Direito Administrativo consagra os
princípios específicos da supremacia do interesse público sobre o privado e o da
indisponibilidade dos interesses públicos.
13.3 Direito internacional público
O Direito Internacional Público é o ramo jurídico que disciplina as relações entre os
Estados soberanos e os organismos análogos.
As suas principais fontes formais são os tratados e os costumes internacionais. A sua existência
pressupõe as chamadas bases sociológicas:
a) pluralidade de Estados soberanos, pois se houvesse apenas um Estado, o Estado Mundial,
não haveria dualidade de interesses e, consequentemente, não se justificariam quaisquer
normas que não fossem as internas;
b) comércio internacional, pois a grande massa de interesses apresenta conteúdo econômico e
envolve a troca de riquezas;
c) princípios jurídicos coincidentes, de vez que, inexistindo valores comuns, faltariam os
critérios de entendimento.