Caderno de Direito Internacional Privado II (2019.1) .PDF Versão 1
Caderno de Direito Internacional Privado II (2019.1) .PDF Versão 1
Caderno de Direito Internacional Privado II (2019.1) .PDF Versão 1
Ementa:
- 07.06.2019
- PF: 05.07.2019
Aula 01 – 15.03.2019
Conflitos de jurisdições
É um princípio do DIPRI aceitar que o direito estrangeiro seja aplicado por uma
questão da relação multiconectada.
Jurisdição Direta- É aquela que o Estado estabelece para ser exercida pelas
suas próprias autoridades nacionais, pelos seus próprios agentes. É a forma mais óbvia
do exercício de jurisdição. Ao criar regras sobre jurisdição direto, o Estado decide quais
matérias podem ser julgadas pelas autoridades nacionais. Isso consta no CPC.
Regras que determinam as matérias que podem ser decididas pela autoridade
judiciária internacional. Este será o tema das próximas aulas.
Exemplo: Local que um bem está situado; local que o fato ocorreu ou que
um ato foi praticado; local em que uma obrigação deveria ser cumprida.
É a partir da análise desses critérios que o julgador fixará uma jurisdição
razoável.
2- Interesse do estado em ter aquela causa decidida pela sua autoridade. Quando
fala-se em interesse do Estado em ter uma causa julgada pela sua autoridade, fala-se em
proteção de direitos. Se guia por princípios máximo como proteção e garantia de
direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana.
Ele segue o princípio de que não há porquê estabelecer jurisdição se ela não
pode ser efetiva. ‘’Não há jurisdição se não há império, se não há caráter executório.’’ O
legislador não vai se preocupar em colocar determinada matéria ao alcance da jurisdição
nacional se percebe que aquela decisão pode ser proferida não será efetiva.
Todos os princípios vistos até então são aplicados a priori. O legislador gera em
consideração antes mesmo que uma causa multiconectada apareça.
Aula 02 – 22.03.2019
Modelos de determinação da jurisdição
O CC de 16 em seu artigo 15 traz o domicílio do réu como critério para determinar a
fixação da jurisdição nacional. No CPC de 1939, art.134, o domicílio do réu também é o
principal critério para determinação de competência.
Sobre regras de repartição interna de competências, começou a existir problemas
quando se estabeleceram regras subsidiárias, a fim de que não haja ausência de
autoridade para julgar a questão. Quando o réu não tivesse domicílio no Brasil e não se
pudesse determinar a competência, a ação era proposta no foro do domicílio ou
residência do autor. Caso o autor fosse domiciliado ou residente em território
estrangeiro, a ação poderia ser proposta em qualquer juízo.
A problemática é que esse feito em cascata também era a regra para estabelecer
jurisdição. Isso acabaria por estabelecer uma jurisdição limitada, jurisdição abusiva,
exorbitante. A jurisdição alcança casos que aquela autoridade não deveria julgar.
Exemplo: Caso de arresto de navio alemão em 1940. Foi possível o arresto do navio por
uma empresa inglesa.
O art. 12 da LINDB resolveu essa questão da competência interna e atualmente, o CPC
de 2015, assim como fez o CPC de 73, estabelece os limites da nossa jurisdição
nacional.
Momento de aferição e teoria da asserção
O momento de aferição da jurisdição é o momento da propositura da ação. Porém
vamos observar algumas hipóteses para basear a escolha da jurisdição. O juiz faz a
escolha com base nas alegações apresentadas na inicial. A isso dá-se o nome de teoria
da asserção: independente de conferir-se fato diverso do alegado, o juiz baseará a
escolha da jurisdição com base nas alegações ditas em sede de inicial.
Hipóteses de jurisdição direta- Cabe à autoridade brasileira processar e julgar uma
causa.
Jurisdição direta concorrente X Jurisdição exclusiva
Jurisdição exclusiva- Caso uma decisão seja proferida por uma autoridade estrangeira,
essa decisão não poderá ser reconhecida no Brasil.
Jurisdição concorrente- Uma decisão proferida por autoridade estrangeira pode ser
reconhecida.
Jurisdição direta concorrente
Jurisdição direta concorrente – O legislador brasileiro determinou que tanto o juiz
brasileiro quanto estrangeiro podem tomar decisão quanto aquela questão (arts. 21 e 22,
CPC). As hipóteses previstas no artigo 21 do CPC já eram listadas no Código de
Processo Civil anterior.
Hipóteses gerais de jurisdição ou jurisdição geral (não preocupa-se com a natureza
da demanda em si):
• Fato ocorrido ou ato praticado no Brasil (21, III, CPC) - Elemento territorial de
vinculação. Envolve o princípio da territorialidade.
Hipótese que busca regular o que ocorre no território nacional. Trata-se de hipótese
bastante ampla. No CPC 15, em razão da amplitude do critério, o legislador limitou um
pouco a aplicação. O fundamento da questão deve ser fato ocorrido ou praticado no
Brasil. A vinculação deve constar na causa de pedir da ação.
A problemática surge quando se fala de atos ilícitos praticados em ambiente virtual,
porque o ambiente virtual é marcado pela dificuldade de localização e ocorrência em
locais simultâneos. No caso do ambiente virtual, para fins de fixação da jurisdição
brasileira.
JURISDIÇÃO CONCORRENTE
TEORIA DA INDIFERENÇA
A corrente da indiferença determina que vai valer no Brasil a decisão que primeiro for
capaz de gerar efeitos aqui.
Então aquela que for primeiro válida é a que irá gerar efeitos no Brasil.
Com o novo CPC, o legislador optou pela Teoria da Indiferença, como pode-se
verificar no art. 24, paragrafo único, CPC/2015:
JURISDIÇÃO EXCLUSIVA
Não deve-se usar a nossa regra para concluir que uma ação é exclusiva do foro
brasileiro porque versa sobre imóvel. E uma ação é exclusiva de foro estrangeiro
quando versa sobre imóvel situado no exterior.
A questão pode ser caso de abdicação pelo juiz brasileiro? Até pode. Existe parte
da doutrina que entende que pode, é a adoção do princípio da efetividade, quando o juiz
diante do caso concreto abre mão de exercer sua jurisdição. Ou seja, o juiz pode
verificar que diante de um imóvel situado no exterior a sua decisão não terá efetividade.
Mas se ele faz isso não quer dizer que ele está bilateralizando a nossa regra, em
que se o imóvel estiver no Brasil seria julgado por nossa jurisdição, mas se estiver no
exterior será julgado pela jurisdição do exterior. Mas sim que a jurisdição brasileira,
naquele caso concreto não será efetiva.
Por exemplo, se ele verifica que na argentina há uma regra que iria impedir que
a decisão brasileira fosse homologada lá e sendo assim, jamais teria efetividade.
A única serventia para decisão brasileira seria se ela fosse homologada no pais
estrangeiro.
A doutrina que defende que o juiz brasileiro aja independente de haver uma lei
de jurisdição exclusiva no outro país, ela defende que a decisão pode ter outras
serventias para parte, como por exemplo uma sensação de justiça, de reconhecimento de
um direito. Desta forma haveria uma efetividade.
O professor fala isso pois há decisões no Brasil que fizeram uma bilateralidade,
para justificar a não atuação do nosso juiz no caso concreto.
Portanto, se o juiz quer abrir mão de atuar, deve usar a efetividade a posteriori e
também verificar se de fato naquele país há uma norma de jurisdição competência
exclusiva que impede na homologação da nossa decisão. Não podendo bilateralizar
nossa regra.
Ou seja, se uma decisão dada em questões que envolviam a partilha inter vivos
poderia ser homologada no Brasil ou se era uma competência exclusiva da nossa
jurisdição.
O novo CPC, traz uma nova disposição, para a partilha inter vivos em seu art.
23, III, do CPC.
O Valadão chama a regra da LINDB de uma faca que não corta, pois estabelece
uma lei aplicável universal, qualquer que seja o local da situação do bem, quando a
regra de jurisdição estabelece a pluralidade sucessória, que estabelece a competência do
juiz apenas para os bens situados no Brasil.
Assim não adianta ficar preocupado com uma lei universal, se o juiz só pode
decidir sobre bens situados no Brasil.
Não é uma tendência, são casos isolados. Na maioria das vezes apenas
desconsideram-se os bens deixados no exterior.
3) Sentença relativa a divórcio, separação judicial e dissolução de
união estável:
Com a declinação de competência para o STJ definiu que a partilha inter vivos
não poderia ser homologada, salvo se fosse o divórcio consensual, pois não haveria uma
decisão do juiz e sim uma confirmação do que já foi decidido pelas partes, sendo assim,
não iria ferir a nossa jurisdição exclusiva.
Por isso o legislador trouxe a inovação prevista no art. 23, III do CPC.
O estado reconhecer a litispendência entre uma ação da sua jurisdição e uma ação no
exterior, por entender que já há uma ação igual no exterior, desta forma, não pode julgar
aquela ação.
FORO CONCOMINIS
Portanto, o juiz pode abrir mão quando percebe que há outra mais
adequada/vinculada ao caso concreto para decidi-lo.
Por isso, se percebeu que causas que nem eram tão ligadas aos EUA foram
enviadas para lá por se ter uma aplicação da lei mais benéfica por quem sofreu o dano.
Cita o exemplo do voo da gol, que vinha para o Brasil, que não possuía norte
americanos, mas que com o acidente vitimando os passageiros em solo brasileiro, fez
com que os parentes das vitimas propuseram a ação nos Estados Unidos, em Nova York
buscando uma decisão mais benéfica.
A decisão dada foi que apesar das pessoas residirem nos EUA, à questão estava
mais ligada com as leis no Brasil, por ter ocorrido em território brasileiro e por se
tratarem de brasileiro, se colocando inclusive a disposição para reconhecer qualquer
decisão dada no Brasil.
ENCERRA-SE A JURISDIÇÃO NACIONAL.
Aula 4: 05/04/2019
IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO
Então eles tem a limitação da faceta interna da soberania, que são essas três
competências, por conta da faceta externa da soberania de outro Estado. Qual é a faceta
externa da soberania? É a independência do governo estatal frente aos demais
componentes da sociedade internacional.
Significa dizer que o Estado pode julgar ação que envolva Estado estrangeiro
mas pode ser que esta ação não possa ser executada, de tomada de atos de constrição
forçada, para a garantia de execução dessa decisão. Porque existe a chamada imunidade
de execução que não se confunde com aquela primeira.
A imunidade propriamente dita diz respeito à fase de conhecimento. Então
falar que o Estado possui uma imunidade de jurisdição propriamente dita significa que o
Estado não pode julgar nenhuma causa que envolva Estado estrangeiro.
Todavia, poder julgar causa que envolva Estado estrangeiro não significa que
essa decisão poderá ser executada, pois aí entra em jogo a imunidade de execução.
Ele destaca que esses termos não são sinônimos. Ao se conceder a imunidade
ao ente estrangeiro não significa que este não possa ser responsabilizado por seus atos.
E sim, significa que um outro Estado não pode, de acordo com o seu poder judiciário
decidir questões envolvendo aquele ente. Então, onde que a responsabilização pelos atos
do Estado pode ser buscada? Na sua própria jurisdição ou então perante tribunais
internacionais.
O professor acha que é evidente como essa imunidade, mesmo que não
signifique, em absoluto, a ausência de responsabilização, como ela cerceia o acesso à
justiça ou pode (ou tem) esse condão de cercear o acesso à justiça. Por conta disso é
que, ao longo do século XX, foi sendo exercido o processo de flexibilização da
imunidade de jurisdição. Isto significa que, enquanto no final do século XIX e inicio do
século XX havia uma concepção da imunidade de jurisdição como algo de principio
absoluto e que não comportava exceções, ao longo do século XX a gente caminha em
direção a uma relativização. Então, a vigência agora é a da imunidade de jurisdição
relativa.
O que são estes atos de império e atos de gestão? É a ideia de que atos
praticados pelo Estado ou por seu representante no exercício do poder soberano daquele
ente estatal terão a sua imunidade mantida. No entanto, para os atos praticados como se
particular fosse, esses atos já não são mais alcançados pela imunidade de jurisdição.
Essa distinção entre atos de império e atos de gestão desde sempre foi a que
embasou a relativização do principio da imunidade de jurisdição (o marco histórico para
o inicio do movimento de relativização apresenta decisões da Bélgica em 1878, em que
começaram a questionar a imunidade, quando percebiam que o Estado estrangeiro
estava atuando como particular).
Dentro desta distinção entre atos de império e atos de gestão, a gente tem outra
evolução, que é a relacionada como a natureza do ato é verificada. Então, num primeiro
momento, essa distinção é estabelecida de acordo com a pessoa que praticou o ato. Se o
individuo detém poder para praticar atos em nome do Estado, em atos de natureza
soberana, era considerado ato de império. Senão era considerado ato de gestão. Então, a
depender da pessoa que praticou o ato, era verificado se o ato era ato de império ou ato
de gestão. Era uma analise ratione personae.
Isto foi sendo transformado ao longo do século XX para uma analise ratione
materiae, ou seja, em razão da natureza do ato praticado. Então a diferenciação entre o
ato de império e o ato de gestão passou a depender de qual havia sido o ato praticado e
não de quem havia realizado aquela conduta.
No caso do Brasil, ele precisa analisar o costume internacional para saber o que
é o principio da imunidade da jurisdição atualmente diante do caso concreto. Vai caber
ao juiz interno analisar, diante desse caso concreto, se para aquele ato que ele esta
decidindo existe imunidade de jurisdição. E que, de acordo com a diferenciação entre
atos de império e atos de gestão, se o ato que ele esta julgando se encaixa em um ou
outro conceito.
Mas naquela mesma década, uma outra decisão do STF finalmente reconheceu
a evolução do costume internacional e a prevalência da imunidade de jurisdição relativa,
ou seja, a imunidade de jurisdição que comporta exceções de acordo com a distinção
entre atos de império e atos de gestão. Foi o famoso “caso Geni de Oliveira” (Apelação
civil nº 9696/1989) que tratava de uma ação trabalhista, proposta contra a Sra. Geni, que
era cozinheira da embaixada da Alemanha Oriental. E naquele caso, o STF identificou
que, para questões trabalhistas, não existia mais uma imunidade de jurisdição para
Estado estrangeiro. Este foi o primeiro precedente para relativização do principio da
imunidade de jurisdição.
E, a partir de então, foi-se alargando esse conjunto de questões das quais não
era mais cabível a aplicação do principio da imunidade de jurisdição. Fomos alargando,
porém sem que fosse considerada suficiente pela doutrina
A pergunta é: Porque que vai se dar o trabalho de entrar com uma ação contra
Estado estrangeiro, ainda que esta decisão seja proferida favorável, se depois essa
decisão não poderá ser executada?
Professor diz que um amigo dele. que advoga para o consulado português no
RJ, este advogado sempre realiza as seguintes perguntas para o cliente dele: quais
imóveis pertencem a este cliente? Qual a utilidade deste imóvel? Tem alguém lá?
Perguntas que evidenciam a preocupação de colocar uma pessoa lá no imóvel, nem que
seja apenas para carimbar papel, para que não seja possível alegar que este imóvel não
está sendo utilizado para as funções oficiais do Estado português.
Basicamente, o que o Estado tem que fazer é comprovar que os bens imóveis
que ele possui estão sendo utilizados para a sua função de representação oficial.
Importante destacar que não se trata apenas de embaixada ou do consulado, e sim de
qualquer imóvel que tenha uma função oficial que esteja envolvida na representação
daquele Estado.
O bem imóvel tem a sua aquisição proibida pelo Estado estrangeiro quando não
utilizada como representação oficial.
Como ele renuncia de forma tácita? Primeiramente, ele pode responder àquele
procedimento depois de uma ponderação, cumprindo esta referida ponderação. Ou então
quando ele ingressa em juízo, submetendo-se à jurisdição nacional. Obviamente aquela
renuncia é pontual.
Se ele esta dando a noticia do procedimento, então ele esta demonstrando seu
interesse em que aquele Estado não exerça sua imunidade.
Para ser citado um Estado estrangeiro, não tem nada a ver com oficial de
justiça indo ao consulado e entregando o mandado. Na verdade tem que ser realizado
por trâmites diplomáticos. Se existe uma citação no consulado e o juiz se dá por
satisfeito e continua o procedimento e dá a parte ré como citada, o Estado estrangeiro,
na sua contestação, fará uma preliminar de ausência de jurisdição por conta do principio
da imunidade. Ele esta participando do processo sem abrir mão da sua imunidade.
Basta uma reflexão sobre isso: se você não pode acionar o estado estrangeiro
na jurisdição nacional, mas pelo menos pode fazê-lo na jurisdição do próprio Estado
estrangeiro. Aqui a gente está falando de uma entidade que não possui o poder
jurisdicional que pode ser invocado para isso.
Portanto, representa um óbice contundente ao acesso à justiça. Então por isso a
doutrina critica bastante essa imunidade de jurisdição absoluta para organizações
internacionais e para os seus funcionários.
i) Bens pessoais, ou seja, aqueles que não são relacionados às funções oficiais;
ii) Sucessão: diz respeito À participação deles em eventos sucessórios no
Brasil;
iii) Atos relacionados à profissão liberal ou à atividades comerciais não
relacionadas às funções oficiais
Aula 5 12/04/2019
Continuação sobre ARBITRAGEM
2. CONFLITOS RELACIONADOS A INVESTIMENTOS
ESTRANGEIROS
Envolve, de um lado, um particular (investidor estrangeiro) e, de outro lado, um
estado hospedeiro (que recebe o dinheiro do investido). O principal foro responsável
para dirimir conflitos dessa natureza é o Centro Internacional para Resolução de
Conflitos Comerciais (ICSID – sigla em inglês).
Este Centro Internacional foi estabelecido pela Convenção de Washington em
1965 e conta hoje com cerca de 159 estados-parte o que é algo significativo. E é
interessante a questão de um investidor estrangeiro de poder acionar o seu estado
hospedeiro no foro internacional.
A ideia é garantir uma “arena neutra” para resolução de controvérsia. Tendo em
vista que não seria o estado hospedeiro a julgar a causa, dessa forma, gera uma sensação
de tranquilidade no investidor estrangeiro para que o mesmo possa realizar suas
atividades no estado hospedeiro.
O Brasil não faz parte!
Entretanto, mesmo não sendo signatário é possível que um país faça parte da
arbitragem no âmbito do ICSID.
O que acontece é que ao ratificar a Convenção de Washington os laudos arbitrais
do ICSID são automaticamente válidos e exequíveis nos estados ratificantes da
Convenção de Washington. Não é preciso um trâmite mais específico para que aquela
decisão arbitral seja vigente dentro de um estado.
O direito aplicável, via de regra, é o direito do estado receptor. Embora seja um
foro estabelecido para garantir a neutralidade na resolução de controvérsias, a lei
material aplicada é a daquele estado, o investidor não foge de ter que conhecer a lei do
estado no qual está investindo/ realizando aquela atividade.
Quando ocorre de um estado que não seja membro do ICSID esteja participando
de uma arbitragem? O que ocorre? Como funciona? Ele pode aproveitar a estrutura da
organização, mas não estará obrigado a cumprir o laudo arbitral, ou seja, o laudo terá
que passar pelo trâmite interno de incorporação de laudo arbitral estrangeiro. Não á
automaticamente exequível (sim, cuidado, ele se contradiz) e não há nenhum indicativo
de lei aplicável, ou seja, o que ele irá aplicar seja a estrutura, mas sem a parte
automática do sistema arbitral.
As duas partes devem manifestar o interesse de submeter o litígio àquele órgão.
O que acontece é que sendo signatário, o estado já manifestou esse interesse de que
qualquer litígio internacional seja solucionado por aquele órgão, vale ressaltar que
sempre as duas partes devem estar dispostas. Para os que não são membros, eles podem
manifestar o desejo ou então entrar com uma ação no judiciário do estado hospedeiro. A
ideia então é que o ICSID seja um meio viável, uma alternativa para solucionar
controvérsias.
3. ARBITRAGEM ENTRE PARTICULARES
Envolve particulares e pode envolver o estado. No caso de envolver o estado
seria como se este fosse particular. A arbitragem tem como pressuposto a igualdade de
condições.
Há de se observar que a arbitragem é utilizada desde a época imperial. Bem
antes da lei sobre este tema existir. Entretanto, percebe-se ao longo do século XX uma
desvalorização do instituto.
Nos Estados Unidos e na Europa houve um crescimento da valorização deste
instituto (arbitragem), no Brasil ocorreu o oposto. Este desinteresse por parte do Brasil é
resultante do medo e de o país ficar vulnerável ao estrangeiro. Seria uma espécie de
proteção nacional. Como todos os processos de abertura do Brasil para o direito
internacional/ comércio internacional tem esse cenário modificado na década de 90,
especificamente sobre o tema de arbitragem, a mudança ocorre com a entrada em vigor
da lei de arbitragem (lei 9307 de 1996). A lei do Brasil tem inspiração na UNCITRAL,
na soft law, o Brasil percebeu o quanto era importante para o direito internacional a soft
law, a lei de arbitragem no Brasil é esse exemplo clássico, foi negociada e promulgada,
além de ser totalmente inspirada na UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas para o
Comércio Internacional).
O que a nossa lei de arbitragem trouxe de novidade?
Possibilidade de estabelecer a convenção de arbitragem, que podem ser de duas
espécies, quais são elas:
Art. 3, Lei de arbitragem: “As partes interessadas podem submeter a
solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem,
assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”.
2. Compromisso arbitral
Escolha a posteriori, quer dizer que neste caso, a arbitragem será
escolhida após o surgimento do litígio, conforme previsão do art. 9° da lei de
arbitragem “Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as
partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser
judicial ou extrajudicial”.
Já existe um litígio e as partes submetem a uma arbitragem. Neste caso
poderá ser:
2.1 Judicial: quando já existe um procedimento judicial instalado e as
partes decidem para colocar o litígio para ser decidido pela arbitragem.
Art. 9°,§ 1º, Lei de arbitragem: “O compromisso arbitral judicial
celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem
curso a demanda”.
2.2 Extrajudicial: público (cartório) ou privado (art. 9°, §2º, da lei de
arbitragem: “O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por
escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento
público”).
Essa estrutura de decisão anterior ou posterior pela arbitragem já existia,
mas não existia no nosso ordenamento não havia uma cláusula compulsória,
pois, mesmo com a previsão no contrato quando surgia um litígio as partes
podiam decidir se iriam preferir a arbitragem ou não. A importância no nosso
ordenamento foi tornar obrigatória a obediência da cláusula de arbitragem da
cláusula promissória). A vantagem de estabelecer, a priori, a clausula de
arbitragem é a obrigatoriedade de fazer com que a outra parte cumpra, conforme
o art. 7° da lei de arbitragem (“Art. 7º Existindo cláusula compromissória e
havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte
interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim
de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal
fim”). E se ela não o fizer? Bom, neste caso terá o art. 7°§ 7º A sentença que
julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral. Ou seja, esse
pedido tem o condão de gerar uma sentença que irá substituir a vontade da parte
que se comprometeu a arbitragem e depois não quer mais participar. Uma forma
de obrigar que a cláusula negociada anteriormente tenha força. Reafirmando a
clausula compromissória.
Efeito positivo seria obrigar a parte que não queira cumprir.
Efeito negativo a outra parte pode questionar em juízo (art. 337, CPC
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: X - convenção de
arbitragem).
ARBITRAGEM INTERNACIONAL
No Brasil seria uma arbitragem internacional no sentido estrito, entre
particulares, com os mesmos critérios para identificar a nacionalidade da sentença
arbitral. Aqui cabe a mesma ponderação feita no contrato internacional, por exemplo, se
envolver partes que estejam em países diferentes, pode ser arbitragem internacional.
Na França, o que ela considera no laudo arbitral, são de natureza material.
No Brasil, o critério que usávamos era o critério da sede da arbitragem (critério
geográfico). Nacionalidade do laudo arbitral. Mas não havia previsão legislativa, não
havia segurança jurídica em relação a isso. A lei de arbitragem veio para pacificar,
agora é definido de acordo com o local que a sentença arbitral foi proferida de acordo
com o Art. 10. “Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: IV - o lugar em
que será proferida a sentença arbitral”.
Antes era necessário que uma sentença arbitral nacional precisava ser
homologada pelo poder judiciário e uma sentença arbitral estrangeira precisava passar
pelo chamado “dupla homologação”, isto é, teria que ser homologada no país que foi
proferida e no Brasil pelo STF (a época, lembrando que agora é o STJ) para poder surtir
efeitos.
Hoje a sentença arbitral nacional não precisa passar por nenhum procedimento,
já é válida, á constitui título executivo.
A sentença arbitral estrangeira, apenas, precisa passar pela homologação do STJ.
Aula 6 - 26.04.2019
Jurisdição indireta:
Direito internacional de cooperação - (W. Friedman) : Na década de 1960,
percebeu-se a transição de um direito internacional de coexistência em relação ao
direito internacional de cooperação, onde as instituições são baseadas em reciprocidade,
com direitos e obrigações contrapostas. Ou seja, a natureza do direito internacional de
coexistência é de reciprocidade. Essas relações de coexistência passam a conviver
também com relações de cooperação, que são relações que visam a realização de
interesses coletivos a todos os estados. Quando as relações internacionais passam a visar
não o oferecimento e recebimento de condições contrapostas, mas sim realizações em
conjuntas, elas não são mais obrigações contrapostas e sim conjuntas. As relações que
marcam esse novo momento do Direito Internacional não são apenas de coexistência,
mas também cooperativas.
Quando falamos em “interesse comum” entre os estados, o primeiro valor que
deve ser considerado é o valor de Justiça e de proteção aos Direitos Humanos. Ou seja,
a proteção à justiça e aos Direitos Humanos é um dos marcos dessa nova fase do direito
internacional de cooperação e coexistência. Essa vinculação é o que CANÇADO
TRINDADE 1 chama de “ Humanização do direito internacional ”.
O marco para o Brasil desta modificação, é a Constituição Federal de 1988.
Olhando a partir da ótica do direito interno, podemos fazer um marco teórico
interessante é o conceito de Direito Constitucional Cooperativo P. HARBELE, que
conceitua-se como o Estado, dentro de sua ótica interna, reconhecer a necessidade de
cooperar com os demais estados, para realizar Justiça e proteger os Direitos Humanos.
No artigo 4º, IX, § único da Constituição Federal há referências ao que
chamamos de Direito Constitucional Cooperativo:
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas
relações internacionais pelos seguintes princípios:
IX - cooperação entre os povos para o progresso da
humanidade;
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil
buscará a integração econômica, política, social e cultural dos
povos da América Latina, visando à formação de uma
comunidade latino-americana de nações.
1
Juiz Brasileiro da CIJ
III - a publicidade processual, exceto nas hipóteses de
sigilo previstas na legislação brasileira ou na do Estado
requerente;
IV - a existência de autoridade central para recepção e
transmissão dos pedidos de cooperação;
V - a espontaneidade na transmissão de informações a
autoridades estrangeiras.
Esse artigo frisa a prevalência dos tratados internacionais, com previsão
expressa no primeiro dispositivo do código civil sobre o assunto.
Observação feita pelo professor antes de avançar na matéria:
Efeito da ordem pública: Como todo direito internacional, quando falamos em
aplicação de lei estrangeira, sempre poderá ser objeto de refutação pelo direito
internacional com base na ordem pública. Não existe definição de ordem pública, mas
sim um conceito amplo. Por esse motivo e ter características de discricionariedade, a
doutrina atenta para a aplicação de forma excepcional do princípio da Ordem
Pública, tanto nas fontes internas quanto nas fontes externas do direito internacional.
Não é qualquer incompatibilidade com o direito interno e o direito estrangeiro que vai
ensejar a aplicação da ordem pública. A doutrina pede que o legislador sempre pondere
os interesses nos casos concretos, para tentar evitar uma discricionariedade muito
grande na aplicação do princípio da ordem pública. A análise de um pedido passivo a
ordem jurídica internacional, passivo à consideração de aplicação da Ordem pública,
deve sempre ser pautado na violação de preceitos fundamentais, como direitos
humanos.
Aula 07 – 03.05.2019
• Juízo de delibação:
Ideia de que a análise da decisão estrangeira não é profunda, mas sim superficial,
havendo apenas a verificação do cumprimento dos requisitos que a lei interna
determina.
• Dispensa da homologação – art. 961, caput, CPC:
Outra inovação trazida pelo CPC. Se uma parte da decisão estrangeira é vista
como ofensiva à ordem pública (principal filtro para homologação), essa ação não será
indeferida totalmente.
Não se deve confundir a concessão pelo STJ numa ação de HSE de pedido de
urgência com o reconhecimento de uma decisão estrangeira interlocutória concessória
de medida de urgência.
A decisão interlocutória que concede tutela de urgência é uma decisão
interlocutória, cujo instrumento utilizado para seu reconhecimento e execução no
Estado nacional é a carta rogatória e não a HSE. Ademais, neste caso, a análise dos
requisitos autorizadores da tutela é feita pelo juiz estrangeiro.
Rol trazido pelo CPC, definindo os requisitos legais para HSE (arts. 961 e 963,
CPC), auxiliando numa visão sistêmica da cooperação internacional. São eles:
o Natureza jurisdicional – 961, §1º:
Não importa a natureza da decisão, segundo o direito sobre a qual foi proferida.
O que importa é que, aqui no BR, uma decisão sobre aquela matéria deveria ser
proferida por uma autoridade judicial.
Decisões que, em tese não tem natureza jurisdicional em seus países de origem,
poderiam ser homologados no Brasil, pois aqui, quem tem competência para decidir
acerca do caso, é uma autoridade jurisdicional (juiz).
Não é necessário que seja autoridade judicial, mas há requerimento de que seja a
autoridade competente naquele Estado.
Ex.: decisão de divórcio proferida por Tribunal Rabínico em Israel pode ser
homologada no Brasil, visto que a autoridade que a proferiu é a autoridade competente.
Já uma decisão de divórcio proferida por Tribunal rabínico no Japão não poderá ser
homologada no brasil, visto que a autoridade que a proferiu não é competente para tal
ato.
A doutrina tem suas ressalvas quanto a este requisito, vez que há imposição da
lei brasileira às leis estrangeiras, exigindo-lhes que as normas de citação sejam as
mesmas.
Um exemplo dado pelo professor foi o caso de uma decisão espanhola na qual o
mero decurso do tempo foi caracterizado como grau de certeza suficiente para
considerar a decisão como definitiva.
Aula 08 – 17.05.2019
Carta Rogatória
Como visto, o artigo trazia uma série de atos (objetos), tratando-se de rol
exemplificativo, os quais deveriam ser executados pelo instrumento da carta rogatória,
através da cooperação internacional.
É a ideia de que a análise não é sobre o mérito da decisão estrangeira. Mas sim,
uma análise que leva em conta a verificação do preenchimento dos requisitos legais.
Nos parágrafos:
Art. 36
§ 1º A defesa restringir-se-á à discussão quanto ao
atendimento dos requisitos para que o pronunciamento
judicial estrangeiro produza efeitos no Brasil.
2. Medidas executórias
Artigo 2
Portanto, esse meio (convenção) não era aplicado nas CR’s de medidas
executórias, ou seja, que implicassem execução coativa.
Vide dispositivo:
Artigo 4
Artigo 18
O CPC assimila essa evolução, dizendo que a carta rogatória será permitida para
medidas de urgência (indiretamente permitindo medidas executórias). Ou seja, não
diferencia a natureza, razão pela qual se interpreta que todo tipo de medida será aceita.
A medida cautelar pode ser definida como uma tutela definitiva não satisfativa
com efeitos antecipáveis. Ela tem como objetivo, portanto, preservar os efeitos úteis da
tutela definitiva satisfativa. Ou seja, garantir o êxito do processo principal.
Com a mudança de competência do STF para o STJ, pela EC45 de 2004, houve
a supressão da oitiva da parte interessada. Passando a considerar o contraditório
postergado, quando a situação do caso concreto justifica essa alternativa. Isso porque a
oitiva, em muitos casos, poderia prejudicar a realização da providência, observando a
celeridade do procedimento, bem como a garantia de direitos à outra parte.
Portanto, hoje a posição do STJ está consolidada no art. 962, p. 2º, CPC:
Artigo 7
Artigo 19
(...)
- André Buchri: coloca dois novos elementos para definir estrutura familiar,
quais sejam, a valorização do papel social-econômico da mulher, que deixa de ser
subjugada, colocando-a em posição de equiparação ao homem; e a aceitação de
pluralidade de modelos familiares (monoparentalidade, homoparentalidade, etc.). Tais
modelos contribuem para a transformação da forma como a criança será concebida pelo
Direito, a qual passa ser identificada como sujeito de direitos próprios e pertinentes ao
seu desenvolvimento.
Gabriela Padilha
Nas décadas de 1910 e 1920: tratados celebrados pela OIT abordam a proteção
da criança e das mulheres e regulam trabalhos marítimos e mineração, limitando o
trabalho infantil a certa idade. São regulamentações para situações muito específicas.
O primeiro instrumento que vai abranger é uma Convenção da Liga das Nações
de 1924 que falou sobre a supressão do tráfico internacional de mulheres e crianças. Vai
ter aí, um ou outro tratado celebrado nesse começo do século 20, que dá alguma forma
de proteção às crianças, colocando-as como objeto de proteção e indiretamente como
merecedora de uma proteção específica, mas não há reconhecimento genérico dessa
condição antes da Declaração de Genebra.
Com o início da 2° Guerra Mundial essa evolução dos direitos da criança ficam
estagnados e só após o seu fim novos acontecimentos se iniciam. A UNICEF foi criada
em 1956 para a proteção de criança em situação de crise humanitária. Depois a UNICEF
teve seu escopo de atuação ampliado para a proteção das crianças nas mais variadas
situações de vida.
• Direito à Alimentação
• Direito à Educação
• Direito à Lazer
• Direito à Moradia, entre outros.
Vou tratar aqui dos direitos e obrigações que interessam ao Direito Internacional
Privado, que são aqueles que tratam da vida familiar transnacional, que de alguma
forma são relevantes para a proteção da criança em relações familiares que por algum
motivo se conectam a mais de um Estado.
Ela passa a ser uma organização que permite a participação de entidades que vão
contribuir para a discussão das matérias de seus interesses. Agora são convidados além
de autoridades diplomáticas, outros personagens como especialistas que vão contribuir
no conteúdo daqueles tratados. A Conferência passa a querer acompanhar a aplicação de
seus tratados.
Temos que ter em mente que quando falamos “sequestro” não estamos falando
de nenhum tipo penal ou de uma atitude que deva implicar em uma medida penal contra
quem praticou. Mas deve-se ter em mente que é comum que os Estados aceitem que
medidas penais sejam colocadas contra o genitor abdutor. Inclusive no Brasil há casos.
Nesse último caso, o genitor que não tem o direito de decidir o local de
residência transfere a criança de lugar sem o outro genitor deixar, o mesmo está ferindo
o direito de guarda e sequestrando a criança.
Não sendo possível a resolução amigável, deverão ser adotadas medidas para o
retorno coercitivo. Aqui no Brasil isso significa a propositura de uma ação de busca e
apreensão de menor, cuja parte legítima para propor é a AGU e com competência da JF
para julgar e processar essas ações (Art. 109, I e III da CRFB).
O Juiz federal vai decidir sobre o retorno ou não da criança, não podendo decidir
a guarda, tendo em vista que o juiz competente não é ele, mas sim o juiz do Estado de
residência habitual da criança.
Se já houve decisão de guarda no Estado de “refúgio” tal decisão não pode servir
de fundamento único para a denegação do pedido de retorno.