Aula 03 Lei Penal
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Aula 03 Lei Penal
1. INTRODUÇÃO
A lei penal é a fonte formal imediata do Direito Penal, tendo em vista que
apenas a lei penal cria crimes e comina penas (desdobramento do princípio da
legalidade).
2. CLASSIFICAÇÃO
2.1. INCRIMINADORAS
São as leis que criam crime e cominam as respectivas penas, estão previstas
na parte especial do Código Penal e na legislação extravagante.
Assim, conclui-se que não há na parte geral do CP leis penais incriminadoras. A
lei penal incriminadora é formada por dois preceitos, quais sejam:
a) Preceito primário – define a conduta criminosa de forma genérica e
abstrata. Por exemplo, “matar alguém” (art. 121 do CP);
b) Preceito secundário – define a pena em abstrato.
2.2.1. Permissivas
2.2.2. Exculpantes
2.2.3. Interpretativas
São aquelas que delimitam o campo de validade da lei penal, a exemplo do art.
5º do CP.
2.2.5. Diretivas
3. CARACTERÍSTICAS
3.1. EXCLUSIVIDADE
3.2. ANTERIORIDADE
A lei penal incriminadora só pode ser aplicada a fatos praticados após a sua
entrada em vigor. Ou seja, a lei incriminadora somente será aplicada a fatos futuros
nunca a fatos pretéritos, salvo para beneficiar o réu (retroatividade benéfica).
3.3. IMPERATIVIDADE
3.4. GENERALIDADE
3.5. IMPESSOALIDADE
A lei penal projeta seus efeitos para o futuro, para alcançar qualquer pessoa que
venha a praticar o fato nela proibido.
Como exceções temos a anistia e abolitio criminis que se destinam a fatos que
já foram praticados.
No exemplo acima, o autor dos disparos irá responder por ato infracional
análogo ao homicídio, tendo em vista que no tempo do crime era menor ainda. Pouco
importa o momento em que ocorreu o resultado.
Além disso, a Teoria da Atividade é importante para analisar as condições da
vítima. Imagine, por exemplo, que o agente efetua disparo de arma de fogo contra
uma vítima menor de 14 anos que morre quando já era maior ou, ainda, que o agente
efetua disparo de arma de fogo contra uma pessoa menor de 60 anos que na data do
óbito já possuía mais de 60 anos.
Para a vítima menor de 14 anos, haverá a incidência. Para a vítima menor de 60
anos, no momento da ação, não haverá a incidência.
Por fim, a Teoria da Atividade ainda é importante para determinar a lei que se
aplica ao caso.
Súmula 711 STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao
crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência.
Aplica-se a lei mais grave, tendo em vista que é a lei vigente no fim da
permanência (o agente poderia ter cessado, mas insistiu na prática do delito). Aqui,
não haverá ultratividade da Lei A.
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, prática dois ou mais crimes da mesma espécie e,
pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
São vários crimes da mesma espécie (previsto no mesmo tipo penal e ofendem o
mesmo bem jurídico) que pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e
outras semelhantes, os crimes subsequentes são havidos como uma continuação do
primeiro.
Imagine que João praticou cinco furtos. Nos quatro primeiros crimes estava em
vigor a Lei A, quando praticou o quinto furto estava em vigor a Lei B (mais grave).
Aqui, aplica-se a lei mais grave (Súmula 711 do STF) para os cinco crimes, tendo em
vista que o CP adota a Teoria da Ficção Jurídica para o crime continuado, o crime
começou a ser praticado na Lei A e terminou na Lei B.
LEI A LEI B
1 2 3 4 5
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como
onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela
é computada, quando idênticas.
6.1. INTRODUÇÃO
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime
cometido no território nacional.
Art. 5º
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves
brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as
aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no
espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
Por exemplo, dentro de uma aeronave brasileira, em solo japonês, é cometido
um homicídio. A jurisdição será do Brasil, tendo em vista que a aeronave brasileira é
considerada uma extensão do território nacional.
a) Personalidade ativa
b) Personalidade passiva
Leva em conta a vítima do crime que deverá ser brasileira, previsto no art. 7º,
§3º
O agente deve ser julgado pela lei do país em que é domiciliado, pouco
importando a sua nacionalidade (parte final do art. 7º, I, d do CP).
6.3. EXTRATERRITORIALIDADE
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a
lei mais favorável.
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se,
reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
Um brasileiro, nos EUA, (c) mata (b) um argentino. Logo depois, entra no
Território brasileiro (a). Nos EUA ele não foi processado (d) (e). (Art. 7º, II, “b”
CP)
a) O brasileiro entrou no território nacional;
b) O homicídio também é crime nos EUA;
c) O homicídio está entre os crimes pelos quais o Brasil autoriza a extradição;
d) Não foi perdoado;
e) Não há causa extintiva de punibilidade.
Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências,
pode ser homologada no Brasil para:
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;
II - sujeitá-lo a medida de segurança. Parágrafo único - A homologação depende:
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;
b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a
sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça.
8. CONTAGEM DO PRAZO
Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário
comum.
Todo prazo possui um termo inicial (a quo) e um termo final (ad quem).
Entende-se por calendário comum (calendário gregoriano) aquele que estabelece
que o dia é o intervalo entre a meia noite e a meia noite subsequente.
O Direito Penal afeta a liberdade do cidadão, colocando em risco o seu direito
de ir e vir. Por isso, com o intuito de favorecer o réu, inclui-se na contagem do prazo
o dia do começo e exclui-se o último dia.
Por exemplo, imagine que João foi preso às 23:58 do dia 10 de fevereiro de
2020, para cumprir uma pena de um ano, os dois minutos do dia 10/02 serão
considerados como dia do começo. Assim, no dia 09 de fevereiro de 2021 a pena terá
sido cumprida. Caso João tivesse sido condenado a pena de um mês, acabaria no dia
09 de março de 2020.
No CPP é o inverso, não se conta o dia do começo e conta-se o dia do final, nos
termos do §1º do art. 798, mas finalidade é a mesma: favorecer o réu.
Art. 798. § 1º Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.
Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de
modo diverso.
11.1. CONCEITO
Franz Von Liszt afirma que as normas penais em branco são como corpos
errantes em busca de alma. Ou seja, na norma penal em branco existe o corpo físico,
mas não pode ser aplicada porque não existe uma alma (um complemento).
Toda lei incriminadora possui um preceito primário (definição da conduta
criminosa) e um preceito secundário (pena cominada). Na norma penal em branco
(cega ou aberta ou imperfeita ou incompleta) o preceito secundário é completo, mas o
preceito primário é incompleto, dependendo de uma complementação.
11.2. ESPÉCIES
Divide-se em:
Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:
Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou
parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;
Será punido:
Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, § 2º, no caso
da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as penas do art. 125, no caso da
letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e;
Importante salientar que o complemento OBRIGATORIAMENTE será feito por
outra lei, tendo em vista o princípio da reserva legal (penas devem ser previstas em
lei). Não se admite por ato administrativo.
Art. 121, VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do
sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou
contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição
11.2.5. Ao quadrado
Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la
com infringência das normas de proteção:
Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.
Art. 6º Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando declaradas de interesse social por ato do Chefe do
Poder Executivo, as áreas cobertas com florestas ou outras formas de vegetação destinadas a uma ou mais das
seguintes finalidades:
Por sua vez, o Código Florestal pode ser complementado por um decreto do
Chefe do Poder Executivo.
12.1. INTRODUÇÃO
É a situação que se verifica quando uma nova lei penal entra em vigor,
revogando (ab- rogação ou derrogação) a lei anterior.
O conflito de leis penais no tempo é solucionado pelo Direito Penal
Intertemporal.
Em regra, aplica-se a lei que estava em vigor na data em que o fato foi
praticado (tempus regit actum), salvo quando se tratar de lei penal benéfica.
Destaca-se que a lei penal benéfica é dotada de extratividade, gênero no qual se
encaixam a retroatividade (aplicação no passado) e a ultratividade (aplicação para o
futuro).
Toda lei penal benéfica é dotada de extratividade, gênero que possui duas
espécies:
Ocorre quando a nova lei torna atípico o fato, até então, considerado criminoso.
Ou seja, o fato perde o caráter penal.
Destaca-se que os efeitos extrapenais (civis, administrativos, eleitorais) da
sentença condenatória permanecem intactos, o CP é claro ao afirmar que cessa a
execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
A natureza jurídica é dada pelo art. 107, III do CP, trata-se de causa extintiva
de punibilidade. O Estado perde o direito de punir.
Art. 2º, Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores,
ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
2ªCORRENTE – Não, nenhuma lei pode ser aplicada enquanto está no período
de vacância, não há lógica (não se sabe até quando uma lei estará em vigor, por
exemplo, o CP/69 nunca entrou em vigor). É majoritária.
12.4. NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA (NEOCRIMINALIZAÇÃO)
E NOVATIO LEGIS IN PEJUS
A novatio legis incriminadora é uma nova lei que cria um crime, até então,
inexistente.
RETROATIVIDADE ULTRATIVIDADE
214 (antes 2009) 213 (2009) 215-A (2018)
Mais benéfica mais grave mais benéfica
Imagine que o fato foi praticado na vigência da Lei A. A sentença, por sua vez,
foi proferida na vigência da Lei C. Durante a Lei B, a mais benéfica das três, tramitou
a ação penal. Será possível aplicar a Lei B?
O STF, no RE 418876, entendeu que é possível aplicar a lei intermediária, desde
que seja a mais benéfica das três leis. Perceba que a lei intermediária possui
retroatividade (aplica-se a fato passado) e, ao mesmo tempo, possui ultratividade,
uma vez que será aplicada após ter sua vigência cessada.
Ocorre quando, por exemplo, partes da lei antiga são benéficas ao réu e partes da
lei nova também são benéficas. Poderá haver combinação dessas leis, formando-se
uma terceira lei para favorecer o réu?
Historicamente, formaram-se duas posições acerca do assunto:
Além disso, o art. 2º, §2º do CPM é expresso ao prever que para o
reconhecimento da lei mais favorável a lei antiga e a lei nova devem ser consideradas
separadamente.
CPM - art. 2º, § 2° Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a
anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas
normas aplicáveis ao fato.
12.7. LEI TEMPORÁRIA E LEI EXCEPCIONAL
Lei 12.663/2012 - Art. 36. Os tipos penais previstos neste Capítulo terão vigência até o dia 31 de dezembro de
2014.
13.1. CONCEITO
É o instituto que se verifica quando a um único fato praticado pelo agente duas
ou mais normas se revelam, aparentemente, aplicáveis. Haverá um conflito entre qual
norma deve ser aplicada.
Contudo, não passa de um conflito aparente, pois é facilmente superado com a
interpretação das normas em conflito.
13.2. ALOCAÇÃO
13.3. REQUISITOS
Há mais de uma norma que pode ser aplicada ao fato praticado pelo agente.
Todas as normas que podem ser aplicadas precisam estar em vigor na data do
fato.
O instituto visa:
De acordo com este princípio, a lei especial exclui a aplicação da lei geral.
Destaca-se que não há revogação da lei geral pela lei especial, ambas continuam
vigente, apenas, no caso concreto, será excluída a aplicação.
LEI ESPECIAL – contém todos os elementos previstos na lei geral e,
também, outros elementos, chamados de especializantes.
Cita-se, como exemplo, o homicídio (norma geral – matar alguém) e o
infanticídio (norma especial – matar alguém + mãe em estado puerperal que mata o
filho).
Este princípio se estabelece no plano em abstrato, ou seja, as normas em abstrato
são comparadas, independentemente da gravidade do caso concreto. Assim, a norma
especial será aplicada mesmo se for mais grave ou mais benéfica do que a norma
geral.
Além disso, a norma especial e a norma geral podem estar previstas no mesmo
diploma legislativo (ex.: homicídio – norma geral e o infanticídio – norma especial).
Igualmente, podem estar contidas em diplomas legislativos diversos (tráfico de
drogas – lei especial e contrabando – lei geral).
Com os exemplos acima, fica claro que a gravidade do fato não importa, pois:
A análise é feita no caso concreto, ou seja, primeiro tenta-se aplicar a lei que
prevê o crime mais grave em detrimento da norma penal que prevê o menos grave.
Não sendo possível, aplica- se a norma subsidiária que, no dizer de Nelson Hungria,
funciona como um soldado de reserva.
Espécies de subsidiariedade:
a) Subsidiariedade expressa ou explícita: a própria norma penal se
declara subsidiária, ou seja, diz que somente será aplicada se o fato não constituir
crime mais grave. Como exemplo, temos o art. 163, parágrafo único, II do CP.
Como visto, a lei penal se aplica a todas as pessoal, por igual, não existindo
privilégios pessoas, nos termos do art. 5º da CF. Contudo, algumas pessoas, em
virtude das suas funções ou em razão de regras internacionais, possuem imunidades.
Salienta-se que não se trata de uma garantia pessoal, mas sim de uma necessária
prerrogativa funcional.
Importante diferenciarmos privilégio (não admitido no Brasil) de prerrogativas.
Observe o quadro sistematizado produzido pelo Professor Rogério Sanches:
PRIVILÉGIO PRERROGATIVA
Exceção da lei comum deduzida Conjunto de precauções que
da situação de superioridade das rodeiam a função.
pessoas que as desfrutam.
Subjetivo e anterior à lei. Objetiva e deriva de lei.
Tem essência pessoal. Anexo à qualidade do órgão
Poder frente à lei Conduto para que a lei se cumpra
Aristocracias de ordem social Aristocracias das instituições
governamentais
14.2.1. Conceito
14.2.3. Fundamentos
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e
votos.
b) Natureza jurídica
c) Limites
Importante consignar que o STF começa a dar sinais de que mudará seu
entendimento, não mais enxergando a proteção dentro do recinto como absoluta, ou
seja, admitirá prova em sentindo contrário. Assim, ficando demostrado que o nexo
funcional não estava presente, poderá ser afastada a presunção.
1º Grau
Expedição Término do
do diploma mandato
1ªC (Uadi Bulos) – o parlamentar poderá ser preso por dever alimentos.
Portanto, a prisão civil não está abrangida pela imunidade relativa.
2ªC (Gilmar Mendes) – os congressistas não podem ser presos por dívidas
relativas aos alimentos, estando abarcado na imunidade prevista do art. 53, §2º da CF.
3ªC (Rogério Sanches) – tratando-se de alimentos provisórios ou provisionais,
não se admite a prisão civil. Por outro lado, tratando-se de alimentos definitivos, em
que já houve cognição exauriente, o parlamentar poderá ter sua prisão civil decretada.
Em suma (tabela feita pelo Professor Márcio Cavalcante):
Encontra-se nos §§3º ao 5º, do art. 53 da CF, abrange crimes praticados após a
diplomação dos parlamentares. Autoriza a Casa Legislativa sustar, apedido de partido
político, com representação no Legislativo Federal, o andamento da ação penal pelo
voto ostensivo e nominal da maioria absoluta de seus membros. No prazo
improrrogável de 45 dias deve-se analisar a suspensão da ação penal. Mantida a
suspensão, terá duração enquanto durar o mandato e a prescrição estará suspensa.
Imagine que um Senador, após a diplomação, prática determinado crime:
O parlamentar que se licencia do cargo, para o qual foi eleito, com o objetivo de
exercer outro, por exemplo, ser Ministro de Estado, não manterá sua imunidade,
salvo no que toca ao foro especial. Isso porque a imunidade não é pessoal, mas sim
da função.
Contudo, no HC 9545 – Info 628, a 1ª Turma do STF, concedeu habeas corpus
para cassar decreto de prisão expedido por juiz de direito contra deputado estadual.
Entendeu que, ante a prerrogativa de foro, a vara criminal seria incompetente para
determina a constrição do paciente, ainda que afastado do exercício parlamentar.
CF art. 27, § 1º. Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta
Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença,
impedimentos e incorporação às Forças Armadas.
b) Prisão b) Prisão
c) Processo c) Processo