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Texto 5
Brasília-DF
Fevereiro, 2016.
1
CARLOS MAGNO DOS REIS VENTURELLI
BRASILIA,
FEVEREIRO 2016
2
CARLOS MAGNO DOS REIS VENTURELLI
Prof.
Prof.
Prof.
3
À Deus primeiramente por conceder os recursos
necessários para a conclusão de mais essa
jornada.
As minhas filhas Júlia e Giovanna que se mostram
cada vez mais importantes na percepção dos
caminhos escolhidos, à minha esposa Isabela e a
meus pais.
4
RESUMO
5
ABSTRACT
Operation Lava Jet is a milestone in legal history, economic and social development
of Brazil. "Leandig case", whose currencies have not yet dimension, allowing a
review of institutions and especially by the company of a justice model to be
reinvented after its outbreak. The analysis of the operation Lava jet and the legal and
economic impact of the repression of anticompetitive conduct, especially agreements
between competitors, passing by the constitutional model and the competitive
institutional design are the objectives of this study
Keywords: Lava jet. Competition Law. Criminal Law. Constitutional law. Concerted
practices. Cartel.
6
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.............................................................................................8
1. OPERAÇÃO LAVA JATO...........................................................................13
2. A EVOLUÇÃO DO DIREITO CONCORRENCIAL NO MUNDO E NO
BRASIL.......................................................................................................20
2.1 A Defesa da Concorrência e o Combate ao Cartel..............................26
2.2 O Cartel Clássico e o Cartel em Licitações “bid rigging”.....................32
2.3 Metodologia na persecução administrativa dos delitos
Econômicos..........................................................................................37
2.4 A Dosimetria das sanções concorrências, implicações econômicas e
penais...................................................................................................40
3. O TRATAMENTO PENAL E O CRIME DE CARTEL.................................49
CONCLUSÃO.............................................................................................54
REFERÊNCIAS..........................................................................................56
7
INTRODUÇÃO
O Direito como ciência não é lei1 e a Economia como ciência também não
é matemática. Ao longo da história ora como causa ora como efeito ordens Jurídica
e Econômica serviram-se uma da outra como influxos e refluxos de suas aspirações.
1 O professor Paulo Queiroz sobre o tema Pontua – “de sorte que, assim como não existem
fenômenos morais, mas apenas uma interpretação moral dos fenômenos, tampouco existem
fenômenos jurídicos, mas só uma interpretação jurídica dos fenômenos, pois nada é onticamente
jurídico, lícito ou ilícito, mas socialmente construído. Em direito nada é dado; tudo é construído. Em
conclusão, o direito é o que dizemos que ele é, porque o direito, como de resto quase tudo que diz
respeito ao homem, não está no fato ou na norma em si, mas na cabeça das pessoas, de modo que
podemos afirmar, parafraseando o Evangelho (Lucas, 17:21), que o reino do direito está dentro de
nós, e que nós o criamos e recriamos permanentemente, dando-lhe distintos significados a cada
momento de sua produção segundo um dado contexto histórico-cultural. Dito de outra forma: o direito
e o não direito, tal qual o justo e o injusto, o pio e o ímpio, o moral e o imoral, o ético e o estético, é
em nós que ele existe!”. Queiroz, Paulo. Curso de Direito Penal. 7 ed. Rio de Janeiro. LUMEN
JURIS,2011. Pág. 23.
2 Posner, Richard A. Fronteiras da teoria do direito. São Paulo;Tradução Evandro Ferreira e Silva,
JeffersonLuiz Camargo, Paulo Salles e Pedre Sette-Câmara. 2011, Pág. 12.
3 As primeiras teorias sobre o tema foram desenvolvidas no século XVIII. Adam Smith e Jeremy
Bentham, o primeiro ao estudar os efeitos econômicos decorrentes da formulação das normas
jurídicas, o outro ao associar legislação e utilitarismo, demonstravam a importância de análise
interdisciplinar ou multidisciplinar de fatos sociais. Embora haja estudos anteriores, é a partir dos
anos 1960 do século passado que se inicia o desenvolvimento da denominada área de Law and
Economics, que vem se fortalecendo na pesquisa acadêmica. O movimento começa a ganhar corpo
com a publicação de “The Problem of Social Cost”, de Ronald H. Coase, professor da Universidade
de Chicago, passa por Richard Posner, com “Economic Analysis of Law”, ambos professores da
Universidade de Chicago, por “The Cost of Accidents” de Guido Calabresi, de Yale. Além deles,
Henry Manne, George Stigler, Armen Alchian, Steven Medema, Oliver Williamson, entre outros,
aprofundam o diálogo.
8
Mais estranho ainda a dogmática e as teorias jurídicas mais tradicionais
não sobrestarem suas premissas e com a necessária acuidade analisarem os
processos de escolha dos indivíduos lastreados pela estrutura de incentivos
envolvida4.
4 Segundo Rachel Sztajn, “ É importante lembrar, ainda, que, no primeiro quartel do século XX, Aaron
Director, estudioso da concorrência, ressaltou a estreita ligação entre Direito e Economia, chamando
a atenção dos juristas que atuam nessa área sobre a importância de observarem comportamentos e
análises econômicas a fim de entenderem melhor as questões referentes à competição em
mercados. É que, quanto a mercados e concorrência, qualquer regulação prestável passa por prévia
e competente análise econômica, seja para evitar super regular as condutas, seja para que os efeitos
regulatórios, no médio e longo prazo, não inviabilizem a atividade. Contudo, o sucesso dos diálogos
não convence a um grupo de juristas. Eles se baseiam nas diferenças metodológicas entre os dois
ramos do conhecimento, que lhes parecem insuperáveis. Essas diferenças são mais nítidas nos
países de Direito filiado à família romano-germânico-canônica, em que predominam a dogmática, a
discussão e classificação das fontes do Direito, expostas de maneira sistemática para desenhar um
conjunto coerente, que não segue a metodologia adotada pelos economistas baseada na análise de
esquemas empíricos. Sztajn, Rachel. Direito e Economia. São Paulo. Ed. Elsevier. 2005. Pág. 87.
5 Hovenkamp buscando as premissas históricas do movimento aponta para antecedentes já na
primeira metade do século XIX, para além, credita aos primeiros Institucionalistas da chamada Era
Progressista no início do século XX. Para o autor esses antecedentes preconizavam intervenção e
regulação estatal na economia, com foco em tributação, mas também na concepção da firma como
instituição, na relação entre contrato e propriedade legal e distribuição de renda. Agenda
contemporânea: direito e economia: trinta anos de Brasil, tomo 1 / Maria Lúcia L. M. Padua Lima,
coordenadora, São Paulo, Saraiva, 2012.
6 Minha Experiência me diz que os estudantes que escolhem temas do gênero acabam por fazer
teses brevíssimas, destituídas de apreciável organização interna, mais próxima de um poema lírico
que de um estudo científico. Eco, Umberto. Como se faz uma tese. 16º ed. São Paulo, Pág. 11.
9
Para José dos Santos Carvalho Filho “A existência de um título na
Constituição dedicado à ordem econômica revela bem claro ter o constituinte visão
de que a democracia não pode desenvolver-se a menos que a organização
econômica lhe seja propícia”.7
Ainda segundo o ele, “os agentes privados têm não apenas direito
subjetivo à livre concorrência, mas também o dever jurídico de não adotarem
comportamentos anticoncorrenciais, sob pena de se sujeitarem à ação disciplinadora
e punitiva do Estado”9.
7 Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. 38 Ed. Curso de direito constitucional. Saraiva. São Paulo. 2012.
Pág.. 307.
8
Barroso, Luiz Roberto. A ordem econômica constitucional e os limites à atuação estatal no controle
de preços. Revista diálogo Jurídico. Número 14 – junho/agosto de 2002 – Salvador – Bahia – Brasil.
Pág. 3.
9
Idem.
10
O liberalismo inerente ao constitucionalismo pode ser rejeitado por correntes populistas ou de
extrema esquerda, mas a oposição se enfraquece quando se fala de um constitucionalismo
democrático e social ou se dá ênfase aos aspectos nacionais-nacionalistas. Isso indica que, apesar
da falta de concordância sobre conteúdos e funções, o constitucionalismo se apresenta como opção
política absolutamente predominante na modernidade. Vieira, Oscar Vilhena; Dimoulis, Dimitri.
Constituição e Desenvolvimento, Agenda contemporânea: direito e economia: trinta anos de Brasil,
São Paulo. Saraiva, 2012. Pág. 373, Vários autores.
10
Como centro de dispersão de valores, a Constituição, nas palavras de
Hesse, possui força normativa, insere sintática e semanticamente os objetivos a
serem alcançados, conferindo-lhe, objetivamente papel fundamental na atividade
interpretativa do ordenamento jurídico. Assim, o ordenamento jurídico como um
todo, deriva dos desejos, expressos ou não, da norma Maior.
11
Analisar-se-á, ainda, a problemática envolvendo a metodologia para a
verificação do crime de cartel, a dosimetria na aplicação das sanções concorrências,
bem como as implicações econômicas e societárias e a análise crítica do avanço de
normas de natureza penal sob o direito administrativo.
12
1. OPERAÇÃO LAVA JATO
19 O Professor Eugênio Pacelli leciona que “A primeira regra de fixação de competência no Código
de Processo Penal como vimos, é a lugar da infração, em razão das maiores facilidades na coleta do
material probatório disponível, bem como de sua produção em juízo. O nosso Código de Processo
Penal adotou a teoria do resultado, que considera lugar da infração o local onde se consumou o
crime. Se a razão preponderante para a adoção do critério do lugar como regra deveu-se à questão
probatória (a facilidade de sua produção), por que motivo teria a nossa legislação processual penal
optado pela regra do resultado?”. Pacelli, Eugênio de Oliveira. Curso de processo penal. 18. ed. São
Paulo. Atlas, 2014. p.264.
20 Ibid.,p. 265. Acreditamos que explicação esteja ligada às preocupações com a chamada
“Perpuatio Jurisdiones”, princípio processual segundo o qual, uma vez iniciada a ação ela perante o
juiz territorialmente competente, as modificações e/ou alterações de competência somente deveriam
ocorrer de modo excepcional, de modo a preservar, o mais amplamente possível, a celeridade que
deve informar o processual penal, evitando-se os inconvenientes decorrentes da declinatória de foro.
21 Disponível em: http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php. Acesso em 17/12/2015 –
referente a ação penal AÇÃO PENAL Nº 5007326-98.2015.4.04.7000/PR.
15
67. Tramitam por este Juízo diversos inquéritos, ações penais e
processos incidentes relacionados à assim denominada Operação
Lava Jato.
68. A investigação, com origem nos inquéritos 2009.7000003250-0 e
2006.7000018662-8, iniciou-se com a apuração de crime de lavagem
consumado em Londrina/PR, sujeito, portanto, à jurisdição desta
Vara, tendo o fato originado a ação penal 5047229-
77.2014.404.7000.
69. Em grande síntese, na evolução das apurações, foram colhidas
provas, em cognição sumária, de um grande esquema criminoso de
corrupção e lavagem de dinheiro no âmbito da empresa Petróleo
Brasileiro S/A - Petrobras cujo acionista majoritário e controlador é a
União Federal.
70. Grandes fornecedores da Petrobras de obras e equipamentos
pagariam sistematicamente propinas a dirigentes da empresa estatal
calculados em percentual sobre o contrato.
71. Paulo Roberto Costa, ex-Diretor de Abastecimento, receberia
propinas por intermédio de Alberto Youssef, que dirigia escritório
especializado em lavagem de dinheiro. Após acordo de colaboração
com a Procuradoria Geral da República e que foi homologado pelo
Supremo Tribunal Federal, confessou os crimes e descreveu todo o
esquema criminoso.
72. Na área de engenharia, receberiam propinas Renato de Souza
Duque, ex-Diretor de Engenharia, juntamente com seu subordinado
Pedro José Barusco Filho, gerente de Engenharia. Como
intermediadores, atuariam outros operadores de lavagem de
dinheiro. Após acordo de colaboração com o Ministério Público
Federal, Pedro Barusco confessou os crimes e descreveu todo o
esquema criminoso.
73. As propinas também eram em parte destinada a partidos ou
agentes políticos que, por sua vez, davam respaldo político à
indicação e manutenção no cargo dos aludidos Diretores. A Diretoria
de Abastecimento era controlada pelo Partido Progressista - PP. A
Diretoria de Engenharia, pelo Partido dos Trabalhadores - PT,
enquanto a Diretoria Internacional, pelo Partido do Movimento
Democrático Brasileiro - PMDB.
16
Abaixo, infográfico produzido pelo Jornal Estadão sobre o esquema
montado junto à Estatal:
17
Se a independência das instituições chegou a estar em xeque, a
operação revelou e reforçou o grau de maturidade que as mesmas se encontram.
Os números produzidos pela operação traduzem, sem dúvida, a afirmação22.
Essas duas faces de uma mesma moeda devem coexistir, não só para
fazer com que haja o respectivo Estado de Direito, protetor da liberdade individual,
mas também para atender as expectativas do interesse social, correspondente ao
Estado Social, mesmo à custa da liberdade do indivíduo25.
23 Conforme levantamento feito pela Procuradoria-Geral da República, desde o início da Lava Jato,
em março de 2014, até meados de janeiro deste ano, foram ao menos 413 recursos apresentados
pelas defesas. Deste total, somente 16 reclamações dos defensores foram concedidas total ou
parcialmente e 313 (76%) negadas. Cerca de 85 habeas corpus ainda estão em trâmite (incluindo
algumas decisões que foram alvo de recursos). Disponível em:
http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/cortes-superiores-revisaram-menos-de-4-das-
decisoes-do-juiz-sergio-moro/. Acesso em 25/01/2016.
24 Sobre o tema, “a dupla face do princípio da proporcionalidade, por intermédio da invocação
proibição da proteção insuficiente/deficiente dos direitos fundamentais (Untermassverbot)”. Conferir
artigo publicado por Lênio Streck com o nome; - A (primeira) aplicação da Untermassverbot pelo
Supremo Tribunal Federal: comentário ao RE 418.376. Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet
Branco, André Rufino do Vale. A jurisprudência do STF nos 20 anos da Constituição, Ed. Única. São
Paulo. Ed.Saraiva 2010. Pág, 228.
25 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3 ed., Lisboa: Coleção Veja
Universitária,1998, Pág. 76.
19
2. A EVOLUÇÃO DO DIREITO CONCORRENCIAL NO MUNDO E NO
BRASIL26.
26 O antitruste é um ramo do direito que procura disciplinar as relações de mercado entre os agentes
econômicos, visando ao estabelecimento de um ambiente de livre concorrência, cujos destinatários
finais são os consumidores. Desse modo, ele procura tutelar, sob sanção, o pleno exercício do direito
à livre concorrência como instrumento da livre-iniciativa, em favor da coletividade. – Franceschini,
José Inácio Gonzaga. Introdução ao direito da concorrência. São Paulo: Malheiros, 1996. Pág. 8.
27 A Política Concorrencial não se restringe ao Direito da Concorrência, - como a análise de atos de
concentração ou repressão às ações concertadas, os chamados cartéis, a política de concorrência
pode ser entendida como um conjunto de medidas ou mecanismos utilizados, cuja finalidade maior é
de proporcionar condições de concorrência no mercado.
28 Métodos Quantitativos na Avaliação dos Efeitos de Fusões e Aquisições: uma análise econômica
e jurídico-institucional. Tese de Doutorado. Instituto de Economia da Universidade Federal do Rio de
Janeiro. 2010. Pág. 59.
29 United States v. Trans-Missouri Freight Association, 166 U.S. 290 (1897).
30 Standard Oil Co. v. United States de 1911 - a Standard Oil, cujo dono era John Rockefeller,
monopolizava o setor petrolífero, dados apontam que 90% do mercado de petróleo se concentravam
nas mãos da empresa de Rockefeller.
20
Carter repressivo o caráter preventivo, comportamental, disciplinando a atuação
adequada dos agentes no mercado.
31 “Art. 115. A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça e as
necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses
ditames, é garantida a liberdade econômica.” Disponível em: www.planalto.govb.br. Acesso em
18/04/2015.
32 Art. 148. A lei reprimirá a toda e qualquer forma de abuso de poder econômico, inclusive as uniões
ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por
fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros.
Disponível em: www.planalto.govb.br. Acesso em 18/04/2015.
33 O art. 8º da referida Lei criou o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), incumbido
da apuração e repressão dos abusos do poder econômico. O art. 2º da Lei n. 4.137 considerava
abuso do poder econômico as seguintes práticas, na medida em que pudessem produzir os seguintes
resultados: a) domínio do mercado ou eliminação total ou parcial da concorrência; b) elevação sem
justa causa dos preços, com o objetivo de aumentar arbitrariamente os lucros, sem aumentar a
produção; c) condições monopolísticas ou abuso da posição dominante, com o fim de promover a
elevação temporária dos preços; d) formação de grupo econômico. Disponível em:
www.planalto.gov.br. Acesso em 20/12/2015
21
Não foi significativo o número de averiguações preliminares durante a
vigência da Lei n. 4.137/62, uma vez que, até 1975, apenas onze processos foram
julgados pelo CADE34.
34 Gaban, Eduardo Molan, Domingues, Juliana Oliveira. Direito antitruste. 3º Edição. São
Paulo.Saraiva, 2012, Pág. 67.
35 Até a Primeira Guerra Mundial, como já se assinalou anteriormente, as Constituições só se
preocupavam com a organização política. A essa regra abre exceção a revolucionária Constituição
mexicana de 1917 cuja influência imediata foi pequena. Na verdade, foram as Constituições do após-
guerra, Weimar (1919) e outras, que procuravam acrescentar às Constituições normas que
estendessem aos campos econômico e social os valores, se não os mecanismos, democráticos. Daí
em diante, no Brasil, a partir de 1934, em geral se abriu espaço nas Constituições para a ordem
econômica e social. Assim, ao lado dos preceitos sobre a organização política — órgãos
governamentais, divisão de competências etc. — as Constituições modernas passaram a conter
também um complexo de regras autoaplicáveis e princípios programáticos destinados a dar raízes,
nos planos econômico e social, à democracia política. A Constituição de 1988 abriu um título, o
sétimo, para a “Ordem econômica e financeira”. - Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Curso de direito
Constitucional. 38 ed. São Paulo. Saraiva. 2012. Pág. 314/315.
22
a perspectiva do direito concorrencial também é marcada por essa releitura Jus-
Econômico36.
38
O mandado constitucional de criminalização referente à ordem
econômica definiu que a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos
dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-as
as punições compatíveis com sua natureza, em face dos atos praticados contra a
ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
36 Dentre as diversas reservas legais criadas pelo Constituinte Originário, com vistas à dar
efetividade ao disposto acerca da ordem econômica, destaca-se a criação em 1990 do Código de
Defesa do Consumidor, no mesmo ano edita-se a Lei 8.137 que define os crimes contra a ordem
Tributária e Econômica e seis anos mais tarde a Lei 8.884 traz o regramento sobre afeto ao Direito
Concorrencial.
37 Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. 38º Edição. Curso de direito constitucional. Saraiva. São Paulo.
2012. Pág. 307.
38 Note-se, mais, que a Constituição, além de consagrar extensa lista de direitos e garantias
individuais, prevê também mandados de criminalização e/ou penalização (art. 5º, XLI, XLII, XLIII,
XLIV; 7º, X; 29-A, §§ 2º e 3º; 225, § 4º) e impede a punição de certas condutas (art. 53), isto é,
estabelece mandados de não criminalização ou não penalização etc. Feldens, Luciano. A
Constituição Penal. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2005. Pág. 138.
39 A Autarquia foi avaliada com quatro estrelas de cinco possíveis no ranking realizado anualmente
pela revista britânica Global Competition Review – GCR, especializada em política de concorrência e
regulação. Carvalho, Vinícius Marques e Ragazzo, Carlos Emmanuel Joppert. A defesa da
concorrência no Brasil 50 anos. Brasília. 2013. Disponível em: www.cade.gov.br. Acesso em
02/01/2016.
23
que se tornou. Dispôs sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem
econômica entre outras providências ali previstas40.
Por fim, após anos de tramitação e muitas emendas, nasce a fórceps a lei
n° 12.529. A nova Lei, como a anterior, trouxe alterações profundas, - não se pode
dizer nem mesmo que o chamado SBDC, assim, ainda, pode ser chamado, os
vetores institucionais e procedimentais de trabalho, i) análises de atos de
concentração; ii) a análise de condutas; iii) e o exercício da advocacia da
concorrência, são reeditados por completo.
40 A lei 8.884/1994 em seu art. 54, estabeleceu que os atos, sob qualquer forma manifestados, que
possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre-concorrência, ou resultar na dominação de
mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.
41 A nova lei prevê que o Cade terá um prazo de 240 dias para analisar qualquer tipo de operação,
podendo este prazo ser prorrogado apenas por mais 60 (sessenta) dias, a pedido das partes
envolvidas, ou por 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal Administrativo.
42 O julgador, entretanto, avançou para ter como descaracterizada a infração à ordem econômica, a
ponto de refutar as atividades das autoras- apeladas como potencialmente atentatórias à liberdade de
concorrência. Esse nortear da fundamentação da sentença evidentemente que feriu tema cujas
dimensões me parecem ser exclusivas da Administração, o próprio mérito do ato administrativo. A
meu convencimento, ainda que a sentença invocasse o princípio da razoabilidade ou
proporcionalidade como fundamento de análise dos motivos determinantes da sanção imposta às
autoras-a peladas, tal premissa seria descabida aos moldes em que o legislador privativamente
atribuiu ao CADE como órgão regulador e fiscalizador da atividade econômica (art. 70, 11, da Lei
8.884⁄94). Atribuir qualificação diversa a fatos incontroversos - no caso a atuação das autoras e de
seu sindicato na repressão à entrada de novo distribuidor no mercado varejista de combustíveis com
prejuízo à livre concorrência - é negar o juízo de valor que o legislador incumbiu a um órgão de
composição plural e de conhecimentos técnicos sobre a matéria. Estivesse o juiz examinando a
vulneração de qualquer outro requisito do ato (competência, finalidade, forma, objeto, motivação),
certamente que admissível o controle judicial. No caso concreto, entretanto, o que se viu foi a
24
A centralização das análises estruturais e de condutas no CADE, - para
alguns críticos a análise compartilhada criava zonas de sombras procedimentais e
em alguns casos replicava análises desnecessariamente, fortaleceu o corpo
institucional da Autarquia e permitiu que a Autarquia construísse uma agenda com
vistas a criar melhores instrumentos na implementação de políticas públicas voltadas
à política da concorrência.
completa substituição de um juízo valorativo por outro. Ainda que se registre no âmbito do Superior
Tribunal de Justiça um precedente quanto à possibilidade da intervenção judicial em casos tais, por
força do princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdiciona , é de ver-se que também
ambas as turmas da 3º Seção convergem para o entendimento da impossibilidade da revisão judicial
das decisões do CADE, salvo nos requisitos de sua formação. Brasil. STJ. Resp. nº 1.436.903-DF,
Voto Ministro Hermam Benjamin. (AC 200134000253660, Laranjeira, 51 T., e-DJF1 30⁄7⁄10, Pág. 101;
Disponível em:www.stj.jus.br. Acesso em 18/12/2015
25
No que tange à participação da Procuradoria-Geral da República junto ao
Conselho, esta poderá de ofício ou a requerimento do Conselheiro Relator e ouvido
o Conselho Superior, designar membro do Ministério Público Federal para emitir
parecer, nos processos administrativos para imposição de sanções administrativas
por infrações à ordem econômica.
A intenção aqui não é aprofundar o assunto, pois ele é tão complexo e tão
extenso quanto o objeto deste estudo, mas qualquer estudo, independente de sua
pretensão, deve trazer provocações a permitir uma interação menos monológica e
mais dialógica de suas proposições.
26
Não obstante, mesmo não havendo impedimentos para os demais entes
criarem suas autarquias ou agências de defesas da concorrência, somente a União
legislou sobre o tema. Cumpre destacar, que decorre do próprio sistema adotado
pelo Constituinte originário a autonomia política e administrativa das diversas
esferas federativas. Na verdade, o critério ontológico do sistema funda-se na
prevalência do interesse da entidade federativa 43.
43 [...] As Autarquias podem ser federais, estaduais, distritais e municipais, conforme instituídas pela
União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios [...] Anote-se, no entanto, que as
regras gerais previstas na Constituição para essa categoria aplicam-se a todas elas,
independentemente da esfera federativa de onde se tenham originado [...] Carvalho Filho, José dos
Santos, Manual de Direito Administrativo, 24º Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010, Pág. 448.
44 Ao analisar o modo de separação de atribuições (competências) entre os entes federativos, a
doutrina identificou tanto o federalismo dual como o federalismo cooperativo. No federalismo dual,a
separação de atribuições entre os entes federativos é extremamente rígida, não se falando em
cooperação ou interpenetração entre os mesmos. O exemplo seria os Estados Unidos em sua
origem. Flexibilizando a rigidez do modelo dual (clássico), surge o modelo cooperativo, especialmente
durante o século XX, com o surgimento do Estado do Bem-Estar Social, ou Estado-providência.
Nesse modelo, as atribuições serão exercidas de modo comum ou concorrente, estabelecendo-se
uma verdadeira aproximação entre os entes federativos, que deverão atuar em conjunto. Assim,
modernamente, percebe-se, cada vez mais, uma gradativa substituição do federalismo dual pelo
cooperativo. A doutrina adverte o risco de, a pretexto do modelo cooperativo, instituir-se um
federalismo de “fachada”, com fortalecimento do órgão central em detrimento dos demais entes
federativos e, assim, havendo sobreposição da União, a caracterização de um federalismo de
subordinação. Zimmermann, contudo, salienta que, se por um lado existe esse risco de negação do
próprio federalismo, não se pode deixar de admitir o federalismo cooperativo verdadeiramente
27
questionamento. Os entes federativos são parcelas de um todo e o conjunto desses
entes federativos não é uma simples soma de partes. O todo (a Federação) é mais
do que a mera soma das partes (entes federados)45.
48 O programa neoclássico, como se sabe, julga a norma a partir de seu efeito sobre a alocação de
recursos. Normas indutoras de formas de comportamento que levam ao ótimo de Pareto são vistas
como benéficas; normas que dificultam sua obtenção são nocivas. Para o programa neoclássico, as
escolhas valorativas devem ser realizadas no interior do conjunto de alocações de recursos que
atendem ao critério de Pareto. L. SHAVELL “Fairness versus Welfare: Notes on the Pareto Principle,
Preferences and Distributive Justice”. NBER Working Paper 9622, 2003.
49 Como reflexo da liberdade humana, a liberdade de iniciativa no campo econômico mereceu
acolhida nas encíclicas de caráter social, inclusive na célebre encíclica Mater et Magistra. Esta,
textualmente, afirma que “no campo econômico, a parte principal compete à iniciativa privada dos
cidadãos, quer ajam em particular, quer associados de diferentes maneiras a outros” (2ª parte, n
1.).Daí decorre que ao Estado cabe na ordem econômica posição secundária, embora importante, já
que sua ação deve reger-se pelo chamado “princípio da subsidiariedade” e deve ser tal que “não
reprima a liberdade de iniciativa particular, mas antes a aumente, para a garantia e proteção dos
direitos essenciais de cada indivíduo” (id., ibid.).O princípio da livre iniciativa reclama a livre
concorrência, que também é erigida em princípio (art. 170, IV). Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. 38
Ed.Curso de direito constitucional. Saraiva. São Paulo. 2012. p. 316.(Grifo Nosso).
50 FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. São Paulo: Singular, Pág. 199.
29
As práticas concertadas estruturam-se em dois planos, os acordos de
cadeia, práticas concertadas verticais51 e os horizontais52, estes situados no mesmo
mercado relevante em sua dimensão produto.
51 Já os acordos verticais disciplinam relações entre agentes econômicos que desenvolvem suas
atividades em mercados relevantes diversos (em níveis diversos de uma cadeia industrial de
produção de matéria-prima, de fornecimento e distribuição). Idem..
52 Os acordos horizontais são aqueles celebrados entre agentes econômicos que atuam em um
mesmo mercado relevante (no mesmo nível de uma cadeia industrial), possuindo direta relação de
concorrência. Ibidem.
53 SCHUARTZ, Luis F. O direito da concorrência e seus fundamentos. In: POSSAS, Mário L. (Org.)
Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrência. São Paulo: Singular, 2002. Pág 119.
30
hermenêuticos54. Ademais, a reprodução de condutas iguais em normas distintas,
antes de tudo, parece refletir uma opção bem definida de política criminal no âmbito
econômico.
Por essa razão, o combate ao mais prejudicial dos crimes contra a ordem
econômica não pode assentar seu foco de atuação somente em seu caráter punitivo.
A criação de mecanismos que possam identificar ambientes com potencialidades a
este tipo de comportamento, também devem criar o necessário e relevante diálogo
entre os meios para se prevenir tais atos55.
indiretas de cartel. Apesar de já haver uma vasta agenda de pesquisa na literatura internacional,
ainda existem poucos exemplos de análise de filtros no Brasil. Destacam-se as pesquisas de
Vasconcelos e Vasconcelos (2005), que desenvolvem uma metodologia para obter indícios de atos
colusivos no setor petroquímicos; e a metodologia de filtro no mercado de combustíveis, utilizada em
casos concretos pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade (Ragazzo e Silva, 2006).
O Cade tem aplicado alguns filtros em casos concretos; todavia, torna-se crucial o envolvimento da
academia para a construção de novos testes para a identificação precoce de cartéis. Cuiabano,
Simone; Leandro, Tainá; Oliveira, Glauco; Bogossian, Paula. Filtrando cartéis: a contribuição da
literatura econômica na identificação de comportamentos colusivos. Revista de Defesa da
Concorrência. Nº 4.Novembro de Ano 2014. Pág. 43/45. (Grifo Nosso).
56 Processo Administrativo n. 08012.002127/2002-14 — SDE/MJ ex officio v. Sindicato da Indústria
de Mineração de Pedra Britada do Estado de São Paulo. Em um Parecer de quase 200 páginas, a
SDE/MJ entendeu que o cartel objetivou (i) a fixação de preços, (ii) a divisão do mercado e
direcionamento de obra; (iii) o controle da oferta por meio do controle do volume de vendas e fixação
de cotas; (iv) discriminação de clientes e recusa de vendas; e (v) participação fraudulenta em
concorrência pública. Gaban, Eduardo Molan, Domingues, Juliana Oliveira. Direito antitruste. 3º
Edição. São Paulo.Saraiva, 2012, Pág. 366.
57 Lei 12.529/11; Lei n. 8.137/90; Lei n. 8.078/90 e Lei n. 8.666/93.
58 Os cartéis de crise, como a Doutrina aponta, nascem de conjunturas de depressão econômica em
que os agentes se organizam para resistirem à situação de crise. Para ilustrar, traz-se o caso do
Cartel Japonês no mercado de Alumínio. [...] No Japão as leis antitrustes estabelecidas no pós-guerra
abriram exceções, permitindo a fixação de preços em diversos casos – por exemplo, para lidar com
uma recessão temporária ou crises estruturais, assim como o choque causado pelo aumento dos
preços do petróleo, para racionalizar a produção, para exportar ou importar e viabilizar pequenos
negócios. Nenhum caso é típico, mas nas indústrias de alumínio foi ilustrada uma exceção. Com a
elevação do preço do petróleo, a indústria de alumínio japonês não poderia ser competitiva, porque
32
A Lei concorrencial define o Cartel clássico em seu art. 36, §3º, alínea “a”
e o Cartel em licitação na alínea “d”. O Cartel pode estabelecer-se tanto no eixo
horizontal quanto vertical, na mesma dimensão produto estão normalmente os
acordos horizontais.
seus rivais internacionais tinham a opção estratégica de usar os baixos custos da energia
hidroelétrica. [...] O Ministério do Comércio Internacional (MITI) recomendou um cartel para reduzir a
capacidade da indústria, e foi aprovado pela Comissão de Comércio (responsáveis pelas leis de
cartel). Juntos, o MITI e cinco produtores de alumínio conseguiram uma redução na produção de
lingote de alumínio para 530.000 toneladas, cerca de 32% da capacidade produtiva no ano de 1978.
Não é claro o quanto o cartel foi crucial para que esse resultado fosse alcançado. O preço dos
produtores japoneses era tão alto que, sob qualquer circunstância, cortes seriam necessários. Mas o
cartel, sem dúvida, transformou o que devia ser um fracasso, em um relativo sucesso. [...] Abraão
Flores, Gustavo. Cartel: Teoria Econômica e a Prática Antitruste no Brasil, Dissertação apresentada
ao Programa de Pós-Graduação em Economia da Universidade Federal Fluminense como requisito
parcial para a obtenção do Grau de Mestre em Economia. Pág. 48/49.
59 Cartilha de cartéis. Combate a Cartéis e Programa de Leniência (2009), 3ª ed. Secretaria de
Direito Econômico, Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Pág. 6.
60 MARTINEZ, Ana Paula. Repressão a cartéis: interface entre direito administrativo e direito penal.
São Paulo: Singular, 2013, Pág. 38.
33
Um primeiro fator limitante da persecução e condenação de agentes
61
cartelizados decorre da clandestinidade em tais ilícitos ocorrem . Poucas
conspirações antitruste são estabelecidas por provas explicitas, diretas, como
acordos escritos, gravações, ou testemunhos de oferecimento e aceitação, como
resultado, algum tipo de prova circunstancial deve ser aceita62.
61
Menciona-se aqui, a título de ilustração, o comunicado de 8 de dezembro de 20113, em que a
Autoridade da Concorrência francesa (Autorité de la concurrence) autuou 4 empresas do setor de
detergentes e de sabão em pó que praticaram cartel entre 1997 a 2004, envolvendo as empresas
Unilever, Procter & Gamble, Henkel e Colgate Palmolive. Os referidos agentes econômicos
realizavam três ou quatro encontros secretos por ano, em hotéis e restaurantes de Paris, acordando
os preços e promoções que cada um faria individualmente.
62
HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice. St. Paul:
West Group, Capítulos 4, 5 e 6, 1999.
34
identificação da prática de cartel. Nesse sentido, distinguir entre essas duas formas
de coordenação, apenas com a observação da realidade, do paralelismo da
conduta, ou seja, do comportamento das firmas, bem como do desempenho em
termos de preços e quantidade ofertada, requer um sistema muito mais voltado para
o caráter preventivo do que repressivo de atuação destes órgãos.
68 Idem.
69 Custo da corrupção considerando a percepção do cidadão sobre a corrupção no País, se o Brasil
possuísse um nível de percepção da corrupção igual a média desses países de 7,45, o produto per
capita do país passaria de US$ 7.954 a US$ 9.184, ou seja, um aumento de 15,5% na média do
período 1990-2008 (equivalente a 1,36% ao ano). Isto corresponde a um custo médio anual da
corrupção estimado em R$ 41,5 bilhões, correspondendo a 1,38% do PIB (valores de 2008). Se o
controle da corrupção fosse ainda mais rigoroso. No entanto, este valor corresponde a um referencial
teórico, em que se considera um nível de percepção da corrupção tendendo a zero, condição que não
foi observada por nenhum país até então. Disponível em: http://www.fiesp.com.br/indices-pesquisas-
e-publicacoes/relatorio-corrupcao-custos-economicos-e-propostas-de-combate. Acesso em
01/02/2016.
70 Segundo o “Antitrust Guidelines For Collaborations Among Competitors”, elaborado pela
autoridade Antitruste Norte Americana os “Acordos ilegais “per se”, - são Acordos de um tipo que
sempre ou quase sempre tendem a aumentar preços ou reduzir a quantidade ofertada, são ilegais
“per se”“. Os tribunais presumem que estes acordos, uma vez identificados, são ilegais, sem analisar
os seus objetivos comerciais alegados, danos anticompetitivos, benefícios pró-competitivos ou efeitos
competitivos líquidos. Disponível em: https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public
events/joint-venture-hearings-antitrust-guidelines-collaboration-among-competitors/ftcdojguidelines-
2.pdf. Acesso em 15/12/2015.
71 Ibidem. Os Acordos analisados sob a regra da razão, que não são questionados como ilegais per
se são analisados sob a regra da razão para determinar seus efeitos competitivos líquidos. Entre
estes se incluem acordos tais que, de outra maneira, seriam considerados ilegais “per se”, desde que
estes estejam razoavelmente relacionados, e sejam razoavelmente necessários para o alcance de
benefícios pró-competitivos de uma integração que aumente a eficiência de uma atividade
econômica. A análise sob a regra da razão concentra-se no status da concorrência na presença do
acordo analisado, em comparação com a sua ausência. A questão central é determinar se o acordo
analisado provavelmente causará danos à concorrência por aumentar ou incentivar aumentos
lucrativos de preços ou reduções de quantidade, qualidade, serviço ou inovação abaixo do que
provavelmente prevaleceria na ausência desse acordo.
37
No Brasil, parece haver consenso no que tange a aplicação da regra “per
se” aos casos de Cartel, mesmo havendo fundamentos que adotaram como causa
de decidir interpretação diversa72.
38
sofisticação técnica, à regra da razão. Do ponto de vista teórico, não há
menos racionalidade e sofisticação no tratamento tipicamente per se
das chamadas “naked price restraints”, que na rule-of-reason analysis que
caracteriza o exame de acordos de cooperação tecnológica entre
concorrentes. Na verdade, se quiséssemos levar a discussão ao limite,
poderíamos mesmo dizer que o arrastamento da análise no caso de um
Cartel hard-core seria uma clara demonstração de irracionalidade e falta
de eficiência administrativas.
A regra da razão ou a regra “per se”, são faces de uma mesma moeda,
desdobramentos lógicos de um nexo, que permite, maior ou menor elasticidade,
quanto a causalidade do ato e seu resultado.
74 Queiroz, Paulo. Curso de Direito Penal. 7 Ed. Rio de Janeiro. LUMEN JURIS,2011. Pág. 118.
39
Nesse sentido, coube a Lei 8.137 tipificar condutas e cominar penas para
infrações contra a ordem econômica, ou seja, a definição acerca da regra a ser
usada, antes de tudo, deve obervar a opção legislativa em tipificar como crime ou
não uma conduta, mesmo que eficiências existam em determinados acordos, já que
para a perspectiva penal o que se observa é o desvalor da conduta e não as
prováveis externalidades positivas derivadas do acordo.
Em linhas gerais, pode-se afirmar que, nem toda prática concertada deve
ser considerada uma infração à ordem econômica, mas toda prática concertada com
fins de, — acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer
forma, os preços de bens ou serviços ofertados individualmente, bem como preços,
condições, vantagens ou abstenção em licitação pública, deve ser considerada um
ilícito “per se”.
40
Para a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico
75
O.C.D.E , a probabilidade de (i) detecção de sua conduta, (ii) de condenação, (iii)
de efetivação da punição, multiplicadas pelas multas aplicáveis no caso de
condenações ou necessárias para celebração de um acordo são os fatores mais
observados pelos agentes que atuam concertadamente.
A lei 12.529 definiu bases de cálculos diversas para aplicação das multas,
tanto poderá ser considerado como base de calculo, o faturamento no mercado
relevante onde se praticou a conduta anticoncorrencial78, quanto o faturamento do
grupo econômico em que se insere o infrator79, destacando que a mesma nunca
poderá ser inferior ao proveito obtido pela infração.
42
Sob o ponto de vista das realidades das formas, ou da estruturas
societárias dos agentes econômicos, a metodologia aplicada a depender do
supracitado, pode criar um efeito deletério, já que empresas atuando de maneira
concertada, poderiam ser punidas de maneiras desproporcionais, senão vejamos:
43
Levando em conta o faturamento total da empresa infratora “C” a “proxy”
sugerida pelo legislador não estabeleceria uma relação necessária entre o danos
causados e sua reparação, sem contar com a falta de isonomia na aplicação da
sanção.
Não se pode perder de vista a necessária distinção entre norma e lei. A lei
antitruste não prevê penas para os condenados pelas praticas de infrações a ordem
econômica, - em relação aos crimes contra a economia popular e a ordem
econômica e financeira, ainda não sobreveio lei definidora dos crimes da pessoa
jurídica, contudo, qual a natureza da norma por detrás da lei antitruste brasileira?
80 A querida professora Lucia Helena Salgado, sobre o tema, quando do julgamento do Ato de
Concentração nº 08012.002730/1998-41, sopesou: Se fosse adotado como parâmetro o faturamento
de uma simples sucursal, estar-se-ia menosprezando dramaticamente o potencial que um grande
conglomerado tem de exercer poder econômico; e não é esse o alicerce que sustenta as diretrizes
adotadas pelo Cade. A matriz e suas filiais mantêm vínculo jurídico-econômico entre si, o que basta
para as caracterizar como partes do mesmo grupo empresarial perante a legislação antitruste.
Disponível em: www.cade.gov.br. Acesso em 03/02/2016.
44
necessidade de maiores cautelas quanto a aplicação e mais, o respeito aos limites
inerentes às normas de caráter repressivo.
81 Ainda nesse sentido, o conceito legal de infração é dado pela Lei de Introdução ao Código Penal
(Dec. lei nº 3.914/41), cujo artigo art. 1º dispõe: “considera-se crime a infração penal a que a lei
comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente
com pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão
simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”
82 Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob
qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda
que não sejam alcançados. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 02/02/2016 (Grifo
Nosso)
83 Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo
econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica.
Idem.
84 A responsabilidade penal prevista na constituição para pessoas jurídicas, segundo, René Ariel
Dotti, Miguel Reale Júnior, Sheila Jorge Selim de Sales e Luiz Regis Prado, “embora ambíguo o texto,
não há falar aqui, porém, em previsão de responsabilidade criminal das pessoas coletivas. Aliás, o
dispositivo em tela refere-se, claramente, a conduta/atividade e, em sequência, a pessoas físicas ou
jurídicas. Queiroz, Paulo. Curso de Direito Penal. 7 ed. Rio de Janeiro. LUMEN JURIS,2011. Pág.
130.
45
Ao se aceitar a responsabilidade da pessoa jurídica, deve destacar-se
que esse reconhecimento não exclui, ou ao menos não deveria, sob a perspectiva
dogmática, excluir a responsabilidade da pessoa física coautora ou partícipe da
infração.
Esse dirigismo penal por via obliqua ou transmutado por leis “não penais”
contradiz o Estado Constitucional de Direito. Qualquer norma que queira impor pena,
multa ou qualquer tipo de sanção, transbordando as garantias da ampla defesa e do
contraditório, pilares desse modelo de Estado, flerta com a inconstitucionalidade.
85 REsp 889.528/SC, rel. Felix Fischer, 5.ª Turma, j. 17.04.2007. No mesmo sentido: HC 92.822/SP,
rel. originário Min. Arnaldo Esteves Lima, rel. para acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5.ª
Turma, j. 17.06.2008, noticiado no Informativo 360.
86
É admissível a condenação de pessoa jurídica pela prática de crime ambiental, ainda que
absolvidas as pessoas físicas ocupantes de cargo de presidência ou de direção do órgão responsável
pela prática criminosa. Com base nesse entendimento, a 1.ª Turma, por maioria, conheceu, em parte,
de recurso extraordinário e, nessa parte, deu-lhe provimento para cassar o acórdão recorrido. Neste,
a imputação aos dirigentes responsáveis pelas condutas incriminadas (Lei 9.605/98, art. 54) teria sido
excluída e, por isso, trancada a ação penal relativamente à pessoa jurídica. (...) No mérito, anotou-se
que a tese do STJ, no sentido de que a persecução penal dos entes morais somente se poderia
ocorrer se houvesse, concomitantemente, a descrição e imputação de uma ação humana individual,
sem o que não seria admissível a responsabilização da pessoa jurídica, afrontaria o art. 225, § 3.º, da
CF. Sublinhou-se que, ao se condicionar a imputabilidade da pessoa jurídica à da pessoa humana,
estar-se-ia quase que a subordinar a responsabilização jurídico-criminal do ente moral à efetiva
condenação da pessoa física. Ressaltou-se que, ainda que se concluísse que o legislador ordinário
não estabelecera por completo os critérios de imputação da pessoa jurídica por crimes ambientais,
não haveria como pretender transpor o paradigma de imputação das pessoas físicas aos entes
coletivos. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 548181/PR, rel. Min. Rosa Weber, 1.ª Turma, j.
06.08.2013, noticiado no Informativo 714.
46
Fato é que, no Brasil uma terceira via processual de persecução de
crimes praticados por pessoas jurídicas precisa de disciplina própria87.
87 O Direito Tributário e Direito do Trabalho são exemplos de áreas que possuem diplomas
processuais próprios e que caminham melhor em suas especificidades.
88 Shecaria, Sérgio Salomão. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. 2. ed. atual. e ampl. São
Paulo: Método, 2003, Pág. 167. O autor cita também o caso do direito português onde,
concomitantemente à criação da responsabilidade penal da pessoa jurídica, houve a adaptação do
processo penal (Decreto-Lei n. 28/84) (Responsabilidade, cit., p. 167). Uma descrição completa da
disciplina processual penal francesa pode ser encontrada em Fernando Castelo Branco, A pessoa
jurídica no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2001, Pág. 163-178.
89 Estelita, Heloisa. Aspectos processuais penais da responsabilidade penal da pessoa jurídica
prevista na lei n. 9.605/98 à luz do devido processo legal. Direito penal econômico. São Paulo. Ed.
Saraiva, Pág. 168.
90
Winfried Hassemer sustenta a necessidade da criação de um novo sistema para tutelar os novos
bens jurídicos, chamado de Direito de intervenção. Estaria situado entre o Direito Penal e o Direito
Administrativo. Caracteriza-se pela aplicação de sanção de natureza não penal e pela flexibilização
de garantias processuais, mas com julgamento afeto a uma autoridade judiciária e não a uma
administrativa. O autor critica o Direito Penal clássico como modo de controle da nova criminalidade
em face de sua ineficácia, pois é voltado ao indivíduo e não aos atuais grupos, pessoas jurídicas e
organizações sociais. Em relação ao Direito Administrativo, assevera que as autoridades
47
operação Lava Jato pode ceder espaços a um repensar de nosso sistema de política
criminal, se é que já não estamos colhendo os seus frutos91.
administrativas não possuem independência necessária para aplicação das penalidades. Por isso,
propõe a criação desse novo ramo (Direito de intervenção) para o combate da criminalidade
moderna, voltado para o risco e não para o dano, de sorte que deve ser célere e de eficácia
preventiva, já que os eventuais danos podem ser de grande dimensão. Hassemer.Winfried. Três
temas de Direito Penal. Porto Alegre. Fundação escola Superior do Ministério Público, Ano.1993,
Pág. 95.
91
Vale a reflexão acerca da mudança de jurisprudência do Supremo em relação à relativização da
presunção de inocência no julgamento do HC 126. 892.
48
3. O TRATAMENTO PENAL E O CRIME DE CARTEL
92 Em sentido primeiro “ordem econômica” é o modo de ser empírico de uma determinada economia
concreta; a expressão; aqui, é termo de conceito de fato e não de um conceito normativo ou de valor (
é conceito do mundo do ser, portanto); o que o caracteriza é a circunstância de referir-se não a um
conjunto de regras ou normas reguladoras de relações sociais, mas sim a uma relação entre
fenômenos econômicos materiais, ou seja, relação entre fatores econômicos concreto, conceito do
mundo do ser, exprime a realidade de uma inerente articulação do econômico como fato; - em
segundo sentido, “ordem econômica” é expressão que designa o conjunto de todas as normas (ou
regras de conduta), qualquer que seja a sua natureza (jurídica, religiosa, moral etc.) que respeitam à
regulação do comportamento dos sujeitos econômicos; é o sistema normativo (no sentido sociológico)
da ação econômica;- em um terceiro sentido, “ordem econômica” significa ordem jurídica da
economia. Moreira, Vital, in - Roberto Grau, Eros. A ordem econômica na Constituição de 1988. São
Paulo, 9º Edição. Malheiros. Págs. 55/56.
93 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Disponível em: www.planalto.gov.br . Acesso
em 18/02/2016
94 Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
49
Assim, e em simetria ao defendido no presente estudo, diante da elevada
importância constitucional do bem “ex examem”, legitima é a tutela penal da
concorrência.
97
Parafraseando Beck , a dogmática atual já não responde às
necessidades de uma sociedade pós-industrial, pós-moderna ou sociedade global
do risco98.
100 Zaczyk distingue originalmente entre bens jurídicos interpessoais (Unrecht, p. 165 e ss.), bens
jurídicos da sociedade (p. 170 e ss.) e bens jurídicos do Estado liberal (p. 181 e ss.). Jakobs,
Günther. Os dilemas do Direito Penal, São Paulo, Saraiva, 2011; (Série IDP) Pág. 16. Vários autores.
101 O movimento de encarceramento dos cartelistas já começou. No cartel de licitações de coleta de
lixo na região Sul, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul decretou prisão preventiva,
considerando que “o risco que a soltura dos denunciados representa à ordem pública e econômica,
pela natureza dos delitos e forma organizada de atuação dos envolvidos, com cartelização, em
prejuízo ao erário público, que sugere a reiteração da conduta”. O mesmo foi determinado pelo
Tribunal de Justiça do Estado do Paraná para as pessoas naturais participantes de cartel de
combustíveis em Londrina/PR. com a seguinte constatação: “a medida constritiva da liberdade dos
pacientes repercutiu no comércio de combustíveis da localidade, revelando a Juíza da ação penal
que a paz voltou a reinar entre os outros proprietários de Postos de Combustíveis e que os preços
regrediram visivelmente”. O cartel internacional de transporte de cargas aéreas também teve sua
persecução penal deflagrada em primeira instância e com uma nítida constatação: “observa-se que o
valor do prejuízo, neste caso, é infinitamente superior aos danos decorrentes de delitos patrimoniais
comumente praticados pela imensa maioria daqueles que habitam as prisões do país”. Existem,
ainda, outras decisões judiciais proferidas nesse mesmo sentido em diversos casos, que também
revelam que o Poder Judiciário já está pronto e consciente do seu importante papel de
desmantelamento de cartéis. Cristine Almeida Braga, Tereza. Cartéis e Licitações: um Novo Nicho da
Política Antitruste Brasileira. Revista de Defesa da Concorrência. Nº 1. Vol. 3. Maio de 2015. Pág. 17.
102 Em 2008, três executivos foram condenados a longas penas de prisão no Reino Unido no caso
do Cartel das mangueiras marinhas. No mesmo ano quatro executivos da British Airways tiveram
processos criminais instaurados por acordos de fixação de preços. O Parlamento australiano tipificou
o crime de cartel em 24 de julho de 2009. Outras jurisdições, como Chile, República Checa, Grécia,
México, Holanda, Nova Zelândia, Rússia e África do Sul também recentemente estão considerando a
persecução criminal com vistas a criminalizar infracções de cartel. Hammond. Scoot, THE
EVOLUTION OF CRIMINAL ANTITRUST ENFORCEMENT OVER THE LAST TWO DECADES”.
Annual National Institute on White Collar Crime. Miami, 25 Fev, 2010, Pág. 10.
103 A teoria dos efeitos foi inaugurada nos EUA tendo sua aplicação concreta no ano de 1945, no
caso “United States Vs Aluminium Corp.O America” (Alcoa). Este caso envolveu um cartel de
produtores de alumínio, com sede na Suíça que fixou quotas de produção para elevar os preços do
produto a nível internacional. Nesse caso a Suprema Corte Americana entende que o Shermam Act
seria aplicável ao caso, estando a empresa Canadense, partícipe do acordo, passiva de
responsabilização pelos efeitos gerados em solo norte americano. No Brasil a lei anticoncorrencial
51
Entretanto, aqui no Brasil, ainda não nos demos conta dos efeitos desse
tipo de crime e os efeitos que decorrem dele junto à sociedade. Não se atentou para
a pseudo cultura de mercado que temos e os formatos oligopolizados que sustentam
as principais estruturas de serviços e produtos em nosso País105.
53
CONCLUSÃO.
Para tanto, optou-se por uma abordagem que buscou integrar a análise
da estrutura do crime em exame, sua atuação e a forma como o mesmo fora
executado. Os aspectos jurídicos e econômicos e as considerações atinentes aos
fatores jurídico-institucionais envolvidos na aplicação de um instrumental punitivo no
combate ao crime de cartel foram observados, cujas linhas conclusivas são expostas
abaixo.
54
Pode-se constatar que o modelo repressivo precisa ser repensado com
vistas a permitir a criação de mecanismos que possam detectar as infrações contra
a ordem econômica “ex ante”.
55
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BECK, Ulrich; ZOLO, Danilo. A sociedade global do risco: uma discussão entre
Ulrich Beck e Danilo Zolo. Florianópolis: Universidade Federal de Santa Catarina;
Centro de Filosofia e Ciências Humanas. Tradução de Selvino J. Assmann.
Disponível em:<http://www.cfh.ufsc.br/~wfil/ulrich.htm>. .Acesso em: 16/02/2016
56
CARVALHO, Vinícius Marques; RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. A defesa da
concorrência no Brasil 50 anos. Brasília. 2013. Disponível em:
<www.cade.gov.br>. Acesso em 02/01/2016.
ECO, Umberto. Como se faz uma tese. 16.ed. São Paulo: 2001
HAMMOND. Scoot. The evolution of criminal antitrust enforcement over the last two
decades. In: Annual National Institute on White Collar Crime. Miami, 25 fev,
2010, p. 10.
HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its
practice. St. Paul: West Group, 1999.
JAKOBS, Günther. Os dilemas do Direito Penal, São Paulo, Saraiva, 2011. (Série
IDP)
57
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16.ed. São Paulo: Saraiva,
2012.