Ponto VI — Fontes de Direito e Vigência das normas

Modalidades das Fontes de Direito

O que são Fontes de Direito? São modos de formação e revelação de normas jurídicas. De onde
brotam as normas jurídicas. De onde nascem. É a manifestação ou facto social que tem o sentido de
conter uma regra jurídica

Quais as fontes de Direito?

1) A lei e as normas corporativas
2) O Costume

Será a doutrina Fonte de Direito? A doutrina diz respeito à opinião dos jurisconsultos, aqueles que se
dedicam ao estudo do Direito. Vale a pena questionar se a doutrina é fonte de Direito. Aprendemos
em História do Direito que a doutrina foi, no passado, fonte de Direito (na época dos jurisconsultos).
Atualmente, a doutrina não é fonte de Direito. Não tem força normativa. Não cria normas. Mas já foi.
A Jurisprudência apresenta divergências na doutrina. Na família constitucional britânica a
Jurisprudência é principal fonte de Direito

Podemos distinguir fontes de direito nacionais e fontes internacionais. As fontes de direito

internacional criam normas internacionais e fontes de direito nacional criam normas nacionais.

Fontes de Direito internacionais — são uma consequência da integração de Portugal na

Comunidade Europeia. O modo como vigoram as normas internacionais em Portugal está tutelado no
art.8o da CRP. Este artigo distingue:

1) Direito internacional geral ou comum (nº 1) — As normas e princípios que fazem parte do
direito internacional geral ou comum são parte integrante do direito português. A sua receção
na ordem jurídica portuguesa é automática (art.8 n°1, art.7 n°1, art.16 n°2 art.29 n°2 CRP)

2) Direito internacional convencional (nº 2 e 3) — Convenção em Direito significa acordo,

tratado. Nos termos do art.8 n°2 as normas do direito internacional convencional gozam de
uma receção plena condicionada, ou seja, estão sujeitas a um processo de ratificação. Nos
termos do art.8 n°3, as normas que emanam dos órgãos competentes das organizações
internacionais de que Portugal seja parte vigoram diretamente em Portugal desde que se
encontre estabelecido nos seus tratados constitutivos.

3) Direito da União Europeia (n°4) — Diz o art.8° n°4 que quer as disposições dos tratados quer
as normas emanadas das instituições da União europeia no exercício das suas competências
são aplicáveis na ordem interna de cada estado (no caso português, o ordenamento jurídico
português) nos termos que a própria União Europeia definir, acrescenta o artigo, desde que
desrespeitados os princípios fundamentais do Estado de Direito Democrático. E, portanto,
prevalecem sobre as normas internas incluindo as normas constitucionais.

Dentro do direito da União Europeia podemos disNnguir 2 Npos:

1) Direito originário (ou primário) — composto pelos tratados cons_tu_vos das comunidades
europeias e da União Europeia, assim como os sucessivos tratados de revisão e de adesão de
novos Estados-Membros. Estes tratados regulam os aspetos fundamentais relacionados com a
existência e o funcionamento da união europeia (integram a ordem jurídica interna por força
do art. 8º nº2).
 2) Direito derivado (ou secundário) — produzido pelos órgãos da União Europeia, poderá surgir
tanto como regulamento, quer como dire_va (o que dis_ngue o regulamento das dire_vas é a
aplicabilidade direta).

Regulamentos (fonte) — são atos norma_vos com força geral e obrigatória. São verdadeiras fonte de
Direito. Tem como des_natários tanto os estados-membros como os par_culares. Gozam de uma
caracterís_ca chamada de aplicabilidade direta, ou seja, as normas dos regulamentos produzem
efeitos diretamente na ordem interna dos Estados-Membros, sem necessidade de qualquer ato de
recessão, transposição ou mediação, nem sequer precisam de publicação por parte do Estado
português, assim, quando entram em vigor à luz da União Europeia, entram no território português
automa_camente sem qualquer ato de direito interno. Podem ser diretamente invocados pelos
par_culares. (Ou seja, têm aplicabilidade direta como se fosse uma norma nacional, são publicados
do jornal oficial da UE. “É como se fosse uma lei nacional”)

DireNvas (fonte) — têm como des_natário os Estados-Membros, embora possam cons_tuir fonte de
direito para os par_culares. São caracterizadas por fixarem o resultado a alcançar, mas deixa ao
decisor nacional uma amplitude de escolha quanto aos meios e à forma para alcançar esse resultado.
A principal diferença face ao regulamento, é que as dire_vas não são diretamente aplicáveis, a sua
aplicação interna depende de uma transposição para o ordenamento jurídico interno, através de Lei
da Assembleia da República ou Decreto-Lei do Governo. Apesar de não gozar de aplicabilidade direta,
por construção do tribunal de jus_ça da União Europeia (TJUE), tem se reconhecido às dire_vas um
efeito direto. O efeito direto corresponde à susce_bilidade de invocação pelo par_cular da norma, no
âmbito de um lijgio em que é parte junto dos tribunais nacionais. Este efeito direto aplica-se apenas
às normas das dire_vas que sejam claras, precisas e incondicionais. Isto porque, se a norma _ver
numa dire_va que já devia ter sido transposta e não foi, o par_cular nunca pode invocar a norma
contra um par_cular, mas apenas contra um Estado. Se o direito invocado resultar de uma Dire_va
que já devia ser transposta, mas ainda não foi, o par_cular não pode impor o seu reconhecimento
numa relação que o oponha a outro par_cular, mas pode fazê-lo numa relação que o oponha ao
Estado.

Outros atos da EU:

Decisões (não são fonte) — são atos obrigatórios, mas de âmbito individual e concreto. Podem ter
como des_natário qualquer estado-membro, qualquer ente público ou privado, ainda assim estas não
são fontes de direito pois carecem de generalidade e abstração, assim como as recomendações.

Recomendações e pareceres (não são fonte) — não tem, portanto, valor norma_vo. A sua relevância
jurídica assenta, sobretudo, no plano interpreta_vo. São recomendações quando formuladas por
inicia_va do próprio órgão que as profere. São pareceres quando elaborados a pedido de um outro
orgão.

Fontes de direito
nacionais
Há uma dimensão nacional que não podemos, nem devemos negar. São 4 as fontes de direito
tradicionais: costume, jurisprudência, lei e doutrina. Vamos falar de uma 5ª — a equidade.

1. Equidade (art.4º CC) — será fonte de direito?

Sendo muito dincil a sua definição, atualmente aceita-se a noção clássica de Aristóteles — é a jusNça
aplicada ao caso concreto. Referencia-se, portanto, o Direito, não só à Jus_ça, como à equidade.
Como diz Carneiro da Frada, esta realidade cria uma trilogia em que é dincil determinar a posição
destas noções. Se o Direito cons_tui o objeto da Jus_ça e se, deste modo, o Direito corresponde a
uma ordenação justa da vida social, a
equidade vem intrometer-se e atrapalhar a linearidade desta co-implicação recíproca do Direito e
da JusNça.

Diz o arNgo 4º que os tribunais só podem recorrer à equidade como critério de decisão numa de 3
situações:

* Quando a própria lei o permiNr (é a lei que manda decidir segundo a equidade)
* Quando há acordo das partes nesse senNdo, não sendo a relação jurídica indisponível
(relação em que as partes não podem livremente dispor (ex.: responsabilidades parentais).
* Quando as partes previamente o convencionaram não sendo o direito indisponível, (antes
do conflito) todos os lijgios resultantes desse contrato serão resolvidos com equidade nos
termos aplicáveis à designada cláusula compromissória (cláusulas inseridas nos contratos em
que as partes mandam aplicar a equidade).

Nota: Direitos disponíveis — pode haver recurso à equidade.

Direitos indisponíveis — não pode haver recurso à equidade.

As decisões segundo a equidade são decisões extrasistemáNcas, podem estar fora do sistema
jurídico e assentam num juízo de jus_ça individual que tem por base as especificidades daquele caos
concreto (por exemplo: a capacidade financeira do devedor).

O que diferencia a equidade da norma jurídica é que a norma jurídica é geral e abstrata, através de
uma previsão e uma estatuição, e ignora todos os outros elementos do caso a que o legislador não
atribuiu importância. Por isso se diz que a jus_ça é cega. Na equidade tudo é relevante e pode ser
analisado, não há nada que seja deixado de fora.

Oliveira Ascensão diz que “a equidade está em condições de tomar em conta circunstâncias do caso
que a norma despreza” (“a norma é uma régua rígida, que abstrai as circunstâncias por ela não
consideradas relevantes. Já a equidade é uma régua maleável”), como a força ou fraqueza das partes,
as incidências sobre o seu estado de fortuna, a situação económica das partes, a capacidade de
repercu_r as consequências da decisão e é com base em todas estas circunstâncias que se chega à
solução, podendo esta solução afastar-se da norma aplicável ao caso (solução normal estabelecida na
lei).

* O recurso à equidade é muito limitado pois é necessário proteger a segurança jurídica e a

previsibilidade. Usada em qualquer circunstância teria consequências destru_vas, deve ser
usada com moderadamente. É o problema da jusNça vs. segurança.
Exemplos de normas em que é mandada aplicar a equidade:
Art.72º nº2 CC — Direito ao Nome
Art.400º nº1 CC — Determinação da Prestação
Art.489º CC — Indemnização por pessoa não imputável
Art.1675º CC — Dever de assistência

Em relação ao acordo entre as partes, este pode ser anterior ou posterior ao lijgio, pode ser
individual só para aquele lijgio ou geral, para todas as partes (o acordo só é válido se es_verem em
causa direitos disponíveis).

* Por exemplo, a empresa que venceu o concurso público para as obras do metro do Porto
apercebeu-se de um lapso face às máquinas previstas no acordo inicial tendo em conta a
composição do solo e, como tal, pediu que o orçamento fosse revisto. Perante esta situação a
en_dade estadual competente aceitou proceder-se a um julgamento arbitral, ou seja, um
julgamento segundo a equidade de modo a alcançar- se a situação mais adequada para ambos
tendo em conta as especificidades do caso concreto.

O Doutor Menezes Cordeiro defende que o sistema está cada vez mais justo, na sequência das
construções jurídicas e dos códigos após a 2º Guerra Mundial, a equidade deixou de ser necessária.
Ele invoca, ao que chama a 3º sistemáNca, a jurisprudência dos valores. Esta caracteriza-se pela
codificação de um conjunto de cláusulas gerais e conceito indeterminado, que permitem ao julgador
procurar a jus_ça, que antes era procurada ao abrigo da equidade, dentro do próprio sistema jurídico.
Menezes Cordeiro afirma que não é preciso sair do sistema porque o sistema dá a resposta. O sistema
jurídico permite encontrar a solução mais justa. Defende que a terceira sistemá_ca vem esvaziar a
necessidade da equidade, introduziram-se alterações no sistema que até à data mo_vavam a
necessidade de equidade.

NOTA: existem 3 sistemá_cas

1º sistemá_ca — jurisprudência dos conceitos
2º sistemá_ca — jurisprudência dos interesses
3º sistemá_ca — jurisprudência dos valores

No entanto, Carneiro de Frada discorda e defende que o seu espaço de atuação diminui, mas que se
mantém necessário, principalmente em questões de fraqueza das partes. A sua necessidade ainda
não foi ultrapassada. Defende que, ainda que de facto tenha havido esta evolução muito significa_va,
estes conceitos indeterminados não deixam de ser gerais e abstratos, e não deixam de estar
delimitadas pelo próprio sistema jurídico, enquanto que a equidade não está aprisionada, nem
sequer por valores históricos. A prova de que a equidade con_nua a ser necessária, é que a maior
parte dos grandes contratos sujeitos à arbitragem, con_nuam a atender à arbitragem, uma decisão
segundo a equidade.

A equidade é uma fonte de direito? Não deve ser considerada fonte de direito, porque, apesar de ser
efe_vamente um critério de resolução de casos singulares, ela não cria normas jurídicas resolvem
casos concretos, ou seja, não cria regras gerais e abstratas, não se projeta noutros casos para além
daquele, é um critério formal de decisão, mas não tem poder para gerar normas jurídicas.

2. Doutrina

A doutrina pelas palavras do Dr. Tiago Ramalho é o conjunto das opiniões dos jurisconsultos
relaNvamente a questões jurídicas. Assim abrange todas as opiniões cienjficas dos jurisconsultos.
Neste momento não é fonte de direito, no entanto, já foi considerada a principal fonte de direito.
Onde reside, então, a sua importância? Apesar da doutrina não ter força norma_va neste momento,
ela tem uma força persuasiva. Assim, a doutrina, tem o potencial de influenciar as decisões dos
julgadores, do juiz, e, eventualmente, do legislador. O poder da doutrina vale tanto quanto valem os
argumentos por ela u_lizada; está, assim, diretamente associada à valia das posições propugnadas
(defendidas), mas, de qualquer modo, o juiz não está vinculado a estas opiniões. As posições valem
na medida em que convencem. Ou seja, a doutrina tem capacidade de influenciar a aplicação do
Direito pela capacidade de convencer pelos argumentos u_lizados.

3. Costume

PráNca social reiterada acompanhada da convicção da obrigatoriedade. Composta por corpus

(prá_ca social reiterada, corresponde ao uso, e afirma-se pela observação da realidade) + animus
(convicção da obrigatoriedade, a chamada opinio iuris vel necessita_s, ou seja, as pessoas acreditam
que aquele comportamento é juridicamente devido).

Não se trata de ro_na, não se trata de cortesia, trata-se de norma_vidade jurídica, admi_r ou
acreditar que o Direito impõe ou permite aquela prá_ca. A grande dificuldade do costume pretende-
se com a sua relação com a lei, com a relação entre as normas consuetudinárias e as normas de base
legal. Não é simplesmente uma convicção de ordem de trato social.

Quanto à relação entre o costume e a lei surgem três situações:

* Costume secundum legem — Existe uma coincidência entre o conteúdo da norma legal e o
conteúdo da norma consuetudinária. Não há conflito, há uma pluralidade de jtulos e tudo
reconduz à mesma norma
* Praeter legem — O costume vai para além da lei, ou seja, o costume tem por objeto regular
matéria que a lei não regula, não contraria a lei.
* Contra Legem — O conteúdo do costume é contrário ao conteúdo da lei. A questão é saber o
que é que prevalece. A solução depende da resposta a uma outra questão. O costume é fonte
de Direito? Se defendermos que sim, a consequência é que a norma posterior revoga norma
anterior. Se defendermos que não, a lei prevalece sempre sobre o costume, que cons_tui um
ato ilícito.

Exemplo de uma práNca social reiterada (costume): Exis_a uma prá_ca cultural chamada “touros de
morte” que era permi_da em Espanha, mas não em Portugal. A população de Barrancos (localidade
portuguesa), pra_cava a cultura dos “touros de morte”, acreditando que não estava a desobedecer á
lei, já que esta era uma prá_ca cultural comum e reiterada na região. Por este mo_vo, julgavam estar
protegidos da lei que condenava estas prá_cas. Levantou-se a questão se esta prá_ca era contra
legem, com base no costume local.

Será o Costume Fonte de Direito? Quanto a esta questão a doutrina divide-se. Em DIP Público o
costume assume uma relevância muito importante sobretudo devido à fragilidade das fontes de
direito internacional.

Contudo, o ar_go 7º do Código Civil parece não reconhecer poder revogatório ao costume contra
legem e, portanto, parece não reconhecer o costume como fonte de direito. Aqui, o legislador diz
que, a lei, quando não tem vigência temporária, só pode ser revogada por outra lei. Além disso, no
capítulo do CC rela_vo às fontes de direito, o legislador nunca se refere ao costume.
O Dr. Oliveira Ascensão defende que o costume é fonte de Direito, pois:

1. Não cabe a uma fonte de Direito reconhecer ou excluir outras, pelo que não cabe à lei decidir
se é ou não a única fonte de Direito em Portugal (este argumento pretende contrariar o
argumento dos autores que rejeitam força norma_va ao costume invocando o ar_go 7º).
2. O costume cons_tui a mais pura manifestação de criação norma_va, porque resulta de uma
prá_ca social reiterada que surge da própria convivência da sociedade e acompanhada da
convicção da sua obrigatoriedade.
3. O próprio ar_go 348º do código civil parece reconhecer relevância ao costume quando indica
que aquele que invoca um costume em tribunal tem de provar a sua existência e conteúdo
(provar esses costumes) ou o seu conteúdo. Ora, se este ar_go diz que quem o invoca tem de
o provar, aceita o costume.

Será atualmente mais diecil a formação de um costume contra legem? A informação norma_va
legisla_va está mais acessível (estando até no DR) e, portanto, é cada vez mais dincil invocar o
desconhecimento da lei. Acresce que a sociedade atual está crescentemente segmentada, vivemos
num segmento mais ou menos homogéneo, mas este segmento representa apenas uma pequena
parte de sociedade. Ainda assim, tal não significa que não é possível acontecer e que acontecendo
não seja pura manifestação de criação norma_va.

Temos dois argumentos contrários:

* Tudo que se aplica a fontes de direito no CC, no capítulo de fontes de direito do CC, não faz
qualquer menção ao costume.
* O ar_go 7°/nº1 do CC, estatui que quando não se des_na ter vigência temporária, a lei só
deixa de vigorar quando for revogada por outra lei. Ou seja, neste ar_go, não se reconhece o
costume contra legem como fonte de revogação da lei.

Uso — será fonte de direito?

Art 3º nº1 CC — Os usos que não forem contrários aos princípios da boa-fé são juridicamente
atendíveis quando a lei o determine. A este propósito fala-se de uma fonte mediata do Direito,
mediata porque a sua força norma_va depende da existência de uma lei de intermediação que assim
o determine. Nos casos em que a lei atribua força norma_va aos usos – por exemplo, o Código
Comercial atribui força norma_va aos usos do comércio – o conteúdo da norma reside diretamente
no uso. Ainda que o seu poder derive da lei. O poder norma_vo deriva da lei, o conteúdo norma_vo
deriva diretamente do uso. Não exis_ndo uma lei que faça remissão para os usos, então não existem
duvidas de que eles não adquirem força norma_va, não sendo fonte de Direito.

O seu poder norma_vo não deriva deles próprios, mas de intermediação da lei, é a lei remete para o
uso o conteúdo do Direito, dando-lhe força norma_va.
A fonte do conteúdo é o uso, mas a fonte da vincula_vidade dessa conduta é a lei, o uso só é fonte de
Direito quando a lei disser que é.

Quando existe uma remissão legal — o conteúdo do uso adquire vincula_vidade jurídica, mas com
legi_midade na lei que lhe confere essa força
Quando não existe remissão legal — o uso não tem força norma_va e não é fonte de Direito

* Art.3º do CC (a sua norma_vidade não deriva deles próprios, mas é a lei que o determina).
Não há dúvida que não exis_ndo remissão da lei para os usos, (não exis_ndo uma lei que remeta para
aqueles usos) eles não têm força norma_va por isso não são fonte de direito, ou seja, o uso não é
fonte de direito sem a mediação da lei, sem uma lei que lhe atribua essa força.
Problema do desuso: o desuso não tem equivalência com o costume contra legem. O desuso é a não
adoção reiterada de uma prá_ca. Verifica-se uma situação de desuso quando uma determinada
prá_ca deixa de se verificar numa sociedade. Numa lógica contra legem teríamos o desuso de uma lei
quando esta reiteradamente deixasse de ser aplicada. O que disNngue o desuso do costume contra
legem é a ausência de convicção de obrigatoriedade. E, portanto, o desuso não tem poder
revogatório. O desuso não é causa de ex_nção da lei, ou seja, apesar da lei não ser aplicada, ela
con_nua a vigorar. Exemplo: quando se fala da lei do aborto – a lei existe, mas já não é usada há 14
anos (já ninguém é condenado há vários anos).

No costume contra legem, a lei não só não é respeitada como essa ausência de respeito vem
acompanhada da convicção de que essa conduta não é ilícita. E, portanto, se admi_rmos que o
costume é fonte de direito tal implicará que um costume contra legem posterior a uma lei revoga essa
lei. Se considerarmos o costume como fonte de direito, temos de aceitar que o coloca numa posição
de igualdade em relação à lei.

4. Jurisprudência

A jurisprudência é o conjunto das decisões dos tribunais. As decisões de um tribunal no que diz
respeito a um caso concreto. Nos sistemas de Civil Law e em Portugal, a Jurisprudência não tem força
norma_va e não existe a regra do precedente como nos sistemas de Common Law.

No sistema anglo-saxónico da Common Law, a jurisprudência é a principal fonte de direito. Vigora a

regra do precedente (a decisão de um tribunal superior passa a vincular as decisões dos restantes
tribunais em casos análogos, sendo elevada a norma jurídica). Ou seja, a máxima de decisão daquele
acórdão concreto (do tribunal superior) passa a ser obrigatória para todas as decisões posteriores dos
tribunais.

* A regra do precedente significa que se re_ra da situação concreta a regra geral e abstrata que
ela preconiza aplicando-se a casos semelhantes, isso não acontece em Portugal.

Será a jurisprudência fonte de direito no sistema romanísNco? As decisões dos tribunais na solução
de casos concretos em Portugal não são fonte de direito. A doutrina divide-se, contudo, a doutrina
concorda no facto de vigorar em Portugal o princípio de independência dos juízes, ou seja, os juízes
estão colocados uns perante os outros em posição de independência.

Deste princípio de independência judicial reNram-se 4 consequências:

1. Um tribunal superior não tem de julgar no mesmo sen_do de um tribunal inferior.

2. Juízes do mesmo nível hierárquico não têm de julgar no mesmo sen_do de decisões
anteriores.
3. Os juízes podem decidir em sen_do diferente das decisões anteriores do mesmo tribunal, não
tendo de manter o mesmo sen_do decisório.
4. Um tribunal inferior não está vinculado ao sen_do de decisão de um tribunal superior.
Ainda assim, existem quatro situações em que a questão jurisprudencial é dúbia. Ora vejamos:

1. ArNgo 10º, nº 3 do CC. O ar_go diz que, perante uma lacuna — no círculo circunscrito às
cláusulas gerais e conceitos indeterminados já estudados —, devemos, em primeiro lugar,
procurar colmatá-la através de um caso análogo. Quando isso não for possível, há que recorrer
a uma norma ad hoc criada pelo legislador. Contudo, quando o ar_go 10º nº3 do Código Civil
refere a criação de uma norma ad hoc, não está em causa a criação de uma norma jurídica
pois esta não goza nem de generalidade nem de abstração. Trata-se da solução daquele caso
concreto que na opinião daquele juiz reflete o espírito do sistema.

2. Assentos. Foram verdadeira fonte de Direito e vinham previstos no ar_go 2.º do CC, nos
termos do qual estava determinado, por lei, que os tribunais podiam fixar, através de
assentos, doutrina com força obrigatória geral, na resolução de um conflito de jurisprudência
e verificados determinados pressupostos.

a. Num processo de fiscalização concreta da cons_tucionalidade, o acórdão do Tribunal

Cons_tucional n.º 810/93 de 7 de dezembro julgou como incons_tucional o ar_go 2.º
por violação do disposto no ar_go 115.º da CRP, atual 112.º. Entretanto, o Decreto-Lei
n.º 332-A/95 de 12 de dezembro revogou o ar_go 2.º do CC e determinou que os
assentos já proferidos têm valor de julgamento ampliado de revista, perdendo a sua
força norma_va.

3. Acórdão uniformizador de jurisprudência. Decisões do pleno das secções cíveis do STJ, onde
todos os juízes se unem para tomar uma decisão. A principal função destes acórdãos é dar
uma resposta a casos em que o próprio STJ tenha dado respostas dis_ntas a situações jurídicas
idên_cas, ou seja, quando existe uma divisão no seio do próprio STJ no sen_do da decisão.
Não são fonte de Direito e não afetam o princípio da independência judicial: um juiz, seja qual
for o nível hierárquico do tribunal, pode decidir em sen_do diferente de um AUJ. Se não está
vinculado por ele, ele não gerará normas. Não obstante, os acórdãos uniformizadores de
jurisprudência têm, com efeito, um valor reforçado que se manifesta desde logo em duas
dimensões:

a. Na admissibilidade especial de recurso sempre que o sen_do destes acórdãos não seja
acatado por uma decisão de um tribunal de 1.ª instância ou da relação.
b. Sempre que se preveja que o STJ irá decidir em sen_do diferente a um AUJ anterior, o
relator desse mesmo acórdão deve propor ao presidente do tribunal supracitado que o
caso seja avaliado em plenário (ou julgamento ampliado de revista).

Não tem força obrigatória geral, têm sim um valor reforçado que deriva do facto de que
quando não são acatados seja por um tribunal de primeira instância, seja por um tribunal da
relação isso cons_tui mo_vo para uma admissibilidade especial de recurso. Acresce que
quando se prevê que o supremo possa vir a decidir em sen_do dis_nto de um acórdão
uniformizador de jurisprudência, o relator desse Acórdão ou os adjuntos devem propor ao
presidente um julgamento ampliado de revista. Não obstante este valor reforçado, os
acórdãos uniformizadores de jurisprudência não têm força obrigatória geral e, portanto, não
são fonte de direito.
 4. Acórdão do Tribunal ConsNtucional com força obrigatória geral. É a situação que
inques_onavelmente levanta mais dúvidas (ex. acórdãos de fiscalização abstrata da
cons_tucionalidade pelo Tribunal Cons_tucional). Oliveira Ascensão defende que, nestes
casos, a jurisprudência é realmente fonte norma_va, já que esta decisão interfere, com
clareza, nas normas jurídicas existentes. Está aqui um poder de interferir diretamente na
norma jurídica, eliminando a norma com força obrigatória geral. De outro ponto de vista,
parece que estes acórdãos não são suficientes para afirmar que a jurisprudência é fonte de
direito. Na medida em que ainda que possa eliminar normas jurídicas, não tem o poder de
verdadeiramente criar normas jurídicas.

a. A professora Mariana acredita que a única coisa que estes acórdãos podem fazer é
eliminar normas, mas não podem criá-las, ou seja, não existe poder criador nestes
acórdãos, por isso, parece que estes acórdãos não são suficientes para invocarmos que
a jurisprudência é fonte de direito. Ainda que possam eliminar normas jurídicas, não
tem o poder de verdadeiramente criá-las.

5. Lei

A lei é a principal fonte de Direito em Portugal. O ar;go 1º nº2 do CC contém uma definição que é passível de
discussão. Este diz que se consideram leis todas as disposições genéricas providas dos órgãos estaduais
competentes.

Cabral Moncada define “a lei é a forma que reveste a norma jurídica quando estabelecida e decretada,
de uma maneira oficial e solene, pela autoridade de um órgão expressamente competente para esse efeito por
ser o órgão legisla;vo”.

Podemos falar da lei em sen.do material e em sen.do formal:

* Lei em sen.do material: é a forma que reveste a norma jurídica quando estabelecida e decretada de
uma maneira oficial e solene pela autoridade de um órgão expressamente competente para esse
efeito. Nas palavras de Santo Justo, é um diploma ditado pelo órgão competente, contendo uma ou
mais normas jurídicas.

* Lei em sen.do formal: quando se reveste das formas des;nadas por excelência ao exercício da função
legisla;va do Estado. São as leis cons;tucionais, a lei da Assembleia da República, o decreto-lei do
Governo e decreto legisla;vo regional das Regiões Autónomas da Madeira e dos Açores. O que releva
para qualificar uma lei em sen;do formal é o diploma em que ela consta independentemente do seu
conteúdo. Nas palavras de Santos Justo é um diploma emanado do órgão legisla;vo que reveste uma
forma pré-determinada (lei, decreto-lei e decreto legisla;vo regional) que pode conter normas
jurídicas ou comandos individuais ou concretos.

* Lei solene: quando a lei é simultaneamente lei em sen;do material e em sen;do formal.
* Lei comum: quando estamos perante uma lei que é lei em sen;do material, mas não em sen;do
formal. Por exemplo decretos do Presidente da República e decretos regulamentares do governo.

Tipos de leis solenes (ar.go 112º da CRP):

1. Leis cons;tucionais.
2. Leis reforçadas da Assembleia da República.
3. Leis formais ordinárias: Leis da Assembleia da República
4. Decretos-lei do Governo.
5. Decreto Legisla;vos Regionais das Assembleias Legisla;vas.

Tipos de leis não solenes (ou comuns) — A categoria mais comum de leis não solenes são os regulamentos, a
função do regulamento é dar executariedade das leis, a operacionalização das soluções legais, tendo sobretudo
uma dimensão complementar das leis para as tornarem exequíveis. Nas palavras de Santos Justo possibilitam a
aplicação ou a execução das leis e decretos-leis quer pormenorizando as suas normas quer formulando normas
complementares e instrumentais.

Pode haver regulamentos autónomos, ou seja, que não dão executariedade a nenhuma lei especifica, mas que
se subordinam ao ordenamento jurídico como um todo. Não obstante dois aspetos fundamentais:
(1) os regulamentos que dão executariedade a uma lei específica estão sujeitos a um princípio de obediência
estrita à lei solene, ou seja, não podem contrariar uma solução da lei solene.
(2) a regra é de que a definição e inovação dentro do sistema jurídico deve ser feita através de lei solene e não
através de regulamento, o regulamento tem apenas a função de concre;zar essa inovação.

Nota — A lei que para códigos remete é, em regra, uma lei formal, ao passo que um código, em princípio, é
uma lei solene. Há vários casos a invocar a irregularidade de regulamentos que trata matéria que devia ser
tratada em Lei da Assembleia da República.

4 Tipos de regulamentos:

1. Decreto regulamentar do Governo — é pra;cado pelo chefe do poder execu;vo (primeiro-ministro),

exige a intervenção obrigatória do Presidente da República, é referendado pelo Governo e publicado
no Diário da República
2. Resolução do Conselho de Ministros — não carece de promulgação presidencial, mas deve ser
publicada no Diário da República
3. Portarias — Têm uma base cons;tucional duvidosa, porque não vêm mencionadas, mas diz o Dr.
Oliveira Ascensão que parece exis;r um verdadeiro costume a jus;ficar o recurso às portarias. Também
não carecem de promulgação presidencial, devendo ser publicadas no Diário da República.
4. Despacho Norma.vo — só podem ser u;lizados quando a lei autorizar essa forma e exige a publicação
no Diário da República, na primeira série.

A relação entre os regulamentos e as leis solenes é uma relação de complementaridade. Os regulamentos

complementam as leis para que esta seja exequível. São permi;dos regulamentos autónomos. Os
regulamentos autónomos não dão executoriedade a nenhuma norma específica, mas subordinam-se à ordem
jurídica no seu todo. Trata-se do princípio da estrita obediência dos regulamentos às disposições legais que
resultam da lei solene. Resulta que em regra a inovação jurídica pertence à lei formal. Cabe aos regulamentos
concre;zar a lei formal.

Leis formais ordinárias.

1. Leis e Decretos-Lei. Estabelecem, em regra, as normas, princípios e ins;tutos para a resolução dos
problemas. Têm igual valor, todas elas sujeitas ao princípio da paridade e da mútua revogabilidade,
sem prejuízo da subordinação, por exemplo, de um decreto-lei à lei que concedeu uma autorização
legisla;va ou fixou a base geral do regime jurídico. Ademais, há que respeitar as competências de
reserva absoluta e rela;va dos órgãos de soberania portugueses.
2. Decretos Legisla.vos Regionais. Têm âmbito regional e versam sobre matérias enunciadas no estatuto
polí;co-administra;vo da respe;va região autónoma que não estejam reservas aos órgãos de
soberania.

Por úl;mo, faz-se uma breve menção às leis territoriais e levanta-se a dúvida quanto à sua classificação,
nomeadamente nos diplomas locais enquanto leis comuns.

Em termos de âmbito territorial e de aplicação geográfica temos as:

1. Leis centrais (de âmbito nacional)
2. Leis regionais (regiões autónomas)
3. Diplomas (ou leis) locais (diplomas dos municípios e autarquias locais)
Contudo, o ar;go 1º nº2 não abrange estes diplomas locais, referindo-se apenas a órgãos estaduais. Defendem
Pires de Lima e Antunes Varela no Código Civil anotado que o termo “órgãos estaduais” u;lizado pelo
legislador no ar;go 1º nº2 do CC deve ser interpretado num sen;do amplo, abrangendo todas as normas
provenientes das ins;tuições de direito público, incluindo-se aqui as autarquias locais como partes integrantes
do Estado.

Hierarquia e conflitos de normas (ou pirâmide norma>va)

É muito frequente ocorrerem conflitos de leis, para saber resolver esses conflitos é importante ter noção da
pirâmide norma;va. As leis estão organizadas de uma forma hierárquica, sabendo que as leis de valor inferior
devem obediência às leis de valor superior.

NOTA: uma Lei Cons.tucional, decorrente de uma revisão, pode revogar uma Lei originária? Respeitados os
limites, sim pode.

1. Cons.tuição: leis cons;tucionais que foram editadas pelo legislador cons;tuinte originário
2. Leis cons.tucionais que emanam do poder cons.tuinte de revisão. Não podem contrariar o texto
cons;tucional originário anterior e estão sujeitas aos limites impostos num texto cons;tucional
originário, sujeitas ao poder de revisão.
3. Leis de valor reforçado (leis reforçadas) da Assembleia da República
4. Lei/Decreto-Lei/Decreto Legisla.vo Regional — estes três ;pos estão no mesmo patamar, ou seja,
têm o mesmo valor hierárquico, mas desde que respeitadas as regras da competência absoluta e da
competência rela;va dos órgãos de que emanam. No caso dos Decretos Legisla;vos Regionais, estes
têm um âmbito regional e versam sobre matérias enunciadas no Estatuto Polí;co-Administra;vo da
Região Autónoma, que não estejam reservadas aos órgãos de soberania.
5. Regulamentos.
a. Decretos regulamentares do governo.
b. Resoluções do conselho de ministros.
c. Portarias
d. Despachos norma;vos

Outros diplomas: posturas, regulamentos e regimentos dos órgãos das autarquias locais. Estão subordinados
às leis em sen;do material, emanadas dos órgãos dos Estados ou das Regiões Autónomas dotados de
competência legisla;va, pelo menos, no que se refere à determinação dos fins a prosseguir e às competências
desses órgãos.

* Nota. Estando as leis no mesmo patamar norma;vo ou estando a lei posterior num patamar superior
ou igual, ela prevalece em tudo o que é incompaevel com a lei anterior.

Desvalores do ato legisla>vo

O ato legisla;vo de que resulta a lei deve obedecer a requisitos exigidos pela Cons;tuição da República, sob
pena de aquela padecer de incons;tucionalidade que pode ser formal, orgânica e material. Importa, no
entanto, referir os efeitos que têm na incons;tucionalidade a sua causa, porque a violação da Cons;tuição
pode assumir graus diferentes de gravidade.

1. Inexistência — A violação do texto cons;tucional é tão grave que se recusa existência à lei. Por isso,
não produz quaisquer efeitos. Por exemplo, Lei não promulgada pelo Presidente da República ou não
referenda pelo Governo).

2. Invalidade — Tal acontece quando é desrespeitada uma norma sobre a produção jurídica. A violação
da Cons;tuição não afeta a existência da lei, mas jus;fica a sua nulidade ou anulabilidade. A lei não
produz efeitos ab ini;o, ou seja, desde o início. Por exemplo, um Decreto-Lei que recai sobre uma
matéria de competência absoluta da AR.
 3. Ineficácia — A lei sofre de um vício que a impede de produzir os efeitos pretendidos. Exemplo, Não
publicação no Diário da República, ao abrigo do ar;go 5.º, nº1 do CC.

Publicação

Nas palavras de Oliveira Ascensão a publicação da lei des;na-se a tornar possível o conhecimento de todos. Diz
o ar;go 5º nº1 do CC que a lei só se torna obrigatória depois de publicada no jornal oficial (Diário da
República).

Nos termos do ar;go 119º nº1 da CRP nem todas as leis estão sujeitas a publicação no Diário da República,
mas todas estão sujeitas a algum ;po de publicidade sob pena de ineficácia jurídica. Quando essa publicidade
não passa pela publicação no Diário da República cabe à lei ordinária definir em que termos é que se processa
essa publicidade. Os regulamentos da União Europeia não estão sujeitos a publicação no Diário da República,
estão sim sujeitos a publicação no jornal oficial da União Europeia.

Re>ficação
Pode suceder, e infelizmente sucede com excessiva frequência, que, por virtude de falhas técnicas na revisão
das provas ;pográficas e de anomalias do processo legisla;vo, o texto publicado no Diário da República divirja
do texto real. Importa, por isso, fazer as necessárias re;ficações, que o ar;go 5.º da Lei n.º 74/98 de 11 de
novembro também disciplina:

1. As re;ficações são admissíveis exclusivamente para correção de lapsos grama;cais, ortográficos, de

cálculo ou de natureza análoga ou para correção de erros materiais provenientes de divergências entre
o texto original e o texto de qualquer diploma publicado na 1.ª série do Diário da República e são feitas
mediante declaração do órgão que aprovou o texto original, publicada na mesma série.
2. As declarações de re;ficação devem ser publicadas até 60 dias após a publicação do texto a re.ficar.
3. A não observância do prazo previsto no número anterior determina a nulidade do ato de re.ficação.
4. As declarações de re;ficação reportam os efeitos à data da entrada em vigor do texto re;ficado.

O problema que se coloca nesta matéria é se: entre a entrada em vigor da lei e a sua re;ficação foram
produzidos efeitos jurídicos com base no texto que se veio a verificar que estava desconforme ao pretendido.
Tem se entendido que quando ocorre uma re;ficação esta não revoga a lei (até porque a lei nunca exis;u) o
que acontece é que a versão originária foi re;ficada. Uma vez publicada a re;ficação, os efeitos do texto
cessam imediata e automa;camente. No entanto, quanto aos efeitos que foram produzidos entre a entrada em
vigor da lei originária e a publicação da re;ficação esses efeitos são ressalvados pela garan;a especial que
decorre da publicação em Diário da República.

No entanto, se à sombra do texto ainda não re;ficado foram pra;cados atos cons;tu;vos de direitos, importa
ressalvar os efeitos jurídicos reproduzidos. Tais serão protegidos e salvaguardados por força da especial
garan;a que é dada ao jornal oficial depois da publicação da declaração de re;ficação da fórmula errada, que
fará cessará imediatamente os efeitos para que tendia inicialmente.

Entrada em vigor da Lei — Vaca>o legis

A vaca;o leges é o período que medeia entre a publicação da lei em Diário da República e a sua entrada em
vigor considerado necessário para que a lei possa ser conhecida, a par da adaptação e habituação pelos seus
des;natários, com a publicação em sede de jornal oficial como requisito prévio. Após publicada a lei no Diário
da República a lei não entra em vigor de imediato. Em regra, o período vaca;o leges é o período que a própria
lei determinar, quando a lei nada disser a norma suple;va (norma suple;va – predomina o que a lei disser)
está no ar;go 2º da lei 74/98: nada sendo dito a lei entra em vigor no quinto dia após a sua publicação em
Diário da República, a contar do dia seguinte (em Direito o próprio dia nunca conta, se uma lei for publicada no
dia 27 de fevereiro, esta só estaria em vigor dia 3 de março).
Este período de tempo tende a ser maior ou menos de acordo com a complexidade da lei entrará em vigor e o
impacto que ela causará na vida da população. Ignoran;a iuris non excusat, ar;go 6.º do CC: estabelece-se a
obrigação de conhecimento da lei e, ainda, estatui-se que a sua ignorância não jus;fica a falta do seu
cumprimento, nem tampouco isenta o des;natário das consequências nela estabelecida

Contudo, a vaca;o legis não vincula o legislador que pode ter fundadas razões para a suprimir, reduzir ou
ampliar. Com efeito, a lei pode entrar em vigor num prazo mais curto, sem que possa, no entanto, iniciar a sua
vigência no próprio dia da sua publicação (ou naquele em que é disponibilizada). E, soma-se, a dificuldade de
conhecer uma lei complexa exigir mais tempo e, portanto, jus;ficar uma vaca;o legis mais dilatada. Este é um
dos problemas, e o mais relevante, que se coloca, sobretudo ao nível da proteção das legí;mas expecta;vas
das pessoas e não necessariamente ao nível do ar;go 2.º, n.º1 da Lei n.º 74/98.

Pode uma lei entrar em vigor no próprio dia da sua publicação em Diário da República? O ar;go 2º da lei
74/98 diz que em caso algum pode a lei entrar em vigor no próprio dia da publicação. Contudo, nada impede
que por lei de igual valor norma;vo o legislador afaste para casos especiais a proibição do ar;go 2º.

Na ó;ca de Oliveira Ascensão, suscita-se a questão de entrada em vigor da lei com a supressão total da
vaca;o legis. Para ele, existem certos casos em que a imediata entrada em vigor é uma necessidade absoluta:

1. Por inadiável urgência. Pense-se em providências de emergência em caso de catástrofe pública.

2. Para evitar o prejuízo ou frustração dos obje;vos da lei.
3. Quando estão em causa normas que estabelecem efeitos jurídicos automá;cos, uma vez que elas não
exigem nem impõe condutas, em princípio não haverá obstáculo a uma vigência automá;ca.
4. Quando estão em causa normas dirigidas a órgãos públicos, parece também não haver impedimentos,
na medida em que cabe ao Estado assegurar que os órgãos públicos estão capacitados a esse
cumprimento.
5. Quando estão em causa normas de conduta dirigidas a par;culares, neste caso parece que apenas em
situações de absoluta emergência se poderá jus;ficar a entrada em vigor imediata da lei.

Cessação da Vigência da Lei

A matéria da cessação da vigência da lei vem prevista no ar;go 7º do CC. Apesar do ar;go 7.o não o referir a lei
pode ser suspensa por tempo limitado ou ilimitado. Entrando a lei em vigor ela pode cessar por duas vias: por
caducidade ou por revogação. Sendo que a revogação pode ser por outra lei ou, para quem admite o costume
como fonte de direito, por costume contra legem.

1. Costume contra legem — Para quem admite o costume como fonte de Direito imediata, um costume
contra legem posterior faz cessar a vigência de uma lei anterior que com ele é incompaevel.

2. Caducidade — a lei ex;ngue-se pela ocorrência superveniente de um facto a que a própria lei atribui
efeitos ex;n;vos. No ar;go 7º do CC a caducidade vem referida de uma forma muito imprópria
“quando não se des;ne a ter vigência temporária”. Dis;ngue-se da revogação por não estar em causa a
publicação de uma nova lei, antes da superveniência de um facto com efeitos ex;n;vos da lei. Existem
duas causas de caducidade:

a. quando a própria lei estabelece um prazo de vigência (o caso mais comum), por exemplo uma
data em concreto (ex: a lei estabelece que a sua vigência termina no dia 1 de janeiro) ou uma
situação (ex: a lei estabelece que a sua vigência ocorre durante um Estado de exceção). O
exemplo mais comum são as leis com prazo de vigência temporária (moratórias).
b. quando desaparecem os pressupostos de aplicação da lei (por exemplo, uma lei que
estabelece a proteção de uma espécie em vias de ex;nção, após a ex;nção da espécie deixa de
estar em vigor).

Em suma, na primeira causa, a própria lei faz associar a sua vigência àquele status quo, enquanto, na segunda
causa, apesar da lei não fazer essa mesma associação, aquele estado de coisas é um pressuposto sem o qual a
vigência da lei deixa de fazer sen;do; mais, deixa de fazer sen;do o pressuposto que a própria lei visa regular.
 3. Revogação — é a forma mais comum de ex;nção de uma lei, corresponde à cessação da vigência de
uma lei por outra lei, de nível hierárquico equivalente ou superior, ou, para quem admita a sua
relevância jurídica, por um costume contra legem. Não se encontrando a lei posterior em patamar
hierárquico inferior, lei posterior revoga lei anterior. Considera-se lei posterior aquela que é publicada
em data posterior não se considerando para este efeito a data de entrada em vigor, mas sim a data da
publicação. A revogação apresenta três modalidades:

1. Expressa ou tácita.
Expressa — quando o legislador indica expressamente quais são os preceitos e/ou os diplomas
que a nova lei revoga. A nova lei declara que revoga a lei anterior. É muito frequente e
responde a uma preocupação de certeza.
Tácita — Resulta de uma incompa;bilidade entre as leis nova revogatória e a an;ga revogada.
Quando, apesar de o legislador nada dizer, a lei nova situada num patamar hierárquico igual ou
superior à lei an;ga. Quando a lei nova traz soluções incompaeveis com a lei an;ga,
prevalecem as soluções da lei revogatória e as soluções da lei an;ga são revogadas
tacitamente. O legislador deixa ao intérprete a tarefa de a verificar, inquinando a certeza.

2. Global ou individualizada.
Global (ar.go 7º, nº2 CC) — A lei nova regula completamente um ins;tuto jurídico ou um
ramo do Direito e, por isso, ficam revogados os respe;vos preceitos da lei anterior. Não há
necessidade de incompa;bilidade entre a lei nova revogatória e a lei anterior revogada, pelo
que as novas soluções revogam e subs;tuem, em bloco, as soluções an;gas, ins;tuindo uma
nova disciplina jurídica, com matérias a regular que antes não exis;am ou com matérias que se
deixaram de regular. A revogação global é uma exceção, pelo que a individualizada é a regra.
Quando isto acontece entende-se que o legislador quis revogar toda a disciplina anterior (a
revogação global é excecional).
Individualizada — A lei nova revoga especificadamente a lei anterior ou uma ou algumas das
suas normas. Geralmente, a revogação ocorre de modo individualizado.

3. Total ou parcial.
Total — A lei anterior cessa totalmente a sua vigência, cujo diploma é totalmente abrogado
pela nova lei revogatória (quando o diploma é subs;tuído no seu conjunto). Chama-se ab-
rogação. É a mais importante.
Parcial — Só uma parte da lei deixa de vigorar, onde apenas alguns preceitos da lei an;ga são
derrogados pela lei nova revogatória. Chama-se derrogação.

Regras de sucessão ou conflito de normas

Regra geral: Norma posterior revoga norma anterior
Há duas excepções:
* Lei inferior não revoga lei superior
* Lei geral não revoga lei especial (Art°7 n°3 do CC) exceto se outra for a intenção inequívoca do
legislador.

O propósito do art.7º n°3 é acautelar a especificidade da solução adotada pela lei especial ou excecional não
afetando a sua vigência pela alteração de um regime que é geral e que não atende a essa especificidade. Nos
termos do art.7º n°3 parte final esta solução não é absoluta, podendo resultar da lei posterior, seja
expressamente, seja inequivocamente por interpretação que ela abrange também o regime especial anterior.

E uma lei especial posterior revoga uma lei geral anterior? A norma geral con;nua a vigorar, simplesmente
reduz-se o seu âmbito de aplicação. Simplesmente derroga a lei geral anterior na parte em que são
incompaeveis. Trata-se de uma revogação parcial. A lei geral não é revogada, con;nua a vigorar para todos os
outros casos.
Nota. O regime especial é diferente do regime geral, mas não diametralmente oposto, que é o caso do regime
excecional. O regime especial é incompaevel com o regime regra naquela especificidade que ele regula por o
legislador compreender que aquela situação merecia especial regulamentação. A especificidade manter-se-á
independentemente da regra se alterar. A vigência da regra geral só afetará a regra especial se e só se for essa
a intenção inequívoca do legislador, que não tem necessariamente de ser uma revogação expressa, mas tem
ela de resultar, com um elevado grau de certeza, que com a lei geral nova pretendeu ele revogar a lei especial
anterior.

Outra situação é quando a lei especial posterior derroga a lei geral anterior na parte específica que ela regula e
que com o regime geral é incompaevel. A regra geral con;nua a vigorar, contudo, ela deixará de ser aplicada
nos casos em que, entretanto, passaram a estar confinados às disposições do regime especial.

Princípio da não repris>nação (ar;go 7º/4 do Código Civil) (repris;nação — reentrada em vigor de
uma lei que anteriormente tenha sido revogada por outra, por efeito da revogação desta úl;ma).

Ainda quanto à revogação, se uma lei revogatória for posteriormente revogada por uma nova lei que a
revogou, a sua revogação não determinará a repris;nação automá;ca, isto é, o seu renascimento, da lei que
aquela revogou, embora a lei possa determinar expressamente repris;nação. Quer isto dizer: a cessação da
vigência de uma lei revogatória X que foi revogada por lei nova Y não implica a repris;nação da lei que a lei X
revogou.

A lei 1 é de 1990 foi revogada tacitamente pela lei em 2005 e a lei 2 foi revogada expressamente pela lei 3, mas
sem estabelecer uma disciplina jurídica. O renascimento da lei 2 não faz renascer a lei 1. No entanto, o
legislador pode repris;nar por lei nova uma lei que já tenha sido revogada. Por isso, tem se entendido que para
haver uma repris;nação da lei anterior é necessária a intenção inequívoca do legislador.

No entanto, o princípio da não repris.nação sofre duas exceções:

1. Nos casos em que há declaração de incons;tucionalidade ou ilegalidade com força obrigatória geral
pelo Tribunal Cons;tucional haverá repris;nação das normas que a norma considerada
incons;tucional ou ilegal revogou. – Ar;go 282º CRP.
2. Se for essa a intenção inequívoca do legislador ou se a repris;nação for declarada expressamente,
através de lei nova.

No caso de o legislador remeter num novo diploma para uma lei revogada entende-se que não há reposição do
regime jurídico anterior, mas apenas uma apropriação material do conteúdo que constava desse regime para
um regime entretanto criado. Isto apenas é possível se for compaevel com a posição do novo regime jurídico.

Importa aqui também dis;nguir as regras internas, ditas instruções. Trata-se de circulares, ordens de serviço,
instruções propriamente ditas, despachos, entre outros, que produzem normas internas, ou seja, dirigidas aos
inferiores hierárquicos, e vinculando-os (ex. Despachos da direção da Faculdade). Assim sendo, não revestem
força norma;va para quem es;ver de fora daquela cadeia hierárquica e, por isso, não sendo verdadeiras leis
por carecerem de força obrigatória geral, não podem revogar uma lei.

E se o legislador por engano remeter numa lei nova para uma lei que já não está em vigor? Entende-se que não
há uma repris>nação dessa lei, mas há uma apropriação material do conteúdo para o qual se remete.

Estas instruções, não obstante, são meros atos genéricos, de carácter administra;vo. Não são fonte de Direito.

Resolução de conflitos de normas

Pode suceder que das leis se re;rem normas jurídicas conflituantes, leis essas que apresentam soluções
contraditórias num dado período temporal (caso se verifique que duas leis com datas de publicação dis;ntas
apresentam previsões total ou parcialmente sobreponíveis re;rando da verificação dessas previsões
consequências jurídicas conflituantes) e, aí, cabe a nós perceber qual delas será aplicada.
Neste caso, para resolver o conflito, deve-se recorrer aos seguintes critérios:

1. Critério da superioridade — Aplica-se e prevalece a lei de valor hierarquicamente superior. Funciona o

princípio lex superior derogat legi inferiori.
2. Critério da posteridade — Aplica-se a lei mais recente, encontrando-se as leis num patamar de igual
valor hierárquico. Trata-se do princípio lex posterior derogat legi priori.
3. Critério da especialidade — O princípio da especialidade cons;tui uma exceção ao principio da
posterioridade estando as leis no mesmo patamar da pirâmide norma;va aplica-se a lei especial, que
prevalece sobre a lei geral, exceto se outra for a intenção inequívoca do legislador (haverá intenção
inequívoca do legislador quando este expressamente revoga a lei especial anterior, também se
entende que haverá intenção inequívoca do legislador quando da interpretação do novo regime geral
resulta que o legislador queria abranger a situação regulada pelo an;go regime especial). É uma
exceção ao segundo critério. Opera o princípio lex specialis derogat legi generali.

Concurso de normas

Temos uma situação de concurso de normas, quando a uma mesma situação de facto são, potencialmente,
aplicáveis em abstrato mais do que uma norma jurídica que conduzem a soluções diferentes. Problemas:

Já vimos que: 1. se as normas forem incompaeveis entre si e se sucederem no tempo aplicam-se os três
princípios anteriormente referidos: o princípio da superioridade, da posterioridade e da especialidade.

2. Se as normas forem incompagveis entre si (Duas leis cujas previsões são totais ou parcialmente
sobreponíveis com consequências jurídicas conflituantes), mas integrarem o mesmo diploma ou um
diploma de nível hierárquico equivalente, publicado no mesmo dia, não se encontrando em relação
de especialidade ou excecionalidade, falham os princípios anteriormente referidos e temos uma
situação de conflito de leis. Neste caso, a doutrina divide-se. Para alguns autores da doutrina mais
clássica, temos uma lacuna de colisão, que significa que ambas as normas se destroem mutuamente,
surgindo uma lacuna (os ingleses chamam a isto “knockout law”). Para outros autores, entre eles o Dr.
Teixeira de Sousa, a solução passa por procurar, através de um exercício de interpretação, a norma que
protege os interesses mais relevantes perante o caso concreto, defendendo ser essa a norma que deve
prevalecer.

3. Situação em que as previsões das normas são dis.ntas, não havendo incompa.bilidade entre elas,
mas tendo ambas aplicação em face da situação concreta. (Exemplo: eu vou de Uber e ele tem um
grave acidente. Existem 2 ins;tutos jurídicos que potencialmente regulam esta situação.)

Perante esta situação é necessário fazer um exercício de interpretação para avaliar se:
* A aplicação das normas é compaevel ou incompaevel.
* Se elas devem ser aplicadas cumula;vamente ou alterna;vamente.

Nestes casos, é preciso analisar se as normas se aplicam cumula;vamente ou alterna;vamente.

Quando as normas se aplicam cumula;vamente, não há problemas. Já quando se aplicam
alterna;vamente, a doutrina divide-se. Há quem entenda que, também através de interpretação, se
deve escolher a norma que responde de forma mais adequada aos interesses em causa. Mas a
doutrina maioritária vai no sen;do de que cabe ao autor escolher a via que prefere. O problema da
sucessão de leis no tempo não se confunde com o concurso de normas. No primeiro, o que acontece é
que temos uma situação que se prolonga no tempo e, durante esse período de duração, as leis que a
regulam são alteradas. O que temos são situações que surgem ao abrigo da lei an;ga, mas que
perduram ao abrigo da lei nova. O problema que se coloca e iremos estudar mais para a frente é: qual
é a lei que se deve aplicar neste caso?
Exemplo: Há um caso famoso que é chamado caso do linóleo (plás;co que se põe no chão): dois amigos
encontram-se na rua e um deles refere que precisa de ir a uma loja encomendar um rolo de linóleo. Ambos se
dirigem então à loja. O dono da loja ;nha os rolos de linóleo empilhados em pirâmide. Para re;rar um rolo
para vender ao cliente o dono põe-se em cima de um escadote e ;ra o de baixo. Ao fazer isto, todos os rolos
caem e 2 deles caem em cima do amigo do cliente. O nosso sistema jurídico está regulado entre
responsabilidade civil contratual e não contratual (esta segunda resulta de factos esporádicos). Contudo, esta
situação não foi um mero contacto esporádico. O perigo pôs-se por uma situação pré-contratual, pois o lesado
apenas foi acompanhar o seu amigo ao ir realizar uma situação contratual (compra). Há quem entenda que
estes deveres contratuais se estendem a pessoas que tenham uma especial relação com um dos intervenientes
que é parte do contrato. Devemos ques;onar, então, qual das normas deve ser aplicada: a responsabilidade
extracontratual ou pré-contratual. A consequência de ambas é semelhante, pois ambas preveem uma
indeminização por danos }sicos. Apesar de terem o mesmo resultado, elas sobrepõem-se. Se a
responsabilidade contratual for aplicada, há uma presunção de culpa e não é necessário provar que o
empregado da loja foi de facto negligente. Neste caso as normas aplicam-se alterna;vamente.

4. (ponto 7º do nosso programa) que é o problema da aplicação da lei no tempo. Temos uma
determinada situação que se prolonga no tempo, sendo que durante o decurso dessa situação há uma
sucessão de normas que se lhe aplicam. As normas não se aplicam ao mesmo tempo, mas vão se
aplicando ao longo do tempo A pergunta é: qual é a norma que se vai aplicar àquela situação? A norma
que vigorava quando a situação surgiu ou a norma que vigora enquanto a situação perdura. (A resposta
a esta questão será vista em pormenor mais à frente, quando tratarmos da aplicação da lei no tempo)

Instruções

Designação genérica que abrange as circulares, as ordens de serviço, as instruções propriamente ditas, os
despachos e outras realidades semelhantes que se caracterizam pelo facto de apenas vincularem no interior de
uma certa hierarquia. São atos genéricos, mas internos, pelos que as pessoas fora dessa hierarquia não estão
por elas vinculadas. Despachos de Direção — Estas instruções, apesar de vincularem, dentro dessa hierarquia e
serem atos genéricos, não tem força obrigatória geral. Têm assim caráter administra;vo e não gozam de força
obrigatória geral. Portanto, não são fonte de Direito.

Normas corpora>vas
Estão previstas no ar;go 1º/1 do Código Civil, que diz que estas são fonte imediatas de Direito. Surgem
associadas às an;gas estruturas corpora;vas, do tempo do Estado Novo. As corporações, com esta conotação,
despareceram com o 25 de abril. Tem se feito uma interpretação atualista deste ar;go, defendendo-se que a
expressão “normas corpora;vas” pode abranger as normas criadas por organismos representa;vos das
diferentes categorias morais, culturais, económicas ou profissionais que ainda hoje existem. O exemplo clássico
são as ordens profissionais, como a ordem dos médicos e a ordem dos advogados. Nos termos dos ar;gos 1º/3
e 3º/2 do Código Civil, as normas corpora;vas não podem contrariar leis de caráter impera;vo, mas
prevalecem sobre os usos.

Ponto VII — A efe=vação do Direito Interpretação da lei — fins, elementos e resultados

O centro da a;vidade dos juristas é a interpretação — começam pela iden;ficação da realidade e vão procurar
a norma que melhor se enquadra na resolução a dar aquela questão. Em sen;do lato, toda a a;vidade dos
juristas é interpreta;va. Vamos estudar agora como se interpretam norma jurídicas.

Hermenêu>ca jurídica — conjunto de cânones e critérios que devem orientar a a;vidade do intérprete
na sua tarefa interpreta;va de modo a evitar o casuísmo e o arbítrio do aplicador incompa~́veis com as
necessidades da vida em sociedade.

Todas as normas jurídicas exigem uma tarefa interpreta;va, pois recorrem frequentemente a conceitos
técnicos. Sendo óbvio que quando a norma contém conceitos indeterminados o peso da interpretação assume
outra relevância.
O Direito é uma ciência e, por isso, a interpretação de normas jurídicas têm regras. A a;vidade de
interpretação de normas jurídicas designa-se hermenêu;ca (interpretação doutrinal). Interpretar consiste em
re;rar do enunciado linguís;co, em que se traduz a disposição legal, um determinado sen;do do conteúdo de
pensamento. Durante muitos séculos, defendeu-se a máxima “in claris non fit intepreta;o” — naquilo que é
claro não é preciso fazer interpretação. Mas esta afirmação não é totalmente verdade. Não podemos saber se
é claro se não fizermos interpretação.

Existem 2 .pos de interpretação:

1. Interpretação autên.ca — Aquela que é realizada por diploma legal de forma hierárquica igual ou
superior à da norma interpretada. É uma interpretação que é realizada pelos órgãos competentes para
o efeito. Legislador cria uma norma interpreta;va apercebendo-se de que a norma não é clara. A
interpretação autên.ca é vincula.va. Às leis que fazem interpretação autên;ca dá-se o nome de leis
interpreta;vas. Estas vêm reguladas no ar;go 13º do Código Civil e têm um regime especial da
aplicação da lei no tempo.

2. Interpretação doutrinal — é a interpretação feita pela doutrina e pela Jurisprudência, por intérpretes e
aplicadores do Direito sem poder legisla;vo, sem poder de aplicar leis. Feita por intérpretes e
aplicadores do Direito, sem força ou competência legiferante (de elaboração de leis). Corresponde à
a;vidade do jurista, que se des;na a fixar o sen;do e alcance com que determinada norma deve valer.
Não tem força vincula.va, mas poderá ter eventualmente força persuasiva e depende do valor dos
argumentos que são u;lizados. Se houver uma dúvida numa norma, se sair uma lei a acolher um dos
sen;dos da mesma, esse acolhimento passa a ser vincula;vo, e deixa de haver dúvida. É na
interpretação doutrinal que nos vamos fixar.

Em matéria de interpretação existem duas grandes divisões doutrinais:

* Subje;vismo vs Obje;vismo
* Historicismo vs Atualismo

Subje>vismo vs. Obje>vismo

A querela quanto a esta divisão é saber se quando interpretamos uma norma, devemos procurar a mens
legislatoris (vontade ou intenção do legislador, quem criou a lei), ou a mens legis (vontade ou intenção que
resulta da lei, de forma autonomizada do legislador).

Correntes subje>vista

O intérprete deve procurar a vontade efe;va do legislador, dando menos peso à obje;vação linguís;ca dessa
vontade no texto da lei. De entre os vários sen;dos que podem resultar do texto da lei, para os subje;vistas, o
intérprete deve procurar aquele que corresponda mais à vontade ou ao pensamento real do legislador.

Argumentos a favor:
1. Dever de obediência ao legislador exige que se procure a sua vontade histó rica
2. A interpretação conforme a vontade histórica do legislador promove a maior certeza do Direito.
3. Tendo em conta o argumento de legi.midade democrá.ca, aquele legislador teria sido escolhido
para representar o povo.
4. Argumento da certeza — a interpretação confirma a vontade histórica do legislador e promove a
certeza do direito, dando mais garan;a de segurança aos des;natários da norma. Contudo, o legislador
histórico não é uma pessoa e sim um órgão.
Argumentos contra (crí.cas):
1. Quem é o legislador? Não existe uma vontade histórica do legislador pois o legislador é um órgão
cole;vo composto por várias pessoas históricas. Existe uma vertente moderada do subje;vismo que se
refere à teoria da alusão que exige que a vontade histórica do legislador se reflita, ainda que
minimamente, no texto legal.
2. A vontade psicológica do legislador é inacessível ao intérprete.
3. Não nos é possı ́vel determinar a vontade real histórica de um legislador porque se trata
maioritariamente de um órgão cole;vo (as vontades podem até não ser compa~́veis). Pode mesmo
estar em causa uma questão que nem tenha sido pensada pelo legislador.

Mesmo dentro da corrente subje;vista existe uma corrente moderada. Os subje;vistas moderados exigem
sempre que o resultado interpreta;vo tenha algum ;po de reflexão no texto legal. Devemos procurar essa
vontade real na medida em que é possı ́vel re;rá-la da norma. Terá de ser umas das possı ́veis interpretações a
re;rar da norma. Designa-se teoria da alusão, uma vez que o texto tem de aludir a essa interpretação)

Corrente obje>vista

Para os obje;vistas, na tarefa de interpretação, o intérprete não tem de procurar a vontade do legislador, deve
procurar a descoberta do sen;do da norma no próprio texto da norma, devendo este ser autonomizado da
vontade psicológica que esteve na sua origem. A par;r do momento em que a vontade é obje;vada no texto
(quando é publicada), ela desprende-se do seu autor e fica a valer como tal, sendo esse texto o único elemento
que está ao alcance do intérprete.

Argumentos a favor:

1. Não temos acesso à vontade psicológica do legislador, apenas ao documento. É impossível, dado a
pluralidade de intervenientes na elaboração de uma lei, iden;ficar qual é a vontade psicológica do
legislador. O ponto de vista obje;vista promove a segurança jurídica, na medida em que permite re;rar
do texto o sen;do mais razoável que ele comporta.
2. O legislador normalmente é um órgão colegial, é muito di}cil, senão impossível, conhecer a sua
vontade psicológica.
3. Permite uma maior jus;ça ou justeza do Direito, na medida em que permite re;rar do texto o sen;do
mais razoável que ele comporta, sendo que na modalidade atualista, permite-se mesmo aplicar a
norma a situações que o legislador não previu.

Argumentos contra (crí.cas):

1. Desrespeita o princı ́pio fundamental da repar;ção de poderes, nomeadamente entre poder legisla;vo
e poder judicial.
2. Fomenta a disparidade de julgados/decisões judiciais, reduzindo a certeza jurı ́dica: se par;rmos do
texto podemos chegar a resultados dis;ntos, ao contrário da vontade psicológica do legislador, que é
só uma.

Qual é o interesse desta discrepância? A grande diferença de consequências entre as correntes subje;vista e
obje;va está na importância que é dada aos trabalhos preparatórios, que são os projetos e relatórios especiais,
os pareceres de organismos consul;vos, os debates de comissões parlamentares, ou seja, qualquer elemento
que seja ú;l para iden;ficar a vontade psicológica do legislador. Na falta desses elementos, mesmos os
subje;vistas têm de par;r do texto da norma. Só nos casos específicos em que o sen;do da norma e o sen;do
dos trabalhos preparatórios são divergentes, é que a posição que se toma nesta querela assume uma dimensão
especialmente relevante.
O Dr. Manuel de Andrade afirma que a diferença entre estas duas posições não tem assim tantas diferenças
prá;cas, na medida em que qualquer uma delas tem de par;r do texto da norma. Sendo que na falta de
elementos sobre a vontade psicológica do legislador, os subje;vistas terão mesmo de atender ao sen;do mais
razoável da norma. A diferença entre subje;vistas e obje;vistas só tem relevo quando há trabalhos
preparatórios na fase de preparação da lei que revelam a vontade do legislador, o que não acontece com muita
frequência.

Exemplo: em 2011 entrou em vigor, em Portugal, uma nova convenção das Nações Unidas, esta tem um ar;go
que regula situações na formação de um contrato em que haja discrepância entre as partes. O argumento
usado pelos subje;vistas é que nos trabalhos preparatórios foi apresentada uma proposta pela Dinamarca para
que esta situação es;vesse prevista no ar;go, proposta esta rejeitada – isto em 1980. Assim, acredita-se, nesta
posição, que o facto daquela situação estar implicitamente incluída no ar;go vai contra a vontade do legislador.
Para um obje;vista, isto é um elemento que deve ser considerado, mas que não é determinista. Contudo,
torna-se necessário fazer uma interpretação atualista.

Historicismo vs. Atualismo

Ao interpretar a lei o intérprete deve procurar o sen;do da lei quando foi elaborada ou deve adequar a
interpretação à luz do tempo a que está a ser aplicada. Neste caso, reside a questão em saber se deve
prevalecer a rigidez da lei ou o dinamismo e a fluidez da vida na sua evolução histórico-social. Assim sendo,
deverá o sen;do de as leis manter-se imutável, corrente historicista, ou, pelo contrário, evoluir de acordo com
o evoluir da vida, corrente atualista, de acordo com as mudanças técnicas, as necessidades e as conceções
sociais.

O sen;do da lei é imutável ao logo de toda a sua vigência e, portanto, deve ser procurado na sua origem.
Defendem os atualistas que o sen;do da lei deve evoluir com o sen;do da vida, ajustando-se às circunstâncias
de cada momento histórico evolu;vo. Ou seja, a lei deve ser interpretada de forma evolu;va para se ajustar às
diferentes fases da vida.

1.Historicismo
Para os historicistas o sen;do da lei é imutável

Normalmente, o historicismo é subje;vista e o atualismo é obje;vista. Mas não é obrigatório que assim seja.

* No subje.vismo histórico, ata-se fundamentalmente à lei no sen;do de vontade histórica do

legislador.
* No subje.vismo atualista, procura-se qual seria a perspe;va psicológica do legislador se es;vesse na
realidade atual.
* No obje.vismo histórico, o texto da norma vale com o sen;do que era dado à data que foi elaborado
(sen;do invariável, tão obje;vado e petrificado como o próprio texto).
* No obje.vismo atualista, embora num finca-pé na fórmula e no sen;do que dela obje;vamente
decorre, concentra-se no texto da norma autonomizada do legislador, adaptando-a conforme a
evolução da vida e do ordenamento jurídico.

Diz Manuel de Andrade “para o obje;vismo atualista, o intérprete deve supor o legislador ideal que para além
de pensar as leis com o sen;do mais razoável que o respe;vo texto comporta, também repõe esses textos
con;nuadamente em vigor, com o sen;do mais razoável que o seu quadro verbal vai refle;ndo, dentro do
condicionalismo renovado em que as normas vão vivendo”.

* As correntes dominantes são o obje.vismo e o atualismo.

O legislador português procura a expressão mais neutra possı ́vel na discussão entre o obje;vismo e
subje;vismo, usando a expressão "pensamento legisla;vo", mas existem alguns elementos que remetem para
um subje;vismo moderado. O legislador português é claramente um legislador atualista. VER ARTIGO 9º CC.
Elementos de interpretação

Quando se lê uma lei, quando se re;ra o significado de um enunciado linguís;co norma;vo, a que
instrumentos se recorre para chegar a um significado correto? São 2 os elementos de interpretação:

1. Elemento Grama.cal/Literal (letra da lei)

2. Elemento Lógico – dentro desde elemento iden;ficamos 3 subelementos:
• racional (sinónimo de teleológico)
• sistemá.co
• histórico

1. Elemento grama.cal/literal — o elemento grama;cal corresponde ao texto da lei. O texto da lei,

naturalmente, é o ponto de par;da da interpretação. Este elemento grama;cal tem uma função
nega;va e uma função posi;va e ambas resultam do ar;go 9º do CC.

a. Função nega.va: o elemento grama;cal elimina aqueles sen;dos que não tenham qualquer
apoio, ou pelo menos uma correspondência ou ressonância nas palavras da lei.

b. Função posi.va: posi;va implica concluir que, na falta de outros elementos que levem a uma
conclusão contrária, o intérprete deve acolher aquele sen;do que melhor e mais
imediatamente corresponde ao significado natural das expressões verbais u;lizadas no seu
sen;do técnico-jurídico. Ou seja, parte-se do pressuposto que o legislador se soube exprimir
adequadamente. Se o texto comporta apenas um sen;do, esse é o sen;do da norma, exceto
se se concluir, com base noutras normas, que a redação do texto atraiçoou o pensamento do
legislador, e, neste úl;mo caso, será necessário fazer uma interpretação corre;va ou
revogatória. Exemplo: norma que necessita de uma interpretação corre;va – ins;tuto da
exceção de não cumprimento (ar;go 428º do CC) – o texto da lei só comporta um sen;do, mas
em que chegamos à conclusão de que o seu pensamento foi atraiçoado, não era aquilo que ele
queria dizer.

2. Elemento lógico — abrange 3 subelementos

a. Elemento racional/teleológico: Corresponde à ra;o legis, ou seja, à razão de ser da lei (fim
visado pelo legislador com aquela norma). A iden;ficação da ra;o legis é facilitada pelo
conhecimento da occasio legis (circunstâncias sociais, económicas e polí;cas em que a lei foi
elaborada – conjuntura polí;ca, económica e social que mo;vou a elaboração da norma). Ou
seja, corresponde à conjuntura polí;ca, económica, social, que mo;vou a elaboração daquela
norma, o porquê de ter surgido, quais os interesses subjacentes e a qual destes o legislafor deu
prevalência: conhecendo os mo;vos subjacentes à criação da norma, é mais fácil iden;ficar
qual é a finalidade dela. Nota: o intérprete não é o legislador, e por isso, não se pode inventar
sen;dos conforme nos seja mais conveniente. O obje;vo de analisar uma norma
teleologicamente, é ver quais os interesses que estão em causa e, normalmente, existem
interesses contraditórios, sendo que, na maior parte das vezes, são interesses todos válidos.
Assim, o legislador procura um equilíbrio entre esses interesses, uma ponderação, não dando
prevalência absoluta a nenhum deles.

b. Elemento sistemá.co: é essencial. Análise e consideração do enquadramento daquela norma

no conjunto de normas que regulam aquela matéria e com a análise das normas que regulam
problemas norma;vos paralelos ou ins;tutos afins (modo de como aquela norma jurídica se
relaciona com as outras normas do sistema jurídico). O que procuro é a compa;bilidade entre
a solução que re;ro da interpretação daquela norma jurídica, e as soluções que resultam de
outras normas jurídicas daquele ins;tuto, e do conjunto das normas jurídicas em geral.
O sistema jurídico é coerente, é um todo unitário, e, portanto, a solução que resulta da norma
que se interpreta tem de se encaixar harmoniosamente no ins;tuto que se integra e no
ordenamento jurídico em geral.
 c. Elemento histórico: Compreende a consideração de todos os elementos que estão
relacionados com a criação histórica do preceito da norma, nomeadamente trabalhos
preparatórios, soluções de direito comparado, evolução histórica do ins;tuto, textos legais ou
doutrinais que inspiraram o legislador, entre outros. Nenhum destes elementos é
autossuficiente, a interpretação da norma resulta da aplicação conjugada destes elementos.

Os resultados de interpretação são definidos em função da consonância e dissonância entre o sen;do da

norma a que o intérprete chega pelo processo de interpretação e o texto da lei. Da aplicação destes 4
elementos, na interpretação de uma norma, podemos chegar a diferentes resultados interpreta.vos:

1. Interpretação declara.va (interpretação regra, a que mais se aplica): a interpretação declara;va limita-
se a eleger um dos sen;dos possíveis que o texto, clara e diretamente, comporta, considerando ser
esse o sen;do que coincide com o pensamento legisla;vo. Os resultados interpreta;vos são sempre
aferidos na relação entre o sen;do e o texto. No resultado desta interpretação existe uma coincidência
entre o texto e o sen;do da norma. Chega à conclusão que o texto de lei descreve exatamente o seu
sen;do.

2. Interpretação extensiva: O intérprete chega à conclusão de que a letra do texto fica aquém do espírito
da lei (o legislador disse menos do que o que queria dizer), e, portanto, o que o interprete faz é alargar
o que resulta do texto da lei, para abranger o seu sen;do. Exemplo: o texto da lei que diz “filhos”
quando do espírito da lei diz “descendentes”. Daqui resulta que, na sua interpretação, o intérprete
alarga o que resulta diretamente do texto, dando à norma um alcance mais amplo, que corresponde ao
espírito da lei. Não se trata de uma lacuna. A interpretação extensiva não se trata de analogia pois os
estados que não estão abrangidos pela letra da lei, estão claramente abrangidos pelo seu espírito.

Exemplo: há autores que defendem que no ar;go 428º do CC, a correção que fazemos é corre;va, mas
o entendimento do STJ é que é uma correção extensiva, na medida em que o legislador disse menos do
que o deveria dizer, ou seja, não referiu a situação em que uma pessoa não cumpre a sua obrigação
enquanto o sujeito que se obrigou primeiro ao cumprimento da obrigação não o fez.Há 2 argumentos
usados pelos juristas para jus.ficar a interpretação extensiva.

a. Argumento de iden.dade de razão – a pari – onde a razão de decidir seja a mesma, a

decisão/solução também deve ser a mesma.

b. Argumento da maioria de razão – a for.ori – se a lei, explicitamente, contempla certas

situações para que estabelece um dado regime, há de forçosamente, pretender abranger
também outra/outras que, com mais fortes mo;vos, exigem ou jus;fiquem aquele regime. No
caso do ar;go 428º do CC, aplicamos este regime.

3. Interpretação restri.va: oposto da extensiva. O intérprete chega à conclusão de que o texto foi além
do sen;do da norma (o legislador disse mais do que queria dizer). Portanto, é necessário restringir o
alcance aparente do texto de maneira a torná-lo compaevel com a ra;o legis. Cessando a razão de ser
da lei, cessa o seu alcance. Exemplo: a norma que diz que quem tem filhos anteriores ao casamento
não pode casar em comunhão geral. Mas se os filhos anteriores ao casamento forem dos cônjuges
antes de se terem casado? A ra;o legis dessa norma é proteger os direitos do herdeiro, que neste caso
não estão em risco. E o ar;go 202º/1 do CC, este ar;go tem de ser objeto de uma interpretação
restri;va.

4. Interpretação revogatória ou ab-rogante: O intérprete chega à conclusão de que há uma contradição

insanável entre o texto da norma e o seu sen;do (entre 2 ou mais disposições legais). Portanto, em
obediência ao espírito da norma é necessário sacrificar, revogando, a totalidade ou parte da norma.
 5. Interpretação corre.va: Esta interpretação par;lha com a anterior a consequência de sacrificar parte
ou a totalidade do texto da norma. Nestes casos, o texto da norma é tão mal inspirado que não
consegue aludir, com o mínimo de clareza, às hipóteses que tenta abranger. Não sendo possível corrigir
essa realidade através da interpretação extensiva ou restri;va, resta ao intérprete alcançar esse
resultado através de uma interpretação corre;va. Vai para além da interpretação restri;va ou
extensiva, altera o sen;do face ao texto, quando óbvio que o legislador escreve uma coisa contraria ao
que ele queria dizer.

Exemplo: famílias com arrendamentos comerciais prejudicados pela pandemia – isto foi resolvido pelas
moratórias, a consequência foi que os arrendatários foram libertos de pagar no momento, tendo de
pagar a prestação na totalidade num futuro próximo. Ar;go 8º do CC rela;vamente ao contrato de
arredamento, diz que se o arrendatário for impedido do gozo de determinada coisa, durante certo
período de tempo tem direito à redução da renda. Na altura da pandemia saiu uma lei a prever as
moratórias em que, A, arrendatário invoca o ar;go 8.o por ter sido obrigado a encerrar o local por mais
de 1/6 do período de tempo do contrato, abdicando da moratória. O senhorio recusa, apenas aceitado
a moratória. Quid iuris? A legislação elaborada para regular situações que ocorreram durante a
pandemia é uma lei excecional, logo, prevalece sobre a lei geral, desta forma, podemos concluir que o
senhorio ;nha razão. Contudo, o obje;vo do legislador é proteger a parte mais débil e, por isso,
podemos dizer que a legislação excecional não afasta a legislação geral, isto porque, resultando do
elemento teleológico, o legislador não o procurou fazer, mas sim conferir mais uma possibilidade aos
arrendatários.

6. Interpretação enuncia.va: O Dr. Oliveira Ascensão fala desta interpretação como uma terceira
realidade entre a interpretação das normas e a integração de lacunas. É aquela pelo qual o intérprete
deduz de uma norma, um preceito que nela está apenas virtualmente con;do, u;lizando, para isso,
certas inferências lógico-jurídicas que assentam nos seguintes argumentos:

a. A maiori ad minus: Este argumento diz que, a lei que permite o mais também permite o
menos (ex: se é permi;do vender certos bens, também é permi;do onerá-los e se a lei
permite vender um bem, também permite empenhá-lo, dá-lo de penhor).
b. A minori ad maius: Este argumento diz que, a lei que proíbe o menos também proíbe o mais
(ex: se eu não posso pisar a relva, também não posso colher flores e se a lei proíbe onerar
certos bens, também proíbe vendê-los).
c. A contra.o: para haver verdadeira interpretação a contra;o, não pode haver uma norma que
se referia ao que estou a interpretar. Através deste argumento deduz-se de uma disciplina
excecional estabelecida para um dado caso, um princípio regra de sen;do oposto, para os casos
não abrangidos pela norma excecional. Este argumento só é valido quando resultar claro da norma
excecional que ela tem o seu âmbito delimitado apenas aquela situação.

Doutor Oliveira Ascensão, qualifica a interpretação enuncia;va como uma figura entre a verdadeira
interpretação e a integração de lacunas, pois se re;ra uma norma nova. Vai contra uma posição dos alemães
que diz que não há diferença entre interpretação e integração de lacunas, defendendo que a integração de
lacunas é uma interpretação que acrescenta.

Análise do ar>go 9º do Código Civil

Ar.go 9º nº 1 — Indica que o intérprete deve atender à occasio legis (circunstâncias em que a lei foi criada)
para chegar à ra;o legis (razão de ser da lei). – “recons;tuir a par;r dos textos o pensamento legisla;vo,
tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as
condições específicas do tempo em que é aplicada”. Está aqui implícito o elemento teleológico.
Para além disso, esta mesma parte do ar;go 9º, o legislador assume uma posição atualista, fazendo referência
à aplicação da lei tendo em conta as condições específicas do tempo em que esta é aplicada.
Ar.go 9º nº 2 — Está aqui implícito o elemento literal na sua vertente nega;va – o intérprete não pode chegar
a um sen;do que não tenha o mínimo de correspondência com o texto da lei. “Não pode, porém, ser
considerado pelo intérprete o pensamento legisla;vo que não tenha na letra da lei um mínimo de
correspondência verbal”.
Ar.go 9º nº 3 — Está aqui implícito o elemento literal na sua vertente posi;va – o intérprete deve assumir que
o legislador se soube exprimir adequadamente (legislador ideal) e, procurar o sen;do que mais
facilmente se re;ra do texto da lei. “o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais
acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.”

Integração de lacunas — ar;go 10º do CC

Uma lacuna é uma situação juridicamente relevante para a qual o direito não estabelece resposta. Uma
situação merecedora de tutela jurı ́dica não se encontra regulada por nenhuma norma jurı ́dica. Só há lacuna
quando não é possível resolver a questão por via da interpretação. E como diz Doutor Oliveira Ascensão, as
lacunas são inevitáveis.

Tem se falado muito na expansão da tutela jurídica. Existem inúmeras situações que sempre foram vistas como
situações de caráter social. Contudo, cada vez mais, algumas dessas situações têm vindo a ganhar relevância
no sistema jurídico, pela evolução da sociedade e das exigências da mesma. Alguns exemplos de âmbitos que
antes eram considerados sociais, mas cada vez mais têm integrado o sistema jurídico são o ambiente, os
animais, a violência domés;ca e os lugares prioritários. A expressão “situação merecedora de tutela jurídica”
tem vindo a ser alargada a novos campos. Há áreas onde a questão da dignidade jurídica da matéria vai
evoluindo à medida que a sociedade vai evoluindo.

São 3 as principais razões que jus.ficam a existência de lacunas:

1. Deficiência de previsão — A vida em sociedade é tão rica e o potencial de situações é tão grande que é
impossível ao legislador antever e prever situações futuras que podem necessitar de tutela jurídica.

2. Opção consciente e voluntária do legislador de não regular imediatamente uma determinada

matéria — Quando está em causa uma matéria muito recente e ainda em desenvolvimento o
legislador pode optar conscientemente por não regular essa matéria, deixando a resolução desses
conflitos a cargo dos tribunais, seja porque entende que qualquer regulação seria precoce e pouco
fundamentada, seja porque não consegue chegar a consensos. Atualmente, está muito ligado a
matérias tecnológicas e até das ciências da saúde (por exemplo, técnicas de seleção de embriões, no
sen;do de eliminar patologias genéricas desde o início da formação do feto). A fronteira di}cil é saber
se o Direito deve atuar preven;vamente ou a posteriori. Tendencialmente, em matérias de grande
vola;lidade perante realidades que ainda não estão estabilizadas, o legislador tende a optar pela não
regulamentação imediata. O legislador escolhe esperar pela estabilização da situação para
compreender as necessidades da mesma antes de intervir. Têm-se criado experiências de “sandbox”
que são projetos experimentais que tentam compreender como a sociedade e o mercado reagiriam a
determinada regulamentação – experiências regulamentares.

3. Situações novas — O legislador não ;nha como prever nem regular algo que não exis;a, surgem de
um momento para o outro. Por exemplo, quando surgiu uma disseminação do HIV, não se sabia como
era transmi;do e havia um pânico na sociedade. Esta situação fez surgir uma grande discussão entre a
proteção de dados pessoais de saúde e a proteção dos interesses da comunidade e da saúde pública.

Não existem lacunas quando a situação em causa não é merecedora de tutela jurı ́dica. Um elemento
fundamental no conceito de lacuna é o elemento da natureza juridicamente relevante. Para haver uma lacuna
é necessário que a matéria não regulada goze de dignidade jurídica. Mas, como sabemos que matérias gozam
de dignidade jurídica?

Nos termos do art.8º CC, o juiz não pode abster-se de julgar. Um juiz não pode recusar- se a julgar um caso que
mereça tutela jurı ́dica, invocando lacuna, com o fundamento de que não há norma jurı ́dica para julgar —
proibição de non liquet.

O primeiro passo é analisar essa matéria à luz das caracterís;cas próprias da ordem jurídica, por contraposição
às caracterís;cas das outras ordens sociais (matéria abordada no 1º semestre). Perceber se essa situação se
enquadra nas caracterís;cas da ordem jurídica (por oposição à ordem moral, religiosa, etc).
Depois disso, é necessário analisar o próprio ordenamento jurídico para verificar se essa matéria não encontra
já regulamentada. Quanto a isto, existe um princípio fundamental, que está previsto no ar;go 8º do Código
Civil, que é a proibição de non liquet, que significa que o juiz não pode recusar-se a decidir um caso com
fundamento na inexistência de uma norma. Portanto, se o juiz chegar à conclusão que existe uma lacuna, ele
terá de proceder à sua integração, nos termos que vamos analisar.

A interpretação tem um papel fundamental na matéria da integração de lacunas. Ela atua em dois
momentos diferentes, mas em três vertentes:

* É por via da interpretação que iden;ficamos se existe ou não uma lacuna. Para iden;ficar uma lacuna,
temos de interpretar as normas para verificar se a matéria cabe em alguma delas.
* Integrar uma lacuna por analogia pressupõem interpretar a norma para aferir se essa analogia existe
ou não.
* É através da interpretação que se detetam as designadas lacunas ocultas. Uma lacuna oculta iden;fica-
se quando uma situação, aparentemente está regulada numa norma, mas, por força de uma
interpretação restri;va ou corre;va, chega-se à conclusão que ela afinal não cabe na norma.

Fronteira entre a interpretação e a integração

A tarefa da interpretação está presente em muitos momentos da integração. Eu só consigo determinar se há ou

não lacuna se interpretar as normas existentes para detetar se essa matéria cabe em alguma das normas. A
grande dificuldade é a fronteira entre a integração de lacunas e a interpretação extensiva. Na interpretação
extensiva (necessária), aquela hipótese, embora não esteja prevista no texto da norma, ainda cabe no seu
espírito, ou seja, pode dizer-se que ainda existe norma.

É também através da interpretação que se detetam as designadas lacunas ocultas. Ocorre quando eu
interpreto uma norma que aparentemente cobre aquela situação chego à conclusão que ela não cabe naquela
situação (lacuna oculta é revelada através de interpretação restri;va ou revogatória da norma).

Já na lacuna, a situação não está compreendida nem na letra nem no espírito de nenhum dos preceitos em
vigor. O ar;go 11º do Código Civil consagra a proibição de aplicação analógica de normas excecionais. Contudo,
verificamos nesse mesmo ar;go que não é proibido interpretar normas excecionais extensivamente. Para
quem admite que o costume é fonte de Direito, o costume praeter legem pode dar resposta a lacunas, isto é,
havendo uma norma consuetudinária que resolva o caso, não há lacuna.

A integração de lacunas não se confunde com interpretação extensiva. A diferença é que na interpretação
extensiva aquela situação não está coberta nas letras, mas ainda está coberta no espírito. Na lacuna não cabe
nem na letra nem no espı ́rito da norma. Isto é muito importante porque o art.11º CC permite a interpretação
extensiva de normas excecionais, mas não permite a sua aplicação analógica.

Quais são os modos de integrar as lacunas?

O ar.go 10º do Código Civil consagra dois modos de integração de lacunas:

1. Analogia— A analogia assenta no princípio fundamental de que casos semelhantes merecem

tratamento igual. A semelhança que se procura é uma semelhança de razão de ser, uma semelhança
teleológica. (Art°10 n°2). Esta semelhança não assenta na descrição fác;ca da situação, mas sim sobre
o ponto de vista do efeito jurídico consagrado. O que o intérprete deve procurar na analogia é que no
caso omisso procedam as razões jus;fica;vas da regulamentação do caso previsto na lei. Ou seja,
existe um núcleo fundamental da razão de ser da solução jurídica, que é comum ao caso consagrado
na norma e ao caso omisso. Daí que, a analogia tenha sempre na sua origem uma a;vidade de
interpretação. A razão que levou o legislador a regular aquela matéria daquela maneira deve ser a
mesma que o caso a que se vai aplicar por Analogia. Há um núcleo comum que jus;fica a aplicação a
ambas da mesma consequência jurídica.
Há 3 casos de proibição do uso da analogia:

1. Normas penais posi.vas — as regras que definem os crimes e as penas e os respe;vos efeitos não
podem ser aplicadas por analogia. Art.29° da CRP e art.1° n°3 do CP. Todos os crimes têm de estar
;pificados. No entanto, as normas penais nega;vas podem ser afastadas por analogia. Aquelas que
excluem de pena e são normas favoráveis ao sujeito. Resumindo: as normas que prejudicam os
arguidos (normas penais posi;vas) não podem ser aplicada analogicamente, enquanto que as normas
que favorecem os arguidos (normas penais nega;vas) já podem ser aplicadas analogicamente.

2. Normas fiscais — também as normas fiscais obedecem a um princípio de legalidade. Princípio da

legalidade fiscal – os impostos devem ser criados e disciplinamos nos seus elementos essenciais por lei
da Assembleia da República. As suas lacunas são inintegráveis, seja por analogia, seja por outro meio
de integração.Art.103° n°2 e 3 da CRP

3. Normas excecionais — diz o art°11 que é proibida a aplicação analógica de normas excecionais.
Logicamente se a norma é excecional, todos os casos omissos devem caber na norma geral. Havendo
um caso omisso ele não deve ser resolvido pela exceção, deve ser resolvido pela regra.

Criação de uma norma ad hoc