O PAPEL DA VÍTIMA NO PROCESSO PENAL

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Sumário
Introdução ........................................................................................................ 3

Conceito de vítima ........................................................................................... 4

Vitimologia: antecedentes históricos, atualidade e perspectivas ..................... 5

A vítima no direito processual brasileiro .......................................................... 6

A lei de proteção a vítimas e testemunhas ...................................................... 7

A figura do assistente da acusação ................................................................. 8

Histórico do assistente ............................................................................................... 8

O assistente no direito comparado ........................................................................... 10
Natureza jurídica............................................................................................ 14

Conceito e cabimento da assistência ....................................................................... 16

REFERÊNCIAS ............................................................................................. 19

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A nossa missão é oferecer qualidade em conhecimento e cultura de forma

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 Introdução
As vítimas de infrações penais têm sido, desde a Idade Média – quando tiveram
a sua atuação neutralizada pela ação do Estado moderno –, relegadas às margens
do processo penal.

A partir da metade do século passado, contudo, teve início um movimento

mundial, inspirado por criminólogos como Hans Von Hentig e Benjamin Mendelsohn,
que voltaram seus olhos para o estudo da vítima e que deu origem à vitimologia
(corrente da criminologia), inauguraram uma fase conhecida como o renascimento
“processual” da vítima.

A ciência criminal que até então se voltava tão somente à análise do

delinquente e os reflexos do delito em relação à quebra sistêmica da norma penal
pela infração cometida, passou a se preocupar com a vítima daqueles crimes, as
consequências psicológicas que lhe assacavam decorrentes do injusto, os
mecanismos para a sua proteção e a reparação pelo dano sofrido.

Diversos estudos se desenvolveram nesse sentido, e a legislação acompanhou

tal tendência, da mesma forma que diversos documentos internacionais, editados
com o intuito de reconhecer a importância da vítima na relação processual. É o caso
da Resolução 40/34 (Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime
and Abuse of Power) da Organização das Nações Unidas, que repisa a necessidade
de um tratamento justo para a vítima e a garantia de acesso à justiça de forma célere
e eficaz, ressalta a importância do suporte psicológico e material, e institui diretrizes
para acurar a restituição dos bens e a justa indenização ao ofendido.

Sob essa perspectiva, o presente ensaio procura delinear a importância do

papel da vítima no processo penal contemporâneo, na busca em reconhecê-la
também como personagem principal na estrutura do delito.

É, porém, nos casos de ação penal pública incondicionada, que nos ateremos,
realizando uma análise a respeito da figura do assistente da acusação, instituto
processual penal que, em que pese altamente controvertido entre a doutrina e a
jurisprudência pátrias, tem tomado corpo e ganhado força com o passar dos anos –
acompanhando a tendência mundial de revalorização da vítima –, fixando-se como
importante ferramenta de intervenção supletiva do ofendido ao lado do representante

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estatal titular da ação penal pública, na busca pela correta aplicação da lei penal, e
auxiliando a acusação na seara penal para garantir os reflexos da sentença penal em
sede civil.

Sob essa óptica, procurar-se-á analisar as ferramentas alcançadas pelo

legislador ao ofendido, para possibilitar o acompanhamento e a sua intervenção nos
procedimentos que se desdobram a partir da deflagração do crime, buscando
diagnosticar os problemas e as dificuldades encontradas para suprir as necessidades
da vítima, bem como verificar se estão aptas a preservar a dignidade da pessoa da
vítima.

Conceito de vítima
Ofendido ou vítima é a pessoa – física ou jurídica – que suporta os danos
decorrentes da infração penal; é o sujeito passivo da infração penal; também
considerado sujeito passivo mediato, tendo em vista que o Estado é, sempre, o sujeito
passivo genérico e imediato.

Considera-se vítima de crime “toda pessoa física ou jurídica e ente coletivo

prejudicado por um ato ou omissão que constitua infração penal, levando-se em conta
as referências feitas no conceito de crime pela criminologia”.

Como recorda Alessandra Greco, a doutrina distingue a terminologia conforme

a natureza do crime. Assim, a palavra vítima seria para os crimes contra a pessoa;
ofendido, para os crimes contra a honra e contra os costumes; lesado, nos crimes
patrimoniais; vítima e prejudicado, nos crimes de homicídio, sendo vítima o morto e
prejudicado aquele que dependia financeiramente do morto.

Para atuar em juízo, o ofendido precisa ter capacidade processual, que adquire
aos 18 anos e desde que não seja mentalmente enfermo ou retardado, conforme
disposto nos arts. 33 e 34, do CPP; caso contrário, o direito será exercido por seu
representante legal ou curador especial.

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 Vitimologia: antecedentes históricos, atualidade e
perspectivas
De acordo com Jaume Sole Riera , foi a partir de 1973, quando aconteceu, em
Jerusalém, o primeiro Simpósio Internacional de Vitimologia, que começaram a
aparecer as primeiras investigações científicas sobre o tema, de forma autônoma, isto
é, um tratamento particularizado do assunto, em direção a uma melhor atenção à
vítima no processo penal. Seria, em verdade, uma fase de ‘redescobrimento’, como
analisa Ana Sofia S. Oliveira, porquanto a vítima já tivera maior atenção na
Antiguidade, antes de entrar em período de longo esquecimento.

Em 11 de dezembro de 1985, a Assembleia Geral das Nações Unidas adotou

a Resolução n. 40/34, em que definiu mais claramente o conceito de vítima e cuidou
de fixar os contornos de seus direitos em relação ao processo criminal no que se
refere ao dano que tenha suportado.

Fauzi Hassan Choukr assevera que essa Resolução evidencia que, para além
da necessária proteção, a vítima também deve assumir deveres na nova ordem
processual, com maior poder de interferência no destino da ação ou da investigação
preparatória.

Com apoio em Delmas-Marty, Choukr assinala que essa é uma tendência de

integrar o corpo social à justiça penal, ao mesmo tempo participando, controlando
externamente o funcionamento do Estado e comprometendo-se, através de uma
conscientização, com a política de repressão às infrações praticadas, sem deixar
sempre ‘para o especialista’ fazê-lo.

E o mesmo autor preconiza um maior engajamento da vítima no controle de

arquivamento de inquéritos policiais, que atualmente se faz apenas nos planos interno
e hierárquico, de conformidade com o art. 28, do CPP.

Todavia, o que se procurou fazer, no Brasil como em outros países, em nome

de uma alegada preocupação com a vítima, foi agravar a situação dos acusados,
inclusive com desrespeito a garantias constitucionais, que além de não atenderem à
expectativa de proteção da vítima, colocam em risco importantes conquistas do
Estado democrático de direito.

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 Assim é que, ao impacto de graves ocorrências criminais, com ampla
repercussão na mídia em virtude da condição social das vítimas, o legislador editou
leis mais severas, de que são exemplos, no Brasil, dentre outras, as Leis 8.072/90 e
8.930/94, a primeira instituindo a Lei dos Crimes Hediondos e a segunda ampliando-
lhe o rol, na linha preconizada pelo chamado movimento da Lei e da Ordem, mas que
não repercutiram em favor das vítimas, porque não consideram outros reflexos
decorrentes do crime, como, por exemplo, no que respeita ao aspecto de reparação
do dano.

A vítima no direito processual brasileiro

No direito processual brasileiro, há distinção entre o interesse particular da
vítima pela reparação do dano, e o interesse penal.

Essa separação não é absoluta, porquanto existe a possibilidade de

ajuizamento de ação por iniciativa privada, além da influência da decisão
condenatória na reparação do dano, mediante sua execução, sem necessidade de
novo processo de conhecimento perante o juízo cível (CPP, art. 63).

É importante lembrar que o Direito Penal prevê várias medidas que revelam
preocupação com a vítima, consistentes em estimular a indenização como forma de
obtenção de benefícios legais, tais como o sursis (CP, art. 78 § 2º), o livramento
condicional (CP, art. 83, IV), a reabilitação criminal (CP, art. 94, III) ou a diminuição
da pena (CP, art. 16).

Entretanto, a vítima não encontra maior espaço de proteção de seus interesses

particulares, como sujeito processual, pois ao Estado interessa precipuamente a
apuração do fato sob a perspectiva criminal, em cujo contexto aquela aparece como
objeto de prova, dando seu ‘testemunho’ do crime ou submetendo-se a exame de
corpo de delito, conforme o caso; mas, de qualquer modo, não recebendo adequadas
informações sobre o andamento do processo e, muitas vezes, sequer sobre seu
resultado.

Resta para a vítima a possibilidade de habilitar-se como assistente do

Ministério Público para, só assim, ser informada sobre o andamento do processo, não
tendo repercutido na prática o comando do art. 245, das Disposições Gerais da
Constituição Federal: “A lei disporá sobre as hipóteses e condições em que o Poder

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Público dará assistência aos herdeiros e dependentes carentes de pessoas
vitimizadas por crime doloso, sem prejuízo da responsabilidade civil do autor do
delito”, cuja redação teria sido influenciada pelo movimento vitimológico.

Esse quadro processual foi alterado substancialmente com o advento da Lei

dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei n. 9.099, de 26/09/1995), que a par de
instaurar novo modelo de justiça criminal, baseado no consenso, conferiu à vítima
papel de destaque na resolução do caso.

Ainda podem ser assinaladas outras inovações legislativas ocorridas no Brasil,

que, segundo a doutrina, também revelam influência da vitimologia:

I. A Lei n. 9.249/95, que criou causa extintiva da punibilidade de determinados

delitos, decorrente da reparação do dano antes do recebimento da denúncia;

II. A Lei n. 9.503/97 (alterada pela Lei n. 9.602/98) – Código de Trânsito

Brasileiro, que instituiu a multa reparatória;

III. A Lei n. 9.605/98, que prevê a pena de prestação pecuniária e oferece

incentivos para a reparação do dano;

IV. A Lei n. 9.714/98, que alterou dispositivos do Código Penal e introduziu a

pena de prestação pecuniária.

V. A Lei n. 9.807/99, que trata da proteção a vítimas e testemunhas

ameaçadas.

A lei de proteção a vítimas e testemunhas

De todas essas modificações, talvez a de maior importância seja a Lei n. 9.807,
de 13 de julho de 1999, que criou o Sistema Nacional de Proteção a Vítimas e
Testemunhas, regulamentada pelo Decreto n. 3.518, de 20 de julho de 2000.

Este programa é gerenciado pela GAVTA - Gerência de Assistência a Vítimas

e Testemunhas ameaçadas, cuja atividade principal consiste em apoiar a criação de
programas equivalentes nos Estados, mediante convênio com a Secretaria de Direitos
Humanos, do Ministério da Justiça, que coordena o Programa Nacional de Direitos
Humanos.

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 De outro lado, sob a inspiração do Programa Nacional, o Governo do Estado
de São Paulo promoveu a elaboração do Programa Estadual de Direitos Humanos
(PEDH), com a participação de centenas de entidades da sociedade civil e aprovado
pelo Decreto n. 42.209, de 15 de setembro de 1997. Esse mesmo texto criou uma
Comissão formada por representantes da sociedade civil e do Governo com a
atribuição de acompanhar e incentivar a implementação do Programa.

O Programa estadual incentiva e apoia diversas iniciativas de âmbito

municipal, uma das quais consubstanciou-se na criação do CRAVI – Centro de
Referência e Apoio à Vítima, um programa da Secretaria da Justiça e Defesa da
Cidadania em parceria com diversas instituições e organizações não governamentais,
com a finalidade de dar assistência jurídica e psicossocial a vítimas de crimes e seus
familiares.

A figura do assistente da acusação

Com a ofensa à ordem jurídica estatal, que tutela os bens de seus
administrados, cumpre ao Estado a punição daquele que à ordem desrespeitou. Não
somente porque é de seu interesse, mas também porque importa à vítima, que sofreu
diretamente os danos físicos e psicológicos decorrentes do fato delituoso que o
Estado não impediu fosse deflagrado.

Assim, a participação da vítima no processo funciona como meio de atenuar a

insatisfação da sociedade e da pessoa do ofendido para com a ordem jurídica vigente,
possibilitando, inclusive, a via da composição nos crimes menos graves. Some-se a
isso, a importância de sua atuação para resguardar os reflexos civis da sentença
penal, e então se vislumbrará o porquê da existência da figura sob análise.

Histórico do assistente
O assistente da acusação, ou ainda, assistente do Ministério Público, é uma
figura processual de há muito debatida na vida jurídica e acadêmica do nosso País,
uma vez que dela participa desde antes da promulgação do Código de Processo
Penal brasileiro.

A referida figura foi introduzida no Código de Processo Penal brasileiro a partir

da inspiração (Ziyade, 1993, p. 17) do legislador no Código de Processo Penal do Rio
Grande do Sul de 1898, que concedia, à parte ofendida, o direito de defender seus

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interesses como assistente do promotor de justiça, intervindo antes, ou até depois da
sentença, como o disposto no art. 7º daquele Caderno processual.

Em todos os termos da ação privada será sempre ouvido

o Ministério Público; e nos da ação pública pode intervir a parte
ofendida ou quem a substitua para defender o seu direito como
assistente.

§ único. O assistente pode intervir antes ou depois da

sentença, contanto que esta não tenha passado em julgado,
mas recebe a causa no estado em que se acha e deve alegar
seu direito nos mesmos termos que competem ao Ministério
Público.

O supramencionado artigo tinha como ratio permitir que a vítima, ou seu

representante legal, pudesse intervir no processo, visando a garantir os reflexos da
sentença penal na esfera cível (indenização), além de auxiliar o Ministério Público na
acusação − no intuito de alcançar a condenação como medida de justiça –, bem como
fiscalizá-lo em sua trajetória de levar a cabo a ação penal.

Não é, contudo, o que entende Scarance Fernandes (1995, p.132), que se volta
ao Código Penal de 1890 para afirmar que o assistente foi ali recepcionado, diante da
referência expressa feita pelo legislador no sentido de autorizar a participação do
ofendido nos processos iniciados por denúncia, ou por ato ex officio para auxiliar a
acusação (art. 408 do Código Penal), mas sem fazer constar no que consistiria tal
auxílio.

Assim, destaca o mesmo autor que, diante da natureza processual atribuída

ao assistente, o Supremo Tribunal Federal, em vista do que dispunha a Constituição
da República à época, com relação à competência dos Estados para legislar sobre
matéria dessa natureza, deixou ao arbítrio dos legisladores estaduais (por meio dos
Códigos de Processo Penal estaduais) dizê-lo. Foi nesse momento que se passou a
designar o ofendido nas ações penais públicas como “assistente do Ministério
Público”, dispondo, ainda, sobre o alcance de sua atuação: reinquirição de
testemunhas, requerimento de diligências, proposição de meios de prova ao
Ministério Público, requerimento de perguntas às testemunhas, aditamento do libelo
e intervenção no debate oral em seguida à parte principal.

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 Finaliza o autor dizendo que o Código de Processo Penal do Rio Grande do
Sul não falava em assistente como auxiliar da acusação, referindo-se à possibilidade
do ofendido intervir “para defender o seu direito como assistente”.

Independentemente da discussão acerca da origem inicial do assistente da

acusação, de lá para cá, o referido instituto permaneceu intacto e à parte dos códigos
de processo penal brasileiros, até que chegou à sua atual redação, presente no
Código de Processo Penal de 1941:

Em todos os termos da ação pública, poderá intervir,

como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu
representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas
mencionadas no art. 31.

Não obstante as referências históricas apresentadas para tentar definir como

o assistente da acusação foi inserido no corpus iuris brasileiro, importa referir que o
legislador de 1941 se inspirou em ambas acepções da figura para introduzi-la no
sistema penal brasileiro vigente até os dias de hoje, ou seja, no legislador federal de
1890 (que concebia tal figura para o fim de auxiliar a acusação) quanto naquele sul-
rio-grandense (que a tinha direcionada à busca da restituição e indenização).

O assistente no direito comparado

Na esteira dos atuais aspectos que se difundem internacionalmente com
relação à posição da vítima no processo penal, reconhecendo-a, nas legislações mais
modernas, não mais como mera espectadora passiva, mas com vistas a lhe oferecer
uma maior ingerência no desenvolvimento do processo, concedendo-lhe
prerrogativas para atuar ativamente em seu desenlace (sem negar, é claro, a sua
subordinação ao órgão acusador público), é que vislumbramos a existência de figuras
processuais (ainda que com particularidades em relação aos seus objetivos, função
e interesse, em cada país) que possibilitam ao ofendido a participação ativa dentro
do processo penal em diversos países ao redor do mundo.

Em Portugal, o novel Código de Processo Penal estabelece uma ampla gama

de funções ao assistente do Ministério Público, diferenciando-o da parte civil, que
interfere, segundo o art. 74 daquele Caderno processual, tão somente para sustentar
e buscar provas para o pedido de indenização civil. Assim, os assistentes, com
previsão legal no art. 69, possuem “a posição de colaborador do Ministério Público, a

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cuja atividade subordinam a sua intervenção no processo, salvas as exceções da lei”.
Auxiliam, portanto, no exercício da pretensão punitiva (Santos, 1998, p. 158).

Compete-lhes (i) intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e

requerendo diligências que se afigurem necessárias; (ii) deduzir acusação
independente daquela proposta pelo Ministério Público e, no caso de procedimento
dependente de acusação particular, ainda que aquele não a deduza; (iii) interpor
recurso das decisões que os afetem, mesmo que o Ministério Público não o tenha
feito.

Ainda, poderá o assistente requerer a intervenção do júri para julgamento dos

feitos de sua competência (art. 13), requerer ao Tribunal a cessação da conexão (art.
30) e arguir exceção de incompetência (art. 32). São legitimados a habilitarem-se
aquelas pessoas ou entidades a quem leis especiais conferirem tal direito, e, ainda,
(i) os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei
especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de 16 anos; (ii)
as pessoas de cuja queixa ou acusação particular depender o procedimento; (iii) no
caso do ofendido morrer sem ter renunciado à queixa, o cônjuge sobrevivente não
separado judicialmente de pessoas e bens, os descendentes e adotados,
ascendentes e adotantes ou, na falta deles, irmãos e seus descendentes e a pessoa
que vivesse com o ofendido em condições análogas às dos cônjuges, salvo se alguma
dessas pessoas houver comparticipado no crime; (iv) no caso do ofendido ser menor
de 16 anos ou por outro motivo incapaz, o representante legal e, na sua falta, as
pessoas indicadas na alínea anterior, segundo a ordem aí referida, salvo se alguma
delas houver participado no crime; (v) qualquer pessoa, nos crimes contra a paz e a
humanidade, bem como nos crimes de tráfico de influência, favorecimento pessoal
praticado por funcionário, denegação de justiça, prevaricação, corrupção, peculato,
participação econômica em negócio, abuso de poder e fraude na obtenção ou desvio
de subsídio ou subvenção (Patente, 2002, p. 9).

Além disso, ainda se permite ao assistente requerer a “aceleração de processo

atrasado” (art. 108); requerer perícia e designar assistente técnico (arts. 1532 e 1534);
requerer revisão e confirmação de sentença penal estrangeira (art. 236); e prestar
declarações em juízo (art. 346).

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 No Paraguai, a legislação processual penal estabelece, além de todos os
direitos concedidos à vítima previstos no art. 68 do Diploma processual penal,
regramento específico para oportunizar a atuação do ofendido no processo. Para isso,
estipula, em seu art. 69, a figura do querellante adhesivo, o qual possui relativa
independência do órgão ministerial e não tem a sua existência vinculada à obtenção
da reparação civil. Contudo, a lei é clara em não permitir que as entidades do setor
público ocupem essa posição, pois é o Ministério Público o legitimado a representar
os interesses do Estado.

No México a situação do assistente é um tanto quanto diversa. Nesse país, a

vítima não é parte no processo, nem tem autonomia, prevalecendo, portanto, o
monopólio da ação penal pelo Estado. Não obstante, faculta-se ao ofendido a
possibilidade de fornecer ao órgão acusador, ou diretamente ao magistrado, os dados
e elementos de prova de que dispor, capazes de auxiliar no estabelecimento do ilícito
penal e na responsabilidade do acusado, sem embargo de poder proceder contra
terceiros no que concerne à reparação civil (Sanchez, 1970, p. 192).

Na Espanha, tal qual na Argentina, vislumbra-se a figura do acusador

particular (Scarance Fernandes, 1995, p. 125), chamado querellante particular, o qual
poderá impulsionar o processo, proporcionar elementos de convicção, argumentar
sobre as provas e recorrer dentro do alcance estabelecido pela legislação processual
penal.

Ainda possuem, ambas as nações, em seus sistemas jurídicos, a figura do

actor civil, que nada mais é do que uma parte acusadora contingente que pratica, no
processo penal, a pretensão de ressarcimento por meio do qual se poderá exercer a
ação civil emergente do delito (Ziyade, 1993, p. 21).

Perante o Direito Processual Penal italiano, o ofendido assume a posição de

“parte civil”, como disposto no art.

L’azione civile per le restituzioni e per il risarcimento del

danno di cui all’articolo 185 del codice penale può essere
esercitata nel processo penale dal soggeto al quale il reato ha
recato danno ovvero dai suoi successori universali, nei confronti
dell’imputato e del resposabile civile.

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 Assim, apesar da crítica de Lozzi (2008, p. 130):

L’inserimento dell’azione civile nel processo penal ha

suscitato molte critiche poichè è anomalo che un soggeto privato
sostenga la responsabilità dell’imputato nel processo penal
affiancandosi alla parte pubblica per far valere il diritto al
risarcimento del danno: tanto più anomalo in quanto spesso la
parte civile non mira concretamente al risarcimento del danno
ma funge da ausiliario della parte pubblica per giungere ad una
condanna dell’imputato.

O autor refere que, apesar de ser lógico que se deixe a cargo do Ministério
Público o tema de demonstrar a responsabilidade do acusado, em um sistema
processualpenalístico – no qual o julgado penal exercita uma eficácia vinculante no
juízo civil ou administrativo –, é inevitável que se preveja a inserção da ação civil no
processo penal, pois, do contrário, o titular do direito de ressarcimento poderia ver
frustrada a sua pretensão no juízo cível, em face de uma decisão da esfera penal da
qual não lhe foi concedida a oportunidade de participar.

Não possui, portanto, na Itália, aspectos de auxiliar da acusação para buscar

a aplicação da lei penal, mas tão somente para garantir a eficácia da ação civil de
reparação.

Na França, por sua vez, não há a possibilidade de se admitir o acusador

particular conjunto. A vítima intervém como partie civile e promove ela própria a ação
de efeitos também patrimoniais, pois dirime no juízo criminal a matéria relativa à ação
civil. Contudo, apesar da oportunidade de defender seus interesses patrimoniais na
ação penal, o ofendido não pode recorrer da sentença, nem mesmo no que tange ao
seu patrimônio (Ziyade, 1993, p. 21).

Por fim, na Alemanha, permite-se que a vítima adira à acusação pública, como
explica Scarance Fernandes (1995, p. 128):

Limitada era no sistema da Ordenação Processual Penal

a legitimação do ofendido para essa intervenção, que vinha
estabelecida no §395; salientava Maier que “só pode aderir à
ação pública quem segundo o §374 é titular da ação privada, o

13
 que supõe tenha o Ministério Público, ainda que se tratasse
deste tipo de delito, decidido promover a ação pública (§§37 e
377); quem é pai, filho, irmão ou cônjuge de alguém morto em
decorrência de uma conduta punível e, por último, quem
mediante uma “instância” penal pediu ao Ministério Público a
promoção da ação pública e, diante de sua negativa, utilizou
com êxito do remédio do §172, conseguindo uma resolução
jurisdicional que obrigou o Ministério Público a promover a ação
penal”. Atua o ofendido como auxiliar da acusação, mas, quanto
ao recurso e à revisão criminal, tem poder autônomo de
impugnação ou proposição, vindo aqui a se constituir substituto
processual (§ 395 e § 401).

Dessa forma, percebe-se a importância da discussão acerca do instituto da

assistência à acusação, que, resguardadas as peculiaridades de cada país, há de
oportunizar ao ofendido a participação no processo penal que apura o crime que o
“feriu”, seja para auxiliar a acusação pública, seja para assegurar a sua justa
indenização.

Natureza jurídica
A natureza jurídica da figura sob análise é, e sempre foi, controvertida na
doutrina brasileira.

Fátima Zyiade (1993, p. 23), identifica quatro correntes que divergem em sua
definição: a primeira considera o instituto da assistência como “parte civil”, apoiando-
se nos ensinamentos de Joaquim Canutto Mendes de Almeida, que adota posição
isolada no sentido de equiparar a posição do assistente com aquela do ofendido-
apelante, do ofendido-querelante na ação penal privada e do ofendido propositor da
ação penal subsidiária, com o que todos esses institutos deveriam estar reunidos sob
a denominação de “parte civil”, uma vez que buscam, de forma exclusiva, os efeitos
civis resultantes da ação penal.

Contudo, ressalta a autora que, apesar de alguns efeitos dos referidos

institutos serem os mesmos, sua natureza jurídica é diversa, uma vez que o assistente
da acusação é parte adjunta na ação penal pública incondicionada, ao passo que, na
privada ou subsidiária, ocorre uma substituição processual, e é, o ofendido, a parte

14
principal. Relembra, ainda, que não existe parte civil no processo penal brasileiro,
como se vê da exposição de motivos do Código de Processo Penal – item VI.

A segunda corrente trata o assistente como “substituto processual”,

identificando que só se pode considerar tal situação quando o ofendido recorre nas
oportunidades em que o Ministério Público não o faz, pois, nesses casos, passa a ser
substituto processual agindo como parte principal. No entanto, relembra-se que, em
determinados casos, ainda que pareça estar o ofendido exercendo direito de outrem
em nome próprio, “a verdade é que todos esses atos decorrem de sua condição de
interveniente adesivo” (Ziyade, 1993, p. 25).

A terceira interpretação é a de “auxiliar da acusação”. Seus defensores

prelecionam que o assistente da acusação não é parte no processo, mas mero auxiliar
do Ministério Público, sendo considerada parte, somente quem tem legitimidade para
dar início ao processo. É esse o entendimento de Machado (2009, p. 88), ao lecionar
que o assistente não é parte no sentido técnico processual e que é chamado,
impropriamente, pela doutrina, parte adesiva ou adjunta, por ter, assegurados, alguns
direitos típicos de autor, sem, no entanto, sê-lo.

Nesse sentido é a lição de Hamilton (2002, p. 28):

No meu entendimento assistente não é parte. E não é

parte, justamente, porque ele não pede; quem pede é o MP. Por
tal motivo, com a devida vênia, parecemme equivocadas certas
posições que a ele se referem como parte adjunta ou, ainda,
parte secundária. Da mesma forma, não pode ser visto como
litisconsorte, porque sua intervenção não importa em cumulação
subjetiva de lides.

Não obstante, Capez (2006, p. 185), é um dos que rechaça tal definição, ao
considerar que, no processo penal, há as partes necessárias (para a existência
processo) e as contingentes (autorizadas pela lei a participarem do processo, mas
que, contudo, não são necessárias para que este exista e se desenvolva
validamente). É nesse ponto, segundo sua doutrina, que se situa o assistente da
acusação.

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 Por fim, o último entendimento doutrinário que se vislumbra, no que tange à
natureza jurídica da figura do assistente da acusação, é o que mais se difunde na
doutrina brasileira. Leciona-se que tal instituto funciona como “parte adesiva” à
acusação, em uma intervenção de natureza litisconsorcial de natureza contingente,
uma vez que não se mostra imprescindível à existência do processo e à sua validade,
mas que nele atua por força de um reconhecido direito de intervenção (Patente, 2002,
p. 18).

Essa é a posição de Marques (2000, p. 52), para quem a atividade da vítima e

do Ministério Público, como partes, estabelece um “litisconsórcio criminal”. Ele aduz:
“A doutrina alemã, segundo Massari, denomina tal situação como um litisconsórcio
necessário para o acusador público, e voluntário para o acusador particular”
(Tornaghi, 1977, p. 431).

Nesse passo, afigura-se como definição mais adequada da natureza jurídica

do assistente da acusação aquela de parte contingente, pois, apesar de dispensável
para o início e o desenvolvimento da ação penal, dispõe de poderes independentes
em relação ao Ministério Público para agir no decorrer do processo, de forma que
funciona como litisconsorte do órgão acusatório público, seja para obter a garantia do
justo ressarcimento, para a correta aplicação da lei penal, seja, ainda, como forma de
controle externo da atividade do Ministério Público.

Conceito e cabimento da assistência

O vocábulo “assistente” é proveniente do verbo “assistir”, o qual tem, na
acepção específica para este ensaio, o significado de “estar presente a determinado
acontecimento, observando-o e acompanhando o seu desenrolar, na qualidade de
ajudante ou assessor” (Ferreira, 1986, p. 185).

Segundo Mendes (1969, p. 54), o assistente “é a parte ofendida que

comparece a juízo à sombra do Ministério Público, armada de poderes legais, para,
à guisa de ‘auxiliar a Justiça’, exercer a sentinela do promotor de justiça”.

Sob tal aspecto, o assistente da acusação é a vítima delitual que intervém na

ação penal pública (incondicionada ou condicionada à representação), para defender
um interesse seu proveniente da ofensa sofrida, bem como auxiliar a acusação
pública na correta aplicação da norma penal ao agressor. Não é, portanto, o advogado
que, em defesa dos interesses da vítima, auxilia o Ministério Público, mas sim o

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próprio ofendido, seu representante legal – em caso de incapacidade – ou, sendo ele
morto ou ausente, aqueles parentes enumerados no art. 31 do Código de Processo
Penal.

Gize-se que os legitimados a se habilitarem como assistente da acusação

deverão fazê-lo por meio de advogado. Isso se dá, pois é o advogado quem exercerá
tecnicamente a função de assistente, tendo em vista ser ele o detentor do ius
postulandi (direito de postular em juízo), sempre com poderes específicos outorgados
pelo legitimado para tal (Machado, 2009, p. 89).

A assistência está prevista, ainda que inúmeros dispositivos legais do Código

de Processo Penal lhe façam referência, mais especificamente nos artigos 268 a 273
daquele Diploma processual. Dessa forma, consoante a redação do art. 268 do
Código de Processo Penal, a vítima (ou seu representante legal) deve ser admitida
na ação penal pública incondicionada ou condicionada à representação, na forma de
assistente do Ministério Público, podendo intervir em todos os seus atos.

Também quanto à atuação do assistente da acusação, nos casos de

contravenção penal, verifica-se discussão doutrinária acerca da matéria.

Greco Filho (2009, p. 241) entende pela impossibilidade da assistência em

processos que apuram contravenções penais, utilizando-se, para tanto, do argumento
de que não haveria ofendidos nesses casos. Outra fatia da doutrina, que não acolhia
a pretensão do assistente nas hipóteses contravencionais, restou superada com a
superveniência da Constituição da República de 1988, pois, anteriormente à sua
proclamação, tal corrente sustentava que o assistente só poderia intervir nas ações
intentadas pelo Ministério Público. Como, à época, os processos contravencionais
eram iniciados por portaria da autoridade policial, entendiam não ser possível a
habilitação.

Contudo, tal posicionamento deixou de ser considerado válido quando a novel

Carta Magna instituiu a obrigatoriedade do Ministério Público de dar início, também,
aos processos contravencionais (Fernandes, 1995, p. 142) (art. 129, inc. I, da
Constituição da República).

Desse modo, tendo em vista serem as contravenções penais apuradas por

meio do Juizado Especial Criminal (introduzido no sistema jurídico pela Lei nº

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9.099/95), como dispõem os arts. 60 e 61 daquela Lei, nada mais justo do que o
assistente poder atuar nas outras hipóteses atendidas pela Lei nº 9.099/95, quais
sejam, as dos delitos com pena máxima cominada em abstrato não superior a 2 (dois)
anos. Pois, ainda que a lei não faça expressa referência a respeito da participação do
assistente do Ministério Público, seu art. 92 manda aplicar, subsidiariamente (não
havendo incompatibilidades), as disposições do Código de Processo Penal, com o
que se verifica a possibilidade da presença do assistente nos feitos sujeitos ao rito do
JECRIM (Hamilton, 2003, p. 226).

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