Introdução ao Estudo

do Direito

Prof. Me. Williã Taunay de Sousa

TEORIAS SOBRE A NATUREZA DO DIREITO
• TEORIAS MONISTAS: só existe um Direito.
• Só existe Direito Público – é o pensamento de Kelsen, ele defende que a
produção das normas jurídicas é decorrente da vontade do Estado,
inclusive, é ele quem assegura que os negócios jurídicos firmados entre
particulares devem ser respeitados, e assim realiza a “individualização da
norma geral”.
• Só existe Direito Privado – argumentam Rosmini e Ravà, para quem o
direito público é, apenas, uma forma de proteção do Direito Privado.

• TEORIAS DUALISTAS: existem dois direitos. (Direito Público e Direito

Privado)
TEORIAS SOBRE A NATUREZA DO DIREITO
• TEORIAS SUBSTANCIALISTAS – (DUAS): Teorias dos interesses em
jogo; e Teorias do Fim;
• Teorias dos Interesses em Jogo: a mais antiga. (ULPIANO: “Direito público
é o que se liga ao interesse do Estado romano; Privado, o que corresponde
à utilidade dos particulares”)
• Teorias do Fim (SAVIGNY): quando o Direito tem o Estado como fim e os
indivíduos ocupam lugar secundário, caracteriza-se o Direito Público; -
quando as normas jurídicas têm por fim o indivíduo e o Estado figura
apenas como meio, temos o Direito Privado)
• TEORIAS FORMALISTAS – (TRÊS): Teoria do Titular da Ação; Teoria
das Normas Distributivas e Adaptativas; e Teoria da Natureza da
Relação Jurídica;
• TEORIAS FORMALISTAS – (TRÊS): Teoria do Titular da Ação; Teoria das
Normas Distributivas e Adaptativas; e Teoria da Natureza da Relação Jurídica;

• Teoria do Titular da Ação (THON – toma como referência a tutela jurídica,

para o caso de violação. Quando a iniciativa da ação é de particular, o
direito é privado, quando é do Estado, o direito é público)

• Teoria das Normas Distributivas e Adaptativas (KORKOUNOV): Direito é a

faculdade de se servir de um bem e o uso dos bens se faz mediante os
processos de distribuição destes entre as pessoas (típico do direito
privado) ou por adaptação do modo de usar os bens que não se pode
repartir (promovida pelo direito público).
• Teoria da Natureza da Relação Jurídica:
Fleiner, Legaz Y Lacambra, García Máynez – quando a relação jurídica é de
COORDENAÇÃO – com o vínculo se dando entre particulares num mesmo
plano de igualdade – a norma reguladora será de Direito Privado.

Quando figura na relação jurídica o Poder Público investido do seu

imperium, com primazia da sua vontade, a relação jurídica é de
SUBORDINAÇÃO e a norma disciplinadora será de Direito Público.

• TEORIAS TRIALISTAS: existem três direitos

• Direito Público
• Direito Privado
• Direito Misto
• Direito Profissional (comercial, trabalho e social)
• Direito Regulador (penal e processual). Paul Roubier
DIREITO POSITIVO – CLASSIFICAÇÃO
• QUANTO A ABRANGÊNCIA TERRITORIAL:

• DIREITO GERAL (para todo o País, Estado ou Município).

• Existe a legislação federal, feita pelo Congresso Nacional (Senado e
Câmera Federal). Ela pode ser para todo o País, e será, assim, direito
GERAL.
• Cada Estado da federação tem, também, a legislação que lhe é própria,
feita pelas Assembleias Estaduais (Deputados Estaduais). Ela pode ser
para todo aquele Estado, por exemplo, Paraíba, e será, assim, direito
GERAL
• Os municípios, eles também, possuem sua legislação, feita pelas
Câmeras Municipais (Vereadores). Ela pode se referir a todo aquele
município, por exemplo, Cajazeiras, e será, então, direito GERAL.
DIREITO POSITIVO – CLASSIFICAÇÃO
• QUANTO A ABRANGÊNCIA TERRITORIAL:

• DIREITO PARTICULAR (para determinada parte, vg. Semiárido)

• Assim como esses entes geopolíticos podem legislar para toda a sua
extensão territorial, podem fazer leis para pedações do seu território.
O Brasil pode fazer lei para uma parte dele, por exemplo, o Nordeste; a
Paraíba pode fazer uma lei para parte dela, por exemplo, o Sertão;
Cajazeiras pode fazer uma lei para parte do seu território, por exemplo,
para a zona rural.
DIREITO POSITIVO – CLASSIFICAÇÃO (Continuação)
• QUANTO A ABRANGÊNCIA DAS RELAÇÕES:

• DIREITO COMUM (para todas as situações):

• Neste ângulo, o que se observa já não é a extensão territorial, mas, o universo de
relações ou situações que serão reguladas pela Lei, independentemente de ser ela
federal, estadual ou municipal.
• O Código Civil, por exemplo, é uma lei federal que busca regular as múltiplas
relações entre as pessoas, na esfera civil, sendo um diploma legal de direito
comum.

• DIREITO ESPECIAL (para certas situações, vg. Direito autoral):

• Assim como temos leis de direito comum, podemos ter leis específicas, para tratar
de uma determinada área, um certo tema, por exemplo, o Código de Defesa do
Consumidor que busca regular não a totalidade das relações civis (como é o caso do
Código Civil), mas, apenas as relações entre o consumidor e o fornecedor. Então,
chamamos de direito especial.
DIREITO POSITIVO – CLASSIFICAÇÃO (Continuação)
• QUANTO AS CIRCUNSTÂNCIAS DE SUA CRIAÇÃO: A vida de uma nação pode
variar ao longo da história e, ao certo, variará. Haverá momentos de
normalidade e tempos de turbulência. As normas jurídicas estabelecidas em
tempo de normalidade podem não ser as mais adequadas para as fases de
turbulência, e vice-versa, possibilitando de ver essa dualidade: direito
regular e direito singular.

• DIREITO REGULAR (tempos de normalidade):

• É aquele construído nos tempos de vida normal, com as coisas acontecendo sem
anormalidades, como guerras, ditaduras etc.
• DIREITO SINGULAR (tempos de anormalidades, vg. revolução):
• É aquele que vem em períodos incomuns, seja por razões políticas, como as
ditaduras, de calamidade, por exemplo, na atual pandemia do novo corona vírus.
DIREITO POSITIVO – CLASSIFICAÇÃO (Continuação)
• O PRIVILÉGIO JURÍDICO e PRERROGATIVA:

• O PRIVILÉGIO JURÍDICO, segundo o dicionário Houaiss da língua portuguesa, é

“situação de superioridade, amparada ou não por lei ou costumes, decorrente
da distribuição desigual do poder político e/ou econômico” também podendo
ser “direito, vantagem, prerrogativa, válidos apenas para um indivíduo ou um
grupo, em detrimento da maioria; apanágio, regalia” ou “riqueza, conforto,
bem material ou espiritual a que só uma minoria tem acesso”.

• O PRIVILÉGIO decorre de alguma regalia obtida em razão de posição ou

condição jurídica. Geralmente resulta de ato legislativo que disciplina situação
concreta, singular, não se aplicando por analogia. Beneficia pessoa ou grupos.
DIREITO POSITIVO – CLASSIFICAÇÃO (Continuação)
• O PRIVILÉGIO JURÍDICO e PRERROGATIVA:

• PRERROGATIVA é o exercício de algum ato ou atividade que decorre de um

direito; da lei; a fim de possibilitar o alcance de interesse público. Fortalece
ou beneficia uma função.
• Prerrogativa é a vantagem de algumas pessoas por pertencerem a
determinado grupo.
• Exs: Prerrogativas dos Advogados; O foro por prerrogativa de função; prerrogativas
dos administradores públicos.

• Na dúvida se determinado tema é de privilégio ou de prerrogativa, cabe ao

Judiciário a última palavra.
 Introdução ao
Estudo do Direito

Prof. Me. Williã Taunay de Sousa

Características Gerais da Disciplina e do Curso de Direito
• Aspectos gerais e específicos x Aspectos psicológicos
• Dificuldades iniciais:
• Linguagem técnica dos livros;
• Verbalização das ideias: Externar um pensamento;
• Frustração inicial com alguns conteúdos;
• Importância das disciplinas iniciais;
• Teoria x prática;
• Atualização a respeito do que ocorre na sociedade;
• Dedicação a leitura;
• Raciocinar em cima daquilo que se lê, que se vê, e que se escuta;
• A arte da crítica, do questionamento.
• Tracem objetivos e sejam coerentes ao longo da graduação a esses objetivos.
Definições e acepções da palavra Direito
• Etimologicamente – O termo Direito veio do latim “directus” (o
que está conforme a reta; o que não tem inclinação, curvatura ou
desvio).

• Semanticamente – registra os diferentes sentidos que a palavra

alcança em seu desenvolvimento.
• No princípio era o “Direito” “a qualidade do que está conforme a reta”,
mudou para, “aquilo que está conforme a lei”, passou para “a lei”,
“conjunto das leis”, “a ciência que estuda as leis”.
Definições e acepções da palavra Direito
• Definições reais ou lógicas – implicam em delimitar, a fim de distinguir um
objeto de outro, as suas notas mais gerais (em busca das igualdades) e as
mais específicas (em busca das diferenças).

• O “gênero próximo” apresenta as notas ou características comuns às diversas espécies

que formam o gênero e a “diferença específica” é o traço peculiar e exclusivo, é aquilo
que vai distinguir o objeto dos outros da espécie.

• O “gênero próximo” no direito é a NORMATIZAÇÃO, ela que é o núcleo comum aos

diferentes instrumentos de CONTROLE SOCIAL, enquanto que a sua “diferença
específica” é a COERCIBILIDADE patrocinada pelo Estado, a característica que somente
o Direito possui e que o separa dos demais instrumentos de controle dos processos de
socialização.
• Conceito objetivo do Direito de Paulo Nader: “Direito é um conjunto de
normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a
realização da segurança, segundo os critérios de justiça.”

• “Direito é um conjunto de normas de conduta social” é o gênero

próximo, destacando os elementos: “normas – que definem os
procedimentos a serem adotados pelos destinatários do Direito” e
“conduta social – comportamento do homem em sociedade”;
• “imposto coercitivamente pelo Estado” é a diferença específica. Apenas
as normas jurídicas requerem a participação do Estado para serem
coercitivamente impostas quando não há adesão voluntária.
• “para a realização da segurança, segundo os critérios de justiça” o
aparato legal é um instrumento para o bem-estar social. A Justiça é a
causa final, inatingível, contenta-se com o possível, a segurança.

“A JUSTIÇA É A CONSTANTE E PERMANENTE VONTADE DE DAR A CADA

UM O SEU DIREITO”
• Definições Históricas do Direito

• “Jus est ars boni et aequi” – Direito é a arte do bom e do justo –

Celso (Romano), Séc. I;
• “Jus est realis ac personalis hominis ad hominem proportio” –
Direito é a proporção real e pessoal de homem para homem
que, conservada, conserva a sociedade e que, destruída, a
destrói – Dante Alighieri (Italiano), Séc. XIII;
• “O direito é o conjunto de normas ditadas pela razão e
sugeridas pelo appetitus societatis” Hugo Grócio (Holandês),
Séc. XVII;
• Definições Históricas do Direito

• “Direito é o conjunto das condições, segundo as quais o arbítrio

de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros, de acordo
com uma lei geral de liberdade” Emmanuel Kant (Alemão), Séc.
XVIII;
• “Direito é a soma das condições de existência social, no seu
amplo sentido, assegurada pelo Estado através da coação”
Rudolf von Ihering (Alemão), sec. XIX;
• Acepções da Palavra Direito

1. O Direito como “Ciência do Direito”:

• Em sentido amplo, a Ciência do Direito é o setor do conhecimento que

investiga, que sistematiza os conhecimentos jurídicos;
• Em sentido estrito, Ciência do Direito é o saber jurídico particularizado,
que tem como objeto de estudo o teor normativo de um certo ou
determinado sistema jurídico.
• Acepções da Palavra Direito

2. O Direito como “Direito Natural e Direito Positivo”:

• O Direito Natural não é escrito, nem é formulado pelo Estado.
• É espontâneo, revelado pela nossa experiência e razão. Constitui-se de
princípios, de caráter universal, eternos e imutáveis.
• Ele revela ao legislador os princípios fundamentais de proteção ao ser
humano e que, forçosamente, deverão ser consagrados pela legislação, a fim
de que se tenha um sistema jurídico justo, substancialmente.
• O Direito Positivo é o universo normativo institucionalizado pelo Estado.
• É o sistema jurídico obrigatório em determinado lugar e em um certo tempo.
• Não é, necessariamente, escrito. As normas, ao perderem a vigência, deixam
de fazer parte do Direito Positivo?
• Direito Objetivo e Direito Subjetivo (duas faces de uma mesma moeda):
• Direito Objetivo é a norma de organização social: “Jus norma agendi”.
• Direito Subjetivo é a faculdade, a possibilidade ou poder de agir, que a ordem
jurídica assegura a alguém “Jus Facultas Agendi”.
• É a partir do nosso conhecimento das normas do direito objetivo que podemos
deduzir os direitos subjetivos de cada parte, dentro de uma relação jurídica, em um
certo sistema.

• Direito como Justiça: quando empregamos o termo direito a fim de

designarmos o que é justo. Ex: Antônio é um homem direito.

• Direito como Ordem Jurídica ou Sistema Jurídico:

• Nos países, as normas não são um “amontoado”, elas, se associam e formam um
todo, harmônico e coerente.
• A tal conjunto denomina-se Ordem Jurídica, ou, Sistema Jurídico.
• SISTEMA JURÍDICO:

CANOTILHO entende que, nos Estados Democráticos, sistema jurídico é um

sistema normativo aberto de regras e princípios:

• é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas;

• é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica {Caliess}
traduzida na disponibilidade e ‘capacidade de aprendizagem’ das normas
constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas
às concepções cambiantes da ‘verdade’ e da ‘justiça’;
• é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas
referentes a valores, programas, funções e pessoas, é feita através de
normas;
• é um sistema de regras e de princípios, pois as normas do sistema tanto
podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de
regras.”
Introdução ao Estudo
do Direito

Prof. Me. Williã Taunay de Sousa

Direito e Moral
• O direito é o instrumento de controle social que se manifesta com o
uso de regras e princípios (normas jurídicas), conjunto de condutas
exigíveis ou proibidas, de fórmulas do agir, é caracterizado pela
bilateralidade, pois a cada direito corresponde um dever.

• O direito trata, em primeiro lugar, das nossas ações, do exteriorizado, e

é em função destas que, quando necessário, investiga o animus, o
interior, a intenção do agente.
Direito e Moral
• A moral é mais geral, não se preocupa com particularizações.
Caracteriza-se pela unilateralidade, impõe deveres, não concede
direitos. É mais visível na vida interior das pessoas, como a consciência,
julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir a
intencionalidade, quando necessário.

• Usamos vários critérios para distinguir o Direito da Moral, uns relativos

à forma (diz respeito ao modo como procede), os outros se relacionam
com a matéria em si (diz respeito ao conteúdo).
• Coercibilidade do Direito X Incoercibilidade da moral.
• No direito a pessoa obedece às normas por temer a imposição de uma penalidade que
poderá ser aplicada pelo aparato do Estado (sanção punitiva).
• A moral não possui coercibilidade bancada pelo Estado, não tendo como punir os eventuais
infratores de suas regras.
• Regista-se que a moral social, apesar de não possuir caráter punitivo, consegue constranger
as pessoas a respeitarem as suas determinações, desestimulando o descumprimento dos
seus comandos.

• Bilateralidade do Direito X Unilateralidade da moral.

• O sistema jurídico, ao conceder direitos, de igual forma, impõe obrigações, sendo, pois,
uma via de mão dupla, preocupado com a convivência, atua no nível da interpessoalidade.
• A moral tem regras simplificadas, impondo tão somente deveres, e o que se espera dos
indivíduos é a obediência às suas normas, é preocupada com a vivência, age no nível da
pessoalidade.
• Exterioridade do Direito X Interioridade da Moral.
• O que caracteriza a exterioridade é o fato de o Direito se preocupar com as atitudes
reveladas, saídas do interior da pessoa para o mundo exterior, não devendo se ater ao
campo da consciência, salvo se for preciso para avaliar determinada conduta.
• A moral se destina a influenciar diretamente a consciência das pessoas, de forma a evitar
que condutas incorretas sejam assumidas, e se o forem, poderão ser objeto de análise
somente para se verificar a real intenção do agente.
• Vale destacar que esse critério não atingiria a moral social.

• Heteronomia do Direito X a Autonomia da Moral.

• O cumprimento das normas do Direito ocorre por pressão de fora para dentro, o indivíduo
se submete a uma vontade maior, alheia à sua, decorrente do sistema jurídico vigente que
lhe rege as relações.
• O cumprimento das normas morais ocorre de maneira autônoma, a pessoa tem a opção de
querer ou não querer aceitar as suas regras, e se as aceita, o faz espontaneamente.
Importante registrar que esse critério também não atinge a moral social.
• Aumento do poder X o aumento da perfeição:

a) O Direito busca alcançar a Justiça (o seu ideal) e para isso tenta criar um ambiente de
segurança e ordem, indispensáveis para que as pessoas possam alcançar o
desenvolvimento e progresso no plano individual, pessoal, profissional, científico e
tecnológico, ampliando os seus saberes, competências e habilidades, aumentando os
seus poderes (capacidade de fazer mais e melhor).

b) A moral visa o aperfeiçoamento do ser humano, o seu crescimento interior, tornar a sua
consciência mais sensível e desperta para o mundo que lhe rodeia, para a sua vida e para
a vida dos outros, impondo-lhe deveres para consigo e para com o próximo (Se não é o
“amar a Deus sobre todas as coisas”, próprio da religião; é o “amar ao próximo como a si
mesmo”).
• Quanto aos seus conteúdos, surgem 4 posições:

1. Teoria dos círculos concêntricos: por esta visão haveria dois círculos,
sendo que um está inserido no outro. O maior pertenceria à moral,
enquanto que o menor pertenceria ao Direito. Isso significa que a moral é
maior que o Direito, e que o Direito dela faz parte; e que o Direito se
subordina às regras morais. JEREMIAS BENTHAM, inglês.

2. Teoria do mínimo ético: segundo esta visão o Direito deve conter somente
as normas morais mais significativas e indispensáveis ao equilíbrio das
relações entre as pessoas. O direito cuidaria, assim, apenas do “núcleo
duro” da moral, aquilo que a sociedade acha que não pode abrir mão,
flexibilizar. O direito, por causa da sua coercibilidade especial, tende a
tensionar a vida social em demasia, não se pode exagerar no seu uso.
GEORG JELLINEK, alemão.
3. Teoria do máximo ético: o Direito deve conter tudo o que a moral
considera importante, protegendo, com a sua coercibilidade especial,
bancada pelo Estado, os valores que a sociedade estabelece. Gustav Von
Schmoller, alemão.
4. Teoria dos círculos secantes: por essa teoria haveria dois círculos que se
cruzam até um determinado ponto, apenas. O Direito e a moral possuem
um ponto comum, sobre o qual ambos têm competência para atuar, mas
deverá haver uma área delimitada e particular para cada um, pois, há
assuntos que um não poderá interferir na esfera do outro,
estabelecendo-se, assim, duas áreas específicas e uma comum. DU
PASQUIER, francês.
5. Teoria da independência: Para esta teoria o Direito é autônomo e a
validade de suas normas nada têm a ver com as regras morais. Teme-se
que essa posição gere um tecnicismo exagerado que rebaixe a qualidade
da justiça que se pratica. Haveria dois grandes círculos, completamente
independentes um do outro. KELSEN, Alemão.
Introdução ao Estudo
do Direito

Prof. Me. Williã Taunay de Sousa

Direito e Religião
• Como o mais importante instrumento do sistema, o Direito é dotado de coação
patrocinada pelo Estado, mas, por muito tempo, foi considerado mera expressão da
vontade divina, pois, estava contido na Religião.

• A religião é um conjunto de crenças em determinada força sobrenatural, ou entidade

divina. Busca explicações para o mundo espiritual, impõe comportamento social que
julga adequado a seus fiéis para que o seu objetivo (o bem), seja atingido.

• A separação entre a religião e o direito foi fortalecida durante o séc. XVIII. Na França
começou a ocorrer antes de sua famosa “Revolução Francesa”.

• No oriente a separação está atrasada, em especial, entre os mulçumanos que

preservam o direito que há em seus manuais religiosos.
• Paulo Nader, comentando sobre este assunto, esclarece que:

“Há vários pontos de convergência entre Direito e a Religião. O maior

deles diz respeito à vivência do bem. É inquestionável que a justiça
causa final do Direito, integra a ideia do bem. Assim, o valor justiça
apenas dentro de uma equação social, na qual participa a ideia de
bem comum. A Religião analisa a justiça em âmbito maior, que
envolve os deveres dos homens para com o Criador. Os dois processos
normativos possuem ativos elementos de intimidação de conotações
diversas. A sanção jurídica, em sua generalidade, atinge a liberdade ou
o patrimônio, enquanto que a religiosa limita-se ao plano espiritual.”
• Dentre as divergências, temos a “insegurança” destacada pela
religião (somos uma vela acesa) que nos oferece respostas que
devemos aceitar pela fé e seus principais pressupostos parecem-
nos inatingíveis.

• O Direito já parte de pressupostos mais concretos e nos oferece

“segurança”, proteção individual e social, para as nossas relações
com os outros cidadãos e com o Estado.
• Paulo Nader aduz, com base em Legaz y Lacambra, que temos duas grandes
diferenças entre a religião e o direito: a “alteridade” e a noção de
“segurança”:

“Há duas diferenças estruturais entre Direito e Religião, na concepção de Legaz

y Lacambra. A alteridade, essencial ao Direito, não é necessária à Religião. Se a
história de Robinson Crusoé nos revelasse um homo religiosus esse
personagem, que se achava fora do império das leis, sem direitos ou deveres
jurídicos, estaria subordinado às normas de sua Religião...

O que se projeta como fundamental é a prática do bem, nas diversas situações

em que o homem se encontre. A religião, costuma-se dizer, é o diálogo com
Deus.
A segunda diferença estrutural apontada pelo o autor reside no
fato de que o direito tem por meta a segurança, enquanto que a
religião parte da premissa de que esta é inatingível. Ao descrever o
mistério da vida e da eternidade, a Religião revela a fraqueza e a
insegurança humana...

A segurança procurada pelo Direito nada tem a ver com a

segurança questionada pela Religião. A segurança jurídica se
alcança a partir da certeza ordenadora, enquanto que a religiosa se
refere a questões transcendentais”.
Direito e Religião no Brasil
1. DA LIBERDADE DE RELIGIÃO:
→ Liberdade de Crença e Consciência:
• Fundamento: Pluralismo político (Pluralidade de ideias). Art. 1º, V, CF.
• Art. 5º, VI, VII e VIII:
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre
exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de
culto e a suas liturgias;
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas
entidades civis e militares de internação coletiva;
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação
legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
Direito e Religião no Brasil
• O Brasil não possui uma religião oficial (Estado laico, leigo e não-
confessional)
• As manifestações religiosas feitas pelo Estado brasileiro são
manifestações culturais.