Teoria do Direito

Do pluralismo medieval ao positivismo jurídico

• O que é direito?
• Sentidos da palavra direito:
• O meu direito?
• Direito como um conjunto de normas?
• Direito como estudo das normas?
 Questões que a Teoria do Direito vai trazer
1. O que é o Direito?
2. O que é uma norma?
3. O que faz uma norma ser jurídica?
4. Qual é a relação entre direito e justiça?
5. O juiz deve deixar de aplicar a lei quando ela for injusta?
6. A realidade influencia o direito? Como?
7. Como o juiz deve interpretar e aplicar o direito?
 Idade Média
• Fortalecimento da Igreja Católica (teocentrismo)
• Fim do Império Romano
• Invasões germânicas
• Feudalismo
 Pluralismo Jurídico Medieval
• Descentralização do poder:
– Igreja católica: questões espirituais
• Nascimento, casamento, família, pecados, contratos etc.
– Reis: questões seculares no reino.
• Concediam direito de uso a terras a seus vassalos (senhores feudais).
– Senhores feudais: normas locais
• Deveres dos servos, tributos, etc,
• Abrigavam servos que trabalhavam
a terra em troca de proteção.
– Costumes
 Direito no feudalismo

• O juiz não é vinculado ao rei, mas à sociedade

– Não está vinculado apenas ao direito do rei.
• Não se pode estabelecer uma hierarquia entre as diferentes
fontes do direito.
• O juiz resolve conflitos por meio das várias regras
existentes (pluralismo jurídico).
– Os diferentes direitos são ferramentas que o juiz utiliza para
alcançar a decisão mais “justa”.
Teoria dualista do direito
• O que é direito?
• Ha dois tipos distintos de direito
• Direito positivo
• Direito natural

Obs.: Direito natural ≠ jusnaturalismo

Direito positivo ≠ juspositivismo
 Idade moderna
• Nascimento do conceito de Estado soberano

Estado
absolutista
Estado
(moderno) Estado liberal de direito
Estado
de direito Estado social de direito

Estado democrático de direito

 Absolutismo
• Renascimento
• Antropocentrismo: ruptura com o poder da
igreja
– Doutrina da investidura divina
• Surgimento do Estado
• Centralização do poder
– Valorização do direito positivo sobre o natural
– Monopólio na produção do direito positivo
 Iluminismo
• Racionalismo:
– Direito como fruto da razão:
• Direito natural: alcançado pelo exercício da razão
• Direito positivo: positivação dos valores naturais
– Necessidade de um código sistematizado contendo o direito positivo.
• Liberalismo:
– Defesa da liberdade contra o poder do Estado (garantir direitos naturais).
– O direto positivo, emanado pelo legislador, limita o poder do Estado
• Individualismo:
– Proteção do indivíduo frente ao Estado.
– Valorização da autonomia da vontade (fundamento do contrato social)
– Contrato social: visto como garantia do indivíduo contra o Estado
 Jusnaturalismo moderno racionalista (iluminista)
• O direito natural não é dado por Deus ou pela
natureza, mas os seres humanos, por meio da razão,
aprendem esse conhecimento e o colocam em
prática na sociedade.
• Direito natural: vem da razão humana e do desejo de
convívio social.
 Jusnaturalismo racionalista
• Existem direitos com os quais todo ser humano nasce.
• O Estado é fundado no contrato social que o limita para
assegurar os direitos individuais
• O direito positivo deve ser uma ferramenta para garantir os
direitos naturais dos indivíduos
• Esses direitos naturais (em teoria) constituem limites ao poder do
Estado
– Obs.: na prática, dependem da vontade do legislativo.
 Consolidação dos preceitos do jusnaturalismo

• Revoluções burguesas (fim do absolutismo)

• Cartas de direitos humanos
 Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
(1789)
• Art.1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As
distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.
• Art. 2º. A finalidade de toda associação política é a conservação
dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos
são a liberdade, a propriedade a segurança e a resistência à
opressão.
• Art. 4º. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não
prejudique o próximo. Assim, o exercício dos direitos naturais de
cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram
aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos.
Estes limites apenas podem ser determinados pela lei.
 Separação dos poderes
• Monopólio da produção do direito pelo legislador
• Juiz não deve interpretar a lei, apenas aplicá-la
– Silogismo: subsunção do fato às normas
– Juiz faz parte do Estado, portanto deve aplicar o direito do
Estado
• Montesquieu: “Se os tribunais não devem ser fixos, as sentenças devem sê-lo
a ponto de não serem outra coisa senão um texto preciso da lei”
• Beccaria: o juiz não pode interpretar a lei porque a interpretação dá à lei um
sentido diverso daquele que lhe foi dado pelo legislador
– O juiz só recorre ao direito natural em caso de
lacuna da lei.
 Codificação do direito
• O direito deve ser sistematizado em códigos
• Código: lei que contenha toda a matéria de
uma área
Thibaut
• Perfeição formal: clareza e precisão das normas
• Perfeição material: regular todos os fatos

Com a simplicidade da codificação, todo procedimento

judiciário constituiria na averiguação dos fatos e poderia
ser feito por qualquer cidadão (Emmanuel Joseph Sieyès)
 Código de Napoleônico (1804)
• Intenção inicial: regular todas as relações
privadas com base na razão (direito natural),
para impedir a interpretação
– Baseava-se em conceitos jusnaturalistas como:
• Liberdade e igualdade
• Autonomia da vontade
• Dever de cumprir a palavra dada
 O debate sobre o direito natural
• Havia um medo de deixar a interpretação aberta
– Em parte pelo avesso ao pluralismo medieval e a busca por
segurança jurídica
– Em parte pelo medo dos juízes e de manterem fidelidade às
ideias do absolutismo
• Ao mesmo tempo, precisavam combater a prática da
sentença non liquet (recusa a julgar por falta de lei).
• Muitos redatores esperavam o uso da equidade em
casos restritos, como lacunas.
– “Seria melhor o arbítrio aparente da equidade que o tumulto
das paixões” (Portalis)
 Artigos interessantes do projeto
• Art. 1º: Existe um direito universal e imutável, fonte de todas as leis positivistas: não é
outro senão a razão natural, visto esta governar todos os homens; (NÃO ENTROU EM
VIGOR)
• Art. 4º: O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silêncio, da obscuridade ou da
insuficiência da lei, poderá ser processado como culpável de justiça denegada;
• Art. 9º: Quando a lei é clara, é necessário segui-la; quando é obscura, é necessário
aprofundar suas disposições. Na falta da lei, é necessário consultar o uso da equidade. A
equidade é o retorno à lei natural, no silêncio, na oposição ou na obscuridade das leis
positivas. (NÃO ENTROU EM VIGOR)
A redação final do Código retirou menções ao direito natural.
Escola da Exegese
Século XIX: pós advento do Código napoleônico
• A supressão do direito natural do
projeto inicial levou os juristas à sua
total desconsideração enquanto
direito.

• Esse preceito é adotado pela Escola

da Exegese (posterior ao Código)

• “Exegese” remete a uma leitura literal dos

textos. Consiste em retirar o sentido
objetivo do texto.
Escola da Exegese como Juspositivismo
• Juspositivismo: Corrente da teoria do direito que
considera apenas o direito positivo como direito
propriamente dito
– Justiça não é direito
– A Escola da Exegese não é a única vertente positivista

• Direito positivo: é qualquer direito que tenha sido

posto (positivado) por uma autoridade
– Não precisa ser direito escrito
– Na Exegese, direito positivo confunde-se com a lei
 Surgimento da Exegese
1. Codificação do direito
– Código como via simples pra resolver todos os problemas
– Desprezo por outras fontes (costume, jurisprudência, doutrina etc.)
2. Mentalidade dos juristas
– Centrada no princípio da autoridade (vontade do legislador que pôs a norma)
3. Doutrina da separação dos poderes
– O juiz não pode criar direito, deve ser a boca através da qual a lei fala
4. Princípio da certeza do direito
– Segurança jurídica
5. Reorganização do ensino superior
– Faculdades de direito são substituídas pelas Escolas centrais (República) e
Escolas de Direito (Império), sob controle das autoridades políticas
– Ensina-se apenas o direito positivo, deixando de lado as teorias gerais e as
concepções jusnaturalistas
 Dogma da “Onipotência do
legislador" e "Fetichismo da lei”
• Só a lei deve influenciar o estudo e a aplicação do direito.
• O direito se confunde com a lei
• Juiz não cria direito, apenas aplica a lei por subsunção
• Direito natural só é relevante se incorporado à lei
• Dura lex, sed lex: a lei é dura, mas é a lei
• A equidade (justiça) não pode ser critério de não aplicação da lei
 Juiz boca da lei (bouche de la loi)
• Regra: In claris cessat interpretacio
– Se a lei é clara, não cabe interpretação
• O juiz deve buscar o sentido literal da lei
• As palavras tem sentido pleno
 E se a lei é obscura, insuficiente ou lacunosa?
Artigo 4º (vedação do non liquet)
• O juiz deve esclarecer, completar ou preencher as lacunas da
lei com elemento do próprio direito positivo
• A lei é expressão da vontade do legislador
• A interpretação deve ser a busca pela vontade do
legislador (mens legislatoris)
• Dogma da completude da lei
• A lei não tem lacunas
• Lacunas aparentes se resolvem na própria lei