2º Parte – Teoria do Direito- Cap.

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Definição do Direito- A palavra “direito” vem do latim directum,
que corresponde à ideia de regra, direção, sem desvio. Os
romanos denominavam-no de jus, diverso de justitia, que
corresponde ao nosso sentido de justiça, ou seja, qualidade do
direito.
De modo muito amplo, pode-se dizer que a palavra “direito” tem
três sentidos: 1°, regra de conduta obrigatória (direito objetivo);
2°, sistema de conhecimentos jurídicos (ciência do direito); 3°,
faculdade ou poderes que tem ou pode ter uma pessoa, ou seja, o
que pode uma pessoa exigir de outra (direito subjetivo).
Defini-lo, como muitos fazem, considerando ser a bilateralidade a
sua nota específica. Realmente, tendo em vista a conduta, o
direito, como norma de comportamento, distingue-se das demais
normas sociais, por ter estrutura bilateral, porque, enquanto
atribui uma “prerrogativa” (faculdade, direito subjetivo) ou
“competência” (autoridades) a uma parte, impõe uma “obrigação”
a outra.
Assim, o direito, quando prescreve uma relação entre duas ou
mais pessoas, tem estrutura bilateral ou imperativo-atributiva, por
atribuir direitos ou prerrogativas a uns e impor obrigações a
outros.
A nosso ver, a característica do direito é a coercibilidade, que
consiste na possibilidade do emprego da força física para fazê-lo
ser observado, ou melhor, na possibilidade de se recorrer ao Poder
Judiciário para fazê-lo ser respeitado quando violado ou
ameaçado.
Pensamos poder definir o direito como a norma que, se
inobservada, poderá ser aplicada coercitivamente pelo poder
competente, estatal ou internacional. Por ser norma
coercitivamente aplicada quando inobservada, o direito ordena de
modo eficaz a sociedade nacional e a internacional. Neste sentido,
ele é ordenamento Jurídico do Estado e da comunidade
internacional.
Direito Positivo- É o direito vigente, garantido por sanções,
coercitivamente aplicadas ou, então, o direito vigente aplicado
coercitivamente pelas autoridades do Estado e pelas organizações
internacionais, quando inobservado. É, finalmente, o direito que,
historicamente, é obrigatório para todos. Promulgado no caso da
lei.
Precisando o nosso pensamento, diremos que o direito positivo é
o direito vigente, histórico, efetivamente observado, passível de
ser imposto coercitivamente, encontrado em leis, códigos,
tratados internacionais, costumes, resoluções, regulamentos,
decretos, decisões dos tribunais etc.
É assim, o direito vigente ou o que teve vigência. É direito
positivo tanto o vigente hoje como o que vigorou ontem ou no
passado longínquo, como, por exemplo, o Código de Hamurabi
ou o direito romano.
O direito positivo tem ainda caráter formal, pois é instituído por
meio de fonte formal (tratado, lei, decreto-lei, costume,
precedente judicial, regulamento etc.). Caracteriza-se, também,
por autocontrolar a sua própria criação, a sua modificação ou
revogação, pois estabelece regras para a elaboração legislativa
inovadora, modificadora ou revogadora de leis.
Direito positivo, Direito Natural e Direitos humanos-
Estabelecido o que se deva entender por direito positivo: sistema
de normas vigentes, obrigatórias, aplicáveis coercitivamente por
órgãos institucionalizados, tendo a forma de lei, de costume ou de
tratado, resta indagar as relações do direito positivo com o direito
natural
Não se confundem, o direito positivo resulta de ato de vontade,
sendo, por isso, heterônomo por ser imposto pelo Estado (lei),
pela sociedade (costume), ou convencionado pela comunidade
internacional (tratado, convenção), enquanto o direito natural não
depende de lei alguma, sendo evidente, espontâneo, por isso é
autônomo
O direito positivo é o direito que depende de manifestação de
vontade, seja de uma autoridade seja dos membros da sociedade
civil, seja da comunidade internacional, na forma legislada (lei,
estatuto, regulamento, tratado internacional etc.), na
jurisprudencial (precedente judicial, case law), na consuetudinária
(costume), em todas elas, objetivamente estabelecido, enquanto o
direito natural é o que independe de qualquer legislador,
destinado a satisfazer exigências naturais do homem, como, por
exemplo, a de igualdade e a de liberdade.
Direito Objetivo- Quando consideramos o direito como norma
obrigatória, ou como o conjunto de normas obrigatórias,
entendemo-lo como direito objetivo, ou seja, o direito em sentido
objetivo.
Por se encontrar expresso em leis, em precedentes judiciais e em
costumes jurídicos reconhecidos no mercado, nos tribunais e
parlamentos (costumes constitucionais). O Código Penal, ou
qualquer norma desse código, os Códigos de Processo, o Código
Civil, bem como qualquer uma de suas regras, são exemplos de
direito objetivo
Instituição Jurídica- As regras de direito, quando unificadas,
constituindo um todo orgânico destinado a reger matéria jurídica
vasta, compreendendo várias relações jurídicas, formam uma
instituição jurídica A família, o Estado etc. são instituições. Tem
nesse caso raiz social, ou seja, a família, por exemplo, existe antes
de o direito regulá-la, ou seja, é instituição social que, a partir da
regulamentação, tornou-se também instituição jurídica
Sendo a instituição jurídica conjunto orgânico, durável, de regras
jurídicas, tem os mesmos caracteres da regra de direito:
bilateralidade, coercibilidade, generalidade e sanção do poder
público ou o consenso das nações (instituições internacionais).
Mas a essas características se sobrepõe a finalidade comum em
função da qual a instituição e o instituto exercem o seu papel
jurídico-social e em razão da qual devem ser interpretadas as
normas que a constituem.
Ordem Jurídica- O direito positivo da comunidade internacional,
bem como o do Estado, estabelecem uma ordem jurídica que pode
ser definida como o complexo de normas jurídicas vigentes em
dado momento histórico, numa sociedade determinada, garantido
coercitivamente por sanções eficazes, que garante a cada um o
que é seu e o que pode fazer
Nesse sentido, ordem jurídica e ordenamento jurídico se
confundem, tendo o mesmo sentido e a mesma significação
jurídica. Fica desde logo esclarecido que o conceito de ordem
jurídica compreende não só normas legislativas (lei, decreto-lei,
regulamento, códigos, Constituição etc.), como também normas
consuetudinárias, standards jurídicos, jurisprudência dos
Tribunais, tratados internacionais e princípios gerais do direito
vigentes em um momento histórico.
Lícito e Ilícito Jurídico- O campo do lícito jurídico é muito vasto,
pois coincide não só com o que é permitido pelo direito, como,
também, com o que lhe é indiferente Quando impõe ou proíbe,
não deixa margem à liberdade individual: não há outra solução
senão obedecê-lo, sob pena de o infrator sofrer punição. Mas,
quando permite, tolera, faculta ou, então, quando não prescreve,
domina a liberdade individual, podendo cada um fazer ou não
fazer, agir ou não agir, dar ou não dar, omitir-se ou agi
O que não é juridicamente proibido é lícito, sendo,
consequentemente, juridicamente permitido.
Do lado oposto do lícito temos o ilícito, isto é, o que é contrário
ao prescrito ou ao expressamente proibido pelo direito. ilícito
penal, se a transgressão for de lei penal; ilícito civil se,
inobservado dever legal ou contratual, causar dano a outrem.
Segundo Kelsen, o ilícito, ou seja, o antijurídico, é a condição da
coerção jurídica, isto é, da aplicação, pelo Estado ou por uma
organização internacional, de sanção jurídica.
Validade do Direito- No que concerne à validade do direito, deve-
se distinguir o sentido científico do filosófico. no caso do direito
nacional (estatal), a validade do direito depende da competência
para legislar da autoridade que o prescrever. Emanado de uma
autoridade competente para formulá-lo, tem validade
A primeira porque só explica o fato da criação ou da legitimação
do direito, nada nos dizendo sobre a validade do direito assim
criado, enquanto a segunda e a terceira, por confundir validade
com eficácia, pois esta, e não aquela, depende de tal
reconhecimento ou observância efetiva. Pensamos que, do ponto
de vista filosófico, o direito é válido se corresponder à justiça, às
aspirações morais do povo e às reais necessidades sociais, bem
como se atender às suas finalidades (ordem, paz e seguridade).
Vigência do Direito- A vigência do direito é, muitas vezes,
confundida com a validez do direito.
Aqui tratamos de vigência no sentido de obrigatoriedade
circunscrita a determinado período de tempo, isto é, o tempo
durante o qual a lei é obrigatória. Outra modalidade de vigência
referente a ideias e a valores jurídicos, da alçada da Filosofia do
Direito, que corresponde mais à validade dos mesmos no tempo e
espaço socioculturais
vigência é a dimensão temporal e espacial da obrigatoriedade do
direito, determinável, começando da data em que for publicada a
lei no Diário Oficial, ou da data nela prevista, terminando na de
sua revogação total ou parcial, expressa ou tácita, quando lei
posterior dispuser em sentido contrário.
Eficácia e Efetividade do Direito-