Curs 3-4
Curs 3-4
Curs 3-4
CONTRACTUL DE SOCIETATE
SECȚIUNEA I
Constatăm că nu există diferenţe de substanţă între definiţia oferită de art. 1491 C.civ. din
1864 şi cea din noul Cod civil; în primul rând, ambele definiţii dau eficienţă, în privinţa naturii
3
juridice a societăţii, concepţiei clasice a teoriei contractualiste; putem sublinia folosirea unor
termeni sau noţiuni inadecvate (cooperare, folosirea economiei, cunoştinţe specifice), care din
punctul nostru de vedere complică inutil definiţia. Şi această definiţie se observă evidenţierea
1
Maria Dumitru, op. cit., p. 75.
2
I.L.Georgescu, op. cit., vol. II, p. 24.
3
Art. 1491 C.civ. prevede că „societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună
ceva în comun cu scopul de a împărţi foloasele ce ar putea deriva”
caracterului unitar al dreptul privat ce domină Codul civil, odată ce cooperarea priveşte
„activităţi”, fără a se indica natura ori sfera acestora (producţie, comerţ, servicii); utilizarea
acestui termen generic era obligatorie odată ce dispoziţiile Codului comercial au fost abrogate,
astfel că folosirea unor termeni ca fapte de comerţ sau acte de comerţ nu s-ar fi justificat prin
prisma teoriei moniste.
Dacă în cazul societăților fără personalitate juridică simpla încheiere a contractului este
suficientă pentru constituirea societății, în privința societăților cu personalitate juridică trebuie
îndeplinite formalitățile de înmatriculare și autorizare a funcționării.
4
Mia puțin în cazul societăților cu răspundere limitată cu asociat unic și a societăților create de fapt.
5
Francesco Ferrara jr., Francesco Corsi, op. cit., p. 235.
CONDIȚIILE GENERALE
Condiții de fond. Condițiile esențiale pentru validitatea unui contract sunt: capacitatea de
a contracta, consimțământul părților, un obiect determinat și licit, o cauză licită și morală (art.
1179 alin. 1 C.civ.).
Capacitatea
Persoana fizică trebuie să aibă capacitate deplină de exercițiu (art. 6). Capacitatea de
exercițiu deplină începe la data la care persoana devine majoră, anume la împlinirea vârstei de 18
ani (art. 38 C.civ.). Prin excepție, capacitatea de exercițiu deplină se poate dobândi înainte de
împlinirea vârstei de 18 ani, fie prin căsătorie 6 de către minorul care a împlinit vârsta de 16 ani în
condițiile art. 272 C.civ., fie prin hotărâre judecătorească în temeiul art. 40 C.civ. ”Pentru motive
temeinice, instanța de tutelă poate recunoaște minorului care a împlinit vârsta de 16 ani
capacitate deplină de exercițiu.În acest scop, vor fi ascultați și părinții sau tutorele minorului,
luându-se când este cazul, și avizul consiliului de familie”.
Cu privire posibilitatea persoanelor puse sub curatelă de a încheia un contract de societate
trebuie făcută distincție între curatela persoanelor capabile instituită conform art. 180 C.civ.
(numită și curatela propriu-zisă) și curatela persoanelor incapabile (numită și curatela specială),
astfel că numai persoanele față de care s-a instituit primul caz de curatelă pot să încheie în mod
valabil un astfel de contract.
Apreciem7 ținând cont de specificitatea contractului de societate că persoanele fizice
lipsite de capacitate de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restrânsă nu pot încheia un astfel
de contract nici personal, nici prin reprezentant legal8
Incapacitate specială de exercițiu9. Art. 6 alin. 2 prevede că nu pot fi fondatori
persoanele care au fost condamnate pentru infracțiuni contra patrimoniului prin nesocotirea
încrederii, infracțiuni de corupție, delapidare, infracțiuni de fals în înscrisuri, evaziune fiscală,
infracțiuni prevăzute de Legea nr. 129/2019 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor,
precum și finanțării terorismului sau pentru infracțiunile prevăzute în Legea nr. 31/1990.
Persoanele juridice au capacitatea de a încheia contractul de societate, art. 1882 alin. 1
C.civ. stabilind că orice persoană juridică poate dobândi calitatea de asociat, afară de cazul în
care prin lege se dispune altfel.
Consimțământul
Consimțământul pentru a produce efecte juridice trebuie să îndeplinească cumulativ
următoarele condiții: să emane de la o persoană cu discernământ, să fie exteriorizat, să fie
6
Art. 39 alin. 1 C.civ.: ”Minorul dobândește, prin căsătorie, capacitate deplină de exercițiu”.
7
În același sens a se vedea Iolanda-Elena Cadariu-Lungu, op. cit, p. 31.
8
În sensul că o persoană incapabilă nu poate semna personal actul constitutiv, dar poate dobândi calitatea de asociat
a se vedea Sebastian Bodu, op. cit.,p 29.
9
Nu există un punct de vedere comun în doctrină cu privire la aceste incapacități speciale de a încheia acte juridice,
unii autori apreciind că suntem în prezența unei incapacități speciale de folosință (Gh. Piperea, op. cit, Ed, 5, p. 102).
În ceea ce ne privește îmbrățișăm opinia că suntem în prezența unei incapacități speciale de exercițiu odată ce
capacitatea de a contracta, în general, nu este parte a capacității de folosință, astfel că implicit nici incapacitatea de a
contracta nu este o incapacitate de folosință (pentru amănunte a se vedea Ionel Reghini, Șerban Diaconescu, Paul
Vasilescu, Intraducere în drept civil, Ed. Hamangiu, 2013, p. 191-193.)
exprimat cu intenția de a produce efecte juridice și să nu fie alterat de vreun viciu de
conssimțământ10.
Consimțământul este viciat când este dat din eroare, surprins prin dol sau smuls prin
violență, precum și în caz de leziune (art. 1206 C.civ.)
Sfera cazurilor de viciere a consimțământului în materie societară este restrânsă. Astfel,
eroarea poate privi:
natura actului (asociatul crede că încheie un contract de asociere în participație, iar în
realitate semnează un actul constitutiv al unei societăți cu personalitate juridică
conform Legii nr. 31/1990)
identitatea obiectului (spre exemplu în cazul aducerii ca aport unul din asociați crede
că aportul constă în transferul dreptului de proprietate asupra unui imobil, în timp ce
celălalt asociat apre în vedere doar folosința)
forma de societate care se poate constitui (asociatul crede că va constitui o societate
cu răspundere limitată, însă în realitate semnează actul constitutiv al unei societăți în
nume colectiv în care răspunderea asociaților este nelimitată și solidară)
identitatea persoanei sau calităților acesteia în lipsa cărora nu ar fi încheiat contracul
de societate (în cazul societăților persoane constituirea se realizează în considerarea
asociaților).
Dolul ca și viciu de consimțământ poate fi prezent în cazul constituirii societăților prin
subscripție publică în măsura în care informațiile cuprinse în prospect sunt mincinoase.
Obiectul.
Potrivit art. 1225 alin. 1 C.civ. obiectul contractului îl reprezintă operațiunea juridică
convenită de părți, adică desfășurarea în comun a unei activități și împărțirea beneficiilor
rezultate. Noțiunea de obiect al contractului de societate nu se suprapune cu cea de obiect de
activitate, întrucât acesta din urmă este doar finalitatea economică a obiectului contractului 11;
obiectele de activitate trebuie menționate în actul constitutiv și constau în activitățile pe care
societatea urmează a le desfășura; acestea se regăsesc în lista activităților din economia națională
cuprinsă în CAEN (Clasificarea activităților în economia națională).
Obiectul contractului trebuie să fie determinat și licit, sub sancțiunea nulității absolute
(art. 1225 alin. 2 C.civ.), iar prestația părților trebuie să fie determinată sau cel puțin
determinabilă și licită (art. 1226 alin. 2 C.civ.). Dacă obligația asumată de părți privește un bun
(aporturile în natură), acesta trebuie să existe și să fie în circuitul civil, iar dacă aportul
asociaților constă în prestații sau cunoștințe specifice, obiectul obligației trebuie să fie posibil și
personal12.
Cauza. Reprezintă în accepțiunea art. 1235 C.civ. motivul care determină fiecare parte să
încheie contractul. Așadar, cauza în contractul de societate este motivul care a determinat părțile
să constituie societatea, respectiv împărțirea beneficiile realizate.
Cum împărțirea beneficiilor constituie rațiunea asocierii implicit contractul de societate
va fi lipsit de cauză dacă s-a prevăzut ca totalitatea beneficiilor să revină unuia dintre asociați, o
astfel de clauză, denumită leonină, este considerată nescrisă (art. 1902 alin. 5 C.civ.)
Consecințele nerespectării condițiilor de fond ale contractului de societate
10
Ion Dogaru, Sevastian Cercel, Drept civil. Partea generală, Ed. C.H. Beck, București, 2007, p. 115
11
Sebastian Bodu, op. cit, p. 89.
12
Stanciu Cărpenaru, op. cit., ediți a III-a, p. 151; Iolanda-Elena Cadariu-Lungu, op. cit., pp. 56-57
Deși orice contract încheiat cu încălcarea condițiilor cerute de lege pentru încheierea sa
valabilă este supus nulității (art. 1246 alin. 1 C.civ.), totuși caracterul plurilateral al contractului
de societate impune o limitare a efectelor nulității în sensul că nu privește contractul în întregul
său, ci doar raportul juridic afectat de vicii; art. 1256 C.civ. stabilește că în cazul contractelor cu
mai multe părți în care prestația fiecărei părți este făcută în considerarea unui scop comun,
nulitatea contractului în privința uneia dintre părți nu atrage desființarea în întregime a
contractului, afară de cazul în care participarea acesteia este esențială pentru existența
contractului.
Nulitatea contractului de societate nu conduce la nulitatea societății decât în cazurile
expres și limitativ prevăzute de art. 56 din Legea nr. 31/1990, menționând în acest sens lit. b)
atunci când toți fondatorii au fost incapabili la data constituirii societății sau lit. c) obiectul de
activitate al societății este ilicit sau contrar ordinii publice.
Condiții de formă
Sub sancțiunea nulității absolute, contractul prin care se înființează o societate cu
personalitate juridică trebuie încheiat în formă scrisă și trebuie să prevadă asociații, aporturile,
forma juridică, obiectul, denumirea și sediul societății (art. 1884 alin. 2 C.civ.).
Legea nr. 31/1990 în art. 5 alin. 6 prevede că actul constitutiv se încheie sub semnătură
privată, iar prin excepție în formă autentică atunci când:
a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un imobil;
b) se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă;
c) societatea pe acțiuni se constituie prin subscripție publică.
De reținut că modificarea contractului de societate este supusă acelorași reguli de formă
avute în vedere la semnarea contractului de societate.
Statutul societății.
Art. 5 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 prevede că societatea pe acțiuni, în comandită pe
acțiuni sau societatea cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate și statut. Deși
acestea sunt două acte juridice distincte, totuși ele pot fi încheiate sub forma unui înscris unic,
denumit act constitutiv (art. 5 alin. 3 din legea nr. 31/1990).
Contractul de societate și statutul cuprind aceleași clauze, însă deosebirea esențială este
aceea că statutul conține o dezvoltare a clauzelor contractului de societate.
Întrucât statutul are o natură contractuală (mai puțin în cazul societății cu răspundere
limitată cu asociat unic), având la bază voința asociaților, trebuie să îndeplinească condițiile de
fond și formă ale contractului de societate.
I. Aportul asociaților
Definiție.
Aportul reprezintă valoarea patrimonială cu care asociatul contribuie la formarea
capitalului social la momentul constiuirii societății sau ulterior la majorarea capitalului social.
Aportul asociaților are o importanță deosebită întrucât se poate spune că fără aport nu
există societate, iar prin asumarea aportului asociații nu fac altceva decât să-și manifeste dintr-un
început intenţia de a se asocia şi de a desfăşura în comun o activitate (affectio societatis).
Potrivit art. 1882 alin. (3) fiecare asociat trebuie să contribuie la constituirea societății
prin aporturi bănești, în bunuri, în prestații sau cunoștințe specifice.
Structural, aportul presupune două momente13: pe de o parte, manifestarea de voință a
asociatului de a se obliga să contribuie la constituirea sau majorarea capitalului social
materializată prin semnarea actului constitutiv (subscrierea) 14, iar, pe de altă parte, aducerea
efectivă a aportului (vărsarea)15, respectiv predarea bunului, depunerea în cont a sumelor de bani,
executarea prestațiilor.
În cazul societății în nume colectiv și al societății în comandită simplă subscrierea și
vărsarea integral au loc în etapa înmatriculării societății, iar prin excepție raportul dintre valoarea
capitalului social subscris și cel vărsat este reglementat expres în cazul cazul societății pe acțiuni
și al societății cu răspundere limitată.
Dacă societatea pe acțiuni se constituie prin subscriere integrală și simultană a capitalului
social, capitalul social vărsat la constituire nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris, iar
diferența de capital subscris va fi vărsată astfel:
pentru acțiunile emise pentru un aport în numerar în termen de 12 luni de la
înmatriculare;
pentru acțiunile emise pentru aport în natură în termen de cel mult 2 ani de la data
înmatriculării.
Societatea cu răspundere limitată trebuie să verse30% din valoarea capitalului
socialsubscris nu mai târziu de 3 luni de la data înmatriculării, dar înainte de a începe operațiuni
în numele societății, iar diferența de capital social subscris va fi vărsată:
pentru aportul în numerar în 12 luni de la data înmatriculării;
pentru aportul în natură, în termen de cel mult 2 ani de la data înmatriculării.
În schimbul aportului, asociatului i se cuvin în contrapartidă fracțiuni din capitalul social
(părți sociale, acțiuni, părți de interes)16.
13
Maria Dumitru, op. cit., p. 44; Octavian Căpățână, op. cit., p. 174.
14
Subscrierea aportului se realizează prin menționarea unei clauze în acest sens în actul constitutiv, cu excepția
cazului societăților comerciale pe acțiuni prin subscripție publică la care subscrierea se poate face pe unul sau mai
multe exemplare ale prospectului de emisiune (art. 19 alin. 1 din Legea nr. 31/1990)
15
În cazul societății în nume colectiv și al societății în comandită simplă subscrierea și vărsarea integral au loc în
etapa înmatriculării societății, iar prin excepție raportul dintre valoarea capitalului social subscris și cel vărsat este
reglementat expres în cazul cazul societății pe acțiuni ce se constituie prin subscriere integrală și simultană a
capitalului social, caz în care capitalul social vărsat la constituire nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris, iar
diferența de capital subscris va fi vărsată pentru acțiunile emise pentru un aport în numerar în termen de 12 luni de la
înmatriculare, iar pentru acțiunile emise pentru aport în natură în termen de cel mult 2 ani de la data înmatriculării
(art. 9)
16
În literatura juridică operațiunea de aducere a aportului se analizează ca și un contract translativ și oneros ce se
încheie între asociați și societate, asociații devenind debitori ai societății în limita aportului, iar asociații dobândind
fracțiuni din capitalul societății care nasc un drept de creanță față de aceasta.
17
Publicat în Monitorul Oficial nr. 303 bis din 22.12.1993.
modificarea acestuia. Capitalul subscris şi vărsat se înregistrează distinct în contabilitate, pe baza
actelor de constituire a societăţii şi a documentelor justificative privind vărsămintele de capital.
Capitalul social și patrimoniul societății. Sunt două noțiuni distincte, întrucât în timp ce
capitalul social este doar un element al patrimoniului, în sens juridic, patrimoniul societății
desemnează totalitatea drepturilor și datoriilor cu conținut economic.
Patrimoniul are două componente activ și pasiv, iar capitalul social reprezintă un element
de activ. Doar la momentul constituirii se poate spune oarecum că există o corespondeță, căci în
timp ce capitalul social are o valoare constantă (atât timp cât asociații nu hotărăsc reducerea ori
majorarea), activul societății este într-o continuă modificare ca urmare a activităilor economice.
Capitalul social nu are din punct de vedere contabil o existență concretă fiind doar o cifră
înscrisă în bilanul contabil la pasiv.
De reținut :
Aportul asociaților este obligatoriu;
Aportul este o condiție pentru dobândirea calității de asociat, Legea nr. 31/1990
prevăzând expres pentru fiecare formă de societate obligația menționării aportului fiecărui
asociat: art. 7 alin. 1 lit d) pentru societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu
răspundere limitată, respectiv art. 8 alin. 1 lit. e) pentru societatea pe acțiuni și în comandită pe
acțiuni.
Aporturile asociaților pot să fie diferite ca valoare sau ca obiect, important fiind însă ca
toți asociații să aducă un aport.
De asemenea, din perspectiva societății menționarea aportului în actul constitutiv este
obligatorie întrucât potrivit art. 56 alin. (1) lit. f) nulitatea unei societăți înmatriculate în registrul
comerțului poate fi declarată de tribunal în cazul în care actul constitutiv nu prevede aportul
asociaților.
Înstrăinarea bunului adus ca aport. S-a pus întrebarea dacă un bun adus ca aport în
societate poate fi înstrăinat ulterior de către societate? Într-o primă opinie s-a considerat că
bunul nu poate fi înstrăinat odată ce constituie gajul general al creditorilor societății, singura
posibilitate fiind înlocuirea valorii acestuia cu aport în numerar, iar într-o a doua opinie s-a
apreciat că nu suntem în prezența unei indispobilizări a bunului adus ca aport și intrat în
patrimonial societății, condiții în care înstrăinarea este posibilă18.
În lămurirea acestei probleme juridice trebuie să pornim de la distincțiile făcute mai sus
între noțiunile de capital social și patrimoniu al societății. Pe bună dreptate s-a remarcat în
doctrină19 că opinia imposibilității întrăinării unui imobil adus ca aport are la bază o concepție
greșită privitoare la una din funcțiile patrimoniului, anume aceea de ”gaj general al creditorilor
chirografari”20. Termenul de gaj poate induce în eroare, însă el este folosit în sens metaforic, căci
acest ”gaj general al creditorilor chirografari” nu este o garanție21, cu atât mai puțin o garanție
reală; poate tocmai pentru a evita această interpretare leguitorul în noul Cod civil a folosit la art.
2324 denumirea marginală ”garanția comună a creditorilor”. Legea nr. 31/1990 nu conține vreo
dispoziția prin care să indisponibilizeze acest bun, ci stabilește în art. 65 alin. 1 că în lipsă de
stipulație contrară, bunurile constituite ca aport în societate devin proprietatea acesteia.
Dacă sub acest prim aspect cred că toți juriștii sunt de accord, discuții se ivesc cu privire
la modul în care se procedează, în sensul că în mod greșit înstrăinarea este precedată de o
modificare a actelor constitutive, respectiv scoaterea bunului din capitalul social sau înlocuirea
aportului în natură cu aport în numerar22. Astfel de operațiuni nu au sens căci între cele două
noțiuni nu există o suprapunerea perfectă, ele având semnificații diferite, motiv pentru care o
astfel de întrăinare să nu mai fie precedată de aceste operațiuni inutile și să se aplice principiul
subrogației reale cu titlu particular. De altfel, din perspectiva încheierii unui astfel de act juridic
nu există nici o piedică din partea notarului public care ar solicita parcurgerea unor astfel de
proceduri și nici vreo restricție din perspectiva dispozițiilor privitoare la publicitatea imobiliară.
Singurul inconvenient este unul formal legat de conținutul actului constitutiv întrucât art. 7 alin.
1 lit. d) si art. 8 alin. 1 lit. e) obligă la identificarea bunului adus ca aport.
Obiectul aportului.
Aportul în numerar este obligatoriu la constituirea societăţii indiferent de forma ei (art.
16), fără însă ca legea să impună un minim. Aportul în numerar este în lei sau pentru
nerezindenţi în valută.
18
Stanciu D. Cărpenaru, op. cit., p. 134.
19
Av. dr. Cătălin Oroviceanu, Două lucruri greșit înțelese despre capitalul social
http://www.juridice.ro/284480/doua-lucruri-gresit-intelese-despre-capitalul-social.html
20
”Cel care este obligat personal răspunde cu toate bunurile sale, mobile și imobile, prezente și viitoare” (art. 2324
alin. 1 C.civ.)
21
Valeriu Stoica, Drept civil. Drepturi reale principale, Ed. C.H. Beck, București, 2009, p. 21.
22
Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriş, Cătălin-Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga, op. cit., p. 119.
Aportul asociatului nu este purtător de dobânzi (art. 68).
Aportul în numerar conferă asociatului numai un drept la părțile sociale corespunzătoare
capitalului social subscris, iar nu și dreptul de proprietate asupra bunului cumpărat cu sumele de
bani aduse ca aport, proprietarul fiind societatea23.
Aportul în natură are ca obiect bunuri imobile şi mobile corporale sau necoporale
(creanţe, brevete de invenţie, mărci, fond de comerţ) proprietatea asociatului ce trebuie probată
(art. 36); așadar, aportul trebuie să fie proprietatea asociatului, iar nu a unei terțe persoane, iar
dovada se face prin prezentarea actelor de proprietate24
Aportul trebuie evaluat în bani pentru a se stabili astfel valoarea părţilor sociale, de
interes ori acţiuni ce se cuvin asociaţilor, evaluare care se face fie de asociaţi, fie de către experţi
(art. 37 alin. 3 şi 38 alin. 1).
Aportul în natură este admis la toate formele de societate şi sunt vărsate prin transferarea
drepturilor corespunzătoare și predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de
utilizare (art. 16 alin. 2)25.
Rezultă că în privința executării obligației asociatului de a aduce aport sunt instituite
două obligații cumulative, respectiv:
transferul dreptului de proprietate; acesta are loc la momentul înmatriculării societăţii
(art. 65 alin. 1), iar nu în momentul încheierii actului constitutiv
predarea efectivă, astfel că riscul pieirii fortuite va fi suportat de asociat până la acest
moment al predării efective a bunului aportat
Aporturile în creanțe au regimul aporturilor în natură, nefiind admise la societățile pe
acțiuni care se constituie prin subscripție publică și nici la societățile în comandită pe acțiuni și
societățile cu răspundere limitată (art. 16 alin. 3).
În cazul aportului în creanţe asociatul este liberat decât după ce societatea a obținut plata
sumei de bani ce face obiectul creanţei (art. 84)
De reținut că aportul de drepturi sociale este asimilat aportului în creanțe care, după cum
am văzut, este asimilat la rândul său cu aportul în natură. Care sunt condițiile în care astfel de
drepturi sociale sunt aduse ca aport, cum ar fi aducerea de către un asociat la constituirea unei
societăți pe acțiuni a părților sociale deținute la un S.R.L.? Într-o opinie 26 s-a apreciat că aportul
de drepturi sociale ale societăților de persoane și ale societăților cu răspundere limitată fiind
asimilat aportului de creanțe, implicit aportul trebuie să fie notificat acestor societăți sau
acceptate printr-un act autentic. În ceea ce ne privește considerăm că nu poate fi îmbrățișată o
astfel de soluție întrucât prevalează dispozițiile aplicabile transmiterii de părți sociale, iar nu cele
ale cesiunii de creanță; astfel, potrivit art. 202 alin. 2 transmiterea părților sociale către persoane
din afara societății este permisă numai dacă a fost aprobată de asociați reprezentând cel puțin trei
pătrimi din capitalul social.
23
C.S.J., decizia nr. 11/1994 în Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriş, Cătălin-Gabriel Bădoiu, Cristian Haraga,
op. cit., p. 118-119.
24
C.S.J., Secția comercială, decizia nr. 153/1993 în Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriş, Cătălin-Gabriel
Bădoiu, Cristian Haraga, op. cit., p. 118.
25
Aceeași soluție o regăsim și în Codul civil în art. 1896 alin. 1: ”Aportul în bunuri, altele decât cele fungibile, se
efectuează prin transferul drepturilor asupra acestora și predarea efectivă a bunurilor în stare de funcționare potrivit
destinației sociale.”
26
Vasile Pătulea, op. cit., p. 75.
În lipsă de stipulaţie contrară, bunurile constituite ca aport în societate devin proprietatea
acesteia din momentul înmatriculării ei în registrul comerțului (art. 65 alin. 1), moment din care
asociatul încetează să mai fie proprietarul bunului. Observăm că leguitorul a derogat de la regula
generală a transmiterii dreptului de proprietate la momentul încheierii actului juridic (art. 1674
C.civ.27), justificat de faptul că societatea dobândește personalitate juridică de la momentul
înmatriculării ei în registrul comerțului.
Riscul pieirii fortuite a bunului este suportat de asociatul care aduce aportul până la
momentul la care acesta predă societății efectiv bunul, soluție care se desprinde din art. 16 alin.
2. Observăm că leguitorul a derogat de la regula res perit domino statonicită de art. 558 C.civ.:
„proprietarul suportă riscul pieirii bunului, dacă acesta n-a fost asumat de o altă persoană sau
dacă prin lege nu se dispune altfel” fiind în concordanță cu dispozițiile art. 1274 C.civ. care
reglementează suportarea riscului în contractul translativ de proprietate, text de lege potrivit
căruia atât timp cât bunul nu este predat, riscul contractului rămâne în sarcina debitorului
obligaţiei de predare, chiar dacă proprietatea a fost transferată debitorului
Dacă un asociat a adus ca aport un imobil nu poate solicita societății plata chiriei pentru
folosința imobilului28.
Se poate aduce ca aport și doar folosința bunului, astfel că ceea ce se transmite este doar
dreptul de folosință asupra bunului, asociatul respectiv păstrând dreptul de proprietate. Aducerea
ca aport doar a folosinței bunului trebuie să rezulte din clauzele actului constitutiv. În caz de
dizolvare și lichidare a societății bunul nu este avut în vedere la întocmirea bilanțului de lichidare
întrucât nu este activ al acesteia29.
Asociatul care aduce ca aport proprietatea sau un alt drept real asupra unui bun răspunde
pentru efectuarea aportului întocmai unui vânzător față de cumpărător, iar asociatul care aduce ca
aport folosința răspunde pentru efectuarea aportului întocmai unui locator față de locatar (art.
1896 alin. 2 C.civ.).
Aportul în industrie (în prestaţii sau cunoştinţe specifice) constă în prestaţii în muncă
sau servicii pe care asociatul promite să le efectueze, motiv pentru care este permis numai la
societăţile în nume colectiv şi asociaţilor comanditaţi din societatea în comandită.
Ca noutate a fost clarificat regimul aporturilor soţilor, art. 1.882 alin 1 stabilind că un soţ
nu poate deveni asociat prin aducerea unui aport de bunuri mobile decât cu consimţământul
celuilalt soţ.
Regimul aporturilor bunurilor comune a fost reglementat expres în art. 349 C.civ.
prevăzându-se sub sancţiunea nulităţii relative că niciunul dintre soţi nu poate singur, fără
acordul celuilalt soţ, să dispună de bunurile comune ca aport la o societate sau pentru dobândirea
de părţi sociale ori, după caz, de acţiuni. În cazul societăţilor comerciale ale căror acţiuni sunt
tranzacţionate pe o piaţă reglementată, soţul care nu şi-a dat acordul la întrebuinţarea bunurilor
comune nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soţ, fără a fi afectate drepturile
dobândite de terţi. Calitatea de asociat este recunoscută soțului care a aportat bunul comun, dar
părțile sociale sau acțiunile sunt bunuri comune. Soțul asociat exercită singur drepturile ce
decurg din această calitate și poate realiza singur transferul părților sociale ori, după caz, al
acțiunilor deținute.
Cu toate acestea, calitatea de asociat poate fi recunoscută și celuilalt soț, dacă acesta și-a
exprimat voința în acest sens situație în care, fiecare dintre soți are calitatea de asociat pentru
părțile sociale sau acțiunile atribuite în schimbul a jumătate din valoarea bunului, dacă, prin
convenție, soții nu au stipulat alte cote-părți. Părțile sociale sau acțiunile ce revin fiecăruia dintre
soți sunt bunuri proprii.
30
Lavinia Elena Smarandache, Societăți comerciale, Ed. Sitech, Craiova, 2010, p. 56.
fapt, el este barometrul ce indică gradul de satisfacţie al asociaţilor privitor la activitatea
desfăşurată; intenţia comună de a începe sau a continua activitatea într-o structură asociativă nu
poate exista în lipsa satisfacerii depline a intereselor personale.
Temei legal. Deşi până la intrarea în vigoare a Noului Cod civil affectio societatis nu are
o consacrare legală şi nici nu o regăsim în definiţia legală a societăţii din art. 1491 din Codul
civil din 1864, totuşi doctrina nu contestă existenţa şi importanţa sa. În noua definiţie oferită de
art. 1.881 N.C.civ. se regăseşte oreferire la această intenţie a asociaţilor stabilindu-se că
persoanele « se obligă reciproc să coopereze pentru desfăşurarea unei activităţi ».
Cu privire la natura sa ne interesează dacă se rezumă la a fi doar o simplă stare volitivă ce
animă asociaţii sau este un element psihologic ce nu poate fi comensurat ori, dimpotrivă, apare
ca element structural obligatoriu a cărui existenţă este şi statuată legal. Cu privire la această
ultimă variantă în doctrină34 s-a afirmat că art. 1 alin 1 din Legea nr. 31/1990 reprezintă
consacrarea legală a lui affectio societatis, astfel că din momentul asocierii desfăşurarea în
comun a activităţii comerciale devine o obligaţie35. Nu putem reţine o astfel de interpretare odată
ce orice iniţiativă de asociere implică şi intenţia comună de a desfăşura o activitate comercială
comună; este un non sens afirmarea intenţiei de asociere în lipsa prefigurării şi acceptării
desfăşurării unei activităţi comune. Nu putem reţine nici transformarea într-o obligaţie legală
prin însuşi actul asocierii (deşi caracterul dispozitiv al art. 1 alin. 1 este evident), întrucât ar
trebui să acceptăm caracterul verificabil al acestei obligaţii oricând şi oricum, ceea ce este
imposibil.
31
Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 184.
32
Octavian Căpăţână, Societăţile comerciale, Ediţia a II-a actualizată şi întregită, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996,
p. 159.
33
Gheorghe Piperea, Drept comercial, vol. I, Ed. C.H. Beck, 2008, Bucureşti, p. 143.
34
C. Şt. Şelaru, Consideraţiuni referitoare la posibilitatea excluderii asociaţilor din societăţile comerciale, R.D.C.
nr. 4/1995, p. 109.
35
În sensul recunoaşterii existenţei unei obligaţii de a colabora a se vedea şi Gheorghe Piperea, op. cit., p. 140.
doctrină mai multe opinii36, unii doctrinari încercând a-i identifica natura sa juridică, alţii
dimpotrivă contestându-l ca şi concept juridic apreciind că această noţiune este obscură prin
chiar recurgerea la o expresie latină ce adaugă şi mai mult mister în definirea sa 37 ori, mai
mult, a considera că societatea presupune affectio societatis reprezintă o tautologie38
Astfel, în concepţia clasică affectio societatis este explicat prin aspectele de ordin
psihologic, fără a se avea în vedere elementele obiective (aportul asociaţilor şi împărţirea
beneficiilor); se are în vedere colaborarea voluntară şi activă, interesată şi egalitară a
asociaţilor. Concepţia a fost criticată pe motivul că într-o societate comercială nu există între
asociaţi o colaborare activă şi egalitară39, doar unii dintre asociaţi participând direct la
conducerea şi administrarea societăţii. Este adevărat că unele din elementele pe care se
fundamentează această concepţie ajută la a distinge societatea comercială de alte instituţii
juridice; caracterul voluntar şi activ ajută la a distinge societatea comercială de starea de
indiviziune succesorală sau de alte contracte speciale, iar caracterul interesat distinge
societatea comercială de alte persoane juridice nonprofit, precum asociaţiile şi fundaţiile.
Într-o altă concepţie considerată a fi modernă se apreciază că affectio societatis
constituie o voinţă de uniune sau o convergenţă de interese 40. Această concepţie are ca punct
de pornire teoria actului juridic complex ca şi izvor de obligaţii, specific dreptului comercial,
a cărui natură juridică nu a putut fi asimilată contractelor. Ceea ce deosebeşte actul juridic
complex de contractele sinalagmatice este lipsa contrarietăţii intereselor. Astfel, în cazul
contractelor părţile au interese contare, iar scopul mediat şi imediat diferă; spre exemplu, în
cazul contractului de vânzare-cumpărare, vânzătorul are interesul să vândă bunul cu un preţ
cât mai mare, chiar inducând pe cumpărător în eroare prin exagerarea în scop publicitar a
calităţilor bunului (dolus bonus), iar cumpărătorul are interesul să obţină un preţ cât mai mic
şi condiţii de plată mai bune. Dimpotrivă, în cazul actului juridic complex, părţile au interese
concordante, întrucât scopul urmărit de acestea este unic; spre exemplu, participarea asociaţilor
atât la momentul asocierii, cât şi ulterior când adoptă o hotărâre în cadrul adunării generale are la
bază affectio societatis, adică intenţia lor de a se asocia pentru a desfăşura în comun o activitate
comercială în scopul de a obţine beneficii şi de a le împărţi. Din analiza poziţiei pe care se află
părţile, decurg şi principiile ce domină fiecare categor de acte: în cazul contractelor, principiul
unanimităţii, contractul fiind încheiat în momentul realizătii acordului de voinţe al părţilor,
nefiind posibil ca acesta să se încheie şi să producă efecte împotriva persoanei care nu-şi
manifestă consimţământul în sensul încheierii lui, pe când în cazul actului juridic complex
funcţionează principiul majorităţii, acesta producând efecte chiar faţă de cei ce s-au opus; spre
exemplu, potrivit art. 131 din Legea nr. 31/1990, hotărârile luate de adunarea generală în
limitele legii sau actului constitutiv sunt obligatorii chiar pentru acţionarii care nu au luat parte
la adunare sau au votat contra.
În prezent majoritatea doctrinarilor consideră că affectio societatis nu se regăseşte sub o
formă unică, ci are conţinut variat, astfel că îl analizăm în plan temporal (momentul asocierii
versus momentele de desfăşurare a activităţii), dar şi raportat la fiecare formă de societate.
36
A se vedea în acest sens Stanciu D. Cărpenaru, op. cit., p. 184, Ioan I. Bălan, Noţiunea de „affectio societatis” şi
aplicaţiile sale în materie comercială, Dreptul nr. 9/1999, p. 55.
37
Maurice Cozian, Alain Viandier, Droit des sociétés, Litec, Paris, 1992, p. 75; Ioan I. Bălan, op. cit., p.55.
38
P. Didier, Droit commercial, tome 2, P.U.F., Paris 1993, p. 66 apud Ioan I. Bălan, op. cit., p. 55.
39
Y. Guyon, Droit des affaires, tome 1, Economica, Paris, 1996, p. 124.
40
Y. Guyon, op. cit., p. 125.
Natură juridică şi trăsături caracteristice.S-a susţinut că affectio societatis
reprezintă un caracter special al consimţământului cerut pentru încheierea contractului de
societate41. Nu se pot reduce valenţele lui affectios societatis prin a-l identifica cu noţiunea de
consimţământ, adică a fi considerat doar o formă specifică a acestuia. Affectio societatis,
trebuie identificat cu intenţia de a se asocia - noţiune complexă ce nu se confundă cu
consimţământul care ereprezintă doar intenţia de a constitui societatea 42; o astfel de calificare
greşită a fost făcută chiar de instanţele de judecată, reţinându-se într-o speţă 43 că affectio
societatis “presupune voinţa lăuntrică a acestora de a da naştere unei noi persoane juridice”.
Consimţântul este o condiţie de validitate a contractului de societate şi trebuie să existe la
momentul încheiererii acestuia, moment în care affectio societatis se află într-o stare latentă şi
care, dimpotrivă, ulterior acestui moment dobândeşte un rol important 44; din această
perspectivă s-a apreciat în doctrină45 că affectio societatis se aseamănă cu consimţământul
viitorilor soţi la încheierea căsătoriei
Unii autori francezi46 îl numesc mai degrabă un sentiment decât un concept juridic:
intensitatea sa variază numai în funcţie de tipul societăţii, “în societăţile de parteneri acesta
este cel mai viu; el exprimă voinţa de a colabora, pe picior de egalitate, pentru succesul
întreprinderii comune; este acel ‹‹cot la cot›› sau ‹‹corp la corp›› care adesea se termină
‹‹spate în spate››”.
Elementele caracteristice ale lui affectio societatis rezultă cel mai bine din următoarea
definiţie: “element constitutiv al societăţii, caracterizat prin absenţa subordonării între
asociaţi, voinţa de a colabora în conducerea afacerilor sociale, participând activ şi/sau
controlând gestiunea, precum şi acceptarea riscurilor comune, element a cărui intensitate
diferă în funcţie de forma societăţii comerciale şi/sau categoria de asociaţi” 47. Aşadar, reţinem
ca şi elementele structurale: absenţa subordonării între asociaţi, colaborarea dintre asociaţi are
un caracter voluntar, colaborarea presupune o participare activă la conducerea societăţii şi
gestiunea acesteia.
De asemenea, putem reţine că asumarea riscurilor constituie un element esenţial al lui
affectio societatis; chiar dacă asociaţii desfăşoară o activitate comună cu scopul de a realiza
beneficii, totuşi esenţială este şi asumarea dintr-un început a eventualelor pierderi; lipsa
acestei prefigurări la momentul asocierii şi eventuala excludere a sa prin clauze contractuale
(clauze leonine) conduce la concluzia că nu suntem în prezenţa unui contract de societate; în
cazul în care un asociat este exonerat de suportarea eventualelor pierderi înseamnă că acesta
nu şi-a asumat nici un risc. Art. 1902 alin 1 C. civ. prevede că participarea la profitul societăţii
implică şi contribuţia la pierderile societăţii, iar în alin. 5 că “orice clauză prin care un asociat
este exclus de la împărţirea beneficiilor sau de participarea la pierderi este considerată
nescrisă”.
41
C. Predoiu/Gh. Piperea în Stanciu D Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăţilor comerciale.
Comentariu pe articole, Ediţia a 4-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 837.
42
Ioan I. Bălan, op. cit., p. 52.
43
C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 287 din 5 martie 1996 în R.D.C., nr. 11/1997, p. 112.
44
Ioan I. Bălan, op. cit., p. 53.
45
Y. Guyon, op. cit., p. 126.
46
Maurice Cozian, Alain Viandier, op. cit. , p. 65
47
G. Cornu (coord.), Vocabulaire juridique, 5ème, P.U.F., Paris, 1996, p. 33.
Conţinut. Ca şi manifestare exterioară affectio societatis nu presupune doar simpla
relaţionare a asociaţilor, ci având un conţinut complex implică o atitudine permanentă de
înţelegere şi conlucrare a asociaţilor (în cazul societăţilor de persoane) sau de apartenenţa la o
societate pe acţiuni generat de investirea capitalului şi de participare la activitatea societăţii prin
exercitarea drepturilor esenţiale (cazul societăţilor de capital).
49
Ciprian Sassu, Sergiu Golub, Affectio societatis, R.D.C. 10/2001, p. 77
50
Philippe Merle, Droitcommercial. Sociétés coomerciales, Dalloz, Paris, 1992 , p. 52
exploata comerţul pe picior de egalitate, de a împărţi beneficiile, şi în caz de deficit de a suporta
piederile”.
Important în modul de manifestare al lui affectio societatis este dacă poate fi „cuantificat”
ori cum este posibilă verificarea existenţei sale. Affectio societatis există sau nu există, neavând
anumite grade de reprezentare, iar lipsa sa constituie motiv de dizolvare a unei societăţi
comerciale sau în alte cazuri de calificare a respectivul contract ca nefiind de societate;
verificarea existenţei sale se face prin analiza caracteristicilor sale, a elementelor structurale mai
sus prezentate şi care relevă totodată utilitatea sa juridică.
Importanţa acestui element psihologic se relevă atunci când există îndoieli cu privire la
calificarea unui contract ca fiind sau nu de societate şi cu ajutorul său putem stabili intenţia
reală a părţilor. Este adevărat că în cazul societăţilor comerciale trebuie îndeplinite anumite
formalităţi în faza de constituire, astfel că puţine sunt cazurile în care ar exista dubii cu privire
la intenţia părţilor; cu toate acestea, nu sunt excluse cazurile în care părţile deghizează un
contract sub forma contractului de societate.
Elementele structurale mai sus enunţate, respectiv absenţa subordonării între asociaţi,
colaborarea dintre asociaţi are un caracter voluntar, colaborarea presupune o participare activă
la conducerea societăţii şi gestiunea acesteia, constituie şi criterii ce ajută la calificarea unei
societăţi comerciale.
Absenţa subordonării între asociaţi constituie un criteriu de discticţie între contractul
de societate şi contractul individual de muncă, odată ce asociaţii sunt egali între ei, iar
existenţa unui raport de muncă are la bază subordonarea angajatului faţă de angajator.
Participarea activă la conducerea şi gestiunea societăţii nu presupune participarea
efectivă a tuturor asociaţilor, odată ce aceasta se realizează doar de unii dintre asociaţi ce fac
parte din organele de conducere, ci impune doar posibilitatea de a face parte din acestea şi de
a realiza o gestiune şi un control; aşadar, acest criteriu presupune vocaţia lor de a realiza
aceste activităţi de control şi gestiune, iar nu şi desfăşurarea efectivă a acestora. Dacă o
persoană împrumută o societate stabilind dreptul la o cotă parte din beneficiile acesteia, nu
pote fi considerat asociat, ci doar un simplu creditor. Nici existenţa unui simplu drept de
control asupra gestiunii societăţii ori a unei interdicţii de modificare a actelor constitutive pe o
anumită perioadă de timp nu constituie elemente care să conducă la concluzia existenţei unei
societăţi şi să fie interpretate ca un drept de control şi decizie în cadrul societăţii; este cazul
51
Ileana Voica, Aspecte privind reglementarea întreprinderii unipersonale cu răspundere limitată (L`EURL) în
dreptul francez, R.D.C. nr. 10/2006, p. 59.
băncilor care în acordarea unor credite pot impune existenţa unui anumit control asupra
derulării activităţilor respectivei societăţi, inclusiv nemodificarea actelor constitutive ale
societăţii, însă astfel de drepturi nu pot conduce la a reţine calitatea de asociat a băncii, ci sunt
simple drepturi ori obligaţii ce au ca izvor contractul de credit şi constituie pentru bancă
garanţii privind restituirea sumei împrumutate.
Cum affectio societatis implică existenţa voinţei de asociere şi o colaborare voluntară
între asociaţi, astfel că nu vom putea reţine existenţa unei societăţi sau dobândirea calităţii de
asociat în cazul unor acte forţate sau întâmplătoare; societatea nu este o grupare forţată de
persoane, iar dobândirea calităţii de asociat nu poate avea loc în lipsa consimţământului
respectivei persoane; pe baza acestui criteriu putem distinge între societate şi indiviziunea
născută ca urmare a unei succesiuni sau situaţia concubinilor52.
Totodată, absenţa lui affectio societatis face ca o societate comercială să fie calificată
ca şi societate fictivă.
Forme. Sub aspectul formelor sub care se manifestă affectio societatis reţinem că nu se
prezintă sub o formă unică, el având un conţinut variat; analizăm affectio societatis în plan
temporal (pe de o parte, momentul iniţial asocierii şi, pe de altă parte, momentele ulterioare
dobândirii personalităţii juridice, adică cele ale desfăşurării activităţilor propuse), dar şi raportat
la fiecare formă de societate, având valenţe diferite în funcţie de specificul acestora.
Două sunt momentele la care raportăm existenţa lui affectio societatis: momentul
constituii societăţii comerciale şi momentele ulterioare acestei etape, adică în activitatea
comercială. Existenţa lui affectio societatis la momentul încheierii actului constitutiv nu poate fi
contestată; prin semnarea actului constitutiv asociaţii îşi exprimă intenţia de a desfăşura în
comun activitatea comercială propusă. Dacă în privinţa primului moment nu există controverse
odată ce în acest moment are o natură generică, statică, iar proba existenţei sale o constituie chiar
actele constitutive semnate, ulterior însă momentului dobândirii personalităţii juridice iese la
iveală adevărata natură a acestuia, respectiv caracterul său fluctuant. Affectio societatis nu trebuie
să existe doar la momentul asocierii, ci pe tot parcursul existenţei societăţii comerciale 53, numai
că intensitatea acestuia este diferită pe parcursul desfăşurării activităţii comerciale.
52
Ioan I. Bălan, op. cit., p. 56.
53
Philippe Merle, op. cit., p. 51.
Existenţa acestui element specific este evidentă în cazul societăţilor de persoane şi a
societăţilor mixte, iar doctrina nu contestată importanţa sa, spre deosebire de cazul societăţilor de
capital cu privire la care unii doctrinari au apreciat că nu există 54. În ceea ce ne priveşte am
considerat că affectio societatis trebuie să existe şi în cazul societăţilor pe acţiuni în ambele etape
vizate (epata constituirii şi etapa desfăşurării activităţii comerciale).
Astfel, s-a susţinut în doctrină că affectio societatis este prezent şi în cazul societăţilor de
capital cu un număr redus de asociaţi şi care nu fac apel la subscripţia publică, la acestea din
urmă regăsindu-l doar la fondatori55; se apreciază că în cazul societăţilor de capital cu număr
mare de acţionari sau cele ce se constituie prin subscripţie publică se urmăreşte doar conservarea
economiilor, un plasament financiar, iar acţionarii nu sunt animaţi de realizarea unei activităţi
comune56; nu putem fi de acord cu această opinie întrucât şi în cazul unor astfel de societăţi
există affectio societatis indiferent de numărul acţionarilor, fie sute sau mii de acţionari şi nici nu
putem să facem distincţie între fondatori şi ceilalţi acţionari; în mod corect s-a argumentat 57 că în
cazul acestor societăţi are loc o obiectivare a elementului affectio societatis care este redus la
intenţia abstractă de a-şi plasa cât mai eficient capitalul.
Bineînţeles că participarea şi implicarea acţionarilor nu are aceleaşi valenţe ca şi la
societăţile de persoane, adică o implicare personală şi constantă în activitatea curentă; dimpotrivă
chiar legiuitorul a exclus prin modul de reglementare al organelor societăţii pe acţiuni că
acţionarii nu se implică direct în activitatea curentă; acţionarii participă la luarea hotărârilor în
cadrul adunărilor generale şi exercită controlul societăţii în condiţiile stabilite de lege 58. Mai
mult, în cazul societăţilor pe acţiuni affectios societatis are un specific aparte; suntem în prezenţa
doar a unui scop comun, generic, abstract care nu exclude însă contrarietatea de interese dintre
acţionari, situaţie dedusă chiar din modul de luare a deciziilor, a aplicării principiului majorităţii
în privinţa formării voinţei societăţii; în acest sens s-a apreciat 59 că lipsa de „afectivitate” a
acţionarului manifestată prin neparticiparea la adunările generale sau abţinerea de la a conlucra
sau colabora cu ceilalţi în desfăşurarea obiectului de activitate al societăţii nu este sancţionată de
lege.
De asemenea, rezerve au fost exprimate şi faţă de societăţile pe acţiuni cotate la bursă
susţinându-se că avem de a face cu o estompare a lui affectio societatis, uneori chiar până la
inexistenţă, locul atitudinii de colaborare personală fiind luat de mai multe tipuri de
comportament societar60; într-o astfel de situaţie acţionarii nu urmăresc conlucrarea şi nici
implicarea în activitatea societăţii, intenţia fiind doar una de speculare a acţiunilor, respectiv de
revânzare a lor care poate avea loc într-un termen chiar foarte scurt în funcţie de evoluţia
cotaţiilor, astfel că beneficiul se regăseşte în diferenţa de preţ, iar nu în dividendele ce s-ar
distribui care urmare a desfăşurării pe termen lung a activităţii comerciale.
Ca şi concluzie sub acest aspect şi la societăţile pe acţiuni cu număr mare de acţionari, fie
cotate sau nu la bursă, există affectio societatis, persoanele respective urmăresc a se asocia (sau
54
Dan A. Popescu, Contractul de societate, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 211
55
Dan A Popescu, op. cit., p. 211
56
Maurice Cozian, Alain Viandier, op. cit. , p. 65.
57
Ciprian Sassu, Sergiu Golub, op. cit., p. 80.
58
Ioan Schiau, Drept comercial, Ed. Hamangiu, 2009, Bucureşti, p. 110
59
Marian Bratiş, Constituirea societăţii comerciale pe acţiuni, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 213.
60
C. Predoiu în op. cit., Ediţia a 4-a, p. 85; Gh. Piperea, Societăţi comerciale, piaţa de capital, aquis comunitar, Ed.
All Beck, Bucureşri, 2005, p. 25.
de a deveni acţionari), iar desfăşurarea activităţii se rezumă la exercitarea drepturilor conferite de
lege (dreptul a vota, de a fi ales în organele de conducere, de a încasa dividende etc.); activitatea
comercială nu se desfăşoară efectiv de acţionari, ci prin intermediul organelor specializate şi
reglementare legal şi statutar. Affectio societatis rămâne doar un element psihologic a cărui
existenţă nu trebuie să o reducem la activităţi materiale concrete.
Existenţa lui affectio societatis a fost pusă la îndoială şi în cazul societăţii cu răspundere
limitată cu asociat unic. “Atunci când societatea nu este decât o tehnică de organizare a
întreprinderii sau a patrimoniului, affectio societatis dispare.Acest lucru este evident în cazul
societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic, cand asociatul unic nu are intenţia de a se
asocia”61.
Nu există affectio societatis dacă respectiva societate a fost constituită cu unicul scop al
evitării plăţii taxelor şi impozitelor, asociatul unic constituind-o doar în acest scop, anume
desfăşurarea activităţii efective, dar controlând-o direct sau indirect printr-o altă societate care-i
aparţinea; într-o astfel de situaţie constatarea lipsei lui affectio societatis dă dreptul creditorilor în
vederea recuperării creanţelor de a se îndrepta faţă de asociatul unic sau faţă de societatea prin
care acesta a controlat-o.
61
Maurice Cozian, Alain Viandier, op. cit. , p. 65
62
În sensul acceptării existenţei lui affectio societatis şi la societatea cu răspundere limitată cu asociat unic a se
vedea I. Adam, C.N. Savu, Legea societăţilor comerciale, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 10.
activităţii organelor sociale sau la prăbuşirea situaţiei patrimoniale a societăţii 63. Dispariţia sa
poate conduce la dizolvarea societăţii în baza art. 227 alin. 1 lit e din Legea nr. 31/1990, adică
prin hotărârea tribunalului pentru motive temeinice, precum neînţelegeri grave dintre asociaţi,
care împiedică funcţionarea societăţii; instanţele judecătoreşti au apreciat că neînţelegerile grave
dintre asociaţi care împiedică funcţionarea societăţii şi sunt provocate de ambii asociaţi
semnifică dispariţia intenţiei de a conlucra în vederea funcţionării societăţii şi constituie motiv de
dizolvare, iar nu de excludere64.
Potrivit dispoziţiilor art. 67 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, cota-parte din beneficiu care se
plăteşte fiecărui acţionar se numeşte dividend65.
63
Radu Catană, Admisibilitatea acţiunii în dizolvarea societăţii pentru neînţelegeri grave între asociaţi, RDC
2/1998, p. 61.
64
Curtea de Apel Craiova, Secţia comercială, decizia nr. 18 din 25 ianuarie 2007, R.D.C. nr. 9/2007, p. 118-120.
65
O.G. nr. 26/1995 privind impozitul pe dividend (abrogat), prevedea că dividendul reprezintă orice distribuire în
bani sau în natură în favoarea asociaţilor din profitul stabilit pe baza bilanţului contabil anual şi a contului de profit
şi pierderi.
Dividendele se plătesc în termenul stabilit de adunarea generală a asociaţilor sau, după
caz, stabilit prin legile speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei
financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat. În caz contrar, societatea comercială va
plăti daune-interese pentru perioada de întârziere, la nivelul dobânzii legale, dacă prin actul
constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acţionarilor care a aprobat situaţia financiară
aferentă exerciţiului financiar încheiat nu s-a stabilit o dobândă mai mare.
Importanţa stabilirii scadenţei este dată de faptul că de la această dată, pe de o parte,
acţionarul poate formula în termenul de prescripţie general de 3 ani, acţiune în pretenţii faţă de
societate, iar pe de altă parte de la această dată societatea datorează dobânzi66.
Dividendele
Cu privire la fixarea dividendului, mai întâi trebuie să definim această noţiune. Potrivit art.
67, cota-parte din profit ce se plăteşte fiecărui asociat constituie dividend.
Conform art. 7 pct.11. din Codul fiscal (Legea nr. 227/2015), dividendul reprezintă o
distribuire în bani sau în natură, efectuată de o persoană juridică unui participant, drept
consecinţă a deţinerii unor titluri de participare la acea persoană juridică
Se consideră dividende din punct de vedere fiscal şi se supun aceluiaşi regim fiscal ca veniturile
din dividende:
(i)câştigurile obţinute de persoanele fizice din deţinerea de titluri de participare, definite de
legislaţia în materie, la organisme de plasament colectiv;
(ii)veniturile în bani şi în natură distribuite de societăţile agricole, cu personalitate juridică,
constituite potrivit legislaţiei în materie, unui participant la societatea respectivă drept consecinţă
a deţinerii părţilor sociale;
66 Este criticabilă sub acest aspect o decizie pronunţată de Curtea de Apel Timişoara – secţia comercială prin care s-a admis în parte apelul formulat de S.C. U.M.T. S.A. Timişoara şi
.
menţinându-se doar în parte sentinţa prin care S I.F. Banat Crişana solicitase obligarea societăţii la plata dividendelor şi daunelor moratorii la nivelul unei dobânzi medii anule de 67% practicate de
Banca Agricolă la care avea deschis contul. Curtea de Apel a înlăturat obligarea societăţii la plata daunelor moratorii, reţinând că dividendele nu sunt generatoare de dobânzi, nefiind aplicabile
dispoziţiile art. 43 C. com., întrucât art. 68 din Legea nr. 31/1990 prevede că aportul acţionarilor la capitalul social nu este purtător de dobânzi. Decizia citată este criticabilă întrucât este adevărat că
d
aportul acţionarilor nu este purtător de dobânzi, însă în situaţia dată dividen ele nu constituie aport la capitalul social, ci este o parte din beneficiile societăţii; întrucât cele două noţiuni sunt distincte,
dispoziţiile art. 43 C. com. se aplică pe deplin. Există o singură excepţie atunci când dividendele în loc să fie plătite acţionarilor, în adunarea generală extraordinară se hotărăşte majorarea capitalului
social cu aceste sume ca aport în numerar (Curtea de Apel Timişoara, Secţia comercială, decizia civilă nr. 809/A/1998 publicată în Revista de
drept comercial nr. 4/2000 p. 134).
În doctrină67, dividendul a fost definit ca fiind partea de profit net care se cuvine
asociaţilor/acţionarilor după închiderea exerciţiului financiar, determinată de clasa şi numărul
acţiunilor deţinute, în temeiul hotărârii adunării generale a acţionarilor.
Dividendele nu pot fi comparate sub aspectul naturii juridice cu fructele civile, întrucât
primele au un caracter aleatoriu şi nedeterminat, în timp ce fructele civile au un caracter fix şi
periodic69. Din acest motiv s-a considerat că dividendele au o natură juridică sui-generis.
- să existe profit net, adică veniturile totale să fie mai mari decât cheltuielile totale
- când se constată o pierdere a activului net, capitalul social trebuie reîntregit sau redus
înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de profit (art. 69)
- să fie constituite rezervele legale, astfel că din profitul societăţii se va (vor) prelua în
fiecare an cel puţin 5% pentru formarea fondului de rezervă, până ce acesta va atinge minimum a
cincea parte din capitalul social (art. 183 alin. 1), iar, dacă, după constituire fondul de rezervă se
micşorează, acesta va fi completat; interdicţia de a se distribui dividende înainte de asigurarea
rezervei minime este prevăzută şi în art. 15 alin. 1 lit. a) a Directivei a II-a a Comunităţilor
Economice Europene; de asemenea, trebuie constituite rezervele statutare în măsura în care sunt
prevăzute în actul constitutiv.
- în cazul societăţilor pe acţiuni constituite prin subscripţie publică să se fi prelevat cota din
profitul net ce revine fondatorilor potrivit art. 32; această cotă nu poate depăşi 6% din profitul
net şi nu poate fi acordată pe o perioadă mai mare de 5 ani de la constituirea societăţii.
67
Cristian Duţescu, op. cit., p. 297.
68
Idem
69
Paul Le Canu, Droit des sociétés, Montchrestien, Paris, 2003, p. 156-157
70
Stanciu Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All, Bucureşti, 1996, p. 146.
Nu este suficient ca adunarea generală să stabilească generic că există beneficii, fiind
necesar a se hotărî ce sumă urmează a se distribui sub formă de dividende, precum şi cuantumul
acestora pentru fiecare acţiune; nu este necesar a se preciza cuantumul dividendelor când
procentul ce urmează a fi distribuit fiecărui acţionar este menţionat în actul constitutiv.
Adunarea generală nu poate stabili un nivel fix al dividendelor, întrucât acestea se stabilesc
anual în funcţie de profitul realizat şi numai adunarea generală prin raportare la situaţia
financiară respectivă, în funcţie de reinvestirea sau nu a profitului, constituirea de rezerve etc,
stabileşte cuantumul dividendelor71; în acest sens art. 348 din Legea franceză a societăţilor
comerciale din 1966 interzice menţionarea în statute a unui dividend fix sau a unui interval
valoric, considerând nescrisă o astfel de clauză. Clauza de stabilire a unui dividend fix este
periculoasă, căci înfrânge ideea că un profit există decât în măsura în care activitatea comercială
a generat un astfel de profit, în caz contrar plata unui astfel de dividend fix s-ar face din capitalul
social, încălcându-se astfel principiul intangibilităţii capitalului social.
- dividendele acţiunilor din aceeaşi clasă sunt egale pentru fiecare acţiune în parte
- nu se pot stabili dividende mai mari pentru anumite acţiuni, spre exemplu, cele deţinute
de acţionarul majoritar72.
Din acest moment dreptul la dividende încetează să mai fie un drept social, transformându-
se într-un drept de creanţă individual al acţionarului faţă de societate 74; din acest moment, dreptul
la dividende intră în patrimoniul acţionarului, iar numai plata este supusă fie termenului
suspensiv stabilit de adunarea generală, fie cel(ui) de 6 luni; dacă faţă de societate se deschide
procedura insolvenţei, acţionarul se poate înscrie la masa credală cu suma respectivă.
71
Cristian Duţescu, op. cit., p. 301.
72
Cristian Duţescu, op. cit., p. 297.
73
În sensul că momentul naşterii dreptul de creanţă este cel al datei la care s-a aprobat bilanţul contabil şi contul de
profit şi pierderi a se vedea C.S.J. secizia nr. 4474/2002.
74
S. Cărpenaru, op. cit., p. 146.
Deşi art. 131 alin. 4 prevede că pentru a fi opozabile hotărârile trebuie depuse în termen de
15 zile la oficiul registrului comerţului spre a fi menţionate în registru şi publicate în Monitorul
Oficial, nu putem considera că acesta este un termen suspensiv şi că momentul naşterii dreptului
la dividende este după trecerea acestui termen, întrucât până la împlinirea acestui termen dreptul
nu poate fi exercitat. Pentru a susţine o astfel de opinie au fost invocate dispoziţiile art. 131 alin.
5 care prevedea că hotărârile nu vor putea fi executate fără îndeplinirea acestor formalităţi
(menţionare în registru şi publicare în Monitorul Oficial), însă aceste dispoziţii au fost abrogate
prin Legea nr. 441/2006. Aşa cum corect instanţele au reţinut, aceste formalităţi privesc doar
opozabilitatea faţă de terţi a hotărârilor şi nu valabilitatea acestora, astfel că data naşterii
dreptului la dividende este data hotărârii adunării generale75.
Art. 67 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 prevede că dividendele se distribuie asociaţilor
proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat, opţional trimestrial pe baza
situaţiilor financiare interimare şi anual, după regularizarea efectuată prin situaţiile financiare
anuale, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel.
Acestea se pot plăti în mod opţional trimestrial în termenul stabilit de adunarea generală a
asociaţilor sau, după caz, prin legile speciale, regularizarea diferenţelor rezultate din distribuirea
dividendelor în timpul anului urmând să se facă prin situaţiile financiare anuale. Plata
diferenţelor rezultate din regularizare se face în termen de 60 de zile de la data aprobării
situaţiilor financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat. În caz contrar, societatea
datorează, după acest termen, dobândă penalizatoare calculată conform art. 3 din Ordonanţa
Guvernului nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie şi penalizatoare pentru obligaţii
băneşti, precum şi pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar,
aprobată prin Legea nr. 43/2012, cu completările ulterioare, dacă prin actul constitutiv sau prin
hotărârea adunării generale a acţionarilor care a aprobat situaţiile financiare aferente exerciţiului
financiar încheiat nu s-a stabilit o dobândă mai mare.
Art. 67 alin (21) prevede că în cazul distribuirii parţiale a dividendelor între asociaţi sau
acţionari în cursul anului financiar, situaţiile financiare anuale vor evidenţia dividendele atribuite
parţial şi vor regulariza diferenţele rezultate, în mod corespunzător. În cazul în care asociaţii sau
acţionarii datorează restituiri de dividende, în urma regularizării operate în situaţiile financiare
anuale, acestea se achită societăţii în termen de 60 de zile de la data aprobării situaţiilor
financiare anuale. În caz contrar, asociaţii sau acţionarii datorează, după acest termen, dobândă
penalizatoare calculată conform art. 3 din Ordonanţa Guvernului nr. 13/2011, aprobată prin
Legea nr. 43/2012, cu completările ulterioare, dacă prin actul constitutiv sau prin hotărârea
75
În acest sens Curtea de Appel Braşov, decizia nr. 252/2000.
adunării generale a acţionarilor care a aprobat situaţiile financiare aferente exerciţiului financiar
încheiat nu s-a stabilit o dobândă mai mare.
Singura posibilitate ca dreptul creditorilor personali să fie în vreun fel afectat este de a se
anula hotărârea adunării generale a acţionarilor în temeiul art. 132.
O întrebare legată de drepturile creditorilor personali ne-a fost prilejuită de o speţă citată de
I.L. Georgescu76 în care Curtea de Casaţie din Italia a decis că dacă un creditor particular al
asociatului a poprit beneficiile cuvenite acestuia este lipsită de temei hotărârea adunării generale
prin care se decide că beneficiile sunt destinate majorării capitalului social. Ne întrebăm dacă
hotărârea trebuie considerată ca fiind fără temei legal? Nu vedem nici un motiv pentru a fi
considerată nelegală; este adevărat că trebuie protejat şi dreptul creditorului, însă fără ca prin
aceasta să afectăm întreaga activitate a societăţii şi pe alţi acţionari. Credem că interpretarea
corectă trebuie să fie în sensul că hotărârea trebuie să fie considerată valabilă, numai modalitatea
de plată deranjând pe acţionar; cum prin aceasta s-a stabilit alocarea de noi acţiuni ca urmare a
majorării capitalului social, înseamnă că societatea trebuie doar în privinţa acelui acţionar să facă
plata în numerar, fără ca prin aceasta să afecteze în esenţă hotărârea respectivă.
Oricum, credem că, din perspectiva dispoziţiilor art. 66 alin. 2 care dau dreptul creditorului
personal să sechestreze şi să vândă acţiunile debitorului său, soluţia citată mai sus pare cu atât
mai puţin de acceptat; deci, chiar dacă s-a stabilit prin hotărârea adunării generale plata de
dividende prin alocarea de noi acţiuni, observăm că drepturile creditorului nu sunt afectate,
acesta putând sechestra şi vinde chiar acele acţiuni.
76
I.L. Georgescu, op. cit.,vol. II, p. 550, nota 675 unde se citează o decizie din 24 martie 1931.
Această analiză ne prilejuieşte o altă întrebare: în ce fel sunt protejate drepturile creditorilor
personali ai acţionarilor, când deşi există beneficii nu se hotărăşte distribuirea de dividende, ci
reinvestirea acestora? Are vreo relevanţă că în luarea acestei hotărâri are o mare importanţă votul
acţionarului debitor sau drepturile creditorilor personali trebuie protejate dacă reinvestirea nu se
justifică pe deplin?
Plata efectivă către creditor se face fie în termenul stabilit de adunarea generală; în lipsa
unui astfel de termen, creditorul va putea solicita plata în termenul de 60 de zile de la data
aprobării situației plății anuale.
a) în numerar; aceasta este regula întrucât, aşa cum stabileşte şi art. 67 dividendul este o
cotă-parte din profit, iar cum contabilitatea se ţine în monedă naţională conform Legii
contabilităţii nr. 82/1991, rezultă că şi profitul se determină sub această formă.
b) prin alocarea de noi acţiuni care nu se poate realiza decât prin majorarea capitalului
social cu valoarea totală a noilor acţiuni; oferta de plată a dividendelor în acţiuni trebuie făcută
simulat către toţi acţionarii, iar acţiunile care se emit trebuie să fie din aceeaşi clasă cu acţiunile
ce au generat dividendele77; totodată, acţiunile ce se emit trebuie să nu fie de o valoare mai mică
decât valoarea lor legală ori la un preţ inferior valorii nominale.
Această modalitate este considerată a fi o dare în plată78, astfel că se impune ca în baza art.
1492 C.civ. acţionarii să accepte această modalitate, în caz contrar ar trebui să li se plătească
contravaloarea acţiunilor.
Întra-adevăr, suntem în prezenţa unei dări în plată odată ce profitul societăţii şi implicit
dividendele sunt exprimate în bani; aşa cum s-a remarcat 79, pentru a fi respectate dispoziţiile art.
1492 C.civ. şi a nu se anula hotărârea, ar însemna o astfel de hotărâre prin care se stabileşte plata
dividendelor prin alocarea de noi acţiuni să fie luată în unanimitate, ceea ce în marea majoritate a
cazurilor este imposibil.
S-a mai susţinut80 cu privire la respectarea art. 1492 C.civ. că implicit prin faptul că unii
acţionari nu vor accepta ca plata să fie făcută prin alocarea de noi acţiuni, societatea va fi nevoită
să plătească unor acţionari dividendele în numerar, iar altora prin alocarea de noi acţiuni, fiind
astfel încălcat art. 94 alin. 2 care stabileşte restrictiv categoriile de acţiuni ce conferă titularilor
77
Michel de Juglart, Benjamin Ippolito, Cours de droit commercial, Ed. Montchrestien, Paris, 1992, p. 237.
78
Gh. Piperea, Societăţile comerciale, piaţa de capital, aquis comunitar, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 271;
Cristian Duţescu, op. cit., p. 307.
79
Cristian Duţescu, op. cit., p. 310.
80
Cristian Duţescu, op. cit., p. 310.
drepturi diferite. Nu suntem de acord cu această opinie sub aspectul argumentării întrucât nu s-ar
crea două categorii distincte de acţiuni ai căror titulari au drepturi diferite; aceşti acţionari au
aceleaşi drepturi născute la data la care adunarea generală a stabilit dividendele, iar ceea ce diferă
este doar modalitatea de plată.
În concluzie, plecând de la premisa că suntem în prezenţa unei dări în plată, respectarea art.
1492 C.civ. nu se poate realiza şi interpreta corect decât prin prisma art. 132 alin. 1 şi, odată ce
adunarea generală ordinară a stabilit această modalitate de plată prin alocarea de noi acţiuni şi nu
în numerar, hotărârea este obligatorie pentru toţi acţionarii, inclusiv pentru cei care nu au luat
parte la adunare sau au votat contra conform art. 132 alin. 1. A considera că plata prin alocarea
de noi acţiuni se va face doar celor ce au fost prezenţi în adunare şi au votat "pentru" nu are nici
o justificare şi înfrânge ideea că formarea voinţei societăţii este rezultatul aplicării principiului
majorităţii în adunarea generală, astfel că voinţa societăţii, într-un anumit moment, este dată de
acţionarii ce deţin majoritatea în acel moment. Dacă adunarea este organul decizional suprem
pentru toţi acţionarii, adunare care stabileşte şi cuantumul dividendelor, nu vedem de ce aceeaşi
logică nu s-ar aplica şi sub aspectul modalităţii de plată.
c) în natură; deşi din dispoziţiile Legii nr. 31/1990 nu rezultă o astfel de posibilitate, însă
nici nefiind interzisă, în activitatea comercială o astfel de modalitate de plată a dividendelor este
81
C.S.J., Secţia de contencios administrativ, dec. nr. 2516/1998, în Dreptul nr. 4/1999.
întâlnită, în special în cazul societăţilor agricole. Totuşi, Codul fiscal în art. 7 alin. 1 pct. 11
definind dividendul precizează că acesta este o distribuire în bani sau în natură.
Şi cu privire la plata dividendelor în natură s-a considerat că este o dare în plată cu privire
la care trebuie respectate dispoziţiile art. 1.492 C.civ., astfel că opiniile menţionate supra cu
privire la plata dividendelor prin alocare de noi acţiuni rămân valabile.
Deşi s-a afirmat că în lipsa unei dispoziţii în actul constitutiv, periodicitatea anuală este
uzuală şi trebuie presupusă83, unii autori nu împărtăşesc o astfel de opinie, întrucât nu îşi găseşte
o justificare într-o dispoziţie legală sau în jurisprudenţa comercială curentă84.
a) periodicitatea dividendelor în lipsa unei dispoziţiile legale; este clar că în lipsa unui text
de lege, periodicitatea este legată, pe de o parte de realizarea de beneficii şi, pe de altă parte, de
hotărârea adunării generale; fără a exista beneficii suficiente nu mai are nici o importanţă
periodicitatea, astfel că aceasta devine o problemă când în mod constant societatea realizează
beneficii şi majoritatea acţionarilor votează în sensul nedistribuirii acestora sub formă de
dividende; nedistribuirea beneficiilor sub formă de dividende este rezultatul voinţei majorităţii
reprezentată în cadrul adunării generale.
Ce rost ar avea o astfel clauză în condiţiile în care depinde de elemente aleatorii? Se pot
prevala în instanţă acţionarii de acesta?
S-ar putea totuşi susţine că o astfel de clauză se justifică pentru situaţia în care există
beneficii, dar nu se distribuie dividende şi astfel ar fi protejaţi acţionarii minoritari de eventualele
abuzuri, care în acest mod vor beneficia de dividende cel puţin la intervalul stabilit. Problema nu
este rezolvată în totalitate, întrucât chiar dacă ai o anumită periodicitate menţionată, cuantumul
dividendelor pe care îl stabileşte adunarea generală este unul scăzut; deci, dacă abuzul nu va fi
evident sub aspectul respectării periodicităţii, el se va reflecta în cuantumul scăzut al
dividendelor; acest neajuns nu poate fi înlăturat, întrucât adunarea generală, aşa cum am precizat,
nu poate stabili un nivel fix al dividendelor.
Să presupunem că există clauză în actul constitutiv care prevede o periodicitate de
distribuirea a dividendelor cel puţin o dată la trei ani, însă în primii doi ani nu se realizează
beneficii, iar beneficiile celui de-al treilea an sunt reinvestite. Într-o astfel de situaţie, se pot
prevala acţionarii nemulţumiţi de o astfel de clauză şi să formuleze acţiune în anularea hotărârii
adunării generale; în principiu, am răspunde afirmativ cu privire la admisibilitatea acţiunii. Însă,
cum putem aprecia, dincolo de această încălcare a actului constitutiv, situaţia reală a societăţii
care justifica reinvestirea acelor beneficii. Dacă am admite că este posibilă o astfel de clauză în
actul constitutiv şi prin raportare la exemplul dat, însemnă a da eficienţă aspectelor formale în
detrimentul realităţii din societate care, dimpotrivă, impune reinvestirea acelor beneficii tocmai
pentru ca în viitor beneficiile să fie constante.
Pista aceasta este falsă, odată ce această posibilitate de a ataca hotărârea este recunoscută şi
în lipsa unei astfel de clauze în actul constitutiv86. Nu susţinem că acest drept la dividende al
acţionarilor nu este unul esenţial şi nu trebuie protejat, însă mecanismul trebuie să fie unul
flexibil nu prin raportare la o anumită perioadă fixă sau la condiţiile dintr-un singur an financiar,
ci la întreaga viaţă a societăţii. Dimpotrivă, susţinem că în lipsa unei astfel de clauze există o mai
bună apreciere a eventualelor abuzuri.
86
Sorin David, în op. cit., p. 332.
87
I.L. Georgescu, op. cit., p. 302.
Pe de altă parte, este adevărat că adunarea generală ca şi organ suprem poate decide după
interesele societăţii, întrucât urmărindu-se prosperitatea societăţii se satisfac indirect şi interesele
acţionarilor, care, lipsiţi temporar de dividende, vor beneficia de sporirea dividendelor în anii
următori88.
Deşi poziţia iniţială a doctrinei cu privire la acest subiect a fost în sensul recunoaşterii
posibilităţii de a ataca hotărârea doar pentru motive de fraudă, totuşi acum accentul se pune şi pe
justificarea acestor reinvestiri sau constituiri rezerve peste limitele legale; astfel, se recunoaşte, în
cazul în care se hotărăşte nedistribuirea de dividende, deşi nu există un interes social care să
justifice acest lucru, că acţionarii pot avea o acţiune în anularea hotărârii adunării generale,
contestând modul în care a fost întocmit bilanţul şi contul de profit şi pierdere89.
Suntem de acord cu existenţa unei astfel de posibilităţi care pune în discuţie rolul
judecătorului (control de legalitate versus control de oportunitate), întrucât acesta trebuie să
aprecieze în ce măsură se justifică reinvestirea prin raportare la patrimoniul societăţii, investiţiile
anterioare, posibile alte surse de finanţare, raportat la periodicitatea şi cuantumul dividendelor
acordate anterior etc. În doctrină, se consideră că prin promovarea unei acţiuni în anulare se
realizează un control de legalitate, dar nu şi un control de opozabilitate, întrucât, în acest ultim
caz, instanţa ar interveni în funcţionarea societăţii în locul organelor sale, ceea ce este
inadmisibil90. Or, aşa cum arătat mai înainte analiza temeiniciei cererii reclamantului care solicită
anularea unei hotărî AGA care va avea ca efecte indirecte distribuirea de dividende, presupune o
analiză a activităţii societăţii, a condiţiilor economice ale acesteia şi a influenţei hotărârii atacate,
adică a oportunităţii acesteia. Această teorie trebuie depăşită, judecătorul neexercitând doar un
control de legalitate, necesitatea şi a unui control de oportunitate fiind dovedită de cele întâlnite
în activitatea comercială. Instanţa de judecată nu fixează ea cuantumul dividendelor, ci doar se
pronunţă asupra temeiniciei hotărârii prin care beneficiile au fost reinvestite în lipsa unei
justificări suficiente; cuantumul, modalitatea de plată şi data plăţii vor fi stabilite tot de către
adunarea generală.
În Franţa, Curtea de Casaţie prin decizia din 22 aprilie 1976 91 reţine că "având în vedere,
pe de altă parte, că hotărârea constată că societatea, fără a distribui timp de douăzeci de ani
niciun dividend, a pus în rezerve sume considerabile a căror acumulare atinge în fiecare an
începând din 1968 o cifră superioară celor două treimi din cifra de afaceri, şi că în lipsa
unor veritabile investiţii, aceste sume au fost de-a dreptul depuse în conturile bancare; că
hotărârea reţine că, în speţă, această direcţionare sistematică a totalităţii beneficiilor către rezerva
extraordinară a constituit o simplă tezaurizare, că ea a făcut ca toate aceste sume de care
societatea nu se folosea să suporte consecinţele fluctuaţiilor monetare şi că, astfel, ea nu a
răspuns nici obiectului, nici intereselor societăţii". Aşadar, prin această hotărâre s-a reţinut că
88
Idem p. 544.
89
Sorin David, în op. cit., p. 332
90
Sorin David, în op. cit., p. 398.
91
Rev. sociétés1976, pina 479 ; RJ com. 1997, pina 93, apud, Dominique Schmidt, op. cit., p. 334.
această simplă tezaurizare în lipsa folosirii acestor sume, conduce la o pierdere pentru societate,
iar operaţiunea este interpretată ca fiind abuzivă.
Aşa cum s-a reţinut şi în doctrină 93, judecătorul are dificila sarcină de a distinge între
abuzul de majoritate şi actele necesare pe care le implică conducerea şi administrarea societăţii;
criteriul cel mai important într-o astfel de apreciere îl constituie mediul economic şi financiar al
societăţii, criteriu ce justifică analiza de către judecător a oportunităţii actului respectiv, a
lămuririi destinaţiei fondurilor constituite în rezerve, dacă nu cumva acestea sunt menite să
mărească indemnizaţiile administratorilor, acţionari majoritari etc.
Acţiunile cu dividend prioritar. Întrucât acţiunile acordă posesorilor drepturi egale (art.
94 alin. 1), dividendele se plătesc deodată tuturor acţionarilor, adică, mai corect spus, dreptul
acţionarilor la plata dividendelor se naşte pentru toţi în acelaşi timp. Excepţia o constituie
acţiunile preferenţiale cu dividend prioritar. Astfel de acţiuni conferă titularului dreptul la un
dividend prioritar prelevat asupra beneficiului distribuibil al exerciţiului financiar înaintea
oricărei alte prelevări (art. 95 alin. 1 lit. a).
92
Radu N. Catană, Manifestarea şi consecinţele exercităţii abuzive a prerogativelor asociaţilor sau acţionarilor
societăţilor comerciale, Revista Română de Drept al Afacerilor, nr. 1/2007 Supliment, p.148.
93
Idem
94
CSJ, Secţia comercială, dec. nr. 2310/1997 în Dreptul nr. 6/1998, p. 132-133.
Plata dividendelor se face reprezentantului desemnat în ipoteza prevăzută de art. 102 alin. 2
potrivit căruia atunci când o acţiune nominativă devine proprietatea mai multor persoane, acestea
desemnează un reprezentant unic pentru exercitarea drepturilor rezultând din acţiune şi, deci,
inclusiv pentru încasarea dividendelor; aceeaşi este soluţia şi în cazul acţiunilor la purtător (art.
102 alin. 3). Persoana care este desemnată ca reprezentant trebuie să fie acţionar; o astfel de
concluzie, deşi nu rezultă din art. 102, se desprinde indirect, întrucât este vorba de un
reprezentant care să exercite toate drepturile rezultând din acţiune, deci inclusiv dreptul la
informare, dreptul de a vota etc.
Cui i se face plata în cazul acţiunilor gravate de un drept de uzufruct? Deşi nu există o
dispoziţie legală expresă în Legea nr. 31/1990 care să răspundă la această întrebare, totuşi soluţia
ca dividendele să se cuvină uzufructuarului rezultă indirect din art. 124 alin. 1 care prevede că
dreptul de vot în cazul acţiunilor grevate de un drept de uzufruct aparţine uzufructuarului în
adunările ordinare şi nudului proprietar în adunările generale extraordinare; cum fixarea
dividendelor este atribuţia adunării generale ordinare, logic este ca şi dividendele să revină
uzufructuarului; a interpreta în sens contrar, înseamnă a ne depărta de intenţia legiuitorului, dar a
şi dezinteresa uzufructuarul să voteze stabilirea de dividende; or, dimpotrivă, legiuitorul, odată
ce i-a atribuit lui dreptul de vot în adunarea generală ordinară, a înţeles şi ca exercitarea acestui
drept să fie efectivă; ce interes ar avea uzufructuarul să discute şi să voteze bilanţul contabil ori
să stabilească programul de activitate sau să aleagă membrii unui consiliu de administraţie care
propun o revigorare a societăţii în condiţiile în care nu ar trage nici un folos material? Observăm
că intenţia legiuitorului a fost de a da posibilitatea uzufructuarului să voteze acele atribuţii care
influenţează în mod direct emolumentul său95.
Concluzia nu poate fi decât una: în situaţia în care anumite acţiuni sunt grevate de un drept
de uzufruct, dreptul de a încasa dividendele aparţine uzufructuarului96.
Codul civil a lămurit și confirmat această interpretare stabulind în art. 742 că Dividendele a
căror distribuire a fost aprobată de adunarea generală în timpul uzufructului se cuvin
uzufructuarului de la data stabilită prin hotărârea adunării generale,
95
Ioan Popa, Uzufructul acţiunilor şi al părţilor sociale, Dreptul nr. 10/2005, p. 83.
96
În acelaşi sens Cristian Duţescu, op.cit., p. 303; Ioan Popa, op. cit., p. 83.
97
C.S.J. - Secţia comercială, decizia nr. 191 din 20 februarie 1996, în R.D.C. nr. 11/1997, p. 116-117.
67 instituie o prezumţie simplă în sensul că aceste dividende ce se cuvin după data cesionării, în
lipsa unei menţiuni exprese contrare, revin cesionarului.98
Astfel, art. 98 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 stabileşte că dreptul de proprietate asupra
acţiunilor nominative99 se transmite prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor emitentului,
subscrisă de cedent şi de cesionar sau mandatarii lor şi prin menţiunea făcută pe acţiune. Însă,
declaraţiile făcute în registrul asociaţilor şi pe acţiuni, privind cesionarea acţiunilor nominative, nu
constituie o condiţie de validitate100, iar transferul dreptului de proprietate operează între părţi din
momentul realizării acordului de voinţă101; şi instanţele de judecată102 au reţinut că"transmiterea
dreptului de proprietate s-a realizat prin acordul de voinţă al părţilor şi a fost aprobată în A.G.A.;
aceeaşi Adunare a împuternicit preşedintele Consiliului de Administraţie să întocmească actul
adiţional şi formalităţile legale privind această cesiune; aceste formalităţi implică şi înregistrarea
cesiunii în registrul acţionarilor".
98
Curtea de Apel Bucureşti, decizia nr. 676/R/2001 în Cristina Cucu, Marilena-Veronica Gavriş, Cătălin-Gabriel
Bădoiu, Cristian Haraga, op. cit., p. 243.
99
Transmiterea dreptului de proprietate asupra acţiunilor emise în formă dematerializată şi tranzacţionate pe o piaţă
organizată se realizează în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 297/2004 (art. 98 alin.2 din Legea nr. 31/1990).
100
În dreptul italian, transferul dreptului de proprietate are loc prin simplul acord de voinţă, însă pentru a avea
deplină eficacitate se cere dubla formalitate a înscrierii numelui cesionarului în registrul acţionarilor şi pe acţiuni;
pentru amănunte a se vedea Aldo Fiale, Diritto commerciale, Ed. Simone, Napoli, 1997, p. 292-293.
În dreptul francez, cesiunea de acţiuni nu este supusă teoretic nici unei formalităţi; cesiunea nu trebuie constatată
printr-un înscris şi nici nu trebuie realizată publicitatea prin registrul comerţului; redactarea unui înscris şi efectuarea
publicităţii prin registrul comerţului se face pentru ca cesiunea să fie opozabilă terţilor; pentru amănunte a se vedea
Maurice Cozain, Alain Viandier, Droits des societes, Litec, Paris, 1992, p. 288-289.
101
M.A. Dumitrescu, Manual de drept comercial, partea III, Editura Librăriei "Universala" Alcalay & Co.,
Bucureşti, p. 34 şi urm.
102
Curtea de Apel Craiova, decizia nr. 843/1999
103
Practica judiciară interbelică este constantă în acest sens; cu titlu exemplificativ, Cas. III, dec. din 26.01.1916,
Cas. I, dec. nr. 212 din 21.01.1938, Cas. I, dec. nr. 1357 din 11.07.1939, Cas. III, dec. 192 din 2.02.1944.
104
Tribunalul comercial Ilfov, 4 iunie 1903, sentinţă citată de M.A. Dumitrescu, Codul de comerciu adnotat, vol. I,
Ed. Cugetarea, Bucureşti, 1926, p. 402.
acţionar; prin urmare această formalitate constituie o măsură de publicitate având acelaşi rol şi
acelaşi efect ca şi notificarea cesiunei de creanţă ...".
În ceea ce priveşte opozabilitatea faţă de societate, din momentul efectuării declaraţiei 105,
cesionarul dobândeşte toate drepturile şi obligaţiile ce decurg din calitatea de acţionar 106, inclusiv
dreptul de a solicita plata dividendelor. Pentru acelaşi motiv, în cazul unor cesiuni succesive,
societatea va plăti dividendele celui care efectuează primul declaraţia în registrul acţionarilor.
"Formalităţile prevăzute de art. 171 C. com. sunt exclusive stabilirii proprietăţii faţă de societate
şi terţi, rămânând între părţile contractante ca proprietatea să se stabilească conform dreptului
comun; alte formalităţi nu pot ţine locul înscrierii în registru, faţă de societate, astfel că dintre cei
doi cesionari succesivi ai aceluiaşi cedent, se va considera ca cesionar legitim faţă de societate,
acel ce va îndeplini cel dintâi formalităţile prevăzute de art. 171 C. com."107.
O altă problemă legată de persoana care are dreptul de a încasa dividendele priveşte
interpretarea convenţiei dintre părţi. Astfel, analizând art. 123 alin. 3 care stabileşte o prezumţie
în sensul că are dreptul să încaseze dividende acţionarul ce deţine această calitate la data de
referinţă, s-a susţinut108 că „cesionarul este cel care are dreptul la a încasa dividendele, urmând a
le transmite ulterior cedentului, conform convenţiei dintre aceştia”. Se pune întrebarea corelării
art. 123 alin. 3 cu dispoziţiile art. 67 alin. 6 existând posibilitatea ca părţile să fi stabilit ca
dividendele după data transmiterii acţiunilor să aparţină cedentului. Ipoteza este posibilă, cu atât
mai mult cu cât cesiunile intervin nu la încheierea unui exerciţiu financiar, ci în cursul acestuia;
nu este admisibilă nici scindarea dividendelor conform perioadelor respective cât au avut
calitatea de acţionar şi, mai mult, sunt situaţii când stabilirea dividendelor pentru anul când are
loc cesiunea este de competenţa adunării anului următor, când acţionar este evident cesionarul.
Ori de câte ori cesiunea va fi anterioară datei de referinţă, dar părţile au stabilit că dividendele se
cuvin cedentului, evident că, din perspectiva art. 123 alin. 3, dividendele le-ar încasa cesionarul
în ciuda convenţiei părţilor. Punctul nostru de vedere este acela că art 123 alin. 3 trebuie
interpretat prin prisma art. 67 alin. 6, acesta din urmă fiind o normă specifică ce reglementează
regimul dividendelor; art. 123 reglementează data de referinţă şi din această perspectivă a înţeles
să facă referire la dividende, însă a considera că aplicarea acestuia primează înseamnă a nesocoti
scopul datei de referinţă şi convenţia părţilor. Tocmai că instituirea datei de referinţă a fost în
sensul protecţiei acţionarilor şi evitării eventualelor cesiuni cu scop fraudulos, astfel că dacă
cesiunea a fost înaintea datei de referinţă, nu putem considera că aceasta are un astfel de scop,
motiv pentru care şi drepturile stabilite de părţi trebuie respectate.
105
De menţionat că în lege nu se prevede obligativitatea ca cele două formalităţi să fie efectuate în acelaşi timp.
106
Cu privire la acţiunile la purtător, art. 123 alin. 3 din Legea nr. 31/1990 prevede că acţionarii îndreptăţiţi să
încaseze dividende şi să exercite orice alte drepturi sunt cei înscrişi în evidenţele societăţii sau în cele furnizate de
registrul independent privat al acţionarilor, corespunzător datei de referinţă.
107
Tribunalul Dolj, sentinţa nr. 2126/1930 citată din Codul comercial adnotat, Ed. Tribuna, Craiova, 1994, p. 211.
108
Sorin David, în op. cit., p. 374.
Plata dividendelor în situaţia transferului acţiunilor nominative mortis causa. Aşa
cum am precizat mai înainte, art. 98 din Legea nr. 31/1990, reglementează doar transmiterea
inter vivos a acţiunilor nominative, necuprinzând nici o dispoziţie cu privire la transmiterea
pentru cauză de moarte a acţiunilor nominative.
Art. 171 C. com. prevedea că "în caz de moarte a acţionarului şi dacă nu există vreo
opoziţiune, declaraţiunea de transmitere a proprietăţii pe registru al asociaţilor şi a titlurilor acţiunilor
nu va putea fi obţinută, decât după ce partea în drept va prezenta titlurile, actul de deces şi încheierea
tribunalului locului, deschiderii succesiunii, care să constate calitatea sa de succesor".
Ori de câte ori refuzul nu este justificat, considerăm că titularul acţiunilor poate formula
acţiune în instanţă împotriva societăţii pentru înregistrarea operaţiunii de transmitere; totodată,
pentru neplata dividendelor aferente acţiunilor respective, petentul are dreptul şi la daune-
interese în condiţiile art. 67 alin. 2 de la data la care trebuia efectuată transmiterea de acţiuni.
Cu excepţia cazului în care acţiunea nominativă a devenit proprietatea mai multor persoane, iar acestea nu au desemnat un
109
reprezentant unic pentru exercitarea drepturilor rezultând din acţiune (art. 102 alin. 2 din Legea nr. 31/1990)
Înregistrarea transmiterii în registrul acţionarilor nu poate fi dispusă pe calea ordonanţei
preşedinţiale, aşa cum în mod greşit au apreciat unele instanţe 110, întrucât aceasta are un caracter
definitiv, iar nu temporar.111.
b) încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi
distribuite în cursul exerciţiului financiar pe baza situaţiei financiare interimare şi anual, pe baza
situaţiilor financiare anuale, sau contrar celor rezultate din acestea.
110
Curtea de Apel Craiova, Secţ. com., dec. nr. 949/1998, nepublicată
111
C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 815/1995, în Buletinul Jurisprudenţei. Culegere de decizii pe anul 1995, Ed.
Proema, Baia Mare, 1996, p. 376
112
I.L. Georgescu, op. cit., p. 551.
În caz de plată a dividendelor prin emiterea de noi acţiuni, constituie infracţiune potrivit
art. 273 pct. 1 emiterea de acţiuni de o valoare mai mică decât valoarea lor legală ori la un preţ
inferior valorii nominale.
SECȚIUNEA A II-A
SOCIETATEA SIMPLĂ
Regim juridic.
Cu privire la a doua Secţiune - „Societatea simplă” reţinem că noul Cod civil reglementează
pe larg în art. 1890-1.948 regimul societăţii simple ce corespunde contractului de societate civilă
în reglementarea Codului civil de la 1864.
Societatea simplă nu are personalitate juridică (art. 1892 alin. 1 C.civ.). Lipsa personalității
juridice atrage consecințe juridice importante în lipsa unui patrimoniu propriu al societății, astfel
că bunurile dobândite devin coporprietatea asociaților sau în privința răspunderii asociaților față
de creditorii societății, caz în care nu este limitată la aportul fiecăruia, ci răspunde cu propriile
sale bunuri proporțional cu aportul său la patrimonial social numai în cazul în care creditorii
sociali nu s-au îndestulat din bunurile commune ale asociaților (art. 1920 alin. 1 C.civ.)
Cu toate acestea, dacă asociații doresc dobândirea personalității juridice, prin actul de
modificarea contractului de societate vor indica, în mod expres, forma juridică a acesteia și vor
pune de accord toate clauzele sale cu dispozițiile legale aplicabile societății nou-înființate.
Asociaţii contribuie la formarea capitalului social al societăţii, prin aporturi băneşti sau în
bunuri, după caz.
Capitalul social subscris se divide în părţi egale, numite părţi de interes, care se distribuie
asociaţilor proporţional cu aporturile fiecăruia, dacă prin lege sau contractul de societate nu se
prevede altfel.
Asociaţii se pot obliga la aport în prestaţii sau în cunoştinţe specifice, cu titlu de aport
societar. În schimbul acestui aport, asociaţii participă, potrivit actului constitutiv, la împărţirea
beneficiilor şi suportarea pierderilor, precum şi la luarea deciziilor în societate.
Regimul părților de interes. Părţile de interes sunt indivizibile.
Părţile de interes plătite sau vărsate în întregime dau drept de vot în adunarea asociaţilor,
dacă prin contract nu s-a prevăzut altfel.
Când o parte de interes devine proprietatea comună a mai multor persoane, acestea sunt
obligate să desemneze un reprezentant unic pentru exercitarea drepturilor sociale aferente. Cât
timp o parte de interes este proprietatea comună a mai multor persoane, acestea răspund în mod
solidar pentru efectuarea vărsămintelor datorate.
Participarea la profit şi pierderi. Participarea la profitul societăţii implică şi contribuţia la
pierderile societăţii, în condiţiile prevăzute de contractul de societate, ale prezentului capitol sau
ale legii speciale aplicabile, după caz.
Partea fiecărui asociat la profituri şi pierderi este proporţională cu aportul său la capitalul
social, dacă nu s-a convenit altfel. Partea la profituri şi pierderi a asociatului al cărui raport
constă în prestaţii sau cunoştinţe specifice este egală cu cea a asociatului care a contribuit cu
aportul cel mai mic, dacă nu s-a convenit altfel.
Asociaţii pot participa la câştig în proporţie diferită de contribuţia la pierderi, cu condiţia ca
astfel de diferenţe să fie rezonabile potrivit cu împrejurările şi să fie expres prevăzute în contract.
Când contractul stabileşte numai partea de câştig, aceeaşi proporţie are loc şi cât priveşte
pierderile.
Orice clauză prin care un asociat este exclus de la împărţirea beneficiilor sau de la
participarea la pierderi este considerată nescrisă.
Obligaţia de neconcurenţă.
Asociatul nu poate face concurenţă societăţii pe cont propriu sau pe contul unei terţe
persoane şi nici nu poate face pe socoteala sa ori pe socoteala altuia vreo operaţiune care ar putea
fi păgubitoare pentru societate.
Asociatul nu poate lua parte pe cont propriu sau pe contul unei terţe persoane la o activitate
care ar conduce la privarea societăţii de bunurile, prestaţiile sau cunoştinţele specifice la care
asociatul s-a obligat. Beneficiile rezultând din oricare dintre activităţile interzise potrivit art.
1903 alin. (1) şi (2) se cuvin societăţii, iar asociatul este ţinut pentru orice daune ce ar putea
rezulta.
Administrarea societății.
Administratorii pot fi asociaţi sau neasociaţi, persoane fizice ori persoane juridice, române
sau străine. Dacă prin contract nu se dispune altfel, societatea este administrată de asociaţi, care
au mandat reciproc de a administra unul pentru altul în interesul societăţii. Operaţiunea făcută de
oricare dintre ei este valabilă şi pentru partea celorlalţi, chiar fără a le fi luat consimţământul în
prealabil. Oricare dintre ei se poate opune, în scris, operaţiunii mai înainte ca ea să fie
încheiată. Opoziţia nu produce însă efecte faţă de terţii de bună-credinţă.
Administratorul, în absenţa opoziţiei asociaţilor, poate face orice act de administrare în
interesul societăţii.Administratorul poate fi revocat potrivit regulilor de la contractul de mandat,
dacă nu se prevede altfel în contractul de societate. Clauzele care limitează puterile de
administrare conferite de lege nu sunt opozabile faţă de terţii de bună-credinţă.
Administratorii răspund personal faţă de societate pentru prejudiciile aduse prin încălcarea
legii, a mandatului primit sau prin culpă în administrarea societăţii.
Dacă mai mulţi administratori au lucrat împreună, răspunderea este solidară. Cu toate
acestea, în privinţa raporturilor dintre ei, instanţa poate stabili o răspundere proporţională cu
culpa fiecăruia la săvârşirea faptei cauzatoare de prejudicii.
Art. 1893 prevede că societăţile supuse condiţiei înmatriculării conform legii şi rămase
neînmatriculate, precum şi societăţile de fapt sunt asimilate societăţilor simple.
Cu privire la durata societăţii ca şi noutate faţă de actualul Cod civil menţionăm prelungirea
tacită: „societatea este tacit prorogată atunci când, cu toate că durata sa a expirat, aceasta
continuă să execute operaţiunile sale, iar asociaţii continuă să iniţieze operaţiuni ce intră în
obiectul său şi să se comporte ca asociaţi. Prorogarea operează pe durată de un an, continuând
din an în an, de la data expirării duratei, dacă sunt îndeplinite aceleaşi condiţii” (art. 1931).
Sunt definite noţiunile de asociaţii aparenţi (art. 1921) şi asociaţii oculţi (art. 1922), astfel
că orice persoană care pretinde că este asociat sau creează terţilor deliberat o aparenţă
convingătoare în acest sens răspunde faţă de terţii de bună-credinţă întocmai ca un asociat. Cu
toate acestea, societatea nu va răspunde faţă de terţul indus în eroare decât dacă i-a dat motive
suficiente pentru a fi considerat drept asociat sau, în cazul în care, cunoscând manoperele
pretinsului asociat, nu ia măsurile rezonabile pentru a împiedica inducerea terţului în eroare.
Hotărârile luate pot fi atacate în termen de 15 zile termen ce curge de la data care a fost
luată dacă a fost prezent ori de la data comunicării dacă a fost lipsă. Dacă hotărârea nu i-a fost
comunicată termenul curge de la data la care a luat cunoştinţă de aceasta, dar nu mai târziu de un
an de la data la care a fost luată hotărârea (1912).
Pierderea calităţii de asociat are loc conform art. 1925 (cazuri generale) are loc prin
cesiunea părţilor, executare silită a acestora, moartea, falimentul, punerea sub interdicţie
judecătorească, retragerea şi excluderea din societate. Ne vom referi în cele ce urmează doar la
primele două modalităţi.
S-a statuat ca şi principiu că „transmiterea părţilor de interes către persoane din afara
societăţii este permisă numai cu consimţământul tuturor asociaţilor” (art. 1901 alin.1). Cu toate
acestea alin. 2 prevede că orice asociat poate răscumpăra , substituindu-se în drepturile
dobânditorului, părţile de interes dobândite cu titlu oneros de un terţ fără consimţământul tuturor
113
I.L. Georgescu, Drept comercial român, vol. II, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 102.
asociaţilor în termen de 60 de zile de la data la care a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască
cesiunea.
Însă, în ciuda acestei dispoziţii exprese şi a unei aplicări suple sub acest aspect
considerăm că s-a îngreunat regimul transmiterii părţilor de interes. Astfel, art. 1908 dă
posibilitatea unui asociat de a-şi asocia o terţă altă persoană la drepturile sale sociale fără
consimţământul celorlalţi asociaţi, dar persoana respectivă nu va putea deveni asociat al
societăţii fără consimţământul celorlalţi asociaţi care trebuie dat în condiţiile art. 1901, iar în
alin. 2 al art. 1908 se întăreşte principiul enunţat în sensul că „asociatul nu poate ceda, fără
consimţământul celorlalţi asociaţi, drepturile sale sociale, sub sancţiunea aplicării prevederilor
art. 1901 alin. 2 şi 3”
Este adevărat că dreptul statuat de art. 1908 îl regăsim şi în actualul Cod civil în art.
1519, însă considerăm criticabilă formularea din art. 1908, întrucât ştirbeşte aplicarea
principiului statuat chiar de art. 1901 din Noul Cod civil şi nesocoteşte caracterul intuitu
persoane. Întorcându-ne la art. 1901 alin. 2 analizând „dreptul de răscumpărare” observăm că are
o formulare imprecisă, fiind prevăzut un termen de 60 de zile de la data la care a cunoscut sau
trebuia să cunoască cesiunea, iar în alin. 3 al art. 1901 în privinţa stabilirii valorii cesiunii, deşi se
stabileşte un drept de răscumpărare şi substituirea în drepturile dobânditorului, totuşi se face
trimitere la valoarea stabilită de un expert sau în caz de neînţelegere de către instanţă.
ASOCIEREA ÎN PARTICIPAŢIE
Deşi în aparenţă lipsa unei denumiri proprii pentru părţile contractante nu reprezintă o
mare relevanţă juridică, totuşi în cazul asocierii în participaţie ar fi ajutat, gândindu-ne că în
funcţie de acestea în redactarea unui contract prin folosirea unor denumiri ca asociat participant-
asociat administrator sau asociat-asociant se încearcă a se contura pe deplin poziţia juridică a
părţilor contractante şi comprimă obligaţiile ce revin fiecăreia. Ar fi o soluţie mult mai simplă
pentru a se evita spre exemplu situaţiile complicate legate de aplicarea prezumţiei stabilite la art.
1953 „terţul este ţinut exclusiv faţă de asociatul cu care a contractat, cu excepţia cazului în care
acesta din urmă a declarat calitatea sa la momentul încheierii actului”.
114
Art. 251 C. com. prevede că „asociaţiunea în participaţiune are loc atunci când un comerciant sau o societate
comercială acordă uneia sau mai multor persoane ori societăţi o participaţiune în beneficiile şi pierderile uneia sau
mai multor operaţiuni, sau chiar asupra întregului comerţ”.
Justificarea enumerării şi a asocierii, precum şi folosirea denumirii de „societate” nu o
găsim şi este de natură a menţine un dublu limbaj ce poate conduce la confuzii115.
Deşi definiţia legală scoate la iveală structura asociativă a asocierii în participaţie, totuşi
observăm că aceasta este criticabilă odată ce este lărgită sfera de aplicabilitate la orice persoană
fie profesionist, fie neprofesionist. Pe de altă parte, nu se poate considera a fi exact că a acorda
„o participaţie la beneficiile şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni” constituie
specificitatea acestui contract, odată ce o astfel de „acordare” se regăseşte şi la societatea simplă
ori la celelalte societăţi ce au dintr-un început personalitate juridică.
115
Prin Legea de punere în aplicare a Noului Cod civil denumirea marginală a articolului 1.954 („forma şi condiţiile
societăţii”) a fost modificată („forma şi condiţiile asocierii).
116
Dumitru A.P. Florescu, Roxana Popa, Theodor Mrejeru, Contractul de asociere în participaţie, Ed. Universul
Juridic, Bucureşti, 2009, p. 8; I. Schiaua, Drept comercial, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 488.
117
Pentru detalii a se vedea Lucian Săuleanu, Contractul de asociere în participaţie, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009,
p. 8 şi urm.
118
M. A. Dumitrescu, Asociaţiunea în participaţiune, Revista societăţilor şi a dreptului comercial, nr. 2/1924, p. 166.
119
Ioan Schiaua, op. cit., p. 488.
obligaţiilor de înmatriculare în registrul comerţului şi de publicitate, adică acel caracter ocult
reţinut ca atare în întreaga literatură de specialitate.
3. caracterul ocult nu este de esenţa asocierii în participaţie, după cum bine observa într-o
lucrare din perioada interbelică120 profesorul M.A. Dumitrescu, atrăgând atenţia că adevăratul
criteriu este acela că asociaţii au stabilit ca unul dintre asociaţi ce urmează a desfăşura activitatea
ce formează obiectul asocierii să contracteze în numele său şi nicidecum în numele şi pe seama
vreunei asocieri, care, de altfel, faţă de terţi nici nu există121.
Chiar dacă mare parte din asocierile în participaţie îşi păstrează caracterul ocult, totuşi
există cazuri când acestea nu mai păstrează acest caracter, fie datorită faptului că încheie
contractul în formă autentică ori cu ocazia declarării la organul fiscal a veniturilor realizate, fie
că asociaţii îl aduc pur şi simplu la cunoştinţa terţilor ori că acesta este făcut public (cazul
anumitor contracte încheiate cu autorităţi locale sau regii autonome când pentru a înlătura
eventualele suspiciuni au fost făcute publice prin mass-media).
Atât timp cât aspectul secret al asocierii poate fi înfrânt de părţi, nu vom mai putea
considera că acesta reprezintă un adevărat caracter al asocierii în participaţie, iar criteriul
distinctiv al acesteia trebuie căutat în altă parte, respectiv în modul în care este asumată
răspunderea la momentul la care se tratează cu terţul contractant. Asociatul numit să
administreze asocierea în participaţie tratează cu terţul în numele său. El nu îşi asumă drepturi şi
obligaţii în numele şi pe seama asocierii sau a celuilalt asociat 122. Indiferent de modul în care
privim această obligaţie, ea nu poate fi schimbată, indiferent dacă d asocierea este ocultă şi se
face publică, el trebuie să trateze în numele său, căci asocierea nu are personalitate juridică.
Acest mod de asumare a obligaţiilor este criteriul distinctiv.
120
M.A. Dumintrescu, op. cit., p. 158
121
Idem p 159.
122
În sens contrar Veronica Rebreanu, Asociaţiunea în participaţiune între tradiţie şi actualitate, R.D.C. nr. 4/1995,
p. 112. În actuala reglementare (a se observa art. 1.953) o astfel de poziţie doctrinară nu mai are suport.
persoane fizice şi/sau juridice, stabilesc aducerea unor bunuri ca aport şi desfăşurarea de către
asociatul administrator a unei activităţii tratând cu terţii în numele şi pe seama sa cu scopul
obţinerii unui profit ce urmează a fi împărţit de asociaţi.
Şi sub acest aspect a fost menţinut regimul juridic din Codul comercial 123, art. 1.950
stipulând „contractul se probează numai prin înscris”.
Redactarea unui înscris sub semnătură privată aşa cum prevede art. 1.950 din Noul Cod
civil este o condiţie ad probationem, iar nu ad validitatem.
Această etapă a fost depăşită odată ce art. 1.951 este foarte clar stabilind că „asocierea în
participaţie nu poate dobândi personalitate juridică şi nu constituie faţă de terţi o persoană
distinctă de persoana asociaţilor”
Evident că cea mai bună abordare a asocierii în participaţie este sub aspect contractual,
căci ea se mulţumeşte să fie doar un contract de societate. Asocierea în participaţie nu tinde să
depăşească stadiul contractual pentru a devenit o instituţie.
123
Art. 256 C. com „Asociaţiunile în participaţiune sunt scutite de formalităţile stabilite pentru societăţi, dar ele
trebuie să fie probate prin act scris”.
124
Dumitru A.P. Florescu, Roxana Popa, Theodor Mrejeru, Contractul de asociere în participaţie, Ed. Universul
Juridic, Bucureşti, 2009, p. 8; Ioan Schiaua, op. cit., p. 488.
125
M. A. Dumitrescu, op. cit., p. 166.
Consecinţele dispariţiei caracterului ocult. În actualul context ne punem întrebarea
dacă a dispărut caracterul ocult al asocierii în participaţie. După cum am văzut nici nu putem să
mai susţinem cu tărie caracterul ocult al asocierii în participaţie. Realitatea economică dovedeşte
că majoritatea asocierilor nu mai sunt oculte.
- a doua ipoteză este de a accepta atât posibilitatea unor asocieri ce nu se relevă terţilor şi
totodată a accepta existenţa unor asocieri vizibile urmând ca şi regulile să fie distincte; spre
exemplu, art. 1.953 alin. 3 menţionează că terţul este ţinut exclusiv faţă de asociatul cu care a
contractat, cu excepţia cazului în care acesta din urmă a declarat calitatea sa la momentul
încheierii actului
Absenţa patrimoniului
Cum asocierea în participaţie nu are personalitate juridică, implicit nu are nici patrimoniu.
Ei încheie actele juridice în numele lor, iar efectele patrimoniale se răsfrâng asupra propriului
patrimoniu în ciuda modului de redactare a art. 1.953 care menţionează că „asociaţii, chiar
acţionând pe contul asocierii”; nu vom reţine decât că aceasta este o exprimare defectuoasă, iar
cum asocierea în participaţie nu este o persoană juridică, nu există posibilitatea asumării unor
acte juridice „în contul asocierii”, art. 1.953 alin.1 teza finală fiind clară sub acest aspect odată
ce asociaţii „contractează şi se angajează în nume propriu faţă de terţi”.
Asociaţii îşi păstrează patrimoniul distinct, iar aceştia rămân proprietari ai bunurilor
aduse ca aport (prezumţie simplă stabilită prin art. 1.952 alin. 1).
Art. 1952 reglementează regimul juridic al bunurilor aduse ca aport stabilind ca regulă că
asociaţii rămân proprietarii bunurilor puse la dispoziţia acesteia. Cu alte cuvinte urmează ca
bunurile doar să fie folosite în interesul asocierii.
126
Cu privire la regimul aporturilor sub imperiul Codului comercial a se vedea Lucian Săuleanu, Regimul juridic al
aporturilor în cadrul contractului de asociere în participaţie, R.D.C. 2/2002, p. 199-204 şi Gabriel Chifan, Asociaţia
în participaţie, R.D.C. 2/2005, p. 42-46
a) fie ca bunurile aduse sau cele obţinute să devină proprietate comună.
Cu privire la ultimul aspect (adică bunurile dobândite în timpul asocierii) probleme ridică
modalitatea de lichidarea, respectiv a dispoziţiilor incidente în lipsa unei clauze contractuale
putându-se susţine că se aplică regulile specifice lichidării de la societatea simplă concluzie ce
nu se susţine) sau urmează a se considera că odată ce dreptul de proprietate are 2 sau mai mulţi
titulari suntem în prezenţa unei proprietăţi comune, respectiv al proprietăţii comune în
devălmăşie127 (art. 667) urmând a se aplica regulile comunităţii legale în baza art. 668 alin. 2. din
Noul Cod civil.
În cazul în care părţile contractante aleg acest regim al proprietăţii comune, ei nu pot să
hotărască încetarea regimului juridic al acestora decât la momentul încetării contractului de
asociere în participaţie, indiferent de cazul de încetare. De asemenea, din modul de redactare al
art. 1.952 alin. 2 rezultă că regimul bunurilor nu poate fi scindat, respectiv cele aduse ca aport să
rămână în proprietatea fiecăruia şi doar cele dobândite ulterior să devină proprietatea comună a
asociaţilor.
b) fie ca asociaţii să stabilească să treacă bunurile în tot sau în parte în proprietatea unuia
dintre ei. Redobândirea acestora va avea loc la încetarea asocierii.
Privitor la răspundere asociaţilor s-a prevăzut expres că aceştia răspund în nume propriu
faţă de terţi. În toate cazurile, fie că acţionează în nume propriu, fie în numele asocierii în
participaţie, asociaţii contractează şi se angajează în nume propriu.
Asociaţii nu pot prin clauzele contractuale să limiteze răspunderea faţă de terţi (art. 1.953
alin.4). Art. 1.953 alin. 2 stabileşte că „dacă asociaţii acţionează în această calitate faţă de terţi
sunt ţinuţi solidar de actele încheiate de oricare dintre ei”.
Art. 1954 stabileşte pe deplin libertatea contractuală a părţilor acestea fiind libere să
stabilească forma contractului, întinderea şi condiţiile asocierii, precum şi cauzele de dizolvare li
lichidare.
Dacă s-ar interpreta textele de lege în sensul posibilităţii numirii unui terţ ca şi
administrator al asocierii în participaţie constatăm în Noul Cod civil existenţa unor astfel de
reguli de administrare când aceasta urmează a se face de un terţ, respectiv dispoziţiile art. 792 şi
următoarele (Titlul IV „administrarea bunurilor altuia”).
De altfel în cazul societăţii civile dispoziţiile sunt exprese în sensul că nu se pot emite
titluri negociabile. Fundamentul unei astfel de interdicţii se regăseşte în lipsa personalităţii
juridice.
În lipsa unor dispoziţii exprese în contract, asociatul administrator este cel ce decide
asupra modalităţilor şi mijloacelor de realizare a scopului asocierii în participaţie 130, având un
drept exclusiv în acest sens, asociatul participant neavând un drept asupra directivelor societăţii,
neputându-se opune la operaţiunile pe care le iniţiază şi execută asociatul administrator131 .
Astfel de soluţii sunt aplicabile în măsura în care părţile au numit pe unul dintre ei ca
administrator, în caz contrar fiecare putând încheia acte juridice cu terţii, însă răspunderea revine
celui ce a contractat. Oricum, regulile de luare a hotărârilor privesc doar raporturile dinte
asociaţi, căci din perspectiva terţilor efecte juridice are doar contractul încheiat cu asociatul
respectiv, fie el administrator sau nu şi fără a avea relevanţă dacă acesta a încheiat contractul în
conformitate cu regulile stabilite în contractul de asociere în participaţie.
130
Gabriel Chifan, op. cit., p. 39.
131
Cas. III, dec. nr. 1853 din 11.07.1939, citată în Codul comercial adnotat, Ed. Tribuna, Craiova, 1994, p. 296.
al acestor operaţiuni ar putea fi prevăzut în contract 132, în lipsa unei astfel de clauze asociatul
participant putând eventual solicita instanţei de judecată obligarea asociatului administrator să
comunice decontul de venituri şi cheltuieli.
Dreptul de a participa la beneficii. Cum scopul avut în vedere a fost de a aduce un aport
în schimbul participării la beneficii, putem considera acest drept ca fiind esenţial.
Data la care se calculează şi împart beneficiile se stabileşte prin contract. Dacă este o
singură operaţiune beneficiile se calculează şi se plătesc la data finalizării respectivei operaţiuni.
Părţile pot stabili beneficiile să fie împărţite şi anual, după încheierea exerciţiului financiar; dacă
nu s-a prevăzut nici o clauză în acest sens considerăm că în cazul unei activităţi constante ele se
plătesc lunar133. Asociatul administrator trebuie să întocmească lunar decontul de venituri şi
cheltuieli, astfel că acesta cunoaşte lunar nivelul acestora. Beneficiile se pot împărţi şi la
momentul încetării contractului. Beneficiile pe care le primesc asociaţii în asocierea în
participaţie nu sunt de natura dividendelor. Beneficiile pot consta în plata unor sume de bani,
rezultat al activităţii comerciale, dar şi în bunuri mobile sau imobile ca rezultat al activităţii
desfăşurate.
Beneficiile fiind un simplu drept de creanţă pot fi cesionate în condiţiile dreptului comun.
Ceea ce se cesionează sunt doar drepturile de creanţă, fără ca în acest mod să aibă loc şi un
transfer al calităţii respectivului asociat, căci, aşa cum am mai precizat, încheierea contractului
de asociere în participaţie nu conduce la dobândirea unor drepturi sociale asemănătoare părţilor
sociale.
137
În acest sens a se vedea Horaţiu Sasu, Consecinţe ale clauzelor leonine în cadrul contractului de asociere în
participaţiune, în R.D.C. nr. 6/2009, p. 21-30.
138
Şi în materia societăţii simple legiuitorul a stabilit prin art. 1.902 alin. 5 că „orice clauză prin care un asociat este
exclus de la împărţirea beneficiilor sau de la participarea la pierderi este considerată nescrisă”
139
„Orice clauză prin care un asociat este exclus de la împărţirea beneficiilor sau de la participarea la pierderi este
considerată nescrisă” (art. 1902 alin. 5 N.C.civ.)
În ciuda unei diverse jurisprudenţe cu privire la valabilitatea clauzelor ce intră în sfera
clauzelor leonine, vom reţine ca şi concluzie în noua formulare a art. 1953 alin. 5 C.civ. că este
interzisă orice clauză prin care orice clauză care stabileşte un nivel minim garantat de beneficii
Dreptul de retragere. Părţile pot stabili în cazul în care sunt mai mulţi asociaţi un drept
de retragere din asocierea în participaţie. Dacă sunt numai doi asociaţi dreptul de retragere
echivalează cu intenţia de a înceta contractul, însă dacă sunt mai mulţi asociaţi acest drept este
compatibil cu structura asociativă şi funcţională a unei asocieri în participaţie. Exercitarea unui
astfel de drept implică restituirea aportului adus şi a beneficiilor la zi ce i se cuvin, drepturi
patrimoniale ce urmează a se stabili de comun acord sau printr-o expertiză de specialitate, în caz
de dezacord putând apela la instanţa de judecată.
Obligaţiile asociaţilor. Din dispoziţiile art. 1.949-1954 din Codul civil se desprind două
obligaţii principale: aducerea aportului şi participarea la pierderi. Putem identifica şi alte
obligaţii, părţile având deplină libertate sub acest aspect: clauza de neconcurenţă; obligaţia
administratorului de a desfăşura activitate comercială cu bună-credinţă şi în interesul asocierii în
participaţie; obligaţia de a întocmi actele contabile conform legislaţiei în materie; obligaţia de
restituire a bunurilor aduse ca aport la încetare etc.
Părţile pot stabili ca procentele de participare la beneficii şi pierderi să fie diferite. Spre
exemplu, se poate stabili ca unul din asociaţi să contribuie la pierderi doar în limita aportului
adus141. O astfel de clauză este însă exclusă pentru administrator intrând în contradicţie cu
obligaţia lui de desfăşura o activitate în interesul tuturor şi cu scopul obţinerii de profit; implicit
o clauză de limitare a riscurilor afacerii pe care chiar el o conduce intră în contradicţie cu
obligaţiile sale, neinteresându-l faptul că activitatea este din ce în ce mai păgubitoare; acesta
trebuie să răspundă în limitele procentelor stabilite, tocmai pentru că având controlul executării,
poate informa ceilalţi asociaţi, poate preîntâmpina anumite pierderi sau poate propune încetarea
activităţilor pentru limitarea efectelor negative.
Părţile pot stabili ca participarea la pierderi a unuia dintre asociaţi să constea în plata unei
sume forfetare143.
141
C.A. Paris, 22.02.1929 apud Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 35.
142
C.A. Nîmes, 26.01.1917 apud Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 35.
143
C.A. Paris, 18.03.1987, Bull. Joly, 1987, p. 399, apud Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 35.
Limitarea răspunderii. Discuţii au apărut în doctrină şi cu privire la obligaţia asociatului
participant de a suporta pierderile, considerându-se că se poate limita prin contract limita
răspunderii acestuia la o anumită sumă care poate fi egală, mai mică sau mai mare decât aportul
acestuia144. Totuşi a fost exprimată şi o opinie 145 diferită pe care însă nu o împărtăşim, potrivit
căreia în lipsa unei stipulaţii contrare, asociatul participant va răspunde doar până la concurenţa
aportului contractat invocându-se ca şi argument faptul că imposibilitatea administrării determină
o răspundere limitată la aportul iniţial.
Aşa cum am precizat la începutul studiului cea mai bună abordare a asocierii în
participaţie este sub aspect contractual, căci ea se mulţumeşte să fie doar un contract de societate.
Asocierea în participaţie nu tinde să depăşească stadiul contractual pentru a devenit o instituţie.
Din acest motiv, chiar dacă uneori se discută despre dizolvarea asocierii în participaţie, rămânem
la modalitatea de abordare iniţială, astfel că şi asocierii în participaţie îi sunt comune cazurile de
încetare ale oricărui contract.
Consimţământul părţilor. Cum părţile sunt cele care încheie şi stabilesc condiţiile,
implicit tot ele pe baza acordului unanim în baza principiului mutuo consensu, mutuo disensu
pot hotărî încetarea acesteia; acordul trebuie să fie în unanimitate, deşi permite unui singur
asociat să decidă dizolvarea148.
Denunţarea unilaterală de către una din părţi în măsura în care contractul s-a încheiat pe
o perioadă nedeterminată, urmând ca notificarea intenţiei de încetare să fie realizată cu bună-
credinţă şi comunicată cu respectare termenului prevăzut în contract sau, în lipsa unui astfel de
termen, să fie comunicată mai înainte de încetarea efectivă într-un termen rezonabil ce diferă în
funcţie de natura afacerii, complexitatea acesteia etc.
Fiind un contract intuitu personae, dizolvarea şi lichidarea unuia dintre asociaţii persoană
juridică sau decesul asociatului persoană juridică constituie o cauză distinctă de încetare a
147
În acest sens Tribunalul Bucureşti, Secţia a VI-a comerială a reţinut prin sentinţa nr. 10291 din 17 noiembrie
2006 că odată ce potrivit art. 251 C. com.asociereaînparticipaţiunereprezintă un contract,iar potrivit art. 253 C. com.,
asociereaînparticipaţiunenu constituie înprivinţa terţilor o persoană juridică, sancţiunea excluderii asociaţilor nu este
aplicabilă (L. Săuleanu, op. cit.,p. 71-72).
148
Cass. com. 23.03.1954, Bull. Civ. IV np. 121, apud Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 60.
149
Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 60.
contractului de asociere în participaţie. Decesul asociatului persoană fizică este o cauză de
încetare a contractului.
În primul rând, se impune a lămuri dacă este doar o chestiune de ordin terminologic.
Plecând de la concluzia că asocierea în participaţie este un contract, implicit am exclude
posibilitatea dizolvării, instituţie specifică persoanelor juridice. Mai mult, rezoluţiunea presupune
îndeplinirea anumitor condiţii: neexecutarea obligaţiilor asumate (fapta ilicită), vinovăţia,
prejudiciul, existenţa unei legături de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciul produs. Cum
rezoluţiunea este o sancţiune civilă ce se întemeiază pe ideea de culpă 150, nu putem totuşi observa
că în anumite cazuri eventuala „desfiinţare” a unei asocieri nu se datorează neexecutării
culpabile a obligaţiilor de către una din părţile contractante. Plecând de la aceste aspecte, dar şi
de specificul asocierii în participaţie putem reţine că sunt corecte ambele instituţii juridice, astfel
că vom apela la rezoluţiune ori de câte ori suntem în prezenta unei neexecutări culpabile a
contractului (refuzul de a aduce aportul), iar în restul cazurilor, la dizolvare (spre exemplu,
dispariţia subită a administratorului, pierderea unui client important ce reprezenta sursa
principală de venit a asocierii şi nu este posibilă rezoluţiunea convenţională, părţile fiind în
divergenţă etc. ). Eventual pentru a putea evita confuzia cu dizolvarea ca şi instituţie specifică
persoanelor juridice s-ar putea folosi termenul generic de „încetare”.
În al doilea rând ne interesează a stabili dacă pentru dizolvare trebuie să existe un just
motiv. Pentru ca instanţa să pronunţe o astfel de soluţie, reclamantul trebuie să probeze existenţa
unui just motiv. În cazul societăţii simple la art. 1.930 alin. 1 lit c) se menţionează printre
cazurile generale de încetare şi hotărârea instanţei pentru motive legitime şi temeinice. Simplul
dezacord dintre asociaţi sau o inactivitate a asocierii nu constituie prin ele însele cauze de
dizolvare. Aprecierea unor astfel de motive urmează a fi apreciate de la caz la caz de către
instanţa de judecată. În literatura juridică franceză se consideră că motivele de dizolvare ale unei
societăţi în participaţie interesează exclusiv raporturile dintre asociaţi, aplicându-se cauzele
150
Valeriu Stoica, Rezoluţiunea şi rezilierea contractelor civile, Ed. All, Bucureşti, 1997, p. 27-28.
speciale de dizolvare a societăţilor în nume colectiv dacă obiectul este comercial sau al
societăţilor civile dacă obiectul nu este comercial 151. Această soluţie pare a fi acceptabilă şi în ce
ne priveşte pe noi urmând ca diferenţierea să fie făcută după cum contractul de asociere în
participaţie a fost încheiat între profesionişti sau neprofesionişti, în primul caz aplicându-se
regulile din Legea nr. 31/1990 privind societăţile în nume colectiv, iar în cel de al doilea caz, al
contractului încheiat între neprofesionişti, urmând a se aplica dispoziţiile ce reglementează
societatea simplă.
Lichidarea.
Sub acest aspect s-a afirmat că lichidarea unei asocieri în participaţie este mai aproape de
lichidarea unei succesiuni decât de lichidarea unei societăţi 152, soluţie care în dreptul nostru îşi
găsea sprijin în art. 1530 C.civ. se prevede că „la împărţirea societăţii între asociaţi se aplică
regulile relative la împărţirea eredităţii, la forma acestei împărţiri şi la obligaţiile între erezi”.
Noul Cod civil adoptă însă o altă soluţie menţionând în art. 1.948 că împărţeala în natură
a bunurilor societăţii se face potrivit regulilor privitoare la împărţeala bunurilor proprietate
comună.
Nu există o procedură specială a lichidării sau anumite obligaţii de publicitate ale acestei
proceduri. Voinţa părţilor este esenţială în această etapă finală, astfel că în măsura în care s-au
stabilit prin contract anumite reguli urmează a fi respectate, cum ar fi modalitatea de vânzare a
bunurilor, evaluarea acestora, numirea unui lichidator etc.
151
Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 62.
152
Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 64.
153
Idem
Repartizarea pierderilor. În măsura în care se constată existenţa unor pierderi acestea
urmează a fi suportate de asociaţi în conformitate cu procentele stabilite în contract. Clauza de
exonerare de la pierderi a unuia dintre asociaţi este nulă absolută având un caracter leonin.
Repartizarea activului. În măsura în care nu au existat pierderi sau deşi au existat au fost
repartizate ori achitate, părţile au dreptul la restituirea aportul adus şi la partea corespunzătoare
din activul înregistrat ca urmare a desfăşurării activităţii comune (mai ales în cazul în care
asocierea a avut ca obiect o singură operaţiune); se va restitui aportul în măsura în care acest
lucru este posibil, cum este cazul bunurilor mobile sau imobile.
Restituirea bunurilor aduse ca aport. În lipsa unei clauze exprese bunurile rămân
proprietatea asociatului ce le-a adus ca aport, astfel că la încetarea contractului are dreptul la
restituirea acestor bunuri. În cazul în care conform voinţei părţilor s-a transferat proprietatea
asupra bunului adus ca aport către celălalt asociat, s-a pus întrebarea dacă la încetarea
contractului se restituie bunul în natură sau valoarea acestuia? S-a considerat că în lipsa unei
clauze exprese în acest sens, asociatul ce a adus aportul are dreptul doar la valoarea bunului
respectiv, deşi este preferabilă soluţia restituirii în natură urmând a se respecta condiţiile de fond
şi de publicitate necesare154. Sub acest aspect, art. 576 din Codul comercial al lui Carol al II-lea
prevedea că „întru cât priveşte raporturile dintre ei, asociaţii pot să stipuleze că lucrurile ce au
adus, să li se restituie în natură, având dreptul la repararea daunelor suferite în cazul când
restituirea nu s-ar putea face”. De altfel, această regulă a restituirii în natură este consacrată de
legiuitor şi în materia societăţii simple în art. 1.946 alin. 3.
În cazul restituirii în natură a bunurilor dacă acestora li s-au adus îmbunătăţiri ori
investiţii sau, dimpotrivă, la încetare se constată că acestea s-au deteriorat, scăzându-le valoarea,
urmează ca diferenţa în plus sau în minus să fie luată în calcul la stabilirea beneficiilor şi
pierderilor asocierii155. Soluţia se impune odată ce bunul a fost folosit în interesul asocierii.
154
Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 67-68.
155
Soluţie adoptată şi de Secţia civilă a Curţii de Casaţie din Franţa (Cass civ. 23 mai 1984, Bull. Civ. n. 144, apud
Jocelyne Vallansan, Éric Desmorieux, op. cit., p. 68.), deşi Secţia comercială a aceleiaşi Curţi de Casaţie, într-o altă
speţă, a adoptat soluţia contrară (Cass. com., 4 martie 1968, Bull. Civ. IV, n. 95 apud Jocelyne Vallansan, Éric
Desmorieux, op. cit., p. 68)