PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DE CHILE Facultad de Derecho Programa de Doctorado en Derecho

SUBSISTENCIA Y AJUSTE DE ANTIGUOS DERECHOS EN BASE AL USO EFECTIVO DE LAS AGUAS. EL ESPECIAL CASO DEL RECONOCIMIENTO DE USOS CONSUETUDINARIOS

Tesis doctoral que presenta doa DANIELA PILAR RIVERA BRAVO, bajo la direccin del Profesor Titular de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, Dr. don ALEJANDRO VERGARA BLANCO, para la obtencin del grado acadmico de Doctor en Derecho.

Santiago, junio de 2011 0

A mis padres, por su infinito apoyo y comprensin Y a todos quienes, de una u otra forma, estuvieron ah, y me acompaaron y alentaron en este desafo.

NDICE GENERAL DEDICATORIA NDICE GENERAL AGRADECIMIENTOS SIGLAS Y ABREVIATURAS ESPECIALES INTRODUCCIN Hechos y Derecho: una interrelacin esencial en materia de aguas I. DEFINICIN Y DELIMITACIN DEL TEMA A INVESTIGAR 1. Valor y conflictividades del agua como recurso natural a) Paralelismos en materia de acceso y utilizacin del agua por los particulares b) Cambio de rgimen en el ao 1981. (In)subsistencia de antiguos derechos y coexistencia con los nuevos derechos de aguas 2. Lineamientos generales de una investigacin en Derecho de Aguas a) Derecho de Aguas: Derecho pblico o privado? b) Ncleo problemtico del tema a investigar 3. Lo jurdico y lo fctico en la regulacin y en investigaciones sobre aguas a) Derecho de Aguas localizado b) Investigacin localizada, pero con aportes de Derecho comparado II. INTERDISCIPLINARIEDAD, INTEGRALIDAD Y COMPARACIN EN LA METODOLOGA DE TRABAJO 1. Estudio de las aguas: necesidad de una visin interdisciplinaria e integral a) Las aguas como objeto de estudio de diversas disciplinas b) Derecho de Aguas: exigencia de una visin completa del fenmeno jurdico 2. Importancia del Derecho comparado en una investigacin cientficojurdica a) Una constatacin preliminar: escaso desarrollo cientfico y falta de profesionalizacin del Derecho de Aguas en Chile b) Correcta utilizacin de la herramienta de Derecho comparado c) El Derecho de Aguas espaol como modelo a considerar 3. Mtodo histrico y dogmtico 4. Inters y relevancia del tema a investigar 21 22 26 28 28 33 37 38 39 1 3 17 19

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PRIMERA PARTE Reconocimiento y subsistencia de derechos antiguos: conceptos jurdicos vinculados por el uso efectivo de las aguas CAPTULO 1 El fenmeno consuetudinario y el acto concesional. Dualidad en materia de origen de derechos de aprovechamiento de aguas A. EXCURSO: EVOLUCIN NORMATIVA DEL DERECHO DE AGUAS EN CHILE I. FORMACIN DEL DERECHO DE AGUAS NACIONAL 1. Explicacin preliminar 2. La situacin de las aguas en el ordenamiento jurdico chileno II. PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO DE AGUAS CHILENO 1. Fuentes normativas histricas 2. Fuentes normativas vigentes B. LA CONCESIN ADMINISTRATIVA: FUENTE ORIGINARIA POR EXCELENCIA DE DERECHOS DE AGUAS I. UTILIZACIN PRIVATIVA DE LAS AGUAS COMO BIENES NACIONALES DE USO PBLICO 1. Constatacin preliminar: publificacin de las aguas a) Origen y fundamentacin de la categora de bienes pblicos b) Naturaleza jurdica de la demanializacin c) Elementos de la relacin jurdica existente en torno a los bienes pblicos d) Desplazamiento en la concepcin de bienes pblicos: desde su titularidad a su utilizacin e) Las aguas como bienes nacionales de uso pblico en el mbito normativo 2. Constitucin y reconocimiento de derechos de aprovechamiento de aguas a) La norma y los hechos en el rgimen de utilizacin privativa de las aguas b) Reformulacin de la regla en materia de origen de derechos de aprovechamiento de aguas II. LA CONCESIN DE AGUAS COMO ACTO ADMINISTRATIVO CONSTITUTIVO DE DERECHOS 1. Naturaleza jurdica de la figura concesional. Algunas ideas sobre el acto administrativo 2. La concesin en materia de aguas 4 57 57

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a) Conceptualizacin b) Concesin como modo normal de adquirir el derecho de aprovechamiento de aguas c) Acto constitutivo, declarativo o traslativo de derechos? d) Una distincin primordial: concesin y derecho de aprovechamiento de aguas III. RGIMEN JURDICO DE LA CONCESIN DE AGUAS 1. Regulacin y entidad jurdica de la figura concesional en materia de aguas en Chile a) En regmenes antiguos o previos al ao 1981 b) En el ordenamiento jurdico vigente 2. Caracteres distintivos de la concesin de aguas en el Derecho espaol a) En la normativa histrica de 1866 y 1879 b) En la normativa vigente, contenida principalmente en el RDL 1/2001 C. RECONOCIMIENTO DE USOS CONSUETUDINARIOS COMO DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS I. EL FENMENO CONSUETUDINARIO EN DERECHO DE AGUAS 1. Presencia y valor de situaciones de hecho en materia de aguas a) Formacin y surgimiento del hecho consuetudinario en la utilizacin de aguas en la agricultura b) Indeterminacin y desconocimiento generalizado de la entidad y magnitud de los usos consuetudinarios de aguas en Chile c) Necesidad de ayuda de disciplinas auxiliares para entender el fenmeno consuetudinario 2. La costumbre como fuente del Derecho Administrativo y de Aguas a) Conceptualizacin, elementos y fundamentacin de la costumbre b) Su discutido carcter como fuente del Derecho 3. Recepcin y aplicacin de la costumbre en Derecho de Aguas. Hacia un Derecho espontneo de Aguas a) Autogestin, autoadministracin y autorregulacin en temticas de aguas b) Descendiendo al detalle: manifestaciones concretas del valor de la costumbre en la normativa de aguas II. RGIMEN Y ESTATUTO JURDICO DE LOS DERECHOS RECONOCIDOS EN BASE A PRCTICAS CONSUETUDINARIAS 1. Primer elemento de la ecuacin: usos de agua en ausencia de ttulo concesional. Antecedentes de origen 2. Segundo elemento de la ecuacin: reconocimiento jurdico de los usos consuetudinarios a) Situacin de los usos consuetudinarios en el sistema normativo 5

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nacional previo al ao 1979 b) Reconocimiento de usos consuetudinarios en el DL N2.603 de 1979 c) Reconocimiento de usos consuetudinarios en la Carta Fundamental d) Definicin de la tipologa de los derechos reconocidos 3. Principal consecuencia del reconocimiento de usos consuetudinarios por parte del ordenamiento jurdico: su legitimidad 4. Reconocimiento de usos consuetudinarios como va paralela a la concesin. Limitaciones de una situacin excepcional a) Constatacin y declaracin de una realidad caracterizada por las prcticas informales y de hecho b) Cambio de rgimen jurdico. Predominio de concesin y reconocimiento de usos consuetudinarios restringido slo a los casos preexistentes 5. Materializacin prctica del respeto a los usos consuetudinarios en materia de aguas a) En los procesos de constitucin de derechos de aprovechamiento de aguas b) En los procesos de traslado de ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas c) En el establecimiento de reas de proteccin en materia de aguas subterrneas d) En materia de inscripcin, registro y catastro de derechos de aprovechamiento de aguas e) En materia de perfeccionamiento de ttulos de derechos de aprovechamiento de aguas f) En materia de bonificacin para construccin de obras de riego g) En la organizacin judicial de comunidades de aguas y en la formacin de roles provisionales de usuarios h) En materia de amparo judicial de aguas i) En materia de subsistencia de derechos antiguos tras el cambio normativo encabezado por el Cdigo de Aguas de 1981 j) En materia de ejercicio de derechos de aprovechamiento antiguos, provenientes de regmenes previos k) En materia de pago de patente por no uso de las aguas l) En la tipificacin del delito de usurpacin de aguas

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CAPTULO 2 Cdigo de Aguas de 1981 y cambio de rgimen jurdico. Sus efectos sobre los antiguos derechos de aprovechamiento de aguas A. DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS I. RECONOCIMIENTO DE USOS CONSUETUDINARIOS Y UN TEMA DE OBLIGADO Y PRELIMINAR ANLISIS: ADMISIN DE LA PRESCRIPCIN COMO MODO DE ADQUIRIR DERECHOS DE AGUAS 1. La importancia de los hechos en el reconocimiento de derechos de aguas y su conexin con la prescripcin adquisitiva o usucapin a) Una figura privada y sus posibilidades de aplicacin en materia de bienes pblicos b) Dos figuras surgidas autnomamente, pero que comparten una idea matriz 2. Conceptualizacin y fundamentacin de la prescripcin 3. Procedencia de la prescripcin como modo de adquirir derechos de agua a) En el medio nacional b) En el rgimen espaol 4. Concesin y prescripcin en materia de aguas 5. Valoracin de la admisibilidad de la prescripcin en materia de aguas II. NATURALEZA JURDICA Y CONTENIDO DE DERECHOS DE AGUAS 1. Conceptualizacin 2. Su carcter de derecho real administrativo 3. Contenido y objeto del derecho de aprovechamiento de aguas a) Atribuciones b) Deberes LOS 136 138 139 140 140

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III. RGIMEN Y ESTATUTO JURDICO DE LOS DERECHOS DE AGUAS 1. El derecho de aprovechamiento de aguas en el ordenamiento jurdico chileno a) Bajo la vigencia de los Cdigos de Aguas de 1951 y 1967 b) Bajo el Cdigo de Aguas de 1981 2. El derecho de aprovechamiento de aguas en la legislacin espaola de aguas B. NUEVO RGIMEN Y SITUACIONES PREEXISTENTES: SUBSISTENCIA O INSUBSISTENCIA? I. PRINCIPIOS Y VALORES INVOLUCRADOS EN EL TRATAMIENTO DE LOS DERECHOS ANTIGUOS 1. Escenario existente en la poca de entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 7

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2. Modificacin normativa y situaciones preexistentes. Un importante desafo para el legislador a) Un principio rector en la materia: el respeto a los derechos adquiridos b) Cambio normativo, respeto a derechos adquiridos, rigurosidad y prudencia II. REGULACIN Y ESTATUTO JURDICO DE LA (IN)SUBSISTENCIA EN DERECHO DE AGUAS 1. Trnsito de derechos antiguos hacia un nuevo rgimen. Respuesta de los ordenamientos jurdicos positivos 2. Subsistencia y conservacin de derechos antiguos a) El rgimen chileno anterior al Cdigo de Aguas de 1981 b) La respuesta del sistema jurdico vigente en Chile c) Una revisin del sistema espaol 3. Insubsistencia y prdida de derechos antiguos a) Una constatacin preliminar. Aplicacin de la caducidad en regmenes previos al Cdigo de Aguas de 1981 b) Vinculacin entre caducidad e insubsistencia de derechos antiguos. Un trascendental precedente del Tribunal Constitucional c) Consecuencias de la insubsistencia: prdida de derechos antiguos y disponibilidad de aguas d) Fundamento de la postulada asociacin entre insubsistencia y prdida del derecho antiguo 4. Declaracin de subsistencia e insubsistencia de derechos antiguos. Necesidad de un proceso judicial C. USO EFECTIVO Y ACTUAL DE LAS AGUAS COMO CONDICIN ESENCIAL DE LA SUBSISTENCIA DE DERECHOS ANTIGUOS I. EFECTIVIDAD Y ACTUALIDAD EN LA UTILIZACIN DEL AGUA. CONFIGURACIN DE UN PRINCIPIO JURDICO EN MATERIA DE SUBSISTENCIA DE DERECHOS ANTIGUOS 1. Reconocimiento y subsistencia: dos temas vinculados por la exigencia de uso de las aguas 2. Determinacin del concepto de uso efectivo del agua a) Uso material y productivo de las aguas. Una constante en el Derecho de Aguas chileno b) Amplitud en la conceptualizacin del uso del agua. Una tendencia o exigencia moderna II. ROL Y CARCTER DEL USO DEL RECURSO EN EL DERECHO DE AGUAS GENERAL 1. Obligatoriedad de un uso efectivo de las aguas en el sistema nacional 2. La libertad en el uso de las aguas como caracterstica del Derecho de Aguas vigente en Chile. Configuracin de una paradoja en materia de derechos antiguos 8

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3. La mantencin general del principio de uso obligatorio de las aguas en otros sistemas normativos. En especial, el caso espaol a) Particularidades del caso chileno en materia de uso de las aguas. Su desapego de las tendencias internacionales b) El caso espaol como referente en la conservacin del principio de uso efectivo de las aguas SEGUNDA PARTE Ajuste de situaciones preexistentes a un nuevo rgimen jurdico: adaptacin y unificacin en base al inicial uso efectivo de las aguas CAPTULO 3 Cambio normativo, subsistencia, transitoriedad y ajuste A. AJUSTE DE SITUACIONES PREEXISTENTES A UN NUEVO RGIMEN: OBLIGATORIEDAD O FACULTATIVIDAD? I. SURGIMIENTO Y FUNDAMENTO DEL CONCEPTO DE AJUSTE DE DERECHOS ANTIGUOS EN EL DERECHO DE AGUAS CHILENO 1. Vinculacin entre la institucin de subsistencia y la figura de ajuste 2. Sustrato de la idea de ajuste en el tratamiento de los antiguos derechos de aguas a) Base normativa del concepto de ajuste b) Sentido natural del concepto de ajuste 3. Percepcin de la nocin de ajuste en Derecho de Aguas II. HERRAMIENTAS O MECANISMOS DE AJUSTE CONTEMPLADOS EN EL RGIMEN VIGENTE EN CHILE 1. Materializacin de la necesidad y exigencia de ajuste a) Principales diferencias entre antiguos y nuevos derechos de aprovechamiento de aguas b) Surgimiento de una verdadera exigencia y obligacin de ajuste de derechos antiguos 2. Herramientas de ajuste en el Cdigo de Aguas de 1981 a) Regularizacin de derechos antiguos b) Perfeccionamiento de ttulos de derechos antiguos 3. Conclusin preliminar: catalogacin e identificacin de un derecho antiguo ajustado 4. Derecho transitorio y ajuste de situaciones preexistentes

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B. SUCESIN DE NORMAS EN EL TIEMPO Y DERECHO TRANSITORIO I. ORIGEN, CONTENIDO, APLICACIN Y VIGENCIA DE LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS 1. Cambio, transicin y rigurosidad a) Un fenmeno surgido a partir de la sucesin de leyes en el tiempo b) Rigurosidad y cuidado en la elaboracin, interpretacin y aplicacin de la normativa transitoria 2. Elementos configuradores del Derecho transitorio a) Conceptualizacin y funciones o finalidades b) Sustantividad y tipologa del Derecho transitorio c) Procedencia y aplicabilidad material y temporal de disposiciones transitorias II. ANLISIS PARTICULAR DE REGMENES TRANSITORIOS EN MATERIA DE AGUAS 1. Transitoriedad en la regulacin de las aguas a) Importancia de las disposiciones transitorias en este campo b) Subsistencia y ajuste de derechos antiguos como uno de los contenidos ms representativos del Derecho transitorio de aguas 2. Las disposiciones transitorias en la normativa chilena de aguas anterior al Cdigo de Aguas de 1981 a) Disposiciones transitorias en textos previos a la codificacin de aguas b) Disposiciones transitorias en los Cdigos de Aguas de 1951 y 1967 3. Las disposiciones transitorias en el Cdigo de Aguas de 1981 a) Ajuste sustantivo de antiguos derechos de aprovechamiento de aguas. El caso de la regularizacin b) Ajuste procedimental. El caso de los asuntos y solicitudes pendientes a la poca de entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 c) Extensin de antiguos gravmenes hipotecarios a los derechos de aprovechamiento de aguas d) Prohibicin de enajenar derechos de aprovechamiento de aguas vinculados a predios expropiados en el proceso de Reforma Agraria e) Revitalizacin de la funcin registral en materia de aguas f) Facultades provisorias de la DGA en materia de conservacin y proteccin de las aguas g) Continuidad en la utilizacin efectiva y material de las aguas para fines sanitarios h) Otorgamiento de derechos de aprovechamiento de aguas en obras de regado i) Regulaciones errneamente contenidas en el articulado permanente del Cdigo de Aguas en materia de subsistencia y ajuste 10

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4. Disposiciones transitorias en la normativa espaola de aguas a) En el rgimen anterior a la Ley de Aguas de 1985 b) En la Ley de Aguas de 1985 C. SUBSISTENCIA Y AJUSTE DE ANTIGUOS DERECHOS EN EL RGIMEN INSTAURADO EN ESPAA POR LA LEY DE AGUAS DE 1985 I. ANTECEDENTES PRELIMINARES 1. Tradicin normativa en materia de aguas en Espaa 2. Entidad del cambio normativo producido en 1985 en el rgimen de aguas espaol II. SITUACIONES PREEXISTENTES Y TRANSITORIEDAD EN LA LEY ESPAOLA DE AGUAS DE 1985 1. El caso de los antiguos aprovechamientos sobre aguas pblicas adquiridos por concesin o prescripcin a) Subsistencia y ajuste temporal de antiguos derechos constituidos o prescritos b) Reconocimiento y regularizacin de usos efectivos de aguas c) Otras titularidades de aguas provenientes de regmenes previos 2. El caso de los antiguos derechos sobre aguas privadas procedentes de manantiales, pozos o galeras a) Sistema alternativo u opcional ofrecido a titulares de derechos sobre aguas subterrneas b) Diferencia fundamental entre las opciones reconocidas por el legislador espaol c) Valoracin crtica de las opciones reconocidas por el legislador espaol d) Resultados prcticos y concretos del sistema de opciones establecido por el legislador espaol e) Advenimiento automtico e inmediato del rgimen concesional f) Aplicacin generalizada de restricciones ante problemas de existencia y disponibilidad de aguas 3. Aspectos comunes de las situaciones preexistentes en el rgimen espaol a) Implicancias del uso de las aguas en la situacin de los derechos antiguos b) Ajustes de caudal en funcin del uso efectivo de las aguas 4. Valor y carcter de la inscripcin de los derechos en el Registro de Aguas a) Objetivos y funciones de la inscripcin de derechos de aguas b) Carcter obligatorio y declarativo de la inscripcin de derechos de aprovechamiento de aguas 5. El Catlogo de Aprovechamiento de Aguas Privadas. Plazo de incorporacin a este registro administrativo 6. Conocimiento, determinacin y revisin de caractersticas de los derechos antiguos 11

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a) Conocimiento de caractersticas, aforo de derechos e inclusin de derechos en el Catlogo de aprovechamiento de aguas privadas b) Revisin de caractersticas de derechos inscritos en el Registro de Aguas CAPTULO 4 Materializacin de la figura de ajuste de antiguos derechos de aguas en Chile A. LA REGULARIZACIN COMO PRINCIPAL HERRAMIENTA DE AJUSTE DE ANTIGUOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS I. CONCEPTUALIZACIN Y FINALIDADES DE LA REGULARIZACIN 1. Concepto, regulacin e importancia de la herramienta regularizadora a) Nocin y contextualizacin de la regularizacin b) Marco jurdico del mecanismo regularizador c) Trascendencia del mecanismo regularizador en Derecho de Aguas 2. Finalidad caracterstica de la regularizacin: inscripcin y registro de derechos de aprovechamiento de aguas a) La inscripcin y el registro de derechos de aguas en regmenes antiguos b) La inscripcin y el registro de derechos de aguas en el actual marco jurdico chileno 3. mbito de aplicacin material y temporal de la regularizacin de derechos de aguas a) Derechos de aprovechamiento antiguos b) Limitacin en el tiempo II. PROCEDIMIENTOS REGULARIZADORES 1. Declaracin formal de existencia e inscripcin de derechos antiguos. El caso del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas a) Campo material de aplicacin del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas b) Campo de aplicacin y vigencia temporal del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas c) El uso de las aguas como requisito habilitante esencial del procedimiento regularizador del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas d) Carcter del procedimiento regularizador del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas e) Artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas y prescripcin 2. Reconstruccin de la historia y continuidad registral de derechos de aprovechamiento de aguas. El caso del artculo 1 transitorio del Cdigo de Aguas 12

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a) Tramitacin administrativo-judicial del procedimiento regularizador del artculo 1 transitorio del Cdigo de Aguas b) Requisitos o elementos del mecanismo regularizador del artculo 1 transitorio del Cdigo de Aguas c) Carcter facultativo y declarativo del mecanismo regularizador del artculo 1 transitorio del Cdigo de Aguas 3. Determinacin e inscripcin de derechos de aprovechamiento de aguas correspondientes a predios resultantes del proceso de Reforma Agraria. El caso del artculo 5 transitorio del Cdigo de Aguas B. PERFECCIONAMIENTO DE TTULOS DE ANTIGUOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS I. CAMBIO DE RGIMEN NORMATIVO, CARACTERSTICAS ESENCIALES Y NECESIDAD DE PERFECCIONAR TTULOS DE DERECHOS ANTIGUOS 1. Descripcin y contextualizacin general del problema de imperfeccin de ttulos antiguos 2. Caractersticas esenciales de los derechos de aprovechamiento en el rgimen normativo gobernado por el Cdigo de Aguas de 1981 a) Regulacin normativa b) Caractersticas o elementos que definen el contenido, entidad y alcances de un derecho de aprovechamiento de aguas c) Necesidad y exigencia de ajuste en lo relativo a la determinacin de caractersticas esenciales 3. Estatuto jurdico del mecanismo de perfeccionamiento de ttulos antiguos incompletos a) Marco regulatorio b) Conceptualizacin y finalidad del perfeccionamiento de ttulos de antiguos derechos de aguas II. VA PROCEDIMENTAL DEL PERFECCIONAMIENTO Y SISTEMA DE PRESUNCIONES EN TORNO A CARACTERSTICAS ESENCIALES DE ANTIGUOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS 1. Tramitacin conforme reglas del juicio sumario a) Perfeccionamiento encubierto tras procedimiento regularizador b) Facultatividad y falta de inters de titulares de derechos antiguos c) Elevados costos y demoras en la tramitacin 2. Caractersticas esenciales, ttulos incompletos e imperfectos y presunciones a) Presuncin respecto al caudal b) Presuncin respecto a la permanencia de ejercicio del derecho antiguo c) Presuncin respecto a la consuntividad de derechos antiguos 13

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d) Presuncin respecto a la continuidad III. MECANISMOS DE AJUSTE DE DERECHOS ANTIGUOS EN EL RGIMEN CHILENO DE AGUAS. DIAGNSTICO DE PROBLEMAS EN SU REGULACIN Y EJECUCIN 1. Regularizacin y perfeccionamiento: orden, forma de aplicacin y puesta en marcha de las vas de ajuste de derechos antiguos a) Aspectos comunes de la regularizacin y perfeccionamiento: su naturaleza jurdica y su mbito de aplicacin material y temporal b) Autonoma de la regularizacin y el perfeccionamiento. Su aplicacin en la prctica 2. Inconvenientes asociados a la actual regulacin y aplicacin prctica de las herramientas de regularizacin y perfeccionamiento a) En materia de constatacin e inscripcin de antiguos derechos de aprovechamiento de aguas b) En materia de tratamiento de antiguos ttulos incompletos e imperfectos c) Dificultades comunes: el desconocimiento generalizado y la inexistencia de un plazo para llevar a cabo el ajuste requerido por los derechos antiguos C. INOBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE USO EFECTIVO DE LAS AGUAS EN MATERIA DE AJUSTE DE DERECHOS ANTIGUOS. EL CASO DE REGULARIZACIONES Y PERFECCIONAMIENTOS ERRNEOS, ILEGALES E ILEGTIMOS I. EL USO DEL AGUA EN EL REGADO. CONTEXTUALIZACIN GENERAL DE LA PROBLEMTICA 1. Derechos antiguos ajustables en Chile y su vinculacin con la agricultura y el riego 2. Principal destino del recurso, generacin de derrames o sobrantes y sentimiento de propiedad o pertenencia del recurso hdrico. Notas caractersticas del uso del agua en el regado II. EL USO EFECTIVO DE LAS AGUAS Y SU VALORACIN EN EL TRATAMIENTO DE LOS DERECHOS ANTIGUOS 1. Constatacin de algunas medidas adoptadas en Chile en materia de regularizacin de derechos preexistentes. En especial, el caso de la organizacin judicial de comunidades de aguas a) Una prctica judicial iniciada con el apoyo y motivacin de la autoridad administrativa b) Incoherencia, error e ilegitimidad de una regularizacin encubierta y sin respeto de los requisitos legales establecidos para dicho mecanismo de ajuste

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2. Caractersticas esenciales de los derechos. Real construccin o reconstruccin de ttulos antiguos en atencin al uso efectivo de las aguas? a) Uso efectivo de las aguas y definicin de caractersticas de derechos antiguos b) Una situacin particular. Mitos y falsedades en las caractersticas comnmente asociadas a los derechos de aprovechamiento de aguas destinados a fines agrcolas y de riego III. EFECTOS Y POSIBLES SOLUCIONES DE UNA PRCTICA ERRNEA, INCOHERENTE, ILEGAL E ILEGTIMA 1. Desconocimiento del valor del uso efectivo de las aguas en regularizaciones y perfeccionamientos de derechos antiguos: conflictos de disponibilidad y gestin y falta de transparencia del sistema a) Cul ha sido el principal vicio cometido en el ajuste de los derechos antiguos? b) Qu consecuencias y efectos concretos se han generado a partir de estas actuaciones viciosas? 2. Responsabilidad del Estado administrador, del Estado juez y del Estado legislador en materia de subsistencia y ajuste de derechos antiguos a) Actuaciones y prcticas legislativas, administrativas y judiciales configuradoras de responsabilidad estatal b) Posibilidades de conversin de una situacin conflictiva, desajustada e irregular CONCLUSIONES BIBLIOGRAFA CITADA NORMAS Y ANTECEDENTES LEGISLATIVOS CITADOS JURISPRUDENCIA CITADA SITIOS WEB CITADOS

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AGRADECIMIENTOS Siempre que se llega al final de todo proceso, es aconsejable dar una mirada a lo realizado y definir aquello que ha marcado el recorrido efectuado. Emprendida la referida accin en este caso particular, surge inmediatamente la necesidad de agradecer a muchas personas e instituciones que desempearon un rol trascendental en esta instancia: En primer lugar, quisiera agradecer al profesor Alejandro Vergara Blanco, por haber sido el principal artfice de mi formacin doctoral y por haberme guiado e introducido, inconscientemente, a la disciplina que hoy satisface con creces todas mis expectativas e inquietudes acadmicas y profesionales. A l, quien ha sido mucho ms que un director de la tesis que hoy se presenta, me unir siempre un lazo de profundo cario, gratitud y amistad. Al Programa de Doctorado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, en especial a sus profesores, funcionarios y alumnos, por su disposicin y apoyo permanentes y por entregarme las herramientas necesarias para concluir este camino con la sensacin que brinda el haber trabajado seria y responsablemente. A la Corporacin Nacional de Investigacin Cientfica y Tecnolgica (Conicyt) y a Becas Chile, por otorgarme el patrocinio y sustento econmico requerido para desarrollar con tranquilidad los estudios de postgrado y, en esta misma lnea, por haber posibilitado una fructfera pasanta de investigacin en Espaa durante el ao 2009. A la profesora Dra. Marta Franch i Saguer, por toda su hospitalidad, orientacin e invaluable ayuda durante mi pasanta doctoral en la Universidad Autnoma de Barcelona y en otros centros de investigacin espaoles. Al Programa de Derecho Administrativo Econmico de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, particularmente a su director, Dr. Alejandro Vergara Blanco, y a todo el equipo que lo conforma, por haber sido y ser una trascendental y autntica escuela, no slo en lo relativo al mbito de la extensin e investigacin universitaria, sino, especialmente, por toda la calidad y riqueza humana que se encuentra en su seno. Y, por ltimo, a mi familia, crculo cercano y amigos, por su constante compaa, fuerza y preocupacin, y, en definitiva, por estar conmigo cada vez que los necesit. A todos ellos va dedicado tambin este trabajo.

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SIGLAS Y ABREVIATURAS ESPECIALES ab initio Art.(s) parte inicial de un artculo, inciso o texto normativo artculo(s)

CA Cdigo de Aguas (cuando se dice slo CA o Cdigo de Aguas se hace referencia al cuerpo normativo vigente, es decir, al Cdigo de Aguas de 1981) CC C.deA. CGR coord. CPA CPR CS DFL DGA dir. / direc. DL DS edit. et al. Ibidem Idem inc. infra p. / pp. RDL s/d supra TC Vid. Vol. Cdigo Civil Corte de Apelaciones Contralora General de la Repblica coordinador / coordinadores Catastro Pblico de Aguas Constitucin Poltica de la Repblica Corte Suprema Decreto con Fuerza de Ley Direccin General de Aguas director / directores Decreto Ley Decreto Supremo editor(es) y otros misma obra citada previamente, pero pgina distinta exactamente misma cita anterior inciso abajo / ms adelante pgina / pginas Real Decreto Legislativo sin datos de publicacin arriba /ms atrs Tribunal Constitucional vase volumen

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INTRODUCCIN Hechos y Derecho: una interrelacin esencial en materia de aguas I. DEFINICIN Y DELIMITACIN DEL TEMA A INVESTIGAR No es tarea fcil comenzar a escribir un trabajo de esta ndole; y menos sencillo an resulta preparar sus palabras iniciales. A travs de ellas se debe dotar al lector de las herramientas necesarias para entender el contexto en que se sita la obra y para avanzar comprendiendo sus principales planteamientos y argumentos. En atencin a ello es que hemos optado por dedicar las primeras pginas de este texto a mostrar, en trminos generales, un segmento de la realidad que regula el Derecho de Aguas en Chile. En dicho segmento se ha originado una problemtica especialmente relevante en la materia, y ella ha sido la principal motivacin para la realizacin de esta investigacin. A su presentacin se dedican, entonces, las lneas que siguen. 1. Valor y conflictividades del agua como recurso natural Con menor o mayor precisin todos conocemos y entendemos qu es el agua; y es que este recurso natural, que se manifiesta en diversos estados en la naturaleza, se requiere prcticamente en la totalidad de las actividades que realizamos da a da. El agua tiene y ha tenido siempre una gran importancia para la humanidad. Es la fuente u origen de la vida, su influencia en el proceso biolgico de todo ser vivo es fundamental, y satisface mltiples necesidades; por ello, las utilidades que ofrece estn en ntima vinculacin con la existencia, el desarrollo y la sobrevivencia de las personas. As, su empleo se encuentra asociado no tan slo al uso o consumo domstico, sino que, tambin, a mltiples tareas y reas que se relacionan directa o indirectamente con el desarrollo social y econmico de un pas. Es imposible, en definitiva, concebir la vida sin este precioso y preciado elemento1. Ahora bien, y pese a que nos encontramos frente a un recurso indispensable y esencial, en muy pocas oportunidades ste se presenta en las cantidades y con las calidades que dicho carcter requiere. Por el contrario, puede sealarse que la escasez y la contaminacin son dos de los principales males que enfrenta el agua en el mundo actual, lo cual la sita como eje de algunos de los conflictos que afectan ms grave y fuertemente a las sociedades contemporneas. Teniendo en cuenta estas circunstancias, no resulta difcil advertir que el rol de la ciencia jurdica en este campo es fundamental. Y es que la colisin entre la apremiante necesidad de agua, por una parte, y la carencia de ella en condiciones cuantitativas y
Destacando esta apreciacin, a ttulo ejemplar, vid. COLMEIRO (1876) p. 12; ABELLA (1886) pp. 992-993; GENECHEA (1915) p. 650; JORDANA DE POZAS (1924) p. 324; ZAARTU (1943) pp. 123 y 125; VERGARA DUPLAQUET (1960) p. 37; MARIENHOFF (1971) pp. 50-52; FUENTES (1977) pp. 155-158; MARTNEZ BLANCO (1982) pp. 376-377; SANZ (1984) p. 175; TALLADA I D ESTEVE (1984) p. 7; AGUILERA (1995) pp. 15-16; DIEZ HOCHLEITNER (1995) p. 11; MARTNEZ GIL (1997) pp. 19-29; ARVALO CUNICH (1998) p. 15; MONTES (1998) pp. 509-510; ALENZA (2002) p. 269; SNCHEZ HERNNDEZ (2005) pp. 279-280; SCHERP DE MONSALVO y SCHERP (2007) pp. 723-726; PINTO, TORCHIA y MARTIN (2008) pp. XIX-XXI, 1 y 31-32; y, ROJAS (2010) pp. 55-58.
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cualitativas apropiadas, por otra, se convierte en un importante foco de problemas que el Derecho debe obligadamente contemplar y resolver de manera adecuada2. Tal es el grado de trascendencia de esta situacin que puede sealarse, sin temor a exagerar, que si una sociedad es negligente en la administracin, gestin y proteccin del agua, se enfrentar al colapso. Por tanto, las normas jurdicas deben ser las idneas para prevenir y solucionar todas las dificultades y luchas que cada da surgen con ms mpetu, e incluso peligrosidad, en este mbito3. Una de estas problemticas es la que comenzamos a esbozar a continuacin. a) Paralelismos en materia de acceso y utilizacin del agua por los particulares En nuestro pas, segn se revisa con mayor detalle infra4, la regulacin del recurso hdrico se ha ido incorporando paulatinamente al ordenamiento jurdico. Originalmente se aplicaron en nuestro territorio, al igual que en otras reas, las leyes espaolas; luego, una vez obtenida la independencia nacional, y aunque en parte considerable siguieron en vigor tales leyes, fueron surgiendo importantes textos propios sobre la materia. Sin perjuicio de ello, no es sino hasta el ao 1951 que entra en vigor nuestro primer Cdigo de Aguas, el cual fue modificado significativamente por la Ley de Reforma Agraria de 1967. Posteriormente, debemos incluir entre los hitos normativos al DL N2.603 de 1979, a la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 y al Cdigo de Aguas de 1981 y sus modificaciones5, triloga de cuya conjugacin surge el rgimen jurdico vigente en Chile en lo relativo a las aguas. En este proceso de evolucin, y siguiendo la tendencia generalizada existente al respecto en Derecho comparado, se estableci que la naturaleza jurdica de las aguas es la de un bien nacional de uso pblico. De este carcter derivan, a efectos de este estudio, dos implicancias principales: en primer lugar, la administracin, gestin y conservacin de este recurso natural son encomendadas a un rgano de la Administracin del Estado (en nuestro caso, la DGA); y, en segundo trmino, se consagra todo un procedimiento concesional a travs del cual los particulares6 interesados debern solicitar y podrn obtener de la autoridad competente la creacin o constitucin de un derecho que les permita usar privativamente una determinada cantidad de aguas. As surge el denominado derecho de aprovechamiento de aguas, que es constituido por la autoridad administrativa competente a travs de un procedimiento
A este respecto vid. MARTN MATEO (1999) pp. 7-10; y, MATHUS y MAGNANI (2007) p. 24. En este sentido vid. MARTNEZ NIETO (2010a) p. 1. 4 Vid. captulo 1. 5 Entre ellas, las ms destacadas son las operadas por la Ley N20.017 de 2005 y por la Ley N20.099 de 2006, cuyas implicancias se destacan, en los aspectos pertinentes, al analizar cada una de las temticas que se contemplan en este trabajo. 6 Cuando hablamos de particulares nos referimos a toda persona, natural o jurdica, de naturaleza pblica o privada, que solicita, en su calidad de tal, la constitucin de un derecho de aprovechamiento de aguas a su favor. Ahora bien, cuando hablemos de usuarios de aguas nos estamos refiriend o, en trminos de Embid, a todas aquellas personas fsicas o jurdicas que cuentan con un ttulo suficiente para el uso privativo del agua, sea este consuntivo o no. Ttulo suficiente lo es aquel que proviene de la Ley, del derecho histrico o de la actuacin administrativa (concesin o autorizacin) ( EMBID, 2008a, p. 17). Ntese, desde ya, que el autor incluye entre los ttulos del uso privativo de aguas a los derivados del Derecho histrico, en que pueden considerarse comprendidos los derechos antiguos o las situaciones preexistentes a que se hace referencia infra.
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expresamente reglado en el Cdigo de Aguas. El acto terminal de dicho procedimiento (que es jurdicamente una concesin) se exterioriza en una resolucin que debe reducirse a escritura pblica e inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races correspondiente, y, en el CPA, registro administrativo que se encuentra a cargo de la DGA. sta es, en trminos generales y sencillos, la va que debe emplearse hoy para poder acceder legtimamente a un uso privativo de las aguas. No obstante ello, si observamos la realidad nacional, podremos percibir la existencia de una situacin paralela y distinta a la previamente descrita, y que se caracteriza, a grandes rasgos, a partir de los siguientes hechos y circunstancias: i) Ausencia de concesin. Muchos de los derechos de aprovechamiento de aguas que hoy se ejercen en nuestras cuencas y acuferos tienen un origen diverso al concesional. Tales derechos han nacido consuetudinariamente, es decir, a partir de prcticas, de hechos que, por haberse reiterado desde tiempos remotos, se han consolidado como un autntico derecho, primero, en la conciencia de los propios usuarios, y, luego, en la del grupo social al que ellos pertenecen. Esta situacin es de ordinaria ocurrencia en nuestro sistema, en especial en el mundo agrcola, que representa precisamente el sector de mayor utilizacin de aguas en Chile7. Con respecto a ello, debe afirmarse, asimismo, que el Cdigo de Aguas de 1981 es literalmente un Cdigo de Riego, toda vez que la mayor parte de sus disposiciones, figuras e instituciones se han estructurado en base a esta actividad particular, lo cual lo convierte, en cierta forma, en un cuerpo normativo limitado8. En este escenario, entonces, es bastante comn que los agricultores o regantes empleen el agua basados solamente en prcticas consuetudinarias y desprovistas de toda formalidad, pero cuyo valor y legitimidad es defendido con gran fuerza entre quienes se desenvuelven en este mbito. ii) Falta de inscripcin y registro. Estrictamente relacionado con el enunciado anterior, cabe sealar que el nmero de derechos de aprovechamiento de aguas que se encuentran inscritos y catastrados en los registros existentes al efecto es notoriamente inferior a las reales extracciones, captaciones y utilizaciones que se realizan del recurso en nuestro pas. Adems de los usos consuetudinarios, que, como es lgico pensar, no se encuentran inscritos en registro alguno, existen tambin derechos constituidos en virtud de un acto de autoridad, que, no obstante, carecen de la aludida inscripcin. Se trata, fundamentalmente, de aquellos derechos antiguos, constituidos antes de la entrada en vigencia del Cdigo de 1981, que se vieron afectados por la supresin de la funcin
En efecto, se ha estimado que alrededor del 84,5% de las aguas que se utilizan en Chile lo hacen en la actividad del riego; en tanto que las restantes aguas se dividen entre la industria (6,5%), la minera (4,5%) y el agua potable (4,4%). Tales antecedentes se encuentran disponibles en la pgina web de la DGA (www.dga.cl). Proporcionando cifras similares, vid. VENEZIAN y GUROVICH (1980) p. 116; y, LARRAN (2006). 8 En este sentido vid. MANRQUEZ (1986) p. 38; y, VERGARA BLANCO (1998c) p. 123.
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conservatorio-registral implantada por la Ley de Reforma Agraria del ao 1967, funcin que slo fue retomada en 1981. Se produjo, por tanto, entre los aos 1967 y 1981, un verdadero parntesis registral en materia de derechos de aprovechamiento de aguas, originndose una serie de incertidumbres y desrdenes, que, en varios casos, intentan ser superados hasta el da de hoy. iii) Usos y derechos no inscritos: una realidad habitual de las aguas en Chile. A pesar de que desconocemos cul es realmente la magnitud que los derechos consuetudinarios y carentes de inscripcin tienen respecto al total de derechos de aprovechamiento de aguas existentes en nuestro pas, hay antecedentes que nos permiten presumir que ellos representan parte importante, acaso no mayoritaria, de tal universo. As lo revelan algunos estudios y anlisis realizados sobre este punto, y as lo constatan tambin varios procesos de orden jurisdiccional que se han desarrollado y se desarrollan an sobre asuntos en que se encuentran involucradas este tipo de titularidades. Por el momento no incluimos cifras en torno a esta situacin, pero s podemos sostener que todava hoy, cuando estn prximos a cumplirse 30 aos desde la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, una gran cantidad de usos de aguas siguen permaneciendo al margen del rgimen instaurado por tal cuerpo normativo. Ello, toda vez que mantienen su naturaleza puramente consuetudinaria, no utilizando las herramientas que el referido Cdigo incorpor con el propsito de armonizarlos y conciliarlos con todos aquellos derechos que se han constituido y se constituirn de acuerdo a sus trminos y bajo su vigencia9. iv) Derechos nacidos al margen de la ley, pero reconocidos por sta. Con relacin a lo expuesto, y siguiendo a Vergara Blanco, diremos que A pesar de la vigencia de la regla legal, en virtud de la cual el Estado exige que las aguas nadie puede tomarlas sin su autorizacin o concesin; no obstante, todos sabemos que, y en especial en el Norte de Chile, las aguas se han utilizado siempre, sin previa concesin. Si ustedes van hoy da a solicitar a todos aquellos antiguos usuarios individuales de las aguas, algn papel que acredite su calidad de concesionario o algn otorgamiento del Estado o autoridades de alguna poca, muy pocos podrn mostrar algn papel, ya que casi nadie los ha tenido nunca. Eso no implica que tales usos sean ilegtimos. Si bien pudieron haber tenido un origen aparentemente que quebrantara la regla general, la legislacin chilena ha ido posibilitando la regularizacin de los usos que se han realizado de las aguas por las comunidades de usuarios, comunidades de agricultores u otros usuarios individuales en general10. As, y como una forma de regular la innegable realidad que estamos describiendo, y que es especialmente caracterstica del mundo agrcola, a travs de una expresa declaracin legal y constitucional emitida al efecto, nuestro ordenamiento jurdico, segn se analiza infra, dispuso que los referidos usos consuetudinarios se convertiran en la base de una tipologa de derechos de aprovechamiento de aguas, paralela a la de los derechos constituidos por acto de autoridad: son los llamados derechos reconocidos, que
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Respecto a ello vid. captulo 4. VERGARA BLANCO (1998c) p. 122.

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gozan del mismo valor y proteccin que aquellos provenientes de una concesin11. En definitiva, la norma jurdica debi recoger y hacerse cargo del paralelismo existente en la materia, actitud absolutamente correcta si tenemos en consideracin que en la adecuacin a la realidad y en su validez para la resolucin efectiva de los problemas planteados radica en ltima instancia la grandeza y mayor servidumbre del derecho. La permanencia y validez misma del ordenamiento jurdico administrativoaparece directamente condicionada en razn de su sensibilidad para captar y resolver los problemas reales y ciertos que se le presentan a cada comunidad poltica. En otro caso, el inmovilismo conduce a la anarqua jurdica o a esa otra situacin, no sustancialmente distinta en cuanto a sus efectos, que es la de un ordenamiento inservible y contradictorio en relacin con las situaciones que debe afrontar12. El Derecho no puede construirse ni sobrevivir de espaldas a la realidad13, pues la regulacin de tal realidad es su razn de ser y su propsito final14. Si el ordenamiento jurdico hubiese ignorado completamente la situacin de las prcticas consuetudinarias, otorgando valor slo a las utilizaciones de aguas efectuadas en virtud de una concesin, tendramos una normativa en gran parte carente de vida y eficacia15 e incluso, podramos decir, mitolgica16. v) Hechos y normas en el mbito de las aguas. Generacin de conflictos. De acuerdo a lo que se establece supra, puede sealarse que el rgimen jurdico vigente impone fundamentalmente dos exigencias formales respecto al origen de los derechos de aprovechamiento de aguas: nacer de un acto de autoridad (concesin) e inscribirse en los registros correspondientes. As lo dispone el rgimen actual, de manera que todos los derechos de aguas surgidos al amparo del Cdigo de Aguas de 1981 han debido y deben cumplir tales requisitos. Sin embargo, segn estamos constatando, existe en Chile una cantidad importante de usos consuetudinarios y de derechos constituidos antiguos que no estn inscritos y que permanecen, por tanto, fuera del control de la Administracin, pero que son reconocidos y protegidos por la legislacin17. Es posible observar, entonces, un doble paralelismo en la temtica aludida:
Vid. captulo 1, apartado C. MARTN-RETORTILLO (1976) p. 30. 13 GONZLEZ NAVARRO (1993) p. 793. 14 A este respecto se ha sostenido que La verdad es que, para tener una exhaustiva actuacin en el comportamiento a cuya disciplina est destinada, la ley tiene necesidad de una serie de operaciones -de adaptaciones y adecuaciones, de integracin y de desarrollo complementario- las cuales, renovadas de continuo, hacen posible que la norma no reste letra muerta, sino que se mantenga viva y vigente en la rbita del orden jurdico al cual pertenece: operaciones cuya ausencia importa, viceversa, la esterilizacin de la norma y, en definitiva, la privacin de la capacidad de ejecutarse y hacerse valorar. ( BETTI, 2006, p. 71). 15 Recordemos que, segn lo sealara Kelsen, la eficacia de una norma es condicin de su validez. Y una norma deja de ser vlida cuando los sujetos a los cuales est dirigida no la observan suficientemente. Vid. KELSEN (1971) pp. 36, 52-53 y 73-74. 16 Siguiendo a Embid, diremos que los mitos se dan en Derecho de Aguas cuando el recurso o incluso el propio Derecho se configuran de manera fabulosa o fantstica, totalmente desconectada con el sentir real de lo que un determinado recurso o institucin es o representa en realidad. Vid. EMBID (1995) p. 590. 17 Estas circunstancias son destacadas incluso desde el mbito espaol, para cuyos efectos vid. ARIO y SASTRE (1997) p. 22 y (1999) p. 189; y, MOLINA (1998) p. 373.
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1 el primero, entre el origen concesional y el consuetudinario de los derechos de aprovechamiento de aguas; y, 2 el segundo, entre los datos y antecedentes que reflejan los registros existentes en este campo y lo que acontece efectivamente en la realidad de los usos de aguas. En ambos casos vemos un verdadero enfrentamiento entre lo que prescribe la norma y lo que sucede en la prctica; la relacin hechos-Derecho comienza a mostrar en este punto toda su influencia, fuerza y potencialidad.
Para prevenir una confusin posterior, es necesario clarificar desde este momento que el paralelismo que se enuncia en el prrafo anterior, se formula respecto a aquellos usos y derechos nacidos con anterioridad al Cdigo de Aguas de 1981. En el rgimen vigente no se admite que un uso consuetudinario de aguas, iniciado con posterioridad al ao 1981, sea reconocido como un derecho de aprovechamiento de aguas; por el contrario, tal conducta, adems de ser ilegal e ilegtima, es constitutiva de un ilcito penal. Por otra parte, se exige que tales derechos de aprovechamiento se inscriban y catastren en los registros correspondientes para perfeccionar el procedimiento de su constitucin 18.

La existencia de este dualismo en el origen de los derechos de aprovechamiento, segn se aprecia al revisar la jurisprudencia pronunciada en la materia, se ha convertido en la vertiente de algunos de los principales conflictos que se presentan actualmente en el Derecho de Aguas nacional. La problemtica que deben abordar y solucionar las autoridades administrativas y judiciales se bosqueja, de cierta forma, en un hecho que ha sido descrito para el Derecho espaol, pero que es perfectamente aplicable a nuestro caso, en los siguientes trminos: Pueden existir conflictos de derecho entre usuarios que disfrutan de aprovechamientos por prescripcin y concesionarios de aguas pblicas con caudales perfectamente sealados. Si los primeros en un momento dado usan de la totalidad del caudal prescrito, parte del cual por cierto tiempo han venido los concesionarios de aguas abajo destinando a su industria en virtud de formar parte del caudal concedido, qu derecho debe amparar primordialmente la Administracin?19 Por lo tanto, las dificultades surgirn a partir del momento en que en una cuenca se encuentren y enfrenten usuarios consuetudinarios de aguas y aquellos que utilizan el recurso en virtud de un acto concesional de autoridad. Si observamos lo que sucede en la prctica en nuestros cauces, podremos percatarnos que dicho enfrentamiento es particularmente comn entre dos tipos de usuarios de aguas: los regantes y las empresas mineras en la zona Norte del pas, y, los regantes y las empresas hidroelctricas en la zona Centro-Sur de nuestro territorio. En trminos generales, el contenido y la forma de resolucin de las controversias suscitadas se va vislumbrando y descubriendo a lo largo de las prximas pginas. b) Cambio de rgimen en el ao 1981. (In)subsistencia de antiguos derechos y coexistencia con los nuevos derechos de aguas Uniendo las ideas esbozadas supra, debemos establecer que respecto al origen de las titularidades privadas en materia de aguas, se da una especial interrelacin entre aquellos derechos constituidos por actos de autoridad y aquellos reconocidos en base a prcticas consuetudinarias.
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Para una explicacin ms profunda de esta apreciacin vid. captulo 1, apartado C, II, 4. GAY DE MONTELL y MASS ESCOFET (1956) p. 351.

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Precisado lo anterior, cabe incorporar el gran punto de reflexin y anlisis de este estudio. Sealemos, en primer lugar, que el actual sistema jurdico en materia de aguas en nuestro pas est encabezado fundamentalmente por el Cdigo de Aguas de 1981 y sus modificaciones posteriores. Sin embargo, nuestro Derecho de Aguas comenz a gestarse a travs de varias etapas previas a dicho cuerpo normativo, y cada una de ellas estuvo caracterizada por el imperio de una normativa y de una ideologa particular. En el marco de este proceso de evolucin, el Cdigo de Aguas de 1981 implic la produccin de un cambio normativo importante, pues en varios sentidos se alteraron los esquemas y premisas de las regulaciones anteriores. Adems, se gener el inevitable encuentro entre situaciones preexistentes, comnmente consuetudinarias, y aquellas que comenzaron a surgir al amparo de la nueva normativa. As, en lo relativo a las titularidades particulares sobre aguas, tras la entrada en vigencia del aludido Cdigo de 1981, nos encontramos con un escenario integrado por los siguientes tipos de derechos de aprovechamiento: i) derechos antiguos, denominacin bajo la cual, y teniendo en cuenta el paralelismo existente en cuanto al origen de estos derechos de aguas, se comprenden bsicamente dos supuestos: aquellos constituidos de acuerdo a las formas, trminos y procedimientos instaurados por normativas anteriores al Cdigo de Aguas de 1981, y, aquellos reconocidos en base a usos consuetudinarios de aguas, es decir, prcticas de hecho que vienen ejecutndose desde tiempos indeterminados al margen de los procedimientos constitutivos establecidos por el legislador en las normativas imperantes en cada poca; y, ii) derechos nuevos, expresin con que nos referimos a aquellas titularidades constituidas de acuerdo al procedimiento concesional regulado en el mencionado Cdigo de 1981. En este complejo escenario emergen relevantes cuestiones: 1 Primera tarea: definir la (in)subsistencia de derechos antiguos. Una de las primeras preguntas que surgen en esta temtica es aquella relativa a la validez y vigencia de los derechos antiguos luego del cambio normativo experimentado en el ao 1981 en materia de aguas en Chile. Para clarificar esta interrogante debemos tener presente, en primer lugar, que el rgimen jurdico actual contempla como uno de sus pilares fundamentales el requisito de concesin, de un acto habilitante de autoridad, para que los particulares puedan usar las aguas de manera privativa y exclusiva. A su vez, dispone que el acto constitutivo del derecho de aprovechamiento, que debe estar debidamente inscrito y registrado, tiene que definir con precisin todas las caractersticas de dicho derecho, de manera que el ttulo correspondiente sea fiel expresin de su naturaleza y contenido. Dadas estas circunstancias, tendrn cabida en el actual sistema los derechos antiguos que, en muchos aspectos, cuentan con ttulos que no se encuentran ajustados a las nuevas reglas? Qu suceder con los usos consuetudinarios reconocidos como derechos, respecto a los cuales no existe siquiera ttulo alguno que acredite su existencia? Ante estas inquietudes creemos que slo pueden postularse dos posibles respuestas: o se permite la subsistencia de los derechos antiguos, es decir, la conservacin y mantencin de las situaciones preexistentes; o bien, se decreta la insubsistencia o prdida de los derechos antiguos. 27

Determinar la solucin que ha sido adoptada en nuestro medio constituye uno de los desafos fundamentales de este trabajo, y precisamente de ello se derivan todos los restantes elementos y factores que perfilan el objeto de estudio. 2 Segunda tarea: ajuste de derechos antiguos al nuevo rgimen. Una vez definido el dilema anterior, y en caso de estimarse que los derechos antiguos subsisten tras la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, creemos absolutamente necesario y conveniente procurar que todas las situaciones preexistentes se ajusten a las actuales exigencias. Para tales efectos, y segn se expone infra, debern observarse las herramientas o mecanismos de adaptacin o adecuacin que estimamos contempla el sistema vigente. Slo de esta forma se lograr transparentar la real situacin de las aguas y otorgar seguridad jurdica tanto a los usuarios como a la Administracin, pues todos podrn contar con una informacin fiel y certera a este respecto. Cabe sostener que en el contexto descrito brevemente en este apartado es donde surge la inquietud por llevar a cabo la presente investigacin. Las cuestiones planteadas marcan, en definitiva, el camino y los objetivos a seguir en este trabajo, por lo que de su desarrollo y tratamiento emanan los grandes lineamientos, tendencias y aportes que, esperamos, surjan de los resultados de este estudio. 2. Lineamientos generales de una investigacin en Derecho de Aguas Delimitando desde ya nuestro objeto de anlisis, sealamos, en primer lugar, y aunque pueda parecer obvio, que ste pertenece al mbito del Derecho de Aguas. En base a ello, definimos la naturaleza jurdica de esta disciplina, y, para ser ms precisos, establecemos los grandes aspectos que se tratan en este texto. a) Derecho de Aguas: Derecho pblico o privado? Sin perjuicio de nuestra clara posicin al respecto, cabe precisar que la naturaleza o clasificacin disciplinar del Derecho de Aguas es un asunto que hasta el da de hoy no recibe un tratamiento doctrinal pacfico y uniforme. En efecto, es frecuente encontrar diversos pronunciamientos sobre la materia, que podemos esquematizar del siguiente modo: i) Concepcin dualista: el Derecho de Aguas como Derecho Civil y Administrativo. Una primera concepcin, que cuenta con importantes sostenedores, estima que las aguas y el Derecho que se ocupa de regularlas presenta caracteres y aspectos correspondientes al Derecho Civil y al Derecho Administrativo, por lo que esta disciplina jurdica tendra claramente una composicin dual. Entre los seguidores de esta tendencia podemos mencionar a Spota, quien afirma que el Derecho de Aguas presenta un doble aspecto: privado (Derecho Civil) y pblico (Derecho Administrativo). Sin perjuicio de ello, el autor seala que el Derecho pblico tiene una importancia notable en esta rama, de manera que la legislacin correspondiente debe tener como sello la idea de propiedad como funcin social. Asimismo, precisa que

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los principios que resuelven la mayor cantidad de los problemas que se presentan en este mbito se encuentran en el Derecho pblico Administrativo20. Por su parte, Gay de Montell y Mass Escofet sostienen que las aguas son objeto del Derecho privado y del Derecho Administrativo, aunque el mbito del primero se reduce cada da ms, extendindose el campo de actuacin del ltimo21. Marienhoff afirma que la disciplina jurdica de las aguas no pertenece exclusivamente a una rama del Derecho, ya que, atendidos los casos, en algunas ocasiones corresponde al Derecho privado y, en otras, al Derecho pblico22. Luego, Prez Prez sostiene que los temas importantes del Derecho de Aguas se encuentran ubicados en las fronteras entre el Derecho Civil y el Derecho Administrativo23. Finalmente, Alcan postula que el Derecho de Aguas tiene una naturaleza dualista, ya que presenta normas que pertenecen tanto al Derecho pblico como al Derecho privado, por lo que no sera correcto encasillarlo exclusivamente en uno u otro sector. En definitiva, esta autora considera que en la relacin existente entre el titular del derecho de aprovechamiento y la Administracin, regir el Derecho Administrativo; ahora bien, en la relacin habida entre dicho titular y terceros, regirn las normas civiles24.25 Como puede percibirse, aun dentro de esta concepcin dual, algunos de los autores citados postulan que si bien en materia de Derecho de Aguas concurren regulaciones civiles y administrativas, son estas ltimas las que detentaran un papel de mayor trascendencia e influencia en la definicin del carcter de esta disciplina. ii) Concepcin pluralista: las aguas como objeto de regulacin por el Derecho Internacional, Civil, Administrativo y otros. Desde una perspectiva an ms amplia que la previamente enunciada, es posible encontrar a un numeroso grupo de autores que estiman que son varias las ramas jurdicas que concurren a formar y determinar la naturaleza del Derecho de Aguas. As, Maestre afirma que la disciplina de las aguas debera desgajarse del Derecho pblico como una rama independiente y denominarse Derecho hidrulico. Asevera, igualmente, que el campo de actuacin de la Administracin se ha extendido en este mbito, reducindose, por consiguiente, la influencia del Derecho privado. Finalmente, sostiene que las aguas son objeto del Derecho Civil, Administrativo e Internacional26. Con una posicin diversa, pero situada en la misma lnea, Gazzaniga establece
SPOTA (1941a) pp. 5-23. GAY DE MONTELL y MASS ESCOFET (1949) pp. 5-6. 22 MARIENHOFF (1971) pp. 59-60 y (1996) pp. 63-65. 23 PREZ PREZ (1993) p. 18. 24 ALCAN (1994) pp. 19-21 y 105-107 y (1996) pp. 11-12. En una obra posterior la autora refuerza su posicin afirmando que la jurisdiccin civil y en consecuencia las normas del Derecho Civil van adquiriendo mayor fuerza y reconocimiento de los derechos que los particulares ostentan en relacin con las aguas aunque stas pertenezcan al dominio pblico hidrulico. ( ALCAN, 2010, p. 11). 25 Adems de los autores ya referidos, siguen tambin esta tendencia ALONSO (1951) pp. 29-30; y, GARCA OVIEDO (1959) pp. 753-757. 26 MAESTRE (1968) pp. 218 y 223-224.
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que el Derecho de Aguas es un Derecho accesorio, que todava no ha adquirido su autonoma, tratndose aspectos relativos a l en Derecho Civil, Penal, Administrativo, Internacional y Rural27. Fuentes seala que si bien varias disciplinas se encargan del estudio jurdico de las aguas, el aspecto pblico prevalece sobre el privado. A su juicio, el fenmeno de desprivatizacin del Derecho de Aguas deber ir avanzando hasta llegar a su total publicizacin28. Martnez Nieto sostiene que el conjunto de normas que conforman el Derecho de Aguas son principalmente de naturaleza administrativa, pero ello debe completarse con normas de ndole penal y civil. No obstante, los dos ltimos focos tienen una menor importancia desde el punto de vista cuantitativo y son objeto tambin de menos estudios acadmicos29. Por ltimo, en este grupo podemos incluir tambin a Mathus y Magnani, quienes, si bien sealan que el Derecho de Aguas es una rama del Derecho Ambiental, consideran que el rgimen jurdico de este recurso se ubica en un trpode formado por el Derecho Constitucional, Civil y Administrativo30. 31 iii) Concepcin monista privatista: el Derecho de Aguas como parte del Derecho Civil y privado. A diferencia de las tendencias que se revisan en los apartados anteriores, existe una posicin privatista que plantea que las aguas pertenecen al mbito de actuacin y regulacin del Derecho Civil, de manera que tal es el carcter de las normas que rigen esta materia. Entre los representantes de esta doctrina cabe mencionar a Roca, quien estima que el Derecho de Aguas es un Derecho especial que se sita junto al Derecho comn, representado por el Cdigo Civil, de manera que existira un Derecho especial y uno comn sobre la misma materia, generndose un deber o exigencia de autolimitacin de cada uno de estos ordenamientos32. En el medio nacional, Dougnac Rodrguez sostiene que el Derecho de Aguas naci y es parte del Derecho Civil, por lo que es una de sus ramas y debe atenerse, por tanto, a sus principios. Adems, seala este autor que el hecho de que las autoridades administrativas participen o intervengan en esta materia no convierte a esta disciplina en una rama del Derecho Administrativo33. Finalmente, en igual contexto, Guzmn Brito sostiene en un principio que el Derecho de Aguas es una rama del Derecho privado. Sin embargo, cabe hacer presente
GAZZANIGA (1993) p. 84. FUENTES (1977) pp. 167-168. 29 MARTNEZ NIETO (2010b) p. 3. 30 MATHUS (2004) pp. 373-377; y, MATHUS y MAGNANI (2007) pp. 19 y 25-29. 31 Como defensores de esta concepcin, vid., adems, LVAREZ-GENDN (1954) p. 522 y (1956) p. 136; CERRILLO (1955) p. 11; GASCN Y MARN (1955) pp. 390-391; ROYO-VILLANOVA (1960-1961) p. 875; y, CASADO (1984) pp. 105-106, quien, no obstante sostiene, que el surgimiento del Derecho Administrativo en la poca moderna ha hecho que sea esta rama jurdica la encargada de regular las temticas del Derecho de Aguas. 32 ROCA (1984) p. 94. 33 DOUGNAC RODRGUEZ (1994) p. 54.
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que este autor atribuye, asimismo, una especie de doble carcter (Derecho pblicoDerecho privado) a esta disciplina, con lo cual introduce elementos que distorsionan su posicin al respecto34. iv) Concepcin monista publicista: el Derecho de Aguas como parte del Derecho Administrativo y pblico. En una posicin absolutamente contraria a la recientemente expuesta, y que puede considerarse mayoritaria, se manifiesta aquella corriente doctrinaria que postula que el Derecho de Aguas es una disciplina jurdica de Derecho pblico y que, dentro de ese contexto, es una vertiente del Derecho Administrativo. Entre los exponentes de esta tendencia cabe incluir a Lira Ovalle, quien sostiene que es difcil situar al Derecho de Aguas en una de las ramas del Derecho pblico o privado, pues comprende normas e instituciones de ambos sectores. Sin perjuicio de ello, seala el autor, se observa un predominio de la idea de situar al Derecho de Aguas en el Derecho pblico35. En similar direccin, Vergara Duplaquet seala que en materia de aguas existe una incidencia permanente tanto del Derecho pblico como del Derecho privado, por lo que no es tarea fcil determinar con precisin la naturaleza de cada una de las disposiciones que regulan esta temtica. No obstante ello, el autor afirma que atendido el carcter de bienes nacionales que detentan las aguas, ellas pertenecen a la esfera del Derecho Administrativo36. Por su parte, Gordillo seala que los recursos naturales tienen una regulacin dispersa y asistemtica, que se encuentra entre el Derecho Administrativo, en otras ramas del Derecho y, tambin, en ramas no jurdicas. Ahora bien, en el caso puntual de las aguas afirma que siempre se ha considerado que su regulacin pertenece al Derecho pblico, siendo estudiadas por el Derecho Administrativo37. Parejo Gamir y Rodrguez Oliver afirman categricamente que el Derecho de Aguas es autntico Derecho Administrativo, lo cual es determinado por su objeto, ya que al ser las aguas bienes de dominio pblico, las normas a su respecto tienen un carcter jurdico-pblico38. Vergara Blanco defiende expresamente la pertenencia del Derecho de bienes pblicos, de minas y de aguas al mbito del Derecho pblico, pues el contenido esencial de estas disciplinas se fundamenta en la intervencin de potestades pblicas, regido por el principio de juridicidad, y no en la autonoma de la voluntad, propia del Derecho privado. Ello sin perjuicio, sostiene el autor, de la utilizacin de tcnicas y categoras del Derecho privado, especialmente civilistas, en las referidas reas de bienes pblicos, minas y aguas, cuyo aporte, por tanto, no puede desconocerse39. Embid precisa que la mayor parte de las normas del Derecho de Aguas pueden
Vid. GUZMN BRITO (2001) pp. 21 y 276. LIRA OVALLE (1956) pp. 29-31. 36 VERGARA DUPLAQUET (1960) p. 23 y (1990) [1960] p. 149. 37 GORDILLO (1974) pp. VI-14 - VI-15. 38 PAREJO GAMIR y RODRGUEZ OLIVER (1976) p. 75. En los mismos trminos vid. RODRGUEZ OLIVER (1980a) pp. 225-226. 39 VERGARA BLANCO (2004b) p. 522 y (2010) pp. 43-46.
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encuadrarse en el Derecho pblico, y, especficamente, en el Derecho Administrativo. Sin perjuicio de ello, establece no debe olvidarse el valor que las normas penales, tributarias o financieras y civiles tienen o han tenido en este campo40. Finalmente, Martin afirma que el Derecho de Aguas es fundamentalmente Derecho pblico, por lo que debe dudarse de la aptitud del Derecho Civil para convertirse en el sustrato sobre el cual se construya y sistematice el Derecho de Aguas41.42 v) Algunas concepciones eclcticas que aportan antecedentes de inters a la investigacin. A pesar de que no pueden encuadrarse estrictamente en ninguna de las tendencias enunciadas, cabe hacer presente que algunos autores han formulado propuestas distintas sobre la materia, que consideramos conveniente enunciar por el grado de inters que, de uno u otro modo, ellas detentan. En este sentido, desde el Derecho espaol, Delgado ha introducido una importante precisin que se relaciona con estas temticas, sosteniendo que en aquellos pases en que el agua es escasa, la regulacin es ms abundante y es informada por principios publicsticos y administrativos; en tanto que en los pases que presentan abundancia de este recurso, la intervencin pblica se reduce a favor de una ampliacin de la esfera jurdica de actuacin de los sujetos privados43. Por lo tanto, vemos que, a juicio de este autor, las circunstancias fsicas, climatolgicas y geogrficas de un pas influiran no slo en el grado de desarrollo de su normativa de aguas, sino tambin en la naturaleza de tal normativa. Desde otra perspectiva, en el medio nacional Segura sostiene que es aceptado por la doctrina moderna que el Derecho de Aguas puede ser considerado una disciplina autnoma o, al menos, debe estimarse como parte del Derecho de Recursos Naturales. No obstante ello, al plantearse el autor la inquietud relativa al carcter pblico o privado de dicha disciplina, afirma que ya no es recomendable insistir en esta cuestin, toda vez que cada disciplina o especialidad jurdica es parte de un todo armnico gobernado por la regla fundamental o constitucional. En este mbito, correspondera al Derecho de Aguas garantizar la propiedad y su funcin social, rigindose, en caso de ausencia de normas propias, por reglas pblicas o privadas, de acuerdo a cada caso44. As, para el autor, el Derecho de Aguas podra ser catalogado como una disciplina autnoma, pero considerando que forma parte de un conjunto o conglomerado mayor dirigido por la Constitucin; por lo tanto, su pertenencia al mbito pblico o privado ya no es, a su entender, un tema que resista y requiera mayor anlisis. vi) Posicin seguida a efectos de este estudio: el Derecho de Aguas como Derecho Administrativo. Por nuestra parte, adherimos a aquella concepcin que denominamos
EMBID (2007) pp. 469-470. MARTIN (2010) p. 23. 42 En este grupo debe incluirse tambin a MAYER (1982a) p. 21; MARTN-RETORTILLO (1999) p. 11; y, ZIGA (2005) p. 88. 43 DELGADO (1992b) p. 460. Similares apreciaciones pueden verse en MATHUS y MAGNANI (2007) pp. 4849. 44 SEGURA (2006) pp. 15-17.
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monista publicista, es decir, abogamos por la pertenencia del Derecho de Aguas al Derecho Administrativo y, por ende, al Derecho pblico. Desde este punto de vista, se ha sostenido que el rgimen de las aguas pblicas es de carcter administrativo, por cuanto afecta al Estado en lo relativo a su dominio y porque los aprovechamientos se regulan teniendo como criterio directivo el inters pblico, el cual debe ser coordinado con los intereses particulares45. Asimismo, y como bien seala Mayer, cabe afirmar que al hablar de uso de una cosa pblica, como son las aguas, se desecha toda idea de Derecho Civil, pues tal uso slo puede recibir sus reglas desde el Derecho pblico46. El Derecho de Aguas, por tanto, no es una sub-rama del Derecho Civil, y aunque en su mbito se mezclan normas civiles y administrativas, constituye una disciplina autnoma47, perteneciente al Derecho Administrativo, y cuya independencia y especialidad, aunque cuestionada por alguna doctrina, tambin propugnamos48. En fin, diremos que el Derecho de Aguas forma parte del Derecho Administrativo, y, por ende, de la genrica rama del Derecho pblico, atendido que: 1 las aguas son bienes nacionales de uso pblico, categora jurdica que implica su exclusin de la rbita del Derecho privado y su pertenencia al mbito de proteccin y regulacin del Derecho pblico. En otros trminos, el dominio pblico conlleva la existencia de un rgimen jurdico especial, que es tpicamente administrativo49; 2 corresponde a un rgano estatal ejercer la administracin, gestin y proteccin de las aguas, existiendo, por tanto, una serie de potestades pblicas con relacin a las mismas; y, 3 las aguas, consideradas en s mismas, estn excluidas del trfico jurdico privado. El vnculo o la titularidad que a su respecto pueden adquirir los particulares es el denominado derecho de aprovechamiento de aguas, que es un derecho real administrativo constituido a travs de un procedimiento concesional tramitado ante la autoridad administrativa competente o reconocido en virtud de circunstancias especiales definidas por la ley. Slo una vez constituido o reconocido, este derecho de aprovechamiento pasa a formar parte del patrimonio de su titular, y, en tal carcter, se rige, para los efectos de su transferencia o transmisin, por las normas civiles, circunstancia que no altera la naturaleza jurdico-pblica del Derecho de Aguas. b) Ncleo problemtico del tema a investigar Definido el carcter administrativo y pblico del Derecho de Aguas, cabe precisar ahora que nuestro propsito no es abordar aspectos genricos o transversales de esta disciplina, sino slo una pequea partcula o porcin de ella. Para identificar con mayor facilidad esta partcula, nos referimos brevemente a las grandes temticas que estructuran el ncleo dogmtico de esta rama jurdica, estableciendo, en cada caso, la existencia o no de vinculaciones de sus diversas instituciones y figuras con nuestro tema
ROYO-VILLANOVA (1960-1961) pp. 597-598. MAYER (1982b) p. 230. 47 PARADA BARRERA (2000) p. 235. 48 A este respecto vid. VERGARA BLANCO (2010) pp. 7-8, 39-40 y 107-108. 49 GONZLEZ PREZ (1974) p. 17.
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de estudio: i) Naturaleza jurdica de las aguas. A pesar de que en un momento dado fue una cuestin que origin profundas discusiones doctrinarias y jurisprudenciales, en la actualidad el carcter de bien nacional de uso pblico -o, simplemente, bien pblico- de las aguas no resulta cuestionable. Esta temtica no tiene mayores injerencias en la investigacin que presentamos, toda vez que, adems de partir de la premisa previamente enunciada, y de considerar, por tanto, a las aguas como bienes nacionales de uso pblico, la problemtica en anlisis surge en otra fase del fenmeno jurdico, distinta de aquella inicial relativa a la calificacin jurdica de las aguas, y que se revisa a continuacin. ii) Origen y clasificacin de los derechos de aprovechamiento de aguas. En este punto aludimos a aquella importante tipologa que divide a los derechos de aprovechamiento en constituidos y reconocidos, de donde derivan gran parte de las figuras e instituciones que son abordadas en este trabajo, segn se enuncia en las lneas que siguen. 1 Reconocimiento y legitimacin de una prctica consuetudinaria por el Derecho. Como se sostiene supra, al tratarse de bienes nacionales de uso pblico, las aguas han sido excluidas del trfico jurdico-privado. Se utiliza, por tanto, un mecanismo especial de Derecho pblico para que los particulares puedan adquirir un determinado derecho de aprovechamiento a su respecto. La concesin otorgada por la autoridad administrativa se convierte as en el origen por excelencia del referido derecho. Sin perjuicio de ello, la costumbre se introduce en esta materia con una notable fuerza e influencia. Y es que una prctica bastante comn en nuestro sistema es que las personas utilicen las aguas sin haber solicitado y adquirido previamente el derecho correspondiente. Es decir, el recurso hdrico se usa de manera totalmente informal, y en ausencia de todo ttulo administrativo que legitime y avale dicha utilizacin. No obstante este origen aparentemente ilegal, estos usos consuetudinarios han sido reconocidos expresamente en nuestro rgimen jurdico, asimilndolos y otorgndoles la misma proteccin que a aquellos emanados de un acto de autoridad. Teniendo en cuenta estos antecedentes, cobran inmediatamente sentido ciertas palabras de Blanquer, quien ha sostenido que en Derecho Administrativo es comn que se presenten discordancias entre la realidad de los hechos y la forma en que se cumplen las disposiciones del ordenamiento jurdico. Ante ello, sostiene el autor, la fuerza de lo fctico acaba por imponerse50. Esto es precisamente lo que ocurre en materia de aguas en nuestro pas: un paralelismo entre la regla jurdica (de acuerdo a la cual las aguas slo pueden utilizarse por los particulares previa solicitud y constitucin por la autoridad administrativa de un derecho de aprovechamiento a su favor) y la prctica fctica (en muchos casos, los particulares usan las aguas de manera absolutamente informal, y en ausencia de toda intervencin administrativa). En materia de aguas es posible observar, por tanto, importantes contradicciones entre la ley escrita, la costumbre vivida y los usos
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BLANQUER (2006) pp. 385-386.

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practicados51. Como se establece en prrafos y apartados anteriores, ante la situacin en comento, lo jurdico debi reconocer al elemento fctico, dotndolo de legitimidad. sta fue y contina siendo la nica solucin correcta en la materia, pues, siguiendo y aplicando en este mbito la luminosa reflexin de Nieto, cabe sealar que La discordancia entre la realidad y el marco terico es de tanto bulto que nadie puede negarla. Pero ante ella pueden adoptarse actitudes muy distintas. Unos se aferran al esquema y, considerando que las normas jurdicas slo operan en el mundo del deber ser y no del ser, sostienen que el Derecho no tiene que rendir cuentas a la realidad y que, por tanto, en caso de distona, peor para la realidad! Otrosconsideran que el sistema es sustancialmente correcto y que las discordancias son meras anomalas de funcionamiento, que entre todos debemos corregir. Y otros, en fin (entre los que yo me cuento) -posicin a la que adherimos-, consideramos que si el sistema choca con la realidad, es aqul quien se rompe y que nuestro deber de juristas es el de constatarlo, tirar afuera los restos intiles e ir formando otro que sea capaz de superar durante algn tiempo la gran prueba de la vida52. 2 Esquema de trabajo. Esta temtica que estamos comentando s se conecta, y muy estrechamente, con nuestro objeto de estudio. A mayor abundamiento, ac se encuentra el eje de inicio de la investigacin, y a partir de ello surgen, en definitiva, todas las cuestiones que se tratan infra. A tales efectos, se divide en dos grandes partes el trabajo a desarrollar. La primera tiene como directrices a las nociones de reconocimiento de usos consuetudinarios y subsistencia de derechos antiguos. Con relacin a ello, abordamos, bsicamente, las siguientes temticas generales: -la concesin administrativa como la regla general terica en la creacin de los derechos de aprovechamiento de aguas; -el reconocimiento de usos consuetudinarios como una situacin excepcional en teora, pero que representa una situacin bastante frecuente en nuestro sistema en materia de origen de derechos de aprovechamiento de aguas; y, -la (in)subsistencia de situaciones preexistentes -antiguos derechos constituidos o reconocidos- tras el cambio normativo operado en materia de aguas en Chile en el ao 1981; Luego, en una segunda parte, enfocada en el ajuste de los derechos antiguos subsistentes al nuevo rgimen jurdico, se tratan las materias que, sumariamente, mencionamos a continuacin: -las herramientas o mecanismos de ajuste contemplados por el ordenamiento jurdico respecto a los derechos de aprovechamiento de aguas; -la materializacin de las figuras de subsistencia y ajuste en el Derecho de Aguas espaol; y, -los problemas, dificultades y errores que se observan en la materializacin de las herramientas de ajuste en el sistema chileno.
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GENTES (2001b). NIETO (1998b) p. 251.

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3 Uso de aguas en el regado: punto central de estudio. Como se ha ido estableciendo en estas pginas introductorias, la problemtica y objeto de estudio de esta investigacin no surgen de una visin amplia de las situaciones regidas por el Derecho de Aguas. Por el contrario, ello emana de la observacin de un segmento bastante restringido y delimitado: el tema de los usos consuetudinarios de aguas. Y, tal como ya se ha precisado, dicha temtica es particularmente aplicable en un grupo, sector y actividad determinada: regantes, agricultura y riego. Esta es la triloga en torno a la cual dirigimos y enfocamos toda nuestra atencin; ella representa, por tanto, el principio y fin del desarrollo dogmtico que ahora comenzamos. De esta forma, podemos sealar que nuestro campo de anlisis queda delimitado desde dos puntos de vista: materialmente, pues nos centramos especialmente en el uso de las aguas en el riego, que son, por lo general, aguas superficiales; y, espacialmente, ya que, situndonos en Chile, la actividad agrcola se desarrolla mayoritariamente en un mbito geogrfico determinado, comprendido por las zonas Norte y Centro del pas. Estos son, por lo tanto, los mrgenes de nuestra actuacin y de todas nuestras reflexiones, sin perjuicio de lo cual ellas resultan perfectamente aplicables a otros mbitos en que surja la cuestin de los usos consuetudinarios, los derechos antiguos y su situacin tras la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981. iii) Derechos de aprovechamiento de aguas. sta es la denominacin que reciben los derechos que pueden ostentar los particulares sobre las aguas. Indudablemente, se trata de una de las ms importantes instituciones del Derecho de Aguas, pues a travs de ella se materializa la relacin que puede llegar a originarse y existir entre un particular y este recurso natural. Atendido ello, el estatuto jurdico de los derechos de aprovechamiento de aguas es tambin abordado en este texto (en especial, en su primera parte, como aquel producto que surge del acto administrativo constitutivo de la autoridad o del reconocimiento que el ordenamiento jurdico otorga a las prcticas consuetudinarias en este campo). iv) Administracin de las aguas. Segn se expone supra, una de las implicancias derivadas de la calidad de bien pblico que detentan las aguas, es que su administracin, gestin y proteccin corresponde a la Administracin del Estado, que ejerce estas funciones y atribuciones a travs de un rgano especial. Sin embargo, debemos sealar que otro paralelismo fundamental en el Derecho de Aguas surge nuevamente a este respecto. Y es que si bien la administracin general de este recurso natural corresponde a la autoridad, los particulares desempean tambin un rol fundamental a travs de las organizaciones de usuarios, especialmente, por medio de las juntas de vigilancia. Estas ltimas entidades, cuya funcin principal es la distribucin de las aguas, tienen directa influencia en su administracin, tarea que, por tanto, comparten con la autoridad administrativa. A pesar de constituir este punto una autntica instancia de autogestin o

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autoadministracin en materia de aguas53 (tal como aquella que se observa respecto al origen consuetudinario de ciertos derechos de aprovechamiento), ella no tiene directa relacin con nuestro tema de investigacin, por lo cual no es abordada en este texto. Sin perjuicio de ello, podemos adelantar que una de las aristas importantes del referido tema pertenece al mbito de administracin de las aguas, y es la que se refiere al sistema de registro que se encuentra a cargo de la DGA. Tal registro es el denominado CPA, cuya implementacin, contenido y funcionamiento es de nuestro inters, especialmente en lo relativo a la incorporacin al mismo de los usos consuetudinarios de aguas. Ello recibe, por tanto, un particular tratamiento en este trabajo. 3. Lo jurdico y lo fctico en la regulacin y en investigaciones sobre aguas Como se enuncia supra, una de las tareas ms apremiantes que debe enfrentar el Derecho es su adecuacin a la realidad social a la cual se aplica y sirve; si esta tarea no se lleva a cabo, la mencionada realidad terminar volvindose contra el Derecho54. Tal adecuacin debi producirse en nuestra rea de estudio, pues all -particularmente en lo relativo al origen de los derechos de aprovechamiento de aguas- era evidente el quiebre y la disociacin que se estaba produciendo entre lo que dispona la norma y lo que aconteca en la prctica. As, la interrelacin hechos-Derecho despliega en la disciplina jurdica de las aguas toda su fuerza y significancia55. Y ello se produce mucho ms acentuadamente que en otras ramas, toda vez que el propio objeto de regulacin -el agua- es en s mismo un recurso natural fsico, una cosa de hecho, y no una creacin artificial elaborada por el hombre. Adems, concurre ac el factor gravitante derivado de ser el Derecho de Aguas un Derecho propiamente consuetudinario56, es decir, aquel en que las costumbres, los hechos y las prcticas desempean, por s solos, un rol esencial57. Ahora bien, la retroalimentacin entre lo fctico y lo jurdico se manifiesta particularmente en uno de los temas centrales que se analizan en este trabajo: los derechos reconocidos en virtud de usos consuetudinarios de aguas y, en su caso, su subsistencia y ajuste tras el cambio de rgimen instaurado en Chile por el Cdigo de Aguas de 1981. Ac, el Derecho ha debido enfrentar y dar respuesta a una situacin de
En este sentido vid. MARTN-RETORTILLO (1962) p. 802; CANO (1984) p. 41; VERGARA BLANCO (1998e) pp. 260-262; MARTN MATEO (1999) p. 22; GIMNEZ (2006) p. 549; RUIZ (2007) pp. 416-418; DOMNGUEZ (2008) pp. 231-232; y, ROJAS (2010) pp. 330-334, quien desarrolla su tesis doctoral justamente en el tema de la administracin de las aguas y la actividad desarrollada por las juntas de vigilancia en el Derecho de Aguas chileno. Con una percepcin distinta, Del Saz seala que en el mbito espaol se ha dado en realidad una escasa participacin de los usuarios en la gestin y planificacin de las aguas, donde tales usuarios desempearan una labor coadyuvante de la Administracin. Por ello, seala la autora, la autoadministracin en este rubro sera un falso mito. Vid. DEL SAZ (2008) pp. 71-75. 54 MARTN-RETORTILLO (1996) pp. 65-66. En el mismo sentido vid. MOISSET DE ESPANS (2002). 55 En realidad, el proceso de aplicacin del Derecho implica una interaccin entre el sistema jurdico y el sistema social respectivo. Vid. SOLAR (2008) p. 1121. 56 Destacando este aspecto vid. LPEZ DE HARO (1912) p. 297; y, LATOUR (1955) p. 7. 57 En este sentido y refirindose especficamente a los aspectos centrales de este trabajo, Vergara Blanco seala que estamos enfrentados a un sector del Derecho en que los papeles, los registros, las escrituras pblicas, no tienen el mismo valor que en otros sitios, o no tienen esa decisin excluyente que tiene una escritura, como ocurre, por ejemplo, con una propiedad raz. En Derecho de Aguas, aun sin esos papeles, sin esos registros, sin escrituras pblicas, podemos enfrentarnos a derechos tan potentes como los que s los tienen. (VERGARA BLANCO, 1998d, p. 174).
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comn ocurrencia prctica, pero diversa a la regla originalmente dispuesta por el ordenamiento jurdico respecto a esa misma materia. El Derecho ha debido, en definitiva, adecuarse o adaptarse a dicha realidad, y la forma en que ello se ha producido es una preocupacin esencial de nuestra investigacin58. Tal adaptacin ha debido llevarse a cabo por cuanto las normas jurdicas encuentran su sentido en la realidad social, por lo que el Derecho slo cumple su tarea de regulacin cuando sus normas se concretizan en la actividad de los hombres59; y son tales normas, como elemento terico, las que deben ajustarse a los hechos, a la prctica, y no estos ltimos a las normas60. Con relacin a ello, y muy acertadamente a nuestro entender, se ha sealado que El jurista correra el riesgo de construir un edificio absolutamente separado del derecho realmente en vigor, del derecho efectivamente eficiente en un medio social dado, sin (sic) no tomara en consideracin el derecho no escrito, el derecho vivo, el derecho flexible y dinmico, en perpetuo movimiento, que evidentemente es imposible separar de la realidad social del derecho, de las conductas, de las prcticas, de las instituciones que se refieren al derecho61 a) Derecho de Aguas localizado La realidad a la que cabe aplicar el Derecho de Aguas es esencialmente dinmica, con frecuencia de carcter consuetudinario y, en bastantes ocasiones, desconocida62. Por ello es importante que el marco regulatorio de las aguas posea un carcter diferenciado y propio para cada mbito espacial, pues es la realidad fsica, social, econmica, poltica y cultural la que, en definitiva, perfila y delimita el Derecho de Aguas de cada pas. Se requiere, entonces, un Derecho de Aguas localizado y diferenciado teniendo en cuenta que: i) En materia de aguas es obvio y evidente el condicionamiento de la legislacin a las circunstancias naturales y geogrficas de cada pas63. As lo enunciaba, en nuestro

Con relacin a ello cabe recordar las palabras de Martn-Retortillo cuando sostena que Frente a los problemas empricos de significado material cuya resolucin acucia a la propia comunidad, el Derecho realza su funcin instrumental; funcin instrumental condicionada siempre por aquellas realidades metajurdicas sobre las que aqul acta, y cuya problemtica trasciende a su vez de modo directo en las soluciones que las frmulas jurdicas recogen. Entre todas las posibilidades existentes para la resolucin de la problemtica inmanente en una determinada realidad, el Derecho se concreta pragmticamente por una de ellas. De aqu que si la sensibilidad del poltico estriba en aprehender en su presencia y en su proyeccin esa realidad sobre la que ha de operarse, la del legislador radica precisamente en la eficacia y en la justeza de la frmula que propone y elige para articular, siempre convencionalmente, aquella realidad. Porque si es cierto que el Derecho no es una ciencia de hechos, stos han de ser tenidos en cuenta en lo que sirven de base y de apoyo para las tcnicas, siempre relativas, que el mismo recoge. ( MARTN-RETORTILLO, 1962, pp. 793-794). 59 PETEV (1997) pp. 77-78. 60 En este sentido vid. CUETO (1982) p. 79; y, NIETO (1998b) p. 242. 61 GURVITCH (2001) pp. 7-8. 62 MARTN-RETORTILLO (1960a) p. 36. 63 MARTN-RETORTILLO (1960b) p. 13, (1962) p. 794, (1963) pp. XVIII-XIX, (1976) pp. 25 y 31, (1985) p. 5, (1995) pp. 79-81, (1997) p. 27, (1999) p. 8 y (2000) p. 5. En similar sentido vid. FUENTES (1977) p. 169; CAPONERA (1984) p. 704; DE MARINO (1986) p. 1075; DELGADO (1992b) p. 460; SNCHEZ HERNNDEZ (2005) p. 281; EMBID (2007) p. 472; MATHUS y MAGNANI (2007) pp. 48-49; DOMNGUEZ (2008) p. 49; y, BERMEJO (2009) p. 409.
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medio, el Mensaje con que se acompa el Proyecto de Cdigo Civil que entr en vigencia en 1857, en aquella parte referente a las aguas64. ii) Las particularidades que presentan las aguas y las diversas circunstancias fsicas y geogrficas asociadas a las mismas hacen exigible un tratamiento jurdico diferenciado65. iii) El espritu de cada pueblo es definido por una serie de circunstancias (sociales, culturales y tambin climticas); ellas, a su vez, son las que proporcionan el fundamento emprico a la normativa de dicho pueblo66. As, el Derecho es, ante todo, una realidad cultural, el resultado de un determinado proceso histrico y que, en base a distintos modelos, otorga soluciones o respuestas a esquemas concretos, las cuales son difciles de vincular jurdicamente67. Por ello, la normativa -y particularmente aquella relativa a temticas que presentan caractersticas tan propias y peculiares en cada territorio, como son las aguasno debe elaborarse en base a cnones universales, sino que sujetndose a las particularidades de cada sociedad, como un verdadero traje confeccionado a la medida 68. Tal apreciacin es especialmente aplicable al Derecho de Aguas, por cuanto tiene un profundo arraigo y contenido social. b) Investigacin localizada, pero con aportes de Derecho comparado Consecuentemente con postular la conveniencia de un Derecho de Aguas particular y localizado, es importante tambin que toda investigacin en materia de Derecho de Aguas se centre en un determinado y preciso mbito espacio-temporal, pues los conceptos e instituciones deben explicarse y analizarse en base a la realidad fctica a que debern aplicarse. Por lo tanto, desde ya se enuncia que en este estudio nos centramos especficamente en el Derecho de Aguas chileno, y, dentro de ste, otorgamos especial nfasis al proceso de cambio normativo que experiment esta disciplina con la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981. Sin perjuicio de ello, y en virtud del mtodo histrico con que se efectan las correspondientes reflexiones, se consideran tambin ideas, criterios y soluciones utilizados en regmenes nacionales anteriores. Igualmente, la tcnica de Derecho comparado es utilizada en diversos anlisis, con el propsito de conocer cmo algunos sistemas jurdicos extranjeros han enfrentado problemticas similares a las nuestras69.

All se seala que en todo lo que concierne al uso y goce de las aguas, el proyecto, como el Cdigo que le ha servido de gua, se ha ceido a poco ms que sentar las bases; reservando los pormenores a ordenanzas especiales, que probablemente no podrn ser unas mismas para las diferentes localidades. 65 En esta lnea vid. LIRA URQUIETA y DE LA MAZA (1940) pp. 7-8; LIRA OVALLE (1956) pp. 14-15; SEDA (1960) p. 7; MANRQUEZ (1992) pp. 73-74 y 79-80; TALA (1999) p. 176; PARADA BARRERA (2000) pp. 2325; y, SEGURA (2006) pp. 11 y 136. 66 BLANQUER (2006) p. 404. En esta misma lnea vid. CAPONERA (1984) p. 704. 67 MARTN-RETORTILLO (1985) p. 6. En similar sentido vid. SNCHEZ HERNNDEZ (2005) pp. 281-282. 68 BLANQUER (2006) pp. 404-405. 69 A este respecto vid. infra, en esta misma introduccin, apartado II, 2.
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II. INTERDISCIPLINARIEDAD, INTEGRALIDAD Y COMPARACIN EN LA METODOLOGA DE TRABAJO Partiendo de la premisa que implica considerar al Derecho como ciencia, y al igual que en todo proyecto riguroso de investigacin, se requiere, antes de comenzar, reflexionar y aclarar cul ser el mtodo utilizado para llevar a cabo tal investigacin e intentar acreditar las hiptesis de trabajo que en sta se formulan. A tales efectos, en los prximos prrafos se hace referencia a los principales enfoques, herramientas y aspectos metodolgicos con que se aborda el presente estudio, terminando con la enunciacin de los factores y circunstancias que demuestran su importancia e inters. 1. Estudio de las aguas: necesidad de una visin interdisciplinaria e integral Atendida la complejidad y multiplicidad de relaciones generadas a su alrededor, la realidad y la sociedad deben ser estudiadas interdisciplinariamente70. En particular, en materia de aguas, tan variadas y especficas son las temticas y circunstancias que concurren e intervienen, que para lograr un conocimiento y tratamiento adecuado de cada una de ellas, se requiere la percepcin proveniente de mltiples disciplinas; una de ellas, es el Derecho71. Luego, desde el punto de vista del Derecho, es necesario considerar todos los elementos que componen el fenmeno jurdico, de manera de contar con una visin global de las situaciones y problemticas, y as poder proponer soluciones idneas a las mismas. a) Las aguas como objeto de estudio de diversas disciplinas El agua se puede estudiar desde distintos rdenes, por lo que es necesario tener en cuenta los diversos puntos de vista con que cada uno de ellos aborda este recurso72. En efecto, en esta materia concurren muchas y muy distintas circunstancias, las cuales imponen una serie de exigencias, principalmente medioambientales, que deben ser atendidas y consideradas por la nueva cultura del agua que toda esta situa cin reclama73. Ahora bien, tales circunstancias y exigencias no siempre dicen relacin con temticas jurdicas, por lo que obligadamente el Derecho debe servirse de disciplinas que, en la tarea de regulacin de los recursos hdricos, desempean un rol auxiliar y de apoyo imprescindible para la ciencia jurdica. En este sentido, y como acertadamente seala Gordillo, cabe sostener que las perspectivas de combinacin del derecho administrativo con otras ciencias y con otros
En este sentido vid. VERGARA BLANCO (2000a) pp. 283-284, quien seala que la interdisciplinariedad es una exigencia de la vida en sociedad y, particularmente, de la tarea del jurista; y, PINTO, TORCHIA y MARTIN (2008) p. 113. 71 En este sentido vid. MARTN-RETORTILLO (1997) pp. 27-31; y, GONZLEZ-ANTN (2000) pp. 38033806. 72 En estos trminos vid. LATOUR (1955) p. 93; PREZ PREZ (1981) p. 23, (1988a) p. 12 y (1993) p. 18; AMAT (1984) p. 115; VERGARA BLANCO (1997b) p. 370; CAPONERA (2003) pp. 3013-3014; y, PIEYRO (2006). 73 MARTN-RETORTILLO (1999) pp. 5-7.
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mtodos, no tienen ms limitaciones que las de nuestra imaginacin. Debe abandonarse el prejuicio que todas las ciencias tienen hacia su propia autonoma, pues muchos de los grandes progresos cientficos de la historia se han logrado por la asociacin de disciplinas aparentemente dispares, hasta ese momento74. i) Disciplinas auxiliares ajenas al mbito jurdico. Las aguas, en su calidad de recurso natural, son estudiadas, por ejemplo, por la hidrologa, qumica, geologa, geografa, economa y poltica75. Los puntos de vista provenientes de estos mbitos resultan, por tanto, absolutamente necesarios para comprender ciertas particularidades de aqullas, por lo que en este trabajo de investigacin se utilizan y se hace referencia, en lo que corresponda, a obras, textos e informes provenientes de estos sectores ajenos al mundo jurdico. No obstante, todas estas referencias se efectan cuidando mantener el carcter de trabajo cientfico-jurdico que tiene esta investigacin. Lo anterior, en el entendido de que es tarea del jurista comprender el fenmeno no jurdico y hacer que el no especialista en Derecho comprenda tambin el suyo 76. Slo de esta forma se logra alcanzar un enriquecimiento y retroalimentacin disciplinar y el Derecho puede cumplir idneamente su cometido. ii) Disciplinas jurdicas auxiliares. Adems de las reas de conocimiento recientemente referidas, existen otras disciplinas que tambin deben ser consideradas, y que, a diferencia de las anteriores, guardan ms estricta relacin con el Derecho porque son ramificaciones de ste. Es el caso, entre otros, de la sociologa del Derecho, la teora del Derecho y la filosofa del Derecho, todas las cuales aportan valiosas herramientas a este tipo de estudios, pues entregan una matriz o sustrato conceptual a la labor del jurista77. Sin perjuicio de ello, debe tenerse presente que este tipo de disciplinas no formulan sus planteamientos en base al Derecho vigente, sino que de manera abstracta o genrica; lo contrario sucede en este trabajo de investigacin dogmtica, en que todas las conflictividades, soluciones y conclusiones son elaboradas precisamente de acuerdo al Derecho vigente actualmente en nuestro pas78. iii) Un caso particular: aportes e infiltraciones del Derecho Civil. De todo el conglomerado de disciplinas jurdicas auxiliares del Derecho de Aguas, el Derecho Civil desempea un rol especial. El Derecho Administrativo en general, y el Derecho de Aguas en particular, han recibido fundamentales aportes de esta rama, la cual, atendido su ms remoto nacimiento como disciplina autnoma y la vigorosa tarea codificadora que tambin desde tiempos muy antiguos se ha llevado a cabo en su seno, ha logrado desarrollar instituciones, ideas y conceptos que, de manera transversal, se utilizan en distintas reas jurdicas.
GORDILLO (1974) p. VI-23. A este respecto vid. ALLENDE (1971) p. 7. 76 GORDILLO (1974) p. VI-21. 77 A estos efectos vid. LARENZ (2001) p. 177. 78 A este respecto vid. VERGARA BLANCO (2010) pp. 9 y 16-17.
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As, y tal como lo ha expuesto Martn-Retortillo, ha operado un autntico prstamo o cesin de instituciones y de tcnicas desde el Derecho Civil al Administrativo, frente a lo cual esta ltima disciplina ha debido enfrentar el reto de afirmar y demostrar su autonoma en el ordenamiento jurdico. En tal sentido, y debido a que el Derecho Administrativo no conforma an un sistema cerrado, las lagunas que se presenten deben ser suplidas con los principios generales del ordenamiento administrativo, no correspondiendo, por tanto, afirmar el carcter supletorio general del Derecho Civil79. Por lo tanto, y debido a la especialidad que caracteriza a cada disciplina, debe establecerse que los distintos aportes civilistas son recibidos e incorporados no con la misma entidad original, sino que ellos son adaptados y ajustados a los principios matrices del rea receptora. As, si bien algunas instituciones del Derecho de Aguas provienen directamente del Derecho Civil, su contenido es distinto, ya que, por decirlo de alguna forma, han debido ser adecuadas a los parmetros particulares del Derecho de Aguas y, consecuentemente, del genrico Derecho Administrativo80. No obstante, hay que reconocer tambin que en algunos casos la referida tarea de adecuacin o ajuste no se ha realizado correctamente, convirtindose los aportes civilistas en verdaderas intromisiones que han distorsionado los principios e instituciones del Derecho de Aguas81, por cuanto se han introducido elementos que no se concilian con los postulados propios de esta rea. Finalmente, cabe precisar que el hecho de recibir aportes de otras disciplinas jurdicas no debe hacer olvidar que el Derecho de los Bienes Pblicos en general, y el Derecho de Aguas en particular, son sistemas jurdicos autnomos, de manera que sus instituciones y principios son capaces de dotarlos de unidad, coherencia y modelos de solucin de problemas. Debe tenerse presente adems que el Derecho Civil es Derecho privado y el Derecho Administrativo es Derecho pblico; por ello, sus bases esenciales y principios no slo son distintos, sino que contrarios o bipolares82. iv) Utilizacin de enfoques pluridisciplinares en esta investigacin. En virtud de las apreciaciones previamente esgrimidas, tenemos plena conciencia de la necesidad de abordar el presente estudio tomando en consideracin, adems de la obvia perspectiva jurdica, otros puntos de vista. En razn de ello, utilizamos, junto al Derecho de Aguas propiamente tal, postulados provenientes de otras disciplinas jurdicas -como el Derecho
MARTN-RETORTILLO (1996) pp. 21-39. Respecto a la ltima apreciacin, y en la misma lnea aludida, vid. BENOIT (1977) pp. 83-92. 80 A estos efectos vid. GORDILLO (1974) pp. VI-2 - VI-3; y, VERGARA BLANCO (2009) pp. 61-64 y (2010) pp. 112-116. 81 A este respecto, y siguiendo a Vergara Blanco, pueden mencionarse, a ttulo ejemplar, las infiltraciones civilsticas producidas a travs de la institucin de la propiedad o dominio. Ello ha provocado que en materia de aguas se haya discutido bastante en torno a quin es el dueo de las aguas, o a quin corresponde su propiedad, introduciendo elementos patrimonialistas que distan del punto central o verdaderamente importante en esta materia: que las aguas estn, en su calidad de bienes pblicos, al alcance de todos. Esto es lo fundamental tratndose de un recurso natural esencial para la vida; quien detente la titularidad o dominio se convierte en un asunto que, a diferencia de lo que ocurre en el mbito privado, carece de mayor significacin y trascendencia. Vid. VERGARA BLANCO (1999) pp. 78 y 82-83. 82 VERGARA BLANCO (1999) p. 78, (2007b) pp. 457-459, (2009) pp. 50-52 y 60-61 y (2010) pp. 53-66 y 8991.
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Administrativo general, el Derecho Civil, Teora del Derecho, entre otras- y tambin de ramas no jurdicas -como la economa y la poltica econmica. Teniendo en cuenta esta diversidad de enfoques, y para facilitar la tarea de contextualizacin de fuentes por parte del lector, elaboramos el correspondiente aparato bibliogrfico tratando de sistematizar lo ms adecuadamente posible los textos citados en este trabajo, de acuerdo a la naturaleza de cada uno de ellos. b) Derecho de Aguas: exigencia de una visin completa del fenmeno jurdico As como no pueden abordarse los temas de aguas bajo una estricta visin jurdica, desde el punto de vista del Derecho propiamente tal, su estudio tampoco puede limitarse al mbito meramente normativo, pues ello nos brinda slo una visin esttica del fenmeno jurdico83. Es necesario, adems, conocer y entender el conjunto de tensiones sociales e institucionales que existen en la regulacin del agua como recurso natural bsico para la vida y salud de las personas, para el medio ambiente y para las actividades econmicas84. La norma es slo uno de los elementos a considerar en todo anlisis jurdico; todo lo importante que se quiera, pero es una mera parte o porcin del Derecho85. As, un estudio basado exclusivamente en el dato normativo y en su sentido literal no puede brindar sino ms que una percepcin parcial de la realidad total del asunto investigado 86. Como sostiene muy acertadamente Nieto, Hay que contar con la ley, por supuesto, a la hora de hablar de Derecho, pero como un dato ms entre otros muchos. De esta forma, entre ella y los jueces y los funcionarios y los profesores y los abogados y, sobre todo, los ciudadanos podemos aproximarnos al Derecho prctico, al Derecho vivido, que es lo que importa: un derecho que est ms ac de los textos legales y de las sentencias y, en particular, de los libros. El Derecho que vivimos, no el que leemos87. De este modo, cabe considerar que el elemento normativo no agota el fenmeno jurdico, sino que, por el contrario, desde all parte o comienza el trabajo del jurista, el cual consiste en aportar elementos valorativos y construir la ciencia del Derecho, es decir, crear y delimitar disciplinas jurdicas y formular los principios correspondientes a cada una de ellas88.
A este respecto, y de acuerdo a lo afirmado por Gazzaniga, podemos sostener que en materia de aguas, el Derecho y sus reglas se detienen ante los lmites que impone la naturaleza. Por lo tanto, se trata de un campo en que, necesaria y forzosamente, habr que observar la realidad, pues, como seala el autor la ms bella ley no har caer una gota de agua de lluvia. Vid. GAZZANIGA (1992) pp. 172-173. 84 MARTNEZ NIETO (2010b) p. 2. 85 Con relacin a ello, Vergara Blanco seala que la ley es un simple producto poltico de un determinado momento, y, como tal, puede o no incorporar en su contenido el avance de la ciencia jurdica y puede o no responder a las necesidades del hombre. Vid. VERGARA BLANCO (1989a) p. 3. 86 A este respecto se ha sealado que: debe tenerse presente que el derecho ha sufrido una profunda evolucin en los ltimos tiempos, abarcando dentro del anlisis jurdico consideraciones sociolgicas, polticas, etc., que lo alejan enormemente de la clsica interpretacin exegtica, que buscaba el principio jurdico en la mera interpretacin gramatical de un texto legislativo. La existencia o la carencia de ley no es bice para que construya un principio jurdico; el texto legal es la base pero en modo alguno un rgido precepto que deba ser interpretado slo y exclusivamente de acuerdo con sus ms mnimas expresiones. (GORDILLO, 1974, p. VI-23). 87 NIETO (1998a) p. 76. 88 VERGARA BLANCO (2009) p. 45 y (2010) pp. 31-32.
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Reducir la labor del jurista y de la interpretacin jurdica al anlisis del lenguaje legislativo, implica olvidar que las normas tienen por finalidad regular la convivencia social; por lo tanto, el jurista debe indagar, histrica y tcnicamente, en la lgica de las relaciones sociales que han sido disciplinadas y en la lgica del tratamiento jurdico que se les ha dado89. En este sentido, y siguiendo a Larenz, diremos que toda labor de investigacin y de interpretacin implica realizar una tarea de comprensin del objeto de estudio, proceso que implica mirar hacia delante y hacia atrs mltiples veces, y que va precedido de una etapa de precomprensin. En el caso del jurista, la precomprensin incluye no slo el Derecho vigente, sino tambin los contextos sociales, los intereses y las relaciones de vida concretas a que aluden las normas jurdicas90. Por lo tanto, se requiere contar con una visin completa o amplia, que considere la totalidad de los datos y antecedentes que, de diferente forma y en distintos grados, conforman el sistema del Derecho91. Para estos efectos, y particularmente en el caso de esta investigacin, deben incorporarse al anlisis jurdico todos y cada uno de los siguientes elementos92: i) Antecedentes o materiales normativos que regulen los aspectos involucrados en la investigacin. Este elemento esttico o fijo se materializa de distintas formas, ya sea en leyes propiamente tales, reglamentos, decretos, entre otros. Con relacin al antecedente normativo es importante sealar que su interpretacin no debe realizarse de manera literal, pues ello no es justo ni es jurdico; debe observarse la norma en su conjunto, intentando captar su espritu y esencia y deducir a partir de ello principios generales93. Enfocndonos en el presente trabajo, debemos precisar que varios y de distinta ndole son los textos normativos que deben considerarse para el desarrollo de los temas abordados. Ellos, de los cuales algunos pertenecen al Derecho histrico y otros al Derecho vigente, son referidos y citados sistemticamente en el captulo y apartado correspondiente a su objeto de regulacin. ii) Datos provenientes de la realidad del recurso hdrico. Este es el elemento dinmico, prctico, en el que se manifiestan y surgen todos los problemas y conflictos que debe regular y solucionar el Derecho en este campo94. Los hechos son los que dan vida y movimiento a las normas, por lo que ellas deben elaborarse en funcin de ellos y para ellos95. Debe sealarse que tales hechos no vienen dados al Derecho, sino que ste
BETTI (2006) pp. 63-64. LARENZ (2001) pp. 194-200. 91 En este sentido vid. MOISSET DE ESPANS (2002); MATHUS (2004) p. 374; MATHUS y MAGNANI (2007) p. 19; y, VERGARA BLANCO (2010) pp. 16 y 23-24. 92 A este respecto, formulando una enumeracin de elementos similar a la realizada en este prrafo, vid. NIETO (1998b) pp. 243-245. 93 En este sentido vid. GUI (1964) p. 1052. 94 En este sentido vid. VERGARA BLANCO (2010) p. 15. 95 A este respecto, y como seala Kelsen, cabe sostener que el estudio del Derecho debe comprender sus dos aspectos: el esttico (en que se encuentra en estado de reposo, como sistema establecido) y el dinmico (cuando est en movimiento, en lo relativo a los actos por los cuales se crea y aplica el Derecho). Vid. KELSEN (1971) p. 34.
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realiza una importante tarea constructiva en este mbito. As, el Derecho requiere construir sus propios hechos, pues no le bastan las normas. Por ello es necesario recuperar, con toda su potencia, la problemtica de los hechos, ya que sta se ha mantenido al margen en el pensamiento y quehacer jurdico, donde todos los esfuerzos se centran en el aspecto normativo96, elemento que por s solo, segn se revisa supra, es capaz de ofrecer slo una respuesta parcial y carente de dinamismo. Por lo tanto, las normas no deben ser separadas de los resultados de su aplicacin, pues el ordenamiento jurdico debe ser confrontado con la realidad en que rige97. Como seala grficamente Von Jhering, Escribir sobre derecho pasando por alto deliberadamente la aplicabilidad prctica de la materia es como construir un reloj poniendo gran empeo en su ornato, pero ningn cuidado en la marcha de su mecanismo!98. Y la importancia de los hechos es especialmente influyente en nuestra disciplina y, sobre todo, en nuestro segmento de estudio, toda vez que aqu es la prctica consuetudinaria y la costumbre surgida a partir de ella, la que ha dado origen a las principales figuras, instituciones y principios que se analizan y sistematizan en este texto. Para conocer el hecho jurdico que nos interesa debemos observar cuidadosamente la realidad a travs de los distintos canales que nos permiten conocerla y percibirla. En nuestro caso especfico, algunos de los medios que nos han acercado y delatado el hecho jurdico cuya situacin y problemtica han originado esta investigacin, son los siguientes: 1 Los pronunciamientos emitidos por los tribunales de justicia en materia de aguas, que, en su parte expositiva, revelan claramente la entidad y magnitud de las cuestiones que, en la prctica y la vida diaria, suscitan inters entre los usuarios del recurso y se convierten, en definitiva, en foco de problemas e inquietudes fundamentales para ellos. 2 Las actas de las convenciones nacionales de regantes que, organizadas por la Confederacin de Canalistas de Chile, se realizaron en nuestro pas entre los aos 1986 y 2000. En estos documentos han quedado fielmente reflejadas las principales preocupaciones, dificultades y controversias que experimentaban los distintos actores vinculados a la actividad agrcola y del riego, que constituye precisamente nuestro central enfoque de atencin, por lo que su contenido es esencial para nuestros propsitos y objetivos. 3 Las actas de las jornadas de Derecho de Aguas que desde el ao 1998 a la fecha han sido organizadas por el Programa de Derecho Administrativo Econmico de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, y, en sus ltimas versiones, por la Universidad Catlica del Norte y por el Centro de Estudios en Derecho de Recursos Naturales de dicha casa de estudios. Estas jornadas se han convertido en un nico y trascendental punto de encuentro y dilogo de especialistas tericos y prcticos en la materia, donde las ms relevantes temticas relativas a las aguas son discutidas desde una perspectiva interdisciplinaria. De esta manera, las aludidas actas son tambin una expresin fundamental de las problemticas que conforman el aspecto dinmico de esta
MARTNEZ GARCA (1992) pp. 12 y 34-60. MARTIN (2010) p. 7. 98 VON JHERING (1987) p. 43.
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disciplina. iii) Criterios y doctrinas jurisprudenciales. Se trata de los pronunciamientos emanados de los rganos administrativos y judiciales que, de una u otra manera, intervienen en el tratamiento de los asuntos y en la resolucin de los conflictos que se presentan con relacin a las aguas. En este punto, y considerando los focos jurisprudenciales de mayor influencia en nuestro medio, conviene realizar un exhaustivo anlisis de la posicin de los tribunales de justicia y de la Contralora General de la Repblica frente a la temtica en estudio, sentando, luego, las tendencias que se observan en el mbito de cada uno de estos rganos. Dicho anlisis jurisprudencial es importante, adems, porque, segn se seala supra, permite vislumbrar la forma en que se estn desenvolviendo y desarrollando en la prctica los aspectos que conforman nuestro anlisis crtico, toda vez que son asuntos que reflejan los problemas y conflictos que se generan en el sector y que se someten al conocimiento, informe y/o fallo de las distintas sedes jurisdiccionales existentes al respecto. Por tanto, es el hecho jurdico el que se est tambin revelando a travs de esta va. iv) Doctrina cientfica especializada. Aludimos con ello al trabajo de los juristas, es decir, de aquellos especialistas que se dedican a estudiar cientficamente un tema de relevancia jurdica. Este segmento, segn se sostiene infra, posee un escaso desarrollo en materia de aguas en Chile. A partir de los anlisis efectuados por dichos juristas, se logra obtener una visin sistemtica de todos los restantes elementos que componen el fenmeno jurdico. A la vez, se pueden conocer tambin antecedentes legislativos, jurisprudenciales y doctrinales provenientes de otros sistemas jurdicos. Ello permite visualizar si las concepciones empleadas en regmenes con los cuales nuestro pas comparta, en alguna medida, la base normativa y la realidad objeto de regulacin, se asemejan o no a las manifestadas en el nuestro, y, adems, posibilita percibir las soluciones que para problemas similares a los que se presentan en Chile han sido adoptadas en aqullos. 2. Importancia del Derecho comparado en una investigacin cientficojurdica El Derecho comparado es un punto de conveniente y prcticamente obligada consulta en todo trabajo dogmtico jurdico. Lo anterior se manifiesta especialmente en sistemas como el nuestro, en que el desarrollo cientfico-jurdico del Derecho de Aguas es todava precario, por lo que la referencia a regmenes extranjeros se torna absolutamente necesaria99.

Sobre la utilidad e inters que implican las investigaciones de Derecho comparado en materia de aguas, vid. SPOTA (1941a) p. 301.
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a) Una constatacin preliminar: escaso desarrollo cientfico y falta de profesionalizacin del Derecho de Aguas en Chile La bibliografa jurdica de aguas es muy reducida en nuestro pas, principalmente en lo que dice relacin con el tratamiento cientfico del tema100. As, la mayor parte de los trabajos existentes a este respecto provienen de las reflexiones de abogados y otros profesionales que se desempean en instituciones pblicas o privadas vinculadas con la administracin, uso o gestin del recurso, o bien, que se dedican a la asesora y defensa particular de asuntos de esta ndole. Por lo tanto, ste es el origen de gran parte de las referencias y citas bibliogrficas nacionales contenidas en este estudio. Por otro lado, tambin es bastante escaso el conocimiento que se tiene de esta disciplina en Chile, incluso entre los actores que se desempean, con distintas facetas y roles, en el mbito del Derecho. Esta situacin ha sido certeramente captada por Bauer, constante observador extranjero de nuestro rgimen de aguas, quien ha sostenido que la competencia legal en asuntos de derechos de aguas en Chile es escasa. Pocos abogados o jueces tienen mucho conocimiento sobre el Cdigo de Aguas y aun menos son los que estn familiarizados con el uso de las aguas en la prctica. Rara vez esta materia ha sido enseada en las escuelas de derecho en Chile y su ejercicio no ha sido lo suficientemente lucrativo como para atraer a muchos abogados al ejercicio privado de la profesin. Esta falta de competencia es un tanto sorprendente en un pas semirido donde el riego es histricamente tan importante y los conflictos de aguas tan comunes en el folclor local101. Tal como lo sostiene el autor citado, extrao e inexplicable, por decirlo de alguna manera, resulta que las aguas carezcan de mayor preocupacin por parte de los actores jurdicos en nuestro medio. Lo anterior, atendido que, dejando de lado la trascendencia de este recurso natural para la existencia de todo ser vivo, Chile presenta hace bastante tiempo serios problemas de existencia y disponibilidad de aguas, en tanto que sus actividades econmicas principales -la agricultura y la minera- requieren contar obligadamente, entre sus insumos bsicos, con este vital elemento. En este contexto, lo racional y lgico sera que existiese un acabado y profundo desarrollo de la materia por parte de cada una de las perspectivas y disciplinas que se dedican a su estudio y regulacin. Sin embargo, al menos desde la ptica del Derecho, ello no sucede as. La referida falta de preocupacin se visualiza tambin en la sociedad propiamente tal, en que muchas personas perciben las temticas de aguas como asuntos simples y que no requieren de grandes conocimientos y estudios. En virtud de lo expuesto, es posible postular la existencia de una especie de falta de profesionalizacin en este rubro, tanto desde la perspectiva de los actores jurdicos,
Constatando esta situacin vid. VERGARA BLANCO (1991c) pp. 217-218 y 221-223 y (1997b) p. 382; SOTO (1999) p. 284; y, SEGURA (2006) p. 1. Cabe precisar que si bien hoy ya ha sido superado, la escasez de bibliografa jurdica tambin afect en algn momento a pases como Espaa y Argentina, que tienen una importante tradicin en esta materia. A este respecto vid. LPEZ DE HARO (1914) p. 218; MARTNRETORTILLO (1960a) pp. 35-36; y, MARIENHOFF (1971) pp. 57-58. 101 BAUER (2002) p. 119. En similares trminos, y sealando que histricamente en Chile han sido los ingenieros los profesionales con mayor conocimiento en esta rea, seguidos por un pequeo nmero de abogados, vid. BAUER (2004) pp. 62 y 71.
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que no se interesan mayormente por desarrollar y profundizar el Derecho de Aguas, como desde el punto de vista de los actores sociales, quienes, frente a diversos trmites y actuaciones que deben realizar en este campo, sienten que, a diferencia de lo que ocurre en otras reas jurdicas, pueden proceder sin el apoyo y asesora de especialistas, pues se tratara de cuestiones fcilmente abordables y que no exigen gran preparacin102. Siguiendo la constatacin que efecta Bauer en este sentido, podemos sealar que una de las razones que ms poderosamente ha influido en la conformacin de esta situacin es la escasa, y, en ciertos casos, nula importancia que se ha dado al Derecho de Aguas en las facultades de ciencias jurdicas y sociales de nuestro pas. En efecto, si quienes ejercern posteriormente como abogados y jueces son precariamente preparados y formados en esta rea, mal puede pensarse que el futuro de la disciplina, y de la regulacin y administracin del recurso hdrico en general, sea auspicioso. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe agregar que atisbos de cambio comienzan a vislumbrarse en este mbito. La elaboracin de estudios como el que ahora se presenta es una pequea y modesta seal de ello. Pareciera ser que a partir de la importante y creciente conflictividad que se da en esta materia, se est generando una concientizacin en torno a la trascendencia que tiene la existencia de dilogos, estudios y producciones bibliogrficas sobre Derecho de Aguas. b) Correcta utilizacin de la herramienta de Derecho comparado Sin lugar a dudas, una de las principales herramientas con que cuenta el investigador jurdico es la relativa al Derecho comparado. A travs de ella es posible conocer la entidad y evolucin que el objeto, tema o problema estudiado ha tenido en otros sistemas jurdicos, permitiendo visualizar y definir las similitudes y divergencias que se han presentado en estos en comparacin al que se utiliza como referencia103. De acuerdo a Moisset de Espans, la utilizacin del Derecho comparado permite al jurista tener un mayor conocimiento del Derecho nacional y extranjero, lo cual acarrea importantes beneficios a la hora de interpretar y aplicar las normas jurdicas. A su vez, el anlisis de los sistemas comparados facilita la importante tarea de previsin que se espera de la ciencia jurdica, en el sentido de percibir anticipadamente la evolucin que podran tener las relaciones sociales y adelantar as las eventuales soluciones que cabra aplicar desde esta ptica. Ahora bien, como acertadamente precisa el autor, debe tenerse claro que no deben compararse slo las normas, ya que stas son slo uno de los elementos del sistema jurdico, el cual se alimenta de diversas fuentes. As, debe estudiarse tambin la realidad social y el sustrato filosfico de las normas. Deben tenerse en consideracin, igualmente, las particularidades derivadas de la idiosincrasia de cada pueblo, ya que ellas imprimen un sello caracterstico a las instituciones jurdicas que lo rigen104.
Ntese, por ejemplo, que una gran cantidad de solicitudes relativas al nacimiento y ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas son presentadas a la DGA de forma muy poco cuidadosa, clara y con escasa fundamentacin jurdica. En estas circunstancias, la intervencin de los profesionales del Derecho se requiere, habitualmente, una vez que la autoridad administrativa ha rechazado las peticiones y cuando ya slo resultan procedentes, en su caso, algunos medios de impugnacin ante dicha autoridad o ante la instancia judicial correspondiente, momento en que difcilmente pueden sanearse los vicios o defectos que presenta el procedimiento en su origen. 103 En este sentido vid. MATHUS (2003) p. 171. 104 MOISSET DE ESPANS (2002).
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Por lo tanto, y concordando en este punto con lo expuesto por el autor recientemente citado, creemos que es absolutamente indispensable determinar cundo y cmo utilizar esta herramienta del Derecho comparado, pues un empleo indiscriminado y sin mayor lgica o razonabilidad puede provocar serias inconsecuencias. De esta forma: i) Respecto al cundo, postulamos que slo en la medida que la realidad normativa y fctica de los regmenes extranjeros tengan algn grado de vinculacin con el propio, lo cual podra permitir, de cierta forma, hacer aplicables algunas de las soluciones empleadas en ellos en el medio nacional105. Si esta vinculacin no existe, carece de sentido el estudio de los sistemas de Derecho comparado, por cuanto toda su institucionalidad ha sido ideada y puesta en funcionamiento para una situacin totalmente distinta a aquella desde la cual se inicia la investigacin. ii) Respecto al cmo, habra que sostener que el Derecho comparado, al igual que el nacional, debe analizarse ntegramente, es decir, considerando todos y cada uno de los aspectos que forman el fenmeno jurdico (la realidad prctica, las normas, los criterios jurisprudenciales y el trabajo doctrinal). Slo as se lograr conocer a cabalidad su contenido y sus reales implicancias, ya que si se revisa exclusivamente el elemento normativo, como habitualmente ocurre en anlisis jurdicos, la percepcin que se tendr del sistema extranjero ser absolutamente limitada y carente de un inters cientfico mayor. Para comprender verdaderamente un determinado orden jurdico se requiere tener en consideracin, en especial, la manera en que tales normas se han observado, aplicado y cumplido por parte de sus destinatarios, intrpretes y ejecutores. A su vez, creemos que el mtodo de Derecho comparado debe utilizarse como una va para conocer y tener referencias de la organizacin, contenido y funcionamiento de los regmenes jurdicos extranjeros. En virtud de ello eventualmente podr postularse e intentarse la aplicacin de medidas o soluciones similares en el medio nacional, pero stas necesariamente debern ser remodeladas para encuadrarse en las particularidades del rgimen normativo y de la sociedad de que se trate. La mera importacin, copia o trasplante de leyes extranjeras resulta, por tanto, del todo improcedente e inadecuado106. Y ello acontece, como acertadamente lo seala Moderne, porque los sistemas son tributarios de su entorno histrico, social, econmico o poltico; los conceptos son el fruto de una elaboracin o de una reelaboracin singular; ellos no pueden ser comprendidos y evaluados sino en funcin de otros conceptos a los cuales ellos se refieren o ellos se oponen. La empresa comparativa est necesariamente teida por el relativismo107. c) El Derecho de Aguas espaol como modelo a considerar El Derecho de Aguas chileno ha recibido una notable influencia del Derecho de

En estos trminos vid. LVAREZ CARREO (2007b) p. 24; y, MARTIN (2010) p. 9. En este sentido vid. LIRA OVALLE (1956) p. 15; DEL SAZ (1990) p. 214; MARTN-RETORTILLO (1976) p. 31; y, SOTO (2003) p. 34. 107 MODERNE (2005) p. 233.
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Aguas espaol108. Tal influencia, materializada especficamente en las Leyes de Aguas de 1866 y de 1879, se ha extendido prcticamente a todas las legislaciones iberoamericanas, y se ha manifestado de dos formas: en primer lugar, las Leyes de Indias, dictadas desde Espaa para regir en sus colonias americanas, se aplicaron en stas hasta el momento de producirse su independencia; y, en segundo lugar, despus de la referida independencia, las leyes de Aguas de 1866 y 1879 fueron tomadas como modelos por las nacientes naciones del continente americano para la elaboracin de sus propias normativas109. As, la Ley de Aguas de 1879 fue una de las principales fuentes de nuestro primer Cdigo de Aguas, que entr en vigencia en el ao 1951. Y si bien hoy en da el Derecho de Aguas chileno presenta varias particularidades que lo separan y diferencian de su homlogo espaol, igualmente sigue revistiendo gran inters el estudio de este ltimo, toda vez que las aguas en Espaa poseen una tradicin normativa y un desarrollo doctrinal y jurisprudencial que convierten a este rgimen en uno de los conos mundiales en esta materia. Atendidas estas circunstancias, hemos seleccionado al modelo espaol como nuestro principal sistema referencial y de comparacin en la realizacin de esta investigacin. Sin perjuicio de la importancia que atribuimos a la sealada influencia, estimamos conveniente justificar y demostrar la factibilidad de la consideracin del Derecho de Aguas espaol, a travs de la mencin de algunos factores que son compartidos entre ambos regmenes jurdicos, y que hacen posible y recomendable el empleo de la tcnica o mtodo comparado entre ambos. Dichos factores comunes son, principalmente, los siguientes: i) Valor y reconocimiento del elemento consuetudinario. Tal como ocurre en nuestro medio, la existencia de normas e instituciones consuetudinarias es caracterstica tambin del sistema espaol110. En este contexto, por ejemplo, y al igual que aconteciera y acontece an en Chile, muchos usuarios han utilizado las aguas sin ttulo alguno, basados slo en el mero transcurso del tiempo111. Sin lugar a dudas, esta circunstancia confiere un perfil especial a la disciplina, pues adquieren y detentan valor no slo aquellas situaciones que han sido expresamente sancionadas por el legislador, sino tambin las que provienen de la forma en que los propios usuarios del recurso han vivido y entendido el Derecho de Aguas. ii) Irregularidad territorial y temporal con que se presentan las aguas. Adems de una importante vinculacin en materia jurdica, nos une a Espaa una similar situacin en las condiciones fcticas que se asocian a la aplicabilidad del Derecho de Aguas. As, la
As lo han destacado, entre otros, VERGARA DUPLAQUET (1960) pp. 15-17; FUENTES (1972) p. 35; MARTN-RETORTILLO (1976) p. 57; DE MIGUEL (1980) pp. 19-20; VERGARA BLANCO (1991b) p. 137 y (1991c) pp. 223 y 226; y, SEGURA (2006) p. 6. 109 JORDANA DE POZAS (1962) p. 39. Este autor destaca, no obstante, que esta unidad de origen, an cuando subsisten ciertas coincidencias, fue rompindose con el tiempo, destacando particularmente el caso de Chile en este sentido (vid. p. 40). 110 En este sentido vid. GUAITA (1986) p. 110; y, MARTNEZ NIETO (2010b) p. 2. 111 A este respecto se ha sostenido que La gran mayora de las aguas que se utilizan para los pequeos regados que son objeto de estas notas, son aguas de dominio privado, que nacen en predios de particulares o como consecuencia de captaciones o galeras realizadas en predios de este carcter o montes en mano comn, o bien desviaciones de cauces pblicos hechas desde tiempo inmemorial y sin ttulo conocido. (SUREZ BORCA, 1984, p. 179). En similar sentido vid. PAREJO GAMIR y RODRGUEZ OLIVER (1976) p. 76; RODRGUEZ OLIVER (1980a) p. 226; y, CANTERO (2002) p. 225.
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irregularidad de las precipitaciones, la secuencia de sequas e inundaciones, la alta insolacin y las elevadas temperaturas veraniegas son tambin caractersticas del clima espaol112. Asimismo, se produce una concentracin de las precipitaciones en el sector hmedo del pas, que representa solamente el 10% del territorio y el 20% de la poblacin113. Por ello se ha dicho que, en realidad, en Espaa, ms que problemas de escasez de agua, el tema es la irregularidad territorial y cronolgica que la misma presenta114. En el caso de Chile, es comnmente conocido el hecho de las marcadas diferencias geogrficas y climatolgicas existentes entre las distintas reas o regiones en que se divide el pas. Desde esta perspectiva, tenemos una zona Norte extremadamente rida y carente de precipitaciones; una zona Central que presenta altas temperaturas veraniegas y en que las precipitaciones se concentran en los meses de invierno; y, una zona Sur con bajas temperaturas y abundantes precipitaciones durante gran parte del ao115. Producto de ello, se origina un notorio contraste y desequilibrio en lo relativo a la existencia de aguas entre las distintas reas, a pesar de que actualmente los problemas de disponibilidad del recurso afectan prcticamente a todo el territorio nacional. iii) Predominio de la actividad agrcola y del riego en la utilizacin de las aguas. Otra semejanza en el sentido de los hechos: al igual que en Chile, el sector agrcola es el principal consumidor del agua en Espaa116, lo cual imprime al Derecho de Aguas un carcter diferenciado y particular. Recurdese, asimismo, que es precisamente el uso del agua en el riego el que marca y delimita el punto de partida y la direccin hacia la cual se enfoca esta investigacin, de manera que las directrices provenientes del sistema espaol son especialmente importantes en lo relativo a este aspecto. iv) Desconocimiento de la entidad real del recurso y bajo nivel de registro e inscripcin de los derechos de aprovechamiento. El tema del desconocimiento, falta de inscripcin o registro y manejo inadecuado e incompleto de informacin respecto al real y efectivo contenido de los derechos de aguas, es un problema que tambin parece darse en el rgimen espaol. Sin embargo, all la carencia de informacin se centra particularmente en materia de

FERNNDEZ BAYO (1997) pp. 86 y 88. Ibidem, p. 87. El contraste pluviomtrico entre las distintas zonas del pas es tambin destacado por BERNALDO DE QUIRS (2001) p. 248; y, NAREDO (s/d). 114 MARTN-RETORTILLO (1999) p. 8. Este doble desequilibrio en materia hidrulica (irregularidad temporal de las aguas e irregularidad de su distribucin geogrfica) es igualmente constatado por COUCHOUD (1982) pp. 15-17; DE MARINO (1986) p. 1076; ARIO y SASTRE (1999) p. 78; FLUX (2001) p. 9; FANLO (2003) p. 5; ARIO (2004) p. 914; LLAMAS (2004); MINISTERIO DE OBRAS PBLICAS Y URBANISMO DE ESPAA (2007) p. 17; DOMNGUEZ (2008) pp. 49-50; y, MOLINA (2010) p. 15. 115 A este respecto vid. VERGARA BLANCO (1995) p. 144. 116 Destacando este aspecto desde distintas perspectivas, vid. CARMONA (1966) pp. 193-201; LLAMAS y CUSTODIO (1985) p. 32; GUAITA (1986) p. 161; DE LEN (1991) p. 932; HERRERA (1992) p. 72; PREZ PREZ (1994) p. 41; DURN (1995) p. 49; GALLEGO y CALVO (1995) p. 173; ARIO y SASTRE (1997) p. 18; FERNNDEZ BAYO (1997) p. 88; FERNNDEZ GONZLEZ (1999) p. 130; GONZLEZ-ANTN (2000) p. 3808; BERNALDO DE QUIRS (2001) pp. 253-255; FLUX (2001) p. 14; MERA (2001) pp. 279-280; PINEDA (2002) p. 9; ARIO (2004) p. 914; EMBID (2004) pp. 145-146; LLAMAS (2004); GIMNEZ (2006) p. 549; MIRACLE (2006); NARBONA (2007) p. 6; CASTELLANO (2008) p. 371; DEL SAZ (2008) p. 72; y, NAREDO (s/d).
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aguas subterrneas117, y se han instaurado soluciones que han permitido ir superando poco a poco esta problemtica. En nuestro pas pareciera tratarse de una situacin ms generalizada y grave, respecto a la cual, si bien se han adoptado medidas correctivas, no ha habido avances significativos en el ltimo tiempo. 3. Mtodo histrico y dogmtico La metodologa de cada ciencia es, en primer lugar, una reflexin de dicha ciencia respecto a su propio proceder, a sus modos de pensamiento y a los medidos de conocimiento de que se vale118. En este sentido y teniendo en cuenta las premisas y objetivos que se plantea esta investigacin y los aspectos abordados en los apartados previos, podemos sealar que el mtodo a travs del cual se pretende estudiar, desarrollar y analizar crtica y sistemticamente la temtica enunciada a lo largo de esta introduccin, implica una especie de combinacin entre dos elementos propios de la ciencia jurdica: el histrico y el dogmtico. A travs del mtodo histrico se persigue realizar una reconstruccin del marco normativo aplicable en materia de reconocimiento de usos consuetudinarios y subsistencia de antiguos derechos de aprovechamiento de aguas, constatando los principales hitos que se han producido en este mbito. A su vez se busca analizar, desde sus orgenes, la forma en que ha evolucionado la legislacin en un aspecto que hoy, luego de casi 30 aos de vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, posee enorme inters, no slo terico, sino que, principalmente, prctico119. Lo anterior debido a que, segn se constata infra, la situacin de los usos consuetudinarios y de los derechos antiguos en general, origina gran parte de las conflictividades que se producen actualmente en materia de aguas en nuestro pas, convirtindola, a su vez, en una de las principales preocupaciones y objetos de atencin de los usuarios y de la autoridad administrativa y judicial con competencia en esta rea. En base a tal reconstruccin histrica, y a travs del mtodo dogmtico, que implica considerar todos y cada uno de los elementos que componen el fenmeno jurdico (es decir, norma, realidad, jurisprudencia y doctrina), se perfila y analiza crtica y sistemticamente la temtica comprendida en esta investigacin120.
Destacando esta situacin de desconocimiento, imprecisin y carencia de los Registros de Aguas, vid. MAESTRE (1969) p. 48; FUENTES (1970) p. 48; ARIO (1985) p. 116; LLAMAS y CUSTODIO (1985) pp. 3841; LLAMAS (1995) pp. 138-139 y (s/d); ARIO y DE LA CUTARA (1988) p. 401; MARTNEZ GIL (1988) p. 655; MOREU (1996) p. 95; ARIO y SASTRE (1997) p. 25 y (1999) pp. 89-91 y 207; DAZ LEMA (1999) p. 276; CALVO (2001) p. 428; MERA (2001) p. 286; CARO-PATN (2002) p. 52; EMBID (2003) p. 17; SEVILLA y TORREGROSA (2005) pp. 286-287; ALCAN (2006) p. 265; BELTRN et al. (2006) pp. 288-292; SASTRE (2006) pp. 341-343; ESCUIN (2007) pp. 36-37; CASTELLANO (2008) p. 371; y, GARCA VIZCANO (2008) pp. 400-401. 118 LARENZ (2001) p. 236. 119 En este sentido puede sealarse que no es posible estudiar una institucin, o todas las instituciones que cubran una disciplina, sin tener claridad sobre la historia de los textos jurdicos que le han dado existencia. Toda la legislacin vigente, se tenga conciencia o no de ello, est impregnada de substratos histricos, de los cuales no puede desprenderse, pues constituyen parte de su entidad jurdica, y en la medida en que vayamos conociendo con ms detalles estos rastros histricos estribar el grado de nuestra cultura histrica, de la cual tambin se nutre el derecho. (VERGARA BLANCO, 1990 p. 145). 120 Con relacin a ello conviene tener presente que la funcin til de la dogmtica es precisamente ser un instrumental representativo del fenmeno jurdico, en cualquier clima histrico que se encuentre
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4. Inters y relevancia del tema a investigar Para finalizar esta introduccin y teniendo en cuenta los antecedentes esgrimidos hasta el momento, especialmente la esencial tarea que compete al Derecho en lo relativo a los recursos hdricos, y la precariedad cientfica que presenta esta disciplina en Chile, pareciera ser que todo intento o proyecto de investigacin relativo al Derecho de Aguas est dotado, desde un principio y por s solo, de una notable cuota de importancia e inters. Sin perjuicio de ello, si se observa y analiza lo que sucede en nuestra realidad nacional podr percibirse que el desarrollo de un tema como el que se describe brevemente en estas lneas preliminares, se encuentra avalado por una urgente necesidad de estudio y anlisis crtico. En efecto: a) Todo indica que los derechos reconocidos, especialmente aquellos basados en situaciones consuetudinarias, fcticas o de hecho, representan parte fundamental y mayoritaria del conjunto de derechos de aprovechamiento de aguas existentes actualmente en Chile. b) Tras la modificacin producida con la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, se han generado importantes problemticas y conflictividades en lo relativo a la subsistencia y ajuste de los derechos antiguos en el nuevo rgimen. Tales problemticas y conflictividades, que continan presentndose hasta el da de hoy, no han sido solucionadas correctamente, y las consecuencias o efectos de varios de los errores cometidos se han extendido a aspectos sensibles y trascendentes en la materia y han comenzado a sentirse recin en los ltimos aos. c) Pese a las circunstancias expuestas, la situacin de los usos consuetudinarios y de los derechos antiguos en general ha sido escasamente estudiada en nuestro pas, de manera que conocer detalladamente los requisitos o elementos que se han establecido para catalogarlos como subsistentes en el marco normativo actual, y las frmulas que ha ideado el legislador para conciliarlos con los derechos constituidos despus de la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, constituye un desafo verdaderamente esencial.

ubicado: ella agudiza la vista de quien interroga el material histrico; ms an, le da al jurista los ojos para ver lo que tiene relevancia en orden a la funcin histrica para proponerla. ( BETTI, 2006, p. 165).

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PRIMERA PARTE

Reconocimiento y subsistencia de derechos antiguos: conceptos jurdicos vinculados por el uso efectivo de las aguas

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CAPTULO 1 El fenmeno consuetudinario y el acto concesional. Dualidad en materia de origen de derechos de aprovechamiento de aguas A. EXCURSO: EVOLUCIN NORMATIVA DEL DERECHO DE AGUAS EN CHILE I. FORMACIN DEL DERECHO DE AGUAS NACIONAL 1. Explicacin preliminar Antes de iniciar el anlisis de las problemticas abordadas en este texto, creemos necesario exponer algunas breves consideraciones relativas a la forma y perodos en que se ha configurado positivamente nuestro Derecho de Aguas. Adems de contextualizar al lector, ello es particularmente importante para entender las circunstancias e implicancias que han rodeado los cambios de regmenes jurdicos que se han producido en nuestro pas en lo relativo a las aguas, y la manera en que se ha materializado el trnsito de uno a otro. En este mbito de modificaciones, sucesin de normas en el tiempo y adaptaciones, segn se establece en la parte introductoria, se sitan gran parte de nuestras reflexiones. Sin perjuicio de ello, hacemos presente que este apartado tiene un carcter meramente descriptivo, dedicndonos slo a enunciar las principales fuentes normativas que han formado y forman esta disciplina en nuestro pas. Una mayor referencia a las mismas se realiza, en lo pertinente, cuando se revisa en cada captulo la evolucin del estatuto y regulacin jurdica de las principales instituciones y figuras estudiadas. 2. La situacin de las aguas en el ordenamiento jurdico chileno En nuestro pas, la regulacin normativa de las aguas se ha ido desarrollando paulatinamente, a travs de diversos textos que, en virtud de una serie de circunstancias jurdicas, polticas, econmicas, sociales y culturales, han ido forjando etapas sucesivas de evolucin y modificaciones en esta materia. En este sentido, y de acuerdo a lo expuesto por Stewart121, puede sostenerse que la historia del Derecho de Aguas en Chile se divide en las siguientes fases: a) la primera, que abarcara el perodo existente entre los aos 1541 y 1810, tena un marco jurdico constituido por las Leyes de Indias y las leyes espaolas, bases, de acuerdo a lo previsto supra, de nuestra tradicin regulatoria de aguas122; b) la segunda, comprendida entre los aos 1810 y 1951, se encuentra marcada por la aplicacin del Cdigo Civil y de algunas medidas legales adoptadas en nuestro pas como nacin independiente;
STEWART (1970) pp. 15-16. A lo cual cabe agregar, indudablemente, el valor e influencia de los precedentes romanos, cuya falta de tratamiento en la obra de Stewart es constatada como una carencia importante por VERGARA BLANCO (1991c) p. 222.
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c) la tercera, que se extiende entre 1951 y 1967, se caracteriza por la entrada en vigencia del primer Cdigo de Aguas, en el ao 1951; y, d) la cuarta, que comprendera el perodo existente entre los aos 1967, fecha en que se dict la Ley de Reforma Agraria, y 1981, en que surge el Cdigo de Aguas que, con algunas modificaciones, es el actualmente vigente. Sin perjuicio de reconocer la procedencia de esta divisin, nos permitimos hacer una alteracin a partir de la ltima etapa enunciada por el autor citado. A nuestro juicio, una cuarta fase en la evolucin revisada abarcara el perodo existente entre la dictacin de la Ley de Reforma Agraria, en el ao 1967, y la dictacin del DL N2.603 de 1979. Con este ltimo texto se iniciara una quinta etapa, en la cual nos encontramos hoy, y cuyas directrices fundamentales provienen de una triloga normativa nacida entre los aos 1979 y 1981, que se estudia infra123. Efectuamos tal observacin ya que, segn entendemos, a partir del ao 1979 se produce una modificacin radical en el rgimen jurdico de las aguas en Chile, configurndose desde ese momento un sistema muy distinto al anteriormente vigente. El quiebre producido originar, entonces, consecuencias de gran envergadura, en especial en las materias que se analizan en esta investigacin, cuyo estudio ha derivado precisamente de esa situacin de cambio. Sealado ello, identifiquemos seguidamente fundamentales de nuestro Derecho de Aguas. las fuentes normativas

II. PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO DE AGUAS CHILENO 1. Fuentes normativas histricas Siguiendo el proceso evolutivo que se plantea en los prrafos anteriores, definimos ahora cules son especficamente las ms importantes fuentes positivas de nuestro Derecho de Aguas histrico. En este grupo cabe incluir los siguientes textos o cuerpos regulatorios: a) Precedentes provenientes del Derecho romano clsico y postclsico124. b) Antecedentes y preceptos emanados del Derecho espaol de aguas, escenario en que cabe mencionar a las Leyes de las Cortes de Njera del ao 1138; al Fuero Juzgo de 1241; las Siete Partidas, que habran sido finalizadas en el ao 1265; Ordenamiento de Alcal de 1348; Ordenanzas Reales de Castilla de 1484; Nueva Recopilacin de Leyes de 1567; Novsima Recopilacin de Leyes de 1805; Ley de Aguas espaola de 1866; y, Ley de Aguas espaola de 1879. c) Precedentes del Derecho indiano, en que debe destacarse principalmente la Recopilacin de Leyes de Indias y diversas otras provisiones, cdulas y ordenanzas. Cabe precisar que si bien todas las fuentes mencionadas constituyen la ms remota vertiente de nuestro ordenamiento jurdico, no son objeto de referencia
Vid. especialmente, en este mismo captulo, apartado C, II. Para un estudio sistemtico de estos antecedentes histricos, realizado en funcin de una propuesta de las instituciones y figuras que componen el ncleo dogmtico del Derecho de Aguas, vid. VERGARA BLANCO (1998a) pp. 29-44.
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particular en esta investigacin, pues en ella hemos optado por basarnos preferentemente en los antecedentes ms inmediatos del rgimen vigente125. No obstante lo expuesto, aclaramos que las Leyes de Aguas espaolas de 1866 y 1879 s son consideradas cuando se analizan algunos de los aspectos o temas ms relevantes de este texto. Ello, en virtud del grado de influencia y vinculacin que el Derecho de Aguas espaol, y particularmente la mencionada normativa, tiene respecto a nuestro rgimen jurdico en el campo de las aguas. d) Legislacin nacional. Siguiendo en el mbito histrico, pero ahora situados en el medio local, diremos que las normas ms importantes que se han dictado en materia de aguas en nuestro pas son las siguientes: i) De manera previa a la codificacin, debemos incluir el Senado Consulto de 1819; la Ley de Municipalidades de 1854; el Cdigo Civil de 1855, que entr en vigencia en 1857, por lo que cuando hacemos referencia a su texto lo identificamos con esta ltima fecha126; las Ordenanzas sobre distribucin de aguas de distintos ros del pas, surgidas entre los aos 1872 y 1880; la Ley de Rgimen Interior de 1885; las Leyes de Municipalidades de los aos 1887 y 1891; el Reglamento para la concesin de uso de aguadas en las provincias del Norte de 1893; y, una serie de otros textos surgidos desde principios a mediados del siglo XX.
Entre ellos merecen destacarse el Cdigo de Procedimiento Civil de 1902; el DS N254 de 1907, que estableci el Reglamento sobre mercedes de aguas para usos industriales; la Ley N2.068 de 1907, referente a la utilizacin de aguas de predios particulares como fuerza motriz; la Ley N2.139 de 1908, sobre asociaciones de canalistas; el DS N1.666 de 1910, que fij el Reglamento para la inscripcin de actos y contratos translaticios de dominio de regadores de agua; el Decreto N2.032 de 1913, que constituy el Reglamento referente a mercedes solicitadas en el ro Loa y sus afluentes y en las aguadas y vertientes de la provincia de Antofagasta; la Ley N3.133 de 1916, sobre neutralizacin de residuos provenientes de establecimientos industriales; el Decreto N2.491 de 1916, que contena el Reglamento de la ley previamente mencionada; el Decreto N403 de 1916, que estableca el Reglamento de mercedes de aguas para regado; el Decreto N649 de 1920, que nuevamente reglamentaba la concesin de mercedes de aguas en el ro Loa, sus afluentes, aguadas y vertientes de la provincia de Antofagasta; el DL N160 de 1925, que regul, entre otros aspectos, lo que debe pagarse por las mercedes de aguas; el DL N740 de 1925, sobre eleccin, organizacin y atribuciones de las Municipalidades; el DL N445 de 1925, que cre el Fondo General de Regado; el DL N252 de 1925, que fij la Ley General de Servicios Elctricos, posteriormente contenida en el DFL N244 de 1931; el DL N1.985 de 1927, que cre un Reglamento sobre distribucin de aguas; la Ley N4.445 de 1928, modificada luego por el DFL N340 de 1931, ambas sobre obras de regado construidas en virtud de la Ley N4.303 de 1928; Ley N4.724 de 1929, que otorg una prrroga del plazo para realizar la inscripcin de los derechos, mercedes o concesiones de aguas ordenada por el DL N160 de 1925; Ley N4.851 de 1930, conocida como Ley de Caminos; el Decreto N2.190 de 1930, que estableci el Reglamento de la Ley N4.851; el DFL N237, sobre fuentes termales;

Un completo anlisis de las fuentes histricas del Derecho de Aguas chileno puede verse en STEWART (1970) pp. 23-58; DOUGNAC (1984) pp. 51-78, (1985) pp. 277-313 y (1991) pp. 101-136; y, VERGARA BLANCO (1991b) pp. 137-161, (1992) pp. 311-332 y (1998a) pp. 29-44 y 83-97. A su vez, para una exhaustiva revisin de la normativa histrica aplicada en Espaa y en otros pases, vid. FRANQUET Y BERTRN (1864) pp. 8-243. Tambin con una seccin destinada la perspectiva histrica, una obra monumental en la materia es la de SPOTA (1941a) pp. 119-300. 126 Este texto codificado, al cual se han realizado, por cierto, varias modificaciones, es el que rige actualmente en nuestro pas en el rea correspondiente. La mayor parte de las disposiciones que contena en materia de aguas este Cdigo fueron derogadas por la Ley que promulg el Cdigo de Aguas de 1951, o bien, la Ley N16.640 de 1967, de Reforma Agraria. As se explica, entonces, su carcter histrico.
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y, la Ley N5.671 de 1935, que confiri plazo especial para llevar a cabo la inscripcin de derechos, mercedes o concesiones de aguas dispuesta por el DL N160 de 1925127.

ii) Luego se inicia en Chile la tarea codificadora en esta rea, cuya primera manifestacin concreta fue el Cdigo de Aguas de 1951128. Tal cuerpo normativo result modificado -ms bien sustituido- en el ao 1967, como consecuencia de los importantes cambios introducidos en su letra y espritu por la Ley N16.640, de Reforma Agraria129. Por lo tanto, puede decirse que producto de la Ley de Reforma Agraria, se dio origen a un nuevo Cdigo de Aguas130, dentro de cuyo esquema, por ejemplo, los derechos de aprovechamiento ya no estaban sujetos a inscripcin conservatoria; ello deriv en una grave incertidumbre y confusin en torno a los ttulos de aguas, situacin que, en cierto modo, perdura hasta hoy131. Como vemos, ya comenzamos a situar histricamente el origen de algunos de los conflictos y problemas jurdicos centrales que se abordan en este estudio. 2. Fuentes normativas vigentes Tal como se anuncia supra, la actual etapa de desarrollo normativo del Derecho de Aguas chileno est integrada y dirigida por los siguientes textos: i) DL N2.603 de 1979, que modifica y complementa el Acta Constitucional N3, establece normas sobre derechos de aprovechamiento de aguas y faculta al Presidente de la Repblica para que establezca el rgimen jurdico general de las aguas; ii) Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, especficamente su artculo 19 N24 inciso final; y, iii) DFL N1.122 de 1981, que fija texto del Cdigo de Aguas132, y sus complementaciones y modificaciones posteriores133.
Para efectos de realizar la enumeracin de los ms trascendentales textos normativos previos a la codificacin seguimos particularmente los trabajos de LIRA OVALLE (1956) pp. 13-20; STEWART (1970) pp. 59-106; VERGARA BLANCO (1990) pp. 111-138; y, VSQUEZ (1996) pp. 21-28. 128 Sin perjuicio de ello, cabe tener presente que los intentos codificadores en materia de aguas en nuestro pas haban comenzado desde bastante tiempo atrs, existiendo proyectos concretos a partir del ao 1927. Ahora bien, el primer Cdigo de Aguas se haba aprobado e iba a comenzar a regir en el ao 1948, pero el nivel de crticas y polmicas suscitadas al respecto hicieron que se suspendiera su vigencia hasta que, finalmente, en 1951 se fija el texto definitivo del Cdigo de Aguas, el cual sufri modificaciones en relacin al originalmente aprobado. A este respecto vid. VERGARA BLANCO (1991a) pp. 170-190. 129 En este sentido vid. ORTEGA RIQUELME (1968) p. 169; GNDARA (1989) p. 31; VERGARA BLANCO (1990) pp. 141-144; y, VIDAL (1994) pp. 236-238. Suavizando el nivel de impacto de esta norma, Santelices ha sealado que la Reforma Agraria implic una profunda modificacin en el contenido del derecho de aprovechamiento, pero no realiz prcticamente ninguna alteracin en las concepciones generales del Derecho de Aguas. Vid. SANTELICES (2002) p. 81. 130 Cabe aclarar que en este trabajo nos referimos a este nuevo cuerpo normativo como el Cdigo de Aguas de 1967, pues ese es el ao en que la Ley de Reforma Agraria modific el texto vigente hasta ese momento en la materia, y dichos cambios comenzaron a regir in actum. No obstante ello, algunos autores hablan del Cdigo de Aguas de 1969, pues con tal fecha se fij expresamente el texto refundido en que se incorporaron materialmente los cambios al Cdigo de 1951, a pesar de que los mismos ya estaban en vigor desde haca dos aos atrs. 131 BAUER (2004) pp. 68-69. 132 No existen actas que constaten la forma en que se produjo la discusin y aprobacin de este cuerpo normativo, de manera que no podemos acudir a su historia legislativa para el anlisis e interpretacin de sus aristas y aspectos ms importantes.
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Todas las alusiones a estos ltimos hitos normativos se realizan, de acuerdo a lo sostenido al principio de este apartado, en los captulos en que se tratan las materias por ellos reguladas.

En tal mbito cabe mencionar, principalmente, al DS N1.220 de 1998, que aprueba el Reglamento del CPA, la Ley N20.017 de 2005, que modifica el Cdigo de Aguas, y la Ley N20.099 de 2006, que modifica la Ley N20.017. Sin perjuicio de ello, cabe precisar que atendido que las aguas son un recurso que trasciende mltiples disciplinas y actividades, existe, adems de las sealadas, un numeroso grupo de cuerpos legales, reglamentarios y administrativos que regulan aspectos de su utilizacin, administracin, gestin y proteccin. Por ello, y no obstante que nos centramos en los textos calificados supra como directrices, procuramos, cuando resulta procedente, recurrir tambin a aqullos.
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B. LA CONCESIN ADMINISTRATIVA: FUENTE ORIGINARIA POR EXCELENCIA DE DERECHOS DE AGUAS I. UTILIZACIN PRIVATIVA DE LAS AGUAS COMO BIENES NACIONALES DE USO PBLICO 1. Constatacin preliminar: publificacin de las aguas Como se afirma supra, el carcter o naturaleza jurdica de las aguas no forma parte de los problemas que dan origen y que se abordan extensamente en este texto. A mayor abundamiento, se trata de una temtica que fue tan discutida en su momento en Derecho comparado y, en cierto modo, infructuosamente-, que, por lo menos a nuestro entender, resulta del todo inadecuado continuar desplegando esfuerzos sobre un aspecto zanjado en los diversos niveles e instancias que componen el fenmeno jurdico. No obstante ello, s consideramos importante entregar algunos lineamientos muy generales al respecto, para poder visualizar el punto de partida y fundamentacin de las consideraciones posteriormente enunciadas. a) Origen y fundamentacin de la categora de bienes pblicos Desde que la sociedad comenz a desarrollarse y funcionar organizadamente, el titular de esta organizacin (que actualmente corresponde a la idea de Estado) se ha vinculado estrechamente con determinados bienes denominados pblicos. Esta vinculacin, existente desde tiempos remotos, se ha mantenido hasta hoy, pero su naturaleza jurdica y formulacin dogmtica han ido variando a travs de diversos perodos. As, durante la poca del Derecho romano estos bienes especiales eran considerados res extra commercium o res publicae; luego, en el Derecho medieval y hasta el final de la fase monrquica, eran bienes de la Corona o iura regalia; en tanto que desde el trmino del Antiguo Rgimen, constituyen bienes nacionales, y, ms actualmente, bienes de dominio pblico134. Si revisamos el tratamiento doctrinal que esta materia ha recibido, podemos darnos cuenta que uno de los aspectos que mayor inters ha suscitado es el establecimiento de las motivaciones que se encuentran detrs de la catalogacin de ciertos bienes como pblicos. En este mbito, Darnaculleta i Gardella ha sostenido que el concepto de dominio pblico surgi con el propsito de proteger las necesidades colectivas que satisfacan determinados bienes, tarea de proteccin que fue encomendada a su titular, es decir, al Estado. No obstante ello, la autora aclara que esta titularidad estatal no puede llevar implcita la facultad de disposicin que conlleva el derecho de propiedad. As, el dominio pblico se erige para garantizar el destino del demanio y, adems, para proteger su integridad fsica, lo cual se obtiene a travs de su exclusin del trfico jurdico privado y de su destinacin al uso comn. Sin perjuicio de ello, afirma Darnaculleta i Gardella, con el tiempo la demanializacin de los recursos naturales se ha ido configurando ms bien como una tcnica de proteccin del medio ambiente135. Desde una ptica similar, y especficamente en el mbito de estudio de las aguas,
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VERGARA BLANCO (1999) pp. 77-78. DARNACULLETA I GARDELLA (2000) pp. 37-38 y 44-60.

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se ha sealado que stas son un recurso natural indispensable para el desarrollo de la vida, de la economa y de los ecosistemas, lo cual origina una intervencin obligada de los poderes pblicos para lograr su preservacin o su utilizacin ms racional, y que se materializa en una publificacin de la totalidad de ellas136. Por lo tanto, uno de los fines fundamentales que se encontraran detrs de la incorporacin de los recursos naturales al demanio pblico es el reforzamiento de su proteccin ambiental, garantizando su aprovechamiento racional en aras a su preservacin137. Desde un punto de vista distinto, Alli afirma que el dominio pblico implica el resultado de la decisin de reservar ciertos bienes al sector pblico por el hecho de ser esenciales, atendida su importancia econmica o social. En definitiva, se convierte un monopolio privado en un monopolio de iure a favor de la Administracin, pudiendo encargarse su gestin a los particulares a travs de la concesin138. Si continuamos revisando las diversas fundamentaciones que la doctrina asocia a la creacin de la institucin demanial, podemos sostener que, dependiendo de la perspectiva considerada, son diversos los factores o razones que han provocado o intensificado la declaracin de dominio pblico sobre ciertos bienes. As, por ejemplo, se ha dicho que en Espaa la principal razn de la publificacin de las aguas ha sido la escasez del recurso, aunque sin dejar de lado tampoco aspectos ambientales o cualitativos; en tanto que en otros pases europeos, especialmente en Francia y Alemania, la proteccin de la calidad de las aguas ha sido el factor concomitante139. Por nuestra parte, y sin desconocer la importancia del factor ambiental en estas materias, sobre todo en lo relativo a los recursos naturales, diremos que la creacin de la categora de bienes pblicos se ha orientado, principalmente, en dos direcciones: por una parte, permitir y asegurar el ejercicio del derecho a la libre circulacin o locomocin de las personas (lo cual ocurrira, por ejemplo, en el caso de los caminos, calles y orillas de ros); y, por otra, posibilitar y otorgar el uso privativo de ciertos bienes a quienes presentaren la solicitud correspondiente a la autoridad competente (que es lo que acontece en el mbito de las aguas y minas)140, pues hay que considerar que, tratndose de este tipo de bienes, no es posible que todos podamos efectuar, simultnea y genricamente, una utilizacin particular o exclusiva de ellos. Se produce en este mbito, entonces, una significativa intervencin administrativa, materializada en la utilizacin de la tcnica jurdica de la publicatio, que es, en definitiva, la fuente de todas las potestades de la Administracin del Estado en el sector de los bienes pblicos. Frente a ella se encuentra el postulado y sector de la apropriatio, caracterstico del Derecho Civil, conformado por aquellos bienes que, de acuerdo al ordenamiento jurdico, los particulares pueden apropiarse. No obstante esta clara escisin, el elemento definitorio de este ltimo sector -la propiedad- se ha introducido fuertemente en el mbito de los bienes pblicos, pues la relacin existente entre el titular del derecho y estos bienes se ha construido indirectamente a travs de esta institucin tpicamente privada. Sin embargo, es preciso aclarar que los casos en que existe relacin entre personas y bienes no siempre requieren ser explicados a travs de la
EMBID (2006b) p. 186. LOZANO (2007) pp. 291-298. 138 ALLI (2004) p. 221. 139 DAZ LEMA (2006) p. 122. En similar sentido vid. MARTIN (2010) pp. 90-91. 140 VERGARA BLANCO (1999) p. 77.
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idea de propiedad. En efecto, en Derecho Pblico no se debe partir del concepto e idea de bienes, sino de la nocin de potestad141. Es errneo, por tanto, atribuir la propiedad de las aguas a un determinado sujeto, pues son un recurso natural que en su carcter de bien pblico debe estar disponible para el uso de todos, y frente al cual el deber del Estado es configurar la forma de llevar a cabo tal uso y participacin142. Eso es, entonces, lo verdaderamente importante; de manera que convenir y establecer a quin corresponde la titularidad de las aguas, y de todos los bienes pblicos en general, pasa a ser un tema que, por lo menos a nuestro juicio, carece de trascendencia. b) Naturaleza jurdica de la demanializacin Hemos dicho que la naturaleza jurdica de las aguas no resulta discutible, pues ya est sentado que se trata de bienes pblicos. Pero, qu sucede con la nocin de dominio pblico o la idea de demanializacin propiamente tal? Qu hay, en definitiva, tras este concepto? La verdad es que si analizamos algunos pronunciamientos en la materia, podemos percibir inmediatamente varias posibles respuestas: i) La demanializacin es una tcnica de intervencin que controla un sector o actividad, y a travs de la cual bienes determinados quedan excluidos del trfico jurdico privado, con el objetivo de garantizar su uso pblico. Sin perjuicio de ello, el aprovechamiento de tales bienes queda en manos de particulares a travs de la figura concesional143. ii) El dominio pblico es un rgimen de proteccin de una determinada categora de bienes para preservar y garantizar la afectacin de tales bienes a su destino144. iii) Reuniendo los principales elementos de las anteriores propuestas se ha dicho tambin que el dominio pblico implica la exclusin del bien correspondiente del trfico jurdico privado y el establecimiento de un rgimen de proteccin intenso a su favor145. iv) La demanializacin de las aguas es, en definitiva, una decisin poltica146. v) En fin, se ha sealado que el dominio pblico puede ser entendido de diversas formas: poder o competencia estatal sobre bienes de uso comn con el fin de proteger tales bienes y regular, a travs de la concesin, sus aprovechamientos especiales o utilizaciones privativas; proteccin especial estatal de bienes de su propiedad, pero destinados a servicios pblicos o administrativos; o, reserva de competencias al Estado sobre ciertos bienes cuya explotacin se encuentra, por lo general, prohibida a los
Ibidem, pp. 79-80, (2004a) pp. 107-108, (2004b) p. 576 y (2007b) p. 459. Con relacin a ello, Cordero Quinzacara sostiene que es esta va de las potestades la que posibilita explicar coherentemente el funcionamiento o actuacin de la Administracin pblica en materia de bienes pblicos, tema que no podra comprenderse desde una ptica patrimonial. Vid. CORDERO QUINZACARA (2010) pp. 12-13. 142 IRIBARREN (1985) pp. 82-83. En similar sentido vid. GAZZANIGA (1992) pp. 167 y 173; y, VERGARA BLANCO (1997e) p. 38. 143 Como exponentes de esta posicin, podemos citar a PAREJO ALFONSO (1983) p. 2416; GONZLEZBERENGUER (1985) p. 21; MAS (1993) p. 22; y, CARPI (2002) p. 52. 144 MARTN-RETORTILLO (2007) pp. 415-419. 145 DEL SAZ (1990) p. 287. En similar sentido vid. MOLINA (2001) p. 90. 146 ARIO y DE LA CUTARA (1988) p. 401. En similar sentido vid. HERRERA (1992) p. 104; MARTNRETORTILLO (1995) p. 54; y, SNCHEZ MORN (1997) p. 31.
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particulares, salvo los casos en que se otorguen concesiones o permisos estatales147. A nuestro entender, la opcin adecuada no consiste en tratar de encasillar exactamente la demanializacin en una nica y determinada categora, pues ella presenta varias perspectivas, que, en general, pueden reunir prcticamente todas las posiciones antes enunciadas. Por cierto que, en primer lugar, se trata de una de las instituciones jurdicas claves del Derecho pblico y del Derecho Administrativo. Luego, es posible sealar tambin que, sin duda, y como ocurre ante cualquier opcin legislativa, hay una decisin poltica detrs de su adopcin o aplicacin sobre un determinado sector de bienes, pero ello no es lo definitorio de la esencia de la cuestin. Por ltimo, conviene precisar que el dominio pblico no constituye ni se manifiesta como una forma de propiedad -por lo que incluso la expresin dominio nos resulta inadecuada en este mbito-, sino que es una forma de intervencin de los poderes pblicos sobre un conjunto de bienes o recursos, lo cual implica que un rgano de la Administracin del Estado detenta una serie de potestades de administracin, proteccin y gestin sobre ellos. Los particulares, por su parte, a travs de procedimientos concesionales especialmente establecidos al efecto, podrn detentar derechos de uso o aprovechamiento sobre tales bienes, derechos que formarn parte del patrimonio de sus respectivos titulares. c) Elementos de la relacin jurdica existente en torno a los bienes pblicos En general, puede sealarse que los elementos que integran y definen la categora jurdica de los bienes pblicos son los siguientes: titularidad pblica de los bienes, afectacin de los bienes en cuestin a un destino de utilidad o fin pblico legalmente establecido, y, aplicacin de un rgimen administrativo especial de proteccin y uso de dichos bienes148. Como podemos apreciar, todos estos aspectos concurren en el caso de las aguas. As: i) En virtud de pronunciamientos normativos de diversa ndole, se ha establecido que las aguas son bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos. ii) Atendido tal carcter, su uso comn, general o pblico se encuentra normativamente garantizado. A su vez, y atendido que determinados fines y actividades requieren una utilizacin exclusiva, se permite que los particulares, a travs de un procedimiento concesional, obtengan de la autoridad administrativa competente la constitucin de un derecho de aprovechamiento a su favor, en cuyo otorgamiento deben observarse potestades y fines pblicos. iii) Las aguas se encuentran reguladas en textos normativos especialmente elaborados para propender a su administracin, proteccin y gestin de acuerdo a las directrices del Derecho Administrativo y del Derecho pblico.

GALLEGO et al. (1986) p. 399. En este sentido vid. SNCHEZ MORN (1997) p. 37; SAINZ (1999) p. 481; y, VANESTRALEN (2004) p. 221. Reduciendo las exigencias slo a los dos primeros elementos mencionados vid. GARCA-TREVIJANO (1959) pp. 18 y 24.
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d) Desplazamiento en la concepcin de bienes pblicos: desde su titularidad a su utilizacin Tenemos claro que el tema de la titularidad ya no ocupa el centro de gravitacin en la teora de los bienes pblicos. Y es que tratndose de este tipo de bienes, donde la nocin de propiedad civil no resulta aplicable desde ninguna perspectiva, la importancia de determinar a quin podran corresponder tales bienes resulta reducida a cero. Lo verdaderamente esencial es que tales bienes, a travs de las herramientas y con los resguardos correspondientes, estn disponibles y al acceso de todos, ya sea para ser usados comn o generalmente, o bien, de manera privativa o excluyente, dependiendo de su naturaleza. Por lo tanto, el concepto de demanio o dominio pblico aparece cada vez ms funcionalizado; lo que interesa no es la titularidad del bien, sino su rgimen de utilizacin, su afectacin o destino. El dominio pblico tiene as una proyeccin dinmica, instrumental y finalista149. Avanzando otro paso, se ha sealado que en la doctrina del dominio pblico, el valor que se otorgaba en un principio a su titularidad, fue traspasado luego a sus fines y, luego, a su rgimen especfico, el que, junto al principio de inalienabilidad, implica que la Administracin pblica detenta intensas potestades de ordenacin y control150. Esta concepcin funcionalista se adapta y aplica perfectamente a una de las situaciones estudiadas en este texto y que guarda relacin con el tema del reconocimiento de los usos consuetudinarios. All podemos encontrar una manifestacin concreta de esta idea de desplazamiento del punto central de los derechos de aprovechamiento desde la titularidad al ejercicio. El elemento que prima en el citado reconocimiento es el uso efectivo de las aguas, es decir, el ejercicio real y autntico del derecho, lo cual origina incluso, segn se revisa infra, situaciones en que el rgimen jurdico protege y ampara al usuario de las aguas y no a quien detenta la titularidad formal del derecho al poseerlo inscrito a su nombre en los registros correspondientes151. e) Las aguas como bienes nacionales de uso pblico en el mbito normativo Es remota la tendencia de recepcionar en el Derecho positivo la declaracin sobre la naturaleza jurdica de las aguas. Para ello se han utilizado diversas denominaciones o expresiones, siendo la de bienes nacionales de uso pblico la empleada en nuestro pas. Revisemos algunas breves referencias normativas en este sentido. i) En regmenes antiguos. Si bien no expresamente en todos los casos, puede sealarse que desde tiempos antiguos es posible apreciar manifestaciones de los diversos
En este sentido vid. GARCA DE ENTERRA (1954) p. 20 y (1955a) p. 114; ROCA (1984) p. 96; MARTNRETORTILLO (1995) pp. 46 y 164-165; SAINZ (1998) p. 195; ESTEVE (2000) p. 19; ZIGA (2005) p. 89; y, MARTIN (2010) pp. 2-3. 150 MARTNEZ LPEZ-MUIZ (2003) p. 698. 151 A este respecto vid. apartado C de este mismo captulo y captulo 4 apartado A, II. Sealado ello, y sin perjuicio de considerar apropiada esta concepcin funcionalista, cabe hacer presente igualmente la existencia de posiciones contrarias a este respecto. En este sentido, Snchez Morn entiende que lo que caracteriza a los bienes pblicos es el criterio de su pertenencia, correspondiendo su titularidad a la Administracin pblica. Vid. SNCHEZ MORN (1997) pp. 19-20.
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ordenamientos jurdicos en la direccin enunciada. As: 1 En el marco normativo nacional, ya a partir del Senado Consulto de 1819 primer texto sobre aguas dictado en Chile como nacin independiente- poda vislumbrarse el carcter pblico de las aguas, por cuanto en esta disposicin se reconoca su uso comn, al posibilitar a cualquier persona la obtencin de un regador o porcin de aguas, y, adems, se estableca la intervencin de la autoridad administrativa en la materia, encomendndosele la fiscalizacin de la adecuada construccin de los marcos y bocatomas respectivos. Necesariamente estas ideas emergen o se vinculan con el concepto y la institucionalidad de los bienes pblicos. Declaraciones implcitas o indirectas en esta misma direccin pueden encontrarse en otros textos normativos que pertenecen al Derecho de Aguas histrico nacional152, pero las primeras referencias expresas a este respecto las encontramos en el Cdigo Civil de 1857153, y, por supuesto, en los Cdigos de Aguas de 1951 y de 1967. En efecto, los artculos 9, 10 y 11 del Cdigo de Aguas de 1951 establecan expresamente que las aguas son bienes nacionales de uso pblico, aunque tambin reconocan la existencia en aquella poca de algunos casos puntuales de dominio particular sobre ellas. Por su parte, y producto de los ideales y directrices de la Ley de Reforma Agraria, el artculo 9 del Cdigo de Aguas de 1967 declar a todas las aguas del territorio nacional como bienes nacionales de uso pblico, en tanto que el artculo 10 declar de utilidad pblica y decret la expropiacin de todas las aguas que a esa fecha fueren de dominio particular. Desaparecan, por tanto, los casos de aguas privadas en nuestro medio. 2 En el Derecho espaol, ya la Exposicin de Motivos de la Ley de Aguas de 1866, que contena un autntico e interesante estudio jurdico doctrinal sobre este recurso natural, precisaba y haca alusin a la nocin de dominio pblico de la Nacin y proyectaba la conveniencia y acierto de aplicarla a todas las corrientes de aguas. Luego, la propia Ley incorporaba expresas alusiones a esta materia en los artculos 31, 33, 34 y 44. Sin perjuicio de ello, debe hacerse presente que en esta normativa se contemplaban tambin hiptesis de aguas privadas, las que eran particularmente acentuadas en lo relativo a las aguas subterrneas. Posteriormente, y en una lnea muy similar, la Ley de Aguas de 1879 inclua declaraciones de dominio pblico de las aguas en sus artculos 2, 4, 5 y 17, manteniendo, igualmente, el carcter privado de ciertas aguas, entre las que figuraban, con especial mpetu, las subterrneas. Por ltimo, cabe precisar que el Cdigo Civil espaol de 1889 tambin efectuaba,
A estos efectos, a ttulo ejemplar, puede mencionarse el artculo 118 Ley de Municipalidades de 1854; artculo 3 Ordenanza sobre polica fluvial y de irrigacin para el valle de Copiap, de 1875; artculo 102 Ley de Municipalidades de 1887; artculo 26 N2 Ley de organizacin y atribuciones de las Municipalidades de 1891; artculo 1 Reglamento para la concesin de mercedes de aguas de ros o esteros de uso pblico para usos industriales, de 1907; artculo 1 Decreto N403 de 1916, que establece Reglamento para concesin de mercedes de agua para regado; y, artculo 47 N2 DL N740 de 1925, sobre eleccin, organizacin y atribuciones de las Municipalidades. 153 De la versin original de este cuerpo normativo, cabe citar los artculos 589, 595 y 596. El artculo 589 mantiene todava su tenor; el artculo 595 fue reemplazado por la Ley N16.640 de 1967, de Reforma Agraria; y, el 596 fue derogado por la misma Ley, pero luego, en 1986, sera incorporado nuevamente al referido texto codificado.
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en sus artculos 407 y 408, la distincin y clasificacin de aguas de dominio pblico y privado. A este respecto, debe tenerse presente que la Ley de Aguas espaola de 1985, a que se alude infra, derog los artculos 407 a 425 del mencionado Cdigo Civil en cuanto se opusieren a lo establecido por ella. ii) En el rgimen vigente. Siguiendo con la evolucin regulatoria que nos proponemos abordar, analizamos ahora la situacin de la naturaleza jurdica de las aguas en los marcos normativos actualmente en vigor. 1 En nuestro ordenamiento jurdico vigente, el carcter pblico de las aguas se encuentra explcitamente establecido por la ley. Una razn ms para evitar discusiones y mayores aclaraciones en este mbito. La referida declaracin se formula explcitamente en los artculos 595 del Cdigo Civil y 5 del Cdigo de Aguas; en tanto que, implcitamente, ella se contiene en la propia Constitucin Poltica (artculo 19 N24 inciso final, en relacin con artculos 19 N23 y 19 N13)154. En efecto, en la primera de las disposiciones constitucionales mencionadas se hace referencia a los derechos constituidos, que son aquellos emanados de un acto de autoridad administrativa, actuacin que slo se justifica y entiende en razn de la naturaleza jurdica pblica de las aguas; luego, la segunda de dichas disposiciones alude a aquellos bienes de la nacin, remitindose, por ende, a un especial tipo de bienes: los pblicos o nacionales de uso pblico; y, en la ltima de las normas constitucionales comentadas se indican, a ttulo ejemplar, ciertos lugares de uso pblico, calificativo que nicamente puede corresponder a la categora de bienes que estamos estudiando, en la cual se encuentran las aguas.
Art.595 CC, reemplazado por Ley N16.640 de 1967, de Reforma Agraria: Todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico. Art.5 CA: Las aguas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Cdigo. Art.19 N24 inc. final CPR: Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos . Art. 19 N23 CPR: La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitucin. Una ley de qurum calificado y cuando as lo exija el inters nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes. Art.19 N13 CPR: El derecho a reunirse pacficamente sin permiso previo y sin armas. Las reuniones en las plazas, calles y dems lugares de uso pblico se regirn por las disposiciones generales de polica.

2 En el Derecho de Aguas espaol la centenaria Ley de 1879 fue reemplazada

Y as lo han proclamado tambin nuestros tribunales de justicia. En este sentido vid. Sandoval Trujillo, Braulio (1995); Salas Montes, Patricio con Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta S.A. (1995); Sociedad Agrcola Pastos Verdes Limitada con Madrid Barros, Emilio y Otros (2003); Echaveguren Navarro, Esteban con Burke Roche, Brad (2004); Inversiones Aqualama Limitada con DGA (2004); Minera Escondida Limitada con DGA (2004); Pesce Frings, Roberto con Direccin Regional de Aguas de Valparaso (2004); Aguas Chacabuco S.A. con DGA (2005); Prieto Poklepovic, Olga con DGA (2006); Agrcola Leyda Limitada con DGA (2007); Via Garcs Silva Limitada con DGA (2007); Piscicultura Garo S.A. con DGA (2008); y, Minera Cerro Dominador S.A. con DGA (2010).
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por la Ley 29 de 1985, a la cual se introdujeron, a su vez, varias modificaciones posteriores. Por ello, el Texto Refundido de la Ley de Aguas fue fijado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, que constituye, entonces, la principal norma en vigor en la materia en este sistema. En este escenario debe necesariamente hacerse alusin a los artculos 1 N3 y 2 de este ltimo texto, en que se manifiesta el propsito legislativo de integrar todas las aguas del territorio espaol al dominio pblico.
Art.1 N3 RDL 1/2001: Las aguas continentales superficiales, as como las subterrneas renovables, integradas todas ellas en el ciclo hidrolgico, constituyen un recurso unitario, subordinado al inters general, que forma parte del dominio pblico estatal como dominio pblico hid rulico. Art.2 RDL 1/2001: Constituyen el dominio pblico hidrulico del Estado, con las salvedades expresamente establecidas en esta Ley: a) Las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterrneas renovables con independencia del tiempo de renovacin. b) Los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas. c) Los lechos de los lagos y lagunas y los de los embalses superficiales en cauces pblicos. d) Los acuferos, a los efectos de los actos de disposicin o de afeccin de los recursos hidrulicos. e) Las aguas procedentes de la desalacin de agua de mar.

Sin perjuicio que la Ley de Aguas espaola de 1985 fue sucedida y derogada por el Texto Refundido que se fij en esta materia en el ao 2001, cabe hacer presente que el Tribunal Constitucional espaol, al resolver los recursos de inconstitucionalidad que en su momento se presentaron contra la mencionada Ley, dict, en 1988, una interesante y extensa sentencia en la cual se revisan los principales aspectos cuestionados de este texto normativo. En este contexto, se refiere a la institucin del dominio pblico en los siguientes trminos: la incorporacin de un bien al dominio pblico supone no tanto una forma especfica de apropiacin por parte de los poderes pblicos, sino una tcnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del trfico jurdico privado, protegindolo de esta exclusin mediante una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho trfico iure privato. El bien de dominio pblico es as ante todo res extra commercium, y su afectacin, que tiene esa eficacia esencial, puede perseguir distintos fines: tpicamente, asegurar el uso pblico y su distribucin pblica mediante concesin de los aprovechamientos privativos, permitir la prestacin de un servicio pblico, fomentar la riqueza nacional, garantizar la gestin y utilizacin controlada o equilibrada de un recurso esencial, u otros similares155. Como podemos apreciar, se reflejan en este pronunciamiento varias de las premisas generales que hemos comentado supra respecto al fundamento, finalidades e implicancias de la demanialidad. 2. Constitucin y reconocimiento de derechos de aprovechamiento de aguas Expuestos los lineamientos generales que guan esta investigacin respecto a la teora de los bienes pblicos, corresponde ahora abandonar la teorizacin y analizar cmo opera toda esta conceptualizacin en la prctica.
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Sentencia TC espaol N227 (1988).

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a) La norma y los hechos en el rgimen de utilizacin privativa de las aguas Para tener una visin adecuada sobre ste y otros temas, debemos necesariamente conocer cmo opera normativa y fcticamente la situacin jurdica analizada. i) La regla general terica: necesidad de concesin. Como se enuncia supra, una de las implicancias fundamentales del hecho de pertenecer las aguas al mbito de los bienes pblicos, es que los particulares interesados en ejercer un uso privativo sobre ellas, requieren, previamente, presentar una solicitud ante la autoridad administrativa competente, la cual, a travs de un procedimiento concesional, denegar o acoger dicha solicitud en base al cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos al efecto. Si as procediere, la referida autoridad constituir el derecho de aprovechamiento de aguas en medio de un procedimiento formal y reglado, en que el particular adquiere aquello que solicit (artculo 140 ab initio Cdigo de Aguas). sta es la regla terica del sistema. La necesidad de concesin surge de la letra de las propias normas aplicables en esta materia. En efecto, el artculo 19 N24 inciso final de la Constitucin Poltica habla de derechos constituidos, que necesaria y lgicamente son aquellos que provienen de un acto concesional. Adems, los artculos 22 y 141 inciso tercero del Cdigo de Aguas se refieren a la accin de constituir derechos que es realizada por la autoridad administrativa competente, nocin que nuevamente ratifica la presencia de la concesin en este campo. ii) La realidad: introduccin del elemento consuetudinario. Tal como se ha venido reiterando desde la parte introductoria de este trabajo, existe en nuestro rgimen una situacin distinta a la establecida en el prrafo previo; y es que, adems de los usos privativos de aguas que efectivamente emanan y se encuentran avalados por un acto administrativo constitutivo, existen otros cuyo nico antecedente se encuentra en los hechos, en la prctica. Se trata de usos consuetudinarios que, en numerosos casos, han venido ejecutndose desde tiempos antiguos. Esta situacin, que, atendido el tenor de la regla general, debiera ser excepcional, presenta una envergadura de capital importancia en nuestro Derecho de Aguas, y no slo desde el punto de vista cuantitativo o por la proporcin que estos usos representan respecto al total de las utilizaciones de aguas en Chile, -y que, indudablemente, es bastante alta-, sino tambin por el elevado nivel y grado de conflictividad que se ha generado a su alrededor. Podramos decir, sin temor a equivocarnos, que hoy, en materia de aguas, las problemticas que con mayor frecuencia y complejidad se presentan ante las instancias judiciales y administrativas competentes se vinculan, directa o indirectamente, con el tema de los usos consuetudinarios. b) Reformulacin de la regla en materia de origen de derechos de aprovechamiento de aguas En consideracin a los antecedentes anteriores, nos vemos obligados a reformular la regla previamente establecida. As, diremos que en virtud de la calidad de bien pblico que detentan las aguas, slo el Estado puede crear, constituir o reconocer 70

derechos sobre ellas. Una posibilidad es, por tanto, que los constituya en virtud de un acto de autoridad (supuesto en que estamos frente a derechos constituidos); y, la otra alternativa es que los reconozca a partir de usos consuetudinarios (en que cabe hablar de derechos reconocidos)156. Aunque sin utilizar el mismo sustrato conceptual con que se ha planteado el tema hasta este momento, podemos sealar que el trasfondo de ste ha sido correctamente percibido en el medio nacional. De esta forma, se ha sostenido que son consideradas usos legtimos de aguas las siguientes situaciones: aquellos derechos que han sido otorgados o adquiridos por acto de autoridad; aquellos derechos que son reconocidos por el slo ministerio de la ley; y, aquellos usos que estn reconocidos, protegidos y amparados por ley y que, en ciertos casos, son susceptibles de reconocerse como derechos en virtud de una sentencia judicial157. Asimismo, muy acertadamente se ha sealado que en el rgimen de agua instaurado en Chile por el DL N2.603 de 1979 y por el Cdigo de Aguas de 1981, se protegen tanto los derechos concedidos por el Estado, denominados formales o constituidos, como los usos consuetudinarios y otros usos especiales, que seran derechos informales o reconocidos158. Desde la perspectiva del Derecho argentino tambin se han formulado declaraciones claras en este sentido. As se ha establecido, por ejemplo, que si bien la concesin o el permiso administrativo se han convertido en la tendencia impuesta en materia de asignacin de derechos de aguas, en forma paralela se ha reconocido y otorgado valor a usos de aguas sin ttulo administrativo, llegando inclusive a admitir la prescripcin en este mbito159. Sealado ello, y recapitulando las ideas esgrimidas hasta el momento, diremos que los derechos de aprovechamiento de aguas, en atencin a su origen, pueden ser constituidos o reconocidos: i) son constituidos aquellos otorgados en virtud de una resolucin vlidamente emitida por la autoridad competente sobre aguas disponibles en fuentes naturales u obras estatales de desarrollo del recurso (el acto originario es la concesin de la autoridad administrativa); ii) son reconocidos aquellos derechos que la legislacin protege, incluso si su creacin, proteccin o constitucin se ha llevado a cabo de acuerdo a regmenes anteriores y sin importar si los mismos se encuentran o no inscritos (el acto originario es, en este caso, el reconocimiento prestado a situaciones, en su mayora, fcticas)160. La revisin de los actos originarios de los referidos derechos constituidos y reconocidos es el tema de anlisis de los prximos apartados de este captulo.

VERGARA BLANCO (2006) p. 64. ARIAS (1999) p. 371. En similar sentido vid. NEUMANN (2003) pp. 398-399. 158 DONOSO (2001) p. 23. 159 MARTIN (2010) pp. 83 y 141. 160 En este sentido vid. VERGARA BLANCO (1997a) p. 89.
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II. LA CONCESIN DE AGUAS CONSTITUTIVO DE DERECHOS

COMO

ACTO

ADMINISTRATIVO

1. Naturaleza jurdica de la figura concesional. Algunas ideas sobre el acto administrativo Sin introducirnos en las discusiones que toda esta situacin pudiera suscitar, partamos nuevamente de un supuesto base: la concesin, figura esencial en materia de bienes pblicos, es un acto administrativo. Estamos en presencia de un tema complicado, pues, segn ha sido destacado por numerosos administrativistas, la teora del acto administrativo es una de las ms complejas y discutidas materias de esta rama del Derecho161. Numerosos estudios se ha dedicado al anlisis de las diversas aristas que implica la nocin de acto administrativo. Sin perjuicio de reconocer el indudable inters y la importancia de estas apreciaciones, la verdad es que ellas no tienen mayor influencia en el tema central de esta investigacin. Ahora bien, si conjugamos y tomamos las ideas que se repiten con mayor frecuencia entre los autores, podramos decir que el acto administrativo es una declaracin unilateral de conocimiento, juicio, voluntad o deseo emitida por la Administracin en ejercicio de sus potestades y que produce efectos jurdicos162. Cabe precisar que, en nuestro medio, hasta la dictacin del DS N26 de 2001, que estableci el Reglamento que regula el secreto y reserva de los documentos y actos administrativos, la legislacin nacional se haba mantenido al margen de toda conceptualizacin al respecto. Con posterioridad, el artculo 3 de la Ley N19.880 de 2003, que establece las bases de los procedimientos administrativos, se refiri al acto administrativo en los siguientes trminos:
Las decisiones escritas que adopte la Administracin se expresarn por medio de actos administrativos. Para efectos de esta ley se entender por acto administrativo las decisiones formales que emitan los rganos de la Administracin del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica. Los actos administrativos tomarn la forma de decretos supremos y resoluciones. Constituyen, tambin, actos administrativos los dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus competencias163.

Sealado ello, podemos sostener que la concesin administrativa es de aquellos actos administrativos que contienen una declaracin de voluntad, y, dentro de este
En este sentido, a ttulo ejemplar, vid. PANTOJA (1960) p. 16; GORDILLO (1974) pp. VIII-1 - VIII-2; GUERRA (1977) p. 17; GARCA-TREVIJANO (1991) p. 96; SILVA (1995) p. 12; y, CORDERO VEGA (2003) p. 48. 162 Para un estudio ms acabado del tema, en especial en lo relativo a la conceptualizacin del acto administrativo, puede verse FERNNDEZ DE VELASCO Y CALVO (1929) p. 15; GASCN Y MARN (1946) pp. 178-179; PANTOJA (1960) pp. 86-87; ROYO-VILLANOVA (1964-1965) pp. 95-96; GORDILLO (1969) p. 114; CALDERA (1981) p. 45; CANASI (1984) p. 101; LPEZ PELLICER (1987) pp. 241-242; GARCATREVIJANO (1991) pp. 96-97; SILVA (1995) p. 21; SOTO (1996) p. 88 y (2003) p. 36; VILLAR PALAS y VILLAR EZCURRA (1999b) p. 56; AGUERREA (2003) pp. 45-50; GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ (2004) p. 550; BOCANEGRA (2005) p. 56; MARTN MATEO (2006) p. 229; BOLOA (2007) p. 36; MARTNRETORTILLO (2007) p. 352; COSCULLUELA (2008) p. 355; SNCHEZ MORN (2008) pp. 517-518; y, BERMDEZ (2010) pp. 79-82. 163 Con relacin a tal concepto, es dable sealar que se han criticado, especialmente, dos aspectos: su alcance restrictivo (en este sentido vid. CORDERO VEGA (2003) pp. 50-52; y, BOLOA (2007) pp. 30-36) y su carcter formalista (respecto a ello vid. BOCKSANG (2003) pp. 18-20; y, SOTO (2003) p. 33).
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espectro, forma parte de los actos que amplan la esfera jurdica de los administrados, pues implican la incorporacin a su patrimonio de un derecho ex novo, que con anterioridad no formaba parte de l164. De la concesin nace una relacin jurdica compleja, en la cual se mezclan potestades (de la Administracin), deberes (tanto de la Administracin como del concesionario) y derechos (de los cuales el ms importante es, en nuestro tema de estudio, el derecho real de aprovechamiento)165. 2. La concesin en materia de aguas Las aguas, atendida su naturaleza jurdica, estn abiertas al uso pblico. En esta materia, se acostumbra a distinguir entre usos comunes y privativos. Los primeros son aquellos a los que puede acceder cualquier persona sin necesidad de autorizacin alguna, pues no excluyen la utilizacin del bien de que se trate por parte de sus pares; son, por as decirlo, usos generales. Los segundos, en cambio, tienen un carcter exclusivo y excluyente, por lo cual los particulares interesados en obtenerlo requieren de un pronunciamiento previo de la autoridad correspondiente166. En este sentido, y postulando el principio de ajeneidad como rector en materia de utilizacin de bienes pblicos, puede sealarse que el uso de dichos bienes no corresponde a quien se asocia su titularidad (Estado), sino que su explotacin se entrega a la iniciativa particular167. En este ltimo caso, entonces, aparece la concesin como una de las figuras jurdicas rectoras de la institucionalidad del dominio pblico. Desde esta perspectiva, como un principio general califica Carmona a la necesidad de concesin para permitir el disfrute o aprovechamiento de aguas pblicas. As, la concesin es el acto de la Administracin del Estado de ms importancia social para el justo uso de los bienes pblicos que, por no ser posible la utilizacin comn, se ha de otorgar a favor de algunos, con el fin de que trascienda la aplicacin que se haga de ellos, a la misma colectividad que los entrega y espera el efecto de la transformacin til del trabajo industrial168. Bastante se ha estudiado, escrito y debatido tambin respecto a la concesin. Por ahora y para los efectos de este trabajo, nos interesa destacar los aspectos que seguidamente se abordan. a) Conceptualizacin Numerosas definiciones existen respecto a la concesin en el mbito del dominio
VERGARA BLANCO (1989b) p. 780. El carcter creador de derechos ex novo de la concesin ha sido destacado constantemente y desde antao por la doctrina. A este respecto vid. CERRILLO (1955) p. 120; LVAREZ-GENDN (1956) pp. 66-67; PAREJO GAMIR y RODRGUEZ OLIVER (1976) p. 100; FUENTES (1977) pp. 284-285; RODRGUEZ OLIVER (1980b) pp. 239-240; GARCA PREZ (1995) pp. 81 y 128; MONTT (2002) p. 321; y, MATHUS y ANDINO (2007) pp. 185-187. 165 VERGARA BLANCO (1989b) p. 789. 166 Respecto a esta distincin vid. LVAREZ-GENDN (1956) p. 56; y, LIRA OVALLE (1956) p. 107. 167 MARTN-RETORTILLO (1995) pp. 180-181. En similar sentido vid. DARNACULLETA I GARDELLA (2000) p. 132. 168 CARMONA (1966) p. 100.
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pblico169. Nuestro mximo tribunal, por ejemplo, ha sealado que se trata de un acto por el que la Administracin, en virtud de su potestad normativa o de las atribuciones derivadas del ordenamiento jurdico, confiere a una persona un derecho o un poder del que careca con anterioridad; se trata de un acto eminentemente creador de derechos170. Por nuestra parte, y centrndonos en materia de aguas, diremos simplemente que es el acto terminal de un procedimiento administrativo, a travs del cual la autoridad competente constituye un derecho de aprovechamiento a favor del particular que lo ha solicitado cumpliendo los requisitos legalmente establecidos. Por lo tanto, la concesin, por as decirlo, es el medio por el cual el derecho comn y generalizado que existe sobre las aguas, en virtud de su carcter pblico, se individualiza o concretiza en una determinada persona, la cual pasa a ejercerlo con carcter privativo, exclusivo y excluyente171. b) Concesin como modo normal de adquirir el derecho de aprovechamiento de aguas El enunciado es, sin lugar a dudas, el aspecto mayormente destacado por la doctrina especializada respecto al acto concesional. Y es que, en definitiva, estamos frente a la razn de ser y finalidad ltima de la concesin: ser la va comn o habitual y el principal supuesto que permita a los particulares acceder a la utilizacin privativa del dominio pblico hidrulico172. Parafraseando los artculos 5 y 149 ab initio del Cdigo de Aguas, la concesin otorga y constituye el derecho de aprovechamiento de aguas, que el particular as adquiere (artculo 140 ab initio Cdigo de Aguas). Sin perjuicio que la constitucin de un derecho pblico subjetivo es la principal aptitud de la concesin, hay algunos autores que le asocian tambin una finalidad protectora sobre las aguas, tanto en su aspecto cuantitativo como cualitativo173. En fin, se le ha entendido, adems, como una forma de rendimiento productivo del dominio pblico, del cual nace un derecho subjetivo que crea, a favor del particular, un poder jurdico sobre el mismo174.

A ttulo ejemplar vid. ALTAMIRA (1971) p. 714; GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ (1982) p. 133; MAYER (1982b) pp. 245 y 253; GONZLEZ PREZ et al. (1987) pp. 342-347; LPEZ PELLICER (1989) p. 404; GARCA PREZ (1995) pp. 127-128; CARPI (2002) p. 82; MONTT (2002) pp. 320-324; MARTNRETORTILLO (2007) p. 429; y, BERMDEZ (2010) p. 85. 170 Sociedad Agrcola Santa Fe Limitada con DGA (2000). 171 En este sentido vid. VERGARA DUPLAQUET (1960) p. 38; y, DOUGNAC RODRGUEZ (2003) p. 352. 172 En este sentido vid. GARCA-TREVIJANO (1955) p. 266; LVAREZ RICO (1970) pp. 19-25; ROSADO (1986) pp. 169-171; GONZLEZ PREZ et al. (1987) p. 304; LVAREZ FERNNDEZ (2004) pp. 73-74; y, ZIGA (2005) pp. 66 y 83. Nos interesa destacar que este ltimo autor seala que el uso especial, disfrute y provecho de las aguas terrestres, en su calidad de bienes dominicales, lo otorga el Estado a travs de la concesin usualmente. Con esta ltima expresin nos da a entender que se vislumbra otra posibilidad de adquirir el aprovechamiento de las aguas, posibilidad que en este estudio identificamos con la nocin de reconocimiento de usos consuetudinarios. 173 En esta direccin vid. GARCA GARCA (2003) pp. 105-108; y, LASAGABASTER (2004) pp. 78-79. 174 LVAREZ-GENDN (1956) p. 61.
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c) Acto constitutivo, declarativo o traslativo de derechos? En materia de origen de derechos de aprovechamiento de aguas, cabra aplicar, en primer lugar, la clasificacin que divide a los actos administrativos en constitutivos y declarativos. Dos parmetros diferenciaran a este tipo de actos. As, los constitutivos tienen por objetivo la creacin, modificacin o extincin de una situacin o relacin jurdica determinada; podra sealarse, adems, que tales actos innovan las relaciones jurdicas afectadas. Los declarativos, en cambio, se limitan a acreditar o constatar ciertos hechos o situaciones, sin introducir alteraciones o innovaciones en los mismos175. En virtud de dichos elementos, lo procedente es sostener que la concesin es un acto administrativo constitutivo, del cual emana un derecho pblico subjetivo176, y que en la disciplina que nos convoca recibe el nombre de derecho de aprovechamiento de aguas. Ahora bien, cabe mencionar igualmente que frente a este carcter constitutivo se ha opuesto tambin otra categora del acto administrativo. Se trata de los actos traslativos, nocin que ha llevado a algunos autores a sostener que la concesin no se limita a constituir derechos, sino que conlleva la transferencia o cesin de ciertas facultades o una delegacin de poder desde la Administracin al concesionario177. Continuamos abogando, no obstante la ltima apreciacin, por la naturaleza constitutiva de la concesin, pues el propsito de esta figura es colocar los bienes pblicos al alcance de los particulares, permitiendo a estos ltimos ejercer un derecho de aprovechamiento sobre una porcin especfica de ellos, lo cual no implica que la Administracin traslade o transfiera a dichos particulares sus atribuciones, que, por lo dems, son privativas y propias de un ente pblico. d) Una distincin primordial: concesin y derecho de aprovechamiento de aguas Uno de los principales planteamientos formulados supra sostiene que la gran funcin o finalidad del acto concesional de aguas es la creacin de un derecho de aprovechamiento a favor de un particular. A este respecto, una necesaria distincin debe formularse entre el acto administrativo constitutivo -la concesin- y su producto o resultado -el derecho de aprovechamiento de aguas-178. No resulta admisible, bajo ningn punto de vista ni pretexto, aceptar una asimilacin entre ellos, pues se trata de dos conceptos totalmente diversos y que, poda decirse, estn en una relacin de causa (concesin)-efecto (derecho de aprovechamiento)179.
Para efectuar esta distincin seguimos las conceptualizaciones de LPEZ PELLICER (1987) p. 246; y, COSCULLUELA (2008) p. 363. 176 En esta direccin vid. ALTAMIRA (1971) p. 714; GARCA PREZ (1995) pp. 127-128; SANTAMARA PASTOR (2002) p. 135; MATHUS y ANDINO (2007) pp. 185-187; y, PAREJO ALFONSO (2008) p. 379. En sentido contrario, es decir, postulando el carcter declarativo de la concesin, vid. LPEZ MENUDO (2006) p. 97. 177 En este sentido vid. LVAREZ RICO (1970) pp. 19-25; DE MARINO (1986) p. 1085; MORELL (1989) p. 82 y (2002) p. 631; y, HERRERA (1992) p. 82. Con una orientacin distinta, defendiendo el carcter constitutivo frente al traslativo en materia de concesiones de aguas, vid. GARCA-TREVIJANO (1955) p. 266; y, MARIENHOFF (1955) p. 114. 178 ZIGA (2005) p. 88. 179 En esta lnea vid. MONTT (2002) p. 339.
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No obstante esta ntida diferenciacin, cabe constatar que existen autores que parecen confundir ambas figuras, pues se refieren a la concesin como un derecho real o como un derecho real administrativo180, lo cual no sera correcto. III. RGIMEN JURDICO DE LA CONCESIN DE AGUAS 1. Regulacin y entidad jurdica de la figura concesional en materia de aguas en Chile Una vez expuestos los antecedentes necesarios para entender genrica y tericamente la concesin, nos proponemos ahora revisar los principales aspectos que componen su estatuto jurdico en lo relativo a las aguas. Para tales efectos, marcamos una diferenciacin entre el marco regulatorio antiguo, es decir, anterior al Cdigo de Aguas de 1981, y el impuesto por este ltimo cuerpo normativo. Esta separacin es til, adems, para entender las temticas que se analizan en los siguientes captulos, pues ellas se relacionan directamente con el proceso de cambio de rgimen jurdico producido en virtud y a partir del mencionado Cdigo. a) En regmenes antiguos o previos al ao 1981 Para comenzar, diremos que, de acuerdo a lo sealado por algunos autores de la poca en cuestin, la merced o concesin era entendida como el permiso otorgado por la autoridad competente a los particulares, con el propsito de extraer de ros y otras corrientes naturales la porcin de aguas que fuese necesaria para utilizarla en el regado, en usos domsticos o industriales o en la produccin de energa elctrica181. Dado que en el perodo aludido no rigi solamente una normativa particular, sino que, por el contrario, fueron varias las que se sucedieron en esta materia, distinguimos dos grandes etapas: la etapa precodificada del Derecho de Aguas chileno, y, aquella iniciada a partir del ao 1951, con la dictacin y entrada en vigencia del primer Cdigo de Aguas en nuestro pas. i) La concesin durante la fase pre-codificada del Derecho nacional. En este perodo surgieron bastantes pronunciamientos normativos que hacan referencia a la necesidad de una merced, concesin o permiso para utilizar privativamente aguas. La verdad es que la terminologa empleada no era del todo precisa, pues se hacan sinnimas expresiones que no son jurdicamente asimilables. Al respecto, puede considerarse que la merced fue la antecesora de lo que conocemos actualmente como concesin, es decir, se trataba del acto que originaba los derechos de aprovechamiento de aguas. Sintetizando, y con el objeto de percibir la evolucin que se fue produciendo en este campo, hacemos alusin a la forma en que diversas disposiciones aludieron a la figura analizada:
En este sentido vid. FUENTES (1977) pp. 284-285, quien, si bien incurre en este error, efecta luego la correspondiente diferenciacin entre el acto administrativo propiamente tal y el derecho creado, por lo que podra tratarse ms bien de una imprecisin terminolgica que de una real confusin en la materia; QUINTANA (1992) pp. 370-371; CARPI (2002) pp. 128-129; SASTRE (2006) p. 340; y, ESCUIN (2007) p. 194. 181 LIRA y DE LA MAZA (1940) p. 74. En similar sentido vid. ZAARTU (1943) p. 131.
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1 La Ley de Municipalidades de 1854 sealaba que era competencia del jefe de departamento respectivo el otorgamiento de las mercedes o permisos para sacar agua desde ros o esteros. Asimismo, se adverta que a travs de estas mercedes slo se adquiran los derechos que correspondan de acuerdo a las leyes comunes, teniendo en consideracin la antigedad y preferencia de la merced entre todos los interesados182. 2 El Cdigo Civil de 1857 utilizaba tambin el trmino mercedes de aguas, sealando que ellas seran concedidas por la autoridad competente (sin sealar con exactitud cul sera dicha autoridad), y disponiendo que no deberan afectar derechos previamente adquiridos183. 3 Las Ordenanzas de distribucin de aguas que se dictaron en distintos cauces del pas en 1872 slo establecan que en tal distribucin tendran derecho a participar, entre otros, aquellos que tuvieren ttulo o merced concedida por autoridad competente184. 4 La Ordenanza sobre polica fluvial y de irrigacin para el valle de Copiap, de 1875, sealaba que las aguas de este cauce slo podan ser extradas, desviadas o canalizadas si se contaba, entre otros posibles ttulos, con permiso previo de la Municipalidad o con una concesin otorgada por la autoridad gubernativa185. 5 Las Ordenanzas para la distribucin de las aguas de los ros Huasco y Ro Grande o Limar, ambas de 1880, establecan que la distribucin de las aguas de estos cauces se efectuara en proporcin a los derechos adquiridos, entre otros posibles ttulos, por merced, no proporcionndose ningn otro antecedente al respecto186. 6 Una mayor regulacin del procedimiento concesional comenz a introducirse con el Reglamento para la concesin del uso de aguadas en las provincias del Norte, de 1893. En efecto, se sealaba all que el permiso para usar tales aguadas debera solicitarse ante el Gobernador del departamento que correspondiera, reglamentndose los requisitos que deba contener la solicitud respectiva, la tramitacin que deba realizar la autoridad, los requisitos del acto o decreto constitutivo y algunas prescripciones que regiran el ejercicio de la concesin187. 7 En la misma lnea de la norma anterior, pero incorporando mayores detalles a la regulacin, surge el Reglamento para la concesin de mercedes de aguas de ros o esteros de uso pblico para usos industriales, de 1907. De acuerdo a este texto, la autoridad competente para otorgar las mercedes segua siendo el Gobernador del departamento en que se situare la bocatoma. Se contemplaba un procedimiento concesional que se iniciaba con la solicitud del interesado, la cual deba cumplir ciertos
Artculo 118 inciso 3 Ley de Municipalidades de 1854. Cabe advertir que idntica regulacin se incluy en el artculo 102 inciso 3 de la Ley de Municipalidades de 1887. A su vez, las mismas ideas centrales se encuentran contenidas en el artculo 26 N2 de la Ley de organizacin y atribuciones de las Municipalidades, de 1891. 183 Artculo 860 Cdigo Civil de 1857, derogado por la Ley N16.640 de 1967, de Reforma Agraria. 184 Artculo 1 Ordenanza sobre distribucin de las aguas en los ros que dividen provincias y departamentos, Ordenanza sobre reparticin de las aguas del ro Aconcagua, Ordenanza sobre reparticin de las aguas del ro Tinguiririca y Ordenanza sobre distribucin de las aguas del ro Teno y de los esteros Chimbarongo y Guaiquillo, todas del ao 1872. 185 Artculo 2 del texto normativo citado. 186 Artculo 1 N2 de ambas normas. 187 Artculos 1, 2 y 3 de la norma citada.
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requisitos; luego se ordenaba su publicacin; exista la posibilidad de deducir oposiciones por parte de quienes se sintieran perjudicados; y, finalmente, se dispona que sera el Ministerio de Industria y Obras Pblicas el que resolvera la peticin188. Asimismo, comienza a vislumbrarse en esta normativa la distincin entre concesin provisional y definitiva, tan tpica de nuestros primeros Cdigos de Aguas, y a la cual se hace referencia infra. 8 Posteriormente, en 1913, el Reglamento para el otorgamiento de mercedes en el ro Loa y en las aguadas de Antofagasta, contina esta tendencia regulatoria del procedimiento concesional, agregando un importante elemento en esta materia: la existencia de un orden de prelacin de las mercedes en atencin al uso al que se destinarn las aguas. A su vez, se reglamentaron separadamente los distintos tipos de mercedes contemplados al efecto, tambin en funcin del uso o destino de las aguas, y se dispuso expresamente que en la tramitacin de estas concesiones se observaran las disposiciones del Reglamento aludido en el numerando anterior en todo lo que no fuere contrario a la norma en cuestin189. 9 En 1916 se dicta el Reglamento de mercedes de aguas para regado, cuyo contenido era similar al Reglamento de 1907 y que regulaba el mismo tema, pero referido a los usos industriales. Cabe sealar, no obstante, que el nuevo texto normativo era ms detallado que el de 1907 y plasmaba explcitamente la distincin entre concesin provisional y definitiva, siendo necesario, para la obtencin de esta ltima, la construccin de las obras necesarias para aprovechar y usar las aguas solicitadas190. 10 En virtud del DL N160 de 1916, se ratific que todas las solicitudes para obtener una merced de aguas deberan presentarse ante el Gobernador respectivo, sealando a la vez que aquellas destinadas al regado, fuerza motriz o usos industriales seran otorgadas por el Presidente de la Repblica. Se aluda igualmente a la nocin de merced provisoria o provisional de aguas191. 11 Finalmente, cabe advertir que en el DL N740 sobre eleccin, organizacin y atribuciones de las Municipalidades, de 1925, se dispuso que era competencia de las Municipalidades otorgar mercedes de aguas sobre aquellos cauces que corrieran exclusivamente por el territorio municipal192. Luego de efectuada esta especie de descripcin histrica de la regulacin de las concesiones o mercedes en nuestro medio, podemos concluir que si bien los primeros pronunciamientos normativos en la materia fueron tmidos, en el sentido de que se limitaban a consagrar la necesidad de un acto de autoridad administrativa para legitimar y validar la utilizacin privativa de aguas, poco a poco esta posicin fue amplindose y adquiriendo mayor contenido. En efecto, al iniciarse la tarea codificadora en lo relativo a las aguas, ya estaba totalmente sentado, aunque no con esta nomenclatura, el concepto de procedimiento concesional para poder obtener derechos de aprovechamiento sobre el recurso. A mayor
Al respecto cabe citar, especialmente, los artculos 1, 5, 6, 7 y 8 de esta norma. En esta materia cabe mencionar, especialmente, los artculos 1 y 9 del Reglamento referido. 190 Artculos 1, 6, 7, 8 y 9 del texto mencionado. 191 Artculos 20, 21 y 24 del texto aludido. 192 Artculo 47 N2 de la norma en comento. Cabe sealar que esta norma es reproducida en trminos idnticos en el Texto Refundido dictado en la materia en el ao 1934.
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abundamiento, tal procedimiento haba sido pormenorizadamente regulado en algunos casos, de manera que sus bases ya estaban prcticamente consagradas. Igualmente, varias de las figuras y conceptualizaciones que luego se incluyeron en los Cdigos de Aguas posteriores comenzaban a ser esbozadas en estos antiguos textos normativos. Nos referimos a las ideas de inscripcin y registro de derechos de aprovechamiento de aguas, necesidad de uso efectivo de las aguas y caducidad por falta de ejercicio del derecho, entre otras. Sin perjuicio de ello, es posible observar tambin ciertos problemas en esta regulacin previa a la codificacin. Entre ellos, cabe precisar que, como se advierte supra, existan algunas imprecisiones terminolgicas (especialmente respecto a las expresiones merced, permiso y concesin, en que merece destacarse, por su errnea formulacin, la frase concesin de mercedes de aguas, que resulta redundante y reiterativa, ya que concesin y merced, al menos desde lo que entendemos hoy, son trminos sinnimos); no haba una posicin clara y unvoca en torno a la autoridad ante quien debera presentarse la solicitud de merced y quin la otorgara; y, la gran cantidad de reglamentaciones surgidas respecto a la tramitacin del procedimiento concesional, pese a ser coincidente en varios aspectos, induca a confusin, de manera que comenzaba a sentirse con urgencia la necesidad de unificacin en este punto. ii) La concesin en los Cdigos de Aguas de 1951 y 1967. Para seguir avanzando en el propsito de conocer la evolucin jurdica que ha tenido la concesin en nuestro pas, nos corresponde ahora revisar su regulacin en los Cdigos de Aguas de 1951 y 1967. A tales efectos hacemos alusin a los siguientes aspectos: 1 Autoridad competente. Bajo la vigencia del Cdigo de Aguas de 1951 se sealaba expresamente que el derecho de aprovechamiento slo poda adquirirse en virtud de una merced concedida por el Presidente de la Repblica. Por su parte, el Cdigo de 1967 estableca la misma indicacin, pero entregaba a la DGA la potestad de crear el referido derecho193. 2 Procedimiento de tramitacin. Bajo la vigencia de ambos cuerpos normativos, la solicitud de merced se presentaba, por regla general, ante el Gobernador del departamento correspondiente al lugar en que se ubicaren las obras de captacin o aprovechamiento. Tal solicitud deba contener una serie de menciones destinadas a identificar el derecho solicitado y, adems, deba acompaarse un proyecto preliminar de las obras que pensaban construirse para el aprovechamiento de las aguas. Se estableca, asimismo, la obligacin de publicitar la solicitud y se contemplaba una instancia de oposicin para aquellos que pudiesen sentirse perjudicados con la misma. Transcurridos los plazos establecidos y efectuadas las tramitaciones correspondientes, la solicitud se enviaba a la DGA, entidad que, luego de estudiar los antecedentes y realizar algunas actuaciones, bajo la vigencia del Cdigo de 1951, deba remitir los antecedentes al Presidente de la Repblica, informando la procedencia o improcedencia de otorgar la concesin; por su parte, bajo el Cdigo de 1967, era la propia DGA la que resolva y otorgaba dicha concesin194.
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Artculos 23 Cdigo de Aguas de 1951 y 9 inciso 2 y 37 Cdigo de Aguas de 1967. Artculos 257 y 259 a 266 Cdigo de Aguas de 1951, y, 248 y 250 a 256 Cdigo de Aguas de 1967.

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3 Preferencia entre mercedes de acuerdo al uso o destino de las aguas. En ambos cuerpos normativos se estableca un orden de prelacin para el otorgamiento de mercedes, en caso que se presentaren diversas solicitudes sobre las mismas aguas y ellas no fueren suficientes para satisfacer todas las peticiones. No obstante esta similitud, cabe sealar que el listado creado al efecto es bastante ms amplio en el Cdigo de 1951, en tanto que el de 1967 simplific y redujo a la mitad la enumeracin de usos y destinos originalmente contemplada, aunque mantuvo en los mismos trminos los que gozaban de las primeras preferencias (bebida y servicio de agua potable y usos domsticos y saneamiento de poblaciones)195. 4 Distincin entre merced o concesin provisional y definitiva. Tanto el Cdigo de Aguas de 1951 como el de 1967 formulaban la diferenciacin entre concesin provisional y definitiva. La provisional constitua la primera etapa del proceso y era aquella que habilitaba a su titular para realizar en terreno los estudios correspondientes y comenzar a construir las obras proyectadas para el aprovechamiento de las aguas. Respecto a la materializacin de esta distincin la Corte Suprema ha sealado que la merced provisional y la definitiva presentaban una importante diferencia, cual era que la temporal slo confera un ttulo provisional para practicar en el terreno mismo los estudios de las obras de aprovechamiento conforme los croquis presentadosy, una vez cumplidos los dems requisitos legales, obtener la concesin definitiva. Es decir, la concesin provisional no otorgaba un derecho propiamente tal sobre las aguas que eran concedidas, sino solamente constitua la base para llegar a adquirir un derecho de aprovechamiento de aguas196. De esta manera, slo una vez construidas las obras de acuerdo a los trminos establecidos en el decreto de concesin provisional, y aprobados por la autoridad correspondiente (Presidente de la Repblica o DGA, respectivamente), sta otorgara la concesin definitiva de aguas197. El decreto respectivo deba reducirse a escritura pblica, y, bajo la vigencia del Cdigo de Aguas de 1951, inscribirse en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Races competente, prescripcin que fue suprimida por la Ley de Reforma Agraria de 1967, que dio origen al Cdigo de Aguas de ese mismo ao198. 5 Duracin de la concesin y obligacin de ejercerla y usar las aguas correspondientes. Bajo el Cdigo de Aguas de 1951 las mercedes podan ser temporales o perpetuas199, en tanto que el Cdigo de 1967 impuso el criterio de la temporalidad de las concesiones. A su vez, desde el otorgamiento mismo de las concesiones se observaba, en
Artculos 30 Cdigo de Aguas de 1951 y 42 Cdigo de Aguas de 1967. Sociedad Agrcola Santa Fe Limitada con DGA (2000). En la misma lnea pueden encontrarse pronunciamientos de la Contralora General de la Repblica; as, vid. dictmenes 26.327 (1993), 31.748 (2010) y 44.664 (2010). 197 Artculos 267 a 277 Cdigo de Aguas de 1951 y 257 a 265 Cdigo de Aguas de 1967. 198 En virtud de este cuerpo normativo slo se estableci que la DGA llevara un Registro Pblico de Aguas, en que figuraran todos los actos, informaciones y datos relativos al recurso y en que se inscribiran las resoluciones que afectasen a particulares. La intencin era formar un registro nacional de aguas de carcter administrativo sin los efectos jurdicos del correspondiente a la propiedad raz inscrita. Se autoriz al Presidente de la Repblica para complementar esta materia, pero ello nunca se concret, por lo que la implementacin y funcionalidad de este Registro fue bastante incierta y ambigua. A la temtica de inscripcin y registro se referan los artculos 278 Cdigo de Aguas de 1951 y 238 inciso 1 Cdigo de Aguas de 1967. 199 Artculo 23 Cdigo de Aguas de 1951.
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ambos cuerpos normativos, la vigencia del principio de uso efectivo y obligatorio de las aguas, por cuanto: -Se estableca el deber del solicitante de otorgar seguridad del aprovechamiento efectivo de la merced en el plazo que se fijare al efecto en el decreto de concesin200; y, -La merced estaba sujeta a caducidad si las obras no eran construidas o las aguas no eran usadas en los plazos estipulados al efecto en el decreto de concesin o en la ley, respectivamente201. De esta forma, se observa la intencin del legislador de la poca de poner trmino a las situaciones irregulares creadas por las mercedes de papel, es decir, aquellas que no respondan a una real y efectiva necesidad de las aguas202. b) En el ordenamiento jurdico vigente Continuando con la lnea de anlisis trazada para revisar el rgimen instaurado por los Cdigos de Aguas de 1951 y 1967, puede sealarse que en el sistema establecido por el Cdigo de Aguas de 1981 las notas distintivas de la concesin son las siguientes: i) Autoridad competente. La solicitud de constitucin de derechos de aprovechamiento de aguas debe presentarse en la oficina de la DGA competente en el lugar de que se trate, o bien, si all no existiere una sede de este organismo, ante el Gobernador respectivo. En todo caso, los derechos de aprovechamiento de aguas son constituidos por la DGA, aunque, excepcionalmente, tambin puede hacerlo el Presidente de la Repblica203. ii) Procedimiento de tramitacin. El proceso constitutivo se rige por un procedimiento compuesto por las siguientes fases: 1 Etapa petitoria. Se inicia con la solicitud presentada al efecto por el particular interesado, la cual deber contener un conjunto de menciones destinadas a identificar el derecho objeto de peticin. Tal solicitud debe publicitarse por distintos medios y vas, contemplndose, luego de ello, una instancia de oposicin con el objeto de que quienes creyeren ser perjudicados por aqulla lo manifestaren en el proceso204. 2 Etapa de estudio, revisin y anlisis. Posteriormente, la DGA deber proceder a revisar y estudiar los antecedentes del caso, pudiendo solicitar aclaraciones y decretar la prctica de algunos medios probatorios, como la inspeccin ocular y la peticin de los informes que estimare convenientes205. 3 Etapa resolutiva. En virtud de la informacin reunida, la DGA deber preparar un informe tcnico y dictar una resolucin que resuelva la solicitud presentada. Si esta resolucin fuese favorable a los intereses del particular peticionario, el acto administrativo que constituya el derecho deber reunir, al igual que la solicitud, un conjunto de elementos que perfilan al derecho constituido. Tal acto deber reducirse a
Artculos 33 inciso 1 Cdigo de Aguas de 1951 y 45 Cdigo de Aguas de 1967. Artculos 270, 275 y 280 Cdigo de Aguas de 1951 y 30 a) y e) Cdigo de Aguas de 1967. 202 LIRA OVALLE (1956) pp. 60-61 y 120-122. 203 Vid. artculos 20, 130 y 148 Cdigo de Aguas de 1981. 204 Vid. artculos 140, 131, 132, 133 y 141 Cdigo de Aguas de 1981. 205 Vid. artculos 134 inciso 1 y 135 Cdigo de Aguas de 1981.
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escritura pblica e inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races competente y en los registros correspondientes del Catastro Pblico de Aguas que se encuentra a cargo de la DGA206. Con relacin al cumplimiento de estas formalidades y exigencias, el rgano contralor ha precisado que antes de dictarse el acto constitutivo del derecho de aguas, de reducirse ste a escritura pblica e inscribirse en el competente registro, el derecho de aprovechamiento no ha nacido al mundo del derecho, pues precisamente emerge, originariamente, en virtud de la mencionada resolucin y su competente inscripcin207. El procedimiento concesional es, por tanto, de carcter reglado, pues se encuentra sometido a normas constitucionales, legales y administrativas, y est conformado por una serie de actos relacionados entre s y ejecutados con un fin determinado, cual es la emisin de una resolucin administrativa que constituya el respectivo derecho de aprovechamiento de aguas 208. iii) Supresin del orden de prelacin entre distintos usos del agua. Introduccin del elemento de mercado. A diferencia de lo que ocurra bajo el imperio de los anteriores textos codificados, el Cdigo de Aguas de 1981 no contempla un orden de prelacin entre los distintos usos o destinos del agua. Por ello, en caso de presentarse ms de una solicitud respecto a las mismas aguas, y si ellas no fueren suficientes para satisfacer todas las peticiones, la DGA deber convocar a un remate, otorgndose el derecho al mejor postor209. Entonces, en el rgimen vigente todos los usos del recurso se encuentran en igualdad de condiciones, no privilegindose a ninguno en particular. As, el anterior sistema ha sido sustituido por un puro y claro mecanismo de mercado. iv) Desaparicin de la distincin entre concesin provisional y definitiva. Otra importante divergencia que contempla el sistema vigente respecto al anterior en materia de concesiones, es la eliminacin de la distincin que antiguamente se formulaba entre merced provisional y definitiva. En efecto, actualmente la DGA, en caso de resultar procedente y reunirse los requisitos legalmente establecidos, constituye directa e inmediatamente el derecho de aprovechamiento de aguas, sin contemplar etapas intermedias en su obtencin o tramitacin. La construccin de las obras necesarias para el ejercicio del derecho, entonces, ha dejado de tener la gravitacin e influencia que antiguamente posea. v) Perpetuidad de la concesin y supresin de la obligacin de ejercer la concesin y usar efectivamente las aguas. Producto de la ideologa imperante en la poca en que se elabor y entr en vigencia el marco normativo plasmado en el Cdigo de Aguas de 1981, se introdujeron varios elementos liberales en la regulacin jurdica de las aguas, robustecindose, por su parte, el estatuto de los derechos de aprovechamiento existentes
Vid. artculos 134 inciso 2, 141 inciso final, 147 bis inciso 1, 149 y 150 Cdigo de Aguas de 1981. Dictamen 19.545 (2005). 208 En este sentido vid. Inversiones Aqualama Limitada con DGA (2004); Agrcola Polpaico S.A. con DGA (2008); Empresa de Agua Potable del Litoral S.A. y Otro con DGA (2008); dictamen 33.522 (2008); dictamen 57.987 (2008); Compaa Minera Providencia con DGA (2010); y, Minera Cerro Dominador S.A. con DGA (2010). 209 Vid. artculos 142 a 147 Cdigo de Aguas de 1981.
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sobre ellas. Efectuando una comparacin con el sistema anterior, revisado supra, podemos sealar que algunas de las principales consecuencias que ha provocado la situacin previamente expuesta son las siguientes: 1 Las concesiones son otorgadas a perpetuidad, estimndose que los derechos de aprovechamiento emanados de ellas se incorporan al patrimonio de sus titulares con carcter permanente. 2 El concesionario no tiene el deber de ejercer la concesin, es decir, no est obligado a construir obra de aprovechamiento alguna ni a usar efectivamente las aguas. Es un autntico propietario de su derecho de aprovechamiento y, como tal, goza de un estatuto de absoluta libertad para decidir la forma en que lo ejercer210. 3 Producto de lo anterior, se ha eliminado la caducidad como sancin o causal de prdida de los derechos de aguas ante la falta de ejercicio de stos (lo cual en el anterior sistema se manifestaba bsicamente en la no construccin de las obras de aprovechamiento y en la inexistencia de uso de las aguas). vi) Ausencia del trmino concesin en el rgimen jurdico nacional de aguas. Para finalizar este apartado nos referiremos a una circunstancia que pareciera formar parte de lo anecdtico de nuestro Derecho de Aguas. Y es que el Cdigo del ramo, pese a consagrar detalladamente un procedimiento concesional para la obtencin de los derechos de aprovechamiento de aguas, es impreciso al calificar el acto de autoridad que origina tales derechos, pues notoriamente evit usar las expresiones concesin o merced al regular el mencionado procedimiento constitutivo. Ello se habra debido a la precariedad que implicaban estas figuras en la poca inmediatamente anterior a la entrada en vigencia del cuerpo normativo de 1981, en la cual, recordemos, eran susceptibles de ser caducadas por la autoridad competente211. No obstante ello, y cualquiera sea la razn que haya llevado al legislador a adoptar esta postura y actitud omisiva frente al trmino concesin, la verdad es que ella es totalmente absurda y carente de sentido. Aunque el Cdigo de Aguas no mencione explcitamente el trmino concesin al regular la constitucin de los derechos de aprovechamiento212, la presencia de este concepto se desprende automtica e inevitablemente del hecho de ser las aguas bienes nacionales de uso pblico y de constituirse a su respecto un derecho de aprovechamiento a favor de un particular por la autoridad administrativa competente. Nada cambia y altera esta deduccin. Adems, la idea, necesidad y exigencia de concesin se encuentra implcita en la propia Constitucin
Sin perjuicio de ello, cabe constatar que con la reforma introducida al Cdigo de Aguas por la Ley N20.017 de 2005 se introdujeron algunas limitaciones a este rgimen de libertad, pero la verdad es que no han logrado alterar sustancialmente el rgimen originalmente establecido. A ello nos referimos al analizar el estatuto jurdico de los derechos de aprovechamiento de aguas. Vid. captulo 2, apartado A. 211 En este sentido vid. VERGARA BLANCO (1990) p. 112; y, FIGUEROA (1995) p. 41. 212 No obstante ello, un descuido del legislador en este sentido parece haberse cometido en los artculos 129 bis9, 142, 282 y 6, 7 y 8 transitorios del Cdigo de Aguas, nicos en que se menciona expresamente el trmino concesin para referirse al acto creador de derechos de aprovechamiento de aguas. Sin perjuicio de ello, cabe constatar que el primero de los artculos mencionados fue agregado a este cuerpo normativo slo en el ao 2005 y los tres ltimos se refieren a situaciones provenientes de regmenes preexistentes al mismo, en que s se haca alusin explcita a la voz merced o concesin. Por lo tanto, la mencionada actitud descuidada se reducira slo a dos disposiciones del Cdigo.
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Poltica, cuyo artculo 19 N24 inciso final se refiere directamente a los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos. En efecto, a este respecto nuestro mximo tribunal ha sealado expresamente que el otorgamiento de un derecho de aprovechamiento de aguas es jurdicamente una concesin por medio de la cual se crea a favor del interesado el derecho a ejercer una posesin exclusiva del que careca con anterioridad sobre un bien pblico. En esta materia, la autoridad administrativa no tiene facultades discrecionales, pues ello contrara los principios que inspiran el actual Cdigo de Aguas y pugna asimismo con las normas de procedimiento que contienen el citado texto, al igual que las reglas generales establecidas por la propia Direccin General de Aguas213 2. Caracteres distintivos de la concesin de aguas en el Derecho espaol Manteniendo nuestro propsito de llevar a cabo un estudio comparado en aquellos aspectos centrales de la investigacin, efectuamos a continuacin una breve referencia a la situacin de la concesin en la normativa espaola. Con tal propsito formulamos la siguiente divisin: a) En la normativa histrica de 1866 y 1879 En este escenario es posible observar las particularidades que se mencionan a continuacin: i) El principio general en materia de aprovechamientos especiales de aguas pblicas era la necesidad de obtencin de una concesin otorgada por el poder pblico214. ii) Se estableca legalmente un orden de prelacin o preferencia entre los distintos aprovechamientos de aguas215. iii) No exista uniformidad en cuanto a la duracin de las concesiones, contemplndose casos tanto de perpetuidad como de temporalidad en su otorgamiento216. iv) La concesin se encontraba vinculada, desde un inicio, a la idea de ejercicio
Aguas Chacabuco S.A. con DGA (2005). En similares trminos vid. Cemento Polpaico S.A. con DGA (2003); Armijo, Nez, Jos con DGA (2004); Pesce Frings, Roberto con Direccin Regional de Aguas de Valparaso (2004); Compaa Minera Providencia con DGA (2010); y, Agrcola Polpaico S.A. con DGA (2010). 214 Tal aspecto se regulaba en la Exposicin de Motivos de la Ley de Aguas de 1866 y, especialmente, en los artculos 192 de dicha norma y 147 de la Ley de Aguas de 1879. Con relacin a este aspecto, y estrechamente vinculado con la temtica que se aborda en el apartado inmediatamente siguiente, se sostena que Las situaciones de hecho, la posible consolidacin jurdica de las mismas, en ningn momento puede dar lugar a derecho alguno aunque tal planteamiento suponga, en ocasiones, excepcionar el rgimen comn establecido en las leyes para la adquisicin de los derechos a travs de la prescripcin. Slo la concesin administrativa -o la adscripcin que el Estado haga expresamente a favor de un ente pblico- puede ser ttulo que habilite para el aprovechamiento de las aguas. ( MARTN-RETORTILLO, 1976, p. 37). 215 Exposicin de Motivos Ley de Aguas de 1866 y, especialmente, artculos 207 de tal texto y 160 Ley de Aguas de 1879. 216 Artculos 218, 236, 254, 269 y 274 Ley de Aguas de 1866, y, 170, 188, 206, 220 y 225 Ley de Aguas de 1879.
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obligado y uso efectivo de las aguas, incluyndose hiptesis de caducidad para el caso de falta de construccin de las obras en los plazos estipulados y no mantencin de stas en condiciones aptas para el aprovechamiento del recurso217. v) No se estableca con claridad y precisin un procedimiento concesional de derechos de aguas, vaco que vendra a ser suplido por normas posteriores218. b) En la normativa vigente, contenida principalmente en el RDL 1/2001 Ahora bien, en el rgimen actual, cuyo marco regulatorio se encuentra sentado particularmente en el RDL 1/2001, -que, como se sostiene supra, fij el Texto Refundido de la Ley de Aguas, atendidas las modificaciones efectuadas a la normativa de 1985-, la concesin de aguas en Espaa puede describirse a travs de las siguientes notas: i) Se fortalece el papel de la concesin como forma de adquirir el derecho al uso privativo del dominio pblico hidrulico, ya que slo esta va y la ley son las fuentes aceptadas para darle origen219. ii) Al igual que en el rgimen anterior, se establece legalmente un orden de prelacin o preferencia entre los distintos aprovechamientos de aguas220. iii) Se consagra, con carcter uniforme, la temporalidad de las concesiones221. iv) Se mantiene como principio la obligacin de uso efectivo de las aguas, considerndose explcitamente que una de las formas de extincin del derecho al uso privativo sobre ellas ser la declaracin de caducidad por interrupcin permanente de la explotacin durante 3 aos, siempre que ella fuere imputable al titular222. v) No se regula pormenorizadamente en el mbito legal el procedimiento concesional que debe seguirse para obtener el derecho de aprovechamiento de aguas, pues esta materia es encomendada a la labor reglamentaria223.

Artculos 203, 237 N1, 247, 255 N1, 258 y 272 Ley de Aguas de 1866, y, 158, 189 N1, 196 y 209 Ley de Aguas de 1879. 218 A estos efectos cabe mencionar, principalmente, la Real Orden de 14 de junio de 1883, el Real Decreto Ley 33, de 7 de enero de 1927 y las rdenes de 26 de abril de 1952 y de 3 de diciembre de 1954, que establecan normas sobre tramitacin de expedientes de concesin de aguas pblicas. 219 Vid., especialmente, artculos 52 y 59 RDL 1/2001. 220 Vid., especialmente, artculo 60 RDL 1/2001. 221 Vid., especialmente, artculos 53a) y 59 N4 RDL 1/2001. 222 Vid., especialmente, artculos 53b) y 66 RDL 1/2001. 223 Vid. artculo 79 RDL 1/2001. Tal cometido vendra a cumplirse a travs del Real Decreto 849/1986, que aprueba el Reglamento del dominio pblico hidrulico, cuyos artculos 93 y siguientes contienen una detallada normativa al respecto.
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C. RECONOCIMIENTO DE USOS CONSUETUDINARIOS COMO DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS I. EL FENMENO CONSUETUDINARIO EN DERECHO DE AGUAS 1. Presencia y valor de situaciones de hecho en materia de aguas De acuerdo a lo expuesto supra, debemos nuevamente ratificar que si bien la regla general terica que rige esta temtica prescribe que la concesin es la fuente por excelencia de los derechos de aprovechamiento de aguas, diversas manifestaciones fcticas han forjado una titularidad que se basa exclusivamente en su uso efectivo224. Atendido ello, la referida regla general ha debido ser relativizada y reformulada. En virtud de tal relativizacin y reformulacin, en materia de aguas en nuestro pas se confiere valor a situaciones de hecho que vienen reiterndose desde tiempos indeterminados, y en que los diversos usuarios reconocen y respetan los usos del recurso que realizan sus pares, generndose una prctica comn y generalmente aceptada, muy habitual en el sector agrcola225. Por lo tanto, la costumbre o el elemento consuetudinario adquieren ac un rol preponderante, circunstancia que, en un principio, pareciera colisionar y, de cierta forma, quebrar el principio de legalidad que rige en Derecho Administrativo y, consecuentemente, en Derecho de Aguas226. Sin embargo, consideramos que tal quiebre no es real. Ello, atendido el siguiente razonamiento. Primero, y como sealan Garrido, Palomar y Losada, entendemos que el principio de legalidad no implica slo el sometimiento de la Administracin al poder legislativo, sino tambin el respeto total al orden impuesto por la jerarqua de fuentes en la produccin de normas administrativas227; en la rama de las aguas, en ciertos aspectos especficos y de acuerdo a determinadas condiciones, una de estas fuentes es, a nuestro juicio, la costumbre. Luego, consideramos que las reglas jurdicas no son slo aquellas que se encuentran expresadas en una ley, sino que tambin pueden derivarse, entre otros, del Derecho consuetudinario228. Por ltimo, lo que constituye un factor gravitante en
Con relacin a ello, y siguiendo al efecto a Mathus y Andino, estimamos que estas situaciones de hecho deben ser necesariamente consideradas por el Derecho, observndose dos posibles posiciones o respuestas que han sido adoptadas por los sistemas legislativos a su respecto: su convalidacin, o bien, su represin y sancin por ilegitimidad. Vid. MATHUS y ANDINO (2007) p. 206. 225 Para entender cmo funciona el fenmeno consuetudinario en general, podemos traer a colacin las palabras de Costa, quien se refera a esta situacin sealando que y parte por conviccin propia, parte por la presin ejercida por la colectividad, se movern todos (sic) obrar en la misma forma que el primero, y el hecho y la regla se habrn confundido en ntimo abrazo, sern una cosa misma; el hecho ser consuetudinario. En tal estado la conciencia social, los individuos no acuden ya reflexivamente (sic) su razn personal en busca del principio ms apropiado su situacin: ese principio lo tienen ya definido prcticamente; se ha encarnado en un cuerpo material y sensible, que es el hecho de los dems, y se limitan (sic) observarlo y asimilrselo, fin de copiarlo: alentando un espritu comn en todos, y siendo ese mismo espritu el que informa el hecho, hallndose identificados todos con el orden jurdico que tal hecho representa, engranando perfectamente con l su pensamiento, le dan sin pensarlo valor de dogma positivo, y no conciben que sea posible hallar otro mejor. (COSTA, 2000, pp. 260-261). 226 Principio cuya base constitucional se encuentra, en el caso chileno, en los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental. 227 GARRIDO et al. (2005) p. 199. 228 LARENZ (2001) p. 242. Podra aplicarse a este respecto, adems, la interesante reflexin que realiza Duguit al sostener que una de las transformaciones que ha experimentado el Derecho pblico se da en
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esta situacin, debe tenerse presente que en Chile el propio ordenamiento jurdico, bajo supuestos que se revisan infra, ha recepcionado y reconocido expresamente como derechos legtimos a los usos consuetudinarios; es decir, ha otorgado valor a la costumbre en este particular mbito. En estos trminos, entonces, no podra postularse fundadamente que con estas situaciones caractersticas de nuestra realidad hdrica se ocasiona algn quiebre a la institucionalidad jurdica229. a) Formacin y surgimiento del hecho consuetudinario en la utilizacin de aguas en la agricultura En base a los antecedentes hasta ahora reunidos, podemos advertir que en materia de aguas en nuestro pas no siempre existe correspondencia entre lo que prescribe la ley y lo que existe o se puede hacer en la prctica. Ejemplo de ello es el elevado porcentaje de usos consuetudinarios de aguas que no estn inscritos en registro alguno y cuyas caractersticas esenciales son difciles de determinar230. En la parte introductoria de este trabajo, al referirnos al ncleo problemtico del tema a investigar, se dice que el punto central de estudio ser el uso de las aguas en la agricultura y, especficamente, en el riego. Ello no fue una decisin arbitraria o caprichosa de nuestra parte; por el contrario, tal determinacin nos fue impuesta por la realidad, por la forma en que acontecen las cosas y se materializa, en la prctica, la utilizacin de las aguas en Chile. Ocurre que en dicha realidad, los agricultores o regantes han construido o instaurado con sus prcticas, y desde tiempos muy antiguos, una concepcin particular en torno al agua, concepcin que se fue forjando de manera paralela, y en ciertos puntos muy distinta, al tratamiento que el tema reciba desde las diversas instancias estatales encargadas de normarlo y regularlo. Ello es particularmente notorio en lo relativo a la utilizacin del recurso, donde las nociones de necesidad de merced o concesin para
cuanto al rol o papel que incumbe a la ley en el sistema jurdico. As, si bien en un principio sta era considerada como la expresin por excelencia de la soberana, con el tiempo se ha ido gestando la idea de que hay reglas de conducta que derivan, en primer lugar, del hecho social mismo. En algn momento estas reglas logran afianzarse con tal fuerza en la conciencia colectiva, que cualquier ley que las recepcione o formule, tiene garantizada una adhesin unnime. Debe tenerse presente, no obstante, que la ley as gestada no debe confundirse con la costumbre, aunque a veces la misma regla encuentra su primera manifestacin en una prctica consuetudinaria, y luego es precisada en una ley. Vid. DUGUIT (1975) pp. 49-53. Esto se aplica perfectamente a lo acontecido en Chile en materia de usos consuetudinarios de aguas: una situacin que se gest slo en los hechos, pero cuya entidad y magnitud hicieron que la norma la reconociere y le confiriere legitimidad. 229 Sin perjuicio de ello, cumplimos con manifestar que el reconocimiento de los usos consuetudinarios es un tema complejo, y que nuestra tesis no postula una validacin de todas las situaciones de hecho o fcticas que se producen o pudieren producirse bajo el rgimen de aguas vigente. Hay que considerar una serie de elementos y condiciones que deben concurrir para estimar reconocido un uso consuetudinario de aguas, lo cual es materia de anlisis en los apartados que siguen. 230 DOUROJEANNI y JOURAVLEV (1999) p. 36. Explicando los orgenes de esta realidad, Venezian y Gurovich han sostenido que la asignacin y distribucin del agua en Chile han surgido de un prolongado proceso histrico, en que, producto de diversas circunstancias, fueron consagrndose una serie de usos y costumbres. En un principio, tales usos y costumbres haban sido incorporados al Cdigo de Aguas de 1951, pero posteriormente, y producto de la compleja y confusa situacin creada por la Ley de Reforma Agraria de 1967, ellos han subsistido en su calidad de tales en la prctica. Vid. VENEZIAN y GUROVICH (1980) p. 116.

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poder usar privativamente las aguas o la existencia de una autoridad administrativa encargada de administrar el recurso y constituir derechos de aprovechamiento a su respecto, parecen no aplicarse, desconocerse, ignorarse o, simplemente, no considerarse en este rubro231. Ahora bien, con relacin a ello debe aclararse que nuestra intencin no es postular que los usos consuetudinarios de aguas sean exclusivos del mundo o la actividad agrcola. Es perfectamente posible que se den tambin en otros mbitos; de ocurrir as, resultaran del mismo modo aplicables los anlisis contenidos en esta investigacin. Tampoco queremos afirmar, porque no sera correcto, que todas las utilizaciones de aguas para riego en Chile se producen sin contar con un ttulo concesional. Slo sostenemos, en base a una observacin cuidadosa de nuestra idiosincrasia y realidad, que el fenmeno consuetudinario en materia de aguas se manifiesta especial y reiteradamente en el sector ya referido, y sobre todo respecto a aquellos usos que vienen ejercindose desde antao. Por ello, entonces, nuestro enfoque o centro de atencin se dirige hacia ese horizonte232. En tal escenario, y tal como lo constat Bauer en su oportunidad, puede sealarse que dos de los principales problemas que enfrentan los regantes y pequeos agricultores son, por un lado, la carencia general de ttulos de derechos de aprovechamiento de aguas, aunque s pueden tener demandas consuetudinarias en este sentido; y, por otro, su postura evasiva del sistema legal formal, al que perciben como costoso, lento y poco deferente con ellos233. As, todo pareciera indicar que su opcin es mantenerse al margen de la institucionalidad reguladora en materia de aguas. b) Indeterminacin y desconocimiento generalizado de la entidad y magnitud de los usos consuetudinarios de aguas en Chile No obstante ser conocida la significativa presencia de usos consuetudinarios en el origen de muchos derechos de aprovechamiento de aguas en nuestro pas, la verdad es que no existe claridad ni certeza en torno a la cifra o proporcin que tales usos representan en la totalidad de las utilizaciones de aguas que se realizan en nuestras cuencas. Tal informacin es incluso un enigma para la propia DGA, autoridad que
En este sentido se ha dicho que el uso de las aguas en el mbito rural chileno siempre se ha caracterizado por situaciones de facto ms que de derecho formal. El gobierno militar abord el problema dndoles preferencia a los usuarios de hecho de las aguas, en vez de a los propietarios de ttulos de papel. En 1979, el gobierno declar una presuncin de dominio a favor del dueo de la tierra donde las aguas estaban siendo utilizadas en ese momento, o secundariamente a favor de quienquiera estuviese haciendo un uso efectivo de ellas. (BAUER, 2002, p. 98). 232 Al respecto puede precisarse que la gente se va acostumbrando a realizar esos usos aparentemente ilegtimos (no concesionales), pues la propia autorid ad no lo impide, y dentro de muchas comunidades de personas, principalmente agrcolas, cercanas a la primera fase de los ros, se van produciendo esos usos de facto, de hecho. Quizs, en un inicio, con una conciencia de irregularidad, pero luego, como no ha habido oposicin del Estado ni sancin, en forma discrecional. Por la generalidad de ese uso y por la forma equitativa en que todos esos usuarios se reparten el agua, se va gestando una costumbre. Y esa costumbre se va llevando a cabo tradicionalmente por todas las personas con una conciencia de que es legtima; incluso, con una regulacin pacfica de tales usos consuetudinarios, cuyas aguas son obtenidas a travs de obras hidrulicas construidas en comn, y administradas por organizaciones comunitarias, organizaciones stas que luego son reconocidas por la legislacin ( VERGARA BLANCO, 1998d, p. 173). 233 BAUER (2004) pp. 141-142.
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reconoce que la falta de estos antecedentes es uno de los principales obstculos que se presentan a su gestin en la actualidad234. En Chile se carece, por tanto, de un completo catastro de usuarios que, oficialmente, indique cuntos derechos de aprovechamiento de aguas existen hoy en el pas, cuntos de ellos tienen origen concesional y cuntos provienen de situaciones fcticas o de hecho. Se trata, por supuesto, de una carencia importante, y que, a nuestro entender, se debe a dos principales razones: i) La falta de colaboracin de los propios usuarios de las aguas, pues si bien se han generado instancias que tienden a la creacin de un completo centro de informacin sobre el recurso hdrico (el CPA es la herramienta ms clara y visible en este sentido), son muy pocos los titulares de derechos de aprovechamiento que colocan a disposicin de la autoridad los antecedentes y datos correspondientes a dichos derechos. ii) La incapacidad de la DGA para asumir y cumplir efectivamente la tarea de inventariar y medir el recurso, que es parte esencial de sus funciones en la materia235. Y ello no se debe a la falta de compromiso de esta entidad, sino que, a nuestro entender, aquellas que debiesen ser sus principales preocupaciones y actuaciones (la constitucin de derechos y la informacin y catastro de las aguas) se han visto desplazadas por otro tipo de asuntos y conflictividades que, inevitablemente, y atendida la urgencia que muchas veces ellos implican, han desviado su atencin. Ahora bien, sin perjuicio de ello, algunos estudios y autores han proporcionado cifras que nos dan cierta orientacin al respecto. En este sentido, se ha sealado que a la fecha de entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, un porcentaje cercano al 70% de los usos efectivos de aguas correspondan a usos consuetudinarios, los cuales carecan de ttulos inscritos236. Este dato se acerca bastante a la realidad que se observa si efectuamos algunas simples e informales preguntas a los usuarios de aguas en distintas cuencas del pas; en todos los casos, ms de la mitad de dichos usuarios afirman ejercer derechos que no han nacido de un acto de autoridad, sino que han surgido de prcticas reiteradas en el tiempo, por lo que puede afirmarse que la presencia del factor consuetudinario desempea un papel mayoritario en el origen de las titularidades de aguas ejercidas en nuestro medio.237
Cabe hacer presente que, con fecha 02 de junio de 2011, realizamos una entrevista a don Luis Moreno Rubio, Jefe del Departamento de Administracin de Recursos Hdricos de la DGA y a don Carlos Valenzuela Ramrez, Abogado Archivero del citado Departamento. En tal instancia pudimos constatar la apreciacin de desconocimiento aludida supra respecto a los derechos de aguas surgidos a partir de usos consuetudinarios, y, relacionado a ello, la preocupacin de la autoridad por completar el CPA, materia en que se estn implementando importantes medidas para incorporar toda la informacin relativa a las aguas a este registro administrativo. 235 En efecto, el art.299 CA seala, en lo pertinente, que: La Direccin General de Aguas tendr las atribuciones y funciones que este Cdigo le confiere, y, en especial, las siguientes: a) Planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales, con el fin de formular recomendaciones para su aprovechamiento; b) Investigar y medir el recurso c) Ejercer la polica y vigilancia de las aguas 236 En estos trminos vid. VERGARA BLANCO (1996c) p. 333; y, HOSCHILD (2000) p. 169. 237 Estrictamente vinculado con esta temtica, cabe precisar que la proporcin de derechos de aguas que figuran inscritos en los Conservadores de Bienes Races y en el CPA en nuestro medio, es bastante baja. Vid. captulo 4, apartado A, I, 2.
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c) Necesidad de ayuda de disciplinas auxiliares para entender el fenmeno consuetudinario Ya est enunciado parcialmente: los usos consuetudinarios configuran una temtica plena de complejidades, confusiones e imprecisiones. Al tratarse de situaciones de hecho o fcticas, a menudo la indeterminacin y la inseguridad tienen un fecundo campo en donde sembrar sus implicancias. Ante estas circunstancias, fcil es deducir que el Derecho requiere el apoyo de otras disciplinas y de especialistas ajenos a su mundo para comprender y poder abordar el fenmeno consuetudinario. La sociologa ser, sin lugar a dudas, una de las principales herramientas que nos ayudarn en este cometido. Y es que la ciencia jurdica debe partir por observar la realidad y tratar de entender por qu y para qu se producen estos comportamientos que, con el transcurso del tiempo, van adquiriendo la forma de autnticas normas de conducta y, en definitiva, de un Derecho consuetudinario. Desde la perspectiva sociolgica, Weber ha precisado que los requisitos del Derecho consuetudinario son los siguientes: prctica o usos comunes, conviccin general de su juridicidad, y, racionalidad. Adems, el autor sostiene que siempre ha habido y seguir habiendo una elaboracin inconsciente de normas que gozan de validez emprica, y que son tanto jurdicas como no jurdicas238. Respecto a la idea de racionalidad, nos permitimos efectuar un alcance, ya que podra pensarse que la espontaneidad, que estimamos caracteriza y define a los usos consuetudinarios de aguas, no logra conciliarse con tal concepto. Con relacin a ello afirmamos, en primer lugar, que si bien cabe aceptar que la racionalizacin y la reflexin son la base de todo ordenamiento y constituyen una tendencia de toda agrupacin social, debe igualmente admitirse que en toda organizacin actan, en distinto grado, ideas irracionales y disfuncionales239. Luego, corresponde tambin sealar que las notas de reflexin y racionalidad no son contrarias o excluyentes con la espontaneidad. Por el contrario, si observamos el caso de los usuarios consuetudinarios, cuyo comportamiento es absolutamente espontneo, podemos advertir que ellos actan de manera racional, pues ejecutan prcticas fcticas y se organizan con sus pares en el entendido de que su accionar es legtimo y merece el respaldo del sistema jurdico. Atendidas estas apreciaciones, podemos sealar que si trasladamos la concepcin de Weber a las situaciones descritas como caractersticas de la utilizacin de aguas en la actividad agrcola, percibiremos que en tal mbito efectivamente se ha forjado un Derecho consuetudinario. En efecto, hay prcticas comunes entre los regantes, entre quienes, como se seala supra, es habitual el uso de las aguas en ausencia de ttulos concesionales, lo cual realizan, en muchos casos, de manera conjunta con sus pares; ellos ejecutan tales prcticas con el total convencimiento de que su conducta y su posicin es amparada por el Derecho, es jurdica; y, por ltimo, se trata de comportamientos que estn profundamente arraigados como legtimos y vlidos en la conciencia de quienes los practican. Si intentramos buscar las razones que motivan estos comportamientos,
WEBER (2001) pp. 25-27. En estos trminos vid. GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ (2004) p. 77. Asimismo, cabe tener presente que, de acuerdo a Kelsen, una norma consuetudinaria es aquella establecida de manera inconsciente y descentralizada por los sujetos de Derecho propiamente tales. Vid. KELSEN (1971) p. 150.
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podramos sealar, al menos, las siguientes: i) En gran medida, esta situacin acontecera por la denominada mentalidad de uso-nico que, segn Bauer, se encuentra muy enclavada en nuestro pas; en virtud de ello, los regantes consideran a los ros como suyos, debido a que han proporcionado aguas a sus canales desde tiempos remotos, y ello se mantiene a pesar del surgimiento de nuevos usuarios de aguas240. ii) Adems, suele suceder que en ciertas materias, como las relativas a las aguas, las personas del campo slo conocen el Derecho por la prctica y uso que observan 241. Eso es, en definitiva, el Derecho de Aguas para ellas: una prctica donde el riego y la agricultura son mucho ms que una mera actividad econmica o de subsistencia; es una forma de vida; a ello se han dedicado siempre, siguiendo, en numerosos casos, una verdadera tradicin familiar. En este escenario, por tanto, indudablemente cobra especial valor aquella expresin que sostiene que vale como Derecho lo que se aplica con tal carcter242. iii) Finalmente, y siguiendo a Del Vecchio, diremos que existen dos motivos psicolgicos que contribuyen a dar fuerza a la costumbre, y que son totalmente aplicables al caso en cuestin: la imitacin y el hbito. La primera dice relacin con el hecho de que es ms cmodo y requiere menor esfuerzo hacer lo que siempre han hecho los dems; y, en virtud de la segunda, cabe admitir que resulta ms fcil hacer aquello que ya se ha hecho otra vez243. Una costumbre con profundas races sociales es tremendamente poderosa, tanto as que si ella se encuentra en oposicin a lo establecido por el orden jurdico, la coaccin del Derecho positivo es impotente ante la misma244. Y es que a la mayor parte de los hombres les parece la condimentacin casera de los alimentos la ms sabrosa, bello el tipo de su raza, loables los perjuicios del crculo social a que pertenece y justa la manera de vivir de su propia clase social245. 2. La costumbre como fuente del Derecho Administrativo y de Aguas A raz de todo este conglomerado de circunstancias que se describe en los prrafos anteriores, consideramos necesario incorporar en esta parte del estudio algunas referencias sobre el valor de la costumbre como fuente del Derecho, y, particularmente, del Derecho de Aguas y del Derecho Administrativo. a) Conceptualizacin, elementos y fundamentacin de la costumbre Al analizar la costumbre, deben contemplarse diversas perspectivas, pues, como lo seala Guzmn Brito, en la costumbre se renen mltiples factores y elementos, tales
Vid. BAUER (2002) p. 128. FORNER (1874) p. 60. 242 WEBER (2001) p. 39. En similar sentido, sealando que en cada pueblo vale como Derecho, primero que todo, lo que se vive realmente como tal, vid. JELLINEK (2002) p. 324. 243 DEL VECCHIO (1964) p. 369. 244 JELLINEK (2002) p. 322. 245 Ibidem, p. 323.
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como el Derecho, la moral, la sociabilidad y la religin, ya que todos ellos influyen normativamente en la conducta humana246. Si revisamos las conceptualizaciones que la doctrina ha entregado respecto a esta temtica, rpidamente podemos percibir que los aspectos mayoritariamente destacados en torno a la costumbre son los siguientes: i) Espontaneidad. Con ello se quiere decir que la costumbre surge producto del sentimiento y del accionar de una colectividad o grupo social, los cuales se manifiestan libremente y sin mayores sujeciones o condicionamientos a lo prescrito normativamente. Colocando el acento particularmente en este aspecto, De Castro y Bravo sostiene que, al ser una creacin espontnea de una comunidad, la costumbre tiene una poderosa energa, pues ha nacido libre y voluntariamente del propio cuerpo social, de manera que, en muchas oportunidades, es la ms fiel expresin del espritu nacional, siendo bastante superior en este punto a las leyes elaboradas por juristas eruditos247. Sin perjuicio de ello, cabe precisar que se ha sealado tambin que identificar costumbre y espontaneidad es un simplismo, por cuanto en la formacin de la costumbre el grupo social acta en funcin de una opinio iuris, confirindole as una especial autoconciencia248. ii) Reiteracin en el tiempo de determinados comportamientos o normas de conducta. En este sentido puede sealarse que la costumbre es la repeticin de actos cuya identidad de contenido jurdico es una regla prctica y objetiva de conducta, la que es inducida a partir de los mismos hechos y no de la ley249. En realidad, esta repeticin o reiteracin de actos es lo que configura y constituye a la costumbre como tal, pues, en caso contrario, estaramos slo frente a hechos aislados. De esta manera, el individuo es el autor de la novedad: pero si la sociedad no la apadrinase, sera un capricho (sic) una excentricidad, pasara como un fuego de artificio, no causara estado. El individuo obra el hecho, pero no depende de l que tenga (sic) no tenga carcter consuetudinario: el plan de ese hecho se hace costumbre condicin de que el pueblo lo sancione con su aprobacin, reconozca en l el sello del genio nacional y con sus propios hechos lo consolide250. iii) La reiteracin de conductas o comportamientos debe estimarse como la respuesta a una necesidad, obligacin o conviccin de ndole jurdica. Siguiendo esta orientacin, debe sostenerse que la costumbre es una norma jurdica que no surge de una manifestacin de voluntad, sino de un comportamiento uniforme, constante y que se practica con el convencimiento
GUZMN BRITO (1995) p. 623. DE CASTRO Y BRAVO (1955) pp. 416-417. Enfatizando el referido carcter espontneo, vid., adems, JORDANA DE POZAS (1924) p. 22; GARCA OVIEDO (1927) p. 76; AGUIL (2000) pp. 98-99; y, DIEZ SASTRE (2008) p. 78. Ahora bien, puede sealarse que a partir de esta caracterstica de la costumbre surgen las principales ventajas y tambin dificultades que a ella se vinculan. En este sentido, Pacheco ha precisado que los beneficios asociados a la costumbre derivan de las siguientes circunstancias propias de su conceptualizacin: ser un producto espontneo de la comunidad, ser adaptable a las necesidades sociales, y, ser fcilmente aplicable, pues es su cumplimiento lo que le confiere fuerza obligatoria. Por su parte, los elementos negativos vinculados a la costumbre seran la incertidumbre de sus componentes, lo cual la hace imprecisa, su falta de certeza, y, su lenta evolucin. Vid. PACHECO (1976) pp. 319-320. 248 GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ (2004) p. 77. 249 ROYO-VILLANOVA (1964-1965) p. 59. En similar direccin vid. GUZMN BRITO (1995) p. 623. 250 COSTA (2000) p. 272.
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de que constituye una obligacin jurdica251. Este elemento es el que comnmente se conoce como opinio iuris, que sera el componente interno de la costumbre. Sin perjuicio que su trascendencia es habitualmente destacada, hay autores que se refieren a l en trminos distintos. As, Cueto seala que el elemento subjetivo de la opinio iuris es una ficcin. Ello no significa, advierte el autor, que en la costumbre no exista un elemento espiritual, pero ste no es una representacin reflexiva de la obligatoriedad de dicha costumbre, sino la intuicin de su sentido, pues la costumbre se cumple espontneamente; es una forma de vida dirigida o iluminada por un sentido252. iv) Recapitulacin. Si se quisiera unificar los tres aspectos mencionados, podra sealarse que la costumbre se origina en la voluntad popular espontneamente expresada a travs de un determinado perodo de tiempo. As, la costumbre sera la repeticin constante y uniforme de una norma de conducta, lo cual se realiza con el convencimiento de que ello corresponde a una necesidad jurdica253. Por lo tanto, y observando las reflexiones previamente aludidas, podra sostenerse que la formacin y el rol de la costumbre en el mundo del Derecho se manifiestan en un proceso que se inicia en los hechos, en la prctica. A partir de all, y a medida que se van dando los requisitos o elementos establecidos supra, esta situacin va adquiriendo, por as decirlo, un sello jurdico, pues deja de representar slo un mero uso o hbito y se convierte en una expresin o manifestacin normativa, la cual en numerosas ocasiones, como ocurre en lo relativo a los usos consuetudinarios de aguas, responde a una apremiante y urgente necesidad de reconocimiento por parte del sistema jurdico254. b) Su discutido carcter como fuente del Derecho Coincidiendo plenamente con lo sealado por Cueto, comenzamos este apartado diciendo que la costumbre es un fenmeno social general y universal que surge al interior de los grupos sociales, y que permite el entendimiento entre sus miembros y el desarrollo pacfico y ordenado de su vida. Es, en definitiva, una expresin esencial de la vida en sociedad, cuyo significado como fuente del Derecho es bastante ms importante que lo reconocido por la teora jurdica255.
ALTAMIRA (1971) p. 66. Destacando la importancia de este aspecto vid. DEL VECCHIO (1964) pp. 367368; y, ENTRENA (1999) p. 134. 252 CUETO (1982) pp. 111-113. En similar sentido, abogando por la artificialidad del elemento de la opinio iuris, vid. GUZMN BRITO (1995) pp. 626-628. 253 PACHECO (1976) p. 316. Reuniendo tambin los componentes de la costumbre, se ha precisado que sus elementos son: facticidad (necesidad de observancia del comportamiento prescrito), exoestatalidad (la legitimacin para generar la costumbre la tienen slo los ncleos sociales), habitualidad o usualidad (se requiere que el uso sea reiterativo, uniforme y constante), generalidad (el uso no debe ser una prctica aislada, sino que debe estar extendido en el grupo de que se trate), propiedad (el mismo grupo que origina la costumbre debe ser a quien se le aplique la misma), y, obligatoriedad o necesidad jurdica de su observancia (el comportamiento tiene que ser realizado y considerado como jurdicamente debido, como el objeto de un precepto jurdico). Vid. PENA (2003) pp. 553-566. 254 A este respecto, y sealando que la costumbre se forma en un proceso que va desde abajo hacia arriba, es decir, desde el mundo de los hechos a los principios y valores, vid. MONTORO (2002) p. 100. 255 CUETO (1982) p. 80. Destacando igualmente la trascendencia de la costumbre para la labor judicial y legislativa, vid. NIETO (1998b) pp. 234-235; y, MOISSET DE ESPANS (2002).
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i) Posiciones enfrentadas respecto a la admisibilidad de la costumbre entre las fuentes del Derecho Administrativo. Esclarecedoras y acertadas son, a nuestro juicio, las palabras de Garca Oviedo quien sostiene que negar la fuerza de la costumbre en derecho, sea cual fuere el orden jurdico que se considere, es cerrar los ojos a la realidad. Antes que en la ley est el derecho en la costumbre, porque el derecho es un producto de formacin social256. Por lo tanto, y tal como ha sido destacado por algunos autores, pareciera ser que el tema a definir no es si la costumbre es fuente de Derecho Administrativo -lo cual debiera ser afirmado desde un principio-, sino en qu grado se manifiesta su influencia y cul es su importancia en esta disciplina jurdica257. Partiendo de esta premisa general, cabe sealar que la admisibilidad y funcionalidad de la costumbre como fuente de Derecho ha sido un tema bastante discutido en lo concerniente a la rama Administrativa. As, en torno a ello es posible enunciar las siguientes posiciones: 1 Desde luego, hay autores que aceptan derechamente, y sin imponer mayores limitaciones al respecto, el valor de la costumbre como fuente de Derecho Administrativo258. 2 Hay tambin quienes reconocen dicho valor, pero sealando que la costumbre tiene un alcance restringido y slo aplicable en ciertas materias en Derecho Administrativo259. 3 Finalmente, hay quienes rechazan la admisin de la costumbre en el sistema de fuentes del Derecho Administrativo, sistema que estara encabezado por la ley260. En general, las objeciones que ms comnmente se oponen a una plena e ilimitada aplicacin de la costumbre en el orden administrativo derivan del hecho de afirmar que la legalidad es uno de los principios esenciales de todo Estado de Derecho 261 y, adems, una de las bases ms importantes del Derecho Administrativo262, por lo que el elemento fctico o de hecho tendra escaso o nulo valor en este mbito. Sin que ello implique desconocer el destacado rol del principio de legalidad antes
GARCA OVIEDO (1927) p. 79. En estos trminos vid. GASCN Y MARN (1946) p. 97. 258 En este sentido vid. SANTAMARA PAREDES (1894) pp. 44-45; JORDANA DE POZAS (1924) pp. 22-25; CARREO (1934) p. 23; FORSTHOFF (1958) pp. 207-215; BIELSA (1964) pp. 109-112; y, CAETANO (1970) p. 81. 259 En esta lnea, y sealando campos de accin ms o menos limitados a la costumbre, puede incluirse a GARCA OVIEDO (1927) pp. 80-82; FLEINER (1933) p. 71; GASCN Y MARN (1946) pp. 97-99; VILLAR PALAS (1968) pp. 257 y 507-509; ALTAMIRA (1971) pp. 67-69; GORDILLO (1974) p. V-56; PACHECO (1976) pp. 322-323; CANASI (1981) pp. 168-171; LPEZ PELLICER (1987) pp. 144-145; GONZLEZ NAVARRO (1993) pp. 790-791; ENTRENA (1999) pp. 134-136; VILLAR PALAS y VILLAR EZCURRA (1999a) pp. 295-297; MORELL (2002) pp. 138-140; GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ (2004) pp. 77-78; MERKL (2004) pp. 127-138; GARRIDO et al. (2005) pp. 301-305; BLANQUER (2006) p. 410; MARTN MATEO (2006) pp. 82-83; COSCULLUELA y LPEZ (2007) p. 59; LASAGABASTER (2007) p. 243; DIEZ SASTRE (2008) pp. 98-101; PAREJO ALFONSO (2008) pp. 107-108; BERMDEZ (2010) p. 76; y, MARTIN (2010) p. 158. 260En esta concepcin ms estricta pueden encuadrarse las opiniones de DE DIEGO (1959) p. 112; MAYER (1982a) pp. 175-180; y, ROMANO-TASSONE (1997) p. 167. 261 En este sentido vid. ENTRENA (1999) pp. 140-142; COSCULLUELA (2003) p. 111; y, GARRIDO et al. (2005) p. 198. 262 GARRIDO et al. (2005) pp. 198-199.
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referido, concordamos con aquellos autores que reconocen el valor y la admisibilidad de la costumbre como fuente de Derecho, y, en este caso, del Derecho Administrativo. Respecto a este ltimo sector consideramos, como lo hace el grupo que pareciera ser mayoritario en la doctrina, que la recepcin y aplicacin de la costumbre varan de una materia a otra, existiendo campos en que es difcil postular su aceptacin, y otros, como ocurre en lo relativo a las aguas, en que tal aplicacin es fecunda y, sobre todo, necesaria. Como fuente de Derecho, la costumbre es el uso materializado en actos jurdicos reiterados y constantes y que produce una regla jurdica. Su formacin, a diferencia de lo que ocurre en el caso de la ley, est presidida por la espontaneidad y el empirismo, de manera que aparece fragmentada y con mayores vacos y contradicciones que la ley263. Por ltimo, cabe sealar que, a pesar de que generalmente se ha aceptado el valor de la costumbre como fuente del Derecho, debe admitirse que dicho valor ha ido decayendo con el transcurso del tiempo, pues si bien en perodos antiguos, como los propios del Derecho romano, la costumbre era la fuente normativa por excelencia, poco a poco ha ido perdiendo su esplendor en este mbito264. Y ello puede explicarse a travs de la reflexin con que Del Vecchio se refiere al proceso de evolucin del Derecho, sealando que en las primeras etapas de su desarrollo, ste era preponderantemente un producto espontneo e irreflexivo, que luego, con el devenir del tiempo y la complejidad de las relaciones sociales, se torn en deliberado y consciente. Por lo tanto, uno de los aspectos caractersticos de la evolucin jurdica es el paso de un Derecho elaborado espontnea, instintiva e inconscientemente a uno elaborado deliberada, reflexiva y conscientemente265. Se trata, por decirlo de alguna forma, del trnsito normal que se experimenta en este tipo de asuntos. ii) Aceptacin de la costumbre como vertiente normativa. Surgimiento del Derecho consuetudinario. Si la costumbre es fuente jurdica, surge inmediatamente la idea de formacin de un Derecho consuetudinario, paralelo al Derecho estatal266. En efecto, y siguiendo a Enneccerus, Kipp y Wolff, puede sostenerse que el Derecho consuetudinario es el no estatutario y que produce la voluntad jurdica general de la colectividad expresada normalmente a travs del uso. El Derecho consuetudinario es fuente de Derecho junto al Derecho legal o legislado, y su importancia es notable, pues cuando es generado mediante un uso reiterado y generalmente reconocido, puede originar un nivel
DE DIEGO (1959) pp. 108-109. En este sentido vid. DE CASTRO Y BRAVO (1955) pp. 417-421; BOLEA (1969) p. 120 y (1998) p. 109; y, DIEZ SASTRE (2008) pp. 72-76 y 85. 265 DEL VECCHIO (1964) pp. 381-382 y 482. 266 En todo tiempo y en todas las relaciones jurdicas, las costumbres, forma innata del derech o y el ms antiguo legislador de los pueblos, inician y preparan lo que las leyes han de mandar, las acomodan (sic) la situacin, carcter y hbito de las mayoras, suplen las inevitables omisiones del precepto escrito, lo explican corrigen y facilitan su aplicacin, y resultan fecundo recurso que los letrados, obligados contestar todas las dudas, y los tribunales, en la necesidad diaria de resolver todas las controversias, aprovechan para bien comn. El Derecho consuetudinario, antes nico, nunca desapareci, vive al par del llamado escrito, y en l se imprime, y sobre l seguir ejerciendo constante y marcado influjo. Las costumbres son ms queridas que las leyes, dice muy bien Ducls, porque los pueblos no conocen al autor de las primeras, las estiman como obra propia, y las creen viva expresin de su deseo. (HERNNDEZ IGLESIAS, 1903, pp. 550-551).
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de seguridad jurdica superior que aquel que nace de la sola interpretacin de la ley267. El Derecho consuetudinario corresponde a una regla de comportamiento interhumano que ha sido observada preponderante y conscientemente en la prctica durante un largo tiempo, con la finalidad de cumplir un mandato del Derecho. Por lo tanto, para determinar la existencia de un tal Derecho consuetudinario no basta acreditar un comportamiento efectivo de los hombres en un determinado sentido, sino que es necesario tambin probar que dicho comportamiento expresa y va acompaado de una conviccin jurdica. Tal conviccin jurdica, que se manifiesta en un uso constante, es el fundamento de validez del Derecho consuetudinario268. 3. Recepcin y aplicacin de la costumbre en Derecho de Aguas. Hacia un Derecho espontneo de Aguas En definitiva, postular la aplicabilidad de la costumbre como fuente del Derecho de Aguas implica reconocer el importante valor de los hechos, de la realidad prctica, en esta rama jurdica y en el Derecho Administrativo en general269. El Derecho de Aguas, podramos decir, es un escenario en que los usos y las costumbres confieren vida e imprimen el sello caracterstico a esta disciplina jurdica270. La acogida de la costumbre o del elemento fctico tiene varias manifestaciones en nuestro Derecho de Aguas. Sin perjuicio de ello, dos son, a nuestro juicio, las principales: por una parte, en el mbito de las organizaciones de usuarios, cabe precisar que muchas de ellas han surgido y funcionado por el slo reconocimiento y aceptacin tcita de los usuarios, al margen de todo proceso legal de formalizacin o constitucin, siendo, por tanto, organizaciones de hecho271; y, por otra, y precisamente en el tema que nos ocupa, el reconocimiento de derechos de aprovechamiento en base al uso
ENNECCERUS et al. (1953) pp. 145-147. LARENZ (2001) pp. 354 y 432. En similar direccin vid. FORSTHOFF (1958) pp. 211 y 214-215; GORDILLO (1974) p. V-55; y, GENTES (2001a). 269 A este respecto, Blanquer plantea que no obstante el rol esencial que poseen los hechos en Derecho Administrativo, ellos son escasamente considerados en esta disciplina, mantenindose ocultos bajo el imperio de los elementos normativos. Vid. BLANQUER (2006) pp. 17-39. 270 Con relacin a ello se ha sostenido que Las soluciones habidas presentan con frecuencia muy hondas races sociolgicas que en ningn momento pueden desconocerse. Estamos en el terreno de la praxis, de los usos, de las costumbres. Las normas jurdicas positivas en muchas ocasiones, se refieren al valor que muy frecuentemente no hicieron, sino sancionar de forma expresa, lo que era un autntico derecho consuetudinarioEl derecho de aguas es bsicamenteun derecho tradicional. (MARTN-RETORTILLO, 1976, p. 31). En similar sentido, y tambin desde el mbito del Derecho espaol, vid. TEIRA (1977) p. 75. Luego, y segn lo seala Shiva, por el hecho de ser un recurso o elemento indispensable para la vida, las normas consuetudinarias reconocen derechos al agua como un hecho social, natural. Vid. SHIVA (2004) p. 37. 271 Recepcionando estas ideas vid. BOLEA (1969) p. 118 y (1998) p. 107; TALLADA I D ESTEVE (1984) p. 42; FIGUEROA (1992) p. 35 y (1995) pp. 101-103 y 121-122; GUZMN ALCALDE y RAVERA HERRERA (1998) p. 143 y (2007) p. 139; SANTELICES (2002) p. 115; PLAZA (2005) p. 297; y, DEL SAZ (2008) pp. 7273. A su vez, en nuestro medio jurisprudencial, la Corte de Apelaciones de La Serena ha sealado al respecto que la existencia de una comunidad de aguas deriva del simple hecho material de existir dos o ms personas con derechos de aprovechamiento de aguas en un mismo canalsiendo los procedimientos posteriores que el mismo Cdigo seala mecanismos tendientes a reglamentar tales comunidades y no para darles nacimiento a las mismas y dotarlas, eventualmente, de personalidad jurdica y rganos de administracin. (Comunidad de Aguas Canal Vertiente Polla Alta El Molle con Sociedad Agrcola Los Algarrobos Limitada, 1999).
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consuetudinario del recurso. Estas dos situaciones son expresiones del fenmeno de la autorregulacin, autoadministracin y autogestin en Derecho de Aguas, tendencia que se observa modernamente en el Derecho Administrativo, pero que en Derecho de Aguas, aun cuando no fuese calificada como tal, parece venirse dando desde tiempos antiguos. a) Autogestin, autoadministracin y autorregulacin en temticas de aguas Como se afirma en apartados previos, en el mbito de gestin y regulacin de las aguas surgen importantes manifestaciones de autoadministracin que denotan la existencia de un Derecho espontneo, surgido no al amparo de la actividad legislativa, sino que de la propia actividad de los particulares o usuarios de este recurso natural272. Una de dichas manifestaciones es precisamente la figura de los usos consuetudinarios de aguas, configurados a partir de una conducta muy comn en ciertos sectores de nuestra sociedad y en que, producto de situaciones que vienen reiterndose desde tiempos indeterminados la mayora de las veces, los particulares usan las aguas al margen de la institucionalidad concesional. Estas conductas no son aisladas; al contrario, forman parte de un verdadero estatuto reconocido colectivamente en las comunidades o grupos sociales en que los usuarios se desenvuelven, de manera que todos estos usuarios conocen y respetan el derecho de aprovechamiento de aguas de sus pares. i) Los regantes: un ejemplo de autogestin y autoadministracin. En el mundo agrcola, lo ms frecuente no son los aprovechamientos individuales, sino que, producto de las exigencias que la realidad impone, predominan en este mbito los aprovechamientos colectivos, cuyos titulares acostumbran a vincularse e incorporarse en instancias asociativas o comunitarias273. En tales instancias es bastante comn observar la generacin y el reconocimiento de un verdadero sentimiento de propiedad o pertenencia sobre las aguas. Tal propiedad correspondera a cada agricultor sobre la cantidad de aguas que acostumbra a extraer de un determinado cauce para desarrollar su actividad. Esta extraccin, habitualmente, se efecta organizadamente entre todos los regantes de una zona a travs del sistema de turnos, y observando circunstancias fcticas que se han reiterado desde tiempos remotos274. Como puede presumirse, el rol interventor de la Administracin del Estado encuentra escasas posibilidades de actuacin ante estas circunstancias. Por el contrario, y como seala Ario, puede sealarse que en el sector de las aguas, y especficamente en la relacin de stas con el mundo agrcola, han funcionado como en ningn otro los fenmenos de autoadministracin275. Hay ac un ejemplo vivo y latente de la idea de integracin y participacin de los propios usuarios en la administracin y gestin del
A este respecto, y siguiendo a Von Ihering, diremos que el acto de una persona es espontneo si ella lo realiza en virtud de un convencimiento propio y libre de influencias extraas a ella. El reconocimiento del derecho a la espontaneidad es la primera condicin del Derecho, de manera que la legislacin debe garantizarlo y respetarlo de la manera ms adecuada posible. Vid. VON IHERING (1997) pp. 121-122. 273 MARTN-RETORTILLO (1985) p. 16. En la misma direccin vid. PREZ PREZ (1994) p. 48. 274 En este sentido vid. VERGARA BLANCO (1996a) p. 48-49. 275 ARIO (1999) p. XVIII.
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agua276. Utilizando los trminos y siguiendo los anlisis de Ostrom, podemos decir que en esta situacin estamos frente a un recurso de uso comn. Las vas para resolver los problemas que afectan a este tipo de recursos -entre los que se encuentra el agua- no son nica y necesariamente aquellas provenientes de una total centralizacin estatal, por un lado, o de la privatizacin, por otro. Es posible que sean los propios individuos -en nuestro caso, los usuarios de las aguas- quienes, actuando colectiva y organizadamente, gestionen adecuadamente el recurso. Las aguas constituyen un recurso agotable en cuya gestin los particulares actan de acuerdo a reglas tanto de jure como de facto, siendo estas ltimas muchas veces distintas a las contenidas en los ordenamientos jurdicos. La generacin, modificacin y supervisin del cumplimiento de estas reglas corresponde tambin a los propios usuarios, los que, a travs de las ideas de autogestin y autoorganizacin, han sido verdaderos y exitosos artfices de toda la institucionalidad que rodea al aludido recurso277. ii) Aplicacin del fenmeno de autorregulacin en materia de aguas. Segn han advertido algunos autores, desde hace algn tiempo la sociedad moderna asiste al surgimiento de la figura de autorregulacin, en virtud de la cual numerosas actividades, grupos o sectores han comenzado a producir, en parte importante, los parmetros por los cuales se rige su accionar. Situando esta aseveracin en un contexto ms amplio, podramos encuadrarla o calificarla como una de las consecuencias que la postmodernidad y la globalizacin producen en el Derecho, y que guarda relacin con la fragmentacin y pluralidad de fuentes, admitindose en tal campo tanto lo formal como lo informal 278. La autorregulacin es, por tanto, un fenmeno que se origina y extrae todas sus fuerzas de la sociedad, concentrndose sus espacios propios en el punto de contacto entre Estado y sociedad279. En este contexto, Alli, al analizar el Derecho Administrativo actual, sostiene que al margen del poder estatal se estn generando cuerpos de autorregulacin entre sectores de la sociedad, los cuales gozan de total reconocimiento y validez; de esta manera, el Derecho estatal no sera el nico orden jurdico que existe en nuestros tiempos. La desregulacin, seala el autor, implica que las normas de origen estatal son reemplazadas por otras, entre las que figuran las provenientes de instancias de de autorregulacin280. Ms apropiada a los efectos de estos apartados nos parece la explicacin desarrollada respecto a esta temtica por Darnaculleta i Gardella, quien sostiene que ha surgido un nuevo modelo de Estado que como garante de ciertos bienes como la salud, seguridad o medio ambiente, utiliza nuevas formas de regulacin que consideran la capacidad autorregulativa de la sociedad. Ello responde a una nueva forma de estructuracin de las relaciones Estado-sociedad que, aunque pudiese ser complicada, no puede ser desconocida por el Derecho Administrativo. A mayor abundamiento, seala la autora, desde una perspectiva sociolgica puede sealarse que, de alguna manera, todo
En este sentido vid MARTN MATEO (1991) pp. 22-25; y, RUIZ (2007) p. 449. En este sentido vid. OSTROM (2000) pp. 18 y 25-338. 278 En este sentido vid. MODERNE (2005) pp. 57-59. 279 ESTEVE (2005) pp. 10-13. 280 ALLI (2004) pp. 176-177 y 199.
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subsistema social y toda organizacin, se autorregula. La autorregulacin ha dejado de ser un fenmeno estrictamente privado, como lo era en sus orgenes; as, autorregulacin social y regulacin estatal no aparecen ahora como contrarios, sino que coinciden en numerosos aspectos, por lo que ya no estamos en presencia de una situacin del todo ajena al Derecho Administrativo281. Y podramos considerar que algo similar a ello ha acontecido en el mbito de las aguas en nuestro rgimen, especficamente en cuanto al origen de los derechos de aprovechamiento282. Aqu, en forma paralela al Derecho positivo -que exiga una concesin previa que diera nacimiento a las titularidades privadas- se fue gestando un Derecho espontneo, surgido especialmente en el mundo agrcola, en que lo comn, lo habitual es usar las aguas libre e informalmente, en el sentido de no requerirse acto de autoridad alguna que legitime y avale dicho uso. Como se sostiene supra, no es lo normal que estos usos se produzcan independiente e individualmente, lo cual, teniendo en cuenta el carcter limitado y escaso del agua, sera una fuente infinita de conflictos. No podemos negar que seguramente deben darse problemticas entre estos usuarios de hecho, pero puede observarse que, con el tiempo, todos aquellos que se encuentran en una situacin similar (en nuestro caso ms ejemplificador, los regantes), van ponindose de acuerdo respecto a los trminos en que cada uno deber utilizar el agua, surgiendo, como lo sealara Ostrom, verdaderas instancias de autoorganizacin entre ellos. Ahora bien, atendida la magnitud y entidad que esta situacin de Derecho espontneo fue adquiriendo en nuestro pas, el Derecho positivo debi reconocer su legitimidad, convirtindose los usos consuetudinarios en autnticos derechos de aprovechamiento. Con ello se gener una instancia de respeto a la iniciativa individual y a la espontaneidad social283. Observando situaciones de esta ndole, y siguiendo a Embid, podemos decir que el Derecho de Aguas se est haciendo cada vez menos burocrtico, estatista o administrativista, y se est convirtiendo en un Derecho cada vez ms dinmico, social o participativo284. Y es que pareciera ser que una preocupacin contempornea del Derecho de Aguas es la participacin de los usuarios en el gobierno y en la administracin del recurso285. b) Descendiendo al detalle: manifestaciones concretas del valor de la costumbre en la normativa de aguas Formulada como aseveracin general la aceptacin de la costumbre en Derecho de Aguas, vemos ahora algunas muestras de la manera en que distintas normas pertenecientes al rea han acogido el elemento fctico, el hecho. Con tal propsito, formulamos la siguiente distincin:

DARNACULLETA I GARDELLA (2005) pp. 37 y 279. Autnticas instancias de autogestin y autorregulacin podemos encontrar tambin en materia de distribucin de aguas. En este sentido, vid. VERGARA DUPLAQUET (1960) p. 50; y, STEWART (1970) p. 19. 283 Con relacin a estas ideas vid. ARIO (1985) pp. 114-115 y (2004) p. 897. 284 EMBID (2008a) p. 15. 285 MATHUS y MAGNANI (2007) p. 23.
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i) La costumbre en la normativa nacional de aguas. En nuestro pas, particularmente en pocas anteriores a la codificacin civil y de aguas propiamente tal, exista claramente un derecho vivido, el cual, culturalmente, tenda a ser considerado como norma legal286. Atendido ello, si revisamos la normativa de aguas dictada con posterioridad al inicio de la tarea codificadora en la materia, podemos percibir que, en varios casos, se constata y consagra la existencia del elemento consuetudinario en la regulacin de diversas figuras e instituciones. Segn apreciamos, tal constatacin y consagracin se produce, en especial, en temticas vinculadas estrechamente con nuestro objeto de estudio, de manera que, por ahora, slo las enunciamos, pues su anlisis pormenorizado se realiza infra. Sealado ello, podemos establecer que la costumbre, la prctica reiterada de ciertos hechos, es positivamente recogida en los casos que a continuacin se enumeran: 1 Reconocimiento del uso consuetudinario del recurso como derecho de aprovechamiento de aguas287. 2 Reconocimiento y subsistencia de aquellos derechos adquiridos en regmenes antiguos en base a la reiteracin de actos positivos por un determinado perodo de tiempo (prescripcin)288. 3 Determinacin de caractersticas esenciales de derechos preexistentes, o provenientes de regmenes anteriores, en base a la forma en que los particulares los han ejercido (utilizado las aguas) durante un determinado lapso de tiempo289. 4 Posibilidad de regularizar derechos en base al uso efectivo e ininterrumpido de las aguas por un perodo de tiempo determinado290. 5 Reconocimiento del derecho de los usuarios de aguas a organizarse y asociarse en base a un hecho: el aprovechamiento de un mismo cauce o acufero a travs de una obra comn. Generalmente, cuando se reconoce esta situacin por los distintos textos normativos, ella se haba venido materializando en la prctica, informalmente, por perodos de tiempo ms o menos extensos291. ii) La costumbre en la normativa espaola de aguas. Ha sido comnmente destacado en la doctrina espaola que su Derecho de Aguas, y en particular, sus modlicas Leyes de Aguas de los aos 1866 y 1879, tienen profundas races sociolgicas, pues all se legaliz un derecho consuetudinario, vivido y muy arraigado en la conciencia social292. En efecto,
SANTELICES (2002) p. 57. El sustrato normativo esencial de tal reconocimiento se encuentra en el artculo 7 inciso 2 del DL N2.603 de 1979. 288 A tales efectos vid., especialmente, artculos 300 N3 Cdigo de Aguas de 1951, 330 N3 Cdigo de Aguas de 1967 y 310 N3 Cdigo de Aguas de 1981. 289 En este sentido vid., especialmente, artculos 301 N5 Cdigo de Aguas de 1951; 331 N5 Cdigo de Aguas de 1967; y, 309, 312 N5 y 313 N3 Cdigo de Aguas de 1981. 290 Vid., especialmente, artculo 2 transitorio Cdigo de Aguas de 1981. Cabe precisar que Gentes ha sealado que la posibilidad de regularizar usos y derechos comunitarios es un reconocimiento implcito a la costumbre como fuente de Derecho. Vid. GENTES (2004b). 291 Con relacin a ello vid., principalmente, artculos 81, 146 y 159 Cdigo de Aguas de 1951; 88, 152 y 165 Cdigo de Aguas de 1967; y, 186, 197, 257 y 263 Cdigo de Aguas de 1981. 292 En este sentido vid. MARTN-RETORTILLO (1960a) pp. 107-110, (1960b) p. 44, (1965) p. 297 y (1966) p. 157; JORDANA DE POZAS (1962) p. 24; BOLEA (1969) p. 119; FUENTES (1977) pp. 192-193; CORRAL (1982) p. 1644; COUCHOUD (1982) pp. 18-19; MARCO (1984) p. 720; GONZLEZ-BERENGUER (1985) p. 27;
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si revisamos los distintos textos normativos que se han aplicado y se aplican en Espaa, pueden mencionarse, al menos, las siguientes manifestaciones de recepcin o consagracin de la costumbre en materia de aguas: 1 En primer lugar debe citarse un prrafo de la Exposicin de Motivos de la Ley de Aguas de 1866, el cual aluda a la temtica referida en los trminos que a continuacin, y por su importancia e inters, transcribimos:
Si el respeto a las costumbres antiguas y tradicionales en cuanto no est en oposicin con lo que exijan los adelantos y nuevas necesidades de la Sociedad, es siempre prenda de acierto cuando se trata de codificar u ordenar la legislacin de un pas, y medio seguro de grangearle respeto y obediencia, quizs en ningn ramo es ms conveniente y aun necesario que en el relativo a aguas, no slo por los grandes intereses a que est enlazado cuanto a ellas se refiere, sino porque aquellos a quienes principalmente incumbe saber y respetar esta legislacin, sobre todo en lo tocante a riegos, por lo mismo que viven esparcidos por los campos y en poco contacto con los grandes centros de poblacin y cultura, suelen ser ms apegados a aquellas leyes y costumbres que aprendieron tradicionalmente de sus mayores...

2 Luego, en varias disposiciones de las Leyes de Aguas de 1866 y 1879 se contemplaban hiptesis en que el derecho a aprovechar cierto tipo de aguas era adquirido por los particulares en base a la utilizacin ininterrumpida de dichas aguas por un perodo de tiempo determinado. Por lo tanto, era la reiteracin de una determinada conducta o de ciertos actos, lo que configuraba una situacin reconocida por el Derecho293. 3 Tambin en las Leyes de Aguas de 1866 y 1879 se protega y se tenda a mantener el estado y la situacin de los regados existentes a esa fecha, los cuales podan estar regidos, segn lo sealaban expresamente tales textos, por normas escritas o consuetudinarias294. 4 En el mbito de la normativa vigente, cabe sealar que en materia de comunidades de usuarios, el RDL 1/2001 reconoce la pervivencia o subsistencia de aquellas organizaciones tradicionales, permitiendo incluso la permanencia de instancias en que existan jurados o tribunales de riego, que son instituciones tpicamente consuetudinarias295. 5 Finalmente, la normativa vigente permite igualmente que aquellos particulares que bajo la vigencia de la Ley de Aguas de 1879 hubieren adquirido el derecho de aprovechamiento de aguas en base a la utilizacin del recurso por un determinado perodo de tiempo (prescripcin), conserven su titularidad en el nuevo rgimen296. Todas estas situaciones son, seguramente, las que han llevado a Villar a sostener
SNCHEZ BLANCO (1985) p. 25; HERRERA (1992) p. 74; ALCAN (1994) p. 26; CALVO (2001) p. 409; y, EMBID (2007) pp. 471-472. 293 Vid., especialmente, artculos 39, 41, 42, 63, 64, 65, 194, 228, 229 Ley de Aguas de 1866; y, 8, 10, 13, 14, 22, 148, 149, 179, 180 y 192 Ley de Aguas de 1879. 294 Vid. artculos 251 Ley de Aguas de 1866 y 234 Ley de Aguas de 1879. 295 Vid. artculo 85 RDL 1/2001. Sin lugar a dudas, en materia de organizaciones de usuarios, y particularmente en lo relativo a las comunidades de regantes, la costumbre tiene un rol fundamental, pues se trata de entidades que nacieron consuetudinariamente. Con relacin a ello, se ha sostenido en el medio espaol que Mucho ms importante que lo escrito en aquellos archivos [biblioteca de las Comunidades de regantes] es el derecho creado por los mismos regantes dispersos, sin formar cuerpo orgnico, sin constituir asociacin, unidos slo por la concurrencia comunes fuentes, corrientes y depsitos. (LPEZ DE HARO, 1912, p. 297). 296 Vid. disposicin transitoria primera RDL 1/2001, cuyo anlisis se realiza en captulo 3, apartado C.

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que la costumbre es uno de los quiebres al principio de estatalidad en Derecho Administrativo, pues en este mbito no slo se aplica estrictamente la ley, sino tambin otras fuentes del Derecho. La aplicacin de la costumbre, sera innegable, segn lo seala el autor, entre otras materias, en lo relativo a las aguas297. Ahora bien, cabe constatar asimismo que en el mbito del Derecho de Aguas espaol se ha sostenido que el rol principal que en algn momento ocup la costumbre en materia de aguas, se ha convertido con el tiempo en un rol secundario298, percepcin que, segn se seala supra, es compartida por varios autores y sera aplicable a otras disciplinas jurdicas en que el fenmeno consuetudinario desempe, en algn momento, un papel protagnico. No obstante ello, debe destacarse tambin que el propio Tribunal Supremo espaol, en los ltimos aos, ha declarado expresamente la vigencia del valor de la costumbre en Derecho Administrativo, y, particularmente, en materia de bienes comunales299. II. RGIMEN Y ESTATUTO JURDICO DE LOS DERECHOS RECONOCIDOS EN BASE A PRCTICAS CONSUETUDINARIAS 1. Primer elemento de la ecuacin: usos de agua en ausencia de ttulo concesional. Antecedentes de origen Siguiendo a Cuadra diremos que hablar de usos consuetudinarios de aguas implica referirse a aquellos que tienen un origen remoto o tradicional, y en que existe una utilizacin material de las aguas, de antigua data y realizada con el convencimiento de que se trata de un uso legtimo y constitutivo de derecho300. Si intentramos buscar los orgenes de esta situacin fctica tan comn en nuestro Derecho de Aguas, podramos sealar que, adems del fuerte contenido sociolgico y psicolgico que en ella se encuentra involucrado, un rol preponderante lo desempea el especial trato que en regmenes antiguos reciba el propietario ribereo o riberano en materia de aguas301. En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 834, 835 y 836 del Cdigo Civil de 1857302, quienes eran propietarios de heredades atravesadas o que deslindaban

VILLAR PALAS (1968) p. 257. En este sentido vid. JORDANA DE POZAS (1962) p. 55; y, MOREU (1996) pp. 156-157. 299 En este sentido vid. sentencia TS espaol Rec. N6682/2003 (2007); y, sentencia TS espaol Rec. N85/2005 (2007). 300 CUADRA (2000) p. 89. 301 Para un anlisis generalizado de la situacin de los riberanos o colindantes con bienes pblicos, vid. MONTT (2002) pp. 294-299. Ahora bien, y desde una perspectiva ms remota, si revisamos el rgimen romano de las aguas, podemos encontrar, en cierta forma, un antecedente de esta situacin en la denominada vetustas. De acuerdo a Castn, con ello se haca referencia a la idea de que ante la ausencia de ttulo formal en materia de aprovechamiento de aguas, se poda presumir su existencia en base al tiempo prolongado por el que se ha ejecutado la derivacin de aguas. Sin perjuicio de admitirse esta figura, seala el autor, debe afirmarse la necesidad de la concesin para el aprovechamiento o uso de las aguas. Vid. CASTN (1996) pp. 232-233. 302 Tales disposiciones sealaban que:
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con cauces naturales, podan usar libremente las aguas de tales cauces, sin necesidad de obtener merced o concesin alguna303. Entre las razones que explican esta particularidad y el trato privilegiado que reciban los riberanos en este sentido pueden sealarse las siguientes: a) El reconocimiento de este derecho era una especie de compensacin por los daos que los riberanos o ribereos experimentaban cuando se producan grandes avenidas o crecidas del cauce que atravesaba o deslindaba su predio304, circunstancia ante la cual, indudablemente, ellos eran quienes resultaban ms perjudicados, por la inundacin de sus terrenos. b) Sin necesidad de una justificacin mayor, puede considerarse que este especial derecho se detentaba en atencin a la sola condicin de riberano, como algo que inherentemente le perteneca. Desde esta perspectiva, podra estimarse que estamos en presencia de una extensin del sistema de los riparian rights caracterstico del common law, de acuerdo al cual el ribereo tiene derecho sobre el agua en virtud de su calidad de tal. De acuerdo a Spota, ello no comporta que dicho ribereo tenga un derecho de dominio sobre la corriente, sino que en realidad se configura un derecho de usufructo, el cual proviene de la propiedad del fundo ribereo y se fundamenta mayormente en el dominio sobre las riberas externas que sobre el cauce305. Esta posicin privilegiada del riberano se mantuvo e hizo valer en la prctica an despus de la derogacin de las disposiciones civiles que la avalaban, transformndose en una fuerte y poderosa situacin de hecho que, finalmente, debi ser regulada por el ordenamiento jurdico. En efecto, si revisamos los usos consuetudinarios del recurso que dieron origen a la figura de reconocimiento que estamos estudiando, podremos percatarnos que en la mayora de los casos se trata justamente de usuarios que se han asentado y han desarrollado su vida al costado de cauces. All aprovechan las aguas,
Art.834 CC 1857: El dueo de una heredad puede hacer, de las aguas que corren naturalmente por ella, aunque no sean de su dominio privado, el uso conveniente para los menesteres domsticos, para el riego de la misma heredad, para dar movimiento a sus molinos u otras mquinas y abrevar animales. Pero aunque el dueo pueda servirse de dichas aguas, deber hacer volver el sobrante al acostumbrado cauce a su salida del fundo. Art.835 CC 1857: El uso que el dueo de una heredad puede hacer de las aguas que corren por ella se limita: 1 En cuanto el dueo de la heredad inferior haya adquirido por prescripcin u otro ttulo el derecho de servirse de las mismas aguas; la prescripcin en este caso ser de diez aos, contados como para la adquisicin del dominio, y correr desde que se hayan construido obras aparentes, destinadas a facilitar o dirigir el descenso de las aguas en la heredad inferior; 2 En cuanto contraviniere a las leyes y ordenanzas que provean al beneficio de la navegacin o flote, o reglen la distribucin de las aguas entre los propietarios riberanos; 3 Cuando las aguas fueren necesarias para los menesteres domsticos de los habitantes de un pueblo vecino; pero en este caso se dejar una parte a la heredad, y se la indemnizar de todo perjuicio inmediato. Si la indemnizacin no se ajusta de comn acuerdo, podr el pueblo pedir la expropiacin del uso de las aguas en la parte que corresponda, y en conformidad al artculo 12de la Constitucin, nmero 5. Art.836 CC 1857: El uso de las aguas que corren por entre dos heredades corresponde en comn a los dos riberanos, con las mismas limitaciones, y ser reglado en caso de disputa por la autoridad competente, tomndose en consideracin los derechos adquiridos por prescripcin u otro ttulo, como en el caso del artculo precedente, nmero 1. Cabe precisar que estos artculos fueron derogados por la Ley N9.909 de 1951, que aprob el Cdigo de Aguas de 1951. 303 A este respecto vid. ZAARTU (1943) pp. 127-131; y, VERGARA BLANCO (1997c) p. 36. 304 En estos trminos vid. GUNDIN (1960) p. 422. 305 SPOTA (1941a) pp. 997-1001.

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normalmente, de comn acuerdo con sus pares, pero de manera informal, es decir, basados slo en los postulados y dictados que la prctica ha construido. El hecho de haberse invocado y aceptado la situacin especial de los riberanos para justificar nuevos derechos de aprovechamiento, an despus de derogado el rgimen normativo que la avalaba, y, por tanto, una vez que se haba generalizado la exigencia de concesin para todo uso privativo de aguas, da cuenta, en cierta forma, de un obrar negligente de la Administracin en este mbito. En efecto, a la autoridad administrativa estaba y est encomendada la labor de vigilancia, fiscalizacin y control de las utilizaciones del recurso hdrico, de manera que si se masific el uso fctico de las aguas cuando incluso el riberano requera obtener un acto administrativo concesional, definitivamente tal labor no se cumpli exitosamente. He aqu, entonces, un factor agregado que permite entender el auge del fenmeno consuetudinario en este escenario. Sealado ello, podemos concluir que a partir del siglo XIX existen en Chile dos grandes tipos de usuarios de aguas: los que obtienen una merced o concesin de aguas en virtud de un acto de autoridad (que no eran riberanos), y, aquellos que, usualmente dedicados a la actividad agrcola, usan las aguas del cauce que atraviesa o deslinda sus predios sin contar con un ttulo concesional. Desde all, entonces, se observa en nuestro medio una mixtura de sistemas de utilizacin de aguas, asimilable a la que rige en regmenes anglosajones, en que se distingue entre los riparian rights (asimilable al caso de los riberanos) y prior appropriation (asociable al caso de los usuarios concesionales)306. 2. Segundo elemento de la ecuacin: reconocimiento jurdico de los usos consuetudinarios Descrita la situacin fctica relativa a la forma en que se presentan estos usos consuetudinarios en la realidad, corresponde ahora determinar cmo tales usos han sido abordados o tratados desde la perspectiva de los dems elementos que componen el fenmeno jurdico. Tal como se expresa en diversos apartados supra, cabe hacer presente nuevamente que no siempre la concesin es el nico mecanismo asignador de derechos de aguas, pues en muchas ocasiones los ordenamientos jurdicos han debido aceptar situaciones de apropiacin individual de las aguas por ribereos, sobre todo originadas en costumbres muy arraigadas de agricultores; muchos de ellos han usado simplemente las aguas durante muchos aos, sin concesin alguna, y luego el derecho ha venido slo a reconocer como legtimas tales situaciones307. Las palabras previamente transcritas expresan certeramente la cuestin que se pretende analizar en esta seccin: la transformacin de meras prcticas o usos
VERGARA BLANCO (1997c) pp. 36-37. VERGARA BLANCO (1998e) p. 252. Nuestros tribunales de justicia han percibido esta situacin de manera similar. As, en dicho mbito se ha sealado que si bien es efectivo que de acuerdo con nuestra actual legislacin de aguas, y tambin con la anteriormente vigente, slo es concebible el uso de las aguas autorizado por el Estado mediante una merced o concesin de aguas, de la cual nacen derechos de aprovechamiento, lo que podra denominarse uso legal de las aguas, no lo es menos que es imposible calificar como ilegal cierto uso de las aguas sin autorizacin, esto es, sin ttulos concesionales, si su uso deriva de prcticas consuetudinariasAnte esta realidad, el ente pblico ha optado por reconocer esos derechos ancestrales (Comunidad Atacamea Toconce con Essan S.A., 2002).
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consuetudinarios de aguas en autnticos derechos de aprovechamiento308. a) Situacin de los usos consuetudinarios en el sistema normativo nacional previo al ao 1979 Ya se encuentra anunciado: es a travs del DL N2.603 de 1979 que se reconocen en nuestro pas los usos consuetudinarios de aguas como derechos de aprovechamiento. Pero, qu suceda con anterioridad a ello? Hay pronunciamientos normativos que recogieran esta idea o alguna de ndole similar? Como hemos tenido oportunidad de constatar, antes del ao 1979 exista una copiosa legislacin en materia de aguas en Chile, incluyndose dos Cdigos (1951 y 1967). Revisando las normas ms destacadas del perodo, puede concluirse que la declaracin contenida en el artculo 7 del citado DL N2.603 de 1979 es, por su carcter claro y explcito, nica y pionera en su especie. No obstante ello, s es posible identificar algunos pronunciamientos anteriores que, si bien no de manera directa y expresa, se inclinaban en su misma direccin. A ttulo ejemplar, cabe mencionar los siguientes: i) En lo relativo a la distribucin de aguas en perodos de escasez, al hacer referencia a los derechos de aguas que podan participar en este proceso, se incluan, adems de los provenientes de merced de autoridad, aquellos que hubiesen sido declarados por los tribunales, que se encontraren reconocidos sin contradiccin y los que se fundamentaren en cualquier ttulo preexistente, incluso en la posesin309. A travs de estas expresiones, en que manifiestamente no se est aludiendo a los actos constitutivos de autoridad, se incorpora la posibilidad de que las utilizaciones de aguas que se hayan mantenido por cierto tiempo y seguramente bajo ciertas condiciones, sean consideradas, reconocidas o declaradas como derechos de aprovechamiento para los efectos mencionados. ii) Luego, tambin en materia de distribucin de aguas, se sealaba que en la reunin a que citara el juez en el marco del juicio en que se abordara tal cuestin, los interesados deberan hacer valer los ttulos o antecedentes que sirvieran para establecer sus derechos de aguas310. Como vemos, se habla genricamente de ttulos o antecedentes, no limitando las opciones slo a aquellos nacientes de una merced o concesin. Por lo tanto, indirectamente se estara admitiendo alegar la existencia de un derecho en virtud de prcticas de hecho o del mero uso de las aguas por cierto tiempo. iii) En fin, y como se demuestra supra, el Cdigo Civil de 1857 consagraba a favor de los propietarios riberanos, por el slo ministerio de la ley, el derecho a usar las aguas
Y ello es una realidad habitual tambin en el Derecho espaol, contexto en que se ha sealado que en muchos lugares la va de hechoha sustituido muchas veces a la tradicional ordenacin de las demandas en torno al procedimiento de obtencin de concesiones. Por ello, el otorgamiento de la concesin como algo previo al aprovechamiento efectivo del agua se ha convertido en una rareza viniendo la concesin, cuando llega a obtenerse, a sancionar algo ya existente y, a veces, desde muchsimos aos anteriores. (EMBID, 2003, p. 9). 309 Artculo 1 de la Ordenanza para la distribucin de aguas en los ros que dividen provincias y departamentos y de las Ordenanzas sobre distribucin de aguas de los ros Aconcagua, Tinguiririca y Teno y sus afluentes, todas del ao 1872; y, artculo 1 N2 Ordenanzas para la distribucin de las aguas de los ros Huasco y Ro Grande o Limar, ambas de 1880. 310 Artculo 825 Cdigo de Procedimiento Civil de 1902.
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de los cauces que atravesaban sus predios o que deslindaban con ellos311. No obstante, tal situacin vari a partir de la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1951, pues en virtud de este cuerpo normativo las disposiciones civiles fueron derogadas y se impona, generalizadamente y para todo tipo de usuarios, la necesidad de obtener merced para poder usar privativamente las aguas. Ahora bien, el Cdigo de Aguas de 1951 respet los derechos antiguos o preexistentes de los propietarios riberanos en la medida en que estuvieren ejercindose a travs de obras aparentes y las aguas respectivas se encontraren en uso312, temtica a la que se alude infra313. b) Reconocimiento de usos consuetudinarios en el DL N2.603 de 1979 Como lo ha destacado enrgicamente Vergara Blanco, en nuestro pas se reconoce y se confiere valor a los usos consuetudinarios de aguas, siendo el artculo 7 del DL N2.603 de 1979 la pieza central del sistema314. A pesar de su innegable trascendencia, la importancia de esta norma ha sido rara y escasamente destacada en nuestro medio315. i) Algunos antecedentes histricos. Antes de introducirnos en el estudio de la referida disposicin legal, cabe hacer alguna pequea alusin al contexto en que fue dictada la norma a que ella pertenece. El DL N2.603 de 1979 surgi en un clima de profundas modificaciones y confusiones en el pas, el cual haba comenzado, en lo relativo a las aguas, con la Reforma Agraria iniciada el ao 1967, y haba continuado luego con todo el proceso poltico, econmico y social que experimentaba Chile en aquellos aos. A contar de este momento y atendidas estas circunstancias, comenz a sentirse la necesidad de normalizar el sistema regulatorio del recurso hdrico, pues se perciba el desorden existente en dicho mbito. Con este propsito, se dict una serie de textos de ndole legal y constitucional, los cuales, en definitiva, fueron preparando el camino para la entrada en vigencia de un nuevo Cdigo de Aguas, el que finalmente surgira en 1981. En este escenario, y en vista del mencionado objetivo, nace el DL N2.603 de 1979316, norma que modifica y complementa el Acta Constitucional N3317, establece
En un sentido similar, el artculo 1 de la Ley N2.068 sobre aprovechamiento de aguas corrientes como fuerza motriz, de 1907, reconoce a los dueos de los predios que deslinden con cauces naturales o artificiales el derecho a utilizar las aguas que escurran por tales cauces con la finalidad indicada. 312 En este sentido vid. VIDAL (1994) p. 235. 313 A este respecto vid. captulo 2, apartados B y C. 314 VERGARA BLANCO (1997b) p. 376. En similar sentido vid. GENTES (2004a); ROJAS (2010) p. 41; y, ARVALO CUNICH (s/d) pp. 17-19. 315 As lo denuncia original y reiteradamente VERGARA BLANCO (1996b) p. 255, (1997d) pp. 87-88 y (1998d) p. 175, autor que literalmente ha resucitado el valor de esta relevante norma. 316 A este respecto Dougnac Rodrguez ha sealado que la aludida norma contena disposiciones que pretendan solucionar el caos que exista en el pas producto de la Ley de Reforma Agraria. Vid. DOUGNAC RODRGUEZ (1989) p. 179. 317 Dicha Acta Constitucional, sobre derechos y deberes constitucionales, fue promulgada por el DL N1.552 de 1976. No obstante su carcter genrico, contena una expresa referencia a las aguas, en que se sealaba que un estatuto especial debera regular todo lo concerniente al dominio de este recurso.
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normas sobre derechos de aprovechamiento de aguas y faculta al Presidente de la Repblica para que establezca el rgimen jurdico general de las aguas. Su fundamentacin y finalidad se aprecian claramente al revisar sus considerandos, en cuya primera parte se sostiene que es necesidad nacional iniciar el proceso de normalizacin de todo cuanto se relaciona con las aguas y sus diferentes formas de aprovechamiento. Explcitamente se manifiesta, entonces, la pretensin de adecuar y de otorgar normalidad al rgimen jurdico de las aguas318. ii) Distincin entre derechos constituidos y reconocidos. Revisando las disposiciones del texto normativo analizado, podemos identificar fcilmente aquellas que revisten especial relevancia para los efectos de este estudio. En este grupo cabe mencionar, en primer trmino, al artculo 1 del DL N2.603 de 1979, el cual orden agregar al Acta Constitucional N3 la siguiente frase:
Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos.

A travs de esta expresin, como vemos, se consagra la diferenciacin que hemos venido planteando respecto al origen de los derechos de aprovechamiento de aguas, mbito en que existiran, junto a los derechos constituidos -situacin normal y caracterstica de todo rgimen que considere a las aguas como bienes pblicos-, los derechos reconocidos319. Esta distincin ha sido explcitamente aludida por nuestro mximo tribunal, rgano que en un pronunciamiento jurisprudencial reciente ha sostenido que el ordenamiento jurdico distingue, segn su origen, entre los derechos de agua constituidos o concesionales, que nacen de un acto de autoridad y, aquellos derechos reconocidos que surgen del uso fctico, de una especial situacin o de su reconocimiento por el legislador320. Sealado ello, debe precisarse que, con posterioridad al ao 1979, la referida frase es ntegramente trasladada a la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, otorgando, segn se revisa infra, an mayor realce, valor y significancia a la distincin formulada y positivamente creada por el mencionado artculo 1 del DL N2.603 de 1979, y demostrando la importancia de esta disposicin321.

Con relacin a ello, Venezian y Gurovich sostuvieron que el DL N2.603 de 1979 introdujo importantes modificaciones en la utilizacin de aguas para riego en nuestro pas, especialmente en cuanto restituy a los particulares la propiedad de los derechos de agua que haba sido expropiada por la Ley de Reforma Agraria. Por su parte, Bauer ha expresado que el DL N2.603 de 1979 busc, entre otros aspectos, regularizar la incertidumbre de los derechos de aprovechamiento existentes a la fecha, estableciendo una presuncin en beneficio de aquellos que se encontraban usando las aguas de facto. Vid. VENEZIAN y GUROVICH (1980) p. 115; y, BAUER (2002) p. 74 y (2004) p. 75. 319 En este sentido, Santelices puntualiza que en el DL N2.603 de 1979 se contempla expresamente la existencia no tan slo de derechos de aprovechamiento otorgados o constituidos, sino tambin de aquellos reconocidos, situacin caracterstica del Derecho de Aguas de todos los tiempos. Ambas categoras, sostiene el autor, son autnticos derechos de aprovechamiento. Vid. SANTELICES (2002) pp. 90 y 99. 320 Sociedad Agrcola Pastos Verdes Limitada con Madrid Barros, Emilio y Otros (2011). 321 Ahora bien, y contrariamente a lo que nosotros sostenemos, hay quienes han manifestado que con esta disposicin no se incorpora ninguna novedad a nuestro rgimen, limitndose slo a repetir ideas ya contenidas en la legislacin civil. En estos trminos vid. MANRQUEZ (s/d) p. 152.
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iii) El uso efectivo del agua como fundamento y sustrato de los derechos de aprovechamiento reconocidos. Continuando con la identificacin de las principales prescripciones del DL N2.603 de 1979, debemos sealar que el lugar o sitial preferente le corresponde al artculo 7 del DL N2.603, que precepta:
Se presumir dueo de derecho de aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentre actualmente utilizando dichos derechos. En caso de no ser aplicable la norma precedente, se presumir que es titular del derecho de aprovechamiento quien se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del agua.

Como puede apreciarse, estamos frente a una presuncin de titularidad del derecho de aprovechamiento que favorece a dos tipos de sujetos: al dueo del inmueble en que se utilicen las aguas, o bien, a aquel que est efectivamente usando el recurso. Aunque resulte lgico sostenerlo, en ambos casos debe tratarse de sujetos que no sean titulares de derechos constituidos sobre las aguas respectivas, pues, en tal evento, el establecimiento de esta presuncin sera absolutamente innecesaria y carente de todo sustento y sentido. Debe tratarse, por tanto, de usuarios consuetudinarios, fcticos o de hecho. No obstante la referida separacin relativa a los titulares o sujetos del derecho, en realidad lo que se beneficia y reconoce es una nica conducta: el uso efectivo y actual de las aguas; esa es la circunstancia y condicin determinante para que opere esta presuncin y para que surja, consecuentemente, el derecho de aprovechamiento sobre tales aguas322. 1 Efectividad y actualidad del uso. Factores definitorios de la presuncin del artculo 7 del DL N2.603 de 1979. Segn lo expuesto, dos son los elementos o caractersticas que fundamentan y que, en definitiva, configuran la mencionada presuncin: la efectividad y la actualidad del uso. Sin perjuicio de los anlisis que en captulos posteriores se realizan en torno a la nocin de uso efectivo de las aguas, diremos que esta idea de efectividad materializa la exigencia de una utilizacin, de un empleo del recurso en trminos reales, ciertos y verdaderos. Ahora bien, para la determinacin de las circunstancias y conductas que se estiman constitutivas del mencionado empleo o utilizacin, nos remitimos a lo sealado infra323.

Sin perjuicio de ello, cabe hacer presente que hay algunos pronunciamientos que han subestimado e interpretado de manera diversa esta disposicin legal. As, por ejemplo, Agurto y Parsons han sostenido que esta presuncin de dominio slo tiene por objetivo facilitar la prueba en el amparo judicial de aguas. Luego, Manrquez ha sealado que esta norma implica que la ley puede amparar a los usurpadores de aguas, ya que la sola utilizacin del agua confiere derecho para hacer uso de esta presuncin. Vid. AGURTO (1988) p. 4; PARSONS (2002) pp. 115-116; y, MANRQUEZ (s/d) p. 154. Respecto a lo sealado por Agurto y Parsons debe sostenerse que la finalidad de esta disposicin no es la indicada por tales autores. El artculo 7 del DL N2.603 de 1979 viene a plasmar directamente, por primera vez en el ordenamiento jurdico chileno, el valor y el reconocimiento que en materia de aguas se confiere a aquellos usos consuetudinaria y efectivamente iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia del rgimen actual. En cuanto a lo sostenido por Manrquez, slo sealar que, si bien el reconocimiento de los usos consuetudinarios se produce en el artculo 7 del DL N2.603 de 1979, la constatacin y declaracin efectiva del derecho en cuestin se obtienen en un procedimiento regularizatorio que implica el cumplimiento de requisitos y condiciones cuya observancia estricta excluye -o debiera excluir- la posibilidad de situaciones de usurpacin en esta materia. A este respecto, vid. captulo 4, apartado A. 323 Para mayores detalles al respecto vid. captulo 2, apartados B y C.
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Luego, con el requisito de actualidad del uso se alude a un perodo o espacio de tiempo determinado, en el cual debiera estarse produciendo ste. En general, podemos constatar que a este respecto han surgido dos principales interpretaciones. Una de ellas, que podra considerarse como la ms generalizada o difundida, estima que al requerirse un uso actual de las aguas, se est exigiendo que dicho uso debe estarse ejecutando en el momento en que se invoca la presuncin contenida en el artculo 7 del DL N2.603 de 1979324. De acuerdo a la otra forma de entender esta circunstancia, se postula que el uso de las aguas es actual si ste se est materializando a la fecha del DL N2.603 de 1979, es decir, al 23 de abril del mencionado ao325. Por nuestra parte, postulamos que la exigencia de uso actual contemplada en la disposicin en comento se cumple reuniendo necesaria y obligadamente las siguientes circunstancias de tiempo: -el uso de las aguas debe estarse materializando efectivamente a la poca o en el momento en que se invoca la presuncin estudiada; y, -tal uso debe haberse iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981. Ello atendido que, segn se revisa infra, el valor y el reconocimiento de los usos consuetudinarios como derechos de aprovechamiento de aguas se restringe en nuestro medio slo a aquellos derechos previos al ao 1981 o iniciados con anterioridad al mismo. Por ello no consideramos adecuada la ltima de las posiciones revisadas supra -exigir que las aguas se estn necesariamente usando a la fecha del DL N2.603 de 1979-, toda vez que su adopcin implicara excluir aquellos usos consuetudinarios que, en virtud de esta norma, podran haberse iniciado despus de la entrada en vigencia del DL N2.603 de 1979 y antes de la entrada en vigor del Cdigo de 1981, los cuales, a nuestro entender, y atendidas las razones que se esbozan en los prximos captulos, son legtimas y caben dentro de esta opcin del reconocimiento. En consecuencia, si bien nos identificamos con la primera de las interpretaciones previamente aludidas, agregamos a ella la condicin recin mencionada, evitando as que utilizando esta va puedan normalizarse situaciones ilegtimas, entendiendo por tales todas aquellas prcticas de hecho o fcticas de uso de aguas que comenzaren a producirse despus de la entrada en vigor del Cdigo de 1981326. 2 Va procedimental de aplicacin de la presuncin de titularidad del derecho de aprovechamiento en base al uso efectivo y actual del agua. Con relacin a lo expuesto en las ltimas lneas cabe preguntarse cundo, de qu forma, en qu trminos y en qu contexto se invocar la presuncin revisada? La verdad es que el mencionado artculo 7 del DL N2.603 de 1979 no da una respuesta a este respecto, limitndose slo a consagrar una valiosa herramienta, cuya naturaleza jurdica, como presuncin, es la de ser un medio de prueba. Trtese de una presuncin simplemente legal, que, en virtud de lo dispuesto en el artculo 47 del Cdigo Civil, es aquella en que los antecedentes que le dan origen se encuentran establecidos en la ley, y que, a diferencia de la presuncin de Derecho, admite prueba en contrario (es decir, se puede acreditar que el hecho que
En esta direccin vid. OJEDA (2002) p. 136; y, ARVALO CUNICH (s/d) p. 20. A nivel jurisprudencial, en esta misma lnea, vid. Agrcola Victoria S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2007). 325 Postulando esta concepcin vid. DOUGNAC RODRGUEZ (1989) p. 179. 326 Para una explicacin ms profunda de esta situacin vid. infra, en este mismo captulo, numerandos 3 y 4.
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legalmente se presume no existe o no es tal, sin perjuicio de que sean ciertas las circunstancias a partir de las cuales lo infiere la ley)327. De esta forma, para responder las interrogantes formuladas es necesario vincular la norma sustantiva del artculo 7 del DL N2.603 de 1979 con una norma procedimental que le otorgue dinamismo y ejecucin. Tal norma, en nuestro caso, se encuentra contenida en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, cuyo anlisis se realiza en un captulo posterior328. Es, por tanto, en este contexto donde los usos consuetudinarios reconocidos como derechos en virtud de la aludida presuncin, buscarn ser declarados como tales por la autoridad judicial correspondiente. La conexin entre las citadas disposiciones ha sido percibida por la Corte Suprema en los siguientes trminos: del citado artculo 7 del decreto ley N 2.603, de 1979, se infiere que el propsito de esta normativa es que los usos de aguas que cumplan determinados requisitos constituyan derechos y por otro lado, conforme a los principios recogidos en el Cdigo de Aguas de 1981 y, especialmente, en virtud de lo preceptuado en el artculo 2 transitorio del mismo cuerpo legal, se advierte que la intencin del legislador es que tales derechos, se regularicen a travs de su inscripcin en el Registro Conservatorio respectivo329. iv) Actual vigencia del DL N2.603 de 1979. Debido a que en el ao 1981 entr en vigor un nuevo cuerpo normativo en la materia, surge la necesidad de pronunciarse respecto a las posibilidades de actual invocacin y aplicacin del DL N2.603 de 1979. A este respecto, debemos tener presente, como primer antecedente, que el artculo 308 del Cdigo de Aguas de 1981 contiene una clusula derogatoria de todas las disposiciones legales previas que regulen aspectos abordados en dicho cuerpo normativo330. No obstante ello, postulamos la plena vigencia del referido texto legal en el actual rgimen de aguas en nuestro pas. Ello, atendidas las siguientes razones331: 1 El DL N2.603 de 1979 no se incluye entre los cuerpos normativos que se consideran derogados en el artculo 308 del Cdigo de Aguas; 2 El Cdigo de Aguas contiene, en su artculo 181, una expresa referencia al
En una direccin diversa, vid. DOUGNAC RODRGUEZ (1989) p. 179, quien seala que estamos ante una presuncin de Derecho, pues, a su juicio, el empleo de los trminos se reputa, se entender, se considerar, se presumir u otras similares dan a entender que el legislador no admite la prueba en contrario. No obstante ello, debemos sostener que, de acuerdo a lo establecido por el artculo 47 del Cdigo Civil, cuando una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba en contrario, circunstancia que no concurre en el caso analizado. 328 Para comprender cabalmente la vinculacin aludida, vid. captulo 4, apartado A. 329 Agrcola Victoria S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2007). En similares trminos vid. Comunidad Atacamea Toconce con Essan S.A. (2004). 330 El art.308 CA dispone Derganse todas las disposiciones legales y reglamentarias que tratan sobre las materias contenidas en el presente Cdigo, y en especial las siguientes: A contin uacin de esta frase se mencionan una serie de normas, entre las cuales no figura el DL N2.603 de 1979. 331 Seguimos, en este aspecto, los anlisis de VERGARA BLANCO (1998d) p. 176; y, ARVALO CUNICH (s/d) pp. 17-19. Pronuncindose tambin por la plena vigencia del DL N2.603 de 1979, vid. MUOZ G. (1986) p. 27; OJEDA (2002) p. 135; SANTELICES (2002) pp. 91 y 190 y (s/d); y, MANRQUEZ (s/d) p. 154, quien, no obstante reconocer tal vigencia, manifiesta su disconformidad con dicha situacin. En una posicin distinta, sosteniendo que el Cdigo de Aguas habra derogado al DL N2.603 de 1979, vid. SEGURA (2006) p. 106.
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artculo 7 del DL N2.603 de 1979, referencia que no podra haberse realizado si se hubiese estimado derogada esta ltima norma; 3 El DL N2.603 de 1979 alude a materias que no estn incluidas en la regulacin que luego realiza el Cdigo de 1981, por lo que no podra, entonces, estimarse derogado por este ltimo, ya que la norma derogatoria seala expresamente que sus efectos se refieren a aquellas disposiciones que traten las mismas materias que el texto codificado332; y, 4 El Cdigo de Aguas de 1981 fue dictado en virtud del DL N2.603 de 1979, por lo que no podra una norma derogar a aquella que le dio origen333 ni ir ms all de ella334. c) Reconocimiento de usos consuetudinarios en la Carta Fundamental El establecimiento del artculo 19 N24 inciso final de la Constitucin Poltica cuyo contenido se transcribe supra- fue discutido en diversas sesiones que la Comisin Constituyente celebr durante el ao 1976. En ellas se analiz, en primer lugar, si resultaba conveniente o apropiado que el texto constitucional incluyera una declaracin o pronunciamiento en materia de aguas, y, luego, se reflexion en torno a cul debera ser el contenido de dicha declaracin. En tal contexto se decidi que lo procedente no era incluir una manifestacin expresa en torno a la naturaleza jurdica de las aguas como bienes nacionales de uso pblico, sino que lo verdaderamente importante sera dotar de un poderoso derecho de propiedad al titular sobre el respectivo derecho de aprovechamiento. Con relacin a esto ltimo, cabe constatar que algunos miembros de la Comisin expresaron que no era suficiente utilizar slo la expresin constituidos para referirse a los derechos de aprovechamiento de aguas, pues ello podra hacer creer errneamente -sostuvieron- que siempre se requerira una tramitacin administrativa para utilizar el recurso335. Lo anterior constituye un importante antecedente respecto a la temtica que estamos desarrollando, toda vez que, a la fecha en que se celebraron estas sesiones, todava no apareca el texto del DL N2.603 de 1979, en donde se plasm por primera vez la distincin entre derechos constituidos y reconocidos. Sin perjuicio de ello, las discusiones producidas en las mencionadas sesiones dan cuenta que el asunto de los usos no concesionales de aguas estaba comenzando siquiera a ser observado y percibido
Destacando la vigencia del citado texto normativo en atencin a este argumento, vid., a nivel jurisprudencial, Eguiluz Del Ro, Claudio con CGR (1992); y, dictamen 14.716 (1992), que sostiene que el DL N2.603 de 1979 tiene el carcter de ley especial que prevalece sobre las disposiciones del Cdigo de Aguas, cuyas normas son generales. 333 El art.2 DL N2.603 dispone lo siguiente Facltase al Presi dente de la Repblica para que, en el plazo de un ao contado desde la fecha de vigencia del presente decreto ley, dicte las normas necesarias para el establecimiento del Rgimen General de las Aguas, que modifique o reemplace, total o parcialmente, el Cdigo de Aguas y las dems normas relativas a la misma materia. 334 As lo ha planteado expresamente alguna jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia, reconociendo en procesos posteriores a la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, la aplicacin del DL N2.603 de 1979. En este sentido vid. Sociedad Colectiva Civil Administradora de Aguas Pampa Algodonal y Otros con DGA (1991). 335 Vid. Actas de la Comisin Constituyente en materia de aguas, correspondiente a sesiones desarrolladas durante el ao 1976, cuyas fuentes se particularizan en la bibliografa final de este texto.
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desde este trascendental mbito. Esta norma constitucional se refiere, en lo esencial, a dos aspectos fundamentales del Derecho de Aguas: i) Tipologa de derechos de aprovechamiento de aguas. La citada disposicin constitucional recogi, en idnticos trminos, la frase contenida en el artculo 1 del DL N2.603 de 1979, y de la cual emerge, a nivel normativo, la distincin entre los derechos provenientes de un acto concesional y aquellos reconocidos, principalmente, en virtud del uso consuetudinario del recurso336. Respecto a ello la Corte Suprema ha estimado que Este precepto utiliza, en lo pertinente, las expresiones reconocidos o constituidos, es decir, hace referencia a la circunstancia de haberse aceptado un nuevo estado de cosas reconocer- o dotado a alguien de una nueva posicin o condicin -constituir-, en ambos casos, segn la ley o en conformidad a ella337. Con relacin a ello, y explicando y reforzando la asociacin existente entre el artculo 7 del DL N2.603 de 1979 y el artculo 19 N24 inciso final de la Constitucin Poltica, debe sostenerse que tales disposiciones no deben ser olvidadas (ambas se encuentran vigentes) no slo por marcar el iter de los llamados derechos reconocidos, sino porque establecen los principios sobre los cuales operan las regularizaciones contempladas en el Cdigo de Aguas; auxilian la interpretacin de dichas normas; y complementan el sistema diseado para que estos usos antiguos ingresen al conjunto de los derechos de aprovechamiento que conforman un mercado de aguas338. ii) Derecho de propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de aguas. La norma en comento es de gran importancia, adems, porque garantiza a nivel constitucional, y a favor del respectivo titular, un derecho de propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de aguas. Ello implica, entre otras circunstancias, que dicho titular podr hacer valer todos los medios de amparo y proteccin que sean necesarios para defender y evitar la intromisin de terceros en el ejercicio y conservacin de su derecho339. Estamos en presencia de lo que se ha denominado cosificacin u objetivizacin de los derechos, tendencia que, proveniente del Derecho Civil, se ha introducido en disciplinas del Derecho pblico340.

As lo destaca expresamente, a nivel jurisprudencial, Pacic, Alejandro con Comunidad Indgena Aymara Chusmiza y Usmagama (2008); y, en el mbito doctrinal, vid. ROJAS (2010) p. 41. Contrariamente a la importancia que atribuimos a esta norma constitucional, Guzmn Brito la ha catalogada de superflua, apreciacin que es criticada por Vergara Blanco. Vid. GUZMN BRITO (2001) p. 276; y, VERGARA BLANCO (2004c) p. 522. 337 Sociedad Agrcola Santa Fe Limitada con DGA (2000). 338 MUOZ ESCUDERO (2001) p. 565. 339 Si se revisan las actas y antecedentes de elaboracin de la Constitucin Poltica de 1980 podr visualizarse que era tal la importancia que en aquella poca se daba a las aguas, y muy particularmente a su utilizacin en la actividad agrcola y en el regado, que la Comisin manifiesta expresamente su convencimiento de que debe otorgarse y garantizarse a los particulares la propiedad de los derechos de aprovechamiento sobre ellas. Vid. Antecedentes de la Constitucin de 1980, cuyas fuentes se particularizan en la bibliografa final de este texto. 340 En este sentido vid. VERGARA BLANCO (1990) p. 113.
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d) Definicin de la tipologa de los derechos reconocidos Qu debemos entender por derechos reconocidos? Qu situaciones concretas y puntuales comprende esta expresin? Se ha dicho que, a diferencia de los constituidos, los derechos reconocidos son aquellos que nacen en ausencia de un ttulo concesional, limitndose el ordenamiento jurdico a declarar o constatar su existencia, y, en consecuencia, a conferirles el valor y la entidad de derechos de aprovechamiento de aguas. Los derechos reconocidos son, principalmente, aquellos provenientes de usos consuetudinarios, los cuales fueron expresamente consagrados por el artculo 7 del DL N2.603 de 1979. Con la utilizacin del trmino principalmente damos a entender que, adems de tales usos consuetudinarios, que son objeto de nuestro estudio, hay otras situaciones que caben en la figura de los derechos reconocidos341. En este sentido, y siguiendo muy de cerca lo sealado por Vergara Blanco342, diremos que en la tipologa de derechos reconocidos deben considerarse incluidos: i) En primer lugar, los usos consuetudinarios de aguas, cuya estatuto jurdico estamos revisando en este apartado; ii) En segundo lugar, un conjunto de usos mnimos y limitados que, atendida su importancia y entidad, son amparados por el ordenamiento jurdico, posibilitando que los particulares los realicen sin necesidad de concesin. Se trata, en definitiva, de derechos reconocidos por el slo ministerio de la ley. Tales usos mnimos y limitados son los que derivan de los siguientes casos: aguas de pozos artesianos destinados a satisfacer las necesidades domsticas de una familia 343; aguas que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad y que sean aprovechadas por el propietario de esta ltima; aguas de lagos menores rodeados por tierras que pertenezcan a un nico dueo344; y, las aguas encontradas en labores mineras, que se requieran para su ejecucin y condicionando su uso a dichas necesidades y a la mantencin del ttulo minero345. Como puede apreciarse, se trata de actividades puntuales que por lo general requieren escasas dotaciones de aguas, de manera que la ley ha estimado que no es necesario que se emita un acto administrativo previo autorizando tales utilizaciones. No obstante ello, y como eventualmente podran cometerse abusos en este mbito, debe quedar claro que se trata de usos mnimos y limitados, es decir, slo podrn emplearse las cantidades de aguas estrictamente necesarias y que se vinculen estrechamente con la
En esta materia cabe sealar que Arvalo Cunich y Alburquenque han sostenido que la referencia a los derechos reconocidos en el artculo 19 N24 inciso final de la Constitucin Poltica debe entenderse dirigida a los derechos consuetudinarios, es decir, a los derechos inmemoriales que han sido reconocidos por los distintos cdigos de aguas pese a la inexistencia de ttulo o acto de autoridad a su respecto. Por su parte, en trminos ms amplios, Segura afirma que el trmino reconocidos empleado por la mencionada norma constitucional, debe entenderse referido a todos aquellos derechos que no han sido adquiridos por acto de autoridad, sino que por otras fuentes, especialmente los que reconoce el DL N2.603 de 1979. Vid. ARVALO CUNICH (1998) p. 22; ALBURQUENQUE (2001) p. 353; y, SEGURA (2006) p. 55. 342 Vid. VERGARA BLANCO (1998d) pp. 172-182. 343 Vid. artculo 56 inciso 1 Cdigo de Aguas de 1981. 344 Respecto a las dos ltimas situaciones mencionadas, vid. artculo 20 incisos 2 y 3 Cdigo de Aguas de 1981. 345 Con relacin a ello vid. artculo 56 inciso 2 Cdigo de Aguas de 1981.
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destinacin de que se trate. iii) Y, en tercer lugar, aquellos derechos adquiridos en virtud del reconocimiento que leyes especiales efectan respecto a materias que se estiman merecedoras de una proteccin excepcional. Es el caso de aquellos contemplados en el artculo 54 bis del DFL N5 de 1968, que regula las comunidades agrcolas (derechos reconocidos a favor de estas comunidades con relacin a los sobrantes de aguas corrientes)346, y, en el artculo 64 de la Ley N19.253 de 1993, que establece normas sobre proteccin, fomento y desarrollo de los indgenas, y crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (en que se contemplan derechos reconocidos a favor de comunidades indgenas)347. Sin perjuicio de admitir la enorme trascendencia e importancia que tienen todas las situaciones comprendidas en la expresin derechos reconocidos, desde un principio se ha venido sosteniendo que nuestros anlisis se centran exclusivamente en aquellos de origen consuetudinario, es decir, aquellos que adquieren la categora de derechos de aprovechamiento en base al reconocimiento del uso tradicional e inmemorial de las aguas. Sin perjuicio de ello, gran parte de las reflexiones aqu contenidas son perfectamente asimilables y aplicables a las otras situaciones que se enmarcan en la categora de derechos reconocidos, particularmente a aquellas que son reconocidas y amparadas por leyes particulares, por lo que valen tambin para ellas nuestras apreciaciones y conclusiones. Con relacin a esta ltima apreciacin, cabe hacer presente que varios de los criterios jurisprudenciales que se revisan en esta investigacin, derivan de causas iniciadas por comunidades indgenas con el propsito de obtener la declaracin o constatacin formal de determinados derechos de aprovechamiento, basndose para ello en el uso consuetudinario del recurso. Por lo tanto, si bien se trata de sujetos cuyos derechos en materia de aguas han sido especialmente reconocidos por leyes particulares, es perfectamente posible que ellos soliciten, por ejemplo, la regularizacin de prcticas de hecho que han venido reiterando desde tiempos inmemoriales. En realidad, los procedimientos o mecanismos de ajuste que se aplicarn en tales casos son los mismos que revisamos infra para los usos consuetudinarios en general, pues, en el fondo, eso es tambin lo que hay detrs de los derechos de aguas de numerosas comunidades indgenas. Lo que ha sucedido a su respecto es que se trata de grupos que por diversos motivos culturales, sociales y polticos se estiman merecedores de una proteccin especial, por lo que se han creado instancias legales tambin especiales para materializar y hacer efectiva tal proteccin.
El art.54 bis DFL 5 (agregado por la Ley N19.233 de 1968) dispone que Declrase desafectadas de su calidad de uso pblico las aguas corrientes que escurran por cauces naturales, que constituyan sobrante, despus de utilizados los derechos de aprovechamiento de ejercicios permanente. Constityese derecho de aprovechamiento sobre esta agua a favor de las Comunidades Agrcolas que puedan beneficiarse, conforme a la distribucin que har la Direccin General de Aguas. 347 La disposicin referida establece que Se deber proteger especialmente las aguas de las comunidades Aymaras y Atacameas. Sern considerados bienes de propiedad y uso de la Comunidad Indgena establecida por esta ley, las aguas que se encuentren en los terrenos de la comunidad, tales como los ros, canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Cdigo General de Aguas. No se otorgarn nuevos derechos de agua sobre lagos, charcos, vertientes, ros y otros acuferos que surten a las aguas de propiedad de varias Comunidades Indgenas establecidas por esta ley sin garantizar, en forma previa, el normal abastecimiento de agua a las comunidades afectadas.
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3. Principal consecuencia del reconocimiento de usos consuetudinarios por parte del ordenamiento jurdico: su legitimidad Distintos y de diversa jerarqua son, como se advierte supra, los textos normativos que reconocen la existencia y el valor de los usos consuetudinarios en materia de aguas. Podramos decir, entonces, que el legislador ha cumplido su cometido respecto a este tema: ha plasmado la existencia de estos usos y los ha reconocido como derechos de aprovechamiento de aguas, otorgndoles la misma entidad y proteccin que aquellos que son constituidos por un acto de autoridad. Si bien en un principio podran llegar a percibirse ciertas notas de ilegalidad e ilegitimidad en estas prcticas de hecho, al conocer la forma en que se ha producido el citado reconocimiento todas las dudas al respecto se aclaran y disipan. Y es que mal podra catalogarse como ilegal o ilegtima una situacin que ha sido contemplada y acogida por diversas normas del ordenamiento jurdico, particularmente por una que los ha reconocido expresamente (artculo 7 DL N2.603 de 1979). En otros trminos, diremos que, en un principio, los usos consuetudinarios de aguas existen en la prctica con independencia de todo pronunciamiento o actuacin de los rganos del Estado, ya que son situaciones de hecho que simplemente se dan en determinados grupos sociales. Sin embargo, para poder gozar de la entidad de autnticos derechos de aprovechamiento, y, en definitiva, para adquirir legitimidad348 dentro de un sistema que consagra la institucionalidad concesional como la principal va para adquirir titularidades sobre los bienes pblicos, se requiere que sean reconocidos expresamente por la entidad estatal correspondiente. En nuestro caso, fue el poder legislativo el que brind tal reconocimiento, con lo que no cre o constituy derechos -que es lo que realiza la autoridad administrativa en el caso de la concesin-, sino que se limit a declarar y legitimar una situacin existente349. En efecto, y tal como lo ha declarado certeramente nuestra Corte Suprema los derechos de aprovechamiento reconocidos surgen como tales cuando el ordenamiento jurdico admite la legitimidad del uso consuetudinario de las aguas o de las que se encuentran en una situacin especial. As, un uso que se inici de facto, una vez reconocido por la legislacin, pasa a tener la categora de derecho y ocupa un lugar equivalente a los derechos de aprovechamiento constituidos. Por consiguiente, un derecho de los llamados reconocidos, existe y goza de proteccin, pero debe ser formalizado o regularizado, no para nacer a la vida del derecho, sino con el objeto de alcanzar la certeza jurdica que la actual normativa pretende respecto de los derechos a usar las aguas350.
A este respecto cabe precisar, como lo hace Roubier, que la legitimidad jurdica consiste simplemente en que una situacin determinada tenga como fundamento un ttulo regular, de manera que permita que el beneficiario correspondiente pueda reclamar sus efectos. Este ttulo regular es, entonces, la causa que explica y motiva dicha situacin jurdica. Vid. ROUBIER (2005) pp. 228-231. En el caso de los derechos consuetudinarios, el ttulo regular estara dado por la ley, que es la que reconoce y confiere valor a una situacin originalmente fctica o de hecho. 349 A este respecto vid. PACELLI (1934) pp. 415-432. 350 Agrcola Victoria S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2007). Esta importante doctrina ha sido ratificada en fallos posteriores de la misma Corte Suprema. En este sentido vid. Agua Mineral Chusmiza S.A.I.C. con Comunidad Indgena Aymara de Chusmiza Usmagama (2009); y, Sociedad Agrcola Pastos Verdes Limitada con Madrid Barros, Emilio y Otros (2011). Sin perjuicio de ello, cabe sealar que alguna sentencia tambin se ha manifestado en sentido distinto al expuesto, afirmando que mientras el derecho no se
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El del legislador es un primer paso, pero all no concluye el tema de los usos consuetudinarios elevados al rango de derechos de aprovechamiento de aguas. En efecto, se requiere efectuar otras actuaciones posteriores para ajustar estos derechos con los que han sido y son constituidos en virtud de un acto concesional y para unificar el rgimen jurdico aplicable a todos ellos, materias surgidas a partir de la institucionalidad de subsistencia que se revisa infra351. De acuerdo a lo expuesto, podramos postular, entonces, que existe todo un proceso a travs del cual los usos consuetudinarios se reconocen e incorporan al rgimen jurdico de aguas en nuestro pas: a) En primer lugar, y a travs de la normativa que revisamos en forma previa, los usos consuetudinarios son reconocidos como derechos de aprovechamiento de aguas, y se les coloca en la misma situacin que la de aquellos derechos constituidos por un acto de la autoridad administrativa competente. A partir de este instante, por tanto, y tal como lo ha precisado nuestro mximo tribunal en los pronunciamientos previamente aludidos, estos usos tienen la categora de legtimos derechos de aprovechamiento de aguas, aun cuando presentan varias diferencias y desajustes con relacin al contenido y prescripciones del rgimen jurdico al que se integran. b) Luego [a contar de este punto nos introducimos en las temticas propias de los captulos siguientes, y en el eje central de esta tesis], y atendido que con la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 -posterior al reconocimiento normativo expreso que se otorg a los usos consuetudinarios en nuestro medio (artculo 7 DL N2.603 de 1979)- se produjo un importante cambio de rgimen en materia de aguas, debe necesariamente definirse la situacin de todos los derechos constituidos o reconocidos bajo sistemas jurdicos anteriores, entre los cuales figuran los mencionados usos consuetudinarios. En definitiva, debe evaluarse y resolverse si estos derechos antiguos se mantienen o no tras la entrada en vigor de la nueva institucionalidad. c) En fin, definida la situacin anterior, y respecto a aquellos derechos antiguos que se consideraren subsistentes tras el cambio normativo, debe ponerse en funcionamiento una serie de herramientas de ajuste que permitirn adecuar las situaciones preexistentes a las nuevas exigencias contempladas por el rgimen vigente a partir del ao 1981. En el caso de los derechos reconocidos en virtud de usos consuetudinarios, tales herramientas de ajuste en nada alteran la legitimidad que ellos ya detentan, sino que slo tienen por objeto adecuarlos a las nuevas exigencias. Por lo tanto, debemos ratificar una nocin que ya se anuncia en las lneas previas: la legitimacin de los usos consuetudinarios y su calidad de derechos de aprovechamiento se alcanza a partir del reconocimiento que el ordenamiento jurdico
constituya o regularice, tal derecho no existe jurdicamente. En esta lnea, errnea a nuestro entender, vid., de la Corte de Apelaciones de Santiago, Morales Daz, Martiniano y Otros con DGA (2009a), respecto a la cual debe hacerse presente que existi un voto disidente que se expresaba en la lnea sentada por el mximo tribunal supra y que estimamos correcta; y, Morales Daz, Martiniano y Otros con DGA (2009b), en que la propia Corte Suprema, aunque de manera implcita, contrara su propio criterio anteriormente enunciado al desconocer el valor de los usos consuetudinarios, sealando que no es posible otorgar la cautela de un derecho que no ha sido determinado. 351 Con relacin a ello vid. captulo 2, apartados B y C, y captulos 3 y 4.

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presta a estas situaciones de comn ocurrencia prctica. De esta manera, los usos consuetudinarios o no formalizados, a pesar de no contar con ningn documento que acredite su titularidad, no son ilegales, sino que, al contrario y a mayor abundamiento, son totalmente legtimos352. Las restantes actuaciones, mencionadas supra, emergen como consecuencia de la modificacin instaurada por el Cdigo de Aguas de 1981, por lo que se trata de cuestiones de subsistencia -no existencia- y ajuste. La temtica que se viene revisando parece haberse presentado tambin en el Derecho argentino. En tal mbito, de acuerdo a lo sostenido por Martin, es posible encontrar casos, no slo en virtud de normativas decimonnicas, sino que tambin en base a algunas ms recientes, que reconocen situaciones consolidadas de uso ilegtimo de agua. Ello, a juicio del autor, manifiesta, por un lado, la ineficiencia de la Administracin para garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurdico (en que el sistema concesional es la forma comn y normal de acceder a las aguas), y, por otro, demuestra la necesidad del Derecho de consolidar situaciones ilegales para lograr una mayor legitimacin. Ahora bien, contina el autor, mientras tal reconocimiento siga producindose de manera excepcional y transitoria no existiran inconvenientes, pero si comienza a ser reiterado y sistemtico, podra acabar distorsionando el sistema, pues la excepcin y el principio adquiriran el mismo rango, en tanto que la ley, al amparar tambin situaciones contradictorias, perdera su valor como ordenadora de conductas sociales353. Tomando como referencia estas reflexiones, desarrollamos a continuacin un apartado en que pretendemos explicar y aclarar tal situacin en lo relativo a nuestro Derecho de Aguas. 4. Reconocimiento de usos consuetudinarios como va paralela a la concesin. Limitaciones de una situacin excepcional A partir de los anlisis contenidos en los ltimos prrafos creemos oportuno manifestar algunas consideraciones importantes respecto a la aplicabilidad de la figura del reconocimiento de situaciones fcticas y su vinculacin con la nocin de concesin como figura esencial en todo sistema que considere a las aguas como bienes pblicos.

MUOZ ESCUDERO (2001) p. 568. En una direccin distinta a esta posicin, Agurto ha dicho que los meros usuarios de aguas, mientras no obtengan el derecho por va administrativa o judicial del artculo 2 transitorio, son usuarios irregulares, pues ni la ley ni autoridad alguna les han autorizado para extraer aguas del cauce, no teniendo tampoco facultades para autoconcederse el derecho. En similar sentido, Arias ha sostenido que la presuncin contenida en el artculo 7 del DL N2.603 de 1979 no es suficiente para estimar que el usuario de las aguas sea propietario de un derecho de aprovechamiento sobre las mismas. Se requiere para ello -afirma el autor- que una sentencia judicial ejecutoriada reconozca el derecho del regularizador; antes de ello el usuario goza slo de una presuncin que le permite defender su utilizacin mediante el amparo judicial de aguas, pero no existe todava en su patrimonio derecho de aprovechamiento alguno respecto a las aguas usadas. Finalmente, en la misma lnea, Parsons ha sealado que en lo relativo a las aguas la ley no reconoce derechos, sino que tal reconocimiento se obtiene a travs de la sentencia judicial ejecutoriada dictada en conformidad al artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. Con ello se entiende, erradamente a nuestro juicio, que los derechos basados en usos consuetudinarios no existen como tales sino hasta que el tribunal as lo declara, de manera que con anterioridad a ello se tratara de meros usos. Vid. AGURTO (1988) p. 5, (1992) p. 15 y (1995) p. 15; ARIAS (1999) p. 374; y, PARSONS (2002) p. 116. 353 MARTIN (2010) pp. 141-142.
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hecho

a) Constatacin y declaracin de una realidad caracterizada por las prcticas informales y de

En el Derecho de Aguas chileno, y principalmente a partir de lo dispuesto en los artculos 7 del DL N2.603 de 1979 y 19 N24 inciso final de la Constitucin Poltica, se otorg reconocimiento a una situacin fctica, de hecho, y que era muy habitual y comn en nuestro medio: el uso consuetudinario de las aguas. La figura del reconocimiento de los usos consuetudinarios implica que el legislador acogi y acept como vlidas situaciones de hecho que, en muchos casos, venan reiterndose desde tiempos remotos. En tales casos, el legislador constat una situacin preexistente, no la cre. Los textos normativos en que se plasm el citado reconocimiento se limitaron nicamente a declarar que el uso consuetudinario de aguas se reconoca como derecho, no entregndose mayores directrices al respecto. Slo se habl de la necesidad de uso efectivo y actual del agua (artculo 7 DL N2.603 de 1979); esa fue, segn se revisa infra, la llave maestra que permiti a todas estas situaciones fcticas incorporarse al rgimen formal de derechos de aguas. Las razones por las cuales se produjeron con tanta fuerza estas situaciones de hecho son revisadas supra; ahora, los motivos que estn detrs del reconocimiento brindado por el ordenamiento jurdico a las mismas pueden encontrarse en reflexiones como las que siguen. Ciertamente, y como se sostiene en la parte introductoria de este trabajo, el Derecho, y, en particular, su componente normativo, debe observar y adecuarse a la realidad que regula para mantenerse vigente y para alcanzar eficacia, eficiencia y validez en su principal cometido: dar solucin a los problemas que se presentan en dicha realidad. Y estimamos que eso es lo que hizo la legislacin de aguas en los aos 1979 y 1980; se percat de una situacin innegable, que se estaba produciendo al margen del rgimen jurdico que regulaba los aprovechamientos de aguas, y necesariamente tuvo que adoptar una posicin al respecto. Cul fue esa posicin? Creemos que la acertada: reconoci, por su slo ministerio, a los usos consuetudinarios existentes en esa fecha y les otorg el carcter de derechos de aprovechamiento, incorporndolos, en igualdad de condiciones, al sistema instaurado al efecto por la legalidad vigente. b) Cambio de rgimen jurdico. Predominio de concesin y reconocimiento de usos consuetudinarios restringido slo a los casos preexistentes De acuerdo a lo que hemos establecido, en el ao 1981 entr en vigencia un nuevo cuerpo regulatorio en la materia, el cual instituy a la concesin como la nica fuente originaria de los derechos de aprovechamiento de aguas. Por lo tanto, bajo la vigencia de este nuevo rgimen no cabe admitir, bajo ninguna perspectiva, que se origine un derecho en virtud a un uso fctico o consuetudinario que haya comenzado a ejercerse luego del referido cambio normativo354. Todo aquel particular que desee utilizar privativamente aguas para una determinada actividad, deber solicitar a la autoridad
Por lo tanto, bajo el actual rgimen El simple uso material de las aguas, aun el inmemorial, no otorga derecho alguno, ni sirve de titulo (sic) para poseer y subsecuenteme nte para adquirir derechos. (SEGURA, 2006, p. 114).
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competente que constituya a su favor el respectivo derecho. Esa es la nica posibilidad legal y legtima existente al respecto. As, el reconocimiento de usos consuetudinarios que venimos estudiando, y que se encuentra consagrado en los cuerpos normativos previamente identificados, se refiere a aquellos usos iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981355. Si ahora, bajo el actual rgimen, se reconocieran usos consuetudinarios iniciados con posterioridad al ao 1981, al margen del procedimiento concesional instaurado, s estaramos en presencia de lo que Martin califica como consolidacin de situaciones ilegales. Y ello no debe permitirse ni aun excepcional ni transitoriamente, porque simplemente no corresponde ni resulta procedente en el rgimen vigente, de manera que de aceptarse tal situacin se provocaran evidentes y graves distorsiones en dicho rgimen. Recapitulando, y a modo de conclusin, diremos que tras la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 todos los derechos de aprovechamiento de aguas deben emanar de un acto concesional de la autoridad administrativa. Por lo tanto, ningn uso consuetudinario iniciado con posterioridad a tal fecha puede convertirse en la fuente del reconocimiento de un derecho de esta especie. Ello atendido que: i) Si se admitiere el reconocimiento de usos consuetudinarios que hubieren comenzado a ejercerse luego del ao 1981, carecera de todo sustento y fundamento el establecimiento y regulacin de un detallado procedimiento concesional en el cuerpo codificado vigente; ii) Careceran tambin de fundamento todos aquellos mecanismos contemplados por el legislador de 1981 para normalizar, consolidar y ajustar las situaciones consuetudinarias preexistentes al nuevo rgimen. Los ms importantes de estos mecanismos han sido regulados en disposiciones transitorias, lo cual demuestra, al menos en teora, su aplicacin restringida y excepcional; y, iii) Se originara un estado de profundo y generalizado caos, desorganizacin e incerteza, toda vez que la Administracin se encontrara imposibilitada de conocer y controlar adecuada y cabalmente todas las titularidades que podran originarse en torno al agua. 5. Materializacin prctica del respeto a los usos consuetudinarios en materia de aguas Efectuadas las precisiones que nos parecen necesarias para entender la forma y condiciones en que opera en nuestro medio el reconocimiento de usos consuetudinarios, corresponde en este momento identificar las principales expresiones que, en nuestro Derecho de Aguas vigente, demuestran el valor e importancia que se confiere a los mismos, y, en general, a la tipologa de los derechos reconocidos.
En este mismo sentido, pero refirindose al sistema argentino, Spota sostiene que el uso de facto de las aguas slo puede ser considerado por el legislador para reconocer situaciones que han surgido ante la inexistencia de un sistema legal previsor, y para los fines de regularizar aquellos casos nacidos con anterioridad a la entrada en vigencia de un rgimen jurdico. Con posterioridad a ello, no se debe conferir ningn efecto jurdico a los aprovechamientos efectuado sin concesin. Vid. SPOTA (1941b) pp. 925-927. En el medio nacional, con ideas similares, vid. OJEDA (2002) p. 136.
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En este sentido, podemos sealar que las temticas en que se manifiesta el valor y la consideracin de estas situaciones especiales son, bsicamente, las siguientes: a) En los procesos de constitucin de derechos de aprovechamiento de aguas En virtud de lo preceptuado en los artculos 22 y 141 inciso final del Cdigo de Aguas, para constituir derechos de aprovechamiento de aguas deben reunirse y cumplirse, copulativamente, tres presupuestos fundamentales: i) Debe existir disponibilidad del recurso, con lo cual, en trminos simples, se hace alusin a la necesidad de comprobar la existencia de aguas que no estn comprometidas o asociadas a otras utilizaciones privativas concedidas o reconocidas por la autoridad correspondiente. Esta cuestin, que comprende una faceta material y otra jurdica, debe ser determinada por la DGA en base a una serie de estudios realizados en la respectiva cuenca o acufero. ii) La solicitud debe ser legalmente procedente, es decir, deben observarse fielmente las condiciones y el procedimiento de tramitacin establecido al efecto en el marco normativo; y, iii) No deben perjudicarse derechos de terceros, con lo cual queda prohibida la afectacin negativa de las titularidades que otros particulares o usuarios pudieren detentar en el cauce o acufero correspondiente. Con relacin a tales elementos cabe preguntarse, cules son los derechos que cabe considerar para efectos de determinar la disponibilidad del recurso y la no afeccin a derechos de terceros? Qu tipos de derechos son los que deben respetarse? Slo aquellos constituidos en virtud de acto de autoridad? A pesar de no hallarse expresamente prescrito en ninguna disposicin particular, algunos autores y la jurisprudencia han estimado, correctamente a nuestro juicio, que la situacin y entidad de los usos consuetudinarios es protegida de tal manera (son reconocidos como derechos), que ellos tienen directa influencia en los procesos de constitucin de derechos de aprovechamiento de aguas. En tales procesos, la DGA, al determinar la disponibilidad del recurso, debe respetar todos los usos de aguas que emanen de ttulos vlidos o legtimos, entre los cuales necesariamente cabe incluir a los derechos legalmente constituidos, y a los reconocidos en base al uso consuetudinario del recurso y que sean susceptibles de ser regularizados356. En este contexto, cabe precisar que la Contralora General de la Repblica,
En este sentido vid. VERGARA BLANCO (1997a) p. 89; y, MUOZ ESCUDERO (2001) pp. 574-575. A nivel jurisprudencial se manifiestan en esta lnea Schellman Balacco, Jorge con Direccin Regional de Aguas de Antofagasta (1998); Transportes Tamarugal Limitada con DGA (2008); y, Capacunda, Edith y Otra con DGA (2011), en que se acoge un recurso de reclamacin y se deja sin efecto un acto constitutivo de derecho de aprovechamiento en que la autoridad no habra considerado el menoscabo que con ello se ocasionara a derechos de aguas de la Comunidad indgena de Pachica, entre los cuales existiran varios usos consuetudinarios en proceso de regularizacin. Por ltimo, cabe sealar que ste es tambin el criterio seguido por la DGA en la Resolucin N3.504 de 2008, que aprueba el Manual de Normas y Procedimientos para la Administracin de Recursos Hdricos, acto administrativo de orden interno en que se define el caudal disponible como aquel existente en un punto menos la demanda de recursos hdricos conformada por derechos de aprovechamiento, usos a respetar y la demanda ambiental (p. 205). Vid., de esta misma Resolucin, pp. 47, 49-50 y 84.
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dando un giro radical a la posicin que haba manifestado sobre este punto en dictmenes anteriores en esta materia, seal en el ao 1992 que es indudable que la determinacin de la disponibilidad del recurso constituye una materia eminentemente tcnica, de competencia de la Direccin General aludida, quien debe considerar este requisito al constituir nuevos derechos de aprovechamiento de aguas, teniendo presente al adoptar una decisin no slo los que estn inscritos, sino tambin aquellos susceptibles de regularizarse por los medios que franquean los artculos transitorios del Cdigo de Aguas que faculta a quien los utiliza por cierto tiempo y condiciones para proceder a su inscripcin. En tal evento no puede afirmarse que el recurso sobre los que se ejercen tales usos estn disponibles, a menos que no se cumplan los presupuestos necesarios357. En un sentido diverso al expuesto, en su momento se observ alguna tendencia proclamada por algunos autores y por ciertos pronunciamientos jurisprudenciales, que postulaba que los usos de facto de las aguas no deban ser considerados por la autoridad administrativa al momento de constituir nuevos derechos, pues el Cdigo de Aguas los reconoca slo para ciertos efectos y de forma excepcional, no existiendo disposiciones que les confirieran en trminos generales la jerarqua de derechos legalmente constituidos. As, slo estos ltimos deban ser respetados en los respectivos procesos de constitucin de nuevos derechos358. Sealado ello, sostenemos que, si bien hoy puede considerarse sentada la concepcin segn la cual deben estimarse y respetarse los derechos reconocidos en base a usos consuetudinarios del recurso al momento de evaluar y resolver solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas, cumplimos con hacer presente que en los ltimos aos se observa una especie de relativizacin de esta concepcin, la cual ha sido propugnada principalmente desde la Contralora General de la Repblica. A grandes rasgos -dado que este tema es revisado en un captulo posterior- el rgano contralor percibe con cierto recelo el hecho de que deban respetarse unos usos cuyos titulares pueden decidir libre y voluntariamente si regularizarlos o no, pues a su respecto no existe disposicin alguna que les obligue a adoptar una determinacin en un plazo definido. Por ello, en cierta forma, la situacin de las cuencas quedara al arbitrio de estos usuarios consuetudinarios, ante lo cual sera procedente, en el parecer de esta entidad, imponer algunas condiciones al momento de considerar las situaciones que deben ser respetadas
Dictamen 1.408 (1992), el cual fue reiterado por el dictamen 9.359 (2004). La CGR tambin se ha encargado de precisar la forma en que se manifiesta tal respeto sealando que aunque el conocimiento que la autoridad tenga de estos derechos [usos consuetudinarios reconocidos como derechos] es fundamental para determinar la disponibilidad real de los recursos de aguas, lo cierto es que tales normas se limitan a configurar el Estatuto Legal bsico de dichos usos consuetudinarios si el titular de uno de esos usos reconocidos se estimare perjudicado por la solicitud de un nuevo derecho de aguas subterrneas deber oponerse en los trminos previstos por el artculo 141 del Cdigo sealado y, desde luego, la Direccin General de Aguas lo tendr en cuenta Y en caso de que ese particular no se oponga, o no lo haga en tiempo y forma, y el peticionario de las aguas subterrneas acredite que ellas existen y tienen un caudal suficiente a nivel de captacin, la referida Direccin General est obligada a constituir el derecho, sin perjuicio de precisar que el afectado no perder por ello el reconocimiento de su propiedad sobre el uso indicado que la Ley le concede (Dictamen 10.969, 2003). 358 En este sentido vid. AGURTO (1992) pp. 12-13. A nivel jurisprudencial, siguiendo esta tendencia, vid. Sociedad Agropecuaria Santa Rosa Limitada con DGA (1988); dictamen 13.436 (1985); dictamen 13.547 (1985); dictamen 17.381 (1985); dictamen 5.212 (1986); dictamen 17.570 (1986); dictamen 30.009 (1986); y, dictamen 21.880 (1987).
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al evaluar la disponibilidad del recurso359. b) En los procesos de traslado de ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas Los mismos presupuestos que determinan la procedencia de una solicitud constitutiva de un derecho de aprovechamiento, definen, a su vez, la factibilidad de una peticin de traslado de ejercicio de este tipo de derechos. Atendida tal similitud, al momento de resolver la solicitud presentada a este ltimo respecto, la autoridad competente deber considerar y tener en cuenta todos los derechos constituidos y reconocidos que existieren o se ejercieren en el cauce correspondiente, de manera que los usos consuetudinarios necesariamente son incluidos en este proceso360. c) En el establecimiento de reas de proteccin en materia de aguas subterrneas Los usos consuetudinarios deben tenerse en cuenta, asimismo, para el establecimiento del rea de proteccin en materia de aguas subterrneas361. En efecto, el rea de proteccin establecida para las obras de captacin de aguas subterrneas se consagra no slo con relacin a aquellas que tengan asociados derechos de aprovechamiento legalmente constituidos, sino tambin derechos que estn en proceso de ser regularizados en conformidad a lo establecido en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, o, que estn incorporados en el Registro de derechos de aprovechamiento no inscritos en los Registros conservatorios correspondientes, el cual forma parte del Catastro Pblico de Aguas. Por lo tanto, no se permiten labores de exploracin o explotacin por parte de terceros ni el establecimiento de reas de proteccin de otras captaciones que afecten a aquellas realizadas en base usos consuetudinarios362. d) En materia de inscripcin, registro y catastro de derechos de aprovechamiento de aguas Varias alusiones recibe en este campo la temtica de los derechos reconocidos en base a prcticas consuetudinarias, y, en general, la de los derechos reconocidos. Entre ellas cabe destacar las siguientes: i) En primer trmino, se encuentra establecido que en el Registro de Propiedad de Aguas debern inscribirse, entre otros actos, las resoluciones judiciales ejecutoriadas que reconozcan la existencia de un derecho de aprovechamiento, con lo cual claramente se hace referencia a la tipologa de los derechos reconocidos363. ii) Con relacin a los registros que componen el CPA, se seala que en ellos debern catastrarse todos los derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos
A estos efectos, vid. captulo 4, apartado B, III. En este sentido vid. Alberto Mathei e Hijos Limitada con Direccin Regional de Aguas del Bo Bo (2008). 361 MUOZ ESCUDERO (2001) pp. 574-575. 362 Vid. artculos 1, 22 y 28 Resolucin DGA 425 de 2007, sobre exploracin y explotacin de aguas subterrneas. 363 Vid. artculo 114 N7 Cdigo de Aguas de 1981.
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en conformidad a la ley. Asimismo, entre los derechos que deben registrarse se incluyen expresamente aquellos que puedan ser objeto de regularizacin en virtud de los artculos 1, 2 y 5 transitorios del Cdigo de Aguas y 7 del DL N2.603 de 1979364. Se contempla, adems, la existencia de un registro de derechos de aprovechamiento no inscritos en los Registros de Propiedad de Aguas de los Conservadores de Bienes Races y que sean susceptibles de ser regularizados en conformidad al artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. Tal registro servir de base, seala la norma, para determinar los usos de aguas que se encuentren en condiciones de ser objeto de regularizacin en virtud de los procedimientos contemplados al efecto365. e) En materia de perfeccionamiento de ttulos de derechos de aprovechamiento de aguas En lo relativo a este punto, el marco normativo vigente dispone que aquellos derechos reconocidos en base a los artculos 19 N24 inciso final de la Constitucin Poltica, 7 del DL N2.603 de 1979 y 1 y 2 transitorios del Cdigo de Aguas, cuyos ttulos estuvieren incompletos, debern perfeccionarse antes de incorporarse al CPA. Para tales efectos se definen las caractersticas esenciales de los derechos de aprovechamiento, entre las cuales se consideran aquellas con que se otorga o reconoce el derecho, incluyendo, por tanto, en esta ltima expresin, a todas aquellas situaciones derivadas del uso consuetudinario del recurso y otras derivadas de circunstancias especiales366. f) En materia de bonificacin para construccin de obras de riego A este respecto, se incluye entre los sujetos que pueden acogerse a los beneficios pecuniarios establecidos por la Ley correspondiente a las comunidades de aguas no organizadas. Por comunidades no organizadas se entienden todas aquellas conformadas por quienes tienen derechos de aprovechamiento en una misma fuente o por quienes se encuentran en condiciones de obtener el reconocimiento de esos derechos367. g) En la organizacin judicial de comunidades de aguas y en la formacin de roles provisionales de usuarios Una de las vas de formalizacin de una comunidad de aguas es la tramitacin de un breve proceso judicial, cuya actuacin principal es un comparendo o audiencia en el cual, de acuerdo al artculo 188 del Cdigo de Aguas, los interesados deben hacer valer
Vid. artculos 13, 15, 16, 17, 21 y 33 DS N1.220 de 1998, que aprueba el Reglamento del CPA. Vid. artculo 122 inciso 5 Cdigo de Aguas de 1981. Sin lugar a dudas, una importante declaracin de principios y buenos deseos, pero debe precisarse que el mencionado Registro, pese a estar expresamente contemplado en la norma que reglament el CPA, todava no se ha implementado, por lo que en la prctica no existe. 366 Vid. artculos 44 y 45 DS N1.220 de 1998. Para mayores detalles en torno al perfeccionamiento de ttulos vid. captulo 4, apartado B. 367 Vid. artculos 2 Ley N18.450 de 1985, que aprueba normas para el fomento de la inversin privada en obras de riego y drenaje, y, 1o) DS N397 de 1997, que aprueba reglamento de la Ley recin citada.
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los ttulos o antecedentes que sirvan para establecer sus derechos de aguas o en la obra comn. Con aquella expresin que hemos destacado se entiende que el legislador no limita la posibilidad slo a los derechos constituidos, caso en que habra exigido el ttulo o acto de autoridad competente, sino que denota la idea de admitir situaciones ms informales -como seran los derechos reconocidos en base a usos consuetudinarios- al momento de reconocer este tipo de organizacin de usuarios. Dentro de este mismo contexto, cuando surgen conflictos de preferencia de derechos de aprovechamiento en la conformacin de una comunidad de aguas, se forma el rol provisional de usuarios. Ello significa que la DGA elaborar un listado de los usuarios y de los derechos de aprovechamiento constituidos. Ahora bien, si no hay derechos constituidos, la autoridad deber igualmente elaborar tal listado de usuarios y derechos en base a algunas circunstancias fcticas, como la superficie regada y la cantidad de agua aprovechada en la superficie normalmente regada. Esta ltima apreciacin da a entender que se acepta la existencia y se toman en consideracin los derechos reconocidos para estos fines368. h) En materia de amparo judicial de aguas En este mbito se reconoce expresamente la titularidad de esta accin a quien goce de la presuncin establecida en el artculo 7 del DL N2.603 de 1979, de manera que ac encontramos una alusin y referencia directa -la nica de este tipo contenida en el Cdigo de Aguas de 1981- a la situacin de los usos consuetudinarios de aguas. Con este procedimiento se protege, adems de los titulares de derechos constituidos sobre aguas, a aquellos que sin ser concesionarios, usen efectivamente el recurso y estn siendo perjudicados en el ejercicio de su titularidad369. i) En materia de subsistencia de derechos antiguos tras el cambio normativo encabezado por el Cdigo de Aguas de 1981 Al definir los derechos provenientes de normativas anteriores que se consideran subsistentes en el nuevo rgimen, el artculo 310 del Cdigo de Aguas incluye a aquellos que se encontraren reconocidos por sentencia ejecutoriada a la fecha de promulgacin de este cuerpo normativo. Por lo tanto, no slo los derechos constituidos emanados de sistemas previos tienen valor y son considerados al definir el estado y tratamiento de las situaciones preexistentes, sino que tambin aquellos reconocidos en base al uso consuetudinario del recurso y a otras circunstancias especiales370. j) En materia de ejercicio de derechos de aprovechamiento antiguos, provenientes de regmenes En lo relativo a este aspecto, se establece que los derechos constituidos o
Vid. artculo 165 Cdigo de Aguas de 1981. Vid. artculo 181 Cdigo de Aguas de 1981. 370 Respecto a la subsistencia de derechos antiguos en el actual rgimen, vid. captulo 2.
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previos

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reconocidos bajo el amparo de normativas anteriores (es decir, preexistentes al Cdigo de Aguas de 1981), se ejercern en conformidad a las disposiciones del Cdigo de 1981. Como vemos, existe una alusin expresa a la categora de derechos que estamos analizando en este apartado, sealado que su ejercicio se regir por los trminos de la normativa vigente371. k) En materia de pago de patente por no uso de las aguas En lo relativo a esta temtica, que fue incorporada al Cdigo de Aguas en virtud de la Ley N20.017 de 2005, se establece que para contabilizar los plazos de no uso de las aguas en el caso de los derechos de aprovechamiento no consuntivos que tuvieren puntos de captacin entre las regiones primera y dcima, tales plazos empezarn a regir al ao siguiente a aquel en que se publicara la ley. Luego, y en el aspecto que nos interesa, se seala que tratndose de derechos de aprovechamiento que se constituyan o reconozcan con posterioridad a la fecha indicada, los plazos mencionados comenzarn a contarse a partir de la fecha de constitucin o reconocimiento. En realidad, se hace referencia ac a la resolucin judicial que, normalmente dictada en un procedimiento de regularizacin, constata y declara la existencia de un derecho en base a circunstancias especiales, entre las que destaca el uso consuetudinario de las aguas. Por lo tanto, aparece en este segmento una nueva mencin y consideracin expresa a la tipologa de los derechos reconocidos372. l) En la tipificacin del delito de usurpacin de aguas Trasladndonos ahora al mbito penal, cabe precisar que el principal ilcito que se configura respecto al recurso hdrico es el de usurpacin de aguas, tipificado y sancionado en el artculo 459 del Cdigo Penal. En este contexto, se sanciona a quienes sin contar con ttulo legtimo, e invadiendo derechos ajenos, ejecuten alguna de las conductas constitutivas de este delito y que se describen y definen en la norma legal pertinente. La nocin de ttulo legtimo es, a nuestro juicio, totalmente coherente con la idea que se viene planteando supra, en el sentido de entender que el ttulo concesional no es la nica va que ha originado los derechos de aprovechamiento que se ejercen vlidamente en nuestro medio. Por el contrario, existe tambin la va del reconocimiento que el ordenamiento jurdico otorga a aquellas situaciones de uso consuetudinario del recurso, la cual, pese a ser tericamente excepcional en nuestro medio, se ha convertido en la prctica en la ms frtil vertiente de derechos de aguas en nuestro rgimen. Si se hubiese entendido que el acto constitutivo de autoridad es el nico ttulo que legitima el uso privativo del agua, se habra limitado la referida expresin a la figura de la concesin. No obstante ello, se utiliz un concepto ms amplio, que permite considerar incorporados los derechos reconocidos, en particular aquellos derivados de
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Artculo 311 Cdigo de Aguas de 1981. Vid. artculo 2 transitorio Ley N20.017 de 2005, que modifica el Cdigo de Aguas de 1981.

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usos consuetudinarios de aguas. Atendidas estas circunstancias, y a pesar de su carcter implcito, estimamos que puede entenderse aludida en esta disposicin, especficamente en el concepto de ttulo legtimo, la situacin de los derechos reconocidos.

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CAPTULO 2 Cdigo de Aguas de 1981 y cambio de rgimen jurdico. Sus efectos sobre los antiguos derechos de aprovechamiento de aguas A. DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS I. RECONOCIMIENTO DE USOS CONSUETUDINARIOS Y UN TEMA DE OBLIGADO Y PRELIMINAR ANLISIS: ADMISIN DE LA PRESCRIPCIN COMO MODO DE ADQUIRIR DERECHOS DE AGUAS 1. La importancia de los hechos en el reconocimiento de derechos de aguas y su conexin con la prescripcin adquisitiva o usucapin A partir de la institucionalidad relativa al reconocimiento de usos consuetudinarios como derechos de aprovechamiento de aguas, revisada supra, surge, inevitablemente, el cuestionamiento en torno al rol que desempea la prescripcin en este mbito. Y es que en ambas temticas -reconocimiento y prescripcin- el elemento definitorio y esencial es la transformacin de una situacin de hecho en un concepto de Derecho. Atendido ello, antes de analizar el estatuto de los derechos de aprovechamiento de aguas, dedicamos unas lneas a esta interesante temtica. a) Una figura privada y sus posibilidades de aplicacin en materia de bienes pblicos La prescripcin es una creacin tpicamente privada, correspondiente a la rbita del Derecho Civil. All se le ha contemplado como un modo de adquirir y extinguir derechos y obligaciones, y a partir de tal escenario otras ramas de la ciencia jurdica han contemplado y adoptado tambin algunas de sus implicancias, adquiriendo en ellas un perfil independiente, distinto al civil que le es caracterstico originalmente373. En el caso particular del Derecho de Aguas, como tendremos ocasin de apreciar infra, existen manifestaciones concretas de la recepcin y aplicacin de esta figura. Sin perjuicio de ello, conviene precisar desde ya que en esta materia lo procedente no es considerar a la prescripcin como una va para adquirir las aguas consideradas en su calidad de bienes propiamente tales -lo cual resulta totalmente inadmisible tratndose de bienes pblicos en general-, sino que su campo de actuacin se restringe exclusivamente a los derechos de aprovechamiento que existen sobre ellas374.
En este sentido vid. CERRILLO (1955) p. 119, quien precisa que la prescripcin en el mbito de las aguas tiene un carcter jurdico-pblico; y, FUENTES (1968) p. 59 y (1977) pp. 275-276, quien seala que no es tarea fcil encajar y adaptar este modo de adquirir civil al Derecho Administrativo. En una orientacin diversa, y sosteniendo que la prescripcin en materia de aguas tiene un sello eminentemente civil, vid. CABELLO (1965) pp. 578-601. 374 Consideramos apropiado aplicar en este punto la luminosa explicacin otorgada por Garca de Enterra respecto al principio de imprescriptibilidad del dominio pblico, cuya vigencia o aplicacin se reducira al dominio pblico propiamente tal, el cual, por ende, no puede ser adquirido por los particulares por prescripcin. Sin embargo, tal principio debe ser relativizado al referirnos a los derechos que los particulares pueden detentar sobre las dependencias demaniales, los cuales podran ser perfectamente
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En definitiva, lo que los particulares pueden adquirir respecto a un bien pblico, ya sea por prescripcin o por cualquier otro modo, es slo un derecho de uso o aprovechamiento sobre el mismo, no su propiedad375. Una vez constituidos o reconocidos estos derechos, ellos ingresan al patrimonio del titular y pasan a regirse por las normas civiles en lo que a su trfico jurdico se refiere, pues tal derecho de aprovechamiento es de propiedad del particular376. b) Dos figuras surgidas autnomamente, pero que comparten una idea matriz Sealado ello, cabe preguntarse por la vinculacin existente entre las dos temticas enunciadas en este prrafo: el reconocimiento de usos consuetudinarios como derechos de aprovechamiento de aguas corresponde a una especie de prescripcin adquisitiva, o se trata ms bien de dos figuras independientes con ideas matrices similares? Analizando el estatuto jurdico de los derechos reconocidos y particularmente la forma en que se ha producido la legitimacin de los usos consuetudinarios en nuestro medio, nos parece que, en un principio, no fue el propsito del legislador consagrar el reconocimiento como una forma de prescripcin adquisitiva de derechos de aguas. Simplemente, como se sostiene supra, se trat de normalizar lo que estaba aconteciendo en materia de aguas en el pas, y se introdujo este elemento como mecanismo destinado a ordenar, racionalizar y otorgar uniformidad en el rgimen de utilizacin de las aguas, pues cada da estaba siendo ms notoria la diferencia entre lo que prescriba la norma (que exiga un acto administrativo concesional) y lo que aconteca en los hechos (en que los usos consuetudinarios del recurso estaban expandindose y masificndose rpidamente). Adems, debe plantearse aqu una diferencia radical entre la forma operativa del reconocimiento de usos y la prescripcin que se admite en materia de aguas en Chile. En este sentido, el reconocimiento, al ser equiparado a la concesin, funciona como un modo originario de adquirir derechos de aprovechamiento de aguas basado en el uso consuetudinario del recurso. La prescripcin, en cambio, y segn se revisa infra, ha operado siempre como modo de adquirir derivativo, es decir, una vez que los derechos ya han sido constituidos por la autoridad o reconocidos por el sistema jurdico y se encuentran, por ende, en el patrimonio de sus titulares. Por lo tanto, la instancia en que resultan aplicables estas figuras difiere de un caso a otro. Sin perjuicio de ello, y de estimar que estamos frente a figuras o instituciones jurdicas autnomas, no podemos desconocer que las motivaciones e implicancias del reconocimiento de usos consuetudinarios y de la prescripcin son bastante coincidentes. Entendemos que ello no se produjo a partir de un propsito deliberado del legislador, pero si observamos el trasfondo, la fundamentacin y los efectos de estas frmulas, podremos percatarnos que la idea matriz -transformacin de una situacin fctica o de
adquiridos por la va de la usucapin, conservando la Administracin sus potestades en tanto no se cumplan los plazos de prescripcin establecidos. Vid. GARCA DE ENTERRA (1954) pp. 48-52 y (1955a) pp. 163-171. 375 Aplicando estas ideas al tema de las aguas, vid. MARIENHOFF (1996) pp. 825-830. 376 Recogiendo estas apreciaciones en el mbito jurisprudencial, vid. Salas Montes, Patricio con Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta S.A. (1995); y, Merino Fuenzalida, Juan y Otro con DGA (2008).

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hecho en una potestad jurdica o derecho- es la misma en ambos casos377. 2. Conceptualizacin y fundamentacin de la prescripcin La prescripcin representa una de las expresiones ms importantes de las consecuencias que el transcurso del tiempo puede ocasionar en las relaciones jurdicas378. Consiste, segn se seala supra, en la conversin de un estado o situacin de hecho, extendido por un perodo de tiempo legalmente establecido, en un estado de Derecho379. La prescripcin puede desempear as el rol de modo de adquirir y de extinguir derechos y obligaciones ajenos. Desde esta perspectiva, entonces, ser posible que, ante la desidia, descuido o negligencia del titular de un derecho, otro, cumpliendo los requisitos fijados, lo adquiera para s. Igualmente, producto de esta misma actitud descuidada del acreedor de una obligacin, podr ocurrir que la misma se extinga. En virtud de estas apreciaciones, que en un comienzo parecieran no ser adecuadas, procedentes o justas, se ha dicho que si bien la prescripcin es antitica en su esencia, ella se justifica por razones de utilidad social380. As, de acuerdo a Moisset de Espans, el fundamento de la prescripcin es dar estabilidad a las relaciones jurdicas y afianzar la seguridad jurdica. A la sociedad le interesa que los bienes se utilicen provechosamente, pues con ello no slo se beneficia quien realiza tal utilizacin, sino que crece tambin la riqueza colectiva. As, el orden jurdico protege a aquellos cuya actividad hace que los bienes cumplan la funcin social de productividad a que estn destinados381. 3. Procedencia de la prescripcin como modo de adquirir derechos de

aguas

Efectuadas estas aclaraciones preliminares, surge inmediatamente la interrogante que motiva el desarrollo del presente apartado: es admisible y procedente que la prescripcin adquisitiva o usucapin sea considerada como uno de los modos de adquirir derechos de aprovechamiento de aguas? Antes de conocer las respuestas que se han dado a esta pregunta en distintos mbitos, es necesario precisar que una cosa es que un determinado ordenamiento o marco jurdico admita la prescripcin en esta materia y otra, muy distinta, es que ello sea jurdicamente correcto y adecuado. La primera cuestin es una opcin legislativa, en cuya adopcin influyen los distintos factores y circunstancias que imperan en la poca de su elaboracin. La segunda, en cambio, implica una ponderacin de los valores y principios que rigen y conforman en un determinado momento y lugar el Derecho vigente; por lo

Atendidas tales circunstancias, se considera que la va regularizatoria de los derechos reconocidos en base a usos consuetudinarios -regulada en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas- recoge o contiene precisamente un presupuesto de prescripcin adquisitiva. Al respecto, vid. captulo 4, apartado A, II, 1. 378 FUENTES (1972) p. 11. 379 En este sentido vid. GAY DE MONTELL y MASS ESCOFET (1956) p. 344; y, PARADA BARRERA (2000) p. 351. 380 GUZMN BRITO (2001) p. 204. 381 MOISSET DE ESPANS (1986) pp. 5-6.
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tanto, para su determinacin no slo debe ser considerado el aspecto legislativo, sino la totalidad de los elementos que componen el fenmeno jurdico. Desde esta perspectiva, no resulta cuestionable, al menos en un principio, que el legislador admita que los derechos de aprovechamiento de aguas, en su calidad de titularidades privadas, pueden ser adquiridos por prescripcin o usucapin382. En este sentido, y siguiendo a Parejo y Rodrguez, debe sealarse que si bien la figura de la prescripcin naci en el mbito civil, en materia de aguas recibe aplicacin como modo de adquirir el derecho de aprovechamiento, presentando, no obstante, un marcado carcter administrativo, ya que ha sido el Derecho Pblico el que ha creado una prescripcin administrativa. Y -lo que nos parece ms importante y aplicable al caso en estudio- no se contemplara esta prescripcin como la va normal de adquirir los derechos de aguas, sino que slo para sancionar situaciones de hecho en virtud del principio de seguridad jurdica383. Efectuadas estas precisiones, y con el objeto de concretar mayormente el asunto, a continuacin se revisa el tratamiento que se le ha dado en los regmenes chileno y espaol. a) En el medio nacional Para los efectos de establecer la posicin que el ordenamiento jurdico chileno ha adoptado frente a la procedencia de la prescripcin como modo de adquirir derechos de agua, analizamos la regulacin que se ha entregado al efecto a partir del Cdigo de Aguas de 1951. i) Bajo la vigencia del Cdigo de Aguas de 1951. De la interpretacin conjunta de los artculos 23 y 25 del Cdigo de Aguas de 1951 puede deducirse rpidamente cul era la postura de este texto normativo en lo relativo a la materia que estamos estudiando. En efecto, en la primera de las disposiciones enunciadas se estableca, como principio general, que el derecho de aprovechamiento slo poda adquirirse en virtud de una merced otorgada por el Presidente de la Repblica, sostenindose a continuacin que ni an el goce inmemorial bastara para entender constituido este derecho respecto a cauces naturales. Por su parte, la segunda norma dispona que la adquisicin y disposicin de los referidos derechos de aprovechamiento entre particulares se regira por las normas del Cdigo Civil, a menos que ellas estuviesen modificadas por el Cdigo de Aguas. Por lo tanto, la premisa era la siguiente: la prescripcin no operaba en materia de aguas como modo originario de adquirir derechos de aprovechamiento, pues la autoridad tena la potestad exclusiva en este sentido. Sin perjuicio de ello, una vez que tales derechos haban surgido a la vida jurdica, y ya se movan en el trfico particular, se aplicaban a su respecto las reglas civiles, y, en consecuencia, si se cumplan los requisitos legales, poda operar la prescripcin en su mbito. En definitiva, con ello se enuncia la
A este respecto lvarez-Gendn ha sealado que hay un sector del dominio pblico, denominado dominio pblico especial, al cual pertenecen las aguas, que es tal porque presenta algunas variaciones y limitaciones normativas frente al dominio pblico comn, como lo es la admisibilidad de la prescripcin adquisitiva y extintiva y la posibilidad de otorgar concesiones perpetuas. Vid. LVAREZ-GENDN (1956) p. 154. 383 PAREJO GAMIR y RODRGUEZ OLIVER (1976) pp. 95-99; y, RODRGUEZ OLIVER (1980a) pp. 233-236.
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premisa de que la prescripcin opera sobre los derechos de aprovechamiento y no sobre las aguas mismas, que son bienes nacionales de uso pblico 384. ii) Bajo la vigencia del Cdigo de Aguas de 1967. La ideologa del Cdigo de 1951 en la materia analizada cambiara drsticamente producto de la Reforma Agraria. As, en el cuerpo normativo surgido producto de esta ltima se estableci que los derechos de aprovechamiento de aguas slo podran obtenerse a travs de una merced conferida por el Director General de Aguas, advirtindose expresamente que la prescripcin no se admita para adquirir el dominio de las aguas ni el derecho a usarlas385. De esta forma, y en medio de una concepcin que manifestaba guiarse por el carcter pblico de todas las aguas, no se conceba que una fuente distinta al acto de la autoridad administrativa tuviere la potencialidad de generar titularidades o derechos en cualquiera de las perspectivas o facetas en que se considerara el tema. iii) Bajo la vigencia del Cdigo de Aguas de 1981. En el actual rgimen jurdico se retorna a la postura adoptada por el Cdigo de 1951386, por cuanto se formula la siguiente distincin: 1 Originariamente, el derecho de aprovechamiento debe constituirse por acto de autoridad (artculo 20 Cdigo de Aguas), por lo que en esta instancia no resulta aplicable la prescripcin387. 2 Por su parte, una vez que los derechos ya forman parte del trfico privado, los actos jurdicos susceptibles de realizarse a su respecto se rigen, en lo no modificado por el Cdigo de Aguas, por la legislacin civil. De esta manera, podr admitirse en este momento la prescripcin, posibilidad que se acepta expresamente en el artculo 21 del Cdigo de Aguas. Cabe precisar que la diferenciacin o separacin descrita representa la posicin comnmente propugnada entre los escasos pronunciamientos que se han referido a este tema en nuestro medio388, en que, a modo de sntesis, es dable establecer que la
En este sentido vid. GUZMN ALCALDE y RAVERA HERRERA (1998) pp. 62 y 81-82 y (2007) pp. 61-62 y 80-83; y, PARADA BARRERA (2000) pp. 521-522. 385 Artculos 9 y 37 Cdigo de Aguas de 1967. 386 A este respecto y en esta lnea de anlisis vid. ESCUDERO (1990) p. 90. 387 As lo constatan, entre otros, GUZMN ALCALDE y RAVERA HERRERA (1998) p. 66 y (2007) p. 65; y, PARADA BARRERA (2000) pp. 509-520. 388 En este sentido vid. FIGUEROA (1995) p. 73, quien sostiene que si se trata de derechos inscritos, la posesin requerida para adquirir por prescripcin el derecho deber acreditarse con la correspondiente inscripcin. En caso contrario, deber estarse al ejercicio del derecho de aprovechamiento, es decir, al uso de las aguas respectivas; DOUGNAC RODRGUEZ (2003) pp. 358-361, quien seala que para que puede adquirirse por prescripcin el respectivo derecho de aprovechamiento, ste debe haber sido previa y vlidamente constituido, de manera que el acto administrativo correspondiente no debe estar viciado; CARDEMIL (2003) pp. 366-369, quien, a diferencia de lo sostenido por Dougnac Rodrguez, estima que la prescripcin de derechos de aprovechamiento de aguas operara independientemente del vicio de nulidad que pudiese afectar al acto constitutivo; SEGURA (2006) pp. 59-60, quien destaca que de acuerdo al artculo 20 del Cdigo de Aguas, el derecho de aprovechamiento de aguas se constituye originariamente por acto de autoridad, que es, en definitiva, la nica forma de constituir el derecho, pero no es la nica forma de adquirirlo; y, GUZMN ALCALDE y RAVERA HERRERA (2007) pp. 81-83, quienes afirman que la
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prescripcin efectivamente opera en materia de derechos de aprovechamiento de aguas, pero lo que puede prescribirse son derechos preexistentes -constituidos o reconocidosque hayan sido posedos por el tiempo legalmente establecido para tales fines389. b) En el rgimen espaol Siguiendo el esquema utilizado para el caso chileno, examinamos a continuacin la evolucin que el tema de la prescripcin ha tenido en las ltimas y ms importantes leyes de aguas dictadas en Espaa. i) Bajo la vigencia de las Leyes de Aguas de 1866 y 1879. Ya en la Exposicin de Motivos de la Ley de Aguas de 1866 comenzaban a mostrarse los primeros indicios de aplicacin de la prescripcin en la materia, al punto de considerrsele como una verdadera concesin tcita390. Ahora bien, en el articulado propiamente tal de estas normas se consagraba como regla general y principal, segn se revisa en apartados previos, que para efectuar aprovechamientos especiales de aguas pblicas se requera autorizacin de autoridad (nocin de concesin o merced). Sin perjuicio de ello, tambin se estipulaba que aquel usuario de aguas pblicas que las hubiere utilizado durante 20 aos sin oposicin por parte de la Administracin o de terceros, tendra el derecho de seguir utilizndolas a pesar de que no pudiese probar que contaba con la autorizacin correspondiente391. Por lo tanto, bajo el amparo de las referidas Leyes, y de acuerdo a lo dispuesto tambin en el artculo 409 del Cdigo Civil, los ttulos que permitan el uso privativo de las aguas pblicas eran la concesin y la prescripcin, aunque el modo normal era la primera392. Respecto a la operatividad de la prescripcin en esta materia, los rasgos o aspectos comnmente destacados por la doctrina espaola son los siguientes: 1 La entidad del derecho adquirido era determinada directamente por el antecedente fctico que lo determinaba, de manera que la prescripcin no operaba como ttulo abstracto, sino que la titularidad adquirida tena las aptitudes de cantidad y calidad derivadas de la forma en que efectivamente se haba producido el uso del recurso durante el perodo exigido. As, slo se adquira la cantidad de aguas realmente utilizada y
prescripcin opera como modo de adquirir en materia de aguas, pero slo entre particulares, es decir, una vez que el derecho de aprovechamiento ha sido constituido. Recalcan igualmente que el objeto de la prescripcin son los derechos sobre las aguas, no estas ltimas; y precisan, por ltimo, que a travs de la prescripcin no slo puede adquirirse el referido derecho, sino que tambin la forma de ejercerlo. 389 VERGARA BLANCO (2006) pp. 64-67. 390 A este respecto vid. CERRILLO (1955) p. 119; y, FUENTES (1972) pp. 21-22. 391 Vid., especialmente, artculos 194 Ley de Aguas de 1866 y 149 Ley de Aguas de 1879. En idntica direccin debe tenerse en consideracin que el artculo 409 del Cdigo Civil espaol de 1889 estableca que el aprovechamiento de las aguas pblicas se adquira por concesin administrativa o por prescripcin de 20 aos. Ahora bien, respecto a los requisitos que deban concurrir para que operara la prescripcin en este campo, vid. GAY DE MONTELL Y MASS ESCOFET (1956) p. 345; GARCA-TREVIJANO (1968) pp. 498-499 y 506-507; y, LVAREZ FERNNDEZ (2004) p. 78. Con relacin al mismo tema, a nivel jurisprudencial, vid. sentencia TS espaol Rec. N5279/1991 (1996). 392 En este sentido vid. LVAREZ-GENDN (1956) pp. 145-146.

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que, a su vez, fuere la absolutamente necesaria para llevar a cabo el destino que se les daba, no admitindose extralimitaciones o excesos al respecto393. 2 Lo que verdaderamente se realizaba en este campo era reconocer el uso de facto de las aguas. As, lo que ocurra era que el legislador legalizaba como ttulo dicha utilizacin de facto, pues su intencin era no perturbar las situaciones de hecho que se haban prolongado por un perodo suficiente de tiempo394. Conjugando ambas ideas y haciendo una especie de reflexin en torno a la forma en que ha funcionado la prescripcin en la prctica, se ha sostenido que la inercia de la Administracin y la picaresca de los usuarios ha hecho que este sistema, accesorio y provisional, haya cambiado en la realidad, llegando a jugar un papel de cierta importancia. La Administracin nunca debi permitir que a partir de la publicacin de la Ley de Aguas comenzaran nuevas consolidaciones de situaciones de hecho; con todo, la prescripcin otorga solamente el derecho al aprovechamiento (no al dominio del agua, que sigue siendo pblica) y conforme a tal utilizacin, en cuanto al destino a que el agua ha sido afectada y al caudal efectivamente empleada. No se trata, por consiguiente, de un ttulo abstracto, sino que est condicionado formal, modal y cuantitativamente por el aprovechamiento efectivamente realizado395. iii) A partir de la vigencia de la Ley de Aguas de 1985, y luego, del RDL 1/2001. Tal como aconteci en Chile con el cambio de rgimen jurdico que se produjo a partir de la entrada en vigor del Cdigo de Aguas de 1967, en relacin con su antecesor de 1951, en el marco normativo instaurado en Espaa a partir del ao 1985 qued absolutamente prohibida la prescripcin como modo de adquirir el derecho al uso privativo del dominio pblico, consagrndose la concesin y la ley como las nicas vas o medios aplicables al efecto396. Ahora bien, segn lo han advertido varios autores, la supresin definitiva de la prescripcin en el rgimen espaol no constituy una verdadera novedad, toda vez que tal figura haba entrado en crisis con anterioridad a la Ley de Aguas de 1985, por lo que la necesidad y la conveniencia de su prohibicin se venan sintiendo y propugnando desde haca ya varios aos397.
Lo contrario sera consentir abusos y para el Estado representara una abdicacin del dominio eminente que posee sobre todas las cosas tenidas como pblicas. De aqu que se considere que la posesin de veinte aos, jams convalida un derecho al exceso o a los sobrantes de un caudal, cuyo aprovechamiento se ha prescrito, y de aqu que la Administracin, en uso de su suprema autoridad, pueda limitar, mediante el oportuno aforo, el caudal a lo extrictamente (sic) necesario, en virtud del cual, previa siempre la presentacin del oportuno ttulo, queda legalizado el aprovechamiento y en consecuencia apto para ser inscripto (sic) administrativamente. (GAY DE MONTELL, 1920, p. 238). En similar sentido vid. las reflexiones de SPOTA (1941a) pp. 665-666; GAY DE MONTELL Y MASS ESCOFET (1956) p. 348; GARCA-TREVIJANO (1968) p. 505; ORTEGA LVAREZ (1975) pp. 469-470; y, LPEZ MENUDO (1993) p. 104. Recogiendo estas ideas a nivel jurisprudencial, vid. sentencia Sala 3 Contencioso-Administrativo TS espaol (1989). 394 En este sentido vid. GAY DE MONTELL (1921) p. 207; y, SPOTA (1941a) pp. 664-667. 395 MARTN-RETORTILLO (1976) p. 99. 396 Artculos 52 y 59 N1 RDL 1/2001. 397 En este sentido vid. JORDANA DE POZAS (1962) p. 59; MARTN-RETORTILLO (1965) pp. 313-314 y (1966) pp. 188-190, (1976) p. 100 y (1995) pp. 221-227; FUENTES (1972) pp. 159-171; GONZALO (1990) pp. 240-241; y, LVAREZ FERNNDEZ (2004) p. 78.
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En base a ello, la mayora de la doctrina espaola ha calificado como un acierto y ha concordado con la supresin de la prescripcin como modo de adquirir el derecho de aprovechamiento de aguas, sealando que ello permitir alcanzar mayor eficacia y racionalidad en el aprovechamiento y utilizacin del recurso398. Sin perjuicio de ello, existen tambin opiniones contrarias, que califican como un retroceso o un error dicha supresin399. 4. Concesin y prescripcin en materia de aguas Habindose constatado que en todos los regmenes analizados supra en algn momento convivieron la concesin y la prescripcin como modos de adquirir derechos de aprovechamiento de aguas, cabe ahora referirse comparativamente a ambas frmulas y analizar si ellas resultan o no asimilables en sus diversas facetas y perspectivas. Con relacin a ello, podemos decir que es prcticamente unnime la concepcin que postula que la prescripcin y la concesin son equiparables como modos de adquirir el derecho de aprovechamiento de aguas400, destacndose los siguientes aspectos en que ellas seran coincidentes: a) Sus efectos seran equivalentes401; b) Su origen histrico sera tambin equivalente, siendo, adems, ambas asimiladas en el mbito legislativo402; y, c) El derecho originado sera el mismo -un derecho real, un derecho pblico subjetivo- debiendo tenerse presente que lo que se adquiere por prescripcin es el aprovechamiento de las aguas pblicas, no el dominio de ellas403. 5. Valoracin de la admisibilidad de la prescripcin en materia de aguas Tal como se sostiene en los primeros prrafos de este apartado en que abordamos la prescripcin, la decisin de adoptarla o no en un determinado ordenamiento pasa por una decisin poltico-legislativa que se verifica en un momento determinado. Por lo tanto, si se admite su aplicacin en ese mbito, se tratar de una situacin legal, pero no necesariamente correcta. Para definir una posicin en torno a este ltimo punto deben apreciarse otros factores, distintos a aquellos que determinaron y definieron en su momento la opcin legislativa404.
En este sentido vid. MARTN-RETORTILLO (1965) p. 314 y (1966) pp. 191-192; GONZLEZBERENGUER (1985) p. 144; GUAITA (1986) p. 113; y, ALCAN (1994) pp. 113-115. 399 En este sentido vid. MOREU (1985) pp. 231-233 y (1996) pp. 591-594, quien seala que fue excesivamente radical la supresin de la prescripcin que se concret en el rgimen espaol de aguas en el ao 1985, pues lo que deba evitarse era la posibilidad de usucapiones de particulares sobre caudales de dominio pblico, pero resultaba conveniente admitirlas en los conflictos entre particulares; y, HERRERA (1992) p. 106. 400 En este sentido vid. GARCA-TREVIJANO (1968) p. 510. 401 En este sentido vid. LVAREZ RICO (1970) p. 33; y, LVAREZ FERNNDEZ (2004) pp. 77-78. 402 LPEZ DE HARO (1914) p. 222. 403 En este sentido vid. ALONSO (1951) pp. 54-58; MARIENHOFF (1955) pp. 99-100 y 121; MARTNRETORTILLO (1960a) pp. 74-88; BOLEA (1969) p. 160; y, LPEZ MENUDO (1993) pp. 104-105. 404 A este respecto Marienhoff no ve inconvenientes en la admisin de la prescripcin como modo de adquirir el derecho de aprovechamiento de aguas, pero seala que ello slo ser posible cuando la ley
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Si revisamos las apreciaciones que se han formulado en esta materia, podremos percatarnos que, por lo general, se considera que la prescripcin introduce elementos perturbadores en el rgimen de las aguas405. As, se ha sostenido, por ejemplo, que pese a ser utilizada con frecuencia, la prescripcin en materia de aguas origina inseguridad jurdica, pues la Administracin ve dificultada su labor de control sobre las situaciones surgidas a travs de este medio y los terceros carecen de un conocimiento sobre ellas 406. Y es que la prescripcin tiene un contorno difuso o borroso, lo cual no slo alcanza al derecho de aprovechamiento, sino tambin al volumen de aguas que aprovecha el usuario, originando incertidumbre407. En este mismo orden de ideas, Martin ha precisado recientemente que en la actualidad es difcil sostener que la prescripcin en materia de aguas no vulnere ningn principio jurdico, pues, junto a su incompatibilidad con el rgimen concesional, la inexistencia de determinacin y control que la caracteriza y el deber que pesa sobre la Administracin de combatir los usos ilegtimos de aguas, cabe tener en consideracin el grave desorden que ella puede ocasionar en materia de planificacin hidrolgica408. Por nuestra parte, sostenemos que para formular una apreciacin al respecto debemos, en primer lugar, situarnos en el contexto del marco jurdico vigente en Chile. De acuerdo a lo expuesto en prrafos previos, la opcin poltico-legislativa ha determinado que a partir de 1981 la concesin es la nica va para adquirir originariamente derechos de aprovechamiento de aguas en nuestro pas. No obstante, una vez que tales derechos han sido constituidos o reconocidos, ingresan al trfico jurdico privado y se rigen por las normas civiles en lo que a su transferencia, transmisin y adquisicin por prescripcin se refiere. Por lo tanto, a partir de ese momento, el derecho de aguas puede ser objeto de la figura prescriptiva, para lo cual en la prctica se requerir que un particular distinto al titular original use, fcticamente o de hecho y por un tiempo determinado, las aguas respectivas. A primera vista, esta ltima situacin claramente introduce elementos distorsionadores respecto a la institucionalidad que hemos venido abordando y sentando en estos captulos iniciales, en que hemos postulado firmemente que no resulta admisible que ningn uso o prctica de hecho iniciado con posterioridad al ao 1981 d origen a
autorice. Por lo tanto, segn lo seala el citado autor, la admisin de la prescripcin en materia de aguas pasa por una decisin legislativa, pero el que la prescripcin sea procedente en el mbito de los principios no implica que ello represente el mejor sistema. Vid. MARIENHOFF (1955) pp. 84-86 y (1971) pp. 596-599. 405 Con relacin a ello, desde la perspectiva del Derecho espaol se ha sealado que en general, los aprovechamientos ganados por esta va, aun siendo muy numerosos, no eran cuantitativamente significativos; con carcter muy general, aunque en modo alguno exclusivo, estaban destinados a usos agrcolas. En cualquier caso, se trata de una frmula ampliamente perturbadora, que vino a impedir la ms mnima ordenacin racional de la explotacin de los recursos. Y al extraordinario significado cuantitativo que alcanz esta forma de adquirir el aprovechamiento de las aguas pblicasdeben aadirse, e n los trminos que refleja la Jurisprudencia, las circunstancias que en concreto se dieron para su reconocimiento: total equiparacin de la prescripcin al ttulo concesional, efectos de la misma en lo atinente a la inscripcin del aprovechamiento en el Registro de la Propiedad, su aplicacin a situaciones particularizadasy, sobre todo, el dato incuestionable, de carcter general, de que la Administracin, ante una situacin de hecho abusiva, antes de proceder a su cancelacin abra siempre la posibilidad de llevar a cabo su normalizacin (MARTN-RETORTILLO, 1997, p. 256). 406 ALCAN (2005) p. 260 y (2006) p. 255. En similar sentido vid. ESCUIN (2007) p. 191. 407 LATOUR (1955) p. 30. 408 MARTIN (2010) pp. 144-145.

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un derecho de aprovechamiento de aguas. Y esa premisa sigue mantenindose. Lo que sucede es que el legislador de 1981 otorg al derecho de aprovechamiento constituido o reconocido un estatuto en que ste, una vez ingresado al patrimonio de su titular, pasa a convertirse en una especie de bien privado, y, en su calidad de tal, se rige por las normas que regulan a este tipo de bienes, en cuyo marco la prescripcin es plenamente acogida. As, el derecho de aprovechamiento de aguas, cuando ya ha sido constituido o reconocido, pasa a integrar otro plano de anlisis, y, en tal instancia, puede operar la prescripcin, de manera que en forma previa, cuando la mencionada constitucin o reconocimiento original an no se han producido, es slo la autoridad competente la que puede crear o reconocer la existencia de derechos privativos sobre este bien pblico. Cuestionable o no, correcta o no, sta ha sido la opcin del legislador nacional, de manera que en virtud de ella y hacia ella debemos enfocar nuestras reflexiones. En este sentido, advertimos que no debe confundirse la situacin de los usos consuetudinarios, que son reconocidos como derechos en nuestro sistema slo si se hubieren iniciado antes de la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, y, la de los derechos de aprovechamiento ya constituidos o reconocidos que, como parte del patrimonio de un particular, y en base al principio de libre transferibilidad consagrado a su respecto en el Derecho de Aguas nacional, pueden someterse a los actos, contratos y figuras del trfico privado. II. NATURALEZA JURDICA Y CONTENIDO DE LOS DERECHOS DE AGUAS 1. Conceptualizacin Revisadas en el captulo anterior las vas o fuentes de origen de los derechos de aprovechamiento de aguas que resultan admisibles en nuestro rgimen, debemos detenernos brevemente en el estudio de estas titularidades, pues ellas conforman uno de los ejes centrales del Derecho de Aguas. A su vez, sobre dichas titularidades se sentirn principalmente las implicancias del cambio de rgimen jurdico producido en Chile en 1981, el cual se aborda en los prximos apartados. La verdad es que la nocin de derecho de aprovechamiento de aguas no ha sido objeto de mayores anlisis doctrinales o jurisprudenciales; y gran parte de los existentes se desarrollan particularmente en torno a su catalogacin jurdica, no existiendo, por tanto, un tratamiento acabado de su contenido, que es, precisamente, nuestro principal inters. Si buscamos entre las conceptualizaciones que se han dado a este respecto, podremos percibir que, en general, se le entiende como un derecho real de goce, como una facultad para extraer y usar agua de manera exclusiva, y/o, como un derecho pblico subjetivo que es susceptible de trfico jurdico privado409. As, en el Derecho espaol se ha sostenido, por ejemplo, que el derecho de aprovechamiento o derecho de uso privativo de las aguas es un derecho real de goce que
Colocando especial nfasis en todos o la mayora de estos aspectos vid. GONZLEZ PREZ (1974) pp. 19-20 y 31-35 y (1984) pp. 63-66; GONZLEZ PREZ et al. (1987) pp. 305-306; DELGADO (1992a) p. 201; ALCAN (1994) pp. 109 y 125-137; MARIENHOFF (1996) p. 791; GARCA GARCA (2003) pp. 112-113; y, NAVARRO (2008) p. 104.
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permite el uso y disfrute de las aguas, de carcter temporal, y que, en funcin del inters pblico, es limitado en su ejercicio410. En el mismo escenario, se postula que el derecho proveniente de la concesin es un derecho pblico subjetivo que se ejerce sobre un bien de dominio pblico, es un derecho real de goce, de contenido patrimonial, ius in re aliena, e inscribible en el Registro de Propiedad411. En fin, se ha establecido que el derecho de aprovechamiento de aguas tiene una estructura especial y compleja, pues se inserta en un sistema ms o menos complejo de utilizacin de recursos y es parte de una situacin jurdica conformada por dos elementos: el caudal objeto de uso y el bien a que se destina ese caudal412. En nuestro medio se ha dicho que se trata de un derecho real, anlogo al dominio en cierta medida, pues al pasar a formar parte del patrimonio del titular, aunque no confiere la propiedad, s faculta al mismo para usar, gozar y disponer de las aguas conforme a la ley413. Se le ha entendido tambin como la autorizacin otorgada por la ley o por la autoridad judicial o administrativa correspondiente, respecto a la cual el propietario tiene un derecho real que comprende facultades de goce y disposicin y que, adems, le permite captar aguas de un cauce natural, pudiendo usar, gozar y disponer de las extradas de acuerdo a la ley414. Igualmente, se ha dicho que es una facultad que permite acceder a una fuente natural para extraer u ocupar en la misma fuente una cantidad de aguas y usarla de manera exclusiva415. Por ltimo, en otros trminos se ha postulado que estamos frente a una potencia, posibilidad, mbito y poder jurdicos entregado a un particular, y que se manifiesta en la alternativa que tiene ese particular de usar aguas para los fines que estime pertinentes, segn las caractersticas de su ttulo416. Y prcticamente en la misma lnea comn ha sido conceptualizado el derecho de aprovechamiento por nuestros tribunales superiores, mbito en que se le ha entendido como la facultad que se tiene para extraer en forma exclusiva, desde un punto de la fuente natural, una cantidad cierta y determinada de ella [agua] para usarla en forma ms o menos discrecional, hasta su consumo la mayora de las veces; facultad que es otorgada y reconocida por una autoridad superior con sustento en cierta previa titularidad pblica sobre el recurso hdrico417. Por nuestra parte, entendemos al derecho de aprovechamiento de aguas como aquella potestad jurdica que, constituida o reconocida de acuerdo a la ley, se traduce en una serie de facultades, atribuciones y deberes que corresponden a su titular y que le permiten usar privativamente una determinada cantidad de aguas.

ALCAN (1994) pp. 108-109 y (2010) p. 10. MARTN-RETORTILLO (1995) p. 228 y (1997) p. 259. 412 PREZ PREZ (1998) pp. 121-122. 413 LIRA OVALLE (1956) p. 49. 414 AGURTO (1995) p. 13. Pareciera ser que al hablar de una autorizacin sobre la cual se tiene un derecho real, el autor estara confundiendo los conceptos de concesin y derecho de aprovechamiento, circunstancia que, segn se advierte en un apartado previo, resulta del todo inadmisible. 415 FIGUEROA (1995) p. 25. 416 VERGARA BLANCO (1998e) p. 251. 417 Armijo Nez, Jos con DGA (2003).
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2. Su carcter de derecho real administrativo418 Tal como lo sostiene Fuentes, han existido y existen varias posiciones en torno a la naturaleza jurdica del derecho de aprovechamiento. As, entre otras concepciones, es calificado como un derecho de propiedad, como un derecho censal, como una propiedad compleja anloga al derecho de superficie, como una titularidad ob rem, y, desde la ptica administrativista, como un derecho real administrativo que consiste en la atribucin, a uno o varios usuarios, de la utilizacin exclusiva y excluyente de caudales pblicos para uno o varios de los fines previstos en la legislacin de aguas419. Esta ltima, podramos decir, es la tendencia mayormente apoyada y difundida a nivel doctrinal420, y es la que seguimos en este estudio421. Lo anterior debido a que sobre bienes pblicos, como es el caso del agua, no es concebible la existencia de derechos reales sujetos al Derecho privado, sino nicamente derechos reales administrativos 422. Cosa distinta es que tales derechos reales, una vez incorporados al patrimonio del respectivo titular, ingresen al trfico jurdico privado y se rijan, a este respecto, por la normativa civil. Siguiendo al efecto a Gonzlez Prez, sostenemos que para afirmar que se est frente a un derecho real administrativo deben reunirse tres elementos: un derecho subjetivo, que el derecho sea real, y, que su objeto sea un bien de dominio pblico423. Todos estos elementos concurren en nuestro objeto de estudio, pues: a) El derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho subjetivo, es decir, un poder jurdico otorgado o reconocido por el sistema normativo a un particular y que le habilita para ejecutar una determinada conducta y para ejercer ciertas atribuciones; b) Se trata de un derecho real, pues se ejerce sobre una cosa -el agua- sin respecto
Sobre el surgimiento y la conformacin de la figura de los derechos reales administrativos como categora jurdica vid. GONZLEZ PREZ (1984) 73 pp. 419 FUENTES (1972) pp. 38-40 y (1977) pp. 273-274. 420 En este sentido vid. SPOTA (1941a) p. 650; MAESTRE (1968) pp. 264-265; ORTEGA RIQUELME (1968) p. 171; FUENTES (1972) p. 40; GONZLEZ PREZ et al. (1987) pp. 298-301; MORELL (1989) p. 78; MARIENHOFF (1955) pp. 123-148, (1971) pp. 590-591 y (1996) p. 792; PAREJO GAMIR (1975) p. 96; PAREJO GAMIR y RODRGUEZ OLIVER (1976) p. 100; CAPILLA (1981) p. 1130; LPEZ PELLICER (1989) pp. 405-406; DELGADO (1992a) p. 196; PREZ PREZ (1992) pp. 919-920, (1998) p. 123 y (2004) p. 542; ALCAN (1994) p. 109; DOUROJEANNI y SOLANES (1994) p. 15; RODRGUEZ-ARANA (1994) p. 940; BRUFAO (1995) pp. 27-28; VERGARA BLANCO (1998e) p. 250; HERNANDO (2001) p. 3047; MONTT (2002) pp. 335-345; SANTELICES (2002) p. 37; GARCA GARCA (2003) p. 112; ZIGA (2005) pp. 93-94; CASSAGNE (2007) pp. 674-675; MATHUS y ANDINO (2007) pp. 185-187; NAVARRO (2008) p. 104; MARTIN (2010) p. 39; ROJAS (2010) p. 237; y, VALERO DE PALMA (2010) p. 13. 421 En una concepcin contraria cabra situar a Ramos, quien, refirindose particularmente al sistema chileno, seala que durante la vigencia del Cdigo de Aguas de 1967-1969 el derecho de aprovechamiento era real administrativo, pero bajo la vigencia del actual cuerpo normativo es un derecho real civil. Ello se acredita, en el entendido del autor, con el hecho de que ya no caben las caducidades administrativas de este derecho, sino que se aplican las formas de extincin propias del Derecho Civil. Vid. RAMOS (1987) p. 108. Con relacin a ello debe sostenerse que la circunstancia de aplicarse las vas de extincin civiles en materia de derechos de aprovechamiento de aguas no influye en la determinacin de su naturaleza jurdica administrativa, ya que, como se dice supra, una vez que el derecho ingresa al patrimonio del titular, se rige por las normas civiles, pues, como aptitud o titularidad ya constituida o reconocida, se mueve en el trfico jurdico privado. 422 En este sentido vid. SPOTA (1941a) p. 650; y, GONZLEZ PREZ (1974) p. 31. 423 GONZLEZ PREZ (1984) pp. 29-36.
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a determinada persona424; y, c) El objeto de este derecho subjetivo real, el agua, es un bien pblico, como se estudia supra. Atendido ello, los derechos reales administrativos son distintos a los derechos reales que se dan en el mbito civil425, pues en materia administrativa priman las ideas de finalidad y potestad pblica, en tanto que en el escenario civil lo hacen las ideas de propiedad e inters particular. No obstante ello, no corresponde ni pretendemos negar que la figura que estudiamos tiene su origen en la nocin de derecho real contenida en la disciplina civil. Es, sin lugar a dudas, otro de los valiosos aportes que hemos recibido de esta rama del Derecho, pero, como ocurre en todos estos casos, no se trata lisa y llanamente de implantar una figura privada en el mbito del Derecho pblico, sino que en ella el derecho real adquiere los matices propios y caractersticos de su nuevo ambiente426. Sealado ello, cabe efectuar una ltima precisin respecto a la naturaleza jurdica del derecho de aprovechamiento de aguas. Es posible encontrar entre los autores que postulan su calificacin como derecho real administrativo, alguna visin, un tanto restringida, que sostiene que los derechos de aprovechamiento emanados o nacidos de concesin son los que poseen tal carcter. Si bien no excluyen expresamente ninguna situacin, a partir de esta aseveracin podra entenderse que aquellos derechos reconocidos en virtud de usos consuetudinarios del recurso no perteneceran a esta categora. Ante esta circunstancia, planteamos que los derechos de aprovechamiento de aguas en general, independiente de su origen, son derechos reales administrativos, pues esta catalogacin no se formula en atencin a la forma en que surge el derecho -respecto a lo cual debe sealarse igualmente que, tanto en el caso de los derechos constituidos como en el de los reconocidos, se trata de figuras totalmente legtimas-, sino que tomando en consideracin el carcter del bien y la relacin que se configure entre dicho bien y el particular427. 3. Contenido y objeto del derecho de aprovechamiento de aguas Hablar del contenido del derecho que se tiene sobre las aguas implica referirse, principalmente, a dos grandes temas: a las facultades que posee el titular y a las obligaciones o cargas que en tal carcter le corresponden. El contenido de todo derecho de aprovechamiento de aguas est conformado, entonces, por una serie de atribuciones y deberes, cuya existencia e intensidad depender de la forma en que el rgimen jurdico regule el tema, lo cual, a su vez, est directamente influenciado por las condiciones sociales, polticas y econmicas que se hayan experimentado al legislar sobre ello. Abstractamente hablando, es decir, sin referirnos a ningn sistema normativo en particular, podemos sealar que el contenido de todo derecho de aprovechamiento de aguas considera, por lo general, los siguientes aspectos o elementos:

sta es la conceptualizacin de derecho real contenida en el artculo 577 del Cdigo Civil chileno. En esta lnea vid. ALTAMIRA (1971) p. 679. 426 En este sentido vid. GONZLEZ PREZ (1984) pp. 18-27. 427 En esta direccin vid. ALTAMIRA (1971) p. 682; y, GONZLEZ PREZ (1984) pp. 57-63.
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a) Atribuciones En materia de facultades, el titular del derecho de aprovechamiento adquiere, principalmente, las atribuciones que a continuacin se enuncian: i) Uso de una determinada cantidad de aguas. En realidad, la principal facultad que corresponde al titular en este campo es usar las aguas en las condiciones en que ha sido constituido o reconocido el derecho. El objeto material de todo derecho de aprovechamiento son las aguas; pero no se trata de todas las aguas o de una cantidad indeterminada de ellas, sino que de un caudal que queda definido o fijado en el acto de constitucin o reconocimiento428. As, y como lo ha destacado nuestra Corte Suprema el derecho de aprovechamiento debe ser determinado, porque no puede existir una asignacin genrica de una porcin del patrimonio pblico para el uso y goce privativo de los particulares429. Ahora bien, puede sealarse que en regmenes anteriores, y sobre todo en lo relativo a los derechos derivados de usos consuetudinarios, el objeto de este derecho era variable, pues era definido por un elemento tambin variable y esencial en materia de aguas: su ejercicio, el cual fijaba la cantidad y modalidades del respectivo derecho430. La explicacin de esta relacin entre ejercicio, caudal y modalidades del derecho de aprovechamiento antiguo se profundiza en un captulo posterior431. ii) Posibilidad de solicitar la constitucin de servidumbres y de utilizar todos los medios que fueren necesarios para ejercer el derecho. iii) Posibilidad de solicitar a la autoridad administrativa correspondiente una serie de autorizaciones para ejecutar determinadas obras, efectuar alteraciones o modificaciones respecto a las ya existentes o a alguno de los parmetros conforme a los cuales se constituy o reconoci el derecho. iv) Posibilidad de ejecutar los actos jurdicos propios del trfico jurdico privado a que quedan incorporados estos derechos. As, y bajo las condiciones y restricciones instauradas por cada rgimen particular, se pueden enajenar, constituir derechos reales a su respecto o renunciar a ellos432.

Esa cifra, esa cantidad concreta de agua, es necesario fijarla y tenerla en cuenta porque el derecho sobre aguas es siempre derecho a una cantidad concreta de agua, a una corriente, a unas aguas por llegar o futuras, con independencia de las vicisitudes del ejercicio del derecho y con independencia de que haya en cada instante poca o mucha o nada de agua (MOREU, 1996, p. 453). 429 Sociedad Qumica y Minera de Chile S.A. con DGA (2009). En la misma lnea, sealando que no procede otorgar la totalidad de aguas de un cauce natural al constituir un derecho de aprovechamiento de aguas, sino que existe el deber de referirse a un caudal determinado, vid. dictamen 20.502 (1985). 430 En este sentido vid MAS (1993) pp. 65-66. 431 Vid. captulo 4. 432 Ello atendido que este derecho real es de propieda d de su titular, ante lo cual cabe precisar que la propiedad de las cosas incorporales referida por el art. 583 CC. no es una especie del dominio o propiedad de las cosas corporales definido por el art. 582; es decir, no est comprendida ah, y constituye una especie distinta y separada, cuyo gnero comn es la cualidad de ser propio, que por esto llamamos tambin propiedad. Comparada esta propiedad especfica sobre las cosas incorporales con el dominio del art. 582, es impropiamente un dominio, o, como decan los antiguos juristas espaoles y tambin Bello en sus Instituciones, slo es un cuasidominio. (GUZMN BRITO, 2006, p. 141).
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b) Deberes En materia de obligaciones o cargas del titular de un derecho de aprovechamiento de agua, pesan sobre el mismo, especialmente, los siguientes deberes: i) Solicitar autorizacin administrativa en forma previa a la construccin, modificacin o alteracin de obras y dems aspectos conforme a los cuales se ejerza el derecho de aprovechamiento y que requieran dicha autorizacin. ii) Usar efectivamente el agua, es decir, ejercer el derecho. Nos referimos al uso del agua como una obligacin o carga del titular del derecho por cuanto as se configura en la mayora de los ordenamientos jurdicos. Sin embargo, y como se trata infra, el vigente rgimen normativo en Chile no contempla al uso del recurso como un deber del titular del derecho, constituyendo prcticamente el nico caso a nivel mundial en que este tema se aborda de dicha manera. iii) Pagar las tasas, patentes o cnones que se encuentren legalmente establecidos. Tampoco se trata de un tema universal y uniformemente tratado, pero puede sealarse que la tendencia generalizada a este respecto es el establecimiento de algunas retribuciones pecuniarias, de distinta naturaleza jurdica y derivadas de diversos conceptos, que debe soportar el titular del derecho. III. RGIMEN Y ESTATUTO JURDICO DE LOS DERECHOS DE AGUAS 1. El derecho de aprovechamiento de aguas en el ordenamiento jurdico chileno Con el propsito de concretizar y materializar las nociones generales revisadas en prrafos previos, nos dedicamos ahora a reflexionar en torno a la regulacin que el tema de los derechos de aprovechamiento de aguas ha recibido en nuestro pas. A este respecto, cabe precisar que se excluye de este anlisis el tratamiento del origen de dichos derechos, pues ello se aborda en el captulo anterior. Sealado ello, efectuamos el estudio anunciado en virtud de la siguiente separacin: a) Bajo la vigencia de los Cdigos de Aguas de 1951 y 1967 En estos cuerpos normativos, el estatuto jurdico de los derechos de aguas estaba conformado, principalmente, por las siguientes notas caractersticas: i) Denominacin y contenido. La nocin de derecho de aprovechamiento de aguas se consagr positivamente por primera vez en el Cdigo de 1951, y desde all ha pasado, aunque con distintos matices, a los textos normativos nacionales posteriores433. Ahora bien, en el Cdigo de Aguas de 1951 se sealaba que se trataba de un derecho real que recaa sobre aguas pblicas y que consista en el uso, goce y disposicin de las aguas de dominio pblico. Por su parte, el cuerpo normativo surgido en el ao 1967 dispona expresamente que se trataba de un derecho real administrativo sobre las aguas y que consista en el uso de ellas434.
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En esta lnea y a este respecto vid. TALA (1999) pp. 54-56. Artculos 12 Cdigo de Aguas de 1951 y 11 Cdigo de Aguas de 1967.

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Se explicita en este ltimo caso la naturaleza jurdica de estas titularidades, lo cual estuvo directamente influenciado por la ideologa que se encontraba tras el proceso de Reforma Agraria que origin el Cdigo de Aguas de 1967, y que guardaban relacin con la idea de fortalecimiento del carcter pblico de las aguas y de las potestades que sobre ellas corresponda a la Administracin. Sin perjuicio de lo expuesto, y como se advierte supra, sta es indiscutiblemente la naturaleza jurdica de los derechos de aprovechamiento de aguas, con independencia del rgimen jurdico en que ellos se encuentren insertos. ii) Posibilidades de disposicin o ejecucin de actos jurdicos a su respecto. De acuerdo al Cdigo de Aguas de 1951, la adquisicin y disposicin del derecho de aprovechamiento entre particulares se rega por las normas civiles, de manera que, una vez constituidos o reconocidos, podan realizarse a su respecto todos los actos jurdicos que el Cdigo Civil contemplara para los bienes privados, salvo en aquello que hubiere sido modificado por la legislacin de aguas. Este rgimen es profundamente alterado por el Cdigo de 1967, en el cual, por regla general, se prohiba la cesin de los derechos de aprovechamiento de aguas435. iii) Caractersticas y tipos de derechos. En este punto los cuerpos normativos analizados son coincidentes, pues sealaban que los derechos de aprovechamiento y las mercedes podan ser, en primer lugar, de ejercicio permanente o eventual436, y, luego, continuos, discontinuos o alternados entre varias personas437. Tambin en lo relativo a las caractersticas esenciales de los derechos, ambos Cdigos requeran que la resolucin que concediera el derecho fijara y determinara su objeto, la cantidad de agua en medidas mtricas y de tiempo, su calidad y los restantes requisitos que se exigan legalmente438. Por lo tanto, vemos como poco a poco el derecho de aprovechamiento de aguas comienza a tipificarse y a ser descrito en base a ciertas caractersticas que, segn se analiza en un captulo posterior, son las que definen su contenido y alcance439. Tales caractersticas imprimen tal sello al respectivo derecho que, en realidad, cada una de ellas da lugar a una tipologa de dicho derecho, lo cual hace que ste se diferencie y distinga ntidamente de los dems de su mismo gnero. iv) Rgimen de utilizacin de las aguas. Con relacin a este aspecto, deben mencionarse las siguientes particularidades: 1 No exista libertad para modificar el destino de las aguas. Tal modificacin
Vid. artculo 25 Cdigo de Aguas de 1951 y 12 Cdigo de Aguas de 1967. La diferencia entre estas tipologas estriba en que los derechos de ejercicio permanente permiten usar el caudal correspondiente incluso cuando no exista en la fuente de abastecimiento una cantidad suficiente para satisfacer a todos los derechos existentes sobre la misma; en tanto que los eventuales slo confieren derecho a sus titulares para utilizar el recurso cuando existan sobrantes en la fuente luego de abastecidos los derechos de ejercicio permanente. A este respecto vid. Artculos 17, 18, 19 y 20 Cdigo de Aguas de 1951; y, 19 y 20 Cdigo de Aguas de 1967. 437 Con relacin a esta diferenciacin no existen mayores referencias o explicaciones en ninguno de los dos Cdigos revisados. Vid. artculos 24 Cdigo de Aguas de 1951 y 38 Cdigo de Aguas de 1967. 438 Artculos 32 Cdigo de Aguas de 1951 y 44 Cdigo de Aguas de 1967. 439 Vid. captulo 4, apartado B, en que se aborda el perfeccionamiento de ttulos de aquellos derechos provenientes de estos regmenes que estamos estudiando y que no reunieren todos los elementos o menciones que el sistema vigente exige a su respecto.
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slo poda realizarse previa autorizacin440. 2 Era obligatorio usar efectivamente las aguas sobre las que se detentaba el correspondiente derecho de aprovechamiento. Tal obligatoriedad se manifestaba, principalmente, en las circunstancias que a continuacin se enuncian: -Para obtener una merced se requera garantizar, desde el momento mismo de la presentacin de la solicitud, que el derecho se ejercera realmente441; y, -Se contemplaba expresamente la sancin de caducidad del derecho en caso que las aguas no se usaren durante un tiempo determinado442. 3 Los derechos se otorgaban slo por aquellas cantidades de aguas que los solicitantes justificaren debidamente necesitar en razn de la actividad o destino en que ellas se utilizaran443. Esta circunstancia fue especialmente considerada y fortalecida bajo la vigencia del Cdigo de Aguas de 1967, en que se introdujo la nocin de tasa de uso racional y beneficioso de las aguas, que sera elaborada por el Presidente de la Repblica en razn de las distintas utilizaciones del recurso. Se estableca, asimismo, que caducaran aquellos derechos en el volumen que excediera los caudales establecidos en este instrumento, de manera que la relacin caudal-necesidad-destino era especialmente observada y regulada en esta poca444. v) Ejercicio colectivo de los derechos y distribucin de las aguas. Finalmente, cabe sealar que en los Cdigos de Aguas de 1951 y 1967 se contemplaba la posibilidad de que los usuarios actuaran organizadamente en materia de ejercicio de sus derechos y se agruparan en diversas entidades -organizaciones de usuarios- que se dedicaban, particularmente, a administrar y distribuir las aguas a sus miembros. Al igual que en el rgimen vigente, se regulaban a estos efectos las asociaciones de canalistas, comunidades de aguas y juntas de vigilancia445. b) Bajo el Cdigo de Aguas de 1981 Siguiendo con la misma lnea de sistematizacin normativa utilizada en los prrafos previos, podemos afirmar que las notas distintivas del derecho de aprovechamiento de aguas en el rgimen actualmente vigente son las siguientes: i) Denominacin y contenido. Al igual que el Cdigo de 1951, el cuerpo normativo en vigor dispone que el derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho real, desapareciendo el calificativo de administrativo incorporado en el Cdigo de 1967. Sin perjuicio de ello -reiteramos- la naturaleza jurdica de dicho derecho sigue siendo la de un derecho real administrativo.

Artculos 26 Cdigo de Aguas de 1951 y 39 Cdigo de Aguas de 1967. Artculos 33 Cdigo de Aguas de 1951 y 45 Cdigo de Aguas de 1967. 442 Vid., especialmente, artculos 280, 307 y 308 Cdigo de Aguas de 1951; y, 30, 7 y 8 transitorios Cdigo de Aguas de 1967. 443 Vid., especialmente, artculos 43 y 45 Cdigo de Aguas de 1951; y, 53, 54 y 56 Cdigo de Aguas de 1967. 444 Vid. artculos 26 a 29 Cdigo de Aguas de 1967. 445 A este respecto vid. artculos 81 a 178 Cdigo de Aguas de 1951; y, 88 a 184 Cdigo de Aguas de 1967.
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Tal derecho, como es lgico, recae sobre las aguas y consiste en su uso y goce446. ii) Posibilidades de disposicin o ejecucin de actos jurdicos a su respecto. En el Cdigo de Aguas de 1981 se consagra un profundo fortalecimiento de los derechos de aprovechamiento de aguas, sealndose expresamente que ellos son de dominio de su titular, quien podr usar, gozar y disponer de ellos de acuerdo a la ley. As, se contempla de manera explcita la posibilidad de renunciar al derecho, de enajenarlo, transferirlo, transmitirlo o adquirirlo por prescripcin, hipotecarlo, y, en general, realizar todos los actos permitidos por la legislacin civil, salvo que dicha regulacin hubiese sido modificada por el Cdigo de Aguas447. iii) Caractersticas y tipos de derechos. Adems de las menciones y caractersticas que en los regmenes anteriores estaban asociadas a los derechos de aprovechamiento de aguas en general y a sus ttulos en particular, el Cdigo de 1981 agreg una nueva distincin en materia de derechos de aprovechamiento de aguas. Ella es la que separa a los derechos entre consuntivos y no consuntivos. Sin perjuicio que el tema de las caractersticas esenciales es abordado posteriormente448, sealamos por ahora que la diferencia entre consuntividad y no consuntividad radica en la facultad que tienen o no los titulares de derechos para consumir totalmente las aguas. Si se contempla esta facultad se est en presencia de derechos consuntivos; en caso contrario, se trata de derechos no consuntivos449. iv) Rgimen de utilizacin de las aguas. Como ya se enunciara supra, en virtud del rgimen jurdico instaurado por el DL N2.603 de 1979, por la Constitucin Poltica de 1980 y por el Cdigo de Aguas de 1981, se ha construido un sistema en que una de las bases fundamentales es la libertad en el ejercicio del derecho de aprovechamiento. As, 1 Los titulares pueden transferir sus derechos de aguas en forma separada del terreno, pudiendo el nuevo titular usar las aguas en cualquier otro sitio de la cuenca y en cualquier destino, pues los derechos no quedan en modo alguno condicionados a un determinado uso o destino450. 2 Existe una total libertad para usar las aguas a que se tiene derecho, pudiendo el particular destinarlas al destino que desee, no privilegindose tampoco ningn uso sobre otro (recurdese que en los regmenes previos exista un orden de prelacin de derechos). Adems, no se obliga a los titulares de derechos a utilizar efectivamente los caudales a que tienen derecho ni a construir las obras hidrulicas necesarias para ejercerlos451, por lo que ha desaparecido tambin la sancin de caducidad por no uso de
Artculo 6 inciso 1 Cdigo de Aguas de 1981. En este sentido vid. artculos 6 incisos 2 y 3, 21 y 110 Cdigo de Aguas de 1981. 448 Vid., infra, captulo 4, apartado B. 449 Artculos 12, 13 y 14 Cdigo de Aguas de 1981. 450 Artculo 149 inciso final Cdigo de Aguas de 1981. 451 Y ello se mantiene as a pesar de la incorporacin al esquema de una patente por no uso de las aguas, efectuada en virtud de la Ley N20.017 de 2005. En efecto, en virtud de tal figura se presume que el recurso no est siendo usado si no existen obras de captacin y, si corresponde, de restitucin de las aguas; si faltan esas obras, entonces, el derecho queda afecto a patente, ante lo cual el titular tiene la posibilidad de pagar el tributo y seguir detentando el derecho sin mayores inconvenientes. La posibilidad de perder el derecho en este contexto se da slo en casos de no pago de la patente, pues ante tales circunstancias se
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las aguas que se contemplaba en los regmenes anteriores. v) Ejercicio colectivo de los derechos y distribucin de las aguas. Al igual que en los regmenes anteriores, se reconocen expresamente instancias de autogestin y organizacin entre los usuarios, correspondiendo la administracin y distribucin descentralizada de las aguas a las juntas de vigilancia, asociaciones de canalistas y comunidades de aguas452. 2. El derecho de aprovechamiento de aguas en la legislacin espaola de aguas Slo para efectos ilustrativos diremos que las principales caractersticas de la titularidad que permite usar especial o privativamente las aguas en el rgimen espaol son las siguientes: a) No se emplea a nivel normativo la expresin derecho de aprovechamiento de aguas para referirse a esta materia, sino que se habla de aprovechamiento de aguas pblicas y, ms modernamente, de derecho al uso privativo de las aguas453. b) Las aguas quedan adscritas al uso o destino para los cuales se solicit y concedi el derecho, de manera que cualquier alteracin al respecto requiere el correspondiente pronunciamiento de autoridad454. c) Existe la obligacin de usar efectivamente las aguas y de construir las obras necesarias para el ejercicio del derecho, contemplndose la sancin de caducidad en caso que ello no ocurriere455. d) Bajo la actual normativa se permiten las cesiones del derecho al uso privativo de las aguas, pero ello se sujeta a importantes restricciones y limitaciones456. e) Se contemplan instancias de ejercicio y gestin organizada por parte de los usuarios de aguas457.

contempla un procedimiento judicial de cobro que puede terminar con el remate de la referida titularidad privada. 452 Artculos 186 a 293 Cdigo de Aguas de 1981. 453 Vid., especialmente, artculos 192 Ley de Aguas de 1866, 147 Ley de Aguas de 1879, y, 52 RDL 1/2001. 454 Vid., especialmente, artculos 153 Ley de Aguas de 1879 y 61 N2 RDL 1/2001. 455 Vid, especialmente, artculos 203 Ley de Aguas de 1866, 158 Ley de Aguas de 1879, y, 53 b) y 66 RDL 1/2001. 456 Vid. artculos 67 a72 RDL 1/2001. 457 A estos efectos vid., especialmente, artculos 279 a 294 Ley de Aguas de 1866; 228 a 247 Ley de Aguas de 1879; y, 81 a 91 RDL 1/2001.

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B. NUEVO RGIMEN Y SITUACIONES PREEXISTENTES: SUBSISTENCIA O INSUBSISTENCIA? I. PRINCIPIOS Y VALORES INVOLUCRADOS EN EL TRATAMIENTO DE LOS DERECHOS ANTIGUOS 1. Escenario existente en la poca de entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 Recapitulando y contextualizando los antecedentes hasta el momento expuestos, diremos que a fines de la dcada del setenta y comienzos de la dcada de los ochenta, nuestro pas viva un perodo de profundos cambios, no slo jurdicos, sino que tambin polticos, econmicos y sociales. En el mbito de las aguas, el proceso de Reforma Agraria, iniciado durante el ao 1967, haba introducido importantes modificaciones en el modelo originalmente establecido por el primer Cdigo dictado en el pas en el rea, el Cdigo de Aguas de 1951. En materia de derechos de aprovechamiento, una de las principales alteraciones haba sido la supresin de la inscripcin conservatoria de la resolucin constitutiva de tales derechos, de manera que las titularidades que se otorgaron a partir de tal fecha no fueron inscritas en estos registros, ocasionndose graves problemas para el conocimiento, control, gestin y administracin de los recursos hdricos458. Con la finalidad de normalizar la situacin de confusin y desorden que se experimentaba en lo relativo a las aguas, se dict el DL N2.603 de 1979, norma que, entre otros aspectos, reconoci a los usos efectivos de aguas como derechos de aprovechamiento y formul normativamente -por primera vez- la distincin entre derechos constituidos y reconocidos. Luego, la Constitucin Poltica de 1980 plasm igualmente la diferenciacin aludida en el prrafo anterior y consagr un derecho de dominio o propiedad sobre el respectivo derecho de aprovechamiento a favor de su titular, con lo cual su estatuto jurdico fue profundamente fortalecido459. Llegado el ao 1981, y dando cumplimiento al mandato general contenido en el DL N2.603 de 1979, se dicta en Chile un nuevo Cdigo de Aguas. Se establece all un rgimen jurdico que, considerando a las aguas como bienes nacionales de uso pblico, consagra a la concesin como la nica va legtima para dar nacimiento y adquirir originariamente los derechos de aprovechamiento sobre este recurso. No se contemplan en esta instancia, por tanto, mecanismos paralelos relativos a hechos o usos fcticos. Sin embargo, concurran situaciones preexistentes460 que provenan y se arrastraban del
Respecto a ello vid., supra, captulo 1, apartado B, III. Sobre el DL N2.603 de 1979 y el artculo 19 N24 inciso final de la Constitucin Poltica, que constituyen el estatuto jurdico de los derechos reconocidos en base a usos consuetudinarios, vid. captulo 1, apartado C, II. 460 Por situaciones preexistentes entendemos todos aquellos derechos que fueron constituidos bajo regmenes previos al Cdigo de Aguas de 1981, y los usos consuetudinarios de aguas iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo, y que han sido reconocidos como derechos en virtud de expresos textos normativos. Unificando ambas ideas, utilizamos tambin la expresin derechos antiguos, pues all se comprenden tanto los derechos constituidos como los
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antiguo rgimen, entre las cuales figuraba una gran cantidad de prcticas o usos ejecutados consuetudinariamente. Tales usos, segn se reitera previamente, haban sido reconocidos como derechos de aprovechamiento de aguas. El nuevo Cdigo de Aguas debi enfrentar, entonces, este complejo escenario, al cual estaban tratando de ingresar derechos antiguos que tenan distintos orgenes (reconocidos a partir de usos fcticos o constituidos de acuerdo a los regmenes anteriores), y que, en todo caso, se configuraban de manera distinta a aquella que se estaba instaurando a partir de la puesta en vigor del nuevo texto normativo461. 2. Modificacin normativa y situaciones preexistentes. Un importante desafo para el legislador Sin lugar a dudas, y cualquiera sea la materia de que se trate, tanto la decisin de efectuar modificaciones normativas como la puesta en marcha de los nuevos regmenes jurdicos, implica una ardua tarea legislativa. Y es que, adems de la regulacin de la nueva institucionalidad, una preocupacin no menor surge a partir de las situaciones preexistentes, respecto a las cuales tambin se debe adoptar una postura regulatoria: cmo proceder con relacin a ellas? Se respetan y mantienen? En qu condiciones? O es ms adecuado abolirlas, eliminarlas y ofrecer, como contrapartida, algn mecanismo compensatorio a los afectados462? Si observamos las soluciones que se han adoptado ante este tipo de procesos en nuestro sistema y en otros de Derecho comparado, podremos percibir que ellas son muy distintas y varan de acuerdo a la temtica que traten, al sistema jurdico general en que se enclavan y a un conjunto de otras circunstancias que influyen decisivamente en todos los casos de renovacin normativa, tales como aquellas de ndole social, poltica, econmica, histrica, cultural y tica, entre otras463. Todas las interrogantes y posibilidades formuladas debieron surgir en nuestro
reconocidos en base a usos consuetudinarios iniciados con anterioridad al ao 1981, fecha que marca un antes y un despus para los efectos de este estudio y, en general, para el Derecho de Aguas nacional. 461 Es as como los derechos preexistentes asuman y asumen diversas formas: usos inmemoriales basados en el reconocimiento de los pares o mercedes o concesiones otorgadas en pocas antiguas, de los cuales algunos se encontraban inscritos, mientras que otros carecan de dicha inscripcin. En estos trminos vid. SANTELICES (2002) p. 121. 462 Con relacin a ello se ha sealado que Como ocurre siempre que se plantea un cambio legislativo de gran calado, no cabe hacer tabula rasa de los derechos preexistentes y es necesario arbitrar medidas que compensen de forma adecuada la privacin de derechos consecuencia de la modificacin, A menudo, este principio jurdico que sirve para garantizar los derechos adquiridos, y que es una premisa indispensable en un Estado de Derecho, viene a limitar la discrecionalidad del legislador, pues es muy posible que la importancia de la indemnizacin debida convierta en irrea lizable el cambio previsto. (DEL SAZ, 2002, pp. 61-62). 463 En este sentido, y refirindose a la diversidad de medidas que permiten llevar a cabo la transicin entre leyes sucesivas en el tiempo, vid. ROUBIER (1960) pp. 156-161; y, VILLAR PALAS (1968) pp. 321-324. Por su parte, y refirindose a modificaciones legislativas experimentadas en materia de aguas en Espaa, Gallego, Menndez y Daz han sostenido que Todo cambio en el orden jurdico puede suponer una lesin en los derechos subjetivos de los particulares existentes bajo el orden jurdico anterior. Surge aqu el concepto de derechos adquiridos, de iura quaesita, que son incompatibles o contradicen el concepto de bien comn o inters general que encarna la nueva ley. Las soluciones histricas al respecto son diversas: unas veces se han respetado, otras se han eliminado con o sin indemnizacin. ( GALLEGO et al., 1986, p. 407).

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pas cuando se preparaba la sustitucin del rgimen existente hasta el momento en que comenzaron los trabajos preparatorios del nuevo Cdigo de Aguas. Especialmente complejo era el tema en este mbito, pues, a esa fecha, Chile ya contaba con cierta tradicin normativa en la materia, habiendo experimentado dos tareas de codificacin previas (en el ao 1951 y luego a partir del ao 1967). Adems, deba tenerse presente que un porcentaje elevado de las aguas existentes en el pas ya estaban siendo utilizadas en virtud de derechos constituidos o reconocidos bajo el imperio de los regmenes anteriores, de manera que poda presumirse que los derechos de aprovechamiento que se constituiran en virtud de las exigencias y formalidades introducidas por el nuevo Cdigo, ocuparan un lugar ms bien residual en el conglomerado de utilizaciones efectivas de aguas en el pas464. Por lo tanto, las situaciones preexistentes al ao 1981 desempearon un rol particularmente importante en este clima de cambio y trnsito normativo, y la verdad es que todava hoy, cuando estamos bajo el imperio de un sistema jurdico establecido y consolidado hace ya bastante tiempo, lo siguen haciendo. A lo anterior cabe agregar otro factor que dificultara an ms el proceso de definicin de soluciones, de cambio y de transicin normativa que implic la dictacin del Cdigo de Aguas de 1981: la numerosa presencia de usos consuetudinarios de aguas, cuyo contenido era indeterminado e incierto, lo cual, en una proporcin importante, representa una problemtica que se mantiene hasta la actualidad. Sin perjuicio de las dificultades asociadas a tales usos, ellos haban sido reconocidos por el ordenamiento jurdico, de manera que forzosa y necesariamente deban ser considerados en el proceso de cambio de rgimen465. Sealado ello, debemos sostener que, en general, el encuentro y relacin de los derechos antiguos con los originados a partir de la entrada en vigencia del nuevo rgimen jurdico es fuente de origen de un abultado nmero de conflictos en materia de aguas. As se ha constatado expresamente en el contexto del Derecho espaol, establecindose que en este magno proceso de reconduccin de las antiguas categoras al nuevo rgimen ha aflorado una alta litigiosidad, una lucha por el agua marcada por los intereses contrapuestos; de una parte, el inters de los usuarios en regularizar la situacin
En efecto, cabe hacer presente que la mayor parte de los derechos de aprovechamiento existentes actualmente en nuestro pas son antiguos, es decir, provienen de regmenes previos al Cdigo de Aguas de 1981, ya sea en carcter de constituidos o reconocidos. 465 Respecto a la importancia que debe atribuirse a estas situaciones de hecho, desde el mbito del Derecho espaol se ha sostenido que no puede olvidarse que, en esencia, el historicismo representa y supone una valoracin de la realidad jurdica con un criterio abiertamente sociolgico. Aceptacin de los hechos, relevancia dada a los mismos. Por eso, junto a una estructura jurdica oficial, una realidad jurdica cierta, previa y determinante: que aqulla responde a esta ltima es, en definitiva la ms importante empresa que a la poltica legislativa se le presenta siempre. Fijar una distincin entre estas dos esferas -la real y la oficial-, constituye una empresa que, como sabemos, ha adquirido carta de naturaleza en el pensamiento espaol contemporneo. Su significado, en esencia, no responde sino a un afn de certeza, de veracidad, empresa que tambin en el campo de la metodologa jurdica tiene cabida, en cuanto que el Derecho, en su sentido ms hondo y real, en modo alguno podemos encontrarlo determinado exclusivamente por las categoras oficialesEl mantenido acierto del legislador espaol en materia de aguas radica pre cisamente aqu. Haber sabido llevar a cabo una exacta y equilibrada aplicacin del programa sealado: afrontar los nuevos problemas que de modo sucesivo han ido presentndosele, pero contando siempre con una realidad existente, con un fenmeno social dado, incluso con una normativa consuetudinaria en cuya defensa tampoco han faltado exaltadas afirmaciones. (MARTN-RETORTILLO, 1960b, pp. 47-48).
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de aprovechamientos preexistentes, enfrentada a la oposicin por parte de la Administracin y muy especialmente por parte de terceros que trataban de obstaculizar o impedir regularizaciones ilegtimas al amparo de la ocasin brindada por la coyuntura transitoria466. Esta ltima reflexin refleja fielmente lo que ha acontecido y acontece en Chile respecto a esta temtica, pues, como se revisa infra, gran parte de la actividad jurisdiccional y administrativa encargada de abordar los asuntos y resolver las contiendas suscitadas en el campo de las aguas, ha estado y est abocada a este tipo de controversias. En este sentido, podemos decir que el Derecho de Aguas se debate en la tensin entre los intereses generales y los privados, y entre la necesidad de afirmar un uso pblico y el obligado respeto a situaciones de hecho adquiridas o ganadas por el particular, y que son jurdicamente protegidas467. a) Un principio rector en la materia: el respeto a los derechos adquiridos Como lo seala Martn-Retortillo, desde hace varios aos se ha venido observando a nivel mundial una tendencia generalizada hacia la reforma o cambio de los distintos regmenes jurdicos en materia de aguas. En este escenario, una de las cuestiones que han debido ser abordadas es la conjugacin o armonizacin de la idea de fortalecimiento de la Administracin con la nocin de respeto a aquellas situaciones arraigadas histricamente y con profundas races sociales468. Y esa es precisamente la encrucijada que ha debido ser tratada en nuestro medio y que se viene analizando en esta investigacin: Primero, en cuanto al origen de los derechos de aprovechamiento, surge el enfrentamiento entre aquellos constituidos por acto de autoridad administrativa, los cuales materializan las mximas potestades de la Administracin en este mbito, y aquellos reconocidos en funcin del uso consuetudinario del recurso, a cuyo respecto dicha Administracin ve limitada su actuacin. Y, segundo, al momento de producirse el cambio de rgimen, vuelven a enfrentarse estas dos tendencias, surgiendo las siguientes posibilidades: considerar vigentes slo los derechos creados por la Administracin al amparo del nuevo sistema, o bien, permitir que tambin las situaciones preexistentes -en parte importante de las cuales la autoridad administrativa no ha tenido, en principio, intervencin- subsistan y se conserven. Dentro de este escenario de cambios y modificaciones normativas, una de las nociones que ms comnmente se repite es la de respeto a los derechos adquiridos u otras frases afines, convirtindose en una frmula casi sacramental de las normas a travs de las cuales se impone y regula el nuevo rgimen. As, se establece que el proceso de reforma se llevar a cabo en la forma dispuesta en el texto correspondiente, pero siempre cuidando no perjudicar los derechos adquiridos. De esta manera, entonces, la expresin derechos adquiridos surge
LPEZ (2006) p. 81. En estos trminos vid. PAREJO GAMIR y RODRGUEZ OLIVER (1976) p. 75; y, RODRGUEZ OLIVER (1980a) p. 225. 468 MARTN-RETORTILLO (1995) pp. 81-83.
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particularmente al producirse la aplicacin y cambio de normas jurdicas en el tiempo. En este escenario, la referida nocin presenta un significado comn relativo a la estabilidad de situaciones jurdicas y, ms generalmente, a la seguridad jurdica, entendindose como aquella cosa, situacin o calidad que, frente a los cambios sobrevenidos, permanece o debe permanecer estable469. Desde esta perspectiva, Ario y De La Cutara sostienen que el rgimen de utilizacin de los recursos hdricos debe ser presidido por la nocin e idea de utilidad pblica, pero tambin deben asegurarse y respetarse los derechos y libertades de las personas. Esta seguridad jurdica es esencial para el adecuado gobierno y gestin del agua, mbito en que las soluciones deben ser flexibles y adaptarse a las cambiantes circunstancias de cada tiempo o lugar, todo lo cual debe ir acompaado por un estricto respeto a los derechos adquiridos por los usuarios470. El respeto a los derechos adquiridos no se plantea, entonces, como un capricho del legislador; no es una determinacin que le corresponda adoptar deliberada y antojadizamente. Por el contrario, ello se encuentra definido por exigencias superiores, y que pueden entenderse desde dos pticas: i) Desde el punto de vista de las situaciones preexistentes, por razones de justicia y equidad corresponde que aquellas que han sido legtimamente adquiridas sean respetadas al producirse un cambio normativo que d lugar a la instauracin de un nuevo rgimen jurdico. As lo requieren exigencias derivadas de la intangibilidad de dichas situaciones y de su necesaria estabilidad471. ii) Desde el punto de vista del ordenamiento jurdico propiamente tal, y en especial de la legitimidad y eficacia del nuevo rgimen, el respeto de las situaciones o derechos legtimamente adquiridos es absolutamente aconsejable, imprescindible y conveniente para dotar de seguridad jurdica y validez al sistema472. En efecto, el principio de respeto de los derechos adquiridos pertenece a la categora de principios relativos a la seguridad jurdica, y acta en el contexto de cambio de normas jurdicas en el tiempo, de manera que su aplicacin se sita entre el postulado de la estabilidad jurdica y la necesaria mutabilidad de las reglas jurdicas, contexto en que el equilibrio est lejos de ser evidente y homogneo473. Sealado ello, y siendo generalmente aceptada la procedencia del respeto a los derechos adquiridos bajo regmenes anteriores en materia de aguas, corresponde ahora definir qu se entiende por derecho adquirido, cules derechos deben ser respetados y cmo debe materializarse tal respeto en el nuevo sistema474. 1 Derechos que deben respetarse y protegerse. Como bien se ha sealado, lo que se respeta y protege son las situaciones preexistentes consolidadas previamente a la instauracin del nuevo rgimen jurdico475. Por nuestra parte, agregamos que para ser
YANNAKOPOULOS (1997) pp. 1-3. ARIO y DE LA CUTARA (1988) pp. 394-395. En similares trminos vid. ARIO y SASTRE (1999) pp. 8-9. 471 Respecto a ello, y en el mismo sentido indicado, vid. AUVRET (1985) pp. 59-60. 472 Destacando, en general, estas ideas vid. PREZ PREZ (1981) p. 66. 473 YANNAKOPOULOS (1997) pp. 206-211. 474 DE LA CUTARA (1989a) p. 100. 475 ARIO y DE LA CUTARA (1988) p. 411.
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objeto de respeto por parte del nuevo rgimen, los derechos antiguos o situaciones preexistentes deben haberse adquirido y ejercido legtimamente y encontrarse vigentes a la poca en que se produce el cambio normativo. Trasladando estas apreciaciones al tema que nos ocupa, diremos que lo que corresponde considerar y respetar tras el cambio normativo experimentado en nuestro medio durante el ao 1981, son aquellos derechos de aprovechamiento de aguas, reconocidos o constituidos, provenientes de regmenes anteriores (situaciones preexistentes o derechos antiguos como les hemos denominado supra). sta es la situacin abstracta. No obstante, en el prrafo anterior hemos enunciado tambin la idea de algunas exigencias que debiesen cumplir los derechos antiguos para ser respetados: que se hayan adquirido y ejercido legtimamente y que se encuentren vigentes al producirse el cambio de rgimen. Con relacin a ello cabe precisar, en primer lugar, que son derechos de aprovechamiento legtimamente adquiridos bajo el rgimen anterior aquellos que hubieren sido constituidos por la autoridad correspondiente de acuerdo a las formalidades y exigencias establecidas en la normativa aplicable en la poca de su constitucin; y, aquellos que hubieren sido reconocidos, principalmente, en base al uso consuetudinario del recurso476. En segundo trmino diremos que hay ejercicio legtimo del derecho cuando se observan y cumplen las prescripciones establecidas en la ley y/o en el ttulo respectivo, lo cual tambin definira los derechos que se consideran vigentes al producirse el cambio normativo en el ao 1981. En sntesis, podemos sealar que tanto la constitucin como el reconocimiento de derechos de aprovechamiento de aguas bajo el antiguo rgimen, exigan y condicionaban el surgimiento y la conservacin de dichos derechos a la concurrencia de una circunstancia que, segn se revisa infra, tiene carcter esencial: el uso efectivo del agua. En efecto, segn se analiza supra, la merced de aguas constituida bajo regmenes previos al Cdigo de Aguas de 1981 se encontraba fuertemente condicionada al uso efectivo del recurso hdrico; tanto as, que si este uso cesaba, el derecho era caducaba477. Por su parte, y de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 7 del DL N2.603 de 1979, el objeto del reconocimiento es precisamente el uso efectivo y actual del agua478. Luego, debemos considerar que respetar derechos adquiridos implica conservar situaciones subjetivas, es decir, el derecho, la potencia o la potestad en s misma. No significa, por tanto, que se mantenga el Derecho objetivo, el rgimen jurdico que les resultaba aplicable a estas situaciones durante el sistema anterior, pues las situaciones legales son esencialmente mutables o cambiantes y de libre disponibilidad por el

A este respecto cabe sealar que, de acuerdo a Santulli, los derechos adquiridos son prerrogativas que derivan o nacen de situaciones jurdicas definitivamente constituidas. Tales situaciones, afirma el autor, deben ser jurdicas, pudiendo resultar de cualquier elemento de Derecho, como la Constitucin, la ley, el reglamento, entre otros. El rgimen o estatuto de tales derechos adquiridos se absorbe en un principio nico: los derechos adquiridos deben ser respetados. Es decir, su intangibilidad debe ser protegida a travs de la aplicacin de las garantas legales que correspondan a la situacin jurdica de que se trate. Vid. SANTULLI (2001) pp. 88-90. 477 Con relacin a ello vid., en lo pertinente, captulo 1, apartado B, III. 478 Vid. captulo 1, apartado C, II.
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legislador479. Con relacin a estas ltimas apreciaciones, diremos que tras la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, lo que subsiste, en su caso, son los derechos de aprovechamiento de aguas antiguos, no la regulacin que entregaban a su respecto las normas bajo las cuales ellos fueron constituidos o reconocidos, pues esto ltimo forma parte de la competencia y campo de actuacin del nuevo rgimen. Y ello ha sido plasmado expresamente en nuestro marco normativo vigente, en el cual se dispone que el ejercicio de los derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos al amparo de leyes anteriores, se regir por la nueva regulacin480. 2 Concretizacin del respeto a los derechos adquiridos. Una vez definidos los derechos antiguos o situaciones preexistentes que deben respetarse tras un cambio normativo, surge la necesidad de determinar la forma en que se llevar a cabo dicho respeto: los referidos derechos deben respetarse en trminos absolutos? Sern conservados en los mismos trminos en que se encontraban en el rgimen anterior? Ser un respeto puro y simple o, por el contrario, podrn imponerse algunas exigencias o condiciones? Respondiendo estas interrogantes, pude afirmarse que la tendencia generalmente propugnada entre los autores que conforman la doctrina del Derecho de Aguas comparado, a la cual aadimos, postula que una excesiva proteccin y respeto a los derechos adquiridos en este mbito no resulta conveniente, razonable, ni procedente, pues ello puede convertirse en un serio obstculo para la necesaria evolucin de la disciplina. En efecto, es necesario, sin que ello implique desvirtuar las situaciones preexistentes legtimamente adquiridas, evaluar cuidadosamente cada caso, de manera de evitar abusos y el blanqueo de situaciones ilegtimas e injustas481. Asimismo, desde un ngulo ms general puede sealarse que respetar los derechos adquiridos no significa que ellos necesariamente deban mantenerse como eternos o perpetuos482, debiendo emprenderse en este punto, en la medida de lo posible, una adecuacin del contenido que dichos derechos tenan en el sistema anterior y el estatuto instaurado por el nuevo sistema a su respecto. En este proceso de adecuacin no resulta admisible que los titulares de derechos antiguos, al transitar de un rgimen a otro, pretendan mejorar su derecho; contrario sensu, tampoco es correcto que en esta instancia se perjudiquen o menoscaben estas titularidades, disminuyendo sus cualidades o aptitudes o afectando, de cualquier modo, su esencia. La solucin apropiada e idnea puede formularse en los siguientes trminos: los derechos antiguos deben respetarse en su justa medida, es decir, conservando las condiciones en que eran ejercidos previamente, sobre todo en lo relativo a la cantidad de aguas utilizada y a las restantes caractersticas que determinan su contenido particular483. Ahora bien, respecto a la definicin del carcter puro y simple o incondicionado
En esta lnea vid. LPEZ MENUDO (1993) p. 112; y, LVAREZ RICO et al. (2002) p. 132. Artculo 311 Cdigo de Aguas de 1981. 481 En este sentido vid. FRANQUET Y BERTRN (1864) pp. 6-7; MARTN-RETORTILLO (1965) p. 310 y (1966) p. 184; MOREU (1996) pp. 165 y 208-209 y (2000) pp. 44-46; y, DAZ AZNARTE (2002) p. 15. 482 En esta direccin vid. VON IHERING (1997) p. 133, quien ha precisado que otorgar una garanta absoluta a los derechos adquiridos ofende a la idea misma de Derecho. 483 Respecto a estas caractersticas y a la evolucin de su tratamiento en el Derecho de Aguas vid., en este mismo captulo, apartado A, III y captulo 4, apartado B, I.
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del respeto a los derechos adquiridos, sostenemos que en el caso concreto que estudiamos, y tal como se analiza infra, el uso efectivo de las aguas es la nica circunstancia habilitante que permite que los derechos antiguos sean respetados y subsistan tras el cambio normativo experimentado en materia de aguas en Chile en el ao 1981. Se trata, por tanto, de una subsistencia condicionada. Finalmente, conviene dejar establecido que la teorizacin o concepcin del respeto a los derechos adquiridos -que en algn momento goz de la calidad de autntico dogma en la materia en estudio- ha generado controversias doctrinarias, principalmente en lo relativo a su actual aplicacin en aquellos procesos en que se define la entrada en vigor de un nuevo sistema jurdico y se evala el estado de las situaciones preexistentes. En este campo, es habitual la prctica legislativa que construye el Derecho transitorio sobre ciertas premisas o nociones abstractas. Entre ellas destaca especialmente el remoto principio de respeto a los derechos adquiridos, cuya actual vigencia, aplicabilidad y conveniencia, especialmente como fundamento de la irretroactividad de las normas -aunque todava defendida por muchos-, resulta discutida484. b) Cambio normativo, respeto a derechos adquiridos, rigurosidad y prudencia Tal como lo sostiene Auvret, el Derecho no es inmutable, pues las reglas dictadas para una poca no necesariamente son convenientes para una siguiente. En este mbito, debe promoverse un justo equilibrio entre el inevitable cambio o modificacin de las cosas y la garanta de los derechos adquiridos, que confieren equidad y estabilidad al comercio jurdico485. La idea de este justo equilibrio entre lo antiguo y lo nuevo, y, por tanto, la exigencia de una prudente y rigurosa actitud frente a estas materias, debe considerarse, especialmente, desde dos posiciones: i) Desde luego, por parte del legislador, quien debe sopesar, en primer lugar, la conveniencia de la modificacin y, luego, la forma de llevarla a cabo, colocando especial cuidado al tratar las situaciones preexistentes486.
A este respecto, afirmando que el supuesto que est en la base de la teora es inexacto, y mostrando la evolucin, reacciones y transformaciones de esta doctrina, vid. ROUBIER (1960) pp. 112-145. Por otro lado, planteando la habitual utilizacin de esta nocin por parte de la jurisprudencia, vid. LPEZ MENUDO (1982) pp. 91-100 y 124-130. En sentido diverso, sosteniendo la falta de vigencia actual de esta teora vid. DIEZ-PICAZO (1990) pp. 184-187 y 202; y, sealando su falta de precisin, vid. DAZ AZNARTE (2002) pp. 68-76 y 85-112. 485 AUVRET (1985) pp. 53-54. 486 Con relacin a ello, desde la perspectiva del Derecho espaol de aguas se ha sostenido que Los cambios en el rgimen jurdico de las aguas, como los cambios legislativos en cualquier otra materia, pueden ser consecuencia de anteriores cambios sociales o un producto de la reflexin y de la voluntad del legislador en cuyo caso no es el derecho el que se adapta al cambio social sino el principal agente provocador de la transformacin. Esta segunda va exige por una elemental prudencia la consideracin y valoracin previa de las posibilidades y esperanzas depositadas en el antiguo sistema, y una rigurosa prospectiva sobre si por el nuevo rgimen se alcanzarn los logros que ya estn ganados por aqul. Por ello, la reflexin sobre la conveniencia del cambio debe realizarse antes y no despus del mismo y debe comprender la razn de su necesidad, el anlisis de los logros y los fallos de la anterior regulacin y la valoracin de las ventajas e inconvenientes del nuevo sistema con especial atencin a las resistencias sociales y costes que todo cambio provocaAhora bien, decidida una reforma en profundidadhay que afrontar el grave problema de actualizacin de los derechos preexistentes o del respeto o desconocimiento
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En este cometido, al preparar el cambio normativo, el legislador debe observar y considerar minuciosamente la realidad jurdica en que se encuentra inserto, ya que, ciertamente, habrn varios aspectos que requieren ser modificados, pero tambin hay que admitir que muchas de las soluciones que se encuentran vigentes a tal poca pueden resultar perfectamente aplicables y convenientes en el rgimen posterior, por lo que no resulta apropiado desecharlas de inmediato y sin un mayor anlisis487. ii) Y, tanto o incluso ms importante, es la actitud cautelosa, rigurosa y prudente que deben adoptar frente a esta situacin quienes interpreten y apliquen la normativa creada por el legislador. Nos referimos, particularmente, al caso de jueces y autoridades administrativas -principalmente DGA- que intervengan en asuntos de esta ndole, pues son ellos los que, en definitiva, dotarn de contenido al mandato legislativo de respetar los derechos adquiridos o las situaciones preexistentes, mandato que, habitualmente, se plasma en una genrica disposicin que no entrega mayores directrices al efecto. Son, por tanto, los actores aludidos lo que debern determinar concretamente cules son las situaciones preexistentes que se respetan y subsisten en el nuevo rgimen jurdico y en qu trminos y condiciones lo hacen. Para llevar a cabo tal tarea se requiere, adems de un acabado conocimiento de la realidad jurdica y fctica vigente, una actitud de cuidado y mesura, de manera que se ponderen y sopesen adecuadamente todos los valores que de una u otra forma intervienen e influyen en esta cuestin. La verdad es que desde las dos perspectivas o posiciones consideradas, la rigurosidad y la prudencia en esta temtica son tremendamente importantes y decisorias para la estabilidad del Derecho de Aguas en general. En efecto, del tratamiento que reciban las situaciones preexistentes, en especial la determinacin de su respeto, subsistencia o desconocimiento en el nuevo rgimen jurdico, depender, en buena medida, el predominio de relaciones armnicas o conflictivas entre los diversos sujetos y sectores involucrados en materia de aguas488. II. REGULACIN Y ESTATUTO JURDICO DE LA (IN)SUBSISTENCIA EN DERECHO DE AGUAS 1. Trnsito de derechos antiguos hacia un nuevo rgimen. Respuesta de los ordenamientos jurdicos positivos Tal como se enuncia en prrafos y apartados anteriores, ante el panorama existente en materia de derechos de aprovechamiento tras la entrada en vigencia de un nuevo rgimen jurdico, parecieran existir slo dos alternativas posibles: suprimir, desconocer o declarar insubsistentes todas las situaciones preexistentes, lo cual aparece desde un principio teido con una innegable cuota de ilegitimidad e injusticia; o bien, permitir la subsistencia y conservacin de dichas situaciones antiguas y conciliarlas con
de los derechos adquiridos. Es obvio que un respeto excesivo a las situaciones preexistentes convierte en papel mojado toda reforma que queda as remitida a un futuro indeterminado, mientras que, por el contrario, su desconocimiento radical crea una situacin revolucionaria de enfrentamiento con los titulares de aquellos derechos, proyectndose sobre esa materia y sobre el conjunto de la poltica legislativa una sensacin de rechazo que privar a la reforma de las asistencias sociales y econmicas necesarias para su pleno rendimiento. (DEL SAZ, 1990, p. 43). 487 En este sentido vid. MARTN-RETORTILLO (1999) p. 23. 488 A este respecto vid. TALA (1999) p. 214; y, PINTO (2007) p. 248.

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las que comienzan a gestarse bajo el nuevo rgimen. Esta ltima ha sido, a nuestro entender, la opcin adoptada por el legislador nacional, alternativa que no se encuentra exenta de dificultades y a la cual es necesario asociar ciertas condiciones o requisitos, pues tampoco aparece totalmente legtimo y correcto establecer una subsistencia incondicionada, que acte pura y simplemente y en que carezca de importancia el que los interesados o titulares de las situaciones preexistentes no hayan ejecutado ninguna actuacin para mantenerlos en ejercicio y vigentes. 2. Subsistencia y conservacin de derechos antiguos De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Espaola podemos entender por subsistencia la permanencia, estabilidad y conservacin de las cosas489. Aplicando estas ideas a lo que sucede en materia de aguas, diremos que, en general, la subsistencia es una institucin jurdica que surge ante casos de cambio de regmenes normativos y a travs de la cual se explica el estado y el tratamiento que reciben las situaciones preexistentes en el nuevo modelo, sistema o institucionalidad. Ahora bien, desde una perspectiva particular, la voz subsistencia materializa adems una de las posibles soluciones o respuestas que el nuevo rgimen puede dar a estas situaciones preexistentes, entendiendo que ellas son respetadas y conservadas tras la modificacin o renovacin experimentada en el mbito jurdico. Revisando algunos regmenes en materia de aguas, podemos percibir que esta opcin -la subsistencia y el respeto de los derechos antiguos- se presenta como la posicin generalmente seguida y acogida en las diversas instancias normativas, manifestndose, no obstante, ciertas diferencias en cuanto a las frmulas utilizadas y a la manera en que ella se regula. En este sentido, Dourojeanni y Solanes han establecido que entre los aspectos estructurales de toda legislacin de aguas se encuentra el reconocimiento de derechos y usos consuetudinarios. Por ello, al producirse un cambio legislativo, y materializando un principio del Derecho de Aguas proveniente del Derecho Romano, deben respetarse y reconocerse los usos y derechos preexistentes, pues su estabilidad es necesaria para conservar la estabilidad social y evitar tensiones en este mbito490. Analicemos a continuacin la regulacin que ha tenido esta temtica en los sistemas de aguas chileno y espaol. a) El rgimen chileno anterior al Cdigo de Aguas de 1981 Como se sostiene supra, la postura habitualmente adoptada en esta materia por los sistemas normativos es el respeto y la subsistencia de las situaciones preexistentes. Nuestro pas no ha sido la excepcin a este respecto, por lo que ahora vislumbraremos cmo ha ido evolucionando y cmo se concretiza actualmente dicha posicin en el
Conceptos obtenidos del sitio web de la Real Academia Espaola, en que se encuentra disponible la versin digital correspondiente a la vigsima segunda edicin (ao 2001) del citado Diccionario (http://buscon.rae.es/draeI/). 490 DOUROJEANNI y SOLANES (1994) pp. 11 y 16-17. En una lnea similar vid. TALLADA I D ESTEVE (1984) p. 61.
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Derecho de Aguas nacional. Con el objeto de conocer la regulacin que reciba la situacin de los derechos antiguos en el rgimen previo al que hoy se encuentra vigente, haremos referencia a los principales textos normativos que aludieron a la materia durante aquel perodo: i) El Cdigo Civil de 1857 contiene una alusin expresa en este sentido, sealando que a pesar de la calidad de bienes nacionales de uso pblico que tenan las aguas de ros y lagos, subsisten los derechos que hubiesen sido adquiridos por los particulares con anterioridad a la entrada en vigencia del mencionado Cdigo491. Es importante esta disposicin civil por cuanto utiliz directamente la expresin subsistirn para referirse a las situaciones preexistentes. Se posibilitaba, entonces, la mantencin de las titularidades sobre aguas que provinieren de pocas anteriores al Cdigo Civil, y que, en ciertos casos, podan tener el carcter de privadas. Cabe precisar, por ltimo, que se tratara de una subsistencia incondicionada, ya que no se imponan, al menos en un principio, requisitos para que operare tal institucin. Luego, formulando otra referencia a esta temtica, se dispona que las mercedes de aguas que se otorgaren por la autoridad correspondiente se entendan sin perjuicio de los derechos adquiridos con anterioridad a ellas. As, implcitamente la normativa consideraba a las situaciones preexistentes como subsistentes, pues impona a la autoridad el deber de no perjudicarlas al conferir nuevas mercedes492. ii) En materia de distribucin de aguas en pocas de escasez, las Ordenanzas dictadas a estos efectos para los Valles de Copiap (1875), Huasco (1880) y Ro Grande o Limar (1880), disponan que la aludida distribucin se realizara conforme y en proporcin a los derechos preexistentes que se detentaren sobre las aguas respectivas493. Asimismo, las Ordenanzas del Valle de Huasco y del Ro Grande o Limar regulaban la figura de matrcula de canales, para cuya conformacin, segn se dispona explcitamente, se tomaran como base los derechos preexistentes, incluida la posesin494. Por lo tanto, y bajo el concepto de derechos preexistentes, se confera valor en el nuevo rgimen a las situaciones antiguas, las cuales deban ser consideradas al materializar los objetivos y propsitos de la normativa en cuestin. iii) El Decreto N2.032 que estableci el Reglamento relativo a las mercedes del Ro Loa y las aguadas de Antofagasta, de 1913, se refera implcitamente a esta temtica al disponer que los derechos adquiridos antes de dicho texto normativo y que no hubieren sido ejercidos a travs de obras aparentes, tenan un plazo de 6 meses para revalidar su concesin. Si as no lo hicieren, tal concesin quedara caducada495. De esta forma, se permita mantener los derechos antiguos, pero se les exiga una condicin: ejercicio efectivo, lo cual se manifestaba y acreditaba con la existencia de obras aparentes destinadas al uso de las aguas. Comenzaban, por tanto, a detectarse las primeras notas demostrativas de una subsistencia condicionada al uso efectivo de las
Artculo 605 Cdigo Civil de 1857. Artculo 860 Cdigo Civil de 1857, derogado por la Ley N16.640 de 1967, de Reforma Agraria. 493 Artculos 1 N2 y 2 Ordenanza del Valle de Copiap; 1 N2 Ordenanza del Valle de Huasco; y, 1 N2 Ordenanza del Ro Grande o Limar. 494 Artculo 5 de ambas Ordenanzas. 495 Artculo 16 Decreto N2.032 de 1913.
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aguas y de la necesidad de ajuste al nuevo rgimen por parte de las situaciones preexistentes496. iv) En la misma lnea de la norma previamente citada, el DL N160 de 1925 dispuso que todas las concesiones que hubieren sido otorgadas sin plazo en forma previa a su entrada en vigor, tendran un plazo de 5 aos para concluir las obras, bajo pena de caducidad497. Por lo tanto, volva a reiterarse en este mbito la obligacin de uso efectivo de las aguas, adquiriendo el rango de antecedente o requisito esencial para conservar los derechos antiguos en el nuevo rgimen. v) Por su parte, los Cdigos de Aguas de 1951 y 1967 regularon en trminos prcticamente idnticos la institucionalidad de la subsistencia que estamos estudiando498. As, se sostena que las nuevas disposiciones se aplicaran sin perjuicio de los derechos previamente adquiridos. Luego, disponan expresamente que subsistiran los derechos que a su fecha de promulgacin se encontraren en las siguientes condiciones o circunstancias: 1 Aquellos reconocidos por sentencia ejecutoriada; 2 Aquellos provenientes de mercedes concedidas por autoridad competente, sin perjuicio de la posibilidad que ellos se encontraren caducados por no haberse construido las obras de aprovechamiento o por no haberse usado las aguas correspondientes; 3 Aquellos provenientes del especial trato que el Cdigo Civil de 1857 brindaba a los propietarios riberanos y al particular que hubiese construido ingenios, molinos y otras obras similares bajo los trminos establecidos en dicho cuerpo normativo. Para la subsistencia de todos estos derechos se requera expresamente que ellos se encontraren en actual uso y ejercicio, lo cual se materializaba en la presencia de obras aparentes; y, 4 Aquellos emanados de prescripcin. El Cdigo de Aguas de 1967 incorporaba, adems, un inciso que no estaba contemplado en su antecesor de 1951, en que se estableca que los derechos antiguos subsistentes se regiran por los preceptos del nuevo rgimen. Cabe precisar, asimismo, que los Cdigos de 1951 y 1967 se referan a la subsistencia de las antiguas organizaciones de usuarios -especficamente aludan a las juntas de vigilancia y a las asociaciones de canalistas-, proporcionando algunas reglas relativas a la adecuacin de estas entidades a las nuevas reglas499. No efectuamos en esta parte un anlisis ms detallado de la posicin de estos cuerpos normativos respecto a la materia en estudio, toda vez que, como se manifiesta infra, el contenido de esta regulacin, salvo en lo relativo a la declaracin explcita de la posibilidad que tenan las antiguas organizaciones de seguir funcionando en el nuevo rgimen, es esencialmente el mismo que aquel con que se enfrenta y resuelve esta cuestin en el Cdigo de Aguas de 1981, por lo que nos remitimos a lo sostenido a continuacin.
A este respecto vid, en este mismo captulo, apartado C, y captulo 4. Artculo 31 inciso final DL N160 de 1925. 498 Artculos 300 Cdigo de Aguas de 1951 y 330 Cdigo de Aguas de 1967. 499 Artculos 304 y 305 Cdigo de Aguas de 1951; y, 2, 3 y 4 transitorios del Cdigo de Aguas de 1967.
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b) La respuesta del sistema jurdico vigente en Chile A nuestro entender, la institucin de subsistencia de los derechos antiguos en el marco del actual sistema jurdico que regula las aguas se consagra bsicamente en dos disposiciones legales especficas: los artculos 310 y 311 del Cdigo de Aguas500. A la vez, y por su vinculacin con la temtica general abordada en este texto, conviene referirse brevemente al artculo 12 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, de 1861, todava vigente, y a su eventual aplicabilidad en materia de aguas.
Art.310 CA: Subsistirn los derechos de aprovechamiento reconocidos por sentencia ejecutoriada a la fecha de promulgacin de este Cdigo, y los que emanen: 1. De mercedes concedidas por autoridad competente, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 2 y 5 transitorios; 2. De los artculos 834, 835 y 836 del Cdigo Civil, con relacin a los propietarios riberanos y del artculo 944 del mismo Cdigo, adquiridos durante la vigencia de estas disposiciones, siempre que estn en actual uso y ejercicio, y 3. De prescripcin. Art.311 CA: El ejercicio de los derechos de aprovechamiento reconocidos o constituidos bajo la vigencia de leyes anteriores, se regir por las normas del presente Cdigo, excepto lo dispuesto en el inciso final del artculo 18. Art.12 ab initio Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes: Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra, pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extincin, prevalecern las disposiciones de la nueva ley

Con el propsito de otorgar mayor claridad a este respecto, estudiamos el contenido de las normas transcritas en atencin a los siguientes puntos de anlisis: i) Situaciones preexistentes que se conservan o subsisten tras el cambio normativo. De acuerdo a lo preceptuado en las disposiciones aludidas, los derechos antiguos que subsisten luego de la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 son los siguientes: 1 Aquellos que se encuentren reconocidos por sentencia ejecutoriada a la fecha de promulgacin del Cdigo de 1981, esto es, al 13 de agosto de 1981501. En este sentido,
Respecto al sustrato normativo de la subsistencia, Vergara Blanco ha sostenido que en las disposiciones contenidas en los artculos 309 a 313 del Cdigo de Aguas de 1981 consta el respeto con que este cuerpo normativo enfrenta a los derechos antiguos, nacidos o constituidos en virtud de regmenes anteriores. Igualmente, seala el autor, en dichas disposiciones se encuentran presunciones que tienen por objetivo reajustar y acondicionar tales derechos antiguos a las exigencias implantadas por la nueva regulacin. Por su parte, Arvalo ha sostenido que el artculo 310 del Cdigo de Aguas es la pieza clave de la subsistencia de derechos constituidos o reconocidos de acuerdo a legislaciones anteriores. En todas las hiptesis contempladas en esta norma, sostiene el autor, se requiere que las aguas se hayan usado y se estn usando, es decir, que los derechos respectivos se ejerzan. Finalmente, Segura ha afirmado que en virtud de lo dispuesto en el artculo 311 del Cdigo de Aguas los antiguos derechos son reconocidos por la nueva legislacin y se someten, en cuanto a su ejercicio, al sistema creado por ella; sin embargo, respecto a su extincin (caducidad), deben aplicarse las reglas vigentes a la poca en que dichos derechos fueron otorgados. Vid. VERGARA BLANCO (1997a) p. 87; ARVALO CUNICH (2001) p. 554; y, SEGURA (2006) pp. 57-59. 501 Estimamos que hubiese sido ms apropiado referirse en este punto a la fecha de entrada en vigencia del mencionado Cdigo (29 de octubre de 1981), pues es a partir de ese momento que sus disposiciones comienzan a surtir efecto. Por ende, sta es la instancia que marca la materializacin del cambio normativo y el reemplazo del rgimen anterior o antiguo.
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y recogiendo la distincin entre derechos de aprovechamiento de aguas constituidos y reconocidos, consagrada por el artculo 1 del DL N2.603 de 1979 y por el artculo 19 N24 inciso final de la Constitucin Poltica, se permite que los reconocidos sean conservados por sus titulares tras el cambio de rgimen operado el ao 1981. Como se seala en el captulo anterior, dentro de la tipologa de los derechos reconocidos caben varias hiptesis, de manera que a todas ellas alude esta primera parte del citado artculo 310 del Cdigo de Aguas. Particularmente importante es el lugar que ocupan en esta materia los usos consuetudinarios de aguas, que son, cuantitativamente, el grupo ms representativo de estos derechos reconocidos. Ahora bien, debemos recordar que el reconocimiento de estos usos se produce, en primera instancia, a nivel normativo (artculo 7 DL N2.603 de 1979). A partir de ello, estos usos, reconocidos como derechos, adquieren legitimidad en el sistema jurdico, de manera que no pueden ser desconocidos. No obstante, y para fines de definir su situacin luego de la modificacin producida por el Cdigo de Aguas de 1981, se requiere la ejecucin de otras actuaciones posteriores. En tal contexto, la norma en comento se refiere a derechos de aprovechamiento reconocidos por sentencia ejecutoriada, exigindose, para hacer operativa su subsistencia, que un rgano jurisdiccional haya constatado y declarado la existencia de estos derechos en el marco de un proceso que haya sido totalmente tramitado y concluido en forma previa a la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981. Para que el tribunal correspondiente reconozca judicialmente un derecho de aprovechamiento de aguas, el titular deber acreditar que, pese a no contar con un derecho constituido por acto de autoridad, ha utilizado privativamente una determinada cantidad de aguas durante un espacio de tiempo, pues eso es lo que demuestra, en definitiva, el ejercicio de un derecho de aguas. El uso efectivo o real de las aguas es el que, en regmenes antiguos, posibilitaba que se reconociera un derecho de aprovechamiento sobre ellas, el cual, si estuviese judicialmente declarado antes de la promulgacin del Cdigo de Aguas de 1981, subsistir en el rgimen instaurado por este ltimo cuerpo normativo. Ello se produce de conformidad a la primera parte del comentado artculo 310 del Cdigo de Aguas, pero debe tenerse presente igualmente que los usos consuetudinarios que se hubieren iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 y cuya existencia no estuviere judicialmente declarada en tal poca, tambin tienen, segn se revisa infra, la posibilidad de mantenerse en el nuevo rgimen jurdico. 2 Aquellos que emanaren de merced otorgada por la autoridad competente, sin perjuicio de las regularizaciones que pudiesen realizarse a su respecto en conformidad a los artculos 2 y 5 transitorios del Cdigo de Aguas de 1981. En este numerando, a diferencia del anteriormente expuesto, se declara la subsistencia de los derechos constituidos bajo regmenes previos al ao 1981, es decir de los que hubieren sido otorgados por acto de autoridad de acuerdo a los trminos, exigencias y modalidades que se establecan en los textos normativos antiguos. No obstante esta declaracin de subsistencia, se introduce un elemento estrictamente vinculado con la exigencia de uso efectivo de las aguas, la cual es aplicable a todas las hiptesis de la norma en anlisis. En efecto, se advierte que, en principio y por regla general, los derechos constituidos conforme a los regmenes preexistentes 159

subsisten tras el ao 1981, salvo que hubiesen sido regularizados por otros particulares, distintos de aquellos a cuyo favor se hubieren constituido originalmente, a travs de los mecanismos regularizadores contemplados en las disposiciones transitorias del Cdigo de Aguas. Tales mecanismos, que son revisados infra, tienen por objeto principal obtener de la autoridad competente la constatacin de la existencia de un derecho de aprovechamiento en base a determinadas circunstancias, entre las que destaca especialmente el uso efectivo de las aguas o, en otros trminos, el ejercicio real del derecho502. As, para poder solicitar la regularizacin de un derecho es necesario estar haciendo uso efectivo de las aguas respectivas. De esta manera, las regularizaciones podrn impetrarse respecto a los derechos constituidos slo cuando ellos no estn siendo ejercidos por sus titulares originales503. Por lo tanto, para que los derechos constituidos antiguos puedan subsistir tras la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 es necesario que las aguas respectivas estn siendo efectivamente usadas por sus respectivos titulares, pues, si ello no ocurriere, se admite la posibilidad que sean regularizados por quienes s hubieren realizado tal utilizacin. 3 Aquellos que de acuerdo al Cdigo Civil de 1857 correspondan a los propietarios de terrenos o heredades que fueren atravesados o que deslindaren con cauces naturales. Se trataba de los denominados riberanos, quienes, bajo la vigencia del citado Cdigo, y sin necesidad de obtener merced o concesin, tenan derecho a usar las aguas que atravesaren o deslindaren sus propiedades para fines domsticos, para regar, dar movimiento a sus molinos y mquinas y para abrevar ganado. De acuerdo a lo sealado en el captulo anterior, a partir de este especial trato que reciban los propietarios riberanos conforme a la normativa civil antigua, se originan gran parte de los usos consuetudinarios de aguas que, todava hoy, se realizan y ejecutan en nuestras cuencas. Por tanto, en virtud de este numerando del artculo 310 del Cdigo de Aguas tales usos consuetudinarios encuentran, adems de la mencionada en primer lugar en este apartado, otra va de ingreso y permanencia en el nuevo sistema. El Cdigo de Aguas de 1981 posibilita, entonces, que este especial derecho de los riberanos se mantenga tras su entrada en vigencia, siempre que estuvieren en actual uso y ejercicio. Precisando y utilizando ms adecuadamente estos ltimos trminos, debe afirmarse que los aludidos derechos subsistirn slo si a la fecha de producirse el cambio normativo se encontraren siendo ejercidos efectivamente, es decir, en la medida que las aguas estuvieren siendo realmente usadas. El uso efectivo de las aguas es la circunstancia que permite, nuevamente, que los derechos antiguos subsistan en el nuevo rgimen. 4 Aquellos que derivaren de aquella situacin que los Cdigos de Aguas de 1951
Para mayores antecedentes respecto a la regularizacin, vid. captulo 4, apartado A. Con relacin a ello, en un antiguo pronunciamiento sealaba el rgano contralor que si bien bajo la vigencia del actual Cdigo de Aguas ha desaparecido la posibilidad de que la autoridad administrativa declare la caducidad de los derechos cuyas aguas no se usan, es perfectamente admisible que los tribunales de justicia regularicen el uso efectivo de las aguas realizado por persona distinta al titular de los derechos inscritos, en los casos, forma y condiciones que se establecen en el artculo 2 transitorio del citado cuerpo normativo. Vid. dictamen 18.822 (1983).
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y 1967 regulaban con el nombre de servidumbre de fuerza motriz, y cuyo sustrato sustantivo se encontraba en el artculo 944 del Cdigo Civil. Esta ltima disposicin permita, bajo ciertas condiciones, la construccin de ingenios, molinos u otro tipo de obras similares, aprovechando, en suelo propio o ajeno, las aguas que corrieren hacia otras heredades, ingenios o establecimientos. Los derechos de aprovechamiento de aguas provenientes de este tipo de actividades o de la ejecucin de este tipo de obras, son catalogados como subsistentes por el actual cuerpo normativo bajo la condicin que -al igual que en el caso anterior- las aguas estn siendo efectivamente usadas al producirse el cambio normativo en el ao 1981. Es tal uso, entonces, el que define la subsistencia de este tipo de derechos antiguos. 5 Aquellos que hubiesen sido adquiridos por prescripcin en regmenes anteriores o preexistentes al Cdigo de 1981. Como se revisa en la primera seccin de este captulo, la prescripcin en materia de aguas ha operado y ha sido admitida en distintas formas y grados en nuestro ordenamiento jurdico. En este caso, la disposicin en comento se refiere al caso de aquellos particulares que hubiesen utilizado una cantidad de aguas durante un determinado perodo de tiempo y, en virtud de ello, el respectivo marco normativo les hubiere permitido obtener por prescripcin el derecho de aprovechamiento sobre tales aguas. En consecuencia, es un hecho (el uso efectivo de las aguas) el que habindose reiterado por un plazo legalmente establecido se ve convertido en un estado o concepto de Derecho (el derecho de aprovechamiento de aguas). En definitiva, a travs de la enumeracin que hemos revisado, se constata que las situaciones preexistentes ms representativas en lo relativo a derechos de uso privativo de aguas son consideradas subsistentes luego de la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981. A nuestros efectos, y sin perjuicio de estimar que dicha enumeracin podra haberse realizado de manera ms ordenada y unificando algunas de las situaciones contempladas bajo parmetros comunes, creemos que el artculo 310 del Cdigo de Aguas regula la materia en una lnea correcta, toda vez que incluye expresamente las nociones de derechos reconocidos, derechos constituidos o emanados de merced y la necesidad de uso efectivo de las aguas como condicin determinante y sine qua non de la institucin de subsistencia. ii) Subsistencia de derechos subjetivos y derogacin del Derecho objetivo. Tal como se seala supra, la materializacin del respeto a los derechos adquiridos implica que tras un cambio normativo subsisten o se conservan los derechos o titularidades preexistentes subjetivamente considerados. As, en materia de aguas, lo que el ordenamiento jurdico posibilita mantener son los derechos de aprovechamiento de aguas reconocidos o constituidos legtimamente en el marco de sistemas anteriores; no se conserva, en cambio, el marco jurdico o el Derecho objetivo que les era aplicables a tales derechos antiguamente. Y esa es precisamente la idea que se encuentra tras el artculo 311 del Cdigo de Aguas, que ha sido transcrito supra: subsisten los derechos de aprovechamiento antiguos, pero una vez definida dicha subsistencia, tales derechos, por el hecho de incorporarse al nuevo rgimen, y con el objeto de unificar y conciliar su situacin con la de aquellos 161

derechos nacidos al amparo del nuevo marco regulatorio, se ejercen conforme a estas ltimas disposiciones. De esta forma, la nocin de derechos adquiridos en este campo implica el derecho a mantener una situacin adquirida, es decir, una situacin creada por un acto administrativo o por un hecho y que evoluciona en el tiempo dentro del proceso de materializacin de una institucin administrativa504. En definitiva, los derechos o potencialidades jurdicas provenientes de regmenes antiguos son admitidos en el sistema jurdico vigente en materia de aguas. Ahora bien, y atendido tambin el efecto derogatorio de la nueva normativa respecto a la anterior, tales derechos subsistentes debern ejercerse en conformidad a las reglas, prescripciones y trminos del citado Cdigo, para lo cual necesariamente debern ajustarse y adecuarse a ellos505. iii) Inaplicabilidad del artculo 12 de la Ley sobre el efecto relativo de las leyes en materia de antiguos derechos de aguas. En una primera aproximacin, el contenido del artculo 12 de la citada Ley, que se transcribe supra, parece apropiado y procedente para el caso que regula: el tratamiento de los derechos reales preexistentes a una determinada norma, respecto a los cuales declara su subsistencia. No obstante, el respeto de la situacin antigua se formula en trminos bastante precarios, ya que prcticamente todo el contenido de dicha situacin (goces, carga y extincin) se rige por la nueva norma. El Cdigo de Aguas de 1981, en cambio, establece en su artculo 311 que el ejercicio de los derechos antiguos se efectuar en conformidad a sus preceptos, lo cual es del todo coherente con la nocin de derogacin de un determinado marco normativo y la aplicacin de uno nuevo en su lugar. Adems, el hecho de que el derecho antiguo se ejerza de acuerdo a la nueva regulacin no implica que dicho derecho no sea conservado o respetado en su justa medida. Por el contrario, ello es precisamente lo que se pretende en materia de aguas. En virtud de estas consideraciones, el artculo 12 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes no se aplica a la institucionalidad de subsistencia que estamos estudiando. Ello atendido que: 1 Existen normas especiales y posteriores que regulan la materia para el caso especfico de las aguas, de manera que a ellas debemos atenernos (artculos 310 y 311 Cdigo de Aguas de 1981). 2 Los trminos en que se declara la subsistencia de derechos reales preexistentes en el artculo en comento afectan el contenido esencial de dichos derechos, imponindoles la obligacin de someterse a prescripciones gravosas propias del nuevo rgimen y que, por tanto, no se tuvieron en consideracin en el momento de su nacimiento. As, si bien debe aceptarse que todo cambio regulatorio inevitablemente afecta a los derechos antiguos, lo que desde ningn punto de vista resulta admisible es que tal afectacin se produzca en la esencia del derecho en cuestin, pues ella debe respetarse
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Para un detallado anlisis de esta idea vid. YANNAKOPOULOS (1997) pp. 325-388. Con relacin a los mecanismos de ajuste de derechos antiguos, vid. captulo 4.

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siempre y necesariamente506. iv) Uso efectivo y actual de las aguas como condicin esencial y determinante de la subsistencia. Sin perjuicio de que el tema del uso efectivo y actual de las aguas como principio imperante en materia de subsistencia de derechos antiguos se revisa en el prximo apartado de este captulo, consideramos conveniente manifestar una idea que, creemos, ya ha quedado medianamente clara al revisar el mencionado artculo 310 del Cdigo de Aguas: slo subsistirn aquellos derechos antiguos que se hubieren ejercido realmente, es decir, aquellos en que las aguas sobre las que ellos recaen se hubieren usado y se estuvieren usando efectivamente a la fecha de producirse el cambio normativo acontecido en materia de aguas el ao 1981. Las circunstancias que nos permiten arribar a tal conclusin son, principalmente, las siguientes: 1 As lo seala implcita o explcitamente, segn se revisa supra, el citado artculo 310 para cada una de las hiptesis identificadas como subsistentes; 2 La exigencia del uso efectivo de las aguas para la subsistencia de los derechos antiguos es absolutamente coherente y respetuosa con las directrices y principios imperantes en aquellos regmenes anteriores bajo cuyo amparo fueron constituidos o reconocidos tales derechos. En efecto, segn se constata en el captulo previo, durante los sistemas jurdicos previos al Cdigo de Agua de 1981, incluso en aquellos existentes antes del inicio de la codificacin en esta rea, el uso de las aguas era obligatorio para los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas. Y tal fuerza se confera a esta obligacin que se estableca expresamente que aquellos derechos que no usaren las aguas que le correspondieren seran objeto de caducidad. Por lo tanto, los titulares de derechos antiguos deban necesariamente ejercerlos, usar las aguas respectivas para poder conservar sus derechos en aquellas pocas anteriores al Cdigo de Aguas de 1981. A mayor abundamiento, al solicitar el correspondiente derecho ya deban demostrar un inters real en usar efectivamente las aguas, pues, de lo contrario, ste no les era otorgado. En virtud de ello, y aun en el caso que la normativa no lo hubiere exigido expresamente -como lo hace el artculo 310 del Cdigo de Aguas- los principios de lgica y racionalidad que deben imperar en toda disciplina jurdica nos habran obligado a concluir que slo los derechos cuyas aguas hubieren sido y estuvieren siendo usadas efectivamente a la poca de producirse el cambio normativo pueden subsistir en el nuevo rgimen. Si tales derechos antiguos no se hubieren ejercido, es decir, si las aguas sobre las que ellos recayeren no se hubieren utilizado, habran incurrido en caducidad antes de producirse el aludido cambio normativo. De esta manera, y aun cuando tal caducidad no hubiese sido declarada formalmente, en los casos en que ello correspondiere, tales
Con relacin a ello, cabe recordar que el artculo 19 N26 de la Constitucin Poltica garantiza a todas las personas la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
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derechos habran llegado tcnicamente extinguidos al momento en que entr en vigencia el nuevo rgimen jurdico en materia de aguas, por lo que, bajo ninguna circunstancia, podra pretenderse hacer revivir situaciones fenecidas a travs de la institucin de la subsistencia. En el marco del actual sistema se conservan slo y exclusivamente aquellas situaciones preexistentes que hubieren sido legtimamente adquiridas, conservadas y que se encontraren vigentes al ao 1981, todo lo cual se vincula y unifica en el requisito de uso efectivo de las aguas. 3 La exigencia de uso efectivo de las aguas como condicin determinante de la subsistencia de los derechos antiguos deriva tambin de la regulacin que reciben los mecanismos o herramientas de ajuste contemplados por el marco normativo vigente con el propsito de adecuar las situaciones preexistentes a las nuevas exigencias. En este contexto, segn se analiza infra507, tanto la constatacin o declaracin de existencia e inscripcin de los derechos antiguos que estuvieren basados en prcticas consuetudinarias (regularizacin), como la determinacin de las caractersticas esenciales de aquellos derechos antiguos que presentaren falencias en sus ttulos (perfeccionamiento), se realiza en funcin de un esencial elemento: el uso efectivo de las aguas. As, el precario estado formal en que generalmente se produce el arribo de los antiguos derechos al nuevo rgimen slo puede ser reconstruido y adaptado segn la forma en que las aguas han sido usadas, pues ello es el fiel reflejo de la manera y las caractersticas con que el derecho se ejerce, y, adems, es el nico antecedente con que se cuenta en numerosos casos. 4 Por ltimo, y ya fuera del contexto normativo o de regulacin jurdica de todas las figuras e instituciones involucradas, cabe sostener que la exigencia de uso efectivo del agua como determinante de la subsistencia de derechos antiguos es la apropiada y procedente para otorgar certeza y objetividad al sistema de las aguas en general, cuestin que se explica ms detalladamente infra508. c) Una revisin del sistema espaol Ya se ha sostenido, pero volvemos a reiterarlo: nuestro Derecho de Aguas ha recibido fuertes influencias del Derecho de Aguas espaol, especialmente de las Leyes de 1866 y 1879. Por eso, la revisin de lo que en este sistema se ha establecido en materia de subsistencia puede brindarnos importantes directrices a la hora de aclarar la situacin de los derechos antiguos. i) El tratamiento de las situaciones preexistentes en las Leyes de Aguas de 1866 y 1879. A partir de la Exposicin de Motivos de la Ley de Aguas de 1866 se haca referencia a esta temtica, sealndose que, en base al sabio principio de irretroactividad de las leyes, el contenido de dicha Ley no deba afectar los derechos adquiridos antes de su publicacin. En virtud de tales ideas, y en trminos prcticamente idnticos, los artculos 299 de la Ley de Aguas espaola de 1866 y 257 de la Ley de Aguas espaola de 1879
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Vid. captulo 4. Vid., en este mismo captulo, apartado C, I.

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plasmaron expresamente el principio de respeto a los derechos legtimamente adquiridos, a travs de la frmula general que suele utilizarse al final de los textos normativos que implican un cambio de rgimen. As, y como ha sido constantemente destacado por la doctrina, puede apreciarse que el respeto al Derecho consuetudinario y a los derechos adquiridos es una de las notas caractersticas del rgimen jurdico espaol de aguas509. En efecto, en las actas de sesiones de estudio y preparacin de la Ley de Aguas de 1866, se denota la existencia de una preocupacin obsesiva por el tema de respeto a los derechos adquiridos y a los usos existentes en este mbito510. Y es que, como se sostiene supra, esta norma vino a sancionar un derecho consuetudinario, vivido y aplicado previamente, por lo que, acertadamente, el elemento sociolgico fue muy importante en esta tarea legislativa511. A su vez, en este escenario ocurre nuevamente una situacin bastante similar a la acontecida en nuestro pas, y que dice relacin con el trnsito de los usos consuetudinarios, reconocidos como derechos, al nuevo rgimen jurdico. Entre ellos, son los usos agrcolas los que conforman el grupo mayoritario de derechos que provienen del antiguo sistema. Con respecto a ello, y tal como lo expone MartnRetortillo, la ordenacin de los recursos hidrulicos para usos agrcolas presenta como uno de sus rasgos caractersticos el respeto explcito de las situaciones de hecho y de Derecho existentes con anterioridad. As, se consagraban las situaciones posesorias que se haban ido consolidando histricamente en este mbito. Ahora bien, seala el autor, el referido reconocimiento no es asunto del pasado, pues actualmente son numerosos los aprovechamientos de aguas para usos agrcolas que tienen su origen en el fenmeno sealado. Ello permite percibir el profundo arraigo social que tales aprovechamientos presentan y, al mismo tiempo, los inconvenientes que surgen al reconvertir los mismos a las disponibilidades y exigencias actuales512. No resta mucho que agregar ante esta reflexin; slo volver a constatar que nuestra situacin es bastante similar, especialmente en cuanto a la ltima apreciacin: las importantes dificultades y controversias que surgen en torno al ajuste de los derechos antiguos al nuevo rgimen513. ii) La posicin de la Ley de Aguas de 1985 y del RDL 1/2001. A diferencia de sus predecesoras, ninguno de estos textos normativos incluy la tpica clusula general en que se proclama el respeto a los derechos adquiridos y su no afectacin por parte de la nueva normativa. Sin perjuicio de ello, la Ley de Aguas de 1985, y luego, el RDL 1/2001, dedicaron algunas de sus disposiciones transitorias a regular la situacin de los derechos antiguos o preexistentes, disponiendo como idea central su subsistencia en el nuevo rgimen e
En este sentido vid. JORDANA DE POZAS (1962) p. 25; MARTN-RETORTILLO (1963) p. XXV y (1964) p. 433; GALLEGO et al. (1986) pp. 407-412; ARIO y DE LA CUTARA (1988) p. 410; HERRERA (1992) p. 75; y, ARIO y SASTRE (1999) p. 34. Por su parte, y sealando que la proteccin de los derechos preexistentes tiene el carcter de principio general de la legislacin de aguas en Espaa, vid. sentencia TS espaol (12 de mayo de 1971); y sentencia TS espaol (25 de mayo de 1971). 510 MARTN-RETORTILLO (1960b) p. 32 y (1963) pp. XXXV-XXXVI. 511 MARTN-RETORTILLO (1963) pp. XLV-XLVIII, (1965) p. 297 y (1995) p. 15. 512 MARTN-RETORTILLO (1985) pp. 7-8. 513 A este respecto vid. captulos 3 y 4.
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incorporando una serie de exigencias destinadas a ajustarlos y adaptarlos a sus exigencias. Atendido que la referida regulacin ha abarcado tanto las nociones de subsistencia y ajuste, hemos decidido revisar su contenido en la segunda parte de este texto, en que tambin se analiza el funcionamiento de esta ltima conceptualizacin en nuestro medio, y as poder desarrollar ms adecuadamente el anlisis comparativo que se pretende realizar514. 3. Insubsistencia y prdida de derechos antiguos No obstante referirse a una situacin diversa, podemos aplicar en esta materia las palabras de Vergara Duplaquet cuando sostuvo que ... la circunstancia de que se deroguen determinados artculos de una ley no quiere decir que con ello desaparezcan los principios adoptados en esa parte del cuerpo legal. Estos principios que emanan de la sana lgica y de la naturaleza de las cosas, subsisten, y en el caso sirven para llenar los vacos de la ley de aguas, no obstante que se acepte la derogacin de las disposiciones en que aparecen consagrados515. As, y de acuerdo a lo expuesto en prrafos anteriores, cabe sealar que si bien la caducidad de los derechos de aprovechamiento de aguas contemplada en los Cdigos de Aguas de 1951 y de 1967 desapareci con el cambio normativo experimentado durante el ao 1981, puede considerarse que los principios que se encuentran tras tal institucin permanecen al evaluar el estado de aquellos derechos antiguos y su trnsito hacia el nuevo sistema516. a) Una constatacin preliminar. Aplicacin de la caducidad en regmenes previos al Cdigo de Aguas de 1981 Segn lo anunciado hasta este momento y en virtud de lo que se constata tambin infra, la caducidad era contemplada en regmenes anteriores al actualmente vigente como una poderosa causal de extincin de los derechos de aprovechamiento de aguas. Slo con el objetivo de establecer cmo operaba en la prctica dicha sancin, revisamos brevemente el estatuto jurdico que la regulaba en los Cdigos de Aguas de 1951 y 1967. Para ello, formulamos la siguiente distincin: i) Caducidad de los derechos nacidos de mercedes definitivas otorgadas al amparo de los
Vid. captulo 3, apartado C. VERGARA DUPLAQUET (1960) p. 30. 516 Con relacin a ello cabe traer a colacin las reflexiones con que Rafael Moreno, uno de los principales autores y precursores del primer Cdigo de Aguas de Chile, fundamentaba la aplicacin de la medida de caducidad de los derechos en caso que las aguas respectivas no fueren utilizadas. Al efecto sealaba que sucede que en la mayora de los ros del pas existen numerossimas mercedes en el papel, concedidas hace cincuenta, setenta o cien aos por una cantidad determinada de regadores; pero, que desde la fecha de su concesin se han utilizado nicamente en cantidades mucho menores de regadores que los concedidos; algunas en un tercio del volumen concedido. Como consecuencia de este orden de cosas, resulta que segn los Roles de Mercedes confeccionados desde antiguo, algunos ros aparecen agotados y entonces esta situacin acarrea este doble peligro para los dems agricultores: A) Que el titular de la merced nominal se opone a toda otra nueva concesin de mercedes, fundado en que el ro est agotado segn el Rol de Mercedes, cuando en realidad no lo est; y B) Que si el titular de la merced nominal quiere hacer efectiva la totalidad de la merced dejar sin regar a la mayora de los dems canalistas. En una palabra: estas mercedes nominales no dejan regar perjudicando a los dems agricultores. ( MORENO, 1991a, [1948], p. 207).
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respectivos Cdigos de 1951 y 1967. A este respecto, conviene realizar nuevamente una diferenciacin: 1 En el Cdigo de Aguas de 1951. En el primer texto codificado en materia de aguas en nuestro pas, se sealaba que el Presidente de la Repblica podra (era una facultad que se confera entonces a esta autoridad) declarar la caducidad total o parcial de las mercedes que no se ejercitaren, en todo o parte, por un perodo consecutivo de 5 aos517. Se trataba, por lo tanto, de una sancin que operaba en virtud de la declaracin de la autoridad competente. 2 En el Cdigo de Aguas de 1967. En este cuerpo normativo se estableca que corresponda a la DGA declarar la caducidad en cuestin, de manera que, en lo relativo a los derechos que se hubieren originado bajo la vigencia de este texto, tal sancin no operaba de pleno Derecho, sino que era necesario el acto de autoridad que as lo estableciera518. En este mbito, se contemplaban algunos casos en que la DGA tena la facultad de emitir la correspondiente declaracin de caducidad, y otros en que dicha autoridad estaba obligada a ejecutar tal actuacin. Para los efectos abordados de este apartado, diremos que resultaba obligatoria la declaracin de caducidad si no se usaban las aguas durante un perodo consecutivo de 2 aos o si se suspenda la utilizacin para la cual hubiese sido otorgado el derecho519. ii) Caducidad de los derechos provenientes de regmenes anteriores o preexistentes a los Cdigos de 1951 y 1967. En este punto ambos textos normativos realizan una idntica regulacin, de manera que no se justifica referirse a ellos separadamente520. No obstante ello, s resulta apropiado realizar una distincin a este respecto: 1 Los Cdigos de Aguas de 1951 y 1967 declaraban caducados, por el slo ministerio de la ley, aquellos derechos preexistentes que, a la fecha de publicacin de la Ley N8.944 de 1948 -mediante la cual se pretendi instaurar el primer Cdigo de Aguas en el pas, pero cuya entrada en vigencia fue suspendida sucesivamente- no tuvieren canales para la utilizacin de las aguas. 2 A su vez, se estableca que caducaran, en la parte no aprovechada, aquellos derechos que, una vez transcurridos 2 aos desde la entrada en vigencia de los aludidos Cdigos, no hubieren utilizado la totalidad de las aguas correspondientes. Se trataba, al igual que en el caso anterior, de una caducidad que operaba ipso jure.

Artculo 280 Cdigo de Aguas de 1951. Sin perjuicio de ello, debe constatarse que el Cdigo de Aguas de 1967 (en su artculo 29) contemplaba una hiptesis en que la caducidad operara ipso jure, la cual resultaba aplicable a todos los derechos de aprovechamiento, independiente de su origen. As, y relacionado con el tema de la tasa de uso racional y beneficioso de las aguas que elaborara el Presidente de la Repblica, se estableca que, desde el momento mismo de la fijacin de dicho instrumento, caducaran los derechos cuya cuanta excediere el volumen establecido en la mencionada tasa, en lo relativo a dicho exceso. 519 Artculo 30 Cdigo de Aguas de 1967. 520 Vid. artculos 307 y 308 Cdigo de Aguas de 1951, y, 7 y 8 transitorios Cdigo de Aguas de 1967.
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b) Vinculacin entre caducidad e insubsistencia de derechos antiguos. Un trascendental precedente del Tribunal Constitucional En base a lo expuesto, podemos sostener que la gran premisa que se encuentra tras la figura de caducidad es la promocin, proteccin y defensa del uso efectivo de las aguas, pues se considera que slo si se produce y concurre tal circunstancia queda justificado el otorgamiento de un derecho de aprovechamiento sobre ellas. As, si no hay uso real del recurso se estima que nos encontramos ante una situacin abusiva, contraria al ordenamiento jurdico y a la importancia de las aguas como recurso natural esencial y escaso. Por ello, tal situacin no merece contar con el amparo del Derecho y debe necesariamente extinguirse, perderse o terminar. Luego, al definir el estado de los derechos de aprovechamiento provenientes de regmenes que se rigen por estas premisas y principios, en que la obligacin de uso efectivo de las aguas y la caducidad por falta de dicho uso ocupan un lugar central, no podemos ms que entender que slo aquellos en que exista uso efectivo de las aguas podrn subsistir al cambio normativo a que nos estamos refiriendo y que se produjo en el ao 1981. Estas ideas y apreciaciones se encuentran comprendidas en un pronunciamiento reciente del Tribunal Constitucional, el cual constituye, por lo dems, la nica manifestacin jurisprudencial expresa y directa existente en esta materia en nuestro pas. En efecto, seala esta relevante declaracin que el que la equivalencia se haga respecto del caudal mximo que ha sido efectivamente utilizado [se refiere al contenido del artculo 309 del Cdigo de Aguas] es un requisito de subsistencia de derechos existentes con anterioridad a 1981, que se condice por lo dems con lo que el anterior Cdigo de 1951 estableca en materia de caducidad en orden a que el derecho de aprovechamiento de aguas slo puede subsistir si efectivamente existe una utilizacin real de las aguas sobre las que recaiga el respectivo derecho de esta forma, el actual legislador slo reemplaz la causal de caducidad por no uso como causal extintiva de los derechos y, en su reemplazo, estableci un sistema de subsistencia de los derechos que supone la utilizacin actual y efectiva de las aguas, dado su carcter de bienes nacionales de uso pblico521. Como puede percibirse, la conexin entre caducidad y subsistencia que se postula en este apartado se encuentra claramente recogida en este fallo constitucional. Si bien este pronunciamiento fue emitido en el contexto de una accin en que se solicitaba la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 309 del Cdigo de Aguas en un determinado proceso judicial, el Tribunal Constitucional vincul muy certeramente el contenido de esta disposicin -que contiene una presuncin para determinar la cuanta de aquellos derechos antiguos que no tuvieren clara y precisamente determinado este dato en sus ttulos- con la institucionalidad de la subsistencia de las situaciones preexistentes. Sostenemos que esta asociacin fue certera toda vez que: i) La subsistencia de derechos antiguos opera slo en caso que haya existido uso efectivo de las aguas. Contrario sensu, si no ha existido uso efectivo del agua, se debe concluir que los derechos antiguos no subsisten o se pierden en el nuevo rgimen, en el cual no obstante no aplicarse la caducidad, resulta totalmente improcedente permitir que situaciones que no reunan las condiciones para mantenerse y conservarse vigentes en
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Sentencia TC chileno Rol N1.309 (2009).

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sus respectivos sistemas superen el cambio normativo y sean consideradas subsistentes. Tal insubsistencia resulta aplicable a todos los derechos antiguos que se encontraren en las circunstancias previamente aludidas; incluso opera respecto a aquellos que estuvieren formalmente inscritos en el competente registro conservatorio. Esta ltima situacin es lo que se conoce con el nombre de mercedes de papel, que son aquellas que pese a haber sido vlidamente otorgadas, nunca han sido ejercidas. Su caso fue un hecho expresamente aludido en el Mensaje del primer Cdigo de Aguas dictado en Chile, pues en aquella poca era habitual encontrar manifestaciones y ejemplos de su tipo. As, entendiendo que ellas podan constituir un peligro para aquellos legtimos derechos en ejercicio, y como una medida para su proteccin, se introdujo en los textos codificados dictados en tal perodo la sancin de caducidad por no ejercicio del respectivo derecho de aprovechamiento522. ii) Segn se revisa infra, los derechos subsistentes debern ajustarse al marco vigente, y, en tal proceso ser el uso efectivo de las aguas, y la forma y modalidades en que ste se ha producido, el que definir el estado y las caractersticas con que el derecho antiguo se instalar y ejercer en el nuevo rgimen523. c) Consecuencias de la insubsistencia: prdida de derechos antiguos y disponibilidad de aguas El primer y principal efecto que acarrea la insubsistencia de los derechos antiguos es su no conservacin y prdida tras la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981. Se produce, adems, y directamente derivado de lo anterior, otra consecuencia sobre el recurso propiamente tal; y es que las aguas que estaban asociadas a los derechos insubsistentes adquirirn la calidad de disponibles. En virtud de dicha disponibilidad: i) cualquier particular podr solicitar a la autoridad competente que constituya a su favor un derecho de aprovechamiento sobre tales aguas; o bien, ii) tal como lo menciona el artculo 310 N1 del Cdigo de Aguas, es perfectamente posible que, ante la inactividad del titular original del derecho en regmenes antiguos, otro particular hubiere usado las aguas asociadas a dicho derecho. Si ello ocurriere, este particular, cumpliendo los requisitos legales establecidos al efecto, podr solicitar la regularizacin de su situacin con el objeto de que la autoridad competente constate y declare la existencia de un derecho de aprovechamiento sobre las aguas respectivas524. d) Fundamento de la postulada asociacin entre insubsistencia y prdida del derecho antiguo Para arribar a las conclusiones e ideas esgrimidas en prrafos anteriores, cabe
VERGARA DUPLAQUET (1960) p. 19. Cabe precisar que el caso de las mercedes de papel sigue dndose en nuestro medio y en nuestra poca, en que es frecuente encontrar derechos de aprovechamiento de aguas cuyo caudal no es utilizado o no lo es en su totalidad. Constatando esta apreciacin, vid. ESCUDERO (1990) p. 65; y, BAUER (2002) pp. 162-163. 523 A este respecto vid. captulos 3 y 4. 524 Cabe precisar que, normalmente, la referida regularizacin se efectuar conforme al procedimiento regulado en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. Para una profundizacin al respecto, vid. captulo 4, apartado A.
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tener en consideracin, adems de la normativa que exige un uso efectivo de las aguas a los derechos antiguos, que el vigente Cdigo de Aguas contempla una disposicin en que hace referencia a los procesos judiciales relativos a la prdida de derechos de aprovechamiento de aguas525. Con relacin a ello, y de acuerdo a la revisin efectuada supra sobre la evolucin que ha tenido en nuestro medio el rgimen de otorgamiento de derechos de aprovechamiento de aguas, sabemos que actualmente la caducidad no opera como causal de extincin de tales derechos. Y, en general, resulta difcil pensar, en el contexto de las reglas actuales, en un procedimiento en que pudiera plantearse y discutirse la prdida de un derecho de aprovechamiento526, ya que en el rgimen vigente tales derechos se entienden conferidos de manera incondicionada y a perpetuidad. Donde s podra surgir una instancia judicial relativa a la prdida del derecho es respecto a aquellas situaciones preexistentes que, por no haber cumplido las exigencias establecidas (uso efectivo del agua), tendran la calidad de insubsistentes en el actual sistema jurdico. Ante tales circunstancias, y para el caso de tratarse de derechos antiguos constituidos e inscritos en los registros correspondientes, sera necesario solicitar la declaracin judicial de insubsistencia y prdida del derecho. Slo de esta forma podra obtenerse la cancelacin del acto y de la inscripcin constitutiva original, quedando legalmente establecido que las aguas respectivas se encuentran disponibles para los efectos de constituir un nuevo derecho o proceder a regularizar el derecho correspondiente a favor de quienes s hubieren usado efectivamente esos caudales. Por lo tanto, de acuerdo a lo expuesto, si no habido ni hay uso de las aguas a la poca de entrada en vigencia del Cdigo de 1981, los derechos respectivos no subsisten, se extinguen, se pierden. Respecto a ello, y en el contexto del cambio normativo que estamos estudiando, podramos decir que la Administracin protege y defiende a los titulares de derechos de aprovechamiento que son previsores y laboriosos, no a los abandonados527. As, y por ms drstica que parezca esta determinacin, cabe tener presente que ella se asimila a otras instituciones de nuestro ordenamiento jurdico528, por lo que, estando fundamentada en el Derecho de Aguas vigente, su legitimidad no debe ponerse en duda529.

En efecto, el art.177 CA dispone que Los juicios sobre constitucin, ejercicio y prdida de los derechos de aprovechamiento de aguas y todas las dems cuestiones relacionadas con ellos, que no tengan procedimiento especial, se tramitarn conforme al procedimiento sumario establecido en el Ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil. 526 En general, y de acuerdo a lo previsto en el artculo 129 del Cdigo de Aguas, la titularidad sobre un derecho de aprovechamiento se extingue por renuncia de un titular (que no requiere procedimiento judicial) y por los modos establecidos en el Derecho comn. 527 En este sentido vid. CARMONA (1966) p. 100. 528 As, por ejemplo, la prescripcin en va civil, que opera como modo de adquirir y de extinguir derechos y obligaciones. 529 En este escenario, conviene traer a colacin las palabras de Martn-Retortillo quien, si bien a propsito de otra situacin, seal acertadamente que permitir el que se consoliden determinadas situaciones de hecho conduce, muy frecuentemente, a que cuando ms tarde quieren rectificarse, nos encontramos con un estado de cosas prcticamente irresolubles. (MARTN-RETORTILLO (1976) p. 27).
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4. Declaracin de subsistencia e insubsistencia de derechos antiguos. Necesidad de un proceso judicial Para finalizar este apartado, y con el propsito de dejar lo ms clara posible esta situacin, cabe precisar que si bien la (in)subsistencia de los derechos antiguos es una cuestin que depende exclusivamente de la (in)existencia de uso efectivo de las aguas respectivas, de manera que esa sola circunstancia hace procedente la aplicacin de una u otra solucin, consideramos que la decisin correspondiente debiera ser adoptada en el marco de un proceso judicial declarativo. As, y a instancia de parte interesada, el tribunal competente, en el contexto de un procedimiento sumario530, definir y declarar, en base a los antecedentes expuestos, si un derecho antiguo o preexistente al Cdigo de Aguas de 1981 tiene o no la aptitud para subsistir bajo su vigencia531. En este escenario cabe situar un importante pronunciamiento de la Contralora General de la Repblica, entidad que ha sostenido que los derechos de aprovechamiento, reconocidos o constituidos en virtud de leyes anteriores, deben reputarse subsistentes bajo el imperio del actual cdigo de aguas, salvo que la autoridad jurisdiccional resuelva lo contrario532. Interpretando y aplicando las palabras del rgano contralor, podemos sealar que ellas calzan perfectamente con los principales postulados expuestos en esta seccin, toda vez que: a) Se encomienda o entrega a la va judicial la labor de determinar o definir la subsistencia de derechos antiguos; b) Se entiende que la subsistencia de derechos antiguos no opera de manera pura y simple o del todo incondicionada, toda vez que expresamente se admite que el tribunal puede resolver que un derecho no subsiste en el nuevo rgimen. Ahora bien, y atendido que el presupuesto general es la subsistencia de derechos antiguos, la nica causal o razn que podra llevar al ente jurisdiccional a no declarar tal subsistencia es, a nuestro entender y en virtud de todos los argumentos esgrimidos supra, la carencia de uso efectivo de las aguas. Debe sostenerse que lo expuesto es, en teora, y con el objeto de dar mayor certeza al sistema, lo que debiera suceder en esta materia. Sin embargo, si observamos la prctica de nuestros tribunales podremos percatarnos que muy escasos, o prcticamente nulos, son los casos en que se requiere un pronunciamiento judicial por este tipo de asuntos533. En principio, pareciera ser que todos los titulares de situaciones preexistentes se sienten con el legtimo derecho de seguir conservando sus posiciones tras el nuevo rgimen, sin ser necesario, siquiera, realizar un ajuste o adecuacin de ellas
Esta es la regla formulada por el artculo 177 del Cdigo de Aguas vigente. En este proceso judicial deben acreditarse las circunstancias que, de acuerdo a lo establecido en el artculo 310 del Cdigo de Aguas, posibilitan que un derecho subsista tras el cambio normativo del ao 1981. En este sentido, y respecto a la situacin del derecho de un riberano, vid Banco Bhif con Comercial Akkom S.A. (1991), en que, si bien no en el marco de un proceso iniciado con tal propsito, finalmente no se lograron probar los requisitos contemplados para este caso en el citado artculo 310 N2. 532 Dictamen 30.961 (1996). En trminos prcticamente idnticos vid. dictamen 41.716 (1996). 533 En efecto, el asunto de subsistencia mencionado en una nota anterior fue discutido en el marco de un proceso que no se inici con el propsito de determinar la situacin de un derecho antiguo, sino que debi abordarse a consecuencia de la discusin suscitada en el juicio. Igualmente, el pronunciamiento del TC referido supra tampoco se emiti en el contexto de la subsistencia propiamente tal.
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a las actuales exigencias y condiciones. No existe ninguna preocupacin a este respecto. Por ello, de ningn modo se cuestionan la posibilidad de que podran perder sus derechos por no haberlos ejercido debidamente. Por lo tanto, pareciera ser que el accionar judicial en esta temtica aparece slo en caso de existir conflictos entre antiguos y nuevos usuarios producto de la disponibilidad y gestin del recurso, lo cual debera acentuarse a medida que tales conflictos adquieran mayor importancia y gravedad, como efectivamente est ocurriendo hoy en nuestro pas534.

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A este respecto vid. captulo 4, apartado C.

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C. USO EFECTIVO Y ACTUAL DE LAS AGUAS COMO CONDICIN ESENCIAL DE LA SUBSISTENCIA DE DERECHOS ANTIGUOS I. EFECTIVIDAD Y ACTUALIDAD EN LA UTILIZACIN DEL AGUA. CONFIGURACIN DE UN PRINCIPIO JURDICO EN MATERIA DE SUBSISTENCIA DE DERECHOS ANTIGUOS 1. Reconocimiento y subsistencia: dos temas vinculados por la exigencia de uso de las aguas Antes de desarrollar las ideas centrales de este apartado consideramos necesario comenzar con una distincin fundamental que puede no resultar ntida todava. Nos referimos a la diferenciacin que formulamos entre los conceptos de reconocimiento y subsistencia, que, pese a que alguien podra estimar que son trminos sinnimos, se trata, al menos a nuestro juicio, de dos cuestiones distintas. El reconocimiento es aquella figura que utilizaron el legislador y el constituyente nacional, en los aos 1979 y 1980 respectivamente, con el objeto de legitimar una situacin de habitual y comn ocurrencia en nuestro medio, en especial en la actividad agrcola: los usos consuetudinarios de aguas. En virtud de ello, tales usos fueron reconocidos como derechos de aprovechamiento con la misma fuerza y valor que tenan aquellos constituidos por la autoridad competente a travs de un acto administrativo concesional. La subsistencia, por su parte, aunque tambin posee relacin con el tema de los usos consuetudinarios, es una institucin ms amplia y cuyo mbito de aplicacin y actuacin surge al producirse un cambio de rgimen jurdico en el rea de que se trate; en nuestro caso, aludimos particularmente al cambio instaurado por el Cdigo de Aguas de 1981. A travs de dicha institucin se define qu situaciones preexistentes a dicho cambio, qu derechos antiguos (tanto constituidos como reconocidos), se conservan y pueden continuar siendo ejercidos por sus titulares al amparo del nuevo rgimen. A partir de las aristas de esta institucin, entonces, podr establecerse qu derechos antiguos tienen la calidad de subsistentes y, contrario sensu, cules el carcter de insubsistentes en el sistema instaurado con posterioridad a la modificacin normativa producida en la materia. Segn se percibe en los anlisis que se efectan supra, tanto el reconocimiento como la subsistencia dependen de una circunstancia nica y primordial: el uso efectivo y actual del agua. As, a) para que una prctica consuetudinaria sea reconocida como derecho se necesita que las aguas hayan comenzado a utilizarse realmente antes de la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 y se estn utilizando de igual forma al momento de invocarse la presuncin contenida en el artculo 7 del DL N2.603 de 1979; y, b) para que las situaciones preexistentes subsistan tras el cambio de rgimen que se produjo en Chile en el ao 1981, se requiere que se trate de derechos que hayan nacido con anterioridad al citado Cdigo, que se hayan ejercido legtimamente y que se encontraren vigentes al producirse dicho cambio, exigencias todas que se refunden nuevamente en la nocin de uso efectivo y actual del agua. 173

i) Requisito de uso efectivo y actual de las aguas: otorgamiento de certeza y objetividad jurdicas al sistema. De acuerdo a lo anunciado, al revisar la fundamentacin normativa y el estatuto jurdico correspondiente, queda establecido que el uso efectivo y actual del agua es el requisito que determina la procedencia del reconocimiento de usos consuetudinarios y de la subsistencia de derechos antiguos. De esta forma, si las aguas respectivas no han sido utilizadas, no hay nada que reconocer; y, por otro lado, aquellos derechos antiguos tendrn la calidad de insubsistentes en el nuevo rgimen. Adems de constituir el uso efectivo y actual una exigencia impuesta o deducida a partir de la normativa que rige la materia, con la introduccin de este elemento se logra dotar de certeza y objetividad al reconocimiento, a la subsistencia y al sistema del Derecho de Aguas en general. En efecto: 1 Se conoce certeramente que slo son reconocidas aquellas situaciones consuetudinarias, preexistentes al Cdigo de Aguas de 1981, en que hubiere existido un uso efectivo del agua y existiere tal uso al invocarse la presuncin de titularidad del artculo 7 del DL N2.603 de 1979. Y lo mismo sucede con la subsistencia: tras la entrada en vigencia del aludido Cdigo slo se conservan aquellos derechos antiguos que hubieren sido ejercidos y se estuvieren ejerciendo en ese momento, es decir, aquellos en que las aguas respectivas se hayan usado previamente y se estn usando cuando comenzare a regir el cuerpo normativo. De no haberse contemplado el requisito del uso efectivo y actual del recurso, el reconocimiento y la subsistencia habran sido consagradas a travs de frmulas an ms genricas que las actuales. Ello habra originado un importante espacio para la inseguridad, e incluso, para la arbitrariedad, pues los sujetos jurdicos encargados de aplicar el Derecho deberan haber determinado, sin contar con mayores antecedentes -ya que se trata, en general, de una materia muy desconocida- qu situaciones eran reconocidas y cules subsistan al cambio del ao 1981. 2 El parmetro del uso efectivo y actual del agua permite dotar de mayor objetividad a esta temtica, ya que es un hecho cierto, que puede percibirse y demostrarse en la realidad, el que abre la puerta de ingreso al reconocimiento y la subsistencia. No obstante ello, cabe sealar que, en algunas ocasiones, surgen dificultades importantes al momento de acreditar este hecho, lo cual est directamente relacionado con la definicin de aquello que se entienda por uso efectivo, tema que se aborda infra. ii) Funciones del uso efectivo y actual del agua en materia de subsistencia y ajuste. El uso efectivo y actual del agua, la forma en que ste se ha producido y el volumen que ha comprendido, son hechos y factores esenciales y determinantes no slo de la procedencia de la subsistencia abstractamente considerada, sino que tambin de la entidad y contenido que adquirir el derecho subsistente cuando se produzca su ajuste o adaptacin al nuevo rgimen jurdico. En este punto es conveniente precisar que el uso de las aguas, que ya sabemos que desempea un rol esencial y determinante en la materia, puede ser enfocado desde dos perspectivas diferentes, las cuales marcan, a la vez, las funciones que ste cumple en 174

la temtica que estamos analizando: 1 As, en un primer momento, para definir la situacin de los derechos antiguos en el rgimen normativamente dirigido por el Cdigo de Aguas de 1981, debe establecerse si las aguas respectivas se usaron con anterioridad a la entrada en vigor de dicho texto y se estuvieren usando verdaderamente en este ltimo momento (requisito de uso efectivo y actual del recurso). En esta instancia, por tanto, interesa slo determinar si el uso de las aguas ha sido y es efectivo, es decir, real y verdadero, y no quimrico, dudoso o nominal535. De esta manera, no se consideran an las caractersticas con que tal uso se ha producido y se est produciendo al producirse el cambio de rgimen. 2 Luego, el uso efectivo y actual del agua, pero ya no desde una perspectiva tan abstracta y general, sino que enfocado a cada caso particular, es el antecedente que tipifica y define el contenido esencial del derecho de aprovechamiento subsistente536. Ahora bien, esta tipificacin y definicin se produce en una etapa en teora posterior a la que estamos analizando ahora (subsistencia propiamente tal), y que, segn se analiza infra, identificamos como ajuste de derechos antiguos subsistentes al nuevo rgimen537. All, el uso de las aguas es analizado desde una perspectiva ms profunda y detallista, pues, ya establecida su efectividad y actualidad, debern conocerse y determinarse las caractersticas con que ste se ha llevado a cabo. De este modo, la manera en que se han aprovechado y utilizado las aguas (es decir, si se han usado individual o colectivamente, de manera continua, discontinua o alternadamente, de forma permanente o eventual, entre otros aspectos) y el volumen usado, son los parmetros que definirn la naturaleza y entidad del derecho antiguo que subsiste en el nuevo rgimen. Especial importancia tiene a este respecto el volumen o cantidad de agua utilizada, pues lo que se declara como subsistente es el derecho de aprovechamiento limitado a la cantidad de aguas efectivamente usada, de manera que tal ser el caudal que tendr derecho a utilizar privativamente el titular538. Ahora bien, precisar lo que debe entenderse por caudal realmente utilizado es bastante difcil, pues estamos en presencia de un concepto esencialmente relativo y que, dependiendo de la ptica desde la que se revise, puede ofrecer mltiples soluciones539. 2. Determinacin del concepto de uso efectivo del agua Antes de referirnos a la nocin de efectividad del uso requerida para la subsistencia de derechos antiguos, queremos sostener, una vez ms, que la exigencia de actualidad de tal uso se cumple si las aguas correspondientes a los derechos antiguos
Concepto obtenido del sitio web de la Real Academia Espaola, en que se encuentra disponible la versin digital correspondiente a la vigsima segunda edicin (ao 2001) del citado Diccionario (http://buscon.rae.es/draeI/). 536 Para el estudio de las caractersticas que definen la naturaleza y el contenido esencial de cada derecho de aprovechamiento, vid. captulo 4, apartado B. 537 Vid., especialmente, captulo 3, apartado A. 538 A este respecto vid. DONOSO (2001) p. 53. 539 En este sentido vid. EMBID (2004) p. 148.
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estuvieren siendo usadas al momento de entrar en vigencia el Cdigo de Aguas de 1981. No basta, entonces, que dicho uso se hubiere producido con anterioridad a ello, pues se necesita, de cierto modo, una continuidad en tal circunstancia. Sealado ello, diremos que el derecho de aprovechamiento de aguas requiere, para su concrecin, ser ejercido, pues sin ejercicio el derecho es mera potencia540. Y ejercer el derecho significa e implica, indudablemente, usar el agua. Eso se exige a los derechos antiguos para poder subsistir en el nuevo rgimen jurdico, pero qu se entiende por uso del agua? Qu posibilidades existen a este respecto? Se admiten, en los mismos trminos, los usos de aguas empleados en la realizacin de alguna actividad productiva, como la agricultura, la minera o la industria, que aquellos destinados, por ejemplo, a un fin esttico o ambiental? Extendiendo la ltima aseveracin vertida en un prrafo anterior, sostenemos que determinar qu es uso efectivo del agua tampoco es tarea fcil. Segn se revisa a continuacin, son diversas las pticas desde las cuales se puede definir esta cuestin, y son tambin variadas las disciplinas desde las cuales se puede extraer una concepcin al efecto. Conozcamos, en abstracto, cules son las alternativas ofrecidas, y luego veamos cul de ellas es la que mejor engarza en nuestro rgimen jurdico. Previamente, y con relacin a este tema, cabe precisar que el concepto uso es aplicable a las aguas en su carcter de cosas corporales, pero no a los derechos de aprovechamiento, los cuales se ejercen, como cosas incorporales que son. As, puede afirmarse que con respecto a las cosas incorporales, en trminos de realidad, no cabe la posibilidad de su uso; y que si bien al ejercicio de los derechos se lo puede llamar uso de los mismos, en tal caso este ltimo vocablo no significa lo mismo que cuando se lo aplica a las cosas corporales541. Efectuada tal advertencia, podemos afirmar que existen, principalmente, dos perspectivas desde las cuales se puede entender y conceptualizar la nocin de uso de las aguas: a) Uso material y productivo de las aguas. Una constante en el Derecho de Aguas chileno Si revisamos la regulacin que han tenido las aguas en nuestro pas, en especial en lo relativo a su aprovechamiento, podremos percatarnos que, con mayor o menor mbito de libertad, con ms o menos limitaciones, siempre se ha promovido el uso del recurso dirigido al desarrollo de actividades productivas, tales como la agricultura, la prestacin de servicios sanitarios y de agua potable a la poblacin, la industria, la minera y la generacin de energa elctrica. Asimismo, y si observamos atentamente cada una de estas actividades, notaremos
SANTELICES (2002) p. 170. GUZMN BRITO (2006) p. 109. Seguidamente, el autor sostiene que los derechos reales y algunos personales legitiman para el uso, disfrute, disposicin y tenencia, segn el tipo de derecho, de la cosa corporal en que inciden. Ahora bien, al efectivo desarrollo de esta legitimacin en la cosa corporal de que se trate, lo mismo que a la efectiva prctica de la disposicin jurdica de la cosa incorporal, los podemos llamar ejercicio del derecho; tambin uso (o disfrute o goce) del derecho, en el entendido de que este uso es algo muy distinto al de las cosas corporales. De todo lo cual se deduce que el aprovechamiento de las cosas incorporales slo puede consistir en el ejercicio de los derechos as definido y delimitado. (Vid. p. 118).
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que todas ellas comparten un aspecto en lo que se refiere al uso de las aguas: la necesidad de obras hidrulicas para extraerlas, captarlas, conducirlas y, en su caso, restituirlas a la fuente de abastecimiento respectiva. A partir de ello, entonces, sealamos desde un inicio que en nuestro rgimen se requiere un uso material de las aguas, ya que se entiende que ha existido y existe uso del recurso slo en la medida en que existan obras fsicas que as lo demuestren. Y ello es aplicable especialmente a los derechos reconocidos en base a prcticas o usos consuetudinarios, pues en dicho mbito lo habitual ha sido la organizacin de los usuarios en torno a una obra hidrulica comn que les permita captar y utilizar el agua. Dicha obra se vincula total e indisolublemente a la medida o cuanta correspondiente a estos derechos542. Desde este punto de vista, y siguiendo a Martn-Retortillo, podramos decir que las obras hidrulicas permiten, garantizan y condicionan la utilizacin de las aguas y el derecho que respecto a ellas se pueda tener. As, la obra hidrulica no es slo la que permite el aprovechamiento de las aguas, sino que tambin es la que, entre otros aspectos, modula el alcance del derecho respectivo, la que determina sus condiciones y rgimen econmico y la que define las limitaciones a imponer a los derechos de terceros543. i) Antecedentes previos a la codificacin que avalan la nocin de uso material y productivo de las aguas. Analizando nuestra legislacin histrica, podemos sealar que el concepto de uso material y productivo de las aguas ha estado presente en nuestro medio desde los inicios de la regulacin de este recurso. Adems, cabe tener presente que, para los fines de subsistencia de derechos antiguos, cobran especial importancia las prescripciones que sobre esta temtica se contuvieren en regmenes previos al Cdigo de Aguas de 1981, pues es conforme a ellas que tendr que evaluarse la existencia o no de un uso efectivo del recurso durante aquel perodo. En este contexto, las principales demostraciones normativas de la recepcin de la aludida concepcin son las siguientes: 1 En el Cdigo Civil de 1857 se contemplaba un caso especial de prescripcin a favor del dueo de la heredad inferior hacia donde escurrieren las aguas provenientes de
VERGARA BLANCO (1996a) pp. 54-55. En este sentido el mismo autor ha precisado que es relevante en materia de agua el uso efectivo, el uso que se ha venido efectuando y las obras construdas, porque curiosamente la que ha dado origen al derecho es al mismo tiempo, la propia obra hidrulica (de captacin y de canalizacin) y el uso consuetudinario y no una concesin del Estado; pues lo que el Estado ha realizado con posterioridad es el reconocimiento de estos usos, dndoles categora de derecho. (VERGARA BLANCO, 1998c, p. 122). 543 MARTN-RETORTILLO (1985) p. 9 y (2000) p. 6. Ante la exigencia de un uso material de las aguas, que se acredita o demuestra con la existencia de obras hidrulicas, surge la necesidad de definir tambin este concepto. La verdad es que en nuestra escasa bibliografa sobre Derecho de Aguas no se ha abordado esta temtica. Sin perjuicio de ello, y como se ve infra, la ley ha entregado una definicin de obra de captacin al abordar el tema de la patente por no uso de aguas (artculo 129 bis 9 inciso final Cdigo de Aguas de 1981). En el rgimen espaol, este tema ha sido objeto de bastantes anlisis, pudiendo encontrarse conceptualizaciones en HORGU (1999) p. 302; EZQUERRA (2007) p. 60; PARADA VZQUEZ (2007) p. 126; y, BERMEJO (2009) pp. 469-470.
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un predio superior. En este caso, el referido propietario poda adquirir el derecho a utilizar o servirse de dichas aguas en el plazo de 10 aos, contado desde que se hubieren construido obras aparentes dirigidas a facilitar o dirigir el descenso de las mismas en la heredad inferior544. 2 En la Ordenanza sobre polica fluvial y de irrigacin para el valle de Copiap, de 1875, y en aquellas dirigidas a regular la distribucin de las aguas de los ros Huasco y Ro Grande o Limar, ambas de 1880, se haca frecuentemente alusin a la idea de que la extraccin de agua de los cauces deba efectuarse por tomas, cuyas compuertas y marcos partidores deban ser construidos y mantenidos en condiciones que garantizasen su buen funcionamiento545. Adems, en la Ordenanza correspondiente al Ro Grande o Limar se estableca que el juez de aguas estaba facultado para determinar la cantidad de aguas y la duracin del turno que correspondiere a cada toma, lo cual dependera de la extensin del terreno regado -referencia al uso productivo de las aguas- y del caudal que existiere en el ro546. 3 La Ley de Municipalidades de 1887, la Ley de organizacin y atribuciones de las Municipalidades, de 1891, y el DL N740 sobre eleccin, organizacin y atribuciones de las Municipalidades, de 1925, consagraban, entre las atribuciones, facultades y deberes de estos organismos de gobierno comunal, aquella segn la cual les corresponda determinar la forma y condiciones con que deban construirse las tomas y marcos de acequias o canales que sacaren el agua de los ros547. 4 El Decreto N2.130 de 1905, complementario del Reglamento para la concesin de uso de las aguadas en las provincias del Norte, estableca que el interesado debera presentar, en el plazo de 6 meses siguientes al otorgamiento de la concesin, los planos de las obras necesarias para el aprovechamiento de la aguada, las cuales deberan construirse en un perodo de tiempo determinado548. 5 El Reglamento para la concesin de mercedes de aguas de ros o esteros de uso pblico para usos industriales, de 1907, estableca que en la solicitud de merced de aguas el peticionario debera acompaar un plano de las obras proyectadas para aprovechar las aguas. Por su parte, el decreto de concesin debera fijar un plazo para presentar los planos definitivos de dichas obras549. 6 La Ley N2.068 sobre aprovechamiento de las aguas corrientes como fuerza motriz, de 1907, dispona que todo aquel que quisiera aprovecharse de los beneficios de esta Ley debera presentar una solicitud ante el juez correspondiente y presentar, junto a ella, un plano en que se indicare el motor que se pretendiere instalar para aprovechar las aguas en los fines indicados550.
Artculo 835 Cdigo Civil de 1857. En este sentido, artculos 8, 9 y 17 Ordenanza del valle de Copiap, y, 12 a 14 Ordenanzas de los ros Huasco y Ro Grande o Limar. 546 Artculo 28 de la citada Ordenanza. 547 Artculos 102 Ley de Municipalidades de 1887, 26 N2 Ley de organizacin y atribuciones de las Municipalidades, de 1891, y, 47 N2 DL N740 de 1925. 548 Artculos 2 y 3 Decreto N2.130 de 1905. 549 Al respecto, cabe citar, especialmente, los artculos 3, 9 y 11 del Reglamento citado. 550 Artculo 8 Ley N2.068 de 1907.
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7 El Decreto N2.032 de 1913, que contena el Reglamento de otorgamiento de mercedes en el ro Loa y aguadas de Antofagasta, sealaba que a la solicitud de merced de aguas deba acompaarse un plano de situacin de las obras de aprovechamiento proyectadas, no considerndose perfeccionada la concesin sino hasta el momento que la autoridad competente fiscalizare las obras construidas y constatare su conformidad con los planos aprobados551. 8 De similar forma se regulaba esta materia en el Decreto N403 de 1916, que constitua el Reglamento de mercedes de agua para regado, incorporando ste, a diferencia del texto anterior, la distincin entre concesin o merced provisional y definitiva, cuya diferencia estaba marcada por la construccin y aprobacin de las obras de aprovechamiento de las aguas552. Adems, y relacionado ms bien con la concepcin de uso productivo de las aguas, en los considerandos de esta norma se sealaba que el uso y goce del recurso hdrico slo deban concederse a quienes justificaren necesitarlo y en proporcin a la extensin del terreno que se regara. 9 La Ley N4.445 que fijaba prescripciones a las obras de regado que se construyeren con cargo a la Ley N4.303, ambas de 1928, estableca que tales prescripciones no afectaran a los derechos de agua en uso -lo correcto habra sido sealar en ejercicio- que tuvieren obras aparentes, cuyos titulares quedaran exentos de los gravmenes que pudieren imponerse producto de la construccin de este tipo de obras. Contrario sensu, si las obras de aprovechamiento no estuvieren construidas, los respectivos titulares slo tendran derecho preferente para adquirir regadores derivados de las nuevas obras. Ahora bien, si estuviere pendiente el plazo fijado para la correspondiente construccin y ella se efectuare oportunamente, los titulares podran acceder a los beneficios tributarios previamente mencionados553. 10 La Ley N4.724 de 1929, que prorrog el plazo para la inscripcin de derechos ordenada por el DL N160 de 1924, sealaba que esta prrroga de 6 meses en el plazo referido slo favorecera a aquellos derechos, mercedes y concesiones en actual uso o en ejercicio con obras aparentes554. Por lo tanto, como se percibe en las disposiciones referidas previamente, durante el aludido perodo, y pese a la dispersa y numerosa normativa que se fue dictando en materia de aguas, comenz a gestarse y sentarse aquella tendencia de acuerdo a la cual la idea de uso efectivo se asociaba y vinculaba exclusivamente a la existencia de obras fsicas y aparentes que permitieren la extraccin, captacin y, en definitiva, el aprovechamiento de las aguas. A partir de este momento, entonces, y segn se constata infra, el concepto de uso material y productivo del recurso se muestra como el dominante en nuestro rgimen, lo cual era postulado tambin entre los escasos autores que desarrollaron sus anlisis en

Artculos 3b), 4a), 5a), 6a), 13 y 14 del Decreto citado. Ctense, especialmente, artculos 3c), 4, 9f), 12, 15, 20 inciso 1 del Decreto N403 de 1916. 553 Artculo 5 Ley N4.445 de 1928. 554 Artculo 1 Ley N4.724 de 1929.
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esta poca555. ii) La regulacin del tema en los Cdigos de Aguas de 1951 y 1967. Los antecedentes provenientes de estos cuerpos normativos revisten tambin gran inters para el objeto de estudio de este apartado, toda vez que una parte importante de los derechos de aprovechamiento preexistentes al Cdigo de 1981 fueron constituidos o reconocidos bajo la vigencia de aqullos. Las principales manifestaciones de la exigencia de un uso material y productivo de las aguas bajo esta regulacin son las siguientes: 1 Se dispona que quien detentare un derecho de aprovechamiento podra construir a su costa las obras indispensables para ejercitarlo556. 2 Desde el momento en que se presentaba la solicitud de constitucin, el derecho quedaba estrechamente vinculado a la obra hidrulica que permitira extraer, captar y aprovechar las aguas. As, deba acompaarse a tal solicitud un estudio preliminar de las obras, y se distingua, como se revisa en el captulo anterior, entre merced o concesin provisoria y definitiva. La primera habilitaba para construir, dentro de un plazo determinado, las obras de aprovechamiento de las aguas; y, la segunda slo se otorgaba cuando se hubieren finalizado y aprobado dichas obras557. 3 Si las obras correspondientes a las mercedes de aguas otorgadas provisoriamente bajo la vigencia de estos cuerpos normativos no eran construidas en los plazos estipulados, caducaba o se extingua el derecho correspondiente558. 4 Siguiendo la misma orientacin del numerando anterior, ambos Cdigos establecan que se declarara la caducidad de aquellos derechos preexistentes a ellos que no tuvieren obras para la utilizacin de las aguas a la fecha en que se public la primera Ley que originalmente contendra el primer Cdigo de Aguas de nuestro pas (11 de febrero de 1948), pero cuya entrada en vigencia, como sabemos, fue sucesivamente suspendida hasta que en 1951 entr en vigor el Cdigo definitivo559. De esta manera, entonces, contina primando en este punto la conceptualizacin y la exigencia de un uso material y productivo de las aguas. En esta lnea, se entiende que stas se han utilizado cuando se han ejecutado las obras aparentes de aprovechamiento; por ello, en materia de caducidad y prescripciones, el legislador no ordena determinar si ha habido utilizacin efectiva del agua, sino que dispone que la preocupacin central debe ser solamente constatar si existen obras aparentes para extraer o captar aguas, pues son ellas las que materializan el derecho560.

As, por ejemplo, Lira y De La Maza, y, posteriormente, Escudero sealaban que la posesin de las aguas se manifiesta a travs de la existencia de obras aparentes de aprovechamiento. Vid. LIRA y DE LA MAZA (1940) pp. 18-21; y, ESCUDERO (1990) p. 38. 556 Artculo 14 Cdigo de Aguas de 1951 y de 1967. 557 Artculos 260, 267 N10, 268 y 277 Cdigo de Aguas de 1951; y, 251, 257 N10, 258 y 265 Cdigo de Aguas de 1967. 558 Artculos 270 Cdigo de Aguas de 1951 y 30e) e inciso 3 Cdigo de Aguas de 1967. 559 Artculos 307 Cdigo de Aguas de 1951 y 7 transitorio Cdigo de Aguas de 1967. 560 En este sentido vid. ROSSEL (1960) pp. 119 y 200.
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iii) La situacin del uso material y productivo en el rgimen de aguas vigente. A pesar de que bajo la vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 el tema del uso del recurso ha sufrido importantes alteraciones respecto a su regulacin en los regmenes previos, igualmente pueden encontrarse en el mismo expresiones de la nocin de uso material y productivo de las aguas. Y es que las mencionadas alteraciones se produjeron en lo relativo a otros aspectos, particularmente en lo relativo al mbito o espectro de libertad con que cuenta el titular del derecho para definir la forma y el modo en que lo ejercer, situacin que se revisa en un prximo prrafo de este mismo captulo. Sealado ello, cabe precisar que las ms relevantes demostraciones del predominio de la idea de uso material y productivo de las aguas en el marco normativo actualmente en vigor son las siguientes: 1 Tal como se sealaba en los Cdigos de Aguas anteriores, se dispone expresamente que el titular de un derecho de aprovechamiento puede realizar a su costa las obras que sean necesarias para ejercerlo561. 2 Se contempla, a partir de las modificaciones introducidas al Cdigo de Aguas por la Ley N20.017 de 2005, la figura de patente por no uso del recurso. En este contexto se presume que slo los titulares de derechos de aprovechamiento que cuenten con obras de captacin y, si correspondiere, de restitucin de las aguas, estn efectivamente haciendo uso de ellas, por lo que tales titularidades se encuentran exentas del referido tributo562. 3 En un prrafo particular se regula el tema de la construccin, modificacin, cambio y unificacin de bocatomas, que son las obras hidrulicas destinadas, por excelencia, a la captacin o extraccin de las aguas correspondientes a un determinado derecho de aprovechamiento563. 4 En el articulado transitorio se faculta a ciertas entidades que estuvieren prestando servicios sanitarios al momento de entrar en vigencia el Cdigo de Aguas de 1981 para que continen aprovechando las aguas que efectivamente hubieren utilizado hasta ese momento en su actividad sin contar con derechos constituidos sobre las mismas. Se trata, por tanto, de una recepcin implcita de la nocin de subsistencia de situaciones preexistentes establecida a favor de un tipo especial de usuarios de aguas y que se fundamenta, tal como ocurre en todas las hiptesis en que se aplica esta institucin, en el uso efectivo de las aguas. Luego, y en lo que respecta al tema que ahora nos convoca, se afirma explcitamente que el aprovechamiento efectivo del recuso se demostrar solamente con la existencia de obras aparentes que estuvieren funcionando al producirse el cambio de rgimen564. Sealado ello, puede sostenerse que, en general, el criterio del Cdigo de Aguas en lo relativo a esta temtica ha sido expresamente seguido por quienes, de una u otra forma, y desde distintas posiciones, se han referido a esta cuestin. En este sentido, Agurto afirma que la utilizacin de las aguas se prueba con antecedentes que acrediten la
Vid. artculo 9 Cdigo de Aguas de 1981. Vid., especialmente, artculo 129 bis 9 Cdigo de Aguas de 1981. 563 Vid. artculos 151 a 157 Cdigo de Aguas de 1981. 564 Vid. artculo 10 transitorio Cdigo de Aguas de 1981.
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ejecucin de actos materiales de uso de ellas565. Por su parte, y abogando ms bien por un uso productivo del recurso, Figueroa, al referirse al problema de crecimiento econmico y poblacional al que se enfrentan las aguas, postula que stas deben usarse ptimamente, de manera que se empleen en aquellas actividades que resulten ms convenientes para el pas, que el usuario obtenga el mximo provecho de una cantidad cada vez menor de ellas y que sea posible el inicio de nuevas actividades productivas de bienes y servicios sin causar perjuicios a terceros566. Finalmente, en similar tendencia puede enmarcarse la postura de Parada Barrera, quien establece que la utilizacin efectiva de las aguas, o la cuasiposesin, como l la denomina, se acredita mediante la existencia de obras aparentes que demuestren la extraccin de las aguas567. La referida premisa aparece reflejada tambin en varios pronunciamientos jurisprudenciales568, lo que demuestra que ha sido plenamente acogida entre nuestros tribunales de justicia. Por lo tanto, y teniendo presente los antecedentes normativos, doctrinales y jurisprudenciales previamente esgrimidos, cabe concluir que en nuestro sistema rige la regla segn la cual se estima que ha existido y existe uso efectivo del agua en la medida que existan las obras hidrulicas necesarias para el ejercicio del derecho. De esta manera, si faltan tales obras, simplemente se considera que no hay uso del agua. Sin perjuicio de ello, cumplimos con dejar constancia que, a nuestro entender, la existencia de obras materiales no siempre es fiel prueba de un uso efectivo del agua, pero ello es lo que estipula nuestro ordenamiento jurdico al respecto, de manera que en atencin a tal parmetro debemos evaluar y ponderar esta situacin569. b) Amplitud en la conceptualizacin del uso del agua. Una tendencia o exigencia moderna Desde un punto de vista bastante ms amplio que aquel que ha sido acogido en nuestro rgimen, se considera que, adems de los usos que hemos catalogado como materiales y productivos en atencin a que estn dirigidos a actividades de esta ndole (tales como el empleo del agua en la agricultura, en la industria, entre otros casos), existen otras utilizaciones que deben ser consideradas dentro de este concepto, entre los
AGURTO (1992) p. 15. FIGUEROA (1995) p. 22. 567 PARADA BARRERA (2000) pp. 542-543. 568 En este sentido vid. Yansen con Maclean (1989); Tunis, Francisco y Otro con Sociedad El Trapiche S.A. (1994); Agrcola Paiqun Limitada con DGA (2007); Sociedad Qumica y Minera de Chile S.A. con DGA (2008); y, Pacic, Alejandro con Comunidad Indgena Aymara Chuzmiza y Usmagama (2008). 569 Con relacin a ello debe sealarse que graves distorsiones se han introducido al sistema a partir de esta concepcin, principalmente con la incorporacin de la obligacin del pago de patente por no uso de las aguas, que, en realidad, sanciona a quien no construya las obras necesarias para captar y, en su caso, restituir las aguas. Percatndose de esta delicada situacin, en el ltimo tiempo nuestra jurisprudencia se ha preocupado de precisar los conceptos involucrados y ha sostenido que las obras que eximen del pago de patente son aquellas que son aptas y tienen capacidad para extraer y conducir y, por ende, utilizar efectivamente la totalidad de las aguas amparadas por un determinado derecho de aprovechamiento, de manera que cualquier tipo de obra no basta a este respecto. En este sentido vid. Morales Neyra, Julio con DGA (2008); Hidroelctrica Guardia Vieja S.A. con DGA (2008); dictamen 46.727 (2009); Agrcola Via Zapallar S.A. con DGA (2010); y, Arizta Irarrzabal, Carlos con DGA (2010).
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que figuran aquellos en que el agua se destina a fines recreativos, medicinales, estticos y ecolgicos570. Pareciera ser que en virtud de una tendencia, o ms bien exigencia, derivada de los tiempos actuales, en los que asistimos al surgimiento de una nueva cultura del agua, sta ya no puede ni debe ser estimada exclusivamente como un mero recurso natural, como un factor de produccin o como un activo econmico. Por el contrario, el agua debe ser entendida tambin desde otras perspectivas relacionadas directamente con la calidad de vida de las personas, dentro de las cuales la ptica ambiental desempea un papel primordial571. Sin perjuicio de reconocer la enorme importancia que resulta atribuible a este tipo de utilizaciones del agua, debe sealarse que, tal como ha quedado acreditado en los prrafos anteriores, el marco normativo nacional es bastante restringido en este punto, pues siempre, y de una u otra forma, asocia el uso de las aguas a su extraccin o captacin desde el cauce o acufero a travs de una obra fsica y con el propsito de destinarlas a una actividad productiva, o, al menos, no relacionada directamente con la preservacin ambiental o ecolgica del recurso. Tal finalidad de preservacin ambiental o ecolgica requerira, en la generalidad de los casos, que el agua correspondiente no se sacara de la fuente de abastecimiento, es decir, que se mantuviera y conservara en la misma. No obstante, segn hemos advertido recin, en nuestro pas todas las disposiciones existentes al respecto indican que el recurso se utiliza precisamente extrayndolo de dicha fuente572. En virtud de esta cerrada posicin, la verdad es que los escasos pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales que se han manifestado tangencialmente sobre este aspecto slo se han limitado a seguir lo que prescribe la ley; lo cual, por lo dems, es lo que corresponde en el marco de un Estado de Derecho. Sin embargo, se siente la necesidad de un anlisis crtico en este sentido, toda vez que muchas veces a partir de ello se logra advertir la existencia de problemas en la regulacin y puede propiciarse alguna modificacin en la materia. Con relacin a este punto, cabe sostener que desde la perspectiva econmica s han surgido en nuestro medio algunas posiciones que directamente postulan un concepto amplio del uso del aguas. En efecto, en este contexto se ha afirmado que el mencionado uso de las aguas no se restringe a su mero uso material, sino que hay variadas formas de entender esta nocin. As, se estima que incluso el no uso de las aguas es una forma de utilizar el recurso, pues hay personas que valoran que el agua simplemente fluya, que los bosques permanezcan vrgenes o que pueda gozarse del
En este sentido vid. OSORIO (2004) pp. 335-349; y, MATHUS y ANDINO (2007) pp. 215-220. En este sentido vid. AGUILERA (1995) p. 15; MARTN-RETORTILLO (1995) pp. 91-92, (1999) p. 21 y (2000) p. 9; MOLINA (1998) p. 362; BARN (2002) p. 89; LVAREZ PINZN (2003) p. 13; FANLO (2004) p. 56; SNCHEZ HERNNDEZ (2005) p. 292; y, MARTIN (2010) pp. 3 y 133. 572 Y as lo ha entendido y declarado el rgano contralor, sealando que la extraccin del agua es el elemento esencial para que se configure la institucin jurdica del derecho de aprovechamiento. Ello se derivara del anlisis de diversas disposiciones del Cdigo de Aguas, como los artculos 6, 13 y 140 N4, de las cuales se infiere que el concepto de derecho de aprovechamiento implica que se efecte la aprehensin material del recurso, a travs de su extraccin, puesto que slo en esta forma puede procederse con posterioridad al consumo total o a la restitucin, nicas formas de uso que contempla la ley. (Dictamen 20.284, 1985). En la misma lnea vid. dictamen 33.602 (1986).
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recurso de manera recreativa, por lo que todas estas opciones deben considerarse igualmente vlidas que las referidas a los usos productivos de las aguas573. En similar sentido se ha sostenido que existen numerosas posibilidades y formas de usar el agua, las cuales se definen en razn de los requerimientos o necesidades que tienen las personas, y que podran ser, a ttulo ejemplar, la preservacin del recurso (caso en que el mismo no se usar materialmente), su consumo total o su uso industrial 574. En el mismo escenario, se ha precisado que as como es legtimo poseer diferentes formas de derechos de aprovechamiento de aguas, tambin lo es reservarse la atribucin de decidir si usarlos en el presente o en el futuro, no existiendo otra limitacin en esta materia que el respeto a los derechos de terceros575. A ttulo de conclusin, entonces, y observando la forma en que se regula y considera este tema en el Derecho de Aguas chileno, se percibe a este respecto una especie de conflicto entre el uso productivo del agua -que es el primordialmente protegido en nuestro medio- y el uso de este recurso desde la perspectiva ecolgica, del medio ambiente o de la naturaleza, el cual carece, hasta el momento, de un tratamiento claro y adecuado en nuestro sistema jurdico, ya que slo ha sido planteado dentro del concepto econmico de uso del agua576. II. ROL Y CARCTER DEL USO DEL RECURSO EN EL DERECHO DE AGUAS GENERAL 1. Obligatoriedad de un uso efectivo de las aguas en el sistema nacional Segn se expone supra, en regmenes previos al gobernado por el Cdigo de Aguas de 1981, el uso efectivo de las aguas era obligatorio; y ello tena tal importancia que la ausencia o falta de dicho uso por un tiempo determinado implicaba la prdida o extincin del correspondiente derecho de aprovechamiento. En este sentido, y como manifestaciones de este autntico principio que rigi en pocas anteriores a la actual, cabe mencionar los siguientes antecedentes: a) El Reglamento para la concesin de aguadas en las provincias del Norte, de 1893, y su Decreto complementario N2.130, de 1905, contemplaban la aplicacin de la sancin de caducidad en el evento que el concesionario no usare la aguada en el destino y dentro del plazo fijado o no construyere las obras de aprovechamiento en el trmino establecido577. b) De similar forma, el Reglamento para la concesin de mercedes de aguas de ros o esteros de uso pblico para usos industriales, de 1907, consagraba la medida de caducidad para el caso de no cumplirse las condiciones referentes al otorgamiento de la concesin, entre las cuales figuraba la obligacin que pesaba sobre el solicitante de

GMEZ-LOBO y PAREDES (2001) p. 88. DEL FVERO y KATZ (1998) p. 86. 575 FUENZALIDA (2003) p. 286. 576 En este sentido vid. VERGARA BLANCO (2000b) pp. 269-270. 577 Artculos 6 Reglamento de 1893 y disposicin tercera y cuarta del Decreto N2.130 de 1905.
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construir las obras necesarias para aprovechar las aguas578. De esta circunstancia podemos deducir la existencia de la obligacin paralela y estrechamente vinculada a esta ltima: usar efectivamente las aguas. c) Y, tal como se expresa supra, los Cdigos de Aguas de 1951 y 1967 tenan como una de sus directrices fundamentales la obligacin del uso efectivo de las aguas, exigindose desde el momento mismo de la presentacin de la solicitud que el titular acreditare el inters y la intencin de cumplirla. Como consecuencia de ello, la carencia de uso de las aguas implicaba que el derecho respectivo era caducado579. En virtud de estos postulados, al revisar la institucin de la subsistencia planteamos que el uso efectivo del recurso adquira el rol de principio esencial en esa materia, toda vez que, respetando los conceptos matrices de los regmenes de los cuales provienen los derechos antiguos, debe afirmarse forzosamente que slo los derechos cuyas aguas se hayan usado y se estn usando real y verdaderamente a la fecha de entrada en vigencia del Cdigo de 1981, se conservarn en el nuevo sistema. Sealado ello cabe preguntarse qu papel cumplir el uso de las aguas en el nuevo rgimen? Seguir siendo obligatorio para los derechos antiguos subsistentes el uso del recurso? A responder estas interrogantes se dedican las lneas que siguen. 2. La libertad en el uso de las aguas como caracterstica del Derecho de Aguas vigente en Chile. Configuracin de una paradoja en materia de derechos antiguos A diferencia de lo que suceda en perodos anteriores, en el rgimen vigente actualmente en nuestro pas el uso de las aguas carece de un carcter obligatorio. El Cdigo de Aguas de 1981 vino a consolidar no slo un cambio normativo y regulatorio en la materia, sino tambin nuevas ideologas y concepciones en torno al ejercicio, administracin y gestin del recurso hdrico. De esta forma, entonces, hoy se puede dar cualquier uso a las aguas, en un rgimen de total libertad580. En efecto, es preciso aclarar que, contrariamente a la exigencia de uso efectivo que se requiere como requisito indispensable para la subsistencia de los derechos antiguos tras la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, el sistema instaurado por dicho texto normativo no formula tal exigencia a los titulares de derechos de aprovechamiento constituidos bajo su alero581. Contrario sensu, en el actual rgimen tales titulares pueden utilizar las aguas en las actividades que estimen convenientes, pueden cambiar este uso de un destino a otro e, incluso, pueden decidir si utilizan o no las aguas. ste es, por tanto, el principio vigente582.
Artculos 9, 10, 11 y 14 disposicin citada. En la misma lnea, artculos 12, 13 y 14 Decreto N2.032 que constituye Reglamento sobre mercedes del Ro Loa y aguadas de Antofagasta, de 1913; y, 19 Decreto N403 que establece el Reglamento para mercedes de aguas para regado, de 1916. 579 Artculos 33, 280 y 308 Cdigo de Aguas de 1951; y, 30a), 45 y 8 transitorio Cdigo de Aguas de 1967. 580 FIGUEROA (1995) pp. 28-29. 581 A este respecto vid. MANRQUEZ (1992) p. 76; y, SEGURA (2006) pp. 21 y 75, quienes, por sta y otras caractersticas del rgimen de aguas chileno, lo catalogan, respectivamente, de poco razonable y como una verdadera rareza. 582 En este sentido vid. VERGARA BLANCO (1996a) pp. 57-58; y, HERNNDEZ ASTUDILLO (2006) pp. 5-6. El carcter matriz de esta nocin de libertad no ha logrado ser desvirtuado con la introduccin de la patente por no uso de las aguas en el ao 2005, pues si bien los titulares que no usen el recurso -o, ms
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Aplicando estas ideas al tema de los derechos antiguos o preexistentes al Cdigo de Aguas de 1981, podemos advertir la existencia de una paradoja en este campo, pues: a) Si bien el uso efectivo de las aguas fue el factor que origin los derechos reconocidos en base a usos consuetudinarios, que posibilit su reconocimiento por el ordenamiento jurdico y, luego, que permiti su subsistencia tras el ao 1981, en el rgimen vigente a partir de tal ao, y una vez que dichos derechos ya han sido constatados o declarados por la autoridad correspondiente (regularizados en definitiva), no resulta exigible que las aguas asociadas a los mismos se usen efectivamente. b) Si bien el uso efectivo de las aguas tena carcter obligatorio en los regmenes en que fueron constituidos muchos de los derechos preexistentes al Cdigo de Aguas de 1981, y teniendo claro que es precisamente la concurrencia de tal elemento lo que los hace subsistir al cambio instaurado por este ltimo cuerpo normativo, bajo su vigencia no resulta obligatorio que las aguas asociadas a tales derechos antiguos se usen real y verdaderamente. c) Las aseveraciones formuladas anteriormente se fundamentan en el hecho de que los derechos reconocidos o constituidos bajo regmenes anteriores al Cdigo de Aguas de 1981 se ejercern conforme a las prescripciones de este texto normativo583, en el cual, segn se afirma supra, existe libertad en el ejercicio de los derechos y uso de las aguas. Este rgimen de libertad en materia de uso del agua es la consecuencia de todo un proceso histrico, poltico, econmico y social que comenz a gestarse normativamente en nuestro pas a partir del ao 1979. En tal proceso se elev a nivel constitucional el establecimiento y la garanta de la propiedad del titular sobre su derecho de aprovechamiento de aguas. Atendido ello, se ha sostenido que el agua es considerada como un bien econmico, de manera que la intervencin de la autoridad a su respecto debera reducirse al mnimo posible, siendo el mercado el nico medio idneo para garantizar el uso eficiente del recurso584. Por ltimo, debe tenerse presente que a partir de esta posicin o concepcin del actual rgimen han surgido opiniones divergentes que en algunos casos critican y en otros avalan el proceder legislativo en la materia. As, desde una perspectiva, ello ha sido calificado como uno de los aspectos negativos del actual Cdigo de Aguas, pues no se fomentara el uso productivo del recurso, permitindose que un particular obtenga derechos de aprovechamiento gratuitamente y no use las aguas respectivas585. Luego, y desde un punto de vista diverso, se ha sealado que la circunstancia de que un derecho de aprovechamiento de aguas pueda ejercerse o no a voluntad de su
bien, que no tengan construdas obras de captacin y, en su caso, de restitucin- deben pagar un tributo, ellos siguen conservando en su patrimonio el respectivo derecho de aprovechamiento. Slo podran perderlo en caso de no pagar la patente, evento en que se inicia un proceso judicial de cobro que puede terminar en el remate del derecho. Por lo tanto, y tal como lo han demostrado las cifras de los derechos que cada ao se ven afectos a esta patente -cifras que van en aumento- todo pareciera indicar que los titulares prefieren pagar la patente y seguir manteniendo sus derechos, aunque no utilicen las aguas respectivas. As el fin perseguido con esta reforma, que era bsicamente eliminar la especulacin y acaparamiento de derechos y de aguas en definitiva, no se estara cumpliendo. 583 As lo precepta el artculo 311 del Cdigo de Aguas de 1981. 584 HERNNDEZ ASTUDILLO (2006) p. 5 585 En estos trminos vid. JAEGER (1998) p. 10.

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titular no implica una situacin que pueda catalogarse necesariamente como un error del sistema, pues detrs de todo ello no hay una crtica al rgimen de aprovechamiento de las aguas, sino que al rgimen econmico en su conjunto. As, si se criticara tal idea, lo mismo debera hacerse respecto al sistema de aprovechamiento de las tierras, los bosques y las concesiones mineras586. 3. La mantencin general del principio de uso obligatorio de las aguas en otros sistemas normativos. En especial, el caso espaol De acuerdo a lo expuesto supra, en Chile se observa una modificacin en el tiempo de los parmetros que regulan el tema del aprovechamiento y ejercicio de los derechos de aguas, con lo cual nos hemos alejado de ciertos paradigmas que se estiman universalmente vlidos en regmenes extranjeros. En efecto, en todos estos regmenes, o al menos en la mayora de ellos, el uso obligatorio de las aguas sigue siendo una de las matrices centrales de la disciplina, no concibindose, bajo ninguna circunstancia, la idea o posibilidad de otorgar un derecho de aprovechamiento sobre este bien pblico a los particulares sin que estos ltimos tengan la obligacin de usarlas efectivamente. a) Particularidades del caso chileno en materia de uso de las aguas. Su desapego de las tendencias internacionales Desde los primeros antecedentes normativos surgidos en el pas luego de obtenida la independencia nacional, se consagr, como una de las notas distintivas del sistema, la nocin de uso efectivo, material y obligatorio de las aguas. En tal contexto, el titular que no ejerca su derecho, es decir, que no usaba las aguas respectivas, enfrentaba la aplicacin de la medida de caducidad de dicho derecho, con lo cual ste se extingua. Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, se produce un cambio en esta concepcin, pues la decisin relativa al uso de las aguas pasa a integrar la esfera de libertades con que se dota al titular del respectivo derecho de aprovechamiento. En virtud de ello, tal titular determinar soberanamente la forma en que utilizar las aguas -si es que desea hacerlo, pues tambin puede no usar el recurso- y los destinos en que las emplear, sin que el ordenamiento jurdico le obligue a ejecutar una conducta precisa en este mbito. Esta evolucin -o involucin, segn tambin pudiera entenderse-, no se ha dado de esta forma en otros sistemas jurdicos extranjeros. Contrario sensu, y tal como lo seala Martin, el principio de uso efectivo del agua es universalmente reconocido en el Derecho comparado, destacando la excepcin del caso chileno. A mayor abundamiento, las exigencias actuales no se enfocaran slo al deber de usar efectivamente el agua, sino que tambin a conseguir que ese uso sea eficiente587. Desde esta perspectiva, se precisa que atendido que el agua es un recurso escaso, vital y valioso, su falta de uso no puede estar protegida legalmente. Por el contrario, el agua debe cumplir su rol de bien pblico por medio de un uso eficiente y productivo,
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TALA (1999) pp. 58-59. MARTIN (2010) pp. 254-256.

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destinado a satisfacer necesidades sociales588. En la misma lnea, desde una ptica poltico-econmica se afirma que las tendencias a nivel internacional indican que por el hecho de encontrarse los derechos de aprovechamiento de aguas protegidos por las clusulas constitucionales de la propiedad privada, surge, como contrapartida a la estabilidad que de ello deriva, el deber de usar efectivamente el agua con un fin beneficioso. Si ello no ocurriere, tales derechos tendran que ser revocados589. b) El caso espaol como referente en la conservacin del principio de uso efectivo de las aguas Como uno de los mximos exponentes de recepcin y consagracin de las ltimas ideas vertidas en prrafos anteriores, cabe mencionar al Derecho de Aguas espaol, cuya evolucin normativa en esta materia puede sintetizarse de la siguiente manera: i) Bajo la vigencia de la Ley de Aguas de 1866 se dispona la aplicacin de la sancin de caducidad en una serie de supuestos, todos los cuales permiten deducir que el uso de las aguas tena carcter obligatorio en ese escenario. As, la autoridad competente deba declarar la caducidad: 1 si no se construyeren las obras de aprovechamiento de aguas en los plazos estipulados590; 2 si, luego de concluidas tales obras, las aguas dejaban de ser usadas por un espacio de tiempo determinado591; y, 3 si las obras de aprovechamiento no eran mantenidas en buen estado de conservacin durante el perodo que durare la concesin, y, como consecuencia de ello, dichas obras quedaren inutilizadas para usar las aguas correspondientes592. ii) Siguiendo la misma tendencia, la Ley de Aguas de 1879 estableca que si no se cumplieren las condiciones y plazos conforme a los cuales se hubiere otorgado la concesin (entre los cuales figuraba la obligacin de construir obras para el aprovechamiento de aguas en un plazo determinado), sta caducara593. Por otro lado, y al igual que ocurra en la normativa anterior, se consignaba la obligacin de los concesionarios de mantener las obras de aprovechamiento en condiciones aptas para utilizar efectivamente las aguas. Si tal utilizacin no fuere posible producto del incumplimiento e inobservancia de dicha obligacin, se declarara la caducidad de la respectiva concesin594. iii) Absolutamente respetuoso y acorde con estas ideas, el Cdigo Civil espaol de 1889 estableca que el derecho de aprovechamiento se extingua por la caducidad de la

MATHUS y ANDINO (2007) pp. 200-201. DOUROJEANNI y SOLANES (1994) p. 11. 590 Artculo 203 Ley de Aguas espaola de 1866. 591 Idem. 592 Artculos 247 y 258 Ley de Aguas espaola de 1866. 593 Artculo 158 Ley de Aguas espaola de 1879. 594 Artculos 196 y 209 Ley de Aguas espaola de 1879.
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concesin y por el no uso de las aguas durante un perodo de 20 aos595. iv) Estas ideas han sido tambin plasmadas en la Constitucin espaola de 1978, texto que consagra, entre los derechos y deberes fundamentales, la obligacin de los poderes pblicos de velar porque los recursos naturales sean utilizados racionalmente, con el propsito de proteger y mejorar la calidad de vida y de defender y restaurar el medio ambiente596. Sin perjuicio de considerar que el trmino racionalmente corresponde a un concepto jurdico indeterminado, en cuya definicin podran cometerse excesos y arbitrariedades, puede afirmarse, tomando como base el marco normativo general por el que se rigen las aguas en ese medio, que bajo tal expresin se alude tambin a la idea de uso obligatorio, eficaz y eficiente del recurso. Desde ningn punto de vista podra considerarse racional en este contexto que el uso de las aguas quedara al arbitrio de los particulares, pues ello se encuentra en total contradiccin con el estricto y riguroso esquema en que se ha regulado este bien pblico en Espaa. v) En el rgimen jurdico vigente, dirigido por el RDL 1/2001, que fija el Texto Refundido de la Ley de Aguas, que recoge en este punto expresa y literalmente lo que dispusiera en su momento la Ley de Aguas de 1985, pueden encontrarse, principalmente, las siguientes expresiones de la primaca de la concepcin expuesta y que constituye, segn vemos, una constante en el Derecho de Aguas espaol: 1 se establece que, cualquiera sea el ttulo en que se funde el aprovechamiento, la legislacin no ampara el abuso en la utilizacin de las aguas ni su desperdicio o mal uso597; y, 2 se contempla, entre las causales de extincin del derecho al uso privativo de las aguas, la caducidad de la concesin. Esta ltima se produce, entre otras razones, por la interrupcin permanente e imputable al titular de la explotacin o de la utilizacin de las aguas por un perodo de 3 aos consecutivos598. Y, como resultaba esperable, las nociones centrales de todo este estatuto jurdico han sido expresamente recogidas por la doctrina espaola, mbito en que se considera que la concesin constituye una especie de derecho-deber, toda vez que, adems del derecho aprovechamiento derivado de ella, surge para el concesionario el deber de ejercerla efectivamente. As, el no uso es una forma de abuso del derecho -que se encuentra absolutamente prohibido en el rgimen vigente- y de ejercicio antisocial de l, pues aqu se encuentra comprometido el inters pblico599. Por lo tanto, el uso de las aguas es obligatorio, de manera que stas deben aprovecharse efectivamente600.
Artculo 411 Cdigo Civil espaol de 1889. Artculo 45 Constitucin espaola de 1978. 597 Artculo 50 N4 RDL 1/2001. 598 Vid. artculos 53b) y 66 N2 RDL 1/2001. 599 En este sentido y a este respecto vid. CARMONA (1966) p. 101; GARCA-TREVIJANO (1968) p. 506; BOLEA (1969) p. 166 y (1998) pp. 143-144; PAREJO GAMIR y RODRGUEZ OLIVER (1976) p. 101; FUENTES (1977) p. 268; RODRGUEZ OLIVER (1980b) p. 240; LPEZ MENUDO (1993) pp. 109-110; y, GARCA GARCA (2003) p. 114. En una lnea diversa a la expuesta, Sastre ha sostenido que los titulares de aguas privadas tienen un derecho de propiedad sobre el aprovechamiento, existiendo una libertad de disposicin para definir su uso o no uso. Vid. SASTRE (2006) p. 345. 600 En este sentido vid. GUAITA (1986) pp. 150-151; y, QUINTANA (1992) pp. 369-370.
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Con relacin a esta temtica, y en la misma lnea previamente planteada, Lpez de Haro sealaba tempranamente que la distraccin de aguas con la intencin de adquirir el correspondiente derecho aprovechamiento y sin efectuar inmediatamente tal aprovechamiento no es lcita, es decir, no puede ser base de ningn derecho y no merece el respeto de otros aprovechatarios. Ello, afirmaba el autor, atendido que lo que se necesita, exige y requiere es un aprovechamiento til del agua, lo cual se cumplira con el hecho de aplicar el recurso a cualquiera de sus posibles aprovechamientos601. En razn de todas estas aseveraciones, se ha sostenido, en este mismo escenario, que la concesin de aguas es sui generis por cuanto los concesionarios estn obligados a ejecutar las obras y los aprovechamientos, en tanto que en la normalidad de las concesiones de dominio pblico, la Administracin se limita slo a crear el derecho, no preocupndose por su ejercicio posterior602. Finalmente, y en estricta vinculacin con la materia analizada, cabe hacer presente que en el rgimen espaol, a pesar del rango y nivel de importancia que se otorga al uso efectivo de las aguas, ha surgido la prctica de las denominadas concesiones en cartera. Bajo tal expresin se conoce el caso de aquellas concesiones que, por no haberse ejecutado las correspondientes obras de aprovechamiento de aguas, estn incursas en caducidad, pese a lo cual subsisten virtualmente porque la autoridad administrativa no ha efectuado la declaracin que le compete en estas circunstancias. Tal situacin, aunque claramente reviste aspectos negativos y que distorsionan el sistema que estamos describiendo, se considera, ante condiciones especiales, justificada por algunos autores, quienes aluden a estos efectos a razones de inters o servicio pblico o de buena administracin. Para estos propsitos entonces, en ciertos casos, la mantencin de estas concesiones tericamente caducadas no sera totalmente cuestionable. No obstante ello, la mayora de ellos seala que debieran establecerse garantas que eviten que esta figura se desvirte hacia tendencias especulativas o monopolsticas603. Trasladndonos a nuestro medio, es posible sealar que la prctica de concesiones en cartera tambin se manifest durante aquellos regmenes en que se contemplaba la caducidad como causal de extincin de los derechos de aprovechamiento de aguas. Ahora bien, creemos que ms que por razones de inters pblico y de buena administracin, en nuestro caso ello se produjo, principalmente, por una actitud descuidada y negligente de la autoridad a quien le corresponda efectuar la correspondiente declaracin, pues en supuestos como la falta de uso de las aguas, dicha declaracin resultaba obligatoria. Indudablemente, esto implic la mantencin de situaciones ilegtimas en nuestro sistema, pero estimamos que ello puede ser revertido a travs de la correcta aplicacin de la institucionalidad de subsistencia en esta materia.

LPEZ DE HARO (1917) pp. 36-37. GARCA-TREVIJANO (1955) p. 267. 603 En este sentido vid. GARCA DE ENTERRA (1955b) pp. 271-284; y, GALLEGO et al. (1986) p. 474.
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SEGUNDA PARTE

Ajuste de situaciones preexistentes a un nuevo rgimen jurdico: adaptacin y unificacin en base al inicial uso efectivo de las aguas

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CAPTULO 3 Cambio normativo, subsistencia, transitoriedad y ajuste A. AJUSTE DE SITUACIONES PREEXISTENTES A UN NUEVO RGIMEN: OBLIGATORIEDAD O FACULTATIVIDAD? I. SURGIMIENTO Y FUNDAMENTO DEL CONCEPTO DE AJUSTE DE DERECHOS ANTIGUOS EN EL DERECHO DE AGUAS CHILENO 1. Vinculacin entre la institucin de subsistencia y la figura de ajuste De acuerdo a lo que se revisa supra, los derechos antiguos -constituidos o reconocidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 604subsisten al cambio de rgimen instaurado por el referido cuerpo normativo slo y en la medida que las aguas respectivas hayan sido efectivamente usadas con anterioridad a ste y lo estn siendo de igual forma a la poca en que se produce el mencionado cambio. En caso contrario, tales derechos no se conservan, es decir, son insubsistentes y se pierden, razn por la cual las aguas correspondientes pasan a tener la calidad de disponibles605. As funciona la institucin de subsistencia en materia de derechos de aprovechamiento de aguas, pero la situacin de estas titularidades preexistentes no queda totalmente definida con la declaracin de su permanencia en el nuevo rgimen; en realidad, all recin comienza su trnsito por este ltimo. Tal rgimen, que resulta de una combinacin y conjugacin entre el DL N2.603 de 1979, la Constitucin Poltica de 1980 y el Cdigo de Aguas de 1981, establece un sistema bastante distinto al que imponan sus predecesores, por lo que, en varios aspectos, los derechos antiguos se encuentran desfasados respecto a los actuales trminos y directrices que gobiernan la materia. Teniendo en cuenta el aludido desfase, se hace necesario, a nuestro juicio, ajustar o adaptar los derechos antiguos a las nuevas exigencias; ello, con dos propsitos fundamentales: a) conciliar todos los derechos de aprovechamiento que coexisten tras el cambio normativo del ao 1981, es decir, lograr su armonizacin, superando las diferencias que los separan y que derivan, bsicamente, del hecho de provenir de sistemas regulados por diversos marcos normativos; y, b) en virtud de lo anterior, unificar el rgimen jurdico aplicable a dichos derechos, de manera que la totalidad de ellos se encuentre, en el menor tiempo posible, en condiciones de ser ntegramente regido por las prescripciones del Cdigo de Aguas de 1981. Atendidas estas consideraciones, puede percibirse que la relacin existente entre
Cuando hablamos de derechos reconocidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 nos estamos refiriendo, particularmente, a los usos consuetudinarios del recurso, los cuales, para obtener tal calidad -derechos de aprovechamiento reconocidos- deben haberse iniciado en forma previa a la poca en que comenz a regir el nuevo rgimen en la materia. 605 A estos efectos vid. captulo 2, apartado B, II.
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subsistencia y ajuste es bastante estrecha y, sobre todo, necesaria. As: i) la subsistencia corresponde a una de las principales instituciones surgidas a partir de un cambio normativo que produce un quiebre importante entre dos regmenes sucesivos; y, ii) dentro de ese contexto, el ajuste emerge como una figura que desempea un rol armonizador entre las situaciones anteriores y posteriores al cambio en cuestin, rol que, segn analizamos infra, es absolutamente imprescindible para dotar de coherencia, certeza, uniformidad y seguridad jurdica al sistema en que estas situaciones se encuentran inmersas. 2. Sustrato de la idea de ajuste en el tratamiento de los antiguos derechos de aguas Precisado lo anterior, surge ahora la interrogante relativa al origen y fundamento de la utilizacin de la nocin de ajuste en lo relativo al asentamiento de los derechos antiguos subsistentes en el nuevo rgimen. La verdad es que a este respecto, al igual que ocurre en otras temticas que se revisan en esta investigacin, no existe en nuestro medio un tratamiento sistemtico que estudie y vincule todas y cada una de las aristas que esta compleja materia presenta. En realidad, acontece exactamente lo contrario, pues tenemos una normativa que regula slo tangencialmente y de manera muy dispersa esta cuestin, una doctrina que no se ha interesado mayormente por la misma, y, una jurisprudencia que tampoco ha logrado identificarla y precisarla correctamente. De esta forma, efectuando un anlisis de los elementos y circunstancias que confluyen en la situacin de los derechos antiguos, se considera que el concepto de ajuste es el ms apropiado para explicar el proceso a que ellos deben someterse para poder situarse o sentarse en el nuevo rgimen de manera ptima y apropiada. a) Base normativa del concepto de ajuste Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, debemos reconocer un importante indicio en nuestra legislacin de aguas con relacin a este punto. En efecto, el artculo 7 transitorio del Cdigo de Aguas de 1981, que regula la forma en que se efectuar la tramitacin de aquellas solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas que se hubieren presentado mientras rega la normativa previa y que se encontraren pendientes al momento de entrar en vigencia el citado texto normativo, seala expresamente, en dos ocasiones, que tales solicitudes debern ajustarse a las nuevas prescripciones606. Y sta es precisamente la idea que se encuentra detrs de la figura que proponemos respecto a los derechos antiguos. As, y quizs inconscientemente, el legislador entreg una relevante pauta en torno a cmo proceder en materia de situaciones preexistentes en general. No obstante ello, tal pauta no se formul de manera adecuada, ya que debera haberse regulado en
606

II.

Para mayores explicaciones del contenido de esta disposicin vid., en este mismo captulo, apartado B,

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trminos ms generales y comprendiendo la totalidad de las mencionadas situaciones preexistentes. Sumado a ello, esta directriz tampoco ha sido desarrollada por el resto de los actores jurdicos -doctrina y jurisprudencia-, por lo que su trascendental significado y entidad no han sido realmente ponderados y valorados. b) Sentido natural del concepto de ajuste Es conveniente tambin hacer presente que si revisamos el Diccionario de la Real Academia Espaola podremos fcilmente advertir que varias acepciones del trmino ajustar resultan apropiadas para la temtica que analizamos en este apartado. As, tal expresin significara, por ejemplo, hacer y poner algo de modo que venga justo con otra cosa; conformar, acomodar algo a otra cosa, de suerte que no haya discrepancia entre ellas; arreglar, moderar; y, componer o reconciliar a los discordes o enemistados607. En consideracin a los antecedentes hasta el momento esgrimidos, todas estas definiciones vienen a ratificar que el empleo de la expresin en comento es apropiado para los casos y fines que hemos anunciado oportunamente, y que se profundizan en los prximos apartados. 3. Percepcin de la nocin de ajuste en Derecho de Aguas Segn se advierte supra, el tema del ajuste de derechos antiguos no ha sido objeto de mayores estudios doctrinales en Chile, y pareciera ser que en este punto no nos separamos notablemente de lo que ocurre en sistemas extranjeros, en que no se percibe un desarrollo acabado y profundo de esta temtica. No obstante ello, es posible encontrar breves pero acertadas reflexiones al respecto. As, en el contexto del Derecho espaol, Martn-Retortillo ha sealado que al reformarse el rgimen jurdico de las aguas aparece la necesidad de conciliar los nuevos intereses con situaciones muchas veces indeterminadas, y que se basan frecuentemente como acontece en nuestro pas- en la costumbre o en el uso608. En el mismo escenario, Alcan sostiene que el asunto de los usos o derechos antiguos no se trata tan slo de definir su reconocimiento y respeto en el actual rgimen, sino que, tambin, de introducirlos, adaptarlos y ajustarlos al marco jurdico vigente, haciendo convivir distintos ttulos y distintos regmenes jurdicos. Luego -y constatando una problemtica que nos afecta fuertemente en Chile- la autora afirma que el principal problema no es el derivado de la convivencia de distintos tipos de aprovechamientos, sino el desconocimiento de los existentes, y de los que pueden llegar a existir, y la falta de control por parte de la Administracin a su respecto609. En el medio nacional, Santelices sostiene, en una interesante reflexin, que como contrapartida al reconocimiento que se realiza a los derechos antiguos, estos derechos deben estandarizarse para adecuarse a los parmetros establecidos para los novsimos
Conceptos obtenidos del sitio web de la Real Academia Espaola, en que se encuentra disponible la versin digital correspondiente a la vigsima segunda edicin (ao 2001) del citado Diccionario (http://buscon.rae.es/draeI/). 608 MARTN-RETORTILLO (1965) p. 310. 609 ALCAN (1994) pp. 78-79 y (2003) pp. 294 y 301.
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derechos de aprovechamiento en el Cdigo de 1981610. Podemos apreciar, entonces, que, desde distintas pticas y utilizando diversas expresiones, todos los planteamientos revisados hacen alusin a una misma cuestin: la idea de conciliar, adaptar, ajustar o estandarizar los derechos antiguos subsistentes al nuevo rgimen, entendiendo que ello es lo verdaderamente prioritario en estas instancias de cambio. Se trata, por lo tanto, de una necesidad, y, en realidad, de una autntica exigencia, generalmente sentida y percibida, aunque no siempre se manifieste expresamente y suscite mayores atenciones y preocupaciones. Establecido ello, surgen ahora nuevas inquietudes: cmo se efecta concretamente este proceso de ajuste a que estamos haciendo referencia? Qu actuaciones, diligencias o tramitaciones habr que realizar para ajustar un derecho antiguo? Es facultativo u obligatorio el ajuste de derechos antiguos para su titular? Cundo se considera que el derecho antiguo se encuentra ajustado? A responder estas interrogantes dedicamos las lneas que siguen. II. HERRAMIENTAS O MECANISMOS DE AJUSTE CONTEMPLADOS EN EL RGIMEN VIGENTE EN CHILE 1. Materializacin de la necesidad y exigencia de ajuste Como se sostiene en prrafos anteriores, aplicamos la nocin de ajuste respecto a la relacin existente entre derechos de aprovechamiento antiguos, que subsisten tras la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, y derechos nuevos, que surgen o nacen en virtud de dicho cuerpo normativo. Tales derechos, como es lgico, presentan particularidades que los hacen dismiles y difcilmente asociables, y a partir de ello surge precisamente la figura de ajuste que estamos analizando. a) Principales diferencias entre antiguos y nuevos derechos de aprovechamiento de aguas Las divergencias ms acentuadas entre las mencionadas situaciones son las derivadas de las siguientes circunstancias: i) Un porcentaje elevado -mayoritario, podramos decir con casi absoluta certezade los derechos de aprovechamiento preexistentes al Cdigo de Aguas de 1981 corresponden a aquellos que son reconocidos en base al uso consuetudinario del recurso611. En tales casos, el nico antecedente con que se cuenta es el ejercicio del derecho o el uso efectivo de las aguas, pero se carece de todo ttulo formal que constate o acredite su existencia y caractersticas. Como contrapartida, todos los derechos originados a partir del ao 1981 lo hacen a travs de un acto administrativo concesional emitido por la autoridad competente y que debe figurar debidamente inscrito en los registros de ndole civil
SANTELICES (s/d) pp. 5-6. Segn se enuncia supra, a pesar de que se carece de estudios y clculos oficiales de la autoridad competente en esta materia, existen datos proporcionados por algunos autores y, sobre todo por la realidad misma, que permiten sostener que a la fecha de entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, entre un 50% y un 70% de los derechos que se ejercan en nuestras cuencas correspondan a usos de origen consuetudinario. Al respecto vid. captulo 1, apartado C, I, 1, y, captulo 4, apartado A, I, 2.
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(Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races correspondiente) y administrativa (registros pertinentes del CPA, a cargo de la DGA) implementados para tales fines. ii) Por otro lado, y fuertemente vinculado con la apreciacin anterior, necesariamente todos los derechos de aprovechamiento anteriores al Cdigo de Aguas de 1981 presentan problemas de definicin de caractersticas esenciales en sus ttulos, de acuerdo a los elementos o menciones que el nuevo marco normativo exige que se expliciten en ellos. Indudablemente, esta dificultad se presenta con mayor crudeza y gravedad en el caso de los derechos reconocidos en base al uso consuetudinario del recurso, pues a su respecto no existe ttulo o instrumento alguno que determine sus caractersticas. Ahora bien, los derechos constituidos antiguos tampoco estn exentos de este problema, pues si bien ellos cuentan con un ttulo formal que respalda su existencia, habitualmente la forma en que se describen sus caractersticas es bastante precaria; y, adems, por razones evidentes, tales ttulos no hacen referencia a todos aquellos elementos que, en base al nuevo rgimen, deben contenerse en los mismos para una adecuada tipificacin e identificacin del derecho de aprovechamiento de aguas, pues algunos de ellos fueron creados slo a travs del Cdigo de Aguas de 1981. Los mencionados son, en consecuencia, los puntos en que se requiere necesariamente de un ajuste de los derechos antiguos, pues las condiciones en que ellos arriban al sistema instaurado a partir del ao 1981, implica que se encuentren en una situacin confusa, insegura, y, principalmente, incierta. A mayor abundamiento, respecto a muchos de estos derechos ni siquiera se tiene una real certeza de su existencia. Y ello es del todo perjudicial para dichos derechos y sus titulares, por cuanto si bien se encuentran reconocidos y renen los requisitos para subsistir bajo el vigente marco normativo, si no son efectivamente conocidos por la Administracin y por el resto de los usuarios del recurso, difcilmente podrn obtener la proteccin y el amparo que les corresponde. b) Surgimiento de una verdadera exigencia y obligacin de ajuste de derechos antiguos Dadas las circunstancias comentadas, ms que una necesidad de ajuste, estimamos que en este mbito debe hablarse de una exigencia de ajuste, toda vez que es imprescindible que las situaciones preexistentes y subsistentes en materia de derechos de aprovechamiento de aguas se adapten y adecen a los nuevos parmetros y directrices impuestos por el rgimen hacia el cual transitan desde uno distinto en varios sentidos y aspectos. Esta exigencia de ajuste se configura como tal no slo en atencin a la relevancia que ella reviste para los derechos antiguos en s mismos considerados, sino tambin a la indudable trascendencia que la ejecucin de este proceso tiene para la estabilidad, transparencia y seguridad del sistema del Derecho de Aguas en su generalidad. Esto ltimo atendido que para nadie resulta una novedad el hecho de que una de las principales falencias de que adolece este sistema actualmente es la incerteza existente en torno a los usos consuetudinarios y los derechos antiguos. Por lo tanto, estimamos que los diferentes mecanismos o herramientas a travs de los cuales se materialice esta exigencia de ajuste en cada ordenamiento jurdico, 197

debiesen ser regulados y consagrados de tal forma que su ejecucin o puesta en prctica resulte obligatoria para los titulares de derechos antiguos subsistentes. En realidad, en nuestro concepto, el ajuste debiese ser considerado como una actuacin imprescindible e insustituible para perfeccionar y hacer efectiva la correspondiente declaracin de subsistencia formulada respecto a aquellos derechos cuyas aguas hubieren sido y estuvieren siendo efectivamente usadas a la poca de entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981. De esta manera, si dichos derechos no se ajustaren dentro de un perodo de tiempo, que debi haber sido determinado y definido en este ltimo cuerpo normativo, la subsistencia no producira los efectos jurdicos que le son propios, y, por lo tanto, el antiguo derecho no lograra consolidarse como subsistente en el nuevo rgimen jurdico. Si as no ocurriere, difcilmente se producirn los resultados esperados y se concretarn los propsitos plasmados en la figura del ajuste, circunstancia que, nuevamente, no ser slo perjudicial slo para los derechos involucrados y sus respectivos titulares, sino que para toda la institucionalidad que conforma el Derecho de Aguas. Cabe precisar que la apreciacin anterior representa o constituye lo que, a nuestro juicio, y en base a todas las observaciones realizadas, es lo jurdicamente correcto para obtener un adecuado funcionamiento del sistema. Sin embargo, y tal como constatamos infra, la opcin del legislador fue distinta en nuestro medio, pues los mencionados mecanismos de ajuste fueron regulados de una forma en que resulta facultativo para los titulares de derechos antiguos someterse o no a ellos, no sealndose plazo alguno a este respecto. Ahora bien, las graves problemticas que han ocasionado sta y otras de las aristas con que se legisl y se interpreta y aplica hoy el tema en Chile, nos permiten afirmar que esta opcin no fue la apropiada, procedente ni coherente612. 2. Herramientas de ajuste en el Cdigo de Aguas de 1981 Atendido que el nuevo rgimen instaurado en materia de aguas se encuentra principalmente regulado por el Cdigo de Aguas de 1981, es en dicho texto que debemos identificar las vas de ajuste para los derechos antiguos subsistentes. Como se anuncia previamente, carecemos a este respecto de un tratamiento ordenado y sistemtico de parte de nuestro ordenamiento jurdico. El legislador no realiz, entonces, una tarea rigurosa y prolfica en este campo. Sin perjuicio de ello, entendemos que la nocin de ajuste implica la aplicabilidad y puesta en marcha de ciertas herramientas o mecanismos conciliadores contemplados por el sistema en vigor, y que tienen por objetivo ajustar, adaptar o adecuar los derechos antiguos, que subsisten al amparo del Cdigo de Aguas de 1981, a los parmetros establecidos por ste, parmetros que, en trminos generales se analizan supra613. Desde esta perspectiva, podemos sealar que el rgimen vigente consagra las siguientes herramientas de ajuste:

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A este respecto vid. captulo 4. Vid. captulo 1, apartado B, III y captulo 2, apartado A, III.

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a) Regularizacin de derechos antiguos Este mecanismo est dirigido a constatar y declarar la existencia de derechos de aprovechamiento a partir de ciertas circunstancias especiales -normalmente asociadas al uso consuetudinario de las aguas- y otorgarles vida registral y catastral. A travs de esta va se pretende, por tanto, dar solucin al primero de los puntos asociados supra a los derechos antiguos como uno de los aspectos en que se materializa la necesidad y exigencia de ajuste, y que se refiere a la carencia de un ttulo formal en que se establezca su existencia, contenido y entidad. b) Perfeccionamiento de ttulos de derechos antiguos Este mecanismo tiene por objetivo determinar las caractersticas esenciales de los derechos de aprovechamiento y completar y sanear, en su caso, los ttulos que no tuvieren sealadas explcitamente todas aquellas caractersticas, o bien, que las tuvieren expresadas en trminos imprecisos. Dado lo expuesto, esta herramienta enfrenta la segunda de las dificultades relacionadas supra a los derechos antiguos: la indeterminacin o imperfeccin de sus caractersticas definitorias o esenciales. 3. Conclusin preliminar: catalogacin e identificacin de un derecho antiguo ajustado En virtud de los antecedentes esgrimidos, podemos sostener que un derecho de aprovechamiento de aguas antiguo est ajustado al rgimen vigente si concurren a su respecto las siguientes condiciones o circunstancias copulativas: a) La existencia de dicho derecho debe constar en un ttulo formal emitido por la autoridad correspondiente. Con relacin a ello, cabe sealar que podr haber ttulos constitutivos o declarativos de un derecho, segn se trate, respectivamente, de derechos constituidos o reconocidos. b) Las caractersticas que perfilan y definen el derecho, y que se denominan esenciales, deben encontrarse perfectamente determinadas y formuladas en los ttulos respectivos; y, c) Tales ttulos deben estar inscritos en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races competente y registrados en el CPA. Al anlisis ms exhaustivo de estas vas, herramientas o mecanismos de ajuste se destinan los apartados que siguen, de manera que ahora slo cumplimos con dejarlos enunciados. 4. Derecho transitorio y ajuste de situaciones preexistentes Para finalizar esta seccin introductoria, haremos referencia al sitio y la forma en que, normal o habitualmente, se encuentra o debiera encontrarse regulada toda la temtica de ajuste que hemos venido abordando. 199

La premisa bsica que est detrs de toda esta cuestin es el cambio de rgimen jurdico que se produce en un rea determinada, a consecuencia de lo cual debe revisarse forzosamente la situacin de los derechos antiguos, es decir, de aquellos adquiridos bajo la vigencia de sistemas anteriores a la modificacin referida. Con relacin a ello, cabe sealar que en la parte final de las normas se consagran comnmente una serie de disposiciones cuyo propsito es regular, suavizar y facilitar el trnsito desde un sistema a otro, en todos aquellos casos en que se produce la derogacin de una norma y la entrada en vigor de una nueva sobre la misma materia. Se trata de las denominadas disposiciones transitorias, cuya vigencia se e ncuentra definida por su propio contenido y objeto, de manera que, segn lo indica adems su propio nombre, debieran aplicarse temporal y restrictivamente. En este sentido, Moisset de Espans y Lpez sealan que las soluciones que otorga el Derecho transitorio ante cambios normativos pueden agruparse en tres lineamientos: a) Respeto y reordenamiento de las situaciones preexistentes, mtodo que se utiliza cuando la nueva normativa no implica cambios tan sustanciales. En materia de aguas esta situacin resultara aplicable en casos en que no existen problemas de disponibilidad de recursos hdricos. b) Adaptacin de situaciones existentes al nuevo rgimen, mtodo empleado cuando se producen cambios sustanciales, cuando existen o comienzan a existir conflictos en materia de disponibilidad de aguas y el sistema constitucional recomienda respetar las situaciones existentes. Este modelo de solucin habra sido aplicado, segn indican los autores, en el caso chileno (modificaciones experimentadas producto de la Ley de Reforma Agraria de 1967 y del DL N 2.603 de 1979). c) Desconocimiento o revocacin de las situaciones surgidas bajo la normativa anterior o preexistente, lo que se da cuando se generan cambios radicales producto de la nueva normativa614. Teniendo en cuenta lo expuesto por los citados autores, quienes, aunque no de manera expresa, claramente aluden a las nociones de subsistencia y ajuste que utilizamos en esta investigacin, y atendida la naturaleza, carcter y mbito de aplicacin de las disposiciones transitorias, es que postulamos que toda la institucionalidad relativa al tratamiento de las situaciones preexistentes -en particular, y en lo relativo a nuestro campo de estudio, los conceptos de subsistencia y ajuste- debiera ser regulada a travs del Derecho transitorio. No obstante ello, cabe precisar que la apreciacin anterior constituye una hiptesis de aquello que nos parece correcto, coherente y apropiado en materia de tcnica legislativa, pero que, segn revisamos a continuacin, no siempre se concreta de esta forma. Como suele suceder en varios aspectos de este complejo tema que estamos analizando, frecuentemente es posible encontrar desavenencias o discordancias entre lo que aconsejan la racionalidad, la lgica y la prudencia, por un lado, y, por otro, lo que finalmente se realiza desde el punto de vista legislativo (Poder Legislativo del Estado), y,

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MOISSET DE ESPANS y LPEZ (1978-1979).

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ms tarde, desde las instancias administrativas (Poder Ejecutivo o Administrador del Estado) y jurisprudenciales (Poder Judicial del Estado)615.

A partir de ello, y de las actuaciones y prcticas ejecutadas por diversos rganos que conforman cada una de las funciones estatales, es que postulamos la generacin de supuestos o casos de responsabilidad del Estado frente a errores, ilegalidades e ilegitimidades cometidas en materia de subsistencia y ajuste de derechos antiguos. Al respecto vid. captulo 4, apartados B, III y C.
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B. SUCESIN DE NORMAS EN EL TIEMPO Y DERECHO TRANSITORIO I. ORIGEN, CONTENIDO, APLICACIN DISPOSICIONES TRANSITORIAS 1. Cambio, transicin y rigurosidad El Derecho no es algo que permanezca inmvil; por el contrario, vive en movimiento y constantemente est propenso a sufrir cambios y modificaciones, siguiendo en ello la alteracin de las ideas o concepciones que le subyacen y de las necesidades sociales que est llamado a cubrir a travs de su tarea reguladora 616. Y si el Derecho no es esttico, menos lo son las normas jurdicas que lo integran, pues ellas son uno de los medios ms concretos y efectivos de conexin entre la sociedad y la ciencia jurdica generalmente considerada, de manera que por su intermedio debieran retroalimentarse estos dos elementos, cumpliendo la norma el rol de vehculo de expresin de las nuevas exigencias que son impuestas desde la sociedad y que requieren, por tanto, una respuesta efectiva y eficaz desde el mbito regulatorio. Atendido que parte importante de los anlisis efectuados en este estudio surgen a partir de un cambio de rgimen jurdico -particularmente el acontecido en materia de aguas en Chile durante el ao 1981-, antes de conocer con mayores detalles la forma en que el legislador de la poca abord dicho cambio, conviene introducir algunas reflexiones respecto a una de las principales tcnicas utilizada para tratar y regular este tipo de asuntos. Ante modificaciones de la ndole de aquella a que nos estamos refiriendo, en que el texto normativo rector de una determinada materia es sustituido por otro que cuenta con premisas bastante distintas a las de su antecesor617, surge el inevitable encuentro o enfrentamiento entre las situaciones preexistentes o antiguas y las que se originarn a partir de la entrada en vigencia de la nueva institucionalidad. En este contexto, a nuestro juicio, es esencial el establecimiento expreso de un sistema de vinculacin entre el rgimen antiguo y el nuevo, con el propsito de facilitar y suavizar el trnsito de uno a otro y promover la adaptacin de las mencionadas situaciones antiguas a las exigencias posteriores. Aparece as la tcnica legislativa del Derecho transitorio. El Derecho transitorio, segn se revisa infra, no tiene por objeto regir directamente la vida en sociedad. Es decir, no es un Derecho sustancial, como el Derecho Administrativo o Civil, por ejemplo, sino que es aquel que tiene por objeto dirigir y solucionar las dificultades que se producen cuando se introducen cambios o modificaciones en el Derecho sustancial. El Derecho transitorio se encuentra, por tanto, sobre el Derecho mismo618.
En este sentido vid. POPOVILIEV (1908a) p. 9. Con relacin a ello debe sealarse, siguiendo a Roubier, que una de las ms importantes hiptesis de conflictos de leyes en el tiempo se produce cuando se dicta un cdigo en una determinada materia, el cual viene a sustituir una legislacin anterior, ms o menos ordenada. Vid. ROUBIER (1960) p. 15. Y eso fue precisamente lo que aconteci en Chile durante el ao 1981, en que el Cdigo de Aguas de tal fecha vino a introducir una nueva regulacin jurdica de las aguas, totalmente distinta de aquella contenida en el Cdigo de Aguas de 1967, que fue derogado. 618 En este sentido vid. HRON (1996) p. 6.
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VIGENCIA

DE

LAS

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a) Un fenmeno surgido a partir de la sucesin de leyes en el tiempo La eficacia y aplicacin de las normas jurdicas puede estudiarse desde dos puntos de vista: i) en lo relativo al aspecto o factor espacio-territorial, en que se trata de definir el mbito fsico en el cual regirn las normas en cuestin; y, ii) en lo referente al aspecto espacio-temporal, en que se determina el perodo de tiempo que abarcar la vigencia de tales normas619. El tema del Derecho transitorio dice relacin con esta ltima arista620, toda vez que, al producirse el cambio normativo, una de las tareas primordiales es determinar cmo se regirn aquellas situaciones preexistentes que sigan desplegando sus efectos una vez que haya entrado en vigor el nuevo rgimen621. Observando nuestro campo de anlisis, podemos percibir de inmediato que en l se reflejan absolutamente estas ideas. En efecto, el gran tema a definir aqu es el estado de los antiguos derechos de aprovechamiento de aguas y su eventual permanencia en el sistema instaurado tras la modificacin producida con la entrada en vigencia de un nuevo cuerpo regulatorio y la derogacin del anteriormente aplicable. Nos encontramos, por tanto, frente a un conflicto de leyes en el tiempo, el cual puede enfrentarse por medio de dos frmulas diferentes: la norma de conflicto, que es aquella que resuelve directamente el mencionado conflicto en uno u otro sentido, decidiendo si en un determinado supuesto se aplica la ley antigua o la nueva; o bien, la norma de transicin, que establece un rgimen intermedio entre la ley antigua y la nueva, permitiendo que los intereses particulares se concilien con la nueva legislacin, pero sin solucionar derechamente la controversia de que se trata622. En el caso particular que estamos estudiando, se habra empleado una especie de combinacin de ambas frmulas, toda vez que, por una parte, se contemplan disposiciones transitorias -y otras que debiendo haber sido transitorias se encuentran en artculos permanentes, como el artculo 311 del Cdigo de Aguas, que se analiza supra623Esta distincin se relaciona directamente con los dos tipos de conflictos de leyes que existen de acuerdo a Roubier: en el espacio y en el tiempo. Los primeros, que son los ms comunes y estudiados, segn indica el autor, seran resueltos por el Derecho Internacional; en tanto que los segundos, que nacen no de la coexistencia de normas, sino de su sucesin (leyes antiguas y nuevas), seran resueltos por el Derecho transitorio o intertemporal, que no sera una disciplina distinta o autnoma. Vid. ROUBIER (1960) pp. 3-4. 620 Segn lo seala Snchez Lpez, el Derecho transitorio emerge a partir del fenmeno de sucesin de normas en el tiempo, en cuyo sustrato existen importantes matices polticos, pues lo general es que los grupos conservadores defiendan la supervivencia de la ley antigua, en tanto que los contrarios u opositores abogarn por la reforma de las instituciones. Vid. SNCHEZ LPEZ (1986) pp. 310-311. Igualmente, destacando el trasfondo poltico del Derecho transitorio, vid. DE CASTRO Y BRAVO (1955) pp. 705-706. 621 A este respecto se ha sostenido que Las disposiciones legales derogadas conservan una supervivencia especial, por el respeto que el principio de irretroactividad impone a favor de los derechos adquiridos, hechos y actos realizados conforme a ellas. Con la derogacin pierde la ley su fuerza creadora y organizadora, y slo pervive en aquellos restos de su pasado, que conservan las leyes transitorias. Los Tribunales han de continuar aplicando los preceptos de la antigua ley, pero no en virtud de su carcter de ley, sino por el mandato de esas reglas transitorias. El Derecho transitorio tampoco se preocupa de conservar arqueolgicamente restos de un muerto de ayer, sino que, por razones de equidad y conveniencia ampara las situaciones creadas bajo la antigua ley, para no perjudicar intereses particulares dignos de proteccin. (DE CASTRO Y BRAVO, 1955, pp. 750-751). 622 ROUBIER (1960) pp. 146-148. 623 Vid. Captulo 2, apartado B.
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que, frente a determinadas materias o asuntos, definen expresamente cul ser la normativa aplicable (normas de conflicto); y, existen tambin disposiciones que tienden al establecimiento de una instancia de adaptacin de las situaciones preexistentes, no fijando derechamente cul ser la regulacin a ellas aplicable (normas de transicin). Todas estas hiptesis son identificadas infra al revisar el rgimen transitorio del Cdigo de Aguas de 1981. Con relacin a ello, y siguiendo a Popoviliev, diremos que al producirse un cambio normativo, lo cual implica la entrada en vigencia de una nueva norma y la derogacin de una antigua, existen tres tipos de hechos jurdicos que deben considerarse: 1 aquellos que hubieren nacido bajo la vigencia de la norma antigua y cuyos efectos hubieren sido completamente regulados por la misma, razn por la cual no ingresan dentro de nuestro campo de atencin y preocupacin; 2 aquellos que se producen cuando ya ha entrado en vigencia la nueva norma, de manera que se rigen completamente por ella, por lo que tambin permanecen fuera de nuestro margen de revisin por el momento; y, 3 aquellos que si bien nacieron bajo la vigencia de la norma antigua son terminados o producen sus efectos luego de la entrada en vigor de la norma nueva. Estos hechos, seala el autor, son los llamados transitorios, aunque, a su juicio, deberan ser denominados intertemporales, pues contienen elementos de diferentes momentos, pocas o tiempos624. Tales hechos transitorios o intertemporales son los que interesan a efectos de esta investigacin, toda vez que nuestro propsito, como queda establecido en apartados anteriores y en el captulo previo, es determinar la forma en que el rgimen que comenz a aplicarse a partir del ao 1981 trata y regula a aquellos derechos de aprovechamiento de aguas que si bien nacieron durante los regmenes previos, subsisten y siguen ejercindose bajo el nuevo marco normativo625. En virtud de estas consideraciones, podemos afirmar que el Derecho transitorio, que formalmente se ubica al margen del articulado de la parte dispositiva de las leyes626, tiene como objetivo combinar y ajustar la situacin y el Derecho anterior a la nueva ley con esta ltima, sin atenerse para ello a criterios fijos, y estableciendo normas que, evitando la inseguridad jurdica que se creara si tales normas no existieren, deben ser interpretadas conforme a los principios de literalidad y lgica de los textos627. b) Rigurosidad y cuidado en la elaboracin, interpretacin y aplicacin de la normativa transitoria En apartados anteriores de este mismo captulo hablamos de la prudencia con que debe abordarse el tema del respeto a las situaciones preexistentes o a los derechos adquiridos bajo el amparo de regmenes jurdicos anteriores. Asimismo, queda
POPOVILIEV (1908a) p. 9. Con relacin a ello y sealando que el encargado de regular estos conflictos temporales de normas es el Derecho intertemporal o transitorio, vid. CALLOL (1992) p. 551. 626 A este respecto, de acuerdo a Popoviliev, lo adecuado es que las normas intertermporales o transitorias se ubiquen al final del texto normativo, luego de la determinacin del Derecho material. Vid. POPOVILIEV (1908b) p. 44. 627 En este sentido vid. ARVALO GUTIRREZ (1999) p. 436.
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establecido que esa prudencia, que en definitiva se extiende a todos los aspectos de la institucin de la subsistencia, debe ser asumida por legisladores, jueces y rganos administrativos. En el caso del Derecho transitorio, que se conecta estrechamente con el asunto previamente mencionado, es exigible tambin una actitud semejante a la expuesta por parte de todos los actores citados. As, las disposiciones transitorias son un elemento o herramienta esencial del mtodo legislativo, que debe ser elaborado con gran rigor y cuidadoso anlisis628. Se requiere, por tanto, una adecuada ponderacin de todas las circunstancias, implicancias y dificultades que se deriven o pudieren derivarse de las situaciones jurdicas preexistentes y, luego, en base a ello, definir con la mayor claridad, y de la manera ms explcita y detallada posible, el rgimen jurdico que les resulta aplicable629. Todo ello ha llevado a Gonzlez-Berenguer a sostener -acertadamente a nuestro juicio- que la parte ms difcil del Derecho es precisamente el formado por las disposiciones transitorias, pues en este mbito el legislador debe demostrar su capacidad de componer y adecuar intereses, encontrndose con el fantasma de los derechos adquiridos630. En este contexto, y como ocurre en todo perodo de transicin, aparece la necesidad de decidir qu tiene ms fuerza: el peso de la tradicin o el seuelo del cambio631. Como bien lo seala Ario, todo cambio legislativo que implique una modificacin importante de la situacin preexistente tiene un altsimo costo si no se lleva a cabo con prudencia y otorgando un tiempo suficiente para la adaptacin632. Por ello resulta conveniente que el legislador acte en este mbito como un verdadero socilogo, es decir, que procure conocer debidamente la realidad social a la que van a aplicarse las leyes que se pretende dictar; ello lo impulsar a analizar dos elementos: el elemento tradicional y los elementos nuevos, y, en virtud de ello, procurar obtener un equilibrio entre los factores de tradicin, costumbres y originalidad633. Ahora bien, este proceder riguroso y cauteloso frente al tema no es exclusivamente exigible respecto a la labor legislativa, sino que se requiere igualmente respecto a la funcin administrativa y judicial. Desde estas rbitas surge, en definitiva, la manera en que las disposiciones transitorias son interpretadas y aplicadas a cada caso concreto que se encuentre dentro de su margen de vigencia, por lo que una actuacin improcedente en estos escenarios puede convertir en letra muerta todos los esfuerzos que pudiere haber realizado el legislador para formar un adecuado articulado transitorio634. Por lo tanto, la creacin, interpretacin y aplicacin de las disposiciones
En este sentido vid. MOISSET DE ESPANS y LPEZ (1978-1979); y, BERGEL (2005) pp. 2746-2747. En este sentido vid. POPOVILIEV (1908b) p. 43; VIVER (1989) pp. 257-258; VERGARA BLANCO (1991d) p. 256; y, HRON (1996) p. 49. 630 GONZLEZ-BERENGUER (1985) pp. 230-231. 631 EMBID (2001b) p. 90. 632 ARIO (1985) p. 91. 633 MOISSET DE ESPANS (2002). En similar sentido vid. PINTO (2007) pp. 239-249. 634 A este respecto De Castro y Bravo ha sostenido que los problemas de Derecho transitorio constituyen uno ms de los asuntos encomendados a la labor de los juristas, quienes debern resolverlos a travs del mtodo de la interpretacin. Vid. DE CASTRO Y BRAVO (1955) p. 720.
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transitorias debe realizarse de forma tal de evitar abusos, injusticias e ilegitimidades, debiendo tenerse presente que se trata de un conjunto normativo excepcional, que tiene una finalidad y un objeto particular635, y que, en consecuencia, su aplicacin no puede ser extendida a situaciones ajenas a su campo de accin. Incluimos esta ltima advertencia porque pareciera ser que estamos frente a un campo propicio para la comisin de ciertas irregularidades636, siendo posible encontrar casos en que las disposiciones transitorias contienen preceptos que son contrarios a la parte no transitoria o permanente de la ley637, o bien, situaciones en que, por medio de infracciones a los criterios de racionalidad y homogeneidad, se ha afectado fuertemente a la seguridad jurdica638. Como tendremos oportunidad de precisar y constatar infra, todo indica que en materia de aguas en nuestro pas se han ejecutado, por parte del Estado legislador, del Estado administrador, del Estado juez y tambin por particulares, actuaciones o prcticas irregulares, ilegales, ilegtimas, incoherentes y errneas respecto a los mecanismos de ajuste de derechos antiguos, los cuales se encuentran -o debieran encontrarsecontemplados en el articulado transitorio del Cdigo de Aguas639. 2. Elementos configuradores del Derecho transitorio Una vez contextualizada en trminos generales la temtica a abordar, se revisan a continuacin los principales aspectos relativos a la tcnica legislativa del Derecho transitorio. a) Conceptualizacin y funciones o finalidades De acuerdo a Diez-Picazo, el Derecho intertemporal puede entenderse como el conjunto de normas que regulan la sucesin de leyes en el tiempo, solucionando los conflictos que a partir de ello se derivan. Ahora bien, debe establecerse que slo una parte de este Derecho intertemporal es Derecho transitorio en sentido estricto640. Como vemos, el citado autor formula una distincin entre el Derecho intertemporal, que sera el gnero, y el Derecho transitorio, como una especie de aqul. Sin embargo, tal diferenciacin no es recogida unnimemente en la doctrina, siendo habitual encontrar pronunciamientos que utilizan ambas expresiones como sinnimas.
Con relacin a ello, De Castro y Bravo seala que las normas transitorias se diferencian de las dems por los siguientes aspectos: su finalidad es delimitada (no definen de inmediato el efecto jurdico de una relacin determinada, sino que remiten a otra regla que deber determinarlo) y su objeto es especial (relaciones jurdicas que se dan en una poca de transicin). Vid. DE CASTRO Y BRAVO (1955) p. 706. 636 Uno de los extremos en los que tradicionalmente se ha cometido un mayor nmero de incorrecciones de tcnica legislativa es el constituido por las disposiciones ltimas de las leyes, autntico cajn de sastre donde el legislador ha tendido, sin ajustarse a criterio alguno, a incluir cuantas prescripciones residuales o de cierre se le vienen a la imaginacin o, incluso, aquellas que no ha podido o sabido ubicar en el articulado. De esta suerte, la parte final de las leyes, ya de por s de naturaleza residual, se ha convertido en una suerte de campo de Agramante en el que todo vale. (ARVALO GUTIRREZ, 1999, pp. 417-418). 637 En este sentido vid. MOREU (1996) pp. 24-25. 638 En este sentido vid. ARVALO GUTIRREZ (1999) p. 418. 639 Vid. captulo 4. 640 DIEZ-PICAZO (1990) p. 183.
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As, por ejemplo, Daz Aznarte afirma que el Derecho transitorio o intertemporal es la herramienta o solucin que ms adecuadamente protege la seguridad jurdica al decidir la aplicacin temporal de las leyes ante cambios normativos. Ello es as por cuanto slo si el legislador determina y define en la nueva norma su verdadero alcance, se tendr certeza de los lmites temporales de su aplicacin641. No nos detendremos en este momento en esta cuestin terminolgica. Slo diremos que, a nuestro entender, el Derecho transitorio es el producto de una tcnica legislativa que, en lo formal, se refleja en una serie de disposiciones situadas en la parte final de las normas y que, en lo sustantivo, tiene por objeto regular, en sus distintos aspectos, el trnsito normativo entre el rgimen antiguo y el nuevo cuando se producen cambios en la regulacin jurdica de una determinada materia642. En definitiva, segn lo sealado por la Contralora General de la Repblica, la norma transitoria deja subsistente en el tiempo un rgimen o sistema con el fin de regular actuaciones posteriores a la entrada en vigencia de la nueva ley. Por lo general este tipo de preceptos encuentra su fundamento en el hecho de que la normativa posterior no contempla ciertas situaciones que s consignaba el sistema jurdico que se deroga y tiene por objeto posibilitar que las actuaciones que comenzaron a gestarse bajo el rgimen anterior puedan completarse y consolidarse bajo el imperio de las mismas disposiciones que para tal efecto mantienen su vigencia643. Ahora bien, revisando el tratamiento que se ha dado a esta cuestin, puede sostenerse que los objetivos y funciones que con mayor frecuencia son asociados a las disposiciones transitorias son los siguientes: i) Unir viejas y nuevas normativas, con el propsito de impedir que la sociedad bloquee el nuevo Derecho y de evitar soluciones traumticas en su adopcin y asimilacin644; ii) Paliar los efectos de la ley nueva, de manera que ella sea eficiente y eficaz, solucionando efectivamente los problemas que se tuvieron en cuenta al crearla y no originando otros adicionales645; iii) Fijar reglas que regulen la sucesin de normas en el tiempo, pues la finalidad transformadora de toda norma nueva debe armonizarse con la necesidad de proteger las situaciones jurdicas preexistentes y, adems, con el otorgamiento de plazos para cumplir efectivamente las nuevas disposiciones646;
DAZ AZNARTE (2002) pp. 113-122. Utilizando tambin las referidas expresiones como sinnimas, vid. VIVER (1986) pp. 142-157; y, ARVALO GUTIRREZ (1999) pp. 437-440. 642 Sera, como sealan Bergel y Pinto, un sistema intermedio o de adaptacin entre el antiguo y el nuevo rgimen, que suaviza el trnsito progresivo entre uno y otro. Vid. BERGEL (2005) p. 2746; y, PINTO (2007) p. 243. 643 Dictamen 24.345 (1985). 644 ALONSO (1990) p. 121. 645 PINTO (2007) p. 243. 646 VILLAR ROJAS (2006) pp. 67-68. En esta lnea podra incluirse la reflexin que realiza Guyomar, quien seala que las disposiciones transitorias pueden desempear las siguientes funciones: primero, pueden responder a una preocupacin de clarificacin, explicitando las modalidades segn las cuales deben entenderse y combinarse la ley antigua y la ley nueva; segundo, pueden derogar las soluciones que resultan de la aplicacin del rgimen general de resolucin de conflictos de normas en el tiempo y establecer, por ejemplo, la aplicacin diferida de la nueva ley en el tiempo; y, tercero, pueden establecer un rgimen especfico y particular de aplicacin de la normativa, distinto de la problemtica que clsicamente se da
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iv) Dotar de seguridad jurdica a la norma que entra en vigor, permitiendo que ella, adems de considerar las situaciones preexistentes, sea evolutiva647; v) Posibilitar una ms rpida adaptacin social a los cambios, evitando que ello implique una situacin brusca que altere la seguridad jurdica, y, causar la menor conmocin posible con dichos cambios648; y, vi) Garantizar el conocimiento y la previsibilidad del Derecho, ofreciendo un perodo de adaptacin a los cambios ocasionados649. b) Sustantividad y tipologa del Derecho transitorio Atendido que el Derecho transitorio tiene un mbito de aplicacin y una finalidad precisa y determinada, el contenido de sus disposiciones evidentemente debe tener un carcter especial respecto al articulado permanente del texto normativo en que se encuentre inserto. A su vez, y producto de estas mismas circunstancias, es posible formular una especie de clasificacin de dicho Derecho transitorio, de la que se derivan las modalidades que ste puede adoptar. A estos asuntos se refieren las siguientes reflexiones. i) Contenido del Derecho transitorio. Si se analizan las disposiciones transitorias de diversas normas, fcilmente puede percibirse la inexistencia de un padrn comn en su elaboracin. As, en muchos casos pareciera ser que en esta parte de las leyes se admiten y pueden introducirse todas aquellas prescripciones que, por una u otra razn, no encontraron cabida en el articulado permanente650. Refirindose al contenido de este tipo de disposiciones, Viver seala que en ellas deben incluirse los siguientes preceptos: aquellos que establecen el rgimen que debe aplicarse a las situaciones jurdicas previas o preexistentes a la nueva norma, y, aquellos que provisionalmente regulen nuevas situaciones con el propsito de facilitar la definitiva aplicacin de la norma vigente651. En lo relativo al caso chileno, debe precisarse que no existen -como s ocurre en el Derecho espaol- guas que dirijan y orienten el trabajo del legislador en materia de disposiciones transitorias. Adems, pareciera ser que no existe una preocupacin mayor
entre la sobrevivencia de la antigua ley y la aplicacin inmediata de la nueva. Vid. GUYOMAR (2007) pp. 89. 647 En este sentido vid. WOEHRLING (2007) pp. 309-317. 648 LPEZ y MOISSET DE ESPANS (1980) pp. 146-149. 649 WOEHRLING (2007) p. 290. 650 Con relacin a la carencia de uniformidad y claridad en esta temtica, cabe tener presente que en Espaa, mediante Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros con fecha 18 de octubre de 1991, se aprobaron las Directrices sobre la forma y estructura de los anteproyectos de ley, cuyo numeral 24 hace precisamente referencia a las materias que podrn incluirse en los artculos transitorios de una norma. Ahora bien, y no obstante los trminos y mrgenes establecidos por este instrumento, algunos autores espaoles han constatado que la prctica pareciera indicar que bajo la denominacin Derecho transitorio se han incluido y continan incluyndose prescripciones de diversa naturaleza y alcance, entre los cuales hay casos que claramente exceden el marco fijado por el aludido Acuerdo. En este sentido vid. ARVALO GUTIRREZ (1999) pp. 436-437. 651 VIVER (1989) pp. 253-257.

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por unificar criterios en esta materia, pues al observar diferentes disposiciones transitorias se concluye que en raras ocasiones ellas obedecen a ideas o parmetros comunes652. En efecto, y particularmente en lo relativo a las aguas, tal como se constata infra, puede apreciarse que en los distintos textos normativos que se han dictado en Chile al respecto, hay algunas nociones, conceptos e instituciones que en algunos casos se encuentran en el articulado transitorio y, en otros, en el permanente, lo que denota una carencia de prolijidad y conocimiento del legislador en lo relativo a este aspecto653. ii) Modalidades del Derecho transitorio. Refundiendo y sistematizando las reflexiones realizadas en esta materia por Viver y Arvalo Gutirrez654, puede sealarse que las disposiciones transitorias admiten las siguientes modalidades: 1 Derecho intertemporal, propiamente transitorio o Derecho transitorio en sentido estricto, cuyo objetivo es facilitar el paso desde la normativa derogada hacia aquella que entra en vigencia, estableciendo el rgimen jurdico aplicable a las situaciones nacidas bajo la legislacin precedente, pero que subsisten bajo el amparo de la nueva legislacin; 2 Derecho transitorio sustancial o material, a travs del cual se establece un rgimen jurdico autnomo para las situaciones pendientes tras el cambio normativo, regulacin que es diversa de aquella establecida tanto en la ley antigua como en la nueva655. 3 Derecho transitorio impropio, que establece una regulacin autnoma y provisional de las situaciones jurdicas nuevas, facilitando as la aplicacin de la nueva ley; y, 4 Otras prescripciones que no tienen por objeto ni resolver conflictos temporales de leyes ni facilitar la aplicacin de la nueva legislacin, de manera que han sido establecidas incorrectamente con el carcter de disposiciones transitorias (son falsas disposiciones transitorias). Ahora bien, y en trminos ms sencillos, Huerta establece que existen 3 tipos de disposiciones transitorias: aquellas que determinan la vigencia temporal de una norma; las que derogan una o ms disposiciones jurdicas; y, las que contienen un mandato al legislador de emitir las disposiciones que se requieran para instrumentar debidamente la norma en cuestin656.

Con relacin a ello se ha sealado que La parte final de las leyes chilenas muestra un panorama absolutamente anrquico, en lo formal, y no responde a sistema o criterio general alguno. Es posible encontrar la ms variada gama de denominaciones, mod os de ordenarlas y contenidos. (VERGARA BLANCO, 1991d, p. 255). 653 Un anlisis de esta situacin se revisa en la seccin II de este apartado, sitio en que, adems de revisarse las disposiciones transitorias del Cdigo de Aguas de 1981, se enuncian los regmenes transitorios de normativas antiguas sobre la misma materia. 654 En este sentido vid. VIVER (1986) pp. 142-157; y, ARVALO GUTIRREZ (1999) pp. 437-440. 655 Esta tipologa es slo incluida por Arvalo Gutirrez, coincidiendo ambos autores en el resto de las clasificaciones sealadas. 656 HUERTA (2001) pp. 821-822.
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c) Procedencia y aplicabilidad material y temporal de disposiciones transitorias Frente a la decisin de incorporar o no disposiciones transitorias en una determinada norma, la verdad es que no existe una regla o directriz establecida que seale cundo es aconsejable que dicha introduccin se produzca y cuando ello no resulta necesario. Y es que, como se advierte supra, estamos frente a una tcnica legislativa, de manera que es el principal interviniente en el proceso de creacin normativa -el legislador- quien deber sopesar la situacin y adoptar tal determinacin. Por otra parte, y en lo relativo a la aplicacin en el tiempo de las disposiciones transitorias, debe sealarse que lo normal, lgico, racional y coherente es que stas rijan slo por un perodo breve o por el estrictamente necesario para que se produzca de una manera adecuada el trnsito y la continuidad entre la norma antigua y la nueva. i) mbito material de aplicacin de las disposiciones transitorias. De acuerdo a Guyomar, el establecimiento de medidas transitorias descansa, en la mayora de los casos, en consideraciones tendientes a una buena administracin. En este mbito, entonces, la elaboracin de estas disposiciones es facultativa para la autoridad competente. No obstante, sostiene el autor, existiran hiptesis en que sera obligatorio el establecimiento de disposiciones transitorias: cuando, en virtud de impedimentos de hecho o de Derecho, la aplicacin inmediata de la nueva regulacin sea imposible; y, cuando el cambio regulatorio sea de tal magnitud que la aplicacin inmediata de la nueva normativa sea demasiado brusca. En estos casos se requiere forzosamente generar instancias de transicin657. Por nuestra parte, consideramos que si a las disposiciones transitorias se les da el uso o fin para el que realmente han sido ideadas -esto es, para generar una instancia que facilite el trnsito normativo y permita una mejor adaptacin de las situaciones preexistentes al nuevo rgimen- sera aconsejable y recomendable establecerlas en todos aquellos casos en que la magnitud del cambio producido lo requiriese. Ahora bien, como se enuncia supra, la determinacin de todos estos aspectos y factores corresponde al legislador, quien, frente a las particularidades y circunstancias de cada caso, deber evaluar la conveniencia de la utilizacin de esta tcnica. Sin perjuicio de ello, resulta totalmente aconsejable que el resto de los actores jurdicos, especialmente juristas y jueces, entreguen herramientas que orienten y guen esta decisin. Con relacin a esta temtica de la aplicacin material de las disposiciones transitorias, cabe sealar que segn Bergel hay que distinguir reas para definir la aplicacin o procedencia de las disposiciones transitorias, toda vez que existiran mbitos en que dicha aplicacin sera intil o imposible, en tanto que en otros ella sera importante. As, el autor identifica como campos propicios para la procedencia de disposiciones transitorias al Derecho Civil, Derecho de Urbanismo y Derecho Procesal; por su parte, el Derecho Constitucional, el Derecho Penal y el Derecho del Trabajo no seran reas idneas para la instauracin de estas disposiciones. A juicio del autor, aquellas materias en que el orden pblico desempea un fuerte rol no son aptas para el

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GUYOMAR (2007) p. 11.

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establecimiento de disposiciones transitorias, pues en ellas generalmente se requiere que los nuevos regmenes se apliquen inmediata y globalmente658. La verdad es que no concordamos con la autorizada posicin previamente enunciada, ya que -reiteramos- estamos frente a una herramienta o tcnica legislativa, cuyo empleo no puede decidirse en general y a priori para una determinada disciplina jurdica, sino que habr que evaluar cada caso para poder apreciar la entidad y efectos del cambio producido, y, en virtud de ello, definir la necesidad y conveniencia de la introduccin de este tipo de medidas. Por lo tanto, no nos parece adecuado establecer directrices que, anticipadamente, determinen en qu rea o rama del Derecho ellas resultan o no procedentes; la generalidad de las apreciaciones y conclusiones, como ocurre en muchos otros casos y aspectos de ndole jurdica, no constituye la solucin correcta en esta materia. ii) mbito de aplicacin temporal de las disposiciones transitorias. Como su propio nombre lo indica, las disposiciones transitorias tienen una limitada aplicacin temporal. Ello deriva de ser su propsito u objeto restringido, especial y particular: regular el trnsito normativo entre dos regmenes jurdicos sucesivos. Una vez realizadas todas las adaptaciones necesarias, las disposiciones transitorias han cumplido su cometido y, por tanto, pierden su eficacia y vigencia659. En este sentido, Huerta afirma que la funcin de los artculos transitorios es, en un principio, temporal. Respecto a ello, seala la autora, cabe manifestar que la diferencia existente entre estos artculos y otras normas se manifiesta en dos aspectos: primero, en el sujeto a quien se dirige la norma, pues generalmente las disposiciones transitorias se refieren a las autoridades aplicadoras, sin generar obligaciones para los particulares; y, segundo, en lo relativo al objeto, pues slo deben tratar la vigencia o forma de aplicacin de las normas que se crean o expiden. La norma se denomina transitoria en atencin a su funcin, no a su estructura. As, y respecto a la primera circunstancia que marca la diferencia antes referida, resulta peligroso que se incluyan prescripciones u obligaciones dirigidas a los particulares en las disposiciones transitorias; si se efecta tal inclusin puede originarse una prctica contraria a la seguridad jurdica y adems pueden producirse abusos, pues el objetivo de las disposiciones transitorias es temporal. Atendidas estas circunstancias, estas disposiciones slo son consideradas en el perodo inmediatamente posterior a la publicacin de la norma, siendo luego olvidadas660. Sealado ello, debe puntualizarse que las ideas expuestas representan lo que tericamente debiera suceder en materia de disposiciones transitorias. Sin embargo, es posible encontrar casos -como lo que ocurre en lo relativo a las aguas en nuestro pas, y que se revisa infra- en que este tipo de preceptos extienden su aplicacin y vigencia por prolongados perodos de tiempo. Esta situacin se producira, principalmente, por deficiencias de la tcnica utilizada por el legislador al elaborar tales preceptos,
BERGEL (2005) pp. 2738-2741. Por su parte, y sealando que el Derecho transitorio es especialmente estudiado en el mbito del Derecho privado, vid. SNCHEZ LPEZ (1986) pp. 312-313. 659 Plasmando estas ideas se ha sostenido que una norma transitoria es de diferente naturaleza jurdica a la ordinaria porque aquella est abocada a desaparecer, al ser un rasgo esencial de las mismas normas transitorias el producir efectos bajo una limitacin temporal. No se puede concebirsin hacer saltar la lgica jurdica, que existen normas transitorias permanentes. (SNCHEZ LPEZ, 1986, p. 328). 660 HUERTA (2001) pp. 819-820 y 828-830.
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incluyndose regulaciones que, por la forma de redaccin, no tienen verdadera naturaleza transitoria, de manera que deberan haberse incorporado en el articulado permanente de la norma en cuestin. Ahora bien, los efectos del inapropiado empleo de la tcnica que estamos estudiando no se reducen slo al mbito legislativo, sino que se extienden a la totalidad de los elementos y componentes que integran la ciencia jurdica, sembrando un clima de inseguridad y confusin entre todos ellos. II. ANLISIS PARTICULAR DE REGMENES TRANSITORIOS EN MATERIA DE AGUAS 1. Transitoriedad en la regulacin de las aguas Siguiendo a Lpez Menudo, comenzamos este apartado afirmando que todo cambio normativo puede llevarse a cabo organizada o desorganizadamente. La primera forma implica el empleo de las disposiciones transitorias, en las cuales se regula de manera reflexiva el perodo de transicin entre el antiguo y el nuevo rgimen, permitiendo as un autocontrol de la situacin por parte del legislador. Por el contrario, la segunda va de realizacin del cambio no utiliza las citadas disposiciones transitorias, sino que, en su lugar, se acude a la clsica y genrica frmula sin perjuicio de los derechos adquiridos, lo que puede ser realmente perjudicial y peligroso, ya que el problema de la regulacin del correspondiente perodo de transicin se desplaza a una instancia de pura interpretacin, en que las soluciones pueden ser aleatorias661. Ciertamente resulta preferente, entonces, que el cambio o modificacin normativa se produzca de forma organizada, pues el otro camino deja un amplio espacio de actuacin a la discrecionalidad e, incluso, a la arbitrariedad de aquellos a quienes corresponda determinar el sentido y alcance de la nueva normativa. Como consecuencia de ello, puede surgir una disparidad de criterios que haga imposible la materializacin de la uniformidad que se busca en este mbito. Si observamos los procesos de cambio de regmenes jurdicos que se han producido en la regulacin de las aguas en nuestro pas desde que contamos con cuerpos codificados en el rea, podemos percatarnos que todos ellos incorporan disposiciones transitorias, de manera que, al menos en teora, las modificaciones respectivas deberan haberse realizado reflexiva y organizadamente. No obstante, debe sealarse que la presencia de este tipo de normas, segn comprobamos infra, no siempre es seal de orden o de un adecuado empleo de la tcnica legislativa en el tratamiento de las situaciones preexistentes. a) Importancia de las disposiciones transitorias en este campo De acuerdo a los anlisis efectuados supra en este captulo, las disposiciones transitorias siempre desempean, o debieran desempear, un rol fundamental en las instancias de sucesin de regmenes y normas. Y ello es particularmente destacable en lo relativo a las aguas, toda vez que:
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LPEZ MENUDO (1982) p. 73.

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i) Atendida la trascendencia social que tiene este recurso natural, los cambios en su rgimen afectan diversos intereses662, pues son bastantes y de variada ndole las circunstancias y aspectos que deben ser considerados. Se torna absolutamente necesario, entonces, introducir herramientas conciliadoras para que operen en la fase de adaptacin a las modificaciones producidas. ii) Situndonos concretamente en el proceso de cambio normativo central que estamos estudiando en esta investigacin -el generado a partir de la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981-, podemos sostener que la importancia de las disposiciones transitorias se sustenta tambin en la gran cantidad de situaciones preexistentes en materia de derechos de aprovechamiento de aguas que ha debido enfrentar el nuevo rgimen. En efecto, y tal como se advierte en otra parte de este trabajo, la mayora de los derechos de aprovechamiento de aguas que actualmente se ejercen nuestras cuencas y acuferos corresponden a derechos provenientes de regmenes anteriores al ao 1981, es decir, que no han sido constituidos en conformidad a este cuerpo normativo. Por lo tanto, si bien se trataba de la entrada en vigor de una normativa nueva, uno de sus principales objetos de regulacin estaba conformado por cuestiones antiguas. De esta manera, se impona un autntico desafo al legislador, ya que, junto con la tarea de innovar y hacer evolucionar el Derecho de Aguas, deba preocuparse especialmente de aquellas situaciones preexistentes. En este sentido, el aporte que se espera de las disposiciones transitorias es esencial. iii) Estrictamente vinculado con las aseveraciones anteriores, debe sealarse que las mencionadas situaciones preexistentes al Cdigo de Aguas de 1981 se caracterizan, en la generalidad de los casos, por su complejidad e indeterminacin. En efecto, dichas situaciones estn conformadas, en una elevada proporcin, por prcticas consuetudinarias a cuyo respecto no existe ttulo formal alguno que acredite su existencia, y en que el nico antecedente disponible es el uso que los particulares respectivos han hecho de las aguas por perodos de tiempo ms o menos extensos. Con relacin a estos casos particulares se requiere, lgicamente, una actitud y postura mucho ms cuidadosa, prudente y rigurosa por parte del nuevo rgimen, por lo que las disposiciones transitorias tendrn un fecundo mbito de actuacin en este punto. iv) Por ltimo, la importancia del rol de las disposiciones transitorias en nuestro campo de estudio se revela ms acentuadamente al conocer la envergadura de la alteracin o modificacin producida por el Cdigo de Aguas de 1981 respecto al rgimen anterior. Ms que un mero cambio normativo objetivo, lo que ocurri fue una sustitucin de principios jurdicos matrices, por lo que el ajuste y la adaptacin que se requieren son tambin de connotada envergadura. b) Subsistencia y ajuste de derechos antiguos como uno de los contenidos ms representativos del Derecho transitorio de aguas Como est quedando de manifiesto, sobre todo con los ltimos anlisis, la institucionalidad de subsistencia de los derechos antiguos, y, dentro de ella, la figura de ajuste de tales derechos al nuevo rgimen, constituyen las temticas ms relevantes y
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En este sentido vid. MOREU (1996) p. 739; y, PINTO (2007) p. 246.

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conflictivas de nuestra investigacin. Y precisamente en esta materia es que las disposiciones transitorias poseen una capital importancia. As, consideramos que uno de los contenidos ms importantes y caractersticos que necesariamente debe abordar el Derecho transitorio es el relativo a la situacin de los derechos adquiridos o nacidos bajo el antiguo rgimen y que subsisten y, por tanto, se ejercen y producen sus efectos en el nuevo. En otros trminos, postulamos que la subsistencia y el ajuste deben ser cuestiones preferentemente tratadas en las disposiciones transitorias de la norma que imponga el cambio de rgimen. Ello, en atencin a las siguientes razones: i) Ambas materias se relacionan directamente con los derechos antiguos y su trnsito e incorporacin al nuevo sistema, de manera que lo lgico, racional y coherente es que su tratamiento se produzca justamente en aquella parte o seccin de la nueva norma destinada a regular las situaciones preexistentes y su adaptacin al rgimen instaurado a travs de ella. ii) Las ideas y propsitos centrales a que responde la institucionalidad de subsistencia son los siguientes: 1 emitir una declaracin general de la conservacin y permanencia en el nuevo rgimen de aquellos derechos antiguos que hayan sido legal y legtimamente adquiridos y que se encontraren vigentes a la poca de producirse el cambio normativo de que se trate; e, 2 imponer a los derechos antiguos subsistentes la exigencia de ajustarse o adecuarse, a la brevedad posible, a los trminos y prescripciones del nuevo rgimen. Ambas consideraciones calzan perfectamente con el contenido y naturaleza que, segn se revisa supra, tienen las disposiciones transitorias. As, y si bien todo proceso de cambio normativo debe llevarse a cabo de manera de respetar y no afectar en su esencia a los derechos adquiridos previamente, tampoco debe olvidarse que su objetivo final es provocar una modificacin, una sustitucin o reemplazo del rgimen existente con anterioridad. De esta forma, el articulado permanente debe dedicarse a establecer las bases y cimientos de la nueva institucionalidad que pretende crearse y las reglas conforme a las cuales deber actuarse, a las que debern conformarse todos los sujetos, entes y relaciones involucrados. Por lo tanto, y quedando la seccin permanente del texto correspondiente reservada a estos fines, no tenemos ms que abogar por la conveniencia de que las disposiciones destinadas a regular el estado, trnsito y ajuste de las situaciones preexistentes al nuevo rgimen estn comprendidas en la seccin transitoria 663. Y ello no
A este respecto Parada Barrera seala que un cuerpo de normas transitoriastiene por objetivo el encuadrar dentro de las situaciones generales contenidas en el articulado permanente, todas aquellas situaciones que por alguna razn no lo estn. Su razn de ser es encauzar dentro de los parmetros considerados por la ley normales aquellas realidades jurdicas o fcticas que no estn incluidas dentro de lo normal u ordinario. Es por esta finalidad normalizadora que las disposiciones transitorias dentro de un cuerpo legal gozan de mayor flexibilidad, debido a lo cual pueden darse ciertos lujos que de acuerdo a las normas permanentes no podran verificarse. Estas normas en muchas ocasiones presentan confrontacin de valores no solamente ticos, sino que fundamentalmente jurdicos, por lo que es muy comn el sacrificio de algn derecho subjetivo para el beneficio de otro, permitiendo alcanzar la ansiada normalidad jurdica, lo que en s es una exigencia de la seguridad jurdica. (PARADA BARRERA, 2000, pp. 527-528).
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es slo porque sostengamos que las disposiciones permanentes deben preocuparse de sentar el nuevo rgimen, sino porque, en definitiva, la regulacin de la subsistencia y del ajuste tiene, o al menos debiera tener, naturaleza transitoria. En efecto, se permite que las situaciones preexistentes subsistan en el nuevo rgimen no con el objetivo de mantener situaciones pretritas y eternamente regidas por normativas derogadas. Por el contrario, lo que se necesita y se exige a los derechos antiguos subsistentes es que se ajusten al nuevo rgimen, y, tan pronto ello ocurra, dejarn de ser, para fines regulatorios, derechos antiguos y pasarn a coexistir en igualdad de condiciones, bajo un rgimen jurdico uniforme, con los derechos surgidos al amparo de la nueva institucionalidad. Para ser consecuentes con los objetivos perseguidos, se requiere que el citado ajuste o adaptacin se materialice en el menor tiempo posible, de manera de posibilitar que el nuevo rgimen pueda comenzar a funcionar en su integridad rpidamente. Por ello, lo correcto y procedente es que en las correspondientes disposiciones transitorias se contemplen los mecanismos o herramientas de ajuste como la instancia a travs de la cual se perfecciona la subsistencia de los derechos antiguos, imponiendo a sus titulares la exigencia de llevarlos a cabo dentro de un plazo prudente y especficamente determinado. Transcurrido dicho plazo, ya no ser posible materializar el referido ajuste, quedando fuera del nuevo sistema los derechos que no se hubieren sometido a las prescripciones correspondientes. En virtud de estas ideas, no es adecuado -como ocurre en ciertos puntos en nuestro medio- que la institucionalidad de la subsistencia y ajuste de los derechos antiguos quede plasmada permanentemente en el nuevo texto normativo, ya que ello no resulta armnico con su naturaleza y propsito. Tal naturaleza y propsito se concilian absolutamente con la tcnica de las disposiciones transitorias, en que debieran contenerse todas aquellas materias y aspectos que requieren adaptarse al cambio producido, adaptacin que tendra que producirse en un perodo de tiempo breve, de forma tal de permitir que el nuevo rgimen pueda aplicarse pronta, uniforme e ntegramente a todas las situaciones que coexistan tras su entrada en vigor. 2. Las disposiciones transitorias en la normativa chilena de aguas anterior al Cdigo de Aguas de 1981 Una vez expuestos los elementos ms generales del denominado Derecho transitorio, y revisada la importancia y el contenido caracterstico que presentan las disposiciones de esta ndole en materia de aguas, surge ahora la necesidad de revisar in situ cmo se manifiestan tales disposiciones en nuestra rea y tema de estudio (especficamente, subsistencia y ajuste de derechos antiguos). Para tales efectos, revisamos los textos normativos nacionales ms representativos que han incorporado disposiciones transitorias, directa o indirectamente, expresa o tcitamente, en su articulado. Formulamos esta ltima prevencin por cuanto no siempre las normas que se refieren a esta materia son reguladas en la parte final de las leyes como transitorias, sino que en ocasiones se incluyen -indebidamente a nuestro entender- en el articulado permanente del texto correspondiente. Por otra parte, suele suceder tambin que en el articulado transitorio se incorporan regulaciones que por su contenido debieran calzar en esta seccin, pero que son reguladas en trminos propios de disposiciones permanentes, producindose una importante distorsin. 215

a) Disposiciones transitorias en textos previos a la codificacin de aguas A pesar de que no puede hablarse todava de importantes cambios de regmenes, en este perodo, en que exista una notoria dispersin normativa, podemos mencionar las siguientes prescripciones relativas a las situaciones preexistentes y su asentamiento en los nuevos textos que se iban dictando a su respecto: i) En el Reglamento para la concesin de mercedes de aguas de ros o esteros de uso pblico para fines industriales, de 1907, se contemplaba un nico artculo transitorio que otorgaba un determinado plazo para iniciar y terminar las obras de aprovechamiento a quienes fueren titulares antiguos de este tipo de mercedes y no hubieren construido dichas obras a la fecha del aludido Reglamento. Se adverta que si no se diere cumplimiento a tal prescripcin se impondra la sancin de caducidad de la concesin. ii) En similares trminos, el Reglamento sobre mercedes del Ro Loa y aguadas de Antofagasta, de 1913, dispona, en su ltimo artculo -que no tena el carcter de transitorio- que los titulares de derechos que se hubiesen adquirido con anterioridad al mismo y que no estuviesen siendo ejercidos a travs de obras aparentes, tendran un plazo determinado para revalidar su situacin conforme a los trminos de la norma en comento, bajo pena de caducidad de tales derechos664. Encontramos ac un ejemplo de regulacin que, debiendo haber estado contenida en una disposicin transitoria, se encontraba errneamente ubicada en el articulado permanente del texto reglamentario. Calificamos de errnea esta circunstancia por cuanto se trataba con absoluta claridad de la eventual subsistencia de derechos preexistentes y de la imposicin de la exigencia de ajuste, aspectos que por razones de lgica, conveniencia, coherencia y razonabilidad deberan haber estado contenidos en una disposicin transitoria. iii) Por su parte, el DL N160 de 1925 que regulaba, entre otros temas, el registro de las mercedes o concesiones, estableca, en dos de sus artculos permanentes, las siguientes materias vinculadas a los derechos antiguos: 1 Que aquellos titulares y asociaciones de canalistas que existieren a la fecha del aludido Decreto tenan la obligacin de anotar sus derechos en el Rol de Mercedes de Aguas de la Direccin de Obras Pblicas en el plazo de 1 ao a contar de la citada fecha, plazo que era prorrogable. Sin perjuicio de esto ltimo, si transcurrieren 5 aos sin que se diere cumplimiento a esta prescripcin, podra declararse la caducidad de aquellas mercedes que no se hubieren inscrito oportunamente. 2 En caso que con anterioridad al referido texto legal se hubieren otorgado concesiones sin sealar plazo para la conclusin de las obras de aprovechamiento correspondientes, se fijaba un plazo de 5 aos para estos efectos, el cual se contara desde el momento de inscripcin registral. Si no se respetare este trmino, la concesin quedara caducada665. Reproducimos en esta parte las apreciaciones vertidas previamente en torno al errneo empleo de la tcnica legislativa en materias de esta ndole. iv) Como podemos apreciar, todas las situaciones mencionadas tenan relacin
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Artculo 16 del mencionado Reglamento. Artculos 30 y 31 de la citada norma.

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con la institucionalidad de subsistencia, y, especficamente, con la idea de ajuste o adaptacin de los derechos preexistentes a la nueva normativa. A su vez, es posible observar tambin que tal idea de ajuste pasaba por reafirmar la plena vigencia de ciertas exigencias que en esta poca tenan la calidad de principios en la legislacin de aguas: la obligacin de uso efectivo de las aguas y el deber de registro o inscripcin de las mercedes y titularidades de aguas. En etapas posteriores, segn se constata supra, el valor de estas premisas fue reformulado y, especialmente en lo referente al uso efectivo de las aguas, se suprimi su carcter de principio normativo imperante. b) Disposiciones transitorias en los Cdigos de Aguas de 1951 y 1967 Situndonos ya en la etapa codificada de nuestra normativa de aguas, debe precisarse que en este mbito el tema del articulado transitorio y el ajuste de los derechos preexistentes fueron abordados de la siguiente forma: i) Ambos cuerpos normativos contemplaban varias disposiciones transitorias, pero slo una reducida parte de ellas se refera a la temtica de los derechos antiguos. ii) Luego de declarada la subsistencia de derechos antiguos en el articulado permanente de estos textos666, prcticamente nada se estableca en torno a su ajuste al nuevo rgimen. En efecto, puede sealarse que la nica alusin directa que se efectuaba respecto a esta materia -tambin entre las disposiciones permanentes- era el establecimiento de una serie de presunciones que permitan determinar una de las caractersticas esenciales de la naturaleza de todo derecho de aprovechamiento de aguas, y que guarda relacin con la permanencia de su ejercicio667. iii) Ahora bien, en la seccin transitoria de los Cdigos de 1951 y 1967, la temtica de los derechos antiguos era abordada slo en lo referente a la imposicin de la sancin de caducidad a aquellos derechos preexistentes que no tuvieren construidas obras o canales para su ejercicio y que no usaren las aguas respectivas en los plazos establecidos668. Aunque ambos textos contenan otras disposiciones transitorias, nada en ellas se vinculaba con el aspecto que nos interesa destacar en este apartado (ajuste de situaciones preexistentes a las nuevas exigencias). Entonces, respecto a la regulacin de las situaciones preexistentes y su consagracin en las disposiciones transitorias de los referidos Cdigos de Aguas podemos formular las siguientes observaciones: 1 Resulta adecuada la inclusin en el articulado transitorio de aquellas disposiciones que sealaban los eventos en que los derechos antiguos, por no cumplir la obligacin clave que se estableca en normativas antiguas a los titulares de derechos de aguas -construccin de obras de aprovechamiento y uso del recurso-, se entendan caducados, o, en nuestros trminos, insubsistentes en los nuevos regmenes.
Artculos 300 Cdigo de Aguas de 1951 y 330 Cdigo de Aguas de 1967. Artculos 301 Cdigo de Aguas de 1951 y 331 Cdigo de Aguas de 1967. Respecto a las caractersticas esenciales de los derechos de aprovechamiento y al mecanismo de ajuste contemplado en el rgimen vigente para determinar o completar aquellos ttulos antiguos imperfectos en este sentido, vid. captulo 4, apartado B. 668 Artculos 307 y 308 transitorios Cdigo de Aguas de 1951, y, 7 y 8 transitorios Cdigo de Aguas de 1967.
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2 A nuestro entender, y por las razones generales que hemos esgrimido supra, la declaracin de subsistencia de los derechos antiguos en los sistemas instaurados por los respectivos Cdigos debi haberse contenido en el articulado transitorio y no en el permanente, como ocurri de hecho en los dos casos. 3 La consagracin de presunciones destinadas a determinar ciertas caractersticas esenciales de los derechos antiguos se enmarca dentro de uno de los mecanismos o herramientas de ajuste que identificamos infra, y, a pesar de que este mecanismo no se regulaba expresamente bajo la vigencia de los Cdigos de Aguas de 1951 y 1967, consideramos que, por el hecho de estar dirigidos al ajuste o adaptacin de los derechos antiguos, la presuncin de permanencia contenida en estos textos tambin debi haberse incluido en su apartado transitorio. 4 Se extraa en el articulado transitorio de ambos Cdigos una mayor referencia a la figura de ajuste de derechos antiguos, ya que si bien se cumpli con declararlos subsistentes, poco se sealaba respecto a su necesaria adaptacin a los nuevos regmenes, ya que con absoluta certeza podemos presumir que muchos de dichos derechos llegaron a tales regmenes en precarias condiciones formales y, en todo caso, desajustadas a las exigencias que en ellos se imponan669. 3. Las disposiciones transitorias en el Cdigo de Aguas de 1981670 Por el hecho de constituir la normativa actualmente vigente, destinamos un prrafo separado a la revisin del articulado transitorio del Cdigo de Aguas de 1981. Este cuerpo normativo contiene trece disposiciones transitorias, que pueden ser sintetizadas y esquematizadas de la siguiente forma: a) Ajuste sustantivo de antiguos derechos de aprovechamiento de aguas. El caso de la regularizacin Segn se anuncia supra, la regularizacin es uno de los mecanismos o herramientas de ajuste de derechos antiguos que contempla el Cdigo de Aguas vigente. En este contexto, son tres los procedimientos dirigidos a la regularizacin de derechos antiguos y que figuran en el articulado transitorio del Cdigo de Aguas671: i) Aquel normado en el artculo 1 transitorio tiene como objetivo restaurar la
Con relacin a ello cabe recordar que mucho antes de la entrada en vigencia de estos textos normativos de 1951 y 1967, el Cdigo Civil de 1857 amparaba el uso de las aguas sin necesidad de merced por parte de los riberanos, circunstancia que hemos identificado como una de las principales vertientes del origen de los usos consuetudinarios de aguas. Y, claramente, estos usos arribaron sin ttulo formal alguno a los regmenes impuestos por los citados Cdigos de Aguas, los cuales impusieron a la concesin como la nica va originaria de los derechos de aprovechamiento. As, la necesidad y exigencia de ajuste era evidente. 670 A este respecto, y reflejando fielmente lo acontecido en este mbito, Parada Barrera sostiene que Una vez entrado en vigor dicho cuerpo legal, comenz a operar el modelo en l contenido. Sin embargo, debido a que han sido muy violentos los cambios en la regulacin hdrica, sumados a muchos otros factores, entre ellos la idiosincrasia nacional, es que se produjeron importantes quiebres y vacos en la regulacin, por lo que fue preciso dictar normas que propendieran a regularizar, normalizar situaciones de facto o que se encontraban jurdicamente en un estado irregular (PARADA BARRERA, 2000, p. 528). 671 Para mayores detalles de estos procedimientos de regularizacin, vid. captulo 4, apartado A.
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historia registral de aquellos derechos de aprovechamiento de aguas respecto a los cuales, pese a haber sido inscritos originalmente en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races competente, con posterioridad, y producto de transferencias, transmisiones u otras alteraciones en su dominio, no se hubiere mantenido actualizada esa inscripcin con relacin a sus sucesivos titulares. ii) El procedimiento del artculo 2 transitorio -que desempea un rol esencial, segn se revisa infra, en el proceso de consolidacin de los usos consuetudinarios reconocidos como derechos en nuestro medio- persigue declarar y constatar la existencia de derechos de aprovechamiento de aguas en base a ciertas situaciones particulares, especialmente fcticas, y a disponer su inscripcin conservatoria. En este sentido, cabe sealar que el rgimen transitorio, adems de regular el trnsito de situaciones jurdicas consolidadas de un sistema a otro, puede consolidar situaciones fcticas en la medida que ello resultare prudente y razonable672. iii) La va regularizadora del artculo 5 transitorio tiene un campo de aplicacin bastante ms restringido que el correspondiente a los mecanismos previamente referidos. En efecto, se trata de la definicin de los derechos de aprovechamiento de aguas que correspondieren a aquellos predios provenientes del proceso de Reforma Agraria del ao 1967, definicin que se realiza en atencin a la superficie regada de dichos predios. Con relacin a estas disposiciones transitorias, resulta procedente formular las siguientes observaciones: 1 De acuerdo a la clasificacin propuesta al respecto por Roubier, y que enunciamos supra, puede sostenerse que los artculos 1, 2 y 5 transitorios del Cdigo de Aguas corresponden a normas de transicin, pues, como vemos, en ellos no se resuelve de manera directa la disyuntiva del rgimen aplicable a los derechos antiguos, sino que se establecen mecanismos para su adaptacin a las nuevas circunstancias. 2 Atendidas nuestras reflexiones en torno al contenido y naturaleza de las disposiciones transitorias, estimamos que la regulacin de este tipo de procedimientos de ajuste se encuentra correctamente ubicada en esta seccin del cuerpo normativo analizado. Sin perjuicio de ello, al estudiar con mayor profundidad esta materia -lo que se realiza en el captulo posterior-, podr constatarse si los aspectos de fondo de acuerdo a los cuales se estructuran estas herramientas regularizadoras se adecan o no a sus propios fines y a las condiciones y caractersticas propias de las disposiciones transitorias. Por ahora, cumplimos con dejar establecido que la transitoriedad de estas disposiciones no se debe a que su vigencia est limitada en cuanto a plazos -porque, aunque debiera estarlo, no ocurre as-, sino al hecho de que ellas slo resultan aplicables a aquellas situaciones ocurridas antes de la entrada en vigencia del Cdigo de 1981673. b) Ajuste procedimental. El caso de los asuntos y solicitudes pendientes a la poca de entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 Adems del ajuste al que deben someterse en estricto sentido los derechos de aprovechamiento antiguos que subsistan tras el cambio normativo liderado por el
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PINTO (2007) p. 248. PARADA BARRERA (2000) p. 528.

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Cdigo de Aguas de 1981, nos encontramos tambin con una serie de asuntos y solicitudes, relativas a ellos mismos, que fueron iniciados y presentados bajo la vigencia de normativas anteriores, pero que no alcanzaron a ser completamente terminados o resueltos antes de que en 1981 se produjera la modificacin del rgimen existente hasta ese entonces. Todos estos asuntos y solicitudes, por tanto, se incorporaron con la calidad de pendientes al nuevo sistema, por lo que es necesario revisar su estado y analizar la forma en que el Cdigo de Aguas los enfrenta y resuelve. As, y teniendo en consideracin que el tiempo en general puede descomponerse en tres momentos -presente, pasado y futuro-, existen tres posibles posiciones para la aplicacin de una ley en el tiempo y que se vinculan directamente con el tema que estamos revisando en este prrafo: retroactividad de la nueva ley, que por regla general se encuentra prohibida; efecto inmediato de la ley nueva; y, supervivencia -o ultraactividadde la ley antigua674. La definicin de la solucin aplicable a cada caso particular depender, en gran medida, de la lnea de precariedad de los derechos adquiridos y de aquellas situaciones pendientes al momento de producirse el cambio normativo675. Utilizando estas nociones y conceptos, podemos afirmar que la respuesta o posicin del legislador de 1981 frente a esta temtica surge a partir de la siguiente distincin: i) Ultraactividad en materia de derechos provisionales y solicitudes especiales. En primer lugar, hacemos referencia a ciertos supuestos en que se configura un caso de ultraactividad de la norma derogada. Se hace preciso a este respecto plantear una nueva diferenciacin: 1 Tramitacin de concesin provisional. Segn se revisa supra, en los regmenes previos al instaurado por el Cdigo de Aguas de 1981 el otorgamiento de derechos de aprovechamiento se realizaba a travs de un proceso que contemplaba dos etapas: en la inicial se otorgaba la merced o concesin con carcter provisional, y, luego, una vez ejecutadas y aprobadas por la autoridad las obras de aprovechamiento de aguas, se confera la merced definitiva. En ese contexto, el artculo 6 transitorio prescribe que aquellos derechos que se hubieren otorgado con la calidad de provisionales bajo la vigencia del Cdigo de Aguas de 1967, seguirn el procedimiento correspondiente para la obtencin de la concesin definitiva, rigindose, a estos efectos y slo en aquella parte aplicable a esta situacin, por la normativa conforme a la cual iniciaron su tramitacin. La opcin tomada por el legislador de 1981 en este caso parece la adecuada, sobre todo si se tiene en consideracin que la actual normativa no contempla la distincin entre merced provisional y definitiva, de manera que difcilmente poda pretender regular y encuadrar una situacin desconocida y ajena a su sistematizacin con las disposiciones que conforman el actual rgimen.
ROUBIER (1960) pp. 9-12. Con relacin a este tema, Ciuro seala que a travs del Derecho transitorio se determina si el mbito en que ocurren los casos (mbito temporal pasivo) coincide o difiere con el mbito de vigencia de las normas (mbito temporal activo), manifestndose la diferencia en la retroactividad o ultraactividad. Vid. CIURO (s/d). 675 En este sentido vid. YANNAKOPOULOS (1997) pp. 465-483.
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Sin perjuicio de lo expuesto, debe hacerse presente que la Contralora General de la Repblica ha venido estableciendo en el ltimo tiempo una interpretacin diversa de esta situacin, fundndose para ello en la modificacin que experiment el Cdigo de Aguas en el ao 2005. En este mbito, cabe precisar que la Ley N20.017, instauradora de dicha modificacin, incluy tambin, entre sus disposiciones transitorias, una relativa al estado y situacin de las solicitudes que hubiesen sido presentadas en conformidad a la normativa antes vigente, disponiendo expresamente que aquellas que se encontraren pendientes en el momento de entrada en vigencia de la mencionada Ley deberan ajustarse a sus prescripciones676. A partir de este antecedente, el rgano contralor estima que el artculo 6 transitorio en comento debe considerarse modificado por la citada Ley N20.017 de 2005, en el sentido de entender que a los procedimientos pendientes en materia de aguas les resulta enteramente aplicable el articulado permanente del Cdigo de Aguas de 1981 y sus modificaciones posteriores677. 2 Solicitudes sometidas a procedimientos especiales. Una situacin distinta a la recientemente contemplada, pero cuya solucin es igual a la aplicada en tal mbito, se regula en el artculo 12 transitorio, en que se establece que las solicitudes antiguas pendientes, y que conforme al Cdigo de 1967 tuvieren asociado un procedimiento especial, continuarn su tramitacin de acuerdo a esas prescripciones. 3 Apreciaciones comunes. Los artculos 6 y 12 transitorios son ejemplos o supuestos de normas de conflicto, pues en ellas se establece derechamente que la normativa antigua es la aplicable frente a las hiptesis contempladas en tales disposiciones. Adems, en ambos casos enunciados -y refirindonos al artculo 6 transitorio de acuerdo a la letra y espritu con que fue originalmente establecido- estamos frente a supuestos de ultraactividad de la normativa anterior derogada. En efecto, si la ley nueva conserva la vigencia de la anterior con el propsito de que sta contine rigiendo las situaciones jurdicas que nacieron bajo su alero, se considera que la antigua norma acta con ultraactividad, pues, a pesar de encontrarse derogada, sigue produciendo sus
La idea matriz de esta disposicin, contenida en el artculo 1 transitorio de la citada Ley, se encuentra en su inciso primero, que dispone que Las solicitudes de derecho de aprovechamiento que se encuentran pendientes, debern ajustarse a las disposiciones de esta ley, para lo cual el Director General de Aguas requerir de los peticionarios los antecedentes e informaciones que fuere n necesarios para dicho fin. Cabe precisar que en lo relativo a esta disposicin, Segura sostiene que la constitucionalidad de la exigencia en ella contenida -entendemos que se refiere a la exigencia de ajuste- es, al menos, dudosa. Vid. SEGURA (2006) p. 209. Por su parte, Vergara Blanco seala que este artculo debe interpretarse y aplicarse restrictivamente, slo para los casos estrictamente contemplados: los requisitos de forma de las solicitudes de derechos y slo para los efectos previstos en los artculos 131 y 140 del Cdigo de Aguas, que se refieren a la publicacin y a las menciones de la solicitud de constitucin de tales derechos. No deben aplicarse, por tanto, a las solicitudes pendientes al ao 2005 todas las nuevas exigencias y normas de fondo que establece la citada Ley N20.017. Vid. VERGARA BLANCO (2007a) p. 155. En torno a ello, debe precisarse que, en un principio, la Contralora General de la Repblica interpret esta norma en la forma sealada por el autor citado; en esta lnea vid. dictmenes 5.215 (2006), 38.064 (2006), 57.303 (2006), 57.304 (2006), 26.396 (2007), y, 24.651 (2008). Sin embargo, luego alter su criterio, dejando sin efecto el anteriormente planteado, y seal que el deber de ajuste contenido en el artculo 1 transitorio de la Ley N20.017 de 2005 debe entenderse referido extendido a todas las nuevas exigencias de fondo que contempla tal texto; con esta tendencia, vid. dictamen 71.458 (2009). 677 En este sentido vid. dictmenes 7.453 (2008), 31.748 (2010), y, 44.664 (2010).
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implicancias por un perodo de tiempo ms o menos prolongado678. Y ello sucede, como lo afirma Popoviliev, porque cuando una ley es derogada sta efectivamente deja de tener capacidad para regular y regir los hechos futuros, pero ello no implica que su efecto material sea destruido, por cuanto permanecen las consecuencias jurdicas de los hechos que ella ha regido679. En otros trminos, puede sealarse que la ratio de la ultraactividad se encuentra en el carcter diacrnico del ordenamiento jurdico, lo cual deriva del carcter diacrnico que, a la vez, posee la realidad social regulada. En este escenario, incluso las normas derogadas o pretritas existen en cuanto normas. Las normas pertenecen al mbito de las ideas, y en ese carcter no son afectadas por la caducidad de la materia, por lo que no pueden dejar de existir. As, cuando una ley es derogada, la vigencia, es decir, la capacidad de regular indefinidamente ciertas situaciones, deja de ser indefinida, pero ello no significa que la ley deje de existir. Por lo tanto, la derogacin slo delimita la aplicabilidad de las leyes en el tiempo, estableciendo una sucesin ordenada de ellas680. ii) Retroactividad y solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas pendientes. Puede sostenerse que sta era una habitual situacin pendiente al momento de producirse el cambio de rgimen en materia de aguas en 1981, pues se trata de una de las actuaciones ms frecuentes en este mbito: la solicitud de derechos de aprovechamiento. Respecto a esta materia, y al contenido del artculo 7 transitorio, conviene realizar la siguiente divisin: 1 Tramitacin de solicitudes slo presentadas bajo la normativa anterior. En caso que a la fecha de entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 no se hubieren realizado las publicaciones de las aludidas solicitudes, ellas debern ajustarse, tanto en los aspectos de fondo (contenido) como en los formales (procedimiento), a los requisitos y prescripciones establecidos en materia de constitucin de derechos de aprovechamiento por el citado cuerpo normativo. 2 Solicitudes pendientes con una tramitacin ms avanzada. Si al entrar en vigencia el Cdigo de Aguas de 1981 ya se hubiere efectuado la publicacin de las solicitudes en conformidad a la legislacin antigua, seguir corriendo el plazo para la deduccin de oposiciones por parte de terceros afectados, explicndose expresamente en la disposicin aludida la forma en que se computar el plazo de oposicin establecido a tales efectos por el artculo 141 del Cdigo vigente. Toda la tramitacin posterior del procedimiento de constitucin de derechos de aprovechamiento de aguas deber adecuarse tambin a las disposiciones antes referidas del actual cuerpo normativo. Por lo tanto, el objetivo que se persigue con la disposicin 7 transitoria es que aquellas solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas que fueron presentadas bajo la vigencia de la legislacin antigua, cuya tramitacin y resolucin se encontraran pendientes a la fecha de entrar en vigor el Cdigo de Aguas de 1981, y en las que no se hubiese alcanzado a otorgar la respectiva concesin provisional -caso regulado en el artculo 6 transitorio-, se adecen, sustantiva y formalmente, a la actual normativa. De
En este sentido vid. LPEZ MENUDO (1982) p. 29; y, DIEZ-PICAZO (1990) pp. 220-221. POPOVILIEV (1908b) p. 35. 680 DIEZ-PICAZO (1990) pp. 232-235.
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esta manera, se lograra contar con un rgimen jurdico uniforme y se armonizaran debidamente todos los casos y situaciones preexistentes con aquellos que comenzaban a gestarse al alero de la nueva institucionalidad. 3 Observaciones comunes en torno al concepto de retroactividad. Con relacin a lo expuesto en los prrafos inmediatamente anteriores, debe establecerse que una norma es retroactiva cuando rige aquellos hechos producidos antes de su entrada en vigor. En base a ello podemos sostener, entonces, que claramente el artculo 7 transitorio presenta caracteres de retroactividad, por cuando dispone la aplicacin del Cdigo de Aguas de 1981 a situaciones nacidas al amparo del rgimen normativo anterior. Con relacin a este punto cabe precisar que el aspecto o base fundamental de la ciencia de conflicto de normas en el tiempo es la distincin entre el efecto retroactivo y el efecto inmediato de la ley; la ley retroactiva es prohibida por regla general, de manera que las normas con efecto inmediato constituyen la situacin comnmente aplicable681. As, entonces, la retroactividad no es, por principio, una solucin adecuada, ya que en ella, en definitiva, el legislador se aleja de su funcin y propsito, que es fijar regulaciones para los hechos producidos a futuro. No obstante, debe sealarse que hay situaciones excepcionales en que tal retroactividad no resulta condenable o criticable, pero en estos casos es el legislador el que debe procurar que se causen los menores perjuicios e injusticias posibles682. Empleando otras expresiones, podemos decir que en virtud del principio de intangibilidad de los derechos, en nuestro ordenamiento jurdico rige el principio de irretroactividad, pero extraordinariamente, y siempre que no se menoscaben los derechos subjetivos, se admite que una ley pueda tener efectos retroactivos683. Siguiendo a Surez Colla, podemos afirmar que, en realidad, y pese a que la mayora de las veces la retroactividad es un ataque a la seguridad jurdica y a las exigencias de certeza en la vida social, debe reconocerse que si las normas fueran absolutamente irretroactivas en un ordenamiento jurdico, se congelaran las situaciones existentes y se imposibilitara la necesaria evolucin normativa. Adems, la retroactividad puede requerirse para solucionar situaciones injustas, odiosas o inmorales. Sin perjuicio de ello, debe destacarse la importancia de la prudencia legislativa que se requiere a la hora de otorgar efectos retroactivos a las nuevas normas684. En fin, cabe concluir que si bien la irretroactividad es la premisa mayor en todos aquellos sistemas jurdicos enmarcados en un Estado de Derecho, sta no tiene un carcter absoluto, debiendo las excepciones ser establecidas e interpretadas, en todo caso, restrictiva y rigurosamente. Ello, atendidos principalmente los poderosos argumentos o sustentos que presenta la irretroactividad como principio, entre los cuales cabe mencionar esenciales nociones como las de seguridad jurdica685, legalidad y respeto

ROUBIER (1960) pp. 177-181. En este sentido vid. HRON (1996) pp. 63-66. 683 VERGARA BLANCO (2007a) p. 155. 684 SUREZ COLLA (2005) pp. 17-18. En un sentido similar, pronuncindose por la falsedad de la irretroactividad absoluta, vid. DAZ AZNARTE (2002) pp. 67-68. 685 Con relacin a ello, Roubier sostiene que la seguridad jurdica debe ser una de las bases elementales de la poltica legislativa, y por ello el legislador no debe usar la retroactividad ms que en los casos estrictamente excepcionales. Vid. ROUBIER (1960) p. 223.
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a los derechos adquiridos686. c) Extensin de antiguos gravmenes hipotecarios a los derechos de aprovechamiento de aguas De manera totalmente consecuente con la forma en que se regulaba y entenda con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 la relacin tierraderechos de aguas, el artculo 3 transitorio -que, de acuerdo a la distincin entre normas de conflicto y de transicin a la que se alude supra, podemos encuadrar en el contexto de normas de transicin- establece que en las hipotecas constituidas en bienes races antes de dicha entrada en vigencia, y a menos que en ellas se hubiere sealado algo distinto, se consideran tambin incluidos los derechos de aprovechamiento que se emplearen en el uso, cultivo o beneficio del inmueble de que se trate. A pesar de que esta disposicin no alude a las nociones de subsistencia y ajuste de los derechos antiguos, sealamos igualmente que su contenido es adecuado al carcter transitorio que presenta, por cuanto tiene por objeto aclarar una situacin preexistente y sealar la forma en que ella ha de considerarse en el nuevo rgimen. d) Prohibicin de enajenar derechos de aprovechamiento de aguas vinculados a predios expropiados en el proceso de Reforma Agraria La materia regulada en el artculo 4 transitorio se ajusta igualmente a esta ltima naturaleza -transitoria-, toda vez que persigue establecer una prohibicin concreta en lo relativo a la transferencia de derechos antiguos que estuvieren relacionados directamente a predios afectados por la Reforma Agraria. Por tanto, se alude a una situacin propia del rgimen antiguo, que no recibe tratamiento diferenciado en el nuevo, y a cuyo respecto resulta procedente entonces, en la medida que el legislador as lo decida, la inclusin de una disposicin particular en lo relativo al estatuto que a su juicio debe aplicrsele. De lo contrario, tal situacin se habra sometido a las normas contenidas en el sistema vigente, en el cual prima, a diferencia de lo establecido en el comentado artculo, el principio de libre transferibilidad de los derechos de aprovechamiento de aguas, de modo que si se deseaba extraerla de dicho rgimen en este aspecto, la opcin utilizada fue la correcta. Siguiendo con la aplicacin de la clasificacin formulada en la primera parte de este apartado, diremos que el aludido artculo 4 transitorio contiene ms bien una hiptesis de norma de transicin. e) Revitalizacin de la funcin registral en materia de aguas Producto de las modificaciones realizadas por la Ley de Reforma Agraria al rgimen de aguas vigente a tal poca, en el Cdigo de Aguas de 1967 se suprimi la inscripcin conservatoria de los derechos de aprovechamiento de aguas. Atendidos los graves desrdenes y confusiones creados a partir de esta medida, el
A este respecto, y colocando diversos grados de nfasis en estos fundamentos, y agregando tambin, en su caso, otros distintos, vid. LPEZ MENUDO (1982) pp. 37-41; YANNAKOPOULOS (1997) pp. 401-421; DAZ AZNARTE (2002) p. 46; y, SUREZ COLLA (2005) pp. 83-116.
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legislador de 1981 quiso revertirla, para lo cual restaur la funcin conservatoria en este mbito e incluy, en su articulado transitorio, dos disposiciones dirigidas a conectar las situaciones preexistentes con las premisas del nuevo rgimen. As: i) En el artculo 8 transitorio se seala que el acto constitutivo de las concesiones definitivas otorgadas con posterioridad a la vigencia del Cdigo de Aguas de 1967 deber inscribirse en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Races correspondiente. ii) El artculo 13 transitorio dispone que el Registro de Aguas que llevaren los Conservadores de Bienes Races a la fecha de entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 constituye el Registro de Aguas que instituye, o ms bien dicho, restaura este ltimo cuerpo normativo. Y es que sucede que con anterioridad al Cdigo de Aguas de 1967, particularmente bajo la vigencia del Cdigo de Aguas de 1951, los derechos de aprovechamiento de aguas s estaban sometidos a inscripcin conservatoria, de manera que, aunque se produjo una suspensin de inscripciones en el perodo 1967-1981, los registros correspondientes seguan existiendo. Luego, y en virtud de un principio que podramos denominar de continuidad de la labor conservatoria, y tambin como una especie de manifestacin de la institucionalidad de subsistencia de derechos antiguos, la norma en comento sostiene que no es necesario que los derechos de aguas que estuvieren vigentes vuelvan a reinscribirse en el Registro de Aguas. Respecto a esta ltima apreciacin, y conectndola con la mencionada institucionalidad de subsistencia, cabe precisar que, en los regmenes anteriores, los derechos de aprovechamiento de aguas se mantenan vigentes en tanto las aguas respectivas se utilizaren efectivamente a travs de obras materiales y aparentes. Por lo tanto, importante es a efectos de nuestra tesis que el artculo 8 transitorio aluda a derechos de aguas que estuvieren vigentes, entendiendo que slo ellos pueden considerarse subsistentes en el actual rgimen. De lo contrario, habra simplemente formulado que no era necesario reinscribir los derechos antiguos, preexistentes u otra expresin anloga que los incluyera a todos sin ningn tipo de condicionamientos687. iii) Atendido el carcter y el contenido de ambas disposiciones revisadas previamente, se estima que ellas se encuentran perfectamente situadas en la seccin transitoria del Cdigo de Aguas de 1981, correspondiendo a supuestos de normas de transicin. f) Facultades provisorias de la DGA en materia de conservacin y proteccin de las aguas Desde una perspectiva ambiental, el artculo 9 transitorio atribuye a la DGA una competencia tambin transitoria, consistente en la aplicacin de la correspondiente poltica y coordinacin de la actividad de los organismos y servicios pblicos intervinientes en materia de conservacin y proteccin de las aguas. Se trata, segn hemos advertido, de una competencia transitoria, pues se seala explcitamente que ella se extender slo hasta el momento en que se dicte la normativa especializada sobre el tema. En virtud de ello, entonces, consideramos que esta norma de
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A este respecto vid. captulo 2, apartados B y C.

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transicin se encuentra correctamente ubicada en el articulado transitorio del Cdigo de Aguas. Sin perjuicio de ello, cumplimos con hacer presente que slo en el ao 1994 se dict la Ley N19.300 sobre bases del medio ambiente, que cre y regul la institucionalidad ambiental en nuestro pas, de manera que las facultades de la DGA en este mbito que, por principio y en teora, eran transitorias, se mantuvieron por alrededor de 13 aos. g) Continuidad en la utilizacin efectiva y material de las aguas para fines sanitarios El artculo 10 transitorio contiene una regulacin en que se otorgan y reconocen ciertas facultades relativas a situaciones preexistentes al Cdigo de Aguas, las cuales se pretende normalizar y acomodar al nuevo rgimen a travs de dicha regulacin (hiptesis de norma de transicin). En virtud de ello, nos parece adecuado que esta norma se contenga en disposiciones transitorias del referido texto. Sealado ello, cabe mencionar que las mencionadas facultades son las que a continuacin se indican: i) A ciertos servicios y empresas sanitarias se les permite continuar usando las aguas que hayan estado efectivamente utilizando a la poca de entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981. Se trata, por tanto, de un nuevo reconocimiento normativo al valor del uso efectivo de las aguas en materia de subsistencia y permanencia de situaciones antiguas tras el cambio de rgimen operado en el ao 1981. Asimismo, vuelve a ratificarse la concepcin de uso material que prima en nuestro rgimen, ya que se seala explcitamente que el uso efectivo de las aguas slo se prueba a travs de un hecho fsico: la existencia de obras aparentes en actual funcionamiento688. Para gozar de la prerrogativa a que estamos aludiendo, las empresas sanitarias deban observar y cumplir los siguientes requisitos: 1 Deban haber estado utilizando efectivamente las aguas en cuestin a la fecha de entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981; 2 No deban tener derechos constituidos sobre tales aguas; y, 3 No deban ocasionarse perjuicios a terceros. Respecto a ello cabe mencionar que, seguramente, fue la importancia y trascendencia del servicio prestado por estas empresas lo que las hizo merecedoras de este especial reconocimiento, pues son ellas las que, en definitiva, ejecutan las prestaciones necesarias para que el agua tenga la calidad adecuada para el uso y consumo domstico. Ahora bien, y sin que ello implique desconocer la importancia de esta disposicin, cabe sealar que, en definitiva, sta no hace ms que aludir a una de las principales instituciones del Derecho de Aguas chileno instaurado a partir del perodo comprendido entre los aos 1979 y 1981: el reconocimiento de derechos en base a
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Idem.

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prcticas consuetudinarias o de hecho. As, los derechos reconocidos, no obstante carecer de toda formalizacin, son protegidos como legtimos derechos de aprovechamiento de aguas, en las mismas condiciones que aquellos constituidos en virtud de un acto de autoridad. ii) A la DGA se le confiere la potestad/facultad de constituir a favor de estas empresas sanitarias los derechos de aprovechamiento sobre las aguas mencionadas, observando para ello algunas exigencias: 1 Tal constitucin debera materializarse en el plazo de 2 aos contado desde la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981; y, 2 Debera ceirse a las reglas procedimentales contenidas en los artculos 130 y siguientes del Cdigo de Aguas. h) Otorgamiento de derechos de aprovechamiento de aguas en obras de regado Terminando con la revisin de las disposiciones transitorias del Cdigo de Aguas de 1981, cabe hacer referencia a aquella contenida en el artculo 11 transitorio. En tal norma se seala que la DGA constituir derechos de aprovechamiento de aguas en las obras de regado construidas por el Estado. Todo ello, a peticin de la Comisin Nacional de Riego y en virtud de informe de la Direccin de Riego. A este respecto debe precisarse que el rgimen de ejecucin de las mencionadas obras de regado fue establecido por el DFL N1.123 de 1981, que fue promulgado el mismo da que el Cdigo de Aguas de 1981, pero publicado posteriormente al mismo. Y en tal norma se haca alusin a la futura constitucin de derechos de aprovechamiento de aguas en tales obras por parte de la DGA. As, hay una especie de continuidad entre ambos textos normativos, pero resulta un tanto inexplicable y confuso que en el Cdigo de Aguas se otorguen facultades a la autoridad administrativa competente respecto a una materia que vendra a regularse en una norma que se public, y, por ende, se conoci y entr en vigencia, con posterioridad a dicho Cdigo. Atendidas especialmente estas observaciones nos parece que en este caso -que podemos encasillar dentro de los mrgenes de una norma de transicin- nos encontramos frente a un empleo inapropiado de la tcnica legislativa del Derecho transitorio. i) Regulaciones errneamente contenidas en el articulado permanente del Cdigo de Aguas en materia de subsistencia y ajuste Ya hemos formulado nuestra apreciacin en torno a la conveniencia de situar la regulacin y el estatuto jurdico de las nociones de subsistencia y ajuste de derechos antiguos en el apartado transitorio de la norma que establezca e instaure el correspondiente cambio normativo. Con relacin a ello, cabe precisar que revisando el Cdigo de Aguas de 1981, y tal como aconteca a este respecto en los anteriores textos codificados existentes en Chile, hay varias normas que, a nuestro entender, y por el hecho de referirse exclusivamente a 227

estas situaciones preexistentes y a la exigencia de ajuste que pesa, o debiera pesar, sobre ellas, habran quedado correctamente situadas en el articulado transitorio del citado Cdigo. No obstante, y sin una mayor sistematizacin, tales normas fueron incluidas en la seccin permanente de este texto. Nos referimos particularmente al caso de la declaracin de subsistencia de derechos antiguos689, y al conjunto de presunciones que se utilizan para determinar las caractersticas esenciales de los derechos antiguos y completar o perfeccionar los ttulos respectivos690. Por lo tanto, es posible observar un desorden total y generalizado en la regulacin normativa de la institucionalidad de subsistencia de derechos antiguos, lo cual ha resultado agravado en nuestro medio por la carencia de estudios doctrinales que se hayan preocupado e interesado por revertir esta situacin. As, i) La subsistencia de derechos antiguos, como tal, se encuentra formulada en los artculos permanentes finales del Cdigo de Aguas; ii) Ahora bien, el ajuste de dichos derechos antiguos subsistentes -que, segn se advierte supra, no se encuentra regulado como tal en este texto, sino que corresponde a una construccin configurada y propuesta en esta investigacin- se encuentra compuesto, principalmente, por dos mecanismos o herramientas de adaptacin o adecuacin: 1 La regularizacin, que, al menos formalmente, se encuentra correctamente regulada en las disposiciones transitorias del Cdigo de Aguas; 2 El perfeccionamiento, cuyo estatuto jurdico se encuentra totalmente disperso entre el articulado permanente del Cdigo de Aguas -que de ninguna forma alude expresamente a la existencia de un procedimiento bajo esta denominacin- y el DS N1.220 de 1998, que establece el Reglamento del CPA. As se manifiesta, entonces, una notable carencia de sistematizacin, vinculacin, coherencia y rigurosidad y la comisin de graves errores en el empleo de tcnica legislativa en la regulacin de una temtica que, de acuerdo a lo expuesto, y segn se advierte infra, posee una trascendencia innegable para la estabilidad, uniformidad y certeza del Derecho de Aguas. 4. Disposiciones transitorias en la normativa espaola de aguas Sin lugar a dudas, el cambio normativo ms importante de los ltimos tiempos en materia de aguas en Espaa se produjo con la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, la cual derog y reemplaz a la Ley de Aguas de 1879. A pesar de que Ley de Aguas de 1985 no constituye el texto vigente en el rgimen espaol -pues all se dict en el ao 2001 un Texto Refundido de la Ley de Aguas- aludimos a dicha Ley para efectos de enunciar brevemente el contenido de sus disposiciones transitorias. Ello, atendido que, segn lo sostenemos supra, el verdadero cambio de rgimen se produjo en tal pas con la entrada en vigencia de la citada Ley de
Declaracin fundamentalmente plasmada en los artculos 310 y 311 del Cdigo de Aguas de 1981, cuyo anlisis se realiza en captulo 2, apartado B. 690 Presunciones contenidas en los artculos 24, 309, 312 y 313 del Cdigo de Aguas, que se revisan en captulo 4, apartado B.
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1985, cuyas disposiciones transitorias, en el mbito que nos interesa para fines de este estudio, son reproducidas con slo algunas adaptaciones en el Texto Refundido de 2001. Sealado ello, podemos precisar que la presencia de disposiciones transitorias en el rgimen de aguas espaol puede abordarse de la siguiente forma: a) En el rgimen anterior a la Ley de Aguas de 1985 En primer lugar, y a ttulo de aclaracin preliminar, cabe sostener que las Leyes de Aguas de 1866 y 1879 carecan de disposiciones transitorias. Sin perjuicio de ello, y segn se sostiene en una seccin anterior de este estudio, en ambos textos normativos se contena una expresa declaracin de subsistencia de derechos antiguos, expresada a travs de la genrica frmula de respeto a los derechos legtimamente adquiridos con anterioridad. Tal declaracin, de acuerdo a las reflexiones expuestas supra, hubiese estado mejor ubicada, a nuestro entender, en el articulado transitorio del texto normativo en cuestin. b) En la Ley de Aguas de 1985 Bajo el marco de la citada normativa se contemplaban 9 disposiciones transitorias, las cuales aludan a las siguientes temticas generales: i) Subsistencia y ajuste de derechos de aguas provenientes, bajo distintos ttulos, de regmenes anteriores, a cuya situacin se refieren las disposiciones transitorias primera, segunda, tercera, cuarta y sptima de la Ley de Aguas de 1985. El anlisis de las materias tratadas en estas disposiciones se realiza infra, en el apartado inmediatamente siguiente de este captulo. ii) Vinculacin entre los antiguos Planes Hidrolgicos de cuenca y el nuevo Plan Hidrolgico Nacional que debera aprobarse de acuerdo a lo establecido en la Ley espaola de Aguas de 1985, y rgimen concesional aplicable en el perodo existente entre la entrada en vigor de dicha norma y la aprobacin del citado Plan Hidrolgico Nacional. A este asunto se referan las disposiciones transitorias quinta y sexta de la Ley. iii) Establecimiento de un sistema de actualizacin de valores de inversin de obras de regulacin realizadas en conformidad a la Ley, asunto que se aborda en la disposicin transitoria octava. iv) Regulacin del cumplimiento de las funciones que correspondera ejecutar a los Organismos de cuenca creados por la Ley, en aquellas cuencas en que no se hubiesen constituido an los mismos. A esta cuestin alude la disposicin transitoria novena de la Ley. Cabe sealar que la citada Ley de Aguas espaola de 1985, adems de las disposiciones transitorias recin enunciadas, cuenta con una serie de disposiciones adicionales y otras finales. Luego, y para los efectos centrales comprendidos en este apartado, debemos advertir que no se contempla entre las disposiciones transitorias aludidas una declaracin de subsistencia genrica como la contenida en las anteriores Leyes espaolas de aguas, y tampoco alguna que pudiera asimilarse a nuestras frmulas 229

de declaracin de subsistencia. No obstante, y tal como se anuncia supra, pareciera ser que las nociones de subsistencia y ajuste se habran refundido en este medio en las disposiciones ya enunciadas, respecto a las cuales revisamos infra su grado de desarrollo y adecuacin a su naturaleza transitoria. Por ltimo, establecemos que el resto de las normas contenidas en el articulado transitorio de la Ley de Aguas espaola de 1985 nos parecen apropiadas al carcter de este tipo de preceptos, pues en todos los casos se trata de adaptacin y engarce de antiguos y nuevos conceptos, figuras e instituciones.

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C. SUBSISTENCIA Y AJUSTE DE ANTIGUOS DERECHOS EN EL RGIMEN INSTAURADO EN ESPAA POR LA LEY DE AGUAS DE 1985 I. ANTECEDENTES PRELIMINARES 1. Tradicin normativa en materia de aguas en Espaa Segn se enuncia y constata en varios apartados previos, una de las principales fuentes de nuestro Derecho de Aguas es el Derecho de Aguas espaol, destacndose principalmente a estos efectos las Leyes de Aguas de 1866 y 1879. Estas dos Leyes pueden considerarse como un todo unitario, ya que la de 1879 reiter prcticamente en todos sus aspectos los lineamientos inicialmente planteados en 1866691, cuando Espaa pas a ser pionera en la tarea de ordenacin y sistematizacin normativa en materia de aguas692. Tal legislacin tuvo una vigencia centenaria y fue modelo para muchas normas dictadas en aquella poca. Han sido estos antecedentes, entonces, los que han permitido a Garca de Enterra calificar a la Ley de Aguas de 1866 como el monumento legal ms prestigioso de la legislacin administrativa del siglo XIX693. Como se destaca supra, el Derecho de Aguas espaol, y en particular la Ley de Aguas de 1866-1879, se ha caracterizado por recoger, respetar y consagrar positivamente un Derecho consuetudinario, profundamente vivido y arraigado en la conciencia colectiva y social de los usuarios del recurso. sta ha sido, a la vez, la razn ms comnmente aludida entre la doctrina para explicar la extendida vigencia temporal de esta normativa. Ahora bien, el hecho de que la Ley de Aguas de 1866-1879 fuere reconocida por todos por su perfeccin tcnica, no impidi que se constatara tambin que con el tiempo ella fue resultando anticuada e insuficiente con relacin a varios aspectos de la realidad posterior a su dictacin694. En atencin a ello, y luego de varios intentos de modificacin695, se produjo la dictacin y entrada en vigor de la Ley 29 de 1985 en Espaa. Sin perjuicio que nuestro Derecho recibi las influencias directas de textos normativos anteriores a esta ltima, para los efectos de este apartado nos parece oportuno y conveniente revisar la forma en que el rgimen instaurado en Espaa en 1985 enfrent a las situaciones preexistentes, surgidas precisamente al amparo de las leyes que fueron nuestra vertiente normativa ms destacada, y, luego, analizar si en este mbito se aplican las nociones de subsistencia y ajuste que postulamos para el sistema nacional.
En efecto, la Ley de Aguas espaola de 1879 naci, principalmente, de la necesidad de adaptar la normativa de aguas vigente a ciertos preceptos dictados con posterioridad al ao 1866 y que se referan bsicamente a aguas martimas, no afectndose la esencia de la normativa originalmente creada. En este sentido vid. MARTN-RETORTILLO (1964) p. 429 y (1965) p. 299; y, ALCAN (2002) p. 22. 692 A este respecto la Exposicin de Motivos de la Ley de Aguas espaola de 1866 sealaba que sale permitido recordar siquiera, como disculpa de los defectos de que naturalmente adolecer su obra, que es la primera de su gnero en Europa, y si bien no original en gran parte de sus disposiciones, lo es ciertamente en su plan, estructura y mtodo 693 GARCA DE ENTERRA (1955a) p. 77. 694 MARTN-RETORTILLO (1965) pp. 296-297. En este mismo sentido se pronunci tambin la Exposicin de Motivos de la Ley de Aguas espaola de 1985. 695 Para un anlisis ms detallado en torno a este aspecto, vid. MARTN-RETORTILLO (1965) pp. 299-304.
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2. Entidad del cambio normativo producido en 1985 en el rgimen de aguas espaol Tal como aconteciera en Chile con el Cdigo de Aguas de 1981, al entrar en vigencia la Ley de Aguas de 1985 se instaur en Espaa un nuevo rgimen jurdico en este mbito, producindose, como es habitual en este tipo de procesos, importantes modificaciones respecto al sistema imperante en la etapa o perodo anterior. En este sentido, cabe presumir que especialmente considerable sera la magnitud de estos cambios en un sistema cuyo marco normativo estuvo vigente y rigi por ms de 100 aos, y a cuyo amparo surgi un importante nmero de situaciones en lo relativo al uso del recurso hdrico. Para los efectos y con relacin a los temas comprendidos en este estudio, puede sealarse que las principales novedades introducidas en el rgimen espaol producto de la citada Ley de Aguas de 1985 fueron las siguientes: a) Se estableci que el uso privativo de las aguas slo poda adquirirse por disposicin legal o por concesin administrativa, prohibindose expresamente la prescripcin como modo de adquirir en este mbito. Cabe recordar, segn se seala en un captulo previo, que bajo el antecesor marco jurdico, si bien el acto de autoridad constitua la regla general en la materia, se admita en ciertos supuestos la adquisicin por prescripcin del derecho a la utilizacin privativa de las aguas696. b) Se extendieron los alcances de la declaracin de dominio pblico a todas las aguas, ya fuesen superficiales o subterrneas. Ello tuvo especial relevancia respecto a estas ltimas, pues la normativa anterior contemplaba hiptesis de aguas privadas en este campo, autorizndose la extraccin y apropiacin, sin necesidad de concesin, de aquellas que estuviesen en predios de propiedad particular697. c) Se estableci definitiva y genricamente el criterio de la temporalidad en la duracin de las concesiones, pues con anterioridad haban diferencias al respecto en razn de los distintos usos y destinos del agua, de manera que se contemplaban supuestos de concesiones perpetuas y temporales698. En virtud de tales cambios, forzoso resulta cuestionarse respecto a sus implicancias sobre las situaciones preexistentes al ao 1985. Particularmente interesa determinar el estado de aquellos derechos de aprovechamiento que fueron adquiridos por prescripcin y de aquellas titularidades privadas existentes sobre aguas subterrneas,
Vid. captulo 2, apartado A, I. A este respecto, Moreu seal que los derechos adquiridos por prescripcin se vieron doblemente debilitados a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Aguas espaola de 1985: desapareci la usucapin como modo de adquirir y se introdujo el criterio de la temporalidad de los aprovechamientos. Vid. MOREU (1996) p. 17. 697 De acuerdo a lo sealado por Quintana, desde la Ley espaola de Aguas de 1866 la legislacin de ese pas ha establecido el dominio pblico de las aguas como preponderante, exigindose concesin administrativa para su aprovechamiento por los particulares. No obstante ello, haba casos, aunque cada vez ms escasos, en que se reconoca tambin la existencia de un dominio privado sobre las aguas. Ellos fueron recogidos, sostiene el autor, por las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas de 1985 con la finalidad de respetar, en principio, las situaciones jurdicas existentes al momento de su entrada en vigencia. Vid. QUINTANA (1987) pp. 1703-1710. 698 Vid. captulo 1, apartado B, III.
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pues con relacin a ambos casos la posicin del ordenamiento jurdico se alter radicalmente. En este contexto, el Tribunal Constitucional espaol, al resolver los recursos de inconstitucionalidad que fueron presentados contra la citada Ley de Aguas de 1985, sostuvo que sta procede a dar una nueva regulacin de los derechos individuales sobre las aguas continentales, pero no altera los efectos jurdicos de los derechos que la legislacin anterior reconoca mientras estuvo en vigor. Cosa distinta es que el nuevo rgimen legal no reconozca ya, en adelante, algunos de aquellos derechos o que los regule de manera ms restrictiva la Ley no conculca el principio de seguridad jurdica, el cual, debe insistirse, no ampara la necesidad de preservar indefinidamente el rgimen jurdico que se establece en un momento histrico dado en relacin con derechos o situaciones determinadas699. Se hace necesario, entonces, revisar el contenido de las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas de 1985, a lo cual se dedican los apartados que siguen 700. Slo debe adelantarse que a partir de la entrada en vigencia de la citada Ley, y tal como sucediera en nuestro pas luego del ao 1981, el problema central en este mbito en Espaa fue hacer convivir distintos ttulos y regmenes jurdicos, de manera de adaptar los derechos preexistentes, reconocidos en las respectivas disposiciones transitorias, al nuevo Derecho de Aguas701. II. SITUACIONES PREEXISTENTES Y TRANSITORIEDAD EN LA LEY ESPAOLA DE AGUAS DE 1985702 1. El caso de los antiguos aprovechamientos sobre aguas pblicas adquiridos por concesin o prescripcin Como se sostiene supra, bajo el amparo de la Ley de Aguas espaola de 1985 desapareci la prescripcin como modo de adquirir derechos de aprovechamiento. Sin perjuicio de ello, y para respetar los derechos adquiridos previamente por los particulares
Sentencia TC espaol N227 (1988). Con relacin a estas circunstancias de transitoriedad y cambio se ha sealado que El Derecho Comparado ha desarrollado el ajuste de la transicin de los regmenes tradicionales a los nuevos regmenes de aguas, buscando la adhesin voluntaria de los anteriores asignatarios de recursos hdricos al sistema de nueva generacin, mediante el ofrecimiento de estmulos que consistan en el otorgamiento de ventajas a quienes se incorporen al nuevo sistema que el anterior no contempla. Tambin en el Derecho Comparado, en la medida que, por otra parte, el nuevo rgimen de Derecho de Aguas no afecte el alcance concreto de los derechos adquiridos mirados en su statu quo ante reforma, se ha aceptado su constitucionalidad, incluso sobre la bases (sic) de transformaciones en la naturaleza jurdica de las asignaciones de recursos hdricos. (TALA, 1999, p. 214). 701 ALCAN (2006) p. 256. 702 Esta materia fue objeto de importantes pronunciamientos en la discusin parlamentaria del proyecto de la referida normativa. Vid. reproduccin de esta discusin en GONZLEZ-BERENGUER (1985) pp. 315377. Cabe advertir, asimismo, que el rgimen transitorio de la Ley de Aguas espaola de 1985 fue incluido, con algunas modificaciones, en el Texto Refundido de esta Ley, correspondiente al ao 2001. Sin perjuicio de ello, y atendido que nuestro propsito es evaluar la forma en que se produjo el cambio de rgimen en el ao 1985, no aludiremos al contenido de las correspondientes disposiciones transitorias en mencionado Texto Refundido. Puede sealarse, no obstante, que dicho Texto Refundido ha sido valorado negativamente en lo que se refiere a la regulacin del rgimen transitorio. En este sentido vid. BARRIOBERO (2003) pp. 91-106.
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al amparo de esta modalidad, se estableci la disposicin transitoria primera de dicha Ley703. La referida disposicin transitoria primera de la Ley de Aguas de 1985 involucraba, adems de la prescripcin, otras situaciones, de manera que aplicando las nociones en torno a las cuales analizamos nuestro rgimen en esta materia, es posible esquematizar su contenido del siguiente modo704: a) Subsistencia y ajuste temporal de antiguos derechos constituidos o prescritos Los antiguos derechos adquiridos por concesin o prescripcin acreditada continuarn ejercindose tras la entrada en vigencia de la Ley de Aguas de 1985, segn el contenido de sus respectivos ttulos y lo que seale la Ley. Tal ejercicio se extender por un plazo de 75 aos contado a partir de la entrada en vigor de dicha Ley, salvo que en el ttulo concesional correspondiente se sealare una extensin menor. Empleando la terminologa utilizada para explicar la situacin de cambio normativo experimentada en Chile en el ao 1981, podemos decir que luego de la Ley de Aguas espaola de 1985 subsistieron los derechos constituidos y los adquiridos por prescripcin con anterioridad a ella. Ahora bien, en esta primera parte de la norma en comento se exiga que los derechos adquiridos va prescripcin se encontraren acreditados al momento de entrar en vigor el nuevo rgimen, es decir, probados y legalizados ante las autoridades competentes en virtud de los procedimientos establecidos al efecto705. Tal como ocurre en todas las hiptesis jurdicas en que se admite la prescripcin como modo de adquirir en este campo, el uso efectivo de las aguas sera el elemento clave y esencial para acreditar la existencia de un derecho de aprovechamiento sobre ellas. Sin perjuicio de la declaracin de subsistencia que se formul respecto a estos
En este sentido vid. QUINTANA (1987) pp. 1725-1729. La disposicin transitoria primera de la Ley de Aguas de 1985 dispuso que: 1. Quienes, conforme a la normativa que se deroga, fueran titulares de aprovechamientos de aguas pblicas en virtud de concesin administrativa o prescripcin acreditada, as como de autorizaciones de ocupacin o utilizacin del dominio pblico estatal, seguirn disfrutando de sus derechos, de acuerdo con el contenido de sus ttulos administrativos y lo que la propia Ley establece, durante un plazo mximo de setenta y cinco aos a partir de la entrada en vigor de la misma, de no fijarse en su ttulo otro menor. 2. Podrn legalizarse, mediante inscripcin en el Registro de Aguas, aquellos aprovechamientos de aguas definidas como pblicas segn la normativa anterior, si sus titulares acreditaran por acta de notoriedad, de conformidad con los requisitos de la legislacin notarial e hipotecaria y en el plazo de tres aos, contados a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, el derecho a la utilizacin del recurso en los mismos trminos en que se hubiera venido disfrutando el aprovechamiento durante veinte aos. Las actas de notoriedad, que se tramiten durante el citado perodo de tres aos gozarn de la exencin total en el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y de Actos Jurdicos Documentados, as como los de cualquier tasa, canon y arbitrio que en otro caso hubieran de abonar. El derecho a la utilizacin del recurso se prolongar por un plazo de setenta y cinco aos, contados desde la entrada en vigor de esta Ley, sin perjuicio de que la Administracin ajuste el caudal del aprovechamiento a las necesidades reales. 3. Los actuales titulares de aprovechamientos de aguas, por cualquier otro concepto distinto de los anteriores, conservarn el derecho a la utilizacin del recurso de acuerdo con lo que se establece en las disposiciones siguientes. 705 Siguiendo expresamente esta interpretacin y marcando la diferencia con el supuesto de prescripcin que se revisa infra, vid. sentencia TS espaol Rec. N2062/1992 (1999). Respecto a la probanza y legalizacin de estos derechos, vid. MOREU (1996) pp. 36-42.
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derechos, se incluy una importante limitacin, cual fue la inclusin de un plazo de duracin o vigencia de estas titularidades. En realidad, a travs de ello se ajustaron o adaptaron los derechos antiguos a los trminos con que el nuevo rgimen aborda la materia, rgimen en que la temporalidad de los derechos de aprovechamiento se convierte en una de las reglas fundamentales. Esta restriccin afectar principalmente a los derechos que hubiesen sido concedidos a perpetuidad o por plazos mayores que el indicado en esta disposicin transitoria, y, lgicamente, a los derechos obtenidos por prescripcin, cuya naturaleza tambin implicaba perpetuidad. A juicio de Martn-Retortillo estas ltimas circunstancias generan una privacin del derecho de disfrute sobre el agua por el tiempo que se sustrae al titular de su aprovechamiento; as, la reduccin del plazo no sera una restriccin del derecho, sino una cancelacin de ste. La perpetuidad en el otorgamiento de las concesiones, a juicio del autor, no es contraria a los principios del dominio pblico706, dando a entender con ello que considera perfectamente admisible y legtima la coexistencia entre esta ltima institucin y la nocin de concesiones perpetuas. Por su parte, Moreu sostiene que en esta disposicin transitoria el legislador pretendi plasmar rigurosamente los efectos de la inalienabilidad e imprescriptibilidad del dominio pblico, prohibiendo las concesiones perpetuas y la posibilidad de permanencia indefinida de derechos adquiridos por prescripcin707. A este respecto, cabe sealar que el Tribunal Constitucional espaol, al resolver los recursos de inconstitucionalidad que se presentaron contra la Ley de Aguas de 1985, fue categrico al defender la posicin adoptada en lo relativo a esta materia por la citada Ley. En efecto, afirm que no puede decirse que se produzca una ablacin de los mismos, ni siquiera parcial, a la que convenga el calificativo de expropiatoria, sino que se trata de una nueva regulacin del contenido de aquellos derechos, que afecta, sin duda, a un elemento importante de los mismos, pero que no restringe o desvirta su contenido esencial. En efecto, a diferencia del derecho de propiedad privada, no sujeto por esencia a lmite temporal alguno conforme a su configuracin jurdica general, es ajeno al contenido esencial de los derechos individuales sobre bienes de dominio pblico, garantizado indirectamente por la Constitucin a travs de la garanta expropiatoria, su condicin de derechos a perpetuidad o por plazo superior al mximo que determine la Ley708. b) Reconocimiento y regularizacin de usos efectivos de aguas Continuando con la aplicacin de nuestros conceptos y nociones en lo relativo a este asunto, podemos sealar que tras el cambio normativo de 1985 en Espaa, se permiti que aquellos particulares que acreditaren estar usando una cantidad de aguas, en los mismos trminos en que las hubieren usado durante un plazo de 20 aos709,

MARTN-RETORTILLO (1995) pp. 227-236 y (1997) pp. 262-264. En cuanto a esta ltima apreciacin, en sentido contrario al expuesto, vid. GONZLEZ-BERENGUER (1985) p. 21. 707 MOREU (1996) p. 31. 708 Sentencia TC espaol N227 (1988). En la misma lnea vid. sentencia TS espaol N860 (2004). 709 Con ello se postulaba, en definitiva, que el aprovechamiento que se respetaba era aquel adquirido conforme a la legislacin anterior, no las variaciones introducidas en el derecho con posterioridad; ello es
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legalizaren su utilizacin como derecho de aprovechamiento, inscribindolo en el Registro de Aguas. Para ello se requera que el uso efectivo fuese acreditado a travs de un acta de notoriedad (instrumento que deba tramitarse conforme a los preceptos de la normativa notarial e hipotecaria)710, en el plazo de 3 aos contado desde la entrada en vigencia de la Ley de Aguas de 1985. Las actas tramitadas dentro de este plazo estaran exentas del pago de los impuestos indicados en la Ley. Al igual que el caso anterior, el derecho as legalizado sera temporal, pudiendo ejercerse por un perodo de 75 aos contado de la forma indicada previamente, y dejndose abierta la posibilidad para que la Administracin ajustara el caudal respectivo a las reales necesidades del usuario. As, y trasladando nuestra institucionalidad a este caso, podramos decir que en este prrafo de la disposicin transitoria primera de la Ley de Aguas de 1985 se reconocan los usos preexistentes del recurso que an no estuvieren formalizados, es decir, aquellos en cuya virtud no se hubiere acreditado la adquisicin por prescripcin en la forma legalmente establecida. Tales usos, no obstante, para poder subsistir en el nuevo rgimen requeran ser ajustados a las nuevas exigencias, posibilitndose su legalizacin, que consista en la inscripcin del derecho en el Registro de Aguas. As, podramos asimilar tal legalizacin a nuestra regularizacin, pero con la importante diferencia consistente en la consagracin de un plazo para llevar a cabo esta actuacin en el modelo espaol, plazo inexistente, segn se revisa infra, en nuestro medio. Sealado ello, podemos sostener que, de acuerdo a esta normativa, se admiti la posibilidad de acreditacin, en el referido plazo de 3 aos contado a partir de la entrada en vigencia de la Ley de 1985, de los derechos consolidados a travs de la prescripcin antes de dicho plazo. Por el contrario, no se acept que con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley siguiera corriendo plazo de prescripcin alguno en materia de aguas pblicas711. Respecto a este apartado de la disposicin revisada, surgieron algunos problemas y dudas interpretativas, principalmente en lo relativo a la situacin de los derechos adquiridos por usucapin antes de la entrada en vigor de la Ley de 1985, pero que, por diversas razones, no hubieren sido acreditados en el aludido plazo de 3 aos. Con relacin a este punto, pueden visualizarse, en general, las siguientes posiciones: i) El plazo de 3 aos no sera fatal para los efectos de solicitar inscripcin de derechos preexistentes. Desde un punto de vista se sostiene que dichos derechos podrn inscribirse an despus de transcurrido este plazo de 3 aos, perdindose slo los beneficios tributarios que conllevaba el hacerlo dentro del indicado perodo. En esta tendencia podramos encasillar la opinin de Alcan, quien sostiene que si bien existe jurisprudencia que ha establecido que los usos que no se legalizaren dentro del plazo establecido pueden ser desconocidos por la Administracin, debe estimarse
lgico, pues tales variaciones no tenan respaldo en el rgimen anterior. En este sentido vid. sentencia TS espaol Rec. N10324/1998 (2003). 710 Respecto a esta materia vid. GUIMERA (1955) pp. 195-213. 711 ALONSO (1990) p. 124. En la misma lnea vid. sentencia TS espaol Rec. N2062/1992 (1999).

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que, en tal caso, estamos frente a ttulos privados que debern ser enjuiciados ante la jurisdiccin civil, pues los derechos en cuestin nacen una vez que se renen y cumplen los requisitos estipulados en la ley, con independencia de su formalizacin registral. As, la acreditacin de la prescripcin operada slo tiene efectos administrativos y registrales, pero no civiles, de manera que la falta de dicha acreditacin no puede condicionar o extinguir el derecho legtimamente adquirido712. ii) Slo dentro del plazo de 3 aos poda solicitarse la inscripcin de derechos preexistentes. Desde otra ptica, se seala que la legalizacin correspondiente slo poda realizarse dentro del plazo establecido a tal efecto, proponindose, para los casos en que ello no hubiere ocurrido as, la aplicacin de diversas consecuencias jurdicas. En esta concepcin cabra incluir la postura de Moreu, quien seala directa y derechamente que luego de los 3 aos indicados los derechos no podrn legalizarse y se extinguirn713. En la misma lnea, pero con un planteamiento distinto, Carpi postula que no es posible acreditar derechos adquiridos por prescripcin luego de transcurrido el referido plazo de 3 aos. As, si no se realiza tal inscripcin, seala la autora, los titulares pueden seguir usando las aguas en virtud de prcticas de hecho, pero carecern de mecanismos de defensa de su posicin714. Por nuestra parte, coincidimos con estos ltimos autores en el sentido de postular que la legalizacin o regularizacin de estos usos debi necesariamente practicarse en el sealado plazo de 3 aos. La exencin tributaria establecida al respecto sera slo una forma de motivar la aludida legalizacin, pues el inters del legislador espaol -al igual que el del legislador nacional- es que todos los derechos estn incorporados en los registros creados al efecto. Ahora bien, si estos usos no se hubieren legalizado en el plazo indicado, podran permanecer slo como situaciones de hecho, las cuales, bajo el rgimen vigente en materia de aguas, no son amparadas ni protegidas. iii) El criterio ambivalente del Tribunal Supremo espaol. Con relacin a este punto cabe hacer presente que la posicin del Tribunal Supremo espaol ha sido bastante zigzagueante, pudiendo formular al respecto las siguientes precisiones: 1 En un principio se denotaban respuestas distintas de acuerdo a la sede o instancia en que se emitan los respectivos pronunciamientos. As, era comn encontrar sentencias de ndole civil que establecan que la inscripcin o legalizacin del derecho adquirido en virtud de prescripcin conforme al rgimen anterior, poda perfectamente realizarse con posterioridad al plazo de 3 aos establecido en la disposicin transitoria en comento715.
ALCAN (2003) pp. 295-296 y (2005) pp. 263-264. MOREU (1996) pp. 28-36. 714 CARPI (2002) pp. 242-243. 715 Siguiendo esta tendencia, y sealando que era irrelevante que la inscripcin no se hubiese efectuado en el plazo de 3 aos, pues los derechos podan ser acreditados o inscritos con posterioridad, vid. sentencia TS espaol N860 (2004). En una lnea similar, existen pronunciamientos jurisprudenciales en que se ha manifestado que si no se lograba acreditar por acta de notoriedad la existencia de un derecho obtenido por prescripcin en el plazo de 3 aos establecido en la Ley, permaneca abierta la posibilidad de solicitar, a travs de un juicio declarativo, que el tribunal constatare y declarare la adquisicin de tal derecho. A ttulo ejemplar vid. sentencia TS espaol N723 (1997).
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Por otra parte, lo habitual en sentencias de tipo contencioso-administrativas era la defensa de aquella postura que confera el carcter de plazo de caducidad al mencionado trmino de 3 aos, de manera que luego de finalizado ste no podran solicitarse legalizaciones de los derechos en cuestin716. Desde este punto de vista, entonces, se consideraba que la legalizacin en el plazo de 3 aos era requisito de mantencin de la titularidad tras la entrada en vigencia de la Ley de Aguas de 1985717. 2 Sin perjuicio de ello, cabe sealar que, en los ltimos aos, pueden encontrarse pronunciamientos de la Sala Contencioso-Administrativa del aludido rgano jurisdiccional que sostienen expresamente que atendido el carcter declarativo y no constitutivo de la inscripcin, los referidos derechos podran ser inscritos o acreditados despus de transcurrido el plazo de 3 aos; y que quienes lo hubieren efectuado dentro del referido plazo de 3 aos, gozaran de los beneficios tributarios establecidos en la norma718. c) Otras titularidades de aguas provenientes de regmenes previos Se sealaba, finalmente, que quienes a la fecha de entrada en vigor de la Ley de 1985 detentaren la calidad de titulares de derechos de aprovechamiento de aguas conforme a otros conceptos distintos a los referidos previamente, mantendran su derecho en virtud de lo establecido en las disposiciones transitorias que se revisan infra. Por todas las circunstancias expuestas, se ha sostenido que la disposicin transitoria primera contena una declaracin de retroactividad dulcificada de la nueva Ley de Aguas, lo cual la diferenciara de las Leyes anteriores en esta materia (1866 y 1879), pues ellas proclamaban abiertamente su irretroactividad719. 2. El caso de los antiguos derechos sobre aguas privadas procedentes de manantiales, pozos o galeras Fueron las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley de Aguas espaola de 1985 las que regularon esta temtica. Dichas disposiciones -una de las cuales se refera a los manantiales y la otra a los pozos o galeras- eran sustancialmente idnticas, por lo que podran y deberan haberse refundido en un nico artculo720. As, su
Atendida la referida calidad del plazo de 3 aos, se estimaba que necesariamente deba promoverse y obtenerse la legalizacin de los derechos dentro de ste. No obstante, se consideraba tambin que si el particular hubiere efectuado la solicitud dentro de dicho trmino y, por causas ajenas a su voluntad, transcurriere el plazo sin que se hubiese emitido el acta de notoriedad, ello deba estimarse como una interrupcin excepcional del plazo de caducidad, por lo que en estos casos cabra admitir las actas de notoriedad concluidas luego de finalizado el plazo de 3 aos, pero iniciadas durante el mismo. En esta lnea vid. sentencia TS espaol Rec. N11684/1990 (1998); sentencia TS espaol Rec. N1605-1991 (1998); sentencia TS espaol Rec. N10805/1991 (1999); sentencia TS espaol Rec. N7780/1991 (1999); sentencia TS espaol Rec. N13572/1991 (1999); sentencia TS espaol Rec. N828/1992 (1999); y, sentencia TS espaol Rec. N2062/1992 (1999). 717 En este sentido vid. sentencia TS espaol Rec. N2062/1992 (1999); y, sentencia TS espaol Rec. N1025/2002 (2004). 718 En este sentido vid. sentencia TS espaol Rec. N3459/2004 (2008). 719 MOREU (1996) p. 16. 720 En este sentido vid. MOREU (1990) p. 70.
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estudio conjunto resulta totalmente procedente721. En definitiva, se trat de regular la situacin de derechos sobre aguas subterrneas provenientes del antiguo rgimen, en el cual, como se afirma supra, tales aguas eran consideradas privadas. Respecto a estas situaciones preexistentes se formularon las siguientes apreciaciones y reglas: a) Sistema alternativo u opcional ofrecido a titulares de derechos sobre aguas subterrneas En todo este sistema transitorio se estableci que los titulares de derechos sobre aguas privadas provenientes de manantiales, pozos o galeras que estuvieren y vinieren usando total o parcialmente el recurso a la poca de entrada en vigencia de la Ley de Aguas espaola de 1985, deberan, en el plazo de 3 aos contado a partir de dicha entrada en vigencia, optar por una de las siguientes alternativas: i) Acreditar su derecho y el rgimen de utilizacin de las aguas ante el Organismo de Cuenca correspondiente, con el fin de que ste fuese incluido en el Registro de Aguas con el carcter de derecho de aprovechamiento temporal sobre aguas privadas. Tal carcter ser respetado por un perodo de 50 aos, al trmino del cual quienes estuvieren efectivamente usando aguas en virtud de un ttulo legtimo, gozarn de preferencia para obtener la correspondiente concesin sobre ellas. Estas titularidades privadas temporales poseen, de acuerdo a lo sealado por Prez Prez, un carcter intermedio o mixto, ya que tienen un contenido econmico privado, pero estn llamadas a convertirse en concesiones una vez transcurrido el plazo de 50 aos estipulado en la Ley. Es, en realidad, un derecho sui gneris que se distingue del

La disposicin transitoria segunda -sustancialmente idntica a la disposicin transitoria tercera, que, por tal razn, no reproducimos- seala que: 1. En el plazo de tres aos, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, los titulares de algn derecho conforme a la legislacin que se deroga, sobre aguas privadas procedentes de manantiales que vinieran utilizndose en todo o en parte, podrn acreditar el mismo, as como el rgimen de utilizacin del recurso, ante el Organismo de cuenca, para su inclusin en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas. Dicho rgimen ser respetado por un plazo mximo de cincuenta aos. Quienes, al trmino de dicho plazo, se encontraran utilizando los caudales, en virtud de ttulo legtimo, tendrn derecho preferente para la obtencin de la correspondiente concesin administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente Ley. El carcter opcional de la alternativa que se regula en este apartado excluye cualquier obligacin compensatoria para la Administracin hacia quien la ejercite, como consecuencia de la transformacin del derecho. 2. Transcurrido el plazo de tres aos previsto en el apartado 1, sin que los interesados hubieren acreditado sus derechos, aqullos mantendrn su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podrn gozar de la proteccin administrativa que se deriva de la inscripcin en el Registro de Aguas. 3. En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremente de los caudales totales utilizados, as como la modificacin de las condiciones o rgimen del aprovechamiento, requerirn la oportuna concesin que ampare la totalidad de la explotacin segn lo establecido en la presente Ley. 4. En todo caso, a los aprovechamientos de aguas a que se refiere esta disposicin transitoria les sern aplicables las normas que regulan la sobreexplotacin de acuferos, los usos del agua en caso de sequa grave o de urgente necesidad, y en general, las relativas a limitaciones del uso del dominio pblico hidrulico.
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derecho de propiedad, principalmente, porque est llamado a convertirse en concesin722. ii) Conservar sus derechos en la misma forma y estado que se vena ejerciendo hasta ese momento, es decir, en la calidad de derecho privado, pero, careciendo, en contrapartida, de la proteccin administrativa surgida a partir de la inscripcin de tales derechos en el Registro de Aguas. sta es la alternativa residual o general, toda vez que si los particulares no acreditaren sus derechos ante el Organismo de Cuenca en el plazo de 3 aos indicado supra, quedaban automticamente en esta situacin, en que se mantena la nocin de propiedad privada respecto a las aguas en cuestin. La Ley dispuso expresamente que, atendida la calidad opcional de la alternativa ofrecida a los titulares de derechos antiguos sobre aguas privadas, quedaba excluida toda obligacin compensatoria de la Administracin respecto a tales titulares por la conversin o transformacin que pudieren experimentar sus derechos, disposicin que gener bastantes discusiones doctrinales y jurisprudenciales. Explicando en trminos sencillos esta materia, Snchez Morn sostiene que las opciones establecidas en las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas de 1985 eran, por una parte, la transformacin del derecho (pues se estableca un lmite temporal y se delimitaba su contenido cuantitativo) y prdida futura de ste, y, por otra, la mantencin del derecho sin proteccin administrativa y con un contenido delimitado723. En esta misma lnea explicativa, Moreu seala que existe una interpretacin oficial de estas disposiciones transitorias que es seguida por la mayora de la doctrina, y que, a nuestro entender, se ajusta al tenor y sentido de la disposicin en comento. De acuerdo a ella, los titulares de derechos sobre aguas privadas tenan la opcin de acogerse al sistema instaurado por la nueva Ley, inscribiendo su derecho en el Registro de Aguas y transformndose su derecho al cabo de 50 aos en una preferencia para la obtencin de concesin sobre tales aguas. El otro camino que podan elegir era continuar disfrutando su derecho en la misma forma y modo en que lo haban realizado hasta ese momento, por un perodo indefinido, pero con una serie de limitaciones legalmente establecidas y sin gozar de la proteccin administrativa que confera la inscripcin en el Registro de Aguas. No obstante ello, sostiene el autor, pese a que esta interpretacin oficial represent el sentido de la ley, la falta de una adecuada tcnica jurdica por parte del legislador provoc que tal sentido resultara menos claro, razn por la cual surgieron otras interpretaciones alternativas724. Con relacin al establecimiento y materializacin prctica de este sistema opcional cabe efectuar las precisiones que a continuacin se exponen. b) Diferencia fundamental entre las opciones reconocidas por el legislador espaol Del tenor de las disposiciones en comento y de acuerdo a lo que han sealado al respecto la generalidad de los autores que se han ocupado del tema, pareciera ser que la principal diferencia -incluso ha llegado a sostenerse que es la nica- existente entre las dos opciones ofrecidas a los antiguos titulares de derechos sobre aguas subterrneas,
PREZ PREZ (1992) p. 923 y (1998) pp. 73 y 127. SNCHEZ MORN (1985) pp. 183-188. 724 MOREU (1990) pp. 70-92 y (1996) pp. 65-69.
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consiste en la proteccin administrativa que beneficia a aquellos que hubieren inscrito sus derechos en el Registro de Aguas, inscripcin que, a su vez, es un poderoso medio de prueba de tales titularidades. Contrario sensu, quienes optaren por conservar sus derechos privadamente, no gozarn de tal proteccin y carecern, por tanto, de la posibilidad de emplear el referido medio probatorio725. Cabe precisar, no obstante, que esta falta o carencia de proteccin administrativa no implica que los titulares que optaren por mantener sus derechos en el mbito privado queden en indefensin o que la Administracin pueda desentenderse de ellos. Por el contrario, todas las situaciones legalmente creadas deben ser tuteladas, y, como vemos, en estas disposiciones transitorias el legislador entreg al titular la posibilidad de escoger el rgimen por el cual se regularan sus derechos, de manera que la totalidad de las alternativas reconocidas deben ser amparadas. Por tanto, y si as lo requiriesen, tales titulares podran recurrir a las instancias jurisdiccionales civiles, penales y otras contempladas por el ordenamiento jurdico, solicitando la proteccin de sus derechos. Asimismo, debe recordarse que el derecho de aprovechamiento puede acreditarse tambin a travs de otros medios distintos a la inscripcin en el Registro de Aguas, inscripcin que incluso podra llegar a ser desvirtuada por prueba en contrario726. En consecuencia, puede afirmarse que ni la instancia administrativa es la nica va de proteccin y amparo con que cuentan los titulares de derechos de aprovechamiento, ni la inscripcin en el Registro de Aguas es la nica forma de acreditar o probar tales derechos. De esta manera, entonces, todo pareciera indicar que la diferencia prctica entre las opciones establecidas en las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley de Aguas de 1985 era mnima. Por ltimo, cabe tener presente que el Tribunal Constitucional espaol, cuando conoci los recursos de inconstitucionalidad presentados en contra de la Ley de Aguas de 1985, defendi una posicin frrea en este mbito, sealando, de cierta forma, que la Administracin carece de todo tipo de responsabilidades frente a los derechos no inscritos en los Registros de Aguas, posicin que, atendido lo expuesto supra, nos resulta un tanto extrema. En efecto, afirma el citado Tribunal que: al margen de esta singular proteccin administrativalos titulares de cualquier derecho sobre los bienes a que la Ley se refiere e incluso sobre otros a los que pueda afectar pueden sin duda recabar su tutela de los jueces y tribunales Es, sin
En este sentido vid. MOREU (1990) pp. 88-92; QUINTANA (1992) pp. 136-138; MAS (1993) p. 247; ALCAN (1994) pp. 85-86; MARTN-RETORTILLO (1995) p. 118; DEL SAZ (2002) p. 87; y, LASAGABASTER (2004) p. 42. A este respecto, cabe sealar que Prez Prez, luego de analizar las ventajas e inconvenientes de las opciones o alternativas ofrecidas en el rgimen transitorio de la legislacin espaola de aguas, concluye que las diferencias entre ambas son ms bien formales que reales, y que adquieren mayor importancia ante situaciones conflictivas, siendo escasa su relevancia en caso de normal ejercicio de los derechos. Vid. PREZ PREZ (1988b) pp. 90-91. 726 En este sentido vid. GALLEGO et al. (1986) p. 409; DE LA CUTARA (1989a) pp. 113-118 y (1989b) pp. 1099-1101; DEL SAZ (1990) pp. 297-298; CABALLOL I ANGRILL (1991) p. 115; ALCAN (1994) pp. 85-86; MARTN-RETORTILLO (1995) pp. 115-118 y (1997) pp. 155-157; ESPINOSA (1996) pp. 305-306; CANTERO (2002) pp. 239-241; DELGADO (2004) pp. 35-36; y, PREZ PREZ (2004) p. 495. En sentido contrario, Ario y De La Cutara sealan que la falta de proteccin administrativa origina una situacin de inferioridad e incluso de indefensin para quienes no inscribieren sus derechos en el Registro de Aguas, pues si bien es cierto que tendrn la posibilidad de acceder a la va civil, en este campo debern enfrentarse a dificultades probatorias, elevados costos y una tramitacin extensa. Vid. ARIO y DE LA CUTARA (1988) pp. 415-416.
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embargo, enteramente razonable que la Administracin no tenga la carga de suministrar una proteccin especfica a derechos que ella misma no ha otorgado, que no han sido previamente acreditados ante la misma y que, en ltima instancia, afectan a bienes ajenos a su titularidad la situacin de quienes optan por mantener la titularidad de sus derechos privados en la misma forma que hasta ahora, pues, al recaer tales derechos sobre aguas que ni son de titularidad pblica ni estn llamadas a serlo por ministerio de la ley al final de un perodo de transicin, no es una situacin jurdica que, por esencia y menos por aplicacin del principio de igualdad, corresponda necesariamente defender a la Administracin727 c) Valoracin crtica de las opciones reconocidas por el legislador espaol Varias voces se alzaron para criticar la regulacin transitoria que la Ley de Aguas de 1985 contena respecto a los antiguos derechos sobre aguas privadas. Tal como ha sucedido en Chile, las normas en que se abord el trnsito de las situaciones preexistentes hacia el nuevo sistema surgido luego del cambio normativo experimentado en esta materia en ambos pases, han sido especialmente debatidas. Lo anterior, atendida la deficiente tcnica legislativa empleada, y, sobre todo, el alto y complejo nivel de conflictividad y problemticas que se ha generado en torno a ellas. En general, podramos decir que en el mbito espaol han primado las valoraciones negativas de los artculos transitorios en revisin, aunque tambin existen pronunciamientos que han defendido la bondad, procedencia y correccin de estas disposiciones. Revisemos a continuacin algunas manifestaciones de estas concepciones. i) Pronunciamientos negativos en torno al sistema opcional de la Ley de Aguas de 1985. Entre las opiniones negativas, cabra citar la de Gonzlez-Berenguer, quien, refirindose al Proyecto de Ley de Aguas de 1985, cuya seccin transitoria fue en definitiva la aprobada posteriormente en el texto final, sostiene que las normas a que nos estamos refiriendo eran portadoras de una innegable vis agresiva. Ello, por cuanto se afectaba gravemente el status precedente de los titulares de derechos, y se intentaba su incorporacin voluntaria al nuevo sistema a travs de la negacin de proteccin administrativa a quienes no aceptaren ingresar a dicho sistema y optaren por mantenerse en su estado y situacin original728. Luego, Ario sostiene que las opciones establecidas en las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley de Aguas de 1985 tenan el propsito de sitiar por hambre a los antiguos titulares de derechos que se resistieran a incorporarse al nuevo sistema. As, la opcin de conversin del ttulo sera una verdadera privacin; en tanto que la de su mantencin dirigira al titular a una situacin de inseguridad jurdica casi completa729.
Sentencia TC espaol N227 (1988). En la misma lnea, vid. sentencia TS espaol Rec. N3085/2002 (2004); y, sentencia TS espaol Rec. N1774/2002 (2005). 728 GONZLEZ-BERENGUER (1985) p. 231. Tambin como poseedora de vis agresiva califica a la Ley de Aguas de 1985 Martn-Retortillo, quien, no obstante, relativiza muchas de las afirmaciones de GonzlezBerenguer. Vid. MARTN-RETORTILLO (1995) pp. 23-24. 729 ARIO (1985) pp. 119-125. En la misma posicin, vid. ARIO y DE LA CUTARA (1988) pp. 412-424; y, ARIO y SASTRE (1999) pp. 37-40.
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En la misma lnea, Moreu ha sostenido que la opcin ofrecida a los antiguos titulares de derechos sobre aguas subterrneas era criticable desde dos perspectivas. Por un lado, era poco razonable y realista, pues las diferencias existentes entre una y otra alternativa eran escasas, y, a mayor abundamiento, las diferencias ms significativas iran en detrimento de quien hubiese optado por inscribir su derecho en el Registro de Aguas730. Por otro lado, el sistema opcional era excesivamente conservador y tolerante con los derechos adquiridos. Finalmente, el autor califica al referido sistema como desacertado, oscuramente regulado y difcilmente inteligible, por lo que surgi un importante nmero de interpretaciones a su respecto731. A juicio de Herrera, las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley de Aguas de 1985 fueron hbilmente dictadas, pues se buscaba evitar las indemnizaciones por expropiacin forzosa. Adems, dichas normas habran condenado al inmovilismo a aquellos titulares de derechos provenientes de la antigua legislacin que optaron por conservarlos en su rgimen original, no siendo tampoco correcto que dichos titulares no fueren protegidos administrativamente732. Siguiendo con la valoracin negativa, Alcan afirma que en la Ley de Aguas de 1985 el legislador habra confundido el Derecho transitorio con hacer transitorios aquellos derechos a los que se aplica tal regulacin, siendo dudoso que en estas disposiciones se consagrare realmente la frmula de respeto a los derechos adquiridos, toda vez que, en la prctica, se imponan importantes limitaciones a quienes optaren por conservar sus derechos en la misma forma que vinieren ejercindose hasta ese momento733. Martn Mateo sostiene que no obstante que las situaciones contempladas en las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas espaola de 1985 eran transitorias, los plazos contemplados fueron extensos, lo que origin concesiones definitivas, afectando particularmente a las aguas subterrneas. A juicio del autor, a esta Ley le falt audacia para zanjar estas situaciones, limitndose a congelarlas734.

En este mismo orden de ideas, De La Cutara afirma que los efectos de incorporacin al sistema registral de estos derechos antiguos sobre aguas privadas eran ms bien negativos, pues una propiedad perpetua se transformaba en un derecho temporal, y, tal derecho temporal se vea limitado en razn y slo para el uso y el caudal que se utilizare efectivamente. No obstante ello, reconoce el autor, la gran ventaja del sistema era la facilidad de prueba. Con relacin a ello, Snchez Morn sostiene que la ofrecida proteccin administrativa a quienes optaren por transformar sus derechos no compensaba suficientemente las desventajas que se derivaban de esta eleccin. Vid. DE LA CUTARA (1989a) pp. 121-126; y, SNCHEZ MORN (1985) p. 185. 731 MOREU (1990) pp. 129-131, (1996) pp. 86-88 y (2002) pp. 7-9. 732 HERRERA (1992) pp. 81-82. En una lnea similar, Parada Vzquez estima que quienes escogieren la opcin de conservar sus derechos en la misma forma que vinieren ejercindolo, mantendran sus titularidades privadas, pero con un derecho degradado en el plano de la garanta. Vid. PARADA VZQUEZ (2007) p. 91. 733 ALCAN (1994) pp. 22, 80-84 y 96. 734 MARTN MATEO (2000) p. 17. En el mismo sentido de crtica negativa, Escuin, a diferencia de este ltimo autor, ha sostenido que el plazo establecido en las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas de 1985 para elegir una u otra opcin fue muy breve, produciendo confusin y desconfianza entre los titulares de derechos, lo cual se tradujo en que la mayora de tales titulares habran mantenido su derecho en la forma tradicional. Asimismo, y atendida la falta de determinacin de algunos de sus conceptos y la inadecuacin de las reglas establecidas, el Derecho transitorio de la referida Ley se transform en un semillero de conflictos. Vid. ESCUIN (2007) pp. 31-37, y, en una lnea similar, CANTERO (2002) pp. 221730

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Desde esta misma perspectiva negativa, Molina precisa que los incentivos creados por el legislador para la conversin de las titularidades privadas en concesiones demaniales -que era, en definitiva, el propsito final del legislador- fueron limitados, pues la proteccin administrativa no posea un mayor significado prctico. As, el nico incentivo para esta transformacin estaba dado por el congelamiento que sufran los aprovechamientos que se mantuvieran en la titularidad privada735. Respecto a tal opcin Cantero ha sealado que las limitaciones y restricciones impuestas a estos derechos generaron prcticamente una obligacin a la conversin de los ttulos privados en concesiones736. Finalmente, segn Prez Marn, la opcin de mantencin de la titularidad privada a perpetuidad constituy una garanta al derecho previamente adquirido, pero era de difcil materializacin prctica. Ello, ya que el titular tena que demostrar que no haba efectuado ninguna modificacin en su aprovechamiento, pues, de lo contrario, automticamente comenzaba a regir el sistema concesional. En palabras del autor, tal situacin fue una probatio diablica737, pues conservar un derecho intacto, sin ningn tipo de alteraciones, era prcticamente imposible. ii) Pronunciamientos positivos en relacin al sistema opcional de las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas de 1985. Desde la otra perspectiva, e inclinndose por una valoracin positiva del articulado transitorio que estamos revisando, Gallego, Menndez y Daz exponen que travs de las opciones reconocidas en las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas espaola de 1985, se respetaron plenamente los derechos adquiridos. Sostienen, adems, que la privacin de proteccin administrativa respecto a aquellos titulares que optaron por conservar su derecho en la misma forma que hasta ese momento lo haban ejercido, era lgica, toda vez que un derecho subjetivo que iba en contra del bien comn plasmado en la nueva Ley, no poda pretender beneficiarse de la mencionada proteccin738. Siguiendo con esta orientacin, Quintana sostiene que en la Ley de Aguas de 1985 se observaba el deseo del legislador de no lesionar a los derechos adquiridos previamente, ya fuese por respeto a los mismos o como una forma de evitar las elevadas indemnizaciones que debera enfrentar la Administracin al optarse por la expropiacin. En este contexto, seala el autor, se ide un sutil sistema transitorio en el cual se perciba, al negar la proteccin administrativa, que la intencin del legislador era impulsar que los titulares de estas aguas las inscribieran en el Registro de Aguas739. En esta misma lnea de crtica positiva, Gonzlez, Toledo y Arrieta han sostenido que las disposiciones transitorias se ocuparon con mucho rigor de las situaciones
226; ALCAN (2002) p. 31, (2003) pp. 296-301 y (2006) pp. 259-262 y 265-266; LPEZ MENUDO (2006) pp. 83-84; y, SASTRE (2006) p. 339. 735 MOLINA (2001) pp. 92-93. 736 CANTERO (2002) p. 235. En esta misma perspectiva, De La Cutara ha sealado que las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas de 1985 fueron una forma de imponer la demanializacin. Vid. DE LA CUTARA (2006) p. 333. 737 PREZ MARN (2006) p. 92. 738 GALLEGO et al. (1986) pp. 408-409. En contra de la ltima apreciacin, aseverando que ella carece de fundamentacin jurdica, vid. MARTN-RETORTILLO (1995) pp. 115-118. 739 QUINTANA (1987) pp. 1713-1719.

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existentes, no dndose en apariencia una diferencia notable en la proteccin correspondiente a los titulares que declararon sus derechos ante la Administracin y los que no lo hicieron740. Por su parte, como generosa califica Alonso la opcin establecida en materia de aguas privadas en las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas de 1985, sealando que en ellas no haba ablacin ni privacin de ningn derecho patrimonial singular741. A juicio de Martn-Retortillo, Sastre y Prez Prez, las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley de Aguas de 1985, reflejaban expresa y claramente la intencin de respetar los derechos adquiridos; a pesar de lo cual, seala el primer autor, no debe desconocerse que la mala calidad tcnica de la Ley en general afect tambin a dichas disposiciones, en que existan imprecisiones y confusiones. Sin embargo, cabe precisar que Martn-Retortillo matiza notablemente su posicin sealando que la Ley de Aguas de 1985, adems de cambiar el sistema normativo, afect fuertemente la situacin existente hasta ese momento, pues exista un poderoso deseo de desvinculacin y ruptura con el pasado. A juicio del autor, ello no resulta apropiado particularmente en materia de aguas, pues en este mbito se dan situaciones profundamente arraigadas, que han sido vividas histricamente, y que aunque parezcan irracionales, deben necesariamente respetarse o, al menos, considerarse742. Finalmente, cabe sealar que, en una posicin ms bien neutra, pero que, en un principio puede catalogarse como positiva, Lorenzo Martn-Retortillo manifiesta que la opcin reconocida por el legislador en las disposiciones transitorias estudiadas no resultaba objetable desde el punto de vista de correccin o regulacin jurdica, surgiendo slo la duda con relacin a su operatividad prctica743. d) Resultados prcticos y concretos del sistema de opciones establecido por el legislador espaol A diferencia de lo acontecido en nuestro rgimen transitorio de aguas, la mayora de las disposiciones de esta ndole en la Ley de Aguas espaola de 1985 s establecen plazos dentro de los cuales los titulares deberan adoptar decisiones y escoger la forma en que desean ejercer sus derechos antiguos en el nuevo rgimen. Atendida la incorporacin de este certero elemento en la regulacin, lo esperable era que transcurridos los plazos establecidos en las disposiciones transitorias aludidas pudiesen conocerse con claridad las implicancias y resultados del sistema opcional comentado. No obstante ello, varios autores han observado que la pretendida reduccin de las aguas privadas en Espaa se habr logrado significativamente en el ao 2036 (es decir, una vez transcurrido el plazo de 50 aos establecido como duracin del derecho de aprovechamiento temporal de aguas privadas), pero, como no se conoce con certeza el nmero de pozos y manantiales existentes efectivamente en el pas, no se podr saber tampoco el verdadero impacto de esta solucin legislativa, aunque se presume que ser

GONZLEZ et al. (1987) pp. 1113-1134. ALONSO (1990) p. 127. 742 MARTN-RETORTILLO (1995) pp. 23-29 y 100-104 y (1997) pp. 141-142; SASTRE (2003) p. 82; y, PREZ PREZ (2006) pp. 64-66. 743 MARTN-RETORTILLO, Lorenzo (1989) pp. 690-692.
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bajo o poco significativo744. En otras palabras, todo parece indicar que la gran mayora de las aguas subterrneas en Espaa, despus de la Ley de 1985, siguen siendo privadas, vindose debilitados, por tanto, los resultados esperados por la citada Ley745. En efecto, se ha sostenido que entre el 10 y el 20% de los titulares antiguos eligieron transformar su derecho en un derecho temporal sobre aguas privadas, en tanto que alrededor del 80% de ellos prefirieron conservar indefinidamente la propiedad privada de las aguas746. Respecto a las razones que explicaran la reticencia o negativa de los usuarios de aguas a incorporarse al sistema registral en los trminos instaurados por el rgimen actual, Bolea seala que esta conducta tendra un importante fundamento sicolgico, pues los usuarios prefieren mantenerse alejados de la Administracin en este punto atendido el temor de que sta, al efectuar el trmite de inscripcin, reduzca los caudales que vienen efectivamente utilizndose desde tiempos inmemoriales, posibilidad que alarma a los regantes747. Por su parte, Sastre indica que el rechazo de los titulares de derechos privados a la posibilidad de inscribirlos se debe, por una parte, a que las Confederaciones Hidrogrficas estaran actuando muy rgidamente al evaluar las pruebas que se presentan para acreditar el caudal utilizado con anterioridad a la Ley de Aguas de 1985, por lo que sera habitual que se conceda un menor caudal al solicitado; y, luego, a la interpretacin demasiado amplia que se realiza de la limitacin que exige someterse al rgimen concesional ante modificaciones del aprovechamiento748. Por ltimo, diremos que, en vista de las implicancias concretas que ha tenido este sistema transitorio, y siguiendo a Embid, ste puede ser calificado como de compleja factura, y cuyos resultados seran los siguientes: i) la presentacin de miles de solicitudes en una u otra direccin, sobre todo en los ltimos momentos de vigencia del plazo establecido, lo cual provoc una incapacidad de los organismos de cuenca para resolverlas oportunamente; ii) tal falta de respuesta coexisti con la utilizacin de pozos, de manera que su situacin debi determinarse rpidamente para cerrarlos y aplicar la sancin correspondiente; iii) atendidos los avances tcnicos, la capacidad daina de cada pozo fue considerablemente superior que la ocasionada en aos anteriores; iv) la situacin de indisciplina de ciertos pozos ha perdurado y sigue dndose en el tiempo; y, v) debido a que la Administracin no ha reaccionado ni reacciona con la celeridad y contundencia que debiera, un problema de respeto jurdico se ha convertido en un
En este sentido vid. EMBID (1995) p. 598; MOREU (1996) pp. 91-97; ARIO y SASTRE (1999) p. 89; y, LPEZ MENUDO (2006) pp. 83-84. 745 En este sentido vid. DE LA CUTARA (1989b) p. 1098; MARTN-RETORTILLO (1995) pp. 58-59; MOLINA (2001) p. 92; DEL SAZ (2002) p. 63; PLAZA (2005) pp. 260-261; BELTRN et al. (2006) pp. 288289; y, PARADA VZQUEZ (2007) pp. 91-92. 746 MOREU (2002) pp. 8-9. 747 BOLEA (1998) p. 145. 748 SASTRE (2003) pp. 94-95.
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problema social casi de connotacin pblica749. e) Advenimiento automtico e inmediato del rgimen concesional Cualquiera hubiese sido la opcin escogida por los titulares de antiguos derechos sobre aguas privadas, en caso de producirse incremento de los caudales totales utilizados o de efectuarse alguna modificacin en las condiciones o en el rgimen de aprovechamiento de las aguas, se haca necesario recurrir, inmediatamente, a la va concesional respecto a la totalidad de la explotacin. En torno a esta cuestin han surgido tambin importantes cuestionamientos, ya que, en definitiva, lo que hizo esta parte de las disposiciones estudiadas fue congelar los derechos antiguos sobre aguas privadas750, pues la amplitud y generalidad de la redaccin empleada indicaba que todo cambio o modificacin que se produjera en estos aprovechamientos terminara con la existencia del derecho temporal o indefinido sobre aguas privadas, segn hubiese sido la opcin escogida por el titular, y forzosamente esta situacin pasara a ser regida por la figura concesional y, consecuencialmente, por la institucionalidad del dominio pblico. A este respecto, el Tribunal Constitucional espaol sostuvo que La Ley respeta los derechos preexistentes en funcin del contenido efectivo o utilidad real de los mismos o, como aducen los recurrentes, congelndolos en su alcance material actual, es decir, limitndolos a los caudales totales utilizados, de suerte que cualquier incremento de los mismos requerir la oportuna concesin. Pero esta congelacin del sustrato material de los derechos consolidados con anterioridad no implica en modo alguno una expropiacin parcial de los mismos, pues con ello solo quedan eliminadas las simples expectativas de aprovechamientos de caudales superiores que eventualmente podan obtenerse en razn, por un lado, de la titularidad del derecho de propiedad inmobiliaria, pero tambin, y en necesaria concurrencia con ello, del carcter de res nullius que las aguas no afloradas o alumbradas tenan segn la legislacin anterior y de la inexistencia o preferencia de derechos de terceros751. Atendido ello, hay quienes postulan que este apartado de las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley de Aguas de 1985 debiese interpretarse restrictivamente o reducirse teleolgicamente, pues una concepcin amplia llevara a concluir que cualquier variacin en el aprovechamiento de las aguas, por menor que fuese, provocara la conversin del ttulo privado en una concesin de aguas pblicas752. Contrario sensu, se ha sostenido que lo que debiese interpretarse en sentido
EMBID (2006a) pp. 14 y 30-31 y (2006b) pp. 192-193. En similares trminos, destacando la incapacidad de los organismos de cuenca para resolver oportunamente las numerosas solicitudes presentadas respecto a esta materia, vid. DELGADO (2006) p. 49. 750 Tal congelacin es particularmente influyente y decisoria respecto a aquellos derechos cuyos titulares hubiesen optado por conservarlos en la misma forma que viniesen ejercindose hasta ese momento, pues ello implica mantenerlos en la titularidad privada de manera indefinida o perpetuamente. Sin embargo, tal principio se altera sustancialmente si se producen modificaciones en el aprovechamiento, pues, ante tales circunstancias, comenzar a aplicarse de inmediato toda la institucionalidad concesional. En este sentido vid. DEL SAZ (1990); CABALLOL I ANGRILL (1991) pp. 119-121; y, EMBID (2006a) pp. 29-30. 751 Sentencia TC espaol N227 (1988). 752 En este sentido vid. MOREU (1990) pp. 92-98 y (1996) pp. 544-553; SASTRE (2003) pp. 88-92 y (2006) pp. 356-357; y, ESCUIN (2007) pp. 38-39.
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amplio es la idea de las modificaciones que pueden realizarse en los derechos de aguas privadas sin necesidad de recurrir a concesin. En estos trminos, debiesen aceptarse obras de mantencin y, en general, todas aquellas que no conlleven aumentos de caudal753. En una lnea similar a la previamente expuesta, pero planteando el tema desde una perspectiva distinta, Morell entiende que esta especie de limitacin tiene un sentido doble y complementario: negativamente implica que el titular del derecho no podr realizar nada que modifique las condiciones o rgimen de su aprovechamiento; y, positivamente significa que dicho titular podr hacer todo aquello que le permita mantener su aprovechamiento en las mismas condiciones existentes hasta ese momento. Seguidamente, el autor sostiene que las referidas disposiciones transitorias deben interpretarse en la direccin de posibilitar todas aquellas obras que impliquen mejoras en la extraccin de aguas, existiendo como nico lmite la existencia de perjuicios a terceros754. Ahora bien, y sin perjuicio de todas las adaptaciones doctrinarias que se han formulado respecto a esta situacin, cabe precisar que del tenor del apartado tercero de las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley de Aguas de 1985, que estamos comentando, se entiende que cualquier tipo de modificacin efectuada en el aprovechamiento de las aguas requiere una nueva concesin por la totalidad de ste; eso, en definitiva, expres y dispuso la ley755. f) Aplicacin generalizada de restricciones ante problemas de existencia y disponibilidad de aguas Igualmente, a todos estos aprovechamientos antiguos, cualquiera haya sido la alternativa escogida para permanecer en el nuevo rgimen, les resultar aplicable la normativa relativa a la sobreexplotacin de acuferos, usos de agua ante situaciones de sequa grave o urgente necesidad y, en general, la referente a las limitaciones del uso del dominio pblico hidrulico. En general, puede sealarse que la aplicacin de esta normativa a los derechos antiguos sobre aguas subterrneas es otra de las vas utilizadas por el legislador espaol para unificar el rgimen jurdico aplicable a los derechos que subsisten y coexisten tras la reforma instaurada en el ao 1985. Y en este sentido parece haberlo entendido la doctrina y la jurisprudencia, que se han inclinado por afirmar la adecuacin y correccin

DE LA CUTARA (1989a) pp. 118-121. En similar sentido, sealando que debi haberse establecido la necesidad de concesin slo para los casos en que se presentaren excesos o incrementos del caudal de aguas, vid. MOREU (1990) p. 93 y (1996) pp. 543-544. Por su parte, Embid precisa que podran permitirse ciertas modificaciones en caso que las aguas subterrneas no estuviesen en riesgo o no pudieren ponerse en riesgo, todo lo cual debera ser precisado en un adecuado marco normativo y controlado por la Administracin. Vid. EMBID (2008b) p. 25. 754 MORELL (2001) pp. 39-41. 755 En este sentido vid. ARIO (1985) p. 120; ARIO y SASTRE (1999) p. 39; y, EMBID (2006b) pp. 200 y 204, quien sostiene que, aunque no guste, ste es el resultado que se obtiene de una lectura e interpretacin literal del precepto correspondiente. Ahora bien, este tema requiere, segn el autor, una precisin legal, en cuyo marco podran admitirse algunas excepciones a esta regla general.
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de este proceder legislativo756. 3. Aspectos comunes de las situaciones preexistentes en el rgimen espaol Segn se anuncia supra, al revisar las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas espaola de 1985 que regulaban casos de antiguos derechos de aprovechamiento de aguas, el uso efectivo de las aguas se convirti, como sucedi en Chile, en el elemento esencial y determinante de aquellas situaciones preexistentes al cambio normativo ocurrido en 1985 y que pretendieren subsistir y mantenerse tras ste. A este respecto cabe formular las siguientes precisiones: a) Implicancias del uso de las aguas en la situacin de los derechos antiguos Podemos sealar que el referido uso efectivo influy y fue considerado desde dos perspectivas en el articulado transitorio que estamos estudiando: i) Slo aquellas situaciones en que se hubiere dado un uso efectivo o real del recurso son las que podran optar a subsistir y, en definitiva, a someterse a las instancias de ajuste contempladas por el legislador espaol; y, ii) Los efectos de la institucin de la subsistencia recaan slo sobre aquellos caudales, cantidades o volmenes de agua efectivamente utilizados y en virtud de los trminos en que se hubiere realizado tal utilizacin, de manera que la cuanta y el rgimen de ejercicio del derecho antiguo subsistente eran aquellos que se hubiere acreditado venir empleando y ejecutando desde tiempos anteriores al ao 1985757. En este ltimo sentido, acertadamente se ha sostenido que en el rgimen transitorio espaol no se garantizaban las expectativas de aprovechamientos que derivaren de antiguos ttulos, sino slo el rgimen efectivo de aprovechamiento previo y, en consecuencia, el derecho a seguir usando los caudales que se hubieren utilizado efectivamente758. Cabe precisar, entonces, tal como lo destaca Mas, que en este contexto el ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas era determinante de su conservacin y contenido. As, las opciones contempladas en este rgimen transitorio se concedan slo respecto a las aguas que vinieren utilizndose, con lo cual el Derecho de Aguas acogi la tendencia de acuerdo a la cual el centro del derecho subjetivo se traslada desde la titularidad al ejercicio. El carcter especial y escaso de este bien-recurso exige
En este sentido vid. DE LA CUTARA (1989a) pp. 127-137; MOREU (1990) pp. 98-104 y (1996) pp. 557568; y, BARRIOBERO (1997) pp. 226-227. En el mbito jurisprudencial, afirmando que la imposicin de estas medidas no implica desconocer la titularidad de los derechos temporales de aguas privadas que pudiere ostentar el particular respecto a las aguas comprometidas en ellas, vid. sentencia TS espaol Sala 3 Contencioso-Administrativo (1996); y, sentencia TS espaol Rec. N382/1994 (1996). Luego, sealando que su aplicacin es procedente, pero debe tenerse claro que no es un mecanismo de alteracin o reduccin de una realidad objetiva acreditada, vid. sentencia TS espaol Rec. N1774/2002 (2005); y, sentencia TS espaol Rec. N6337/2001 (2004). 757 En este sentido vid. sentencia TS espaol Rec. N256/2003 (2006). 758 SNCHEZ MORN (1985) p. 183. En similar sentido vid. ESPINOSA (1996) pp. 300-303; y, PREZ PREZ (1998) p. 56.
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una regulacin profundamente funcionalizada de los derechos de aprovechamiento existentes a su respecto759. Y, segn se constata infra, en nuestra institucionalidad de subsistencia y ajuste, el uso efectivo del agua es -al menos en teora- el elemento gravitante a la hora de definir no slo la conservacin de los derechos antiguos en el nuevo rgimen, sino que, adems, es tal antecedente el que define la entidad, el contenido y las caractersticas esenciales con que ellos se insertan, ya ajustados, en el sistema al que arriban. Advertimos que ello es as al menos en teora por cuanto no siempre en la prctica los mecanismos o herramientas de ajuste se llevan a efecto respetando y reflejando fielmente aquello que indica el uso efectivo del recurso hdrico y la forma en que ste se ha producido. Cuando las autoridades administrativas y judiciales correspondientes (en nuestro caso, la DGA y los tribunales de justicia) no otorgan el rol y valor que corresponde a este elemento en los procesos de subsistencia y ajuste, se introducen importantes y graves distorsiones al sistema, las cuales no siempre se visualizan o sienten de inmediato, sino que comienzan a vislumbrarse con el paso del tiempo y, especialmente, en perodos de conflicto o problemticas en torno a la existencia, disponibilidad o gestin de las aguas760. b) Ajustes de caudal en funcin del uso efectivo de las aguas Ahora bien, otra cuestin debe ser enunciada en este apartado, y es la relativa al hecho de que en el rgimen de aguas espaol se ha concebido la idea, plasmada en varias disposiciones, de un respeto aplicable slo los caudales realmente utilizados, otorgndose facultades a los organismos competentes para reducir el alcance de los derechos en aquella parte que no sea necesaria a sus titulares. En efecto, en la disposicin transitoria primera de la Ley de Aguas espaola de 1985 se sealaba que los titulares de usos de agua que vinieren ejecutndose con anterioridad a ella, y que, en definitiva, dieren cuenta de la adquisicin por prescripcin del derecho de aprovechamiento sobre tales aguas, podan legalizar su derecho a travs de su inscripcin en el Registro de Aguas. En esos trminos, este derecho se conservara por un perodo de 75 aos a partir de la entrada en vigencia de la citada Ley de 1985, pero se otorg a la Administracin una poderosa herramienta a su respecto: ajustar el caudal a las necesidades reales. Entendemos que en este ltimo caso se hace referencia a las necesidades reales derivadas del destino en que se utilizan las aguas, ya que en el mbito espaol, a diferencia de lo que ocurre en nuestro pas, los derechos de aprovechamiento se constituyen o reconocen y se estructuran en base a un fin determinado o en funcin de la actividad en que se emplear el recurso. A su vez, de esta disposicin se deduce la importancia y el rol que en el rgimen espaol, tanto antiguo como vigente, se otorga al uso efectivo de las aguas, el cual tendra el carcter de verdadero principio en dicho mbito. As, entendemos que esta posibilidad de ajuste, que ms bien nos parece indicativa de una posibilidad de reduccin
MAS (1993) pp. 44-45. Haciendo referencia a esta misma tendencia, vid. MARTN-RETORTILLO (1997) p. 89. 760 Respecto a lo que ha sucedido en el caso chileno en esta materia, vid. captulo 4, apartado C.
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de caudal, surge ante casos de no uso de las aguas en la cantidad originalmente establecida, lo cual activara la potestad administrativa de intervenir y adecuar dicho volumen a las necesidades reales del usuario en funcin del destino otorgado a las aguas. La verdad es que esta temtica, a diferencia de otros aspectos relativos al rgimen transitorio de la Ley de Aguas de 1985, no ha sido profundamente abordada por la doctrina espaola. Ello agravara la falta de claridad y precisin con que, nos parece, fue redactada la disposicin en comento, pues surgen bastantes interrogantes al respecto. Una de las ms importantes sera aquella relativa a la determinacin de la nocin de ajuste de caudal aludida, ya que no queda absolutamente establecido, aunque nos hemos inclinado por una opcin en este sentido, si ello posibilitara que la Administracin realizare tanto reducciones como aumentos de la cuanta o volumen del derecho. A su vez, tampoco se define y regula el tratamiento de las aguas derivadas de esta situacin de ajuste, pues, si se tratara de una reduccin, podra entenderse que los volmenes sobrantes pasaran a tener la calidad de disponibles, en tanto que si se admitiera la alternativa de aumento, habra que determinar dnde, cmo y en qu condiciones se obtendran recursos adicionales. A juicio de Moreu, la posibilidad que se entreg a la Administracin de ajustar el caudal a las necesidades reales, es difcilmente justificable y realizable en la prctica, pues lo que caracterizara a los derechos subjetivos es la posibilidad de ejercitarlos o no y hacerlo con mayor o menor intensidad. Por lo tanto, seala el autor, esta limitacin resulta totalmente inadecuada, sin perjuicio de lo cual, y para otorgar algo de razonabilidad a esta temtica, propone la siguiente interpretacin: la cuanta del caudal a respetar debi ser definitivamente fijada en el momento inicial de la reforma legislativa, debiendo conferirse un significado a la expresin caudales realmente utilizados que atene, en lo posible, la eventual reduccin que podran sufrir los derechos adquiridos en caso de su no utilizacin. As, habra que reconducir la nocin al respeto de un caudal mximo habitual, del cual el caudal fijado al inicio de la reforma sea slo una presuncin iuris tantum de existencia. Este caudal mximo habitual debe entenderse sin perjuicio de las intermitencias que se hubieran producido en el aprovechamiento de las aguas, exigindose, para su determinacin, que se trate de aquel que se aprovech con cierta frecuencia y sin conflictos con otros titulares de derechos sobre el mismo acufero761. 4. Valor y carcter de la inscripcin de los derechos en el Registro de

Aguas

Como se advierte supra, la incorporacin de los derechos antiguos al nuevo rgimen creado por la Ley espaola de Aguas de 1985, requiere y conlleva la inscripcin de dichos derechos en el Registro de Aguas. Para entregar mayores antecedentes al respecto, se revisan algunas de las notas definitorias de la aludida inscripcin. a) Objetivos y funciones de la inscripcin de derechos de aguas Las ms importantes funciones que se asocian a la inscripcin y registro de los derechos de agua son las siguientes:
761

MOREU (1990) pp. 105-113 y (1996) pp. 481-493.

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i) Permitir que la Administracin conozca y controle los aprovechamientos de aguas y sus caractersticas762; ii) Dotar de seguridad jurdica al uso, administracin y gestin del recurso hdrico763; iii) Ser medio de prueba de la existencia y extensin de la concesin y de los derechos de aprovechamiento de aguas764; y, iv) Ser herramienta o medida de proteccin de las aguas como bienes pblicos y de los derechos existentes sobre ellas existentes765. b) Carcter obligatorio y declarativo de la inscripcin de derechos de aprovechamiento de aguas Llegado este punto, surge la necesidad de determinar el carcter de la institucin que se viene revisando desde dos perspectivas: su obligatoriedad o facultatividad, y, su calidad de constitutiva o declarativa respecto a los derechos de aprovechamiento sobre que sta recae. La doctrina espaola mayoritaria postula que la inscripcin de los derechos de aprovechamiento de aguas es de carcter obligatorio766 y declarativo, es decir, a travs de ella no se crean o constituyen tales derechos, sino que slo se constatan, garantizan o confirman767. La obligatoriedad de la inscripcin de los derechos de aprovechamiento emana, de acuerdo a lo sostenido por Gay de Montell y Mass Escofet, del propsito de la Administracin de reafirmar la teora de dominio estatal sobre las aguas pblicas y saber certeramente cules son los derechos existentes en cada cuenca, ya sea que hayan sido adquiridos por concesin o por prescripcin, de manera de contar con antecedentes ciertos a la hora de decidir sobre el otorgamiento de nuevas concesiones768.
En este sentido vid. GUNDIN (1960) p. 442; GARCA-TREVIJANO (1968) p. 502; MARTN-RETORTILLO (1976) pp. 74-76; PAREJO GAMIR y RODRGUEZ OLIVER (1976) pp. 112-113; RODRGUEZ OLIVER (1980b) p. 248; SERVERA (1980) pp. 20-21; CABALLOL I ANGRILL (1991) p. 111; BRUFAO (1995) p. 50; PREZ PREZ (1992) p. 945, (1994) p. 58, (1995) pp. 215-217 y (2002) p. 221; GONZLEZ-VARAS (2006) p. 168; LVAREZ CARREO (2007a) pp. 46-47 y (2007b) p. 22; y, MATHUS y ANDINO (2007) pp. 199 y 203. 763 En este lnea vid. DEL SAZ (1990) p. 293; GONZLEZ-VARAS (2006) p. 168; y, MATHUS y ANDINO (2007) p. 199. 764 En este sentido vid. GUAITA (1986) p. 168; GONZLEZ PREZ et al. (1987) p. 371; DEL SAZ (1990) p. 293; QUINTANA (1992) p. 132; PLAZA (2005) p. 390; y, ATAZ (2006) p. 386. 765 En este sentido vid. DEL SAZ (1990) p. 293; SNCHEZ MORN (1997) pp. 63-66; RODRGUEZ GONZLEZ (1999) pp. 155-156; PLAZA (2005) p. 390; GONZLEZ-VARAS (2006) p. 168; y, LVAREZ CARREO (2007b) pp. 17-18. 766 En este sentido vid. GAY DE MONTELL (1920) p. 518 y (1921) pp. 316-317; GAY DE MONTELL y MASS ESCOFET (1949) p. 442 y (1956) pp. 392-393; LVAREZ-GENDN (1956) p. 149; FUENTES (1972) pp. 109-113; y, SERVERA (1980) pp. 20-21. 767 Reafirmando el carcter declarativo de la inscripcin vid. CABELLO (1965) p. 606; CARMONA (1966) p. 243; GARCA-TREVIJANO (1968) p. 502; FUENTES (1970) pp. 31 y 34 y (1972) pp. 104-109; PAREJO GAMIR y RODRGUEZ OLIVER (1976) pp. 113-114; RODRGUEZ OLIVER (1980b) pp. 248-249; SERVERA (1980) pp. 20-21; CAPILLA (1981) p. 1131; GUAITA (1986) p. 167; GONZLEZ PREZ et al. (1987) pp. 527-531; DEL SAZ (1990) p. 296; MAS (1993) pp. 249-256; ALCAN (1994) pp. 244-245 y (2005) p. 266; ESCUIN (2007) p. 33; y, PARADA VZQUEZ (2007) p. 94. 768 GAY DE MONTELL (1920) p. 518 y (1921) pp. 316-317; y, GAY DE MONTELL y MASS ESCOFET (1949) p. 442 y (1956) pp. 392-393. En esta ltima edicin los autores agregan otra finalidad que habra
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En virtud del carcter obligatorio se ha sealado que si un derecho de aprovechamiento de aguas no es incorporado a los registros correspondientes, se producen, principalmente, las siguientes consecuencias: primero, tal derecho puede ser catalogado como clandestino769 o declarado abusivo y, por ende, caducado por la Administracin; y, segundo, tal derecho no tiene proteccin administrativa, de manera que su titular no puede impetrar la intervencin de la jurisdiccin contencioso administrativa para su defensa770. Ahora bien, algunos autores extienden aun ms los efectos de la carencia de registro, sealando que ello implica no slo que el aprovechamiento pueda ser catalogado como abusivo, sino que en verdad este derecho puede ser considerado como inexistente jurdicamente771. Sin embargo, se ha sealado tambin que atendido el carcter declarativo de la inscripcin de derechos de agua, su omisin no acarreara la ilegalidad o inexistencia de dicho derecho772. 5. El Catlogo de Aprovechamiento de Aguas Privadas. Plazo de incorporacin a este registro administrativo Si bien los titulares de derechos sobre aguas calificadas como privadas conforme a la legislacin anterior, pudieron optar por conservar en esas mismas condiciones sus titularidades, en tal caso la Administracin pretende igualmente controlar y conocer certeramente su entidad y situacin. Para tales efectos, la disposicin transitoria cuarta de la Ley de Aguas de 1985 coloc sobre tales titulares el deber de declarar sus derechos ante el Organismo de Cuenca correspondiente, ente que, luego de conocer y determinar sus caractersticas esenciales, los incorporara al denominado Catlogo de Aprovechamiento de Aguas privadas, registro de carcter administrativo773.
tenido el Estado al regular la inscripcin obligatoria de los aprovechamientos de aguas pblicas: dotar de la garanta de ttulo inscrito a las oposiciones de usuarios antiguos basados en la prescripcin. As, la inscripcin pasa a ser un acto administrativo equivalente a la concesin para los efectos de permitir que el interesado exija respeto a su posesin por parte de la Administracin. Ante dicha Administracin slo tienen valor, por tanto, los ttulos de aprovechamientos de aguas inscritos. 769 En estos trminos vid. GARCA-TREVIJANO (1968) p. 504. 770 En este sentido vid. GAY DE MONTELL (1920) pp. 522-523, (1921) pp. 321-323 y (1956) pp. 393-394; ROYO-VILLANOVA (1960-1961) p. 599; y, MAESTRE (1969) pp. 40-41. 771 En este sentido vid. GONZLEZ-BERENGUER (1985) p. 176; y, BOLEA (1998) p. 148. 772 En este sentido se pronuncian, en el mbito espaol, GONZLEZ PREZ et al. (1987) pp. 527-531; DEL SAZ (1990) p. 296; MAS (1993) pp. 249-256; y, ALCAN (1994) pp. 244-245. 773 La disposicin transitoria cuarta prescribe que: 1. Los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislacin anterior a esta Ley se podrn inscribir en el Registro de Aguas a peticin de sus titulares legtimos, y a los efectos previstos en las disposiciones transitorias segunda y tercera. 2. Todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislacin anterior a esta Ley, se declararn por sus titulares legtimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente. El Organismo de cuenca, previo conocimiento de sus caractersticas y aforo, los incluir en el Catlogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca. 3. Los titulares de aprovechamientos de aguas continentales de cualquier clase, que no los hubieren inscrito en el Registro de Aguas o incluido en el Catlogo de cuenca, podrn ser objeto de multas coercitivas en la forma y cuanta que resulten de la aplicacin de los criterios determinados en el artculo 109 de la presente Ley.

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Respecto a esta ltima apreciacin, cabe precisar, tal como se ha encargado de destacarlo la jurisprudencia, que el Catlogo no es un registro con efectos civiles, sino meramente administrativos; es decir, no produce o genera efectos sustantivos sobre las titularidades privadas. Adems, y atendida la funcin de simple control que tiene este instrumento, la Administracin debe ser la principal interesada en su efectiva implementacin y funcionamiento774. Ahora bien, la citada disposicin transitoria estableci que la incorporacin a este Registro debera efectuarse en el plazo que reglamentariamente se fijara al efecto, lo cual, en definitiva, nunca se materializ, generndose un importante foco de discusin y controversia al respecto. Tal indeterminacin conllev a que la Ley 10/2001, de Plan Hidrolgico Nacional, determinara, en su disposicin transitoria segunda, que los titulares de derechos sobre aguas privadas tendran el plazo improrrogable de 3 meses, contado a partir de la entrada en vigencia de dicha Ley, para solicitar su inclusin al Catlogo de Aguas Privadas. Seguidamente se dispuso que si no se hubiese cumplido tal obligacin dentro del referido trmino, con posterioridad no se reconocera ningn derecho de aprovechamiento de aguas catalogadas como privadas, salvo que as lo ordenare una resolucin judicial firme. Por lo tanto, si bien visualizamos la acertada intencin legislativa de poner orden en un tema que haba permanecido bastante confuso hasta ese momento, sobre todo teniendo en consideracin que la mayora de los derechos antiguos o previos a la Ley de Aguas de 1985 habran optado por permanecer en esta situacin, podemos percibir, a su vez, que con la aludida disposicin de la Ley de Plan Hidrolgico Nacional no se otorg un cierre definitivo a este problema. Ello, ya que si bien se establece que luego del plazo fijado no se aceptaran o reconoceran ms derechos indefinidos sobre aguas privadas, se dej abierta la va judicial para obtener tal reconocimiento y, con ello, la incorporacin al referido Catlogo. Sin lugar a dudas, ello introdujo un importante grado de incertidumbre al rgimen y al Derecho de Aguas en general, pues qued al arbitrio de los particulares la decisin de poner en conocimiento de la Administracin sus derechos, con los consiguientes inconvenientes que implica el no contar con una informacin acabada del recurso y de los derechos existentes efectivamente sobre l. Atendidas tales observaciones, la mencionada disposicin transitoria segunda de la Ley de Plan Hidrolgico Nacional ha sido criticada negativamente en el mbito espaol, sostenindose a su respecto que: a) se trata de una norma controvertida y problemtica, mbito en que puede interpretarse que su finalidad sera endurecer las sanciones establecidas originalmente en la Ley de Aguas de 1985 para aquellos titulares que no inscribieren o registraren sus derechos, reemplazndose el rgimen de multas por la dificultosa carga de acudir a un proceso civil para acreditar los mismos775;
En este sentido vid. sentencia TS espaol Rec. N7682/1994 (2001); sentencia TS espaol Rec. N1772/1994 (2001); sentencia TS espaol Rec. N9652/1995 (2002); y, sentencia TS espaol Rec. N3674/1996 (2002). 775 CANTERO (2002) pp. 249-256.
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b) es una norma desdichada776; c) si bien su intencin es positiva, el plazo de 3 meses establecido es demasiado breve para poder regularizar el caos existente en esta materia777; d) es una norma ambigua, insegura y potencialmente generadora de una gran litigiosidad sobre la existencia de los derechos involucrados778; e) pareciera ser que no ha generado ningn efecto pacificador de la controversia jurdica existente en este mbito779; y, f) en fin, incluso ha sido catalogada de inconstitucional e inoperante en la prctica, ya que de acuerdo a la Ley de Aguas de 1985 la anotacin y declaracin en el Catlogo de Aguas Privadas poda solicitarse y presentarse en cualquier momento780. 6. Conocimiento, determinacin y revisin de caractersticas de los derechos antiguos Vinculando el sistema transitorio espaol en materia de derechos preexistentes a la Ley de Aguas de 1985 con la institucionalidad chilena de subsistencia y ajuste de derechos antiguos, es posible establecer un nuevo punto de conexin en lo relativo a la precisin de las caractersticas que definen a dichos derechos. En nuestro caso, y segn se revisa infra, esta cuestin se aborda en el contexto del mecanismo de perfeccionamiento de ttulos incompletos. En el medio espaol, tal temtica presenta las siguientes aristas: a) Conocimiento de caractersticas, aforo de derechos e inclusin de derechos en el Catlogo de aprovechamiento de aguas privadas Como se sostiene supra, los titulares de derechos de aguas subterrneas que optaren por conservar sus derechos con un carcter privado indefinido deban igualmente declarar sus derechos ante el Organismo de Cuenca correspondiente para su incorporacin al Catlogo de Aguas Privadas. En esta instancia, la disposicin transitoria cuarta de la Ley de Aguas de 1985 expresamente estipulaba que el mencionado Organismo de Cuenca, antes de incluir el derecho en el Catlogo en comento, deba conocer sus caractersticas y su cuanta o volumen. Para tales efectos, y aunque en la norma no se seal nada al respecto, entendemos que el citado organismo poda solicitar la prctica de algunas pruebas destinadas a la precisin de dichos antecedentes, pues se presume que la intencin legislativa es que el derecho quede catalogado de una manera completa y lo ms fiel posible a la forma en que efectivamente se hubieren utilizado y se utilizaren las aguas.

MOREU (2002) pp. 16-24. SASTRE (2003) pp. 92-94. 778 PLAZA (2005) pp. 262-264. 779 EMBID (2006b) pp. 194-195. 780 BELTRN et al. (2006) pp. 290-291.
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b) Revisin de caractersticas de derechos inscritos en el Registro de Aguas Por su parte, en lo referente a los derechos existentes sobre aguas pblicas tambin se contemplaba una instancia de anlisis de las caractersticas de dichos derechos. En este contexto, y de acuerdo a lo establecido en la disposicin transitoria sptima781, los Organismos de Cuenca deberan revisar las caractersticas de los derechos que a la fecha estuvieren inscritos en el Registro de Aprovechamiento de Aguas Pblicas. Ello, con el propsito de trasladar luego las aludidas inscripciones al creado Registro de Aguas que deberan llevar tales Organismos de Cuenca. Se denota en este punto, por tanto, la necesidad y conveniencia de mantener una adecuada correspondencia, armona y equivalencia entre la forma real en que eran ejercidos los derechos y los trminos en que ellos figuraren inscritos en los registros existentes al efecto. Slo de esta forma se puede alcanzar la transparencia que requiere el sistema de aguas para funcionar correctamente.

La disposicin transitoria sptima de la Ley espaola de Aguas de 1985 estableca que En el plazo y del modo que reglamentariamente se determine, los Organismos de cuenca revisarn las caractersticas de los aprovechamientos actualmente inscritos en el Registro de Aprovechamiento de Aguas Pblicas, como trmite previo al traslado de sus asientos al Registro de Aguas del Organismo de cu enca correspondiente.
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CAPTULO 4 Materializacin de la figura de ajuste de antiguos derechos de aguas en Chile A. LA REGULARIZACIN COMO PRINCIPAL HERRAMIENTA DE AJUSTE DE ANTIGUOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS I. CONCEPTUALIZACIN Y FINALIDADES DE LA REGULARIZACIN 1. Concepto, regulacin e importancia de la herramienta regularizadora En la tarea de ajuste de los derechos antiguos subsistentes a las exigencias de la institucionalidad creada por el Cdigo de Aguas de 1981, la regularizacin desempea, sin lugar a dudas, un rol preponderante. Segn se constata supra, a travs de esta herramienta conciliadora, se logra consolidar totalmente aquel proceso iniciado con el reconocimiento de usos consuetudinarios en materia de aguas, punto de partida inicial de esta investigacin782. a) Nocin y contextualizacin de la regularizacin Si revisamos el Diccionario de la Real Academia Espaola, vemos que la voz regularizacin se refiere a la accin y efecto de regularizar; en tanto que esta ltima expresin significa legalizar783, adecuar a Derecho una situacin de hecho o irregular784. Extrapolando estas ideas, podemos afirmar que ellas encajan plenamente con la temtica que estamos analizando desde el captulo anterior. As, consideramos que la regularizacin es el mecanismo o herramienta de ajuste contemplado por el legislador de aguas de 1981 con el propsito de constatar y declarar, formal y expresamente, la existencia de derechos de aprovechamiento de aguas basados en usos consuetudinarios preexistentes y/o de incorporar los derechos antiguos que as lo requiriesen a los registros y catastros implementados por el vigente rgimen jurdico785. Como ya hemos tenido oportunidad de precisar, entendemos que la regularizacin es una herramienta situada en el contexto de la institucin de subsistencia,
Respecto a la vinculacin existente entre estas materias y a las fases en que se desarrolla este proceso relativo a los derechos reconocidos, especialmente, los basados en usos consuetudinarios, vid. captulo 2, apartado C, II, 3. 783 Ntese que en el rgimen espaol de subsistencia y ajuste de derechos preexistentes, se utilizaba la expresin legalizar en la disposicin transitoria primera de la Ley de Aguas de 1985. Se justifica as nuestra asimilacin del mecanismo regularizador a esta figura del citado rgimen espaol. Vid. captulo 3, apartado C. 784 Conceptos obtenidos del sitio web de la Real Academia Espaola, en que se encuentra disponible la versin digital correspondiente a la vigsima segunda edicin (ao 2001) del citado Diccionario (http://buscon.rae.es/draeI/). 785 La regularizacin de derechos de aprovechamiento de aguas significa un reconocimiento de su existencia (no su constitucin, pues ellos ya existen), con la finalidad de incluirlos en los registros correspondientes, facilitando tanto la transferencia y transmisin de las titularidades, como su inventario y catastro. (VERGARA BLANCO, 1998d, p. 188).
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de manera que ambas se vinculan con las situaciones preexistentes al Cdigo de Aguas de 1981: la subsistencia definiendo cules se conservan en el rgimen instaurado por la citada norma, y, la regularizacin ajustndolas a las exigencias de dicho rgimen786. Sealado ello, cabe establecer que la idea de ajuste, adaptacin o adecuacin se plasma y consigue a travs del mecanismo regularizador de la siguiente forma: i) En primer lugar, y en lo relativo a aquellos usos consuetudinarios que fueron reconocidos como derechos en virtud de lo preceptuado en los artculos 7 del DL N2.603 de 1979 y 19 N24 inciso final de la Constitucin Poltica, debe sostenerse que su situacin, no obstante encontrarse legitimados como consecuencia del referido reconocimiento, se presenta bastante incierta al momento de entrar en vigencia el Cdigo de Aguas de 1981. Tal incertidumbre deriva, principalmente, de la propia naturaleza, origen y carcter fctico de estos derechos, producto de lo cual, si bien se reconoce su existencia, no existe a su respecto ningn elemento que otorgue una autntica seguridad jurdica respecto a su entidad y contenido. Contrariamente a ello, uno de los objetivos centrales del sistema implementado por el Cdigo de Aguas de 1981 es alcanzar una absoluta certeza en cuanto a los derechos y utilizaciones efectivas de aguas en el pas. Tal certeza pretende ser lograda, principalmente, a travs de dos exigencias impuestas a este respecto por el rgimen vigente: se requiere que todos los derechos consten en un ttulo formal que contenga sus caractersticas esenciales; y, se requiere que dicho ttulo se inscriba en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races competente y en los registros correspondientes del CPA. Como podemos percibir de inmediato, los derechos reconocidos en base a usos consuetudinarios no cumplen, en su estado original, con ninguna de estas exigencias. Y los derechos que subsistan bajo el amparo de la nueva institucionalidad no pueden permanecer en ese precario estado, pues ello contrasta fuertemente con la seguridad y certeza con que se desea dotar a las titularidades de aguas. Se vuelve latente, entonces, la necesidad y exigencia de ajuste, las cuales se materializan, en este caso, a travs de la regularizacin. ii) Luego, y en lo referente a aquellos derechos constituidos en virtud de normativas anteriores al Cdigo de Aguas de 1981, debe sealarse que es bastante habitual encontrar derechos de aprovechamiento que, a pesar de encontrarse contenidos en un ttulo emanado de acto de autoridad, no figuran inscritos en registro alguno. Ello se debe particularmente al parntesis registral que se produjo en esta materia como consecuencia de las modificaciones introducidas al Cdigo de Aguas de 1951 por la Ley de Reforma Agraria, la cual, segn se revisa supra, suprimi la labor conservatorio registral en el mbito de las aguas, generando una situacin catica y confusa787. Atendido ello, y en consideracin a una de las exigencias instauradas por el rgimen vigente respecto a las titularidades de aguas -inscripcin y registro-, surge

A este respecto, como bien lo seala Santelices, puede sealarse que con la regularizacin se busca ajustar, reducir los antiguos derechos al molde del derecho de aprovechamiento instaurado por el Cdigo de Aguas de 1981; se trata, en el sentido natural del trmino, de una adecuacin a la regla. Vid. SANTELICES (s/d) p. 3. 787 A este respecto, constatando tal situacin, vid. BAUER (2002) p. 62.
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nuevamente la necesidad y exigencia de ajuste, siendo la regularizacin la va establecida para conciliar, en este punto, antiguos y nuevos derechos. b) Marco jurdico del mecanismo regularizador La regularizacin, como figura jurdica, se encuentra contemplada positivamente en las disposiciones transitorias del Cdigo de Aguas de 1981788. En dicho sustrato legal se regulan tres procedimientos de regularizacin, contenidos en los artculos 1, 2 y 5 transitorios del referido cuerpo normativo, cuyas particularidades son estudiadas separadamente infra. Con relacin a ello, y entregando interesantes precisiones sobre la materia, Santelices ha sostenido que la regularizacin consiste en otorgar vida registral a un derecho que, si bien es reconocido como existente, no se encuentra inscrito, o, se encuentra inscrito a nombre de tercera persona. Dicha regularizacin, contina el autor, est plasmada en nuestro sistema en los artculos 1, 2 y 5 transitorios del Cdigo de Aguas: en el caso del artculo 1 transitorio, se requiere una titularidad documental y que pueda relacionarse tambin documentalmente con una inscripcin conservatoria preexistente; respecto al artculo 2 transitorio, se necesita una titularidad fctica, la cual en algunos casos coexiste con una titularidad documental a nombre de otro, y, en otros, se trata slo de una mera titularidad fctica, privilegiando el uso de hecho de las aguas; y, finalmente, en el artculo 5 transitorio se necesita una titularidad documental vinculada con un acto administrativo previo emanado del Servicio Agrcola y Ganadero789. c) Trascendencia del mecanismo regularizador en Derecho de Aguas En virtud de los antecedentes expuestos hasta este momento, podemos afirmar categricamente que la regularizacin es una de las figuras jurdicas clave de la institucin de subsistencia contemplada en el Cdigo de Aguas vigente. Ahora bien, y considerando la magnitud y proporcin que los derechos antiguos representan respecto al total de los derechos de aprovechamiento que coexisten tras la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, podemos tambin afirmar que la regularizacin desempea un rol fundamental y esencial para alcanzar la certeza y uniformidad que el actual rgimen de aguas requiere en nuestro pas. En efecto, es a travs de esta va que las situaciones preexistentes al ao 1981 -que son bastante numerosas- logran verdaderamente conocerse, determinarse con precisin y encuadrarse en el marco vigente. Por lo tanto, valores y objetivos como la certeza, seguridad jurdica y la estabilidad del sistema se consiguen slo una vez que los derechos antiguos,

Respecto a ello se ha sealado que Las profundas diferencias entre una legislacin y otra desemboc (sic) en que se produjeran graves problemas entre los aprovechatarios y tambin respecto de quienes utilizaban aguas durante la vigencia de la ley N 16.640. Para salvar esto, se debiern (sic) dictar diversas disposiciones transitorias que intentan clarificar la situacin jurdica tanto de aprovechatarios de derechos antiguos (debido a los cambios en el sistema registral) como respecto a quienes han extrado y utilizado aguas en forma exclusiva durante un lapso de tiempo ( PARADA BARRERA, 2000, pp. 523-524). 789 SANTELICES (2009) pp. 31-33.
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constituidos o reconocidos, son correctamente regularizados790. En este sentido, y muy acertadamente a nuestro juicio, se ha llegado a sostener que los procedimientos regularizadores, a pesar de encontrarse en disposiciones transitorias del Cdigo de Aguas, son quizs ms determinantes en la validez de este cuerpo normativo que varias de sus normas permanentes791. 2. Finalidad caracterstica de la regularizacin: inscripcin y registro de derechos de aprovechamiento de aguas Si revisamos los procedimientos regularizadores que contiene el Cdigo de Aguas percibimos rpidamente que la genrica finalidad u objetivo que se encuentra detrs de todos ellos es la inscripcin de los derechos de aprovechamiento antiguos en los registros existentes al efecto792. Lo anterior resulta del todo lgico, racional y apropiado si se considera que una de las notables debilidades y problemas del sistema chileno en materia de aguas es la falta de inscripcin y registro, y, por tanto, de conocimiento, de los derechos de aprovechamiento de aguas; de ah surge, entonces, la intencin del legislador de revertir esta situacin793. No obstante la introduccin de esta herramienta, la aludida situacin de desconocimiento e incerteza contina presentndose en nuestro medio, pues el proceso de inscripcin ha sido lento y un porcentaje importante de derechos sigue sin estar incorporado a registro alguno794. As, con cifras muy desalentadoras, se sealaba que en la fecha de entrada en vigencia del actual Cdigo de Aguas, aproximadamente el 70% de las aguas en Chile no estaban inscritas795 (en realidad, lo correcto es afirmar que los que carecan de inscripcin eran los derechos de aprovechamiento de aguas, no las aguas mismas). Luego, ms actualmente se estima que no ms de la mitad de la totalidad de derechos de aprovechamiento de aguas existentes en el pas se encuentran inscritos en los Registros de Propiedad de Aguas de los Conservadores de Bienes Races796, en tanto que slo alrededor de un 20% de los mismos derechos estaran registrados en el CPA797.
Utilizamos el trmino correctamente para adve rtir que las regularizaciones errneamente realizadas introducen grados de distorsin insospechados al rgimen de las aguas. Respecto a ello vid., infra, apartado C. 791 GUZMN ALCALDE y RAVERA HERRERA (1998) pp. 217-218 y (2007) pp. 241-242. 792 En este sentido vid. MANRQUEZ (s/d) p. 162. 793 En este sentido vid. ESCUDERO (1990) pp. 16 y 66; y, ARIAS (1999) p. 373 794 En este sentido vid. GUNDIN (1960) p. 437; VERGARA BLANCO (1997a) p. 76 y (1998e) p. 257; ARVALO CUNICH (2001a) p. 551; DONOSO (2001) p. 61; y, HERNNDEZ ASTUDILLO (2006) p. 11. Con relacin a esta falta de inscripcin cabe precisar que una circunstancia que podra estimular a los particulares a permanecer en dicha situacin -y que, por tanto, conviene revisar- es que el proceso de cobro efectivo de la patente por no uso de las aguas resulta aplicable slo a aquellos derechos que se encuentran inscritos en los registros conservatorios correspondientes, lo cual se deduce principalmente de lo dispuesto en los artculos 129 bis 7 y 129 bis 12 del Cdigo de Aguas de 1981. 795 GUZMN ALCALDE y RAVERA HERRERA (1998) p. 217 y (2007) p. 241. 796 En este sentido vid. SEGURA (2004) p. 34; y, MANRQUEZ (s/d) p. 153. 797 stas son las estimaciones calculadas por la DGA en base a los derechos catastrados hasta el ao 2010. Antecedentes extrados de entrevista realizada, con fecha 2 de junio de 2011, a don Carlos Valenzuela Ramrez, Abogado Archivero del Departamento de Administracin de Recursos Hdricos de la DGA, que se encuentra a cargo del Registro Pblico de derechos de aprovechamiento de aguas del CPA.
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Una de las principales razones de esta falta de inscripcin y registro est dada por el hecho de que los procedimientos regularizadores contemplados en el Cdigo de Aguas, segn se revisa infra, son de aplicacin facultativa, de manera que los usuarios de aguas no estn ni se sienten obligados a regularizar, y por ende, inscribir sus derechos, pues, sin efectuar esa tramitacin, pueden continuar usando las aguas en la forma y cantidad acostumbrada sin mayores inconvenientes798. A efectos de contextualizarnos ms adecuadamente en esta temtica revisemos a continuacin cul ha sido la evolucin normativa que ha tenido la inscripcin y el registro de derechos de aprovechamiento de aguas en nuestro pas. a) La inscripcin y el registro de derechos de aguas en regmenes antiguos Revisando antecedentes histricos, podemos sealar que la regulacin de la inscripcin y registro de derechos de aguas tiene su origen en las siguientes manifestaciones normativas: i) En las Ordenanzas para la distribucin de las aguas de los ros Huasco y Limar, ambas del ao 1880, se instaur la figura de matrcula de canales del ro, especie de registro particular que debera elaborarse en el mbito de cada cauce, y en el cual tendran que enumerarse todos los derechos o tomas existentes y la cantidad de agua o tiempo de turno que corresponda a cada uno de ellos. La incorporacin a tal registro tena un valor considerable, toda vez que se dispona expresamente que slo podra extraerse aguas del ro respectivo a travs de las tomas u obras debidamente inscritas799. ii) El Reglamento para la concesin de mercedes de aguas de ros o esteros de uso pblico para fines industriales, de 1907, contemplaba la existencia de un registro de concesiones en la Direccin de Obras Pblicas. En tal registro, expresaba la norma, deberan figurar los principales datos de dichas concesiones800. iii) Sin perjuicio de los datos previamente expuestos, que aludan a sistemas administrativos de registro de informacin relativa a derechos de aguas, es en la Ley N2.139 de 1908, sobre asociaciones de canalistas, donde podemos encontrar el autntico y ms claro origen de la inscripcin conservatoria de los derechos de aprovechamiento de aguas. En efecto, en tal norma se dispona que los derechos reales sobre regadores de agua -actuales derechos de aprovechamiento de aguas-, as como los actos y contratos traslaticios de dominio celebrados en torno a ellos, se constituiran y perfeccionaran, respectivamente, a travs de la inscripcin de la escritura pblica correspondiente en un
A este respecto se ha sealado que la cifra de derechos inscritos es relativamente baja respecto de lo que sera mnimamente deseable. Por ello el Cdigo 81 contiene normas transitorias que persiguen precisamente el obtener la inscripcin de derechos no inscritos en la mayor medida posible. Sin embargo, debido a que se trata de procedimientos absolutamente facultativos el legislador no previ que, a pesar de sus buenas intenciones, en nuestro pas muchas veces la facultatividad de los procedimientos es sinnimo de letra muerta en la ley y de su falta de aplicacin prctica. ( PARADA BARRERA, 2000, p. 450). 799 Artculos 2, 3, 11 y 16 Ordenanza del ro Huasco, y, 2, 3, 11 y 15 Ordenanza del ro Limar, ambas de 1880. 800 Artculo 15 Reglamento citado.
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registro especial que debera crearse al efecto en la oficina de cada Conservador de Bienes Races. A partir de ello, a los regadores de aguas les seran aplicables las reglas de la propiedad raz inscrita801. Asimismo, y refirindose a la existencia de un registro administrativo en la materia, se estableca que las asociaciones de canalistas deberan llevar un registro en el que se anotaran todas las inscripciones relativas a regadores que se hubieren efectuado en los Conservadores de Bienes Races802. iv) Estrictamente vinculado con el antecedente normativo anterior, y dando cumplimiento al mandato legislativo contenido al efecto en la Ley N2.139 de 1908, por medio del Decreto N1.666 de 1910 se dict el Reglamento para la inscripcin de los actos y contratos traslaticios de dominio de regadores de aguas. De acuerdo a ello, el Conservador de Bienes Races debera llevar, adems de los libros que originalmente le correspondan, un Registro de regadores de agua, en el cual deberan inscribirse los derechos de agua de los dueos de canales constituidos en asociaciones de canalistas, los actos y contratos traslaticios de dominio de tales derechos, su tradicin, los derechos reales constituidos sobre ellos, la constitucin y tradicin del derecho de uso de los regadores de agua como fuerza motriz, y, las interdicciones, prohibiciones de enajenar e impedimentos relativos a los regadores de aguas. En todos estos supuestos, la inscripcin era obligatoria803. v) En el Decreto N403 de 1916, que constituy el Reglamento relativo a las mercedes de aguas para regado, se estableca que el decreto de concesin definitiva debera anotarse en el rol que tena que llevar a tales efectos la Direccin de Obras Pblicas. Una vez efectuado tal trmite, el citado decreto se reduca a escritura pblica y se tomaba nota de ella en el rol que para este propsito llevaba el gobernador804. vi) Por su parte, el DL N160 de 1925 sealaba que los gobernadores deberan llevar un registro destinado a anotar todas las mercedes de aguas que se otorgaren en su territorio jurisdiccional, debiendo enviar una copia del referido registro a la Inspeccin General de Regado de la Direccin de Obras Pblicas, entidad encargada en esa poca de llevar un control general y minucioso de las aguas objeto de concesin en el pas. A su vez, se estableca que los derechos preexistentes a la normativa en cuestin estaban obligados a anotar sus derechos en el Rol de Mercedes de Aguas que exista en la mencionada Inspeccin; todo ello en el plazo de 1 ao a contar de la entrada en vigencia del DL N160 de 1925. Se admita la prrroga de dicho plazo, pero ello implicaba que el titular respectivo debera pagar un derecho de inscripcin, cuyo monto ira aumentando progresivamente con el transcurso del tiempo. Por ltimo, se dispona que si transcurran 5 aos desde la entrada en vigencia de la norma sin que los derechos se hubiesen inscrito, el Gobierno podra declarar caducadas las correspondientes concesiones805.

Artculos 5, 6 y 7 Ley N2.139 de 1908. Artculo 8 Ley N2.139 de 1908. 803 Artculos 1 y 5 Decreto N1.666 de 1910. 804 Artculos 11 y 20 Decreto N403 de 1916. 805 Artculos 22, 23, 30 y 31 DL N160 de 1925.
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vii) A travs de sucesivas regulaciones se concedieron prrrogas para efectuar la inscripcin referida en el numerando anterior y se relativizaron los efectos y el grado de obligatoriedad que originalmente se le haban asociado a la misma en el DL N160 de 1925. En este sentido, la Ley N4.724 de 1929 prorrog por 6 meses el plazo para realizar la mencionada inscripcin, pero se aclar que tal beneficio se conceda slo respecto a aquellas mercedes y concesiones en actual uso y goce o en ejercicio con obras aparentes. Transcurrido ese nuevo plazo, el Gobierno volva a quedar facultado para declarar las caducidades pertinentes806. Luego, la Ley N5.671 de 1935 volvi a conceder un plazo especial de 1 ao para realizar las aludidas inscripciones. Sin perjuicio de ello, y restando valor a la incorporacin de esta figura en el rgimen de aguas, se dejaron sin efecto todos los decretos de caducidad de derechos que se hubieren emitido por falta de inscripcin conforme al DL N160 de 1925 y a la Ley N4.724 de 1929. A mayor abundamiento, se dispuso que la inscripcin en el citado Rol de Mercedes de Aguas constitua slo un empadronamiento de las aguas de carcter meramente administrativo. viii) Entrando en la poca codificada de nuestra regulacin de aguas, cabe precisar que el Cdigo de Aguas de 1951 dedicaba un ttulo especial al Registro de Aguas y a la inscripcin en la materia. A grandes rasgos, all se dispona que la DGA llevara una matrcula de canales que formaren parte de juntas de vigilancias, indicando los derechos y la forma en que se efectuaba la distribucin de las aguas entre ellos. Adems, se haca expresa referencia a la existencia de un libro especial, denominado Registro de Aguas, que deberan llevar los Conservadores de Bienes Races. En tal libro deban anotarse una serie de ttulos relativos a las aguas, entre los que figuraban, bajo el concepto de inscripcin obligatoria, los decretos de concesin definitiva de derechos de aprovechamiento y los actos relativos a su transmisin y transferencia. Cabe precisar, por ltimo, que en las disposiciones contenidas al efecto en el Cdigo de Aguas de 1951 se denotaba la intencin de incorporar al Registro de Aguas aquellos derechos inscritos en conformidad a las prescripciones de la Ley N2.139 de 1908, pionera, segn se revisa supra, en lo relativo a la inscripcin conservatoria de los derechos de aguas. De esta manera, el texto codificado de 1951 vino a continuar la lnea o tendencia iniciada en este mbito por la mencionada regulacin807. ix) Para finalizar este recorrido histrico en la temtica de la inscripcin de los derechos de aprovechamiento de aguas, debe sealarse que el Cdigo de Aguas de 1967 suprimi el ttulo especial en que el Cdigo de 1951 regulaba esta materia, eliminando, por tanto, la intervencin de los Conservadores de Bienes Races en este campo. Se cre, no obstante, un Registro Pblico de Aguas, a cargo de la DGA, el cual presentaba un carcter puramente administrativo y destinado al control del recurso por parte de la autoridad808.
Artculo 1 Ley N4.724 de 1929. Artculos 235, 236, 239 y 244 Cdigo de Aguas de 1951. 808 Artculo 238 Cdigo de Aguas de 1967.
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b) La inscripcin y el registro de derechos de aguas en el actual marco jurdico chileno Como puede apreciarse en los antecedentes histricos previamente revisados, en pocas anteriores al Cdigo de Aguas de 1981 ya se denotaba un reconocimiento de la importancia y del valor que tena la inscripcin y el registro de derechos de aprovechamiento de aguas. Sin embargo, pareciera ser que, sobre todo en perodos anteriores a la codificacin, tal reconocimiento se efectuaba slo a nivel de la autoridad, pero no entre los usuarios del recurso. De ello dan cuenta las sucesivas prrrogas de plazos que debieron otorgarse para que tales usuarios incorporaran sus derechos al sistema registral, lo que indicaba que, a pesar del carcter obligatorio que se asociaba a este ltimo, los titulares de derechos aparentemente no se preocupaban por inscribirlos o registrarlos. En realidad, si igualmente podan usar las aguas, poco importaba contar o no con ttulos inscritos. Y esta mentalidad ha perdurado en un segmento considerable de usuarios, entre los cuales la inscripcin de derechos de aprovechamiento de aguas se estima necesaria nicamente para evitar instancias de conflicto con relacin al recurso809. Sealado ello, diremos que, tal como se vena anunciando en textos normativos previos, en la actualidad los derechos de aprovechamiento de aguas estn sujetos a un doble rgimen registral: i) En los registros conservatorios relativos a las aguas. El Cdigo de Aguas de 1981 contiene un ttulo especialmente dedicado al tema del registro de aguas, inscripcin de los derechos de aprovechamiento y del inventario del recurso810. En este contexto, y desde una perspectiva que podramos catalogar como civilista811, los derechos de aprovechamiento de aguas se incorporan, particularmente, al Registro de Propiedad de Aguas de los Conservadores de Bienes Races competentes. En lo relativo a nuestro objeto de estudio, nos interesa destacar que entre los ttulos que obligatoriamente deben inscribirse en el mencionado Registro figuran, por una parte, las escrituras pblicas que contienen el acto formal de otorgamiento definitivo de un derecho de aprovechamiento (derechos constituidos) y, por otra, las resoluciones judiciales ejecutoriadas que reconozcan la existencia de un derecho de aprovechamiento (derechos reconocidos, cuya existencia se declara y constata en un procedimiento de regularizacin). A este respecto, y de acuerdo a lo sealado por la Contralora General de la Repblica, puede sealarse que las funciones asociadas a la inscripcin del derecho de aprovechamiento en el Registro de Propiedad de Aguas en nuestro medio seran las siguientes: proporcionar garanta y prueba de la posesin de los derechos de
A este respecto se ha sealado que Cuando nuestros agricultores, hombres resistentes por naturaleza a toda formalidad y apticos siempre al papeleo, pero poseedores de un finsimo sentido jurdico prctico, acuden con cuidada presteza a inscribir sus derechos de riego, protegindolos en los folios registrales, es porque consideran que merece la pena hacerlo as para ponerse a salvo de plei tos y disgustos. (CORRAL, 1982, p. 1629). 810 La regulacin contenida en los artculos 112 a 121 se refiere a la inscripcin de los derechos de aguas en el Conservador de Bienes Races, en tanto que los artculos 122 y 122 bis aluden al registro en el CPA. 811 En definitiva, y tal como lo seala el artculo 121 del Cdigo de Aguas, a los derechos inscritos les sern aplicables las reglas de la propiedad raz inscrita, en tanto no hayan sido modificadas por dicho Cdigo.
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aprovechamiento; publicitar la propiedad de los derechos de aprovechamiento con todas sus mutaciones, divisiones y cargas; y, constituir el modo de adquirir el derecho y un requisito indispensable para poder ejercitar vlidamente su derecho de disposicin del dominio812. ii) En el Catastro Pblico de Aguas. Si bien las bondades y beneficios de contar con un completo inventario del recurso y de sus utilizaciones privativas fueron advertidas desde tiempos antiguos, la necesidad de ste se ha ido sintiendo ms acentuadamente en los ltimos aos, en que el aumento de la demanda por el recurso y su creciente escasez requieren que la Administracin y los particulares tengan acceso a una informacin veraz y acabada en torno a las aguas y su disponibilidad813. As, el registro en materia de aguas se configura como la satisfaccin de una necesidad de la Administracin, que requiere conocer el recurso814, pero a la vez es una obligacin para ella, ya que slo a travs de la concrecin de tal tarea podr tener un conocimiento adecuado y completo de la situacin, forma de adquisicin y titularidad de los derechos existentes sobre este bien pblico815. 1 Consagracin normativa y objetivos del registro administrativo en materia de aguas. Segn lo dispone el artculo 122 del Cdigo de Aguas, en nuestro rgimen vigente, adems de la inscripcin conservatoria, los derechos deben figurar registrados en el denominado CPA. Se trata de un registro de ndole administrativa que naci con el Cdigo de 1981, pero cuya reglamentacin se produjo slo a travs del DS N1.220 de 1998. Tal como ha sido precisado por algunos autores, el objetivo principal del CPA es lograr reunir toda la informacin importante en materia de aguas, de manera de alcanzar un conocimiento cabal de todos los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos o reconocidos en nuestro pas y de permitir, con ello, que la autoridad administrativa pueda cumplir las funciones y ejercer las atribuciones que se le han encomendado y otorgado816. El CPA est conformado por una serie de registros, archivos e inventarios. Entre los primeros cabe destacar al Registro Pblico de derechos de aprovechamiento de aguas, el cual funciona separadamente segn se trate de aguas superficiales y subterrneas, y est constituido, a su vez, por una serie de registros. Dentro de tales registros figuran, por un lado, el Registro de derechos de aprovechamiento constituidos
Dictamen 19.545 (2005). Estas apreciaciones se han formulado en similares trminos para el Derecho espaol en MARTNRETORTILLO, Lorenzo (1979) pp. 220-221. A la vez, cabe constar que la conveniencia de contar con informacin certera y completa del recurso se viene manifestado desde hace varios aos y en diversas instancias a nivel internacional y nacional. As, respecto al primer caso, cabe constar que la Carta Europea del Agua de 1968, adoptada por el Consejo de Europa en 1967, contiene como uno de sus principios la declaracin de que los recursos del agua deben ser inventariados (artculo 12); y, en el mbito chileno, puede sealarse que en las Bases para la formulacin de la Poltica Nacional sobre Aguas, elaboradas en 1990 por la DGA, se mencionaba, entre sus objetivos, la promocin, mantencin y garanta de la existencia de informacin y conocimientos actualizados sobre los recursos hdricos. Los antecedentes de estos materiales o documentos se encuentran en la bibliografa final. 814 En este sentido vid. MOISSET DE ESPANS (1984) p. 891. 815 En este sentido vid. VANESTRALEN (2004) p. 238. 816 En este sentido vid. VERGARA BLANCO (1997a) p. 73; ARVALO CUNICH (2001a) pp. 547 y 550; BALTRA (2002) p. 237; y, SEGURA (2006) p. 127.
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originalmente por acto de autoridad, y, por otro, el Registro de derechos reconocidos por la ley. 2 Obligatoriedad del registro de derechos en el CPA. La inscripcin en el Registro Pblico de derechos de aprovechamiento de aguas es obligatoria. Tal carcter obligatorio deriva, en primer lugar, del hecho de tratarse de un registro legal y pblico; y, adems, as lo sealan expresamente las normas que rigen la materia817. Sin embargo, no se ha fijado plazo alguno para que todos los aspectos relativos a los derechos de aprovechamiento de aguas sean catastrados, aunque s se ha contemplado una especie de sancin administrativa aplicable a aquellos derechos que permanezcan al margen del sistema. En este sentido, y para persuadir y fomentar con mayor mpetu la incorporacin de los derechos a este registro administrativo, se configur a la anotacin en dicho registro como una especie de requisito previo y habilitante para realizar tramitaciones o presentar solicitudes relativas a los respectivos derechos ante la propia DGA y ante otros organismos o entidades que ejecutan actuaciones en este mbito, como es el caso de la Superintendencia de Servicios Sanitarios y la Comisin Nacional de Riego, entre otras 818. De esta forma, si no concurre dicho requisito previo, las tramitaciones no podrn realizarse. Con relacin a ello, ante un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad interpuesto en contra del inciso 7 del artculo 122 del Cdigo de Aguas, el Tribunal Constitucional, reafirmando el valor y la legitimidad de este requisito habilitante, ha sealado recientemente que la referida norma es un precepto que, si bien impone un deber a los propietarios cuyo incumplimiento condiciona el ejercicio de facultades del dominio, tiene su justificacin en exigencias de inters pblico, por lo que no merece el calificativo de arbitrario o caprichoso en su establecimiento, y adems, para su cumplimiento, no impone exigencias desmesuradas que pudieran entenderse como impeditivas del libre ejercicio de un derechola exigencia impuesta a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas de inscribirlos en el Registro Pblico de Derechos de Aprovechamiento de Aguas que lleva la Direccin General de Aguas, es de fcil satisfaccin y se justifica para reunir toda la informacin relativa a los derechos de aprovechamiento de aguas, lo que, por una parte, permite a la Direccin ejercer en mejor forma sus atribuciones, y por otra, favorece el conocimiento por toda persona interesada de los derechos existentes819. Sin perjuicio de la relevancia de esta doctrina para el fortalecimiento de la labor catastral de la DGA, cabe precisar que existen antecedentes que indican que esta medida del requisito previo y habilitante careci, al menos en un principio, de una general aplicacin en la prctica820, pero en la actualidad estara siendo mayormente observada y respetada.
Artculos 122 y 150 Cdigo de Aguas de 1981 y 32 DS N1.220 de 1998. Vid. artculos 122 inciso 7 Cdigo de Aguas de 1981, y, 33 y 34 DS N1.220 de 1998. 819 Sentencia TC chileno Rol N1.578-09 (2011). 820 En este sentido vid. SANTELICES (2002) p. 124. A la vez, debe sostenerse que el propio legislador debi flexibilizar, en su momento, su postura original, ya que, pese a todo lo indicado, la incorporacin al CPA segua y sigue siendo baja en nuestro pas. As, la Ley N20.401 de 2009, que modific la Ley N18.450 de 1985, relativa al fomento de la inversin en obras privadas de riego y drenaje, estableci que durante su vigencia, y para los efectos de cursar la orden de pago de la bonificacin correspondiente, no ser exigible la inscripcin en el Registro Pblico de derechos de aprovechamiento de aguas.
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3 Diferencia de fines entre la inscripcin civil y la administrativa. Por ltimo, debemos sealar que existe una capital diferencia entre el Registro de Propiedad de Aguas que llevan los Conservadores de Bienes Races y el CPA. El primero, segn se sostiene supra, tiene por objetivo central ser garanta y prueba de la posesin de los derechos de aprovechamiento; el segundo, en cambio, busca proporcionar toda la informacin que requieren la Administracin y los particulares para cumplir sus funciones y para operar con certeza en el sector821. A tales efectos, y aun cuando respecto a ambos casos se habla indistintamente de inscripcin o registro de los derechos de aguas, preferimos utilizar la expresin inscripcin para referirnos a aquella realizada en los registros conservatorios, dejando el trmino registro para aludir a la anotacin efectuada en el CPA. 3. mbito de aplicacin material y temporal de la regularizacin de derechos de aguas Antes de comenzar a analizar los procedimientos regularizadores contemplados en el Cdigo de Aguas de 1981, conviene dejar sentado desde ya cul es su mbito de aplicacin general, el cual queda configurado a travs de las siguientes notas distintivas: a) Derechos de aprovechamiento antiguos En lo relativo a la aplicabilidad material de la regularizacin, debe sealarse que ella, en su calidad de mecanismo de ajuste de las situaciones preexistentes al Cdigo de Aguas de 1981, se aplica slo y exclusivamente respecto a los derechos antiguos, es decir, aquellos constituidos o reconocidos con anterioridad a la entrada en vigencia del aludido cuerpo normativo822. En materia de usos consuetudinarios, entonces, se requiere que los mismos se hayan iniciado en forma previa al ao 1981, pues, adems de ser ste el objeto de la regularizacin, los usos consuetudinarios que comenzaren a ejecutarse despus de tal fecha no gozan de reconocimiento alguno, toda vez que la concesin se configura como la nica va de origen de las titularidades privadas de aguas. Tratndose de derechos antiguos, la regularizacin no efecta ningn tipo de diferenciacin, de manera que, concurriendo los requisitos correspondientes a los respectivos procedimientos, este mecanismo de ajuste se aplica a todo tipo de derechos. En este sentido, el rgano contralor ha precisado que los procedimientos regularizadores contemplados en el Cdigo de Aguas resultan aplicables al derecho de aprovechamiento contemplado en el artculo 6 del mismo cuerpo legal, sin que exista distincin relativa al tipo de derecho de que se trate, es decir consuntivo o no consuntivo, de ejercicio permanente o eventual, continuo, discontinuo o alternado entre varias personas, ni sobre la calidad de las aguas, que pueden ser superficiales o subterrneas823.

VERGARA BLANCO (1997a) p. 75. En este sentido vid. SEGURA (2006) p. 70. 823 Dictamen 21.025 (2005).
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b) Limitacin en el tiempo En lo relativo a la aplicabilidad temporal de los procedimientos regularizadores, lo lgico y normal sera que ellos tuviesen una vigencia limitada en el tiempo. Ello atendido que su objeto es tambin limitado (ajustar derechos antiguos) y que su regulacin se consagra en disposiciones transitorias, cuya aplicacin, como su nombre lo indica, y segn se advierte en el captulo previo, es restringida en el tiempo. Sin embargo, y de acuerdo a lo que se expone infra, el Cdigo de Aguas de 1981 no fij un plazo de vigencia de estas disposiciones transitorias, lo cual, adems de ser criticable desde el punto de vista de tcnica legislativa, lo es atendido el gran nmero de problemas que ha originado en la prctica. II. PROCEDIMIENTOS REGULARIZADORES 1. Declaracin formal de existencia e inscripcin de derechos antiguos. El caso del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas Tomando en consideracin el grado de aplicacin prctica y el nivel de conflictividad producido, puede sealarse, sin lugar a dudas, que el ms importante e influyente de los procedimientos regularizadores es el regulado en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas.
Los derechos de aprovechamiento inscritos que estn siendo utilizados por personas distintas de sus titulares a la fecha de entrar en vigencia este Cdigo, podrn regularizarse cuando dichos usuarios hayan cumplido cinco aos de uso ininterrumpido, contados desde la fecha en que hubieren comenzado a hacerlo, en conformidad con las reglas siguientes: a) La utilizacin deber haberse efectuado libre de clandestinidad o violencia, y sin reconocer dominio ajeno; b) La solicitud se elevar a la Direccin General de Aguas ajustndose en la forma, plazos y trmites a lo prescrito en el prrafo 1, del Ttulo I del Libro II de este Cdigo; c) Los terceros afectados podrn deducir oposicin mediante presentacin que se sujetar a las reglas sealadas en la letra anterior; y d) Vencidos los plazos legales, la Direccin General de Aguas remitir la solicitud y todos los antecedentes ms la oposicin, si la hubiere, al Juez de Letras en lo Civil competente, quien conocer y fallar de acuerdo al procedimiento establecido en el artculo 177 y siguientes de este Cdigo. El mismo procedimiento se aplicar en los casos de las personas que, cumpliendo todos los requisitos indicados en el inciso anterior, solicitaren inscribir derechos de aprovechamiento no inscritos, y aquellos que se extraen en forma individual de una fuente natural.

Si bien la disposicin en comento contempla otras situaciones o hiptesis a las que resulta aplicable, la ms destacable es aquella en virtud de la cual se permite regularizar derechos reconocidos en base a usos consuetudinarios. En definitiva, el artculo 2 transitorio contiene o consagra el procedimiento de ajuste o adaptacin de usos consuetudinarios legitimados por el artculo 7 del DL N2.603 de 1979. Como se seala supra, esta ltima norma reconoce los usos efectivos de agua como derechos de aprovechamiento, pero no seala nada respecto a los requisitos, trminos y formas para ajustar y conciliar estas titularidades informales con las nuevas exigencias. En ese contexto, el artculo 2 transitorio viene a completar tal regulacin, estableciendo la va procedimental del reconocimiento de usos consuetudinarios en nuestro sistema jurdico, de manera que su sustrato se encuentra en los artculos 7 del

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DL N2.603 de 1979 y 19 N24 inciso final de la Constitucin Poltica824. El propsito principal del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas es normalizar el rgimen de las aguas en nuestro pas, asimilando dicho rgimen al que rige el sistema de la posesin inscrita de los bienes races. As, se pretende que todas las aguas estn inscritas y que se reconozca a los titulares de derechos de aprovechamiento sobre ellas, otorgando la correspondiente certeza jurdica825. A este respecto, y siguiendo al efecto a Martn-Retortillo, diremos que el rol que en materia de aguas desempean las normas consuetudinarias hace necesario un fortalecimiento y revitalizacin del sistema registral a que deben someterse los derechos de aprovechamiento. Para alcanzar tal conciliacin se debe utilizar, como primera frmula, la inscripcin registral, pues con ella se obliga a realizar una constatacin material de aquellas situaciones. As, en muchos sistemas se logra conocer no slo la exactitud de los antiguos derechos, sino que tambin su contenido826. a) Campo material de aplicacin del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas El procedimiento contenido en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas se refiere y resulta aplicable a distintas situaciones que pueden ser regularizadas. Tales situaciones son las que se mencionan a continuacin827: i) Aquellos derechos de aprovechamiento antiguos que se encuentren debidamente inscritos, pero en que las aguas respectivas estn siendo utilizados por personas distintas de aquellos titulares a cuyo nombre figure la aludida inscripcin. En este caso, segn se ha sealado en nuestro medio, se admitira la prescripcin adquisitiva de un derecho de aprovechamiento contra ttulo inscrito828. ii) Aquellos derechos de aprovechamiento antiguos no inscritos, con lo cual se hace referencia, a nuestro entender, a dos hiptesis: 1 Derechos constituidos por la autoridad competente, pero que, producto del parntesis conservatorio registral originado por la Ley de Reforma Agraria, no hubieren sido inscritos en los registros correspondientes; y,
En este sentido vid. ARIAS (1999) p. 373; y, NEUMANN (2000) p. 213. Destacando estas ideas a nivel jurisprudencial, vid. Morales Daz, Martiniano y Otros con DGA (2009a). Atendido lo expuesto, no podemos dejar de discordar con Gentes cuando sostiene que resulta absurdo que se consagre un derecho de propiedad sobre los usos consuetudinarios, reconocidos por el artculo 7 del DL N 2.603 de 1979, y luego se establezca el procedimiento de regularizacin de dichos usos en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. Ello implica, a nuestro juicio, no entender la mecnica que opera en la materia en nuestro medio. Vid. GENTES (2004a). 825 ARIAS (1999) p. 373. 826 MARTN-RETORTILLO (1965) pp. 310-312 y (1966) pp. 186-187. 827 Los anlisis de los autores son bastante coincidentes en este punto. As, vid. VERGARA BLANCO (1998d) p. 191; PARADA BARRERA (2000) pp. 537-549; y, MUOZ ESCUDERO (2001) pp. 567-568. 828 En este sentido vid. MUOZ G. (1986) p. 27; ESCUDERO (1990) p. 65; y, MUOZ ESCUDERO (2001) p. 567. Especficamente, Escudero ha sealado que Se colige de estos artculos -1 y 2 transitorios del Cdigo de Aguas- que el legislador da mayor relevancia a quien est haciendo actual uso y ejercicio del derecho de aprovechamiento, que a aquellos a cuyos nombres aparece el derecho de aprovechamiento inscrito, precisamente por las modificaciones materiales que el derecho ha experimentado con ocasin de las reformas introducidas en la agricultura del pas. A nivel jurisprudencial, recogiendo estas mismas ideas, vid. Comunidad Atacamea Toconce con Essan (2003); y, dictamen 21.025 (2005).
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2 Derechos reconocidos en virtud de usos consuetudinarios iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, los cuales, segn se estudia supra, carecen de toda formalizacin o sustrato material (no existe ttulo ni, consecuentemente, inscripcin o registro). iii) Aquellos derechos relativos a aguas que se extraen en forma individual de una fuente natural. Acertadamente a nuestro entender, Muoz Escudero califica de residual a este supuesto, el que se aplica a aquellos casos de extraccin de aguas realizada por canales propios, en que no exista junta de vigilancia constituida, pues en tal caso procede efectuar la inscripcin de los derechos en la forma prevista en el artculo 115 del Cdigo de Aguas829. b) Campo de aplicacin y vigencia temporal del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas Como se establece supra respecto a la generalidad de los procedimientos regularizadores, ellos tienen una aplicacin restringida, no slo en lo material, sino que tambin en lo temporal: slo se aplican a aquellas hiptesis iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, que se encontraren vigentes en ese momento y que cumplieren los dems requisitos estipulados por la disposicin transitoria en comento830. Los motivos de esta restriccin temporal son absolutamente lgicos, toda vez que El legislador no poda establecer un procedimiento de regularizacin, para normalizar situaciones irregulares a producirse a futuro, por cuanto siempre los sistemas de regularizacin, normalizacin, consolidacin, blanqueo o como se les quiera denominar han tenido por objeto consolidar o regularizar situaciones pasadas. De aceptarse lo contrariose creara un precedente funestsimo, a travs del cual se rompera todo el esquema del Cdigo de Aguas, basado principalmente en la constitucin originaria del derecho por acto de autoridad Adems de lo anterior, desaparecera la certeza y seguridad jurdicas para aquellos titulares actuales o futuros de derechos inscritos, quienes estaran expuestos a perderlos en cualquier momento a manos de un presunto regularizador o usuario tranquilo y pacfico de tales recursos, con gravedad y consecuencias INCONMENSURABLES831. Atendidas estas circunstancias, se ha discutido en nuestro medio respecto a la vigencia actual del procedimiento regularizador del artculo 2 transitorio del Cdigo de
MUOZ ESCUDERO (2001) pp. 567-568. En este sentido vid. AGURTO (1992) p. 13; FIGUEROA (1995) p. 74; y, SEGURA (2006) p. 165. En esta misma lnea, a nivel jurisprudencial se ha sealado que el artculo transitorio citado establece un procedimiento especial y excepcional para regularizar derechos de aprovechamiento de aguas inscritos o no, al cual pueden optar las personas que, a la poca de dictacin del Cdigo de Aguas, se encontraren usando tales derechos. La conclusin anterior no slo se deriva de lo dispuesto en el propio artculo, en el cual se hace referencia a los derechos que estn siendo utilizadosa la fecha de entrar en vigencia este Cdigo, sino que adems deriva de la naturaleza transitoria del artculo en comento, pues lo que se pretende es regularizar situaciones de hecho existentes a esa fecha y no establecer un procedimiento de regulacin de carcter permanente en el tiempo, pues en tal caso el artculo habra sido establecido como uno ms dentro del cdigo y no como uno de carcter transitorio. ( Sociedad Agrcola Forestal Los Olivos, 2007a). 831 AGURTO (1986) p. 36. En trminos prcticamente idnticos vid. GUZMN ALCALDE y RAVERA HERRERA (1998) p. 243 y (2007) pp. 266-267.
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Aguas, ya que, por tratarse de una disposicin transitoria y por encontrarse su aplicacin limitada a las situaciones preexistentes al ao 1981, se cuestiona el hecho de que todava hoy, cuando han transcurrido casi 30 aos desde la entrada en vigor del Cdigo de Aguas, este procedimiento contine aplicndose activa y profusamente832. Con relacin a ello, podemos identificar las siguientes opiniones: i) Necesidad de derogacin del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. Se ha postulado derechamente la conveniencia y procedencia de derogar el procedimiento regularizador en anlisis, por cuanto se habra convertido en una instancia permanente, lo cual atentara contra su propia naturaleza, y, adems, habra posibilitado la comisin de varios abusos en la materia. Como defensor de esta posicin, Neumann abogaba porque la reforma al Cdigo de Aguas, que finalmente se concret en el ao 2005, estableciera una fecha de trmino al procedimiento regularizador del artculo 2 transitorio, pues, a su juicio, en muchos casos ste ha sido instrumento de blanqueo de situaciones de hecho ilegtimas. A mayor abundamiento, el autor estima que cabra derogar este procedimiento, con lo cual, a su juicio, no se dejara en indefensin a los titulares de derechos contemplados en dicha norma, ya que ellos podran solicitar el reconocimiento de stos en virtud al procedimiento general establecido en los artculos 177 y siguientes del Cdigo de Aguas833. En similar sentido, Segura ha sostenido que las disposiciones transitorias relativas a la regularizacin de derechos, por el tiempo que ha transcurrido desde la dictacin del Cdigo de Aguas, debieran estar en desuso, pero la gran aplicacin prctica que ellas han tenido las ha transformado, especialmente al artculo 2 transitorio, en normas permanentes. Estas reglas, indica el autor, debieron haber sido derogadas, pues conllevan o hacen posible situaciones abusivas, como es el caso del referido artculo 2 transitorio, que se ha convertido en una forma de adquirir derechos de aprovechamiento sin respetar los requisitos legales establecidos para ello e incluso sobre fuentes de abastecimiento agotadas834. ii) Plena vigencia del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. Desde un punto de vista diverso, que ha sido planteado principalmente por Muoz Escudero, se defiende la actual vigencia del articulado transitorio del Cdigo de Aguas, pues an existiran muchos usos y derechos antiguos que son regularizables por los procedimientos contemplados en los artculos 1, 2 y 5 transitorios. Atendido ello, el citado autor manifiesta su desacuerdo con la idea de derogar o de otorgar un alcance limitado en el tiempo al artculo 2 transitorio, sealando que si las autoridades competentes verifican el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos exigidos, no hay problemas en que sigan regularizndose derechos en base a esta norma. Sin perjuicio de ello, el autor reconoce que se han cometido abusos en la utilizacin de
En efecto, cabe sealar que las regularizaciones en conformidad a esta disposicin transitoria representan un elevado porcentaje de los asuntos que en la actualidad se someten al conocimiento y fallo de los organismos administrativos y judiciales competentes en la materia. 833 NEUMANN (2000) pp. 245-246. 834 SEGURA (2004) p. 44 y (2006) pp. 157 y 209.
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este procedimiento, pero ello no es razn suficiente para derogarlo o limitar su vigencia. Lo correcto, a su juicio, sera modificarlo para aclarar el sentido y alcance de sus requisitos y dilucidar las contradicciones y dudas que han surgido de su aplicacin, pues la mantencin de este procedimiento es conveniente para conservar la paz social entre los diversos usuarios de aguas835. iii) Concepcin seguida en este estudio: improcedencia de la derogacin pura y simple del procedimiento regularizador del artculo 2 transitorio. La recientemente expuesta es la concepcin correcta y procedente en esta materia, toda vez que el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas no seala plazo alguno de vigencia del procedimiento revisado, de manera que deja al arbitrio de los titulares de derechos antiguos, siempre que cumplieren los requisitos establecidos, la decisin de iniciar y poner en marcha la regularizacin en el momento que estimaren conveniente836. Estamos absolutamente conscientes que esa carencia de plazo es un grave defecto de la tcnica regulatoria utilizada por el legislador en esta materia, pues lo correcto habra sido estipular con exactitud un perodo de tiempo dentro del cual quienes se encontraren en alguna de las situaciones contempladas en la norma transitoria y desearen regularizar su situacin, tendran que haber presentado la solicitud respectiva ante la instancia correspondiente837. La forma en que fue regulado este procedimiento introduce distorsiones que afectan fuertemente la seguridad y la estabilidad del sistema vigente, pues en un rgimen en que se ha establecido la concesin como el nico medio o va de origen de derechos de aprovechamiento, es posible -aunque se trate de situaciones que deben haberse iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981- obtener la consolidacin de uno de estos derechos en base a prcticas de hecho o consuetudinarias. Aun admitiendo la presencia de estos elementos distorsionadores, y estando plenamente de acuerdo en los errores legislativos cometidos al regular este mecanismo de ajuste, no podemos concordar con aquellos autores que han postulado la idea de derogar el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. En esta disposicin se establece el procedimiento que permite ajustar los usos consuetudinarios de aguas reconocidos como derechos en los hitos normativos de los aos 1979 y 1980, de manera que si, en las condiciones y circunstancias actuales, ella fuera eliminada del sistema, todas estas situaciones preexistentes quedaran en una situacin de incertidumbre que podra llegar a ser incluso ms daina para el sistema que aquella en la que nos encontramos hoy. Lo que debera efectuarse en este punto es, como se revisa infra838, fijar, mediante
MUOZ ESCUDERO (2001) pp. 566 y 575-576. En este sentido Escudero seala que el Cdigo de Aguas no seala plazo de vigencia de los procesos regulados en los artculos 1, 2 y 5 transitorios, de manera que ellos pueden tener una aplicacin prolongada, ya que en nuestro pas sucede en algunas ocasiones que lo transitorio dura ms que lo permanente. Ahora bien, seala el citado autor que, indudablemente, estas disposiciones debern desaparecer cuando su vigencia sea innecesaria. Vid. ESCUDERO (1990) pp. 71-78. 837 As, y tal como lo seala Fuentes para el Derecho espaol, ante un cambio normativo el respeto a los derechos que han sido adquiridos previamente se materializa adecuadamente a travs del establecimiento de un plazo para que los usuarios preexistentes legalicen su situacin. Transcurrido tal plazo, la concesin ser el nico medio de adquirir el derecho de aprovechamiento. Vid. FUENTES (1972) p. 172. 838 Vid., en este mismo captulo, apartado B, III.
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una modificacin legal, un plazo definitivo de aplicacin de este mecanismo regularizador. Transcurrido dicho plazo, la derogacin del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas no admitira discusin alguna, pues de producira casi naturalmente. En virtud de lo expuesto, diremos adems que, a nuestro entender, la manera en que se regula el procedimiento regularizador en la disposicin estudiada, especialmente por la inexistencia de un plazo que marque el trmino de sus posibilidades de aplicacin, no corresponde al contenido de una disposicin transitoria. Este tipo de disposiciones, segn se revisa supra, tienen por objeto facilitar el trnsito normativo de un rgimen a otro, tarea que necesariamente implica que su vigencia sea limitada en el tiempo, reducindose su aplicacin al perodo inmediatamente siguiente a la derogacin de la ley antigua y la entrada en vigencia de la nueva. As, la forma de regulacin del aludido procedimiento regularizador es propia del articulado permanente de una norma. No obstante ello, cabe sealar que, atendido su especial y excepcional objeto, lo adecuado es que este tipo de cuestiones figuren en la parte transitoria de las leyes, pero de manera tal que no quede duda alguna respecto a su restringida vigencia. De lo contrario, y tal como ha sucedido en Chile, lo transitorio pasa a ser permanente y lo excepcional se convierte prcticamente en la regla general, situacin que quebranta toda la lgica, racionalidad y coherencia que necesariamente deben estar presentes en un sistema normativo. c) El uso de las aguas como requisito habilitante esencial del procedimiento regularizador del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas Nuevamente el uso efectivo del recurso vuelve a ser el elemento clave y determinante de nuestros anlisis; esta vez del procedimiento de regularizacin contemplado en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas839. Y la verdad es que no poda ser de otra forma, toda vez que este mismo requisito es la condicin esencial para definir qu derechos antiguos subsisten tras la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981; y son precisamente estos derechos antiguos subsistentes los que deben someterse a vas o mecanismos de ajuste o adaptacin al nuevo rgimen, entre los que se encuentra la regularizacin. El uso requerido debe reunir los siguientes requisitos: i) Debe estarse produciendo efectivamente a la poca de entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981. Es decir, tiene que existir una real y verdadera utilizacin de las aguas al 29 de octubre del ao 1981. Adems, el recurso tiene que estarse usando a la fecha de solicitar
La relevancia de este requisito ha sido correctamente destacada entre los autores. As, Neumann ha sealado que el procedimiento de regularizacin del artculo 2 transitorio se sustenta en un uso o aprovechamiento de las aguas que debe reunir ciertos requisitos que posibilitan dotarlo de legitimidad y reconocerlo como un derecho de aprovechamiento pleno que no ha nacido a la vida jurdica producto de un acto de autoridad. Por su parte, Muoz Escudero sostiene que el hecho de estar siendo utilizadas las aguas es el elemento sustancial del procedimiento, siendo precisamente la existencia de un uso de las aguas lo que impulsa al legislador a buscar una herramienta que acerque el uso a la debida autorizacin jurdica. En este mismo mbito, Santelices afirma que junto con una especie de fortalecimiento del derecho de aprovechamiento de aguas, el sistema iniciado en Chile en el ao 1979 y perfeccionado en 1981, consagr el principio de uso efectivo del agua, el cual constituira una exigencia fundamental del procedimiento regularizador del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. Vid. NEUMANN (2000) p. 215; MUOZ ESCUDERO (2001) p. 568; y, SANTELICES (2009) p. 30.
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la regularizacin del derecho ante la autoridad correspondiente (actualidad en la utilizacin), de acuerdo al procedimiento que se menciona infra. Ya hemos revisado qu se entiende por uso efectivo de las aguas en nuestro rgimen, de manera que no efectuaremos mayores anlisis al respecto en este punto. Slo recordaremos que en la legislacin nacional sobre aguas se propicia un uso material de las aguas y preferentemente destinado al desarrollo de actividades productivas, circunstancias que se acreditan slo a travs de la existencia de las obras hidrulicas necesarias para el aprovechamiento del recurso840. Reflejando estas ideas, una interesante sentencia dictada en el marco del procedimiento regularizador que analizamos seal que si bien el demandante sostiene que el uso al que alude la norma [artculo 2 transitorio Cdigo de Aguas] no se refiere a un uso material, sino un uso en sentido jurdico, dicha opinin no es compartida por esta sentenciadora estableciendo el artculo 2 Transitorio del Cdigo en comento la necesidad de utilizacin de las aguas, debe entenderse dicha disposici n en su sentido natural y obvio, esto es, aprovecharse de algo, hacer servir una cosa para algo. En conclusin, no puede ampliarse en el sentido de entender que la alusin a la utilizacin se refiere a un uso jurdico, porque no existe norma alguna que as lo determine De la norma transcrita [artculo 7 DL N2.603 de 1979] queda determinado que la utilizacin o uso a que se refieren las distintas normas, es de carcter material841 Teniendo en consideracin estos antecedentes, cabe afirmar que debe existir total armona entre el caudal de aguas que se pretende regularizar y la capacidad de las obras de captacin, conduccin y, en su caso, restitucin del recurso, pues slo as podra demostrarse que efectivamente se ha utilizado el recurso842. ii) Que se hayan cumplido, al menos, 5 aos contados desde la fecha en que se hubiere comenzado a realizar el uso de las aguas. Esta exigencia ha sido interpretada de distintos modos, y en torno a ella se han planteado importantes problemticas: 1 Forma de computar el referido plazo de 5 aos. sta ha sido, sin lugar a dudas, la cuestin que ha suscitado mayores discrepancias entre los autores y la jurisprudencia. Sistematizando las ideas esgrimidas en lo relativo a este punto, podemos sealar que las principales tendencias observadas son las siguientes: -El plazo de 5 aos debe contarse hacia atrs a partir de la presentacin del requerimiento o solicitud de regularizacin ante la DGA843. -El plazo de 5 aos de uso ininterrumpido debe contarse desde la fecha de
Tal nocin ha sido expresamente aplicada en materia de regularizacin por parte de la jurisprudencia, mbito en que nuestros tribunales evalan y acogen o desechan la solicitud en atencin a la existencia o falta de bocatomas u otras obras fsicas de antigua data. En este sentido vid. Tunis, Francisco y Otro con Sociedad El Trapiche S.A. (1994); Sucesin Franco Ahumada con Junta de Vigilancia del Ro Huasco (1997a); Sociedad Agrcola El Sobrante Limitada con Comunidad de Aguas Canal Chimba Sur (2002); Pacic, Alejandro con Comunidad Indgena Aymara Chusmiza y Usmagama (2008); y, Sociedad Agrcola Forestal Los Olivos (2009). 841 Inmobiliaria Tres Maras S.A. con DGA (2007). Luego, destacando tambin el carcter material del uso, vid. Inmobiliaria Tres Maras S.A. con DGA (2008). 842 NEUMANN (2000) p. 230. 843 En este sentido vid. Acua Poblete, Hugo con Gallardo Gallardo, Guido (1992); y, Tunis, Francisco y Otro con Sociedad El Trapiche S.A. (1994).
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entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 en adelante844. -El derecho de aprovechamiento debe haber estado siendo utilizado 5 aos antes de entrar en vigencia el Cdigo de Aguas de 1981, es decir, desde el 29 de octubre de 1976 hacia atrs845. -El plazo de uso debe ser anterior al Cdigo de Aguas de 1981, por lo que los 5 aos deben ser contados desde la fecha de entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo hacia atrs. En otros trminos, el referido plazo de utilizacin debe encontrarse totalmente cumplido al da 29 de octubre de 1981. sta es la opcin que cuenta con mayor apoyo jurisprudencial846. -Por ltimo, y admitiendo que se trata de un asunto que admite varias lecturas, se ha sostenido que la fecha indicada en la disposicin en comento -entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981- marca el ltimo momento a partir del cual debi iniciarse el uso de las aguas para poder acceder a la regularizacin en conformidad al artculo 2 transitorio847. Por nuestra parte, y concordando con el carcter discutible del tema, consideramos que esta ltima es la posicin acertada, toda vez que debe recordarse que el artculo 2 transitorio es, en definitiva, la va procedimental que permite ajustar los derechos reconocidos en base a usos consuetudinarios, reconocimiento que fue introducido positivamente a nuestro medio por el artculo 7 del DL N2.603 de 1979. Esta ltima disposicin, segn se revisa supra, se limita a exigir un uso efectivo y actual del agua, pero no seala plazo alguno al respecto. Por lo tanto, y habiendo sido regulado el procedimiento correspondiente slo en el Cdigo de 1981, debe concluirse que el uso requerido debe iniciarse, a ms tardar, el 29 de octubre de 1981 y a partir de ello completar, si fuere pertinente, el perodo de 5 aos aludido. As, lo que se exige en este punto es que las aguas se hayan estado usando al momento de entrar en vigencia el Cdigo de Aguas de 1981, y, por ende, que tal uso se haya iniciado con anterioridad a este cuerpo normativo848. Entender este requisito de otra manera, como por ejemplo, exigir que el plazo de 5 aos de uso debe estar totalmente cumplido al ao 1981, implica violentar la letra y el espritu de la norma que consagr el reconocimiento de las prcticas de hecho en nuestro pas, toda vez que recin en el ao 1979 se introdujo esta figura a nuestro ordenamiento. Atendido ello, es perfectamente posible que a partir de dicha fecha y
Asecio Villaseca, Liliana con Junta de Vigilancia del Ro Tinguiririca y Otras (2001). sta es la opinin que plasma la DGA en su Manual de Normas y Procedimientos para la Administracin de Recursos Hdricos (2008) p. 126. 846 En este sentido vid. Sociedad Agrcola y Ganadera El Tranque Limitada con Asociacin de Canalistas del Embalse Recoleta (1995); Sucesin Franco Ahumada con Junta de Vigilancia del Ro Huasco (1997b); Comunidad Atacamea Toconce con Essan S.A. (2003); Sociedad Agrcola Pastos Verdes Limitada con Madrid Barros, Emilio y Otros (2003); Sociedad Agrcola El Sobrante Limitada con Comunidad de Aguas Canal Chimba Sur (2002) y (2004); Agua Mineral Chusmiza S.A.I.C. con Comunidad Indgena Aymara de Chusmiza Usmagama (2006), (2008) y (2009); Pacic, Alejandro con Comunidad Indgena Aymara Chusmiza y Usmagama (2008); y, Sociedad Agrcola Pastos Verdes Limitada con Madrid Barros, Emilio y Otros (2011). Entre los autores, en esta misma lnea, vid. NEUMANN (2000) pp. 225-226. 847 MUOZ ESCUDERO (2001) p. 569. 848 En este sentido vid. Alvenius Chilena Ltda. (1993); Sociedad Jaime Prohens y Compaa Limitada con Comunidad de Aguas del Canal Tom Alto y Otra (1998); y, Sociedad Agrcola Forestal Los Olivos (2007b).
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hasta la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 hubieran comenzado utilizaciones consuetudinarias de aguas, las cuales, por haberse iniciado al amparo de un texto normativo que no fij plazo alguno al efecto y antes de que empezara a regir el rgimen que definitivamente defini el procedimiento y el plazo aplicable, merecen ser protegidas y respaldadas. 2 Posibilidad de admitir la accesin de posesiones. Otra temtica que ha sido discutida en este escenario consiste en determinar si el regularizador pueda agregar al perodo en que ha estado usando personalmente las aguas el tiempo de uso de sus antecesores legales para completar el perodo de utilizacin exigido por el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. Formulando una respuesta negativa a este cuestionamiento, Agurto sostiene que el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas exige una conducta personalsima del regularizador, de manera que esta conducta es inalienable, intransferible e intransmisible849. Con una concepcin diversa, es decir, pronuncindose por la aceptacin de la accesin de posesiones, aunque sin sostenerlo en esos trminos explcitos, Arvalo Cunich sostiene que no es necesario que el regularizador haya estando personalmente haciendo uso de las aguas a la fecha de entrada en vigor del Cdigo de Aguas de 1981850. A nuestro juicio, es perfectamente posible aceptar la accesin de posesiones en esta materia, toda vez que lo determinante y condicionante en este punto es una conducta -el uso efectivo de las aguas-, no exigindose expresamente que sea una misma persona la que inicie tal utilizacin y la que solicite su regularizacin. Adems, debe considerarse, segn se estudia supra, que el derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho real, naturaleza jurdica que implica que lo esencial es el objeto sobre el que recae o ejerce dicho derecho y no las personas que intervengan en su ejercicio. Debe tenerse presente, no obstante, que la admisin de accesin de posesiones implica que el ejercicio del derecho, o, en este caso, el uso de las aguas, es recibido por el particular sucesor con todos sus vicios y virtudes. La posicin afirmativa en lo relativo a la accesin de posesiones ha sido tambin sostenida por la DGA851 y por una jurisprudencia que podramos calificar de mayoritaria en este punto852.

AGURTO (1992) p. 11. En el mismo sentido vid. SEGURA (2006) pp. 160-161. A nivel jurisprudencial, siguiendo esta lnea que no admite la accesin de posesiones en materia de regularizacin, vid. Sociedad Agrcola Pastos Verdes Limitada con Madrid Barros, Emilio y Otros (2003), en que el sentenciador sostiene que ni el nuevo usuario ni el antecesor son poseedores de derechos ni de aguas, pues las aguas son bienes nacionales de uso pblico, y en tal calidad no pueden poseerse. 850 ARVALO CUNICH (s/d) p. 22. En la misma direccin vid. NEUMANN (2000) p. 227; y, MUOZ ESCUDERO (2001) p. 567. 851 Vid. Manual de Normas y Procedimientos Administrativos para la Administracin de Recursos Hdricos (2008) p. 127. 852 En este sentido vid. Emalda Alvarado, Luisa y Otros con Molina Ramwell, Mario (1995); Sociedad Jaime Prohens y Compaa Limitada con Comunidad de Aguas del Canal Tom Alto y Otra (1998); Rabat Gorchs, Jos (2000); Irarrzabal Correa, Fernando y Otros con Esval S.A. (2001); Agrcola Victoria S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2006) y (2007); Sociedad Agrcola Forestal Los Olivos (2007b); e, Inmobiliaria Tres Maras S.A. con DGA (2007) y (2008).
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iii) Debe ser ininterrumpido. Debe haber, por tanto, una extraccin constante o permanente del recurso durante el plazo exigido en la ley, de manera que el usuario o sus continuadores legales hayan utilizado efectivamente las aguas, sin que otra persona lo haya usado en el tiempo intermedio o haya formulado reclamacin ante los tribunales853. iv) Debe haber sido libre de clandestinidad o violencia. Con ello se requiere que el uso de las aguas se haya efectuado: 1 sin la intencin de ocultarlo a aquellos particulares que podran tener el derecho de oponerse a esta situacin854; y, 2 de manera tranquila y pacfica. v) Que se haya producido sin reconocer dominio ajeno. Las aguas deben haberse utilizado con el absoluto convencimiento de que se era titular del derecho de aprovechamiento que posibilitaba y legitimaba su uso privativo. Con relacin a estos requisitos cabe sealar, por ltimo, que en virtud de lo preceptuado en el inciso final de la norma en comento, ellos requieren ser observados y cumplidos por todas las hiptesis de hecho que pueden ser regularizadas en virtud del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas855. d) Carcter del procedimiento regularizador del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas Tras analizar las situaciones y los requisitos contemplados en la disposicin transitoria en estudio, puede sealarse que los principales caracteres de este procedimiento regularizador son los siguientes: i) Es un procedimiento declarativo, toda vez que su razn de ser y objetivo es constatar -no crear ni constituir- determinadas situaciones preexistentes reconocidas como derechos de aprovechamiento de aguas y ajustarlas al rgimen jurdico vigente, otorgando certeza a las respectivas titularidades y al sistema de aguas en general856.
En este sentido vid. NEUMANN (2000) pp. 228-229; y, MUOZ ESCUDERO (2001) p. 571. A este respecto Vergara Blanco ha sealado que lo que exige la ley es que no exista ocultamiento del uso, y no que ste haya sido pblico, aunque esta ltima circunstancia contribuya a probar la falta de clandestinidad. En el caso de aquellos derechos que, pese a no estar sometidos al rgimen registral, se encuentran incorporados a alguna organizacin de usuarios, el uso efectivo de las aguas y la falta de ocultamiento podrn acreditarse con un certificado emitido por dicha organizacin. En caso contrario, podrn emplearse todos los medios de prueba que contempla el ordenamiento jurdico. Vid. VERGARA BLANCO (1996b) p. 255. 855 Admitiendo esta idea a nivel jurisprudencial vid. Agrcola Victoria S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2006); Agua Mineral Chusmiza S.A.I.C. con Comunidad Indgena Aymara de Chusmiza Usmagama (2006); Sociedad Agrcola Forestal Los Olivos (2009); Dictamen 17.971 (2009); e, Inmobiliaria Tres Maras S.A. con DGA (2010). En sentido diverso, Arvalo Cunich seala que aquellos derechos que pretenden ser regularizados en conformidad al inciso 2 del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, no deben cumplir los requisitos exigidos en el inciso 1 de dicha norma, ya que aluden a situaciones distintas; tal como lo seala la disposicin, sostiene el autor, el procedimiento es el mismo, pero no los requisitos. Vid. ARVALO CUNICH (s/d) p. 22. En el mbito jurisprudencial, siguiendo esta ltima concepcin, vid. Agrcola Victoria S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2007). 856 En este sentido vid. DOUGNAC RODRGUEZ (1989) p. 180; VERGARA BLANCO (1996b) p. 255; CUADRA (2000) p. 87; NEUMANN (2000) p. 216; PARADA BARRERA (2000) p. 543; MUOZ ESCUDERO (2001) p. 574; y, GENTES (2004b). En una orientacin contraria, Agurto ha sostenido que la sentencia dictada en el procedimiento regularizador del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas crea un derecho
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Recogiendo expresamente dicho carcter, la Corte Suprema ha precisado que el procedimiento del tantas veces mencionado artculo 2 transitorio del Cdigo del Ramo, permite regularizar y no constituir derechos, pues los que se normalizan existen previamente y su propiedad no est en discusin, pues emana de la ley. La regularizacin importa determinar, en la etapa procesal pertinente, si la peticin cumple los requisitos indicados en dicha norma y si el caudal que se pretende, es el efectivamente utilizado en la forma y trminos previstos por el legisladorlos derechos consuetudinariosadolecen slo de falta de formalizacin registral. Los derechos existen y se tiene propiedad sobre ellos, pero para efectos de su certeza, se ha creado un sistema de regularizacin que permite su ulterior inscripcin857 ii) Es un procedimiento excepcional, por lo que debe interpretarse restrictivamente y aplicarse slo a los casos expresamente contemplados por el legislador858. iii) Es un procedimiento de utilizacin facultativa859, lo cual sumado al hecho de no establecerse ningn plazo o perodo de vigencia, ha originado importantes distorsiones y problemas en este mbito, segn se revisa en apartados previos. iv) Es un procedimiento mixto860, con lo cual se hace referencia a las dos fases o etapas en que el mismo se tramita, existiendo una fase administrativa inicial que debe desarrollarse ante la DGA, y, luego, una judicial y final ante los tribunales de justicia. v) Es un procedimiento transitorio861, cuyo propsito es ajustar las situaciones preexistentes al Cdigo de Aguas de 1981 y que subsistieren bajo el amparo del rgimen instaurado por tal texto normativo. Por tanto, para acogerse a este mecanismo regularizador se requiere obligatoriamente haber estado usando las aguas al 29 de octubre de 1981, siendo inaplicable a las situaciones iniciadas con posterioridad a ello862. No obstante esta transitoriedad, y por los defectos de tcnica legislativa que se
que con anterioridad era un uso, de manera que es un ttulo declarativo, constitutivo y originario del dominio del derecho de aprovechamiento. Por su parte, Guzmn y Ravera estiman que la resolucin judicial que acoge una solicitud de regularizacin es un ttulo constitutivo y declarativo de dominio. Finalmente, Tala considera que el procedimiento contemplado en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas es nominalmente de regularizacin, pero virtualmente es constitutivo de derechos de aprovechamiento de aguas. Vid. AGURTO (1988) p. 9 y (1992) p. 11; GUZMN ALCALDE y RAVERA HERRERA (1998) p. 250 y (2007) p. 273; y, TALA (1999) p. 109. 857 Agrcola Victoria S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2007). En similar sentido vid. Comunidad Atacamea Toconce con Essan S.A. (2004); Agua Mineral Chusmiza S.A.I.C. con Comunidad Indgena Aymara de Chusmiza Usmagama (2006), (2008) y (2009); Sociedad Agrcola Forestal Los Olivos (2007b); y, Pacic, Alejandro con Comunidad Indgena Aymara Chusmiza Usmagama (2008). 858 En este sentido vid. GUZMN ALCALDE y RAVERA HERRERA (1998) pp. 239-240 y 242 y (2007) pp. 263-264 y 266-267; y, NEUMANN (2000) p. 216. En el mbito jurisprudencial, destacando esta caracterstica, vid. Alvenius Chilena Ltda. (1993); Sociedad Agrcola Pastos Verdes Limitada con Madrid Barros, Emilio y Otros (2003) y (2011); Dictamen 3.207 (2004); Inmobiliaria Tres Maras S.A. con DGA (2007); y, Sociedad Agrcola Forestal Los Olivos (2007a). 859 En este sentido vid. ESCUDERO (1990) p. 61; GUZMN ALCALDE y RAVERA HERRERA (1998) pp. 55 y 217 y (2007) pp. 55 y 241; PARADA BARRERA (2000) p. 529; y, SEGURA (2006) p. 70. 860 En este sentido vid. GUZMN ALCALDE y RAVERA HERRERA (1998) pp. 239-240 y 242 y (2007) pp. 263-264 y 266-267. 861 Idem. 862 Confirmando esta apreciacin, vid. Sociedad Agrcola Pastos Verdes Limitada con Madrid Barros, Emilio y Otros (2003) y (2011).

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anuncian supra, el procedimiento del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas de 1981 contina aplicndose hasta el da de hoy. e) Artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas y prescripcin A pesar de que en un captulo previo se alude a la admisibilidad de la prescripcin como modo de adquirir derechos de aprovechamiento de aguas863, conviene efectuar en esta parte algunas precisiones respecto a la vinculacin existente entre esta figura y el procedimiento regularizatorio del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. En este sentido, se ha sealado que el artculo 2 transitorio consagra una forma o especie de prescripcin adquisitiva especial864. Ahora bien, cabe sealar que tal prescripcin tiene una aplicacin excepcional en materia de aguas en el rgimen actual, en el cual, segn se sostiene supra, es la concesin la nica va que se considera vlida y legtima para dar origen a los derechos de aprovechamiento. Por lo tanto, y en virtud de la norma en comento en este apartado, lo que puede considerarse adquirido por prescripcin luego de la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 son slo los derechos preexistentes, es decir aquellos, constituidos o reconocidos, que hubieren comenzado a ejercerse con anterioridad a este cuerpo normativo865. Por lo expuesto, no podemos dejar de discordar con Guzmn Alcalde y Ravera Herrera cuando exponen que el Cdigo de Aguas vigente, adems de reconocer la aplicabilidad de la prescripcin respecto a aquellos derechos preexistentes o adquiridos con anterioridad a su entrada en vigor, tambin otorga validez a este modo de adquirir a partir de su entrada en vigencia866. Ante ello debemos ratificar que el uso consuetudinario o las prcticas de hecho iniciadas con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo rgimen jurdico no tienen ningn valor; contrario sensu, tales prcticas son absolutamente ilegales e ilegtimas en la actual institucionalidad867. En esta misma perspectiva, en el mbito del Derecho argentino, Martin sostiene que si bien la prescripcin ya no tiene aplicacin como modo de adquirir derechos de aguas en tal medio, el reconocimiento de derechos de usos ilegtimos o ilegales se mantiene en el Derecho argentino como una medida de Derecho transitorio y con miras a su regularizacin. As, seala el autor que La contundencia de la constatacin de la desaparicin de la prescripcin como medio de adquisicin de derechos de uso especial debe ser matizada, sin embargo, en la actualidad, a partir de su vinculacin con la prctica habitual de regularizacin de aprovechamientos de hecho, usos ilegtimos o clandestinos, o el reconocimiento de derechos consuetudinarios o inmemoriales al uso de las aguas pblicas. Se trata de herramientas que buscan, bajo una forma y denominacin distintas, y aun con funcionalidades diferentes, dar respuesta al mismo

Vid. captulo 2, apartado A, I. En este sentido vid. AGURTO (1992) p. 11; VIDAL (1994) p. 243; SEGURA (2006) p. 159; y, MANRQUEZ (s/d) p. 163. 865 En este sentido vid. ESCUDERO (1990) p. 90; DONOSO (2001) p. 32; SEGURA (2006) p. 133; y, VERGARA BLANCO (2006) p. 65. 866 GUZMN ALCALDE y RAVERA HERRERA (2007) p. 84. 867 A este respecto vid. SEGURA (2006) p. 133; y, SANTELICES (2009) p. 34;
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problema fctico, conduciendo a resultados similares en ordenamientos que no prevn formalmente la prescripcin como forma de adquisicin de derechos868. Igualmente, en Espaa, a partir de la Ley de Aguas de 1985, no resulta admisible la prescripcin adquisitiva sobre derechos de aprovechamiento de aguas. De esta manera, y al igual que lo hace el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas nacional, la disposicin transitoria primera de dicha Ley lo que permite es legalizar los derechos adquiridos por prescripcin con anterioridad al ao 1985, prohibindose este modo de adquirir desde esa fecha en adelante869. Cabe tener presente adems que, segn lo ha constatado un sector importante de la doctrina de ese pas, la antigua normativa de aguas en Espaa, principalmente materializada en las Leyes de los aos 1866 y 1879, admiti la prescripcin slo para respetar las situaciones de hecho existentes en el momento de su entrada en vigencia y no con el propsito de normalizar este mecanismo hacia el futuro. As, dicha admisibilidad se produjo de manera transitoria y subsidiaria de la concesin, que se consolid desde entonces como el medio ordinario de obtener un derecho de aprovechamiento de aguas870. No obstante ello, y pese al carcter subsidiario y transitorio que se ha pretendido otorgar a la prescripcin en las disposiciones transitorias de los sistemas chileno y espaol, la habitualidad y frecuencia de este tipo de casos en la prctica ha hecho que ella aparezca como el paralelo inmediato de la concesin en el origen de los derechos de aprovechamiento de aguas. Demostrando la veracidad de estas afirmaciones se ha sostenido que toda esta situacin ante la mantenida pasividad de una Administracin inoperante, ha sido, ms que otra cosa, fuente permanente de conflictos y tampoco ha ayudado a una racional explotacin de los recursos: todo lo contrarioNo se trat slo, diramos, de normalizar -o incluso consolidar- situaciones posesorias existentes. En la prctica, la prescripcin resultara frmula alternativa y del todo equiparable a la concesin871. 2. Reconstruccin de la historia y continuidad registral de derechos de aprovechamiento de aguas. El caso del artculo 1 transitorio del Cdigo de Aguas Habindose generado bastantes menos discusiones y problemticas que las producidas en torno al artculo 2 transitorio recin comentado, otro de los procedimientos de regularizacin contemplados por el Cdigo de Aguas de 1981 se encuentra establecido en la primera de sus disposiciones transitorias.
Los derechos de aprovechamiento inscritos en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Races competente, cuyas posteriores transferencias o transmisiones no lo hubieran sido, podrn regularizarse mediante la inscripcin de los ttulos correspondientes desde su actual propietario hasta llegar a la inscripcin de la cual proceden. Si el Conservador de Bienes Races donde exista la inscripcin se rehusara a practicar las nuevas MARTIN (2010) p. 145. En este sentido vid. GONZLEZ PREZ et al. (1987) pp. 537-538; ALCAN (1994) pp. 113-115; y, HERREZ (1995) p. 85. 870 En este sentido vid. MARTN-RETORTILLO (1965) p. 314, (1966) p. 190, (1976) pp. 37-39, 93 y 99, (1995) pp. 221-227 y (1997) pp. 253-254; LVAREZ RICO (1970) p. 36; GALLEGO et al. (1986) pp. 444-445; ALCAN (1994) p. 112; y, LVAREZ FERNNDEZ (2004) p. 78. 871 MARTN-RETORTILLO (1997) pp. 253 y 255.
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inscripciones solicitadas, el interesado podr ocurrir ante el juez de letras competente para que, si lo estima procedente, ordene al Conservador practicar tales inscripciones. Para resolver sobre la solicitud, el juez solicitar informe al Conservador de Bienes Races que se haya pronunciado negativamente y a la Direccin General de Aguas y tendr, adems, a la vista, copia autorizada de la inscripcin de dominio a nombre del interesado del inmueble en el cual se aprovechen las aguas; certificado de vigencia del mismo y certificado de la respectiva organizacin de usuarios en que conste la calidad del solicitante como miembro activo de ella, cuando corresponda.

De acuerdo a los trminos de la disposicin transcrita, y a diferencia de lo que sucede con el mecanismo regularizador del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, este procedimiento se aplica slo a una hiptesis: derechos de aprovechamiento de aguas que en un principio fueron inscritos en el Conservador de Bienes Races, pero que luego, y producto de mutaciones o cambios en su titularidad que no se sometieran al rgimen registral, dicha inscripcin resulta desajustada en torno al actual titular. El objetivo perseguido es, por tanto, reconstruir y mantener la historia registral del derecho de aprovechamiento que se encuentre en la situacin previamente enunciada y actualizar la primitiva inscripcin, de manera que el solicitante pueda contar con un ttulo inscrito a su nombre872. Tal como lo ha destacado nuestro mximo tribunal, este tipo de procedimientos est limitado a dotar de arbitrios simplificados y especiales a quienes, ostentando determinados ttulos representativos de derechos de aprovechamiento de aguas, deseen proceder a su regularizacin solicitando la correspondiente inscripcin de los mismos en los registros conservatorios competentes873. a) Tramitacin administrativo-judicial del procedimiento regularizador del artculo 1 transitorio del Cdigo de Aguas La solicitud de reconstruccin y actualizacin de la correspondiente inscripcin conservatoria debe presentarse, en primera instancia, ante el Conservador de Bienes Races competente. No se seala nada respecto a la forma en que deber formularse tal solicitud, siendo la prctica comn al respecto la utilizacin de una minuta en que el interesado expone la situacin y plantea la peticin respectiva. En caso que el Conservador de Bienes Races se negare a acceder a la solicitud, sta podr presentarse ante el juez de letras competente, cuestin que se tramita como un procedimiento judicial no contencioso874, y para cuya resolucin el magistrado solicitar informe al referido Conservador de Bienes Races y a la DGA, teniendo tambin en consideracin los otros documentos que se mencionan en el inciso final del artculo 1 transitorio del Cdigo de Aguas875.
En este sentido vid. ESCUDERO (1990) p. 73; GUZMN ALCALDE y RAVERA HERRERA (1998) p. 221 y (2007) p. 245; PARADA BARRERA (2000) p. 530; ARVALO CUNICH (s/d) p. 13 y (2001b) p. 295; SEGURA (2006) pp. 157-158; y, MANRQUEZ (s/d) p. 163. A nivel jurisprudencial, en esta misma lnea, vid. Errzuriz Barros, Mario y Otros con Conservador de Bienes Races de San Fernando (2005); y, dictamen 21.025 (2005). 873 Galilea Widmer, Manuel y Otro con Juzgado de Letras de Victoria (2008). 874 As lo ha establecido explcitamente la Corte Suprema en Sandoval Trujillo, Braulio (1995); y, Galilea Widmer, Manuel y Otro con Juzgado de Letras de Victoria (2008). 875 El artculo 1 transitorio del Cdigo de Aguas fue modificado en este aspecto por la Ley N20.017 de 2005. En atencin a ello, Santelices ha sealado que producto de la mencionada reforma, y con la incorporacin de exigencias adicionales que debe cumplir el interesado la ms importante es acreditar ser dueo del predio en que se usan las aguas en cuestin-, un grupo de titulares que antes se encontraba en
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Si se logra establecer la procedencia de la peticin, el juez ordenar al Conservador de Bienes Races que practique las inscripciones necesarias para actualizar la historia registral del derecho y colocarlo a nombre de su actual titular. b) Requisitos o elementos del mecanismo regularizador del artculo 1 transitorio del Cdigo de

Aguas

Las circunstancias que deben concurrir para poner en marcha este procedimiento regularizador son las siguientes: i) Debe tratarse de derechos de aprovechamiento de aguas originalmente inscritos en el Conservador de Bienes Races; ii) Tales derechos deben figurar inscritos a nombre de una persona distinta del solicitante o de su actual titular; iii) El solicitante debe demostrar la conexin necesaria entre su titularidad y la inscripcin originaria del derecho; iv) La solicitud correspondiente debe presentarse, en primera instancia, ante el propio Conservador de Bienes Races, y, en caso que sta fuese rechazada, deber plantearse la misma ante la va judicial; y, v) Todas las actuaciones mencionadas deben referirse necesariamente a un nico y mismo Registro y Conservador de Bienes Races876. c) Carcter facultativo y declarativo del mecanismo regularizador del artculo 1 transitorio del Cdigo de Aguas Tal como sucede en el caso del procedimiento regularizador contenido en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, estamos frente a un procedimiento de utilizacin facultativa para quienes se encontraren en la hiptesis de hecho referida en el artculo en comento877. Adems, no se establece ningn plazo o perodo de aplicacin de esta disposicin transitoria primera del Cdigo de Aguas, por lo que su carcter de norma transitoria se ve tambin distorsionado878. De todas maneras, ello no provoca tantos problemas como en lo relativo al artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, pues en el caso que ahora estudiamos se trata slo de recomponer o reestablecer la cadena de inscripciones conservatorias del derecho, pero s existe un ttulo que fue originalmente inscrito, por lo que existe mayor certeza respecto a su existencia y entidad, restando slo ajustar la inscripcin para que ella figure a nombre del actual titular.
perfectas condiciones de regularizar sus derechos, en el presente ya no lo est, por lo que podra estimarse que dichos derechos han sido afectados en su esencia. Adems, formula este autor una serie de otras observaciones surgidas a partir de la mencionada modificacin de esta norma. Vid. SANTELICES (2009) pp. 22, 51-59 y 72. 876 Otras sistematizaciones similares de requisitos pueden verse en SANTELICES (2009) pp. 36-37; y, ARVALO CUNICH (s/d) pp. 13-16. 877 En este sentido vid. ESCUDERO (1990) p. 61; GUZMN ALCALDE y RAVERA HERRERA (1998) pp. 55 y 217 y (2007) pp. 55 y 241; PARADA BARRERA (2000) p. 529; y, SEGURA (2006) p. 70. 878 En este sentido vid. SEGURA (2006) pp. 157-158.

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Finalmente, cabe sostener que no se trata de un procedimiento constitutivo o que implique el nacimiento de un derecho, sino que se limita a disponer la inscripcin conservatoria de un ttulo de derecho preexistente879, adquiriendo, por tanto, un tono o sello absolutamente declarativo. 3. Determinacin e inscripcin de derechos de aprovechamiento de aguas correspondientes a predios resultantes del proceso de Reforma Agraria. El caso del artculo 5 transitorio del Cdigo de Aguas Tal como lo sostiene Escudero, la Reforma Agraria dio origen al minifundio, surgido a partir de la divisin del gran fundo en pequeas unidades agrcolas. Respecto a las aguas ello implic un problema, pues stas debieron dividirse proporcionalmente entre las distintas parcelas, pero no siempre estaban claramente definidos los derechos de aguas con que se regaban los predios expropiados, por lo que fue prctica comn que las escrituras de asignacin de tierras otorgadas por la Corporacin de Reforma Agraria slo hicieran mencin al hecho de entenderse proporcionalmente comprendidos tales derechos de aguas880. Con el fin de aclarar esta situacin, el artculo 5 transitorio del Cdigo de Aguas, que regula un procedimiento facultativo881, encomienda al Servicio Agrcola y Ganadero la tarea de definir e inscribir los derechos de aprovechamiento de aguas que correspondieren a cada porcin de terreno que, a partir de la Ley N16.640, comenz a constituir una unidad propia y distinta del todo de que antes formaba parte.
La determinacin e inscripcin de los derechos de aprovechamiento provenientes de predios expropiados total o parcialmente o adquiridos a cualquier ttulo por aplicacin de las Leyes Ns. 15.020 y 16.640, podr efectuarse de acuerdo a las reglas siguientes 1. El Servicio Agrcola y Ganadero determinar, en forma proporcional a la extensin regada, los derechos de aprovechamiento que corresponden a cada predio asignado, a la reserva, a la parte que se hubiere excluido de la expropiacin y a la que se hubiere segregado por cualquier causa cuando ello fuere procedente. Cuando la dotacin que tenga el predio expropiado total o parcialmente fuere insuficiente para efectuar una adecuada distribucin de las aguas, el Servicio podr incorporar a ella otros derechos de que disponga. 2. La determinacin de los derechos a que se refiere el nmero anterior se har mediante resolucin exenta, que deber publicarse en extracto en el Diario Oficial e inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races competente. 3. Los interesados podrn reclamar de la resolucin del Servicio Agrcola y Ganadero dentro del plazo de 60 das corridos desde la fecha de su publicacin en el Diario Oficial, ante el Juez de Letras Civil competente, quien conocer y fallar de acuerdo con el procedimiento establecido en los artculos 177 y siguientes de este Cdigo. 4. Los propietarios de los predios comprendidos en la resolucin a que se refiere el nmero 2 podrn inscribir a su nombre los derechos de aprovechamiento establecidos para tales predios con la sola presentacin de la inscripcin de dominio del inmueble. En este caso, la inscripcin de la aludida resolucin ser suficiente para determinar la cantidad de derechos que corresponde a cada predio y no regir lo establecido en el artculo 1 transitorio de este Cdigo. El Servicio Agrcola y Ganadero podr requerir la inscripcin de los derechos de

En este sentido vid. GUZMN ALCALDE y RAVERA HERRERA (1998) p. 238 y (2007) p. 261; y, PARADA BARRERA (2000) pp. 531-536. 880 ESCUDERO (1990) p. 17. 881 En este sentido vid. PARADA BARRERA (2000) p. 529.
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aprovechamiento a que se refiere este artculo y comprometer recursos en ello. 882

Como se seala en la norma transcrita, la definicin de los correspondientes derechos de aprovechamiento deber efectuarse en funcin y proporcin a la superficie objeto de riego en los predios respectivos, circunstancia que tambin demuestra que en nuestro rgimen impera la nocin de un uso material de las aguas y destinado a la realizacin de actividades productivas (como es el caso del riego y la agricultura). Se manifiesta igualmente, sobre todo en el ltimo numerando de la disposicin, la recurrente intencin del legislador de incorporar todos los derechos antiguos de aguas al sistema registral. De acuerdo a lo expuesto por el rgano contralor, estamos en presencia de una norma de carcter genrico y declarativo, que consagra el derecho del particular interesado de solicitar la determinacin e inscripcin de los derechos de aprovechamiento correspondientes a predios expropiados por la Ley de Reforma Agraria; todo ello en el marco de un procedimiento que es especial y restringido frente al procedimiento regularizatorio general del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, al cual podrn recurrir todos aquellos que reuniendo las condiciones estipuladas, estuvieren usando las aguas a la entrada en vigor del Cdigo de 1981. Se precisa adems que el artculo 5 transitorio del Cdigo de Aguas se aplica a aquellas situaciones en que, producto de la expropiacin efectuada por la citada Ley de Reforma Agraria, se hubiere perdido la vinculacin existente entre el ttulo del inmueble y las aguas que lo regaren, considerndose todos los predios expropiados, sea que ellos se hayan o no subdividido883.

Cabe precisar que en la redaccin original de este artculo, que se mantuvo hasta el ao 1984, se sealaba que si exista acuerdo respecto a la cantidad de aguas que corresponda al predio respectivo entre el expropiado, asignatario o adquirente y la ex Corporacin de Reforma Agraria o la institucin que le sucediere o reemplazare, la inscripcin de los derechos correspondientes se efectuara en conformidad al artculo 1 transitorio del Cdigo de Aguas. En caso que no existiese acuerdo, sera la justicia ordinaria la que determinara la dotacin y ordenara la inscripcin de los referidos derechos de aprovechamiento de aguas. En esta forma, seala Manrquez, esta disposicin naci muerta, ya que producto de la derogacin de las normas que daban competencia al Servicio Agrcola y Ganadero para actuar como sucesor de la Corporacin de Reforma Agraria, esta entidad careci de sucesor que se encargara de tal tramitacin. Vid. MANRQUEZ (1981) p. 86. 883 En este sentido vid. dictmenes 2.152 (2005) y 20.117 (2005).
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B. PERFECCIONAMIENTO DE TTULOS DE ANTIGUOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS I. CAMBIO DE RGIMEN NORMATIVO, CARACTERSTICAS ESENCIALES Y NECESIDAD DE PERFECCIONAR TTULOS DE DERECHOS ANTIGUOS 1. Descripcin y contextualizacin general del problema de imperfeccin de ttulos antiguos Segn se sostiene supra, una de las principales finalidades del Cdigo de Aguas de 1981 es dotar de seguridad y certeza jurdica al rgimen de utilizacin y aprovechamiento de las aguas en nuestro pas. Una de las maneras con que se pretende lograr este cometido es exigiendo que todos los derechos de aprovechamiento de aguas consten en ttulos formales que sealen o establezcan explcitamente las caractersticas determinantes del contenido esencial de dichos derechos884. Las referidas caractersticas poseen una importancia notable en el mbito de los derechos de aguas. As, puede sealarse que si bien estos ltimos estn dotados en nuestro medio de un poderoso rgimen de proteccin y confieren la facultad de utilizar las aguas libremente, ello siempre procede en virtud y de acuerdo a las caractersticas de sus respectivos ttulos, las cuales definen, por tanto, los mrgenes o lmites de actuacin de los particulares con relacin a este recurso natural. Atendido ello, los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos de acuerdo a los trminos del rgimen normativamente dirigido por el Cdigo de 1981, deben tener asociadas y expresamente precisadas en sus ttulos todas aquellas caractersticas identificadas como definitorias por el actual sistema. No obstante ello, surge nuevamente en este punto la problemtica y muchas veces precaria situacin de los derechos antiguos, los cuales, como es dable esperar, no cumplen la referida exigencia. En efecto, y atendido que algunas de las menciones que se requiere expresar en los ttulos fueron slo incorporadas en el rgimen definitivamente instaurado en el ao 1981, lgico es deducir que ellas no estn presentes en los ttulos de aquellos derechos que fueron constituidos conforme a la normativa anterior. A mayor abundamiento, un elevado nmero de estos derechos antiguos, especficamente aquellos reconocidos en base a usos consuetudinarios, ni siquiera tienen un ttulo material en que conste su existencia, de manera que all el problema de imprecisin es an ms grave885.
En este sentido, Arvalo Cunich seala que una de las facetas que presenta el principio de seguridad jurdica en materia de aguas se refiere al contenido de los derechos de aprovechamiento de aguas. Desde esta perspectiva, se pretende que las potencialidades que el derecho otorga a su titular estn absolutamente identificadas, ya sea en lo relativo al volumen de agua, a las caractersticas de extraccin de dichas aguas y a otros aspectos de ndole similar. Igualmente, y segn otro de los principios inspiradores de la legislacin de aguas, cual es el de certeza de los derechos, se requiere que el derecho de aprovechamiento de aguas est definido en su integridad, es decir, con todos sus alcances, caractersticas, potencialidades y posibilidades. Vid. ARVALO CUNICH (1998) pp. 18-19. 885 As, como lo seala Vergara Blanco, la situacin de los derechos antiguos es, en general, bastante ambigua, ya que an cuando pudiesen formar parte de organizaciones de usuarios inscritas, no cumplen con las exigencias actuales, no teniendo datos claros sobre su caudal, ejercicio o consuntividad. No obstante ello, seala el autor, los particulares pueden reajustar sus usos de aguas a dichas exigencias, utilizando para ello las presunciones establecidas en el Cdigo de Aguas. Estas presunciones, y en general
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Por lo tanto, y tal como lo establecen Ario y Sastre, uno de los inconvenientes de la legislacin de aguas chilena -del rgimen de aguas en general, diramos nosotros- es la falta de certeza jurdica de los ttulos886. Sucede que, como ocurre en materia de inscripcin de derechos de aprovechamiento de aguas, existe en nuestro pas una cruda realidad que consiste en que parte importante de los derechos de aprovechamiento no tienen todas o algunas de sus menciones o especificaciones indicadas887. Surge, en consecuencia, otro mbito en que es necesario ajustar los derechos antiguos subsistentes a las particularidades instauradas por el marco normativo consagrado a partir del ao 1981. Los ttulos incompletos de dichos derechos, que, en diverso grado y por distintas circunstancias, son prcticamente todos aquellos provenientes de regmenes anteriores, deben perfeccionarse, es decir, deben determinarse todas aquellas caractersticas que carecen de precisin, incorporndolas expresamente a tales ttulos. Lo anterior resulta totalmente procedente y legtimo, toda vez que tales derechos antiguos, una vez definida su subsistencia tras el cambio normativo operado en 1981, son total y absolutamente vlidos, adoleciendo solamente de algunos problemas de desajuste en relacin con los derechos constituidos de acuerdo al rgimen que comenz a regir en tal poca888. A solucionar tales problemas estn dirigidos los mecanismos o herramientas de ajuste que estamos estudiando en este captulo. Por ltimo, y siguiendo a Parejo y Rodrguez, diremos que en materia de derechos de aguas rige plenamente el principio de tipicidad del aprovechamiento, de acuerdo al cual los caracteres del uso de las aguas deben estar precisa y perfectamente delimitados889. De lo contrario, surgen inconvenientes de gran envergadura en materia de uso, gestin y administracin de las aguas890. 2. Caractersticas esenciales de los derechos de aprovechamiento en el rgimen normativo gobernado por el Cdigo de Aguas de 1981 De acuerdo a lo expuesto, la causa que hace surgir la necesidad de perfeccionamiento de ttulos de derechos antiguos es la falta o indeterminacin de aquellas caractersticas que la normativa vigente en nuestro pas posiciona como esenciales. Tales caractersticas son las que, en definitiva, fijan la entidad, el contenido y los alcances del respectivo derecho, por lo que su precisin es indispensable para
todo el sistema de reconocimiento, puede aplicarse sobre derechos inscritos y no inscritos. Vid. VERGARA BLANCO (1997a) pp. 87-88. 886 ARIO y SASTRE (1999) p. 192. 887 ARVALO CUNICH (2001a) pp. 557-558. 888 A este respecto vid. SANTELICES (2002) p. 123. 889 PAREJO GAMIR y RODRGUEZ OLIVER (1976) p. 104. 890 Con relacin a ello Prez Prez ha sealado que En realidad, y en relacin con el p roblema del agua, es necesario aflorar o medir los volmenes de que se dispone, con indicacin de las fuentes, y luego ubicar geogrficamente el lugar de donde esas aguas provienen, los cauces o canales por donde corren, la situacin de los predios que se benefician con los distintos usos que pueden darse a las aguas, determinando incluso las superficies que efectivamente se riegan y los canales de distribucin internos; sin esos datos se carece de los elementos indispensables para la determinacin del objeto del derecho, y se corre el riesgo de conceder derechos de papel, es decir titularidades que no podrn hacerse efectivas porque recaen sobre aguas inexistentes. (PREZ PREZ, 1992, pp. 934-935).

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conferir claridad y seguridad al sistema. a) Regulacin normativa Sealado ello, y antes de establecer cules son los elementos que el rgimen en vigor a partir del ao 1981 considera como determinantes del contenido del derecho de aprovechamiento, se requiere revisar la forma y el lugar en que ellas son contempladas en nuestro ordenamiento jurdico. i) En el Cdigo de Aguas de 1981. Cabe precisar que el Cdigo de Aguas no contiene una disposicin que se refiera explcitamente a las caractersticas de los derechos de aprovechamiento y que las indique una a una. Sin embargo, podemos percibir cules son los caracteres que este cuerpo normativo considera fundamentales a partir de sus artculos 140 y 149, que son los que especifican, respectivamente, el contenido y las menciones que debern tener la solicitud y la resolucin constitutiva de derechos de aprovechamiento de aguas. ii) En el Reglamento del CPA. Atendido el silencio relativo del legislador en este mbito, donde s encontramos una expresa alusin a las caractersticas esenciales de los derechos de aprovechamiento de aguas es en el artculo 45 del DS N1.220 de 1998, que, como se seala supra, establece el Reglamento del CPA.
De acuerdo a la ley, y para los efectos de este Regla mento, son caractersticas esenciales de cada derecho de aprovechamiento de aguas objeto de regularizacin o reconocimiento, las siguientes: a) Nombre del titular; b) El lveo o ubicacin del acufero de que se trata; c) Provincia en que se site la captacin y la restitucin, en su caso; d) Caudal, de acuerdo a lo establecido en los artculos 7 y 268 del Cdigo de Aguas; e) Aquellas caractersticas con que se otorga o reconoce el derecho, de acuerdo a la clasificacin establecida en el artculo 12 del Cdigo de Aguas, esto es, si se trata de un derecho consuntivo o no consuntivo; de ejercicio permanente o eventual; o de ejercicio continuo, discontinuo o alternado entre varias personas. La falta de determinacin o indefinicin de alguna de estas caractersticas obliga a los titulares de los respectivos derechos a perfeccionarlos o regularizarlos previamente a su registro.

Si observamos atentamente el contenido de la disposicin transcrita, podemos visualizar que lo que hizo el acto reglamentario en este punto fue una especie de fundicin y simplificacin de los artculos del Cdigo de Aguas previamente aludidos. Existen, sin embargo, diferencias entre ellos. En cuanto a los aspectos que interesan para efectos de este anlisis, tales diferencias se explican, a nuestro entender, en atencin a los diversos contextos a que se refieren estas normas. As, las contenidas en el Cdigo de Aguas aluden a la constitucin del derecho propiamente tal, acto que, por su naturaleza, requiere mayores precisiones y detalles. Debe tenerse en consideracin, adems, que no todas las especificaciones que deben sealarse en la solicitud y en la resolucin constitutiva del derecho de aprovechamiento tienen el carcter de esenciales, que son aquellas a las que se refiere el Reglamento sealado. Ahora bien, y debido a que el artculo 45 del Reglamento del CPA es el nico sustrato normativo que se pronuncia derechamente sobre el tema, y lo hace precisamente 287

a propsito del perfeccionamiento de ttulos de derechos de aprovechamiento, son las caractersticas all mencionadas las que debern observarse en cada caso para determinar si un ttulo est o no completo y requiere o no perfeccionamiento. b) Caractersticas o elementos que definen el contenido, entidad y alcances de un derecho de aprovechamiento de aguas Sin perjuicio de lo expuesto, debemos sealar que, a nuestro juicio, los elementos que verdaderamente determinan y definen a un derecho de aprovechamiento son los siguientes891: i) Fuente de abastecimiento. La fuente de abastecimiento es el acufero superficial o subterrneo por donde escurren o desde donde brotan las aguas sobre las cuales se ejerce un determinado derecho de aprovechamiento. De acuerdo a la normativa vigente, en nuestro pas este tipo de derechos slo puede constituirse en aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, de modo que ellas son las fuentes de abastecimiento admitidas como vlidas y legtimas en el contexto actual892. Se trata de un antecedente fundamental de todo derecho de aprovechamiento, especialmente atendido que de la naturaleza superficial o subterrnea de la fuente depender en gran medida la configuracin y carcter de aqul. Las aguas superficiales y subterrneas, aun formando parte de un nico ciclo hidrolgico, y perteneciendo a la misma categora jurdica de bien pblico, presentan particularidades y complejidades que exigen un tratamiento y un estatuto diferenciado, lo que influye directamente en el contenido de los derechos que se ejercen sobre ellas. De esta manera, un derecho de aprovechamiento constituido o reconocido sobre aguas superficiales es sustancialmente distinto de aquel constituido o reconocido sobre aguas subterrneas, por lo que la importancia de la determinacin de la fuente es radical a la hora de establecer la esencia y las facultades, atribuciones y deberes que conforman el estatuto del respectivo derecho. ii) Punto de captacin y, en su caso, de restitucin de las aguas. El punto de captacin es el lugar exacto, dentro de una determinada fuente de abastecimiento, en que el particular extraer o captar la cantidad de aguas que se le haya concedido o reconocido para su uso privativo. En tal punto, y de acuerdo a la concepcin existente en nuestro medio respecto al uso del recurso893, dicho particular deber construir las obras hidrulicas que
Si comparamos estos elementos con los que el artculo 45 del Reglamento del CPA considera como esenciales, notaremos que estos ltimos son ms amplios, en el sentido que se incluyen datos relativos a la identificacin del titular y del acufero de que se trate. Sin lugar a dudas, es fundamental que los ttulos de aguas contengan tambin estas referencias, pero ellas no se vinculan directamente con la definicin de la entidad y alcances del derecho de aprovechamiento entendido como potencia jurdica. Si queremos precisar las facultades y deberes que forman el contenido de este derecho debemos atenernos a las caractersticas en que ahora nos centramos. Refirindose a los elementos definitorios o esenciales de un derecho de aprovechamiento de aguas, vid. MUOZ ESCUDERO (1999) p. 37; y, SANTELICES (2002) p. 38 y (2009) p. 31. 892 Vid. artculo 22 Cdigo de Aguas de 1981. 893 Al respecto vid. captulo 2, apartado C.
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sean necesarias para la extraccin, captacin, conduccin y restitucin de las aguas, si correspondiere. Esta ltima observacin, relativa a la restitucin del recurso, es aplicable slo a los derechos no consuntivos, cuya individualidad se explica infra. En este caso, entonces, debe especificarse, adems del punto de captacin, el punto en que las aguas sern devueltas al cauce, en cumplimiento de la obligacin legal que la ley impone a los titulares de este tipo de derechos. iii) Caudal. Como se anuncia supra, los derechos de aprovechamiento no se detentan ni se ejercen sobre una cantidad indeterminada o imprecisa de aguas, ni tampoco sobre todas las aguas que en un momento dado escurran por un cauce o broten desde un acufero. Estos derechos se especifican y materializan en un caudal fijo y cierto, que actualmente debe expresarse, segn lo dispone el artculo 7 del Cdigo de Aguas, en volumen por unidad de tiempo. En nuestro rgimen vigente, se ha establecido el sistema de medicin en litros por segundo para fijar la cuanta o caudal de los derechos de aguas. Y ello responde totalmente a razones de lgica, conveniencia y racionalidad, pues es necesario que tales derechos se expresen en la unidad de tiempo que sea lo ms cercana posible a la simultaneidad con que las aguas fluyen en los cauces naturales y con que son distribuidas y usadas colectivamente894. Sin lugar a dudas, podemos sealar que respecto a este elemento o caracterstica es que se presentan las mayores divergencias y disconformidades entre los ttulos de antiguos y nuevos derechos. En regmenes previos, los derechos de aguas se expresaban a travs de unidades de medida como el regador, marcos, acciones u otras similares que, en realidad, no indicaban de manera certera la cantidad exacta de aguas que poda utilizar el particular895. As, la actualizacin y conversin desde tales expresiones al volumen por unidad de tiempo exigido en el rgimen vigente ser una cuestin de capital importancia en la materia. Cabe destacar que el caudal y las caractersticas que se enuncian a continuacin son los que realmente revelan el alcance y el contenido del derecho de aprovechamiento de aguas, toda vez que de ellos dependen directamente los derechos y las obligaciones que tendrn los respectivos titulares. iv) Naturaleza del derecho (consuntividad o no consuntividad; permanencia o eventualidad; continuidad, discontinuidad o alternancia). Bajo la expresin naturaleza del derecho se hace alusin a una serie de elementos de fundamental importancia para el ejercicio del derecho y la forma en que ste se llevar a cabo: 1 El derecho es consuntivo cuando el titular puede consumir el caudal concedido o reconocido en su totalidad, no teniendo, por tanto, obligacin de restituir al
VERGARA BLANCO (1998b) p. 185. A este respecto cabe precisar que ya el Senado Consulto de 1819, primer texto de aguas dictado en Chile como pas independiente, se estableca expresamente al regador como la unidad de medida de los derechos de aprovechamiento. Para revisar la evolucin que ha tenido esta materia en el Derecho de Aguas chileno, vid. VERGARA BLANCO (1996a) pp. 39-49.
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cauce parte alguna de dicho caudal una vez utilizadas las aguas. Contrariamente, el derecho es no consuntivo cuando el titular puede utilizar las aguas, pero sin consumirlas, es decir, se permite slo que se aprovechen las aptitudes de este recurso natural, pero no su materialidad en s. Atendido ello, pesa sobre el titular la carga de devolver al cauce el caudal que le fuere otorgado o reconocido896. Cabe sealar que esta distincin o clasificacin entre derechos consuntivos y no consuntivos fue incorporada a nuestra normativa slo con el Cdigo de Aguas de 1981, de manera que lgicamente los derechos antiguos o preexistentes carecen de una determinacin en este sentido. La necesidad y exigencia de perfeccionamiento se vuelven, por tanto, evidentes en lo relativo a este punto. 2 El derecho de aprovechamiento es permanente cuando el titular puede ejercerlos siempre, incluso cuando el cauce presente problemas de sequa. En este ltimo caso, si las aguas no alcanzan para satisfacer ntegramente los derechos de ejercicio permanente, el caudal ser repartido de manera alcuota. Por su parte, el derecho es eventual cuando el titular slo puede ejercerlos en perodos de normalidad del cauce, y siempre que ste tenga sobrantes luego de haber sido abastecidos los derechos permanentes y los derechos eventuales que se hayan otorgado anteriormente897. 3 Por ltimo, cabe sealar que el derecho es continuo si las aguas pueden usarse, de manera ininterrumpida, durante todo el da. Tal derecho ser discontinuo si el recurso slo puede utilizarse durante ciertos y determinados perodos. Y, estamos frente a un derecho alternado cuando ste se ejerce por turnos sucesivos entre dos o ms personas898. c) Necesidad y exigencia de ajuste en lo relativo a la determinacin de caractersticas esenciales Segn se advierte al revisar las nociones generales en torno a la figura de ajuste 899, la adaptacin o adecuacin que ella implica constituye, ms que una necesidad, una autntica exigencia que se impone a los titulares de derechos antiguos. Con relacin al perfeccionamiento de los ttulos incompletos, y de acuerdo a las caractersticas previamente mencionadas, cabe precisar desde ya que esta exigencia resulta aplicable, particularmente, respecto a los siguientes supuestos: i) Tratndose de derechos constituidos antiguos, el ajuste de los ttulos imperfectos se requerir bsicamente en lo relativo a su cuanta y a su naturaleza consuntiva o no consuntiva. En el primer caso, porque es habitual que estos ttulos expresen el caudal de los derechos en unidades de medida diversas al volumen por unidad de tiempo actualmente vigente. Y, en el segundo, porque esta caracterizacin o divisin de los derechos no exista con anterioridad al Cdigo de Aguas de 1981, de manera que todos los ttulos de derechos antiguos necesariamente tendrn que actualizarse en este punto.
Respecto a esta diferenciacin vid. artculos 13, 14 y 15 Cdigo de Aguas de 1981. Con relacin a la permanencia o eventualidad del derecho vid. artculos 16, 17 y 18 Cdigo de Aguas de 1981. 898 Artculo 19 Cdigo de Aguas de 1981. 899 Vid. captulo 3, apartado A.
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ii) Tratndose de derechos reconocidos antiguos, y especialmente en lo referente a aquellos basados en el uso consuetudinario del recurso hdrico, estamos frente a situaciones desprovistas de un ttulo formal que constate su existencia, por lo cual la tarea ac es todava ms compleja, pues habr que elaborar este ttulo en su totalidad. iii) En base a lo expuesto, podemos afirmar que los ttulos de antiguos derechos constituidos debern ser reconstruidos conforme a las actuales exigencias; por su parte, los ttulos de antiguos derechos reconocidos debern ser construidos de acuerdo a estos mismos requerimientos. En ambas situaciones, las aludidas labores de reconstruccin y construccin deben ser dirigidas por un elemento clave y sustancial: el uso efectivo de las aguas. Este antecedente posibilita llevar a cabo dichas labores con estricta sujecin a la forma en que los respectivos derechos se han ejercido y materializado en la prctica desde tiempos anteriores a la entrada en vigencia del nuevo rgimen. Y sta es la manera correcta y procedente de satisfacer y cumplir la necesidad y exigencia de ajuste de los derechos preexistentes, pues tal uso y ejercicio han sido la condicin que les ha permitido subsistir en tal rgimen. 3. Estatuto jurdico del mecanismo de perfeccionamiento de ttulos antiguos incompletos Una vez precisados los contornos del perfeccionamiento como otra de las vas de ajuste de los derechos de aprovechamiento de aguas antiguos, se revisan a continuacin los principales aspectos con que esta figura jurdica es regulada en el ordenamiento jurdico vigente. a) Marco regulatorio Tal como ocurre en materia de caractersticas y contenido esencial de los derechos de aprovechamiento, y a diferencia de lo que ocurre con el mecanismo regularizador de derechos antiguos, el perfeccionamiento no es abordado directamente en el Cdigo de Aguas. Y decimos que no lo es directamente porque lo que s contiene dicho Cdigo es un conjunto de presunciones a partir de las cuales pueden precisarse las principales caractersticas de los derechos de agua. i) Ausencia de regulacin en el Cdigo de Aguas. Atendido que hemos encuadrado el perfeccionamiento de ttulos dentro de las herramientas o vas de ajuste de los derechos antiguos subsistentes en el rgimen que fue establecido por el Cdigo de Aguas de 1981, nos parece totalmente inadecuado que este cuerpo normativo no haya regulado de manera ms clara y explcita esta figura jurdica. Quizs ello se deba a que el legislador slo tuvo la capacidad de visualizar en ese momento la importancia de la regularizacin y pens que con ello quedaba solucionado el tema de las situaciones preexistentes. No obstante ello, y si bien debe reconocerse que la regularizacin y el perfeccionamiento se encuentran estrechamente vinculados, y, segn se ve en un apartado posterior, ellos se aplican de manera refundida en el caso de los derechos reconocidos en base a usos consuetudinarios, debe destacarse igualmente que el 291

perfeccionamiento, como procedimiento autnomo, posee un rol fundamental en la tarea de sanear aquellos ttulos antiguos cuyas estipulaciones se encuentren desajustadas a la normativa vigente o que presenten carencias en este mbito. En definitiva, pareciera ser que en materia de perfeccionamiento ocurri algo similar que lo acontecido con la situacin de los usos consuetudinarios de aguas. Estos ltimos fueron reconocidos como derechos de aprovechamiento en el ao 1979 (artculo 7 DL N2.603), en tanto que la va procedimental para ajustarlos o adecuarlos al rgimen vigente se estableci normativamente en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas de 1981. Ahora, en materia de perfeccionamiento de ttulos antiguos, el citado Cdigo regula y consagra, de manera poco sistemtica, presunciones que permiten determinar ciertas caractersticas de los derechos de aprovechamiento. No obstante ello, tales presunciones no se regulan en el marco de un determinado procedimiento, no mencionndose siquiera el trmino perfeccionamiento ni otro similar en tal regulacin. Slo en el ao 1998, cuando se reglament el CPA, y al percatarse la autoridad que muchos de los derechos de aprovechamiento antiguos no se encontraban en condiciones de incorporarse a este registro administrativo porque los ttulos carecan de un adecuado tratamiento de sus caractersticas o elementos esenciales, se incorpor la va procedimental de esta figura, cuyos orgenes regulatorios, si bien imprecisos, se arrastraban desde el ao 1981. ii) Su formulacin en el Reglamento del CPA. El Ttulo II del DS N1.220 de 1998, que constituye el Reglamento del CPA, se intitula Del perfeccionamiento de los ttulos en que consten los derechos de aprovechamiento de aguas. Por lo tan to, este texto constituye la primera referencia normativa expresa y directa a la figura que estamos estudiando, cuyo mbito de aplicacin se establece en el artculo 44 del mencionado texto.
Todos los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas reco nocidos de acuerdo a los artculos 19 N 24 inciso final de la Constitucin Poltica del Estado, 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979, y a los artculos 1 y 2 transitorios del Cdigo de Aguas, cuyos ttulos se encuentren incompletos, ya sea por falta de regularizacin o por no indicarse las caractersticas esenciales de cada derecho, con el objetivo de incorporarlos al Catastro Pblico de Aguas a que obliga la ley y este Reglamento, debern previamente perfeccionar y regularizar sus derechos de acuerdo a los criterios y presunciones que establece la ley en los artculos 309, 310, 311, 312 y 313 del Cdigo de Aguas, y dems pertinentes, y cuya aplicacin se detalla en los artculos siguientes.

La verdad es que no nos parece apropiada la forma en que esta disposicin se refiere al perfeccionamiento de ttulos, pues se mezclan muchas situaciones que, a pesar de vincularse estrechamente, conviene considerar y explicar separadamente. Al respecto, cabe formular las siguientes observaciones: 1 Del tenor del artculo transcrito puede entenderse que el perfeccionamiento de ttulos incompletos es aplicable slo a los derechos de aprovechamiento reconocidos, pues slo a stos se refiere en sus palabras iniciales. Contrariamente a ello, debe tenerse presente que los derechos constituidos con anterioridad al Cdigo de Aguas de 1981 tambin presentan problemas en sus ttulos, toda vez que hay exigencias y categoras que slo se incorporaron al sistema en virtud de dicho texto y, adems, hay elementos -como el caudal- que han ido cambiando su formulacin desde un rgimen a otro, por lo que necesariamente habrn ttulos incompletos o imperfectos en este mbito. 292

Ahora bien, y con relacin a los derechos reconocidos a que alude la norma en comento -que son bsicamente aquellos basados en el uso consuetudinario de las aguasdebe precisarse que antes de su regularizacin o formalizacin, no tienen ttulo material alguno que constate su existencia, de manera que mal podremos hablar de ttulos incompletos a su respecto. Tal ttulo, como se adelanta supra, deber ser totalmente construido en el caso de este tipo de derechos. 2 Se seala que los ttulos de derechos pueden estar incompletos por falta de regularizacin o por no indicarse las caractersticas esenciales del derecho en cuestin. Estimamos que nuevamente se incurre en una imprecisin en este punto, toda vez que el perfeccionamiento pretende completar o sanear aquellos ttulos que no tienen determinadas las caractersticas que conforman el contenido esencial de cada derecho o que requieren una actualizacin de ellas en atencin a las actuales exigencias. Por lo tanto, de estas circunstancias derivan las nicas razones que permiten catalogar a un ttulo de incompleto o imperfecto. En materia de regularizacin de derechos reconocidos, que son aquellos que menciona expresamente la disposicin, se trata de dotar de ttulo a un derecho que carece de l porque se ha basado, en la generalidad de los casos, en un uso consuetudinario del recurso. En tal evento, junto con constatar la existencia de dicho derecho y de plasmarlo en un ttulo formal, se determinarn sus caractersticas esenciales, de manera que all se fundirn las nociones y herramientas de regularizacin y perfeccionamiento, no siendo necesario, en el entendido que la autoridad correspondiente lleve adelante adecuadamente su cometido, iniciar luego un proceso tendiente al perfeccionamiento del ttulo recin regularizado900. 3 Ms all de ser necesario para incorporar los derechos de aprovechamiento al CPA, el perfeccionamiento y la regularizacin -que en la parte final de la disposicin son distinguidos- deben llevarse a cabo para ajustar los derechos antiguos subsistentes al cambio de rgimen producido en el ao 1981. As, y sin que ello implique restarle importancia al registro administrativo que se encuentra a cargo de la DGA, se trata de mecanismos o herramientas que resultan necesarios y exigibles en atencin a un propsito bastante ms amplio y global. 4 Por ltimo, y a ttulo general, reiteramos que, a nuestro juicio, resulta del todo conveniente y procedente que toda la institucionalidad de la subsistencia, dentro de la cual se encuentra la figura de ajuste, y, por ende, la herramienta de perfeccionamiento, sea regulada conjunta y sistemticamente en las disposiciones transitorias de la normativa que marca e instaura el cambio de rgimen correspondiente. En virtud de tales apreciaciones, el perfeccionamiento debera haber sido normado en el articulado transitorio del Cdigo de Aguas de 1981, situacin que, como constatamos, no ocurri. Por ello, nos parece del todo inadecuado, primero, que este cuerpo normativo no contenga ninguna alusin expresa a este mecanismo de ajuste; segundo, que el sistema de presunciones destinado a facilitar la prueba de las caractersticas esenciales de los derechos antiguos figure en la seccin permanente del Cdigo de Aguas; y, por ltimo, an ms inadecuado nos parece que un acto
Para mayores explicaciones en torno a la distincin y vinculacin existente entre regularizacin y perfeccionamiento, vid., en este mismo captulo, prrafo III.
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reglamentario, que en principio estaba destinado a un fin distinto y particular -la reglamentacin del CPA-, haya debido asumir el silencio legislativo y determinar el procedimiento y otras aristas fundamentales del citado mecanismo. Ello debi haber sido establecido directa y originalmente por el Cdigo de Aguas de 1981, o bien, pudo agregarse con posterioridad a travs de una modificacin a su texto. b) Conceptualizacin y finalidad del perfeccionamiento de ttulos de antiguos derechos de aguas El perfeccionamiento es, junto a la regularizacin, uno de los mecanismos o herramientas a travs de las cuales se pretende conseguir que los derechos antiguos, preexistentes al Cdigo de Aguas de 1981, se ajusten al rgimen jurdico instaurado por este cuerpo normativo. Ahora bien, particularmente perfeccionamiento est dirigido a: hablando, podemos sostener que el

i) completar aquellos ttulos de derechos antiguos que carecieren u omitieren toda referencia a alguna o algunas de las caractersticas que son consideradas esenciales en el rgimen actual; y/o, ii) sanear aquellos ttulos de derechos antiguos que, si bien hicieren alusin a un determinado elemento, no lo hicieren de la forma en que, de acuerdo a las exigencias actuales, deben mencionarse las caractersticas determinantes del contenido esencial de cada derecho de aprovechamiento de aguas901. En virtud de lo dispuesto en el artculo 46 del DS N1.220 de 1998, se trata de clarificar las caractersticas esenciales de identificacin de tales derechos de aprovechamiento. Cabe hacer notar, no obstante, que la aludida disposicin utiliza como sinnimos los trminos perfeccionamiento y regularizacin, lo que no nos parece correcto, ya que, como se explica supra, se trata de mecanismos, herramientas o vas de ajuste autnomos entre s, aunque pueden fundirse en materia de reconocimiento de usos consuetudinarios, situacin que se aborda infra902. En consecuencia, se configura a este respecto un procedimiento judicial especficamente destinado a discernir y fijar las caractersticas ms relevantes de un derecho de aprovechamiento, caractersticas que, con las observaciones sealadas en su momento, son las que establece el artculo 45 del DS N1.220 de 1998. Y, considerndolo desde un punto de vista ms global o general, el perfeccionamiento

En este sentido vid. sentencia TC chileno Rol N1.309 (2009), que hace alusin explcita al procedimiento de perfeccionamiento. 902 A este respecto, y siguiendo el tenor de la referida disposicin para definir el perfeccionamiento e incurriendo, por tanto, en la misma imprecisin de tratarlo como sinnimo de la regularizacin, vid. ARVALO CUNICH (2001a) p. 557; y, BALTRA (2002) p. 245. En un sentido diferente, Santelices afirma que la regularizacin y el perfeccionamiento son instituciones distintas, aunque a veces pueden asimilarse. Ahora bien, en otra sede este autor expone -confusamente a nuestro entender- que existe un concepto de regularizacin ampliada, que denomina estandarizacin, y que sera explcitamente reconocida en el Reglamento del CPA bajo el nombre de perfeccionamiento. En este contexto, los supuestos contemplados en los artculos 1 y 2 transitorios del Cdigo de Aguas -que son procedimientos regularizatorios- seran, a juicio del autor, especficos de dicho concepto ampliado. Vid. SANTELICES (2009) p. 31 y (s/d) p. 3.
901

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tiende, en definitiva, hacia la uniformidad de los antiguos y nuevos derechos903. II. VA PROCEDIMENTAL DEL PERFECCIONAMIENTO Y SISTEMA DE PRESUNCIONES EN TORNO A CARACTERSTICAS ESENCIALES DE ANTIGUOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS 1. Tramitacin conforme reglas del juicio sumario Es el inciso final del artculo 46 del DS N1.220 de 1998 el que establece que el perfeccionamiento deber solicitarse y resolverse de acuerdo al procedimiento sumario. As, resulta que la regulacin del tema del perfeccionamiento se encuentra dispersa a lo largo de distintos textos normativos: la incorporacin expresa y formal de la figura y la identificacin del procedimiento a seguir, en el Reglamento del CPA (DS N1.220 de 1998); las presunciones que ayudarn en la determinacin de las caractersticas de los derechos a perfeccionar, en el Cdigo de Aguas de 1981; y, las reglas de tramitacin, en el Cdigo de Procedimiento Civil. Sin perjuicio de las negativas crticas que nos merece la situacin antes referida, el perfeccionamiento de ttulos se realiza a travs de un proceso judicial que, en teora, debiese ser breve y concentrado, y en el cual, segn se revisa infra, se dan serios problemas procesales, los cuales influyen decisivamente en el contenido y efectos de las resoluciones que se pronuncian en este mbito. Antes de introducirnos en el estudio de los aspectos ms sustanciales del perfeccionamiento, es preciso sostener que este ltimo constituye una materia especialmente desconocida en nuestro pas, en que no se han generado mayores instancias de discusin y dilogo, lo cual se refleja, por ejemplo, en el hecho de que -a diferencia de lo que ocurre respecto a la regularizacin- prcticamente no hay publicacin de pronunciamientos jurisprudenciales sobre la temtica. Y creemos que ello no se debe a que no existan o no se hayan generado problemas respecto a los ttulos de derechos antiguos, porque efectivamente los hay. A nuestro juicio, la carencia de tramitacin de procesos de perfeccionamiento en nuestro pas tiene, entre otras, las siguientes razones: a) Perfeccionamiento encubierto tras procedimiento regularizador Dado el elevado porcentaje que los derechos reconocidos en base a usos consuetudinarios representan entre los derechos antiguos subsistentes en el nuevo rgimen, la gran mayora de las instancias de ajuste que se generan a este respecto estn vinculadas a la regularizacin, pues, en tales casos, se requiere, en primer lugar, constatar la existencia de los correspondientes derechos. Ahora bien, y segn se revisa infra, en estos casos tambin opera, aunque de manera encubierta, el perfeccionamiento, ya que en la referida instancia, al declarar el derecho, se le dota de un ttulo, en el cual, lgicamente, se definen sus caractersticas esenciales.

En este sentido, vid. FIGUEROA (1995) p. 45. Igualmente, vid., en captulo 2, apartado B, anlisis de sentencia TC chileno Rol N1.309 (2009).
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b) Facultatividad y falta de inters de titulares de derechos antiguos El perfeccionamiento, al igual que la regularizacin, es un mecanismo facultativo, de forma que, teniendo presente la apreciacin anterior, si pensamos especialmente en el caso de los titulares de derechos constituidos antiguos, que, aunque sea precario, ya cuentan con un ttulo por lo general inscrito de su derecho, ellos, comnmente, no sienten la necesidad y la exigencia de recurrir ante un tribunal para que complete o sanee su ttulo, pues, con ms o menos falencias, el antiguo les permite igualmente seguir usando las aguas. c) Elevados costos y demoras en la tramitacin Estrictamente conectada con la circunstancia anterior, la desmotivacin de los titulares de derechos antiguos en lo relativo al perfeccionamiento de sus ttulos se debe, adems, a que la tramitacin del correspondiente proceso judicial implica tener que asumir costos econmicos considerables (honorarios de abogados, prctica de medidas probatorias, entre otros), y enfrentar, frecuentemente, una prolongada gestin. Tales factores, sin lugar a dudas, influyen negativamente en la efectiva materializacin de esta herramienta de ajuste. As, entonces, es difcil encontrar procesos de perfeccionamiento, autnomamente considerados, tramitndose ante los tribunales de justicia. La mayora de los casos prcticos en que se produce la determinacin, clarificacin o precisin de caractersticas esenciales -lo cual tcnica y jurdicamente corresponde a un perfeccionamiento- se inserta actualmente en el marco de procesos regularizadores. 2. Caractersticas esenciales, ttulos incompletos e imperfectos y presunciones De acuerdo a lo expuesto, el aporte del Cdigo de Aguas en materia de perfeccionamiento es el establecimiento de una serie de presunciones a travs de las cuales se incluyen elementos que ayudan a determinar y clarificar las caractersticas esenciales de los derechos de aprovechamiento que no aparecen indicadas en sus ttulos (ttulos incompletos), o bien, que aparecen mencionadas, pero de una manera inadecuada o desajustada conforme a las exigencias actuales (ttulos imperfectos). En forma preliminar, y con relacin al valor de las mencionadas presunciones, debe aclararse que ellas tienen el carcter de legales, de manera que resulta admisible la prueba en contrario. Adems, cabe tener presente que estamos frente a uno ms de los medios probatorios que pueden hacerse valer en la instancia judicial en que se tramitar el perfeccionamiento, y en que se solicitar la determinacin de las caractersticas de un derecho cuyo ttulo se encuentre incompleto o imperfecto. As, tales presunciones904 no se bastan a s mismas para tener por acreditado un hecho o circunstancia, sino que tendrn que incorporarse todos los antecedentes que sean necesarios para reconstruir o
A este respecto, y siguiendo a Blanquer, diremos que las presunciones son instituciones procesales que tienen por objeto conocer indirectamente unos hechos que son sospechados pero inciertos. Se trata, por tanto, de admitir la existencia de ciertos hechos sin ser necesario probarlos directamente, bastando probar otro hecho distinto con el cual aquellos se vinculan lgica o naturalmente. Vid. BLANQUER (2006) p. 154.
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construir, en su caso, la caracterizacin de los antiguos derechos de aprovechamiento, y, en base a ellos, aplicar dichos elementos probatorios905. Sin perjuicio de ello, no puede dejar de desconocerse que la incorporacin de estas nociones, aun cuando su regulacin pueda contener aspectos cuestionables o confusos, es un positivo apoyo en la materializacin prctica del perfeccionamiento, pues, atendido el grado de desconocimiento existente al respecto, y que comentamos supra, la presencia de estas presunciones constituye una verdadera gua orientadora, especialmente para los jueces. a) Presuncin respecto al caudal Ya hemos precisado que, conforme a las actuales exigencias, la cuanta de los derechos de aprovechamiento de aguas debe expresarse en volumen por unidad de tiempo. Especficamente, ello se realiza midiendo los derechos en litros por segundo. Si se revisan ttulos de derechos antiguos, es habitual encontrar referencias a remotos sistemas de medicin de las cantidades de aguas que se autoriza utilizar. Tales ttulos se encuentran, a este respecto, desajustados a las prescripciones y exigencias del rgimen vigente. Por lo tanto, en este caso, ms que ttulos incompletos, nos encontramos con ttulos imperfectos, en el sentido que, si bien hacen referencia al elemento en cuestin -caudal o cuanta del derecho- tal referencia se formula en trminos que no corresponden a aquellos que el nuevo rgimen ha instaurado en la materia. Surge, por tanto, la necesidad y exigencia de ajuste. Para facilitar el ajuste y la actualizacin de esta situacin, el artculo 309 del Cdigo de Aguas establece una de las ms importantes y discutidas presunciones del mecanismo de perfeccionamiento de ttulos de derechos antiguos.
Los derechos de aprovechamiento otorgados con anterioridad a este Cdigo, y que no estn expresados en volumen por unidad de tiempo, se entendern equivalentes al caudal mximo legtimamente aprovechado en los cinco aos anteriores a la fecha que se produzca controversia sobre su cuanta.

Haciendo referencia al propsito de esta disposicin, el Tribunal Constitucional ha sostenido certeramente que con la finalidad de especificar el objeto de los derechos de aprovechamiento y para uniformar el rgimen de ellos ante la normativa que los regula, el legislador estableci un rgimen de conversin para expresar cuantitativamente los derechos conferidos con anterioridad a la vigencia del actual Cdigo de Aguas y que se encontraren expresados en medidas diferentes de las de volumen por unidad de tiempo el preceptopermite que los derechos constituidos con anterioridad a 1981 segn lo dispuesto en dicha legislacin sean individualizados y adecuados a la medida universal que hoy establece el artculo 7 del Cdigo del ramo906. Sealado ello, cabe sostener que esta disposicin genera importantes dudas y cuestionamientos interpretativos, los cuales podemos presentar del siguiente modo:

Los medios de prueba comnmente usados en este tipo de materias son los informes periciales (categora en que cabra contextualizar los informes tcnicos emitidos por la DGA), las declaraciones de testigos y la inspeccin personal del tribunal, instancias a travs de las cuales se busca acreditar las circunstancias que configuran una u otra caracterstica del derecho en cuestin. 906 Sentencia Rol TC chileno Rol N1.309 (2009).
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i) Derechos a los cuales se aplica la presuncin de caudal del artculo 309 del Cdigo de Aguas. Atendido el tenor del artculo en comento y el contexto en que se sita toda la figura del perfeccionamiento -ajuste de derechos preexistentes al Cdigo de Aguas de 1981tenemos claro que aqul resulta aplicable slo a estos derechos antiguos. Ahora bien, surge la duda respecto a qu tipo de derechos antiguos alude el artculo 309 del Cdigo de Aguas; especficamente, se plantea la interrogante de saber si es posible su aplicacin a los derechos reconocidos, ya que en la norma hay una referencia expresa a los derechos otorgados. Con relacin a ello, Vergara Blanco seala que de acuerdo a la literalidad del artculo 309 del Cdigo de Aguas, ste regula el caso de los derechos otorgados, que son aquellos que se constituyen por acto de autoridad, por lo cual, en principio, no se habra ideado esta presuncin para los derechos reconocidos. Ahora bien, el autor precisa que, si fuere procedente, slo en virtud de la analoga podra aplicarse la disposicin en comento a tales derechos reconocidos907. Por su parte, Santelices sostiene que cuando el Cdigo de Aguas utiliz el trmino otorgados se refiri, en definitiva, a todos los derechos existentes a la fecha de su entrada en vigencia, de manera que esta presuncin resultara tambin aplicable a los derechos reconocidos; la opcin contraria, a juicio del autor, significara establecer una desigualdad en el tratamiento de ambas tipologas de derechos que no concuerda con el sistema jurdico908. Por nuestra parte, y si bien consideramos que la expresin otorgados hace ms bien alusin a aquellos derechos provenientes de un acto constitutivo de autoridad, coincidimos tambin con lo expuesto por el ltimo autor en el sentido de postular que dicha expresin debe entenderse extensiva a todos los derechos constituidos o reconocidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981. Quizs el trmino empleado no haya sido el ms apropiado, pero debemos anteponer a ello el espritu y la contextualizacin de toda la institucionalidad que se viene estudiando -subsistencia, ajuste, regularizacin, perfeccionamiento-, cuyo mbito de aplicacin son los derechos antiguos, las situaciones preexistentes al Cdigo de Aguas de 1981, dentro de las cuales los derechos reconocidos en base a usos consuetudinarios cumplen un rol particularmente importante, de manera que la sola idea de su exclusin genera un clima de incomodidad e inseguridad que a todas luces es conveniente evitar. ii) Parmetro establecido para determinar el caudal del derecho antiguo. La presuncin establece una especie de modelo compuesto por un grupo de factores que deben ser conjuntamente considerados: la cuanta del derecho antiguo ser el equivalente al caudal mximo que hubiere sido legtimamente aprovechado durante los 5 aos anteriores a la fecha en que se genere controversia sobre su cuanta. Tal parmetro puede descomponerse en los siguientes antecedentes909: 1 Caudal mximo. La primera cuestin a la que se hace alusin es a la idea de cantidad mxima de aguas aprovechada en el perodo fijado. Para definir cul ha sido dicha cantidad, lo normal ser, siguiendo la premisa instaurada en nuestro rgimen en
VERGARA BLANCO (1996a) pp. 47-48 y (2006) p. 68. SANTELICES (2002) pp. 135-136. 909 En este punto observamos lo expuesto por SANTELICES (2002) pp. 136-140.
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torno a la forma de entender el uso del agua, observar la capacidad real y plena de las obras hidrulicas que existan para la captacin, conduccin y, en su caso, restitucin de las aguas respectivas. Ese dato material es fiel reflejo de la mxima cantidad de aguas que el titular puede llegar a extraer de la fuente en un momento dado. Adems, cabe precisar que esta apreciacin calza perfectamente con la regulacin que reciban estas materias en los regmenes anteriores al Cdigo de Aguas de 1981, en que la capacidad efectiva de las obras de aprovechamiento determinaba directamente el caudal o cantidad de aguas asociado a cada merced o concesin. As, si una vez otorgada la concesin provisoria la magnitud y capacidad de dichas obras era reducida, la autoridad competente otorgara la concesin definitiva slo por el caudal de aguas que efectivamente pudiera ser aprovechado a travs de ellas910. Ahora bien, debe tenerse presente que sta es slo una parte de la ecuacin que debe resolverse para determinar la cuanta pretendida, pues una cosa es la capacidad de las obras y otra distinta es el ejercicio que el particular haya realizado en la prctica de su derecho, siendo perfectamente posible que haya usado efectivamente una menor cantidad de aguas que aquella que permite extraer o captar la obra en cuestin. Por tanto, es necesario agregar otros medios de prueba y elementos a esta operacin. 2 Legtimamente aprovechado. Con ello se incorpora un importante antecedente a la mencionada operacin: la cantidad de aguas que se est definiendo debe haber sido aprovechada en virtud de un fundamento o antecedente ajustado a Derecho o lcito, eliminndose toda posibilidad de utilizacin violenta o clandestina de las aguas. Teniendo en consideracin el estatuto jurdico que tenan los derechos en regmenes antiguos, principalmente en lo relativo al rol esencial y obligatorio que se le confera al uso efectivo de las aguas, puede sostenerse, uniendo los dos factores hasta el momento analizados, que la unidad de medida que se trata de establecer corresponde a la cantidad mxima de aguas que efectivamente haya usado el titular en el perodo indicado. Y ello es as porque en los citados regmenes antiguos, un derecho era aprovechado legtimamente slo cuando exista uso efectivo del recurso; en caso contrario, la situacin se consideraba contraria a Derecho y originaba la caducidad de la correspondiente titularidad. 3 En los cinco aos anteriores a la fecha en que se produzca controversia sobre la cuanta del derecho. Siguiendo con la idea matriz o principio esencial que rige en materia de reconocimiento de usos consuetudinarios y subsistencia de derechos antiguos, se exige que las aguas se hayan usado efectivamente durante un perodo de tiempo determinado para poder invocar esta presuncin911. Ahora bien, como vemos, la norma alude a la existencia de una controversia en torno al caudal del derecho, establecindose que el uso de las aguas que se tomar en consideracin para fijar su medida ser el producido durante los cinco aos anteriores a la mencionada controversia. A este respecto, puede sealarse lo siguiente: -No se precis mayormente la naturaleza de esta controversia ni el momento exacto de ella (inicio, desarrollo o resolucin o trmino) a partir del cual deber contarse el perodo de 5 aos indicado, ante lo cual pueden hacerse valer diversas posibilidades.
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Al respecto vid. artculos 276 Cdigo de Aguas de 1951 y 264 Cdigo de Aguas de 1967. En este sentido vid. VERGARA BLANCO (1996a) p. 48.

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-Respecto al perodo de uso que se observa para fijar el caudal del derecho, cabe sealar que pueden presentarse algunas situaciones problemticas. As, es posible, por ejemplo, que en el tiempo referido la respectiva fuente de aguas haya estado sometida a rateo o turno; el titular en cuestin puede haberse abstenido, por diversas razones, de hacer uso del agua; o, puede suceder tambin que se haya experimentado una sequa en el referido plazo de 5 aos, atendido lo cual el caudal que se determinar ser inferior al que se ha usado histricamente912. Ante circunstancias como las expuestas cabe preguntarse si ellas tienen alguna influencia en el proceso de determinacin de la cuanta del derecho antiguo. La verdad es que no existe una respuesta respecto a ello en nuestro ordenamiento, de manera que ser el juez quien deber ponderar y evaluar todos los antecedentes y las probanzas que al respecto se rindan en el proceso. Notable grado de responsabilidad le corresponde, entonces, al Poder Judicial en este tema. -De acuerdo a su tenor literal, se entiende que esta norma slo resulte aplicable si existe controversia sobre la cuanta del derecho913. La verdad es que la utilizacin de la expresin controversia nos parece demasiado restrictiva para esta materia, de manera que habra sido ms apropiado sealar que el perodo de 5 aos observado para definir la cuanta del derecho sera aquel inmediatamente anterior a la presentacin de la solicitud de precisin o determinacin de caudal por parte del particular a la instancia judicial correspondiente914. Y ello calza con lo que sucede en la prctica en materia de perfeccionamiento, en que, no obstante tramitarse como juicio sumario, la inexistencia de un demandado concreto o, eventualmente, de opositores, hace que, en realidad y estrictamente hablando, no se trate de una verdadera controversia. b) Presuncin respecto a la permanencia de ejercicio del derecho antiguo Es el artculo 312 del Cdigo de Aguas el que entrega pautas que permiten presumir cundo un derecho de aprovechamiento antiguo es de ejercicio permanente.
Para los efectos indicados en el artculo 16, se reputan derechos de ejercicio permanente, a la fecha de promulgacin de este Cdigo: 1. Los que emanen de merced concedida con dicha calidad con anterioridad a su promulgacin, siempre que sus titulares los hayan ejercido con las mismas facultades que el artculo 17 otorga a los titulares de derechos de ejercicio permanente, concedidos en conformidad al presente Cdigo; 2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada;

MUOZ ESCUDERO (1999) p. 40. As lo considera Vergara Blanco, quien sostiene que se requiere que la conversin del caudal se produzca dentro de una controversia sobre la cuanta del derecho. Vid. VERGARA BLANCO (1996a) p. 48. En la misma lnea se sita Arvalo Cunich, quien indica como uno de los elementos que debe reunirse para que resulte aplicable esta presuncin, la generacin de una controversia sobre la cuanta de un derecho otorgado con anterioridad a la vigencia del Cdigo de Aguas actual. Vid. ARVALO CUNICH (2001a) p. 555. 914 En esta lnea, Muoz Escudero ha sealado que la norma en comento slo entrega una pauta al juez para actuar y resolver la eventual contienda que pudiere presentrsele en este sentido, pero nada impide que cualquier titular que lo requiera solicite a un tribunal la determinacin del caudal de su derecho en un procedimiento no contencioso. Vid. MUOZ ESCUDERO (1999) p. 40.
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3. Los que emanen de los artculos 834, 835 y 836 del Cdigo Civil en relacin a los propietarios riberanos; del artculo 944 del mismo Cdigo, adquiridos durante la vigencia de estas disposiciones, y de prescripcin, ejercitados en aguas no sometidas a turno o rateo; 4. Los mismos derechos del nmero anterior, siempre que hayan sido reconocidos como de ejercicio permanente en aguas sometidas a turno o rateo, y 5. Los derechos ejercidos con la calidad de permanentes, durante cinco aos, sin contradiccin de terceros.

As, las situaciones que la norma transcrita presume como permanentes son, en simples trminos, las siguientes: i) Aquellos derechos de aprovechamiento que hubieren sido constituidos con la calidad de permanente bajo el imperio de normativas anteriores al Cdigo de Aguas, caso en que se exige, adems, que tales derechos hayan sido ejercidos efectivamente como permanentes, de acuerdo a lo que se indica supra al definir esta caracterstica esencial. ii) Aquellos derechos reconocidos judicialmente con el carcter de permanentes, reconocimiento que deriva, principalmente, de usos consuetudinarios. Evidentemente, y tal como lo indica expresamente la disposicin aludida, la resolucin judicial que se pronuncie en tal sentido deber encontrarse ejecutoriada. iii) Los derechos que provienen de situaciones reguladas por el Cdigo Civil en materia de uso de aguas, y que se hayan ejercido en aguas no sometidas a turno o rateo o, que habiendo sido ejercido en aguas que lo hayan estado, sean reconocidos como de ejercicio permanente. iv) Los derechos emanados de prescripcin, ejercidos en aguas no sometidas a turno o rateo o, que habiendo sido ejercido en aguas que lo hayan estado, sean reconocidos como de ejercicio permanente. v) Los derechos que, por un plazo de cinco aos, y sin contradiccin de terceros, hayan sido ejercidos con el carcter de permanentes. Indudablemente, la referida contradiccin -para que sea idnea a efectos de no hacer operativa esta presuncin- debe haber sido formulada formalmente en un procedimiento judicial o administrativo. No es suficiente, por tanto, una oposicin por meras vas de hecho. Finalmente, debe sealarse que, al igual que el caso de la presuncin relativa al caudal, esta presuncin slo resulta aplicable a los derechos antiguos, es decir a los constituidos o reconocidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981915. c) Presuncin respecto a la consuntividad de derechos antiguos Siguiendo con el tema de las presunciones, el artculo 313 es el encargado de brindarnos el sustrato conceptual para establecer o aclarar la consuntividad o no consuntividad de los derechos de aprovechamiento de aguas.
Para los efectos del artculo 13 se reputan derechos de aprovechamiento consuntivo: 1. Los que emanen de mercedes concedidas por autoridad competente sin obligacin de restituir las aguas; 2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada, y 3. Los derechos ejercidos con la calidad de consuntivos durante cinco aos, sin contradiccin de
915

En este sentido vid. ARVALO CUNICH (2001a) p. 556.

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terceros.

De esta manera, se presumen consuntivos los siguientes derechos: i) Aquellos que hubieren sido constituidos sin que sus respectivos titulares debieren restituir las aguas una vez utilizadas. A este respecto, conviene tener presente que bajo normativas anteriores al Cdigo de Aguas de 1981, y, particularmente, bajo los Cdigos de 1951 y 1967, los derechos de aprovechamiento de aguas se otorgaban en atencin a un destino especfico. En razn de ello, en algunos casos exista la obligacin de devolver las aguas al respectivo cauce natural una vez que haban sido utilizadas, en tanto que otros no implicaban tal obligacin. ii) Aquellos reconocidos judicialmente con el carcter de consuntivos. iii) Aquellos que durante un plazo de cinco aos, y sin contradiccin de terceros, hubieren sido ejercidos con el carcter de consuntivos, respecto a lo cual hacemos extensiva la observacin formulada para la presuncin antes revisada y que contempla esta misma situacin. Respecto al mbito de aplicacin de esta presuncin, nuevamente reiteramos que dicho mbito se encuentra conformado por los derechos constituidos o reconocidos bajo la normativa anterior al Cdigo de Aguas vigente916. d) Presuncin respecto a la continuidad Con relacin a este carcter, las disposiciones finales del Cdigo de Aguas nada sealan, de manera que debemos remitirnos al artculo 24 de este cuerpo normativo.
Si el acto de constitucin del derecho de aprovechamiento no expresa otra cosa, se entender que su ejercicio es continuo. Si se constituye el derecho como de ejercicio discontinuo o alternado, el uso slo podr efectuarse en la forma y tiempo fijados en dicho acto.

Por lo tanto, la regla general y residual es la continuidad en el ejercicio del derecho, entendindose que los titulares de aquellos derechos antiguos que no aludan a esta caracterizacin, pueden usar ininterrumpidamente las aguas durante toda la jornada y todos los das. III. MECANISMOS DE AJUSTE DE DERECHOS ANTIGUOS EN EL RGIMEN CHILENO DE AGUAS. DIAGNSTICO DE PROBLEMAS EN SU REGULACIN Y EJECUCIN 1. Regularizacin y perfeccionamiento: orden, forma de aplicacin y puesta en marcha de las vas de ajuste de derechos antiguos Comencemos plasmando una diferenciacin que ya se anuncia supra: la regularizacin y el perfeccionamiento, si bien comparten su naturaleza de herramientas

Idem. Por su parte, Segura afirma que el artculo 313 del Cdigo de Aguas debe entenderse referido a los derechos constituidos bajo la anterior normativa, con lo cual parece excluir a los derechos reconocidos. Ahora bien, el autor sostiene que, aunque resulta muy inconveniente para el sistema vigente, esta afirmacin de la aplicacin limitada a los derechos antiguos podra discutirse, ya que la norma en comento no realiza expresamente la referida exclusin. Vid. SEGURA (2006) pp. 67-68.
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de ajuste, son mecanismos y procedimientos distintos, aun cuando en numerosas ocasiones, en la prctica, se funden bajo la nocin de regularizacin.

a) Aspectos comunes de la regularizacin y perfeccionamiento: su naturaleza jurdica y su mbito de aplicacin material y temporal Estamos frente a dos vas de ajuste de derechos antiguos o anteriores al Cdigo de Aguas de 1981. sta es su naturaleza y, a la vez, con ello queda definido su objeto material: slo resultan aplicables a las situaciones preexistentes al cambio de rgimen jurdico instaurado por el citado Cdigo de 1981, es decir, a derechos constituidos en forma previa al mismo, y, a derechos reconocidos en base a circunstancias especiales fundamentalmente el uso consuetudinario de las aguas- iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de aquel texto. Este objeto material delimita, al menos tericamente, el mbito o espacio temporal en que debieran operar la regularizacin y el perfeccionamiento. Trtese de un perodo restringido y acotado de tiempo, pues el cumplimiento de los propsitos del ajuste pretendido requiere que estas herramientas se materialicen y pongan en prctica en el espacio de tiempo inmediatamente posterior al cambio de rgimen jurdico, debiendo quedar ello regulado explcita y adecuadamente en la norma que los incorpora al ordenamiento. No obstante, tales circunstancias no se dan en el caso chileno, en que todava hoy, casi 30 aos despus de producido el referido cambio de rgimen jurdico, continan tramitndose este tipo de procedimientos. A ello nos referimos ms acabadamente infra. b) Autonoma de la regularizacin y el perfeccionamiento. Su aplicacin en la prctica En los apartados previos de este captulo se explica y puntualiza el objetivo de cada uno de estos procedimientos, de donde se extrae que se trata de figuras distintas e independientes: a travs de la regularizacin se persigue obtener una declaracin de la autoridad competente en torno a la existencia de un determinado derecho antiguo, dotndolo de un ttulo formal y disponiendo la incorporacin de este ltimo al sistema registral; el perfeccionamiento, por su parte, se enfoca en el anlisis de los ttulos de los derechos en cuestin, dirigindose a completar aquellos que carezcan de determinacin de algunas caractersticas esenciales, y/o, a sanear o actualizar la manera en que aparecen precisadas otras de ellas. De acuerdo a ello, claramente percibimos que se trata de cuestiones diversas; de aqu nace, entonces, nuestra crtica negativa al hecho de que el Reglamento del CPA (DS N1.220 de 1998) se refiera a la regularizacin y al perfeccionamiento como una misma figura. Efectuada esta precisin, cabe ahora preguntarse por la manera en que funciona en la prctica todo este proceso de ajuste. Concretamente nos interesa aclarar la situacin hipottica de aquel titular de derecho antiguo que se decide a concretar la necesidad y exigencia de ajuste que planteamos en este trabajo. Qu deber hacer en primer lugar: regularizar o perfeccionar? Hay un orden que deba observarse al respecto? 303

Con relacin a este punto creemos que resulta conveniente formular la siguiente divisin, la cual responde a la generalidad de los supuestos que se presentan en este campo: i) Si se trata de un derecho reconocido en virtud del uso consuetudinario de las aguas -lo cual constituye nuestro objeto central de estudio-, nos encontraremos frente a un caso en que el nico antecedente disponible en torno a dicho derecho es el uso efectivo de las aguas. Ser necesario entonces solicitar a la autoridad que declare o constate la existencia del referido derecho y que construya el ttulo correspondiente al efecto. Esta ltima peticin se encuadra en el contexto de un procedimiento de regularizacin del respectivo derecho, particularmente el regulado en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, por lo que sta ser la actuacin que deber iniciar el titular. Sin perjuicio de ello, en el marco del proceso de regularizacin que se plantea en esta situacin, se aplicar tambin la herramienta de perfeccionamiento, pues, una vez constatada la existencia del derecho, deber construirse el ttulo que establezca todas sus caractersticas definitorias. Y ello claramente corresponde a la idea de perfeccionamiento, aunque ac se manifiesta de una manera poco perceptible; por eso es que supra aludimos a esta situacin como una aplicacin encubierta del perfeccionamiento bajo el procedimiento de regularizacin. Una vez construido el ttulo, tarea en cuya concrecin el uso efectivo de las aguas ser la savia que nutrir todo el proceso, la autoridad dispondr su inscripcin en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races competente y su registro en el CPA. Realizado ello, puede estimarse que el antiguo derecho reconocido se encuentra ajustado, y, en cierta forma, pierde el calificativo de antiguo y se incorpora al sistema como un derecho ms, en igualdad de condiciones que aquellos constituidos en conformidad al nuevo rgimen. ii) Si se trata de un derecho constituido de acuerdo a las normativas anteriores al Cdigo de Aguas de 1981, lo habitual ser que nos encontremos frente a un derecho que cuenta con un ttulo formal, que puede o no figurar inscrito, pero cuyas menciones no hacen total referencia, o lo hacen de manera imperfecta, a las caractersticas esenciales que, de acuerdo a las exigencias del nuevo rgimen, deben estar presentes en este tipo de ttulos. En tal evento, lo correcto ser iniciar un proceso de perfeccionamiento propiamente tal, solicitando a la autoridad judicial correspondiente la determinacin precisa de las caractersticas de su derecho y, en base a ello, que se proceda a completar o sanear su ttulo. Reconstruido el ttulo respectivo -en lo cual igualmente el uso efectivo de las aguas y la forma en que ste se haya producido ser el factor definitorio de las caractersticas esenciales del derecho en cuestin- la autoridad ordenar, si corresponde, su inscripcin conservatoria, y, en todo caso, su incorporacin al CPA. iii) Como podemos apreciar, no existe un orden predefinido en torno a la ejecucin de los mecanismos de ajuste, sino que para decidir cmo proceder al respecto debe observarse la situacin concreta de cada derecho y, en base a ello, ejecutar las acciones que corresponda de acuerdo a las falencias o carencias que ste presente. 304

2. Inconvenientes asociados a la actual regulacin y aplicacin prctica de las herramientas de regularizacin y perfeccionamiento De los anlisis realizados supra podemos advertir que el rol que desempean los mencionados mecanismos de ajuste es fundamental, especialmente para el alcance de la uniformidad en materia de derechos de aprovechamiento de aguas y de la certeza y seguridad jurdica del sistema del Derecho de Aguas en general. Sin embargo, es posible constatar tambin importantes problemticas en este rubro, las cuales se producen tanto a nivel de regulacin (Poder Legislativo) como de la aplicacin prctica (Poder Judicial, Administracin del Estado y, tambin, particulares, en su calidad de usuarios del recurso hdrico) de los referidos mecanismos de regularizacin y perfeccionamiento. En sntesis, podra sostenerse que tales problemticas son, bsicamente, las que a continuacin se enuncian: a) En materia de constatacin e inscripcin de antiguos derechos de aprovechamiento de aguas La regularizacin, es, sin lugar a dudas, la herramienta de ajuste ms usada en nuestro medio, siendo el procedimiento contenido en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas el comnmente empleado. Seguramente contribuye a ello el hecho de que ste alude directamente a los usos consuetudinarios de aguas, prctica bastante habitual y representativa de las situaciones preexistentes al cambio de rgimen normativo operado el ao 1981. En este campo pueden observarse, principalmente, las dificultades que seguidamente se presentan: i) El caso del procedimiento regularizador del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. Segn se sostiene supra, la solicitud de regularizacin de derechos de aprovechamiento de aguas conforme al artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas se tramita en dos etapas: en primer lugar, se presenta ante la DGA, instancia en que se aplican las normas comunes de los procedimientos administrativos contenidas en los artculos 130 y siguientes del Cdigo de Aguas917; y, luego, se envan los antecedentes reunidos al Juzgado de Letras competente, mbito en que se aplicarn las reglas del juicio sumario. En materia procesal, los inconvenientes que mayormente son destacados por la doctrina y que conviene solucionar respecto a este procedimiento regularizador son los siguientes: 1 En la forma en que actualmente est regulado este procedimiento, la organizacin de usuarios de que eventualmente formare parte el regularizador, no tiene intervencin alguna. Ante ello, y teniendo en consideracin la relevancia de los
Con relacin a ello se ha discutido si la solicitud correspondiente debe contener las menciones que se requieren para pedir la constitucin de un derecho de aprovechamiento, y que se encuentran establecidas en el artculo 140 del Cdigo de Aguas. Pronuncindose afirmativamente a este respecto, vid. GUZMN ALCALDE y RAVERA HERRERA (1998) p. 245 y (2007) p. 268. En sentido contrario, y acertadamente a nuestro juicio, Neumann seala que en este procedimiento no resulta estrictamente aplicable el artculo 140 del Cdigo de Aguas, pues no se encuentra entre las normas sealadas por el artculo 2 transitorio, pese a lo cual sostiene que es recomendable que el solicitante se gue por dicha norma, pues con ello lograra una mayor identificacin del derecho en cuestin. Vid. NEUMANN (2000) pp. 217-218.
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antecedentes que podran aportar estas entidades, pues son las nicas que, en definitiva, conocen certeramente la forma en que son usadas las aguas en el cauce en que actan, cabe mejorar los mecanismos de publicidad de la solicitud correspondiente, especialmente en lo relativo a la incorporacin, como interlocutor de este procedimiento en la etapa judicial, a la respectiva organizacin de usuarios918. Concretamente, aunque ello no implique estimarla como parte directamente involucrada, la solicitud de regularizacin debera necesariamente ponerse en conocimiento de la referida organizacin de usuarios, solicitndosele, por parte del juez competente, la emisin de un pronunciamiento o informe dentro de un plazo estipulado al efecto. 2 Atendido que en la etapa judicial de tramitacin de la instancia regularizadora se aplican las reglas del juicio sumario, surge el problema, ante el evento de no deducirse oposiciones a la solicitud, relativo a la carencia de un contradictor, por lo que no existira un juicio propiamente tal919. Sin embargo, en la generalidad de los casos, se acostumbra a considerar parte de este procedimiento a la DGA, rgano que, en cierta forma, pasara a cumplir el rol de demandado. Ciertamente esta ltima prctica no es correcta, pues a la autoridad administrativa slo le compete tramitar la solicitud en la instancia administrativa y remitir los antecedentes, con su informe tcnico, al tribunal competente, sin perjuicio de que en la va judicial se le solicite un nuevo informe al respecto920. Quizs la solucin a esta dificultad implique una redefinicin del procedimiento aplicable a estas materias, asunto al que nos referimos infra, para tratarlo conjuntamente con lo que en trminos similares ocurre en materia de perfeccionamiento. ii) El caso del procedimiento regularizador del artculo 1 transitorio del Cdigo de Aguas. Con relacin a este mecanismo regularizador, que contempla dos posibles escenarios de tramitacin (en principio, la solicitud de inscripcin se presenta directamente ante el Conservador de Bienes Races, y, en caso que ste la rechazare, ella deber formularse al Juez de Letras competente), se observa la ausencia de dos elementos propios y caractersticos de los procedimientos en materia de derechos de aprovechamiento de aguas921: 1 la publicidad hdrica, pues no se contempla ninguna medida de difusin de la correspondiente peticin, de manera que aquellos terceros que eventualmente pudieren considerarse afectados por la misma no tienen forma de tomar conocimiento sobre ella e intervenir, de alguna forma, en el proceso; y, 2 la intervencin de la DGA como rgano pblico tcnico del rea en el caso de la actuacin realizada ante el Conservador de Bienes Races, carencia que antes de la reforma introducida por la Ley N20.017 de 2005 al citado artculo 1 transitorio, se extenda tambin a la tramitacin efectuada en sede judicial.

En este sentido vid. SANTELICES (2009) pp. 74-75. En este sentido vid. MANRQUEZ (s/d) p. 163. 920 NEUMANN (2000) pp. 232-233. 921 SANTELICES (2009) p. 37.
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Se trata, por tanto, de circunstancias que sera apropiado revisar, pues se percibe que su incorporacin a esta instancia de regularizacin contribuira a dar mayor transparencia y seguridad a este tipo de gestiones. b) En materia de tratamiento de antiguos ttulos incompletos e imperfectos En general, cabe hacer valer para este caso las mismas observaciones formuladas respecto a la regularizacin realizada en conformidad al artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. Es decir, se denotan tambin en este campo las dificultades derivadas de la falta de intervencin de la respectiva organizacin de usuarios y de la inexistencia de un demandado o contradictor especfico, calidad que no podra asumir la DGA, ya que, si bien a este rgano le corresponde intervenir en el proceso, dicha intervencin se produce en su calidad de rgano tcnico especializado en la materia, al emitir el informe que convenientemente debe solicitar el tribunal competente922. Respecto al aspecto procedimental de la regularizacin y el perfeccionamiento, cabe sealar que han existido algunos pronunciamientos que propugnan uniformar una misma va para ambos mecanismos de ajuste. En este contexto, una alternativa que sera viable y que convendra revisar sera la modificacin de los procedimientos actualmente aplicables en la materia y establecer un procedimiento comn, conformado, al igual que la regularizacin del artculo 2 transitorio, por dos etapas: una administrativa ante la DGA, y luego, una judicial ante el tribunal competente. Ahora bien, ante este ltimo el procedimiento especfico a aplicar variara de acuerdo a la existencia o no de oposiciones en la tramitacin efectuada ante la DGA: si se hubieren deducido oposiciones en tal instancia, cabra aplicar las reglas del juicio sumario; en caso contrario, y para evitar las dificultades actualmente derivadas de la falta de demandado o contendor en este tipo de asuntos, el procedimiento se regira por las reglas de los asuntos voluntarios o no contenciosos923. Consideramos que se trata de una posibilidad que puede resultar conveniente, debiendo dejarse claro que las modificaciones respectivas deberan realizarse en el propio Cdigo de Aguas -lo cual sera, a la vez, la oportunidad para incluir el procedimiento de perfeccionamiento en tal mbito normativo-, y que los estndares procesales tendran que ser los ptimos, especialmente en lo relativo a las medidas de publicidad de la solicitud respectiva en sede administrativa, pues sera all, dependiendo de la existencia o

En este sentido vid. BALTRA (2002) pp. 245-251; y, SANTELICES (2002) p. 141 y (2009) p. 74. Al respecto cabe precisar que actualmente se encuentra en tramitacin un proyecto de ley, ingresado con fecha 9 de abril de 2008, que pretende sustituir el artculo 119 del Cdigo de Aguas, que establece las menciones que deben sealar las inscripciones originarias de los derechos de aprovechamiento de aguas en los registros conservatorios. En definitiva, lo que se pretende es que la nueva norma establezca con mayor precisin dichas menciones, concordndola con lo dispuesto en el artculo 45 del DS N1.220 de 1998, que seala las caractersticas esenciales de los derechos de aprovechamiento para efectos del perfeccionamiento de sus ttulos y de su posterior incorporacin al CPA. En las discusiones originadas en torno a este proyecto ha surgido la propuesta de modificar los procedimientos aplicables en materia de regularizacin y perfeccionamiento, prcticamente en el mismo sentido indicado supra. Tal propuesta fue materializada en las indicaciones que se han formulado al proyecto de ley en revisin, el cual se encuentra en el primer trmite constitucional ante el Senado, que lo aprob en general en sesin de fecha 17 de junio de 2008. Antecedentes disponibles en la pgina web de la Biblioteca del Congreso Nacional, Boletn N5.818-09 (www.bcn.cl).
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no de oposiciones, que se determinaran las reglas por las cuales se regira el proceso en la posterior instancia judicial. c) Dificultades comunes: el desconocimiento generalizado y la inexistencia de un plazo para llevar a cabo el ajuste requerido por los derechos antiguos Con el propsito de desarrollar ms claramente este asunto, conviene efectuar la siguiente separacin: i) Desconocimiento por parte de particulares y de la autoridad administrativa y judicial. A pesar de la trascendencia que asociamos y que en definitiva corresponde a los mecanismos de regularizacin y perfeccionamiento, se trata de de materias tremendamente desconocidas, tanto entre los particulares o usuarios del recurso, como entre los tribunales de justicia y la propia DGA, los cuales intervienen directamente en los procedimientos respectivos. Esta situacin ha provocado, a nuestro entender, que se hayan cometido graves errores en gran parte de las regularizaciones y perfeccionamientos efectuadas en nuestro pas, temtica cuyas implicancias se analizan infra. Por ahora, cumplimos con sealar que los principales problemas se han producido respecto a la aplicacin del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, el cual, como se enuncia en prrafos previos, corresponde al mecanismo regularizador ms utilizado en la prctica. Al respecto, debe admitirse que en muchas ocasiones tal procedimiento se ha transformado en una va de regularizacin abusiva, falsendose datos relativos al caudal efectivamente utilizado y a la antigedad de los aprovechamientos, permitindose que situaciones iniciadas con posterioridad al ao 1981 sean legalizadas a travs de este mecanismo924, lo cual es, a todas luces, improcedente e ilegtimo. ii) Ausencia de un plazo fatal para solicitar la regularizacin y el perfeccionamiento de los derechos antiguos. La referida ausencia es, desde todo punto de vista, una de las principales falencias que presenta la regulacin creada por el legislador de 1981 en torno a los mecanismos de ajuste de las situaciones preexistentes925. La naturaleza, el mbito de aplicacin y el propsito de tales mecanismos aconsejaban, requeran y exigan que se hubiera establecido, en las disposiciones pertinentes -que, segn estimamos supra, debiesen haber sido de carcter transitorio para la regularizacin y el perfeccionamiento-, un plazo prudente, acorde con el mencionado
En este sentido, y entregando ejemplos reales y concretos de prcticas abusivas observadas en la utilizacin de aguas en ciertas cuencas de nuestro pas, vid. ALEGRA et al. (2002) pp. 180-181; y, BUDDS (2003) pp. 375-376. 925 Con relacin a ello, Vergara Blanco sostiene que existen dos razones que provocan la falta de perfeccionamiento -y tambin de regularizacin, segn entendemos- de derechos antiguos: no se ha establecido un plazo para que los titulares de derechos antiguos efecten las tramitaciones correspondientes so pena de determinadas consecuencias jurdicas; y, no existe una preocupacin mayor de los usuarios en perfeccionar o regularizar sus ttulos, pues igualmente continan recibiendo las aguas a que estn acostumbrados. Sin perjuicio de ello, y tal como lo seala el autor, el problema surge cuando el agua comienza a ser escasa. Vid. VERGARA BLANCO (1998d) p. 186.
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carcter transitorio y de adaptacin que las mencionadas normas detentan, para que los titulares de derechos antiguos solicitaran en la instancia correspondiente el ajuste de sus derechos. Transcurrido dicho plazo, tales disposiciones quedaran sin efecto, no admitindose, por tanto, ninguna solicitud en la materia con posterioridad a ello. Debi haberse establecido igualmente que a los titulares que no sometieren sus derechos al ajuste requerido en el plazo indicado, les seran aplicables determinadas consecuencias jurdicas, como la prdida de dicho derecho. sta es, a nuestro entender, la solucin que jurdicamente proceda y que, adems, indicaban los principios de lgica, coherencia y racionalidad. Y tal fue la medida adoptada en materia de subsistencia y ajuste por la Ley espaola de Aguas de 1985, escenario en que si bien se han suscitado importantes controversias respecto a varios aspectos de las disposiciones transitorias, al menos se tiene la certeza de la existencia de un plazo fijado a efectos de adoptar las decisiones y optar por alguna de las alternativas contempladas por el legislador en este punto926. En nuestro pas, la falta de establecimiento del aludido plazo genera una especial situacin de incertidumbre y confusin en lo relativo a los usuarios consuetudinarios, a quienes, en definitiva, nada ni nadie los obliga a regularizar y a poner en conocimiento de la autoridad administrativa sus derechos. Sin perjuicio de ello, como se revisa supra, estos usos son y deben ser considerados por dicha autoridad, por ejemplo, a la hora de determinar la disponibilidad del recurso y resolver solicitudes de constitucin o traslado de ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas. Y ello es jurdicamente correcto y legtimo, porque tales usos, en la medida en que se hubieren iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, fueron y son reconocidos como derechos aun cuando no hayan sido formalizados o regularizados (artculos 7 DL N2.603 de 1979 y 19 N24 inciso final Constitucin Poltica de 1980). Producto de la mencionada incertidumbre y confusin que toda esta situacin acarrea, desde hace algn tiempo se advierte en los rganos que adoptan decisiones en este rubro la necesidad de imponer alguna exigencia que inste, por as decirlo, a la regularizacin de tales usos consuetudinarios. En este sentido, el rgano contralor ha sostenido que la alusin a usos susceptibles de ser regularizados a respetar en el acufero y usos a respetarimplica que se reconocera a terceros, por tiempo indefinido, la posibilidad de regularizar usos no amparados por derechos legalmente constituidos, cuando la ley -que data desde hace casi veinte aos- no ha formulado reservas en tal sentido, lo cual redunda en definitiva, en supeditar a criterios subjetivos -los de terceros con expectativas de practicar regularizaciones- el otorgamiento de derechos de aprovechamiento de aguas927 Luego, siguiendo esta lnea de anlisis, el mismo ente ha sealado que debe entenderse por derecho susceptible de ser regularizado aquel cuyo titular ha iniciado un proceso de este tipo con actos que demuestren la intencin precisa de lograr el reconocimiento de la situacin de hecho, no bastando con una mera pericia tcnica de la Direccin General de Aguas La Direccin General de Aguas no posee la potestad de elevar a la categora de derechos de aprovechamiento legalmente constituidos a aquellos

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A este respecto vid. captulo 3, apartado C. Dictamen 161 (2000).

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casos en que no se ha realizado gestin alguna que implique la voluntad de obtener su reconocimiento928. Todo pareciera indicar que la DGA ha considerado apropiada esta concepcin, pues en su Manual de Normas y Procedimientos para la Administracin de Recursos Hdricos del ao 2008, al referirse a la determinacin de la disponibilidad de aguas subterrneas en los procesos constitutivos de derechos sobre ellas, se establece que al efectuar tal determinacin deben considerarse los derechos constituidos o reconocidos inscritos y los usos que estn en proceso de ser regularizados en conformidad a los procedimientos transitorios del Cdigo de Aguas de 1981929. Como vemos, ya no se habla slo de usos susceptibles de ser regularizados, sino que se agrega una exigencia adicional, requirindose que tales usos estn en trmite de regularizacin. Si bien entendemos el motivo que se encuentra detrs de estos pronunciamientos, debemos sealar que, a nuestro entender, se est forzando e interpretando una situacin hacia un enfoque que no resulta admisible. Por supuesto que lo ideal sera que todos los usos consuetudinarios ya se hubieren regularizado o, al menos estuvieren en trmites para hacerlo. A mayor abundamiento, y atendido el tiempo que ha transcurrido desde la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, ya ni siquiera deberamos hablar de usos consuetudinarios informales, pues deberan estar todos ajustados a los parmetros establecidos por esta normativa. Lamentablemente, ello representa slo una utopa en nuestro medio; es lo que debiera ser, pero la realidad refleja otra situacin totalmente distinta. Y las cosas han evolucionado de esta forma porque el rgimen jurdico que rige la materia as lo ha permitido. En efecto, el legislador entreg a los titulares de derechos antiguos, y, en especial, a los usuarios consuetudinarios, la facultad de ajustar su situacin; ellos deciden si hacerlo, y, adems, tienen la potestad de determinar libremente cundo hacerlo, ya que ningn plazo los presiona en ese sentido. Por ello, el criterio del la Contralora General de la Repblica, seguido por la DGA, es totalmente contrario a la legalidad vigente, y, por tanto, ilegtimo. Se est postulando que slo podrn ser considerados y amparados aquellos usos consuetudinarios cuyos titulares hayan iniciado las instancias de regularizacin correspondientes, con lo cual se est infringiendo abiertamente el tratamiento que tales usos consuetudinarios reciben del rgimen vigente y que enunciamos supra: ellos han sido reconocidos como derechos y se les ha colocado en idntica posicin que a los derechos constituidos por acto de autoridad. Luego, tales derechos reconocidos en base al uso consuetudinario pueden -no deben- someterse a regularizacin para ajustarse al nuevo rgimen, no existiendo plazo alguno que los obligue a realizar esta actuacin dentro de un trmino establecido. Incorrecta opcin legislativa? Deficiente empleo de la tcnica legislativa? Evidentemente s, pero los problemas de esta ndole no pueden solucionarse ignorando la normativa y emitiendo pronunciamientos contrarios al Derecho vigente, que es lo que estimamos ha realizado el rgano contralor en los pronunciamientos comentados.

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Dictamen 9.359 (2004). En la misma lnea, vid. dictmenes 21.025 (2005) y 23.962 (2005). Manual de Normas y Procedimientos para la Administracin de Recursos Hdricos (2008) p. 84.

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La solucin a todos los problemas, distorsiones e incertezas que innegablemente ha ocasionado toda esta situacin debe provenir y debe concretarse -prontamente es de esperar- desde otra instancia; en realidad, en la misma instancia a partir de la cual se originaron todas estas dificultades y conflictos: la legal. As, el tema pasa por realizar de una vez lo que debera haberse hecho en 1981: fijar, en el Cdigo de Aguas, un plazo fatal a los titulares de derechos antiguos para que efecten las tramitaciones tendientes a ajustar sus derechos al rgimen vigente, asociando consecuencias jurdicas ciertas y concretas para el caso de no cumplirse este imperativo jurdico. Transcurrido el referido plazo, los mecanismos de ajuste quedaran sin efecto, por lo que en tal oportunidad sera procedente disponer la derogacin de las cuestionadas disposiciones transitorias y permanentes existentes a este respecto en el Cdigo de Aguas de 1981.

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C. INOBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE USO EFECTIVO DE LAS AGUAS EN MATERIA DE AJUSTE DE DERECHOS ANTIGUOS. EL CASO DE REGULARIZACIONES Y PERFECCIONAMIENTOS ERRNEOS, ILEGALES E ILEGTIMOS I. EL USO DEL AGUA EN EL REGADO. CONTEXTUALIZACIN GENERAL DE LA PROBLEMTICA 1. Derechos antiguos ajustables en Chile y su vinculacin con la agricultura y el riego Una de las primeras constataciones realizadas en los inicios de este trabajo es la siguiente: los usos consuetudinarios de aguas en nuestro pas -uno de los ejes de la investigacin- se producen principalmente en el mbito de la actividad agrcola, y, especficamente, en el regado. En tal segmento, es una prctica habitual y comnmente observable que los derechos de aprovechamiento de aguas con que cuentan los regantes no se originan en un acto constitutivo de la autoridad, sino que en prcticas de hecho reiteradas entre ellos desde tiempos ms o menos remotos, y, en todo caso, anteriores a la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981. En vista de estos antecedentes, y teniendo tambin en consideracin que estamos frente al sector en que ms se utilizan aguas en Chile, debemos ahora sealar que los mencionados regantes representan el grupo mayoritario de aquellos titulares que, producto del cambio de rgimen operado en la materia durante el ao 1981, se encuentran sujetos a las implicancias de la institucionalidad de subsistencia y ajuste que planteamos en este texto. Y la verdad es que ello resulta fielmente reflejado en los procedimientos de regularizacin que se han tramitado en nuestro medio y que son objeto de revisin: el sujeto activo por excelencia de este tipo de solicitudes es el regante, con lo cual no queremos sealar que a ellos est limitado este tipo de herramientas de ajuste, sino que en ellos, y por las razones expuestas en el prrafo anterior, se ha concentrado en la prctica la ejecucin de las referidas herramientas. As, y como el propsito de este apartado final es precisamente la revisin de algunos aspectos relativos a la materializacin de los mecanismos de regularizacin y perfeccionamiento, es en este segmento y actividad en que se sigue concentrando nuestra atencin e inters. 2. Principal destino del recurso, generacin de derrames o sobrantes y sentimiento de propiedad o pertenencia del recurso hdrico. Notas caractersticas del uso del agua en el regado Para comenzar el anlisis de la situacin enunciada, creemos conveniente hacer presente algunos datos extrados de la realidad en que se desarrolla esta actividad y que, segn constatamos infra, se relacionan directamente con algunas de las cuestiones e implicancias jurdicas que se producen al respecto. En este sentido, y en torno a la utilizacin de las aguas en la actividad agrcola pueden formularse las siguientes apreciaciones generales:

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a) Tal como se asevera supra, el riego representa la principal destinacin de las aguas. Ahora bien, ello se produce no slo en el mbito local o de ciertos pases, sino que se trata ms bien de una tendencia a nivel mundial930. Ciertamente, como se precisa en la introduccin, ello imprime un carcter o sello especial al Derecho de Aguas en su conjunto, pues ste, de una u otra forma, debe plasmar o reflejar las particularidades que se dan en tal rea. Y los usos consuetudinarios son, indudablemente, parte importante del acerbo agrcola. b) En el regado se generan importantes derroches de aguas931. Por lo general ello est asociado a las ineficientes tcnicas que suelen utilizarse para llevar a cabo esta actividad, lo cual hace que una porcin importante de las aguas originalmente extradas del cauce o acufero para regar se transforman en los denominados sobrantes o flujos de retorno. El tema de los flujos de retorno es bastante comn en nuestro pas; ellos se producen debido a que cierta parte o porcin del agua que fue extrada por un usuario no es consumida totalmente por ste, de manera que el sobrante regresa al cauce en un punto inferior a aquel en que fue extrada originalmente. Tal situacin ocurrira cuando la eficiencia del riego es inferior al 100% o cuando hay prdidas en la conduccin o distribucin de aguas932. En otros trminos, puede sealarse que el flujo de retorno se produce porque slo un pequeo porcentaje del agua extrada de un cauce se consume efectivamente. As, el agua que no se utiliza o consume, que en el caso del riego podra alcanzar un porcentaje del 70% del caudal que se capta o extrae, retorna directa o indirectamente al cauce y puede volver a utilizarse aguas abajo933. Este asunto no ha sido objeto de mayores anlisis desde el punto de vista jurdico, sino que los principales estudios que al efecto se han realizado corresponden al mbito econmico. Adems, puede percibirse que no existe una informacin certera respecto a la real magnitud y a los efectos que toda esta situacin genera, pero s se advierte que ella tendra la aptitud para provocar -y de hecho, as ocurre- importantes conflictos de gestin en las cuencas. Una de las consecuencias que conlleva la existencia de los flujos de retorno se da en el evento que los derechos de aprovechamiento en virtud de los cuales se producen sean objeto de transaccin. Ello, normalmente, implica que el ejercicio de los derechos transados se trasladar a otro sector del sistema hdrico; de esta forma, y como ya no se originarn tales flujos, derrames o sobrantes, los usuarios que antes se beneficiaban de ellos sern afectados negativamente934.
En este sentido, afirmando tal premisa, vid. CHABAL (1992) p.131; DIEZ HOCHLEITNER (1995) p. 11; VERGARA BLANCO (2000b) p. 268; y, MAGARIOS (2005) p. 56. 931 En este sentido vid. CERRILLO (1955) p. 48; CHABAL (1992) p. 131; PETRELLA (1996) pp. 25-26; FERNNDEZ BAYO (1997) pp. 92-93; y, VERGARA BLANCO (2000b) p. 268. 932 En este sentido vid. ROS y QUIROZ (1997) p. 241. 933 DOUROJEANNI y JOURAVLEV (1999) pp. 41-47. 934 VERGARA BLANCO (1997b) pp. 384-385, quien, centrando esta problemtica en los usos consuetudinarios, sostiene especficamente que no es lo mismo la medicin del agua que extrae un usuario consuetudinario en bocatoma que en compuerta. El titular de un derecho consuetudinario, normalmente piensa que, como en la bocatoma toma, por ejemplo 100 litros /s., puede enajenar 100 litros /s. y ese derecho podra ser transferido a otra seccin del ro o muy lejos de ese sitio. No obstante, se producir un problema con aquellos usuarios, no de aguas abajo del ro, sino de terrenos colindantes, que
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Teniendo en cuenta tales circunstancias, cabe agregar un nuevo antecedente al anlisis: el uso de aguas para riego normalmente est asociado a derechos de aprovechamiento consuntivos, los cuales, segn se revisa supra, son aquellos en que el titular puede consumir totalmente las aguas comprendidas en su derecho. Sin embargo, tal como lo anunciamos previamente, lo normal es que las aguas correspondientes a los derechos constituidos o reconocidos a los regantes, son ocupadas slo parcialmente, devolvindose el sobrante directa o indirectamente al cauce original935. Por lo tanto, consideramos que debera reformularse la premisa en este campo, y sealarse que cuando el regado es eficiente, es decir, cuando las aguas son usadas en su totalidad, estaremos frente al prototipo del uso y del derecho consuntivo, lo cual, sin embargo, no acontece de este modo en la realidad936. A partir de estas circunstancias, segn analizamos infra, se cometen parte importante de los errores, ilegalidades e ilegitimidades que denunciamos en lo relativo a la materializacin de regularizacin y el perfeccionamiento de derechos antiguos en Chile, de manera que una porcin relevante de las distorsiones que se han introducido al sistema desde esta ptica provienen de la situacin enunciada en estas lneas. c) Producto de las especiales circunstancias y particularidades en que se desarrolla su actividad, la relacin entre los regantes y las aguas se ha construido y se manifiesta en una mentalidad en que el recurso es considerado autnticamente como un bien de su propiedad, al cual defienden y protegen como la ms apreciada de sus pertenencias937. Derivado de ello, y dependiendo de la existencia o no de respeto y reconocimiento de este rol y calidad de las aguas, el riego se convierte en un innegable y fuerte factor de cohesin social, o bien, en el generador de graves conflictos sociales938. II. EL USO EFECTIVO DE LAS AGUAS Y SU VALORACIN EN EL TRATAMIENTO DE LOS DERECHOS ANTIGUOS 1. Constatacin de algunas medidas adoptadas en Chile en materia de regularizacin de derechos preexistentes. En especial, el caso de la organizacin judicial de comunidades de aguas Producido el cambio normativo e instaurado en Chile el nuevo rgimen de aguas en el ao 1981, lejos estaban, incluso despus de transcurridos varios aos de acontecido tal cambio, de poder concretarse en la realidad gran parte de las premisas y principios que, en teora, regan la nueva institucionalidad. Y ello era especialmente notorio en materia de derechos de aprovechamiento, en que la mayora de las titularidades que
reciban usualmente los derrames que efectivamente se producen, antes de la transferencia. ( VERGARA BLANCO, 1997d, p. 87). En similar sentido vid. ROS y QUIROZ (1997) p. 241. 935 En este sentido vid. DEL FVERO y KATZ (1998) p. 89. 936 En este sentido vid. LLAMAS (2005) p. 374. 937 Y esta situacin pareciera ser caracterstica tambin en el rgimen espaol, en cuyo contexto se ha precisado que: Quin es el titular de estas aguas? Cada vez que formul la pregunta entre los campesinos, inexorablemente la contestacin fue la misma, no sin antes recibir una inquisitiva mirada para comprobar mi integridad mental: Quen vay ser,nos (quin va ser, nosotros), y este nosotros son pequeas comunidades formadas por grupos sociales determinados, bien por la vecindad de un lugar o aldeao por la propiedad de terrenos en una determinada rea. (SUREZ BORCA, 1984, p. 180). 938 En esta lnea vid. GENTES (2001b).

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existan en aquella poca provenan de regmenes anteriores al Cdigo de Aguas de 1981. En tales casos, y, en particular, en lo relativo a aquellos derechos basados en el uso consuetudinario del recurso, las diferencias formales y sustantivas que podan percibirse entre los antiguos y los nuevos derechos eran abismantes, producindose un clima de inseguridad, incerteza y confusin importante en el pas. Atendidas estas circunstancias, y, sobre todo, debido al elevado porcentaje de derechos de aprovechamiento de aguas que no constaban en ttulo ni registro alguno, la DGA dispuso y destin parte importante de sus recursos materiales y humanos a tratar de revertir esta situacin y as incorporar aquellos derechos al nuevo sistema939. a) Una prctica judicial iniciada con el apoyo y motivacin de la autoridad administrativa En el contexto descrito, una de las principales medidas adoptadas fue el otorgamiento de licitaciones a varios estudios jurdicos y abogados del pas con el propsito de que ellos se encargaran de promover y llevar a cabo la formalizacin de los derechos de aguas que hasta ese momento permanecan ajenos al sistema y, por ende, al conocimiento, accionar y control de la autoridad administrativa. Dado que la mayora de los usuarios consuetudinarios en el pas utilizaban las aguas en torno a una obra comn construida y administrada por todos aquellos que se encontraban en similar estado, y que habitualmente habitaban en sectores muy prximos a las riberas de los cauces, adems de derechos originados en circunstancias fcticas o de hecho, existan mltiples comunidades de hecho que se haban ido gestando a partir del mismo uso consuetudinario y comunitario del recurso. Por lo tanto, y con el fin de formalizar y legalizar todas estas situaciones, una de las prcticas ms habituales en este punto fue la organizacin de las comunidades de aguas, producindose una verdadera explosin y auge de estos organismos especialmente a partir del ao 1990. Ello poda realizarse a travs del otorgamiento de una escritura pblica en la que deban comparecer todos los usuarios respectivos, o bien, a travs de un proceso judicial regulado al efecto en los artculos 188 y siguientes del Cdigo de Aguas. Si bien ambas frmulas permitan alcanzar idntico resultado, fue la organizacin judicial de comunidades la ms frecuentemente empleada940. En tales instancias se lograban, a travs de un mismo proceso, dos finalidades profundamente anheladas por la autoridad: se organizaban de acuerdo a los trminos legales las comunidades de aguas, y, a la vez, se establecan los derechos que correspondan a cada comunero941. Concretamente, el acto correspondiente -que en todos los casos terminaba materializndose en una escritura pblica- reconoca la existencia de la comunidad, fijaba sus estatutos y declaraba los derechos de cada

A este respecto, e incluso entregando cifras respecto a los programas realizados por la DGA en esta materia, vid. ROS y QUIROZ (1997) pp. 246-247. 940 En este sentido vid. OJEDA (2002) pp. 133-134. 941 Por ello, la mencionada autoridad tena una activa participacin en este tipo de procesos, circunstancia que se refleja en lo dispuesto en el inciso final del artculo 188 del Cdigo de Aguas, que seala que La Direccin General de Aguas podr participar y comprometer recursos en la organizacin de una comunidad de aguas desde la iniciacin de la gestin judicial hasta su inscripcin en el Registro de Propiedad de Aguas.
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miembro, los cuales, mayoritariamente, se fundaban en el uso consuetudinario de las aguas. Con relacin a ello, si revisamos el tenor del artculo 189 del Cdigo de Aguas, cabe constatar que en el comparendo en que se discute la existencia de la comunidad, los interesados deben hacer valer los ttulos o antecedentes para establecer sus derechos. La expresin ttulo empleada en la aludida disposicin es bastante amplia, de manera que perfectamente es posible admitir que en ella caben tanto las hiptesis de derechos constituidos como las de aquellos reconocidos a partir de usos consuetudinarios. Y en tal sentido parecen haberlo entendido tambin nuestros tribunales, ejemplo de lo cual es lo expresado por la Corte de Apelaciones de Chilln al afirmar que la expresin ttulos no significa el documento que constituye un derecho de acuerdo a las reglas generales, sino que tiene la connotacin similar a antecedente que indistintamente emplea la leyla circunstancia de no exigir una prueba definitiva de derechos se debe a la necesidad de dar a los usuarios una mayor certeza a su condicin de tales942. Por lo tanto, en los hechos, esta constitucin judicial de comunidades de aguas se convirti en una verdadera forma de regularizar derechos de aprovechamiento basados en usos consuetudinarios o no inscritos943. Y as lo advirti originalmente Vergara Blanco, quien afirma que La gran mayora de los derechos de aguas son usos consuetudinarios que han nacido hace mucho tiempo a partir del uso de los ribereos; a partir de la aceptacin del Estado; a partir de la construccin de una obra comn; a partir del reparto comn de esas aguas segn las hectreas que ha de regar cada uno, con una formalizacin posterior a travs de las comunidades de aguas, a las cuales se lleg mediante un estudio de catastro y luego de comparendos en que se formaron esas comunidades de agua944. b) Incoherencia, error e ilegitimidad de una regularizacin encubierta y sin respeto de los requisitos legales establecidos para dicho mecanismo de ajuste Expuesto lo anterior, inmediatamente surge el siguiente cuestionamiento: se encuentra dentro de los fines y propsitos de la organizacin judicial de comunidades de aguas la regularizacin de los derechos de los comuneros? Resulta procedente y legtimo que en este tipo de instancias se resuelva y determine un tema tan crucial como la existencia de derechos de aprovechamiento de aguas? Desde ya planteamos nuestra respuesta negativa ante esta interrogante, pues creemos que, aunque en su momento pudo haber sido considerada una atractiva forma de terminar con la incertidumbre existente en torno a los derechos reconocidos en base a usos consuetudinarios, el tema de la regularizacin de stos y otros derechos antiguos forma parte de una institucionalidad particular y especialmente regulada en las disposiciones transitorias del Cdigo de Aguas, aunque no en su totalidad, como estimamos debi haber ocurrido. El mecanismo de regularizacin, con todos los defectos y problemas de tcnica legislativa que puedan atribursele a su regulacin, ha sido configurado como un procedimiento a travs del cual el juez debe determinar, en un juicio sumario, y en base al cumplimiento de una serie de requisitos legalmente establecidos, si procede la
DGA con Secretaria Titular y Juez Subrogante del Segundo Juzgado de Letras de Chilln (1994). OJEDA (2002) p. 136. 944 VERGARA BLANCO (1997d) p. 85.
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formalizacin de un derecho que ha sido reconocido a partir de hechos o prcticas fcticas. La organizacin judicial de comunidades de aguas, por su parte, se aborda en un procedimiento sumarsimo, que contempla la realizacin de un comparendo, en el cual tendrn que aportarse los ttulos o antecedentes conforme a los cuales en definitiva resolver el juez. Si bien se contempla la posibilidad de abrir un breve perodo probatorio, de ninguna forma se exige la concurrencia de los requisitos que, de acuerdo al artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, hacen procedente la regularizacin de derechos antiguos945. Por ello, creemos que la prctica descrita, y que fue utilizada para fines que evidentemente excedieron las propias de la organizacin de una comunidad de aguas, fue incoherente e ilegtima, toda vez que se invadi un mbito competencial de un procedimiento especfico y particular, y, adems, en ella no se respetaron los presupuestos que originalmente se establecieron para llevar a cabo la regularizacin de los derechos. Particularmente, estimamos que al elemento de uso efectivo de las aguas -al cual atribuimos un rol esencial en materia de reconocimiento, subsistencia y ajuste- no se le confiri el lugar y peso que corresponda. En efecto, y si se observan al azar algunas de las numerosas escrituras pblicas de organizacin de comunidades que se otorgaron en el perodo indicado, pareciera ser que todas responden a un modelo nico y prefijado previamente, pues la regla general es que todos los usuarios aparezcan como titulares de derechos consuntivos, permanentes y continuos. En base a qu antecedente se habr determinado ello? Probablemente en base a las alegaciones y argumentos de los propios interesados; no obstante, todo pareciera indicar que no existi una comprobacin y constatacin real del uso efectivo del agua y de la forma en que ste se hubiere realizado946. 2. Caractersticas esenciales de los derechos. Real construccin o reconstruccin de ttulos antiguos en atencin al uso efectivo de las aguas? En prrafos anteriores constatamos la ejecucin de una errnea, ilegal, ilegtima e incoherente prctica en que los tribunales de justicia, con la aprobacin y apoyo de la autoridad administrativa competente en la materia (DGA), realizaron, en el marco de un proceso ideado y creado para otros fines, verdaderas regularizaciones de derechos de aprovechamiento antiguos basados en usos consuetudinarios de aguas. Corresponde ahora referirnos a otras circunstancias y situaciones que es posible observar en la materializacin de los mecanismos de ajuste contemplados en nuestro rgimen, y que se vinculan con la temtica de las caractersticas esenciales de los
A este respecto, Agurto afirma, correctamente a nuestro entender, que los procesos de formacin de organizaciones de usuarios no son creadores, regularizadores o saneadores de derechos de aprovechamiento, pues esa labor le compete slo a la autoridad administrativa o judicial especialmente facultada para ello y en el marco de un procedimiento especial. Vid. AGURTO (1989) pp. 224-243. 946 Adems, cabe precisar que otro importante problema se observa en materia de constitucin de comunidades de aguas a travs de la va judicial y se relaciona con la inscripcin de los derechos de aprovechamiento involucrados en dicha comunidad. En efecto, como lo observa Del Valle, en los procesos judiciales respectivos rara vez se revisa y distingue si los derechos de aguas invocados por los comuneros se encuentran o no inscritos previamente, consecuencia de lo cual hoy nos encontramos con el hecho de que en varias cuencas existen derechos que presentan una doble inscripcin. Vid. DEL VALLE (2003) pp. 314-315.
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derechos de aprovechamiento. Tales caractersticas se relacionan preferentemente con la nocin de perfeccionamiento, pero, segn se advierte supra, se abordan tambin en el marco de procesos de regularizacin de derechos reconocidos en base al uso consuetudinario del recurso, en que es necesario, adems de constatar y declarar la existencia de dicho derecho, construir el ttulo correspondiente. En estos casos, sealamos, habra un perfeccionamiento encubierto en el proceso de regularizacin. a) Uso efectivo de las aguas y definicin de caractersticas de derechos antiguos Tal como lo sostenemos cuando estudiamos la subsistencia, al definir la situacin de los derechos antiguos tras el cambio de rgimen instaurado por el Cdigo de Aguas de 1981, el uso efectivo y actual del agua se convierte en la nica frmula o clave que permite a tales derechos subsistir en el nuevo rgimen. Para adoptar la determinacin correspondiente en esa instancia, debe evaluarse abstractamente el uso del recurso y definir su efectividad y actualidad; si concurren tales supuestos, el derecho supera la prueba del cambio de rgimen, transitando y mantenindose en la actual institucionalidad. Distinto es el proceso de evaluacin del elemento del uso efectivo que debe efectuarse en el proceso del ajuste de los derechos antiguos a las nuevas exigencias. Aqu la autoridad correspondiente deber observar con detencin y rigurosidad la forma en que tal uso se ha llevado a cabo, pues, en base a ello, debern determinarse las caractersticas esenciales del respectivo derecho, ya sea en el marco de un procedimiento de regularizacin o de perfeccionamiento. De esta forma, entonces, debern determinarse y definirse, principalmente, la cuanta del derecho, en lo que deber reflejarse la cantidad de aguas que hubiese sido efectivamente usada con anterioridad y que estuviere usando el particular a la poca de entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981; la permanencia o no permanencia de su ejercicio; su consuntividad o no consuntividad; y, en fin, su continuidad, discontinuidad o alternancia. Todas estas circunstancias tendrn que ser acreditadas por el solicitante, en base al modo en que se han usado real y verdaderamente las aguas, a travs de los diversos medios de prueba que franquea la ley, y en que ciertamente desempean un papel importante las presunciones revisadas supra. As debe definirse el derecho a regularizar o perfeccionar, no resultando procedente y admisible que ste pretenda ser mejorado a travs de este tipo de instancias, sino que debe ser mantenido en su justa medida. Y para lograr ello es la autoridad la que debe e star especialmente atenta y resolver cuidadosamente las solicitudes presentadas. Sin embargo, al revisar los pronunciamientos judiciales y administrativos que se han emitido en el contexto de tales procedimientos, constatamos fcilmente que en escasas oportunidades ha existido aquella mencionada detencin y rigurosidad en la apreciacin del supuesto de uso efectivo de las aguas y de la manera en que se ha ejercido en la prctica el derecho que pretende ser regularizado o perfeccionado. En efecto, la atencin e inters se enfocan y centran exclusiva y mayoritariamente en un slo supuesto: la existencia de obras materiales de antigua data, lo cual vendra a demostrar -en el entendido de los tribunales de justicia y de la DGA- que el uso del recurso se ha producido por una determinada cantidad de aos y por el caudal que refleje la capacidad de tales obras. Establecido ello, puede afirmarse que el derecho antiguo ya se encuentra 318

ajustado. El resto de las caractersticas de los derechos antiguos quedan prcticamente definidas por los trminos solicitados por el particular interesado; y, como todos desean detentar un derecho con las mejores condiciones y calidades posibles, lo lgico es que todos sealen haber ejercido desde tiempos antiguos un derecho consuntivo, permanente y continuo. Y, frecuentemente, y sin mayores cuestionamientos, as se declara, y con estas aptitudes queda ajustado el derecho. Por lo tanto, a nuestro entender, los procedimientos utilizados en este mbito tanto para declarar la existencia de derechos antiguos como para determinar sus caractersticas esenciales han sido bastante precarios y, en gran medida, improcedentes e ilegtimos947. b) Una situacin particular. Mitos y falsedades en las caractersticas comnmente asociadas a los derechos de aprovechamiento de aguas destinados a fines agrcolas y de riego En esta materia, absolutamente esclarecedoras nos resultan las palabras de Vergara Blanco, quien ha sostenido que Existen algunos mitos: siempre el usuario agricultor, a partir de estas clasificaciones que ha creado la legislacin, se siente titular del derecho con las mejores posibilidades legales que existan. Si alguien le pregunta a un usuario consuetudinario cul es el derecho que tiene, dice: tengo un uso consuntivo, continuo y de ejercicio permanente. Y cuando realiza una regularizacin ante un Tribunal para el reconocimiento de esos derechos, invoca las mejores cualidades posibles. A propsito de un comparendo para la formacin de una comunidad de aguas, todos no dudan en decir que sus derechos estn en las mejores cualidades que establece la legislacin948. De esta forma, existe una verdadera presuncin -engaosa e incorrecta a nuestro entender- respecto al uso de las aguas en el regado, y de acuerdo a la cual se defiende especialmente el carcter continuo y consuntivo de los derechos que detentan los regantes. Y en verdad pareciera que se trata de una autntica presuncin de Derecho porque nadie se atreve siquiera a ponerla en duda949.
As, a ttulo ejemplar, cabe mencionar un caso en que una empresa minera, que previamente se haba integrado a una comunidad de aguas, solicit al tribunal, en un procedimiento voluntario, que declarara las caractersticas de su derecho, en especial, su consuntividad, ya que los estatutos de la comunidad no sealaban nada al respecto. Cul fue la respuesta judicial? Simplemente sta: Que si bien es ciertono aparece mencionada la calificacin de consuntivo de los derechos de aprovechamiento de que se trata, esto es, aquel que faculta a su titular para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad; lo cierto es que tales derechos de aprovechamiento han de entenderse consuntivos, puesto que si as no lo fueran en las dichas escrituras, se indicara la no consuntividad, es decir, aquel derecho que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisicin o de constitucin del derecho de aprovechamiento, lo que en la especie no ha ocurrido. ( Minera Relincho S.A., 1996). Como podemos apreciar, la presencia de cuidado y rigurosidad -si la hubo- pasa totalmente inadvertida en este procedimiento. 948 VERGARA BLANCO (1997d) p. 87. 949 Respecto a la presuncin de consuntividad que existe en torno a los usos agrcolas, cabe sealar que ella es defendida no slo por los interesados, sino que se encuentra difundida y amparada en el sistema en general. As, por ejemplo, es posible encontrar un antiguo dictamen en que l rgano contralor sostiene que las mercedes para regados se reputan de aprovechamiento consuntivo, a razn de lo cu al, y por no ajustarse a Derecho, devuelve decreto que conceda merced a una empresa elctrica sobre aguas concedidas previamente para fines de regado a una asociacin de canalistas. Vid. dictamen 12.482 (1982).
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Sin embargo, estamos frente a un falso postulado, que distorsiona la forma en que efectivamente se ejercen los derechos en la prctica. As, se asocian derechos continuos a los regantes, pese a que, segn todos sabemos, ellos slo usan efectivamente las aguas en la actividad en cuestin de manera estacional, ya que, por razones obvias, derivadas de nuestras caractersticas geogrficas y climatolgicas, el riego no se realiza durante los meses de invierno, porque, generalmente, es innecesario. Seguidamente, se seala que sus derechos son el prototipo de los derechos consuntivos, pero pareciera ser que tales derechos no son del todo consuntivos, pues, segn se seala supra, producen una importante cantidad de derrames950. En virtud de estas apreciaciones, consideramos que no resulta coherente ni serio que el ttulo de un derecho indique que las aguas respectivas pueden usarse de manera ininterrumpida, durante las veinticuatro horas del da y todos los das del ao, cuando, en la prctica, esas aguas se usan efectivamente slo durante algunos meses del ao y slo durante algunos momentos del da. Es decir, hay un derecho constituido o reconocido con carcter continuo, pero que, en realidad, tiene claramente una naturaleza discontinua951. Por otro lado, carece tambin de toda coherencia y seriedad que el ttulo de un derecho seale que su titular utiliza y consume efectivamente todas las aguas comprendidas en el mismo, cuando, en los hechos, una porcin representativa de esas aguas no es usada y, de una u otra forma, retorna nuevamente al cauce de origen, donde otros usuarios podrn, con el legtimo convencimiento de que se trata de aguas disponibles, considerarlas en tal carcter y efectuar las actuaciones que resultan procedentes en torno a ellas. Puede llegar a entenderse que de parte de los propios usuarios interesados se proclame y defienda la procedencia de tales caractersticas, pero lo que resulta injustificable es que las autoridades estatales, tanto administrativas (DGA) como judiciales (tribunales de justicia) avalen esta pretensin, sin siquiera cuestionar su efectividad o de exigir las pruebas que acrediten que realmente el uso de las aguas se

En este sentido vid. VERGARA BLANCO (1997b) pp. 376 y 387 y (1997d) pp. 88-89. Este real carcter discontinuo que presentan los derechos de los regantes es implcitamente reconocido en las Actas en que consta la historia de la Ley N20.017 de 2005, en aquellas sesiones en que se discuta la figura de patente por no uso de las aguas. En este sentido, se haca presente, por ejemplo, la necesidad de revisar la patente sobre derechos consuntivos, pues pareca una carga excesiva para los agricultores, quienes normalmente usan sus aguas, y, si no lo hacen, es por las caractersticas propias de la actividad agrcola o por las dificultades que afectan al sector. Adems, se expresaba que el tema haba sido revisado con la Sociedad Nacional de Agricultura, quedando claro que no exista ninguna posibilidad de que un agricultor que regare pudiese quedar afecto al pago de la patente. As, se sostena expresamente que en el caso de aquellos agricultores que necesitaren dejar en barbecho sus potreros, y, por ende, no seran regados, igualmente no pagaran patente si ellos hubiesen realizado las obras de captacin, pues tal figura est concebida para quienes no tienen las obras de captacin de las aguas a que tienen derecho. Vid. Historia de la Ley N20.017, Primer Informe Comisin Constitucin (2005) pp. 481-484. As, entonces, vemos -tal como se anuncia en un captulo previo- que la patente por no uso sanciona objetivamente a quien no tiene las obras necesarias para ejercer el derecho, no a quienes efectivamente no usen las aguas; y todo parece indicar que tal forma de regulacin se debi a presiones del sector agrcola, pues ellos habran sido tremendamente afectados con el cobro de una patente por no uso de las aguas, ya que todos tienen absoluta conciencia de que su uso es estacional o discontinuo, existiendo perodos en que claramente no hay ningn uso del recurso.
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produce en las condiciones alegadas por los usuarios. Sin lugar a dudas, una contundente prueba de la falta de rigurosidad y cuidado a que aludimos previamente952. Ahora bien, y a diferencia de lo que podra pensarse, las consecuencias o implicancias de todo este accionar improcedente, ilegtimo, errneo y poco riguroso o cuidadoso no se quedan slo en el mbito de los papeles o ttulos, y no se restringen slo a los usuarios directamente involucrados, sino que, como afirmamos infra, se extienden a la realidad misma y afectan al sistema de las aguas en general. III. EFECTOS Y POSIBLES SOLUCIONES DE UNA PRCTICA ERRNEA, INCOHERENTE, ILEGAL E ILEGTIMA 1. Desconocimiento del valor del uso efectivo de las aguas en regularizaciones y perfeccionamientos de derechos antiguos: conflictos de disponibilidad y gestin y falta de transparencia del sistema Lo que hemos efectuado en prrafos anteriores es simplemente constatar los errores, incoherencias, ilegalidades e ilegitimidades que, a nuestro entender, se han cometido y producido en nuestro pas respecto a las situaciones preexistentes. Especialmente, ello se ha manifestado al materializarse el ajuste de los derechos antiguos subsistentes al nuevo rgimen, a travs de los procedimientos de regularizacin y perfeccionamiento, en los cuales intervienen el Poder Ejecutivo o Administrador (DGA) y el Poder Judicial del Estado (tribunales de justicia). La verdad es que, en todo caso y ante cualquier circunstancia, la ejecucin de estas actuaciones viciosas -as las llamaremos para evitar mencionar cada vez los numerosos calificativos que ellas merecen- resulta condenable y genera efectos negativos y perjudiciales. Sin embargo, creemos que en nuestro caso particular ello es doblemente grave y nocivo: primero, por la gran magnitud que los derechos antiguos representan respecto a la totalidad de los derechos de aprovechamiento de aguas que actualmente se ejercen en nuestras cuencas y acuferos, lo cual hace que las consecuencias sean tambin
Con relacin a ello cabe precisar que algunas seales de actuacin coherente en esta materia y en el aspecto criticado supra se dieron por parte de la autoridad en dos polmicas resoluciones dictadas en los aos 1983 y 1984. Se trata de la Resolucin DGA N105, de 19 de abril de 1983, y del DS N312, de 10 de octubre de 1984. A travs de ambos actos se constituyeron derechos de aprovechamiento no consuntivos para fines hidroelctricos en la cuenca del Maule, y se estableci -en la parte que nos interesa- que deban respetarse los derechos existentes en dicha fuente -que son principalmente agrcolas- de acuerdo a la distribucin realizada por las juntas de vigilancia, agregndose, en el caso de la Resolucin 105, una tabla en que se indicaban diversos caudales a respetar en cada mes del ao. As, y conforme al verdadero carcter de los derechos de los regantes, tal fijacin de caudales se habra efectuado en estricta relacin a la utilizacin que efectivamente realiza este tipo de usuarios, de manera que durante los meses en que se realiza el riego, los caudales que deban dejarse escurrir desde los embalses construidos para la actividad hidroelctrica eran mayores, en tanto que en los meses de invierno disminua esa cantidad. Sin perjuicio de desconocer la compleja discusin que se ha generado a este respecto, estimamos correcto el criterio de los actos aludidos en la medida que reconoce y aplica expresamente la idea de dependencia directa de las caractersticas de los derechos a la forma y volmenes en que se produce en la prctica el uso efectivo de las aguas. Desde una ptica contraria, debe sostenerse que la Resolucin 105 es vista con bastante recelo entre los regantes, quienes literalmente han expresado que ella habra castrado sus derechos. A este respecto vid. BRAVO (2000) pp. 64-71, en que adems se reproduce el dilogo producido con posterioridad a la exposicin de este autor en la V Convencin Nacional de Usuarios del agua celebrada en el ao 2000, y en el cual varias personas constatan esta posicin de parte de los regantes frente a la referida resolucin de la DGA.
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de gran magnitud; y, segundo, porque tales actuaciones viciosas han estado avaladas o han sido directamente realizadas por las autoridades administrativas y judiciales que intervienen en estos procesos; nos referimos especficamente a la DGA y a los tribunales de justicia. a) Cul ha sido el principal vicio cometido en el ajuste de los derechos antiguos? Sin lugar a dudas, el desconocer y no respetar el rol y el valor que corresponde al elemento del uso efectivo de las aguas en las figuras de reconocimiento, subsistencia y ajuste. Y no se trata de un valor que le hayamos atribuido discrecionalmente, sino que a lo largo de este trabajo hemos demostrado el carcter determinante que este supuesto posee respecto a la situacin de los derechos antiguos: sin uso efectivo no hay derecho que reconocer, no hay derecho que declarar subsistente y no hay derecho que ajustar. Se trata, por tanto, de la condicin sine qua non y esencial de todo este conglomerado de figuras e instituciones, lo cual se justifica principalmente en: i) las reglas de los regmenes antiguos, de los cuales provienen estos derechos; ii) las prescripciones que a su respecto contiene el Derecho vigente en materia de subsistencia y ajuste; y, iii) la necesidad de dotar de certeza y objetividad al sistema. As, si estimamos que un derecho antiguo subsiste tras el cambio normativo instaurado en Chile por el Cdigo de Aguas de 1981, es porque las aguas correspondientes han sido y se encuentran siendo efectivamente usadas a la poca en que se produce tal cambio. Luego, atendida la entidad de las modificaciones experimentadas, surge la necesidad y exigencia de ajuste de estos derechos subsistentes a las nuevas reglas, donde lo coherente y legtimo ser que tal ajuste se produzca en razn del elemento que determin su conservacin y permanencia; ello es an ms lgico y necesario cuando se trata de derechos consuetudinarios, pues, en tal caso, el aludido uso de las aguas y la forma en que ste se ha producido, es el nico antecedente disponible a su respecto. b) Qu consecuencias y efectos concretos se han generado a partir de estas actuaciones viciosas? Si observamos y analizamos detenidamente los grandes problemas y conflictos que en la actualidad afectan y se producen en materia de aguas en nuestro pas, podremos apreciar que un porcentaje importante de ellos ha tenido su origen en estas prcticas viciosas que estamos constatando y denunciando. En este sentido, podemos mencionar, principalmente, los siguientes: i) En numerosos casos de derechos antiguos que han sido ajustados -regularizados y/o perfeccionados- al Derecho vigente, no existe correspondencia o armona entre el contenido formal del ttulo de un derecho (lo que establece el papel) y su contenido real o la forma en que ste se ejerce efectivamente en la prctica (lo que refleja la realidad). ii) Producto de lo anterior, y atendidas las caractersticas esenciales que se han determinado en procesos de regularizacin o perfeccionamiento -en que, segn 322

constatamos, y especialmente en lo relativo a los derechos de los regantes, lo habitual es que la autoridad acepte sin mayores inconvenientes los trminos de la solicitud del particular interesado, quien obviamente sostendr que su derecho tiene los mejores caracteres posibles-, la mayora de las cuencas hoy figuran con problemas de disponibilidad de aguas, pues, en teora, y de acuerdo a lo que indican los ttulos respectivos, todos los recursos estn comprometidos o asociados a determinados derechos. iii) As, y a pesar de que en teora todos o la mayora de los recursos de las cuencas estn comprometidos, en la prctica existen aguas material y continuamente fluyendo o escurriendo por ellas, lo cual resulta inexplicable en una situacin en que supuestamente todos o gran parte de los usuarios tienen derechos consuntivos, permanentes y continuos. Cmo se explica ello? Porque, en realidad, tales derechos no se ejercen con esas calidades, de manera que, o devuelven una porcin significativa de las aguas extradas al cauce (flujos de retorno), o, definitivamente, las aguas no se usan siempre, en todo momento y ante cualquier circunstancia. iv) A pesar de ello, y de existir materialmente aguas en los cauces que no son utilizadas, la autoridad no puede constituir derechos sobre las mismas porque jurdicamente no estn disponibles, debiendo negar las solicitudes que eventualmente pudieren presentarse al respecto. Como igualmente hay aguas en la fuente, atendida la negativa de la autoridad, y vistas las urgentes necesidades que tienen algunos particulares, es posible que producto de esta situacin se originen usos clandestinos o violentos de las aguas, introduciendo factores tremendamente dainos al rgimen de dicha fuente. v) En otras ocasiones, y sin notas de clandestinidad o violencia, muchos usuarios que necesitan usar el recurso comienzan a utilizar aquellos caudales sobrantes en el entendido que se encuentran disponibles. Si por cualquier razn dejan de existir estos sobrantes en el cauce, surgirn importantes problemas de gestin entre dichos usuarios atendida la carencia del vital elemento953. 2. Responsabilidad del Estado administrador, del Estado juez y del Estado legislador en materia de subsistencia y ajuste de derechos antiguos Luego de los antecedentes expuestos en esta ltima seccin, vemos que el tratamiento de los derechos antiguos no presenta problemas slo en su regulacin normativa -como manifestamos en el apartado anterior-, sino que, tambin, y quizs ms graves incluso, en su aplicacin prctica.

Con relacin a ello se ha sealado que Ms bien, la gran cantidad de derechos no utilizados en este momento est creando una falsa sensacin de disponibilidad de agua por parte de algunos regantes o usuarios, por cuanto hay gente que tiene derechos de agua que no los usa dejando pasar el agua. Al usuario de ms abajo esta situacin le crea la sensacin de que esa agua existe pero tiempo despus sbitamente el dueo original vende sus derechos y crea un dficit al usuario aguas abajo. ( DOUROJEANNI, 1999, p. 21).
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a) Actuaciones y prcticas legislativas, administrativas y judiciales configuradoras de responsabilidad estatal A pesar de que ya se ha enunciado en distintas secciones de este texto, ratificamos nuevamente ciertos temas que, en este punto, encuadramos bajo el supuesto de responsabilidad del Estado. i) La regulacin normativa de la institucionalidad de subsistencia y ajuste de derechos antiguos presenta importantes errores, desrdenes e incoherencias. En este sentido, podemos mencionar, como principales, los siguientes aspectos: 1 La declaracin de subsistencia se formula en el articulado permanente del Cdigo de Aguas, en tanto que su naturaleza, carcter y mbito de aplicacin indican que lo apropiado es que ella se hubiese contenido en las disposiciones transitorias de este cuerpo normativo. En efecto, este tipo de normas se destina precisamente a regular y facilitar el trnsito desde el antiguo al nuevo rgimen. 2 Los mecanismos o herramientas de ajuste de derechos antiguos -regularizacin y perfeccionamiento- se regularon como instancias o procesos meramente facultativos para los respectivos titulares. A mayor abundamiento, no se estableci plazo alguno que fijara un perodo o trmino para llevarlos a cabo, circunstancia que ha introducido graves distorsiones al sistema, toda vez que hoy siguen aplicndose con gran fuerza las disposiciones transitorias de un Cdigo que entr en vigencia hace casi 30 aos. 3 No se estableci la vinculacin o conexin entre la subsistencia y los mecanismos de ajuste de derechos antiguos. Contrario sensu, un gran desorden y falta de sistematizacin y coherencia se perciben en esta rea, ya que estas instituciones y figuras se encuentran absolutamente dispersas en distintos textos normativos (Cdigo de Aguas, DS N1.220 de 1998 y Cdigo de Procedimiento Civil), de manera que relacionarlas no es tarea fcil. En estos casos, ciertamente hablamos de un deficiente empleo de la tcnica legislativa, de manera que la responsabilidad en este punto es atribuible al legislador. En su momento, sealamos que la va para solucionar tales problemas deba producirse en el mismo mbito y de igual forma en que ellos se haban originado, es decir, a nivel legislativo. Es necesaria, entonces, una modificacin seria y urgente del Cdigo de Aguas en las materias aludidas. ii) La DGA, en su calidad de rgano tcnico especializado y como la mxima autoridad en lo relativo a las aguas en nuestro pas, tambin ha efectuado y avalado prcticas viciosas en la regularizacin y perfeccionamiento de derechos antiguos. En efecto, y si bien a este ente no le corresponde decidir ni resolver directamente este tipo de asuntos, en todos ellos sus informes y apreciaciones tienen una notable influencia. De esta manera, ciertamente ha contribuido a la errnea, ilegal e ilegtima forma en que muchos derechos antiguos se han ajustado al rgimen vigente, al no otorgarle al uso efectivo de las aguas el rol y valor que le corresponde en tal escenario. iii) Por ltimo, los tribunales de justicia han sido relevantes gestores de las mencionadas actuaciones y prcticas viciosas, por cuanto la falta de anlisis riguroso y cuidadoso del elemento gravitante de toda la institucionalidad de subsistencia y ajuste, ha 324

originado procesos de regularizacin y perfeccionamiento totalmente desajustados a la forma y caractersticas con que los derechos antiguos han usado las aguas. En los dos ltimos casos tambin cabe hablar de responsabilidades, porque evidentemente las hay y lo correcto y esperable es que sean asumidas. Concretamente, la responsabilidad recae aqu sobre la propia DGA954 y sobre los tribunales de justicia, en el entendido que son ellos los rganos que han intervenido en los irregulares procedimientos de regularizacin y perfeccionamiento que, en trminos generales y abstractos, hemos descrito supra. En estas instancias, tales entes aplicaron indebidamente la ley y la costumbre de uso reconocida, no tratndose, en este aspecto, de un problema que pueda invocarse al legislador, pues la regulacin de los mecanismos de ajuste se hizo confiriendo al uso de las aguas el papel central que efectivamente le corresponde. En definitiva, y considerando todos los antecedentes reunidos, estimamos que estamos frente a un claro supuesto de responsabilidad del Estado legislador, juez y administrador en lo relativo a la subsistencia y ajuste de derechos antiguos, toda vez que han sido parte de sus rganos legislativos, judiciales y administrativos los que han ejecutado o avalado actos que innegablemente han ocasionado graves perjuicios no slo a usuarios determinados del recurso, sino que al funcionamiento del sistema del Derecho de Aguas en general. b) Posibilidades de conversin de una situacin conflictiva, desajustada e irregular Ahora bien, cmo enfrentar y solucionar las situaciones viciosas que manifestamos se han producido en la materializacin prctica de procedimientos regularizadores y de perfeccionamiento? Por supuesto que se vislumbra como necesaria una revisin y, en su caso, una redefinicin y modificacin del rgimen de caractersticas esenciales de los derechos, debiendo configurar otras nuevas a las ya consideradas en el evento de de ser necesario955. Ello con la finalidad de flexibilizarlas y lograr que a travs de ella se refleje realmente la realidad del ejercicio del derecho, y, en definitiva, el uso efectivo de las aguas. Sin embargo, con ello no se resuelve todo el tema; podemos esperar que con ello mejoren los procedimientos que todava restan por tramitar, pero qu sucede con aquellos derechos que ya fueron deficientemente regularizados o perfeccionados? Innegablemente se trata de derechos adquiridos y que forman parte del patrimonio de sus titulares, pero si ellos se mantienen en las condiciones en que fueron ajustados, se mantendrn tambin todos los conflictos, problemticas y distorsiones que comentamos previamente y que afectan a toda la cuenca o cauce de que se trate. Atendida la complejidad y valor de los intereses en conflicto en este punto, se trata de un tema que debe ser acuciosa y cuidadosamente revisado antes de adoptar una decisin a su respecto. Sin perjuicio de ello, y admitiendo que nos encontramos frente a
Con relacin a este rgano podran aplicarse las palabras de Martn-Retortillo, las cuales, si bien fueron pronunciadas en otro contexto, aunque relativo tambin a la temtica de la situacin de los derechos antiguos o preexistentes, son totalmente adecuadas para el tema que estamos tratando. Sostiene el citado autor que Slo la pasividad de la Administracin y el peso de los intereses que progresivamente fueron acumulndose permiti que se sancionara una situacin totalmente ajena, contraria incluso, al propio espritu de la ley. (MARTN-RETORTILLO, 1976, p. 39). 955 VERGARA BLANCO (1997b) p. 387.
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una cuestin que requiere mayor anlisis y estudio, y que escapa a los propsitos centrales de esta investigacin, planteamos que una opcin vlida al respecto es que se realice una revisin exhaustiva de los derechos antiguos, especialmente de aquellos que ya han sido objeto de ajuste, y se precisen, determinen y redefinan adecuadamente sus caractersticas esenciales, con estricto apego a la forma, cantidad y caractersticas con que se usan efectivamente las aguas956. Si tal proceso arroja -siendo lgico suponer que as suceder- que tales derechos tienen asociados caractersticas y caudales de aguas que no les corresponden, una de las alternativas que podra analizarse para su eventual instauracin en este mbito, tal como lo permite la normativa vigente, sera la iniciacin de procesos expropiatorios. Estamos absolutamente conscientes de que esta medida causara enrgicas y adversas reacciones por parte de los titulares de derechos que eventualmente se veran afectados con su aplicacin. En especial, seran esperables este tipo de reacciones entre los regantes, quienes, por las circunstancias y en el contexto en que se ha dado toda esta situacin, seran por cierto el grupo mayoritariamente involucrado. Y la forma en que este tipo de usuarios en particular entiende y concibe su relacin con los derechos de aprovechamiento de aguas se opone fuertemente, al menos en un principio, a toda posibilidad de restriccin y, ms an, de privacin de esta autntica propiedad957. Si razones de utilidad pblica o inters nacional as lo determinaren y avalaren, puede pensarse que una forma conveniente de establecer y concretar la indemnizacin que obviamente correspondera pagar en el supuesto de llevarse a cabo la expropiacin sealada, y que estimamos contribuira a que los regantes asimilaran y aceptaran la legitimidad de esta solucin, sera la puesta en prctica de una enrgica poltica de construccin de embalses por parte de la autoridad estatal, que beneficiara a aquellos titulares afectados. Ello vendra a satisfacer una necesidad apremiante y hasta ahora inalcanzable -por los elevados costos asociados a este tipo de proyectos- para muchos de estos usuarios, y, a la vez, contribuira significativamente al aprovechamiento eficiente del recurso por parte de stos y de los restantes usuarios de la cuenca958, demostrando que si
Una figura que podra aplicarse en este caso es la de revisin de concesiones que contempla el Derecho de Aguas espaol, la cual, de acuerdo al artculo 65 RDL 1/2001 se aplica en caso de modificaciones de supuestos determinantes de la concesin, fuerza mayor, adecuacin a Planes Hidrolgicos, y, tratndose de concesiones para abastecimiento de poblaciones y regados, cuando se demuestre que su objeto puede obtenerse con un menor caudal o una mejora tcnica de la utilizacin del recurso. Precisamente este ltimo supuesto se acerca a la situacin que estamos estudiando, y, respecto a ello, Embid ha sealado que pese a su carcter bienintencionado, parece no haberse aplicado en la prctica, lo cual se explica, a juicio del autor, por la resistencia de los eventuales afectados y, principalmente, por la resistencia de la Administracin de involucrarse en un asunto que inevitablemente generara importantes conflictividades. Vid. EMBID (2003) pp. 15-18. 957 En este campo, y tal como lo expone Vergara Blanco, existe un problema cultural relacionado con mentalidades arraigadas y que se da principalmente entre los regantes, pues ellos generalmente tienen asociados ms derechos o de calidades distintas a los que necesitan. Vid. VERGARA BLANCO (1996c) p. 332. A este respecto, y siguiendo a Martn-Retortillo, conviene tener presente que una de las premisas que rige en este mbito establece que procede garantizar toda el agua necesaria para los fines agrarios, pero slo la necesaria. De esta manera, debe existir una conexin obligada entre los caudales utilizados y las exigencias requeridas por los cultivos, en cuya funcin debe establecerse el correspondiente derecho de aprovechamiento de aguas. Vid. MARTN-RETORTILLO (1985) p. 11. 958 Con relacin a ello puede sealarse que Un sistema acorde con la realidad podr posibilitar un uso mximo para la agricultura en las pocas de riego efectivo, y del mismo modo posibilitar un uso mximo
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los derechos se conceden, reconocen, subsisten, se perfeccionan y se regularizan con estricto apego a la forma en que efectivamente se usan las aguas, no slo se logra transparentar el sistema, sino que, adems, mejora notoriamente todo el rgimen de gestin, distribucin y administracin de las aguas en las cuencas o acuferos.

para embalsar aguas durante las pocas en que no hay riego, con seguridad de uso efectivo en ambos casos. (VERGARA BLANCO, 1998d, p. 187).

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CONCLUSIONES 1. Valor de la costumbre como fuente del Derecho de Aguas. Conformacin de un Derecho espontneo, participativo y social Sin perjuicio del principio de legalidad que impera en Derecho Administrativo, y, consecuentemente, en Derecho de Aguas, como una de sus ramificaciones, la costumbre desempea un relevante rol como fuente de esta ltima disciplina. En este mbito, a partir de la reiteracin espontnea de ciertos actos o conductas, realizados con el estricto convencimiento de su correspondencia o vinculacin a un imperativo jurdico, han surgido importantes figuras e instituciones jurdicas. Abogar por la aplicabilidad de la costumbre como fuente del Derecho de Aguas implica reconocer el importante valor que tienen los hechos y la realidad prctica en esta rama jurdica. As, el Derecho de Aguas es un escenario en que los usos y las costumbres confieren vida e imprimen un sello caracterstico a su conformacin y contenido. En lo relativo a la utilizacin y gestin de las aguas surgen importantes manifestaciones de autoadministracin que denotan la existencia de un verdadero Derecho espontneo en la materia, pues ste no surge al amparo de la actividad legislativa, sino que de la propia actividad de los particulares o usuarios de este recurso natural. Atendida la magnitud y entidad que esta situacin de Derecho espontneo ha ido adquiriendo en nuestro pas, el Derecho positivo debi reconocer, conferir legitimidad y posibilitar la formalizacin de algunos hechos o situaciones fcticas, especficamente las aludidas infra. Se ha generado as una instancia de respeto a la iniciativa individual y a la espontaneidad social, por lo que podemos sealar que, al menos en ciertos rubros, las fuentes del Derecho de Aguas se han descentralizado, transformndose en una disciplina cada vez ms social o participativa. 2. Usos consuetudinarios de aguas. Una realidad que obliga a reformular la regla general relativa al origen concesional de los derechos de aprovechamiento Una de las principales implicancias derivadas de la naturaleza jurdico-pblica de las aguas es que los particulares interesados en usar privativamente una determinada cantidad de ellas, requieren presentar una solicitud ante la autoridad administrativa competente, la cual, a travs de un procedimiento concesional, denegar o acoger dicha peticin en base al cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos al efecto. Si as procediere, la referida autoridad otorgar el derecho de aprovechamiento de aguas a travs de un acto administrativo constitutivo que deber inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races correspondiente, y, en el Registro Pblico de Derechos de Aprovechamiento de Aguas del CPA. Por lo tanto, todos los derechos de aprovechamiento de aguas deben necesariamente originarse en un acto formal de autoridad que debe inscribirse y registrarse; sta es la regla general del rgimen de aguas vigente en Chile. 329

No obstante ello, se observa en nuestro pas una situacin paralela y distinta a la enunciada; y es que, adems de los usos de aguas privativos que efectivamente emanan de una resolucin de autoridad, existen otros cuyo nico antecedente se encuentra en los hechos, en la prctica y en la informalidad. Se trata de usos consuetudinarios del recurso que, en numerosos casos, han venido ejecutndose desde tiempos antiguos. Esta situacin, que debiera ser excepcional, se produce principal y habitualmente en la actividad agrcola y en el riego, presentando una envergadura de capital importancia en nuestro Derecho de Aguas. Lo anterior, no slo desde el punto de vista cuantitativo o por la proporcin que estos usos representan en el total de las utilizaciones de aguas en Chile -que es bastante alta- sino por el elevado y complejo grado de conflictividad que se ha generado en torno a ellos. En consideracin a tales antecedentes, la regla inicialmente planteada debe ser reformulada. De esta manera, debemos afirmar que, atendida la calidad de bien pblico de las aguas, slo el Estado puede constituir o reconocer derechos de aprovechamiento sobre ellas, de acuerdo a los requisitos legalmente establecidos. En el primer supuesto se trata de derechos constituidos, los cuales emanan de un acto administrativo dictado por la autoridad competente en el marco de un procedimiento concesional; y, en el segundo, estamos frente a derechos reconocidos, que surgen como tales a partir del reconocimiento que efecta la ley de ciertas circunstancias especiales, entre las que destaca principalmente el uso consuetudinario de las aguas. 3. Los derechos de origen consuetudinario y su estrecha vinculacin con la antigua situacin privilegiada de los riberanos Adems del fuerte contenido sociolgico y psicolgico que est involucrado en materia de derechos de aprovechamiento reconocidos en virtud del uso consuetudinario de las aguas, parte fundamental de su gnesis se encuentra en el especial trato que en regmenes antiguos reciba el propietario riberano o ribereo en materia de aguas. En efecto, bajo la normativa contenida en el Cdigo Civil de 1857, quienes eran propietarios de heredades atravesadas o que deslindaban con cauces naturales, podan usar libremente las aguas de tales cauces, sin necesidad de obtener merced o concesin alguna. Esta posicin privilegiada del riberano se mantuvo e hizo valer en la prctica aun despus de la derogacin de las disposiciones civiles que la avalaban, transformndose en una fuerte y poderosa situacin de hecho que, finalmente, debi ser regulada por el ordenamiento jurdico. As, si se revisan los usos consuetudinarios del recurso que dieron origen a la institucin del reconocimiento de derechos de aguas, puede percibirse que en la mayora de los casos se trata justamente de usuarios que se han asentado y han desarrollado su vida al costado de determinados cauces. All las aguas son aprovechadas, normalmente, de manera colectiva e informal; es decir, tal aprovechamiento se ha producido en torno a una obra construida y administrada en comunidad y basndose slo en parmetros que la prctica ha ido sentando. Por lo tanto, la distincin que hoy se formula entre derechos constituidos y reconocidos no es una novedad en nuestro rgimen, pues, en definitiva, esta mixtura de tipologas de derechos de aguas se estableci en Chile a partir de los inicios de la codificacin civil, perdurando hasta la actualidad. 330

4. Legitimacin de usos consuetudinarios a partir de su reconocimiento legal y constitucional como derechos de aprovechamiento de aguas Los usos consuetudinarios de aguas existen en la prctica con independencia de todo pronunciamiento o actuacin de los rganos del Estado, ya que son situaciones de hecho que simplemente se dan en determinados grupos sociales. Sin embargo, para poder gozar de la entidad de autnticos derechos de aprovechamiento, y, en definitiva, para adquirir legitimidad dentro de un sistema que consagra a la institucionalidad concesional como la principal va para adquirir titularidades privativas sobre bienes pblicos, se requiere que sean reconocidos expresamente por la entidad estatal correspondiente. En nuestro caso, tal reconocimiento se produjo desde la perspectiva legislativa (artculo 7 DL N2.603 de 1979) y constitucional (artculo 19 N24 inciso final CPR), mbitos en que no se produjo una creacin o constitucin de derechos -que es lo que realiza la autoridad administrativa en el caso de la concesin- sino que con ello slo se otorg valor a una preexistente situacin de hecho (consuetudinaria, costumbrista). La legitimidad de los usos consuetudinarios se alcanza a partir del reconocimiento que el ordenamiento jurdico presta a estas situaciones de comn ocurrencia prctica, momento a contar del cual, y pese a que no se encuentran fundamentados en ttulo formal alguno, adquieren la categora de derechos de aprovechamiento de aguas, como una tipologa paralela y que merece la misma proteccin jurdica que la correspondiente a los derechos constituidos. Atendido ello, tales derechos reconocidos en base a usos o prcticas informales son considerados y respetados en distintos procesos y actuaciones relativos a las aguas, entre los que destaca el examen de disponibilidad del recurso en los procesos constitutivos o de traslado de ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas. 5. El reconocimiento de derechos en base al uso consuetudinario del recurso slo opera respecto a usos iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 Si bien el artculo 7 del DL N2.603 de 1979 -que es la pieza central de la institucin de los derechos reconocidos- reconoce y confiere valor a los usos de aguas como sustrato de la titularidad de derechos de aprovechamiento de aguas reconocidos, tipologa que luego es expresamente contemplada en el artculo 19 N24 inciso final de la Constitucin Poltica, debe tenerse presente que los usos que merecen tal reconocimiento y que, por ende, podrn dar origen a la mencionada tipologa de los derechos reconocidos, son aquellos efectivamente ejecutados e iniciados antes de la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, es decir, preexistentes a dicho cuerpo normativo. El Cdigo de Aguas de 1981 instaura la va concesional como la nica forma vlida y legtima de adquirir originariamente derechos de aprovechamiento de aguas, de manera que desde ningn punto de vista resulta admisible que usos consuetudinarios que comenzaren a realizarse con posterioridad a ello sean reconocidos como derechos. Por el contrario, de darse estas situaciones estaramos frente a supuestos del todo ilegales e ilegtimos, pudiendo incluso encuadrarse en la figura delictual tipificada en el artculo 494 331

del Cdigo Penal. 6. Cdigo de Aguas de 1981 e instauracin de un nuevo rgimen jurdico. Subsistencia de derechos antiguos o situaciones preexistentes como premisa general El Cdigo de Aguas de 1981 implic la derogacin de la normativa previamente vigente y la instauracin de un nuevo rgimen en el mbito de las aguas, el cual vena consolidndose desde un tiempo atrs, con el DL N2.603 de 1979 y la Constitucin Poltica de 1980. El nuevo rgimen present diferencias sustanciales respecto al creado al amparo de la normativa derogada, y, con algunas modificaciones, constituye el marco regulatorio actualmente aplicable en esta materia. Como consecuencia de este cambio, surge la necesidad de definir el estado y futuro de los derechos antiguos o situaciones preexistentes, entre los cuales figuraban derechos constituidos de acuerdo a los trminos y exigencias establecidos en las normas correspondientes, y, derechos reconocidos en base a supuestos especiales, destacando principal y mayoritariamente el uso consuetudinario del recurso. La tendencia general con relacin a este punto, estrechamente vinculada al principio de respeto a los derechos adquiridos, es la declaracin de subsistencia de los derechos antiguos, es decir, la posibilidad de su permanencia o conservacin en el nuevo rgimen. Ahora bien, la aplicacin de este principio de respeto a los derechos adquiridos no implica necesariamente que todas las situaciones preexistentes deben ser conservadas luego del cambio de rgimen, y tampoco se trata de otorgarles a stas una excesiva proteccin. Tales situaciones deben mantenerse en su justa medida, cuidando siempre de no afectar su esencia. En definitiva, los derechos antiguos que deben respetarse y, por ende, subsistir tras la modificacin normativa, son aquellos que han sido adquiridos y ejercidos legtimamente y que se encontraren vigentes al momento de producirse el cambio de rgimen. 7. Subsistencia de derechos antiguos condicionada y determinada por el uso efectivo y actual de las aguas En el caso chileno, existe una consagracin normativa expresa de la subsistencia de los derechos de aprovechamiento preexistentes al Cdigo de Aguas de 1981, siempre que las aguas respectivas hubieren sido realmente utilizadas (efectividad del uso) con anterioridad a la entrada en vigencia de este cuerpo normativo y lo estuvieren siendo al momento de producirse tal entrada en vigor en el ao 1981 (actualidad del uso). Por lo tanto, estamos frente a una subsistencia condicionada y cuya procedencia depende de la existencia de uso efectivo y actual de las aguas. De esta forma, el uso de las aguas se consagra como el elemento determinante y la conditio sine qua non de la subsistencia de derechos antiguos tras la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, lo cual se justifica o fundamenta en las siguientes razones: 332

a) Las disposiciones en que el Cdigo de Aguas de 1981 consagra explcitamente la subsistencia bsicamente sus artculos 310 y 311- contienen una directa alusin a este requisito, exigindolo en cada uno de los supuestos que se consideran subsistentes. b) En regmenes anteriores al regulado por el Cdigo de Aguas de 1981, el uso de las aguas era obligatorio, de manera que si faltaba tal uso se tornaba procedente la aplicacin de caducidad a los correspondientes derechos de aprovechamiento. De esta forma, al exigir el uso de las aguas a los derechos antiguos para subsistir tras la entrada en vigencia del Cdigo de 1981, se est respetando fielmente el estatuto jurdico que tenan dichos derechos en los regmenes anteriores y bajo cuyo imperio nacieron a la vida del Derecho. c) Las disposiciones en que el Cdigo de Aguas de 1981 consagra y regula la exigencia de ajuste de los derechos antiguos a las nuevas exigencias se enfocan centralmente en la nocin de uso de las aguas, en virtud de la cual las situaciones preexistentes debern adecuarse al rgimen actual. d) La exigencia de uso del recurso para determinar la subsistencia de derechos antiguos responde y satisface la necesidad de otorgar certeza y objetividad jurdicas al sistema de aguas, toda vez que se introduce un elemento susceptible de acreditacin o prueba y que permite conocer con seguridad cul es la posicin del ordenamiento jurdico en lo relativo a esta temtica. 8. La subsistencia implica slo conservacin del antiguo derecho de aguas, subjetivamente considerado La declaracin de subsistencia de los derechos antiguos o preexistentes al rgimen instaurado por el Cdigo de Aguas de 1981, significa que lo que se conserva o mantiene es el derecho de aprovechamiento de aguas subjetivamente considerado, es decir, la potencia jurdica que permite extraer una cantidad determinada de aguas en un punto y fuente de abastecimiento especficos. Contrario sensu, no se conserva el Derecho objetivo asociado a tales derechos, pues ste constituye o forma parte de la normativa que precisamente se deroga con el cambio de rgimen, pasando los derechos antiguos subsistentes a regirse, en lo relativo a su ejercicio, por la nueva normativa. 9. No uso de las aguas: insubsistencia del derecho antiguo. Vinculacin con la figura de caducidad Los derechos antiguos cuyas aguas no hubieren sido efectivamente utilizadas ni estuvieren utilizndose de esa forma a la poca de entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, no se mantienen en el rgimen instaurado por este ltimo, es decir, son insubsistentes. En este sentido, y atendido el carcter de principio jurdico que detentaba el uso efectivo y obligatorio de las aguas en regmenes previos al ao 1981, en la nocin de insubsistencia subyacen las premisas propias de la caducidad, que antiguamente se aplicaba a los derechos cuyas respectivas aguas no fueren utilizadas, y que con el cambio de rgimen desapareci de nuestro rgimen normativo. 333

A pesar de la referida desaparicin, mal pueden considerarse subsistentes aquellos derechos antiguos cuyos titulares no hubieren usado efectivamente las aguas, toda vez que tales derechos, atendida dicha circunstancia del no uso del recurso, perdieron su eficacia y valor en el marco de los regmenes bajo los cuales nacieron, no pudiendo pretender recobrar tal valor y eficacia al producirse un cambio normativo. 10. Insubsistencia: prdida del derecho antiguo y disponibilidad de las aguas respectivas Los efectos de la insubsistencia de un derecho antiguo son, principalmente, los siguientes: a) Tal derecho se pierde, es decir, deja de formar parte del patrimonio de su titular; y, b) Las aguas asociadas a dicho derecho pasan a tener la calidad jurdica de disponibles, de manera que a su respecto: i) puede solicitarse la constitucin de derechos de aprovechamiento de aguas; o, ii) pueden iniciarse procesos regularizatorios por quienes, a diferencia de su titular original, s hubieren ejercido un uso efectivo de tales aguas desde antes de la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981. 11. Subsistencia y ajuste. Relacin entre la institucin y la figura centrales del tratamiento de los antiguos derechos de aguas Con la determinacin de la subsistencia de derechos antiguos no queda completamente definida su situacin en el nuevo rgimen, sino que, para completar el proceso de consolidacin de dichos derechos antiguos en tal rgimen, se requiere que ellos se ajusten a las nuevas exigencias. En este contexto, entonces, la subsistencia constituye una institucin que, en general, implica la definicin del estado de los derechos preexistentes al cambio normativo y su trnsito hacia el sistema creado a partir de este ltimo; y, en particular, significa que aquellos derechos cuyas aguas se han usado efectivamente, se conservan o mantienen luego del aludido cambio normativo. Con relacin a estos ltimos derechos, y dentro de la misma institucionalidad de subsistencia de derechos antiguos, surge la figura de ajuste o adaptacin de dichos derechos a las nuevas exigencias. A travs del referido ajuste se persigue conciliar antiguos y nuevos derechos (aquellos preexistentes y los que surgieren con posterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981), y, unificar el rgimen jurdico aplicable a ellos, otorgando certeza, coherencia, uniformidad y seguridad al sistema. 12. Diferencias que requieren y hacen exigible el ajuste de antiguos derechos de aguas Las principales desavenencias que presentan los antiguos derechos con respecto a aquellos que surgieren en conformidad a los trminos del Cdigo de Aguas de 1981, 334

son las siguientes: a) En un porcentaje importante, los derechos antiguos carecen de ttulo inscrito, en tanto que en el actual rgimen uno de los elementos a travs de los cuales se pretende dotar de certeza al sistema es la exigencia de un ttulo formal que figure debidamente inscrito en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Races competente y del CPA. b) En una proporcin tambin significativa, los ttulos de derechos antiguos no tienen totalmente definidas sus caractersticas esenciales o, si las tienen, no se expresan con la precisin y rigurosidad que la actual normativa requiere; es decir, hay bastantes ttulos incompletos e imperfectos. Tales diferencias se acentan especialmente tratndose de derechos antiguos reconocidos en base al uso consuetudinario del recurso, pues en tales casos no existe siquiera ttulo formal que acredite la existencia del derecho, el cual deber ser, entonces, totalmente construido en base al uso efectivo de las aguas. 13. Regularizacin y perfeccionamiento como soluciones a las diferencias entre antiguos y nuevos derechos de aguas Atendidas las desavenencias existentes entre los derechos antiguos subsistentes y los surgidos bajo el amparo del Cdigo de Aguas de 1981, el rgimen jurdico vigente ha consagrado, principalmente, dos mecanismos o herramientas de ajuste de los derechos antiguos a las nuevas exigencias: a) Regularizacin, dirigida a constatar y declarar formal y expresamente los derechos antiguos y ordenar su inscripcin en los registros correspondientes. Especficamente: i) Tratndose de usos consuetudinarios iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, con la regularizacin se persigue dotar de un ttulo formal al derecho reconocido en base a ellos e inscribir tal ttulo; y, ii) Tratndose de antiguos derechos constituidos, la regularizacin persigue bsicamente otorgar vida registral a tales derechos. b) Perfeccionamiento de ttulos de derechos antiguos, que tiene por objetivo: i) En caso de antiguos derechos constituidos, completar y/o sanear tales ttulos conforme a las actuales exigencias, es decir, reconstruirlos de manera que se encuentren correctamente formuladas todas las caractersticas esenciales de los derechos preexistentes de acuerdo a los requisitos contemplados por la normativa vigente; y, ii) En caso de derechos reconocidos en base al uso consuetudinario de las aguas iniciado antes de la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, el perfeccionamiento se destina a la construccin del ttulo formal correspondiente y a la definicin de todas las caractersticas esenciales del correspondiente derecho. Tanto la regularizacin como el perfeccionamiento de derechos antiguos deben realizarse en conformidad a la forma y modalidades con que se ha producido el uso efectivo de las aguas, pues ste es el elemento que ha permitido su subsistencia en el nuevo rgimen y, adems, ste es el nico antecedente con que se cuenta en numerosos 335

casos de derechos antiguos, especialmente en materia de derechos reconocidos en base a usos consuetudinarios del recurso. Por lo tanto, as como los derechos antiguos subsisten y se respetan en su justa medida, deben ajustarse tambin en su justa medida, criterio que deriva y se define esencialmente a partir del uso efectivo de las aguas. 14. Exigencia y obligatoriedad de ajuste de antiguos derechos de aguas subsistentes En virtud de las trascendentales divergencias entre antiguos y nuevos derechos, y, sobre todo, en atencin a la procedencia de dotar de certeza y seguridad jurdica al sistema, debe establecerse que el ajuste de los derechos antiguos es, ms que una necesidad, una autntica y apremiante exigencia. As, el ajuste debiera estimarse como el medio de perfeccionar y consolidar la declaracin de subsistencia de derechos antiguos, de manera que si dicho ajuste no se llevare a cabo, tal subsistencia no producira los efectos jurdicos que le son propios. No obstante ello, y pese a la conveniencia y correccin de la apreciacin expuesta, en el ordenamiento jurdico chileno el ajuste ha sido regulado como una figura facultativa para el titular de los derechos antiguos, no fijndose plazo alguno que le obligue a adoptar una determinacin al respecto dentro de un prudente y determinado perodo de tiempo. Adems de los innegables defectos de tcnica legislativa existentes al respecto, los problemas, dificultades y conflictos que esta situacin ha generado en la prctica, nos llevan a afirmar que la opcin del legislador en este punto fue inadecuada e incorrecta. 15. Subsistencia y ajuste de antiguos derechos de aguas. Procedencia de su regulacin en disposiciones de orden transitorio En consideracin a la naturaleza, contenido y objetivos de la institucionalidad de subsistencia y ajuste, lo correcto, conveniente y coherente, desde un punto de vista de tcnica legislativa, es que estos conceptos, mecanismos o herramientas estn regulados en las disposiciones transitorias del texto normativo que instaura el cambio de rgimen correspondiente. Lo anterior atendido que las disposiciones transitorias tienen como finalidad principal el facilitar y suavizar el trnsito desde un rgimen normativo a otro cuando se produce una sucesin de leyes en el tiempo. Y es precisamente en este contexto que surge la institucionalidad de subsistencia y ajuste, cuya vinculacin con el Derecho transitorio se demuestra a travs de las siguientes observaciones: a) La subsistencia y el ajuste se relacionan y aplican nicamente a los derechos antiguos, especficamente en lo relativo a su trnsito e incorporacin al nuevo rgimen, circunstancias que son propias de los objetivos de las disposiciones transitorias. b) Las ideas y propsitos de la subsistencia y ajuste se adecan perfectamente al carcter y fines de las disposiciones transitorias. c) Las disposiciones permanentes de un texto normativo deben dedicarse 336

preferentemente a regular el nuevo rgimen instaurado. La subsistencia y ajuste, en cambio, al referirse a las situaciones preexistentes, deben regularse en normas de naturaleza transitoria, lo cual facilita, adems -al menos en teora- su materializacin en el menor tiempo posible, pues las disposiciones transitorias tienen, por esencia, una restringida y breve aplicacin temporal. 16. Falta de sistematizacin, vinculacin y coherencia en la regulacin de la subsistencia y ajuste de antiguos derechos de aguas El rgimen jurdico vigente en Chile carece de un tratamiento sistemtico, ordenado, completo y coherente de la institucionalidad de subsistencia y ajuste de derechos antiguos. En efecto: a) No existe una vinculacin entre la institucin de la subsistencia y la figura de ajuste, lo cual se manifiesta a nivel normativo, doctrinal y jurisprudencial; b) La regulacin de las nociones y conceptos derivados de la subsistencia y ajuste se encuentra dispersa entre distintos tipos de disposiciones y, a mayor abundamiento, entre distintos cuerpos normativos, diversos al Cdigo de Aguas. As: i) la declaracin de subsistencia de derechos antiguos se formula en las disposiciones permanentes del Cdigo de Aguas (especialmente artculos 310 y 311); ii) los procedimientos de regularizacin se encuentran en el articulado transitorio del Cdigo de Aguas, pero su regulacin, sobre todo en lo referente al artculo 2 transitorio, es, segn se seala infra, inadecuada para una disposicin de carcter transitorio; y, iii) el perfeccionamiento, por su parte, se encuentra inmerso en un caos regulatorio mayor, pues algunos de sus aspectos se norman en disposiciones permanentes del Cdigo de Aguas, otros en el Reglamento del CPA, y, otros en el Cdigo de Procedimiento Civil. 17. Va procedimental para el ajuste de derechos reconocidos en base a usos consuetudinarios de aguas La pieza central del sistema de reconocimiento y regularizacin de usos consuetudinarios es el procedimiento contenido en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, en torno al cual cabe precisar especialmente que: a) Se aplica -al igual que todos los mecanismos de ajuste- slo a derechos antiguos o preexistentes al Cdigo de Aguas de 1981, de manera que los usos consuetudinarios que pueden ser regularizados son slo aquellos iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia del mencionado cuerpo normativo. b) Si bien debe tener la naturaleza de un procedimiento transitorio -y ha sido efectiva y correctamente regulado en disposiciones de este tipo- por deficiencias de tcnica legislativa se ha transformado en un procedimiento permanente que hoy, cuando han transcurrido prcticamente 30 aos desde la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, sigue aplicndose incluso con mayor frecuencia que muchos de los procedimientos permanentes de este texto. 337

Tal situacin se ha debido especialmente a la falta de un plazo de vigencia de este mecanismo regularizador, circunstancia que, unida al descuido y negligencia de la autoridad administrativa y judicial interviniente en este tipo de instancias, ha introducido graves distorsiones al sistema y ha permitido la legalizacin o formalizacin de varias situaciones ilegtimas. La solucin a esta problemtica no es -como algunos lo han proclamado- la simple y pura derogacin del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. Tal derogacin, en las condiciones actuales, causara un grave perjuicio y dejara en indefensin a aquellos titulares de derechos que fueron reconocidos en base al uso consuetudinario del recurso y que todava no los han regularizado, lo cual -si bien es incoherente desde una perspectiva general- es perfectamente posible atendida la carencia de plazo previamente referido en las disposiciones que regularon este procedimiento. Por ello, y como se advierte infra, para poder derogar legtimamente este procedimiento es necesario, en forma previa, establecer un plazo de vigencia a su aplicacin, al trmino del cual ya no sera posible efectuar regularizacin alguna en este sentido. 18. Prudencia, rigurosidad y cuidado de todos los intervinientes en la regulacin y aplicacin de la institucionalidad de subsistencia y ajuste de antiguos derechos de aguas En materia de subsistencia y ajuste de derechos antiguos, se requiere una actitud extremadamente prudente, rigurosa y cuidadosa por parte de todos los actores jurdicos que intervienen en su regulacin y aplicacin. De esta manera, el legislador, los jueces y la autoridad administrativa competente (DGA) debern poner especial atencin en estas temticas, pues el encuentro entre situaciones jurdicas dismiles, antiguas y nuevas, genera un importante grado de conflictividad que es necesario abordar con estricto cuidado y atencin para evitar introducir distorsiones, ilegalidades e ilegitimidades en el sistema de aguas. 19. Uso efectivo y actual del agua como principio jurdico determinante de las institucionalidades de reconocimiento de prcticas consuetudinarias y de subsistencia y ajuste de derechos antiguos En las temticas de reconocimiento, subsistencia y ajuste, el principio jurdico esencial y determinante es el uso efectivo y actual del agua, manifestndose de la siguiente forma: a) El reconocimiento de usos consuetudinarios como derechos de aprovechamiento de aguas, slo opera -como es lgico- sobre aquellas situaciones informales en que existiere un uso real y verdadero del recurso (efectividad), el cual debe haberse iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 y, adems, debe estarse produciendo en el momento en que se invoque la presuncin de titularidad del respectivo derecho de aprovechamiento contenida en el artculo 7 del DL N2.603 de 1979 (actualidad del uso). La va procedimental a travs de la cual se hace valer dicha presuncin y donde, en definitiva, se solicita a la autoridad competente que 338

constate o declare la existencia del derecho, es el procedimiento regularizador contenido en el artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas. En la instancia de reconocimiento, slo debe evaluarse, determinarse y comprobarse la efectividad y actualidad del uso, de manera que este elemento es considerado abstractamente, sin identificar ni calificar todava las caractersticas o detalles con que tal uso se ha producido. En tal momento existe una predeterminacin inevitable e innegable, pero debe ser regularizada o perfeccionada. b) La declaracin de subsistencia de derechos antiguos es aplicable a aquellas situaciones preexistentes en que existiere uso efectivo -es decir, una utilizacin real y verdadera- y actual de las aguas, debiendo tal uso haberse iniciado y producido con anterioridad y en el momento de la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981. Al igual que en el supuesto anterior, al definir la subsistencia propiamente tal de un derecho antiguo, slo debe determinarse, en abstracto, la efectividad y actualidad del uso. c) Finalmente, el ajuste de los derechos antiguos subsistentes debe efectuarse tambin en razn del uso de las aguas, pero en este contexto deben constatarse y establecerse las formas y modalidades con que tal uso fue efectivamente ejecutado. Por lo tanto, se requiere en este punto un anlisis ms especfico y detallado, toda vez que de tales formas y modalidades derivarn las caractersticas con que el derecho ser finalmente ajustado -a travs de la regularizacin y el perfeccionamiento- a las exigencias del nuevo rgimen. 20. Predominio de la idea de uso material y productivo de las aguas en

Chile

La concepcin mayoritariamente consagrada en nuestro medio respecto al uso de las aguas es aquella que tiende hacia una consideracin material de la utilizacin del recurso hdrico y generalmente dirigida a la realizacin de actividades productivas. As, desde los inicios de nuestra regulacin independiente en materia de aguas, se ha establecido a nivel normativo, doctrinal y jurisprudencial que hay uso efectivo de las aguas en la medida en que existan obras hidrulicas aparentes destinadas al aprovechamiento del recurso, en especial, a su captacin o extraccin, conduccin y restitucin, si correspondiere. Y normalmente estas obras estn ligadas al desarrollo de tareas o faenas agrcolas, de abastecimiento, sanitarias, industriales, elctricas, mineras, entre otras. Sin perjuicio de ello, en el mbito del Derecho comparado se percibe una visin ms amplia de la nocin de uso de las aguas, comprendiendo dentro de este concepto otro tipo de utilizaciones o destinaciones del recurso -principalmente dirigidas a fines ambientales o ecolgicos- que no involucran necesariamente una extraccin fsica de las aguas de sus cauces, como ocurre en las situaciones previamente enunciadas. Incluso, desde el punto de vista del anlisis econmico del Derecho, se ha llegado a sostener tambin en nuestro pas- que el no uso de las aguas es tambin una forma de uso del recurso, perspectivas que todava no encuentran sustento ni recepcin en el mbito normativo vigente en Chile. 339

21. Transformacin del rol del uso de las aguas: desde la obligatoriedad a la libertad en la utilizacin. Una paradoja del Derecho de Aguas chileno Si bien en regmenes anteriores al instaurado por el Cdigo de Aguas de 1981 el uso de las aguas era obligatorio, y ello posea el rol de un autntico principio jurdico, configurndose tambin con dicho valor en la institucionalidad de subsistencia de derechos antiguos, en el marco normativo vigente tal situacin ha variado considerablemente. As, el principio que rige actualmente en la materia -a partir de la triloga conformada por el DL N2.603 de 1979, Constitucin Poltica de 1980 y Cdigo de Aguas de 1981- es el de libertad en el uso de las aguas, de manera que los titulares de derechos pueden decidir libremente el destino de las aguas respectivas y, a mayor abundamiento, pueden determinar si usan o no el recurso. Por lo tanto, tratndose de derechos antiguos, cabe sealar que las aguas correspondientes necesaria y obligatoriamente tendran que haber sido y estar siendo utilizadas con anterioridad y en la poca misma de entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 para poder subsistir en el nuevo rgimen. Ahora bien, y configurando una autntica paradoja, una vez consolidado su proceso de subsistencia y ajuste, tales derechos antiguos sern ejercidos en conformidad a la nueva normativa, de manera que no existir la obligacin de usar efectivamente las aguas que les correspondieren. Cabe constatar que esta tendencia de libertad en el uso de las aguas por parte de los titulares de derechos de aprovechamiento se manifiesta prcticamente slo en el caso del sistema chileno, el cual se aleja, en este aspecto, de la concepcin universalmente consagrada en los regmenes comparados, en que el uso obligatorio de las aguas contina siendo una directriz del marco regulatorio de este recurso. 22. Inexistencia de un plazo para llevar a cabo el ajuste de antiguos derechos de aguas y desconocimiento generalizado de su situacin y tratamiento En la regulacin de los mecanismos o herramientas de ajuste regularizacin y perfeccionamiento- el legislador ha incurrido especialmente en un error que ha provocado relevantes conflictos en la prctica. Tal error es la falta de establecimiento de un plazo que obligue a los titulares de derechos antiguos a regularizar o perfeccionar sus derechos dentro de un trmino determinado para poder consolidar su subsistencia en el nuevo rgimen, asocindose una consecuencia jurdica cierta a aquellos que no ejecutaren tales mecanismos o herramientas en el perodo indicado. Se trata de una cuestin que necesaria y prontamente debiese ser abordada por el legislador, incorporando debidamente el plazo referido y disponiendo expresamente que con posterioridad a ello se derogarn aquellas disposiciones relativas a la regularizacin y perfeccionamiento de derechos antiguos, las cuales no podrn, por tanto, invocarse. A esta falta de plazo se une un notorio y generalizado desconocimiento de estos mecanismos de ajuste por los particulares y, adems, por parte de las autoridades administrativas y judiciales que intervienen en los procedimientos correspondientes, lo cual ha posibilitado que se cometan bastantes ilegitimidades en este mbito.

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23. Prcticas y actuaciones errneas, incoherentes, ilegales e ilegtimas en materia de regularizacin y perfeccionamiento de antiguos derechos de aguas. Una constante en el medio nacional En la aplicacin prctica de los mecanismos de ajuste de antiguos derechos de aguas se han producido graves incoherencias, errores, ilegalidades e ilegitimidades por parte de los tribunales de justicia y de la propia DGA. En efecto: a) A travs de la figura de organizacin judicial de comunidades de aguas se efectuaron autnticas regularizaciones de derechos de aprovechamiento, regularizaciones que son improcedentes, toda vez que se han producido en el marco de un procedimiento distinto al consagrado especialmente para este tipo de asuntos en el Cdigo de Aguas, y, lo que resulta ms grave, se han llevado a cabo sin observar ni respetar los requisitos establecidos al efecto, especialmente el uso efectivo de las aguas. b) Al constatarse la existencia de derechos de aprovechamiento de aguas -procedimiento de regularizacin- y al determinarse las caractersticas esenciales de tales derechos -en el marco de un procedimiento de perfeccionamiento o en el mismo de regularizacin, cuando se construye el ttulo de un derecho reconocido en base al uso consuetudinario- no se ha otorgado el rol preciso que corresponde al uso efectivo de las aguas para determinar la consuntividad, continuidad, permanencia y caudal que debe asociarse a cada derecho. As, y pese a que en estas materias se exige una actuacin cuidadosa, prudente y rigurosa de las autoridades involucradas, al resolver las solicitudes presentadas al efecto por los particulares, dichas autoridades se limitan a constatar si existen obras materiales de antigua data que acrediten, a su juicio, el uso efectivo de las aguas desde tiempos anteriores. No obstante, hasta all llega, en la mayora de los casos, su enfoque o atencin, de manera que si el particular que solicita la regularizacin o el perfeccionamiento indica que su derecho es consuntivo, permanente y continuo, en la generalidad de los casos as le es regularizado o perfeccionado, sin cuestionarse siquiera la concurrencia de las circunstancias tipificantes de cada una de estas categoras o caractersticas. c) Existe una especie de mito, aunque prcticamente se trata como una verdadera presuncin de Derecho, en torno a los caracteres de los derechos de aprovechamiento de aguas asociados a los regantes o agricultores. Con relacin a ellos se suele afirmar, entre los propios regantes, y luego, por la propia autoridad administrativa y judicial que interviene en cuestiones relativas al ajuste de derechos antiguos, que sus derechos de aguas son siempre consuntivos y de ejercicio continuo. Sin embargo, si apreciamos la forma real en que se produce la utilizacin de las aguas por los regantes, se constata que: i) sus derechos no son verdaderamente consuntivos, toda vez que lo caracterstico de este tipo de titularidades es la utilizacin o consumo total del agua correspondiente, en tanto que en la actividad del riego, y debido principalmente a problemas de eficacia y eficiencia de las tcnicas utilizadas, suele desaprovecharse parte importante del caudal originalmente extrado o captado del respectivo acufero, el cual retorna nuevamente a dicho acufero (flujos de retorno); y, ii) sus derechos no son verdaderamente continuos, puesto que lo tpico de esta 341

caracterizacin es que el ejercicio de dichos derechos se produzca siempre, durante todo el da y durante todos los das del ao, situacin que claramente no ocurre en el riego. En efecto, en esta actividad la utilizacin de aguas es estacional, pues se concentra slo en aquellas pocas en que, por las condiciones climticas y geogrficas, es necesario regar. 24. Falta de rigurosidad y cuidado en la observancia del uso efectivo de las aguas: causal gravitante de las prcticas y actuaciones errneas, ilegtimas e ilegales en materia de ajuste de derechos antiguos A contar de los antecedentes que se vienen describiendo supra, los tribunales de justicia, la DGA y los propios particulares han ejecutado numerosas actuaciones viciosas, teidas de incoherencia, ilegalidad e ilegitimidad, que han sido directamente provocadas u originadas por no respetar el valor y magnitud que el uso efectivo de las aguas tiene en la institucionalidad de subsistencia y ajuste. Tal valor y magnitud no slo son propios y promulgados en nuestro medio, sino que tambin se consagran de esta forma en el Derecho comparado, particularmente en el Derecho de Aguas espaol, en cuyo marco todo el tratamiento de los derechos antiguos o preexistentes se realiza en torno al elemento del uso efectivo de las aguas. Ahora bien, en nuestro caso estas actuaciones viciosas han generado innumerables consecuencias negativas para el sistema del Derecho de Aguas en general, pudiendo sostenerse que los principales problemas actuales de utilizacin y gestin de las aguas y cuencas se encuentran fuertemente vinculadas a esta situacin. 25. Responsabilidad del Estado por las actuaciones y prcticas errneas, incoherentes, ilegales e ilegtimas ejecutadas por el Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial en materia de subsistencia y ajuste de antiguos derechos de aguas En la regulacin, aplicacin y puesta en prctica de la institucionalidad de subsistencia y ajuste de antiguos derechos de aguas, se han ejecutado una serie de actuaciones viciosas, notoriamente ilegales e ilegtimas, por parte de las autoridades estatales intervinientes en este campo. As: a) El Estado legislador cre reglas desordenadas, errneas e incoherentes sobre este tema, pues, bsicamente, utiliz una errnea tcnica legislativa al no regular conjuntamente estos conceptos en las disposiciones transitorias del Cdigo de Aguas de 1981, y, adems, al no fijar un plazo de vigencia de los mecanismos de ajuste de derechos antiguos, los cuales, por tal razn, siguen aplicndose profusamente hasta el da de hoy. b) El Estado administrador -DGA- ha avalado e intervenido, especialmente con sus informes tcnicos, en procesos regularizatorios y de perfeccionamiento en que el enfoque central no se coloca, como debiera, en el uso efectivo de las aguas y en la forma en que ste se ha producido. La atencin de la autoridad se limita, en la generalidad de los casos, a determinar si existen o no obras antiguas de aprovechamiento del recurso, pues ste es el dato que satisface prcticamente todas sus exigencias. c) El Estado juez -tribunales de justicia- han materializado y determinado directamente la regularizacin y el perfeccionamiento de antiguos derechos de aguas en trminos tales que el derecho as formalizado aparece totalmente desajustado a las 342

modalidades y caractersticas con que efectivamente se han usado las aguas. Se constituye as un autntico supuesto de responsabilidad del Estado por todos los perjuicios ocasionados a partir de las errneas, incoherentes y descuidadas actuaciones y prcticas que en materia de ajuste de derechos antiguos han ejecutado el legislador, los tribunales de justicia y la Direccin General de Aguas. Sin lugar a dudas, esta situacin debe ser pormenorizadamente revisada y solucionada, efectundose las modificaciones legales que correspondan para superar los problemas de tcnica legislativa existentes en este mbito, y, disponiendo las medidas que correspondan para reajustar adecuadamente aquellos derechos antiguos que hubieren sido regularizados o perfeccionados sin atender al factor determinante de uso efectivo de las aguas, el cual debe marcar y definir la cuanta, naturaleza y caractersticas con que aquellos derechos antiguos subsisten en el rgimen instaurado por el Cdigo de Aguas de 1981.

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959

383

Ley de Organizacin y Atribuciones de las municipalidades, de 22 de diciembre de 1891. Reglamento para la concesin de uso de aguadas en las provincias del Norte, de 22 de septiembre de 1893. Decreto N2.130 de 3 de agosto de 1905, complementario del Reglamento para la concesin de uso de aguadas en las provincias del Norte de 1893. Cdigo de Procedimiento Civil de 1902961. Reglamento para la concesin de mercedes de aguas de ros o esteros de uso pblico para usos industriales, de 8 de febrero de 1907. Ley N2.068 de 1907, sobre aprovechamiento de las aguas corrientes como fuerza motriz. Ley N2.139 de 20 de noviembre de 1908, reglamenta las asociaciones de canalistas. Decreto N1.666 de 8 de agosto de 1910, establece reglamento para la inscripcin de los actos y contratos traslaticios de dominio de regadores de aguas. Decreto N2.032 de 30 de octubre de 1913, establece reglamento para mercedes del ro Loa y aguadas de Antofagasta. Decreto N403 de 25 de abril de 1916, establece reglamento para la concesin de mercedes de agua para regado. DL N160 de 16 de enero de 1925, que fija lo que debe pagarse por las concesiones de muelles, ferrocarriles particulares, servicios elctricos y mercedes de agua. DL N740, sobre eleccin, organizacin y atribuciones de las municipalidades, de 15 de diciembre de 1925. DL N445 de 20 de marzo de 1925, crea un fondo general de regado. Ley N4.445 de 19 de octubre de 1928, fija prescripciones a las obras de regado que se construyan con cargo a la Ley N4.303 de 1928. Ley N4.724 de 21 de diciembre de 1929, prorroga por seis meses el plazo para las inscripciones de derechos mercedes o concesiones de agua. Ley N5.671 de 7 de septiembre de 1935, concede plazo especial para que los propietarios de derechos, concesiones o mercedes de agua que no hubieren dado cumplimiento al DL N160 de 1924, procedan a inscribir sus derechos en el Rol de Aguas del Departamento de Riego, y deja sin efecto todos los decretos de caducidad de derechos de agua. Ley N9.909 de 1951, fija texto del Cdigo de Aguas. Publicada en el Diario Oficial de 28 de mayo de 1951. Ley N16.640 de 1967, de reforma agraria. Publicada en el Diario Oficial de 28 de julio de 1967. DFL N162 de 1969, fija texto sistematizado del Cdigo de Aguas.

961

Derogado en la parte relativa a las aguas.

384

b) Vigentes Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de 1861. DFL N5 de 1968, modifica, complementa y fija texto refundido del DFL RRA N19, comunidades agrcolas. Publicado en el Diario Oficial de 17 de enero de 1968. DL N2.603 de 1979, modifica y complementa el Acta Constitucional N3, establece normas sobre derechos de aprovechamiento de aguas y faculta al Presidente de la Repblica para que establezca el rgimen jurdico general de las aguas. Publicado en el Diario Oficial de 23 de abril de 1979. Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980. Texto refundido, coordinado y sistematizado fijado por DS N100, publicado en el Diario Oficial de 22 de septiembre de 2005. DFL N1.122 de 1981, fija texto del Cdigo de Aguas. Publicado en el Diario Oficial el 29 de octubre de 1981. Ley N18.450 de 1985, aprueba normas para el fomento de la inversin privada en obras de riego y drenaje. Publicada en el Diario Oficial de 30 de octubre de 1985. Ley N19.253 de 1993, establece normas sobre proteccin, fomento y desarrollo de los indgenas, y crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena. Publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 1993. DS N397 de 1997, aprueba reglamento sobre normas para fomento de inversin privada en obras de riego y drenaje. Reglamento de la Ley N18.450. Publicado en el Diario Oficial de 28 de mayo de 1997. DS N1.220 de 1998, aprueba reglamento del Catastro Pblico de Aguas. Publicado en el Diario Oficial de 25 de julio de 1998. DS N26 de 2001, reglamento sobre el secreto o reserva de los actos y documentos de la Administracin del Estado. Publicado en el Diario Oficial de 7 de mayo de 2001. Ley N19.880 de 2003, establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado. Publicada en el Diario Oficial de 29 de mayo de 2003. Ley N20.017 de 2005, modifica el Cdigo de Aguas. Publicada en el Diario Oficial de 16 de junio de 2005. Ley N20.099 de 2006, aumenta a un ao el plazo para regularizar derechos de aprovechamiento de aguas subterrneas e introduce modificaciones a la Ley N20.017, que modifica el Cdigo de Aguas. Publicada en el Diario Oficial de 15 de mayo de 2006. Ley N20.401 de 2009, modifica la Ley N18.450, sobre fomento a la inversin privada en obras de riego y drenaje. Publicada en el Diario Oficial de 4 de diciembre de 2009.

385

3. Proyectos de ley Proyecto de ley que sustituye el artculo 119 del Cdigo de Aguas. Ingresado con fecha 9 de abril de 2008. N Boletn: 5.818-09. 4. Actos de orden interno DGA Bases para la formulacin de la Poltica Nacional sobre Aguas, DGA, 1990. Disponible en: Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol. II, 1991, pp. 259-265. Manual de Normas y Procedimientos para la Administracin de Recursos Hdricos (2008): aprobado por Resolucin DGA N3.504 de 17 de diciembre de 2008. Disponible en: http://www.dga.cl/legistlacionynormas/resoluciones/Paginas/default.aspx [fecha de consulta: 18 de octubre de 2010]. Resolucin DGA N425 de 2007, deja sin efecto resolucin DGA N341, de 2005, y establece nuevo texto de resolucin que dispone normas de exploracin y explotacin de aguas subterrneas. Publicada en el Diario Oficial de 16 de abril de 2008. II. EXTRANJEROS (ESPAA) 1. Normativa interna a) Derogada Ley de Aguas de 3 agosto de 1866. Coleccin Legislativa de Espaa, edicin oficial, 2 semestre de 1866, tomo XCVI, N505. Ley de Aguas de 13 de junio de 1879. Publicada en Gaceta N170, de 19 de junio de 1879. Cdigo Civil de Espaa962. Real Decreto de 24 de julio de 1889, que dispone la publicacin en la Gaceta de Madrid de la edicin reformada del Cdigo Civil (Gaceta de Madrid de 25 de julio de 1889). Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas. Publicada en el Boletn Oficial del Estado N189, de 8 de agosto. b) Vigente Constitucin Poltica Espaola de 1978. Publicada en Boletn Oficial del Estado N311.1, de 29 de diciembre. Real Decreto 849/1996, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Pblico Hidrulico, que desarrollo los ttulos preliminar I, IV, V, VI, VII y VIII del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. Publicado en Boletn Oficial del Estado N103, de 30 de abril de 1986.
962

Derogado en la parte referente a las aguas.

386

Acuerdo por el que se aprueban las directrices sobre la forma y estructura de los anteproyectos de ley, cuya publicacin fue ordenada por la Resolucin 27744 de la Subsecretara de Gobierno, de 15 de noviembre de 1991, y se practic en el Boletn Oficial del Estado N276, de 18 de noviembre de 1991. Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrolgico Nacional. Publicado en Boletn Oficial del Estado N161, de 6 de julio; correccin de errores en Boletn Oficial del Estado N184, de 2 de agosto. RDL 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas. Publicado en Boletn Oficial del Estado N176, de 24 de julio; correccin de errores en Boletn Oficial del Estado N287, de 30 de noviembre. 2. Actos comunitarios Carta Europea del Agua, adoptada por el Consejo de Ministros de los pases miembros del Consejo de Europa en 1967, y proclamada en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968. Disponible en http://www.consorcioaa.com/cmscaa/export/sites/default/CAA/documentos/ Carta_Europea_del_Agua.pdf [fecha de consulta: 17 de octubre de 2009].

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388

JURISPRUDENCIA CITADA I. NACIONAL 1. Judicial Acua Poblete, Hugo con Gallardo Gallardo, Guido (1992): C.deA. La Serena, 7 de julio de 1992, Rol N3.943, en: Revista de Derecho de Aguas, Vol. IV (1993) pp. 221-223. Regularizacin de derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.2 transitorio CA. Agrcola Leida Limitada con DGA (2007): CS, 30 de abril de 2007, Rol N1.849-2006. N Legal Publishing: 36363. Autorizacin punto alternativo de captacin y fijacin de caudal mnimo ecolgico. Agrcola Paiqun Limitada con DGA (2007): C.deA. Santiago, 4 de septiembre de 2007, N Legal Publishing: 37173. Patente por no uso de aguas. Agrcola Polpaico S.A. con DGA (2008): C.deA. Santiago, 4 de julio de 2008, Rol N9292008. N Legal Publishing: 45119. Rechazo solicitud derechos de aprovechamiento de aguas por falta de disponibilidad del recurso. Agrcola Polpaico S.A. con DGA (2010): CS, 24 de junio de 2010, Rol N5210-2008. N Legal Publishing: 45119. Rechazo solicitud derechos de aprovechamiento de aguas por falta de disponibilidad del recurso. Agrcola Victoria S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2006): C.deA. Rancagua, 15 de septiembre de 2006, Rol N598-2006. N Legal Publishing: 38339. Regularizacin de derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.2 transitorio CA. Agrcola Victoria S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A. (2007): CS, 27 de diciembre de 2007, Rol N5.342-2006. N Legal Publishing: 38339. Regularizacin de derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.2 transitorio CA. Agrcola Via Zapallar S.A. con DGA (2010): C.deA. Santiago, 5 noviembre de 2010, Rol N1.068-2010. N Legal Publishing: 46964. Patente por no uso de aguas. Aguas Chacabuco S.A. con DGA (2005): CS, 28 de julio de 2005, Rol N2.615-2004. N Legal Publishing: 32451. Rechazo solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas subterrneas por falta de disponibilidad del recurso. Agua Mineral Chusmiza S.A.I.C. con Comunidad Indgena Aymara de Chusmiza Usmagama (2006): Juzgado de Letras de Pozo Almonte, 31 de agosto de 2006, Rol N1.194. N Legal Publishing: 43117. Regularizacin derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad art.2 transitorio CA. Agua Mineral Chusmiza S.A.I.C. con Comunidad Indgena Aymara de Chusmiza Usmagama (2008): C.deA. Iquique, 9 de abril de 2008, Rol N817-2006. N Legal Publishing: 43117. Regularizacin derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad art.2 transitorio CA. Agua Mineral Chusmiza S.A.I.C. con Comunidad Indgena Aymara de Chusmiza Usmagama (2009): CS, 25 de noviembre de 2009, Rol N2.840-08. N Legal Publishing: 389

43117. Regularizacin derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad art.2 transitorio CA. Alberto Mathei e Hijos Limitada con Direccin Regional de Aguas del Bo Bo (2008): C.deA. Concepcin, 8 de septiembre de 2008, Rol N4075-2008. N Legal Publishing: 39786. Traslado de ejercicio derechos de aprovechamiento de aguas. Alvenius Chilena Ltda. (1993): Tercer Juzgado Civil de Santiago, 11 de junio de 1993, Rol N2119-91 en: Revista de Derecho de Aguas, Vol. IV (1993), pp. 287-289. Regularizacin de derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.2 transitorio CA. Sentencia firme y ejecutoriada. Arizta Irarrzabal, Carlos con DGA (2010): CS, 24 de diciembre de 2010, Rol N1.5302010. N Legal Publishing: 47715. Patente por no uso de aguas. Armijo Nez, Jos con DGA (2003): C.deA. Santiago, 14 de agosto de 2003, Rol N3.1302003. N Legal Publishing: 30442. Rechazo solicitud constitucin derechos de aprovechamiento sobre aguas subterrneas por errores en puntos de captacin. Asecio Villaseca, Liliana con Junta de Vigilancia del Ro Tinguiririca y Otras (2001): CS, 30 de abril de 2001, Rol N2.403-2000. N Legal Publishing: 18461. Regularizacin de derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.2 transitorio CA. Banco Bhif con Comercial Akkom S.A. (1991): Trigsimo Juzgado Civil de Santiago, 28 de octubre de 1991, Rol NC-1.258-90, en: Revista de Derecho de Aguas, Vol. V (1994) pp. 185-192. Tercera de dominio respecto a derecho de aprovechamiento de aguas en procedimiento ejecutivo/Subsistencia de derecho de aprovechamiento de aguas. Capacunda, Edith y Otra con DGA (2011): C.deA. Santiago, 28 de enero de 2011, Rol N1114-2010. N Legal Publishing: 47718. Oposicin a constitucin de derechos de aprovechamiento de aguas subterrneas. Sentencia ejecutoriada. Cemento Polpaico S.A. con DGA (2003): C.deA. Santiago, 30 de abril de 2003, Rol N4.7492002. N Legal Publishing: 29284. Denegacin solicitud derechos de aprovechamiento de aguas subterrneas por errores de referencia de punto de captacin. Compaa Minera Providencia con DGA (2010): CS, 12 de enero de 2010, Rol N3.717-2008. N Legal Publishing: 43203. Denegacin solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas subterrneas. Comunidad Atacamea Toconce con Essan S.A. (2002): Segundo Juzgado de Letras de Calama, 8 de julio de 2002, Rol N4.064. N Legal Publishing: 29892. Regularizacin derechos de aprovechamiento de aguas conforme art.2 transitorio CA. Sentencia confirmada por la C.deA. de Antofagasta y recurso de casacin en el fondo rechazado por CS. Comunidad Atacamea Toconce con Essan S.A. (2003): C.deA. Antofagasta, 16 de enero de 2003, Rol N14.913. N Legal Publishing: 29892. Regularizacin derechos de aprovechamiento de aguas conforme art.2 transitorio CA.

390

Comunidad Atacamea Toconce con Essan S.A. (2004): CS, 22 de marzo de 2004, Rol N9862003. N Legal Publishing: 29892. Regularizacin derechos de aprovechamiento de aguas conforme art.2 transitorio CA. Comunidad de Aguas Canal Vertiente Polla Alta El Molle con Sociedad Agrcola Los Algarrobos Limitada (1999): C.deA. La Serena, 16 de noviembre de 1999, Rol N23.647. N Legal Publishing: 17018. Amparo de aguas. DGA con Secretaria Titular y Juez Subrogante del Segundo Juzgado de Letras de Chilln (1994): C.deA. Chilln, 28 de noviembre de 1994, Rol N1.395, en: Revista de Derecho de Aguas, Vol. VI (1995), pp. 241-242. Constitucin de comunidad de aguas. Echaveguren Navarro, Esteban con Burke Roche, Brad (2004): C.deA. Coyhaique, 8 de abril de 2004, Rol N1-2004. N Legal Publishing: 30178. Utilizacin de ros como bienes nacionales de uso pblico. Eguiluz Del Ro, Claudio con CGR (1992): C.deA. Santiago, 5 de agosto de 1992, Rol N1771-92, en: Revista de Derecho de Aguas, Vol. III (1992), pp. 364-367. Libertad para adquirir derecho de aprovechamiento de aguas. Emalda Alvarado, Luisa y Otros con Molina Ramwell, Mario (1995): C.deA. Valdivia, 9 de marzo de 1995, Rol N5.563-94, en: Revista de Derecho de Aguas, Vol. VI (1995), pp. 253-262. Regularizacin de derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.2 transitorio CA. Empresa de Agua Potable del Litoral S.A. y Otro con DGA (2008): C.deA. Santiago, 1 de septiembre de 2008, Rol N8651-2007. N Legal Publishing: 39932. Constitucin de derecho de aprovechamiento de aguas. Errzuriz Barros, Mario y Otros con Conservador de Bienes Races de San Fernando (2005): C.deA. Rancagua, 14 de noviembre de 2005, Rol N775-2005. N Legal Publishing: 33418. Regularizacin derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.1 transitorio CA. Galilea Widemar, Manuel y Otro con Juzgado de Letras de Victoria (2008): CS, 27 de mayo de 2008, Rol N3857-2007. N Legal Publishing: 39045. Revisin de sentencia definitiva que se pronuncia sobre solicitud de inscripcin de derechos de aprovechamiento de aguas. Hidroelctrica Guardia Vieja S.A. con DGA (2008): C.deA. Santiago, 19 de junio de 2008, Rol N3559-2007. N Legal Publishing: 39296. Patente por no uso de aguas. Inmobiliaria Tres Maras S.A. con DGA (2007): Juzgado de Letras de San Miguel, 27 de abril de 2007. N Legal Publishing: 43615. Regularizacin derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.2 transitorio CA. Sentencia confirmada por la C.deA. de San Miguel y recurso de casacin en el fondo rechazado por la CS. Inmobiliaria Tres Maras S.A. con DGA (2008): C.deA. San Miguel, 29 de enero de 2008, Rol N1.104-2007. N Legal Publishing: 43615. Regularizacin derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.2 transitorio CA.

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Inmobiliaria Tres Maras S.A. con DGA (2010): CS, 25 de marzo de 2010, Rol N2.7822008. N Legal Publishing: 43615. Regularizacin derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.2 transitorio CA. Inversiones Aqualama Limitada con DGA (2004): C.deA. Antofagasta, 5 de octubre de 2004, Rol N212-2004. N Legal Publishing: 34942. Oposicin a solicitud derecho de aprovechamiento de aguas subterrneas. Irarrzabal Correa, Fernando y Otros con Esval S.A. (2001): C.deA. Valparaso, 19 de diciembre de 2001, Rol N1.330-1998. N Legal Publishing: 24078. Regularizacin derecho de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.2 transitorio CA. Merino Fuenzalida, Juan y Otro con DGA (2008): C.deA. Santiago, 10 de septiembre de 2008, Rol N6946-2004. N Legal Publishing: 39902. Nulidad de acto administrativo que concede derechos de aprovechamiento de aguas. Minera Cerro Dominador S.A. con DGA (2010): C.deA. Antofagasta, 26 de noviembre de 2010, Rol N382-2010. N Legal Publishing: 46858. Constitucin derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad art.4 transitorio Ley N20.017. Minera Escondida Limitada con DGA (2004): C.deA. Antofagasta, 25 de marzo de 2004, Rol N16.748. N Legal Publishing: 30308. Denegacin solicitud exploracin de aguas subterrneas ubicadas en bienes nacionales. Minera Relincho S.A. (1996): Primer Juzgado de Letras de Vallenar, 11 de junio de 1996, Rol N32.641 en: Revista de Derecho de Aguas, Vol. VII (1996), pp. 259-260. Solicitud de declaracin de caractersticas de un derecho de aprovechamiento. Sentencia firme y ejecutoriada. Morales Daz, Martiniano y Otros con DGA (2009a): C.deA. Santiago, 19 de agosto de 2009, Rol N7.130-2008. N Legal Publishing: 42973. Proteccin y respeto de usos consuetudinarios de aguas. Morales Daz, Martiniano y Otros con DGA (2009b): CS, 30 de noviembre de 2009, Rol N6.722-2009. N Legal Publishing: 42973. Proteccin y respeto de usos consuetudinarios de aguas. Morales Neyra, Julio con DGA (2008): C.deA. Copiap, 29 de agosto de 2008, Rol N1142008. N Legal Publishing: 39805. Patente por no uso de aguas. Pacic, Alejandro con Comunidad Indgena Aymara Chusmiza y Usmagama (2008): C.deA. Iquique, 9 de abril de 2008, Rol N817-2006. N Legal Publishing: 38783. Regularizacin derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.2 transitorio CA. Pesce Frings, Roberto con Direccin Regional de Aguas de Valparaso (2004): C.deA. Valparaso, 2 de septiembre de 2004, Rol N1.425-2004. N Legal Publishing: 31444. Rechazo solicitud constitucin derecho de aprovechamiento sobre aguas subterrneas por error de referencia en puntos de captacin. Piscicultura Garo S.A. con DGA (2008): C.deA. Santiago, 26 de junio de 2008, Rol N52832007. N Legal Publishing: 39326. Orden de cese de extraccin de aguas.

392

Prieto Poklepovic, Olga con DGA (2006): CS, 25 de julio de 2006, Rol N4.370-2004. N Legal Publishing: 34943. Denegacin solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales. Rabat Gorchs, Jos (2000): C.deA. Rancagua, 30 de noviembre de 2000, Rol N16.5132000. N Legal Publishing: 21791. Regularizacin derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad art.2 transitorio CA. Salas Montes, Patricio con Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta S.A. (1995): C.deA. Antofagasta, 26 de diciembre de 1995, Rol N9.943, en: Revista de Derecho de Aguas, Vol. VI (1995) pp. 243-253. Derechos de empresa sanitaria sobre aguas servidas. Sandoval Trujillo, Braulio (1995): CS, 7 de septiembre de 1995, Rol N6.818, sin publicar. Regularizacin de derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.1 transitorio CA. Schellman Balacco, Jorge con Direccin Regional de Aguas de Antofagasta (1998): C.deA. Antofagasta, 26 de mayo de 1998, Rol N06. N Legal Publishing: 16585. Denegacin derecho de aprovechamiento de aguas. Sociedad Agrcola El Sobrante Limitada con Comunidad de Aguas Canal Chimba Sur (2002): Juzgado de Letras de Petorca, 11 de octubre de 2002, Rol N1.264. N Legal Publishing: 30669. Regularizacin de derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.2 transitorio CA. Sentencia confirmada por C.deA. Valparaso y recurso de casacin en el fondo rechazado por CS. Sociedad Agrcola El Sobrante Limitada con Comunidad de Aguas Canal Chimba Sur (2004): CS, 12 de agosto de 2004, Rol N1.354-2004. N Legal Publishing: 30669. Regularizacin de derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.2 transitorio CA. Sociedad Agrcola Forestal Los Olivos (2007a): Juzgado de Letras de San Vicente de Tagua Tagua, 11 de julio de 2007, Rol N44.745-2007. N Legal Publishing: 42445. Regularizacin derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad art.2 transitorio CA. Sociedad Agrcola Forestal Los Olivos (2007b): Corte de Apelaciones de Rancagua, 10 de diciembre de 2007, Rol N796-2007. N Legal Publishing: 42445. Regularizacin derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad art.2 transitorio CA. Sociedad Agrcola Forestal Los Olivos (2009): CS, 30 de julio de 2009, Rol N313-2008. N Legal Publishing: 42445. Regularizacin derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad art.2 transitorio CA. Sociedad Agrcola y Ganadera El Tranque Limitada con Asociacin de Canalistas del Embalse Recoleta (1995): CS, 11 de abril de 1995, en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, N1 (1995) pp. 26-29. Regularizacin de derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.2 transitorio CA. Sociedad Agrcola Pastos Verdes Limitada con Madrid Barros, Emilio y Otros (2003): Noveno Juzgado Civil de Santiago, 10 de marzo de 2003, Rol N4.623-1998. N Legal Publishing: 47774. Regularizacin de derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.2 transitorio CA. Sentencia confirmada, sin declaraciones, por 393

C.deA. de Santiago el 7 de agosto de 2008. Recurso de casacin en el fondo rechazado por CS. Sociedad Agrcola Pastos Verdes Limitada con Madrid Barros, Emilio y Otros (2011): CS, 18 de enero de 2011, Rol N6.617-2008. N Legal Publishing: 47774. Regularizacin de derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.2 transitorio CA. Sociedad Agrcola Santa Fe Limitada con DGA (2000): CS, 6 de junio de 2000, Rol N7431999. N Legal Publishing: 17024. Caducidad de merced provisional de aguas. Sociedad Agropecuaria Santa Rosa Limitada con DGA (1988): C.deA. Santiago, 30 de noviembre de 1988, Rol N599-88, en: Revista de Derecho de Aguas, Vol. V (1994) pp. 139-141. Traslado de ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas. Sociedad Colectiva Civil Administradora de Aguas Pampa Algodonal y Otra con DGA (1991): C.deA. Santiago, 18 de julio de 1991, Rol N599-88, en: Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol. III (1992) pp. 321-325. Presuncin de dominio de derechos de aprovechamiento de aguas. Sociedad Jaime Prohens y Compaa Limitada con Comunidad de Aguas del Canal Tom Alto y Otra (1998): C.deA. La Serena, 11 de diciembre de 1998, Rol N22.431. N Legal Publishing: 17021. Regularizacin derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad art.2 transitorio CA. Sociedad Qumica y Minera de Chile S.A. con DGA (2008): C.deA. Santiago, 25 de enero de 2008, N Legal Publishing: 38266. Sociedad Qumica y Minera de Chile S.A. con DGA (2009): CS, 10 de septiembre de 2009, Rol N1.959-2008. N Legal Publishing: 42596. Patente por no uso de aguas. Sucesin Franco Ahumada con Junta de Vigilancia Ro Huasco y Otro (1997a): Juzgado de Letras de Vallenar, 11 de abril de 1997, Rol N1.948, sin publicar. Regularizacin de derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.2 transitorio CA. Sentencia confirmada por C.deA. de Copiap y recurso de queja declarado desierto ante CS. Sucesin Franco Ahumada con Junta de Vigilancia Ro Huasco y Otro (1997b): C.deA. Copiap, 04 de agosto de 1997, Rol N5.421, sin publicar. Regularizacin de derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.2 transitorio CA. Transportes Tamarugal Limitada con DGA (2008): C.deA. Santiago, 2 de diciembre de 2008, Rol N2888-2008. N Legal Publishing: 41431. Rechazo solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas por falta de disponibilidad del recurso. Tunis, Francisco y Otro con Sociedad El Trapiche S.A. (1994): C.deA. Valparaso, 6 de septiembre de 1994, Rol N131-696, en: Revista de Derecho de Aguas, Vol. V (1994) pp. 236-241. Regularizacin de derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.2 transitorio CA. Via Garcs Silva Limitada con DGA (2007): CS, 29 de marzo de 2007, Rol N1.943-2006. N Legal Publishing: 36208. Autorizacin punto alternativo de captacin y fijacin de caudal mnimo ecolgico. Yansen con Maclean (1989): C.deA. Punta Arenas, 13 de septiembre de 1989, en: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVI (1989), pp. 100-103. Regularizacin de 394

derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al art.2 transitorio CA; valor de informes tcnicos DGA. 2. Administrativa (Contralora General de la Repblica) Dictamen 12.482 (1982): CGR, 22 de abril de 1982. Concesin de derechos de aprovechamiento de aguas. Dictamen 18.822 (1983): CGR, 11 de agosto de 1983. Caducidad de derechos de aprovechamiento de aguas / Regularizacin del uso efectivo del agua en virtud del art.2 transitorio CA. Dictamen 13.436 (1985): CGR, 11 de junio de 1985. Denegacin solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas por falta de disponibilidad del recurso. Dictamen 13.547 (1985): CGR, 13 de junio de 1985. Denegacin solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas por defectos formales en la misma y por falta de disponibilidad del recurso. Dictamen 17.381 (1985): CGR, 26 de julio de 1985. Denegacin solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas por falta de disponibilidad del recurso. Dictamen 20.284 (1985): CGR, 29 de agosto de 1985. Extraccin de aguas como elemento esencial para configurar derecho de aprovechamiento de aguas. Dictamen 20.502 (1985): CGR, 02 de septiembre de 1985. Precisin de caudal o unidad de medida de derecho de aprovechamiento de aguas. Dictamen 24.345 (1985): CGR, 22 de octubre de 1985. Caducidad de concesiones provisionales de aguas al amparo del Cdigo de Aguas de 1981. Dictamen 5.212 (1986): CGR, 27 de febrero de 1986. Denegacin solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas por falta de disponibilidad del recurso. Dictamen 17.570 (1986): CGR, 23 de julio de 1986. Denegacin solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas por falta de disponibilidad del recurso. Dictamen 30.009 (1986): CGR, 5 de diciembre de 1986. Denegacin solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas por falta de disponibilidad del recurso. Dictamen 33.602 (1986): CGR, 31 de diciembre de 1986. Constitucin de derecho de aprovechamiento de aguas termales. Dictamen 21.880 (1987): CGR, 10 de agosto de 1987. Aclaracin dictamen 30009 de 1986. Inclusin de derechos aludidos en artculos 310 y 311 del Cdigo de Aguas en obligacin de no afectacin a derechos de terceros que incumbe a DGA. Dictamen 1.408 (1992): CGR, 20 de enero de 1992. Derechos y usos que deben respetarse para evaluar la disponibilidad de aguas. Dictamen 14.716 (1992): CGR, 15 de junio de 1992. Constitucin de derechos de aprovechamiento de aguas y caducidad. Dictamen 26.327 (1993): CGR, 4 de octubre de 1993. Merced provisional de aguas

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Dictamen 30.961 (1996): CGR, 30 de septiembre de 1996. Caducidad de merced de aguas / Subsistencia de derechos antiguos. Dictamen 41.716 (1996): CGR, 27 de diciembre de 1996. Caducidad de merced de aguas / Subsistencia de derechos antiguos. Dictamen 161 (2000): CGR, 4 de enero de 2000. Disponibilidad de aguas subterrneas. Dictamen 10.969 (2003): CGR, 19 de marzo de 2003. Aguas subterrneas. Limitaciones y disponibilidad. Dictamen 3.207 (2004): CGR, 23 de enero de 2004. Entidad y contenido de derechos de aprovechamiento de aguas. Dictamen 9.359 (2004): CGR, 25 de febrero de 2004. Usos consuetudinarios y regularizacin. Dictamen 2.152 (2005): CGR, 14 de enero de 2005. Procedimiento regularizador art.5 transitorio CA. Dictamen 19.545 (2005): CGR, 26 de abril de 2005. Procedimiento constitutivo de derechos de aprovechamiento de aguas. Dictamen 20.117 (2005): CGR, 28 de abril de 2005. Procedimiento regularizador art.5 transitorio CA. Dictamen 21.025 (2005): CGR, 3 de mayo de 2005. Procedimientos regularizadores contenidos en disposiciones transitorias del CA. Dictamen 23.962 (2005): CGR, 18 de mayo de 2005. Existencia y disponibilidad de aguas subterrneas. Dictamen 5.215 (2006): CGR, 31 de enero de 2006. Procedimiento constitutivo de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterrneas. Existencia, disponibilidad y limitaciones. Dictamen 38.064 (2006): CGR, 16 de agosto de 2006. Existencia, disponibilidad y limitaciones aguas subterrneas. Aplicacin artculos 1 transitorio Ley N20.017 y 147 bis CA. Dictamen 57.303 (2006): CGR, 30 de noviembre de 2006. Disponibilidad de aguas subterrneas. Aplicacin artculos 1 transitorio Ley N20.017 y 147 bis CA. Dictamen 57.304 (2006): CGR, 30 de noviembre de 2006. Disponibilidad de aguas subterrneas. Aplicacin artculos 1 transitorio Ley N20.017 y 147 bis CA. Dictamen 26.396 (2007): CGR, 12 de junio de 2007. Aplicacin artculos 1 transitorio Ley N20.017 y 147 bis CA. Dictamen 7.453 (2008): CGR, 15 de febrero de 2008. Tramitacin de solicitudes pendientes a la poca de entrada en vigencia del CA de 1981. Dictamen 24.651 (2008): CGR, 28 de mayo de 2008. Existencia, disponibilidad y limitaciones aguas subterrneas. Aplicacin artculos 1 transitorio Ley N20.017 y 147 bis CA. Dictamen 33.522 (2008): CGR, 21 de julio de 2008. Procedimiento constitutivo de derechos de aprovechamiento de aguas. 396

Dictamen 57.987 (2008): CGR, 9 de diciembre de 2008. Procedimiento constitutivo de derechos de aprovechamiento de aguas. Dictamen 17.971 (2009): CGR, 8 de abril de 2009. Aplicacin retroactiva de declaraciones de rea de restriccin. Dictamen 46.727 (2009): CGR, 26 de agosto de 2009. Patente por no uso de aguas. Dictamen 71.458 (2009): CGR, 24 de diciembre de 2009. Aplicacin artculos 1 transitorio Ley N20.017 y 147 bis CA. Dictamen 31.748 (2010): CGR, 14 de junio de 2010. Mercedes provisionales de aguas. Tramitacin de solicitudes pendientes a la fecha de entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981. Dictamen 44.664 (2010): CGR, 6 de agosto de 2010. Mercedes provisionales de aguas. Tramitacin de solicitudes pendientes a la fecha de entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981. 3. Constitucional (Tribunal Constitucional) Sentencia TC Rol N1.309 (2009): TC, 20 de abril de 2010. Accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 309 del Cdigo de Aguas. Sentencia TC Rol N1.578-09 (2011): TC, 2 de junio de 2011. Accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso 7 del artculo 122 del Cdigo de Aguas. II. EXTRANJERA (ESPAOLA) 1. Judicial Sentencia TS espaol (1971): Sala 3, Contencioso-Administrativo, 12 de mayo de 1971, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 1971, Tomo XXXVIII, Vol. I (1971), pp. 1772-1774. Alumbramiento de aguas en Canarias. Sentencia TS espaol (1971): Sala 3, Contencioso-Administrativo, 25 de mayo de 1971, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 1971, Tomo XXXVIII, Vol. I (1971), pp. 1994-1996. Aprovechamiento de aguas para riegos. Sentencia TS espaol (1989): Sala 3, Seccin 3, Contencioso-Administrativo, 7 de abril de 1989, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 1989, Tomo LVI, Vol. III (1989), p. 3559. Inscripcin de aprovechamiento de aguas adquirido por prescripcin. Sentencia TS espaol (1996): Sala 3, Seccin 6, Contencioso-Administrativa, 30 de enero de 1996, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 1996, Tomo LXII, Vol. I (1996), pp. 527-529. Adopcin de medidas sobre aprovechamiento temporal de aguas privadas. Sentencia Rec. N382/1994 (1996): TS espaol, Sala 3, Seccin 6, ContenciosoAdministrativa, 14 de mayo de 1996, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 1996, Tomo LXIII, Vol. II (1996), pp. 5640-5645. Adopcin de medidas sobre aprovechamiento temporal de aguas privadas. 397

Sentencia Rec. N5279/1991 (1996): TS espaol, Sala 3, Seccin 4, ContenciosoAdministrativa, 27 de septiembre de 1996, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 1996, Tomo LXIII, Vol. IV (1996), pp. 9179-9181. Adquisicin de aprovechamiento por prescripcin bajo vigencia Ley de Aguas de 1879. Sentencia N723 (1997): TS espaol, Sala Civil, 1 de septiembre de 1997, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 1997, Tomo LXIII, Vol. IV (1997), pp. 10007-10010. Acreditacin derecho a uso privativo de aguas. Sentencia Rec. N11684/1990 (1998): TS espaol, Sala 3, Seccin 3, ContenciosoAdministrativo, 20 de julio de 1998, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 1998, Tomo LXIV, Vol. IV (1998), pp. 10220-10222. Legalizacin aprovechamientos anteriores a la Ley de Aguas de 1985. Sentencia Rec. N1605/1991 (1998): TS espaol, Sala 3, Seccin 3, ContenciosoAdministrativo, 14 de octubre de 1998, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 1998, Tomo LXIV, Vol. V (1999), pp. 12551-12552. Legalizacin aprovechamientos anteriores a la Ley de Aguas de 1985. Sentencia Rec. N7780/1991 (1999): TS espaol, Seccin 3, Sala ContenciosoAdministrativo, 29 de abril de 1999, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 1999, Tomo LXV, Vol. III (1999), pp. 8074-8075. Legalizacin aprovechamientos anteriores a la Ley de Aguas de 1985. Sentencia Rec. N10805/1991 (1999): TS espaol, Seccin 3, Sala ContenciosoAdministrativo, 31 de mayo de 1999, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 1999, Tomo LXV, Vol. III (1999), p. 7789. Legalizacin aprovechamientos anteriores a la Ley de Aguas de 1985. Sentencia Rec. N13572/1991 (1999): TS espaol, Seccin 3, Sala ContenciosoAdministrativo, 24 de junio de 1999, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 1999, Tomo LXV, Vol. III (1999), pp. 8526-8527. Legalizacin aprovechamientos anteriores a la Ley de Aguas de 1985. Sentencia Rec. N828/1992 (1999): TS espaol, Seccin 3, Sala ContenciosoAdministrativo, 8 de julio de 1999, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 1999, Tomo LXV, Vol. IV (1999), pp. 9719-9720. Legalizacin aprovechamientos anteriores a la Ley de Aguas de 1985. Sentencia Rec. N2062/1992 (1999): TS espaol, Seccin 3, Sala ContenciosoAdministrativo, 4 de octubre de 1999, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 1999, Tomo LXV, Vol. IV (1999), pp. 11758-11760. Legalizacin aprovechamientos anteriores a la Ley de Aguas de 1985. Sentencia Rec. N1772/1994 (2001): TS espaol, Seccin 3, Sala ContenciosoAdministrativo, 2 de abril de 2001, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 2001, Tomo LXVII, Vol. V (2002), pp. 14103-14107. Inscripcin en Catlogo de Aguas Privadas. Sentencia Rec. N7682/1994 (2001): TS espaol, Seccin 3, Sala ContenciosoAdministrativo, 20 de septiembre de 2001, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 2001, Tomo LXVII, Vol. IV (2002), pp. 11747-11748. Inscripcin en Catlogo de Aguas Privadas. 398

Sentencia Rec. N9652/1995 (2002): TS espaol, Seccin 3, Sala ContenciosoAdministrativo, 20 de marzo de 2002, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 2002, Tomo LXVIII, Vol. II (2002), pp. 4542-4545. Inscripcin en Catlogo de Aguas Privadas. Sentencia Rec. N3674/1996 (2002): TS espaol, Seccin 3, Sala ContenciosoAdministrativo, 17 de junio de 2002, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 2002, Tomo LXVII, Vol. VI (2003), pp. 17648-17650. Inscripcin en Catlogo de Aguas Privadas. Sentencia Rec. N10324/1998 (2003): TS espaol, Seccin 5, Sala ContenciosoAdministrativo, 6 de octubre de 2003, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 2003, Tomo LXIX, Vol. IV (2004), pp. 13156-13157. Legalizacin derecho adquirido conforme legislacin anterior. Sentencia Rec. N6337/2001 (2004): TS espaol, Seccin 5, Sala ContenciosoAdministrativo, 23 de marzo de 2004, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 2006, Tomo LXXII, Vol. III (2006), pp. 9222-9227. Aprovechamientos temporales de aguas privadas. Sentencia Rec. N1025/2002 (2004): TS espaol, Seccin 5, Sala ContenciosoAdministrativo, 29 de junio de 2004, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 2004, Tomo LXX, Vol. IV (2005), pp. 10684-10685. Legalizacin derecho adquirido conforme legislacin anterior. Sentencia N860 (2004): TS espaol, Seccin 1, Sala Civil, 20 de julio de 2004, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 2004, Tomo LXX, Vol. III (2004), pp. 9184-9186. Legalizacin derecho adquirido conforme legislacin anterior. Sentencia Rec. N3085/2002 (2004): TS espaol, Seccin 5, Sala ContenciosoAdministrativo, 12 de noviembre de 2004, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 2005, Tomo LXXI, Vol. II (2005), pp. 4143-4149. Rgimen transitorio aguas privadas. Sentencia Rec. N1774/2002 (2005): TS espaol, Seccin 5, Sala ContenciosoAdministrativo, 1 de marzo de 2005, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 2005, Tomo LXXI, Vol. IV (2006), pp. 12153-12159. Rgimen transitorio aguas privadas. Sentencia Rec. N256/2003 (2006): TS espaol, Seccin 5, Sala ContenciosoAdministrativo, 7 de abril de 2006, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 2006, Tomo LXXII, Vol. IV (2007), pp. 10891-10894. Aprovechamientos temporales de aguas privadas. Sentencia Rec. N6682/2003 (2007): TS espaol, Seccin 4, Sala ContenciosoAdministrativo, 21 de febrero de 2007, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 2007, Tomo LXXIII, Vol. II (2007), pp. 6540-6547. Valor de la costumbre como fuente de Derecho Administrativo. Sentencia Rec. N85/2005 (2007): TS espaol, Seccin 4, Sala ContenciosoAdministrativo, 4 de diciembre de 2007, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 2007, Tomo LXXIII, Vol. VI (2008), pp. 18581-18585. Valor de la costumbre como fuente de Derecho Administrativo. 399

Sentencia Rec. N3459/2004 (2008): TS espaol, Seccin 5, Sala ContenciosoAdministrativo, 10 de junio de 2008, en: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi ao 2008, Tomo LXXIV, Vol. III (2008), pp. 8741-8744. Acreditacin o inscripcin aprovechamiento derecho adquirido con anterioridad a Ley de Aguas de 1985. 2. Constitucional (Tribunal Constitucional) Sentencia TC N227 (1988): TC espaol, 29 de noviembre de 1988. Publicada en Boletn Oficial del Estado N307, de 23 de diciembre de 1988. Resuelve recursos de inconstitucionalidad en relacin con la Ley 29/1985, de Aguas, y conflictos positivos de competencia en relacin con el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, la Orden de 23 de diciembre de 1986 y el Real Decreto 650/1987, de 8 de mayo.

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SITIOS WEB CITADOS Biblioteca del Congreso Nacional de Chile: http://bcn.cl/ [fecha de ltima consulta: 25 de mayo de 2011]. Direccin General de Aguas: http://dga.cl/Paginas/default.aspx [fecha de ltima consulta: 20 de mayo de 2011]. Real Academia Espaola (diccionario): http://buscon.rae.es/draeI/ [fecha de ltima consulta: 17 de mayo de 2011].

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