Derecho Penal - Parte Especial - Tomo II (Alonso Peña Cabrera Freyre)
Derecho Penal - Parte Especial - Tomo II (Alonso Peña Cabrera Freyre)
Derecho Penal - Parte Especial - Tomo II (Alonso Peña Cabrera Freyre)
R.
DERECHO PENAL
Parte Especial
TOMOIlI
IDEMSA
Lima - Per
334
3.
DERECHO PENAL -
4.
El delito es reprimible nicamente a titulo de dolo; conciencia y voluntad de realizacin tpica; el actor acta como agente de intermediacin en
transacciones burstiles, sabiendo que no est autorizado para ello. Si es
que el sujeto yerra sobre la autorizacin, en el sentido de creer equlvocamente que la sola presentacin de la solicitud lo autoriza para actuar como
tal, ha de ser resuelto segn la frmula del Error de Tipo.
No resulta indispensable que se haya de acreditar la presencia de
un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, suficiente con el dolo
(eventual).
TTULO
338
III
339
El artfculo 87 de la Constitucin Polltica dispone que el Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los limites de las empresas que reciben ahorros del pblico, as como el modo y
los alcances de dicha garantla. La Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones ejerce el control de las
empresas bancarias, de seguros, de administracin de fondos de pensiones,
de las dems que reciben depsitos del pblico y de aquellas otras que, por
realizar operaciones conexas o similares, determine la ley. La ley establece
la organizacin y la autonoma funcional de la Superintendencia de Banca , Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. El Poder
Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones por el plazo correspondiente a su periodo
constitucional. El Congreso lo ratifica.
456
MONTOYA
2.
342
IU
460
Ver al respecto, MONEOEAO GIL, Francisco. 1980. Una leccin del derecho europeo: fa
proteccin del ahorro. En: Revista espar\ola de financiacin y contabilidad. Madrid.
Vol. X. NII 33., cit., p., 140; El ahorro se produce de forma voluntaria , pudiendo representar ,un a,utntico sacrificio, si la renta del sujeto es baja . por lo que, a veces, muchos
no estan dispuestos a ahorrar. Siendo el ahorro una necesidad para la comunidad o
sociedad en la que est inserto un sujeto determinado, pues un psis en el que no se
ahorre no podr nunca mejorar su situacin.
461
343
A nuestro entender, desde un enfoque funcional, la intencin de la norma penal es sancionar: "las operaciones con exceso de riesgo en la utilizacin
crediticia" como consecuencia de una extralimitacin de facultades de los
administradores de stos fondos, poniendo con ello en peligro el destino de
activos econmicos"', sancionando aquellas conductas que llevan in sita un
riesgo no permitido, es decir, la realizacin de ciertas operaciones bancarias
que no estn permitidas segn la ley d~ la materia. A! respec.'o, la. doctrina
se ha pronunciado senalando que una operaCin amesgada punible tiene
lugar cuando, por la manera de ejecutarse: en co~tra de '?s reglas sobre una
buena administracin, se corre un peligro de prdida mXimo. De esta forma,
slo se clasificarian como operaciones arriesgadas aquellas claramente punibles. En consecuencia, nicamente se perseguira al agente que invirtiese
o gestionase el patrimonio de otro "jugndoselo'" . Pero hasta llegar a ese
extremo existe una zona de incertidumbre en donde el ilcito es posible y que
es preciso controlar, siempre y cuando se cuente con los mecanismos suficientes para controlar dicho foco de riesgo.
En realidad, son muy pocos los casos en que una operacin econ
mica de alto riesgo no encuentre un argumento que la justifique. En con
secuencia, segn la magnitud del riesgo se distingue entre ' operaciones
econmicas de riesgo" y "operaciones econmicas nonna/es". Ejemplo de
estas malas prcticas son las instituciones bancarias en pirmide, como la
instaurada en nuestro pas en los anos 80 del siglo pasado (CLAE). Esta
institucin reciba depsitos de dinero y al cabo de un mes devolvla el doble
(una tasa de inters muy por encima de la otorgada en el mercado bancario),
el problema que se gener es que cre tanta expectativa que muchos ciudadanos retiraron sus depsitos de otras entidades financieras para colocarlas
en esta institucin; con el paso del tiempo esta estructura explosion al no
poder responder a las obligaciones contra Idas con los usuarios y ante la
imposibilidad de garantizar la permanencia de los fondos, perjudicando con
ello tanto a los ahorristas e inversionistas como a la imagen de seguridad
econmica del Per...
462
Vide , EIRANOVA ENCINAS, Emilio. 2004 . La Responsabilidad penal por las operaciones
econmicas de alto riesgo . Espafla: Dykinson , cit., p. 18.
463
E!RANOVA ENCINAS, Emilio. 2004 . La Responsabilidad penal por las operaciones econmicas de alto riesgo. cit. , p., 24 .
464
En la pirmide cada persona que invierte dinero debe traer a otras y asl sucesivamente
de manera que los que entran nueves pagan la rentabilidad de los anteriores . Pero tal
como lo explica la Comisin de valores de Estados Unidos, el sistema es insostenible:
si se inicia una pirmide de seis participantes que tienen la misin de reclutar a otros
seis y asl sucesivamente, en el niv8111 seria necesario haber reclutado a un numero
superior a la poblacin de EE .UU. y en el nivel 131a poblacin necesaria seria superior
a la del mundo entero. Es decir, una pirmide no tiene viabilidad matemtica .
346
III
1.
TIPICIDAD OBJETIVA
a.
Sujeto activo
La norma penal involucra en un primer nivel a las personas que mantienen vinculas de administracin o representacin de las entidades crediticias, quienes que por teoria empresarial tienen deberes de diligencia, lealtad
e informacin frente a los usuarios y clientes del sistema, asl como a la
propia institucin a la cual es parte. El fundamento de la penalizacin radica
en la situacin privilegiada del sujeto activo y su atentado contra el sistema
financiero, lo cual amerita un tipo de sancin ... En un segundo nivel, pero
sin desmerecer una responsabilidad distinta o atenuada, se nombran a los
favorecidos por la mala utilizacin del sistema crediticio, con lo cual la norma sanciona tanto a quien ejecuta los actos como al que se aprovecha del
466
b.
Segn la descripcin tlpica del articulo 2440 del Cdigo Penal, el sujeto activo del delito concentracin crediticia" debe guardar una calidad especial para ser considerado por la norma penal, el calificativo exigido es que
tenga las funciones de director, gerente, administrador, representante legal,
miembro del consejo de administracin, miembro de comit de crdito o funcionario de una institucin bancaria, financiera u otra que opere con fondos
del pblico; de forma que hemos de catalogarlo como un delito especial
propio; se requiere, por tanto, que el autor cuente con alguna de las COndiciones que se detallan en el articulado, de manera que los particulares solo
pueden ser penalizados a titulo de participes. No obstante, el ltimo prrafo
de la referida norma sustantiva precisa que son sancionables los beneficiarios de las operaciones crediticias, es decir, los clientes, cuyo comportamiento se ajusta al de un cmplice primario., que, segn el articulo 25 0 del
CP, recibe la misma pena que el autor. Empero, en un orden jurldico-penal
donde imperan los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, supone
que el cmplice ha de recibir una pena mitigada en relacin con el autor; en
el presente caso, se acude a una mayor penalizacin, en base a un mayor
ejercicio de los fines de prevencin general negativa.
SNCHEZ,
347
Sujeto pasivo
El sujeto pasivo viene a ser la sociedad, que involucra a todos los i~te
resadas en las operaciones de crdito, incluyendo al Estado como .organizacin politica, debido a los serios inconvenientes que la mala praxIs e~ este
ector pudiese generar para el desarrollo del pals; de modo que el prr~ero
dicha condicin de forma mediata , y el segundo de los mencionados, de forma inmediata .
~dqUiere
l~versiones,
Desde un anlisis financiero podemos senalar que cuanto ms concentracin crediticia existe hacia una determinada empresa (sea natural o JUrldica), mayor es el riesgo que se est asumiendo, por ello la ley de la materra
establece el porcentaje mximo del patrimonio de una Institucin finanCiera
que puede prestarse, con el fin de precautelar el funcionamlent~ d~1 sistema
financiero Este riesgo por lo tanto, da lugar a la prdida credltrcla que se
traduce e~ dinero no r~embolsado en plazos y c~ndiciones pactadas por los
prestatarios y gastos incurridos por la entidad al Intentar recuperarlo.
c.
Modalidad tipica
El tipo penal exige para estos casos que el sujeto activo "apruebe Cr:
ditos descuentos u otros financiamientos por enc,ma de los IIm,tes operat,vos ~stablecidos en la ley de la materia ".
Como sabemos, en el mbito financiero se realizan diariamen.te millones de transacciones, de la ms diversa Indole, lo cual es el . comun denominador del sector, pero si embargo, para la legislacin naclQnal, estas
conductas adquieren la condicin de iII~itas cuando se burla las limitaCiones
establecidas por ley (Ley General del SI~tema FinanCiero), las cuales no estn encaminadas a interferir en las relaCiones econmicas, sino que buscan
prevenir fallas que el propio sistema pOdrla generar.
350
b.
DERECHO PENAL -
PARTE
ESPECIAL : T OMO
III
En este segundo supuesto. la maniobra delictiva puede generar la extincin de la entidad financieras con lo cual el perjuicio seria irrecuperable.
Esta es la razn que justifica el mayor reproche penal frente a este supuesto.
La justificacin "oficial" de la regulacin de la banca es la necesidad de proporcionar a los bancos de una "red de seguridad" para proteger a los depositantes del riesgo de quiebra de su banco; asl como por las externalidades
negativas que puede tener la crisis sobre el resto de la economa; aparece,
en definitiva, una mayor situacin de disva/or del injusto tlpico. pues se toma
como dato una consecuencia lesiva producto de la realizacin de la conducta tpica que genera el riesgo no permitido. Es decir, se agrega un plus de
antijuridicidad material que el legislador toma en consideracin para agravar
considerablemente la pena.
Las quiebras bancarias pueden ser muy costosas, especialmente para
los que financian el banco en quiebra (como los depositantes. los accionistas
y otros bancos) y. en menor medida . para los prestatarios que han establecido una estrecha relacin con el banco en quiebra. Adems, la quiebra (estado de insolvencia) de un banco puede impactar sobre la posicin financiera
de otros bancos y poner en peligro la solidez del sistema bancario.
Por otra parte. la quiebra de un banco puede daar temporalmente el
sistema de pagos, ya que podrla reconsiderarse la finalidad de los pagos
gestionados por el banco en quiebra antes de que cayera en dicha situacin
econmico-comercial. Consecuentemente, las justificaciones "oficiales" de
las reglamentaciones sobre la solvencia de los bancos (hechas por las propias autoridades encargadas de regularlos), a saber. la proteccin del pblico (esencialmente de los depositantes) y la seguridad del sistema de pagos
parecen. prima facie, bastante razonables'''.
Conforme a la regulacin de esta hiptesis agravada. su consumacin
se alcanza cuando el agente realiza la operacin crediticia por encima de los
limites operativos fijados en la ley. y como consecuencia de dicha accin, se
toma la decisin administrativa de intervenir o liquidar la institucin. Antes
de que acontezca la intervencin, podramos estar ante un delito tentado,
cuando el rgano competente inicia una investigacin, ante la presencia de
irregularidades; por tales motivos, ha de convenirse que la intervencin ad-
467
351
TIPICIDAD OBJETIVA
a.
Sujeto activo
De la descripcin literal del tipo penal, se desprende que el sujeto activo del delito debe cumplir con una caracterlstica especial. en este caso de
354
III
Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. 2006 , cit., p. 16.
355
ello, habr de consignar informacin falsa en los documentos que proporciona los organismos reguladores competentes, idneos para acreditar un
estado de solvencia y liquidez de la entidad bancaria.
La segunda modalidad supone: omitir o negarse a proporcionar informacin o proporcionar datos falsos a las autoridades de control y regulacin. En esencia, toma lugar una conducta negativa: de no proporcionar a
la Administracin determinada informacin que hace alusin a la situacin
econmica-financiera de la empresa; es decir, el agente deliberadamente
no entrega al organismo regulador datos que son importantes para contrastar la buena marcha de la entidad.
En el caso de negarse a proporcionar informacin implica una conducta omisiva , pues el agente no hace lo que la administracin le exige
hacer. Dicha modalidad requiere previamente de un requerimiento formal
por parte de la Administracin , en el sentido de que le entregue cierta documentacin; asimismo, cuando transcurrido un plazo perentorio, el requerido no cumpla con entregar la informacin. Si entrega la informacin pero
incompleta, omitiendo ciertos datos, se dar la modalidad del injusto precitada .
2.
358
DERECHO PENAL -
PARTE
ESPECIAL: TOMO
III
a.
b.
Se invite al pblico a contratar coberturas de seguros, directa o indirectamente, o se invite a las empresas de seguros del pas o del exterior a aceptar su intermediacin; y
c.
Esta concepcin es acorde con los principios bsicos para una supervisin bancaria
efectiva , propuestos por el Comit de Sasitea para la Supervisin Bancaria (1997).
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
a,
Sujeto activo
359
Segn la redaccin normativa del articulo 246 0 del CP, autor puede ser
cualquier persona, no requiere contar con determinada cualidad funcional;
precisamente, al operar al margen de la ley, debe tratarse de un extraneus.
Inclusive podr serlo el Director de una entidad bancaria, que de forma clandestina , Y a titulo personal, se dedica a la captacin habitual de recursos
econmicos del pblico.
Dice el tipo penal que puede ser autor, aquel que opera directamente
con el ahorro de los particulares y aquel que -a nombre de otro-, realiza la
misma actividad. En esta ltima hiptesis, autor ser tanto el autor inmediato
como el representado, cada uno ser responsable por su propio injusto.
b,
Sujeto pasivo
Modalidad tipica
362
3.
DERECHO PENAL -
PARTE
ESPECIAL: TOMO
III
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Si bien es cierto que el articulo comentado no precisa sobre la intencionalidad del agente al cometer el acto imputable, al describir el trmino "habitual" deja en claro que el comportamiento es eminentemente doloso, puesto
que el sujeto activo tiene como "actividad comn" ejercer reiterativa mente la
captacin de recursos del pblico al margen de las exigencias legales exigidas
en nuestro pals.
Supone conciencia y voluntad de realizacin tlpica; el agente debe
saber que est captando fondos del pblico sin estar autorizado para ello
FINANCIAMIENTO POR MEDIO DE INFORMACION FRAUDULENTA
Los accionistas) asociat:ks) directores) gerentes y funcionarios de la institucin que cooperen en la ejecucin del Ilito, sern reprimidos con la
misma pena sealada en el prrafo anteriorYJ ademsJ con inhabilitacin
conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 4".
1.
363
La esencia del negocio crediticio es desembolsar y recuperar adecuadamente las operaciones de crdito. Para lo primero, es necesario realizar
una rigurosa evaluacin crediticia , que determine bien la capacidad de pago
del cliente (tema estrictamente tcnico) y su solvencia moral (tema muchas
veces subjetivo, aunque ahora hay mejores formas de medirla y en todo
caso a medida que el analista va adquiriendo experiencia desarrolla ms su
olfato para detectar comportamientos tipicos de un posible cliente moroso).
Para lo segundo, recuperar bien , es necesario tener un sistema de cobranza
adecuado'''.
Lo dicho no obsta a sena lar que cualquier tpo de negocio jurldico lleva
insito un riesgo, propio del mundo de los negocios; empero, este riesgo en el
'mbito del Sistema Bancario y Financiero pretende ser minimizado al mximo,
para procurar el recupero del capital prestado asl como el pago de los intereses
convenidos.
La alta tasa de morosidad bancaria es precisamente fiel reflejo de que
las entidades financieras no fueron lo suficientemente rigurosas en la concesin de los crditos a sus clientes, sea porque no evaluaron debidamente el
rcord crediticio del solicitante o porque ste present documentacin falsificada, sin que fuera detectada en su oportunidad. Es esta forma de obtencin
crediticia la que es objeto de punicin, por revelar un disvalor suficiente en su
materialidad tlpica. Se trata en realidad de una Estafa Financiera, pues los
medios de los que se vale el agente para la obtencin del crdito son precisamente el enga~o, el ardid y el fraude; elementos que son tambin identificables en el articulo 1960 del CP.
En la actualidad , las entidades del sistema cuentan con departamentos y gerencias que se dedican, en exclusividad, a la evaluacin de la cartera
crediticia, a travs del cruce de informacin asl como la investigacin de
todos aquellos datos que resulten necesarios para verificar la veracidad de
la documentacin presentada por el solicitante.
476
Los bancos crean mediante el crdito sus propios recursos liberando a las empre
sas y, en general a los agentes con necesidad de financiamiento de la Obligacin. de
formar un ahorro previo. En ese sentido deben disponer de dinero central y retirar
un beneficio de la distribucin de crdito . Estos dos elementos constituyen condiciones permisivas de la distribucin de crdito bancario, el primero permite al banco
satisfacer las necesidades de dinero central, surgidas del funcionamiento cotidiano
de la empresa bancaria, es decir, retiros de los clientes, mantenimiento de reservas
obligatorias y pagos a otros bancos; el segundo responde al objetivo esencial de la
firma bancaria : la generacin de un beneficio. VELAzouEZ VAOILLO, Fernando. 2006.
Condiciones permisivas y factores limitativos de la oferta de crdito bancario. Mxico:
Red Anlisis Econmico., p., 336
366
D ERECHO PENA L
PARTE
ESPECIAL ; T OMO
III
Sujeto pasivo
.
Ser el Estado, que a partir de la SBS, regula la actuacin y superv'_
I
sln de las entidades bancarias y financieras.
c.
b)
e)
.
Para el otorgamiento del crdito, la entidad requerida, revisar y cotejar, quese cuente con la informacin mlnlma que disminuya los riesgos de
Imposibilidad de pago por parte del .requirente. Sin embargo, pueden presentarse situaciones en donde el soliCitante del crdito utilice informacin falsa
con la finalidad de poder obtener un respaldo que le permita acceder a un
crdito que en situaciones normales no seria calificable de aprobacin. El
367
480
lAMAS Pucelo, Luis. 1996. Derecho penal econmico. 2da . Edicin. Lima .. p., 265 .
370
111
CONDICIONAMIENTO DE CRDITOS
1:
5.
6.
37\
TIPICIDAD SUBJETIVA
De acuerdo a la descripcin de la norma sustantiva -materia de comentario-, debe verificarse que el agente realice el tipo penal con conocimiento y conciencia de querer obtener un crdito pese a ser considerado por
el sistema financiero como un sujeto "no confiable", lo que motiva la utilizacin de medios fraudulentos para sortear el obstculo que presenta.
El aspecto cognitivo del dolo ha de cubrir nicamente, el hecho de
ingresar documentos falsificados a fin de obtener el crdito, de modo que
la intervencin de la SBS asl como la declaracin de Liquidacin de la institucin financiera no tiene incidencia alguna en dicho elemento subjetivo del
injusto.
De igual modo, la cooperacin de los accionistas, directivos, asociados y funcionarios es a titulo de dolo, puesto que su nivel de conocimiento y
experiencia les permite identificar la imposibilidad del acceso a un crdito por
parte del solicitante, y pese a ello comulgan para hacer posible la transaccin , Segn el derecho positivo vigente, la participacin slo resulta punible
a titulo de dolo,
1.
TIPICIDAD OBJETIVA
a.
Sujeto activo
Segn la descripcin tlpica, autor slo puede ser aquel que ostenta el
cargo de: director, gerente, administrador o funcionario de la~ i~stituciones
bancarias , financieras y dems que operan con fondos del publico; por lo
que se trata de un delito especial propio,
La pregunta sobre este aspecto, serfa la siguiente: Cmo quedarfa la
participacin de los extraneus, de los particulares quienes aceptan el condicionamiento del funcionario bancario, para que se les conceda el crdito
solicitado? Si bien son personas ajenas al Sistema Bancario, no es menos
cierto que su intervencin tambin tiende a afectar el correcto funcionamiento de dichas entidades; si es que el condicionamiento no ha tomado lugar
mediando un acto de violencia , amenaza o coaccin, aquellos han de responder penalmente a titulo de un cmplice primario, pues actuaron con
dolo, contribuyendo con una contribucin imprescindible para la realizacin
del tipo penal. Si mediaron los medios descritos, el particular estar exento
de responsab ilidad criminal.
b.
Sujeto pasivo
Modalidad tiplca
374
retiros .mM""s
o el .
traslado
o la redencwn de i--
d de
h depsitos
L
.
,
,~.,-menros
jin~ncteros e a orro o '" Invernn, sera reprimido con pena privativa de
la l,~ertad no menor. de tres ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a
tresCIentos sesenta y CInco dlas-multa.
La pena ser. ":0 meno: de c~atTo ni ~yor de ocho aos y de trescientos
se.senta a sett":::tos. Ptln~e tllRS-multa SI el agente es miembro del directono, gerendu o! ...ncumano de una empresa del rirtema financiero, de una
empreIa e.l sut~a de seguros, de una sociedad administradtrra de fondos
mutuos de ~nvenWn en palores o de fondos de inversin, de una administr~ora Fn:vala. de fondos de pensiones u otra que opere con fondos del
publICO} Os, es mIembro del directorio ogerente de una empresa audit
de una clasijic~a de riesgo u otra .que preste servicios a alguna deor!::s
empresas antes sena/adas, o SI es jUncwnario del Ministerio de EconomR.
y Fmanzas, el Banco Central tte.,Reserva del Per, la Superintendencia
de Banca y Seguros O la Common Nacional Supervisora de Empresas
Valores.
y
La pe".a prevista e:' et. prrafo anterior se aplica tambin a /os ex jUncwnanos del Mmmeno de Economa y Finanzas, el Banco Central de
lB
Los sist~mas financieros, an en los paises ms desarrollados, se basan en la credibilidad: ella es esencial para que puedan funcionar correctamente. Una mella en la credibilidad de un banco lleva automticamente a una
cornda (pniCO a la prdida de los ~horros) y rpidamente se esparce hacia
todo el sistema. En efecto, el prestigio de la entidad, bancaria o financiera ,
depender de la Imagen que ~obre ella haya construido el pblico consumidor, SI aqulla devela un funCionamiento exitoso, en base a la optimizacin
de los producto~ que oferta en el mercado, cada vez captar mayor nmero
de clientes , creciendo en sus operaciones de forma progresiva . A la inversa
SI la Im~gen que revela es negativa, en cuanto a una posible situacin de in:
solvenCia, de no poseer los fondos necesarios para poder asumir el pago de
sus obligaCiones frente a terceros , lo que provoca es una fuga de capitales.
Situacin que no slo debe.ser enfocada desde los efectos perjudiciales que
se producen en .el marco Interno de dicha entidad bancaria, sino tambin
desde un plano SistmiCO, pues la quiebra de una institucin financiera genera una legl~lma desconfianza al sistema mismo, con ello a la buena marca de
la econom.la nacional. Lo descrito provoca una alarma de alcances generales, propiciando un estado de desconfianza, pnicos, en colocarse en riesgo
375
loS capitales alll invertidos; empero, dicha situacin no puede ser propalada
al pbliCO de forma ficticia, es decir, irreal, por personas in escrupulosas que
pretenden obtener un provecho, al provocar una situacin de pnico financiero. Comportamiento, que por su eminente disvalor, es objeto de punicin
0
por parte del legislador en el articulo 249 del CP.
La seguridad del Sistema Bancario y Financiero, resulta indispensable, para la promocin de las inversiones, y el crecimiento de los capitales
de los ahorristas, la cual puede verse pe~udicada cuando se cometen los
comportamientos trpicos que se glosan en el presente articulado.
Segn GUSTAVO FERRO, el desarrollo de los mercados de capitales estimula el crecimiento, su retraccin impacta en el sector real de la economla.
De alll que la salud de los sistemas financieros sean una prioridad para conservar en el tiempo la capacidad de crecimiento...
Es conocido que en el mbito de la economla puede generarse situaciones que llevan a una crisis financiera y sta repercuta sobre el sector real
de la economla; asl por ejemplo, podemos sealar que luego de un aumento
de demanda de capital -y por ende del aumento del crdito-, puede crecer
el endeudamiento de la economla, la especulacin, las finanzas especulativas y el apalancamiento de los balances, inducidos por las expectativas asociadas al boom, y esta situacin determinan que los activos no produzcan los
flujos de caja esperados y sus precios caigan afectando a los deudores que
ven una disminucin del valor de sus garantias y un recorte de sus posibilidades de pago, incrementando el riesgo de morosidad o imposibilidad de responder a la obligacin del crdito. Esta situacin genera en los ahorristas e
inversionistas incertidumbre sobre el destino y buen recaudo de sus fondos.
Frente a estas posibilidades de inestabilidad, la regulacin busca enfatizar criterios de prudencia que tiene por finalidad evitar el desequilibrio del
sistema financiero, esta es la razn por la cual en la actualidad se le exige a
las entidades del sector financiero contar con un mlnimo de reserva de capital que garanticen el crdito.
Hasta aqul, los riesgos de crisis econmica los hemos enunciado como
acontecimientos propios de la actividad del mercado y las transacciones que
a diario se realizan, y que de acuerdo a ta ptanificacin de los Estados pueden
ser disminuidos y prevenidos garantizando con ello una economla sana, o en
su defecto implementando mecanismos que permitan afrontar las situaciones
de crisis.
El problema radica cuando se crean situaciones de crisis por informacin falsa , puesto que sta al ser de conocimiento pblico genera una
484
FERRO, Gustavo. 1994. Ajuste. reforma estructural y desarrollo de capitales, cit., p. 474 .
378
489
490
ACEveoo BLANCO, Ram6n . 1983. Manual de derecho penal. Edil. Temis . Bogot ., cit.,
p . 412.
379
cuyos efectos pueden prolongarse a muy largo plazo en el tiempo; las cuales
no deben darse por acreditadas para dar por configurada la accin tpica.
Si bien de la lectura de la legislacin colombiana , se le considera como un
delito de peligro, al sealarse textualmente: "producir alarma", tambin ha
de decirse lo mismo del articulo 249 0 del CP peruano, en la medida, que la
produccin de la alarma lleva consigo la idoneidad y/o aptitud de la conducta
prohibida para generar un riesgo no permitido, por lo que se trata de un delito
de mera actividad. No confundamos la causacin de efectos perjudiciales
en las inversiones y capitales de la entidad bancaria, con la produccin de
un estado perceptivo y cognitivo ("alarma social") entre la poblacin; slo el
primero implica un dato a saber en el marco de la antijuridicidad material.
Simplemente, si la informacin que se propala ante la colectividad, es en si
vaga , imprecisa e inocua por sus efectos, estamos ante un comportamiento
desprovisto de relevancia jurdico-penal; v. gr., un adolescente que divulga
una informacin en un portal de Internet, mediando trminos inexactos y
sumamente inadecuados, no llegar a ingresar al mbito de proteccin de
la norma.
Punto a saber importante, es que la informacin que se divulgue ante
el pblico debe ser falsa , carente de toda veracidad, por lo que la propalacin de datos veraces, sobre la situacin econmica-financiera de una
institucin financiera ser una conducta atlpica.
Segundo punto a saber, es que la propalacin de la informacin puede ser realizada por cualquier medio de comunicacin social; v. gr., radio,
televisin, peridicos, revistas , Internet; cuya nica condicin es que debe
ser receptado por un nmero indeterminado de personas. Si la informacin
se divulga ante una cantidad mnima de personas , cartas dirigidas estrictamente a sus destinatarios, no se dar la figura delictiva en cuestin, pues al
ser recibida la informacin por pocos ciudadanos, no podr hablarse de una
alarma generalizada.
3.
COMPORTAMIENTOS AGRAVADOS
La norma penal sustantiva a calificado como agravante cuando el sujeto activo del delito es miembro del directorio, gerente o funcionario de una
empresa del sistema financiero, de una empresa del sistema de seguros, de
una sociedad admnistradora de fondos mutuos de inversin en valores o de
fondos de inversin, de una administradora privada de fondos de pensiones
u otra que opere con fondos del pblico, o si es miembro del directorio o
gerente de una empresa auditora, de una clasificadora de riesgo u otra que
preste servicos a alguna de las empresas antes sealadas, o si es funcionario del Ministerio de Economa y Finanzas, el Banco Central de Reserva
382
Art. 250.- Los directores) administradores, gerentes y funcionarios, accionistas o asociados de las instituciones bancarias, financieras y dems
que operan con fondos del pblico supervisada por la Superintendencia
de Banca y Seguros u otra entidad de regulacin y control que hayan
omitido eftctuar las provisiones especfICas para crditos calificados como
dudosos o prdida u otros activos sujetos igualmente a provisin, inducen a
la aprobacin del tlrgano social pertinente, a repartir diPidendos o distribuir utilidades bajo cualquier modalidad o capitalizar utilidades, sern
reprimidos con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
tres aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
1.
En la actualidad , resulta una exigencia que las instituciones financieras deban mantener permanentemente evaluada la totalidad de su cartera
de colocaciones, a fin de constituir oportunamente las provisiones necesarias y suficientes para cubrir las prdidas por la eventual irrecuperacin de
los crditos concedidos. Dentro de las estrategias de evaluacin podemos
mencionar:
a)
b)
c)
383
Evaluaciones grupales. Resultan pertinentes para abordar un alto nmero de operaciones cuyos montos individuales son bajos, en que
se pueden establecer caractersticas homogneas para un grupo de
deudores o de crditos.
d)
s)
Atributos de los deudores y sus crditos. Segn el mtodo que se utilice, se apunta a una clasificacin de deudores en categorlas de nesgo o bien a la cuantificacin directa de prdidas por cada crdito o
conjunto de crditos, basndose en los atnbutos del deudor y de los
crditos.
Comportamiento de un grupo de crditos. Al tratarse de crditos de
carcter masivo que tienen caractersticas de riesgo comunes, la Institucin puede tambin basar su estimacin de prdidas en los porcentajes que se obtienen del comportamiento histrico de los detenoros,
castigos y recuperaciones del grupo de crditos de que se trate.
f)
492
493
Para efectos de la evaluacin y constitucin de provisiones, las instituciones financieras segmentan la cartera por tipos de deudores .y d~ crditos h~st.a los niveles que
estimen ms apropiados o pertinentes para la aplIcaCIn de sus dIstintos modelos , en
concordancia con sus fundamentos metodolgicos. Por ejemplo , pueden considerar
los crditos otorgados a bancos, a grandes , medi~nas , pe.q~enas y micro empresas ,
financiamientos especializados , crd itos hipotecarlos de VIVIenda y consumo .
Las provisiones, introduce el concepto de enfoque est~ndarizado del ries~o de crdito , que se caracteriza por aplicar ponderadores d~ (1e~gos preestableCIdos a los
activos de las entidades financieras , basados en cahficaclones externas de part~ de
empresas clasificadoras acreditadas. Incluye principalmente prstamos o crdItos,
bonos y otros valores emitidos .
386
387
111
,
I s rovisiones que las puedan garantizar, al advertirse
tentes no reahzaron a P se recuperacin no puede efectivizarse, con ello
n evidente nesgo de que
u prdida de capital significativo.
. I
Para efectos de la realizacin tpica de la norma penal, es necesarl~
. 'ento de ambas fases caso contrario, el comportamiento no po r a
l
cumplml
'
adecuarse al tipo penal.
.
.
A ' . mo si tenemos en cuenta que el nueVO marco de capital aSigna
sl~~~abilidad
a los directores Y la administracin de 10~ bancos en la
p
gran ret 'n de procesos internos de evaluacin de sus dotaCiones Ymet~s
implanat~' en lnea con los perfiles de riesgo de sus negocios y con sus SISde caPI ,
150'
temas internoS de gestin y contro .
qU~~~~~~
p~ra
3,
.'
.
. . nes por riesgo de crdito; estructura Y as;gEstos factores son los Siguientes. ~~OVlsIOfi ' cia y mantenimiento de capital; organinacin de capital; prueba,s de ten~1 n, su cle~
os im ortantes no considerados en
zaci6n . gestin y co~trol IOte~no. IOCIUyend~V~eY~irecci~n' transparencia financiera Y
la suficiencia de capItal; gobIerno corpora
.
disciplina de mercado.
390
D ERECHO PENAL - PARTE ESPECIA L: T OMO
Uf
T llULO X : D ELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO
TIPICIDAD OBJETIVA
a.
Sujeto activo
,e
b.
Sujeto pasivo
c.
3.
Modalidad tipica
39 \
El delito in examine adquiere perfeccin delictiva, cuando el autor logra desviar u aplicar de forma efectiva el prstamo promocional recibido, a
fin ajeno al determinado en su concesin. Todos los actos anteriores a la
aplicacin del dinero, si es que revelan ya una suficiente peligrosidad objetiva, han de ser reputados como delito tentado.
4.
394
In
a~t~rior,
. DiCh:> lo
constituye tarea de la hermenutica jurldicodefinir el bien JUrldlcO protegido por la figura delictiva in examine.
penal,
2.
BIEN JURDICO
~I
2~~',_de
Der~~~~
En la present~ hiptesis, estamos ante una manifestacin de los delitos Socio-Econmicos., cuya materialidad detenta un doble plano a saber:
primero, un n:arco supra-lndlvldua.1y, segundo, intereses individuales de orden patrimonial. Aspecto en cuestin que incide en la naturaleza juridica de
esta figura delictiva, en el sentido de si es un delito de resultado o de peligro
concreto, asunto en diSCUSin que ser dilucidado ms adelante .
El articulo 16'-A de la LMV, incorporado por la Ley N' 27649 del 23 de
enero del 2002, dispone que las pers.o~as inscritas "n el Registro que actan
en el mercado de valores, tanto reCibiendo o ejecutando rdenes de inversin como asesorando o administrando inversiones en valores por cuenta
de terceros o patrimonios autnomos, debern comportarse con diligencia
y transparencia en Inters de sus clientes y en defensa de la integridad del
mercado. ASimismo, debern organizarse de forma que se reduzcan al mlnlmo. los riesgos de conflictos de inters y, en situacin de conflicto, dar
priOridad a los Intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos. Estas personas deben geslionar su actividad de manera ordenada y prudente,
CUidando los Intereses de los clientes como si fueran propios, asegurndose
de que dl~ponen de toda la informacin necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados".
Del precepto I.egal invocado se colige que el correcto funcionamiento
del mercado burstil depende, en gran medida, que los agentes de bolsa
sUjeten su a~tuacln a los principios de rectitud, integridad, en especial, en
tutela de los Intereses patrimOniales (<<comitentes.), que tienen el deber de
representar con lealtad, prudencia y responsabilidad. De modo tal que les
395
resulta prohibido anteponer sus propios intereses a los intereses que han
de cautelar de forma permanente.
Lo descrito se desprende de una normativa estrictamente administrativa, por tales motivos, resulta indispensable agregar ciertos elementos
que noS permitan sustentar la legitimidad de la intervencin Derecho penal
asl como su diferencia con el injusto administrativo. Como pone de relieve RUlz RODRIGUEZ, la lealtad ha de servirnos exclusivamente como criterio
aglutinador de tipos delictivos en los que la violacin de los deberes que le
son especificas se convierte en el instrumento de comisin de los delitos,
pudiendo descubrirse en cada tipo de infidelidad un bien jurldico como fundamento material distinto"'. En efecto, la infraccin al deber de lealtad.
no constituye, a nuestro entender, suficiente baremo para convalidar la reaccin punitiva estatal, por estar desprovisto de una materialidad suficiente
de disvalor.
Ahora bien , qu duda cabe, la persona que acta en el marco del
mercado burstil, es una persona (insider trading) que posee de conocimientos especiales sobre la materia, es decir, no cualquier profano est
en condiciones de negociar valores burstiles, de forma que el manejo de
cierta informacin de relevancia puede generar dividendos importantes a
los titulares del patrimonio fideicometido o, a la inversa, propiciar daMs
materiales (patrimoniales) cuantiosos, cuando dicha informacin es empleada en franca lesin a los intereses que el gestor esta en la obligacin
de tutelar, al inlerponer sus intereses estrictamente personales . Por ello,
debe entenderse que estos delitos slo pueden ser cometidos por personas
que interactan en el mercado de valores, como agentes de intermediacin
(de bolsa), en tal mrito, consideramos jurldicamente inadecuado que el
legislador haya formulado un tipo penal mixto, pues puede ser cometido
tanto por un particular como por un sujeto funcionalmente cualificado.
Por otro lado, debe reconocerse que si bien el objeto de disvalor,
viene definido por la tutela de intereses patrimoniales individuales, no es
menos cierto que la represin penal encierra un inters meta-individual;
no slo se pretende cautelar la correcta actuacin de los agentes de bolsa
sino tambin el correcto desarrollo del mercado burstil.
En la doctrina especializada definen al bien jurldico, como un objeto
juridico supraindividual difuso que consiste en un correcto funcionamiento
506
398
III
513
T TULO
399
Sobre la operatividad de la separacin efectuada por el legislador peruano, RUlz ROORIGUE, escribe que sta debe ser cuestionada por las mismas razones que fue criticada la opcin del proyecto espa~ol. La n.o~matlva
administrativa peruana est disel\ada para InclUir entre sus prohibiciones a
los operadores del mercado, y no para incluir a cualquier sujeto que ocasionalmente pueda acceder a la informacin, lo que se deduce de los presunciones de acceso de los articulas 41 y 42 de la LMV de 1996, asl como del
contenido de las prohibiciones del articulo 43 que estn dirigidas a personas
que sean profesionales de la actividad" ' . La restriccin del circulo de sujetos activos a los iniciados primarios parece correcta . Con ello, tal slo se
castiga penalmente la infraccin de unos especiales e intensos deberes de
confidencialidad Y sigilo que, lgicamente, deben soportar los que por su
actividad , funcin o cargo detentan una situacin de privilegio en el acceso
de la informacin reservada'''.
Lo que aqul se trata de evitar es que los operadores habituales de
este tipo de mercados (insider), o que quienes realicen una operacin en
los mismos, hagan uso abusivo o desleal de informaciones reservadas y
relevantes capaces de alterar la transparencia del mercado y la igualdad de
los inversores 5U1 ,
Segn el tipo penal peruano, pueden estar incursos en la modalidad
agravada quienes ejercen la funcin de director, funcionario o empleado
de una Bolsa de Valores, de un agente de intermediacin , de las entidades
supervisoras de los emisores, de las clasificadoras de riesgo, de las administradoras de fondos mutuos de inversin en valores, de las administradoras
de fondos de inversin, de las administradoras de fondos de pensiones, asl
como de las empresas bancarias, financieras o de seguros .
Cuando la informacin es llevada de forma compartida, por dos insiders, puede darse un caso de co-autorla, si es que se revela el ca-dominio
funcional del hecho.
Conforme a la descripcin tipica en cuestin , quien se hace del beneficio o se evita de un perjuicio de carcter econmico en forma directa o a
travs de terceros, es decir, puede realizar de forma personal el uso indebido de la informacin privilegiada o a travs de un tercero intermediario, que
seria el agente de intermediacin. Si se emplea a quien ostenta la funcin
514
515
1385.
516
402
403
d)
e)
los directores y funcionarios de las instituciones encargadas del controla supervisin de emisores de valores de oferta pblica o inversionistas institucionales, incluyendo CONASEV, la Superintendencia y la
Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones;
f)
b)
g)
c)
los accionistas que individualmente o conjuntamente con sus cnyuges y parientes hasta el primer grado de consanguinidad, posean el
diez por ciento (10%) o ms del capital del emisor o de los inversionistas institucionales; y,
h)
las personas que presteri servicios de asesorla temporal o permanente al emisor vinculadas a la toma de decisiones de gestin;
j)
k)
d)
b)
518
A decir, de ReYNA ALFARe, es un error del legislador peruano pues estab lecer una cuantia permite distinguir claramente entre el lIIelto administrativo y el delito. con lo cual se
ma,nt.ene indemne el prin~ipio del,"non bis in dem"; no obstante , es indispensable que
el limite (quantum) se a fijado temendo como dato primordial la "alterac in apreciable
de la cotizacin "; El Abuso de Informacin Privilegiada ... , cit. . p. 49.
Como es de verse de la legislacin extra-penal, son muchas las personas que podrlan acceder a la denominada .Informacin Privilegiada; mas
con respecto a la categora de autor a efectos penales, slo pueden ser ncriminados aquellos que estn detallados en el articulo 251-A. Cualquier extensin por obra de una interpretacin por ana logia, se encuentra proscrita, en
mrito al principio de legalidad; sin defecto de ser pasibles de responsabilidad
administrativa.
luego, cabe agregar que sobre el Deber de Reserva existen ciertas
excepciones, conforme se estipula en el artculo 47 de la lMV modificado
por el articulo 9 de la ley N 27649 del 23 de enero del 2002, que establece
que el deber de reserva no opera en los siguientes casos:
406
III
En el otro extremo, nos hallamos ante un criterio objetivista d , te en legislaciones europeas, el cual prescinde de la naturaleza 'o ~:Inan
de la relaCin eXistente ,entre quien se sirve de la informacin y la entid:cter
que ella se refiere, poniendo el nfasis en las caracterfsticas que os da
informaCin misma cuyo aprovechamiento o divulgacin constituye ~, ee, la
b
de prohibicin"",
aleto
, En el ~odelo pu~itivo , la caracterfstica especiaf es que el uso indebid
de informaCin privilegiada ha sido adecuado a los tipos penales ub' d o
en el mbito de los delitos fina,ncieros, situacin distinta a otros pase~~~~S
en ~hlle donde el comportamiento ha Sido penalizado cuando se afecta es~
peclfic~mente el mercado de valores, dejndose de lado las actividades d
las entidades financieras, de banca y seguros,
e
La informacin que se usa, debe ser aquella conocida en el marco
de un trminO de reserva, en cuanto a la funcin que desempena el insider
tradmg en los negocios y transacciones burStiles''' ; sin embargo, al haber
el legislador tipificado un tipO penal mixto, la informacin puede ser obt '_
en
da por otros canales,
El verbo rector en este tipo penal es el utilizar, es decir, aprovecharse
de algo, en el caso concreto es la informacin, En el mbito del mercado d
valores est dado por una informacin relevante para la cotizacin de cua~
qUler clas~ de valores o Instrumentos negociado en algn mercado organizado, oficiala reconocido, informacin que por supuesto tiene el carcter d
reserva522.
Vide, al
AS r, ? ONzAlEZ
En todo caso, el legislador debi haber ampliado el concepto de Informacin Privilegiada, en cuanto a toda aquella que importe un deber de
actuar en ciertos negocios burstiles por parte del insider; su no punicin,
por ende, tiene que ver tambin por razones de estricta legalidad,
Como en la mayorfa de los delitos de carcter econmico, el uso indebido de informacin privilegiada requiere la presencia de un elemento subjetivo del tipo , que esta dado por la intencin de obtener un provecho, y ste
se presenta tanto cuando se logra una ganancia como cuando se evita una
prdida"', Intencin que coincide con el contenido del dolo, no debe confundirse con la presencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente,
pues esta final idad ulterior no se encuentra presente en el articulo 251-A.
Dicho elemento subjetivo del injusto ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal , incluido el propsito de obtener un benfico o el de
evitar un perjuicio econmico para si o un tercero,
4,
AGRAVANTE
523
524
MARTINEZ-BWAN PEREZ, C.; Comentarios al Cdigo Penal, Vol. 111 , cit. , ps . 1387-1388.
525
M. y
otro, Comentarios B la Parte EspecIal del Derecho Penal, T. 11, cit., p. 868.
522
cin tpica requiere necesariamente de un hacer por parte del sujeto activo,
Resulta impensable la obtencin de un beneficio econmico, sin usar la informacin; se requiere de una actuacin por parte del agente que haya de
repercutir en los valores que se negocian en el mercado burstil. Lo que aqu
viene a castigarse, escribe GONZLEZ Rus, son conductas de interferencia
en el mercado de valores como consecuencia de la informacin conocida,
lo que no concurre en quien se abstiene de intervenir''' , Ante todo, hay que
tener en cuenta que el sujeto iniciado tiene un deber de sigilo pero no un . deber de negociar, con lo que el limitarse a no intervenir no puede estimarse
estructuralmente equivalente, Por lo dems, entiendo, dice MARTINEZ-BuJAN
PEREZ, que desde la perspectiva valorativa tampoco puede equipararse aquf
la omisin a la accin"',
407