Derechos Colectivos de Los Pueblos Indigenas
Derechos Colectivos de Los Pueblos Indigenas
Derechos Colectivos de Los Pueblos Indigenas
NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD
Equipo de Apoyo
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
Ramiro Ávila Santamaría
Danilo Caicedo Tapia
Tatiana Hidalgo Rueda
Jorge Vicente Paladines
Nicole Pérez Ruales
Carolina Silva
Naciones Unidas
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
Esther Almeida
Christel Drapier
Guillermo Fernández-Maldonado Castro
La presente publicación ha sido elaborada con el apoyo del Programa Desarrollo y Diversidad
Cultural para la Reducción de la Pobreza y la Inclusión Social, implementado por el Ministerio
Coordinador de Patrimonio del Ecuador con la asistencia de las agencias del Sistema de
Naciones Unidas y el financiamiento del Fondo para el Logro de los Objetivos de Desarrollo del
Milenio del gobierno de España.
ISBN: 978-9978-92-785-4
Derechos de autor: 032327
Imprenta: V&M Gráficas (02 3201 171)
Quito, Ecuador
1ra. edición: diciembre de 2009
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Contenido
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ix
Néstor Arbito Chica,
Ministro de Justicia y Derechos Humanos
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .xi
José Manuel Hermida,
Coordinador Residente del Sistema ONU en Ecuador
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .xiii
María Paz Ávila Ordóñez y María Belén Corredores Ledesma
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .xv
Agustín Grijalva
Consumidores y consumismo.
Perspectivas de una nueva concepción ..................................................257
María Paz Avila y Diva Avila
El sistema mundial no-hegemónico y la globalización popular.............277
Gustavo Lins Ribeiro
La tutela de los derechos e intereses colectivos
de consumidores y usuarios en el proceso civil español.........................303
Lorena Bachmaier Winter
Presentación
Néstor Arbito Chica,
Ministro de Justicia y Derechos Humanos
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x
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Presentación
José Manuel Hermida,
Coordinador Residente del Sistema de las Naciones Unidas en el Ecuador y
Representante Residente del PNUD
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Prólogo
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Introducción
¿Qué son los Derechos Colectivos?
Agustín Grijalva*
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AGUSTÍN GRIJALVA
1 Por esta razón el artículo 11 numeral 1 de la Constitución del 2008 establece que el ejercicio, pro-
moción y exigencia de los derechos puede ser individual o colectivo.
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I NTRODUCCIÓN
Los desafíos
Los desafíos que en Ecuador nos plantean los derechos colectivos son en
parte similares a los que plantean otros derechos de tercera generación y los
derechos económicos, sociales y culturales. El principal desafío es el desa-
rrollo y aplicación de los mecanismos concretos que aseguren un efectivo
ejercicio de estos derechos. Estos mecanismos incluyen:
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AGUSTÍN GRIJALVA
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I
La tensión entre los derechos
colectivos y derechos individuales
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Derchos individuales y
derechos colectivos
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Sumario
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Muchos liberales temen que los «derechos colectivos» reivindicados por los
grupos étnicos y nacionales sean, por definición, contrarios a los derechos in-
dividuales. Este parecer ha sido popularizado en Canadá por el antiguo Primer
ministro Pierre Trudeau, que explicó su oposición a los derechos de autogo-
bierno para el Quebec diciendo que creía en «la primacía del individuo», que
«sólo el individuo posee derechos» (Trudeau, 1990, págs. 363-364).
Sin embargo, esta retórica sobre derechos individuales versus derechos
colectivos es de poca ayuda. Debemos distinguir entre dos tipos de reivindi-
caciones que un grupo étnico o nacional podría hacer. El primero implica la
reivindicación de un grupo contra sus propios miembros; el segundo implica
la reivindicación de un grupo contra la sociedad en la que está englobado.
Se puede considerar que ambos tipos de reivindicaciones protegen la estabi-
lidad de comunidades nacionales o étnicas, pero que responden a diferentes
fuentes de inestabilidad. El primer tipo tiene el objetivo de proteger al grupo
del impacto desestabilizador del disenso interno (por ejemplo, la decisión de
los miembros individuales de no seguir las prácticas o las costumbres tradi-
cionales), mientras que el objetivo del segundo es proteger al grupo del im-
pacto de las decisiones externas (por ejemplo, las decisiones políticas y
económicas de la sociedad mayor). Para distinguir estos dos tipos de reivin-
dicaciones, denominaré a las primeras «restricciones internas» y, a las segun-
das, «protecciones externas».
A ambas se las conoce como «derechos colectivos», si bien plantean cues-
tiones muy diferentes. Las restricciones internas implican relaciones intra-
grupales: el grupo étnico o nacional puede pretender usar el poder del Estado
para restringir la libertad de sus propios miembros en nombre de la solida-
ridad de grupo. Esto plantea el peligro de la opresión individual. Los críticos
de los «derechos colectivos» en este sentido muchas veces invocan la imagen
de culturas teocráticas y patriarcales, donde las mujeres están oprimidas, y la
ortodoxia religiosa impuesta legalmente como ejemplos de lo que puede su-
ceder cuando los presuntos derechos de la colectividad prevalecen sobre los
derechos de los individuos.
Naturalmente, todas las formas de gobierno y todos los ejercicios de au-
toridad política implican restringir la libertad de quienes están sujetos a su
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autoridad. En todos los países, por liberales y democráticos que sean, se exige
a las gentes que paguen impuestos para sufragar los bienes públicos. La ma-
yoría de las democracias exigen también que las personas cumplan su deber
como jurados, o que realicen algún tipo de servicio militar o comunitario, y
algunos países exigen a la gente que vote (por ejemplo Australia). Todos los
gobiernos esperan, y a veces exigen, un nivel mínimo de responsabilidad y
participación cívica de sus ciudadanos.
Pero algunos grupos pretenden imponer restricciones mucho mayores a
la libertad de sus miembros. Una cosa es exigir a la gente que actúe como ju-
rado o que vote, y otra muy distinta obligarla a ir a una determinada Iglesia
o a seguir los roles tradicionales del género. Las primeras exigencias tienen el
propósito de mantener los derechos liberales y las instituciones democráticas,
y las segundas restringir estos derechos en nombre de la tradición cultural o
la ortodoxia religiosa. Para los fines de esta discusión, emplearé el término
«restricciones internas» para aludir exclusivamente a este último tipo de casos,
donde las libertades civiles y políticas básicas de los miembros del grupo se
ven restringidas1.
Las protecciones externas implican relaciones intergrupales; esto es, el
grupo étnico o nacional puede tratar de proteger su existencia y su identidad
específica limitando el impacto de las decisiones de la sociedad en la que está
englobado. Esto también plantea ciertos problemas, no de opresión indivi-
dual dentro de un grupo, sino de injusticia entre grupos. Un grupo puede
ser marginado o segregado en aras de conservar la especificidad de otro grupo.
Los críticos de los «derechos colectivos» en este sentido muchas veces aluden
al sistema del apartheid en Sudáfrica, como ejemplo de lo que puede pasar
cuando un grupo minoritario reivindica una protección especial ante el con-
junto de la sociedad.
Sin embargo, las protecciones externas no crean necesariamente tal in-
justicia. La concesión de derechos especiales de representación, de reivindi-
1 Obviamente, los grupos son libres de exigir tales acciones como condición de pertenencia a asocia-
ciones privadas o voluntarias. Una organización católica puede insistir en que sus miembros acudan
a la iglesia. El problema surge cuando un grupo trata de usar el poder gubernamental para restringir
la libertad de sus miembros. Los liberales insisten en que quien ejerza el poder político dentro de
una comunidad debe respetar los derechos civiles y políticos de sus miembros, así como en que
cualquier intento de imponer restricciones internas que infrinjan tal condición es ilegítimo.
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2 Los grupos no étnicos pueden reivindicar protecciones externas análogas. Se puede considerar que
diversos derechos específicos en función de! grupo (para las mujeres, los gays y las lesbianas, o para
personas discapacitadas) proporcionan formas de protección externa, ya que reducen e! grado en
que estos grupos son vulnerables a —o están en una posición desventajosa ante-las decisiones ma-
yoritarias. Además, como abordaré en el capítulo 6, apartado 4, hay un sentido en e! que el propio
Estado constituye una protección externa ante e! mundo. Sin embargo, en este capítulo me centro
exclusivamente en las reivindicaciones de grupos étnicos y nacionales para protegerse de las deci-
siones de otros grupos más grandes dentro del mismo Estado, reivindicaciones que, a diferencia de
las restricciones internas, sólo pueden plantearse en un país pluralista.
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Cada una de estas tres formas de derechos diferenciados en función del grupo
ayuda a reducir la vulnerabilidad de los grupos minoritarios ante las presiones
económicas y las decisiones políticas del grueso de la sociedad. Algunas mi-
norías nacionales y étnicas persiguen estos derechos diferenciados exclusiva-
mente por este tipo de protección externa. Lo que tales grupos pretenden es
asegurarse de que el conjunto de la sociedad no les privará de las condiciones
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3 De hecho implican limitar la libertad de los que no pertencen al grupo, restringiendo su capacidad
de tomar decisiones económicas o políticas relativas a la comunidad minoritaria y a los recursos de
la misma. Pero, como argumentaré en el capítulo 6, esto puede considerarse como algo que pro-
mueve la equidad entre los miembros de las comu, nidades mayoritarias y minoritarias. Es una cues-
tión de justicia entre grupos, no de prioridad de los grupos sobre los individuos.
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4 Pese a todo, el NWAC está dispuesto a aceptar esta excepción de la revisión de la Carta siempre y
cuando se adopte una futura Constitución aborigen que proteja eficazmente la igualdad sexual. Y
de hecho diversos grupos aborígenes canadienses han elaborado una declaración de derechos y res-
ponsabilidades que regularía los gobiernos aborígenes (Turpel, 1989-1990, págs. 42-44). Para dis-
putas sobre la protección legal de la igualdad sexual en las reservas indias en los Estados Unidos y
Canadá, véase Christofferson, 1991; Resnik, 1989; Moss, 1990; Turpel, 1993; Cairns, 1994.
5 Por ejemplo, las garantías de representación de los indios podrían considerarse una violación de los
derechos de igualdad avalados por la decimocuarta enmienda de la Constitución de los Estados
Unidos (o la decimoquinta de la Carta canadiense), así como las restricciones sobre los derechos de
libre circulación de los no indios en las reservas indias. Por las razones argumentadas en el capítulo
5, pienso que es un error interpretar los derechos de igualdad como algo que imposibilita tales po-
líticas, aunque algunos no indios cuestionan los derechos de autogobierno y los derechos territoriales
de los indios basándose en esta premisa (Tsosie, 1994, pág. 496).
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Algunos dirigentes indios temen también que los jueces blancos del Tribunal
Supremo puedan interpretar determinados derechos de una manera cultural-
mente sesgada. Por ejemplo, las tradicionales formas indias de toma de decisio-
nes políticas por consenso se pueden interpretar como algo que niega los
derechos democráticos. Estos procedimientos tradicionales no infringen el prin-
cipio democrático que subyace a la Constitución; es decir, que la autoridad le-
gítima precisa del consentimiento de los gobernados, sometido a revisiones
periódicas. Sin embargo estos procedimientos no siguen el método específico
contemplado por la Constitución para asegurar el consentimiento de los go-
bernados, esto es, la elección periódica de los representantes. Estos procedimien-
tos se basan más bien en mecanismos, largo tiempo observados, para asegurar
la toma de decisiones por consenso. A los dirigentes indios les preocupa que los
jueces blancos impongan su propia y culturalmente específica forma de demo-
cracia, sin detenerse a considerar si las prácticas indias tradicionales son una in-
terpretación igualmente válida de los principios democráticos.
Por tanto, muchos dirigentes indios son partidarios de que a sus comu-
nidades se las exima de la Carta/Declaración de Derechos, pero al mismo
tiempo afirman su compromiso con los derechos y libertades humanas básicas
inherentes a estos documentos constitucionales. Tales dirigentes aprueban los
principios, pero se oponen a las instituciones y procedimientos concretos que
la sociedad dominante ha establecido para la protección de los mismos6. Por
tanto, procuran crear o mantener sus propios procedimientos para proteger
los derechos humanos, especificados en las Constituciones de las tribus y las
bandas, algunas de las cuales se basan en las disposiciones de los protocolos
internacionales sobre derechos humanos. Algunos grupos indios también han
aceptado la idea de que sus gobiernos, al igual que todos los gobiernos sobe-
6 De acuerdo con la afirmación de Carens, «se supone que la gente experimentará la materialización
de los principios de justicia a través de diversas instituciones concretas, pero en realidad pueden ad-
quirir mucha experiencia de la institución y muy poca del principio» (Carens, 1994, pág. 39). Es
una manera brillante de describir la percepción que muchos aborígenes canadienses tienen de la
Carta canadiense y del Tribunal Supremo. Estos aborígenes experimentan los rituales y procedi-
mientos del sistema judicial, pero en mucha menor medida los principios de justicia y derechos hu-
manos inherentes a ellos. Para una discusión de la aplicación de los derechos constitucionales a los
gobiernos indios, véase Turpel, 1989-1990; Boldt, 1993, págs. 174-156; Boldt y Long, 1984; Ball,
1989, págs. 2.308-2.309; Resnik, 1989, págs. 725-742; Tsosie, 1994; yel debate entre Roben Lau-
rence y Robert Williams en Arizona Law Review, 30/3, 1988.
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7 Para una discusión del caso, véase Wesron, 1981; Svensson, 1979. Algunos dirigentes maorÍes de
Nueva Zelanda insisten en que sus miembros tienen un deber similar de mantener las prácticas tra-
dicionales (Sharp, 1990, pág. 249). Para una defensa (cualificada) de la reivindicación de que los
miembros del grupo tienen tales «deberes de lealtad», hasta el punto de que algunas veces está jus-
tificado imponer restricciones internas, véase Nickel, 1994, págs. 95-97.
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para ello, con lo que se reducirían las probabilidades de que estos niños aban-
donasen la comunidad al llegar a la edad adulta; o el derecho a perpetuar cos-
tumbres tradicionales como la clitoridecromía, o los matrimonios concertados
y forzosos que infringen las leyes existentes relativas al consentimiento infor-
mado. Se han dado casos de maridos que han pegado a sus esposas porque
han encontrado un trabajo fuera del hogar y que, como defensa legal, han ar-
gumentado que agredir a la esposa es una práctica aceptable en su país de ori-
gen. Más en general, se teme que «el multiculturalismo, llevado a su extremo
lógico» pueda justificar que cada grupo étnico tenga autoridad para imponer
sus propias tradiciones legales a sus miembros, aun cuando dichas tradiciones
se contradigan con los derechos humanos básicos y con los principios consti-
tucionales (Abu-Laban y Stasiulus, 1992, pág. 379).
La amenaza que tales restricciones internas representan para los derechos
individuales es bastante real. Pero es erróneo sugerir que permitir tales prác-
ticas opresivas es la extensión «lógica» de las actuales políticas de «multicultu-
ralismo» en los principales países inmigrantes. El objetivo de las políticas
existentes es permitir que los inmigrantes expresen su identidad étnica, si así
lo desean, y reducir algunas de las presiones externas que se ejercen sobre ellos
para asimilarlos. Es perfectamente lógico aceptar este objetivo y negar al
mismo tiempo que los grupos tengan derecho a imponer determinadas prác-
ticas a unos miembros que no desean mantenerlas. El modelo de polietnicidad
inherente a la política pública en Canadá, Australia y los Estados Unidos,
apoya la capacidad de los inmigrantes para elegir por sí mismos si mantienen
o no su identidad étnica. En ninguna parte se sugiere que los grupos étnicos
debieran tener capacidad alguna para regular la libertad de los individuos para
aceptar o rechazar esta identidad. Como tal, la política pública refuerza (con
bastante coherencia) algunas protecciones externas, al tiempo que rechaza las
restricciones internas (Gobierno del Canadá, 1991b, pág. 11).
Además, entre los miembros de los propios grupos minoritarios no se
genera demasiado apoyo para la imposición de restricciones internas. Pocas
han sido las organizaciones de inmigrantes dentro de las democracias occi-
dentales que han pretendido tales políticas8. La mayoría de las reivindicacio-
8 Por ejemplo, mientras que en algunas zonas de la India se siguen defendiendo las prácticas del suttee
y del infanticidio femenino, ninguna organización inmigrante hindú en una democracia occidental
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ha buscado la libertad de perpetuarlas. Estos son casos extremos, pero reflejan una tendencia general.
Las restricciones internas que están profundamente arraigadas en el país de origen del inmigrante
a menudo son indeseables —e incluso impensables- en el nuevo país. Para casos de prácticas opre-
sivas que resurgen, como, por ejemplo, la circuncisión femenina, véase Poulter, 1987.
9 Sobre los amish, véase Wisconsin v. Yoder, 406 US 210. Para los casos canadienses, véase Janzen,
1990, capítulos 5-7.
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13 Esto ha creado la paradójica situación de que los pueblos indígenas que poseen derechos sobre gran-
des extensiones de terreno y vastos recursos naturales no pueden pedir el dinero necesario para ex-
plotar dichos recursos. Para una discusión sobre los «derechos territoriales colectivos» y su impacto
sobre la libertad de los miembros del grupo, véase Buchanan, 1993. Las disposiciones relativas a la
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venta de tierras en las islas Áland (una zona de Finlandia de habla sueca) ofrecen otro caso en el que
los regímenes de propiedad establecidos para proporcionar protecciones externas tienen cierto im-
pacto (menor) sobre la libertad individual de los miembros del grupo (Minority Rights Group,
1991, págs. 12-15).
14 Para alguno de los inevitables impactos del autogobierno aborigen sobre las normas de la ciudadanía
canadiense, véase Gibbins, 1986, págs. 369-372. Otro ejemplo de la forma en que se combinan las
restricciones internas y las protecciones externas lo ofrece la legislación lingüística en el Quebec. Es
un ejemplo complejo, puesto que las leyes distinguen entre diversos tipos de usos idiomáticos (ser-
vicios gubernamentales, educación, puesto de trabajo y rótulos comerciales) y diversos grupos (re-
sidentes anglófonos, anglófonos que se trasladaron a Quebec desde otras provincias, francófonos e
inmigrantes). La justificación fundamental de esta legislación es asegurar la igualdad de oportuni-
dades de los francófonos frente a la presión económica y política de la mayoría anglófona en Canadá
(y Norteamérica). Como tales, han tenido bastante éxito, especialmente al permitir que los francó-
fonos empleasen el francés en su lugar de trabajo. Sin embargo, algunos aspectos de estas leyes im-
plican restricciones internas. Por ejemplo, la ley no sólo garantiza que existan rótulos comerciales
en francés, sino que restringe también la disponibilidad de los mismos, impidiendo, por tanto, que
los francófonos elijan voluntariamente usar el inglés. Esto es, en parte, una restricción interna,
puesto que está parcialmente orientada a proteger la estabilidad de la sociedad quebequesa ante las
elecciones de sus propios miembros. Pero es también, parcialmente, una protección externa alta-
mente restrictiva, puesto que restringe innecesariamente la libertad de los anglófonos para emplear
su propia lengua (véase Yalden, 1989; Mendes, 1991; Campbell, 1994).
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cen que su derecho a las protecciones externas ante la sociedad en la que están
englobados implica el derecho a limitar las libertades básicas de sus miembros.
Esto se ha evidenciado en dos casos recientes presentados ante los tribunales
canadienses. El primer caso estaba relacionado con los derechos especiales de
pesca de los pueblos aborígenes, que son una forma de protección externa. La
pesca es un aspecto importante de algunas culturas aborígenes y garantizar los
derechos de pesca asegura que éstos no serán sobrestimados o infravalorados
por el grueso de la sociedad en decisiones que atañan al acceso a la pesca. Estas
protecciones externas fueron ratificadas por el tribunal supremo canadiense.
El segundo caso concernía a un hombre indio que fue literalmente raptado
por miembros de su banda y forzado a someterse a una ceremonia de iniciación
que implicaba violencias físicas y encarcelamiento ilegal. Los defensores adu-
jeron que la anterior decisión del tribunal supremo en favor de los derechos de
pesca específicos para el grupo aborigen demostraban que en la Constitución
canadiense los «derechos colectivos» de los pueblos aborígenes primaban sobre
los derechos individuales. El tribunal rechazó este razonamiento, y actuó co-
rrectamente, ya que no hay razón para presumir que las protecciones externas
y las restricciones internas son una y la misma cosa15.
En vez de garantizar una prioridad poco justificada a los derechos colec-
tivos sobre los individuales, o viceversa, deberíamos distinguir las protecciones
externas y las restricciones internas. Lejos de ser la misma cosa, argumentaré
que las mismas razones que hacen que apoyemos las protecciones externas sir-
ven también para oponerse a las restricciones internas.
15 El primer caso fue Sparrow v. Regina (1990) 3 CNLR SCC; el segundo fue omas v. Norris (1992)
3 CNLR BCSe. Para una discusión sobre omas, y sobre cómo éste se sitúa fuera de los límites
aceptables de la protección de las diferencias de grupo, véase Eisenberg, 1994; Isaac, 1992; 1. Green,
1994. Debo señalar que algunos aborígenes se han opuesto a la decisión del caso omas alegando
que el Tribunal Supremo no posee jurisdicción legítima en un caso relacionado con los asuntos in-
ternos de una banda india que se autogobierna. Abordaré esta cuestión de la jurisdicción en el ca-
pítulo 8.
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Podemos ver ahora por qué el término «derechos colectivos» resulta de poca
ayuda a la hora de describir las diversas formas de ciudadanía diferenciada
en función del grupo. El problema es, por una parte, que el término es de-
masiado amplio y, por otra, que no logra trazar la distinción entre restriccio-
nes internas y protecciones externas. Pero un problema más profundo es que
dicho término sugiere una falsa dicotomía con los derechos individuales.
Según la interpretación natural, el término «derechos colectivos», alude
a los derechos acordados ya ejercidos por las colectividades, donde estos de-
rechos son distintos de –y quizá conflictivos con– los derechos otorgados a
los individuos que forman la colectividad. Ésta no es la única definición po-
sible de derechos colectivos; de hecho, en la bibliografía existen cientos de
definiciones, pero casi todas coinciden en que, por definición, los derechos
colectivos no son derechos individuales.
Pese a ello, muchas formas de ciudadanía diferenciada en función del
grupo son, de hecho, ejercidas por los individuos. Los derechos diferenciados
en función del grupo pueden ser otorgados a los miembros individuales de
un grupo, o al grupo como un todo, o a un Estado/provincia federal dentro
del cual el grupo en cuestión constituye la mayoría16.
Consideremos los derechos lingüísticos de las minorías. En Canadá, el
derecho de los francófonos a emplear el francés en los tribunales federales es
un derecho otorgado ya ejercido por los individuos. El derecho de los fran-
cófonos a que sus hijos sean educados en escuelas francesas es ligeramente
diferente: es ejercido por los individuos pero sólo «donde el número de niños
lo justifica». Por otra parte, los derechos especiales de caza y pesca de los pue-
blos indígenas, son ejercidos, por lo general, por la tribu o banda. Por ejem-
plo, será el consejo de una tribu o de una banda el que determinará qué caza
se producirá. Una india cuyas capturas estén restringidas por su consejo no
puede alegar que esto constituye una negación de sus derechos, porque los
derechos de caza indios no se otorgan a los individuos. Un cuarto caso es el
16 Véase también la reciente decisión Mabo en Australia, que finalmente reconoció la propiedad abo-
rigen tradicional del territorio (Mabo v. Queensland (n. 2J (1991] 175 CLR 1). El Tribunal Supremo
señaló que la titularidad aborigen podía ser acreditada por individuos, subgrupos, o por la colecti-
vidad en su conjunto, dependiendo de las circunstancias.
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17 La concesión de derechos o competencias especiales a una provincia o territorio dominado por una
comunidad concreta puede ser más fácil que conceder derechos o competencias a la propia comu-
nidad, ya que ésta, más que establecer estructuras políticas totalmente nuevas fuera de la división
de poderes federal, se aprovecha de las estructuras del federalismo preexistente. Sin embargo, existe
un peligro al conceder derechos especiales a un gobierno provincial, ya que ello puede dar la im-
presión de que el gobierno sirve, fundamental o exclusivamente, a los intereses del grupo dominante.
Una cosa es decir que los quebequeses constituyen una comunidad cultural distinta, que tiene de-
recho a competencias o derechos especiales y que el gobierno provincial del Quebec es el organismo
más apropiado para ejercer estos derechos. No obstante, existe el peligro de que ello pueda llevar a
la idea muy diferente de «Québec au Québécois», como si los quebequeses no francófonos no fuesen
igualmente ciudadanos de la provincia (Howse y Knop, 1993). Para evitar esto, podría resultar pre-
ferible que los derechos especiales los ejercieran siempre directamente los miembros de la comuni-
dad, más que los individuos a través de un gobierno provincial. Sin embargo, esto no es siempre
posible, ni deseable, ya que podría generar constantes conflictos acerca de quién es o no miembro
de la comunidad. La cuestión de quién debería ejercer derechos especiales –si deberían ser los miem-
bros individuales de una comunidad, la comunidad en su conjunto o bien una provincia o territo-
rio– depende muchas veces de las consideraciones prácticas acerca de la eficacia o flexibilidad de las
diferentes instituciones. Véase Asch, 1984, cap. 7.
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18 Puede ser de gran importancia para los individuos indios, especialmente para aquellos que están
sometidos a discriminación dentro de la banda.
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las rechacen. Por tanto, los individualistas rechazan la idea de que los grupos
étnicos y nacionales tengan cualquier tipo de derechos colectivos.
Por el contrario, los colectivistas niegan que los intereses de una comu-
nidad sean reducibles a los intereses de los miembros que la componen. Equi-
paran los derechos colectivos a los individuales, y los defienden de forma
paralela. Las teorías sobre los derechos individuales empiezan por explicar
qué es un individuo, qué intereses tiene éste qua individuo, y entonces deri-
van un conjunto de derechos individuales que protegen estos intereses. De
forma similar, los colectivistas empiezan por explicar qué es una comunidad,
que intereses tiene qua comunidad, y entonces derivan un conjunto de de-
rechos comunitarios que protegen estos intereses. Así como determinados
derechos individuales se derivan del interés de cada individuo en su libertad
personal, determinados derechos comunitarios se derivan del interés de cada
comunidad en su propia conservación. Por tanto, estos derechos comunita-
rios deben contraponerse a los derechos de los individuos que componen la
comunidad.
Este debate sobre la reductibilidad de los intereses comunitarios a los in-
tereses individuales está a la orden del día en la bibliografía sobre los derechos
colectivos20. Pero es irrelevante para la mayoría de cuestiones relativas a los
derechos diferenciados en función del grupo en las democracias liberales. La
afirmación de que las comunidades tienen intereses independientemente de
sus miembros es relevante para las restricciones internas: puede explicar por
qué los miembros de una comunidad están obligados a mantener prácticas
culturales. Pero no puede explicar las restricciones externas; es decir, por qué
algunos derechos se distribuyen desigualmente entre los grupos, por qué los
miembros de un grupo reivindican algo a los miembros de otro grupo. La
idea de que los grupos prevalecen ante los individuos, aunque fuese cierta,
no puede explicar por sí misma esta asimetría entre grupos.
Colectivistas e individualistas discrepan en la cuestión de si las comuni-
dades pueden tener derechos o intereses independientemente de sus miem-
bros individuales. Este debate sobre la primacía del individuo o de la
20 Véase la discusión del «notable paralelismo entre el ataque comunitarista al liberalismo filosófico y
la noción de derechos colectivos» en Galenkamp, 1993, págs. 20-25. Para representantes del bando
«individualista», véase Narveson, 1991; Hartney, 1991. Para el bando «comunitarista», véase Mc-
Donald, 1991a; Garet, 1983; Van Dyke, 1982;Johnston, 1989.
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Sumario
Introducción
Los debates sobre los derechos de grupo abordan dos temas diferentes pero
que se solapan: igualdad liberal e individualismo moral. Se suele considerar
que la norma de igualdad exige, cuando se aplica a derechos, igualdad de in-
terés, respeto, protección o trato por parte de la ley para los individuos. En su
interpretación más estricta (que está vinculada a la idea de tratamiento igual)
se considera que esto significa que la ley debería ser ciega a las diferencias de
género, orientación sexual, “raza”, origen étnico, pertenencia cultural, afiliación
religiosa, etc. Esta enumeración revela dos preocupaciones subyacentes en re-
lación con la igualdad: por una parte la ley no debería diferenciar entre indi-
viduos basándose en características que éstos hayan adquirido al nacer sin
elegirlas (como género, origen étnico o “raza”). Por otra parte, la ley debería
ser igualmente neutral respecto a afiliaciones elegidas en las que no tenga por
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qué intervenir el estado, siempre que no afecten a los derechos de otros ciuda-
danos (como por ejemplo la fe religiosa, las prácticas sexuales, formas particu-
lares de vida). Lo que parece rechazar por tanto la norma de igualdad son
derechos de grupo diferenciado que tengan en cuenta tales distinciones. Me
propongo demostrar que una interpretación más amplia de la igualdad que es
compatible con normas de respeto, interés o protección iguales puede propor-
cionar justificación para una serie de derechos de grupo diferenciado.
Hay también dos versiones del individualismo moral. Joseph Raz define
(y critica) el individualismo como “la doctrina que considera que sólo pueden
ser intrínsecamente buenos o valiosos los seres humanos individuales o aspectos
de sus vidas” (Raz, 1986: 18). Si añadimos a esto la idea de que los derechos
son instrumentos para promover los intereses de individuos cuyas vidas y ca-
pacidades son intrínsecamente valiosas, llegamos a la conclusión de que sólo
pueden tener derechos personas humanas naturales. Esto elimina los derechos
de los animales que no se deriven de derechos de humanos, así como los dere-
chos de grupos sociales que sean independientes de los de sus miembros indi-
viduales, o anteriores a ellos. Una doctrina menos amplia del individualismo,
que otorga mayor ámbito a los intereses morales no individualistas, postula
que sólo se puede considerar agentes o sujetos morales en el más pleno sentido
a los seres humanos individuales. Esto parece apoyar a primera vista una idea
aún más restrictiva de los derechos, que excluye por ejemplo a los fetos, así
como a los niños pequeños o a las personas con graves deficiencias mentales.
Intentaré demostrar, sin embargo, que un individualismo básico centrado en
la actuación moral es compatible con un mayor ámbito para los derechos que
incluye esas categorías así como colectivos sociales.
Si examinamos las democracias liberales contemporáneas con la mirada
del politólogo, en vez de hacerlo con la del filósofo normativo, descubriremos
una amplia variedad de derechos que pueden denominarse colectivos o de
grupos diferenciados en los dos sentidos que acabamos de explicar. Estos dos
tipos de derechos no van necesariamente juntos, de modo que se puede de-
fender la diferenciación de grupo y rechazar al mismo tiempo la posibilidad
de que los colectivos puedan ser portadores de derechos y viceversa. En el
amplio campo de los derechos culturales podemos mencionar como ejemplos
de derechos puramente de grupo diferenciado el uso de un idioma minori-
tario en los tribunales, las exenciones de las leyes de cierre dominicales para
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1 Institute for Advanced Studies, Viena, y Department of Polítical Science University of Viena. So-
ledad Carcía y Steven Lukes (comps.), Ciudadanía: justicia social, identidad y participación, Madrid,
Siglo XXI, 1999, pp. 159-193.
Por ejemplo, las defensas de los derechos colectivos de Iris Young y Will Kymlicka se basan esen-
cialmente en argumentos de diferenciación de grupo sin abordar la cuestión más teórica de si se
puede considerar a los grupos portadores de derechos y cómo. Young diferencia grupos sociales ca-
racterizados por formas de vida, prácticas o formas culturales específicas (Young, 1990: 43) de agre-
gados y asociaciones y defiende la idea comunitaria de que esos grupos “los constituyen individuos”
(Ibid.: 45) que no han elegido voluntariamente pertenecer a ellos. Aunque esto apoya el que se con-
sidere la pertenencia al grupo relevante para los derechos de los individuos no justifica en modo al-
guno que se asignen derechos a grupos que se pudiesen poseer independientemente de sus miembros
individuales e incluso en contra de ellos.
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2 Yael Tamir propugna un derecho universal de autodeterminación nacional como un derecho estric-
tamente individual de toda persona (Tamir, 1993: 73). Esto tiene la engorrosa consecuencia de que
postula un derecho humano que, por razones conceptuales, tal vez no se pueda otorgar del mismo
modo a todo ser hu· mano. Sigue sin estar claro cómo se podrían eludir las reclamaciones opuestas
de autodeterminación nacional. La solución de T amir es redefinir el derecho como una demanda
de espacio para una cultura en la esfera pública más que un territorio estatal. Aunque esto alivie el
problema, no lo resuelve. La cultura es esencialmente un bien público y el espacio público es, lo
mismo que el territorio, un recurso limitado que no se puede dividir infinitamente sin que pierda
su carácter público. Es frecuente, debido a ello, que no puedan satisfacerse de forma simultánea las
demandas contrapuestas de usos mutuamente excluyentes de espacio público.
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colectivas que sirvan a sus intereses (por ejemplo, proclamar un idioma ma-
yoritario el único idioma oficial del estado)? Las minorías, en estados donde
son pequeñas, dispersas y débiles, necesitarán protección exterior (Kymlicka,
1995a: 35-44) para bloquear preferencias de la mayoría y es por eso por lo
que deberían reconocerse como derechos esas disposiciones colectivas. En
segundo lugar, cuando se da un equilibrio aproximado de grupos de poder
en sociedades profundamente divididas a lo largo de líneas religiosas o étnicas
las únicas formas viables serán normalmente las formas de democracia con-
vivenciales (Lijphart, 1991 1995). En esquemas de distribución institucio-
nalizada del poder cada grupo tiene un interés encubierto en introducir
disposiciones colectivas que conviertan la pertenencia al grupo en condición
previa para el acceso a los bienes y servicios públicos. Estas disposiciones ten-
derán a proliferar si caen dentro de la esfera de la simple legislación no cons-
treñida ni normativa ni constitucionalmente por derechos. Estas provisiones
dejan fuera a menudo a los que no pertenecen a ninguno de los grupos cons-
titutivos y pueden debilitar también los derechos individuales de estos grupos
como ciudadanos del estado común. Reconocer que algunas de las reclama-
ciones subyacentes son en realidad peticiones de derechos facilita la aplicación
de criterios más estrictos para determinar su validez y compatibilidad de los
que se aplicarían a disposiciones y políticas colectivas.
Por tanto, afirmar la existencia y la justificabilidad potencial de derechos
colectivos no sólo es una condición necesaria para su proliferación sino que
puede proporcionar mejores argumentos para introducir limitaciones a esos
derechos dentro de una estructura global de ciudadanía individual igual.
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bería ostentar derechos. Debe implica puede y en consecuencia hay que re-
futar primero el primer argumento.
Podemos utilizar con ese fin la tipología clásica de los conceptos jurídicos
fundamentales de Wesley Hohfeld (Hohfeld, 1919). Hohfeld considera los
derechos relaciones legales entre un titular de derechos y otros sujetos legales
y diferencia reclamaciones, privilegios, poderes e inmunidades. Una recla-
mación entraña un deber correlativo de otro hacia el titular del derecho.
Identifica así al titular de una obligación como actor moral más que como
portador de un derecho. Podríamos decir de todos modos que reclamar un
derecho es en sí mismo una actividad. Sin embargo, para que una reclama-
ción-derecho sea válida no es necesario que el o la propia titular afirme su
reclamación. El derecho puede nacer también de algún interés atribuido ex-
ternamente. Un privilegio es lo que yo disfruto si no estoy sujeto a ningún
deber que se derive de las reclamaciones-derechos de algún otro. Aunque un
privilegio pueda en algunos casos proporcionarme una libertad de actuar,
me define como alguien que no está obligado a hacerlo y no presupone por
tanto conceptualmente las capacidades de un agente moral. Un poder en-
traña control volitivo sobre una relación legal y una responsabilidad de alguna
otra persona cuya condición legal se puede modificar por una decisión del
titular del poder. Una persona que ofrece un contrato crea por tanto una res-
ponsabilidad para ella misma y un poder para el receptor de la oferta. Una
inmunidad es una exención y un rechazo de esas responsabilidades hacia los
titulares de un poder. Aunque todos los cuatro tipos de derechos los pueden
ostentar o ejercer actores, sólo un poder legal exige, como es lógico, una ac-
tuación por parte de su titular.
El argumento normativo es menos fácil de rechazar. Considera los dere-
chos derivados de ideas más fundamentales de autonomía individual y co-
munidad política o moral. Se dice que según éstas sólo los que son también
destinatarios de obligaciones podrán ser portadores de derechos.
Podría considerarse que una teoría kantiana de la autonomía individual
apoya este punto de vista. Los derechos se derivan de obligaciones y la titula-
ridad moral de los propios derechos presupone la capacidad para ser autor de
derechos de otros aceptando obligaciones hacia ellos. Esta idea restringe el ám-
bito de los derechos a individuos plenamente responsables en el ámbito moral,
es decir, seres humanos mentalmente equilibrados y adultos. Una segunda in-
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grupos se les podría tratar de modo dispar violándose con ello normas de
igualdad entre ciudadanos; y, segundo, esos derechos pueden entrañar pre-
sión para negar a individuos su pertenencia heredada o para obligarles a per-
manecer dentro de un grupo que quieren abandonar5. Toda defensa liberal
de los derechos diferenciados y colectivos para grupos étnicos tiene que plan-
tearse estos dos problemas.
Propongo que examinemos cuatro argumentos en favor de derechos es-
peciales de grupos etnoculturales que deberían agruparse en una teoría global.
Los llamo los argumentos de las fronteras históricas, la compensación por
desventaja colectiva, el valor de la pertenencia y el valor de la diversidad.
Fronteras históricas
5 La pertenencia étnica es estructuralmente similar en todos estos aspectos a la ciudadanía en una de-
mocracia liberal porque se adquiere del mismo modo al nacer y normalmente sólo está expuesta a
la eleccÍón, dura y negativa, de abandonarla después de que el sujeto ha abandonado para siempre
su propio país.
6 Ambos casos figuran destacadamente en la argumentación en favor de los derechos de las minorías
de Will Kymlicka (1989, 1995a).
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7 Los idiomas se pueden reinventar como lenguas nacionales incluso después de una asimilación com-
pleta del grupo que originalmente los hablaba. La reintroducción del hebreo en Israel y del gaélico
en Irlanda ejemplifican ámbitos y grados distintos de éxito de esas políticas nacionales. Los nacio-
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Desventaja colectiva
nalistas étnicos consideran que la nación tiene una obligación colectiva con sus ancestros de man-
tener o restaurar su cultura. Para los liberales sólo el impacto de los orígenes étnicos sobre las gene-
raciones presentes y futuras puede contar como razón relevante que justifique derechos de protección
cultural. Restaurar prácticas culturales que ya han sido completamente abandonadas es por tanto
una cuestión de política, no de justicia.
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nicas que han sido territorialmente dispersadas y semiasimiladas por una cul-
tura dominante, o que han surgido de una inmigración. Estas suelen estar
diferenciadas de las mayorías nacionales en sus dimensiones sociales, econó-
micas y culturales pero no como sistemas (potenciales) de gobierno separados
dentro del estado. Un argumento más general en pro de derechos colectivos
y de grupo diferenciado de minorías étnicas es el que exige justicia compen-
satoria. La idea es que tanto la formación de estados nación como la dinámica
interna de éstos crean desventajas inevitables a las minorías étnicas y cultu-
rales. La justicia liberal no obliga a deshacer esos procesos que no se pueden
deshacer, pero indica que esos grupos tienen derecho a políticas de recupe-
ración y compensatorias si esas desventajas redujeron gravemente el valor del
derecho de ciudadanía de sus miembros.
¿Por qué sólo compensación parcial en vez de plena restauración de de-
rechos? ¿Por qué es imposible corregir los resultados de la formación del es-
tado otorgando a todos los individuos y a todas las minorías opciones de
salida para que puedan formar sus propios estados si así lo desean? Las fron-
teras territoriales, los orígenes étnicos y las características culturales de las de-
mocracias liberales modernas no han surgido de elecciones libres de
individuos o de decisiones colectivas democráticas. Son en una cuantía abru-
madora resultado de adquisición imperial, guerra, conquista, asimilación for-
zada, expulsiones colectivas y genocidio. Aun en el caso de que los cambios
tuviesen un cierta legitimación por el apoyo popular, como en movimientos
nacionalistas de descolonización, secesión o unificación, las fronteras resul-
tantes y las mezclas de población fueron en la mayoría de los casos bastante
arbitrarias y ubicaron a muchos grupos en territorios estatales sin su consen-
timiento. El problema no es sólo que tenemos que vivir con los resultados
de pasadas injusticias que han conformado el sistema estatal tal como lo co-
nocemos. El problema es también que las democracias liberales de hoy no
están en modo alguno dispuestas a exponer sus fronteras territoriales y su
composición étnica a elecciones de agrupaciones de individuos o a decisiones
democráticas y que no hay tampoco ninguna teoría normativa convincente
que pueda indicar cómo se pueden resolver estas cuestiones. Se trata en gran
medida de asuntos que no se pueden resolver aplicando los mismos princi-
pios de neutralidad procedimental y prioridad de la libertad individual que
las decisiones políticas exigen dentro de un estado liberal democrático de-
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El valor de la pertenencia
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Los liberales deberían aceptar que la pertenencia étnica tiene ciertas si-
militudes con la afiliación religiosa. Ha de confirmarse de forma voluntaria
aunque se adquiera originariamente por nacimiento, enseña a los individuos
virtudes de solidaridad dentro de un grupo más amplio, proporciona a la
gente estatus social y reconocimiento por otros y les ofrece, sobre todo, una
cultura rica que ayuda a interpretar y valorar diferentes posibilidades de cómo
dirigir sus vidas9. Estos paralelismos deberían mover a los liberales a plante-
arse los grupos étnicos de un modo más positivo. Podrían considerar con cri-
terios más favorables una sociedad animadamente multicultural, con grupos
que cultivasen sus formas étnicas de vida. Pero esto no es suficiente aún para
sustentar un argumento en favor de los derechos especiales de grupo. El li-
beralismo empezó rechazando los privilegios políticos especiales que otorga-
ban los estados a las iglesias instituidas. La analogía con la religión servirá
también de apoyo a demandas de neutralidad estatal estricta en materias cul-
turales. A los que consideran que el estado moderno está inextricablemente
vinculado a la protección, reproducción y estímulo de culturas nacionales
específicas los liberales les pueden responder que debe haber sido también
muy difícil imaginar un estado secular durante la Edad Media europea. Aun-
que puedan aceptar que los derechos especiales de grupo para las minorías
étnicas están justificados mientras vivamos en los tiempos oscuros del nacio-
nalismo, pueden insistir en que esto es una concesión temporal a un mundo
groseramente imperfecto.
Esto no capta sin embargo toda la fuerza del argumento político según
el cual el derecho de ciudadanía en un estado moderno exige acceso a una
cultura pública que no se puede reproducir autónomamente en la esfera do-
méstica o por asociaciones de la sociedad civil. Cuando combinamos esto
con el reconocimiento de que la pertenencia es un valor intrínseco para los
ciudadanos en una sociedad liberal, llegamos a la conclusión de que los es-
9 Véanse Kymlicka (1989: 165), Buchanan (1991: 53), Margalit y Raz (1990/ 1995). El argumento
de que la pertenencia étnica y nacional tiene valor intrínse· ca para los individuos puede exponerse
de diferentes modos. La insistencia de Kymlicka en la pertenencia cultural como un bien primario
para la autonomía individual ha sido criticada por una serie de autores que señalan que esto hace
difícil explicar el valor de la pertenencia en culturas tradicionales y no liberales que no dan valor a
la autonomía de sus miembros (Tomasi, 1995: 599-603; Weinstock, 1996). No puedo entrar aquí
en este importante debate.
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tados liberales tienen una obligación positiva de mantener una cultura pú-
blica que sea accesible a todos los ciudadanos.
El mejor modo de ejemplificar las diferentes implicaciones que tienen
los tres tipos de diferenciaciones atribuibles para las políticas liberales es a
través de la educación pública. Las escuelas deberían combatir activamente
la segregación “racial”. Deberían enseñar a los niños a trabajar en grupos
mixtos, a darse cuenta de la discriminación y oponerse a ella pero a desdeñar
la diferencia “racial” en su propio contacto con los otros. Las escuelas públicas
deberían enseñar a respetar la religión de los otros pero pueden dejar la cues-
tión de la instrucción religiosa a cargo de padres e iglesias. Sin embargo, las
escuelas tienen que enseñar a los niños idiomas, historia, música y artes. Las
culturas nacionales y étnicas no se pueden mantener fuera de las escuelas, su
reproducción es precisamente la finalidad de éstas. Aunque la educación pú-
blica puede y debería ser ciega al color de la piel y a la religión, tal como he
explicado, no existe una escuela que pueda ser ciega a la cultura. Enseñar la
cultura es una “exigencia funcional” de las instituciones de enseñanza pública
pero es también una afirmación de una forma intrínsecamente valiosa de
pertenencia para los individuos. Ésa es la razón de que las minorías étnicas
tengan un derecho básico a reclamar que sus culturas no sólo sean toleradas
sino que estén representadas en la educación pública.
Los argumentos anteriores, basados en el acuerdo histórico y la desven-
taja colectiva, no prestaban ningún apoyo moral al predominio de la mayoría.
Sin embargo, las razones combinadas del valor intrínseco de la pertenencia
cultural y de la tarea pública de reproducción cultural no sólo se aplican a
las minorías. También sirven de apoyo a las reclamaciones de mayorías na-
cionales o regionales de uso de los recursos que ofrece una administración
pública moderna para moldear la cultura pública de sus sociedades. No hay
ningún umbral claro para el tipo de apoyo que pueden dar los estados libe-
rales al desarrollo de una cultura nacional. Si dirigen las escuelas públicas
donde la lengua nacional es la lengua dominante de instrucción, ¿no deberían
utilizar también quizás el dinero de los contribuyentes para patrocinar teatros
y festivales culturales? Todo el mundo tiene que sentirse mejor en una socie-
dad con una cultura pública rica mantenida con el apoyo del gobierno que
en una sociedad donde sólo los ricos tienen acceso a muchas actividades cul-
turales. La participación plena en una cultura nacional puede ser no menos
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más general de culturas asociadas con grupos y orígenes distintos del propio.
Sólo pequeñas sectas religiosas que se apartan voluntariamente de la sociedad
general considerarán que su comunidad les proporciona una gama completa
con todas las opciones que necesitan para sus vidas. Para la mayoría de los
demás una gama lo suficientemente amplia de oportunidades significativas
sólo puede proporcionarla un fondo cultural diverso. Ni siquiera las culturas
nacionales de largo asentamiento son lo suficientemente amplias en este sen-
tido. E incluso la decisión de afirmar una identidad minoritaria adquirida al
nacer no es ya una actitud natural sino que se convierte en un acto de elec-
ción ante toda una gama de alternativas accesibles. Los individuos tienen por
tanto, en general, una razón para valorar la diversidad.
Un argumento aún más amplio en pro del valor de la diversidad es el que
ha propuesto Bhilhu Parekh10. Para Parekh “las culturas no son opciones” (Pa-
rekh, 1995: 208). Deberíamos estimar la diversidad cultural como un bien pú-
blico no porque nos permita elegir, sino porque el acceso a otras culturas nos
permite “apreciar la singularidad, y también las fuerzas y limitaciones, de la
nuestra” (ibid). y porque “ninguna forma de vida, por muy rica que pudiese
ser, podría llegar a expresar jamás toda la gama de las potencialidades humanas”
(ibid: 203). Creo que la movilidad y la inmigración enfrentan a un número
creciente de individuos en las sociedades contemporáneas con duras elecciones
relacionadas con su pertenencia cultural y que la posibilidad de combinar varias
afiliaciones en vez de tener que elegir una a expensas de otras, es un rasgo emi-
nentemente deseable de la diversidad liberal. Parekh no nos da ninguna buena
razón para desdeñar el valor de la diversidad procedente de la fragmentación
cultural y la elección. Apunta, sin embargo, un argumento más general de por
qué no es necesario considerar que haya incompatibilidad entre el valor interno
de la cultura para sus miembros y el valor externo de la diversidad para la so-
ciedad más amplia. El valor de la pertenencia se verá aumentado por la reflec-
tividad que resulta de experimentar otras culturas e, inversamente, sólo aquellas
prácticas culturales que los miembros del grupo consideran valiosas contribui-
rán a la diversidad de una cultura pública. La diversidad es un bien público
que producen y disfrutan conjuntamente todos los grupos.
10 Parekh defiende explícitamente el valor externo de la cultura y critica que “Kymlicka ve las culturas
sólo desde el punto de vista de sus miembros y no del de la sociedad en su conjunto” (Parekh, 1995:
220, n. 5).
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III. Conclusiones
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IV. Bibliografía
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La interculturalidad posible:
el reconocimiento de derechos colectivos*
Sumario:
I. Introducción
* Este artículo es una versión revisada del trabajo presentado en el Seminario en Latinoamérica de
Teoría Constitucional y Política (SELA) celebrado en Iquique (Chile) del 7 al 10 de junio de 2001.
Agradezco a los participantes de dicho seminario las sugerencias y cuestiones planteadas. Una versión
de este artículo ha sido publicado con el titulo La interculturalidad posible: el reconocimiento de de-
rechos colectivos, en “Cuadernos de Derecho Judicial”, vol. “La multiculturalidad”, VI-2001, ps.
1 Es preciso tener presente que la terminología empleada para hacer referencia a estos derechos varía
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de este debate se halla en una crítica general a la filosofía liberal por la escasa
atención prestada a fenómenos como el multiculturalismo y el nacionalismo,
o a temas como la inf1uencia de la pertenencia a determinados grupos étnicos,
lingüísticos o culturales en la configuración y desarrollo de la dignidad y auto-
nomía individuales. En tanto categoría distinta a los derechos individuales, los
derechos colectivos se configuran como un instrumento de legitimación de
una amplia gama de demandas que suelen plantear las minorías en Estados
con elevados índices de pluralismo cultural. Por regla general, sus proponentes
pretenden enfatizar las limitaciones del sistema democrático y de los derechos
civiles y políticos comúnmente reconocidos por las cartas constitucionales mo-
dernas en tanto instrumentos de promoción de la igualdad entre grupos iden-
titarios diversos y de resolución de conflictos etnoculturales. La relevancia de
esta cuestión no es meramente teórica. No se trata sólo de que en pocos países
los ciudadanos comparten la misma lengua, tradiciones, historia, religión o
formas de vida. Lo significativo es, más bien, que la convivencia multicultural
se ha convertido, desde el final de la guerra fría, en la principal causa de en-
frentamiento político y de violencia en el mundo2.
Sin embargo, pese a que existen indicios para pensar que el reconocimiento
de derechos a determinados grupos en razón de sus peculiaridades culturales es
una tendencia en auge (especialmente, en la evolución más reciente del derecho
internacional de los derechos humanos), la interpretación de esta clase de nor-
mas que incorporan una dimensión colectiva a los derechos es extremadamente
controvertida. En concreto, su encaje en el esquema general de justificación y
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Los defensores de los derechos humanos consideran que estos derechos están
llamados a proteger necesidades o bienes fundamentales de las personas en
tanto agentes libres e iguales. En otras palabras, la imposición de deberes a
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los demás –tanto a otros individuos como a los Estados– con base en estos
derechos sólo se justifica a fin de satisfacer nuestros intereses más urgentes.
Por tanto, no todos los derechos son necesariamente “derechos humanos” o
“derechos fundamentales”. En general. este lenguaje se reserva para enfatizar
la relevancia de un determinado tipo de razones. Ésta es la idea que subyace
a la famosa expresión de DWORKIN de que los derechos son triunfos frente
a la mayoría, constituyendo un límite a la apelación al bien común o a la
utilidad colectiva a la hora de adoptar decisiones institucionales6.
Las aproximaciones filosóficas a los derechos humanos tienden a iniciarse
preguntando cuál es el criterio –o los criterios– que un derecho debe satisfacer
para ser incluido en esta categoría. Para hacer inteligible este requisito, suele
recurrirse a la distinción entre derechos jurídicos (legal rights) y derechos mo-
rales (moral righls)7. Sostener que alguien tiene un derecho moral opera como
razón relevante para defender la necesidad de su reconocimiento y protección
mediante la creación de nuevas normas jurídicas. De esta forma, una parte
esencial de la forma política de la democracia constitucional consiste en ga-
rantizar ciertos derechos fundamentales que tienen que ver con el concepto
de justicia, ya sea a través de una Constitución escrita o bien de ciertas con-
venciones o estatutos que el parlamento no puede violar8. Así concebidos” los
derechos fundamentales son aquellos de los cuales se predican características
como la inalienabilidad, inviolabilidad y universalidad. Ahora bien, más allá
de estas premisas, no puede afirmarse que exista una única teoría acerca de su
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9 J. RAZ, e Morality of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1986, p. 194. En el mismo sentido, S.
LUHS, El individualismo, Barcelona, Península, 1975.
10 Sobre este extremo, I. M. YOUNG, Polity and Group Difference: A Critique of the Ideal Universal
Citizenship, en “Ethics” 99. 2, 1989, p. 250.
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12 A mayor abundamiento sobre el desarrollo de esta idea. W. KYMLICKA. From Enlightment Cos-
mopolitanism to Liberal Nationalism, en W. KYMLICKA, Politics in the Vernacular, Oxford, Oxford
University Press, 200l.
13 W. CONNOR. Ethnonationalism in the First World: the Present in Historical Perspective, en W. CON-
NOR, Ethnonationalism. e Quest for Understanding, Princeton, Princeton Uniyersiy Press, 1994,
ps. 166-90; V. VAN DYKE. Human Rights, Ethnicity and Discrimination, Westport, Greenwood
Press, 1985.
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sorprendente que muy pocos teóricos anticiparan la centralidad que las luchas
por el reconocimiento de las distintas identidades, el nacionalismo y las de-
mandas de las minorías culturales han adquirido. La opinión dominante de
que la democratización y el progreso económico conducirían a que las dife-
rencias etnoculturales dejaran de ser motivo de conflicto es la razón que ex-
plica que la filosofía política contemporánea haya venido operando con un
modelo idealizado de la polis que, si bien tiene en cuenta el pluralismo ide-
ológico, ignora la relevancia del pluralismo Cultural14.
La reflexión anterior permite captar el impulso más elemental que con-
duce a hablar de derechos colectivos y la dimensión del desafío que supone
el reconocimiento de estos derechos. Por supuesto, la naturaleza y el contexto
histórico de los conflictos mencionados son de índole diversa. Pero más allá
de la génesis peculiar de las demandas concretas y de las complejas cuestiones
que su consideración aislada pueda plantear, todas ellas comparten un rasgo
esencial: tanto las reivindicaciones de autogobierno por parte de minorías
nacionales como las de grupos étnicos en contra de determinadas políticas
de asimilación se asocian al reconocimiento público de la existencia de iden-
tidades culturales distintas y a la garantía de su pervivencia como tales15. Su
Fundamento reside en exigencias de justicia o igualdad entre grupos, por lo
que el proceso usual de toma de decisiones en un Estado democrático, la regla
de la mayoría, difícilmente constituye una vía adecuada para dirimir estas
cuestiones. Asimismo, la respuesta tampoco parece estar vinculada a la inter-
14 Ésta es probablemente, la crítica principal que han realizado las corrientes de multiculturalismo y
del nacionalismo liberal (integrada por autores como KYMLICKA, MILLER, TAMIR Y TAYLOR
a lo largo de la última década.
15 En la literatura iusfilosófica sobre el multiculturalismo las expresiones “inmigrantes” y “minorías
étnicas” se usan indistintamente. La locución “minorías étnicas” alude a grupos de origen o de des-
cendencia común (real o figurada) que van más allá de las familias. Mientras que parece inadecuado
emplear el vocablo “inmigrante” con referencia a las segundas o terceras generaciones de descen-
dientes (chinos-americanos, ucranianos-canadienses, etc.), la idea de minorías étnicas no implica
asumir que las conexiones de los miembros de estos grupos con su lengua y cultura originarias se
deban necesariamente a una emigración reciente. En cambio, la expresión “minorías nacionales”
suele emplearse para hacer referencia a grupos históricamente asentados en un territorio concreto,
que mantienen costumbres, tradiciones o una lengua propias, y que han gozado –o aspiran a gozar–
de cierta autonomía institucional respecto del Estado a que pertenecen. No obstante, es frecuente
que la identificación de estas minorías también involucre la apelación a lazos –aunque sean imagi-
narios– de descendencia común. Por ello, lo que mejor distingue a las minorías étnicas de las na-
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Las anteriores son, a grandes rasgos, algunas de las motivaciones que subya-
cen a la defensa de los derechos colectivos. La doctrina tradicional de los de-
rechos humanos no cuenta con argumentos específicos para justificar tales
derechos. Ello se refleja en las dificultades que plantea la interpretación de
derechos ya reconocidos, como el derecho a la autodeterminación de los pue-
blos, o de los recientes convenios de protección de las minorías nacionales
adoptados en el marco europeo. Según se desprende de las observaciones pre-
cionales son sus distintas demandas. Sólo las minorías nacionales acostumbran a reclamar institu-
ciones separadas que materialicen su aspiración a la autonomía política. En cualquier caso, para los
fines de este trabajo, conviene tener presente que ambas categorías de grupos constituyen “minorías
culturales”. Para una clasificación de las principales demandas que son objeto de discusión normativa
bajo las etiquetas de “derechos colectivos” o “derechos culturales”, J. LEVY, Classifying Cultural
Rigths, en I. SHAPIRO, W. KYMLICKA (eds.), Ethnicity and Group Rights, Nomos XXXIX, New
York, New York University Press, 1997, ps. 22-66.
16 Íbid. P. 5.
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17 En este sentido. M. FREEMAN, Arre there Collective Human Rights?, en “Political Studies”, XLIII,
1995, p. 38: McDONALD, Should Communities Have Rights? Reflections on Liberal Individualism,
en “Canadian Journal of Law and Jurisprudence, cit., p. 220.
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que los derechos colectivos no pueden ocupar el espacio conceptual de los de-
rechos individuales18. Hay ciertos elementos o bienes, se observa, que única-
mente los grupos pueden poseer: procesos de socialización, estructuras de
comunicación o lo que suele denominarse el bien de la “comunidad fraternal”.
Son los grupos quienes tienen intereses legítimos hacia esta clase de bienes, por
lo que su garantía mediante derechos corresponde al grupo como tal y no a
sus miembros individuales. En general, esta justificación de la idea de derechos
colectivos está ligada a la aserción de que determinados grupos tienen una iden-
tidad clara y capacidad para la agencia moral efectiva (siendo, ambas, precon-
diciones para ser sujeto de derechos humanos). Así, VAN DYKE, pionero en
la defensa de los derechos de grupo, argumenta que las comunidades étnicas,
al igual que los Estados y las naciones, reúnen los criterios suficientes para ser
consideradas entidades titulares de derechos morales y no meramente de dere-
chos jurídicos como los que puedan tener las corporaciones u otros grupos de
interés circunstanciales19.
Es interesante advertir que, en el ámbito filosófico, la noción de grupo
suele asociarse con un componente subjetivo vinculado a la conformación
de identidades individuales y colectivas. En este sentido, FISS subraya que
un grupo es algo más que un mero agregado de individuos que llegan al
mismo tiempo a una esquina, estableciendo dos criterios de distinción entre
agregados de individuos y grupos sociales20. El primero es que un grupo es
una entidad, lo cual significa que “has a distinct existence apart from its mem-
bers, and also that it has an identity21. Por ello, según este autor, tiene sentido
hablar de la existencia de un grupo a lo largo del tiempo, con independencia
de los miembros individuales que lo componen en un momento dado. En
segundo lugar, debe existir lo que se denomina “condición de interdepen-
dencia”, esto es, se requiere que la identidad y el bienestar del grupo y la
18 A título de ejemplo, R. GARET, Communality and Existence: e Rigthts of Groups, Southern Cali-
fornia Law Review 56/5, 1983, 1001-1075: B. G. RAMCHARAN, Individual, collective and group
Rights: History, theory, practice and contemporary evolution, en “lnlernational Journal on Group
Rights”, vol. 1, 1993, 27-43: CORLETT, e Problem of Collective Moral Rights, en “Canadian
Journal of Law and Jurisprudence”, cit.. ps. 237 y siguientes.
19 V. VAN DYKE, Human Rights, Ethnicity and Discrimination, cit., p. 207.
20 O. M. FISS, Groups and the Equal Protection Clause, en “Philosophy and Public Affairs”, vol. 5, n°
2, 1976, p. 148.
21 Ibídem.
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22 Ibídem.
23 V. HELD, Can a Random Collection of Individuals Be Moralv Responsible?, en ‘e Journal of Phi-
losophy”. vol. LXVII, n° 14.
24 F. CAPOTORTI, Study on the Rights of persons belonging to ethnic, religious and linguistic minorities
(UN Sub-Commission on Prevention or Discrimination and protection of Minorities), UN
Doc.E/CN.4/Sub.2/384/Rev.I (1979).
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terizado por la etnia, la religión o la lengua, inferior en número, con una po-
sición no dominante en el Estado de que se trate, cuyos miembros reúnen la
condición de ciudadanos. La segunda es de naturaleza subjetiva: la voluntad
del grupo de preservar su identidad específica. Pero ambos elementos plan-
tean dificultades. Por ejemplo, el criterio cuantitativo podría considerarse ar-
bitrario, ya que no siempre da cuenta de “minorías” en el sentido de grupos
oprimidos o en peores condiciones de vida25. Respecto del elemento subje-
tivo, si bien la propia noción de grupo se asocia a la conformación de iden-
tidades personales y colectivas, a la existencia de ciertos entendimientos
compartidos o a un sentimiento de identificación, la naturaleza cuasi psico-
lógica de este criterio presenta problemas de vaguedad: si la identidad no es
algo estático, sino que su formación es fruto de un proceso complejo en per-
manente transformación, involucrando la relación entre grupos distintos que,
a su vez, no son internamente homogéneos, ¿en qué medida puede predicarse
la existencia de entidades colectivas distintas?
La aserción de que algunos grupos manifiestan una identidad clara a par-
tir de la cual podemos identificarlos a fin de atribuirles una serie de derechos
se cuestiona desde postulados antiesencialistas. Aunque en los últimos años
el discurso del multiculturalismo ha ganado en respetabilidad, consolidán-
dose incluso como corriente progresista dentro del pensamiento político, al-
gunos académicos han advertido de la incoherencia inherente a la imagen de
las culturas como cuerpos individualizables y aislados, impermeables a las
influencias externas y carentes de disenso interno. En contraposición a lo
que a menudo se clasifica de “absolutismo étnico”, o “culturalismo diferen-
ciador”, al que supuestamente conducen las políticas del multiculturalismo
defendidas por teóricos como TAYLOR o KYMLICKA, los críticos antie-
sencialistas proponen ideas como la del “pluralismo” o la de “identidades hí-
bridas”. Esta oposición al monismo social en la identificación de las distintas
identidades culturales está representada por asociaciones de derechos huma-
nos como la británica Women against Fundamentalism y por académicas como
OKlN26.
25 Éstos serían, por ejemplo, los casos de la población de raza negra en Sudáfrica durante el régimen
de aphartheid o el de las mujeres en los Estados islámicos ortodoxos.
26 En este sentido, S. OKIN, Is Multiculturalism Bad for Women? When Minority Cultures Win Group
Rights, Women Lose Out, en “Boston Review of Books”, 22. 1997.
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es esto lo que parecen querer destacar quienes argumentan que los colectivos
tienen intereses por sí mismos. Justamente porque estos intereses son inhe-
rentes al grupo, no individualizables, admitir la adscripción de derechos co-
lectivos para garantizarlos implicaría aceptar que los miembros de un grupo
pueden tener deberes hacia el grupo como tal. En otras palabras, el grupo
podría tener derechos (por ejemplo, a la existencia o a la preservación de
sus rituales, tradiciones o cualesquiera que fueran sus características) frente
a sus miembros, Podría darse el caso, entonces, de que algunos de sus miem-
bros, la mayoría, e incluso todos ellos tuvieran intereses contrapuestos a los
del grupo. De nuevo, ¿qué podría sugerir una afirmación de este tipo? Ar-
ticular coherentemente este argumento plantea dificultades evidentes, Por
esta razón, autores liberales como NARVESON, GEWIRTH, HARTNEY
o MACKIE concluyen que la idea de derechos colectivos se basa en un error
conceptual29.
Nótese que en el planteamiento de esta objeción es claramente percep-
tible el vínculo tantas veces establecido entre el individualismo metodoló-
gico y las teorías liberales de los derechos. El individualismo mantiene que
el individuo es la unidad explicativa básica en las ciencias sociales puesto
que siempre es posible dar cuenta de acciones o estructuras sociales en tér-
minos individuales. Para el liberalismo, esta teoría es plausible porque todo
colectivo, de la naturaleza que sea, está compuesto por individuos y no a la
inversa, Y si bien es cierto que los individuos son, a su vez, seres sociales,
esta condición también se considera explicable en términos de acciones y
relaciones individuales. Para ser consecuentes con esta línea de pensamiento,
la alusión a intereses colectivos sólo tiene sentido metafóricamente. Son los
individuos, y no los grupos, quienes tienen intereses, por lo que, en sentido
estricto, sólo los individuos pueden tener derechos. La preocupación latente
en esta posición es que admitir la existencia de derechos colectivos conduzca
a sacralizar a los grupos, sin que existan argumentos claros acerca de su valor
intrínseco.
29 Cf. J, NARVESON, Collective Rights?, en “Canadian Journal of Law and Jurisprudence”, vol. IV,
n° 2, 1991, 333; A. Gewirth, Human Rights: Essays on Justification and Applications, University of
Chicago Press, 1982; M. HARTNEY, Some Confusions Concerning Collective Rights, en “Canadian
Journal of Law and Jurisprudence’’, vol. IV, n° 2, 1991, 219; J, MACKIE, Can there be a Right-
Based Moral eory?, en WALDRON (ed.), eories of Rights, cit. ps, 68-179.
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32 L. GREEN, Two Views of Collective Rights, en “Canadian Journal of Law and Jurisprudence”, vol.
4 n° 2, 1991.
33 D. REAUME, e Group-Right to Linguistic Security: Whose Right, What Duties?, en J. BAKER (ed.).
Group Right, Universty of Toronto Press, 1994, ps. 120-121.
34 J. WALDRON, Can Comnunal Goods Be Human Rights?, en WALDRON, Liberal Rights. Collected
Popers 1981-1991, cit., 1993, p. 346.
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Ahora bien, los candidatos al disfrute de este estatus especial –distinto al estatuto común vigente
para la mayoría– lo serían en virtud de su pertenencia la grupo. Así, sólo quienes alegaran –o si se
quiere, probaran– su condición e miembros podrían amparase en la norma en cuestión. Idéntica
reflexión es aplicable a otras demandas típicamente planteadas por las minorías culturales. Consi-
dérese el derecho al uso de una lengua minoritaria en un foro público. Por ejemplo, el derecho de
los diputados francófonos canadienses a emplear su lengua en las instituciones federales puede for-
malizarse legalmente como un derecho individual y ejercerse individualmente. Pero su razón de ser
no es independiente de la pertenencia a un grupo y de la valoración de un bien típicamente público
–la lengua– en el sentido explicado.
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38 Sobre este punto, F. REQUEJO, Cultural Pluralism, nationalism and federalismo: A revision of de-
mocratic citizenship in plurinacional states, en “European Journal of Political Research”, vol. 35,
n° 2. 1999.
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Ya hemos visto que, además de por razones formales, los derechos colectivos
se han impugnado argumentando que su reconocimiento redunda en una
distribución no homogénea de los derechos inconciliable con el ideal de ciu-
dadanía universal. Así, en la base de las teorías liberales está una preocupación
por proteger a los individuos del Estado y por garantizar el principio de igual
consideración y respeto. Y, si bien este punto de partida no tiene por qué
implicar el rechazo de la importancia de los grupos en la vida de las personas,
por regla general, los teóricos liberales son reacios a cualquier clase de estatuto
político o jurídico especial. Para muchos, asignar los derechos en función de
la pertenencia cultural implicaría sacrificar unos principios, los de igualdad
y neutralidad, que han inspirado el movimiento emancipatorio en el mundo
moderno, Según esta visión, la igualdad requiere que las instituciones sean
“ciegas” a las distintas identidades etnoculturales de los ciudadanos. La uni-
versalidad significa que, tendencialmente, la dimensión de los derechos cons-
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titucionales debe ser general. El impulso democrático que siguió a las revo-
luciones liberales es incomprensible sin esta pretensión homogeneizadora:
los regímenes especiales fueron la base de la discriminación premoderna; a
fin de erradicar la opresión hacia determinados colectivos e integrarlos en la
vida social, el Estado moderno se construye sobre el rechazo al derecho per-
sonal, definiendo la ciudadanía en términos únicamente territoriales. Este
esquema de pensamiento supone que la mejor estrategia para hacer frente a
los problemas de minorías consiste en aplicar de forma estricta el principio
de no discriminación. Se trata de impedir que las distintas afiliaciones e iden-
tidades de los individuos sean razones relevantes para el derecho.
Ahora bien, en principio, no parece que la defensa de un modelo uni-
versal de ciudadanía implique asumir una posición radicalmente crítica hacia
el multiculturalismo y las demandas de las minorías culturales. Autores como
KUKATHAS y POGGE coinciden en que el deseo de las minorías de pre-
servar sus identidades y culturas debe respetarse, no porque éstas tengan
algún derecho moral colectivo, sino porque los individuos tienen derecho de
asociación39. KUKATHAS extiende su tesis incluso a los grupos antiliberales
argumentando que, en la medida en que sus miembros retengan el derecho
a disociarse del grupo –the right to exit–, el Estado no debe interferir en sus
asuntos internos. Por su parte, POGGE entiende que algunos derechos que
reclaman las minorías nacionales, como el derecho a la secesión, derivan de
la libertad individual de crear y disolver cualquier asociación.
Como puede verse, aun oponiéndose a los derechos colectivos, este ar-
gumento trata de ser sensible al problema de fondo. Sus exponentes no ne-
cesitan negar los lazos que unen a los individuos con sus culturas; lo que
enfatizan es, más bien, la suficiencia de los derechos individuales ya que pro-
tegen la diversidad cultural. Esta posición les permite salvaguardar la distin-
ción entre lo público y lo privado, así como respetar el principio de
neutralidad estatal. La idea es que en la esfera pública el Estado debe aplicar
estándares estrictos de no-discriminación; formalmente, todo ciudadano
tiene los mismos derechos civiles y políticos y debe ser tratado igual por las
instituciones públicas. En la esfera privada, en cambio, la gente es libre de
39 Ch. Kukathas, Cultural Toleration, en I. SHAPIRO, W. KYMLICKA (eds.). Ethnicity and Group
Rights, Nomos XXXIX, New York. New York University Press 1997; T. POGGE, Cosmopolitanism
and Sovereignty, en “Ethics’, 103 (1997).
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40 W. A. GALSTON, Two Concepts of Liberalism, en “Ethics”, 105, 1995, ps. 524, 528.
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tral en la práctica política. Así lo han constatado a lo largo de esta última década
las contribuciones al debate sobre el nacionalismo y multiculturalismo de pres-
tigiosos filósofos o teóricos de la política como RAZ, MARGALIT, TAMIR,
TAYLOR, MILLER o KYMLlCKA, entre otros. En sus obras (que suelen in-
corporarse genéricamente bajo la etiqueta “culturalismo liberal”41), todos ellos
coinciden en destacar que los elementos etnoculturales han jugado de facto un
papel primordial en la política de los Estados democráticos occidentales. Así,
uno de los aspectos centrales que este movimiento de revisión teórica del libe-
ralismo ha puesto explícitamente de manifiesto es que, históricamente, todos
los Estados liberales han estado activamente involucrados en proyectos de cons-
trucción nacional dirigidos, casi invariablemente, a fomentar la difusión y he-
gemonía de una sola cultura, por regla general, la mayoritaria. El no
reconocimiento de este hecho explica la tendencia, en el transcurso del siglo
XX, a obviar el análisis de fenómenos como el nacionalismo y pone de mani-
fiesto la inconsistencia de algunas premisas acríticamente aceptadas por la teoría
democrática liberal moderna. A saber: el presupuesto implícito de la homoge-
neidad cultural interna de los Estados, la idea de que los principios de la justicia
en el ámbito de las relaciones internacionales son distintos a los que deben go-
bernar los Estados, la asunción de que la ciudadanía en los Estados liberales es
más una cuestión de nacimiento que de elección, la premisa de que es legítimo
que una Constitución liberal establezca diferencias entre nacionales y extran-
jeros, o que el Estado social distribuya primariamente los recursos disponibles
entre sus propios ciudadanos. Todo ello refuerza la teoría de que los Estados
liberales son algo más que asociaciones contingentes unidas por un contrato
formal al que los ciudadanos pueden vincularse o desvincularse de acuerdo con
su voluntad. A priori, diríase que los individuos mantienen vínculos más pro-
fundos con sus compatriotas y que la teoría política y el derecho consagran,
implícitamente, su legitimidad.
Las doctrinas tradicionales sobre el liberalismo democrático raramente
han abordado directamente la naturaleza de tales vínculos. Más precisamente,
41 J. RAZ y A. MARGALIT, National Self-Determinationl, en RAZ. Ethics in the Public Domain, cit.;
Y. TAMIR, Liberal Nationalism, Princeton, Princeton University Press. 1993; Ch. TAYLOR, Re-
conciling the Solitudes. Essays on Canadian Federalism an Nationalism; Guy LAFOREST (ed.), Mon-
treal & Kingston, McGill-Queen´s University Press, 1993: D. MILLFR, On Nationality, Oxford,
Clarendon Press 1995: KYMLICKA, Multicultural Citizenship, citado.
93
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42 Ibídem, p. 117
43 Ibídem.
44 B. ANDERSON, Imagined Conmunities: Reflections and Spread of Nationalism, Londres, Verso,
1983.
94
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45 Sobre este punto, C. GEERTZ, e Interpretation of Cultures, New York, Basic Books, 1973.
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“La ficción oficial quiere que un emperador romano nazca en Roma, pero
nací en Itálica: más tarde habría de superponer muchas otras regiones a aquel
pequeño país pedregoso. La ficción tiene su lado bueno, prueba que las de-
cisiones del espíritu y la voluntad prevalecen sobre las circunstancias”49.
100
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II
Derechos de las
nacionalidades indígenas
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Nacionalidades indígenas y
Estado nacional en Ecuador*
Sumario
* Texto escrito en 1985. Fue publicado en 1989 en E. Ayala (editor) Nueva Historia del Ecuador, Vol
XIII, Grijalbo y Corporación Editora Nacional, Quito.- El autor es actualmente (2009) Director
Académico del Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropología Social (CIESAS),
México.
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1 Mi punto de vista acerca de la formación del estado se inspira principalmente en las propuestas de-
sarrolladas por Lawrence Krader en sus libros: e Ethnologiacal Notebooks of Karl Marx (1974),
Dialectic of Civil Society (1976) y Treatise of Social Labour (1979), Assen Van Gorkum, Holanda; lo
he desarrollado más ampliamente en otro artículo: D. iturralde “Notas para una historia política
del campesinado ecuatoriano 1900-1980” por aparecer en González C. (comp). Historia Política
del Campesinado Latinoamericano, México, Siglo XXI Editores, 1985. Sobre el indigenismo como
estrategia de dominación véase D. Iturralde: “Nacionalidades étnicas y política cultural en Ecuador”
en América Indígena Vol XLI, No 3, Julio-Septiembre 1981, México DF; y “Legislación Ecuatoriana
y Población Indígena”, en Política Estatal y Población Indígena, Quito, Ediciones Abya-yala, 1984.
105
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2 Para una reinterpretación de la historia de las sociedades indígenas son un recurso importante los
trabajos de Segundo Moreno y principalmente su libro Sublevaciones Indígenas en la Real Audiencia
de Quito, Ed. Universidad Católica, Quito, 1987.
106
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3 Sobre el carácter de la formación social en los Andes de páramo hasta el dominio de los Señores
Inca, véase Frank Salomón: Los Señores Étnico de Quito en la época de los Incas, Otavalo, Ed. del Ins-
tituto Otavaleño de Antropología, Colección Pendoneros, 1980.
4 Véase Blanca Muratorio “Misioneros e Indios en la Amazonía Norte del Ecuador: 1538-1898” en
Etnicidad, Evangelización y Protesta en el Ecuador, Quito, CIESE, 1982.
107
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5 Este período (1830-1890) es posiblemente uno de los más importantes en el desarrollo de las bases
de las estrategias indigenistas de las fracciones de las clases dominantes, lamentablemente es el menos
documentado y analizado por los diferentes historiadores.
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7 Una evaluación de los primeros movimientos campesinos puede leerse en Mercedes Prieta: Condi-
ciones de la Movilización Campesina: el caso de la Hacienda de Pesillo, Quito, PUCE, Tesis mecano-
grafiada, 1978.
Sobre el sistema Jurídico de las Comunas, ver D. Iturralde: Guamote, Campesinos y Comunas,
Otavalo, Ed. del Instituto Otavaleño de Antropología, Colección Pendoneros, 1980.
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8 En estos años Ecuador suscribe el Acta de Patzcuaro (Fundación del Instituto Indigenista Intera-
mericano), se crea el Instituto de Previsión Social y se producen las primeras monografías etnológicas
de los pueblos indios.
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13 Sobre el Estado de la discusión véase los artículos de la sección Debate de la revista Antropología:
Cuadernos de Investigación, Números 1,2 y 3. Quito, Departamento de Antropología, PUCE, 1983
y 1984.
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14 Aportes como los de F. Velasco (citado en nota 9) e Ileana Almeida: “Consideraciones sobre la Na-
cionalidad Kechua” en Lengua y Cultura en el Ecuador, Otavalo, Ediciones del Instituto Otavaleño
de Antropología, 1979, ha abierto este nuevo horizonte para la discusión del asunto.
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Sumario
Presentación
* Este texto fue originalmente publicado en 1993, en el libro Derecho, Pueblos Indígenas y Reforma
del Estado, coordinado por A. Wray y Juan Carlos Ribadeneira, Ediciones Abya Yala, Quito. El
autor es actualmente (2009) Director Académico del Centro de Investigaciones Superiores en An-
tropología Social (CIESAS)(México).
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del Estado para disolver las particularidades de los pueblos y asegurar las con-
diciones que hacen posible el ejercicio de la hegemonía1.
Aunque la razón es secular la formulación de esta reivindicación es rela-
tivamente nueva y se corresponde con el momento más alto del desarrollo
de las plataformas de lucha de los movimientos étnico-nacionales. También
ocurre –y esto no es casual– cuando los modelos de dominación interna e
internacional experimentan una aguda crisis y el papel regulador del Es-
tado –y del derecho– son puestos en cuestión.
Me interesa en este texto explorar la relación que existiría entre estos dos
fenómenos: reivindicación del derecho indígena y reforma del Estado, como
uno de los ejes en los cuales se concentra actualmente la tensión de la relación
entre los pueblos indígenas y los estados. Al mismo tiempo quiero proponer
una reflexión sobre algunos conceptos y alternativas metodológicas para es-
tudiar esta reivindicación indígena y su destino posible hacia el final del mi-
lenio. Considero que el tratamiento de este tema requiere reflexionar acerca
del sentido y el alcance de las reivindicaciones indígenas, así como de algunas
denominaciones que se han vuelto un lugar común en las plataformas del
movimiento indígena y en la retórica de sus dirigentes, pero que aún no han
recibido un tratamiento sistemático y conspiran con introducir ambigüeda-
des en sus luchas.
Debo advertir que estas propuestas están tratadas a partir de una gene-
ralización: las tendencias que muestran en las últimas dos décadas el desa-
rrollo de los movimientos indígenas y de las políticas estatales. Es posible
que esta generalización extrapole fenómenos de una realidad muy diversa,
pero es posible también que esta extrapolación contribuya a atisbar el por-
venir. Hace falta reconocer los diferentes escenarios en los cuales esta relación
se está dando ahora y su diverso destino, tarea que no se acomete en este
texto2.
1 He tratado este tema extensamente en “Movimiento Indio, Costumbre Jurídica y Usos de la Ley”,
en Stavenhagen e Iturralde (compiladores) Entre la Ley y la Costumbre: el derecho consuetudinario
indígena en América Latina. México, Instituto Indigenista Interamericano e Instituto Interamericano
de Derechos Humanos, 1989.
2 Preparé un estudio prospectivo para UNESCO en 1988 que aparecería publicada con título Naciones
indígenas y estados nacionales en América Latina hacia el año 2000 en un libro preparado por Héctor
Díaz Polanco para el Consejo Nacional de Cultura (México, 1993). En él analizó estas tendencias
y el progreso de las tensiones entre los pueblos y los estados.
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3 Este numeral recoge básicamente sobre la relación Estado-Pueblos Indígena que la he desarrollado
en varios textos. Entre otros el citado en la nota 2 supra y los artículos: Los pueblos indígenas y sus
derechos en América Latina aparecidos en Crítica Jurídica N° 11 (IIJ-UNAM. México 1993) y Revista
del Instituto de Derechos Humanos N°... (IIDH,San José, 1993), y Pueblos Indígenas y Estados La-
tinoamericanos: una relación tensa, por aparecer en Nueva Sociedad (ILDIS, Caracas).
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4 Natalia Wray formuló estos puntos para el caso de Ecuador en su artículo La construcción del movi-
miento étnico-nacional-indio en Ecuador: carácter y dimensión de su demanda, en América Indígena,
vol 49, N? 1 México DF, marzo 1989.
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Por estos factores y por lo que han provocado en el seno de los Estados
nacionales creo que los pueblos indígenas se han constituído o están en
vías de constituirse en actores sociales y en sujetos políticos5. La presencia
de este nuevo actor plantea un problema fundamental para el destino de
la nación, un problema que no fue reconocido antes y que no se resolvió
con la política de integración, es el problema de la constitución de la na-
ción como una unidad capaz de alojar la totalidad social, regular sus rela-
ciones, representarla e impulsar un proyecto para su propio crecimiento
y su perpetuación. Dicho desde el punto de vista negativo, pone en evi-
dencia que la nación latinoamericana que se ha desarrollado hasta ahora
no es una entidad política y jurídica capaz de construir la unidad de la to-
talidad social, sino que ha construido el Estado mediante la negación de
una buena parte de esa totalidad. La pretendida unidad de la nación y el
pretendido derecho de conducir la nación como si fuera realmente una
unidad están siendo puestos en cuestión por estos pueblos revitalizados,
5 He escrito sobre el tema en: Los pueblos indios como nuevos sujetos sociales en Nueva Antropología
N? 39, México DF, 1990; y Los Pueblos indios y el campo indigenista, Instituto Nacional Indigenista
(comp) Seminario Permanente sobre Indigenismo, México DF, 1990.
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por tanto de ese imaginario y de que las normas que de él emergen expresen
un conjunto de imposiciones para asegurar un orden de cosas que aloja desi-
gualdades, exclusiones, imposición de intereses sectoriales, etcétera.
Muchas otras preocupaciones podrían ser planteadas en torno de este
tema relacionadas por ejemplo con la eficacia de las normas, su aplicabilidad,
la pertinencia de tornarlas positivas y por tanto eliminar las ventajas de su
plasticidad. La presencia de estas inquietudes pone de manifiesto la falta de
ejercicios analíticos más profundos y, probablemente, de nuevos avances en
el desarrollo de la plataforma del movimiento indígena. Lamentablemente
en los últimos años la actividad analítica se ha quedado a la saga del movi-
miento social y se muestra débil para contribuir a consolidación de sus pro-
puestas; hay más condescendencia que crítica.
Quiero proponer una exploración posible de este campo basado en la
constatación de que el así llamado derecho consuetudinario o la costumbre
indígena en torno al control normativo no existe ni funciona de manera ais-
lada, sino en una interrelación con la ley. Me parece que esta exploración
ofrece, sino mejores, por lo menos una mayor cantidad de opciones para pro-
fundizar en el tema y comprender mejor el destino de la reivindicación in-
dígenas de un derecho propio.
6 Una primera versión del texto de este numeral es parte del artículo citado en la nota 1.
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aquellos puntos de acuerdo entre las partes. La Ley entra en juego para ejercer
presión sobre los desacuerdos y para forzar salidas viables a los conflictos.
Es importante subrayar que en este último contexto, la costumbre y la
ley juegan un papel disuasivo, en el cual no es precisamente la resolución
formal, sino el amago, el que actúa sobre la litis. La Ley, en sus aspectos más
formales, pasa a ser parte de la magia con que se enfrentan las situaciones,
mientras la costumbre tiende a presentarse como el marco normativo formal
en que éstas se ventilan (la etiqueta de los procedimientos) (Hamel 1988 y
Sierra 1988). La manipulación de una u otras es parte sustancial de la vida
legal de las comunidades indígenas y, sobremanera, de la ventilación de las
diferencias intercomunales. Así como a los estudiosos nos entusiasma el des-
cubrimiento y análisis del derecho consuetudinario, así los indígenas –y prin-
cipalmente los campesinos– fetichizan la ley.
Si bien este uso combinado se hace más evidente cuando se trata de la
solución de conflictos no está ausente de todas las otras situaciones que se
configuran en la arena de la legalidad, como la regulación de la vida cotidiana
(familia, herencia, socialización en general), la organización de la gestión co-
munitaria y el establecimiento de los sistemas de prestigio y de autoridad.
Este hecho permite pensar que, por más inadecuada que sea la ley, siempre
modifica las prácticas sociales y contribuye a su transformación y que la cos-
tumbre jurídica –aquel vago conjunto de normas que reconocemos como
derecho consuetudinario– es un resultado contemporáneo y vigente de la
vida social y del creciente enfrentamiento entre la dinámica del desarrollo
del Estado como forma de dominación y la permanente reconstitución de
las configuraciones étnicas para enfrentarlo.
7 Por considerarlo de utilidad transcribo en éste acápite un texto preparado conjuntamente con Fran-
cois Lartigue para un grupo de trabajo sobre Antropología Jurídica y Derechos Indígenas establecido
en México con otros colegas abogados y antropólogos.
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8 Esta es una conclusión posible del ejercicio de discusión con otros colegas latinoamericanos que se
recoge en el libro Entre la Ley y la Costumbre: el derecho consuetudinario indígena en América Latina,
R. Stavenhagen y D. Iturralde (comps); México DF, Instituto Indigenista Interamericano e Instituto
Interamericano de Derechos Humanos (coeditores), 1990.
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diciones tienen su propio sentido. Más aún, según sea el objeto, otras disci-
plinas y metodologías especializadas deben ser utilizadas en el trabajo, como
por ejemplo la sociolingüística, la historia del derecho, la etnohistoria y la an-
tropología política; lo que hace aún más difícil la construcción de una solución
consistente. Las ideas de interdisciplinariedad y multidisciplinariedad, como
estrategias de integración, no resultan satisfactorias en tanto tienden a subor-
dinar, o por lo menos a privilegiar, una sola alternativa analítica.
Al igual que el proceso de establecimiento del objeto de estudio (como
una intersección), parece que el acercamiento técnico debe ser transdiscipli-
nario; esto es mediante una forma que haga posible el diálogo de las disci-
plinas en torno a un objeto común, tal como cada una de ellas lo comprende
mejor. El punto de encuentro quedará fijado entonces en los términos de ge-
neración del objeto mismo de conocimiento (la o las intersecciones elegidas)
y del conjunto de preguntas que se le formulen.
Finalmente, asociada a las dos cuestiones anteriores, se puede sugerir que la
estrategia de investigación en este tipo de temas, debe ser establecida al definir el
objeto o universo de trabajo y al escoger las perspectivas disciplinarias: dos elec-
ciones íntimamente ligadas a las finalidades mismas del ejercicio. No hay una
solución preestablecida, ni un paquete técnico privilegiado. Debe ser intercons-
truida en el proceso mismo de la investigación y en el diálogo transdisciplinario.
9 Para el caso de México hay un balance de la literatura sobre el tema: Dorotinsky, D. Investigación
sobre costumbre legal indígena en los altos de Chiapas, en Stavenhagen e Iturralde (comps) (nota 2
supra). Una bibliografía exhaustiva puede leerse en Nader, Koch y Cox “e ethnography of Law:
a bibliographic survery”, en Current Anthropology 7 (3): 267-294; 1966.
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10 Guillermo Bonfil, Cholula: la ciudad sagrada en era industrial. (p. 10); México DF, UNAM, 1973).
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han logrado; esto es, por una presentación abstracta que esconda la tensión
inherente a la experimentación y oculte su carácter inminente a favor de una
afirmación trascendental y falsa.
Esto es inherente también a las condiciones de producción de esos descu-
brimientos: hacen falta por igual espacios de construcción teórica y vincula-
ciones con las urgencias de la práctica social; y una solución adecuada a las
tendencias especulativas de los primeros y a las constricciones de las segundas.
Los espacios de encuentro transdisciplinario deben poner a prueba la ca-
pacidad de interlocución de las disciplinas en torno a objetivos respecto de
los cuales ninguna de ellas cuenta con soluciones probadas; en ejercicios que
permitan una especulación productiva que haga posible rebasar las limita-
ciones de cada disciplina y al mismo tiempo consigan crear un efecto de con-
trol sobre la tendencia especulativa en favor de la atención de procesos
prácticos y la necesidad de producir respuestas a sus requerimientos.
A la misma vez, las vinculaciones con urgencias de la práctica, no pueden
convertirse en obstáculos o limitaciones para la construcción y experimen-
tación de soluciones analíticas independientes de esas constricciones y por
tanto útiles para su uso en nuevos campos problemáticos.
Una condición favorable para este doble propósito ha sido en la expe-
riencia hasta ahora desarrollada la generación de espacios intermedios, con
la participación tanto de especialistas, como de agentes de intervención, en
torno a problemas concretos, para producir soluciones útiles11.
11 Cabe destacar entre los tipos de intercambios los mantenidos en eventos con: autoridades tradicio-
nales indígenas y dirigentes encargados de asuntos legales de sus organizaciones; promotores y ges-
tores de organizaciones no gubernamentales, investigadores en ciencias jurídicas y sociales.
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13 La reforma del artículo 27 constitucional en México (diciembre 1991) resulta ilustrativa de este
campo es desarrollo. El debate previo y posterior a su adopción por el legislativo, aunque no ha
sido muy profundo, ha girado en torno a la necesidad de adecuar las normas a las prácticas, y las
prácticas a las nuevas condiciones.
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14 Tal el caso de las dinámicas organizativas inducidas por el Programa Nacional de Solidaridad (Mé-
xico) y en particular por su versión indigenista: el Programa Nacional de Desrrollo de los Pueblos
Indígenas, 1991-1995 (INI).
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Rodolfo Stavenhagen
Resumen
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negociar acuerdos sobre uso de las tierras y los recursos. Las organizaciones
indígenas han tenido un papel importante en negociar con los gobiernos for-
mas de participación social y política que las han transformado en una fuerza
política nacional.
A pesar del crecimiento económico de los últimos años, los diversos in-
dicadores de desarrollo económico, social y humano de los pueblos indígenas
siguen por debajo del promedio nacional. Ante los problemas acumulados
de bajos ingresos y desempleo en las comunidades indígenas, se ha incre-
mentado la emigración de sus miembros. A la pobreza rural se suma de ma-
nera creciente la difícil condición de los indígenas en el sector urbano, que
afecta especialmente a las mujeres indígenas. También preocupan a las co-
munidades indígenas los posibles efectos negativos que tendrían los resulta-
dos de las negociaciones sobre un tratado de libre comercio.
El acceso de los pueblos indígenas a los servicios sociales básicos como
son la educación y la salud es limitado. Los programas de educación inter-
cultural bilingüe y de salud indígena no han dado los frutos esperados, de-
bido principalmente a la escasez de recursos presupuestarios y técnicos.
La falta de una ley de compatibilización en materia de justicia indígena
origina conflictos de competencias entre la jurisdicción indígena y la jurisdic-
ción ordinaria. Los problemas de acceso de los indígenas a la justicia se agravan
por la carencia de un sistema de defensa pública adecuada, la ausencia de tra-
ductores y la baja sensibilidad intercultural de los operadores de justicia.
Particular preocupación causan el deterioro progresivo del hábitat indí-
gena y el impacto de las actividades extractivas sobre el medio ambiente y
los derechos de los pueblos indígenas, especialmente en la Amazonía, la fron-
tera norte y la costa del Pacífico. Atención especial merecen los pueblos no
contactados o en aislamiento voluntario, afectados por la tala ilegal de los
bosques y otras actividades ilícitas en sus territorios, lo que en algunos casos
podría colocarlos en peligro de extinción. La explotación petrolera en terri-
torios indígenas ha provocado la resistencia de algunas comunidades, como
en el caso de Sarayaku en la Amazonía, que ha solicitado la protección del
sistema interamericano de derechos humanos. En la frontera norte con Co-
lombia se denuncian los efectos sobre la salud de los pueblos indígenas de
las fumigaciones aéreas de cultivos ilícitos y otros hechos derivados del con-
flicto interno en aquel país.
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Introducción y contexto
I. Programa de la visita
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17. Entre los avances de los últimos años destaca la creación del
CODENPE, instancia representativa y participativa, cuyo secretario
ejecutivo tiene rango de ministro. También se crearon la Dirección Nacional
de Salud de los Pueblos Indígenas en el Ministerio de Salud (DNSPI), la DI-
NEIB, el Sistema de Información de las Nacionalidades y Pueblos del Ecua-
dor (SIDENPE), el Fondo de Desarrollo de los Pueblos Indígenas
(FODEPI), y la DINAPIN en la Defensoría del Pueblo. Al haber sido creadas
por decreto presidencial o ministerial, estas instituciones no están sujetas a
una legislación emanada del poder legislativo, lo cual debilita su capacidad
de fijar políticas y de generar recursos para los pueblos indígenas.
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pero que el retiro de las cargas explosivas tendría un costo demasiado alto.
En marzo de 2006, ante una nueva audiencia en la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, los representantes del Estado ecuatoriano presenta-
ron una solución amistosa a Sarayaku, que en síntesis consistía en el retiro
voluntario de la empresa CGC del bloque 23, el reconocimiento y la pre-
sentación de disculpas publicas por violaciones de derechos humanos come-
tidas en contra de Sarayaku, el establecimiento de un fondo económico para
el centro-sur amazónico y la introducción de reformas al reglamento de con-
sulta previa en materia de hidrocarburos. La propuesta fue rechazada por la
comunidad hasta que la Comisión o la Corte se pronunciaran sobre el fondo
del asunto. La Defensoría del Pueblo de Ecuador, junto con la comunidad
de Sarayaku, ha pedido que el Estado cumpla con las medidas determinadas
por la Comisión y la Corte; el Relator Especial recibió información de que
esto aún no ha acontecido.
22. Las relaciones entre el Estado ecuatoriano, las empresas petroleras (na-
cionales y transnacionales) y las comunidades indígenas constituyen
un cuadro complejo que requiere toda la atención de las autoridades y de los
defensores de los derechos humanos. Un dirigente de la empresa estatal petrolera
aseguró al Relator Especial que en algunas regiones las empresas cumplen cui-
dadosamente con las normas legales, ajustan sus actividades a los requerimientos
ambientales y de derechos humanos y mantienen relaciones satisfactorias con
los miembros de las comunidades indígenas de las zonas en que están instaladas.
Reconoció, sin embargo, que hay otras regiones en que este no es el caso y en
donde prevalece, en sus propias palabras, “el caos del caos”.
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siete años a un fondo para el desarrollo indígena, pero las organizaciones in-
dígenas se quejan de clientelismo y prácticas paternalistas.
25. Entre las denuncias presentadas al Relator Especial destacan los con-
tratos de prestación de servicios de seguridad entre las empresas pe-
troleras y las Fuerzas Armadas, que en ocasiones han sido acusadas de come-
ter abusos y actos de violencia contra las poblaciones indígenas locales. El
Ministro de Defensa aseguró al Relator Especial que estos contratos se habían
suspendido durante su gestión. Aun así se siguen denunciando violaciones a
los derechos humanos de los indígenas, incluyendo actos de persecución,
torturas, tratos degradantes y detenciones ilegales en contra de dirigentes de
organizaciones opositoras. Se informa de que los responsables de las viola-
ciones señaladas no han sido sancionados.
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culos que constituyen la base de la alimentación local. A esto hay que agregar
que la población suele tomar el agua del río que constituye la frontera entre
los dos países sin tratamiento alguno.
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32. El Gobierno del Ecuador está preocupado por los efectos de estas
prácticas sobre la población indígena fronteriza y ha iniciado nego-
ciaciones bilaterales con el Gobierno de Colombia. Como resultado de las
negociaciones, el Gobierno de Colombia anunció la suspensión de las asper-
siones pero la controversia no está aún definitivamente resuelta. Ecuador so-
licita que se suspendan definitivamente las fumigaciones en una franja de 10
km a lo largo de la frontera. Si bien los diferentes estudios técnicos sobre el
impacto ambiental de las fumigaciones con glisofato han dado resultados di-
versos, el Relator Especial recibió testimonios de miembros de las comuni-
dades afectadas que indican claramente que los efectos de tales prácticas no
son desdeñables a largo plazo.
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47. Otro problema señalado con frecuencia se refiere a las nefastas condi-
ciones laborales de los trabajadores, mayoritariamente indígenas, de las
plantaciones de flores para la exportación, que sufren problemas de salud debido
a la falta de higiene en el trabajo. Particularmente vulnerable es la situación de
miles de niños y jóvenes que son explotados sin supervisión del Estado. En Co-
topaxi, por ejemplo, se denuncia la existencia de haciendas donde los trabaja-
dores viven situaciones que recuerdan a las peores épocas de la esclavitud,
pagándoles a menudo 2 ó 3 dólares por jornada de 20 horas al día.
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54. La sección de la región andina del Fondo de las Naciones Unidas para
el Desarrollo de la Mujer (UNIFEM) ha desarrollado un programa
enfocando a las mujeres indígenas, especialmente para combatir la pobreza
y la exclusión, la violencia, la equidad de género en procesos democráticos y
construcción de ciudadanía, la lucha contra el VIH/SIDA, a través de, entre
otros, un proyecto en Sucumbíos y otro con mujeres indígenas migrantes de
la sierra. G. Participación política y movimiento social indígena
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59. Las protestas indígenas contra el TLC durante los primeros meses de
2006 llamaron la atención poderosamente a la sociedad ecuatoriana. En
marzo de este año las organizaciones indígenas plantearon, una vez más, un
gran movimiento de protesta, con ocupación de carreteras y ciudades, que in-
cluyeron una marcha hacia Quito y un paro de las autoridades indígenas locales.
No sólo manifestaron su inconformidad con las políticas gubernamentales del
TLC y otras, sino también contra las poderosas empresas petroleras.
61. La Constitución señala que habrá defensores públicos para las comu-
nidades indígenas y que tendrán derecho a su lengua materna en las
acciones iniciadas en su contra. También indica que las autoridades de los
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67. Sin embargo, no todos los niños indígenas tienen acceso a las escuelas.
Un estudio en Cotopaxi señala que 526 niños del área rural se que-
daron sin estudiar por la lejanía de los planteles en 2003. En las escuelas ofi-
ciales, el Gobierno maneja el Programa de Alimentación Escolar para los
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niños indígenas, pero un estudio señala que más de 1,3 millones de alumnos
no reciben regularmente el desayuno y el almuerzo previstos en el programa
como elemento de reclamo para asegurar su escolarización.
J. La cooperación internacional
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IV. Conclusiones
71. En décadas recientes los pueblos indígenas del Ecuador han logrado
importantes avances en el reconocimiento de sus derechos humanos
y libertades fundamentales. Ecuador es constitucionalmente un país multi-
cultural y multiétnico, que reconoce diversos derechos colectivos a las catorce
nacionalidades indígenas del país.
72. Uno de los grandes desafíos que enfrenta el Ecuador es lograr la plena
efectividad de los principios constitucionales en materia de derechos
indígenas mediante la legislación secundaria y la reglamentación de los di-
versos derechos constitucionales. En este rubro se acumula un retraso preo-
cupante ya que debido a la inestabilidad política de los últimos años, el poder
legislativo no ha adoptado las leyes que se derivan de la Constitución en esta
materia y que el país necesita.
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75. Los datos disponibles indican que, por lo general, los indígenas sufren
en mayor grado de pobreza y pobreza extrema y acusan menores índices
de desarrollo social y humano que otros sectores de la población. En los corre-
dores interandinos y los páramos de la cordillera en donde la presión demo-
gráfica sobre los pocos recursos de la tierra es mayor, la productividad agrícola
y los niveles de vida de los indígenas son precarios, por lo que se genera una
creciente emigración hacia las ciudades y el extranjero, fenómeno que afecta
particularmente a las comunidades indígenas. En este marco se encuentran en
especial situación de vulnerabilidad las mujeres y la niñez indígena.
77. Desde hace algunas décadas la economía del Ecuador depende de ma-
nera importante de la exportación de hidrocarburos. La explotación
del petróleo se realiza sobre todo en territorios indígenas, en donde tiene
efectos negativos sobre el medio ambiente y las condiciones de vida de las
comunidades. Esta situación ha conducido a numerosos conflictos entre el
Estado ecuatoriano, las empresas petroleras y las comunidades indígenas que
se oponen a las operaciones de dichas empresas. Los indígenas reclaman la
aplicación plena de su derecho al consentimiento mediante la consulta previa
libre e informada.
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V. Recomendaciones
A. Materia legislativa
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y/o cualquier otra actividad que lesione la paz de los pueblos en aislamiento
voluntario, elaborarse un plan integral de reconversión del sistema económico
local en las regiones habitadas por los huaoranis y establecerse controles reales
y efectivos que eviten la salida de madera de todo el territorio.
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James Anaya
Resumen
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Introducción
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dígenas está integrado por 16 expertos y se reúne una vez al año durante dos
semanas en Nueva York. El Mecanismo de expertos sobre los derechos de los
pueblos indígenas, que celebró su primer período de sesiones anual en octubre
de 2008, está integrado por cinco expertos encargados de proporcionar al Con-
sejo de Derechos Humanos conocimientos temáticos especializados sobre los
derechos de los pueblos indígenas, centrados principalmente en estudios y ase-
soramiento basado en la investigación (resolución 6/36 del Consejo de Dere-
chos Humanos párr. 1 a)). Este año el Consejo de Derechos Humanos ha
pedido al Mecanismo de expertos que prepare un estudio sobre la experiencia
adquirida y las dificultades con que se tropieza para la plena aplicación del de-
recho de los pueblos indígenas a la educación (resolución 9/7 del Consejo de
Derechos Humanos), que ya se ha concluido.
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11. Por ejemplo, a diferencia del Mecanismo de expertos y del Foro Per-
manente, el Relator Especial tiene un mandato claro para investigar
situaciones específicas de derechos humanos de los pueblos indígenas y hacer
recomendaciones al respecto. No obstante, como se señaló durante la reunión
de expertos, siguiendo una pauta similar a la utilizada en el ahora inactivo
Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas, numerosos grupos indígenas asis-
ten a los períodos de sesiones anuales del Foro Permanente y del Mecanismo
de expertos con la intención de presentar denuncias sobre situaciones espe-
cíficas de violaciones de los derechos humanos, pese a que dichos organismos
no tienen un mandato específico a ese respecto ni cuentan en la actualidad
con un mecanismo de procedimiento para adoptar medidas en relación con
esas denuncias.
13. Además, conviene señalar que, dado que el mandato del Mecanismo
de expertos está principalmente centrado en estudios y basado en la in-
vestigación, el Relator Especial considera que su papel fundamental a este res-
pecto es proporcionar observaciones sobre las cuestiones esenciales que se han
planteado durante su labor al evaluar países determinados y examinar situaciones
concretas de denuncias de violaciones de los derechos humanos. La mayoría de
esas observaciones tendrán una orientación práctica y determinarán las mejores
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B. Esferas de trabajo
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2 Carta del Viceministro de Relaciones Multilaterales al Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos.
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2. Estudios temáticos
27. La segunda esfera de trabajo del Relator Especial, que tiene por objeto
contribuir a las buenas prácticas en situaciones nacionales determinadas,
entraña la realización de estudios sobre cuestiones o temas de interés para los
pueblos indígenas en los diversos países y regiones del mundo o la participación
en dichos estudios. El anterior Relator Especial hizo varios estudios temáticos
para determinar las cuestiones principales y sentar las bases de medidas prácticas
y reformas positivas consiguientes, en particular con respecto a las repercusiones
de los proyectos de desarrollo en las comunidades indígenas; la aplicación de
las leyes nacionales y las normas internacionales para proteger los derechos de
los indígenas; los pueblos indígenas y el sistema educativo; la relación entre el
derecho público y el derecho consuetudinario indígena; y las normas interna-
cionales relativas a los pueblos indígenas. No obstante, como se señaló anterior-
mente, teniendo en cuenta el establecimiento del Mecanismo de expertos con
el mandato de aportar recomendaciones y conocimientos temáticos especiali-
zados al Consejo de Derechos Humanos sobre cuestiones que afectan a los pue-
blos indígenas, el Relator Especial considera ahora que la tarea de hacer estudios
temáticos es secundaria en relación con sus demás esferas de trabajo. Su labor
será en su mayor parte complementaria de la del Mecanismo de expertos, al que
prestará su apoyo. A este respecto, sobre la base de su experiencia como Relator
Especial, a comienzos del presente año aportó información al Mecanismo de
expertos para el estudio que realiza actualmente sobre el derecho de los pueblos
indígenas a la educación.
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3. Informes de países
32. Por último, la cuarta y quizá principal esfera de trabajo del Relator
Especial implica responder en forma permanente a denuncias especí-
ficas de violaciones de los derechos humanos. Un aspecto fundamental del
mandato del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y
las libertades fundamentales de los indígenas, reafirmado en la resolución
6/12 del Consejo de Derechos Humanos, es la de reunir, solicitar, recibir e
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37. No existe una fórmula específica para consultar a los pueblos indíge-
nas aplicable a todos los países en todas las circunstancias. A este res-
pecto, el artículo 34 del Convenio Nº 169 de la OIT afirma que: “la natu-
raleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente
Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las con-
diciones propias de cada país”. Si bien las implicaciones del deber de celebrar
consultas son numerosas y variadas, el Relator Especial se ha referido durante
el último año a cuestiones relacionadas con las consultas principalmente en
dos contextos: el de las reformas constitucionales y legislativas relativas a te-
máticas indígenas y el de las iniciativas de desarrollo y extracción de recursos
naturales y, en algunos casos, de esfuerzos de reubicación conexos que afectan
a pueblos indígenas. El Relator Especial dedicará el resto del informe a refle-
xionar sobre algunos aspectos del deber de celebrar consultas y de su aplica-
ción pertinentes a problemas que ha enfrentado, con lo que espera aportar
aclaraciones y orientaciones útiles.
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38. Cabe hacer hincapié en que el deber de los Estados de celebrar con-
sultas con los pueblos indígenas sobre decisiones que los afecten se
expresa de manera destacada en la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los derechos de los pueblos indígenas y está firmemente arraigado en las nor-
mas internacionales de derechos humanos. Este deber se menciona a lo largo
de la Declaración con respecto a preocupaciones específicas (arts. 10, 11, 15,
17, 19, 28, 29, 30, 32, 36 y 38), y se afirma como principio general en el ar-
tículo 19, en el que se dispone que: “los Estados celebrarán consultas y coo-
perarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus
instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas
o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre,
previo e informado”.
40. El deber de los Estados de celebrar consultas efectivas con los pueblos
indígenas se funda igualmente en los tratados esenciales de derechos
3 Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento
por el Ecuador del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (Nº 169), presentada en
virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Confederación Ecuatoriana de Organi-
zaciones Sindicales Libres (CEOSL), párr. 31.
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4 Se exhorta a los Estados a que: "garanticen que los miembros de los pueblos indígenas gocen de de-
rechos iguales con respecto a su participación efectiva en la vida pública y que no se adopte decisión
alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado".
Recomendación general Nº 23 (1997) relativa a los derechos de los pueblos indígenas,
(CERD/C/51/Misc.13/Rev.4), art. 4, párr. d).
5 CERD/C/CAN/CO/18, párrs. 15 y 25.
6 CERD/C/IDN/CO/3, párr. 17.
7 CERD/C/NZL/CO/17, párr. 20.
8 CERD/C/COD/CO/15, párr. 18.
9 CERD/C/USA/CO/6, párr. 29.
10 CERD/C/ECU/CO/19, párr. 16.
11 CERD/C/SWE/CO/18, párr. 19.
12 CERD/C/NAM/CO/12, párr. 18.
13 Carta de fecha 7 de marzo de 2008, que puede consultarse en: http://www2.ohchr.org/english/bo
dies/cerd/docs/early_warning/Belize070308.pdf
14 Carta de fecha 7 de marzo de 2008, que puede consultarse en: http://www2.ohchr.org/english/bo
dies/cerd/docs/early_warning/Brazil070308.pdf
15 Carta de fecha 24 de agosto de 2007, que puede consultarse en: http://www2.ohchr.org/english/bo
dies/cerd/docs/chile_letter.pdf
16 Carta de fecha 15 de agosto de 2008, que puede consultarse en: http://www2.ohchr.org/english/bo
dies/cerd/docs/Panama_letter150808.pdf
17 Carta de fecha 7 de marzo de 2008, que puede consultarse en: http://www2.ohchr.org/english/bo
dies/cerd/docs/early_warning/Peru070308.pdf
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43. Sería irrealista decir que el deber de los Estados de celebrar consultas
directamente con los pueblos indígenas mediante procedimientos es-
peciales y diferenciados se aplica literalmente, en el sentido más amplio, siem-
pre que una decisión del Estado pueda afectarlos, ya que prácticamente toda
decisión legislativa y administrativa que adopte un Estado puede afectar de
una u otra manera a los pueblos indígenas del Estado, al igual que al resto de
la población. En lugar de ello, una interpretación de los diversos artículos per-
tinentes de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas basada en el propósito de dichos artículos, teniendo en
cuenta otros instrumentos internacionales y la jurisprudencia conexa, conduce
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48. En todos los casos en que una medida propuesta afecte los intereses
particulares de los pueblos indígenas, la obtención de su consentimiento
deberá ser, en cierta medida, una finalidad de las consultas. Como se ha afir-
mado, esta exigencia no confiere a los pueblos indígenas un “poder de veto”
sino que, más bien, establece la necesidad de elaborar procedimientos de con-
sulta con el fin de hacer todo lo posible por lograr el consenso de todas las par-
tes interesadas. El Relator Especial lamenta que en muchas situaciones el debate
sobre el deber de celebrar consultas y el principio conexo del consentimiento
libre, previo e informado se haya planteado en torno a si los pueblos indígenas
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tienen o no un poder de veto que pueden esgrimir para detener los proyectos
de desarrollo. El Relator Especial considera que plantear de esa manera el de-
bate no se ajusta al espíritu ni al carácter de los principios de consulta y con-
sentimiento según se han desarrollado en las normas internacionales de
derechos humanos y se han incorporado en la Declaración.
49. Esos principios han sido concebidos para crear un diálogo en que los
Estados y los pueblos indígenas puedan trabajar de buena fe con miras
al logro del consenso y procuren seriamente llegar a un acuerdo satisfactorio.
Como se subrayó anteriormente, el deber de los Estados de celebrar consultas
con los pueblos indígenas y los principios conexos ha surgido para poner fin
a modelos históricos de decisiones que se han impuesto a los pueblos indí-
genas y a condiciones de vida que han amenazado su supervivencia. Al mismo
tiempo, los principios de consulta y consentimiento no confieren a los pue-
blos indígenas un derecho a imponer unilateralmente su voluntad a los Es-
tados que actúan legítimamente y de buena fe en bien del interés del público.
Los principios de consulta y consentimiento están más bien encaminados a
evitar que se imponga la voluntad de una parte sobre la otra y a que, en lugar
de ello, se procure llegar a un entendimiento mutuo y adoptar decisiones
por consenso.
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realiza las actividades que pueden afectar los derechos y las tierras de los pueblos
indígenas. De conformidad con principios bien fundados de derecho interna-
cional, el deber del Estado de proteger los derechos humanos de los pueblos
indígenas, incluido su deber de celebrar consultas con los pueblos indígenas
interesados antes de realizar las actividades que los afecten, no es un deber que
pueda eludirse delegándolo a una empresa privada u otra entidad. Además, al
igual que en otros contextos, las consultas sobre actividades de extracción o de
otro tipo relacionadas con el desarrollo y que afecten a pueblos indígenas deben
hacerse tan pronto como sea posible y en todas las etapas del proceso de adop-
ción de decisiones y, en todo caso, antes de que se otorguen las concesiones a
las empresas privadas. 55. El Relator Especial ha observado varios casos en que
el Estado transfiere las obligaciones sobre las consultas a la empresa privada
que interviene en un proyecto. Tal delegación a una empresa privada de las
obligaciones del Estado en materia de derechos humanos, además de que no
absuelve al Estado de la responsabilidad que le incumbe en última instancia,
puede no ser conveniente e incluso ser problemática, dado que los intereses de
la empresa privada son en general fundamentalmente lucrativos y, por lo tanto,
no pueden estar en plena consonancia con el interés público ni con el interés
superior de los pueblos indígenas afectados. No obstante, ello no descarta la
posibilidad de que se llegue a una convergencia sustancial de esos intereses que
permita el consenso mediante negociaciones en que se superen los desequili-
brios de poder.
56. Por su parte, las empresas privadas que promuevan actividades de ex-
tracción o de otro tipo relacionadas con el desarrollo o que participen
en ellas deben procurar que sea política de su empresa ajustar siempre su
conducta a las normas internacionales pertinentes en relación con los pueblos
indígenas, en particular las relativas a las consultas. Si bien en términos es-
trictamente jurídicos, salvo en ciertas circunstancias, el derecho internacional
no impone directamente a las empresas la responsabilidad de respetar los de-
rechos humanos, de hecho cada vez más se evalúa a las empresas privadas
según su acatamiento de las normas internacionales de derechos humanos.
Es cada vez más generalizada la expectativa de que las empresas observen esas
normas en sus respectivas esferas de influencia, expectativa que ha sido ma-
nifestada por la sociedad civil internacional, las instituciones internacionales
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29 Véase el Informe del Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión de los derechos
humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, John Ruggie, "Proteger, res-
petar y remediar: un marco para las actividades empresariales y los derechos humanos”,
(A/HRC/8/5) (2008).
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2. Esferas de trabajo
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63. El deber de celebrar consultas se aplica siempre que una decisión le-
gislativa o administrativa pueda afectar a los pueblos indígenas en modos
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68. La celebración de consultas con los pueblos indígenas sobre los ele-
mentos mismos del procedimiento de consulta que habrá de emple-
arse no solo ayuda a garantizar que el proceso sea eficaz sino que, además, es
una medida de fomento de confianza importante y necesaria. Se necesitan
además otras medidas de fomento de la confianza.
69. A este respecto, los Estados deben hacer todo lo posible para que los
pueblos indígenas puedan organizarse y determinar libremente sus re-
presentantes para las deliberaciones de consulta, y deben propiciar un clima
de respeto y apoyo a la autoridad de esos representantes. Por su parte, los
pueblos indígenas deben trabajar, cuando se requiera, para aclarar y conso-
lidar sus estructuras y organizaciones representativas para que puedan fun-
cionar eficazmente en relación con los procedimientos de consultas.
72. Incluso cuando, en la práctica, son las empresas privadas las que pro
mueven o llevan a cabo las actividades que afectan a los pueblos indí-
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74. Los Estados deben adoptar medidas para mejorar la capacidad de me-
diación de los organismos gubernamentales, en colaboración con las em-
presas si procede, para tratar los posibles conflictos de intereses en relación con
las tierras y recursos indígenas y trabajar con todas las partes interesadas para
aplicar dichos mecanismos y garantizar a ese respecto a los pueblos indígenas la
igualdad de oportunidades y la protección contra la discriminación.
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III
Pueblo Afroecuatoriano
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Sumario
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Introducción
1.1. Fundamento
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La Carta de los Derechos Humanos en sus partes reza: “toda persona tiene
los derechos y libertades proclamados en la Declaración Universal de los De-
rechos Humanos, sin distinción de ningún tipo en particular de raza, color,
sexo, idioma, religión, origen nacional, nacimiento o cualquier otra condi-
ción”. (Carta de los Derechos Humanos, 10 de diciembre 1948).
Pese a este postulado universal, se ha demostrado en la práctica que los
derechos humanos de los pueblos, los grupos étnicos o las minorías culturales
han sido los más vulnerados. Como se ha manifestado a través de varios epi-
sodios históricos: sobre estas sociedades han recaído acciones negativas que
han impedido el goce definitivo de tales derechos. En efecto, sobre las mi-
norías culturales han incurrido fenómenos de esclavitud, discriminación, se-
gregación, racismo, colonialismo, apartheid, y otras formas conexas de
exclusión que en muchas circunstancias ha conllevado al etnocidio y al ex-
terminio total. De modo que al momento de garantizar los derechos huma-
nos a las minorías culturales, el asunto se vuelve complejo, esto por cuanto
dichas sociedades, en su carácter de identidades colectivas, tratan de defender
sus visiones del mundo que los hacen diferentes y por ello demandan del Es-
tado el cumplimiento, no sólo de los derechos humanos fundamentales, sino
otro tipo de derechos concebidos como el único instrumento garante de la
supervivencia como pueblo.
Los Derechos Colectivos hacen parte de la complejidad de los derechos
humanos, los cuales son universales, indivisibles e interdependientes, es decir
que todos los derechos tienen el mismo valor y unos y otros están relaciona-
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dos entre sí. Existen varias clasificaciones de derechos, de los cuales se desta-
can los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales,
pero además como un grupo especial aparecen los derechos colectivos, los cua-
les especifican ya no derechos individuales sino de colectividades. Entre el
conjunto de derechos colectivos se destacan los derechos de los pueblos; el de-
recho a la paz; el derecho al desarrollo; derecho al medio ambiente sano y el de-
recho de los consumidores. Los derechos colectivos de los pueblos nacen al
amparo del favorecimiento de una pluralidad de individuos que se autoiden-
tifican étnicamente y se declaran como pueblo. Una de sus característica tiene
que ver con que ante una eventual violación, todos los miembros de la co-
munidad son sujetos de derechos y sus beneficios no son indivisibles entre
la colectividad.
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Los derechos colectivos de los pueblos son propios de los grupos de in-
dividuos que se autoidentifican étnicamente y se declaran como pueblo. Estos
derechos no son individuales, ellos son de todas los miembros de las comu-
nidades y sus beneficios no son indivisibles entre la colectividad.
• El derecho al Territorio.
• El derecho a la autonomía de gobierno y política.
• El derecho a la identidad cultural.
• El derecho a la participación.
• El derecho al etnodesarrollo.
• El derecho a tener sus propias instituciones culturales y sociales.
• El derecho al disfrute del medio ambiente y de los recursos naturales.
2 Conferencia Regional de las América. Conferencia Mundial contra el Racismo. Santiago de Chile,
diciembre del 2000.
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escrito que los negros son la raza menos apta para incorporarse a la civilización.
Y por si fuera poco, un profesor de anatomía y etnología de la Universidad
Central en 1955 se refirió que: el negro busca asemejarse al blanco (…) como
vive sólo el presente y no le preocupa su mejoramiento económico y cultural, vegeta
en una pobreza que es física y espiritual a la vez (De la Torre 2002).
4 Zapata Olivella Manuel. Las Claves Mágicas de América. Plaza y Janes. Bogotá 1989 pág. 102.
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7 Desigualdad en América Latina y el Caribe. ¿Ruptura con la Historia? Banco Mundial. Edición de
conferencia. Octubre de 2003: 25-26.
8 Pascharopoulos, George y Padrinos, Henry. “Los pueblos indígenas y la pobreza en América Latina.
Un Análisis empírico. En CEDALE: Los Estudios sociodemográficos de los pueblos indígenas. Santiago
de Chile, 1994.
9 Bello, Álvaro y Hopenhayn, Martín. Discriminación etnico racial y xenofobia en América Latina y
el Caribe. CEPAL, Serie Políticas Sociales 47. Santiago, mayo de 2001, pág15.
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rianos son los que registran la tasa más alta de desempleo con el 12%, mien-
tras los blancos poseen la tasa más baja con el 9 %. La situación es más dra-
mática al comparar los niveles promedios de ingresos per cápita por hogar:
un blanco gana $151,4 dólares, mientras el afro solo alcanza $80,6 siendo el
promedio nacional $107 dólares.
La encuesta de empleo del 2006 ubica a los afroecuatorianos como el
grupo socio racial o étnico con más alto nivel de desempleo del país con el
12%, por encima de promedio nacional (7.9%). El hecho que los afroecua-
torianos obtengan la tasa de desempleo más alta en Ecuador por grupos socio
raciales o étnicos, sea el segundo grupo más bajo en obtención de ingresos
per capita y por hogares, además que registren las tasas más bajas del país de
asistencia tanto escolar como secundaria y universitaria justifica el factor de
desigualdad y de exclusión social y económica característico de esta pobla-
ción, cuyas raíces devienen desde la época de la esclavitud sin que hasta el
momento existan señales de reparación o compensación para lograr equidad
en su desarrollo.
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Antecedentes
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Contenido
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Cuadro 1:
Artículos de la Nueva Constitución Política del Ecuador en relación a la
Declaración y Plan de Acción de Durban
TITULO CAPITULO ARTICULADO Y TEXTO
CONSTITUCIONAL
TÍTULO II Capítulo primero Art. 10.- Las personas, comunidades, pueblos, na-
DERECHOS Principios de aplica- cionalidades y colectivos son titulares y gozarán de
ción de los derechos los derechos garantizados en la Constitución y en
los instrumentos internacionales.
Art. 11.- EI ejercicio de los derechos se regirá por
los siguientes principios:
1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exi-
gir de forma individual o colectiva ante las autori-
dades competentes; estas autoridades garantizarán
su cumplimiento.
2. Todas las personas son iguales y gozaran de los
mismos derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de
etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad
de género, identidad cultural, estado civil, idioma,
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TÍTULO III Capítulo primero Art. 84.- La Asamblea Nacional y todo órgano
GARANTÍAS Garantías normativas con potestad normativa tendrá la obligación de
CONSTITUCIO- adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás
NALES normas jurídicas a los derechos previstos en la
Constitución y los tratados internacionales, y los
que sean necesarios para garantizar la dignidad del
ser humano o de las comunidades, pueblos y na-
cionalidades. En ningún caso, la reforma de la
Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni
los actos del poder público atentarán contra los
derechos que reconoce la Constitución.
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TÍTULO VII Capítulo primero Art. 340.- EI sistema nacional de inclusión y equi-
RÉGIMEN DEL Inclusión y equidad dad social es el conjunto articulado y coordinado
BUEN VIVIR de sistemas, instituciones, políticas, normas, pro-
gramas y servicios que aseguran el ejercicio, garan-
tía y exigibilidad de los derechos reconocidos en la
Constitución y el cumplimiento de losobjetivos
del régimen de desarrollo.
El sistema se articulará al Plan Nacional de Desa-
rrollo y al sistema nacional descentralizado de pla-
nificación participativa; se guiará por los
principios de universalidad, igualdad, equidad,
progresividad, interculturalidad, solidaridad y no
discriminación; y funcionará bajo los criterios de
calidad, eficiencia, eficacia, transparencia, respon-
sabilidad y participación.
TÍTULO VIII Capítulo primero Art. 416.- Las relaciones del Ecuador con la co-
RELACIONES Principios de las rela- munidad internacional responderán a los intereses
INTERNACIO- ciones internacionales del pueblo ecuatoriano, al que le rendirán cuenta
NALES sus responsables y ejecutores, y en consecuencia:
1. Proclama la independencia e igualdad jurídica
de los Estados, la convivencia pacífica y la autode-
terminación de los pueblos, así como la coopera-
ción, la integración y la solidaridad.
5. Reconoce los derechos de los distintos pueblos
que coexisten dentro de los Estados, en especial el
de promover mecanismos que expresen, preserven
y protejan el carácter diverso de sus sociedades, y
rechaza el racismo, la xenofobia y toda forma de
discriminación.
8. Condena toda forma de imperialismo, colonia-
lismo, neocolonialismo, y reconoce el derecho de
los pueblos a la resistencia y liberación de toda
forma de opresión.
9. Reconoce al derecho internacional como norma
de conducta, y demanda la democratización de los
organismos internacionales y la equitativa partici-
pación de los Estados al interior de estos.
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V. Conclusión
Uno de los logros más significativos del pueblo afroecuatoriano que tuvo la
Constitución de 1998 y del 2008 fue el de consagrar los derechos de colec-
tivos de los pueblos tanto indígenas como afrodescendientes. La reglamen-
tación de estos derechos colectivos por medio de una reforma a la Ley de
Derechos Colectivos, amparados además en el Convenio 169 de la OIT, se
constituyen en un reto tanto para el Estado como para las comunidades. Con
la aplicación de la ley el Estado Ecuatoriano avanzaría en buena forma en la
construcción de una verdadera Nación multiétnica, pluricultural, incluyente,
sin racismo, sin discriminación y garante de los derechos humanos a todos
los ecuatorianos. Sería entonces la oportunidad de fortalecer el sentido de-
mocrático del país, fomentar sus lazos de hermandad y de reconocimiento
de las expresiones culturales, sociales, políticas, étnicas y de clases, las cuales
como auténticas ciudadanías culturales, son expresión de la nueva dimensión
de País que debe ser el Ecuador en el concierto mundial contemporáneo.
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IV
Usuarios y consumidores
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Consumidores y consumismo.
Perspectivas de una nueva concepción
Sumario
I. Introducción
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1 Ruben y Gabriel Stiglitz, La Defensa del Derecho del Consumidor, JA, 1994, pag. 868.
2 Miguel, Hernández Terán, Derecho del Consumidor y Economía Social de Mercado, publicado
en www.revistajuridicaonline.com/index.php publicado el 29 de octubre de 2009.
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3 Véase www.inen.gov.ec
4 La Tribuna Ecuatoriana de Consumidores y Usuarios tiene como misión visibilizar y posicionar la
problemática de los consumidores en la agenda pública nacional, para mejorar la calidad de vida de
la población ecuatoriana. Nació en 1994 como un programa de promoción de los derechos de los
consumidores del Centro Ecuatoriano de Acción y Promoción de la Mujer (CEPAM). Véase
www.tribunadelconsumidor.org.ec/pages/resultribuna.htm
5 Constitución Ecuatoriana de 1996 Art. 22.3: El derecho a disponer de bienes y servicios de óptima
calidad, así como a ser informado sobre su contenido y características. La Ley establecerá los meca-
nismos de control de calidad de bienes y servicios, las procedimientos de defensa del consumidor y
las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos;
6 La Defensoría del Pueblo, es una institución que rigió desde agosto de 1998. cuya misión es proteger
y promover los derechos de las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos. Véase
www.defensordelpueblo.gov.ec
7 Art. 81 Ley Orgánica de Defensa del Consumidor Registro Oficial Suplemento # 116 del año 2000:
Facultad de la Defensoría del Pueblo.- Es facultad de la Defensoría del Pueblo, conocer y pronun-
ciarse motivadamente sobre los reclamos y las quejas, que presente cualquier consumidor, nacional
o extranjero, que resida o esté de paso en el país y que considere que ha sido directa o indirectamente
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afectado por la violación o inobservancia de los derechos fundamentales del consumidor, establecidos
en la Constitución Política de la República, los tratados o convenios internacionales de los cuales
forme parte nuestro país, la presente ley, así como las demás leyes conexas.
8 Véase Constitución Ecuatoriana de 1998 Art. 92.
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mericanas han consagrado en las últimas décadas una protección del consu-
midor en diferente medida, pero básicamente tomando como antecedentes
principales la Constitución de España10 y Portugal11.
Ahora bien, teniendo como referencia fundamental las constituciones
mencionadas, debemos estar concientes de que hoy la tutela del consumidor,
como señala Babier, “es un fenómeno generalizado en todos los países desa-
rrollados y va en camino de serlo en los restantes, con todo su implementa-
ción no es armónica en términos comparativos, su eficacia no es homogénea,
pese a lo cual sería interesante establecer una base mínima de tutela para ten-
der hacia el equilibrio”12.
2.2.1 Argentina
10 Constitución Española de 1978 art. 5“1.- Los poderes públicos garantizarán la defensa de los con-
sumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los
legítimos intereses económicos de los mismos. 2.- Los poderes públicos promoverán la información
y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las
cuestiones que puedan afectar a aquellos, en los términos que la Ley establezca. 3.- En el marco de
lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de auto-
rización de productos comerciales
11 Constitución Portuguesa art. 60: “1.- Los consumidores tienen derecho a una calidad de los bienes
y servicios consumidos, a una formación e información, a una protección de la salud, seguridad y
de sus intereses económicos, al igual que a una reparación de daños. 2.- La publicidad será regla-
mentada por la ley, siendo prohibidas todas las formas de publicidad oculta, indirecta o dolosa. 3.-
Las asociaciones de consumidores y las cooperativas de consumo tienen derecho, en los términos
de la ley, al apoyo del Estado y a ser oídas sobre las cuestiones que sean relativas a la defensa de los
consumidores.
12 Eduardo Babier, Mecanismos de solución de conflictos para la defensa del consumidor en Política
y derecho del consumo, Bogotá, El Navegante, 1998.
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2.2.2 Brasil
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2.2.3 Colombia
13 Constitución Brasileña de 1988 Art. 5° Todos son iguales frente a la ley, sin distinciones de cualquier
naturaleza, garantizándose a los brasileros y a los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad
del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad en los terminos si-
guientes: XXXII.- El Estado promovera, atravez de una ley, la defensa del consumidor.
14 Constitución Brasileña de 1988. Art. 170 V El orden económico, fundado en la valoración del trabajo
humano y en la libre iniciativa, tiene por fin asegurar a todos una existencia digna, de acuerdo con los
dictados de la Justicia Social, observando los siguientes principios :V defensa del consumidor.
15 Constitución Brasileña de 1988 art. 173.- La ley reprimirá el abuso de poder económico que tienda
a la dominación de los mercados, a la eliminación de la concurrencia y el aumento arbitrario de los
beneficios.
16 Constitución Colombiana de 1991 Art. 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios
ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en
su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la co-
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2.2.4 Chile
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2.2.5 Perú
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31 Flavia Soares, Consumo Etico, Serie Socio Económica Solidaria, Ediciones Charles Leopoldo Mayer
publicado el 18 de octubre en infotek.fph.ch/d/f/1843/1843_SPA.pdf?public=ENG&t=.pdf, p. 12.
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32 Véase http://www.undp.org/.
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V. Conclusiones
VI. Bibliografía
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Sumario
I. Introducción.
* La primera versión de este artículo fue leída en la Tercera Conferencia Ester Hermitte, en el Instituto
Económico y Social - Centro de Antropología Social, Buenos Aires, 24 de noviembre de 2006. Agra-
dezco a mis colegas del IDES, en especial a Rosana Guber, por la honrosa invitación. También se
publicó en: “El sistema mundial no hegemónico y la globalización popular”, Anuario de Estudios en
Antropología Social 2006: 7-19, Buenos Aires, 2007.
1 Ribeiro, Gustavo Lins 2006 “Other Globalizations. Alternative transnational processes and agents”.
Working Paper 4. e Edelstein Center for Social Research (versão eletrônica).
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Hoy en día la “ilicitud global” llama la atención por su escala y por su poder.
Moisés Naim, editor de la revista Foreign Policy, publicó en 2005, “Ilícito”,
un libro canónico de la literatura conservadora dedicada a difundir, al decir
de Abraham y Van Schendel2, la existencia de “un espectro que asombra a la
globalización”, el espectro del crimen organizado internacional. Con el su-
gestivo subtítulo de “cómo los contrabandistas, los traficantes y el lavado de
dinero están secuestrando la economía global”, el libro de Naím presenta un
visión alarmista de cómo el “comercio global ilícito” que moviliza centenas
de billones de dólares por año, representa una amenaza para la buena salud
de la sociedad y del capitalismo contemporáneos. Es curioso que su autor
acabe vinculando su tesis, nada neoliberal, al hecho de que el creciente de-
2 Naím, Moisés 2005 Illicit. How smugglers, traffickers, and copycats are hijacking the global eco-
nomy. New York: Doubleday.
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“Es el comercio que infringe las normas - las leyes, las reglamentaciones, las licen-
cias, los impuestos, las prohibiciones y todos los procedimientos que utilizan las
naciones para organizar el comercio, proteger a sus ciudadanos, recaudar impuestos
y hacer cumplir los preceptos éticos. Ese comercio incluye compras y ventas que son
absolutamente ilegales en todos lados y otras que pueden ser ilegales en algunos
países y aceptadas en otros. Evidentemente, el comercio ilícito es muy negativo
para la legitimación de los negocios, excepto donde no lo es. Debido a que... existe
un área gris considerable entre las transacciones legales y las transacciones ilegales,
un área gris que los comerciantes dedicados a lo ilícito usan para su beneficio” 3.
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“un factor clave, y uno que confiere a los agujeros negros gran parte de su potencia,
es su conectividad especializada con los puntos claros. Una región lejana, primi-
tiva y mal gobernada, o sin gobierno, no es un agujero negro geopolítico, a menos
que pueda irradiar amenazas hasta lugares distantes. Las redes del comercio que
operan a nivel internacional sirven de canales a través de los cuales esas amenazas
se trasladan de lugares remotos al resto del mundo” 6.
“cuanto más claro es el punto claro, más altos son los precios que pueden imponerse
a esos bienes ilícitos. Cuanto más oscuro es el agujero negro, más desesperadas es-
tarán las personas por venderles a los traficantes sus bienes, sus mentes, su trabajo
y hasta sus propios cuerpos. Estas dos tendencias juntas crean diferenciales de pre-
4 Idem, p. 261.
5 Véase Naím Moisés (2005; 263).
6 Idem, p. 264-265.
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cios en constante crecimiento y, por ende, incentivos cada vez más irresistibles
destinados a conectar los agujeros negros con los puntos claros” 7.
7 Idem, p. 265.
8 El término “sacoleiro”, en Brasil, alude a los turistas compradores que, con sus grandes bolsos (sa-
colas), compran mercancías en Ciudad del Este, Paraguay, o en otros grandes nudos del sistema
mundial no-hegemónico en Brasil, para revenderlas en distintos mercados populares.
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“Las leyes del estado inevitablemente crean sus contrapartidas, zonas de am-
bigüedad y de ilegalidad total. El hampa, los piratas y los delincuentes, los
mercados negros, los inmigrantes ilegales, los contrabandistas, los chantajistas:
son temas que quizás ejercen una atracción escabrosa o acaso desafiante. Pero
no se encuentran distanciados del estado ni el estado de ellos. Debido a que
crecieron necesariamente conectadas, las leyes del estado y la evasión de las
leyes del estado deben estudiarse de manera conjunta. (...) es interesante in-
dagar sobre las condiciones bajo las cuales los gobiernos y las prácticas ilegales
gozan de ciertos tipos de simbiosis y sobre las que se producen niveles de con-
flicto mayores o menores”.
9 Heyman, Josiah McC. e Alan Smart 1999 “States and illegal practices: an overview”. In Josiah McC.
Heyman (org.) States and Illegal Practices. Oxford/New York: Berg, pp. 1-24.
10 Véase Heyman, Josiah McC. e Alan Smart (1999; 5).
11 Tullis, Lamond 1995 Unintended Consequences: illegal drugs and drug policies in nine countries.
Boulder, CO: Lynne Reiner.
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man y Smart12, ir más allá del formalismo legal y político para reconocer
que “ilegalidad no significa necesariamente que las actividades son ilegíti-
mas, cuando hay hegemonías incompletas y prácticas estatales parciales y
frecuentemente comprometidas”. El análisis histórico también ha demos-
trado, en especial cuando se trata de los comienzos del Estado moderno e
interventor, la fuerte relación entre Estado y redes violentas, tanto como el
papel de la depredación en la acumulación de capital13. Al mismo tiempo,
a pesar de la creciente capacidad de imponer la ley que acompañó a la con-
solidación de los Estados a partir del siglo XIX, “no hay ninguna razón para
suponer que la capacidad del Estado de imponer obediencia aumente siem-
pre, o que desafiar la ley sea un resultado temporario de la ineficacia y de
tácticas inapropiadas de aplicación de la ley14. Para nuestros autores, el Es-
tado moderno “no está hecho sólo de ley y orden, sino que es un tejido com-
plejo de lo legal y lo ilegal”15.
Destaco, de las reflexiones de Heyman y Smart, aquellas que apuntan a
la imperfección, la incompletud y el carácter procesual del Estado y su do-
minación, la inevitable generación de mercados de bienes y servicios ilegales
en respuesta a las regulaciones oficiales estatales; la persistencia de prácticas
ilegales e informales (como la oferta de propinas y regalos); la actuación di-
ferenciada de los agentes estatales concretos; la manipulación de la legalidad
por parte de diferentes actores al interior del Estado y también por fuera de
él; la consideración de las prácticas ilegales, no como un estigma sino como
un recurso utilizado por diferentes grupos en varios momentos, teniendo en
cuenta que la ilegalidad es una instancia o posición de un campo social típico
del Estado moderno. Son igualmente importantes sus conclusiones sobre el
carácter relacional de las prácticas ilegales que siempre existen en un campo
de relaciones sociales atravesado por clases sociales, por la presencia del Es-
tado y por el acceso diferenciado a recursos sociales y naturales.
Al mismo tiempo en que señalan el entrelazamiento de lo legal y lo ilegal
y la diversidad de prácticas ilegales, afirman que estas últimas no deben ser
vistas como el monopolio de los criminales: “los mercados negros, el soborno
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y el flujo ilegal de capital son alternativas por las que optan clases identifica-
bles, grupos regionales, grupos étnicos, etc. en momentos determinados”16.
En efecto, las relaciones entre lo legal y lo ilegal son multifacéticas y com-
plejas e involucran diversos intereses normativos, políticos y morales. En lo
que respecta al sistema mundial no hegemónico, su comprensión puede ser
enriquecida también por abordajes cuyo foco se mueve en las fronteras entre
la economía informal y la economía ilícita17 y entre lo ilícito y lo ilegal18. En
el proceso de presentar las distinciones y definiciones cruciales en la cons-
trucción de la noción de sistema mundial no-hegemónico, es preciso esta-
blecer una distinción sutil entre economía informal e ilícita y entre lo que es
ilegal y lo que es ilícito.
No es mi propósito entrar en la vasta discusión sobre economía informal
o mercado informal. En ella se encuentra un debate con gran incidencia sobre
lo que me ocupa aquí: el poder de regulación del Estado; la consideración
de la legitimidad de las prácticas de los actores económicos; la relación entre
universos formales e informales; el papel de la confianza, de las redes sociales,
etc. Tampoco llamaré economía informal global a la globalización popular
pues creo que el énfasis sobre hegemonía es más esclarecedor de las relaciones
que están en juego.
A efectos de mis objetivos en este artículo, es suficiente considerar la di-
ferenciación entre economía informal y economía ilícita que plantea Rosi-
naldo Silva de Sousa19, pues permitirá dejar en claro la distinción central que
señalo entre crimen organizado global y globalización popular. Lo que Souza
llama “economía informal” equivale para mí, en el plano global, a la globa-
lización popular. Para Sousa el “sistema de comercio ilícito” del cual forma
parte el narcotráfico, por ejemplo, y la “economía informal” comparten al-
gunas características generales para su funcionamiento: el uso de la corrup-
ción y la importancia del “valor confianza” y de ciertos principios de
16 Idem, p. 13.
17 Sousa, Rosinaldo Silva de 2004 “Narcotráfico y economía ilícita: las redes del crimen organizado
en Río de Janeiro”. Revista Mexicana de Sociología 66 (1): 141-192.
18 Abraham, Itty e Willem Van Schendel 2005 “Introduction: the making of illicitness”. In Willem
Van Schendel e Itty Abraham (orgs.), Illicit Flows and Criminal ings. Bloomington: Indiana
University Press, pp. 1-37.
19 Véase, Sousa, Rosinaldo Silva (2004).
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20 Lomnitz Adler, Larissa 1988 “Informal Exchange Networks in Formal Systems: A eoretical
Model”. American Anthropologist (90) 1.
21 Véase, Sousa, Rosinaldo Silva (2004, 170).
22 Véase Abraham, Itty e Willem Van Schendel (2005, 4).
23 Idem, p. 4.
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28 Idem p. 31.
29 Idem p. 22.
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Haré una rápida consideración histórica, casi una digresión, para evitar un
problema común que se plantea cuando se trata de la globalización: la ten-
dencia a creer que se trata de fenómenos nuevos que jamás sucedieron antes.
Muchas de las mercancías que comúnmente son vendidas en el ámbito de la
globalización popular son verdaderos simulacros, para usar la expresión de
Jean Baudrillard, con distintos grados de perfección. No por casualidad, la
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piratería es, hoy, una expresión comúnmente usada por los poderosos para
referirse a la actividad de reproducción y venta de copias no autorizadas de
mercancías valorizadas por los consumidores contemporáneos, especialmente
las superlogos, esto es, copias de grandes marcas mundiales31. La piratería es
una actividad muy antigua e históricamente ha significado una alternativa a
los modos predominantes de vida, trabajo y comercio:
“La piratería fue una alternativa atractiva a morirse de hambre, hacerse mendigo
o ladrón o servir, en condiciones extenuantes en un barco sin ninguna chance de
recompensa financiera sustancial, a pesar del gran riesgo que corre la persona de
ser capturada y ejecutada por sus hechos” 32.
31 Chang, Hsiao-hung 2004 “Fake logos, fake theory, fake globalization.” Inter-Asia Cultural Studies
(5) 2: 222-236.
32 Konstam, Angus 2002 e History of Pirates. Guilford, Connecticut: e Globe Pequot.
33 Véase, Konstam 2002.
34 Idem.
35 Gallant, omas W. 1999 “Brigandage, Piracy, Capitalism, and State-Formation: transnational
crime from a historical world-system perspective”. In Josiah McC. Heyman (org.) States and Illegal
Practices. Oxford/New York: Berg, pp. 25-61.
36 Véase, Konstam 2002.
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labor de los marineros que conectaban las tierras del Nuevo Mundo con las
de Europa, creando la circulación de ideopanoramas diferentes de aquellos
de las clases hegemónicas. Así, ideas alternativas de sociedad, basadas en el
comunismo primitivo del Nuevo Mundo inspiraron varias utopías europeas
hace algunos siglos según Linebaugh y Rediker37, quienes afirman que cuando,
entre 1680 y 1760, se consolidó y estabilizó el capitalismo en el Atlántico:
“el barco de vela –la máquina típica de este período de globalización– combinaba
características de las fábricas y de la prisión. En oposición, piratas construyeron
un orden social autónomo, democrático y multirracial en el mar” 38.
37 Linebaugh, Peter e Marcus Rediker 2000 e Many-Headed Hydra. Sailors, slaves, commoners,
and the hidden history of the Revolutionary Atlantic. Boston: Beacon Press.
38 Véase, Linebaugh, Peter e Marcus Rediker (2000, 38).
39 Véase Abraham, Itty e Willem Van Schendel (2005, 5).
40 Wolf, Eric 1982 Europe and the people without history. Berkeley: CUP.
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43 Idem.
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44 Schiavoni, Lídia, Frágiles pasos, pesadas cargas. Las comerciantes fronterizas de Posadas-Encarna-
ción. 1993, Asunción/Posadas: Centro Paraguayo de Estudio Sociológicos y Editorial Universitaria
Universidad Nacional de Misiones.
45 Véase Heyman, Josiah McC. e Alan Smart (1999; 17).
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62 Idem.
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63 Cunha, Neiva Vieira da 2005 “Libaneses & Chineses: sucessão, conflito e disputa numa rua de co-
mércio do Rio de Janeiro”. Trabalho apresentado na VI Reunião de Antropologia do Mercosul,
Montevidéu, 16 a 18 de novembro de 2005; y Mapril, José 2002 “De Wenzhou ao Martim Moniz:
práticas diaspóricas e a (re)negociação identitária do local”. Ethnologia 12-14: 253-294.
64 Arruda, Aline Maria omé 2007 A presença libanesa em Foz do Iguaçu (Brasil) e Ciudad del Este
(Paraguai), dissertação de mestrado, Centro de Pesquisas e Pós - Graduação sobre as Américas, Uni-
versidade de Brasília.
65 Las fronteras son frecuentemente reconocidas como lugares donde los límites del poder del Estado
son puestos en jaque por los agentes de la globalización popular (Abraham y Van Schendel, 2005:
14; también Naím, 2005). Abraham y Van Schendel (2005: 22) consideran las fronteras como un
espacio típico para el desenvolvimiento de lo (i)lícito, hecho favorecido por la “intersección de múl-
tiples autoridades” compitiendo entre sí, ya que “Estados vecinos frecuentemente tienen puntos de
vista diferentes sobre la ley y la licitud”. Ellos ejemplifican con las fronteras entre India, Bangladesh,
China y Myanmar y mencionan los casinos y las compras a través de las fronteras como aconteci-
mientos.
66 Véase, Nascimento, Munich (2006).
67 Véase, Cunha, Neiva Vieira da 2005.
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V. Bibliografía
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Sumario:
I. Introducción
* Este trabajo tuvo su origen en el informe sobre” Acciones populares y acciones para la tutela de los
intereses colectivos en España” que elaboré para el VII Seminario Internacional “Formazione e Ca-
ratteri del Sistema Giuridico Latinoamericano e Problemi del Processo Civile”, celebrado en Roma
en mayo de 2002. Desde entonces, la Ley de Enjuiciamiento Civil española ha experimentado una
significativa modificación en materia de tutela de consumidores y usuarios, como consecuencia de
la transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de
protección de los intereses de los consumidores y usuarios. Esa transposición se ha efectuado por la
Ley del 29 de octubre de 2002 (BOE 29 de octubre de 2002), por lo que era preciso revisar y ac-
tualizar el trabajo inicial.
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2 Capellctti, M., “Vindicating the Public Interest through the Courts: A Comparativist’s Contribu-
tion”, en Capellctti, M., y Jolowicz, J. A., Public Interest Parties and the Active Role ofthe Jndge in
Civil litigation, Milán, 1975, p. 525.
3 Ibídem, p. 522.
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4 Artículo 51 de la Constitución española de 1978 (CE) “1. Los poderes públicos garantizarán la de-
fensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces, la seguridad,
la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”.
5 Acerca de la política comunitaria en materia de protección de consumidores y usuarios, véase Mén-
dez Pineda, E., La protección de consumidores en la Unión Europea, Madrid, 1998, pp. 191 Y ss.
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6 Almagro Nosete, J., “Tutela procesal ordinaria y privilegiada de los intereses difusos”, Revista de De-
recho Político, 1986-1987, núm. 16, p. 96.
7 Acosta Estévez, J. B., Tutela procesal de los consumidores, Barcelona, 1995, pp. 41-46.
8 Gutiérrez Sanz, R. y Samanes Ara, c., “Comentario al artículo 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Ju-
dicial en relación con la protección procesal de los derechos de los consumidores”, La Ley, 1988, p.
1158.
9 Bujosa Vadell, L., La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, Barcelona, 1995, p. 81.
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10 Ibídem, p. 97.
11 Véase Silguero Estagnan, J., La tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a través de la legitimación
de los grupos, Madrid, 1995, p. 1.
12 Gutiérrez de Cabiedes Hidalgo de Caviedes P., La tutela de los intereses supraindividuales: colectivos
y difusos, Pamplona, 1999, pp. 99 y ss.
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13 Véase Gutiérrez de Cabiedes, P., op. cit., nota 12, pp. 61 y ss.
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del derecho de los demás afectados, como por ejemplo: daños concretos de
la utilización de un producto defectuoso, pacientes médicos infectados de
hepatitis por transfusiones de sangre contaminada, etcétera.
Si bien es ésta una cuestión que incide y de manera relevante en el tema
de la legitimación, la LEC ha preferido no diferenciar entre ambos tipos de
intereses a la hora de configurar las especialidades procesales de la tutela de
los consumidores y usuarios. La distinción contenida en el artículo 11 de la
LEC al regular la legitimación para la defensa de los derechos e intereses de
consumidores y usuarios, atiende únicamente al criterio del grado de deter-
minación de los sujetos afectados: si los sujetos afectados están determinados
o son fácilmente determinables, esos intereses son calificados como colectivos;
en caso de indeterminación de los sujetos afectados, la LEC los denomina
intereses difusos.
La distinción entre intereses difusos y colectivos, sin embargo, no en-
cuentra reflejo en la denominación de las correspondientes acciones, las cua-
les no se califican de manera diferente en función del interés que tutelan. En
términos generales puede decirse que el concepto de acción colectiva, sim-
plemente se opone al de acción individual, englobándose dentro de las ac-
ciones colectivas tanto aquellas que defienden intereses difusos, a las cuales
no resulta adecuado o usual denominar” acciones difusas” , como intereses
colectivos que afectan a un grupo determinado de sujetos14.
En sentido estricto, de conformidad con la definición incluida en la Di-
rectiva Comunitaria 98/27, del 19 de mayo de 1998, sobre acciones de ce-
sación en materia de protección de los intereses de los consumidores y
usuarios, las acciones colectivas son las que tienen por objeto la tutela de in-
tereses colectivos y estos son definidos como “los intereses que no son una
acumulación de intereses particulares que se hayan visto perjudicados por
una infracción.
14 Así, y a diferencia del artículo 11 de la LEC, en la exposición de motivos el legislador utiliza el tér-
mino” colectivo” en sentido genérico, como el que afecta a una pluralidad de sujetos, sin especificar
si esa pluralidad de sujetos está determinada o no.
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15 En nuestro ordenamiento jurídico existe una ya larga tradición de tutela colectiva tanto en el ámbito
del derecho administrativo como en el ámbito del derecho laboral. En el proceso laboral desde hace
tiempo la tutela colectiva de los trabajadores se ha atribuido a las organizaciones sindicales. En este
trabajo nos vamos a centrar únicamente en los mecanismos para la tutela colectiva de los intereses
de los ciudadanos en la esfera del proceso civil, debido al interés que suscita su nueva regulación
procesal. Por ello omitiremos referencias a otros órdenes jurisdiccionales.
16 Conforme al artículo 20. de la LGDCU esos derechos son: a) la protección contra los riesgos que pue-
dan afectar su salud y seguridad; b) la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; c)
la indemnización y reparación de los daños y perjuicios sufridos; d) la información correcta sobre los
diferentes productos o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su
adecuado uso, consumo o disfrute; e) la audiencia en consulta, la participación en el procedimiento
de elaboración de las disposiciones generales que les afecten directamente y en representación de sus
intereses, todo ello a través de las asociaciones, agrupaciones o confederaciones de consumidores le-
galmente constituidas; f ) la protección jurídica, administrativa y técnica en las situaciones de inferio-
ridad, subordinación o indefensión. La LGDCU incluye, además, una larga lista de cláusulas abusivas
que de utilizarse en el ámbito de la contratación, carecerán de efectos por ser nulas de pleno derecho.
17 El artículo 20.1 de la LGDCU establece que las asociaciones de consumidores y usuarios podrán
“representar a sus asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos, de la
asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios” .
18 Con más concreción, aunque sin resolver todas las dudas, el artículo 16.5 de la Ley de Procedimiento
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Laboral que incluyó la regulación de la legitimación de los grupos para el proceso laboral.
19 Entre ellos pueden consultarse Gutiérrez Sanz, M. R. Y Samanes Ara, c., “Comentario al artículo
70. de la LOPJ en relación con la protección de los derechos de los consumidores”, La Ley, 1988,
pp. 1157-1160; Oliva Santos, A. de la, “La nueva Ley Orgánica del Poder Judicial: análisis jurídico
general y constitucional”, Revista de Derecho Procesal, 1987, pp. 17 y ss.; Acosta Estévez, J. B., op.
cit., nota 7, pp. 81 y ss.; Bujosa Vadell, L. M., op. cit., nota 9, pp. 297 y ss.; Gutiérrez de Cabiedes,
P., op. cit., nota 12, pp. 305 y ss.
20 Es cierto que el artículo 7.3 de la LOPJ planteaba más dudas que soluciones prácticas. Pero el defecto
no ha de encontrarse en su escueta redacción, pues no es la LOPJ el lugar apropiado para desarrollar
los requisitos ni el cauce procesal adecuado para la defensa de los intereses de grupos, sino en la
propia ley procesal. Por ello, la principal crítica ha de dirigirse al legislador por no haber procedido
al desarrollo de ese precepto legitimante.
21 Ley 26/84, del 19 de julio, General de Defensa de Consumidores y Usuarios.
22 Ley 34/1988, del 11 de noviembre, General de Publicidad.
23 Ley 3/1991, del 10 de enero, de Competencia Desleal.
24 Ley 7/1998, del 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.
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25 Así Pasquau Liaño, M., “Sobre la tutela jurisdiccional civil de los intereses colectivos de los consu-
midores”, Directiva, núm. 1, 1989, p. 125.
26 Véase la STS del 26 de septiembre de 1997 (RAJ 1997/6366).
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27 Esto fue particularmente evidente en los dos anteriores casos citados: síndrome de la colza y presa
de Tous donde, a la vista del elevado número de afectados, varios miles en ambos casos, la aplicación
de las normas procesales por ejemplo, en materia de citación, de ofrecimiento de acciones o de in-
tervención planteaba serias dificultades hasta llegar a ser imposible.
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IV. Legitimación
28 La LEC introduce un proceso para la tutela colectiva de los intereses de los consumidores y usuarios,
previendo, sin embargo, a semejanza de lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa de 1998 (LJCA), un cauce para que cada uno de los afectados pueda
verse resarcido individualmente.
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30 Así, los consumidores individuales se ven abocados a ejercer su defensa individual si quieren
ejercerla dentro del proceso colectivo. Es más, en caso de que decidieran incoar un proceso
civil en defensa de sus derechos en paralelo al proceso colectivo, la LEC prevé la posibilidad
de que ese proceso individual sea acumulado al colectivo, no sólo a instancia de parte, sino
también de oficio (artículo 78.4 de la LEC). Es éste el único supuesto en que la LEC prevé
una acumulación de procesos a instancia del tribunal, lo que denota el deseo de que los intereses
de todos los afectados se tutelen en un mismo proceso, en el incoado por la asociación de con-
sumidores y usuarios.
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35 Este requisito para la constitución del grupo como parte en el proceso en defensa de una class action
se contiene en el artículo 23 (a) de las Federal Rules of Civil Procedure de 1938: “One or more mem-
bers of a class may sue or be sued as representative parties on behalf of all only if (l) the class is so
numerous that joinder of all members is impracticable”.
320
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36 Con anterioridad a la reforma operada por la Ley del 29 de octubre de 2002, la legitimación para
la tutela de los intereses difusos se regulaba de manera mucho más restrictiva que en la tutela de los
intereses colectivos, pues la legitimación se atribuía con carácter exclusivo a las asociaciones de con-
sumidores y usuarios” que, conforme a la Ley, sean representativas” (artículo 11.3 de la LEC). Esa
excesiva limitación, que incomprensiblemente excluía al Ministerio Fiscal como legitimado, se co-
rrige finalmente mediante la reforma legislativa operada para la transposición de la Directiva co-
munitaria 98/27, del 19 de mayo de 1998.
37 Para un análisis crítico de la exigencia de esa representación en el Consejo de Consumidores y Usua-
rios, como criterio interpretativo de la representatividad de la asociación de consumidores y usuarios,
visto en Marín López, J. J., “Comentario al artículo 20”, en la obra colectiva Comentarios a la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Madrid, 1992, pp. 550 y ss.
321
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38 En términos parecidos se pronuncia Samanes Ara, c., Las partes en el proceso civil, op. cit., nota 31,
p. 90, para quien la previsión del apartado tercero del artículo 11 también resulta artificiosa, “por
lo que hubiese sido suficiente la contenida en el apartado primero”.
39 Sirva de ejemplo lo dispuesto en el artículo 29.3 de la LGP, que legitima a “los titulares de un de-
recho o de un interés legítimo”, o la propia doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en el
caso “Violeta Friedman” (STC 214/1991, del 11 de noviembre), en donde se reconoció legitimación
a un particular, la señora Friedman, para ejercitar la demanda por vulneración del derecho al honor
de un grupo, en concreto de la comunidad judía.
40 Así lo entiende Marín López, J. J., op. cit., nota 37, p. 555, al tiempo que advierte que” es irra-
zonable entender que las únicas asociaciones de consumidores y usuarios que se encuentran en
esa situación son las inscritas en el libro registro del Ministerio de Sanidad y Consumo, y no las
restantes”.
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A. Consumidores y usuarios
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C. Publicidad
D. Competencia desleal
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• las asociaciones que, según sus estatutos, tengan por finalidad la protección
del consumidor. La legitimación quedará supeditada en este supuesto a que
el acto de competencia desleal perseguido afecte directamente a los intereses
de los consumidores.
328
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de la LEC permite encontrar los preceptos que regulan las diferentes especia-
lidades de este proceso: capacidad para ser parte (artículo 6.7), comparecencia
en juicio (artículo 7.7), legitimación (artículo 11), publicidad e intervención
(artículo 15), acumulación de procesos (artículo 78.4), contenido de la sen-
tencia (artículo 221), efectos de la sentencia (artículo 222.3) y determinación
en fase de ejecución de los concretos consumidores y usuarios beneficiados
por la sentencia (artículo 519). A ello ha de añadirse la disposición final sexta,
en virtud de la cual la normativa prevista para consumidores y usuarios se
aplica también a los adherentes de condiciones generales de la contratación,
y la referencia a las asociaciones de consumidores y usuarios se hace extensiva
también a las entidades legitimadas en el artículo 16 de la CGc.
Ante el amplio número de especialidades previstas en relación con la tu-
tela de los consumidores y usuarios, cabe plantearse si, más que ante un pro-
ceso declarativo ordinario con especialidades, nos encontramos ante un
verdadero proceso especial. Calificar un proceso como especial o proceso con
especialidades, no es tarea sencilla, pues no hay expresos criterios legales para
ello, y la doctrina tampoco se ha pronunciado al respecto de manera uná-
nime, por lo que, en última instancia, esa calificación dependerá del signifi-
cado que se dé o se quiera dar a esos conceptos.
Si aplicamos el criterio asumido por gran parte de la doctrina española,
la calificación de un proceso como especial no depende necesariamente del
mayor o menor número de especialidades procesales que incluya el legislador
en su tramitación. Estaríamos ante un proceso especial cuando la adecuación
de procedimiento viene determinada por razón de la materia, mientras que
el proceso ordinario –con o sin especialidades– sería “aquel creado para re-
solver, no materias específicas, sino cualquier tipo de materia litigiosa”44. Por
tanto, si no existe una norma que determine la atribución de procedimiento
por razón de la materia, estaremos ante un proceso ordinario, con o sin es-
pecialidades, cuyo cauce procesal quedará fijado en función de la cuantía. Si
nos atenemos a la terminología utilizada por la LEC 1/2000, en la cual el
término de proceso declarativo “especial” se reserva para aquellos procesos
44 Véase González García, J. M., pp. 98 Y ss.; y, del mismo autor, “Los procesos declarativos y el régi-
men de su adecuación” , en la obra colectiva Los procesos declarativos, Cuadernos de Derecho Judicial,
Madrid, 2000, p. 128. El mismo criterio es seguido por Aragoneses Martínez, S., Los procesos decla-
rativos ordinarios, Madrid, 2000, pp. 20 y ss.
329
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45 Artículo 249.1 de la LEC: “Se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía” .
46 Con anterioridad a la LEC 1/2000 la calificación de un proceso como ordinario o especial podía
ser decisiva para dilucidar si la intervención de abogado y procurador en un determinado tipo de
procesos era preceptiva o no. Buena muestra de los abundantes problemas prácticos que se pueden
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más bien para destacar que no existe un cauce procesal único. Dependiendo
del tipo de acción ejercitada y dependiendo de la materia ante la que nos en-
contremos, variará el cauce procesal.
Por petición de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los in-
tereses colectivos de consumidores y usuarios al objeto de concretar a los in-
tegrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean
fácilmente determinables. A tal efecto el tribunal adoptará las medidas opor-
tunas para la averiguación de los integrantes del grupo, de acuerdo a las cir-
cunstancias del caso y conforme a los datos suministrados por el solicitante,
incluyendo el requerimiento al demandado para que colabore en dicha de-
terminación.
La solicitud para que se lleve a cabo esta diligencia se presentará ante el tri-
bunal que sea competente para conocer posteriormente el fondo, sin que en
ese momento previo a la presentación de la demanda pueda denunciarse la
falta de competencia territorial a instancia de parte (artículo 257 de la LEC).
El órgano judicial acordará la adopción de la diligencia preliminar, siem-
pre que la considere” adecuada a la finalidad que el solicitante persigue”, y
derivar de la calificación de un proceso como especial u ordinario la encontramos en relación con
el juicio verbal del automóvil regulado en las disposiciones adicionales de la L.O. 3/1989, sobre el
cual existe una abundante bibliografía que se ocupaba de determinar si en ese proceso, a pesar de
tramitarse a través de los cauces del juicio verbal, era o no preceptiva la intervención de abogado y
procurador. Véase, Santos Vijande, J. M., La intervención forzosa de abogado y procurador en el íjuicio
verbal del automóvilí, Madrid, 1997. En la actualidad esa cuestión, a mi juicio, queda resuelta en la
LEC (artículo 31) sin necesidad de determinar la naturaleza jurídica del proceso.
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siempre que la misma esté justificada porque “concurren justa causa e interés
legítimo” (artículo 258 de la LEC). El tribunal dispone de un amplio margen
de discrecionalidad para adoptar las medidas que estime oportunas, sin que
su decisión venga limitada por las medidas señaladas o propuestas por el so-
licitante. El límite viene determinado por la finalidad perseguida, que es la
identificación de los integrantes del grupo, debiendo optar siempre por aque-
llas medidas que sean menos lesivas para el destinatario47.
Para superar la arcaica regulación de las diligencias preliminares en la
LEC 1881, Y lograr su efectividad, el legislador ha previsto ahora severas
consecuencias para el caso de que el sujeto requerido se niegue a prestar su
colaboración. En relación con la diligencia prevista para posibilitar la iden-
tificación del grupo de afectados por un mismo hecho lesivo, si el futuro de-
mandado o cualquier otra persona citada para concretar los integrantes del
grupo se niegan a colaborar, “el tribunal ordenará que se adopten las medidas
de intervención necesarias, incluida la entrada y registro, para encontrar los
documentos o datos precisos, sin perjuicio de la responsabilidad penal en
que se pudiere incurrir por desobediencia a la autoridad judicial” (artículo
261 de la LEC)48.
Por último, puede cuestionarse si la diligencia preliminar se agota en la
determinación de los afectados, o si abarca también, como sugiere Garnica
Martín, la conformación del grupo, de tal manera que la diligencia prelimi-
nar sirva para saber “quiénes están dispuestos a constituir el grupo a los efec-
47 Requisito adicional es que el solicitante, en un plazo de tres días desde que se adopta una decisión
favorable a la misma, preste la caución que determine el tribunal para responder de los gastos y
daños y perjuicios que puedan originarse con la práctica de las diligencias preliminares. Los gastos
generados como consecuencia de las diligencias preliminares serán en todo caso a costa del solici-
tante, para evitar peticiones abusivas de diligencias preliminares. Se perderá la caución si en el plazo
de un mes” desde la terminación de las diligencias, dejare de interponerse la demanda, sin justifi-
cación suficiente, a juicio del tribunal” (artículo 256.3 de la LEC). Para un análisis completo de la
regulación de las diligencias preliminares, véase Garnica Martín, F. J., “Comentario a los artículos
256 a 263 de la LEC”, cit., nota 32, pp. 1144 y ss.
48 Ha de destacarse que el objeto de esa posible diligencia de entrada y registro está limitado a la bús-
queda de aquellos documentos que sirvan para la identificación de los afectados, pero no sería válida
la obtención de otro tipo de elementos probatorios, pues excedería de la expresa previsión legal. En
orden a valorar la oportunidad de decretar esta medida, el tribunal deberá realizar el juicio de pro-
porcionalidad al cual se somete la eficacia probatoria y validez de todas las medidas restrictivas de
derechos fundamentales.
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55 Ibídem, p. 231.
56 Esto supone que aun en los casos en que se haya realizado una notificación personal a cada uno de
los sujetos afectados, no puede prescindirse de la publicación de la admisión de la demanda en los
medios de comunicación, aunque ello suponga incremento de costes. Así, Garnica Martín, J. F.,
op. cit., nota 32, p. 233.
57 El artículo 241.1.2 de la LEC establece: “Se considerarán gastos del proceso aquellos desembolsos
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que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de
aquéllos que se refieran al pago de los siguientes conceptos: ... 2 Inserción de anuncios o edictos
que de forma obligada deban publicarse en el curso del proceso.” Sobre la inclusión de estos anuncios
en las costas, visto también en Herrero Perezagua, J. F., La representación y defensa de las partes y las
costas en el proceso civil, p.136.
58 Conviene mencionar de nuevo la posibilidad de que alguno de los sujetos perjudicados por el hecho
dañoso no haya recibido la comunicación individual, y que sólo tras el llamamiento a través de pu-
blicación conozca de la interposición de la demanda colectiva que va a afectarle directamente. En
ese caso, creo que para no vulnerar su derecho de audiencia debería permitírsele realizar las alega-
ciones necesarias para su defensa. Esa parece ser la solución más conforme con la protección del de-
recho de defensa de cada uno de los perjudicados, pero su articulación no deja de ser compleja, en
la medida en que para los procesos colectivos no se prevé la suspensión del curso de las actuaciones
tras la publicación del llamamiento.
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cederá de dos meses y que se determinará en cada caso atendiendo a las cir-
cunstancias o complejidad del hecho y a las dificultades de determinación y
localización de los perjudicados”. Transcurrido ese plazo, los afectados que
no hubiesen acudido al llamamiento, no podrán hacerlo en un momento ul-
terior, lo cual no impide que se vean afectados por la sentencia y de que pue-
dan personarse en la fase de ejecución.
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A. Contenido de la sentencia
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60 Este segundo apartado ha sido añadido por la Ley del 29 de octubre de 2002.
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El artículo 221.2 de la LEC, tras la reforma operada por la Ley del 29 de oc-
tubre de 2002, dispone que:
La inclusión de esta previsión pretende dejar claro que la sentencia que estime
una acción colectiva de cesación ejercitada en defensa de los consumidores y
usuarios, puede contener el referido pronunciamiento. Sin embargo, la in-
clusión de este apartado en el artículo 221 de la LEC plantea diversas dudas.
En primer lugar, ha de cuestionarse la ubicación sistemática de esta pre-
visión. Téngase presente que la rúbrica de este precepto se titula “Sentencias
dictadas en procesos promovidos por asociaciones de consumidores y usua-
rios” , por lo que las previsiones contenidas en este artículo, en principio,
sólo son de aplicación en dichos procesos. Sin embargo, la legitimación para
ejercitar una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos o difusos
61 Como afirma Sabater Martín, A., “Comentario al artículo 519 de la LEC”, en Comentarios a la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Fernández-Ballesteros, M. A. et al. (coords.), t. Il, p. 2495 –es
como si la LEC, voluntaria o involuntariamente, hubiera querido promocionar que la tutela de los
consumidores y usuarios se realice a través de asociaciones, en lugar de a través de los grupos–.
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B. Efectos de la sentencia
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5.7 La ejecución
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62 Como afirma Sabater Martín, A., “es como si la LEC, voluntaria o involuntariamente, hubiera que-
rido promocionar que la tutela de los consumidores y usuarios se realice a través de asociaciones, en
lugar de a través de los grupos”. “Comentario al artículo 519 de la LEC”, en Comentarios a la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil, Fernández-BaIlesteros, M. A. et al. (coords.), t. Il, p. 2495.
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VI. Bibliografía
63 Al respecto, véase nuestro trabajo Ejecución provisional de sentencia que anula y ordena eliminar una
condición general de la contratación, “Tribunales de Justicia”.
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IV
Ricardo Crespo
Resumen
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biental se hace responsable de este por el solo hecho de que ocurra y aunque
no haya habido culpa e inclusive si se han cumplido con todas las precau-
ciones que manda la ley. El causante del daño puede exonerarse de su res-
ponsabilidad solo en caso de fuerza mayor como un desastre natural o en el
caso de que el daño haya sido causado por la victima. Quiere decir que quien
maneja una actividad de riesgo como podría ser una actividad contaminante
se hace cargo de los posibles daños al ambiente aunque no haya existido culpa
o intención de causar el daño y se obliga a su reparación inmediata.
La responsabilidad objetiva por daños ambientales se aparta entonces de
la típica responsabilidad civil o subjetiva que obliga a la victima a probar que
el que causo dicho daño lo hizo por culpa. En este caso quien debe probar
que no fue el causante del daño es el generador y no la víctima.
Se parte de la base de que de acuerdo al sistema de normas sobre la res-
ponsabilidad que conforman nuestro sistema jurídico, quien causa un daño
a las personas y a la propiedad está obligado a repararlo. El Código Civil es
la norma guía básica que establece esta regla.
El Código Civil define el daño como la perdida, menoscabo o deterioro
que se causa a un individuo o a sus bienes, lo cual genera la obligación de re-
parar según el artículo 1493. El Código Civil establece también en el artículo
1572 que además de la obligación de reparar los perjuicios que se deriven
del daño dan lugar al pago de indemnizaciones. Si el daño además de ser
civil es decir relacionado con los bienes y la salud de las personas, es un daño
ambiental, se aplica la definición de este tipo de daño que hace la Ley de
Gestión Ambiental:
Palabras Clave
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Introducción
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Para definir el daño se recurre al Código Civil que define el daño como la
pérdida, menoscabo o deterioro que se causa a un individuo o a sus bienes
lo cual genera la obligación de reparar según lo señala el artículo 1493 del
Código Civil. Para efectos ambientales entenderíamos además que la repa-
ración se debe adicionalmente extender a los daños ambientales que no ne-
cesariamente afecten a la persona o a sus bienes.
Además de la obligación de reparar, el artículo 1572 del Código Civil
señala que los perjuicios que se deriven del daño dan lugar al pago de in-
demnizaciones.
Sin embargo, toda la base jurídica de la responsabilidad fundamentada
en el Código Civil se basa en la figura de la culpa extracontractual o en la
responsabilidad subjetiva o por culpa que se desarrolla a partir del artículo
2214, la cual es insuficiente para enfrentar los riesgos de actividades que po-
drían producir daños ambientales. Existen, en todo caso, algunas normas del
Código Civil que reconocen la responsabilidad a partir del riesgo creado, las
que se adecuan con más precisión a las actividades que producen riesgo am-
biental. Así lo estimó la Corte Suprema en el caso de la contaminación del
río Esmeraldas por el derrame de crudo de petróleo originado por la refinería
de Esmeraldas como señalaré más adelante.
La responsabilidad objetiva
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ponde demostrar que el hecho dañoso se produjo por fuerza mayor o caso
fortuito, por culpabilidad de un tercero o por culpabilidad exclusiva de la
propia víctima. En otras palabras, se estableció la culpa presunta de la persona
que utiliza y se aprovecha de la cosa riesgosa por la que se ocasionó el daño.
Esta teoría ha ido imponiéndose en forma creciente, particularmente en la
jurisprudencia, tal como sucede en las sentencias dictadas por las cortes su-
premas de Francia, Argentina y Colombia. Nosotros coincidimos plenamente
con esta posición, y ésta es la razón por la cual la adoptamos como sustento
del presente fallo, en vista de que la producción, industria, transporte y ope-
ración de sustancias hidrocarburíferas constituyen, a no dudarlo, actividades
de alto riesgo o peligrosidad”
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En los litigios ambientales puede ser muy difícil para el demandante y mucho
más fácil para el demandado probar los hechos relativos a la existencia (o a
la ausencia) de una relación de causa-efecto entre un acto del demandado y
el daño. Por ese motivo diversos regímenes nacionales de responsabilidad
ambiental cuentan con disposiciones destinadas a reducir la carga de la
prueba en favor del demandante por lo que se refiere a la demostración de la
culpa o la causalidad.
En materia ambiental se presume la responsabilidad del agente porque
objetivamente se le hace responsable del daño, se requiere entonces única-
mente que se indique el daño y el nexo causal por parte de la victima pero la
prueba de la falta de culpa y de la inexistencia de causa y efecto le corres-
ponden al demandado mismo, que a su vez no podrá eximirse de responsa-
bilidad por haber actuado con suficiente prudencia y cuidado, pues los únicos
eximentes de responsabilidad para el demandado podrían ser el caso fortuito
y la culpa de la víctima trasladándose así el nexo causal hacia circunstancias
externas o hacia terceros, se aplica en otras palabras el principio “a daño cau-
sado, daño indemnizado”.
El artículo 397 de la Constitución de Montecristi regula este tema dentro
del artículo sobre la legitimación genérica, es decir el derecho de cualquier
ciudadano para acudir a los jueces competentes para demandar por daños
ambientales aunque no se tenga interés directo. La excepción del interés di-
recto se sustenta en el hecho de que lo que se reclama son derechos colectivos
o difusos que no corresponden solo a la victima sino a todo el conglomerado
social. El numeral 1 de este artículo señala:
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“Se presumirá la inocencia de toda persona y será tratada como tal mientras
no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia eje-
cutoriada.”
Conclusiones
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Fuentes consultadas
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Sumario
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I. Introducción
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nacional, todas ellas invocaron el principio “Uti possidetis juris”, que significa
“lo que poseíste conforme a derecho, lo continuará poseyendo”, para recla-
mar sus territorios, pero internamente aplicaron la noción de “res nullius” o
“terra nullius” que en esencia significan tierra de nadie, para justificar el des-
pojo de las tierras a los grupos indígenas que aún conservaban grandes ex-
tensiones bajo su posesión.
Solamente se vuelve a hablar del tema de los derechos indígenas, de ma-
nera sistemática, a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial, cuando se
creó un cuerpo jurídico de protección de los derechos humanos. El primer
instrumento formal que abordó ciertos derechos indígenas fue el Convenio
107 de la OIT de 1957, relativo a la Protección e Integración de las Pobla-
ciones Indígenas y de otras Poblaciones Tribales y Semitribales en los Países
Independientes. En su preámbulo, esta convención considera que “existen
poblaciones indígenas y otras poblaciones tribales y semitribales que no se
hallan integradas todavía en la colectividad nacional y cuya situación social,
económica o cultural les impide beneficiarse plenamente de los derechos y
las oportunidades de que disfrutan los otros elementos de la población”. En
consecuencia, este instrumento llama a los países parte, a integrar progresi-
vamente a los pueblos indígenas, en la vida de sus respectivos países. De
acuerdo con esta Convención, la integración asegurará la promoción del “de-
sarrollo social, económico y cultural de dichas poblaciones y el mejoramiento
de su nivel de vida” (artículo 2). Para esto, se debía, entre otras medidas, in-
tegrar a estos grupos a la educación (artículo 21), al lenguaje nacional (artí-
culo 23), y, en definitiva, transformar cada aspecto de sus culturas
tradicionales. La convención también prevé la incorporación de los indígenas
en relaciones capitalistas de trabajo (artículo 15) y, aunque establece que
“no deberá trasladarse a las poblaciones en cuestión de sus territorios habi-
tuales sin su libre consentimiento”, sin embargo admite que por razones re-
lativas a la seguridad nacional o al desarrollo económico del país, si se lo
podría hacer (artículo 12).
Al realizarse este Convenio, hubo ya un conocimiento de que los pueblos
indígenas podrían ser muy afectados por los cambios socioeconómicos y la
integración en las sociedades nacionales, por lo que se advirtió del peligro
“que puede resultar del quebrantamiento de los valores y de las instituciones
de dichas poblaciones, a menos que puedan ser reemplazados adecuadamente
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las tierras indígenas (art. 17. Num. 2); para la realización de programas de
formación profesional (art. 22, num. 3); y, para la creación de centros edu-
cativos (art. 27 num. 3). Sin embargo de que este mecanismo constituye un
avance formidable en la protección de los derechos indígenas, es a la vez, una
ventana abierta para permitir procesos que podrían violentar sus medios de
subsistencia y su cultura. Se deja, en este ámbito libertad a los gobiernos
para establecer procedimientos de consulta a los pueblos indígenas, “a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué me-
dida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras“ (art. 15, num. 2). En
lo relativo a la remoción de indígenas de sus tierras, el Convenio OIT 169
sigue a su predecesora OIT 107, en cuanto a admitir que excepcionalmente
podría haber desplazamiento de indígenas, dejándose a la legislación nacional
sus términos (art. 16).
Aunque la Convención OIT 169 significó un avance importante, en la
protección de ciertos derechos indígenas, al igual que OIT 107, su intención
básica es la regulación del proceso de transformación de los pueblos indíge-
nas, en el contexto de las políticas de desarrollo. De manera expresa o tácita,
ambos convenios tienen la noción subyacente de incorporación de los pue-
blos tradicionales en la sociedad predominante, la que históricamente nunca
ha dado una bienvenida a estos grupos, rechazándolos y confinándolos en
los estratos más pobres y desprotegidos de la sociedad.
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El paradigma del desarrollo, impulsado desde finales de los años 1940s, está
basado en la idea de que las naciones subdesarrolladas, debían desarrollarse
a través de la adopción de mecanismos, normas, valores de racionalidad eco-
nómica, propios de la modernidad. La aplicación de este paradigma en los
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2 En el pensamiento convencional de los políticos, incluso la misma existencia de los grupos indígenas
ha sido negada. En la expansión de la frontera en la Amazonía, por ejemplo, siempre se consideró
que este gran ecosistema constituía un lugar vacío, ignorando la presencia milenaria de las culturas
locales. Es célebre la expresión del dictador brasileño Emilio Garrastazu al inaugurar, en 1970, la
carretera Transamazónica que, según él, abría la puerta de una “tierra sin hombres para hombres
sin tierra”. Los pueblos indígenas, no contaron en el contexto esta obra de ingeniería, aunque si
significó el principio del fin para muchos grupos nativos (ver: Carrere y Fonseca 2005).
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3 Este es el riesgo sempiterno e inevitable que caracteriza a la sociedad moderna. Ulrich Beck, soció-
logo alemán, profesor en la Universidad de Munich, Alemania, acuñó la frase “sociedad del riesgo”,
con la que tituló uno de sus libros más conocidos.
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norado el rol del ambiente natural en los procesos sociales de esos grupos.
Con estos vacíos, se ha promovido el uso de las tierras de estos pueblos, para
proyectos masivos de desarrollo como son los de las industrias extractivas,
las presas hidroeléctricas, las plantaciones y carreteras (Bodley 1990). Estos
proyectos se caracterizan por la incorporación en los entornos indígenas, de
grupos sociales extraños que ejercen un poder tecnológico, económico y po-
lítico abrumador para las comunidades locales. Estos grupos externos, defi-
nen las nuevas reglas imperantes y transforman drásticamente los entornos
naturales y sociales (Kimerling 2002: 525), promoviéndose así desplazamien-
tos humanos, destrucción del ambiente debido a la contaminación del suelo
de erosión, agua y aire, la destrucción de los bosques, las epidemias, sólo para
citar algunos de los efectos nocivos de esos emprendimientos.
Los problemas físicos causados por los proyectos de desarrollo se inter-
conectan con otros efectos que apuntan al mundo interior de la comunidad,
como son, la ruptura de las redes sociales, la pérdida de la intimidad cultural,
los enfrentamientos intra-comunitarios, en los que se debate sobre la acep-
tación o no de ciertas actividades en sus territorios, así como enfrentamientos
con extraños que tratan de obtener el control sobre las tierras indígenas y los
recursos naturales. Estos problemas privan a los pueblos indígenas de agua,
alimentos saludables y los recursos naturales para la construcción de viviendas
y otras prácticas culturales; y, lo que es vital, los privan de tranquilidad co-
lectiva para continuar con sus dinámicas sociales. Por lo tanto, los habitantes
tradicionales pierden el control sobre la base económica de su vida (la tierra,
los recursos naturales, los alimentos y los conocimientos tradicionales), sobre
sus elementos culturales, debilitándose así el tejido social y comprometién-
dose así su capacidad para promover condiciones sostenibles para su repro-
ducción social y material.
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Los efectos de estas pérdidas y deterioros sólo son comparables a una gran
perturbación como un desastre natural o incluso una guerra. Los problemas
ecológicos y sociales que emergen con la introducción de proyectos de desa-
rrollo en áreas indígenas, actúan lentamente hacia la aculturación de los pue-
blos indígenas y el deterioro de la relación con sus entornos sociales y
naturales. El debilitamiento o pérdida de las instituciones tradicionales, de
poder sobre la tierra y los recursos naturales y, por consiguiente, de autono-
mía, han contribuido a la disminución y desaparición de las estrategias de
adaptación y resiliencia cultural. Esos cambios impiden que los grupos in-
dígenas den respuestas eficaces a los peligros (Comfort et al. 1999). Estos
pueblos, por lo tanto tienen que hacer frente a riesgos sociales y físicos sin
las formas culturales de protección ante las amenazas naturales y sociales y
sin su potencial de recuperación (Canon 1994). Estas circunstancias, agra-
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que es difícil recuperarse. Entre estos se incluyen los terremotos, las sequías
extendidas, las políticas de estado que promueven proyectos de desarrollo
que interrumpen la estabilidad social local, entre otros. La persistencia de
estos eventos no permite que los pueblos afectados puedan aplicar sus res-
puestas de adaptación, conduciéndolas así a una “entropía puntuada” (gráfico
1). En este modelo, los impactos económicos, culturales y sociales son lla-
mados “desastres secundarias” (Dyer 2001: 165).
Gráfico 1
Entropía puntuada
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El aspecto central de este trabajo es la discusión sobre el impacto que las po-
líticas de desarrollo, particularmente en la forma de proyectos extractivos de
recursos naturales, tienen sobre los sistemas naturales y sociales de los pueblos
indígenas. Este impacto es de tal envergadura, que satura los mecanismos
de adaptación y resiliencia que han generado estos pueblos; y, como conse-
cuencia, a la vez que los deja en condiciones de elevada vulnerabilidad, los
embarca en corrientes de declive cultural y físico de las que no pueden apartar
y menos recuperarse. Todo el proceso que antecede a la vulnerabilización de
estos pueblos, constituyen una situación de clara afectación a derechos hu-
manos individuales y grupales.
Las decisiones para realizar proyectos de desarrollo, en los territorios de
los pueblos indígenas se han basado en la política de integración o asimilación
de estos grupos, a las sociedades predominantes. Esta noción fue abanderada
por el Convenio OIT 107, que precisamente se denominó “Convenio relativo
a la Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas y de otras Poblaciones
Tribales y Semitribales en los Países Independientes”. En este instrumento, ex-
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que esos proyectos acarrean, la alteración del estilo de vida de los indígenas,
la obstrucción del acceso a áreas de caza y pesca, entre otras, no pueden ser
monetizadas. Esos daños implican un declive y destrucción de la cultura de
esos pueblos, efectos para los que cualquier compensación es irrelevante en
términos de lograr evitar o revertir con ella, esas consecuencias.
El sistema de las Naciones Unidas y el corpus jurídico sobre derechos hu-
manos, que fue creado como directa reacción a las atrocidades que se produ-
jeron en la Segunda Guerra Mundial, no ha podido hasta hoy evitar el colapso
cultural de las culturas tradicionales, debido a acciones deliberadas de desa-
rrollo, cuyos efectos destructivos son de sobra conocidos. Si bien es cierto
que este sistema jurídico ha garantizado de manera amplia los derechos hu-
manos a la vida, a la salud, a la alimentación, a no recibir tratos inhumanos,
entre otros, pero no han podido impedir la imposición de estrategias ideoló-
gicas, económicas y tecnológicas en los territorios indígenas, lo cual promue-
ven el declive cultural y, en algunos casos físico, de los pueblos que allí habitan.
Esas estrategias, que son promovidas en territorios comunitarios indígenas,
sin mecanismos de precaución cultural, tienen como efecto directo la pérdida
de las capacidades de adaptación y resiliencia que estos pueblos han tenido
tradicionalmente. A través de las políticas de desarrollo que todos los instru-
mentos internacionales promueven, se ha logrado enormes transformaciones
en el escenario cultural de los pueblos que habitan los últimos ecosistemas
inalterados del mundo. Es decir, el sistema de derechos humanos, incluidos
los específicos de derechos colectivos, lejos de garantizar la permanencia de
los pueblos tradicionales, han justificado las políticas de desarrollo que, con
sobradas pruebas, han sido nefastas para esos pueblos.
Por otro lado, las políticas de desarrollo que desde hace varias décadas
están siendo llevadas a ecosistemas cada vez más remotos, han mostrado de
manera fehaciente su nocividad para los sistemas naturales. La desaparición
o destrucción de ecosistemas críticos como los marinos, los páramos, los bos-
ques, entre otros, y la consiguiente extinción de especies, ha sido directa-
mente vinculada a la ejecución de proyectos de desarrollo en áreas naturales.
Estas consecuencias, que también afectan a los pueblos nativos, son igual-
mente una amenaza a toda la humanidad, pues el cambio climático, es el
efecto en el que se traducen todos los impactos ambientales y ecológicos que
ocasionan ese tipo de actividades productivas.
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11 Desde 1946 hasta 1958, Los estados Unidos probaron 67 artefactos nucleares en las Islas Marshall.
La más potente fue la explosión de la bomba “Bravo”, detonada el 1 de marzo de 1954, en el Atolón
Bikini. La bomba “Bravo” fue un artefacto de 15 megatones , 1.000 veces más potente que la
bomba detonada sobre Hiroshima. (Kirsch 2001 ). Esta bomba fue diseñada para maximizar la
lluvia radiactiva, afectando así a la población del Atolón de Rongelap, el área poblada más cercana
al lugar de la prueba.
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naza de colapso cultural. Una parte de este pueblo, los denominados Tagaeri,
se han resistido hasta la presente a mantener conexión con la sociedad ex-
terna, su nivel de vulnerabilidad se desconoce, pero se supone que es extrema.
Sometidos a presiones múltiples, eliminados muchos de sus lugares claves
para reproducir su cultura, destruidos sus artefactos culturales, los Huaorani
son un pueblo en peligro de extinción.
En el contexto mundial, en las últimas décadas, el desarrollo económico
ha sido causa directa para que muchos pueblos tradicionales, hayan sucum-
bido de manera silenciosa. El antropólogo brasileño Darcy Ribeiro, en su
obra clásica “Os Índios e a Civilização”, comenta la dramática depopulación
que tuvo lugar entre 1900 y 1957 en la amazonía brasileña, período en el que
87 grupos étnicos desaparecieron (Carrere y Fonseca 2005: 103). El periódico
The New York Times, por otro lado, informa que cada dos semanas desapa-
rece un lenguaje nativo, estando la mitad de los 7.000 lenguajes que se hablan
en el mundo, en peligro de desaparecer en este siglo (Wilford 2007).
Los efectos que las actividades de desarrollo tienen sobre los pueblos in-
dígenas, constituyen un asunto concreto de violación de derechos humanos
básicos, que no son abordados en los instrumentos internacionales y leyes
sobre derechos colectivos. Aunque se conocen ya la manera cómo esas so-
ciedades son afectadas en su estabilidad cultural o física cuando se llevan ade-
lante proyectos de desarrollo en sus territorios, sin embargo el sistema legal
aún no admite que los pueblos tradicionales tengan el derecho a mantener
las estructuras ecosistémicas que garantizan su estilo de vida.
Pese a las evidencias históricas sobre los trágicos desenlaces que las acti-
vidades extractivas y otros proyectos ejercen sobre los pueblos indígenas, se
mantiene aún en el sistema jurídico contemporáneo, y en particular en los
derechos colectivos, la noción de integrar a los indígenas al desarrollo y de
utilizar sus tierras en actividades extractivas. Es decir, se mantiene una po-
lítica que conlleva al exterminio cultural de ciertos grupos sociales. El profe-
sor Makau Mutua, de la New York State University (Estados Unidos),
lamentó el tardío aparecimiento del sistema de derechos humanos, pues éste,
según él, no fue creado para evitar “la esclavización de los africanos, con sus
bárbaras consecuencias y genocidas dimensiones,” o “la colonización de los
asiáticos, africanos y latinoamericanos por los europeos, con sus escalofriantes
atrocidades” (Mutua 2003: 3). El sistema que en la opinión del académico
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VI. Conclusiones
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Acciones de protección
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Antonio Gidi
Sumario:
* Adaptado de los libros de Antonio Gidi, Coisa julgada e litispendência em ações colectivas, Editorial
Saraiva, 1995 y Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales
en Brasil.. Un modelo para países de derecho civil, Instituto de Investigación Jurídica de la UNAM,
2004, p. 31 y del artículo El concepto de acción colectiva, in Gidi y Ferrer, La tutela de los derechos
difusos, colectivos e individuales homogéneos, p. 14-24, 2003. Este trabajo es una breve introduc-
ción al tema de las acciones colectivas.
Traducción de Adriana León, licenciada en derecho por la Universidad Iberoamericana en la
Ciudad de México y Maestría en Derecho por la Universidad de Pennsylvania. Revisión de Gidi.
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1 Barbosa Moreira, “Ações coletivas na Constituição Federal”, en Revista de Processo, vol. 61, p. 186.
2 Rodolfo de Camargo Mancuso, Ação popular, p. 25.
3 Kazuo Watanabe, “Demandas colectivas e os problemas emergentes da práxis forense”, en As ga-
rantias do cidadão na justiça, p. 195.
4 Cf. Antonio Gidi, Legitimación para demandar en las acciones colectivas, in Gidi y Ferrer, La tutela
de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos, p. 107-117, 2003; idem, Las acciones
colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil.. Un modelo para
países de derecho civil, Instituto de Investigación Jurídica de la UNAM, 2004, p. 69-94.
5 Cf. Antonio Gidi, Derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos, in Gidi y Ferrer, La
tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos, p. 25-38, 2003; idem, Las ac-
ciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil.. Un modelo
para países de derecho civil, Instituto de Investigación Jurídica de la UNAM, 2004, p. 45-68. Para
evitar errores es importante dejar claro el nuestro pensamiento: cuando decimos “derecho colecti-
vamente considerado” estamos nos refiriendo a todos los tipos de derecho del grupo, incluyendo
los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. No ha comprendido bien nuestro pen-
samiento José Marcelo Menezes Vigliar, pues pensó que nos estábamos refiriendo solamente a los
derecho “colectivos”. V. Tutela jurisdiccional Coletiva, p. 99. El error de Vigliar fue percibido por
Renato Rocha Braga, A coisa julgada nas demandas colectivas, p. 42.
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grupo de personas (cosa juzgada)6. En una acción colectiva los derechos del grupo
son representados en juicio por un representante y la sentencia será respecto a toda
la controversia colectiva, alcanzando a los miembros titulares del derecho del
grupo7.
Ahí esta, en unas breves líneas, el bosquejo de nuestra definición de la
acción colectiva. Consideramos elementos indispensables para la caracteri-
zación de una acción colectiva, la legitimidad para demandar, el objeto del
proceso y la cosa juzgada8.
Esto no significa que estas sean las únicas diferencias entre acciones colec-
tivas e individuales. La propia estructura del proceso y del procedimiento se
altera, interfiriendo en los poderes del magistrado, en la apreciación de la
prueba, en lo solicitado, en la sentencia, en la ejecución, la litispendencia9, etc.
Pero la legitimidad, el objeto y la cosa juzgada son las principales diferencias,
de las cuales todas las demás son derivadas.
6 Cf. Antonio Gidi, Coisa julgada e litispendência em ações colectivas, p. 16, idem, Cosa juzgada en ac-
ciones colectivas, in Gidi y Ferrer, La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales ho-
mogéneos, p. 261-295, 2003, idem, Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos,
colectivos e individuales en Brasil.. Un modelo para países de derecho civil, Instituto de Investigación
Jurídica de la UNAM, 2004, p. 69-94.
7 Hugo Nigro Mazzilli, utiliza apenas los dos primeros criterios. A defesa dos interesses difusos em juízo,
pp. 27-29; idem, “Interesses coletivos e difusos”, in Justitia, vol. 157, p.44; idem, “Ação civil pública”,
in Livro de estudos jurídicos, 4/96.
8 Ver Márcio Leal, Ações colectivas: História, Teoria e Prática, p. 39-45 (1998), que tiene una excelente
investigación sobre el concepto de acciones colectivas.
9 Ver Antonio Gidi, Litispendencia en acciones colectivas, in Gidi y Ferrer, La tutela de los derechos
difusos, colectivos e individuales homogéneos, p. 314-329, 2003; idem, Las acciones colectivas y la
tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil.. Un modelo para países de derecho
civil, Instituto de Investigación Jurídica de la UNAM, 2004, p. 115-123.
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(parens patriae civil actions) serian aquellas propuestas por los miembros del
gobierno (como el Ministerio Público o los organismos públicos) y las ac-
ciones organizacionales (organizational actions o associational actions), serian
aquellas propuestas por asociaciones privadas (ONG)10.
Esta clasificación sin embargo, es absolutamente inútil. En todos los
casos mencionados se trata de una acción colectiva, donde el derecho tutelado
en juicio pertenece a un grupo de personas y en donde la sentencia vinculará
a todos los miembros de ese grupo. El tipo de representante es solamente un
aspecto incidental del concepto de la acción colectiva. Lo importante es que
el representante sea una persona (física o legal) diferente del grupo titular de
los derechos que se están tutelando en juicio.
Con base en este error, algunos juristas defienden que las acciones co-
lectivas no existen en Europa porque en el derecho europeo solo las asocia-
ciones y las entidades públicas tienen legitimación para representar los
derechos del grupo en un juicio. Estos autores piensan que para que una ac-
ción sea realmente colectiva (una class action), es necesario que el represen-
tante del grupo sea una persona miembro del grupo. En el contrário, esto
seria “apenas” una acción organizacional. Sin embargo, las “acciones organi-
zacionales” que existen en algunos países europeos (como Italia, Alemania y
Francia)11 son ejemplos típicos de acciones colectivas, tanto como las class
actions americanas. La única diferencia es el tipo de representante que repre-
senta los intereses del grupo en el juicio12.
10 Ver por ejemplo a Mauro Cappelletti, en “Governmental and Private Advocates for the Public In-
terest in Civil Litigation: A Comparative Study”, in Access to Justice. Promising Institutions, vol. II,
p. 773-75 (Cappelletti and Weisner eds., 1979) (donde el autor se referee a “public attorney general”,
“organizational private attorney general” e “individual private attorney general”); Bryant Garth, “Group
Actions in Civil Procedure: Class Actions, Public Actions, Parens Patriae and Organization Actions”,
en el XIIIth International Congress. Montreal, p. 205 (1992). Existen otras clasificaciones semejantes,
por ejemplo, en Francia, donde algunos juristas clasifican las acciones colectivas en “acciones aso-
ciativas” o “acciones de grupo”, de acuerdo al tipo de proveimiento requerido. La primera categoría
se refiere a una orden en beneficio del grupo como un todo (injunction) la segunda es una acción
indemnizatoria en beneficio de los miembros del grupo. Estas clasificaciones no existen en el derecho
brasileño que las considera acciones colectivas, independientemente del tipo de representante o del
tipo de la naturaleza del proveimiento requerido.
11 La expresión utilizada en Alemania es “acción asociativa” (Verbandsklage).
12 Muchas class actions son propuestas en los Estados Unidos por asociaciones: el simple hecho de que
una asociación es la representante del grupo no cambia la naturaleza de una acción colectiva.
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Otro error común entre los autores europeos es pensar que las acciones
colectivas no existen en Europa porque los proveimientos judiciales son de-
claratorios y condenatorios en una orden de hacer o no hacer (injunction)13.
Este error es fruto de la falsa idea de que la verdadera acción colectiva nece-
sariamente tiene un carácter indemnizatorio. El carácter indemnizatorio, sin
embargo no es un elemento en la definición de la acción colectiva. En la re-
alidad, aunque menos visible en los medios y aun mucho menos controver-
tidas en la practica, las acciones colectivas americanas de hacer o no hacer
(injunctive class actions) han sido históricamente mas comunes en los Esta-
dos Unidos que las acciones colectivas de tipo indemnizatorio (class actions
for damages).
Un estudio comparativo de las acciones colectivas exige una visión global
del fenómeno de los “litigios colectivos” comparándolos con los “litigios in-
dividuales”. Esta visión mas amplia de las acciones colectivas incluye en una
misma categoría todos los tipos de acciones que protegen los derechos del
grupo, independientemente del proceso jurisdicional solicitado (manda-
miento judicial, declaración, indemnización), del tipo de representante
(poder publico, asociaciones, miembros del grupo) o del tipo de derecho
protegido en juicio (conflictos privados, litigios de interés publico). Esto no
quiere decir sin embargo, por ejemplo, que todos estos tipos de litigio colec-
tivo deban ser idénticamente regulados en cuanto a su procedimiento, porque
cada una de las acciones puede envolver consideraciones políticas y practicas
diferentes14.
13 Desde principios del siglo XX, el sistema jurídico alemán tenía un tipo de acción colectiva en pro-
tección de los intereses comerciales. El Unfair Competition Act autoriza a las asociaciones y comer-
ciantes a proponer acciones en contra de competidores por prácticas comerciales ilícitas. Ver Harald
Koch, “Class and Public Interest Actions in German Law”, in C.J.Q., vol. 5, p. 68 (1986).
14 Hay que tener en cuenta que no todas las “acciones civiles publicas” (parens patriae actions) son ac-
ciones colectivas, aunque muchas de ellas si lo son. Pero lo contrario también es cierto: no toda ac-
ción colectiva es una parens patriae action o public interest litigation, mas muchas de ellas lo son.
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15 La primera ley brasileña que reguló las acciones colectivas de forma sistemática usaba la expresión
errónea de “ação civil pública”. V. Ley de acción civil Pública, N° 7.347/85. V. La crítica correcta
de Márcio Flávio Mafra Leal, p. 187-88. V. también José Marcelo Menezes Vigliar, Tutela jurisdi-
cional coletiva, p. 94-101.
16 Ver Mancur Olson, e Logic of Collective Action (1995).
17 El término usado en el derecho inglés y australiano (“acción representativa” – representative action)
no es adecuado. Toda acción colectiva es una acción representativa (el grupo es representado en
juicio por el representante), sin embargo, esta expresión es demasiado amplia e incluye varias situa-
ciones de derecho procesal individual donde hay una representación. Para un análisis de las acciones
representativas inglesas y de las relator actions en una comparación con las acciones colectivas ame-
ricanas, v. J. A. Jolowicz, “Protection of Diffuse, Fragmented and Collective Interests in Civil Liti-
gation: English Law”, Cambridge Law Journal, vol. 42 p. 222 (1983); id., “Some Twentieth Century
Developments in Anglo-American Civil Procedure”, in Studi in Onore di Enrico Tullio Liebman
218, 271-93 (1979); J. A. Jolowicz, On Civil Procedure, vol. 1, p. 97-147 (2000); Keith Uff, “Class,
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(1996); Sir Jack Jacob, e Fabric of the English Civil Justice, p. 81-82 (1987).
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21 Ver Ramiro Bejarano Guzmán, Procesos declarativos, 2005; Martín Bermúdez Muñoz, La acción
de grupo, 2007; Pedro Pablo Camargo, Las acciones populares y de grupo, 2003.
22 Ver Antonio Gidi, Rumo a um Código de Processo Civil coletivo. A codificação das ações coletivas
no Brasil, p. 201-223.
23 Ver Gidi & Ferrer (coord.), Código Modelo de Procesos Colectivos. Un diálogo iberoamericano.
Comentários artículo por artículo, Editorial Porrúa, 2008.
24 Ver Benítez, Ferrer y Gidi, Iniciativa de reforma al Código Federal de Procedimientos Civiles, in
Gidi & Ferrer (coord.), Código Modelo de Procesos Colectivos. Un diálogo iberoamericano. Co-
mentários artículo por artículo, Editorial Porrúa, 2008, p. 447-453.
25 Para una propuesta de ley de acciones colectivas, ver Antonio Gidi, Código de Proceso Civil Co-
lectivo. Un modelo para países de derecho civil, in Antonio Gidi, Las acciones colectivas y la tutela
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14 DC Antonio Gidi:Layout 1 28/11/09 13:43 Page 423
de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil.. Un modelo para países de derecho civil,
Instituto de Investigación Jurídica de la UNAM, 2004, p. 137. Para una crítica al Código Modelo
del Instituto Iberoamericano, ver Antonio Gidi, Notas críticas al Anteproyecto de Código Modelo
de Procesos Colectivos del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, in Gidi y Ferrer, La tutela
de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos, p. 405-422, 2003.
26 Ver William Fisch, “European Analogues to Class Actions: Group Action in France and Germany”,
Am. J. Comp. L., vol. 27, p. 78 (1979) (definiendo a las acciones colectivas como el derecho de un
miembro del grupo de personas proponiendo una acción en beneficio de todos sin el consentimiento
de todos los demás miembros); Louis Boré, “L’Action en Représentation Conjointe: Class Action
Française ou Action Mort-Née?”, Recueil Dalloz Sirey, p. 267 (1995); Per Henrik Lindblom, Group
Actions and the Role of the Courts - A European Perspective, p. 12 (considerando que las verdaderas
acciones colectivas son propuestas por el representante sin el permiso de los miembros del grupo y
la sentencia vincula a todos, ya sea favorable o contraria).
Esta es la definición constante en el Art. 999(d) del Código de Proceso Civil de la Provincia de
Québec (“‘class action’ es el procedimiento que permite a un miembro del grupo proponer una
acción sin poder en beneficio de todos los miembros.”) Ver Nöel Mazen, “Le Recours Collectif:
Réalité Québécoise et Projet Français”, R.I.D.C. vol. 39, p. 383-86 (1987). Esta definición, to-
davía, es limitada al derecho de Québec y no puede ser una definición académica en el derecho
comparado.
27 Sobre el derecho de opt out, ver Antonio Gidi, A class action como instrumento de tutela dos di-
reitos, p. 291-305, 2007.
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28 La accion en représentation conjointe, en la ley francesa expresamente prohíbe que se obtenga el con-
sentimiento de los miembros del grupo a través de carta, distribución de folletos, posters, o anuncios
de radio y televisión. El representante solamente podrá usar los periodicos como forma de notifica-
ción para los miembros del grupo. Ver Louis Boré, “L’Action en Représentation Conjointe: Class
Action Française ou Action Mort-Née?”, Recueil Dalloz Sirey, p. 267 (1995); Raymond Martin,
“L’Action en Représentation Conjointe des Consommateurs”, JCP 1994 I 3756; Loïc Cadiet, “Ch-
ronique de Droit Judiciaire Privé”, JCP 1992 I 3587, n. 6.
El artículo 30 del Código de Proceso Civil de Japón creo un sistema representativo limitado, a través
del cual las personas que tengan un interés común podrán nombrar a un miembro del grupo como
representante de los demás. Este nombramiento puede ser realizado antes o después de la presenta-
ción de la acción. Antes de promulgar la ley, el gobierno japonés rechazó la propuesta a través de la
cual el juez daría una notificación al grupo a través de los periódicos. Esta propuesta fue rechazada
porque se considero que el juez estaría endosando la legitimidad de la acción propuesta. Sin embargo
contrario a lo que sucede en la action de représentation conjointe del derecho francés el representante
podrá dar publicidad a la acción de la forma en que estime conveniente, para reclutar a otros miem-
bros del grupo. Ver Yasuhei Taniguchi, “e 1996 Code of Civil Procedure of Japan - A Procedure
for the Coming Century?”, Am. J. Comp. L., vol. 45, p. 782-3 (1997).
La propuesta del Scottish Law Commission también consideró un sistema de tipo “opt in” para el de-
recho escocés, claramente reduciendo la efectividad de la acción colectiva. La propuesta sin embargo,
prevé la notificación por parte del juez. Ver Multi-Party Actions, p. 21-6 (1996). Ver también Note,
“Class Action Litigation in China”, Harv. L. Rev., vol. 111, p. 1526-7 e 1535 (1998) (discutiendo
una ley Antigua en el derecho chino); BERNARD CAIRNS, AUSTRALIAN CIVIL PROCE-
DURE 267 (1992); S. Stuart Clark and Christina Harris, “Multi-Plaintiff Litigation in Australia:
A Comparative Perspective”, Duke J. Comp. Int’l L. Vol. 11 (en prenta, 2001) (donde discuten una
antigua ley en el Estado de Victoria que preveía una acción colectiva de tipo “opt in”. Esta ley fue
derogada en el año 2000 y la acción colectiva de tipo “opt out” fue adoptada); Roberth Nordh,
“Group Actions in Sweden: Reflections on the Purpose of Civil Litigation, the Need for Reforms
and a Forthcoming Proposal”, 11 Duke.J.Comp & Int’l L. (2001, impreso) (observando que todavía
no se sabe si la ley sueca será de tipo “opt out” o “opt in”). Es preciso observar que el concepto de
“opt in” es diferente al de “intervención”. En la “opt in” la persona se convierte en un miembro del
grupo no parte del proceso.
29 Ver Ontario Law Reform Commission, Report on Class Action, vol. II, p. 467 (1982) (observando
que “una de las cuestiones mas controvertidas en la creación de un procedimiento para las acciones
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opción podrá interferir seriamente con el tamaño del grupo que será repre-
sentado en juicio y consecuentemente con el poder de solicitar y de efectivi-
dad del instrumento de la acción colectiva30. Sin embargo, cualquier tipo de
acción ya es opción de entrar o opción de salir, la acción será siempre de ca-
rácter colectivo31.
colectivas es la de si los miembros del grupo serán vinculados automáticamente por el juicio a menos
que soliciten ser excluidos del grupo (opt out) o si los miembros del grupo deben solicitar expresa-
mente ser incluidos antes de que puedan ser vinculados por la sentencia (opt in)”). Pensamos que
la acción colectiva de tipo opt out es una técnica superior a la acción colectiva de tipo opt in y debería
ser adoptada en todos los países como regla general.
30 En la práctica se espera que pocos miembros del grupo soliciten ser excluidos en una acción colectiva.
Ver omas Willging, et al., Empirical Study of Class Actions in Four Federal District Courts, p. 52-
55 (Federal Judicial Center, 1996) (observando que, de acuerdo a una encuesta realizada en algunos
tribunales americanos, el porcentaje de los miembros que requerirían ser excluidos del grupo (opt
out) fue entre 0.1 y 0.2% del total de los miembros del grupo).
31 Estados Unidos, Canadá y Australia adoptaron un sistema de class action de tipo opt out. Sin embargo
hay ejemplos importantes en que las acciones colectivas de tipo opt in pueden ser una solución sa-
ludable. Ver Edward Cooper, “Rule 23: Challenges to the Rulemaking Process”, N.Y.U.L. Rev., vol.
71, P. 33-4 y 70-1 (1996) (proponiendo una reforma de las acciones colectivas americanas, dando
un poder discrecional al juez para decidir si la acción debiera de ser procesada como opt in o opt
out); Edward Cooper, “Class-Action Advice in the Form of Questions”, Duke J. Comp. Int’l L.,
vol. 11 (impreso, 2001); Lord Woolf, Access to Justice. Final Report, p. 235-36 and 249 (2000) (ar-
gumentando que el juez debe tener el poder de mantener una acción colectiva en forma de (opt in
o opt out) lo que sea mejor para el desarrollo eficiente y efectivo del caso. Esta técnica más flexible
es la regla en el estado de Pensilvania. Ver regla 1711 de las normas procesales del Estado de Pensil-
vania. Ver además una propuesta de la ley de Sudáfrica, que da discreción al juez. Ver South African
Law Commission, e Recognition of a Class Action in South African Law, p. 38 (1995); Wouter de
Vos, “Reflections on the Introduction of a class action in South Africa”, in Tydskrif Vir Die Suid-
Afrikaanse Reg, p. 646-8 (1996).
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Sumario:
Una vez que el derecho sustantivo reconoce la protección legal de los dere-
chos de grupo, surge otro problema fundamental: ¿a quién debe reconocer
la ley como poseedor de “legitimación colectiva” (class standing) para repre-
sentar los intereses del grupo ante un tribunal?1
1 Standing to sue, la doctrina expresada como locus standi en el common law es la única traducción vá-
lida del concepto del derecho civil legitimatio ad causam. Estos dos conceptos, sin embargo, no
coinciden precisamente. Véase Parker, Douglas L., “Standing to Litigate ‘Abstract Social Interests’
in the United States and Italy: Reexamining ‘Injury in Fact’’’, Colum. J. Transnat’l L., núm. 33,
1995, pp. 259 Y 278-282 (advierte que legitimatio ad causam “puede ser traducido como el poder
o autoridad para actuar en un procedimiento legal, o el poder de buscar una sentencia judicial sobre
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el mêrito de una demanda legal”). En este artículo, en ausencia de un término mejor, la expresión
“legitimación colectiva” (class standing) designa la clase de personas autorizadas por el derecho na-
cional para promover una acción colectiva que proteja los derechos de grupo.
2 Los países de derecho civil generalmente prohíben un juicio para proteger los derechos de terceras
personas, a menos que lo permita la ley o esa persona. Véase Codice di Procedura Civile, artículo
81 (Italia); Código de Processo Civil, artículo 60. (Brasil); Cappclletti, Mauro, “Governmental and
Private Advocates for the Public Interest in Civil Litigation: A Comparative Study”, Access to Justice.
Promising Institutions (Cappelletti & Weisner ed., 1979), t. TI, pp. 834 Y 835; Watanabe, Kazuo,
“Tutela jurisdicional dos interesses difusos: a legitirnacáo para agir”, A tutela dos interesses difusos
(Ada P. Grinover ed., 1984), p. 85; Koch, Harald, “Cross Border Consumer Complaints and the
Public Interest. e German Pcrspectivc”, Public Interest litigation Before European Courts (Hans-
W. Micklitz & Norbert Reich eds., 1996, pp. 427 Y 431 (“Los tribunales parecen temerosos de
tener abundantes litigios de toda clase de personas, que solamente persiguen el interés de otras o el
interés público... Pero parece dudoso que este riesgo sea realmente inminente y aun as?, si este no
puede ser tolerado”); Scott, “Standing in the Supreme Court. A Functional Analysis”, Harv. L. Rev.,
núm. 86, 1973, pp. 645 Y 674 (opina que “el demandante caprichoso, el diletante que litiga por
mero espíritu de aventura, es un espectro que atormenta la literatura jurídica, no los tribunales”);
Kotz, Hein, “Civil Litigation and the Public Interest”, C. J. Q., núm. 1, 1982, pp. 237 Y 251 (opina
que” las reglas tradicionales de la legitimación están basadas sobre un prejuicio que indebidamente
favorece a los intereses de propiedad y otros intereses económicos que tienen los individuos, pero
discrimina los intereses fragmentarios y difusos que tiene el público o grandes segmentos de éste”);
Sassani, Bruno, “Dêfinition dintêrêt collectif justifiant les diffêrentes action en justice des organi-
sations de consommateurs dans les États membres de la Communautê Europêennc”, Roma e America,
núm. 5, 1998, pp. 121, 161 Y 162. Compárese la regla más liberal canadiense en Hogg, Peter W.,
Constitutional Law of Canada, pp. 1263-1274 con la regla más restrictiva en los Estados Unidos,
en H. Tribe, Lawrence, American Constitutional Law, 1988, pp. 107-156.
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3 Véase Koch, Harald, “Group and Representative Actions in West German Procedure”; German Na-
tional Reports in Civil Law Matters for the XIllth Congress of Comparative Law in Montréal, 1990,
pp. 27, 33 Y 34; Stone, Christopher, “Should Trees Have Standingí Toward Legal Rights for Natural
Objects”, S. Cal. L. Rev., núm. 45, 1972, p. 450; Mendelson, Joseph, III, “Should Animals Have
Standingí A Review of Standing Under the Animal Welfare Act”, B. C. Envtl. Aff L. Rev., núm.
24,1997, p. 795; Sunstein, Cass R., “Standing for Animals (With Notes on Animal Rights)”, UClA
L. Rev., núm. 47, 2000, p. 1333; Note, Adam Kolber, “Standing Upright: e Moral and Legal
Standing ofHumans and Other Apes”, Stan. L. Rev., núm. 54, 2001, p. 163.
4 Véase Yeazell, Stcphen, From Medieval Group Litigation to the Modem Class Action, 1987.
5 Otros países del common law pueden también ser beneficiados de un modo semejante por el retraso
al adoptar los procedimientos de la acción colectiva. Véase Ontario Law Reform Commission, Report
on Class Actions, 1982, t. I, pp. 279-308 (considera si los procedimientos colectivos deben ser ini-
ciados por los miembros del grupo o por funcionarios del gobierno).
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6 Véase Cappclletti, Mauro, “Governmental and Private Advocates for the Public Interest in Civil Li-
tigation: A Comparative Study”, Access to Justice. Promising Institutions (Cappelletti & Weisner ed.,
1979), t. TI, pp. 856 y 861-865 (“creo que la lección es una de pluralismo; acción ‘privada’ y ‘gu-
bernamental” deben complementarse una a otra”; “la respuesta a este problema, aunque difícil de
ser implementada, es combinar soluciones, fortaleciendo la actividad individual con la de las orga-
nizaciones por el interés público, además de la intervención y control del gobierno”); CappeIletti,
Mauro, e Judicial Process in Comparative Perspective, 1991, pp. 283-287 Y 297-299 (da ejemplos
en el derecho comparado de los “miles de caminos a combinar e integrar mutuamente, entre el celo
partidario de los grupos de intereses privados (public interest groups) con el desapego, equilibrio y
neutralidad de un funcionario del gobierno, cuya posición es intermediaria entre un juez y un ad-
ministrador público”); Pisani, Proto, “Appunti preliminari per uno studio sulla tutela giurisdizionale
degli interessi collettivi (o piü esatamente: superindividuali) innanzi al giudice civile ordinario”, Le
azioni a tutela degli interessi collettivi (Vittorio Denti ed., 1976), pp. 263 y 274-279; véase Barbosa
Moreira, “A Iegitimacáo para a defesa dos ‘interesses difusos’ no direito brasileiro”, Temas de Direito
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(organitational private attorney general). La frase “procurador general privado” (private attorney ge-
neral) es relativamente reciente. Fue primero usada por el juez Frank en Associated Industries, Inc.
v. Ickes, 134 F.2d 694, 704 (2d Cir. 1943) (Frank J.), vacated 320 U.S. 707 (1943). Véase Jaffe,
Louis, “c Citizen as Litigant in Public Actions: Tbe Non-Hohfeldian or Ideological Plaintiff”,
U. Pa. L. Rev., núm. 116, 1968, p. 1033 (donde usa la frase “actor ideológico”).
9 Véase Código del Cosumidor brasileño, artículo 82, traducido infra, capítulo capítulo décimo,
sección 1.
10 La acción popular es el único tipo de acción colectiva en Brasil que es realizada exclusivamente por
personas privadas, pero su fin es muy limitado. La Ley de la Acción Popular da a los ciudadanos
brasileños legitimación para demandar sólo por la violación de derechos políticos (nulidad de actos
públicos que violan el patrimonio público, el medio ambiente, derechos históricos o de valor cultural
o de moralidad en la administración pública). Véase Constitución brasileña, artículo 50., LXXIII.
Vid. supra, nota 26.
11 Véase Homburger, Adolf, “State Class Actions and the Federal Rules”, Colum. L. Rev., núm. 71,
1971, pp. 610 y 690 (opina que “la filosofía básica de las acciones colectivas [en Estados Unidos]
ha permanecido sin cambios a través de los siglos. El interés propio –la fuerza motivadora que mueve
al sistema contencioso– también sostiene a la doctrina de las acciones colectivas. Pode mos confiar
en un hombre que ayuda a los demás si por hacerlo se ayuda a sí mismo, en particular si solamente
ayudando a los otros será capaz de proteger y promover sus propios intereses. Construyendo sobre
esta simple premisa, las acciones colectivas se apoyan en los instintos naturales del hombre a actuar
en su mejor interés para lograr la justicia y la eficiencia procesal en el litigio de masas”); véase Deg-
nan, Ronan, “Foreword: Adequacy of Representation in Class Action”, Cal. L. Rev., núm. 60, 1972,
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p. 705. Compárese Wouter de Vos, “Reflcctions on the Introduction of a Class Action in South
Africa”, Tydskrif Vir Die Suid-Afrikaanse Reg., 1996 pp. 639, 643 y 644 (advierte que “el represen-
tante puede también estar inclinado hacia sus propios intereses en detrimento de los otros miembros
del grupo”).
12 El requisito de la numerosidad (numerosity) también es inexistente en Brasil. Algunos sistemas re-
quieren un grupo compuesto al menos de 2 o más miembros (Canadá), en otros por lo menos 7 o
más (Australia), o 10 o más (China). En los Estados Unidos, la regla federal 23 (a)(l) exige grupos
cuyo litisconsorcio sea impracticable (“ el grupo es tan numeroso que la reunión de todos los miem-
bros es impracticable”) (joinder impracticability). El criterio adoptado en el derecho norteamericano
es flexible, cuando el grupo es relativamente pequeño (20 a 40 miembros). El tribunal toma en
cuenta miles de factores en la determinación de este requisito. Véase Newberg, Herbert y Cante,
Alba, Newberg on Class Actions, núm. 1, 1992, pp. 3, 13,33 Y 45; Verner, Jimmy, Jr., “Numerosiry
and Federal Rule 23: How Many is Too Many?” UMKC L. Rev., núm. 49, 1981, p. 312. No hay
una razón forzosa, sin embargo, para la existencia de este requisito, otro que no sea la historia y la
tradición de las acciones colectivas. Véase Federal Equity Rule 48, 1842; Federal Equity Rule 38,
1912.
13 Vid. infra, capítulo sêptimo, sección V, “Cosa juzgada e insuficiencia de pruebas” (discute la repre-
sentación adecuada a la luz de la producción de pruebas insuficientes).
14 Véase Ley de Acción Popular, artículos 50. y lo.; Código del Consumidor brasileño, artículo 92.
Éste es un tema recurrente en las propuestas legislativas de acciones colectivas en los Estados Unidos.
Véase H. R. 5103, 96th Cong., 1979 y Class Action Fairness Act, S. 353, 106th Cong., 1999. Sin em-
bargo, en los Estados Unidos el único control formal sobre el representante del grupo (en la práctica,
sobre los abogados del grupo) es conducido por el juez.
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15 Una importante diferencia entre los sistemas norteamericano y brasileño es el papel del Ministerio
Público en cuestiones no criminales. Véase “Govcmmental and Private Advocates for the Public Interest
in Civil Litigation: A Comparative Study”; Access to Justice. Promising Institutions (Cappelletti & Weis-
ner ed., 1979), t. n, pp. 802-808; Hazard, John, “e Role of the Ministere Public in Civil Proccc-
dings”, Law in the United States of America in Social and Technological Revolution (John Hazard &
Wenceslas Wagner eds., 1974) p. 209; Vera Langer, “Public Interest in Civil Law, Socialist Law, and
Common Law Systems: e Role of the Public Prosecutor”, Am. J. Comp. L., núm. 36, 1988, p. 279.
16 Véase Gidi, Antonio, “Assistência em acóes coletivas”, Código de Processo Civil. 20 años de vigencia
(Cruz e Tucci ed., 1985).
17 Véase infra, capítulo segundo, sección III, “El sistema brasileño de procedimiento civil”.
18 Los juristas de derecho civil han sentido tan fuertemente sobre este punto que han usado el poder
retórico de la metáfora literaria y bíblica. Mauro Cappelletti pregonó contra dar a los individuos
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bargo, en la práctica, esta facultad tan extensa del abogado en la acción co-
lectiva ha conducido a abusos y ha generado una hostilidad acentuada al li-
tigio colectivo por parte de los tribunales, las empresas y los medios de
comunicación. Una reciente reacción legislativa en el derecho federal norte-
americano del mercado de valores de 1995 (Private Securities Litigation Re-
form Act), trata de quitar parte del poder de los abogados para dárselo de
nuevo al representante21.
gado ... El problema surge naturalmente ¿por quê no permitir al abogado promover una acción co-
lectiva sin un cliente inicial [representante]?)” Véase Comment, “Adcquate Representation, Notice
and the New Class Action Rule: Effectuating Remedies Provided by the Securities Iaws”, U. Pa. L.
Rev., núm. 116, 1968, pp. 889 Y 903 (“ el cliente es, en realidad, el grupo”).
Sin embargo, desgraciadamente, los tribunales y juristas norteamericanos no han aprendido aún
esta lección. Varios libros (libros de casos, tratados y publicaciones profesionales) continúan consi-
derando a las acciones colectivas como un medio de reunión de partes (joinder device) o acción repre
sentativa (representative action), estudiándolas junto con el litisconsorcio, intervención y agregación
de partes. El origen del error está en las mismas leyes norteamericanas (Federal Rules of Civil Proce-
dure), las que incluyen a las acciones colectivas en el capítulo sobre “partes”. (Véase Federal Rules
of Civil Procedure, capítulo IV, reglas 17-25). Una de las pocas excepciones es Friedenthal, Kane
& Miller, Civil Procedure, 1999 (que trata a las acciones colectivas en un capítulo separado sobre
“procedimientos especializados”).
Tal vez porque la evolución de la acción colectiva ha sido un proceso largo, asistemático y lento en
los Estados Unidos, que ha ocurrido durante varios siglos, los norteamericanos realmente nunca
han captado totalmente que la naturaleza de las acciones colectivas es que constituyen una rama se-
parada del procedimiento civil, con su propia esfera, y diferente del litigio individual. En conse-
cuencia, los norteamericanos siempre tienen el confort de ver a las acciones colectivas solamente
como otra acción representativa o, lo que es peor, como casi un litis consorcio (joinder device). Más
de medio siglo ya ha pasado desde que Kalven y Rosenfield advirtieron por primera vez que “el
grupo es el verdadero cliente” . Esta vieja y bastante obvia lección puede aun ser considerada por
algunos como revolucionaria y no ortodoxa. Véase Shapiro, David, “Class Actions: the Class as
Party and Client”, Notre Dame L. Rev., núm. 73, 1998, pp. 913 y 960 (que dice que “el lector de
este ensayo puede ver las ideas en este artículo como una ruptura radical de nociones tradicionales,
o en otro extremo, como justamente una descripción de acontecimientos que han estado haciêndose
... Si nosotros aceptamos la noción que el grupo mismo es –o por lo menos debería ser– el deman-
dante y el litigante representado, estaremos en una mejor posición de hablar sobre los cambios que
son necesarios [para que la acción colectiva realice su total potencial], y los problemas institucionales
que deben ser confrontados al intentar implementar esos cambios”).
21 Wright, Miller y Kane, Federal Practice and Procedure, núm. 7B, 2a. ed., Pocket Part ñ 1806; Weiss,
Elliott y Beckerman, John, “Let the Money Do the Monitoring: How Institutional Investors Can
Reduce Agency Costs in Securities Class Actions”, Yale L. J., núm. 104, 1995, p. 2053; Burbank,
Stephcn, “c Class Action in American Securities Regulation”, ZZPlnt, 1999, p. 4.
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22 Véase Wegman Burns, Jean, “Dccorative Figureheads: Eliminating Class Representative in Class
Actions”, Hast. L. J., núm. 42, 1990, pp. 165 y 196 (opina que “a diferencia de muchos individuos
privados, [las organizaciones] a menudo tienen la sofisticación y los recursos financieros para su-
pervisar un litigio por muchos años”). Véase Farole, Donald, Jr., Interest Groups and Judicial Fede-
ralism, 1988 (que discute la importancia de los grupos organizados de intereses [organized interest
groups] en el proceso judicial norteamericano).
23 Véase Parker, Douglas L., “Standing to Litigate ‘Abstract Social Interests’ in the United States and
Italy: Reexamining ‘Injury in Fact’’’, Colum. J. Transnat’l L., núm. 33, 1995, pp. 259, 312 Y 316
(opina que “hay un riesgo de que las demandas de una persona lesionada sea tan peculiar que pueda
realmente engañar al tribunal sobre los efectos de su sentencia”).
24 Véase infra, capítulo sêptimo, “Cosa juzgada” .
25 Véase infra, capítulo séptimo, sección V, “Cosa juzgada e insuficiencia de pruebas”.
26 Idem.
27 La reglamentación de la cosa juzgada en las acciones colectivas brasileñas es bastante compleja e inte-
resante, y será desarrollada más completamente adelante. Ver infra, capítulo séptimo, “Cosa juzgada”.
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28 Véase Código del Consumidor brasileño, artículo 82, traducido infra, capítulo dêcimo, sección 1.
29 Véase Grinover, Ada P., Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 1999, pp. 805 Y 806.
30 Véase Nery, Nelson Junior, y Nery, Rosa, Código de Processo Civil comentado, 1997, p. 1137; Arruda
Alvim et al., Código do Consumidor comentado, 1995, pp. 381 Y 382.
31 Véase Código de Proceso Civil brasileño, artículos 485-495 (acao rescisória). El juicio debe estar
fundamentado sobre bases muy estrechas (fraude, error, nuevas pruebas descubiertas, etcêtera) y
debe ser comenzado dentro del plazo de dos años. Después de que expire este periodo, todas las
irregularidades procesales, injusticias e ilegalidades son consideradas muertas. Este procedimiento
es el equivalente funcional de la regla 60(b) del procedimiento norteamericano.
32 Véase Cappelletti, Mauro, The Judicial Process in Comparative Perspective, 1991, p. 304 (considera
que la representación adecuada es un instrumento para un nuevo concepto social o colectivo del
debido proceso, adapatado a conflictos masivos). Comment, “Adcquate Representation, Notice and
the New Class Action Rule: Effectuating Remedies Provided by the Securities Laws”, U. Pa. L. Rev.,
núm. 116, 1968, p. 889; Comment, “c Importance of Being Adequate: Due Process Require-
ments in Class Actions Under Federal Rule 23”, U. Pa. L. Rev., núm. 123, 1975, p. 1217.
33 Véase Cappalli, Richard y Consolo, Claudio, “Class Actions for Continental Europeí A Preliminary
Inquiry”, Temple lnt’l & Comp. L. J., 1992, pp. 217 y 291 (observan que los jueces italianos y tal
vez aun otros del continente europeo, serían “absolutamente incapaces de cumplir de un modo cre-
íble las mismas funciones que el juez norteamericano”, incluyendo la evaluación de la adecuación
del representante). Véase Giussani, Andrea, Studi sulle “class actions”, 1996, pp. 371 y 387.
Compárese Koch, Harald, “Group and Representative Actions in West German Procedure”; German
National Reports in Civil Law Matters for the XIllth Congress of Comparative Law in Montréal, núm.
27, 1990, pp. 34 y 35 (da ejemplos de los tribunales alemanes que evaluaron la representación ade-
cuada en acciones colectivas); Cooper, Edward, “Class-Action Advice in the Form of Questions”.
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Duke J. Comp. lnt’l L., núm. 11,2001 (opina que la “participación y control individual pueden in-
dicar un punto donde los sistemas inquisitoriales de derecho civil (inquisitorial) tienen ventaja sobre
el sistema contencioso del common law (adversarial). Cada aumento en el nivel de responsabilidad
del juez para dirigir y definir el litigio reduce la importancia de la participación de las partes y de
los intereses en conflicto. Con el tiempo, las acciones colectivas pueden demostrar ser más adaptables
a los sistemas de derecho civil que a los del common law, que las crearon”).
34 Algunos de estos medios pueden incluir una selección legislativa cuidadosa de categorías de repre-
sentantes; previa acreditación administrativa de asociaciones privadas y notificación al Ministerio
Público, a otras asociaciones interesadas y a algunos miembros ausentes. Estos medios son discutidos
en este ensayo en otra sección.
35 Véase Anteproyecto de Ley de Acciones Colectivas No. 3,034/1984, reproducido en A tutela dos
interesses difusos (Ada P. Grinover ed., 1984), p. 189.
36 Véase Constitución brasileña, artículo 50., LIV (“Ninguna persona será privada de su libertad o de
su propiedad sin el debido proceso legal”).
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37 Véase Gidi, Antonio, “A representacáo adequada nas acóes coletivas brasileiras. Urna Proposta”,
RePro, núm. 108, 2002, p. 61 (presentación dirigida a las IV Jornadas de Direito Processual Civil
en Fortaleza, 8 de agosto de 2001).
38 La regla no es diferente en el enfoque tradicional del common law. Véase Gouriet v. Union of Post
Office Workers [1977] 3 WLR 300 (“es un principio fundamental del derecho inglês que los derechos
privados pueden hacerse valer por individuos, pero que los derechos públicos sólo pueden ejercitarse
por el Procurador General (Attomey General) como representante del público. En têrminos del de-
recho constitucional los derechos del público están radicados en la Corona, y el Procurador General
los aplica como un funcionario de la Corona”). Esta es la base de las “relator actions” inglesas, en las
que “una persona debe primero obtener el consentimiento del Procurador General para promover
ciertas acciones a su nombre, y evitar así interferencia con un derecho público, evitar un percance
público, u obligar la realización de un deber público”. Véase Sir Jack Jacob, The Fabric of the English
Civil Justice, 1987, p. 81; Harlow, Carol y Rawlings, Richard, Pressure Through Law, 1992, pp. 144
Y 145; Jolowicz, J. A., On Civil Procedure, 2000, pp 133-142; Vera Langer, “Public Interest in Civil
Law, Socialist Law, and Common Law Systems: e Role of the Public Prosecutor”, Am. J. Comp.
L., núm. 36, 1988, p. 279. Pero véase Sir Jack Jacob, The Fabric ofthe English Civil Justice, 1987, p.
81 (opina que la práctica de las relator actions en Inglaterra “debería extenderse para permitir que
tales acciones sean promovidas sin el previo consentimiento del Procurador General cuando una
persona puede mostrar que tiene suficiente interés en el procedimiento, apliamente interpretado”).
39 Véase Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, “Finding an Appropriate Compromise: A Comparative
Study of Individualistic Models and Group Rights in Civil Proccdure”, Effectiveness of Judicial Pro-
tection and Constitutional Order. The General Reports for the vtt” International Congress on Procedural
Law. Würzburg, Walter Habscheid ed., 1983, pp. 117 Y 130 (opinan que las agencias del gobierno
han limitado recursos y ellas frecuentemente permanecen dependientes del gobierno en el poder).
Véase más recientemente Afialo, Ari, “Towards a ‘Common Law’ of Europe: Effective Judicial Pro-
tection, National Procedural Autonomy, and Standing to Litigate Diffuse Interests in the European
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lador brasileño determinó que las acciones colectivas estarían mal represen-
tadas si esta responsabilidad recayera en un miembro del grupo, la mejor op-
ción fue que las leyes sobre acciones colectivas atribuyeran legitimación a las
asociaciones privadas40.
Para asegurar la representación adecuada y preservar los derechos del
grupo, las asociaciones deben tener un programa bien definido. En conse-
cuencia, una asociación debería poder promover una acción colectiva sola-
mente para proteger intereses esencialmente relacionados con los fines
institucionales establecidos en sus estatutos41. Por ejemplo, una asociación
de protección al consumidor puede promover una acción colectiva de con-
sumidores; en principio no tendría legitimación (“interés legal” en la termi-
nología del derecho civil) para presentar una acción de protección al medio
Union”, Suffolk Transnat’l L. J., núm. 22, 2000, pp. 349 Y 371-376 (opina que dejar el cumpli-
miento de las leyes ambientales de la Comunidad Europea al gobierno resultaría en su inaplicabi-
lidad); Leal, Márcio, A?,<’ies coletivas: história, teoria e prática, 1998, p. 131.
40 Véase Sassani, Bruno, “Dêfinition d’intêrêt collectif justifiant les diffêrentes action enjustice des or-
ganisations de consommateurs dans les États membres de la Communautê Europêennc”, Roma e
America, núm. 5, 1998, pp. 121, 147 y 148 (opina que atribuir legitimación colectiva a las asocia-
ciones privadas es 10 menos problemático y la têcnica más fructífera para las acciones colectivas, y
advierte que es la têcnica elegida por las directivas de la Comunidad Europea y por las leyes nacio-
nales que las siguen).
41 Véase Barbosa Moreira, “Acóes coletivas na Constituicáo Federal de 1988”, Revista de Processo, núm.
61,1991, pp. 187 y 191; Milarê, Édis, “A acáo civil pública em defesa do ambiente”, Acao civil pú-
blica. Reminiscencias e reflexoes após de: anos de aplicacáo (Édis Milaré ed., 1995), pp. 193,248 y
249; Araújo Filho, Luiz, Acaos coletivas: a tutelajurisdicional dos direitos individuais homogêneos,
2000, pp. 95-97; Mancuso, Rodolfo, Acao civil pública, 2000, pp. 50-61; Fidêlis dos Santos, Emane,
“Mandado de seguranca individual e coletivo. Legitimacáo e interesse”, Ajuris, núm. 28, 1995, pp.
25 Y 33; Mazzilli, Hugo, A defesa dos interesses difusos em juizo, 20001, p. 223. Compárese Nery,
Nelson, Junior y Nery, Rosa, Código de Processo Civil comentado, 1997, p. 1138 (opinan que expresar
provisiones en los estatutos no es necesario: la existencia de una política práctica que apoye la pro-
tección de estos intereses debería bastar para su legitimación colectiva). Las leyes brasileñas, sin em-
bargo, no son claras en esta materia.
Véase ewes, Marc, “Les actions en justice des groupements en droit comparê”, Annales du Droit
Luxembourgeois, núm. 5, pp. 39, 48, 58, 61, 66, 70, 73, 80 (expone que en Europa las leyes sobre ac-
ciones colectivas claramente requieren que los estatutos expresamente asignen a la asociación el objetivo
de proteger los derechos de sus miembros); el Código de Procedimientos Civiles de Quebec, artículo
1048, autoriza que personas legales, cooperativas y asociaciones soliciten el papel de representantes
cuando uno de sus miembros sea también uno de los miembros del grupo y el juicio se proponga pro-
teger intereses relacionados con “los fines por los cuales fue constituida esa persona”).
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42 Véase Antunes, Luís, A tutela dos interesses difusos em direito administrativo: para urna legitimacáo
procedimental, 1989, pp. 26 Y 27; Cresti, Marco, Contributo allo studio della tutela degli interessi
diffusi, 1992, p. 59; Mancuso, Rodolfo, A,ao civil pública, 2001, p. 101.
43 Véase Koch, Harald, “Group and Representative Actions in West Germany Procedure”; German
National Reports in Civil Law Matters for the XIlth Congress of Comparative in Montréal, 1990, pp.
27 Y 34 (opina que el interés público en otorgar una protección efectiva a los derechos de grupo es
tan fuerte que el control no debería dejarse a la aplicación indirecta por los individuos).
44 Véase Gidi, Antonio, Coisajulgada e litispendencia em a,oes coletivas, 1995, p. 128; Watanabe,
Kazuo, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 1999, p 724.
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45 Véase Sierra Club v. Morton, U. S. núm. 405, 1972, p. 727. Alan Wright, Charles, Law of Federal
Courts, 1994, p. 74; Wright, Miller & Cooper, Federal Practice and Procedure: Jurisdiction 2d 3531.1,
p. 370 Y nota 52 (advierte que en Sierra Club el tribunal desaprobó algunas sentencias de tribunales
inferiores que reconocieron legitimación sobre la base de un interés propio de la organización en
problemas de protección al medio ambiente o a los consumidores (associational standing). No obs-
tante, la sentencia reconoció que las asociaciones tienen legitimación para proteger los intereses de
cualquiera de sus miembros, incluso daños de carácter no económico, como uso para recreación o
apreciación estêtica. Así Sierra Club podría simplemente corregir la demanda y alegar que alguno
de sus miembros fueron, de hecho, perjudicados por el demandado).
46 Véase Sierra Club v. Morton, 405 U.S. 727 (1972).
47 Véase Lujan v. Defenders ofWildlife, 112 S.Ct., núm. 112, 1992, p. 2130. Compárese la ley italiana
sobre la protección al medio ambiente (legge 8 luglio 1986 n. 349, artículos 13 y 18) (la cual da le-
gitimación a las asociaciones que buscan anular judicialmente en tribunales administrativos actos
del gobierno que dañen al medio ambiente, independientemente de cualquier alegato sobre daño
específico a la asociación o a sus miembros).
Para un análisis comparativo sobre las leyes de legitimación norteamericanas e italianas, que tie-
nen relación estrecha con el objeto de este ensayo, véase Parker, Douglas L., “Standing to Litigate
‘Abstract Social Interests’ in the United States and Italy: Reexamining ‘Injury in Fact’’’, Colum. J.
Transnat’l L., núm. 33, 1995, p. 259 (considera que la ley italiana que da legitimación a asociaciones
como representantes del interés público es más avanzada que el derecho norteamericano y propone
cambios en êste). El tema no es nuevo, ni la conclusión es original. Véase Grirnes, Warren, “Control
of Advertising in the United States and Germany: Volkswagen Has a Better Idea”, Harv. L. Rev.,
núm. 84, 1971, pp. 1769 Y 1800 (opina que el sistema alemán de dar legitimación a las asociaciones
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Por otra parte, sospechando del litigio privado en interés público, el le-
gislador brasileño otorgó legitimación colectiva solamente a asociaciones que
se habían establecido legalmente al menos por un año. La razón de esta regla
(de efectividad dudosa) era la de favorecer organizaciones que tuvieran una
duración efectiva en la protección de derechos de grupo y la de prevenir tanto
el abuso contra los demandados como el perjuicio contra los miembros au-
sentes. Sin embargo, para permitir cierta flexibilidad, el artículo 82, párrafo
primero, autorizó a los jueces, en casos de evidente interés social, a dispensar
el requisito de la creación previa, y permitió que una asociación ad hoc, es-
tablecida después de los hechos, presentase una acción colectiva48.
Más aún, para facilitar el acceso a la justicia y al contrario de la tendencia
en Europa, una asociación no necesita estar previamente autorizada, reco-
nocida o certificada por el gobierno antes de que se le permita promover una
acción colectiva. Sólo requiere satisfacer los dos criterios legales generales de
haber sido creada previamente y correspondencia entre los derechos prote-
gidos y sus fines institucionales. Existe un elemento peligroso oculto en esta
como representantes del interés público debería ser adoptado en los Estados Unidos); Owens, Jon,
“Comparative Law and Standing to Sue: A Petition for Redress for tbe Environment”, Envt’l. Law,
2001, p. 321 (comenta sobre las ventajas de varios sistemas extranjeros, sugiere una aplicación más
amplia a la doctrina de la legitimación en los Estados Unidos y sugiere que la Suprema Corte de los
Estados Unidos reduzca sus restricciones sobre legitimación para permitir mayor acceso a los tribu-
nales a aquellos que buscan justicia por violaciones al derecho público). Véase Cappelletti, Mauro,
The Judicial Process in Coyparative Perspective, 1991, pp. 298 Y 299; Guinchard, Serge, “L’action de
groupe en procêdure civile francaise”, R. 1. D. e; núm. 42, 1990, pp. 599, 613-626 y 632-635
(nota que en ausencia de una ley escrita, en principio el derecho francês no otorga legitimación a
asociaciones para promover acciones en protección del interés público. Sin embargo, hay una ten-
dencia para aceptar este tipo de acciones); ewes, Marc, “Les actions enjustice des groupements
en droit comparê”, Annales du Droit Luxembourgeois, núm. 5, 1995, p. 39 (describe las “acciones
de asociaciones” en el derecho francês, belga, luxemburguês, alemán y suizo); Afialo, Ari, “Towards
a ‘Cornmon Law’ of Europe: Effective Judicial Protection, National Procedural Autonomy, and
Standing to Litigate Diffuse Interests in tbe European Union”, Suffolk Transnat’l L. J., núm. 22,
2000, p. 349 (opina que la Corte Europea de Justicia debería desarrollar precedentes sobre la legi-
timación de asociaciones en la Unión Europea); Jaffe, Louis, “c Citizen as Litigant in Public Ac-
tions: e Non-Hohfeldian or Ideological Plaintiff”, U. Pa. L. Rev., núm. 116, 1968, p. 1033 (opina
que un “actor ideológico” (ideological plaintiff) no es incompatible con el requisito de una real con-
troversia entre las partes (case or controversy) en el derecho constitucional norteamericano).
48 Véase Código del Consumidor brasileño, artículo 82, párrafo primero, traducido infra, capítulo dê-
cimo, sección I.
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regla liberal que no fue previsto por el legislador. En primer lugar, no todas
las asociaciones representan intereses sociales legítimamente. En segundo tér-
mino, los requisitos legales para establecer una asociación son mínimos. Para
crear legalmente una asociación la ley exige solamente que dos personas lo
acuerden. En tercer lugar, la ley no exige que la asociación reciba una auto-
rización previa de la asamblea general de sus miembros para promover la ac-
ción colectiva. Esta situación da a los directores de la asociación la facultad
de olvidar los intereses de los miembros y de actuar para su beneficio personal
o por motivos políticos. Al haber creado los medios procesales por los cuales
las asociaciones, como la anterior, pueden tener legitimación colectiva, el le-
gislador perjudicó el mecanismo de la acción colectiva.
No existe un control de la representación adecuada en el sistema brasi-
leño49. Para funcionar eficientemente, las leyes brasileñas sobre acciones co-
lectivas presuponen que una asociación simboliza los intereses de su
comunidad. Como los funcionarios de la asociación no necesitan obtener
una previa aceptación del gobierno ni la autorización de los miembros de la
asociación para iniciar una acción, existe un riesgo creciente de abuso que
puede perjudicar a los miembros del grupo y al demandado. La única limi-
tación a las acciones de los funcionarios es que en casos de litigios de mala fe
las asociaciones y sus funcionarios responsables de iniciar la acción colectiva
son ambos responsables de los honorarios de los abogados, de una multa li-
mitada y de los daños50. Estas penas pueden ser efectivas en casos en que la
asociación o los funcionarios tengan suficiente dinero para pagarlos. Sin em-
bargo, no es factible que esto sea una amenaza efectiva porque solamente
tipos muy limitados de mala conducta constituyen “litigios de mala fe”51.
En un esfuerzo por disminuir el uso del litigio colectivo por razones po-
líticas, en especial con el fin de protestar contra políticas impopulares o de
49 Vid. supra capítulo sexto, sección III, “Enfoque brasileño sobre legitimación colectiva” (opina que
se require un más rígido control de la representación adecuada en la cláusula del debido proceso en
la Constitución brasileña).
50 Véase Código del Consumidor brasileño, artículo 87.
51 Véase Abuse of Procedural Rights: Comparative Standards of Procedural Fairness (Michele Taruffo ed.,
1999); Stuart Clark, S. y Harris, Christina, “Multi-Plaintiff Litigation in Australia: A Comparative
Perspcctivc”, Duke J. Comp. & Int’l L., núm. 11,2001 (discute la regla australiana que permite a los
demandados solicitar” órdenes para cobrar gastos a los abogados de los actores en circunstancias en
que se ha considerado que la acción colectiva ya comenzada no tenía probabilidades de triunfo”).
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55 Véase Cappclletti, Mauro, The Judicial Process in Comparative Perspective, pp. 297 y 298 (precave
que” sindicatos, partidos políticos, empresas nacionales y transnacionales y organizaciones profe-
sionales pueden llegar a ser centros temerosos de opresión tanto contra sus miembros como contra
terceros”).
56 Con la misma forma de razonar, los requisitos para ser acreditado por el gobierno pueden ser liberales
en los primeros años y restringidos después de que un número suficiente de asociaciones ya están
acreditadas.
57 Este problema es particularmente grave en la Unión Europea. Véase Kessedjian, Catherine, “L’action
en justice des associations de consommateurs et d’autres organisations reprêsentatives d’intêrêts co-
llectifs en Europe”, Rivista di Diritto Internationale Privato e Processuale, núm. 33, 1997, pp. 281 Y
283-285; Sassani, Bruno, “Dêfinition dintêrêt collectif justifiant les diffêrentes action en justice des
organisations de consommateurs dans les États membres de la Communautê Europêennc”, Roma
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e America, núm. 5, 1998, pp. 121 y 123-125; Cabrera Acevedo, Lucio, “La tutela de los intereses
colectivos o difusos”, XIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, 1993, pp. 211, 215, 217,
Y 234 (advierte que la violación de derechos de grupo tiende a tener efectos globales y a violentar
las fronteras nacionales). Pero véase Faulk, Richard O., “Armageddon rough Aggregationí e
Use and Abuse of Class Actions in International Dispute Resolution”, Class Action litigation Report,
núm. 10, 2001, p. 362 (critica el abuso de acciones colectivas internacionales con efectos extrate-
rritoriales de los tribunales norteamericanos y opina que” el uso de instrumentos colectivos de res-
ponsabilidad por los Estados Unidos u otra nación para resolver demandas de litigantes no residentes
extranjeros, representa una gran intrusión en las políticas sociales y culturales internas de otros Es-
tados soberanos”. Yo estoy de acuerdo).
58 Véase Parker, Douglas L., “Standing to Litigate ‘Abstract Social Interests’ in the United States and
Italy: Reexamining ‘Injury in Fact’’’, Colum. J. Transnat’l L., núm. 33, 1995, pp. 259 Y 296.
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59 Esta sugerencia no se refiere a la autorización por los miembros del grupo, sino más bien a una au-
torización por los miembros de la asociación que deben aprobar la propuesta de los funcionarios de
promover una acción colectiva por medio de un voto mayoritario.
60 La mayoría de las acciones colectivas presentadas en Brasil son promovidas por el Ministerio Pú-
blico como actor. En todas las otras ocasiones el Ministerio Público es necesariamente notificado,
e interviene en la acción en defensa de la legalidad (custos legis). Véase Herman Benjamin, Anto-
nio, “ A implementacáo da legislacáo ambiental: o papel do Ministêrio Público”, Dano ambiental,
prevencdo, reparacdo e repressdo (Antonio Herman Benjamin ed., 1993), pp. 360 Y 371; Herman
Benjamin, Antonio, “Group Action and Consumer Protection in Brazil”, Group Actions and Con-
sumer Protection (Thierry Bourgoignie ed., 1992), pp. 141 y 153 (opina que a diferencia de sus
colegas europeos, el Ministerio Público brasileño ha jugado un papel agresivo en la protección
de los derechos de grupo); Ferraz, Antonio, “Acáo civil pública, inquêrito civil e Ministêrio Pú-
blico”, Acao civil pública. 15 anos (Édis Milarê ed., 2001), p. 84; Nery, Nelson Junior, “O Mi-
nistêrio Público e as acóes coletivas”, Acao civil pública. Reminiscencias e reflexoes após de: anos de
aplicacáo (Édis Milarê ed., 1995), p. 356; Findley, Roger, “Polution Control in Brazil”, Ecology
L. Q., núm. 15, 1988, pp. 1 y 66; Carneiro, Paulo, Acesso a justica-juirados especiais cíveis e aedo
civil pública, 1999.
Un atento observador no se perdería de la ironía de que, en la experiencia brasileña sobre accio-
nes colectivas, uno de los demandados más frecuentes es el gobierno, y el actor más frecuente es el
Ministerio Público (gobierno). Es una extraña situación, en la cual la misma parte que viola los de-
rechos de grupo también los reivindica ante el tribunal.
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61 Véase Cappclletti, Mauro, “Governmental and Private Advocates for the Public Interest in Civil Li-
tigation: A Comparative Study”, Access to Justice. Promising Institutions (Cappelletti & Weisner ed.,
1979), t. TI, pp. 774, 775 Y 783-787 (opina que “barreras casi insuperables de organización, edu-
cación y psicológicas están en el camino del Ministerio Público para que pueda ser el representante
efectivo de los nuevos intereses colectivos emergentes”). El autor advierte que uno de los más rele-
vantes obstáculos para la protección de los derechos de grupo por el gobierno es el hecho de que el
Ministerio Público no tiene una especialización adecuada, está sujeto a la interferencia política y
frecuentemente no tiene suficientes empleados y fondos. Véase Cappclletti, Mauro, “La protection
d’intêrêts collectifs et de groupe dans le preces civil (mêtamorphoses de la procêdure civile)”, R. I.
D. C., núm. 27, 1975, pp. 571 y 576-580; idem, The Judicial Process in Comparative Perspective,
1991, pp. 275-278; Vigoriti, Vicenzo, Interessi collettivi e processola legiuimazlone ad agire, 1979, p.
235 et seq.; Vescovi, Enrique, “Tareas del Ministerio Público en el proceso civil”, Towards a Justice
with a Human Face (Marcel Storme & Hêlene Casman eds., 1978), pp. 459 Y 471-482. Compárese
Pisani, Proto, “Appunti preliminari per uno studio sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi
(o piü esatamente: superindividuali) innanzi al giudice civile ordinario”, Le azioni a tutela degli in-
teressi collettivi (Vittorio Denti ed., 1976), p. 276 (argumentando a favor de dar legitimación al Mi-
nisterio Público para promover acciones colectivas, después de una restructuración interna).
Las objeciones de Cappclletti, sin embargo, no se pueden aplicar al Ministerio Público brasileño.
Véase Ferraz, Antonio et al., A acao civil pública e a tutela jurisdicional dos interesses difusos, 1984,
pp. 62 Y 72. Mauro Cappelletti concede este punto en su publicación más reciente. Véase Cappc-
lletti, Mauro, Dimensioni della giustizia nelle societa contemporanee, 1994, pp. 87, 88, 109 y 110
(nota que” es posible que las razones de un éxito limitado de dar legitimación colectiva al Ministerio
Público no sean aplicables en el mismo grado al Ministerio Público brasileño, especialmente después
de su independencia política [del Ejecutivo y del Legislativo] que fue garantizada [en la Constitución
brasileña] y porque muchos departamentos especializados en el litigio colectivo fueron organizados
en el Ministerio Público a lo largo del país. Debe quedar claro, sin embargo, que la independencia
y la especialización son los dos requisitos absolutamente necesarios para que esta solución tenga
éxito”). Véase Findley, Roger, “Polution Control in Brazil”, Ecology L. Q., núm. 15, 1988, pp. 1,
44, 45, 66 y 67 (describe que los miembros del Ministerio Público brasileño están “relativamente
bien remunerados, forman un grupo apolítico de abogados de carrera con poderes de investigación
sustanciales y un fuerte deseo de trabajar para el interés público ... Todos estos abogados tienen una
posición estable en el servicio civil y no pueden ser removidos por razones políticas”). Sin embargo,
el Ministerio Público brasileño no es apolítico.
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62 No es sorprendente que las leyes, los precedentes y el debate acadêmico den al Ministerio Público
una especie de “trato preferente” . Las acciones colectivas en Brasil son identificadas estrechamente
con el Ministerio Público. El debate sobre el papel del Ministerio Público en la protección de los
derechos de grupo parece ser el tema que se encuentra más frecuentemente en la literatura espe-
cializada. En un libro reciente, publicado en conmemoración del decimoquinto aniversario de la
primera ley brasileña sobre acción colectiva, seleccionando estudios de los más prominentes juristas
de Brasil, 17 de los 28 autores son o han sido miembros del Ministerio Público, incluyendo al edi-
tor. Véase Acao civil pública. Lei 7.347/1985. 15 anos (Édis Milarê ed., 2001), p. 19. La cantidad
de veces que el libro ha sido citado en este ensayo es indicativo de su importancia en la academia
brasileña.
63 Véase Consumer Legislation in France. A Study Preparedfor the EC Commission (Jean Calais-Auloy
ed., 1981), p. 2 y 3 (“Las asociaciones disfrutan de enorme popularidad en Francia, estando adap-
tadas, como lo están, a la defensa de toda clase de intereses colectivos ... De hecho, en años recientes,
hay pruebas de un fuerte movimiento de asociarse de parte de ciudadanos individuales ...”); Welch,
Susan et al., American Government. 1990, pp. 124-155 (“En los Estados Unidos, desde frutas a nue-
ces, todo está organizado. Desde cultivadores de manzanas a productores de limas, cada interés tiene
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del grupo tienen legitimación para ejercer una acción colectiva a nombre de
todos los demás en una situación semejante. Esto puede ser considerado
como la regla general, pero no como la única forma para proceder en una
acción colectiva aun en los Estados Unidos.
La doctrina parens patriae es una justificación tradicional en los Estados
Unidos para conferir legitimación al gobierno para proteger los intereses pú-
blicos ante un tribunal. Esta doctrina no se limita a las acciones colectivas.
Ella confiere legitimación a los estados norteamericanos para promover ac-
ciones para proteger los intereses de sus residentes. Los tribunales norteame-
ricanos, sin embargo, interpretan este principio limitadamente, confinándolo
a la protección de intereses públicos fundamentales. Además, sólo los esta-
dos –no los municipios– tienen legitimación, y el estado debe tener un interés
independiente en la controversia. Además, la acción está limitada a litigios
declarativos y órdenes de hacer y no hacer (injunction), y los estados no pue-
den reclamar daños, a menos que estên explícitamente autorizados por la
ley66.
Para poder superar la interpretación restrictiva adoptada por los tribu-
nales estadounidenses, el gobierno federal de los Estados Unidos promulgó
en 1976 una ley que autoriza al Ministerio Público de los estados (State At-
torneys General) a promover acciones colectivas por daños en representación
de los residentes de los estados. La autorización está limitada, sin embargo,
a la violación de leyes antimonopolios (antitrust laws)67. En 1978 el Depar-
tamento de Justicia de los Estados Unidos sometió al Congreso Federal una
propuesta ambiciosa para dar legitimación al gobierno federal para iniciar o
para intervenir en cualquier acción colectiva sobre controversias de cuantía
menor (small claims class actions)68. Sin embargo, esta propuesta fue archivada
66 Véase Wright, Miller & Kane, Federal Practice and Procedure: Civil, núm. 7B, 2a. ed., 1986, pp.
63-67; Wright, Miller & Cooper, Federal Practice and Procedure: Jurisdiction, núm. l3A, 2a. ed.,
n. 3531.11, 1984; Newberg, Herbert, y Conte, Alba, Newberg on Class Actions, núm. 1, 1992,
pp. 3-174 y 3-175.
67 Véase 15 U.S.CA. 15cl5h (West, 2000).
68 Véase S. 3475, 95th Cong., Congo Rec. 27859 (dai1y ed. August 25, 1978), p. 124; H. R. 5103,
96th Congo (1979). La propuesta, no obstante, fue limitada a acciones colectivas por daños, y or-
denaba una notificación al Ministerio Público Federal (United States Attorney General) en vez de
notificación a ausentes y derecho a optar por salir. Véase United States Department of Justice, Bill
commentary. The Case for Comprehensive Revision of Federal Class Damage Procedure, 1979, pp. 36-
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y olvidada, tal vez porque ella habría reducido las oportunidades de los abo-
gados de actores (plaintiffs’ bar) o tal vez porque habría sido una irritación
para las corporaciones estadounidenses durante una época de recesión69.
En circunstancias limitadas el derecho norteamericano da a los sindicatos
o a las organizaciones una “legitimación de asociaciones” (associational stan-
ding) para promover acciones colectivas que protejan los intereses de sus
miembros sin necesidad de reclamar daños de sus propios intereses70. Esta
práctica no está expresamente autorizada por la regla 23, y es generalmente
ignorada por los juristas de las acciones colectivas. Sin embargo, Herbert
Newberg y Alba Conte subrayan la importancia de que una organización in-
tervenga en una acción colectiva por múltiples razones, tales como para au-
mentar su poder psicológico y poder de negociación (bargaining power). Esta
práctica es común, especialmente en el litigio sobre derechos civiles (civil
rights litigations)71.
Al contrario de lo que sucede en los Estados Unidos, el Código de Pro-
cedimientos Civiles de Quebec expresamente otorga autoridad a algunas per-
sonas legales, cooperativas y asociaciones para promover acciones colectivas72.
Estas entidades pueden solicitar el tener una posición representativa cuando
uno de sus miembros es miembro del grupo y la acción está intentando pro-
teger los intereses relacionados con “los objetivos para los cuales la persona
legal fue constituida”73.
40; Berry, Stcphen, “Ending Substance’s Indenture to Procedure: e Imperative for Comprehensive
Revision of the Class Damage Action”, Colum. L. Rev., núm. 80, 1980, p. 299; Weiss, Patricia L.,
Note, “Reforming Federal Class Action Procedure: An Analysis ofthe Justice Department Proposal”,
Harv. J. on Legis., núm. 16, 1979, p. 543; Miller, Arthur, “Of Frankenstein Monsters and Shining
Knights: Myth, Rcality, and the Class Action Problern’”, Harv. L. Rev., núm. 92, 1979, pp. 664 Y
684-963.
69 Véase más recientemente, Brunet, Edward, “Improving Class Action Efficiency by Expanded Use
of Parens Patriae Suit and Intervention”, Tulane L. Rev., núm. 74, 2000, p. 1919.
70 Véase más recientemente, Brunet, Edward, “Improving Class Action Efficiency by Expanded Use
ofParens Patriae Suit and Intervention”, Tulane L. Rev., núm. 74, 2000, p. 1919.
71 Véase Newberg, Herbert & Conte, Alba, Newberg on Class Actions, núm. 1, 1992, pp. 2-73-77 y 3-
177-179.
72 Véase Quebec’s Code of Civil Procedure, artículo 1048. Una regla semejante se encuentra en la Bri-
tish Columbia Class Proceedings Act, S.2(4).
73 Véase Quebec’s Code of Civil Procedure, artículo 1048.
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74 Véase illens, Inc. v. Community Currency Exchange Association of Illinois, United States District
Court, Northern District of Illinois, F. D. R., núm. 97, 1983, p. 668. Véase Note, “Defendant
C1ass Actions”, Harv. L. Rev., núm. 91, 1978, pp. 630, 645, n. 81 y 656; Parsons, Peter y Starr,
Kenneth, “Environmcntal Litigation and Defendant C1ass Action: e Unrealized Viability of Rule
23”, Ecology L. Q., núm. 4, 1975, pp. 881 y 911-913; Conte & Newberg, Newberg on Class Actions,
núm. 1, 1992, pp. 4-225.
75 Véase illens, Inc. v. Community Currency Exchange Association of Illinois, United States District
Court, Northern District of Illinois, F. D. R., núm. 97, 1983, p. 668.
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Sumario
I.
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Artículo 2
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quiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado,
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y de-
sarrollará las posibilidades de recurso judicial;
c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya es-
timado procedente el recurso.
Dos son las diferencias más notorias entre las respectivas cláusulas. La
primera es que la CADH agrega, a la exigencia de “efectividad” del recurso,
otras dos calificaciones: la “sencillez” y la “rapidez” –aunque la redacción del
art. 25.1, no demasiado afortunada, parece implicar que el recurso rápido y
sencillo debe ser a la vez efectivo, pero que puede haber recursos efectivos
no necesariamente rápidos y sencillos. La cuestión es importante, y la trata-
remos después.
La segunda diferencia es el campo de cobertura de la acción: mientras el
PIDCP se limita a los derechos consagrados por el propio Pacto, la CADH
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1 Ver, por ejemplo, Susana Albanese, “La primacía de la cláusula más favorable a la persona”, en Re-
vista La Ley, Buenos Aires, tomo 1996-C-518; Mónica Pinto, “El principio pro homine. Criterios
de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en Martín Abregú y Chris-
tian Courtis (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pp. 163-171.
2 Ciertamente, esta no es la única interpretación posible, pero es suficientemente abarcativa a efectos
de este trabajo.
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a) el ideal de la norma es, claro, que el recurso sea sencillo, rápido y efectivo.
b) el artículo parece reconocer que puede haber “recursos efectivos” que,
sin embargo, no sean “sencillos y rápidos”. Es dable suponer que se trata
de recursos frente a situaciones de gran complejidad fáctica o probatoria,
o de situaciones que requieran un remedio complejo. En estos casos, el
sacrificio de la rapidez y sencillez se correlaciona con las necesidades de
la efectividad. Aunque la jurisprudencia del Sistema Interamericano no
ha explorado demasiado este problema, tentativamente se podría pensar
que el compromiso entre “rapidez y sencillez” y “efectividad” requiere
al menos, en estos casos, la no consumación de un daño al derecho de
que se trate y la perspectiva de un remedio suficiente en relación con la
violación denunciada.
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3 Cfr. Corte IDH, Caso Castillo Páez, sentencia de 3 de noviembre de 1997, párrs. 82 y 83; Caso
Suárez Rosero, sentencia de 12 de noviembre de 1997, párr. 65; Caso Blake, sentencia de 24 de enero
de 1998, párr. 102; Caso Paniagua Morales y otros, sentencia de 8 de marzo de 1998, párr. 164;
Caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia de 30 de mayo de 1999, párr. 184; Caso Durand y Ugarte,
sentencia de 16 de agosto de 2000, párr. 101; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni,
sentencia de 31 de agosto de 2001, párr. 112; Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, sentencia
de 21 de junio de 2002, párr. 150, entre otros.
4 Cfr. Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional, sentencia de 31 de enero de 2001, párr. 89; Caso
de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, sentencia de 31 de agosto de 2001, párr. 111; Caso
Cantos, sentencia de 28 de noviembre de 2002, párr. 52; Garantías Judiciales en Estados de Emergencia
(arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-
9/87 del 6 de octubre de 1987, párr. 23, entre otros.
5 Cfr. Corte IDH, Caso Durand y Ugarte, sentencia de 16 de agosto de 2000, párr. 102; Caso Cantoral
Benavides, sentencia de 18 de agosto de 2000, párr. 164; Caso Ivcher Bronstein, sentencia de 6 de fe-
brero de 2001, párr. 136; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de
agosto de 2001, párr. 113; Garantías Judiciales en Estados de Emergencia, (arts. 27.2, 25 y 8 Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de
1987, párr. 24, entre otros.
6 Cfr. Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, sentencia de 31 de agosto de
2001, párr. 111; Caso Cantos, sentencia de 28 de noviembre de 2002, párr. 52; Caso Juan Humberto
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- que “los recursos deben ser idóneos para proteger la situación jurídica
infringida y capaces de producir el resultado para el que fueron conce-
bidos”7.
- que “para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el citado artículo
no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos
deben tener efectividad, es decir, debe brindarse a la persona la posibili-
dad real de interponer un recurso que sea sencillo y rápido, en los tér-
minos del artículo 25 de la Convención”8.
- en el marco de la discusión sobre excepciones al agotamiento de los re-
cursos internos, la Corte ha dicho que eximiría de la necesidad de agotar
recursos internos “la existencia de recursos que, en la práctica, no pueden
alcanzar su objeto”9.
- que “para satisfacer el derecho de acceso a la justicia no basta que en el
respectivo proceso se produzca una decisión judicial definitiva. También
se requiere que quienes participan en el proceso puedan hacerlo sin el
temor de verse obligados a pagar sumas desproporcionadas o excesivas a
causa de haber recurrido a los tribunales”10.
- que “no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las con-
diciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares
Sánchez, sentencia de 7 de junio de 2003, párr. 121; Caso Maritza Urrutia, sentencia de 27 de no-
viembre de 2003, párr. 117, entre otros.
7 Cfr. Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, párrs. 64 y 66; Caso
Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989, párrs. 67 y 69; Caso Fairén Garbi y Solís Corrales,
sentencia de 15 de marzo de 1989, párrs. 88 y 91; Excepciones al agotamiento de los recursos internos
(art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva
OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, párr. 36.
8 Cfr. Corte IDH, Caso Paniagua Morales y otros, sentencia de 8 de marzo de 1998, párr. 164; Caso
Cesti Hurtado, sentencia de 29 de septiembre de 1999, párr. 125; Caso Bámaca Velásquez, sentencia
de 25 de noviembre de 2000, párr. 191; Caso del Tribunal Constitucional, sentencia de 31 de enero
de 2001, párr. 90, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, sentencia de 31 de agosto
de 2001, párr. 114, entre otros.
9 Cfr. Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 68; Caso Godínez
Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989, párr. 71; Caso Fairén Garbi y Solís Corrales, sentencia de
15 de marzo de 1989, párr. 93; Excepciones al agotamiento de los recursos internos (art. 46.1, 46.2.a
y 46.2.b Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-11/90 del
10 de agosto de 1990, párr. 34, entre otros.
10 Cfr. Corte IDH, Caso Cantos, sentencia de 28 de noviembre de 2002, párr. 55.
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11 Cfr. Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein, sentencia de 6 de febrero de 2001, párr. 137; Garantías Ju-
diciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, párr. 24, entre otros.
12 Cfr. Corte IDH, Caso Villagrán Morales y otros (caso de los “Niños de la Calle), sentencia de 19 de
noviembre de 1999, párr. 237.
13 Cfr. Corte IDH, Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz, Excepciones
Preliminares, sentencias del 26 de junio de 1987, párrs. 90, 90 y 92, respectivamente; Garantías Ju-
diciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, párr. 24.
14 Cfr. Corte IDH, Caso Cantoral Benavides, sentencia de 18 de agosto de 2000, párr. 165; Caso del Tri-
bunal Constitucional, sentencia de 31 de enero de 2001, párr. 91; El habeas corpus bajo la suspensión de
garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6), Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, párrs. 32,
33 y 34; Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre
Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, párr. 23, entre otros.
15 Cfr. Corte IDH, Caso Durand y Ugarte, sentencia de 16 de agosto de 2000, párr. 102; Caso Cantoral
Benavides, sentencia de 18 de agosto de 2000, párr. 164; Caso Ivcher Bronstein, sentencia de 6 de fe-
brero de 2001, párr. 136; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, sentencia de 31 de
agosto de 2001, párr. 113, entre otros.
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Si bien estas ideas son bastante generales, al menos ofrecen algunos ele-
mentos para desarrollar nuestro argumento. Puede decirse, por ejemplo, que
en la noción de “efectividad” desarrollada por la Corte Interamericana puede
distinguirse dos aspectos:
16 Ver Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 31, “La naturaleza de las obligaciones
legales generales impuestas por el Pacto a los Estados parte”, 26/05/2004, CCPR/C/21
/Rev.1/Add.13. (Observaciones Generales).
17 A la fecha de redacción de este trabajo (marzo de 2005), la traducción oficial de la Observación
General al castellano no estaba disponible –de modo que la traducción es mía.
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Como puede observarse, la diferente redacción del art. 2.3 del PIDCP en
relación con el art. 25.1 de la Convención Americana –en especial, la ausen-
cia de las calificaciones de “rapidez” y “sencillez”– hace que la extensión de
la noción de “recurso efectivo” sea aquí bastante más amplia que en Sistema
Interamericano, donde, como ya vimos, el recurso al que se refiere el art.
25.1 se vincula casi automáticamente con acciones de objeto restringido,
como el amparo y el habeas corpus. La versión del Comité de Derechos Hu-
manos es mucho más abarcadora, e incluye acciones que en la terminología
procesal continental se denominarían “ordinarias” –como las acciones de re-
clamo de daños y perjuicios, y las acciones penales.
En todo caso, la Observación General aporta algunos elementos intere-
santes para asignar sentido a la noción de “efectividad”. Aquí también aparece
la distinción entre aspectos normativos (párrs. 15 a 19) y aspectos empíricos
(párr. 20). El Comité sugiere, además, algunos criterios a ser tomados en
consideración para evaluar la “efectividad” del recurso: la adecuación a la si-
tuación de las víctimas, en especial cuando pudieran pertenecer a grupos en
situación de vulnerabilidad; la adecuación del cuerpo judicial o administra-
tivo que recibe y procesa la denuncia, y –especialmente– la adecuación del
remedio para a) hacer cesar la violación, si esta continúa; b) ofrecer una repa-
ración material y moral a la víctima; c) castigar a los responsables, cuando co-
rresponda; y d) impedir que la violación se repita.
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Entre las medidas para hacer cesar la violación, el Comité sugiere la con-
sideración de medidas cautelares; entre las medidas para ofrecer una reparación
material y moral a la víctima, el Comité incluye la indemnización, y medidas
de satisfacción, tales como el pedido público de disculpas, los homenajes pú-
blicos y las garantías de no repetición. En cuanto al castigo a los responsables,
el Comité subraya la prohibición de establecer obstáculos o barreras legales,
en especial cuando se trata de violaciones que constituyen delitos. Finalmente,
entre las medidas para impedir que la violación se repita, el Comité identifica
la derogación de normas y la modificación de prácticas violatorias de derechos
consagrados por el PIDCCP. Como veremos, muchos de estos elementos son
relevantes a la hora de evaluar la efectividad de los recursos destinados a con-
frontar las afectaciones colectivas a derechos humanos.
Finalmente, sugeriré algunas pautas para la integración pro homine de
los arts. 25.1 de la CADH y 2.3 del PIDCP. El art. 25.1 de la CADH re-
quiere, en todo caso, al igual que el art. 2.3 del PIDCCP, recursos efectivos
para enfrentar la violación de derechos fundamentales, tanto los de la Con-
vención como los establecidos en la Constitución y en la ley. Cuando el ob-
jeto de litigio que involucra la violación no suponga mayor complejidad, el
recurso debe ser, además, rápido y sencillo –como es el caso de las acciones
de amparo, tutela, protección, mandado de segurança o habeas corpus. Un
ejemplo de esto son las situaciones en las que la violación es fácilmente com-
probable, y aquellas en las que el remedio consiste simplemente en la orden
de hacer cesar la violación.
En casos en los que, por la complejidad de su objeto o del remedio re-
querido, la tramitación de la acción requiera más tiempo o mayor debate
sobre hechos y prueba (o determinaciones normativas complejas), el recurso
puede no ser rápido y sencillo, pero siempre debe ser efectivo. Esto implica
que la acción sea adecuada para tratar el objeto propuesto, y que el remedio
sea adecuado para hacer cesar, reparar e impedir que la violación se repita
–y, en su caso, para que los responsables de la violación sean castigados.
Aunque para la determinación acerca del fondo sea necesario un período
más extenso, para hacer cesar la violación –o, en otras palabras, para impedir
que se prolongue en el tiempo– la noción de “efectividad” requiere de me-
didas procesales adecuadas, como las medidas provisionales, precautorias o
cautelares.
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18 José Reinaldo de Lima Lopes, “Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do judiciario no Estado
Social de direito”, en José Eduardo Faria (editor), Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça, Mal-
heiros, San Pablo, 1994, pp. 114-138.
19 Ver, en general, Antônio Vasconcelos Hermann e Benjamin, “A insurreição da aldeia global contra
o processo clássico. Apontamentos sobre a opressão e libertação judiciais do meio ambiente e do
consumidor”, en Édis Milaré (coordinador), Ação Civil Pública - Lei 7.347/85 –reminiscências e re-
flexões após dez anos de aplicação, Editora Revista dos Tribunais, San Pablo, 1995, pp. 79-98; Márcio
Flávio Mafra Leal, Ações coletivas: história, teoria e prática, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre,
1998.
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21 Se trata de los denominados “derechos o intereses difusos”. El Código de Defensa del Consumidor
Brasileño de 1990, pionero en la codificación de acciones colectivas en América Latina, los define
como intereses o derechos “transindividuales, de naturaleza indivisible, cuyos titulares sean personas
indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho”. Cfr. Código de Defensa del Consumidor
del Brasil, Ley Nro. 8.078, del 11 de septiembre de 1990, art. 81.I. Ver, por ejemplo, Antonio Gidi,
“Derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos”, Márcio Flávio Mafra Leal, “Notas sobre
la definición de intereses difusos, colectivos e individuales homogéneos en el Código Modelo de
Procesos Colectivos para Iberoamérica”, y Hermes Zaneti Junior, “Derechos colectivos latu sensu:
la definición conceptual de los derechos difusos, de los derechos colectivos strictu sensu y de los de-
rechos individuales homogéneos”; todos en Antonio Gidi y Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coordi-
nadores), La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un código modelo
para Iberoamérica, cit., pp. 29-35, 41-42, y 46-48/57-60, respectivamente. Ver, en general, Rodolfo
de Camargo Mancuso, Interesses difusos. Conceito e legitimação para agir, 4ta. ed., Editora Revista
dos Tribunais, San Pablo, 1997.
22 Argentina, Cámara Nacional en lo Contenciosoadministrativo Federal, Sala III, Schroeder, Juan
c/Estado Nacional –Secretaría de Recursos Naturales, del 8 de agosto de 1994.
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25 Para un comentario sobre los dos casos que trataremos aquí, en línea con nuestra opinión, ver el
voto concurrente del juez García Ramírez en la decisión sobre reparaciones del caso Masacre Plan
de Sánchez. Ver Corte IDH, caso Masacre Plan de Sánchez. Reparaciones (art. 63.1 Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos), sentencia de 19 de noviembre 2004, voto concurrente del juez
Sergio García Ramírez, párrs. 1-14.
26 Corte IDH, caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, sentencia de 31 de agosto de 2001.
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27 Ver Corte IDH, caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, sentencia de 31 de agosto de
2001, párrs. 148 y 149.
Son también relevantes las consideraciones de la Corte hechas en los párs. 150 a 153. Ver, voto
concurrente conjunto de los jueces Antônio Augusto Cançado Trindade, Máximo Pacheco Gómez
y Alirio Abreu Burelli, párrs, 8-15; voto concurrente del juez Hernán Salgado Pesantes, y voto con-
currente del juez Sergio García Ramírez, párrs. 6-17.
En el párr. 15 de su voto concurrente, el juez García Ramírez cita la opinión del perito Rodolfo
Stavenhagen –en la actualidad, relator especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indígenas–, quien afirma que “(e)n ciertos contextos
históricos los derechos de la persona humana se garantizan y se pueden ejercer plenamente sólo si
se reconocen los derechos de la colectividad y de la comunidad a la que pertenece esta persona desde
su nacimiento y de la que forma parte y la cual le da los elementos necesarios para poder sentirse
plenamente realizado como ser humano, que significa también ser social y cultural”.
28 Corte IDH, caso Masacre Plan de Sánchez. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre
Derechos Humanos), sentencia de 19 de noviembre 2004.
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29 Corte IDH, caso Masacre Plan de Sánchez. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre
Derechos Humanos), sentencia de 19 de noviembre 2004, párr. 110. En el mismo sentido, ver
punto resolutivo 9 de la sentencia, y voto concurrente del Juez Sergio García Ramírez, párrs. 29 y
30. El voto del juez García Ramírez comenta otras repercusiones de carácter colectivo de la sentencia
en sus párrafos 15 a 19.
La decisión sobre reparaciones tiene su antecedente en el párr. 51 de la sentencia de mérito de
la Corte Interamericana, donde se expresó que “hechos como los señalados, que afectaron grave-
mente a los miembros del pueblo maya achí en su identidad y valores y que se desarrollaron dentro
de un patrón de masacres, causan un impacto agravado que compromete la responsabilidad inter-
nacional del Estado que esta Corte tomará en cuenta al momento de resolver sobre reparaciones”.
Cfr. Corte IDH, caso Masacre Plan de Sánchez, sentencia de 20 de abril de 2004, párr. 51, y párr.
21 del voto concurrente del juez Sergio García Ramírez.
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30 El supuesto coincide en gran medida con el descrito en el apartado b) (2) de la Regla Federal 23 de
los Estados Unidos de América, reglamentaria de las acciones de clase o de grupo (class actions):
“Una acción puede ejercitarse como acción colectiva si (...): (2) la parte que se oponga al grupo ha
actuado o se ha rehusado a actuar de una manera uniforme con respecto al grupo, resultando apro-
piada una sentencia inhibitoria o declarativa respecto al grupo entendido como una unidad”. Ver
comentario de Antonio Gidi, “Las acciones colectivas en Estados Unidos”, en Antonio Gidi y
Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coordinadores), Procesos colectivos. La tutela de los derechos difusos, co-
lectivos e individuales en una perspectiva comparada, Porrúa, México, 2003, p. 14; Lorenzo-Mateo
Bujosa Vadell, “El procedimiento de las acciones de grupo (class actions) en los Estados Unidos de
América”, en Justicia 94, Nº 1 (1994), Barcelona, pp. 88-90. Sobre las acciones de clase en el derecho
estadounidense, puede verse Stephen C. Yeazell, “Group Litigation and Social Context: Toward a
History of the Class Action”, 77 Columbia Law Review 866 (1977); “From Group Litigation to
Class Action. Part I: the Industrialization of Group Litigation” 27 UCLA Law Review 514 (1980)
y “From Group Litigation to Class Action. Part II: Interest, Class and Representation”, 27 UCLA
Law Review 1067 (1980).
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32 Corte IDH, caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos
Humanos)”, sentencia de 10 de septiembre de 1993.
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33 Corte IDH, caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos
Humanos)”, sentencia de 10 de septiembre de 1993, párr. 96. En el mismo sentido, punto resolutivo
5, en el que se “[o]rdena al Estado de Suriname igualmente, con carácter de reparación, reabrir la
escuela sita en Gujaba y dotarla de personal docente y administrativo para que funcione perma-
nentemente a partir de 1994 y poner en operación en el curso de ese año el dispensario existente
en ese lugar”.
34 Corte IDH, caso La última tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros), sentencia de 5 de febrero de
2001.
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35 Corte IDH, caso La última tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros), sentencia de 5 de febrero de
2001, párr. 64.
36 Corte IDH, caso La última tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros), sentencia de 5 de febrero de
2001, párr. 64, con cita de la Opinión Consultiva OC-5/85.
37 Corte IDH, caso La última tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros), sentencia de 5 de febrero de
2001, párr. 66.
38 Corte IDH, caso La última tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros), sentencia de 5 de febrero de
2001, párr. 97.
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Y por ende
39 Corte IDH, caso La última tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros), sentencia de 5 de febrero de
2001, punto resolutivo 4.
40 Argentina, Cámara Nacional en lo Contenciosoadministrativo Federal, Sala IV, Viceconte, Mariela
c/Estado Nacional –Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo ley 16.986, de 2 de junio de 1998.
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“Así lo pienso, toda vez que fundan su legitimación para accionar, no sólo
en el interés difuso en que se cumplan la Constitución y las leyes, sino en su
carácter de titulares de un derecho de incidencia colectiva a la protección de
la salud, cuyo contenido es la prevención, asistencia y rehabilitación de los
enfermos que padecen el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida y sus
patologías derivadas, además del derecho que les asiste para accionar para el
cumplimiento de una de las finalidades de su creación que, en el caso, es la
de luchar contra el SIDA”43.
Más allá de los términos empleados por el Procurador, está claro que el sen-
tido del fallo es asignarle a la asociación calidad de representante de la clase
o grupo de personas afectadas de VIH/SIDA, para reclamar por la totalidad
del incumplimiento de la obligación estatal –y no por el efecto de ese in-
cumplimiento sobre algunos individuos. Las razones de escala son similares
a las del caso Viceconte: el cumplimiento de la entrega en casos individuales
está supeditado al cumplimiento total de la obligación –de lo contrario, no
habrá dosis individuales de medicación que puedan ser entregadas para sa-
tisfacer el derecho individual a recibir tratamiento. Los beneficiarios del re-
medio judicial son todos los miembros de la clase que requieran tratamiento,
es decir, el resultado de la orden judicial se intercomunica al grupo entero.
El caso Mignone44, resuelto por la Corte Suprema argentina, involucra la
discusión de derechos electorales. A través de una acción de amparo colectivo,
una organización no gubernamental demandó la declaración de inconstitu-
cionalidad de una norma del código electoral que prohibía votar a las perso-
nas detenidas sin condena (es decir, una población de alrededor de cinco mil
personas). El argumento central empleado fue que las razones por las cuales
el Estado puede excluir el derecho de voto están limitadas a las taxativamente
establecidas en el art. 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos hu-
manos, que no incluyen la detención preventiva.
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45 El voto concurrente del juez Bossert efectúa algunas consideraciones suplementarias sobre los as-
pectos colectivos del derecho al voto, justificando el carácter colectivo de la acción en el alcance de
la afectación que produce la norma, “que tiene repercusiones sobre un grupo de ciudadanos que se
hallan en idéntica situación y que habrían sido excluidos del efectivo ejercicio de la soberanía popular
sobre el que se asienta el sufragio”. Cfr. Argentina, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Mignone,
Emilio Fermín s/promueve acción de amparo, del 9 de abril de 2002, voto concurrente del juez Bossert,
consid. 18. Ver también sus considerandos 16, 19, 20 y 21.
46 Ver Argentina, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Verbitsky, Horacio s/Habeas Corpus, del 3 de
mayo de 2005.
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47 Ver Argentina, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Verbitsky, Horacio s/Habeas Corpus, Dictamen
del Procurador General de la Nación, del 9 de febrero de 2004, considerando IV. El Procurador
afirma que “reconocer a la actora legitimación para representar a los individuos de un colectivo, pero or-
denar que el ejercicio de esa representación tenga lugar de manera individual y separada ante cada uno
de los jueces a cuya disposición se hallan detenidos, equivale a desvirtuar la previsión constitucional de
una acción grupal o colectiva como medio más idóneo para la solución de la controversia en el caso de los
derechos de incidencia colectiva”.
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48 Ver Argentina, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Verbitsky, Horacio s/Habeas Corpus, del 3 de
mayo de 2005, voto de la mayoría de la Corte, considerando 16. En el mismo sentido, disidencia
parcial del juez Fayt, considerando 15, y disidencia parcial de la jueza Argibay, primer párrafo, que
adhiere –entre otros– a los considerandos 16 y 17 de la mayoría.
49 Ver Argentina, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Verbitsky, Horacio s/Habeas Corpus, del 3 de
mayo de 2005, voto de la mayoría de la Corte, considerando 17. En el mismo sentido, disidencia
parcial del juez Fayt, considerando 16, y disidencia parcial de la jueza Argibay, primer párrafo, que
adhiere –entre otros– a los considerandos 16 y 17 de la mayoría.
50 Esta hipótesis coincide con la noción de “derechos o intereses individuales homogéneos” del Código
de Defensa del Consumidor brasileño. Ese cuerpo legal define a los intereses o derechos individuales
homogéneos como “los provenientes de un origen común” (Código de Defensa del Consumidor
del Brasil, cit. Art. 81.III). Ver, por ejemplo, Antonio Gidi, “Derechos difusos, colectivos e indivi-
duales homogéneos”, y Márcio Flavio Mafra Leal, “Notas sobre la definición de intereses difusos,
colectivos e individuales homogéneos en el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamé-
rica”, y Hermes Zaneti Junior, “Derechos colectivos latu sensu: la definición conceptual de los de-
rechos difusos, de los derechos colectivos strictu sensu y de los derechos individuales homogéneos”
cits., pp. 35-38, 41-42, y 48-52/57-60, respectivamente.
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no exista indivisibilidad conceptual entre los bienes protegidos por cada afecta-
ción, pueden mediar razones de conveniencia que hagan preferible tratar todas
las afectaciones en una misma acción, que tratarlas separadamente. Las razones
de conveniencia más importantes son de dos tipos. Primero, razones de economía
procesal: dado que el hecho, acto u omisión ilícita es único, las cuestiones de de-
recho, hecho y prueba de todas las afectaciones son en parte idénticas. Esto sig-
nifica que tratar todas las afectaciones en una misma acción supone un ahorro
considerable de tiempo y recursos, evita la dispersión y los tratamientos disímiles
y aumenta la efectividad global del remedio judicial. Un único caso parece pre-
ferible a miles de casos prácticamente idénticos.
Segundo, cuando se enfrenta una afectación de los derechos individuales
de un grupo de personas por un mismo hecho, acto u omisión, dejar librado el
reclamo a la iniciativa individual puede tropezar con la posible existencia de de-
sincentivos para que los miembros de la clase de personas afectadas accione. Entre
ellas, el costo del litigio en relación al monto individual de la afectación, la falta
de información de algunos de los afectados individuales, la protección de inte-
reses contradictorios con la publicidad que entraña el inicio de una acción ju-
dicial (como por ejemplo, la protección de la intimidad o confidencialidad del
afectado), etcétera. La existencia de desincentivos para accionar individualmente
se traduce en una pérdida de efecto preventivo de la norma que sanciona el
hecho, acto u omisión ilícito, y por ende en el mantenimiento de su impunidad.
La agregación de todas las afectaciones en una misma acción permite contra-
rrestar esta pérdida de efecto preventivo y superar la impunidad de las afecta-
ciones que no generen incentivo individual suficiente para accionar.
Dado que en este supuesto sí puede existir interés de algunos afectados
por accionar individualmente, el régimen procesal debe establecer mecanis-
mos que permitan considerar ese interés. Un primer mecanismo es la exi-
gencia de que el juez considere, para preferir la tramitación colectiva por
sobre las individuales, si los aspectos comunes tienen mayor peso que los in-
dividuales51. Entre los factores que el juez debe tomar en cuenta se encuen-
51 Cfr., al respecto, el apartado b) (3) de la mencionada Regla Federal 23 de los Estados Unidos: “Una
acción puede ejercitarse como acción colectiva si (...): (3) el juez considera que las cuestiones de de-
recho o de hecho comunes a los miembros del grupo predominan sobre cualquier cuestión indivi-
dual, y que la acción colectiva es superior a otros métodos disponibles para la justa y eficaz resolución
de la controversia. En su decisión sobre la superioridad de la acción colectiva, el juez deberá analizar,
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“Las víctimas de las violaciones a que se refiere el párrafo anterior son las per-
sonas identificadas por la Comisión en su demanda (supra párr. 42.48), y las
que puedan ser identificadas con posterioridad, debido a que las compleji-
dades y dificultades presentadas al individualizarlas permiten presumir que
hay aún víctimas pendientes de determinación”54.
54 Corte IDH, caso Masacre Plan de Sánchez, sentencia de 29 de abril de 2004, párr. 48.
55 Ver, por ejemplo, Lorenzo-Mateo Bujosa Vadell, “El procedimiento de las acciones de grupo (class
actions) en los Estados Unidos de América”, cit., pp. 109-110.
56 Argentina, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/Mi-
nisterio de Salud –Estado Nacional s/acción de amparo-medida cautelar, dictamen del Procurador Ge-
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neral de la Nación del 4 de agosto de 2003; decisión de la Corte del 18 de diciembre de 2003.
57 Argentina, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/Mi-
nisterio de Salud –Estado Nacional s/acción de amparo-medida cautelar, dictamen del Procurador
General de la Nación del 4 de agosto de 2003; decisión de la Corte del 18 de diciembre de 2003.
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58 Una promisoria excepción es la obra de Gustavo Maurino, Ezequiel Nino y Martín Sigal, Acciones
Colectivas. Análisis conceptual, jurisprudencial, procesal y comparado, Lexis-Nexis, Buenos Aires,
2005.
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59 Cfr. Ricardo Lorenzetti, Las normas fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1995, p. 127-172.
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James Anaya
Abogado. Profesor de Derechos Humanos Derecho y Política de la Universidad de
Arizona Rogers College of Law. Profesor e investigador en la investigación de derechos
humanos de los pueblos indígenas, derecho constitucional. Director del Taller de
promoción Internacional de los Derechos Humanos en coordinación con la Escuela
de Derecho de los pueblos y política del programa indígena. Profesor de Derecho de
la Universidad de Iowa. Profesor visitante de la Escuela de Derecho de la Universidad
de Harvard. Relator especial sobre la situación de los derechos humanos y las liber-
tades fundamentales de los pueblos indígenas por la Organización de las Naciones
Unidas.
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Diva Ávila
Abogada de los Tribunales de Justicia de la facultad de Ciencias Jurídicas de la Univer-
sidad del Azuay (Cuenca). Asesora legal del Consejo Superior de Desarrollo de las Pe-
queñas y Medianas Empresas. Asesora de la Subsecretaria de la Competencia y Defensa
del Consumidor del Ministerio de Industrias y Productividad. Capacitadora en temas
de competencia efectiva y desleal en la Universidad Espíritu Santo, IDE, Cámaras de
Industrias y Comercio de todo el país. Participo en la Ronda de Negociaciones CAN-
UE y demás compromisos nacionales internacionales para generar la nueva Ley Anti-
monopolio para el Ecuador.
Lorena Bachmaier
Licenciada en Derecho por la Universidad Complutense. Licenciada en Ciencias Polí-
ticas (especialidad Relaciones Internacionales) por la Universidad Complutense. Doc-
tora en Derecho por la Universidad Complutense. Profesora Ayudante de Escuela
Universitaria, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Profesora Asociada
a tiempo completo, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Profesora
Titular de Universidad, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Investi-
gadora visitante, University of Berkeley, California, Law School (Boalt Hall). Investi-
gadora visitante, Harvard University, Law School. Miembro de la Comisión de
Evaluación para Abogados Comunitarios del Ministerio de Justicia. Miembro del Tri-
bunal de las Pruebas Selectivas para el acceso a la Carrera Judicial (CGPJ), Madrid.
Coordinadora y profesora de alumnos Erasmus de la asignatura de Derecho procesal.
Profesora del programa de doctorado “Derecho procesal comparado” en el Instituto de
Derecho Comparado, Facultad de Derecho, UCM.
Rainer Baubock
Dr. Phil Sociología de la Universidad de Viena. Presidente del Departamento de Polí-
ticas y Ciencias del Instituto Universitario de Europa. Vicepresidente de la Comisión
académica de investigaciones sobre la migración e integración. Investigador de teoría
de normativa política y estudios comparativos de democracia ciudadanía, integración
europea, migración, nacionalidad y derechos de las minorías. Profesor del Instituto de
estudios Avanzados (Viena). Profesor invitado a varios centros universitarios en Viena.
Autor de varias publicaciones sobre las políticas de civilización en la nueva Europa, mi-
gración y ciudadanía.
Christian Courtis
Profesor de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Bue-
nos Aires y profesor invitado del Departamento de Derecho del ITAM (México). Ha
sido profesor e investigador visitante en universidades de América Latina, Estados Uni-
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Antonio Gidi
Licenciado en derecho por la Universidad Federal de Bahía (Brasil). Maestría y Ph.D
en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Sao Paulo (Brasil). Doctor en
Derecho por la Universidad de Pennsylvania (Estados Unidos). Profesor asistente en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Houston de las cátedras de procedimiento
civil, derecho comparado, arbitraje internacional, derecho comparado de América La-
tina. Profesor visitante de la cátedra de proceso civil comparado en programas de verano
de varias universidades de Brasil y EEUU. Autor de varias publicaciones relativas al
procedimiento civil, derecho comparado, acciones colectivas. Autor del proyecto de
proceso civil colectivo “Un modelo para países de derecho civil”.
Agustín Grijalva
Doctorado en Ciencia Política por la Universidad de Pittsburgh (Estados Unidos). Mas-
ter en Ciencias Políticas por la Universidad de Kansas. Abogado y doctor en jurispru-
dencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Coordinador de la Maestría
Internacional en Derecho de la Universidad Andina sede Ecuador. Docente de la cáte-
dra de Interpretación Constitucional en la UASB. Ha sido también docente en las ma-
estrías en derechos humanos, en derecho procesal, en el curso de especialización en
derechos humanos, y en cursos abiertos de la misma universidad. Colaboración en la-
bores de docencia en la Universidad Central del Ecuador y FLACSO-Ecuador. Ha pu-
blicado en Ecuador y otros países varios artículos sobre derecho constitucional y
derechos humanos.
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Will Kymlicka
Licenciado en Filosofía y Política por la Queen’s University. Doctor en Filosofía por la
Universidad de Oxford. Profesor de la cátedra de investigación en filosofía política por
la Queen’s University. Profesor visitante Universidad Central Europea de Budapest.
Autor de varias publicaciones sobre ciudadanía, nacionalidades, políticas de inclusión.
Byron Real
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Especialista en ambiente
y recursos naturales por la Universidad de San José (Costa Rica) y Antropólogo espe-
cializado en vulnerabilidad social y gestión del riesgo por la Universidad de Florida
(USA). Ha realizado acciones legales en defensa de los derechos humanos y ambientales
de comunidades indígenas y campesinas afectadas por actividades de desarrollo. Tam-
bién ha presentado acciones judiciales en defensa de áreas protegidas y ecosistemas ame-
nazados ante cortes nacionales e internacionales. Ha realizado consultorías e
investigaciones de campo y colaborado con comunidades indígenas y campesinas, or-
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Rodolfo Stavenhagen
Doctor en Sociología por la Universidad de París. Es profesor emérito del Colegio de
México, en donde se desempeña como profesor investigador del Centro de Estudios
Sociológicos. Es parte del SII nivel 3 e Investigador Nacional del SIN, Nivel III. Sus
principales áreas de investigación son: sociología agraria, desarrollo rural, minorías ét-
nicas, conflictos étnicos, derechos humanos, pueblos indígenas, movimientos sociales,
resolución de conflictos. Relator especial para los Derechos Humanos de los Pueblos
Indígenas por la Organización de las Naciones Unidas. Ha sido subdirector general de
la UNESCO, encargado de la división de ciencias sociales y sus aplicaciones. Director
General de Culturas Populares de la Secretaría de Educación Pública.
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