ERREPAR, DSE, NRO. 276, TOMO XXII, NOVIEMBRE 2010, PAG.

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LA SOCIEDAD HOLDING Y LA SOCIEDAD FILIAL EN EL DERECHO ARGENTINO.

1.-INTRODUCCION. En los diccionarios jurdicos se traduce el trmino ingls de holding company como correspondiente a una sociedad cuya nica finalidad es ser tenedora de todas o de una parte significativa del capital de otras sociedades a las que controla y gestiona. O sea que, en sentido amplio, una sociedad holding es aquella que es tenedora de participaciones, generalmente acciones, de otras sociedades, cuya magnitud le posibilita controlarlas o dominarlas. En consecuencia, son sinnimos de sociedad holding los de sociedad controlante o sociedad matriz. Tal elemento, el control, permite diferenciar a una sociedad holding de una sociedad meramente inversora, la que si bien tambin posee acciones de otras sociedades no las controla sino que se limita a la percepcin de dividendos. Dentro de las sociedades holding, podemos distinguir a las puras, que son sociedades cuyo objeto exclusivo es la tenencia de acciones de otras sociedades, referidas en la excepcin del primer prrafo del art. 31 de la ley 19.550 como sociedades con objeto exclusivamente financiero o de inversin, de las impuras, que son aquellas que, adems

de poseer acciones de control de otras sociedades, realizan actividades empresariales propias. Tambin se puede distinguir la situacin de una sociedad holding que es titular del paquete de control de una sola sociedad, de otros casos de holding en los cuales una misma sociedad detenta el paquete de control de varias sociedades, sea en forma directa o indirecta, configurndose sin lugar a dudas un grupo econmico o grupo societario, con su problemtica especfica. Por su parte, a la sociedad controlada por la sociedad holding se la denomina sociedad filial o subsidiaria. Generalmente se trata de una sociedad controlada en un 100% por la sociedad holding o matriz, lo que plantea el tema de la unipersonalidad de la filial en tanto no existe otro socio y, cuando las leyes no admiten la unipersonalidad, se suele acudir a la figura de un testaferro con las consecuencias que ello implica. La relacin entre sociedad holding y sociedad filial en tanto sujetos con personalidad jurdica diferenciada entre s, debe distinguirse de la relacin entre una sociedad y su sucursal, donde no existe personalidad diferenciada sino solo una descentralizacin administrativa u operativa, con facultades de representacin y de concluir negocios. La sociedad que es holding puro o exclusivo, o sea la que no explota una empresa, presenta un primer debate relativo a su encuadramiento legal como sociedad comercial en tanto el art. 1 de la ley 19.550, al referirse a la produccin e intercambio de bienes y servicios est exigiendo la actividad empresarial1. Sin embargo, la doctrina mayoritaria coincide en que, en tal caso, la holding ejerce actividad empresaria en forma indirecta y, por ende, que cumple con el requisito legal. La problemtica de la sociedad holding y de la sociedad filial se vincula a diversos temas del derecho societario, tales como el de las empresas multinacionales, grupos de sociedades, sociedades unipersonales, actuacin de testaferros2, etc.

1 Ver Favier Dubois (h). E.M. Los lmites de la sociedad unipersonal y el abandono de la empresa en el nuevo concepto de sociedad, en Nuevas perspectivas en el derecho societario y el Anteproyecto de reforma de la Ley de sociedades comerciales, Bs.As., 2005, Ed.Ad Hoc, pag.89.

2 Ver de los autores La actuacin de testaferros en el derecho societario. El socio aparente y el socio oculto, publicado en Errepar, DSE, nro.254, Enero 2008, T. XXI, pag.5

Asimismo, si bien tales sociedades no tienen una regulacin especfica en nuestro pas, existen una serie de normas que les resultan aplicables en materia de limites de actuacin, informacin contable, fiscalizacin, y responsabilidades. A tales temas nos referiremos brevemente en los siguientes captulos. 2.-CREACION Y UTILIZACION. Son varios los motivos por los cuales se decide constituir una sociedad holding, que no desarrolle actividades propias sino que a su vez constituya otras sociedades para que lo hagan3. A veces surgen de exigencias legales que imponen el objeto exclusivo para actividades tales como las bancarias, de seguros, concesionarias de servicios pblicos, y similares. En otros casos se aprecia la conveniencia de limitar la responsabilidad patrimonial, la incorporacin de nuevos socios solo para esas actividades, la distante localizacin geogrfica o las necesidades de descentralizacin. Tambin puede haber razones de planeamiento propio de la empresa familiar 4. Por ltimo, cabe destacar que muchas veces los holdings se crean por motivos fiscales. En efecto, en muchos pases se fomenta la radicacin de sociedades holding mediante la utilizacin de incentivos fiscales que pueden consistir en regmenes de tributacin consolidada, diferimientos, deducciones, reducciones de tributacin en diversos impuestos, etc. Cabe agregar que la creacin de la holding puede ser anterior o simultnea a la creacin de sociedades operativas, o tambin sobreviviente a stas, como cuando los socios de una o mas sociedades operativas deciden dejar sus tenencias personales y trasladar todas las acciones a una holding comn cuyas acciones reciben a cambio. 3.-EL CASO DE LAS EMPRESAS MULTINACIONALES.

3 Manvil, Rafale Mariano Grupos de sociedades en el derecho comparado, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As. 1998, pag. 851. 4 Se presenta cuando la empresa familiar es titular de ms de un negocio y la mejor forma de administrala es mediante una sociedad holding que, a su vez, permite establecer categoras de acciones para las distintas ramas de la familia. Ver Quijano Gonzalez, Jesus Aspectos Jurdico-mercantiles de la empresa familiar: la empresa familiar con forma de sociedad mercantil en Juan Corona (Editor), Manual de la Empresa Familiar, Ed. Deusto, Barcelona 2005, pag.139.

Una de las ms frecuentes utilizaciones de las sociedades holding y de las filiales es el de las empresas multinacionales quienes, junto con el capital financiero internacional, son los agentes principales de la globalizacin econmica. Se trata de empresas que bajo una unidad mundial de gestin, tienen intereses y actan en una pluralidad de pases, acomodndose a las condiciones econmicas, sociales y legales de cada uno de ellos con el fin de conseguir la maximizacin de sus beneficios y la mejor defensa de sus potencialidades de nivel mundial5. Su importancia cuantitativa ha ido en aumento en grado tal que, en la actualidad, las quinientas ms grandes del mundo suman ingresos un cincuenta por ciento superiores al PBI de Estados Unidos. Por su lado, y aisladamente consideradas, muchas de ellas superan en su facturacin a los PBI de los Estados donde actan por lo que se ha afirmado que de las cien mayores economas del mundo cincuenta y una no son naciones sino empresas multinacionales pertenecientes al grupo de los siete pases mas desarrollados del mundo (ex G-7). Ahora bien, la actuacin de las empresas multinacionales en pases emergentes es objeto de diversa valoracin6. Por un lado se destacan como ventajas para los pases huspedes la introduccin de formas de produccin ms competitivas, la instalacin de industrias en zonas despobladas, los avances en la comercializacin de productos y servicios, la creacin de puestos de trabajo, la mayor capacitacin del personal, la disminucin de importaciones, la transferencia de recursos de capital y de tecnologa, la nivelacin de la actividad industrial con el nivel mundial y la creacin de economas de escala con la reduccin de costos que stas significan. Sin embargo, tales ventajas no logran superar las diferencias de objetivos entre los Estados receptores, interesados en el desarrollo social, con los objetivos solo econmicos de las empresas multinacionales. En ese mbito tambin se sealan como factores desfavorables para el pas receptor la tendencia de las empresas multinacionales al oligopolio o monopolio, a los bajos salarios, a
5 Definicin de Granelli citada por Bloch, Roberto Las empresas multinacionales en el mundo de hoy, Errepar, DSE, nro.184, marzo 2003, tomo XV, pag.241. 6 Ver Favier Dubois (h), E.M. Las empresas multinacionales, Errepar, DSE, Septiembre 2003,T.XV pag.873.

la importacin de insumos y al acceso al crdito internacional ms barato en detrimento de las empresas locales, la dependencia tecnolgica y la transferencia de utilidades al exterior en perjuicio de la balanza de pagos. Se destacan adems elusiones fiscales derivadas de los denominados precios de transferencia, o sea de las operaciones entre las propias filiales de la empresa multinacionales que se realizan consignando precios de mera conveniencia, ajenos al mercado, o la utilizacin de parasos fiscales7. En definitiva se sostiene que las decisiones de las empresa multinacionales son tomadas sin considerar sus consecuencias locales (desarrollo, empleo, ecologa, etc.) a lo que se suma la enorme presin que, para obtener ventajas, ejercen sobre el gobierno del pas husped, directamente o por intermedio de las autoridades del pas de origen. De la ambigua situacin descripta resulta que los pases en desarrollo necesitan de las empresas multinacionales pero al mismo tiempo requieren conjugar sus objetivos de crecimiento social con los de ganancia empresaria. Es por ello que se ha afirmado que el control y la regulacin de las actividades de las empresas multinacionales es un requisito absolutamente indispensable para el establecimiento de un nuevo orden econmico internacional y para la democratizacin de las relaciones econmicas internacionales. En los ltimos aos, en el marco de los debates previos a la promulgacin de un Cdigo de Conducta de las Naciones Unidas para las Empresas Transnacionales, se han formulado, entre otras, las siguientes propuestas8: no interferencia en los asuntos internos de las naciones y en las relaciones entre Estados; adecuacin de sus actividades a los programas de desarrollo de los pases receptores; regulacin de las actividades y limitacin de las prcticas negativas en materia de fiscalidad, balanza de pagos, transferencia de tecnologa, financiacin, control de la propiedad, conservacin de la naturaleza y proteccin del consumidor; informacin sobre sus operaciones a los gobiernos y opinin pblica; derecho de los gobiernos receptores a nacionalizar las propiedades y no coaccin sobre las

7 Ver Andino, Andrea Los parasos fiscales de las sociedades comerciales, Errepar, DSE, nro.145, diciembre 1999, t.XI, pag. 485. 8 Ver Molinari, Ignacio Regulacin de empresas multinacionales, Errepar, DSE, nro.195, febrero 2004, t.XVI, pag.150.

decisiones de indemnizacin; validez inequvoca de la jurisdiccin nacional y rechazo de los supuestos usos generalmente aceptados de resolucin internacional de conflictos. No obstante ello, y hasta tanto tales debates brinden concretos y aplicables frutos normativos, con real vigencia internacional, sigue correspondiendo a cada pas regular el tratamiento legal interno relativo a las empresas multinacionales, en particular las inversiones extranjeras, tecnologa, patentes, marcas, competencia, servicios pblicos, finanzas, medio ambiente, empleo e impuestos, como as la situacin de las denominadas sociedades off shore9. Ahora bien, y como ya se seal, en su estructura jurdica las empresas multinacionales asumen, en la mayora de los casos, la forma de grupo de sociedades y, como tales, presentan una estructura de sociedad holding como matriz y sociedades filiales como controladas operativas. En otras oportunidades, acuden a la apertura de sucursales o establecimientos secundarios, sin personalidad diferenciada, en modalidad ajena al objeto de presente estudio.

4.-EL GRUPO DE SOCIEDADES. Normalmente la sociedad holding ser la cabeza de un grupo empresario o grupo de sociedades, lo que remite a dicha problemtica10. Al respecto cabe recordar que, si bien el concepto de grupo de sociedades no es pacfico en la doctrina11, pueden sealarse tres notas caractersticas: a) La existencia de una pluralidad de sujetos de derecho (sociedades) con personalidad jurdica diferenciada. b) El sometimiento de esos sujetos a una "direccin unificada".

9 Ver de Favier Dubois (h), E.M. Sociedades off shore.Necesidad de prevenir en todo el pas su uso indebido, en IX Congreso Argentino de D.Societario, Sta.Fe, 2004, Univ.de Tucumn, tomo I, pag.245, con la colaboracin de Luca Spagnolo, y tambin La resolucin general 2/05 de la Inspeccin General de Justicia y el debate sobre las sociedades off shore, en La Ley, 2005-B, pag.1028. 10 Ver de los autores El grupo de sociedades. Panorama societario y concursal, Errepar, DSE, nro. 258, mayo 09, tomo XXI pag. 501 11 Ver Manvil, Rafael Mariano Grupos de sociedades en el derecho comparado, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1998, pag.163 y stes.

c) La explotacin por el grupo de una o ms empresas mercantiles, integradas entre s o no.

El elemento "direccin unificada" distingue al grupo de otras agrupaciones o uniones de sociedades o empresas, e implica el poder de determinar la orientacin econmica del conjunto de sujetos en funcin de objetivos generales fijados por el "controlante".12 Ello exige que un poder ms o menos centralizado no slo defina la orientacin sino tambin est en condiciones de asegurar el acatamiento a la poltica general definida. Es definitorio del grupo, como ya se destac, la existencia de una direccin unificada de la poltica empresarial a travs de relaciones de control entre un controlante (persona o sociedad) y una o ms controladas. Dicho control puede ser tanto interno de derecho o de hecho (casos de la sociedad holding) o externo.13 Como consecuencia de tal direccin, es posible que las relaciones entre las sociedades del grupo, sean co-controladas entre s o de stas con la holding, se manejen por pautas diversas a las del mercado, o sea, que no sean equilibradas sino que favorezcan a una de las sociedades en detrimento de la otra, atendiendo al denominado "inters grupal", en direccin recproca y alternativa, o en direccin externa y constante, producindose los efectos denominados de "vasos comunicantes" o de "sifn", respectivamente.14 Dentro de tales relaciones pueden mencionarse las transferencias del uso de bienes de capital, locales y personal sin contraprestacin, las ventas de insumos, mercaderas o inmuebles a precios inferiores a los del mercado, las transferencias de fondos sin inters, plazo o exigencia de devolucin, y la prestacin de garantas gratuitas.15 Adems, tales contratos dan lugar a la aplicacin de las reglas sobre partes relacionadas, introducidas en el derecho argentino por el Dec. 677/01 para las sociedades cotizadas

12 Ver Favier Dubois (h), E.M. El grupo de sociedades en concurso: aspectos generales, Errepar, DSE, nro. 101, abril/96, t.VII pag.885. 13 Otaegui, Julio: "Concentracin societaria" - Ed. baco - Bs. As. - 1984 - pg. 189 y ss. 14 Bergel, Salvador D.: "La concursabilidad del grupo en el proyecto de ley de concursos" - ED - T. 159 - pg. 981, siguiendo a Peter, H.: "L'action rvocatoire dans les groups de socits" - Ginebra - 1990 - pg. 55 15 Favier Dubois (h), E.M.: Las garantas gratuitas prestadas por sociedades comerciales en operaciones bancarias, en el Libro de Ponencias, del Primer Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario y Quinto Congreso de Aspectos Jurdicos de Entidades Financieras, Tomo I, pag. 265, Ed.Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, Bs.As. 2007.

pero que deben reputarse vigentes tambin en materia de sociedades cerradas y, en particular, en materia de grupos de sociedades. 5.-EL DEBATE SOBRE LA FILIAL UNIPERSONAL. El problema de la filial unipersonal o subsidiaria totalmente integrada, de la cul la holding o matriz es la nica socia, que no es exclusivo de las empresa multinacionales, ha llevado a muchos pases a admitir las denominadas sociedades unipersonales y, en nuestro pas, a la existencia de una corriente doctrinaria favorable aun cuando a nivel normativo y reglamentario subsiste la exigencia de pluripersonalidad, no solo formal sino tambin sustancial, como se ver a continuacin. 5.1. La unipersonalidad en el mundo16. El Principado de Liechtenstein en el ao 1926 reconoce un importante antecedente de sociedad unipersonal en su Cdigo Civil (art. 637 y sigs.). El maestro Anaya17, destaca como antecedente el proyecto redactado en el ao 1934 por Vivante, De Gregorio, Biamonti, y Fre, que finalmente no fuera contemplado por el Cdigo italiano de 1942. Se destaca tambin la consagracin legislativa de la sociedad unipersonal, con la sancin en Dinamarca de la ley del 13 de junio de 1973. Otro antecedente es la ley brasilea de Sociedades por Acciones de 1976, la que admite la sociedad unipersonal en el presupuesto de la subsidiaria integral, limitando tal posibilidad al hecho de que sea el nico accionista una sociedad brasilea (arts. 241 a 253). Tanto en Alemania, Blgica y Francia se admiten sociedades unipersonales bajo la forma de responsabilidad limitada. La Einmann GmbH alemana, a partir del 4 de julio de 1980, la Socit prive Responsabilit Limite belga, a partir del 26 de junio del ao 1986, y la Societe Responsabilet Limite francesa, a partir de la ley 85-697 del 11 de jullio de 1985.

16 Sobre este tema puede verse los desarrollos en el trabajo del co-autor Favier Dubois (pater), E.M. Recepcin de la empresa individual de responsabilidad limitada (sociedad unipersonal en el MERCOSUR, en Vitolo-Embid Irujo (Directores) El derecho de sociedades en un marco supranacional. Unin Europea y MERCOSUR. III Congreso ArgentinEspaol de Derecho Mercantil, Ed.Comares, Granada 2007, pag.399 y stes. 17 ANAYA, Jaime, Sociedad inicialmente unipersonal, E.D., t 124. pg. 724.

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Ms recientemente, al Duodcima Directiva de la Comunidad Econmica Europea se manifest a favor de la sociedad unipersonal, sancionando la sociedad de un solo socio18. Entre aqullos que permiten a las sociedades originalmente unipersonales, o la empresa individual de responsabilidad limitada, puede mencionarse: Costa Rica, Panam, El Salvador, Dinamarca, Per, Francia, Blgica, Holanda, Japn, Alemania, Luxemburgo, Espaa, Inglaterra, Italia, Paraguay, Portugal, Chile, la Unin Europea y los Estados Unidos19. 5.2. La situacin en Argentina. La tendencia internacional a favor de la admisin y legislacin de la sociedad unipersonal se ha visto reflejada en el pas en numerosos proyectos de reforma que propusieron aceptar la constitucin de sociedades annimas o de responsabilidad limitada por una sola persona. En ese sentido, cabe mencionar: el proyecto de Aramouni y Ball Mina de 1989, el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial (sancionado por ley 23042, vetada por el decreto 2719/91); el proyecto de las comisiones creadas por el decreto 468/92 y 685/95; y finalmente, el proyecto de reformas a la Ley de Sociedades del ao 2005, elaborado por los doctores Anaya, Etcheverry y Bergel20. En efecto, el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales, presentado por la comisin designada por la resol. MJDH 112/02, admite la unipersonalidad, as agrega en su artculo primero el siguiente prrafo: Las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades annimas pueden ser constituidas por una sola persona21. No obstante las tendencias internacionales, la ley argentina actual mantiene el criterio tradicional y la exigencia de la pluralidad de socios est contemplada en el art. 1 de la Ley de Sociedades Comerciales N 19.550 (en adelante LSC), en cuanto establece que habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta Ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la

18 Duodcima Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas del 21 de diciembre de 1989 en materia de Derecho de Sociedades, relativo a las sociedades de responsabilidad limitada de socio nico. 19 VTOLO, Daniel R., Pluralidad de socios en las sociedades comerciales, LL 2005-D-1317. 20 VERN, Alberto V., La empresa unipersonal de responsabilidad limitada, LL 2006-C-1058. 21 VITOLO Daniel R., PARDINI, Marta G., Nuevas Perspectivas en el Derecho Societario y el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades comerciales, AD-HOC, Bs .As, 2005, p. 631

produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas. Al respecto, no existen dudas que tal pluralidad de accionistas debe existir al momento de la constitucin de la sociedad. De lo contrario, la sociedad es nula como tal. 5.3. La doctrina de la unipersonalidad sustancial. Esta doctrina sostiene que la pluralidad de socios es un requisito sustancial y no meramente formal, cuestin indiscutible atento el claro contenido del art. 1 de la ley de sociedades comerciales 19.550: el mnimo son dos socios, encontrndose entonces excluidas de nuestro derecho las sociedades sustancialmente unipersonales, denominadas tambin sociedades de cmodo. Nuestro ordenamiento jurdico no admite, como regla general, la unipersonalidad originaria ni la derivada permanente con limitacin de responsabilidad. Esta pluralidad de socios debe ser real, ya que de existir socios prestanombre en detrimento de la pluralidad de partes, se tratara de una sociedad inexistente constituida en fraude a la ley22. Sin embargo, el principio reconoce excepciones cuando se trata de situaciones derivadas y razonablemente justificadas, o sea situaciones que excluyen la utilizacin de un prestanombre o socio aparente. Una de las excepciones a la unipersonalidad sustancial, est expresamente contemplada en el art. 55, ltimo prrafo, RG (IGJ) 07/05, que establece que la doctrina de la unipersonalidad sustancial no se aplica si la sociedad que se constituye debe someterse a normas especiales que imponen o permiten participaciones cuasiintegrales. Por su parte, el Art. 99 de la RG (IGJ) N 7/05, establece que la afectacin de la pluralidad sustancial de socios preexistente a la asamblea que resolvi el aumento de capital, no obsta a la inscripcin del mismo si dicha afectacin se produjo como consecuencia de las conductas seguidas por los accionistas en orden al ejercicio de sus derechos de suscripcin

22 HALPERIN Isaac, Sociedades Annimas, Ed. Depalma, 1978, p. 73.

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preferente y de acrecer o como consecuencia de la divisin por va sucesoria de la participacin accionaria del causante 5.4.- El regimen de la unipersonalidad sobreviniente. 5.4.1.- Normativa legal. El art. 94, inc. 8, de la LSC establece que la sociedad se disuelve: [...] 8) Por reduccin a uno del nmero de socios, siempre que no se incorporen nuevos socios en el trmino de tres (3) meses. En este lapso el socio nico ser responsable ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales contradas. Vale decir que las consecuencias legales para el caso de que la sociedad pase a ser unipersonal son: a) responsabilidad ilimitada del nico socio; b) disolucin de la sociedad si a los tres meses no se reconstituye la pluralidad. Sin embargo, la aplicacin de tales efectos no es pacfica ya que hay casos donde la ley o calificada doctrina admiten la legalidad de la unipersonalidad sobreviniente, conforme se analiza a continuacin. 5.4.2. El cramdown o salvataje en el concurso preventivo. La unipersonalidad ha sido admitida por la jurisprudencia en el instituto del cramdown a travs del art. 48 de la ley de concursos, as en los autos Ferroviaria S.A. s/conc. prev. (hoy cramdown) se resolvi que la norma del art. 1 LSC no constituye impedimento para una nueva forma social como la que surge por aplicacin del art. 48 de la ley 24.522, que implica la posibilidad de que una persona fsica se constituya en titular del 100% del paquete accionario de una sociedad sometida al procedimiento del cramdown, sea que se tratare de una sociedad de responsabilidad limitada o de una sociedad annima, pues de otro modo se estara en presencia de una trampa legal, considerando que la finalidad del art. 48 LCQ justifica la excepcin a la norma del art. 1 LSC23.

23 DASSO, Ariel A., Otro Carmdown para el maestro ausente, Derecho Comercial- Doctrinas Esenciales, LA LEY, Anaya-Alegra, Directores, T. IV, p. 251.

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5.4.3. El decreto 677/01 y la adquisicin total de las acciones por el socio mayoritario. Tambin la unipersonalidad ha sido expresamente admitida por el Dto. 677/01 que regula la transparencia en la oferta pblica. En efecto, segn el art. 29 del decreto 677/01 la causal de disolucin prevista por el art. 94, inc. 8., de la LSC no rige cuando una sociedad bajo control casi total (que uno de sus accionistas detente por lo menos el 95% del capital suscripto) realice una oferta de adquisicin de las accin de las acciones de los socios minoritarios24. 5.4.4. La doctrina sobre el negocio indirecto o simulacin lcita (Otaegui). Importante doctrina sostiene que la existencia de una sociedad con la participacin cuasi integral de un solo socio no importa un negocio simulado sino un negocio indirecto o fiduciario25. As, en la opinin de Otaegui, la sociedad de un solo socio es admisible por la va de la simulacin lcita.26 El autor citado sostiene: La simulacin relativa del carcter jurdico, o sea de la causafin de un acto, no implica de por s la invalidez del mismo. As, el Cpd. Civ., art. 958, dice: Cuando en la simulacin relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podr ser ste anulado desde que no haya en l la violacin de una ley, ni perjuicio a tercero, en lo que concuerda con el Cd. Civ., art. 957:La simulacin no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilcito27. 5.4.5. El fallo Great Brands Inc. y la legitimacin de la unipersonalidad sobreviniente. Finalmente, que la sancin por unipersonalidad sobreviniente est en retirada lo comprueba el fallo del 25/09/2002, de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, en los autos Great Brands Inc. s/conc. Prev., en el que el Tribunal

24 RICHARD, Efran Hugo, Unipersonalidad Jurdica (En torno a la sociedad de cmodo en etapa constitutiva o en su funcionalidad) La estructura societaria y sus conflictos, Dir. Daniel R Vtolo, Fund. Inv. y Des. Ciencias Jurdicas, Ed. Ad Hoc, Bs.As., marzo 2006, p. 19 a 58 25 Yadarola, M., El negocio indirecto y la sociedad annima con un solo socio, Revista Jurdica de Crdoba, ao 1947; SATANOWSKY, M, Tratado de derecho comercial, 1957, t. III, p. 311, n 108 y ss. 26 OTAEGUI, J.C., Acto social constitutivo, RDCO, 1972, p. 785 27 OTAEGUI, J.C., Invalidez de actos societarios, ed. baco, Buenos Aires, 1978, p. 277.

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admiti la apertura del concurso preventivo de una sociedad extranjera unipersonal a la que deba aplicarse la ley argentina. As, se configur una admisin de un caso del carcter de sociedad nacional unipersonal y sujeto de concurso preventivo (arts. 2, 5 y 68 LCQ), con invocacin de las situaciones referidas en los puntos precedentes, sin que corresponda generalizar el desconocimiento de la imputacin diferenciada28. 5.5.-Nuestra opinin. Dada la tendencia mundial y necesidades prcticas, admitimos, de lege ferenda, que se reforme la ley argentina y se recepte a la sociedad unipersonal pero entendemos que la futura regulacin debe tener algunas limitaciones y contrapesos29. Al respecto, cabe sealar que, en su momento, el Anteproyecto de ley de sociedades30, admiti para la SRL y SA a la sociedad unipersonal consignando las siguientes limitaciones y particularidades. Debe siempre constituirse por instrumento pblico (art.4). El capital debe integrarse totalmente en el acto constitutivo o en el momento de su aumento (arts. 149 y 187). La sociedad unipersonal no puede ser socia de otra unipersonal (art.30). Es obligatoria la existencia de sndico (arts.158 y 284) Los crditos del socio unipersonal se subordinan (arts.150 y 163)

Por su lado, aplicando las reglas del mismo Anteproyecto en materia del controlante al nico socio, persona fsica o sociedad (art.33), se tiene que: La sociedad unipersonal no vota en las asambleas del socio nico que sea sociedad (art.33). Puede haber responsabilidad por apariencia del nico socio frente al crdito obtenido por la sociedad unipersonal (art.34, segunda parte).

28 ERREPAR, DSE- N 185- ABRIL/03- T.XV, p. 349 y ss.,JURISPRUDENCIA COMENTADA, con nota de Ricardo Nissen. 29 Ver del co-autor Favier Dubois (h), E.M. Los lmites de la sociedad unipersonal y el abandono de la empresa en el nuevo concepto de sociedad, en Nuevas perspectivas en el derecho societario y el Anteproyecto de reforma de la Ley de sociedades comerciales, Bs.As., 2005, Ed.Ad Hoc, pag.89. 30 Se trata del Anteproyecto de Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales elaborado por la Comisin designada por la Resol. MJDH 112/02, presentado en el ao 2004. Ver Anaya, Jaime L. Lineamientos del Anteproyecto de Reformas a la ley de Sociedades Comerciales, LL, 2004-D, Doctrina, pag.1183 y stes.

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El nico socio no puede compensar los daos con las ganancias si se puso en riesgo la solvencia o la viabilidad de la sociedad unipersonal (art.54, tercer prrafo).

Por nuestra parte consideramos a estas limitaciones vlidas pero, no obstante, insuficientes para un adecuado resguardo de los terceros en tanto: a) Atendiendo al empresario individual no se le impide constituir tantas sociedades unipersonales como bienes posea, para ser titular de ellos, fraccionando indebidamente su patrimonio ya que, como se seala infra, tampoco la sociedad unipersonal exige objeto empresario. Tal situacin favorece la insolventacin y perjudica a los acreedores. b) Atendiendo al grupo societario, si lo que se busca es la descentralizacin operativa, debera disponerse la responsabilidad subsidiaria del socio nico por el pasivo de la sociedad unipersonal en caso de quiebra. Adems, debera seguirse el modelo brasileo de permitir la unipersonalidad solo en caso de controlante local como modo de exigir al grupo multinacional las responsabilidades derivadas de la sucursal. O sea que consideramos que debera haber limitaciones en el caso del empresario individual y responsabilidad en el caso de la filial unipersonal. 5.7.-Situacin actual de la filial unipersonal. Ms all de las discusiones y posturas doctrinarias, lo cierto es que de lo sealado resulta que la filial unipersonal inicial no es aceptada en la actualidad por la legislacin argentina, resultando necesaria la existencia de otro socio con una participacin real. De lo contrario existir nulidad en la constitucin social. En cuanto a la filial con unipersonalidad sobreviniente, nos remitimos a las discusiones doctrinarias referidas. 6.-LAS NORMAS DELIMITADORAS DE LA ACTUACION DE LAS SOCIEDADES HOLDING: El sistema argentino no provee de una regulacin general de la relacin de la sociedad holding con la filial sino de ciertas normas que reglamentan situaciones puntuales 14

tendientes a superar problemas derivados del control societario o directamente a prevenir el abuso del control31. De tal suerte, la reglamentacin sobre el control se manifiesta en los siguientes planos:32 a) La prohibicin de que las sociedades por acciones participen en sociedades que no sean por acciones (art. 30 ley 19.550). b) La fijacin de lmites para la participacin de sociedades que no sean holding puro en otras sociedades (art. 31). c) La prohibicin de participaciones recprocas en la constitucin o en el aumento de capital (art. 32). d) Las incompatibilidades para ser sndico por parte de los directores, gerentes y empleados de una sociedad controlante o controlada [art. 286, inc. 2)]. e) La extensin de la fiscalizacin permanente que corresponda a la controlante o a la controlada [art. 299, inc. 6)]. f) La prohibicin de voto de la holding en el concurso preventivo de la sociedad filial (art. 45 ley 24.522).

7.-LAS NORMAS DE INFORMACION CONTABLE. Uno de los problemas que presentan los grupos se refiere a la falsa apariencia que, frente a terceros, pueden provocar las relaciones entre las sociedades integrantes de un mismo grupo, que no suelen realizarse conforme con las reglas del mercado sino con el inters del grupo. Dicha cuestin tiene parcial respuesta en la ley argentina cuando sta exige determinada informacin contable tendiente al conocimiento de la real situacin por los terceros en las siguientes normas: El art. 62 de la ley 19.550 exige la confeccin de estados contables anuales consolidados cuando existe una situacin de control de derecho.
31 Martorell, Ernesto E. Los grupos econmicos y de sociedades, Ed. Ad Hoc, Bs.As. 1991, pag.237. 32 Favier Dubois (p), E.M. El marco jurdico de la concentracin empresaria, Errepar, DSE, Nro. 209, abril 05, t.XVII, pag.410

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El art. 63 impone que las relaciones entre sociedades controlantes y controladas (art. 63) deben exponerse: en el activo (crditos e inversiones) y en el pasivo (deudas); el art. 64 lo exige en el estado de resultados (intereses pagados o devengados); el art. 65 requiere notas complementarias (resultado de operaciones); y el art. 66 inc. 6 obliga a consignar en la memoria la situacin (relaciones y variaciones en las participaciones, crditos y deudas). 8.-EL TRATAMIENTO TRIBUTARIO. Siguiendo a calificada doctrina33, cabe sealar que el tratamiento del grupo desde el punto de vista tributario no es novedoso en la Argentina34. Sin embargo, y en la actualidad, solo la legislacin sobre Impuesto a las Ganancias se refiere a conjunto econmico pero nicamente para el caso de fusin, divisin, reorganizacin de sociedades o transferencias de fondos de comercio, en que si el 80% o ms del capital de la nueva empresa pertenece al dueo o socios de la empresa que se reorganiza, cabe prescindir de los valores asignados por las partes a los bienes transferidos, los que a los fines del gravamen debern seguir valundose igual que en la empresas o empresas predecesoras, operndose la traslacin de atributos fiscales (deberes y derechos), de modo de considerar la situacin fiscal como si la transferencia no se hubiera efectuado. El mismo tributo plantea debates en materia de gravabilidad de dividendos, impuesto de igualacin y precios de transferencia, puntos donde el concepto de grupo est siempre presente. En materia de imposicin a los consumos, si bien el IVA argentino no tiene regulacin alguna en materia de empresas vinculadas, el Impuesto a las Ventas (suplantado por aquel en 1975) s regulaba el concepto de vinculacin econmica y origin uno de los precedentes ms importantes del derecho tributario argentino; el fallo Mellor Goodwin S.A. dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 18 de octubre de 1973.

33 Seguimos en esto la tesina de Guillermo Bornic titulada Consideraciones sobre la aplicacin de la consolidacin fiscal en el impuesto a la renta argentino presentada a la Universidad Austral, Buenos Aires, Carrera de Posgrado en Derecho Tributario, en el ao 2009 y aprobada. 34 SCHINDEL, ANGEL; Problemas Tributarios del Grupo de Sociedades Como Unidad, LA INFORMACIN; TXXXV, p. 581, donde se comenta la comunicacin tcnica presentada por el Prof. Enrique Reig (Vase D.F. XXVI, 385) en las VII Jornadas Hispano-Luso-Americanas de Estudios Tributarios realizadas en Pamplona, Espaa, en el mes de septiembre de 1976.

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Resulta infranqueable en el anlisis de grupo econmico el principio de la realidad econmica antiguamente contenido en los artculos 11 y 12 de la ley 11.683, el cual sirvi de soporte a numerosos fallos que determinaron su existencia. En relacin con las mencionadas normas, en las VII Jornadas Hispano-Luso-Americanas de Estudios Tributarios realizadas en Pamplona en el ao 1976 el Profesor Reig resalt la necesidad de que el tratamiento del grupo de sociedades como unidad deba establecerse por ley, y se propici la necesidad de que el concepto se aplique a todos los tributos del sistema tributario. Por ltimo, se destac la importancia de la tcnica de consolidacin contable en la determinacin de la base imponible. En tal sentido, debe destacarse que: El principal efecto del reconocimiento del grupo como tal, estara constituidopor la consolidacin de balances de las sociedades que lo integran, sin que ello implique considerarlo un nuevo sujeto del impuesto pues ello equivaldra a privar al fenmeno de uno de los efectos caracterizantes, cual es el manejo simultneo de la unidad sustancial y la diversidad formal.35 9.-LAS RESPONSABILIDADES DE LA SOCIEDAD HOLDING 9.1.-RESPONSABILIDAD POR APARIENCIA. Como regla la sociedad holding no responde por las deudas de la filial al tratarse de sujetos de derecho diferenciados (art. 2 L.S.). Ello no quita la posibilidad de responsabilidad por aplicacin de los principios de la apariencia jurdica. Dichos principios, de antigua raigambre jurdica, tienen plena aplicacin en materia de representacin y sostienen que, cuando se configuran determinados requisitos, la actuacin del aparente representante se imputa al aparente representado, quien queda as obligado. Bsicamente los presupuestos para la responsabilidad por apariencia son tres: a) una situacin objetiva de apariencia en la representacin con aptitud para confundir a cualquiera; b) la concreta y subjetiva buena fe del tercero contratante que cree estar
35 GARCA MULLIN, ROQUE; Conjuntos econmicos y grupos societarios; Impuestos, XXXIX-A, p 1208; citado por LUIS OMAR FERNNDEZ; Impuesto a las Ganancias; LA LEY, Buenos Aires, 2005, p754.

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vinculndose con el mandante aparente; c) la culpa del falso representado al consentir pasivamente la situacin de apariencia36. Ahora bien, en el caso de que la actuacin de una sociedad filial o controlada crease la apariencia de representacin o de garanta por parte de la sociedad holding, el requisito de la culpa no solo se configurara sino que ascendera a la calidad de dolo en tanto la voluntad de la filial es formada por la propia holding. De tal suerte, la sociedad holding quedara obligada por la apariencia de representacin creada por la sociedad filial. Al respecto, cabe destacar que, en materia de filiales bancarias, la ley 25.378 admiti expresamente la posibilidad de una apariencia de garanta por parte de la sociedad holding e instrument un sistema para quebrar tal apariencia mediante ciertos mecanismos de publicidad, los que no fueron acertadamente instrumentados37. 9.2.-RESPONSABILIDAD POR DAO A LA FILIAL. Otro de los problemas es el del vaciamiento por parte de la controlante o de otra sociedad del grupo respecto del patrimonio de la controlada a travs de negocios entre ellas, sin contraprestacin o ruinosos para la segunda. A este tema la ley 19.550 lo considera en el artculo 54, primera parte, cuando consagra la responsabilidad del controlante por el dao a la controlada sin poder alegar compensacin. Dicha solucin tambin se aplica en la quiebra de la sociedad controlada, al proceder una accin del sndico contra la controlante por su responsabilidad por daos fundada en el primer prrafo del art. 54 de la ley 19.550, caso en el cual la controlante no podr invocar compensacin del dao con los beneficios que la pertenencia al grupo hubieran reportado a la fallida dada la expresa prohibicin legal en la materia. 9.3.-LA DESESTIMACION DE LA PERSONALIDAD DE LA FILIAL.

36 Ver D Amelio, Mariano La apariencia del Derecho,LL t.2 p.16, sec.Doc. ao 1936 37 Ver Farina, Juan M. La ley 25.378 y la tutela de los clientes de bancos, LL t. 2003, F, diario del 6-11-03; Richard, Efrain Hugo En torno a la responsabilidad de bancos extranjeros y la ley 25.738 que pareciera acotarla, LL t. 2003, F., diario del 11-11-03, pag.1;

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Otro problema importante que plantean los grupos es el de la interposicin de personas en negocios simulados para dificultar las acciones de terceros mediante la utilizacin de las sociedades controladas como "testaferros" o "pantallas" de la controlante. Al respecto, el artculo 54, tercer prrafo, de la ley 19550, introducido por la ley 22917, provee una solucin al disponer la inoponibilidad de la personalidad jurdica de la controlada y la posibilidad de imputar directamente a los controlantes la actuacin extrasocietaria o ilcita, sin perjuicio de su responsabilidad por los daos. 9.4.-LA EXTENSION DE LA QUIEBRA DE LA FILIAL. La ley prev la posibilidad de extensin de la quiebra de la controlada a la controlante, si se dan las circunstancias previstas por el artculo 161, inciso 2) de la ley 24522 de concursos y quiebras: desvo indebido del inters social de la controlada, sometindola a una direccin unificada en inters de la controlante o del grupo econmico del que forma parte. Sin embargo, no procedera la extensin de la quiebra con fundamento en dicha causal, si los daos ocasionados por la holding a la filial, en los trminos del art.54 primera parte (ver supra) fueron compensados por los beneficios de la pertenencia de la fallida al grupo38.

9.5.-RESPONSABILIDAD LABORAL POR FRAUDE O TEMERIDAD Finalmente, en proteccin a los trabajadores de la empresa filial, el artculo 33 de la ley 20744 de contrato de trabajo, declara solidariamente responsables a las empresas integrantes de un conjunto econmico por las obligaciones contradas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, pero solo "cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin temeraria" (agregado por la L. 21297).

10.-CONCLUSIONES.

38 Ver Favier Dubois (h), E.M. Quiebra de la controlada y responsabilidad de la controlante en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, Favier Dubois-Bergel-Nissen (Directores), Ed. Ad Hoc, Bs.As., 1997, tomo III, pag. 265.

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- En sentido estricto, existe sociedad holding cuando el objeto exclusivo de una sociedad es poseer la titularidad accionaria de otra u otras sociedades, las filiales, a las que controla y gestiona. - La utilizacin de sociedades holding y de sociedades filiales constituye una prctica muy extendida en la vida econmica contempornea y se manifiesta, especialmente, en materia de empresas multinacionales. - La necesidad de la sociedad holding de tener un control integral sobre la sociedad filial plantea la cuestin de la sociedad unipersonal, modalidad receptada en la mayora de los pases del mundo. - En Argentina, si bien existe una pronunciada tendencia doctrinaria y proyectos legislativos a favor de la sociedad filial unipersonal, la regulacin actual sanciona con nulidad su creacin. En cuanto a la unipersonalidad sobreviniente la doctrina esta dividida respecto de su admisibilidad actual. - Si bien no existe un rgimen integral o sistematizado en materia de sociedad holding y de sociedad filial, la legislacin argentina prev una serie de normas limitativas en materia de participacin cualitativa y cuantitativa de la primera sobre la segunda y de voto de la holding en el concurso de la filial, como as prohbe participaciones recprocas y prev incompatibilidades para la sindicatura y la extensin de la fiscalizacin estatal de una sociedad a la otra. - En materia de informacin contable se exige que la situacin entre la holding y sus filiales se exteriorice en los estados contables de diversas formas. Por su parte, en materia tributaria, actualmente solo se considera relevante al conjunto econmico a los fines de los procesos de reorganizacin de sociedades en el impuesto a las ganancias. - Como regla, la sociedad holding no es responsable por las deudas de la sociedad filial, lo que slo puede acontecer como excepcin en caso de apariencia de representacin por parte de sta ltima. - Finalmente, solo en supuestos de actuacin contraria a derecho de la holding, sta puede ser responsable por daos a la filial o por obligaciones laborales de sta, como as 20

ser pasible de una desestimacin de la personalidad jurdica o de una extensin de la quiebra a su respecto.

FINIS CORONAT OPUS

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