Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp.

145-173
mARA COnSuELO ALOnSO GARCA*
ERIC LEIVA RAmREz**
La responsabilidad del Estado por la
actividad del legislador
***
The responsability of the State by the
legislator activity
SUMARIO
Introduccin. 1. Fundamento y evolucin de la responsabilidad estatal por el
hecho del legislador en Colombia, Francia y Espaa. 1.1. El caso francs: la
responsabilidad del Estado-legislador por la ruptura del principio de igualdad
ante las cargas pblicas. 1.2. El caso espaol: la responsabilidad patrimonial
del Estado por violacin del principio de confianza legtima y la derivada de
leyes inconstitucionales. 1.2.1. La responsabilidad patrimonial del legislador
por la adopcin de leyes vulneradoras del principio de confianza legtima.
1.2.2. Resarcimiento de los daos derivados de leyes inconstitucionales. 1.3.
La responsabilidad del Estado-legislador en la jurisprudencia constitucional
y contencioso administrativa colombiana. Conclusiones.
RESUMEN
Analizar el fenmeno de la responsabilidad del Estado causada por los
hechos del legislador ha sido un trabajo desarrollado tanto por la doctrina
y la jurisprudencia internacional a mediados del siglo XX. En Francia, por
ejemplo, se present el primer antecedente jurisprudencial en el ao de
1934. En Espaa, su estudio empez a gestionarse con la promulgacin de
la Constitucin de 1978, presentndose el primer fallo judicial en el ao de
1993. Para el caso colombiano, la Constitucin de 1991 introdujo en su art-
* Doctora en Derecho. Profesora titular de Derecho Administrativo y Ambiental en la
Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo (Espaa), y Directora del rea de Derecho Ad-
ministrativo del Departamento de Derecho Pblico y de la Empresa de la misma institucin.
Contacto: [email protected]
** Abogado y magster en Derecho Administrativo de la Universidad Libre de Colombia.
Doctorando en Derecho de la Universidad de Los Andes y asistente graduado de la misma ins-
titucin. Contacto: [email protected]
*** Fecha de recepcin: 5 de junio de 2012. Fecha de aprobacin: 15 de octubre de 2012.
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culo 90 el fundamento constitucional de la responsabilidad patrimonial del
Estado, sin que esto significase que la jurisprudencia del Consejo de Estado
encontrase las bases de esta responsabilidad en diferentes disposiciones de
la Constitucin. Sin embargo, los primeros fallos relacionados con este ttulo
de imputacin en Colombia fueron emitidos por el mximo tribunal de lo
contencioso administrativo en 1998, y por la Corte Constitucional a travs
de la sentencia C-038 de 2006, providencia judicial que estableci algunas
de las caractersticas que posee esta figura jurdica.
PALABRAS CLAVE
Estado social de derecho, responsabilidad extracontractual del Estado, legis-
lador, poder pblico, dao antijurdico, jurisprudencia.
ABSTRACT
Analyzing the phenomenon of State responsibility for acts caused the legis-
lator, has been a work done by both the doctrine and jurisprudence in the
mid-twentieth century. In France, for example, introduced the first precedent
in case law in 1934. In Spain, the study began to be managed with the pro-
mulgation of the Constitution of 1978 introduced the first court ruling in the
year 1993. For Colombia, the Constitution of 1991 introduced in Article 90
the constitutional basis of the liability of the State, without any implication
that the jurisprudence of the Council of State found the foundations of this
responsibility in various provisions of the Constitution. However, the early
failures associated with this degree of imputation in Colombia, were issued
by the highest court of Administrative Colombia in the year 1998 and the
Constitutional Court through the Case C-038 of 2006 court order that esta-
blished some of the characteristics that this legal.
KEY WORDS
State Social of Law, legislator, public power, unlawful damage, jurisprudence.
INTRODUCCIN
1
La regla general es que la responsabilidad venga generada por actuaciones,
hechos u omisiones realizadas por la Administracin Pblica
2
(en adelante,
1 Dentro de la teora de la responsabilidad del Estado existe una tendencia a estudiar
la responsabilidad del legislador por omisin legislativa. Sin embargo, dicho aspecto no ser
abordado en el presente documento.
2 SILVA BASCUN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, Ediciones Jurdica,
147 La responsabilidad del Estado por la actividad del legislador
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la Administracin). Sin embargo, debe entenderse que en un Estado social
de derecho todas las ramas del poder pblico son susceptibles de imputacin
por los daos antijurdicos que ocasionen a los asociados. Por ende, se puede
sealar que tambin existe responsabilidad derivada de las actuaciones u
omisiones que realice el rgano que representa la rama legislativa del poder
pblico.
La irresponsabilidad del Estado por los daos causados por la legislacin
ha sido admitida durante mucho tiempo como un dogma. En efecto, desde la
Revolucin Francesa, la ley adquiri la connotacin de ser la mayor repre-
sentacin de la voluntad popular y, por ende, la manifestacin ms alta de la
soberana del Estado, razn por la cual resultaba inadmisible responsabilizar
al Estado por los eventuales daos que se ocasionasen como consecuencia
del ejercicio de la funcin legislativa.
La obligacin de reparar daos causados por la actividad estatal en prin-
cipio se predicaba exclusivamente de las lesiones patrimoniales causadas
por la Administracin, entendida esta como poder ejecutivo. Sin embargo,
a partir del siglo XX comienza a admitirse la posibilidad de que el Estado
est obligado a reparar los daos ocasionados por actuaciones u omisiones
imputables a las ramas legislativa y judicial.
La negativa a admitir que la funcin legislativa produjera daos es co-
mn a la mayora de los ordenamientos jurdicos, y a este respecto no hay
diferencias notables entre el civil law y el common law, toda vez que estos
sistemas jurdico polticos se fundamentan en el principio de la soberana
parlamentaria, apasionadamente defendido por las revoluciones burguesas de
los siglos XVII y XVIII, el cual terminara por convertirse en uno de los pilares
del Estado clsico liberal. Sobre este punto resultan muy esclarecedoras las
palabras de LAFERRIRE:
es una cuestin de principio el que los daos causados a los particulares por
las medidas legislativas no determinen derecho alguno a indemnizacin. La ley
es, en efecto, un acto de soberana, y lo propio de la soberana es imponerse a
todos sin que frente a ella pueda reclamarse ninguna compensacin. Solamente
el legislador puede apreciar, a la vista de la naturaleza y gravedad del dao y de
las necesidades y recursos del Estado, si debe acordar tal compensacin: la ju-
risdiccin no puede sino evaluar el montante de la misma, sobre las bases y en la
forma prevista por la Ley []. De todo lo que precede resulta que las cuestiones
de la indemnizacin que nacen de la ley no derivan sino de la ley; la jurisdiccin
administrativa no puede conocer de una accin tendente a establecer una indem-
nizacin a cargo del Estado, salvo si el mismo legislador ha creado tal accin
3
.
Tomo IV, 2 edicin, Santiago de Chile, 1997, p. 365.
3 LAFERRIRE, E., Trait de la Jurisdiction administrative et des recours contentieux, vol.
II, Pars, LGDJ, 1888, p. 12, cit. por SANTAMARA PASTOR, J. A., La teora de la responsabilidad del
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Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional colombiana:
Entonces, los sbditos estaban obligados a soportar los daos ocasionados por las
leyes, y era inconcebible pensar que tales daos pudieran ser antijurdicos, pre-
cisamente porque provenan del rgano que encarnaba la soberana y la potencia
del Estado: el Parlamento. El reconocimiento y pago de las eventuales lesiones
patrimoniales causadas por una disposicin legislativa estaban supeditados a la
voluntad del legislador y a que ste normativamente, admitiera tal posibilidad
4
.
La ausencia de control de constitucionalidad de las leyes reforzaba esta idea
pues se estaba ante la imposibilidad de someter las leyes a una revisin ju-
risdiccional que permitiera deducir la eventual falta o culpa del legislador, y
por consiguiente la falla del servicio, requisito inicialmente exigido para la
eventual imputacin de responsabilidad estatal, lo que impedira, al menos
en Francia, la posibilidad de imponer al legislador un deber de compensacin
pecuniaria por las lesiones que con su actuacin pudiera producir
5
. Sobre el
particular anota JEAN RIVERO:
No obstante, la exigencia de un dao especial supone a menudo un obstculo a la
aplicacin de la responsabilidad. El problema solo se plantea en el silencio de la
ley: si ella excluy toda indemnizacin para los daos que cause [] basta con
aplicar el texto. Si nada previ, el principio tradicional es la irresponsabilidad del
Estado legislador [sic]: por regla general, los sacrificios que la ley pueda imponer
a los ciudadanos no podran ser compensados con una indemnizacin cuando el
mismo legislador no previ esta indemnizacin
6
.
Adicionalmente, la generalidad y abstraccin de las disposiciones legisla-
tivas dificultaba la caracterizacin de los perjuicios de ella derivados como
especiales o particulares, nicos daos que en los albores de la teora de la
responsabilidad extracontractual administrativa podan ser objeto de reparacin
7
.
Estado Legislador, Revista de Administracin Pblica, n. 68. 1972, p. 73, cit. en Colombia,
Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 1 de febrero de 2006, M.P.: HUMBERTO A. SIERRA
PORTO. Este principio encontr su gnesis en el derecho francs, pues en dicho ordenamiento se
encontraba justificado que la actividad del rgano legislativo estuviese sustrada de todo control
jurisdiccional.
4 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 1 de febrero de 2006, M.P.:
HUMBERTO A. SIERRA PORTO.
5 ALONSO GARCA, MARA CONSUELO, La responsabilidad patrimonial del Estado
legislador, Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 25.
6 RIVERO, JEAN, Droit Administratif, Jurisprudente Genrale Dalloz, 13 edicin, 1990, p.
375, cit. en TORREGROZA SNCHEZ, JAVIER ENRIQUE, Responsabilidad extracontractual del Estado
por el hecho legislador, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007, p. 15.
7 Ibd., p. 27.
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En concordancia con lo anterior, exista el planteamiento segn el cual,
cuando en ejercicio de su poder soberano el legislador expide una ley que
reemplaza o modifica otra, no viola la ley existente ya que esta situacin
nicamente implica el ejercicio normal de las prerrogativas del poder pbli-
co; as, si el legislador es el autor de las normas es incomprensible sostener
que la ley pueda transgredir el derecho; solo puede violar el derecho aquel
funcionamiento u organismo que tiene a su cargo la funcin de ejecutar la
ley, pero no quien tiene la funcin de crearla
8
.
Se crea que el legislador se encuentra en la cspide de la pirmide jurdica
y que, por ende, la actividad normativa del mismo se erige como la base del
ordenamiento jurdico razn por la cual era inconcebible que el Estado se
viera obligado a reparar un dao causado debido al ejercicio de esta autori-
dad. Prueba de ello es el principio del derecho pblico anglosajn segn el
cual el rey no puede cometer error, principio expresado en el axioma the
king can do not wrong
9
.
A pesar de la consistencia terica y la razonabilidad de los argumentos
esgrimidos como fundamento de la irresponsabilidad, existen en la actuali-
dad razones de valor indiscutible que permiten sostener la existencia de un
rgimen de responsabilidad del Estado-legislador
10
.
En efecto, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, la generali-
zacin del control de constitucionalidad de las leyes en la mayora de los
ordenamientos jurdicos, por una parte, y por otra la creciente expedicin
de leyes singulares que afectaban a un nmero concreto e individualizado
de ciudadanos, signific la quiebra de los presupuestos sobre los cuales des-
cansaba la inmunidad del legislador. Pero la ruptura de tales supuestos no se
produjo de manera simultnea, ni signific necesariamente la admisibilidad
generalizada de la responsabilidad del Estado-legislador
11
.
Cabe destacar que el primer reconocimiento jurisprudencial de la respon-
sabilidad del Estado-legislador se produjo en Francia en 1938, cuando an
esta nacin no haba admitido el control de constitucionalidad de las leyes
12
.
El hecho perjudicial fue producto de la expedicin de una ley singular la
8 VARAS CONTRERAS, GUILLERMO, Derecho Administrativo, 2 edicin, Nascimento,
Santiago de Chile, 1948, p. 396.
9 TORREGROZA SNCHEZ, Responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho
legislador, cit., p. 17.
10 BUSTAMANTE LEDESMA, LVARO, La responsabilidad extracontractual del Estado, 2
edicin, Leyer, Bogot, 2003, p. 185.
11 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 1 de febrero de 2006, M.P.:
HUMBERTO A. SIERRA PORTO.
12 Los primeros pases en introducir un sistema de control de constitucionalidad en Europa
fueron Checoslovaquia y Austria en 1920, pero en Francia el Consejo Constitucional fue creado
en el ao de 1958.
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cual causaba perjuicios exclusivamente a un particular (el famoso arrt La
Fleurette, sobre el cual se volver ms adelante).
Entonces, el control de constitucionalidad no es un requisito sine qua non
para el reconocimiento de la responsabilidad por el ejercicio de la funcin
legislativa, y como bien seala la doctrina
13
, la conexin entre las teoras
del control de constitucionalidad y de la responsabilidad del legislador es,
cuando menos, problemtica pues no toda declaratoria de inconstitucionalidad
implica responsabilidad estatal, ni todo reconocimiento de la responsabilidad
del legislador tiene como requisito la previa declaratoria de inconstitucio-
nalidad de una norma.
2. FUNDAMENTO Y EVOLUCIN DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL POR EL
HECHO DEL LEGISLADOR EN COLOMBIA, FRANCIA Y ESPAA
Determinar el rgimen particular de la responsabilidad del Estado-legislador,
o si se prefiere los ttulos de imputacin del dao antijurdico a la actuacin u
omisin del Congreso de la Repblica, es una tarea que en todo caso corres-
ponde precisar al propio legislador en ejercicio de su potestad configuradora,
y a la jurisprudencia contencioso administrativa como juez especializado en
la materia
14
. Sin embargo, existen autores que sostienen lo contrario. As,
por ejemplo, GARCA DE ENTERRA afirma:
Que las sentencias condenatorias al pago de indemnizaciones por el hecho de las
leyes interfieren directa y gravemente la propia potestad legislativa me parece
una evidencia manifiesta.
[] Resulta con ello perfectamente claro que la atribucin del deber indemnizar
por las posibles y diversas afecciones econmicas que cualquier ley puede pro-
ducir supone una injerencia directa en el contenido mismo del Poder Legislativo,
la eficacia de cuyos productos normativos quedar condicionada por decisiones
judiciales eventuales y aisladas.
Este poder de interferir la eficacia misma de las leyes, adicionando a su conteni-
do decisiones que ellas o excluyeron expresa o implcitamente o que ni siquiera
consideraron como posible, no est, por de pronto, a la disposicin del Tribunal
Constitucional, que tiene una competencia especfica para enjuiciar las leyes y
13 AHUMADA RUIZ, MARA DE LOS NGELES, Responsabilidad patrimonial del Estado por
las leyes inconstitucionales (o el derecho a no ser perjudicado por una ley inconstitucional),
Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 62 (mayo-agosto), 2001, p. 307, cit. en Corte
Constitucional, Sentencia C-038 de 1 de febrero de 2006, M.P.: HUMBERTO A. SIERRA PORTO.
14 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 1 de febrero de 2006, M.P.:
HUMBERTO A. SIERRA PORTO.
151 La responsabilidad del Estado por la actividad del legislador
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que lo ms que puede hacer es eliminar del ordenamiento la ley impugnada en
cuanto contraria a la Constitucin o incluso hacer preceptiva una determinada
interpretacin conforme a la Constitucin, esto en trminos absolutos, adicionar a
su contenido preceptos nuevos, que es un atributo esencial y exclusivo del propio
Poder Legislativo, en cuanto representacin del pueblo []. En ningn sistema
constitucional ni ordinario, puede enmendar leyes positivas. La sola presencia
de un fenmeno de esa naturaleza acusara, sin ms, que el sistema no sera ya,
en modo alguno, democrtico.
[] De este modo, se hace patente que cuando un tribunal condena al pago de
una indemnizacin por un acto del Legislador est sustituyendo la voluntad de
ste; voluntad que la Constitucin es inequvoca en definir como la voluntad del
pueblo. Ahora bien, esta operacin est absolutamente fuera del alcance de los
poderes de cualquier juez, incluso, por supuesto, del juez constitucional
15
.
[] En ningn pas, no slo en Espaa, ocurren las cosas de otra manera
[]. Y hemos de aadir an: ni pueden ocurrir, pues otra cosa significara una
desnaturalizacin radical del papel de la justicia, que se vera investida de un
sorprendente poder normativo directo frente a la representacin popular o so-
berana
16
(resaltado fuera del texto).
Sobre las nociones expuestas por GARCA ENTERRA los autores del presen-
te texto tienen una postura diferente. En efecto, no debe soslayarse que a
pesar de la existencia de una regulacin de carcter legal que desarrolle de
manera exhaustiva la responsabilidad del Estado-legislador, o que al menos
consagre un principio general de la responsabilidad, el ordenamiento jurdico
colombiano (al igual que el espaol) cuenta con una norma que de forma
genrica establece una obligacin indemnizatoria a cargo del Estado cuando
la accin o la omisin de las autoridades pblicas cause un dao antijurdico,
sin que la norma jurdico-constitucional
17
realice exclusin o diferenciacin
de autoridad pblica alguna.
Sobre este asunto, la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia
C-038 de 2006 expres que, desde un punto de vista amplio, en el artculo 90
15 GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, La responsabilidad patrimonial del Estado legislador,
Arazandi y Thomson-Civitas, Madrid, 2005, pp. 122-129.
16 Ibd., p. 124.
17 La mencin de una norma jurdico-constitucional resulta ser una apreciacin producto
de la concepcin que existi en algunos ordenamientos jurdicos que, como el francs, hasta 1958
consideraban las disposiciones constitucionales como presupuestos polticos y no como planteamientos
normativos dirigidos a regular comportamientos de los individuos en la sociedad. Sobre el particular,
vase KELSEN, HANS, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitucional), en
http://www.iidpc.org/revistas/10/pdf/19_62.pdf Consultado el 5 de septiembre de 2012.
152 Mara Consuelo Alonso Garca y Eric Leiva Ramrez
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
C.P., al referirse a las autoridades pblicas, se encuentran incluidos aquellos
rganos de naturaleza estatal encargados de ejecutar funciones de carcter
legislativo
18
, sin perjuicio de que sea la ley la que fije los lineamientos, pa-
rmetros y cauces dentro de los cuales se ha de hacer efectivo este tipo de
responsabilidad.
Por lo anterior, no resulta extrao que en el derecho comparado la figura
de la responsabilidad estatal por el hecho del legislador haya sido de creacin
jurisprudencial y que en cada pas se hayan acogido distintos regmenes y
fundamentos de responsabilidad, pues difcilmente el mismo rgano legislador
iba a imponer un lmite a su funcin, y menos a aceptar que esta ocasionaba
daos, pues ante todo es un rgano representativo de la soberana estatal, razn
por la cual no deba reparar los daos que ocasionase, salvo que la misma
norma as lo estableciese, tal y como ocurre en las leyes de expropiacin
19
.
La anterior concepcin trajo consigo que en los primeros casos de declara-
toria judicial de responsabilidad del Estado-legislador en Francia, el Consejo
de Estado sostuviese como fundamento para imputar daos la ruptura del
principio de igualdad de las cargas pblicas. Sin embargo, en Espaa el Tribu-
nal Supremo acudi inicialmente al fundamento de la violacin del principio
de confianza legtima, y solo en fecha reciente reconoci la responsabilidad
estatal por causa de leyes inconstitucionales. Por lo anterior, resulta pertinen-
te abordar los conceptos empleados por estos dos ordenamientos jurdicos
para comprender los fundamentos jurdicos que emplean al imputar daos
al Estado por la funcin legislativa.
2.1 El caso francs: la responsabilidad del Estado-legislador por la
ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas
No es posible hablar de responsabilidad del legislador sin citar las primeras
decisiones que sobre el tema produjo el Consejo de Estado francs, las cua-
les son frecuentemente citadas por los tratadistas y doctrinantes que sobre
la materia existen. En efecto y como antes se seal, este es el caso francs,
en el cual el origen de la obligacin de reparar el dao producido por el le-
gislador radica en la situacin de desigualdad provocada por la norma legal
que repercute perjudicialmente sobre un individuo respecto del resto de la
colectividad
20
.
18 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 1 de febrero de 2006, M.P.:
HUMBERTO A. SIERRA PORTO.
19 Es importante aclarar que en el presente documento se habla de la teora de la
responsabilidad del Estado-legislador cuando no est consagrada dicha obligacin de reparar en
figuras propias de la tradicin constitucional, como la expropiacin, los monopolios rentsticos,
los indultos y amnistas, entre otros, y cuyo estudio, por su extensin, se omiti en este avance
de investigacin.
20 ALONSO GARCA, MARA CONSUELO, La responsabilidad patrimonial del Estado
153 La responsabilidad del Estado por la actividad del legislador
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
La primera de las decisiones del Consejo de Estado francs que reconoce
una indemnizacin de este carcter es el arrt La Fleurett. Los supuestos
fcticos del caso son los siguientes: en el ao de 1934 se expidi una ley que
prohibi la fabricacin y el comercio de la crema lctea fabricada con materia
distinta a la leche. La nica empresa afectada por esta disposicin result
ser la Societ des produits latiers La Fleurette, que fabricaba un producto
denominado gradine compuesto de leche, aceite de cacahuetes y yema de
huevo. En la sentencia del 14 de enero de 1938 seal el Consejo de Estado:
Considerando que nada, ni en el texto de la Ley ni en sus trabajos preparatorios, ni
del conjunto de las circunstancias del asunto permiten pensar que el Legislador ha
querido hacer soportar a la interesada una carga que no le incumbe normalmente;
que esta carga, creada por el inters general, debe ser soportada por la colectivi-
dad, de lo que se infiere que dicha sociedad La Fleurette tiene fundamentos para
demandar que el Estado sea condenado a pagar una indemnizacin en reparacin
del perjuicio por ella sufrido.
Esta decisin fue posteriormente ratificada en el arrt Bover. Los hechos que
dieron lugar a esta decisin tienen origen en la demanda interpuesta por M.
Bover, propietario de una vivienda ocupada por un tercero, quien a pesar de
haber obtenido una sentencia judicial ordenando el desalojo de la misma no
haba conseguido el cumplimiento del fallo por la expedicin de una ley en
el ao de 1959 que prohiba el desahucio de los militares en servicio en el
Norte de frica. En esta sentencia del 23 de enero de 1963 se sienta defini-
tivamente la vulneracin del principio de igualdad ante las cargas pblicas
como criterio del nacimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado-
legislador. En tal sentido dispone esta decisin:
Tal perjuicio constituye, para aquellos que lo experimentan, una carga especial
con relacin al conjunto de cargas normales que incumben al conjunto de propie-
tarios de viviendas ocupadas por terceros; que, por su gravedad y especialidad,
tal perjuicio presenta un carcter excepcional suficiente para determinar, en el
silencio de los preceptos legales, la responsabilidad sin falta del Estado.
De esta manera, el carcter excepcional y anormalmente grave que presenta
el perjuicio derivado de una disposicin de rango legal se convierte as en
determinante para la satisfaccin material de la vctima. En esta construccin
la especialidad del dao es un requisito esencial, porque, como afirma ODENT,
si el dao causado por la ley fuere general, sera contradictorio pretender
legislador, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 45.
154 Mara Consuelo Alonso Garca y Eric Leiva Ramrez
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
repararlo mediante la concesin de una indemnizacin que gravara a toda
la colectividad
21
.
2.2 El caso espaol: la responsabilidad patrimonial del Estado por
violacin del principio de confianza legtima y la derivada de leyes
inconstitucionales
Pese a los slidos argumentos de la doctrina espaola sobre la inmunidad
del legislador, representada, como hemos tenido ocasin de sealar ms
atrs, por uno de los mximos exponentes de la misma, GARCA DE ENTE-
RRA, lo cierto es que la accin del Tribunal Supremo espaol no ha cejado
hasta concretar la obligacin resarcitoria del Estado derivada de leyes, ya se
trate de disposiciones legislativas que conculcan el principio de seguridad
jurdica consagrado en el artculo 9.3 de la Constitucin espaola de 1978,
aun cuando dicha violacin no haya sido declarada como tal por quien en el
sistema espaol ostenta el monopolio para declarar la contradiccin de una
ley frente a la norma fundamental, ya vengan producidos los daos por leyes
declaradas inconstitucionales.
Las razones que han contribuido a la consolidacin, por va pretoriana, de
esta tesis son el resultado de diversos condicionantes, especialmente la prdida,
en cierta medida, de su carcter soberano por la admisin de su control por
una norma superior, la Constitucin, pero tambin de la tendencia advertida
recientemente en nuestros parlamentos a dotar a la ley de contenidos propios
de las normas administrativas, por la evidente politizacin de las cmaras
legislativas, y a la renuncia de la propia norma legal a legislar para la ge-
neralidad, admitindose como una categora jurdica ms las denominadas
leyes singulares. A ello hay que aadir la decisiva influencia en este terreno
del derecho de la Unin Europa, que ha culminado en la definitiva restriccin
de los planteamientos excluyentes de este tipo de accin.
2.2.1 La responsabilidad patrimonial del legislador por la adopcin de
leyes vulneradoras del principio de confianza legtima
La aceptacin de la violacin del principio de seguridad jurdica o de la
confianza legtima nsita en la ley como argumento en el que basar el resarci-
miento de los perjuicios causados por su autor fue acogida por las sentencias
relativas a las empresas pesqueras desde el ao 1993
22
. Las mismas tienen
21 Citado por SANTAMARA PASTOR, J. A., La teora de la responsabilidad del Estado
Legislador, Revista de Administracin Pblica, n. 68, 1972, p. 12, cit. en Colombia, Corte
Constitucional, Sentencia C-038 de 1 de febrero de 2006, M.P.: HUMBERTO A. SIERRA PORTO.
22 Espaa, Tribunal Supremo, Sala 3. de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de
155 La responsabilidad del Estado por la actividad del legislador
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
como punto de partida el mismo hecho: la incorporacin de Espaa a la Unin
Europea, que determin, entre otras consecuencias, la rebaja de los cupos de
pesca de los armadores nacionales. Esta situacin fue comn a otros sectores
empresariales, como el lcteo, o a otras profesiones, que incluso fueron ob-
jeto de supresin, como los corredores de comercio, los agentes de cambio y
bolsa, pero el punto de inflexin que fue determinante para apreciar el deber
reparatorio del Estado en este supuesto concreto, y no as en los dems, fue el
hecho de que las entidades mercantiles dedicadas a la pesca haban realizado
notables inversiones para la renovacin de su flota, aprovechando para ello
las ventajas econmicas que el propio Gobierno, mediante real decreto, les
brind unos meses antes de la firma del tratado de adhesin.
Fueron, por consiguiente, la propia accin de fomento del Ejecutivo, com-
binada con la aprobacin de la Ley de Adhesin a la Comunidad Europea,
las autnticas artfices del dao causado a los empresarios, quienes haban
realizado inversiones para la mejora de su actividad comercial confiando
en el mantenimiento del ordenamiento jurdico al menos durante el tiempo
necesario para amortizar la deuda contrada.
La particularidad de la intervencin estatal como causa desencadenante
del perjuicio derivado de la imposicin de la ley es tambin absolutamente
determinante para la consideracin de la responsabilidad del legislador en los
supuestos de las Leyes sobre Hidrocarburos de Canarias
23
: el origen del dao
no se encuentra aqu tanto en la creacin de un determinado impuesto especial
sobre combustibles derivados del petrleo (tpico supuesto de desaparicin
de la antijuricidad del dao, concretado en la obligacin de soportar la norma
impositiva, como requisito previo al reconocimiento de la responsabilidad
patrimonial), sino en la imposibilidad de las entidades recurrentes de vender
el carburante almacenado a un precio libre, ya que este lo fija el Gobierno
mediante disposicin reglamentaria.
Posteriormente, la alta instancia jurisdiccional espaola considerar como
dao indemnizable los perjuicios ocasionados a los propietarios de diversas
parcelas radicadas en las Islas Baleares afectados por la declaracin, mediante
ley del Parlamento autonmico, como reas protegidas
24
. El argumento que
inclin finalmente el fiel de la balanza indemnizatoria del lado de las vc-
timas fue no solo el carcter singular de la ley originaria del perjuicio, que
5 de marzo de 1993, M.P.: MATEOS GARCA. Vase tambin Espaa, Tribunal Supremo, Sala 3.
de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 27 de junio de 1994, M.P.: GODED MIRANDA, y
Sentencia de 16 de septiembre de 1997, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, M.P.: SIEIRA
MGUEZ.
23 Espaa, Tribunal Supremo, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencias de
8 de octubre de 1998, M.P.: Sieira Mguez, y 9 de octubre de 1998, M.P.: RODRGUEZ ARRIBAS.
24 Espaa, Tribunal Supremo, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de
17 de febrero de 1998, M.P.: XIOL ROS. En el mismo sentido, vase Tribunal Supremo, Sala 3
de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 6 de marzo de 1998, M.P.: SIEIRA MIGUEZ.
156 Mara Consuelo Alonso Garca y Eric Leiva Ramrez
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
adoptaba contenidos materialmente administrativos que no corresponden
en absoluto a una disposicin legislativa (lo cual es una operacin que en
ningn caso est vedada ni a las Cortes Generales ni a los parlamentos au-
tonmicos en Espaa), sino la previsin de un supuesto similar en el mbito
urbanstico, que permite la indemnizacin por un cambio de calificacin de
los terrenos adoptado por un plan urbanstico cuando, por causa imputable
a la Administracin, no hayan podido adquirirse las facultades propias del
proceso urbanizador, o no se hayan respetado los plazos previstos en la propia
planificacin para su ejecucin.
No obstante, hemos de reiterar la excepcionalidad de estos supuestos
estimatorios a los que acabamos de referirnos, dado que en los mismos
se producen unas concretas circunstancias: accin positiva del Gobierno
estimulando la conducta que posteriormente queda paralizada (caso de las
pesqueras), o la accin estatal que impide la obtencin de un beneficio a la
vctima (caso de los combustibles de Canarias), o la existencia de un prece-
dente satisfactorio en normas reglamentarias que permite la igualacin de
los daos derivados de leyes a los provenientes de la Administracin (caso
de los terrenos baleares). Fuera de estos casos, la respuesta judicial ha sido
la desestimacin de la reclamacin.
Efectivamente, esta es la solucin adoptada en los ya referidos casos de
restriccin o desaparicin de determinadas profesiones por aplicacin de la Ley
de Adhesin a la Comunidad Europea (agentes de cambio y bolsa, y agentes
de aduanas), o por otras leyes nacionales (inspectores y recaudadores de la
Obra de Proteccin de Menores), o los ms recientes daos irrogados a los
establecimientos expendedores de tabaco por la aplicacin de la Ley 28 de
2005, conocida como Antitabaco, que impide la instalacin de expendios de
este tipo de producto en determinados espacios pblicos, y que no ha dado
lugar a la apreciacin de las reclamaciones realizadas
25
. En estos casos, la
obligacin de soportar la accin legislativa, o la previsin por el propio legis-
lador de los oportunos mecanismos transitorios (normalmente la aplicacin
temporal escalonada de la norma), eliminan o atemperen prcticamente en
su totalidad de los iniciales perjuicios causados por la misma.
2.2.2 Resarcimiento de los daos derivados de leyes inconstitucionales
Es un hecho curioso que la jurisprudencia espaola haya aceptado la respon-
sabilidad patrimonial de los daos derivados de leyes formalmente inconsti-
tucionales bastante tiempo despus de articular el descrito sistema reparatorio
que se pone en marcha frente a leyes que, no siendo declaradas ilegtimas por
quien en el derecho espaol mantiene el monopolio del juicio de la validez
25 Espaa, Tribunal Supremo, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de
22 de diciembre de 2010, M.P.: MENNDEZ PREZ.
157 La responsabilidad del Estado por la actividad del legislador
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
de la ley respecto de texto fundamental, el Tribunal Constitucional, s violan
uno de los principios de este: el de seguridad jurdica
26
.
Efectivamente, las primeras sentencias estimatorias de este tipo de pre-
tensiones datan del ao 2000, y se refieren a los perjuicios irrogados a deter-
minados empresarios por la declaracin de inconstitucionalidad, dictada en
1996, de un precepto de una ley de 1980 por la que se gravaban, mediante
una tasa fiscal, un determinado tipo de mquinas recreativas, y que, por tanto,
ellos haban indebidamente satisfecho
27
. Esta tesis se ha ido extendiendo de
tal forma dentro de la justicia espaola que en marzo de 2001 el nmero de
decisiones estimatorias ascenda a ms de veintids, haciendo necesaria la
aprobacin por parte de las propias Cortes Generales de un suplemento de
crdito de los Presupuestos Generales del Estado para hacer frente al pago
de las mismas
28
.
Entre los argumentos ms importantes que se enfrentan al reconocimiento
de la responsabilidad del legislador en estos casos se encuentra el artculo
40.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol, que considera
los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad ex nunc, lo que impide
la revisin de los procesos nacidos al amparo de la disposicin anulada que
ya hubieran fenecido.
Sin embargo, a juicio de la alta instancia juzgadora, en un interesante fun-
damento incluido en su sentencia de 15 de julio de 2000, que por su inters
se reproduce, el efecto del citado precepto es el contrario:
La interpretacin del artculo 40.1 de la Ley Orgnica 2/1979, del Tribunal
Constitucional, conduce, a nuestro parecer, a una conclusin distinta: al excep-
cionarse en l expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias
declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley respecto
de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada salvo
26 Es de anotarse que la responsabilidad por el hecho del legislador ocasionado con
fundamento en la declaracin de inconstitucionalidad de una ley es un tema de vital importancia
dentro del estudio sobre la materia, a tal punto que la Corte Constitucional colombiana se ha
pronunciado sobre esta omisin legislativa en bastantes ocasiones, sin que con ello se hable de
responsabilidad legislativa. Por este motivo, la anterior referencia de la responsabilidad del Estado
por omisin legislativa se hace muy someramente, pues su estudio es aun ms amplio que el de la
misma responsabilidad del Estado por actuacin legislativa. Se aconseja, para una introduccin
sobre el tema, el texto de CHECA GONZLEZ, CLEMENTE, La responsabilidad patrimonial de la
Administracin Pblica con Fundamento en la Declaracin de Inconstitucionalidad de una Ley,
en Ius et Praxis, Vol. 10, n. 1, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales,
Talca-Chile, 2004, pp. 45-75.
27 Espaa, Tribunal Supremo, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencias de 29
de febrero de 2000, M.P.: XIOL ROS, 13 de junio de 2000, M.P.: XIOL ROS, y 15 de julio de 2000,
M.P.: PECES MORATE. A las mismas siguieron las sentencias del Tribunal Supremo de Espaa,
Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, de 30 de septiembre de 2000, M.P.: PECES MORATE, y
27 de diciembre de 2000, M.P.: GONZLEZ NAVARRO.
28 Espaa, Congreso de Espaa, Ley 9 de 24 de abril de 2002.
158 Mara Consuelo Alonso Garca y Eric Leiva Ramrez
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lgica es que en
los dems supuestos cabe la revisin
29
.
Adems, tambin el Tribunal Supremo salva el impedimento de que los
actos administrativos de exaccin tributaria no podan ser objeto de reclama-
cin por haber devenido firmes, manifestando que el plazo de prescripcin
que opera en materia de responsabilidad es el de un ao, tiempo establecido
con carcter general por la ley espaola para accionar la misma, y comienza a
computarse a partir del momento en que se completan los elementos fcticos
y jurdicos que permiten el ejercicio de la accin, que aqu no es otro que el
de la publicacin de la sentencia de inconstitucionalidad de la disposicin
legislativa de la que el perjuicio trae su causa
30
. Sin embargo, la apreciacin
29 Espaa, Tribunal Supremo, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de
15 de julio de 2000, M.P.: PECES MORATE.
30 Espaa, Tribunal Supremo, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia
de 13 de junio de 2000, M.P.: XIOL ROS. Al respecto, el fundamento noveno de la citada
providencia menciona: El deber de soportar los daos y perjuicios padecidos por la ley declarada
inconstitucional no puede tampoco deducirse del hecho de que puedan o no haber transcurrido
los plazos de prescripcin establecidos para el derecho a reclamar los ingresos indebidos o para
el ejercicio de las acciones encaminadas a lograr la nulidad del acto tributario de liquidacin.
En efecto, la reclamacin presentada es ajena a dichos actos, en la medida en que no pretende la
nulidad de la liquidacin ni la devolucin de ingresos indebidos por parte de la Administracin
que ha percibido la cantidad ingresada, sino la exigencia de responsabilidad patrimonial del Estado
por funciamiento anormal en el ejercicio de la potestad legislativa. En materia de responsabilidad
patrimonial de las Administraciones pblicas, cuyo rgimen es aplicable a la responsabilidad
del Estado legislador, rige exclusivamente el plazo de prescripcin de un ao establecido por el
artculo 40 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado y hoy por el artculo
139 Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento administrativo
comn. Esta plazo, segn ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, comienza a computarse
a partir del momento en que se completan los elementos fcticos y jurdicos que permiten el
ejercicio de la accin, con arreglo a la doctrina de la actio nata o nacimiento de la accin. Resulta
evidente que el momento inicial del cmputo, en el caso contemplado, no puede ser sino el de
la publicacin de la sentencia del Tribunal Constitucional que, al declarar la nulidad de la ley
por estimarla contraria a la Constitucin, permite por primera vez tener conocimiento pleno de
los elementos que integran la pretensin indemnizatoria y, por consiguiente, hacen posible el
ejercicio de la accin. En consecuencia, es dicha publicacin la que determina el inicio del citado
plazo especficamente establecido por la ley para la reclamacin por responsabilidad patrimonial
dirigida a las Administraciones pblicas.
Tampoco, puede, finalmente, anudarse la existencia de un supuesto deber de soportar los
daos y perjuicios padecidos por la aplicacin de la ley declarada inconstitucional al principio
de seguridad jurdica. Este principio, en efecto, tal como se infiere de la doctrina del Tribunal
Constitucional, que lo aplica al mbito tributario en relacin con la devolucin de los ingresos
de esta naturaleza realizados al amparo de una ley declarada inconstitucional (v. gr., sentencia
45/1989) afecta al ingreso tributario en s mismo, al acto administrativo en cuya virtud ste ha
tenido lugar y a la Administracin que lo ha percibido dentro de un sistema tributario que se rige
por un principio de equilibrio entre ingresos y gastos. Sin embargo, dicho principio no puede
extraerse de este contexto, para acudir a exonerar al Estado por los daos y perjuicios originados
por su actuacin legislativa. En efecto, dicha actuacin es ajena y de naturaleza distinta a la
159 La responsabilidad del Estado por la actividad del legislador
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
de la garanta resarcitoria por las lesiones causadas por la ilegitimidad de una
disposicin legislativa puede fundarse tanto en la contradiccin por parte de la
misma del texto constitucional como de la vulneracin del derecho europeo.
Una muy consolidada corriente jurisprudencial del Tribunal de Justicia de
la Unin Europea ha estimado que todas las instancia nacionales Ejecutivo,
Judicial, e incluso el Legislativo han de responder por los daos ocasionados
por sus actos cuando los mismos vulneran el derecho supranacional europeo
31
.
A nivel interno espaol, estos fallos se expresan en las importantes sen-
tencias estimatorias del Tribunal Supremo del 12 de junio de 2003 Canal
Satlite Digital
32
y de la Audiencia Nacional del 7 de mayo de 2002 Multi-
propiedad
33
. No obstante, estos mismos supuestos fueron resueltos en otras
ocasiones de manera desestimatoria, como los expresados en las sentencias del
Tribunal Supremo del 29 de enero de 2004 Impuesto del Valor Aadido
34
y
el 30 de abril de 2004 Libre circulacin de mdicos y reconocimiento de
sus diplomas
35
. Los fallos negativos a las pretensiones de las vctimas se
fundamentaban bsicamente en la diferencia de regmenes de responsabili-
dad en funcin de que la lesin viniera producida por la aplicacin de una
norma declarada inconstitucional o por una norma anticomunitaria. En el
primer caso, como hemos comprobado, las exigencias procedimentales y de
fondo son mucho ms laxas de las que incluy la sala sentenciadora en este
segundo supuesto, en el que vena exigiendo no solo el agotamiento de la
recurrente de las vas internas de reclamacin sino tambin la ms exigente
consideracin de la violacin de derecho y una mayor firmeza en la aprecia-
cin del nexo de causalidad
36
.
actividad administrativa tributaria sobre la que aquel principio se proyecta en su formulacin
por el Tribunal Constitucional. El resarcimiento de los daos causados por la aplicacin de la ley
inconstitucional no equivale a la devolucin de los ingresos realizados, la cual puede corresponder
a un ente diferente. El Estado, en su vertiente de legislador responsable de los perjuicios causados
a los particulares, es un ente ajeno a la Administracin concreta a quien corresponde la gestin
tributaria amparada en la ley declarada inconstitucional y, mientras la Administracin responsable
ser siempre en este caso la Administracin del Estado, la Administracin gestora en el mbito
tributario puede haber sido la autonmica, como en el caso examinado, u otra de distinto carcter.
31 Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 25 de mayo de 1978 (Hnl),
19 de noviembre de 1991 (Francovich), y 19 de junio de 1990, The Queen versus Secretary of
State for Transport, ex parte: Factortame Ltd y otros.
32 Espaa, Tribunal Supremo, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de
12 de junio de 2003, M.P.: SIEIRA MGUEZ.
33 Espaa, Audiencia Nacional, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de
7 de mayo de 2002, M.P.: MENNDEZ REXACH.
34 Espaa, Tribunal Supremo, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de
29 de enero de 2004, M.P.: SIEIRA MGUEZ.
35 Espaa, Tribunal Supremo, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de
30 de abril de 2004, M.P.: MARTNEZ-VARES GARCA.
36 Ver la crtica a estas decisiones expresadas por ALONSO GARCA, MARA CONSUELO, La
responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, en La responsabilidad patrimonial de la
Administracin Pblica, Tirant lo Blanc, Valencia, 2009, pp. 501-505.
160 Mara Consuelo Alonso Garca y Eric Leiva Ramrez
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
Sin embargo, ms recientemente, en su sentencia del 17 de septiembre
de 2010
37
, el Tribunal Supremo se ha visto obligado a reformular esta ltima
tesis, estableciendo el beneficioso rgimen jurdico nacional de la accin
resarcitoria derivada de leyes inconstitucionales tambin a los supuestos
en los que el dao venga provocado por una ley vulneradora del derecho
europeo, ya que, segn aclara el propio Tribunal de la Unin Europea, los
requisitos establecidos por el derecho interno para apreciar la responsabilidad
patrimonial del legislador por violacin del derecho comunitario no pueden,
en ningn caso, ser ms estrictos que los previstos en el rgimen interno para
declarar la responsabilidad frente a leyes inconstitucionales
38
.
2.3 La responsabilidad del Estado-legislador en la jurisprudencia
constitucional y contencioso administrativa colombiana
La responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos, acciones u omisiones
imputables al poder legislativo est expresamente contemplada en el artculo 90
C.P., pues cualquier otra posibilidad sera abiertamente inconstitucional desde
la perspectiva del Estado social de derecho y de los principios y valores que
rigen el ordenamiento constitucional colombiano, tales como la solidaridad,
la igualdad, la justicia material y la supremaca de la Constitucin. Principios
que cristalizaron en el ordenamiento jurdico colombiano y que encontraron
una de sus expresiones en la disposicin constitucional en comento. No sobra
advertir que la Constitucin establece expresamente determinados supuestos
de obligacin reparatoria por la actuacin del legislador, tales como la figura
de la expropiacin (art. 58); la obligacin de indemnizar cuando se establece
un monopolio (art. 336), o cuando el Estado decide reservarse determinadas
actividades estratgicas o servicios pblicos (art. 365).
Lo anterior no significa que la responsabilidad del Estado-legislador se
vea circunscrita exclusivamente a los anteriores eventos o a los supuestos de
declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, pues, como ya se mencio-
n, su fundamento estriba en la nocin de dao antijurdico, lo cual, como
se ha reiterado a lo largo de este documento, descansa en los principios de
37 Espaa, Tribunal Supremo, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de
17 de septiembre de 2010, M.P.: LESMES SERRANO.
38 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de enero de
2010 (asunto C-118/08), Transportes Urbanos y Servicios Generales S.A.L., dictada al hilo de una
cuestin prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en este mismo caso que luego resuelve de
la manera examinada. Ver el comentario de la misma en ALONSO GARCA, MARA CONSUELO, La
necesaria reformulacin de la teora de la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, en
El Cronista del Estado Social y Democrtico de Derecho, 2010, 12, pp. 74-81; y PLAZA MARTN,
CARMEN, Member States Liability for Legislative Injustice, Review of European Administrative
Law, 2010, 2, pp. 27-51.
161 La responsabilidad del Estado por la actividad del legislador
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
solidaridad y de igualdad, y no en la idea de la actividad ilcita del legislador,
entendida como tal las actuaciones contrarias a la Constitucin.
El tema de la responsabilidad patrimonial del Estado-legislador ha sido
tratado por la doctrina administrativa de forma tangencial; se ha soslayado el
anlisis reflexivo que es necesario toda vez que la jurisdiccin contencioso
administrativa ha emitido algunos, por no decir que escasos, pronunciamientos
en los que se reconoce su admisibilidad
39
.
A ese respecto, se debe poner de presente que, no obstante ser el ordena-
miento jurdico colombiano un sistema esencialmente legislado, el origen,
desarrollo y perfeccionamiento de las nociones y fundamentos que orientan
la responsabilidad extracontractual del Estado se encuentran especialmente
a cargo del juez contencioso administrativo.
En esa direccin, existen varios, aunque insuficientes, antecedentes ju-
risprudenciales en los cuales el Consejo de Estado colombiano ha asumido
la labor de precisar los elementos constitutivos, las condiciones necesarias
para la configuracin, los fundamentos y, en general, todos aquellos aspectos
relevantes para la construccin de un principio de responsabilidad del Estado
por el hecho del legislador.
Son contadas las ocasiones en las cuales los jueces colombianos se han
ocupado de la responsabilidad estatal por la funcin legislativa. Algunos pro-
nunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional constituyen
todos los precedentes existentes hasta el momento. Sin embargo, no est de
ms aclarar que la jurisprudencia colombiana (contencioso administrativa
y constitucional) no ha condenado expresamente al Estado por el hecho del
legislador
40
. Eso no obsta para decir que algunos elementos que hacen parte
de este tipo de responsabilidad han sido estudiados y abordados por estos
dos tribunales colombianos. A continuacin se expondrn sucintamente las
principales decisiones en cuestin.
Se ha de empezar por decir que la mxima autoridad de la jurisdiccin
contencioso administrativa hizo una primera mencin de esta figura jurdica
en el ao de 1990 (antes de la vigencia de la Constitucin Poltica actual, de
39 TORREGROZA SNCHEZ, JAVIER ENRIQUE. Responsabilidad extracontractual del Estado
por el hecho legislador, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007, p. 12.
40 Las sentencias del Consejo de Estado que mencionan la responsabilidad del Estado
por el hecho del legislador terminan condenando a la Nacin por dao especial (rgimen
objetivo) y no por la actuacin de la rama legislativa del poder pblico, es decir, por el ejercicio
de la funcin legislativa. Esto significa que hasta la fecha no existe un ttulo de imputacin en
Colombia denominado responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, como s existe,
por ejemplo, para la rama judicial, toda vez que la Ley 270 de 1996 consagr expresamente
ttulos de imputacin como lo son la responsabilidad por error jurisdiccional (art. 67), por
privacin injusta de la libertad (art. 68) y responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la
administracin de justicia (art. 69). Lo mismo se puede decir en relacin con la responsabilidad
por los hechos u omisiones de la Administracin, tema este ltimo bastante desarrollado por la
doctrina y jurisprudencia.
162 Mara Consuelo Alonso Garca y Eric Leiva Ramrez
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
1991). En dicha providencia, el Consejo de Estado se pronunci en el sentido de
concluir que los casos en que la jurisprudencia francesa ha aceptado de manera
excepcional la responsabilidad estatal por el hecho del legislador permiten
estructurar por la va jurisprudencial ese nuevo rgimen de responsabilidad,
advirtiendo previamente que las circunstancias debatidas en el caso concreto
no tenan la potencialidad necesaria para crear jurisprudencia al respecto
41
.
Despus de la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1991, la primera
ocasin en que el Consejo de Estado se pronunci al respecto es la sentencia
del 25 de agosto de 1998
42
. En esa oportunidad se trataba de los perjuicios
ocasionados por la aplicacin de la Ley 6
a
de 1972, por medio de la cual se
aprobaba la Convencin de Viena. Los hechos que dieron lugar a la sentencia
fueron los siguientes: en el ao de 1991 un ciudadano colombiano muri
luego de ser arrollado por un vehculo conducido por un agente diplomtico
norteamericano. La familia de la vctima intent infructuosamente obtener
compensacin por los perjuicios sufridos ante la Corte Suprema de Justicia,
rgano judicial que rechaz la demanda impetrada contra el conductor del
vehculo debido a la inmunidad de que gozan los agentes diplomticos ex-
tranjeros en Colombia en virtud de la Convencin de Viena. Posteriormente
acudi ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo y demand al
Congreso de la Repblica representado en el proceso por el Ministerio del
Interior, bajo el entendimiento de que estas entidades deban responder
por los perjuicios causados por el accidente debido a que la inmunidad del
agente diplomtico tena origen en la Convencin de Viena, la cual haba
sido negociada por el Ministerio de Relaciones Exteriores y posteriormente
aprobada por el Congreso de la Repblica.
En la decisin de segunda instancia el mximo rgano de la jurisdiccin
de lo contencioso administrativo introdujo algunas interesantes precisiones:
en primer lugar, sostuvo que la responsabilidad del Estado-legislador no
tena origen exclusivo en la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley
sino en la antijuridicidad del dao. Con esto se apart del fundamento de la
sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, en la cual, si bien se declar la responsabilidad del Ministerio
de Relaciones Exteriores, el a quo sostuvo que el origen de dicha responsabi-
lidad no era el hecho de la ley sino la ruptura del principio de igualdad ante
las cargas pblicas, pues a su juicio la responsabilidad del Estado-legislador
solo poda tener origen en la previa declaratoria de inconstitucionalidad de un
precepto legislativo, es decir, en que la vctima no tuviera el deber jurdico
41 Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
Sentencia del 18 de octubre de 1990, exp. 5396, C.P.: JULIO CSAR URIBE ACOSTA.
42 Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia
de 25 de agosto de 1998, exp. IJ-001, C.P.: JESS MARA CARRILLO BALLESTEROS.
163 La responsabilidad del Estado por la actividad del legislador
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
de soportar la merma en su patrimonio, y en que el dao fuera imputable al
Estado colombiano. Afirm el Consejo de Estado:
Si bien el Estado colombiano es soberano para el manejo de sus relaciones inter-
nacionales, ello no obsta para que ante la jurisdiccin contencioso administrativa
colombiana pueda ser convocado a responder por las consecuencias de sus actos
que como en el caso presente se trata de un acto complejo. Los privilegios que
conceda a Estados o a sus diplomticos acreditados, corren a cargo de la Nacin,
y no sera equitativo que revertieran a cargo de una persona en particular. Si del
cumplimiento del Tratado, que como en el caso particular que nos ocupa deviene
para los actores un perjuicio cuya autora material radica en cabeza de un agente
diplomtico, la Nacin Colombiana debe asumir las consecuencias patrimonia-
les derivadas del cumplimiento de sus obligaciones y respecto de las relaciones
diplomticas entre los Estados. Entonces, se encuentra claramente establecido el
factor de imputacin de la responsabilidad impetrada respecto del ente demandado
por su titularidad jurdica exclusiva y excluyente para el manejo de las relaciones
internacionales que constitucionalmente implican una operacin compleja con
participacin de las tres ramas del poder pblico, a saber, el ejecutivo encabezado
por el Presidente de la Repblica a quien corresponde la direccin de las relacio-
nes internacionales y por ende la negociacin de los tratados; el legislativo que
incorpora los tratados internacionales como texto de derecho interno mediante
leyes y el judicial representado en el caso por la Corte Constitucional mediante
el control automtico que ejerce sobre dichas leyes.
En este caso en concreto concluy el Consejo de Estado que el ttulo de
imputacin jurdica sobre el cual se edificaba la responsabilidad estatal lo
constitua el rompimiento del equilibrio de las cargas pblicas, ocasionado
por la actividad legtima de autoridades estatales (Congreso y Presidente de
la Repblica), por medio de la celebracin de un tratado internacional y su
aprobacin por una ley, cuya aplicacin caus un dao antijurdico que un
administrado en particular no tena el deber de soportar:
De ah que sea equitativo, imponer al Estado en representacin de la sociedad, la
obligacin de reparar el perjuicio irrogado a los actores. Esta solucin no es cosa
distinta que el cabal desarrollo y ejecucin lgica del principio de la igualdad ante
la ley, previsto en el artculo 13 de la Constitucin Poltica
43
.
Esta decisin tuvo numerosas aclaraciones de voto, la mayora de las cuales
apuntaba en dos direcciones: por un lado, a precisar que el fundamento de la
responsabilidad era la teora del dao especial, y por otra parte, a demostrar
43 Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia
de 25 de agosto de 1998, exp. IJ-001, C.P.: JESS MARA CARRILLO BALLESTEROS.
164 Mara Consuelo Alonso Garca y Eric Leiva Ramrez
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
que no se trataba de un caso de responsabilidad por el hecho de las leyes de-
bido a que la Ley 6
a
de 1972 no contravena el ordenamiento constitucional.
Das despus se resolvi un caso muy similar, el cual tuvo origen tambin
en la aplicacin de la inmunidad diplomtica consagrada por la Ley 6
a
de
1972. En esta ocasin nuevamente se declar la obligacin del Estado colom-
biano de reparar los daos ocasionados por un agente diplomtico extranjero
que gozaba de inmunidad. Sin embargo, de manera expresa se afirm que la
responsabilidad no se derivaba de la ley en cuestin:
desde el punto de vista de la aprobacin de la convencin, no es predicable la
existencia de un error legislativo en la ley 6
a
de 1972, que dicho sea de paso se
limit a aprobar el texto ntegro de la Convencin de Viena, sobre inmunidad de
jurisdiccin, elaborada y fruto de la conferencia realizada en Viena el 18 de abril
de 1961, a ms de que no podra endilgarse omisin en la labor legislativa, bajo el
entendido de que las leyes internas no podran modificar, derogar o suspender un
tratado internacional, lo cual no significa, desde luego, que la necesidad de cumplir
con los convenios internacionales impida que a nivel interno, en caso de conflicto
entre los intereses nacionales con respecto a las obligaciones internacionales, no
pueda ser objeto de revisin observando los procedimientos adecuados para ello
que tiendan a una eventual modificacin o enmienda del tratado o convenio. El
deber de reparar provena entonces de la imposibilidad de que el conjunto de los
poderes pblicos el ejecutivo y el legislativo al celebrar el tratado y aprobarlo
por medio de una ley, y el judicial por la negativa de la Corte Suprema de Justicia
sobre la admisin de la demanda haba colocado a la vctima en la necesidad
de reclamar el dao sufrido a su autor material
44
.
Otro pronunciamiento del Consejo de Estado
45
tuvo lugar bajo circunstancias
fcticas ms complejas. Se trataba de la demanda impetrada por el municipio
de Prado contra el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, por medio de
la cual se reclamaban las sumas dejadas de transferir a este municipio por
concepto de participaciones en los ingresos corrientes de la Nacin durante
el perodo 1994-1995. El origen de la demanda era la sentencia C-523 de
1995
46
mediante la cual la Corte Constitucional haba declarado inexequible
el numeral 2.7 del artculo 1 de la Ley 168 de 1994, disposicin que incor-
poraba los recursos percibidos por el Estado por concepto de los contratos de
concesin a particulares de la telefona mvil celular en el rubro de recursos
de capital, excedentes financieros de la Nacin, de manera tal que dichos
44 Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia
de 8 de septiembre de 1998, exp. IJ-002, C.P.: DANIEL SUREZ HERNNDEZ.
45 Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
Sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp. 4458, C.P.: ALIER HERNNDEZ ENRQUEZ.
46 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-523 de 16 de noviembre de 1995, M.P.:
VLADIMIRO NARANJO MESA.
165 La responsabilidad del Estado por la actividad del legislador
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
recursos pasaban a un fondo especial y no eran distribuidos entre las entidades
territoriales. Con la declaratoria de inconstitucionalidad de la disposicin
en cuestin dichos recursos ingresaron al rubro de ingresos corrientes de la
Nacin rentas contractuales, y deban ser distribuidos a las entidades terri-
toriales. Sin embargo, la Corte Constitucional no le dio de manera expresa
efectos retroactivos a su decisin y, por lo tanto, durante el ao 1994 las
entidades territoriales no tuvieron derecho a participar en dichas rentas. Se
trataba en esta oportunidad de pronunciarse sobre los efectos patrimoniales
de la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley, especficamente sobre
si era posible que el juez de lo contencioso administrativo, por medio de la
figura de la excepcin de inconstitucionalidad, extendiera hacia el pasado
los efectos de la sentencia de inexequibilidad y reconociera los perjuicios
causados por la normatividad mientras estuvo vigente, es decir, desde la fe-
cha de su promulgacin hasta el momento del pronunciamiento de la Corte
Constitucional.
Si bien la demanda planteaba un tema interesante, cual es el de si los da-
os antijurdicos producidos por una ley inconstitucional mientras estuvo en
vigor pueden ser reconocidos por otra jurisdiccin en el caso de que la Corte
Constitucional no le d efectos retroactivos a su decisin, en esta oportunidad
el propio legislador haba establecido que la sentencia de constitucionalidad
tendra efectos solo hacia el futuro. En efecto, el artculo 5 de la Ley 217 de
1995 estableca especficamente que la sentencia C-523 de 1995 solo tendra
efectos a partir de la fecha de su notificacin, y en un fallo posterior
47
el juez
constitucional haba encontrado ajustada a la Constitucin esa delimitacin
legislativa de los efectos temporales de su decisin previa. Entonces, en este
caso concreto el Consejo de Estado rechaz las pretensiones de la demanda
y sostuvo que en estos casos no procede la figura de la excepcin de incons-
titucionalidad pues se presume que la sentencia tiene efectos pro futuro, en
virtud de la regla establecida por la propia Corte Constitucional segn la
cual sus fallos tienen efectos ex nunc a menos que ella misma decida otra
cosa. Textualmente el Consejo de Estado afirm:
La decisin sobre los efectos de un fallo de constitucionalidad, en consecuencia,
tambin tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, de manera que no estn facultadas
las autoridades de la Repblica para aplicar la excepcin de inconstitucionalidad
respecto de una norma determinada, cuando la misma ha sido declarada inexe-
quible por la Corte y el fallo respectivo tiene efectos hacia el futuro. Si, como se
dijo anteriormente, se trata de actos proferidos o situaciones consolidadas con
posterioridad al fallo, ste simplemente debe acatarse, porque la norma en cues-
tin ha desaparecido del ordenamiento jurdico. Si, en cambio, se trata de actos
47 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-270 de 8 de marzo de 2000, M.P.: CARLOS
GAVIRIA DAZ.
166 Mara Consuelo Alonso Garca y Eric Leiva Ramrez
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
proferidos con anterioridad al mismo o de situaciones consolidadas antes de su
pronunciamiento, aqullos y stas conservan su eficacia jurdica. Una conclusin
diferente nos llevara a concluir, necesariamente, que el fallo de constitucionalidad
puede ser desconocido, en situaciones concretas, por las autoridades competentes
para resolverlas
48
.
CONCLUSIONES
La responsabilidad del Estado que actualmente se acepta, y por ende se
encuentra consagrada a nivel constitucional, legal y jurisprudencial, es el
fruto de una evolucin que ha superado numerosos obstculos, entre ellos, el
dogma de la soberana. Sin embargo, los diferentes ordenamientos jurdicos
basados en el principio democrtico de los pesos y contrapesos consagran
(expresa o tcitamente) que la responsabilidad del Estado tiene lugar por la
accin u omisin de las autoridades pblicas que representen cualquiera de
las tres ramas del poder pblico. Lo anterior es posible gracias a los nuevos
enfoques que la jurisprudencia (nacional e internacional) les ha dado a con-
ceptos como la teora de la soberana popular, la supremaca que tienen los
derechos consagrados en las constituciones polticas, as como el respeto y
garanta de los mismos y, por supuesto, la clusula de reparacin y resarci-
miento en caso de su vulneracin, especialmente cuando como consecuencia
de ello se han ocasionado daos antijurdicos.
Por otra parte, si bien no corresponde a los tribunales constitucionales la
reparacin de los daos antijurdicos causados por la actividad del legislador,
excepcionalmente, mediante la modulacin de los efectos temporales de
sus decisiones, ha sido posible el resarcimiento de algunos de los perjuicios
patrimoniales causados por leyes inconstitucionales, de manera especfica
al darles eficacia retroactiva a sus sentencias
49
. Precisado lo anterior, se
48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia
de 26 de septiembre de 2002, exp. 4458, C.P.: Alier Hernndez Enrquez.
49 Ibd. Sin duda, el caso ms conocido es el de la sentencia C-149 de 1993. En el ao de
1992 el Congreso expidi una ley por medio de la cual se creaban unos Bonos para el Desarrollo
Social y la Seguridad Interna en los cuales deban invertir forzosamente las personas naturales
y jurdicas cuyo patrimonio superara cierta cuanta. A juicio de la Corte Constitucional tales
bonos realmente eran un impuesto, el cual adems se haba establecido violando el principio
de irretroactividad tributaria, por lo cual se declar la inconstitucionalidad de los artculos 16
a 18 de la Ley 6
a
de 1992 y se orden al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico reintegrar
la totalidad de las sumas recaudadas por concepto de las disposiciones inconstitucionales. En
esa oportunidad la Corte Constitucional encontr que al momento de proferir el fallo la mayor
parte del tributo declarado inconstitucional haba sido recaudada, por lo que la nica manera
de realizar la justicia querida por el Constituyente era mediante la devolucin de las sumas
ilegtimamente percibidas por el Fisco.
Lo anterior no significa que la modulacin de los efectos temporales de las decisiones de
inconstitucionalidad tenga como propsito la reparacin de los daos antijurdicos causados
167 La responsabilidad del Estado por la actividad del legislador
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
puede afirmar que la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador
se configura cuando se cumplen los siguientes supuestos
50
:
Debe ser producto de una competencia atribuida al rgano que representa a
la rama legislativa del poder pblico (Congreso de la Repblica, Parlamento,
Asamblea Nacional, etc.), pues generalmente este organismo representativo
no solo emite las leyes, sino que tiene otras atribuciones, las cuales en su ejer-
cicio pueden llegar a ocasionar daos antijurdicos. En caso de delegacin
de las funciones por parte del legislativo a otra autoridad pblica, responde
el primero, pues no se aplicaran los parmetros de la delegacin, ya que la
competencia que este delega ha sido encomendada por el detentador de la
soberana (el pueblo, para el caso de los ordenamientos jurdico-polticos
de Espaa
51
, Francia
52
y Colombia
53
), y si bien dicha atribucin se encuentra
por las leyes inconstitucionales, pues esta labor no es propia del juez constitucional, sino que
excepcionalmente y bajo ciertas circunstancias la expedicin de fallos con efectos retroactivos
puede incluir el resarcimiento de algunos de los perjuicios causados por las leyes contrarias a
la Constitucin.
50 LEIVA RAMREZ, ERIC, La responsabilidad del Estado por el hecho del legislador
Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Jurdicas Ibez, Bogot, 2010, p. 235.
51 Prembulo de la Constitucin de Espaa de 1978:
Don Juan Carlos I, Rey de Espaa, a todos los que la presente vieren y entendieren, sabed:
que las Cortes han aprobado y el pueblo espaol ratificado la siguiente Constitucin:
PREMBULO
La Nacin espaola, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover
el bien de cuantos la integran, en uso de su soberana, proclama su voluntad de:
Garantizar la convivencia democrtica dentro de la Constitucin y de las leyes conforme
a un orden econmico y social justo.
Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresin de la
voluntad popular.
Proteger a todos los espaoles y pueblos de Espaa en el ejercicio de los derechos humanos,
sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones.
Promover el progreso de la cultura y de la economa para asegurar a todos una digna
calidad de vida.
Establecer una sociedad democrtica avanzada, y
Colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacficas y de eficaz cooperacin entre
todos los pueblos de la Tierra.
En consecuencia, las Cortes aprueban y el pueblo espaol ratifica la siguiente: Constitucin.
52 Prembulo de la Constitucin de Francia del 4 de octubre de 1958:
PREMBULO
El pueblo francs proclama solemnemente su adhesin a los derechos humanos y a los
principios de la soberana nacional tal y como fueron definidos por la Declaracin de 1789,
confirmada y completada por el Prembulo de la Constitucin de 1946, as como a los derechos
y deberes definidos en la Carta del Medio Ambiente de 2003.
En virtud de estos principios y del de la libre determinacin de los pueblos, la Repblica
ofrece a los Territorios de Ultramar que manifiesten la voluntad de adherirse a ella nuevas
instituciones fundadas en el ideal comn de libertad, igualdad y fraternidad y concebidas para
favorecer su evolucin democrtica.
53 Prembulo de la Constitucin Poltica de Colombia de 1991:
EL PUEBLO DE COLOMBIA
en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional
168 Mara Consuelo Alonso Garca y Eric Leiva Ramrez
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
entregada a otra autoridad, los daos que se causen con dicho revestimiento
son imputables al legislativo, pues este puede o no concederlas y por ende
siempre tiene el control sobre la actividad legislativa, siendo por esa posicin
responsable de los daos antijurdicos que se causen con dicha funcin, sea
l o no quien cree la norma jurdica. La nica excepcin es cuando se hace
uso de medidas de excepcin, como las que existen en Colombia cuando el
Presidente de la Repblica hace uso de los artculos 212, 213, 214 y 215 C.P.
(sobre estados de excepcin).
La responsabilidad del Estado-legislador se configura cuando con una
actuacin u omisin del rgano legislativo se crea un dao antijurdico a
los asociados, es decir, se impone una carga superior a la que el sujeto debe
soportar. En el caso particular de las normas jurdicas, no importa si estas
son inconstitucionales o acordes con la Carta Poltica, o si no existe norma
(omisin legislativa absoluta), o si existe pero esta se encuentra incompleta
(omisin legislativa relativa): lo nico relevante es que la actuacin u omisin
del legislador cree un dao antijurdico a los asociados
54
.
Lo anterior permite afirmar que el dao antijurdico nacido de las actua-
ciones u omisiones del legislador se presenta cuando la norma jurdica sea
constitucional o no por el Tribunal Constitucional o se presente una omisin
en el desarrollo de una funcin atribuida por la Constitucin o mandato de
autoridad con competencia para hacerlo (p. ej., de la Corte Constitucional).
En todo caso, para que se d el ttulo de imputacin en referencia se requiere
que dicho dao sea antijurdico.
En los casos donde se hable de norma inconstitucional, para que proceda
la condena al Estado-legislador se requiere que dicha norma sea declarada
inconstitucional por el Tribunal Constitucional competente, salvo que el juez
contencioso administrativo aplique la excepcin de inconstitucionalidad y
Constituyente, invocando la proteccin de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la
Nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el
conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurdico, democrtico y participativo que
garantice un orden poltico, econmico y social justo, y comprometido a impulsar la integracin
de la comunidad latinoamericana decreta, sanciona y promulga la siguiente [] Constitucin
Poltica.
54 Al respecto, BOTERO ARISTIZBAL sostiene un valioso planteamiento que resulta
importante traer a colacin: No es la inconstitucionalidad de la norma, sino el dao que
esto genere, lo que se le imputa al Estado por el hecho del Legislador. As las cosas, toda
inconstitucionalidad sera fuente de daos y no podra el Estado defenderse alegando que no
pudo haber advertido la constitucionalidad. Tal afirmacin encaja de manera exacta con la idea
segn la cual los vicios de inconstitucionalidad no tienen en s mismos un carcter de menor o
mayor gravedad. Por s mismos son una afrenta al orden constitucional y por dicha razn dan
lugar a invalidar una norma de rango legal. Tan grave es un vicio de forma por no surtir un
determinado trmite del procedimiento de formacin de la ley, como cuando el contenido del
texto legal resulta incompatible con los preceptos de la Carta: BOTERO ARISTIZBAL, LUIS FELIPE,
Responsabilidad patrimonial del legislador, Legis y Universidad del Rosario, Bogot, 2007, p.
267.
169 La responsabilidad del Estado por la actividad del legislador
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
ello le permita imputar dicho dao antijurdico al Estado. No es la inconsti-
tucionalidad de la norma jurdica, sino el dao que esto genere, lo que se le
imputa al Estado por su funcin legislativa.
En aquellos casos donde el rgano legislativo ejerce control poltico, solo
responder patrimonialmente en la medida en que dicha actuacin sea permi-
siva ante una eventual accin u omisin daosa contra los asociados. En este
caso, el rgano legislativo responde solidariamente junto con la autoridad
con la que fue permisivo en el ejercicio del control poltico.
En relacin con los actos legislativos reformatorios de la Constitucin y
en los cuales el Congreso acte con funcin constituyente, este deber res-
ponder si con dicha actuacin vulnera derechos y si dicho desconocimiento
genera daos antijurdicos. En este caso, si la reforma constitucional no
establece una indemnizacin, los asociados afectados podrn recurrir ante la
jurisdiccin contencioso administrativa, previo estudio por parte del Tribunal
Constitucional que establezca que dicha reforma es contraria al espritu primi-
genio de la Constitucin. En caso tal que la Corte Constitucional declare que
dicha reforma es acorde con la Constitucin, quien se crea afectado por ella
y considere que dicho dao es antijurdico podr recurrir ante los tribunales
internacionales para reclamar la reparacin al dao causado.
Como se sostiene a lo largo de este artculo, la responsabilidad del Estado-
legislador es un tipo de imputacin con sus propias caractersticas, y no se
requiere el empleo de otros criterios de imputacin, como lo hizo el Consejo
de Estado colombiano (con la aplicacin de los elementos que configuran el
dao especial), excepcionado la existencia de un dao antijurdico y la im-
putacin del mismo al Estado, pues estos son generales a todos los criterios
de imputacin.
Dejando a un lado la cuestin sustancial del fundamento de la responsabi-
lidad patrimonial estatal, cabe destacar que en los casos colombianos citados
la accin impetrada fue la de reparacin directa
55
, de lo que se deduce que de
conformidad con el mximo rgano de la jurisdiccin contencioso adminis-
trativa esta es la va judicial procedente para reclamar la reparacin de los
daos antijurdicos imputable al hecho del legislador. Por cierto, la Seccin
Tercera del Consejo de Estado colombiano se pronunci nuevamente sobre
la cuestin y sostuvo:
55 La Ley 1437 de 2011 (Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo) modifica el trmino accin de reparacin directa empleado en el Decreto 01
de 1984 (Cdigo Contencioso Administrativo), por el de pretensin de reparacin directa,
tal y como lo establece el artculo 140 de la citada norma. Sobre las razones de este cambio,
cfr. ARBOLEDA PERDOMO, ENRIQUE JOS, Comentarios al nuevo Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Legis, Bogot, 2012, pp. 215-218.
170 Mara Consuelo Alonso Garca y Eric Leiva Ramrez
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
La eleccin de la accin de reparacin directa fue adecuada, pues, como se des-
prende de lo dicho y de acuerdo con la narracin de los hechos que motivaron la
demanda, una falla en la funcin legislativa (ordinaria y extraordinaria) gener
los perjuicios aducidos por el actor.
Los efectos materiales causados por los actos declarados inexequibles por la Cor-
te, podrn ser reparados en caso de que se encuentren acreditados debidamente.
Obviamente, tal inexequibilidad no obliga al reconocimiento de lo pedido por el
demandante, pues debe haber claridad, al menos, sobre su ocurrencia y cuanta.
En conclusin: la accin de reparacin directa es procedente para obtener la in-
demnizacin de perjuicios causados por la aplicacin de una norma que ha sido
declarada inexequible, pues tal declaracin deja a la vista una falla en el ejercicio
de la funcin pblica. Por ello, la demanda no poda ser rechazada
56
.
Entonces, dentro de los supuestos de procedencia de la accin de reparacin
directa est comprendida la responsabilidad provenientes de hechos u omisiones
imputables al poder legislativo, es decir, la as denominada responsabilidad
del Estado legislador
57
.
BIBLIOGRAFA
AHUMADA RUIZ, MARA DE LOS NGELES, Responsabilidad patrimonial del Estado por las
leyes inconstitucionales (o el derecho a no ser perjudicado por una ley inconstitucional),
Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 62, mayo-agosto 2001.
ALONSO GARCA, MARA CONSUELO, La responsabilidad patrimonial del Estado legislador,
Marcial Pons, Madrid, 1999.
ALONSO GARCA, MARA CONSUELO, La responsabilidad patrimonial del Estado legislador,
en La responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica, Tirant lo Blanc,
Valencia, 2009.
ALONSO GARCA, MARA CONSUELO, La necesaria reformulacin de la teora de la res-
ponsabilidad patrimonial del Estado legislador, en El Cronista del Estado Social y
Democrtico de Derecho, 2010, 12.
BOTERO ARISTIZBAL, LUIS FELIPE, Responsabilidad patrimonial del legislador, Legis y
Universidad del Rosario, Bogot, 2007.
BUSTAMANTE LEDESMA, LVARO, La responsabilidad extracontractual del Estado, 2 edi-
cin, Leyer, Bogot, 2003.
56 Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
Auto de 15 de mayo de 2003, C.P.: ALIER HERNNDEZ ENRQUEZ, rad. 76001-23-31-000-2002-
1912-01(23245).
57 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 1 de febrero de 2006, M.P.:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
171 La responsabilidad del Estado por la actividad del legislador
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
CHECA GONZLEZ, CLEMENTE, La responsabilidad patrimonial de la Administracin P-
blica con fundamento en la declaracin de inconstitucionalidad de una ley, en Ius et
Praxis, Vol. 10, n. 1, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales,
Talca-Chile, 2004.
Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
Sentencia de 18 de octubre de 1990, exp. 5396, C.P.: JULIO CSAR URIBE ACOSTA.
Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de
25 de agosto de 1998, exp. IJ-001, C.P.: JESS MARA CARRILLO BALLESTEROS.
Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de
8 de septiembre de 1998, exp. IJ-002, C.P.: DANIEL SUREZ HERNNDEZ.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de
26 de septiembre de 2002, exp. 4458, C.P.: ALIER HERNNDEZ ENRQUEZ.
Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
Auto de 15 de mayo de 2003, C.P.: ALIER HERNNDEZ ENRQUEZ, Rad. 76001-23-31-
000-2002-1912-01(23245).
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-149 de 22 de abril de 1993, M.P.: JOS GRE-
GORIO HERNNDEZ GALINDO.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-523 de 16 de noviembre de 1995, M.P.:
VLADIMIRO NARANJO MESA.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-270 de 8 de marzo de 2000. M.P.: CARLOS
GAVIRIA DAZ.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 1 de febrero de 2006, M.P.: HUM-
BERTO A. SIERRA PORTO.
Espaa, Audiencia Nacional, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 7 de
mayo de 2002, M.P.: Menndez Rexach.
Espaa, Tribunal Supremo Espaol, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia
de 5 de marzo de 1993, M.P.: MATEOS GARCA.
Espaa, Tribunal Supremo Espaol, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia
27 de junio de 1994, M.P.: GODED MIRANDA.
Espaa, Tribunal Supremo Espaol, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia
de 16 de septiembre de 1997, M.P.: SR. SIEIRA MGUEZ.
Espaa. Tribunal Supremo, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 17 de
febrero de 1998, M.P.: JUAN ANTONIO XIOL ROS.
Espaa, Tribunal Supremo Espaol, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencias
de 8 de octubre de 1998, M.P.: SIEIRA MGUEZ.
Espaa, Tribunal Supremo, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 9 de
octubre de 1998, M.P.: RODRGUEZ ARRIBAS.
172 Mara Consuelo Alonso Garca y Eric Leiva Ramrez
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
Espaa, Tribunal Supremo, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de
febrero de 2000. M.P.: XIOL ROS.
Espaa, Tribunal Supremo, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 13 de
junio de 2000, M.P.: XIOL ROS.
Espaa, Tribunal Supremo, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 15 de
julio de 2000, M.P.: PECES MORATE.
Espaa, Tribunal Supremo Espaol, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia
de 30 de septiembre de 2000, M.P.: PECES MORATE.
Espaa, Tribunal Supremo Espaol, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia
de 27 de diciembre de 2000, M.P.: GONZLEZ NAVARRO.
Espaa, Tribunal Supremo, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 12 de
junio de 2003, M.P.: SIEIRA MGUEZ.
Espaa, Tribunal Supremo, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de
enero de 2004, M.P.: SIEIRA MGUEZ.
Espaa, Tribunal Supremo, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 30 de
abril de 2004, M.P.: MARTNEZ-VARES GARCA.
Espaa, Tribunal Supremo, Sala 3 de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 17 de
septiembre de 2010, M.P.: LESMES SERRANO.
Espaa, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 22 de
diciembre de 2010, M.P.: SIEIRA MIGUES.
GARCA DE ENTERRA, EDUARDO. La Responsabilidad Patrimonial del Estado legislador,
Arazandi y Thomson-Civitas, Madrid, 2005.
KELSEN, HANS, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitucional), en
http://www.iidpc.org/revistas/10/pdf/19_62.pdf Consultado el 5 de septiembre de 2012.
LEIVA RAMREZ, ERIC, La responsabilidad del Estado por el hecho del legislador Anlisis
doctrinal y jurisprudencial, Ibez, Bogot, 2010.
PLAZA MARTN, CARMEN: Member States Liability for Legislative Injustice, Review of
European Administrative Law, 2010, 2.
SANTAMARA PASTOR, J. A. La teora de la responsabilidad del Estado legislador, Revista
de Administracin Pblica, n. 68. 1972.
SILVA BASCUN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, Ediciones Jurdica, Tomo
IV, 2 edicin, Santiago de Chile, 1997.
TORREGROZA SNCHEZ, JAVIER ENRIQUE, Responsabilidad extracontractual del Estado por
el hecho legislador, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007.
Tribunal de Justicia de la Unin Europea, Caso Bayerische Hnl, Sentencia de 25 de mayo
de 1978.
173 La responsabilidad del Estado por la actividad del legislador
Revista Derecho del Estado n. 29, julio-diciembre del 2012, pp. 145-173
Tribunal de Justicia de la Unin Europea, Caso The Queen versus Secretary of State for
Transport, ex parte: Factortame Ltd y otros, Sentencia de 19 de junio de 1990.
Tribunal de Justicia de la Unin Europea, Caso Andrea Francovich, Danila Bonifaci y
otros contra la Repblica de Italia, Sentencia de 19 de noviembre de 1991.
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto (C-118/08) Transportes Urbanos
y Servicios Generales S. A. L, Sentencia de 26 de enero de 2010.
VARAS CONTRERAS, GUILLERMO, Derecho Administrativo, 2 edicin, Nascimento, Santiago
de Chile, 1948.