Unicef & Sec DDHH - Derechos - de - Ninos

Estándares de Derechos Humanos /
ESTÁNDARES DE DERECHOS HUMANOS

PARA LA IMPLEMENTACIÓN
DE UN SISTEMA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL
/ Estándares de Derechos Humanos
Esta publicación fue realizada por la Dirección Nacional de Asistencia Directa a Personas y
Grupos Vulnerables de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y De-
rechos Humanos de la Nación con la colaboración del Fondo de las Naciones Unidas para
la Infancia (UNICEF).
Directora Nacional: Lic. Victoria Martínez
Equipo Técnico:
Dra. Daniela Vetere, asesora jurídica
Dra. María Lucila Passini, asesora jurídica
Dra. Constanza Argentieri, asesora jurídica
Dra. Natalia Dasso, asesora jurídica
Dra. Valeria Monópoli, asesora jurídica
Colaboración en la edición:
Lic. Nuria Bril, socióloga
Lic. Alberto Celesia, sociólogo
Edición, diseño y diagramación: Área de Comunicación y Prensa de la Secretaría de De-

rechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Buenos Aires, noviembre 2007

ÍNDICE
Presentación........................................................................................................... 5
Marco normativo.................................................................................................... 9
I. Constitución Nacional.......................................................................................... 11
II. Normas jurídicas que surgen del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: ...... 11
III. Normas del derecho interno ............................................................................. 16
III.I. Efectos de la Sanción de la Ley 26.061 en el fuero penal de menores......... 24
Derechos y garantías sustantivas y procesales......................................................... 27

I. Garantías sustantivas. Concepto. Enumeración...................................................... 31
II. Garantías procesales. Concepto. Enumeración ................................................... 34
III. Garantías de Ejecución....................................................................................... 40
Solución alternativa de conflictos. La llamada “Justicia Restaurativa”............. 41

I. Análisis y Fundamentos.............................................................................. 43
II. Criterio de oportunidad....................................................................................... 45
III. Institutos Procesales. Definición. Características ................................................ 46
IV. Intervención de los equipos interdisciplinarios en mecanismos de Justicia
Restaurativa..................................................................................................... 54
Características del nuevo régimen penal juvenil..................................................... 57

I. Destinatarios del sistema....................................................................................... 59
II. Edad mínima de responsabilidad penal............................................................ 60
III. Justicia especializada......................................................................................... 62
III.I. Marco normativo........................................................................................ 62
III. II. El principio de especialidad y el rol de los actores en el proceso.............. 65
Medidas cautelares durante el proceso: Estándares para su aplicación................... 73

I. Marco Normativo. Antecedentes Jurisprudenciales............................................... 75
II. Requisitos para la aplicación de la prisión preventiva.......................................... 78
Sanciones................................................................................................................ 81
I. El principio educativo en el derecho penal juvenil................................................ 83
II.Sanciones no privativas de libertad............................................................................... 85
III. Sanciones no privativas de libertad. Conceptos. Enumeración. Características... 88
IV. Sanciones restrictivas de libertad ambulatoria. Excepcionalidad de su apli-
cación......................................................................................................... 90
Jurisprudencia ............................................................................................ 97
I. Sistema Universal...................................................................................... 99
II. Sistema Interamericano............................................................................. 102
III. Jurisprudencia Nacional........................................................................... 112
IV. Jurisprudencia Provincial......................................................................... 122
Anexos.................................................................................................................... 129
• Observación General N°10 ( 2007) del Comité de los Derechos del Niño al
Estado Argentino “Los Derechos del Niño en la Justicia de menores”................ 131
• Plazos máximos de detención preventiva aplicada a personas menores de 18
años. Tabla comparativa de 15 países de América Latina .............................. 159
• Topes de pena de prisión aplicada a personas menores de 18 años. Tabla compa- 161
rativa de 15 países de América Latina..............................................................
• Recomendaciones y Observaciones al Estado Argentino por parte de los orga- 162
nismos internacionales de protección de derechos humanos..........................
PRESENTACIÓN
La Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

de la Nación presenta un nuevo documento de trabajo en el marco de sus competen-
cias de promoción de la protección de los derechos, la asistencia en la planificación
de planes, programas y defensa de los derechos humanos, la coordinación de todo lo
relacionado con el cumplimiento de las normas que reconozcan y reglamenten los
derechos fundamentales en el país, la formulación de políticas, proyección de normas
y ejecución de programas que garanticen la igualdad de oportunidades y la no discri-
minación de grupos y personas.
La primera edición del documento que aquí se presenta, se realizó en el año 2004,
y se denominó “Estándares Mínimos de Derechos Humanos para una nueva ley de
Justicia Penal Juvenil”, mediante el mismo se buscó elaborar un insumo de trabajo que
brinde herramientas a juristas, legisladores y otros actores con responsabilidad en la
reforma legal y la modificación de las prácticas respecto de la infancia y juventud.
Su propósito fue enunciar los estándares de derechos humanos que surgen de la

Constitución Nacional, de los instrumentos internacionales de derechos humanos y
muy especialmente de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Dichos ins-
trumentos son el “piso” del cual se debe partir para debatir una nueva ley de justicia
juvenil que, una vez sancionada, pondrá al Estado argentino a la altura de las obliga-
ciones asumidas frente a la comunidad internacional y dará cumplimiento al respeto de
los derechos fundamentales de los jóvenes que se acuse de infringir las leyes penales.
La idea de elaborar un trabajo de esas características por parte de esta Secretaría

con la cooperación de UNICEF Argentina, surge de su función de dar seguimiento a la
aplicación de los instrumentos internacionales de derechos humanos y asimismo velar
por el cumplimiento de tales derechos.
El trabajo publicado en el año 2004 aportaba estándares de derechos humanos en

la materia, con el propósito de promover la reforma del régimen actual y su sustitución
por un nuevo sistema de justicia penal juvenil.
En esta oportunidad consideramos oportuno continuar con aquel propósito comple-

tando y actualizando el contenido en tanto se han producido una serie de cambios y
avances que ameritan una revisión de lo publicado en ese momento, así como también
generar conciencia sobre la obligatoriedad de la aplicación directa de los estándares
internacionales de derechos humanos en esta materia.
El 28 de septiembre de 2005 se sancionó la Ley 26.061 de Protección Integral de

los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, que trajo aparejado un importante avan-
ce en lo que a la condición jurídica de la infancia y adolescencia se refiere.
Además, se observa una interesante tendencia en el proceso de la construcción

de un sistema de justicia penal juvenil. Cabe destacar que cuando se inició la actual
gestión existía, al igual que hoy, una gran cantidad de proyectos legislativos que pre-
tendían modificar el actual Régimen Penal de la Minoridad.
Sin embargo, mientras la mayoría de los proyectos buscaba establecer pequeñas

reformas, o introducir a los niños al régimen penal de adultos desde edades más tem-
pranas, hoy se observa que una amplia mayoría pretende derogar el sistema actual
para instalar un régimen penal juvenil que, en mayor o menor medida, se adecua a los
principios emanados de la Convención sobre los Derechos del Niño. En los proyectos
actualmente con estado parlamentario se observan importantes puntos de acuerdo y
voluntad política de dejar atrás el viejo sistema arbitrario y violatorio de derechos
fundamentales.
Sin embargo, y a pesar de estos importantes avances, existe un debate todavía difícil
de saldar. En tal sentido, se percibe que todavía existe un temor fundado que, una vez
modificada la ley, no se logre instalar un nuevo sistema y que las viejas prácticas tiñan
nuevamente de intervenciones punitivas la vida de los jóvenes.
Por otro lado, hay quienes sostienen la necesidad de comprender que el nuevo
régimen - donde la sanción de la ley es sólo el primer paso - debe ser un límite a la
intervención penal del Estado.
La implementación de un nuevo régimen, entonces, garantizará el inicio de una

mejora sustantiva en la condición jurídica de la infancia y de la adolescencia.
Para ello, el nuevo sistema deberá caracterizarse por ser de intervención mínima,
respetuoso de garantías procesales y sustantivas, e implementarse prioritariamente me-
didas que no impliquen restricción a la libertad cuando se apliquen sanciones, recu-
rriendo a dispositivos diversos entre los que se encuentren la reparación del daño, la
prestación de servicios a la comunidad, la libertad vigilada, etc.
Además, cuando se aplique una medida de privación de libertad, sólo debiera utili-
zarse de manera excepcional, para los delitos más graves, taxativamente enumerados,
y por tiempo determinado, cuando no resulte posible aplicar otras medidas.
Por otra parte, esta transformación está siendo acompañada de importante juris-
prudencia a nivel nacional e internacional que también se analiza en el texto de esta
publicación. Debe reconocerse que la jurisprudencia ha efectuado avances en materia
de justicia penal juvenil y ha dictado contundentes fallos brindando criterios para la
aplicación directa de los estándares de la Constitución Nacional, de la Convención
sobre los Derechos del Niño y otros instrumentos de derechos humanos.
Todo este interesante proceso de transformación nos ha hecho replantear la nece-

sidad de actualizar este cuadernillo, recogiendo estos cambios, buscando además en
esta oportunidad aportar herramientas en la implementación de la nueva ley de justicia
penal que esperamos sea próximamente sancionada.
Entre otros, corresponde destacar: Incidente de Incompetencia en autos: Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo
agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado - causa Nº 1174C - CSJN - 07/12/2005”
G.F.D. y O. s/ expediente tutelar - 06/12/06 Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal, sala 1ª.
Por tanto, en esta edición además de enunciar las normas internacionales que de-
ben tenerse presente para estructurar el nuevo régimen, pretendemos desarrollar algu-
nos nuevos institutos que surgen del derecho comparado y de los proyectos con estado
parlamentario, así como también observar los avances jurisprudenciales en materia de
justicia penal juvenil.
De esta manera, se espera que esta publicación resulte un aporte más, que contri-
buya a que Argentina continúe avanzando en el camino ya emprendido, dando cum-
plimiento y haciendo realmente efectivos los derechos humanos de niños, niñas y
jóvenes.
Dr. Eduardo Luis Duhalde

Secretario de Derechos Humanos
Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos de la Nación
MARCO NORMATIVO
10 / Estándares de Derechos Humanos
Estándares de Derechos Humanos / 11
A fin de situar el estado actual en la Argentina del régimen aplicable a personas

menores de 18 años en conflicto con la ley penal, se consideró importante realizar
una descripción del marco jurídico vigente. Para ello, se efectúa un recorrido por las
normas de jerarquía superior - la Constitución Nacional (CN) y los instrumentos inter-
nacionales sobre derechos humanos - para luego describir las normas infra constitucio-
nales que completan el actual ordenamiento jurídico en Argentina.
Asimismo, es necesario especificar que esta descripción se realiza desde una mira-
da crítica, en donde se considerará que la Constitución y los instrumentos sobre dere-
chos humanos marcan el estándar mínimo que el Estado debe respetar cuando efectúa
intervenciones en la vida de las personas sujetas a su jurisdicción, y especialmente al
momento de legislar sobre asuntos penales. Estos estándares deben ser aplicados por
todos los operadores del sistema, jueces, fiscales, defensores, o cualquier otro agente
del Estado, sin perjuicio de la reforma normativa que deba efectuarse, ya que surgen de
aquellas normas con máxima jerarquía en el ordenamiento jurídico argentino.
I. LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
En lo que la Constitución Nacional se refiere, cabe mencionar los artículos 16, 18

y 19, que marcan claros límites a la intervención estatal coercitiva sobre la vida de las
personas. El artículo 16 reconoce el derecho a la igualdad ante la ley, el artículo 18
consagra las garantías del derecho penal de acto y establece las garantías constitucio-
nales que rigen el debido proceso, y el artículo 19, por su parte, reconoce el derecho
a la intimidad, delimitando la intervención coercitiva del Estado en la vida de los seres
humanos.
II. NORMAS JURÍDICAS QUE SURGEN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS
En el ámbito internacional, han surgido una serie de instrumentos que la República

Argentina ha ratificado en uso de su soberanía, que marcan el piso mínimo al cual la
legislación interna del Estado debe adecuarse y los estándares de protección de dere-
chos que el Estado se encuentra obligado a respetar.
Los instrumentos internacionales mencionados a continuación tienen distintos nive-

les de obligatoriedad para Argentina, ya sea un tratado o bien otro tipo de instrumentos
que aun siendo en principio no vinculantes, como las Reglas o Directrices, constituyen
un modo de interpretación y aplicación de dichos tratados y, por lo tanto, forman un
corpus iuris que fija el contenido y los alcances de los deberes que incumben al Estado.
Esto ha sido establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a lo largo
de su jurisprudencia.
Respecto al valor de esa jurisprudencia , la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Argentina ha establecido:
“11. Que la ya recordada “jerarquía constitucional” de la Convención Ame-

ricana sobre Derechos Humanos (consid. 5°) ha sido establecida por vo-
luntad expresa del constituyente, “en las condiciones de su vigencia” (art.
75, inc. 22, párr, 2°) esto es, tal como la Convención citada efectivamente
rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes
para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia
deba servir para la interpretación de los preceptos convencionales en la
medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte
Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpreta-
ción y aplicación de la Convención Americana (confr, arts.75, Constitu-
ción Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054).
Estos estándares mínimos de derechos humanos en general, y de derechos humanos

de niños, niñas y adolescentes, en particular, surgen de tratados internacionales, algu-
nos de los cuales en nuestro país tienen jerarquía constitucional conforme el artículo
75 inc. 22. Esencialmente, debemos destacar la Convención sobre los Derechos del
Niño (en adelante CDN), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención contra la Tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, entre otros.
En otro orden de cosas, existen instrumentos internacionales que, si bien su natura-

leza jurídica no es la de tratado, resultan de gran importancia al momento de velar por
el cumplimiento de los derechos allí reconocidos. Como se mencionara, conforman
un corpus iuris que ayuda a una mejor interpretación de los instrumentos, a la vez que
permite establecer pautas muy concretas de aplicación. El Comité de los Derechos del
Niño (en adelante el Comité) advirtió que “esos instrumentos complementa las disposi-
ciones de la Convención y proporcionan orientación para la aplicación de los derechos
reconocidos en ella …”
En el caso de justicia penal juvenil podemos destacar las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing),
las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Liber-
tad, Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la
Libertad (Reglas de Tokio) y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención
de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad).
Caso Villagrán Morales y Otros. Sentencia del 19 de noviembre de 1999. Serie C. N° 63, párrafo 188 Corte inte-
ramericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 17/2002 de 28 de agosto de 2002, Condición Jurídica y
Derechos del Niño, párrafo 23 y 24; Sentencia “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay. Sentencia del 2
de septiembre de 2004, párrafo 148.
“Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación- causa 32/93” - CSJN - 07/04/1995.
Comité de los Derechos del Niño, Informe sobre el décimo período de sesiones, octubre/noviembre de 1995,
CRC/C/46, para. 214.
a) Convención sobre los Derechos del Niño
Este instrumento internacional fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989, Argentina lo ratificó en 1990 y le otorgó rango
constitucional en el año 1994 en virtud del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
A partir de la Convención, Argentina asumió el compromiso de respetar y hacer res-
petar los derechos allí reconocidos, adecuando además su legislación interna, como
sus instituciones a los estándares internacionales en materia de infancia que fija este
documento de derechos humanos.
En este sentido, la Convención sienta las bases de una relación jurídica entre el
Estado y la sociedad con las personas menores de 18 años de edad, fortaleciendo el
reconocimiento del niño como sujeto de derecho y dejando de lado su anterior consi-
deración como objeto de tutela.
Siguiendo estos lineamientos, la Convención reconoce al niño los mismos dere-

chos que tienen todas las personas, más algunos derechos que les son propios por su
condición particular de sujeto en una etapa de desarrollo. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha expresado que:
“(…) Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los

Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los dere-
chos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos- y
tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que
corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado.”
En lo que refiere a la temática de justicia penal juvenil, los artículos específicos que
establecen las bases al respecto son el 12, 25, 37 y 40.
En primer lugar, el artículo 12 en tanto reconoce el derecho del niño a ser escu-
chado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte y el derecho a
expresar su opinión libremente en todos los asuntos, materializando de esta forma su
derecho a la defensa material.
El artículo 25 resulta de interés en este cuadernillo en tanto establece que cualquier

niño sometido a una medida, tiene derecho a un examen periódico del tratamiento al
que esté sometido y de todas las demás circunstancias propias de la aplicación de tal
medida.
Los artículos 37 y 40, por su parte, establecen los estándares mínimos de derechos
humanos aplicables en el sistema penal para las personas menores de 18 años. Estos
artículos reconocen todas las garantías sustantivas y procesales del debido proceso,
la excepcionalidad de la privación de libertad, así como también el derecho a no ser
sometido a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 17/2002 de 28 de agosto de 2002, Condición
Jurídica y Derechos del Niño, párrafo 54.
b) Reglas y Directrices
Reglas de Beijing:
Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia

de Menores , anteriores a la sanción de la Convención sobre los Derechos del Niño,
surgieron en el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del delincuente celebrado en Caracas (Venezuela) en el año 1980 y fue-
ron aprobadas el 29 de noviembre de 1985 en las reuniones preparatorias regionales
para el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas celebradas en Beijing.
Allí se formularon varios principios básicos que sirven como modelo para el trata-
miento de jóvenes que cometan acciones tipificadas como delitos en el ámbito local.
Las reglas se deben aplicar con imparcialidad, sin distinción alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, o cualquier otra condición, promoviendo el
bienestar del niño, a fin de reducir al mínimo los perjuicios que ocasiona cualquier
tipo de intervención estatal.
En todas las etapas del proceso penal, las Reglas fijan estándares de garantías pro-
cesales que deben respetarse asegurando el debido proceso.
Reglas para la protección de los menores privados de libertad:
Las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de
Libertad fueron aprobadas por la Asamblea General el 14 de diciembre de 1990 bajo
resolución 45/113.
El objeto de las presentes Reglas es establecer las normas mínimas que deben ser
aceptadas y respetadas por los Estados Partes para la protección de los jóvenes a los
cuales se les haya aplicado una sanción privativa de la libertad.
Dichas reglas tienen por finalidad contrarrestar los efectos perjudiciales de la deten-
ción en todas sus formas y fomentar la integración social.
Las mismas deben aplicarse a todos los centros y establecimientos de detención

de cualquier clase o tipo en donde haya personas menores de 18 años privadas de
libertad.
Cabe destacar la importancia que este instrumento reviste, en tanto define la priva-
ción de libertad. En tal sentido, la Regla 11.b expresa:
“Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarce-

lamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o priva-
do del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden
de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública”.
Resolución 40/33 adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 29 de noviembre de 1985.
Este concepto también fue recogido en el Protocolo Facultativo de la Convención

contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y, a nivel
interno, en el Decreto 415/06 que reglamenta la Ley 26.061 de Protección Integral de
los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
Reglas de Tokio:
Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la
Libertad sientan los principios básicos para la promoción de la aplicación de medidas
que no impliquen la privación de la libertad o que sean sustitutivas de la prisión.
El objeto de las Reglas es proporcionar a los Estados opciones para introducir en sus
ordenamientos jurídicos medidas no privativas de la libertad a fin de reducir la aplica-
ción de las penas de prisión y racionalizar las políticas de justicia penal.
Estas Reglas establecen que cada Estado Parte deberá fijar en su legislación interna
una amplia serie de medidas, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la
sentencia, siguiendo las bases del principio de mínima intervención estatal.
Este instrumento resulta de gran utilidad a fin de garantizar que la privación de li-
berad se aplique como una medida de último recurso, en cumplimiento con lo exigido
por la CDN.
Directrices de Riad:
Las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia ju-

venil
fueron aprobadas con posterioridad a la sanción de la Convención sobre los
Derechos del Niño. Las mismas establecen los criterios y estrategias que deben fijarse
para prevenir la “delincuencia” de jóvenes como parte esencial de la prevención del
delito.
Las directrices enfatizan en la necesidad de procurar un desarrollo armonioso de la

personalidad a partir de la primera infancia, debiéndose centrar la atención en el niño,
procurando su función activa y participativa.
Asimismo, se reconoce la necesidad y la importancia de aplicar una política pro-

gresiva de prevención basada en la elaboración de medidas que eviten criminalizar y
penalizar al niño por una conducta que no cause graves perjuicios a su desarrollo ni
perjudique a los demás.
Las políticas de prevención que cada país adopte deben favorecer la socialización
e integración eficaz de los niños y jóvenes, en particular en su familia y en la comu-
nidad.
Resolución 45/110 adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 14 de diciembre de 1990.
Resolución 45/112 adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 14 de diciembre de 1990.
III. NORMAS DEL DERECHO INTERNO
En este apartado, como en publicaciones anteriores, se procede a describir sucin-

tamente el funcionamiento del llamado “sistema tutelar”, puesto que bajo esta lógica
funcionaron, y en cierta medida funcionan, las normas jurídicas aplicables a las perso-
nas menores de edad en el ámbito de la justicia penal.
El sistema jurídico aplicable a la infancia se presenta como un entramado complejo

de leyes, instituciones y prácticas, que ha subsistido durante casi un siglo. En el año
1919 se sancionó la Ley 10.903, también llamada de Patronato de Menores, que dio
inicio a la construcción de lo que la doctrina llamaría “sistema tutelar”.
Durante su vigencia, hasta la sanción de la Ley 26.061 en septiembre de 2005,

se discutió ampliamente si esta ley revestía carácter local o nacional. Por tal motivo,
con posterioridad a la sanción de la ley, algunas provincias sancionaron sus propias le-
yes provinciales, con disposiciones similares basadas en la misma lógica tutelar, otras,
en cambio, aplicaron directamente la Ley 10.903
La Ley de “Patronato de Menores” disponía que ante el hecho de que una persona
menor de 18 años de edad (llamada directamente “menor” en el texto) se encontrara en
un supuesto “peligro material o moral”, se daría intervención al Juez de la jurisdicción
criminal y correccional (artículo 14).
Según la lógica implícita en la ley, en primer lugar, estos “menores” en ”situación

irregular” eran todos aquellos que se perciben como en riesgo o abandonados, quienes
frecuentan sitios “inmorales” o son incitados por sus padres a realizar actos perjudi-
ciales para su salud, quienes practican la mendicidad, la vagancia, etc. (tal como se
describiera en el artículo 21) y, en segundo lugar, eran “menores delincuentes” todos
aquellos a quienes se les imputa un delito o infracción a la ley penal.
Es decir, las situaciones en las que el Juez puede intervenir, bajo este encuadre nor-
mativo, incluyen tanto aquellas situaciones en las que un “menor” era víctima de algún
delito o violación a sus derechos económicos y sociales; como aquellas situaciones en
las que éste resulta imputado de un delito.
Frente a los “menores de edad” en tales situaciones, la ley establecía para el Estado
la función de tutelar a través del Juez de Menores (perteneciente al fuero penal), quien
cumpliría su rol, no desde el plano estrictamente jurídico, sino desde un plano moral
y social, asimilable en un aspecto informal a “un buen padre de familia” que, sin em-
bargo, se encontraba indisolublemente unido, en el sentido formal, al poder coercitivo
del Estado.
La intervención del Juez implicaba, por lo tanto, su propia definición respecto de

quiénes serían sus “objetos de protección” y requerirían de su “tutela”; frente a quienes
tenían la facultad de “disponer”, encontrando como único límite a su intervención que
los “menores” alcanzaran la mayoría de edad (21 años en el ordenamiento jurídico
argentino).
Entre sus decisiones respecto de “los menores de edad” podía incluso aplicar la
privación de libertad, eufemísticamente llamada “internación” o “medidas tutelares”,
entre otros.
Este modelo de intervención discrecional del Estado actuaba a través de sus órganos
(judicial y/o administrativo) bajo el argumento de la protección. Es así que mediante
mecanismos de “tutela” que se estimaban de “reeducación” o “resocialización”, la
persona menor de edad seleccionada por la agencia judicial era separada en muchos
casos de su medio familiar y comunitario porque éste era considerado un factor de su
“desviada formación”. De esta manera se evitaba - según este argumento - que se con-
virtiera en un futuro delincuente adulto.
Sin embargo, esta práctica solo logró aquello que pretendía evitar: la separación
de los niños y niñas de sus familias y su consecuente institucionalización que, lejos
de evitar problemas, fue una profecía auto-cumplida. Incluso las prácticas en algunos
institutos o “reformatorios” han contribuido a generar en los niños y adolescentes con-
ductas delictivas.

En este contexto, la justicia actuó en cada caso como ejecutora de política asisten-
cial, lo que resulta incompatible con las funciones jurisdiccionales y con la lógica de
una política pública. Intervenciones discrecionales de este tipo son incompatibles con
los derechos y garantías fundamentales que todo ser humano posee en un Estado de
Derecho.
a) El Régimen Penal de la Minoridad de 1980. Decreto-Ley N° 22.278/22.803
El sistema hasta aquí descrito no se agotaba con la Ley de Patronato (actualmente

derogada por la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes), sino que el mismo continúa funcionando, en parte, a través del Régi-
men Penal de la Minoridad creado por el Decreto - Ley Nº 22.278 de 1980 (modificado
por el Decreto - Ley Nº 22.803), aprobado por la última dictadura militar. Esta norma
impone una actuación diferenciada según las diferentes franjas etarias de que se trate:
a) hasta los 16 años: la norma establece que los niños, niñas y adolescentes son
“no punibles” . La no punibilidad - es decir, la imposibilidad jurídica, aunque
no fáctica, de aplicar pena - se establece para aquellos niños, niñas y adolescen-
tes que no hubieran cumplido los 16 años, con la posibilidad de disponer del
“niño” hasta los 21 años si se encuentra en “peligro material o moral” según la
impresión personal del juez, y no como reproche estatal derivado del presunto
hecho ilícito cometido.
Sin embargo, la segunda parte de este artículo habilita a los jueces de menores a
intervenir discrecionalmente, adoptando medidas que pueden resultar restrictivas de
derechos. Además, y pese a tratarse de medidas supuestamente proteccionistas, no
se respetan las garantías que toda persona posee, lo cual viola lo establecido en los
artículos 16, 18 y 19 de la Constitución de la Nación, los artículos 12, 37 y 40 de la
Y hasta los 18 años de edad en el caso de delitos de acción privada y con pena menor a dos años de prisión.
Convención sobre los Derechos del Niño, los artículos 8 y 25 de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, y los artículos 9, 14 y 16 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, entre otros.
En general, esta disposición tutelar puede ser dictada por tiempo indeterminado e
incluso consistir en privación de libertad, en los términos de lo establecido en la Regla
11.b. de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados
de la libertad. 10
b) 16 y 17 años: para los adolescentes comprendidos en esta franja de edad

se establece un régimen de punibilidad en los mismos términos que para los
adultos, para los delitos de acción pública con más de dos años de prisión. Esto
significa que, pese a que existe un llamado Régimen Penal de la Minoridad, no
existe distinción entre las penas aplicables a los adolescentes de 16 y 17 años y
las aplicables a los adultos. Como consecuencia de ello, en la Argentina se han
dictado penas de prisión y reclusión muy extensas e incluso hasta perpetuas por
delitos cometidos por jóvenes antes de cumplir los 18 años de edad. Por otra
parte, aunque las disposiciones de la prisión preventiva no son aplicables a las
personas menores de 18 años durante el proceso 11, a estos adolescentes se los
priva de libertad, denominando “internación” o “medida de protección”, o “tra-
tamiento tutelar” a las medidas que se les aplican.
El Régimen Penal de la Minoridad no tiene en cuenta la imputación de un delito con

el fin de disponer de una persona menor de edad, ya que las medidas son tomadas in-
dependientemente de la declaración de responsabilidad penal, por sus características
personales, su supuesta “peligrosidad”, su situación familiar, etc., todos indicadores
que surgen de numerosos estudios que se realizan previamente en su persona. Este
funcionamiento responde a los principios de lo que la doctrina conoce como “derecho
penal de autor”, y de ningún modo se corresponde con el principio de culpabilidad por
el acto, establecido en la Constitución de la Nación y en los instrumentos internacio-
nales de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional.

El sistema actual ha generado numerosas críticas. Se ha afirmado que:
“El sistema que se aplica en la Argentina combina lo peor de la tradición

tutelar con lo peor de la tradición penal. En otras palabras, no protege sino
castiga; y castiga sin garantías ni derechos, porque la intervención estatal
sobre personas menores imputadas de delitos se justifica sobre la base de
argumentos tutelares en lugar de sobre argumentos represivo-sancionato-
rios, propios del derecho penal liberal” 12.
10 La Regla 11.b de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad ex-
presa: “Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento
en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de
cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública”.
11 El Código Procesal Penal de la Nación establece en el artículo 315: “Las disposiciones sobre la prisión preven-
tiva no regirán con respecto a los menores de dieciocho (18) años, siéndoles aplicables las correspondientes normas
de su legislación específica”.
12 Beloff, Mary, “Los adolescentes y el sistema penal. Elementos para una discusión necesaria en la Argentina
actual”; en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo Año 6, Nº 1 octubre de 2005; pág. 102.
En el mismo sentido, con gran claridad se ha señalado que:
“En el curso del siglo XX, se configuró un derecho del menor (en sen-
tido objetivo) de discutible autonomía científica, pero que ha cua-
jado en varios cuerpos. La ideología tutelar que lo generó cumplió la
función de ocultar la carencia de políticas sociales respecto de la infan-
cia y la juventud, mediante los conceptos de situación irregular y aban-
dono material y moral, que habilitaron una indiscriminada interven-
ción judicial o sólo administrativa. […] Las medidas impuestas a adoles
centes y a niños, cuando configuran institucionalizaciones, tienen los efec-
tos deteriorantes de las instituciones totales considerablemente agravados,
porque son mucho peores en sujeto en edad evolutiva que en un adulto.
La prisionización de niños y adolescentes llevada a cabo con el nombre
que sea, provoca deterioros irreversibles, pues no tiene un efecto regresi-
vo como en el adulto, sino directamente impeditivo de la evolución más o
menos común de la persona. […] En la Argentina, la legislación de niños y
adolescentes no está codificada sino dispersa en la ley civil, laboral, pro-
visional, en la ley de facto 22.278, etc. Los aspectos penales que lindan
el derecho penal se hallan regulados por la ley de facto 22.278, que mo-
dificó la ley 14.394 y que, a su vez, fue modificada por las leyes 22.803,
23.264 y 23.742, caracterizadas todas por su fuerte ideología tutelar, en
abierta contradicción con las disposiciones del derecho internacional y,
además, de la Constitución (inc. 22 del art. 75). Por consiguiente, muchas
de sus normas son inconstitucionales. 13”
Cabe destacar que por ello han sido efectuadas diferentes recomendaciones y observa-
ciones a la Argentina respecto de la legislación y prácticas vigentes en esta materia, ya sea
en el ámbito del sistema universal, como también del sistema interamericano de pro-
tección de derechos humanos.
En primer lugar, se puede mencionar al Comité de Derechos del Niño de Naciones

Unidas que, en ocasión de las observaciones finales efectuadas a Argentina en virtud
del art. 44 de la CDN, ha expresado:
“62… el Comité reitera su profunda preocupación por el hecho de que la

Ley Nº 10.903 14, de 1919, y la Ley N º 22.278, que están vigentes y se
basan en la doctrina de la “situación irregular”, no distingan claramente
entre los niños que necesitan atención y protección y los niños que tie-
nen conflictos con la justicia. A este respecto, el Comité observa que el
Congreso está debatiendo varios proyectos de ley para reformar el sistema
de justicia de menores, en virtud de los cuales un juez puede ordenar la
detención de un niño sin las debidas garantías procesales únicamente por
su condición social, y que esa decisión no puede apelarse…“. Por tal mo-
tivo recomendó que Argentina “a) Revise sus leyes y prácticas relativas al
13 Eugenio R. Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Derecho Penal. Parte General, 2da. Edición, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 2002, ps. 186/188.
14 Actualmente derogada por la Ley 26.061.
sistema de justicia de menores para lograr cuanto antes su plena conformi-

dad con las disposiciones de la Convención, en particular los artículos 37,
39 y 40, así como con otras normas internacionales en la materia, como
las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la
justicia de menores (Reglas de Beijing) y las Directrices de las Naciones
Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad);
b) Acelere el proceso mencionado en a), entre otras cosas asignando su-
ficientes recursos humanos y financieros; c) Se asegure de que exista una
clara distinción, en cuanto a procedimientos y trato, entre los niños que
tienen conflictos con la justicia y los niños que necesitan protección; d)
Recurra a la prisión, incluso la prisión preventiva, únicamente como me-
dida extrema, por períodos que sean lo más breves posible y no superen la
duración del período previsto por la ley, y garanticen que los niños siem-
pre estén separados de los adultos; e) Aplique medidas alternativas a la
prisión preventiva y otras formas de privación de la libertad, cuando ello
sea posible; f) Incorpore en sus leyes y prácticas las Reglas de las Nacio-
nes Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, sobre
todo para que esos menores puedan utilizar procedimientos de denuncia
eficaces que abarquen todos los aspectos del trato que reciban; g) Adopte
las medidas necesarias para mejorar las condiciones de encarcelamiento;
h) Teniendo en cuenta el artículo 39, adopte las medidas apropiadas para
promover la recuperación y la reintegración social de los niños que han
pasado por el sistema de justicia de menores; i) Solicite asistencia, entre
otras entidades, al ACNUDH, el Centro de las Naciones Unidas para la
Prevención Internacional del Delito, la Red internacional sobre justicia
de menores y el UNICEF, por conducto del Grupo de Coordinación sobre
Asesoramiento y Asistencia Técnicos en Materia de Justicia de Menores. 15”
Por otra parte, el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria de Naciones Uni-
das manifestó en ocasión de la visita realizada a la Argentina en 2003 que:
“73. Particular atención debe prestarse al cumplimiento de la Convención

sobre los Derechos del Niño en lo relativo a la práctica de arresto y de-
tención de menores. Debe respetarse lo establecido por los instrumentos
internacionales respecto a la edad mínima de responsabilidad penal. Debe
revisarse la práctica de detener niños en razón de su supuesta protección,
de detener niños mendigos, de detener “niños de la calle”, y erradicar-
se su envío a comisarías de policía. El poder judicial debe ser invitado
a revisar la actuación de los jueces que mantienen niños en detención
durante meses sin haberles escuchado. El poder ejecutivo debe revisar
la situación de los niños en los institutos de menores. Debe distinguirse
el tratamiento reservado a los niños en conflicto con la ley con aquél
reservado a los menores en situación de riesgo o en situación irregular y
el reservado a los niños que sufren carencias particulares, y sobre todo
revisarse la necesidad y conveniencia de disponer la detención de dichos
menores” 16.
15 Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Argentina, CRC/C/15/Add.187, párrafos 62 y 63..
16 Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones
Unidas. Resumen de su visita a la Argentina, 23 de diciembre de 2003. E/CN.4/2004/3/Add.3.
En el marco del sistema interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Huma-

nos, en la sentencia en el Caso Bulacio del 18 de septiembre de 2003 decidió que:
“5. el Estado debe garantizar que no se repitan hechos como los del pre-
sente caso, adoptando las medidas legislativas y de cualquier otra índole
que sean necesarias para adecuar el ordenamiento jurídico interno a las
normas internacionales de derechos humanos, y darles plena efectividad,
de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.17”
A esto se debe agregar que existen algunas instancias de solución amistosa actual-
mente en el ámbito de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por la apli-
cación de sentencias de prisión y reclusión perpetua a personas por delitos cometidos
antes de cumplir 18 años de edad, en las cuales la Argentina se encuentra trabajando
a fin de lograr una solución viable a este conflicto.
Asimismo, recientemente, se ha celebrado una audiencia de situación de niños,

niñas y adolescentes privados de libertad en Argentina ante la Comisión Interameri-
cana en la que participaron ONG´s y funcionarios del Estado con el fin de debatir la
situación de este sector de la población y las acciones que la Argentina realiza en este
sentido.
En síntesis, se reafirmó el compromiso de trabajar para implementar políticas pú-

blicas activas, e impulsar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole
necesarias para garantizar los derechos de las personas menores de 18 años que se
encuentren en situación de encierro, comprometiéndose la CIDH a dar seguimiento a
la implementación de estas medidas.
Con el correr de los años, la jurisprudencia ha ido recogiendo esas numerosas crí-
ticas que se le efectuaron al sistema. En el año 2005, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación se pronunció sobre la aplicación de penas de prisión y reclusión perpetua a
personas por delitos cometidos antes de los 18 años de edad. En tal sentido dijo:
“25) Que, una característica distintiva y criticable que ha tenido este sistema judi-
cial de menores es que históricamente no ha establecido una línea divisoria clara
entre el niño imputado de un delito de aquel otro niño desamparado o incluso del
que fue víctima, en efecto, para esos casos el juez tiene respuestas similares, entre
ellas disponer de ellos, que en muchos casos ha implicado internación. Esto surge
claramente no sólo del art. 2 de la ley mencionada sino también de la hermeneútica
de la ley de Patronato de Menores nº 10.903, conocida como “Ley Agote” (art. 21).-
26) Que otra característica, no menos censurable de la justicia penal de menores

es que se ha manejado con eufemismos. Así, por ejemplo, los menores no son,
por su condición, sujetos de medidas cautelares tales como la prisión preventiva
ni tampoco privados de su libertad, sino que ellos son “dispuestos”, internados”
o “reeducados” o “sujetos de medidas tutelares”. Estas medidas, materialmente,
17 Bulacio, Walter, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia 18 de
septiembre de 2003
han significado, en muchos casos, la privación de la libertad en lugares de encierro

en condiciones de similar rigurosidad y limitaciones que aquellos lugares donde
se ejecutan las penas de los adultos. En la lógica de la dialéctica del derecho de
menores, al no tratarse de medidas que afectan la “libertad ambulatoria”, aquellas
garantías constitucionales dirigidas a limitar el ejercicio abusivo de la prisión pre-
ventiva u otras formas de privación de la libertad aparecen como innecesarias.-
27) Que, siguiendo este esquema, la justicia de menores históricamente se ha ca-

racterizado por un retaceo de principios básicos y elementales que se erige en todo
debido proceso, tales como el de legalidad, culpabilidad, presunción de inocencia,
proporcionalidad y defensa en juicio 18.”
También otros tribunales inferiores han establecido similares cuestionamientos a la

normativa vigente en distintas jurisdicciones del país, de lo cual puede inferirse una
tendencia creciente de la jurisprudencia. Estos cuestionamientos que se han venido
efectuando desde ámbitos doctrinarios, académicos, etc., poco a poco han ido impac-
tando en la jurisprudencia, ello trajo aparejado la aplicación de estándares de derechos
humanos, aun contando con un marco normativo adverso. En síntesis, garantizar los
derechos de las personas no puede reducirse a contar con el marco normativo pro-
picio, sino que en un Estado de Derecho todos los agentes del Estado se encuentran
obligados a hacer cumplir las normas constitucionales y del derecho internacional de
los derechos humanos.
Por todo lo expuesto, se concluye este apartado expresando que, para adjudicar
consecuencias jurídicas a los adolescentes por actos que sean declarados en la ley
como delitos, debe seguirse un proceso que contemple el pleno respeto de las garan-
tías constitucionales del debido proceso, dentro de un régimen diferenciado del de los
adultos, donde la privación de libertad sea una sanción excepcional. Antes de ésta, se
debe contemplar la aplicación de un abanico de sanciones, tales como reparación del
daño, órdenes de orientación, prestación de servicios a la comunidad, entre otras. En
este sentido, se ha expresado que:
“la persona que resulta imputada como autor de un delito o partícipe en

él es tratada como inocente por el orden jurídico - y debe ser tratada de
esa manera, en el caso concreto, por los funcionarios competentes del
Estado que la persiguen o juzgan - hasta tanto una sentencia firme no de-
clare la necesidad de someterla a una pena o a una medida de seguridad
o corrección 19”.

b) Ley N° 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes
Desde la incorporación, en 1990, de la Convención sobre los Derechos del Niño

(CDN) al derecho positivo interno, e incluso con el otorgamiento de jerarquía constitu-
cional en 1994, la discusión desatada sobre la necesaria adecuación legislativa a este
documento ha sido extremadamente ardua.
18 Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado
causa Nº 1174C - CSJN - 07/12/2005”...
19 Maier, Julio B. J “Los niños, como titulares del derecho al debido proceso”, en Justicia y Derechos del Niño N° 2, ,
UNICEF, Buenos Aires, octubre de 2001, págs. 9 y 10.
Finalmente, el país ha dado este paso fundamental en defensa de los derechos

humanos al sancionar la Ley Nº 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes.
La ley sancionada tiene - felizmente - vocación universal y apunta a establecer el

marco jurídico adecuado, otorgando lineamientos generales para la planificación de
políticas públicas efectoras de derechos. Este espíritu es el que se corresponde con los
principios generales del derecho internacional de los derechos humanos: universalidad,
indivisibilidad, no discriminación, pro homine, irrenunciabilidad e interdependencia.
La nueva ley otorga el marco normativo necesario para realizar las reformas pro-
fundas que deben emprenderse, para empezar a poner al país a la altura de lo que las
nuevas generaciones demandan y para dar cumplimiento a las obligaciones internacio-
nales contraídas al ratificar los instrumentos de derechos humanos, en especial la Con-
vención sobre los Derechos del Niño. Cabe destacar entre sus aspectos fundamentales:
• Se establece que tiene por finalidad la protección de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes (artículo 1).
• Se desarrolla el principio rector del interés superior del niño, entendido éste
como la máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías re-
conocidos (artículo 3). Este punto reviste vital importancia, ya que en reiteradas
ocasiones el concepto de interés superior ha sido muy criticado por su carácter
ambiguo, indeterminado e impreciso.
• Se observa que en el Título II Principios, Derechos y Garantías se reitera un ca-

tálogo de derechos que ya habían sido reconocidos en la Constitución Nacional
y en los diferentes instrumentos de derechos humanos. Sin embargo, algunos de
ellos han sido reconocidos de forma más amplia por la presente ley.
• Se hace una distinción fundamental de la situación ante la que se encuentra el

niño, con el fin de saber qué respuesta debe darse conforme a la CDN.
• Se crea el Sistema de Protección Integral de Derechos, que establece una

organización mediante la cual las instituciones administrativas o judiciales se
encuentran dotadas de dispositivos que se activarán ante la violación o amenaza
de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
La ley crea la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia como insti-

tución interministerial cuyo fin será establecer los lineamientos y parámetros de las
políticas públicas de infancia, teniendo como meta efectivizar los derechos y garantías
reconocidos a los niños, niñas y adolescentes.
Para darle un verdadero carácter federal, se crea el Consejo Federal de Niñez, Ado-
lescencia y Familia, que estará presidido por quien ejerza la titularidad de la Secretaría
Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, e integrado por los representantes de los
órganos de Protección de Derechos de Niñez, Adolescencia y Familia existentes o a
crearse en cada una de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Asimismo, se crea, en el ámbito del Poder Legislativo, la figura del Defensor de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
III. I. EFECTOS DE LA SANCIÓN DE LA LEY 26.061 EN EL FUERO PENAL DE MENORES
Uno de los puntos fundamentales a considerar respecto de los efectos de la sanción

de la Ley 26.061 es la derogación expresa de Ley 10.903 denominada “Ley de Patronato”.
La ley 26.061 deroga la Ley 10.903 de manera expresa a través del art. 76, y por lo
tanto, la facultad judicial de “disponer” de un niño, niña o adolescente por los motivos
antes señalados. Es decir, el Estado actúa como garante de los derechos que niños,
niñas y adolescentes pudiesen tener vulnerados o amenazados, y abandona la intromi-
sión arbitraria en la vida de ellos.
Es así que la ley 26.061 se ocupa específicamente de establecer qué órganos esta-
tales son competentes para abocarse a la llamada “protección integral de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes”, y prescribe qué medidas, y con qué límites, podrá
tomar el Estado para garantizar la restitución de los derechos de niños, niñas y adoles-
centes ante una situación de vulneración.
En este orden de ideas, se considera que al estipularse una órbita de compe-

tencia específica en el marco de la Administración para el abordaje estatal de
la protección ante la amenaza o vulneración de derechos, ha cesado toda com-
petencia que pudiera haberle correspondido al juez de menores quedando re-
servado a los magistrados pertenecientes al fuero de familia el control de lega-
lidad de las medidas de protección adoptadas (Conf. Arts. 33 a 41 Ley 26.061).
Por otra parte, la ley 26.061 no sólo deroga la facultad de disposición sino que
incluso establece en el art. 19 –con el fin de terminar con los eufemismos utilizados
hasta ese momento-, la definición de privación de libertad en un sentido amplio con-
forme la Regla 11 b de las Reglas de Naciones Unidas para los Menores Privados de
Libertad, ya comentada. Asimismo, debe destacarse el artículo 27 en tanto establece
las garantías mínimas en cualquier procedimiento judicial o administrativo que afecte
a un niño, niña o adolescente.
Sustentando el criterio incorporado por esta ley, la justicia criminal y correccional

federal ha establecido que:
“Ningún sistema legislativo puede sostener su vigencia en confrontación

con los principios y reglas constitucionales. Derogada la ley 10.903, la
subsistencia del régimen penal de minoridad en su actual configuración
es contraria a las nuevas reglas y principios que gobiernan toda prácti-
ca estatal sobre la materia, y así debe ser declarado para ser consistente
con los compromisos asumidos por el Estado… Por ende, comprobada la
abierta contradicción del artículo 1º de la ley 22.278 y del artículo 412
del Código Procesal Penal de la Nación, normas sobre las cuales basa su
existencia el presente expediente tutelar, con la Convención Internacio-
nal sobre los Derechos del Niño -de jerarquía constitucional-, según las
condiciones de su vigencia -cfr. art. 75, inc. 22, C.N.- (Fallos 318:514), su
inconstitucionalidad debe ser declarada de oficio. Este proceder significa
privar de validez a lo actuado en base a aquel régimen tutelar e impone
la necesidad de dar intervención inmediata al organismo específico que
prevé la ley 26.061, tal como con acierto propicia la Sra. Fiscal General
Adjunta, Dra. Eugenia Anzorreguy 20.
En síntesis, el espíritu de la ley resulta acorde a los principios generales del derecho
internacional de los derechos humanos. Por lo tanto, resulta evidente que se ha dado
un gran paso en todo aquello que se refiere a la condición jurídica de la infancia.
Finalmente, la sanción de la nueva Ley 26.061 debe ser el inicio de otras reformas
pendientes, entre las que se encuentra la sanción de un sistema de justicia penal juve-
nil que derogue al Régimen Penal de la Minoridad.
20 C. 39.520 - “Incidente de Incompetencia en autos: G.F.D. y O. s/expediente tutelar” - CNCRIM Y CORREC

FED - Sala I - 06/12/2006.
DERECHOS Y GARANTÍAS
SUSTANTIVAS Y PROCESALES
En este capítulo se intentan esbozar algunos conceptos básicos en relación a los dere-
chos y garantías en el proceso penal. Para ello, debe tenerse presente que la Constitución
Nacional determina cómo debe ser el accionar y la respuesta del Estado, y cuáles serán
sus límites frente a la afectación de bienes jurídicos protegidos legalmente.
El derecho penal es la herramienta máxima con la que se puede contar ante una
conducta calificada como disvaliosa –previamente descripta en la ley- que afecta de-
rechos de terceros. Es por tal motivo, que su utilización deberá ser restrictiva y respe-
tuosa de derechos individuales reconocidos. La facultad de aplicar sanciones penales,
además, solo podrá efectuarse luego de la tramitación de un proceso acorde a las
pautas y principios que la Constitución establece.
En tal sentido, la doctrina expresa que los derechos “son facultades o prerrogati-
vas reconocidas fundamentalmente a los hombres” 21, mientras que las garantías “son
instituciones o procedimientos de seguridad creados a favor de las personas, para que
dispongan de los medios que hacen efectivo el goce de sus derechos subjetivos.” 22
Las garantías constitucionales tienen como finalidad proteger, asegurar o hacer va-
ler la titularidad o el ejercicio de un derecho, son “vínculos normativos idóneos para
asegurar efectividad a los derechos subjetivos” 23. En otras palabras, son definidas
como los medios o instrumentos que la Constitución Nacional pone a disposición de
los habitantes para sostener y defender sus derechos frente a las autoridades, indivi-
duos o grupos sociales 24.
Las llamadas garantías penales, por su parte, se constituyen como los límites que
la Constitución Nacional establece frente al poder punitivo del Estado. Conforme ello,
es el derecho procesal penal el encargado de aplicar y poner en práctica las aludidas
garantías.
Las garantías procesales entonces son “las instituciones o procedimientos de segu-

ridad creados a favor de las personas, para que dispongan de los medios que hacen
efectivo el goce de sus derechos subjetivos”. 25
En lo que hace a la temática de justicia penal juvenil, la nueva concepción de niños,

niñas y adolescentes como sujetos de derecho exige, indudablemente, el reconoci-
miento y estricto respeto del conjunto de derechos y garantías que en el sistema tutelar
les fue denegado por incluirlos dentro de la categoría de incapaces o considerarlos
meros objetos de protección.
21 Bidart Campos, Germán “Manual de Derecho Constitucional Argentino” Segunda Edición Actualizada,
Ed.Ediar, Buenos Aires, 1974, pág.,185.
22 Oo. Cit. Pág. 185.
23 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón.Teoría del Garantismo Penal, Trotta, Madrid, 1995.
24 Valcarce, Arondin “El derecho a la jurisdicción y el acceso a la justicia”, JA, 1996 - I, p. 737.
25 Conf. Bidart Campos, Germán, “Manual de derecho constitucional argentino”, p. 195 citado EDWARS,
Carlos Enrique “Garantías constitucionales en el proceso penal”, ob. cit., p. 4.
Al niño, como a toda persona, le corresponden todos los derechos y las garantías
que tanto nuestra Constitución, especialmente en los artículos 16, 18 y 19, como los
instrumentos internacionales de derechos humanos le reconocen.
Específicamente, los artículos 3, 12, 25, 37 y 40 de la Convención sobre los Dere-

chos del Niño, los artículo 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, el artículo 9, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
entre otros, establecen el piso mínimo de derechos y garantías que deben ser respeta-
dos cuando se alegue, acuse o declare culpable a algún niño, niña y/o adolescente de
haber infringido la ley penal.
Así lo ha expresado la Corte Suprema al establecer que “(…) los niños poseen los
derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen
además derechos especiales derivados de su condición (…)” 26.
Se debe destacar que si bien nuestro sistema de gobierno es de carácter federal, y

por tanto la legislación procesal es una facultad no delegada conforme surge de nues-
tra Carta Magna, existe un núcleo federal de garantías al cual la legislación procesal
deberá adecuarse. Este núcleo surge de la propia Constitución y de los instrumentos
internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional conforme el Art. 75
inc. 22, de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de muy
reconocida doctrina en materia de derecho constitucional 27. Asimismo, las garantías
mínimas de procedimiento específicas en esta materia se encuentran establecidas en el
artículo 27 de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños
y Adolescentes.
En este marco, una ley de justicia penal juvenil deberá respetar estrictamente los
estándares que surgen del ordenamiento jurídico, y además deberá crear un sistema de
justicia con algunas características especiales, que sucintamente se intentarán enun-
ciar en esta publicación. No obstante ello, resulta fundamental destacar, que si bien la
reforma legal en materia penal juvenil se encuentra pendiente, esta situación en modo
alguno habilita a los operadores a aplicar medidas coactivas respecto de niñas, niños y
adolescentes incumpliendo las garantías vigentes en nuestro ordenamiento jurídico.
Asimismo, las reformas procesales pueden producir un gran impacto en la construc-

ción de un nuevo régimen, algunas lo han hecho, incorporando institutos procesales
en su legislación que permiten modificar sustantivamente el régimen aplicable, son
ejemplo de ello la regulación de la suspensión del proceso a prueba, la incorporación
del principio de oportunidad, la mediación, entre otros.
Finalmente, así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos al

expresar que:
26 Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio
calificado causa Nº 1174C - CSJN - 07/12/2005.
27 Ver entre otros, Maier, Julio B.J, op. cit, pág. 9; Bidart Campos, Germán, “Manual de Derecho Constitu-
cional argentino”, Ed. Ediar, Buenos Aires 1972.
”los Estados tienen la obligación de reconocer y respetar los derechos y

libertades de la persona humana, así como proteger y asegurar su ejercicio
a través de las respectivas garantías (artículo 1.1), medios idóneos para
que aquéllos sean efectivos en toda circunstancia, tanto el corpus iuris
de derechos y libertades como las garantías de éstos, son conceptos inse-
parables del sistema de valores y principios característico de la sociedad
democrática. En ésta “los derechos y libertades inherentes a la persona,
sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de
cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de
los otros” 28.
I. GARANTÍAS SUSTANTIVAS. CONCEPTO. ENUMERACIÓN.
a) Principio de legalidad (Arts. 18 CN, 37 y 40 CDN): Este principio conocido como

nullum crimen, nulla poena sine lege supone la existencia de una ley anterior al he-
cho del proceso que tipifique un comportamiento reprochable en forma taxativa, no
permitiendo juicios de valor por parte del juez. Ninguna persona puede ser someti-
da a un proceso ni sancionada por un hecho que al tiempo de su ocurrencia, no esté
previamente definido de manera expresa e inequívoca como delito en la ley. En
síntesis, tanto el delito, como la pena deben estar determinados en una ley anterior
al hecho cometido por la persona, prohibiéndose la utilización de cualquier tipo de
analogía. El principio de legalidad también implica que no se podrá imponer una
pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito, si existe
un cambio legislativo se debe aplicar siempre la pena más leve y beneficiar al niño
con dicho cambio. 29
b) Principio de igualdad ante la ley (Art. 16 CN): Durante la tramitación del pro-
ceso se debe garantizar a la persona menor de dieciocho años el derecho a la
igualdad ante la ley sin discriminación. Esto significa que deben respetarse todos
los derechos y garantías de las personas sometidas a la jurisdicción del Estado,
independientemente de la raza, color, sexo idioma, religión, opinión política o de
otra índole, origen nacional, étnico o social, condición económica, discapacidad o
cualquier otra condición del niño o de su familia.
En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que:
“La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de natu-

raleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la
persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por conside-
rar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio;
o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de
cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a
28 Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002.
29 Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 10, 2 de febrero de 2007, CRC/C/GC/10, Pág. 14
quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es

admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se
correspondan con su única e idéntica naturaleza”. 30
Específicamente en lo que respecta a niños, niñas y adolescentes, cabe manifestar que:
“La CDN es justamente un tratado contra una especie de discriminación,

la de no considerar a los niños dentro de la categoría de las personas hu-
manas. Por ello, el primer criterio debe ser que se les deben reconocer a
los niños, niñas y adolescentes todos los derechos que les corresponden a
los adultos a no ser que exista un derecho fundamental específico de los
niños que resultara más favorable (…).” 31
c) Principio de culpabilidad (Arts. 18 CN y 40 CDN): La aplicación de este prin-

cipio implica la prohibición de perseguir penalmente a una persona según sus ca-
racterísticas personales, su eventual “peligrosidad”, su situación familiar, social,
política, entre otras, sino que la tarea judicial se agota en la averiguación de la
verdad sobre el hecho delictivo y la aplicación de la ley penal. De esta manera, se
impide la intervención del órgano judicial cuando ello no guarde relación con lo
acontecido en el proceso, garantizando que cualquier intervención coactiva que se
aplique antes de la sentencia se encuentre fundada estrictamente en cuestiones de
carácter procesal.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado:
“11) Que, en principio, no corresponde a la competencia de esta Corte in-

terpretar el alcance específico de la expresión “peligrosidad” contenida en
el art. 41 del Código Penal. Sin embargo, lo que no puede autorizarse es
que tal expresión se convierta en la puerta de ingreso de valoraciones cla-
ramente contrarias al principio de inocencia, al derecho penal de hecho,
o bien, llegado el caso, al non bis in idem. En efecto, la valoración de
un procedimiento en trámite como un factor determinante para elevar el
monto de la pena no puede suceder sin violar el principio de inocencia. Y
si esto es así respecto de los mayores, no puede ser de otro modo respecto
de los menores bajo el inefable ropaje de la “peligrosidad”, pues si algún
efecto ha de asignársele a la Convención del Niño es, sin lugar a duda, que
a ellos les alcanza el amparo de las garantías básicas del proceso penal.“ 32
d) Principio de lesividad (Art. 5 Directrices de Riad): Este principio es conocido

como el “principio de insignificancia o bagatela”, según el cual los hechos que
representen afectaciones mínimas a los bienes jurídicos no comportan el grado
mínimo de lesión necesario para generar la reacción justificada del ius puniendi
estatal en un Estado de Derecho.
30 Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización.

Opinión Consultiva OC - 4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 55.
31 Cillero Bruñol, Miguel, “Los Derechos del Niño: de la Proclamación a la Protección Efectiva”, Justicia
y Derechos del Niño, N° 3, UNICEF, Buenos Aires, pág.50.
32 Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio
calificado causa Nº 1174C - CSJN - 07/12/2005”.
Al respecto se ha expresado que:
“resultarán insignificantes aquellos hechos que por su mínima lesión al

bien jurídico, o su escasa entidad desde el punto de vista de su dimensión
en términos político-criminales, no deban ser perseguidos, a fin de mante-
ner un nivel mínimo de racionalidad en el ius punendi estatal”. 33
Ninguna persona menor de 18 años puede ser sancionada conforme las previsiones
de la ley penal juvenil si no se comprueba que su conducta daña o pone en peligro
un bien jurídico protegido.
El principio de lesividad puede ser interpretado, tanto como el criterio de oportuni-

dad procesal reglado, como una causa que obsta el inicio de la persecución penal.
Ambas interpretaciones, prima facie, parecieran adecuarse a los estándares interna-
cionales de derechos humanos en materia de infancia y adolescencia.
e) Principio de racionalidad y proporcionalidad de las sanciones (artículo 40 CDN):

Las sanciones que se impongan a las personas condenadas por la comisión de un
delito deben ser racionales y proporcionales al hecho cometido y al daño causado.
No podrán imponerse, por ningún tipo de circunstancia sanciones indeterminadas.
Específicamente en materia de infancia se prevén dos disposiciones: la Regla Nº 5

de las Reglas de Beijing que establece que el sistema de justicia de menores hará
hincapié en el bienestar de los niños y garantizará que cualquier respuesta será en
todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito y, el
artículo 37 inciso b de la CDN que establece que la privación de la libertad de las
personas menores de 18 años debe ser siempre la excepción y el último recurso.
En tal sentido el Comité de Derechos del Niño ha expresado que:
“70. Tras la celebración de un juicio imparcial y con las debidas garantías

legales, de conformidad con el artículo 40 de la Convención sobre los De-
rechos del Niño, se adopta una decisión sobre las medidas que se habrán
de imponer al menor al que se haya declarado culpable de un delito. Las
leyes deben ofrecer al tribunal/juez, o a cualquier otra autoridad u órgano
judicial competente, independiente e imparcial, una amplia variedad de
alternativas posibles a la internación en instituciones y la privación de
libertad, algunas de las cuales se enumeran en el párrafo 4 del artículo 40
de la Convención sobre los Derechos del Niño, a fin de que la privación
de libertad se utilice tan sólo como medida de último recurso y durante el
período más breve que sea posible (artículo 37 b) de la Convención).
71. El Comité desea subrayar que la respuesta que se dé al delito debe

ser siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del
delito, sino también a la edad, la menor culpabilidad, las circunstancias
y las necesidades del menor, así como a las diversas necesidades de la
33 Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro y Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Ed. Ediar,
segunda edición, Buenos Aires, 2002, pag. 494/9.
sociedad, en particular a largo plazo. La aplicación de un método estricta-

mente punitivo no está en armonía con los principios básicos de la justicia
de menores enunciados en el párrafo 1 del artículo 40 de la Convención
(véanse párrafos 5 a 14 supra).” 34
f) Principio de humanidad (Art. 37 inciso a y c de la CDN): Ninguna persona puede

ser sometida a torturas, ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
A su vez, el objetivo de la sanción, en el caso de los adolescentes condenados por
la comisión de un delito, es el respeto por la dignidad humana y el fortalecimiento
por el respeto del niño por los derechos humanos y libertades fundamentales de
terceros, como así también fomentar su sentido de la dignidad y valor:
“El Comité reitera que las penas de castigos corporales son contrarias a estos
principios y al artículo 37, en el que se prohiben toda forma de tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes (véase también la Observación general Nº
8 (2006) del Comité -El derecho del niño a la protección contra los castigos
corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes). Cuando un menor
cometa un delito grave, se podrá considerar la aplicación de medidas propor-
cionales a las circunstancias del delincuente y a la gravedad del hecho, y se
tomarán en consideración las necesidades del orden público y las sanciones.
En el caso de los menores, siempre prevalecerá sobre estas consideraciones
la necesidad de salvaguardar el bienestar y el interés superior del niño y de
fomentar su reintegración social”. 35
II. GARANTÍAS PROCESALES. CONCEPTO. ENUMERACIÓN
a) El Debido proceso (Arts. 18 CN, 37 y 40 CDN): Se entiende por debido proceso

al conjunto de derechos y garantías enumerados en la Constitución y normas interna-
cionales que, sólo al ser respetados, permiten considerar como válido el juzgamiento
de una persona por un órgano competente y la decisión que sea su consecuencia. 36
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en tal sentido ha expresado que:
“115.Las garantías judiciales son de observancia obligatoria en todo

proceso en el que la libertad personal de un individuo está en juego.
Los principios y actos del debido proceso legal constituyen un conjunto
irreductible y estricto que puede ampliarse a la luz de nuevos avances
en el Derecho de los derechos humanos. Como estableciera este Tribu-
nal en su opinión consultiva sobre el Derecho a la Información sobre
la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso
Legal: el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible,
la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de
actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto
34 Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 10, 2 de febrero de 2007, CRC/C/GC/10, Pág. 21.
35 Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 10, 2 de febrero de 2007, CRC/C/GC/10, Pág. 21.
36 Maier, Julio B., “Los niños como titulares del derecho al debido proceso”, en Justicia y Derechos del Niño, N°
2, UNICEF, Buenos Aires, octubre de 2001.
de debido proceso legal. El desarrollo histórico del proceso, consecuente

con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído
consigo la incorporación de nuevos derechos procesales. Son ejemplo de
este carácter evolutivo del proceso los derechos a no autoincriminarse y a
declarar en presencia de abogado, que hoy día figuran en la legislación y
en la jurisprudencia de los sistemas jurídicos más avanzados. Es así como
se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judicia-
les que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras
garantías aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional
(El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de
las Garantías del Debido Proceso Legal, supra nota 8, párr. 117). 37
Los artículos 16, 18, 19 de la Constitución Nacional, los artículos 12, 25, 37 y 40
de la Convención sobre los Derechos del Niño, los artículos 8 y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, y los artículos 9, 14 y 16 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, entre otros, establecen las bases del sistema en el cual
se garantizan los principios rectores de todo proceso penal, incluido el nuevo proceso
penal juvenil.
En lo que refiere a los derechos del niño la Corte Interamericana ha expresado que:
“116 Por lo que toca a la materia que ahora interesa, las reglas del debido
proceso se hallan establecidas, principal pero no exclusivamente, en la
Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas de Beijing, las Reglas
de Tokio y las Directrices de Riad, que sirven al propósito de salvaguardar
los derechos de los niños sometidos a diferentes actuaciones por parte del
Estado, la sociedad o la familia.
117.Las reglas del debido proceso y las garantías judiciales deben apli-
carse no sólo a los procesos judiciales, sino a cualesquiera otros procesos
que siga el Estado, o bien, que estén bajo la supervisión del mismo (supra
103)”.38
Entre estos principios podemos mencionar, el principio de inocencia, la doble ins-

tancia y recurso efectivo, el Non bis in idem (o prohibición de la doble persecución
penal), derecho a ser informado, Juez natural, imparcial e independiente, derecho de
abstenerse de declarar, principio contradictorio, aplicación de la ley penal más benig-
na, entre otros.
Los adolescentes, que infrinjan la ley penal como se mencionara, gozan de todas
las garantías que rigen para el proceso de adultos, así como también de un aquellas
garantías procesales específicas por ser personas menores de 18 años de edad.
37 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 17/2002 de 28 de agosto de 2002,

Condición Jurídica y Derechos del Niño, párrafo 115.
38 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 17/2002 de 28 de agosto de 2002,
Condición Jurídica y Derechos del Niño, párrafo 116 y 117.
A continuación se desarrolla el contenido específico de ciertas garantías.
c) Principio de inocencia (Arts. 18 CN y 40 CDN) Este principio establece que toda

persona se presumirá inocente hasta tanto se le compruebe, por medios establecidos
en la ley, su responsabilidad en los hechos que se le atribuyen.
Consecuentemente, esta garantía exige que la imposición de una pena esté precedi-
da por una sentencia de condena (artículo 40 inciso 2.b.I. de la CDN).
Es de destacar que este principio es uno de los más vulnerados en el sistema actual.
En tal sentido, las medidas coactivas aplicables a los adolescentes, llamadas tutelares,
se determinan sin la existencia de una declaración de responsabilidad de la comisión
o participación en el delito.
Asimismo, se observa frecuentemente en los nuevos regímenes de justicia penal

juvenil, e incluso en los proyectos de ley que hoy se encuentran en discusión en la
Argentina, que al momento de regular la situación de los niños que no hubieren cum-
plido la edad mínima de responsabilidad penal, generalmente se permite la aplicación
de medidas que no obstante carecer de naturaleza penal son igualmente coactivas. 39
Esto ha sido motivo de preocupación, puesto que no destierra por completo el sistema
tutelar, y vuelve a habilitar la intervención del Estado sin respetarse el debido proceso.
El Comité de Derechos del Niño, al respecto dijo que:
“La presunción de inocencia es fundamental para la protección de los

derechos humanos del niño que tenga conflictos con la justicia. Esto signi-
fica que la carga de la prueba de los cargos que pesan sobre el niño recae
en la acusación”. 40
d) Derecho a contar con asistencia letrada especializada (Art. 40 CDN) La CDN

contempla tanto la defensa material, referida al ejercicio de los derechos establecidos
por las garantías mencionadas, así como la defensa técnica.
Esta última se funda, básicamente, en la noción de “asistencia jurídica” (principio de

inviolabilidad de la defensa). Este derecho debe estar garantizado por el Estado en forma
gratuita, debe ser representado por un profesional del derecho especializado en la materia y
debe prever la facultad de elección (artículo 40 inciso 2.b.II de la CDN).
En este sentido el Comité de Derechos del Niño manifestó que:
“Conforme a lo dispuesto en el apartado b) del párrafo 3 del artículo 14

del Pacto, el niño y la persona que le preste asistencia debe disponer
del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa.
Las comunicaciones entre el niño y la persona que le asiste, bien sea por
39 Se ha observado que en varios de los proyectos de creación de un sistema penal juvenil, se prevé respecto
de niños y niñas no punibles la remisión de su situación de manera “casi automática” al organismo adminis-
trativo local a fin de que éste aplique las medidas de protección que considere.
40 CRC/C/GC/10 página 15.
escrito u oralmente, deberán realizarse en condiciones que garanticen que

se respetará plenamente su confidencialidad, de conformidad con lo pre-
visto en el inciso vii) del apartado b) del párrafo 2 del artículo 40 de la
Convención, y el derecho del niño a no ser objeto de injerencias en su
vida privada y su correspondencia (artículo 16 de la Convención)”. 41
e) Derecho a ser oído (Art. 18 CN, 12 CDN): El derecho a ser oído de niños y adolescen-
tes, es el aspecto material del derecho de defensa, exige el conocimiento previo por parte del
niño de los hechos que se le imputan para poder ejercerlo adecuadamente. La CDN lo regula
en el artículo 12, estableciendo que “… se dará en particular al niño oportunidad de ser escu-
chado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño…”. Así, el Art. 12
de la normativa internacional mencionada no “obliga” al niño a manifestar sus opiniones.
Este derecho implica que el niño además de expresar sus opiniones tendrá derecho a partici-
par del proceso activamente, presentar pruebas, impugnar las decisiones que lo afecten, etc.
f) Plazo Razonable (Arts.8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

14.3.C. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 40 CDN): El “plazo razona-
ble es la expresión más significativa que utiliza la dogmática de los derechos fundamentales
para regular la prerrogativa del imputado a que su proceso termine tan pronto como sea
posible”.42
Así, el derecho de todo imputado a que el proceso penal al que se haya sometido finalice
definitivamente dentro de un plazo razonable se halla consagrado en diversos instrumentos
internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional en la República Argentina.
De esta manera, y a título ilustrativo, la Convención Americana sobre Derechos Huma-

nos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, rezan respectivamente:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad a la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella…” 43
“Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho,

en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas: (…) c) A ser juzgada
sin dilaciones indebidas…” 44
A esta situación de excesiva duración del procedimiento penal debe prestársele especial
atención cuando el imputado resulta ser un adolescente. Así lo han reconocido diversos
instrumentos internacionales de derechos humanos, particularmente aquellos que regulan
específicamente los derechos los niños, niñas y adolescentes.
41 CRC/C/GC/10 página 16.

42 Pastor, Daniel R., Plazo razonable en el proceso del Estado de derecho. Una investigación acerca del
problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, Ed. AD-HOC, 2002, Buenos
Aires, Argentina, p.47.
43 Cf. Art.8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
44 Cf. Art. 14.3.C. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Establece así la Convención sobre los Derechos del Niño:
“Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o
a quien se le acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo
menos, lo siguiente: (…) iii) Que la causa será dirimida sin demora por una
autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una
audiencia equitativa conforme a la ley…”
En este sentido, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración
de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) expresan en la Regla: “Prevención de de-
moras innecesarias.20.1. Todos los casos se tramitarán desde el comienzo de manera
expedita y sin demoras innecesarias.”
En el comentario a esta regla se precisa que:
“la rapidez en la tramitación de los casos de menores es de fundamental

importancia. De no ser así, peligrarían cualesquiera efectos positivos que
el procedimiento y la resolución pudieran acarrear. Con el transcurso del
tiempo, el menor tendrá dificultades intelectuales y psicológicas cada vez
mayores, por no decir insuperables, para establecer una relación entre el
procedimiento y la resolución, por una parte, y el delito, por otra”. 45
De esta manera, desde el orden jurídico internacional, se ha impuesto a los Estados

la obligación de garantizar el derecho de toda persona y, en particular, de todo adoles-
cente sometido a un proceso penal a que la resolución final del mismo tenga lugar sin
demora, lo contrario implicará entonces, un proceso irrazonable.
g) Principio de privacidad (Art. 40 CDN): Toda persona menor de dieciocho años

de edad tiene derecho a que se respete su vida privada y la de su familia y a que no se
divulgue la identidad al ser sometida a proceso o sancionada.
Los jueces competentes deben garantizar que la información que brinden sobre
estadísticas judiciales no contravenga el principio de confidencialidad ni el derecho a
la privacidad (artículo 40 inciso 2.b.VII de la CDN y 22 de la Ley 26.061).
h) Participación de los padres o responsables en el proceso (Art. 40 CDN): Los

padres, responsables o personas a las que la persona menor de dieciocho años adhiera
afectivamente, sí así lo requiere, pueden tomar conocimiento de la evolución de las
actuaciones e intervenir en el proceso participando de las audiencias.
i) Privación de libertad durante el proceso como medida excepcional (Arts. 18 CN,

40 CDN) La organización federal del Estado Argentino ha dejado en las autonomías
provinciales la facultad de regular los procedimientos que hagan aplicable la ley de
fondo sancionada por el Congreso Nacional. En este sentido la privación de la libertad
durante el proceso, esto es, requisitos para su procedencia, duración, etc corresponde
a las jurisdicciones locales. No obstante ello, consideramos necesario mencionar los
estándares que prevén los instrumentos internacionales específicos de infancia sobre
esta cuestión a fin de que sean aplicados en las legislaciones locales.
45 Cf. Comentario a la regla 20.1 de las Reglas de Beijing.

La Regla 11 B de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los meno-
res privados de libertad 46 establece el concepto de “privación de libertad”, habiéndose
recogido dicho concepto por el Decreto 415/06 que reglamenta la Ley 26.061. El art.
37 inc. b CDN establece que los Estados velarán por que “ningún niño sea privado de
su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un
niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida
de último recurso y durante el período más breve que proceda.”
Por su parte, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no pri-
vativas de la libertad (Reglas de Tokio) establecen su Regla N° 6. La prisión preventiva
como último recurso, cuyo punto 6.1 señala que en el procedimiento penal sólo se
recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta
la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima.
A su vez la jurisprudencia ha aplicado estos estándares y ha dicho que:
“En el ámbito penal, este es el sentido del principio de inocencia, que

supone que toda persona acusada de haber cometido un delito goza de
un estado de inocencia y este estado sólo es posible desvirtuarlo luego
de un juicio en el que se presente la acusación, se posibilite el derecho
de resistir a aquélla, se produzcan las pruebas de cargo y de descargo, y
finalmente se dicte una sentencia por un tribunal imparcial en base a los
elementos presentados ante él. Antes de que ello se produzca no es posi-
ble justificar una intervención coactiva por parte del estado.
Sin embargo, los derechos de la persona imputada de la comisión de un delito

pueden ser restringidos eventualmente con motivo del proceso penal segui-
do en su contra, siempre que se cumplan ciertas condiciones. Así, en primer
lugar la medida coercitiva debe estar prevista por una ley que establezcan en
forma clara y precisa los requisitos que deben observarse en el dictado de dicha
medida; por otra parte, estas medidas deben ser proporcionales y adecua-
das a los fines que se persigan. En este sentido, aún cuando esté autori-
zada legalmente, no cualquier medida es constitucionalmente válida sino
que ésta debe ser la adecuada para lograr el fin perseguido y debe ser la
menos restrictiva posible en términos de limitación de derechos.
Particularmente, en relación con la libertad ambulatoria nuestra Carta

Magna restringe aún más las posibilidades de limitarla coactivamente ex-
tremando de este modo los requisitos exigidos. Así, en su artículo 14, CN,
consagra el derecho de toda persona a la libertad personal y el 18 autoriza
su limitación sólo cuando sea consecuencia de la imposición de la pena
estatal a través de un “juicio justo”.
Sin embargo, este derecho puede ser restringido excepcionalmente en el

marco de un proceso penal cuando se reúnan ciertas circunstancias, a
saber: sospecha fundada de que el imputado ha participado en un he-
cho reprimido con pena privativa de la libertad de efectivo cumplimiento;
prueba de que en caso de que el imputado permanezca en libertad se
46 Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990.
pondrá en peligro los fines del proceso; y prueba de que dichos fines no
pueden ser resguardados mediante una medida menos restrictiva. Es decir
que, una vez probado el peligro procesal en el caso concreto, es necesario
advertir que la privación de la libertad de una persona debe decretarse
sólo como ultima ratio, cuando hayan fracasado otras medidas asegurati-
vas del proceso y quede demostrado que los fines perseguidos no pueden
ser alcanzados mediante una medida menos lesiva de los derechos de las
personas”. 47
A su vez y, atento al carácter del adolescente como persona en una etapa de desa-
rrollo y el efecto negativo que esta medida por su naturaleza, y por su permanencia
tiene sobre su crecimiento y personalidad es que, las leyes provinciales deberían es-
tablecer su absoluta excepcionalidad, (para los delitos más graves y cuando exista un
peligro real de fuga o entorpecimiento de la investigación) y por un plazo determinado
lo más breve posible.
Particularmente en referencia a las personas menores de edad, la jurisprudencia

expresa que:
“Del conjunto de normas que rigen el proceso penal seguido contra una
persona menor de edad en nuestro país se desprende que cualquier medi-
da que implique la reclusión de aquélla en un establecimiento de régimen
cerrado del que no pueda ausentarse voluntariamente supone privación
de la libertad (cualquiera sea el nombre que se le de a la medida que así lo
dispone: encarcelamiento preventivo, internación, etc.). Atento a ello, la
persona sometida a dicha medida tiene derecho a que un tribunal compe-
tente controle la legalidad del encerramiento. Por otra parte, se colige de
las normas citadas que la privación de la libertad del imputado sólo puede
justificarse por motivos cautelares, y que es excepcional -es decir, sólo es
aplicable cuando resulte probado que otras medidas menos restrictivas ha-
yan fracasado o vayan a fracasar- y procede por el tiempo más breve. 48
Por todo lo dicho entendemos que la privación provisional de libertad como me-
dida cautelar al ser de carácter excepcional y medida de ultima ratio sólo procedería
cuando el delito fuera grave y pudiera ser sancionado con pena privativa de libertad
en centro especializado siempre que exista peligro de fuga o entorpecimiento de la
investigación por parte del adolescente imputado.
III. GARANTÍAS DE EJECUCIÓN
Este punto se desarrollará en el capítulo referido a “sanciones” atento a que al ex-

plicar las diferentes sanciones que se podrían aplicar a un adolescente en caso de que
reciba una condena, se abordarán las garantías que corresponden en la ejecución de
las mismas.
47 C.22.909 “Famoso, Elizabeth y otro s/procesamiento e internación” CNCRIM Y CORRECC de la Capital

Federal. Sala I, del 17 de marzo de 2004.
48 “Ob. Cit.”
SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE
CONFLICTOS. LA LLAMADA
”JUSTICIA RESTAURATIVA”
I. ANÁLISIS Y FUNDAMENTOS
En este apartado se intenta introducir un debate sobre algunas cuestiones que se

han ido desarrollando en los últimos tiempos. Como ya es sabido, existe una corriente
de pensamiento que cuestiona fuertemente el sistema penal tradicional, especialmente
sus efectos negativos y el escaso logro de los fines de la pena, cualquiera de ellos a
los que se adhiera, especialmente se cuestiona la pena de privación de libertad como
sanción principal.
Así fue que surgieron nuevas formas de solución de conflictos que no siguen las
estructuras tradicionales de los procedimientos en materia penal. Es allí donde encuen-
tran mayor desarrollo las prácticas de “justicia restaurativa” o “justicia reparadora”.
La justicia restaurativa o reparadora se basa fundamentalmente en la idea de so-

lución de conflictos sociales y no en el concepto tradicional de delito. Esto conlleva
nuevos resultados, como son el rol activo que se le asigna a la víctima, que se traduce
en un mayor protagonismo dentro de la resolución del conflicto, en la posibilidad que
se ofrece al ofensor de reflexionar sobre las consecuencias de sus propias acciones y
finalmente en los bajos niveles de reincidencia que ello genera.
Se ha expresado que la justicia restaurativa “consiste en un proceso en el que todos

los afectados por la injusticia tienen la oportunidad de juntarse a analizar dicha injus-
ticia y ver que se puede hacer al respecto para sanearla”. 49
Los “Principios Básicos sobre la utilización de programas de justicia restaurativa en

materia penal” definen este tipo de procesos como aquellos en que las distintas partes
que se han visto afectadas por un delito participan, a menudo con ayuda de un faci-
litador, en la solución de las cuestiones dimanantes de ese delito, haciendo hincapié
en las necesidades individuales y colectivas y en la reintegración de la víctima y el
responsable penal. 50
El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas sostiene que:
“Por “proceso restaurativo” se entiende todo proceso en que la víctima, el

delincuente y cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad
afectados por un delito participen conjuntamente de forma activa en la
resolución de cuestiones surgidas del delito, a menudo con la ayuda de
un tercero justo e imparcial. Ejemplos de procesos restaurativos son la
mediación, la celebración de conversaciones y las reuniones para decidir
sentencias”. 51
49 Solar, María de los Ángeles, “Seminario, Justicia Restaurativa con Adolescentes infractores de Ley Pe-
nal en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño”, en Revista de Derechos del Niño, Número
dos/2003. Programa de Derechos del Niño del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Diego
Portales, pág. 254.
50 Pedro R. David, Justicia Reparadora, restitutiva, restaurativa; mediación penal y probation, comentario
corresponde al Prólogo del Libro Publicado por la Ed. LexisNexis, Bs. As. 31/10/2005).
51 Resolución 2002/12 del Consejo Económico y Social. E/2000/INF/2/Add.2, Pág. 35.
Por ello, se considera que dentro de las características especiales que debe tener el
sistema de justicia penal juvenil, los procesos de justicia restaurativa han pasado a ser
importantes alternativas a los procesos tradicionales de enjuiciamiento y adquirieron
un rol protagónico en la complementariedad de los procesos más formales en el dere-
cho comparado.
En tal sentido, se ha expresado que “Hoy en día, la experiencia de muchos países

es que la mayoría de las víctimas y de los infractores tomarán parte del proceso de
justicia restaurativa, si se les ofrece dicha oportunidad, y que la apreciarán. Ambos
consideran que el proceso restaurativo es mucho más justo y humano que el proceso
ante los tribunales, ya que se ha demostrado que reducen significativamente el miedo
al crimen entre las víctimas y disminuyen la reincidencia, tanto en la comisión de
contravenciones o faltas como delitos.” 52
La Convención sobre los Derechos del Niño no hace mención expresa al término
“justicia restaurativa”, concepto que como tal, es posterior a ella y procedente del
derecho anglosajón. Sin embargo, el artículo 40 3 b) expresa que “Siempre que sea
apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a
procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los
derechos humanos y las garantías legales.”
Es así que, del juego armónico de sus disposiciones, especialmente los artículos 12,
37 y 40, y su interpretación a la luz de las reglas y directrices de las Naciones Unidas
en materia de niñez y adolescencia, cabe coincidir en la obligatoriedad de su regula-
ción en la legislación interna en los casos de adolescentes acusados de la comisión de
un delito.
El contenido de los mecanismos de justicia restaurativa, así como los momentos pro-
cesales para su aplicación, las consecuencias o efectos que se derivan de las decisiones
y cumplimiento de los acuerdos arribados, son cuestiones relativamente novedosas.
Por ello, el mayor desafío que se presenta radica en velar porque en la implementación
de los programas no se afecten garantías constitucionales, tales como la presunción de
inocencia, la inviolabilidad de la defensa, etc.
Se observa que distintos institutos responden a los principios y postulados de la

llamada justicia restaurativa, entre ellos, el instituto de la “remisión del caso”, la “me-
diación”, la “suspensión del proceso a prueba” y la “conciliación”. Si bien todas ellas
constituyen alternativas al modelo punitivo retributivo, las características de cada una
muchas veces no están claramente definidas, se confunden, o superponen, por lo que
se intentará definir y conceptualizar alguna de ellas.
Sin embargo, existen puntos comunes que caracterizan estos procesos de solución
de conflictos. Ejemplo de ello es el claro posicionamiento respecto de los efectos nega-
tivos y estigmatizantes que producen el paso por instancias formales de control social
y la aplicación de una sanción o pena, en particular la privación de libertad.
52 Master, Guy, “Reflexiones sobre el Desarrollo Internacional de la Justicia Restaurativa”, en Revista de

Derechos del Niño, Número uno/2002. Programa de Derechos del Niño del Centro de Investigaciones Jurí-
dicas de la Universidad Diego Portales, pág. 240.
Estas prácticas intentan dar respuesta al delito de un modo más constructivo que
las respuestas brindadas por el sistema punitivo tradicional y contribuyen a lo que se
conoce como prevención terciaria, planes diseñados para evitar que los adolescentes
entren innecesariamente en contacto con el sistema de justicia, y cometan nuevos
delitos.
Los procesos “restaurativos” constituyen un paradigma que enfatiza en la repara-

ción, quebrando los principios de la justicia ordinaria, la cual se basa en el pronun-
ciamiento de sanciones que se extienden, incluso, hasta la privación de la libertad. 53
Además, los procesos restaurativos generan una participación fundamental de la comu-
nidad en la construcción de la respuesta al delito.
Desde el punto de vista procesal penal, estas prácticas pueden aplicarse a través
del principio de oportunidad procesal, que podrá ser o no reglado. En tal sentido, la
remisión o la mediación podrán solicitarse por medio del pedido del Ministerio Pú-
blico, desistiendo de continuar la acción penal o suspendiéndola y como corolario del
principio de intervención mínima.
También podrá preverse que se utilicen mecanismos restaurativos durante todo el

trámite procesal, así, por ejemplo, la conciliación o la suspensión del juicio a prueba
pueden tener lugar durante la sustanciación del proceso.
En síntesis, existen diversos modos e instancias para la aplicación de los mecanis-

mos, pero cualquiera sea su implementación, se puede sostener que atento la experien-
cia, y los resultados obtenidos en los programas, la aplicación de métodos alternativos
para la resolución de conflictos con adolescentes imputados penalmente, parece ser
una alternativa propicia para generar en ellos la responsabilidad por sus propias accio-
nes, y la conciencia de las consecuencias ante los demás.
II. CRITERIO DE OPORTUNIDAD
Los funcionarios del Ministerio Público Fiscal son titulares de la acción penal públi-
ca de oficio en los casos en los que sea procedente conforme al sistema procesal penal
de cada jurisdicción. Sin embargo, la introducción de este principio de intervención
propone que en ciertos casos y bajo ciertas condiciones, los representantes del Minis-
terio Público Fiscal, titulares de la acción, soliciten a la autoridad judicial que pres-
cinda, total o parcialmente, de la acción penal (antes o luego de haber sido ejercida),
la limite a una o varias infracciones o a alguna de las personas que hayan participado
en el hecho.
En términos generales, se entiende que debería proceder esta solicitud para aque-
llos hechos que, por su insignificancia no afecten el interés público. A su vez, procede
para delitos cuya pena máxima no sea elevada, siendo necesario el consentimiento del
ofendido.
53 Muzio, Mariano Ezequiel, “La experiencia en la Provincia de Buenos Aires” en “Conceptos, Debates y
Experiencias en Justicia Penal Juvenil”, Secretaría de Derechos Humanos, Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación, Buenos Aires, junio 2007.
Si bien en muchas legislaciones se utiliza como supuesto para la aplicación de este

principio, la existencia de un perjuicio físico o psíquico en la persona del autor menor
de edad, se podría entender que esto no necesariamente debe ser un requisito, puesto
que lo que orienta su introducción en el sistema de justicia penal juvenil es, además
de responsabilizar al adolescente, fomentar el respeto por los derechos fundamentales
y su formación integral. Tales supuestos no guardan vinculación con estos objetivos.
Como se expresara, la Convención sobre los Derechos del Niño, procura el estable-
cimiento de este tipo de institutos de acuerdo al sentido que le brinda al proceso penal
juvenil para la vida del adolescente. 54
Por su parte, la Directriz 5 de las Directrices de Riad establece que:
“Deberá reconocerse la necesidad y la importancia de aplicar una polí-

tica progresista de prevención de la delincuencia, así como de estudiar
sistemáticamente y elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar
y penalizar al niño por una conducta que no causa graves perjuicios a su
desarrollo ni perjudica a los demás…”.
Al hablar de despenalización o desjudicialización se hace referencia al conjunto de

medidas que pretenden no incorporar al circuito judicial a un determinado número de
casos, procurando evitar los efectos disvaliosos del proceso penal.
III. INSTITUTOS PROCESALES. DEFINICIÓN. CARACTERÍSTICAS.
a) Remisión del caso
El instituto de la “remisión” se encuentra previsto en la Regla 11 de las Naciones Uni-

das para la Administración de la Justicia (Beijing). La misma expresa:
11. Remisión de casos.
11.1 Se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores

delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes, mencionadas en la regla
14.1 infra, para que los juzguen oficialmente.
11.2 La policía, el Ministerio Fiscal y otros organismos que se ocupen de los

casos de delincuencia de menores estarán facultados para fallar dichos casos
discrecionalmente, sin necesidad de vista oficial, con arreglo a los criterios es-
tablecidos al efecto en los respectivos sistemas jurídicos y también en armonía
con los principios contenidos en las presentes Reglas.
11.3 Toda remisión que signifique poner al menor a disposición de las institu-
ciones pertinentes de la comunidad o de otro tipo estará supeditada al consenti-
miento del menor o al de sus padres o su tutor; sin embargo, la decisión relativa
a la remisión del caso se someterá al examen de una autoridad competente,
cuando así se solicite.
54 Artículo 40 inc.3 b CDN.
11.4 Para facilitar la tramitación discrecional de los casos de menores, se procu-

rará facilitar a la comunidad programas de supervisión y orientación temporales,
restitución y compensación a las víctimas.
Cabe destacar que esta Regla es anterior a la sanción de la Convención sobre los
Derechos del Niño, por ello se deben precisar algunos puntos.
De la redacción de la Regla y su comentario, parece inferirse que la derivación que

se pretende es a los servicios “apoyados por la comunidad.”
Así, el comentario expresa:
“la remisión, que entraña la supresión del procedimiento ante la justicia

penal y, con frecuencia, la reorientación hacia servicios apoyados por la
comunidad, se practica habitualmente en muchos sistemas jurídicos…Por
ello la remisión desde el comienzo y sin envío a servicios sustitutorios
(sociales) puede constituir la respuesta óptima. Así sucede especialmente
cuando el delito no tiene un carácter grave y cuando la familia, la escuela
y otras instituciones de control social oficioso han reaccionado ya de for-
ma adecuada y constructiva o es probable que reaccionen de ese modo.”
En este sentido se ha expresado que “la diferencia fundamental entre la remisión y

el criterio de oportunidad es que la primera va acompañada justamente de la remisión
a programas de apoyo.” 55
Entonces, la remisión implica la supresión del procedimiento ante la justicia penal

y la reorientación hacia servicios apoyados por la comunidad, puede utilizarse en cual-
quier etapa del proceso y especialmente en los delitos que no tienen carácter grave o
por su insignificancia no afecten el interés público.
Se ha expresado en tal sentido que:
“11. Una primera línea de soluciones se enmarca dentro de lo que en

inglés se denomina diversion. En caso de que ocurra un hecho sub-
sumible en principio en un tipo penal, esto es, ocurra un hecho con-
siderado un “crimen” por una comunidad, es posible derivar el asunto,
idealmente sin ninguna clase de contacto previo con el ámbito penal,
siquiera policial (aunque es casi imposible de implementar con tal al-
cance en la práctica), a una instancia comunitaria de solución de esta
clase de conflictos. Esta alternativa requiere mecanismos comunitarios
muy afianzados y probablemente sólo sea susceptible de ser llevada a
cabo en comunidades pequeñas, ya que la dinámica de las relaciones
sociales y la vida en grandes centros urbanos no facilitan la utilización
de esta opción. Se presenta como una alternativa complicada frente a la
55 Maxera, Rita, “Mecanismos Restaurativos en las nuevas legislaciones penales juveniles: Latinoamericana
y España”, Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente - ILANUD -, en www.ilanud.org.cr.
respuesta penal, pero aún así puede resultar posible experimentarla y de-
sarrollarla en los contextos adecuados. Los tipos de pedagogía e interven-
ciones sociales que pueden implementarse en el marco de la diversion
son muy ricos, porque no están contaminados por la lógica penal o, por
lo menos, no deberían estarlo. Los mejores ejemplos de diversion a nivel
mundial son los que presenta Nueva Zelanda bajo las formas de asam-
bleas, grupos o círculos familiares. En estos casos, la ingeniería institu-
cional sobre la cual se montan esos procedimientos no penales está alta-
mente desarrollada, es adecuada a los fines que se persiguen y encarga a
los servicios sociales (no a la policía) la tarea de concretar las soluciones
alternativas”. 56
Este instituto se encuentra también previsto por la ya citada Directriz Nº 5 y por

la Directriz 58 de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil
(Riad) que expresa:
“Deberá capacitarse personal de ambos sexos encargado de hacer cumplir

la ley y de otras funciones pertinentes para que pueda atender a las nece-
sidades especiales de los jóvenes; ese personal deberá estar al corriente
de los programas y posibilidades de remisión a otros servicios, y recurrir
a ellos en la medida de lo posible con el fin de sustraer a los jóvenes al
sistema de justicia penal”.
Estos mecanismos de salida anticipada del proceso penal sirve para mitigar los efec-
tos negativos de la continuación del procedimiento en la administración de justicia de
adolescentes.
Como requisito fundamental para que opere la remisión será necesario el consenti-
miento del adolescente, en tanto, los programas a donde se deriva el caso son instan-
cias que se caracterizan por no ser de aplicación coactiva.
Para finalizar, cabe preguntarse si este método alternativo de solución de conflic-

tos permitirá a los adolescentes presuntos infractores reconocer su responsabilidad y
visualizar el daño causado. Sin dejar de reconocer sus ventajas comparativas, en tanto
proceso más informal y corto, deberá velarse por no incurrir en ciertas interpretaciones
al momento de su aplicación por medio de las cuales se derive a los adolescentes a
instancias de protección de derechos, cometiéndose injerencias arbitrarias en su vida.
Es decir, desjudicializar y remitir un caso, no podrá –o no deberá- traducirse en la
aplicación de medidas ante la amenaza o vulneración de derechos, sino remitir el caso
a mecanismos comunitarios donde el conflicto pueda resolverse de un modo menos
formal, menos traumático o estigmatizante para el niño, como por ejemplo instancias
escolares, o de mediación comunitaria, etc.
En conclusión, es de suma importancia en este tipo de mecanismos definir de mane-

ra concreta las características de las medidas aplicables, el momento procesal para su
implementación, los delitos que pueden ser comprendidos, y la institución que puede
56 Beloff, Mary, ¿Son posibles mejores prácticas en la justicia juvenil?, en “Conceptos, debates y experien-
cias en justicia penal juvenil”, Secretaría de Derechos Humanos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
de la Nación, Buenos Aires, junio de 2007, op cit. pág 37.
instrumentar dichos procedimientos y controlarlas, velando siempre por el respeto de

los derechos y garantías de los adolescentes.
b) Mediación
La mediación es la expresión más extendida de la Justicia Restaurativa e implica

una disminución del poder punitivo del Estado y un mayor ejercicio en la búsqueda de
la solución de conflictos. Constituye una adecuada alternativa para los jóvenes que se
encuentren en conflicto con la ley penal.
Además la mediación se ajusta al principio de proporcionalidad que, como ya fuera

explicado en el presente trabajo, es necesario para establecer medidas o sanciones que
tengan relación con el injusto provocado, de forma de evitar sanciones punitivas que
excedan la gravedad del hecho cometido, quedando asegurado además de esta forma,
que la respuesta frente a los delitos cometidos por adolescentes sea la más adecuada.
La mediación ha sido definida como “un proceso, la mayor de las veces formal, en
el cual un tercero neutral intenta, facilitando el intercambio de las partes, que aquellas
confronten sus propios puntos de vista y, con su ayuda, encuentren una solución al
conflicto que los opone”. 57
En el marco jurídico internacional la Directriz Nº 57, de las Directrices de Riad,

recomienda establecer un puesto de mediador o un órgano análogo independiente
para los jóvenes que garantice el respecto de su condición jurídica, sus derechos y sus
intereses. 58
También en este tipo de mecanismos se puede observar el cumplimiento de varios

objetivos esenciales que surgen de la CDN y de otros instrumentos internacionales,
tales como la desjudicialización de los conflictos, el fomento de la dignidad de los ado-
lescentes, el fomento de respeto por los derechos propios y de terceros, la importancia
de la reintegración del niño y de la asunción de un papel constructivo en la sociedad
y el valor pedagógico al que debe aspirar el derecho penal juvenil.
Con el procedimiento de la mediación, se produce un cambio fundamental en el

objeto de la reacción punitiva del Estado, quedando enfocada esta reacción en el
conflicto mismo y no dirigido en el autor como sucede en el sistema tradicional. Este
cambio en el objeto permite que el esfuerzo de los actores esté dirigido a restablecer
las condiciones entre las partes previas al conflicto, en lugar de la confrontación del
sistema penal con el infractor sin más objetivo que arribar a una sentencia.
Cabe destacar que los procesos de mediación tienen ciertas ventajas comparativas
en tanto, la víctima tiene un rol más activo y una participación más protagónica en
la resolución del conflicto. Pero además también resulta un modo de fortalecer los
57 Bonafe-Schmidt, La médiation pénale en France et aux Étas-Unis cit. En Justicia Restaurativa, Posible
Respuesta para el Delito Cometido por Adolescentes, Kemelmajer de Carlucci, Aída, Ed. Rubinzal Kulzoni
2004 pág. 277.
58 “Mediación Penal con Jóvenes Imputables “, Dr. Arsenio F. Mendoza, disertación realizada en las VII
Jornadas Nacionales de Mediación, organizadas por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal,
agosto de 2005.
procesos de construcción y de pacificación de la sociedad, ya que permite ver a quién

causó un daño como un sujeto, que como tal tiene una historia, necesidades, una
familia, etc. El proceso de mediación ayuda a que, quien sufre una ofensa, pueda vi-
sualizar a su ofensor como un otro, igual y a la vez capaz de reparar aquel daño que
causó. Es de destacar que en gran cantidad de casos, la víctima no se ve satisfecha por
el castigo impuesto al ofensor por el sistema de justicia tradicional, sino que delega en
dicho sistema, que le es ajeno, la resolución de un conflicto que deja de pertenecerle.
Para el joven, también puede ser un proceso constructivo, en tanto puede visualizar
el daño que causó y tener la oportunidad de repararlo. En tal sentido, muchas veces,
por no decir mayoritariamente, quien sufre la aplicación de una pena, no la percibe
como una oportunidad de “resocialización”, sino más bien como un castigo que le es
impuesto por la infracción. Esto no les permite tomar conciencia de que sus acciones
afectaron derechos de terceros, o visualizar a quien sufre el daño como un sujeto.
De esta forma, la mediación tiene como finalidad generar un cambio en la forma

de administrar los conflictos y la participación más activa de la víctima, quien ha sido
desplazada dentro del sistema penal actual, y desvinculada del proceso.
En definitiva, se estima que este mecanismo puede promover un sentido de mayor

solidaridad que pretende contribuir a fomentar lazos, mediante la apropiación del con-
flicto por las propias partes y la comunidad.
En el procedimiento de la mediación penal debe tenerse en cuenta el derecho del

adolescente a expresar su opinión en cualquier etapa del mismo, generándose de esta
manera, un medio de diálogo, reflexión y consenso, reforzándose el sentido de la
responsabilidad mediante la exposición oral de los hechos y la oportunidad de recti-
ficarse.
La doctrina ha sostenido como características esenciales del proceso de mediación59 :
Voluntariedad en la mediación
• Debe existir el libre consentimiento de las partes, tanto para iniciar como para
abandonar la mediación en cualquier momento.
• Especialmente, se debe tener en cuenta la voluntad del joven imputado en tan-

to se presupone que las medidas que se deriven del resultado del proceso serán
de cumplimiento voluntario. Debe permitirse la participación activa de las dos
partes en la solución del conflicto, especialmente derecho el niño a expresar sus
opiniones en los términos del art. 12 de la CDN y de la víctima a expresarse.
• Además, debe preverse la participación activa del abogado defensor técnico

del niño de modo de velar por el respeto irrestricto de las garantías penales.
• Se podrá facilitar la participación de los padres o representantes legales del niño

en el proceso de mediación, sin que ello implique una exigencia sine qua non
59 Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Justicia Restaurativa. Posible respuesta para el Delito cometido por
Personas Menores de Edad”. Ed. Rubinzal Kulzoni 2004 pág. 292.
para llevar a cabo el proceso. La participación de los padres o representantes

legales, debe ser tomada solo a modo de acompañamiento durante el proceso,
siendo protagónica la decisión y voluntad del adolescente como sujeto de derecho.
Confidencialidad en el procedimiento
• La confidencialidad de la mediación se debe prever, de modo tal que no pue-

da utilizarse lo allí debatido como prueba de culpabilidad en el procedimiento
penal. En tal sentido, en el proceso solo podrán constar si se ha arribado a un
acuerdo o no.
Neutralidad del Mediador
• Cabe destacar que el facilitador no resuelve el conflicto, sino que debe acercar
a las partes, buscando conciliar las posiciones de ambas, fomentando el diálogo,
pero sin interferir en la decisión final, puesto que los resultados deben ser cons-
truidos entre las partes.
• El mediador deberá realizar un trabajo con las partes de manera separada, poten-
ciando el encuentro entre víctima y victimario una vez que se obtienen las garantías
mínimas de que el encuentro pueda funcionar, impidiendo de esta forma que la
víctima se encuentre nuevamente re-victimizada, o que al adolescente se lo haga
enfrentar a una situación realmente irreparable.
• El mediador colabora en la definición y concreción del problema, en la toma

de acuerdos y podría incluso dar seguimiento a su cumplimiento. El mediador
se posiciona como garante del acuerdo al que lleguen ambas partes y mantiene
su neutralidad e imparcialidad, motivo por el cual la mediación no puede ser
realizada por el juez ni por ningún otro representante directo del sistema de
justicia.
• Sería aconsejable establecer quiénes pueden solicitar la apertura de la media-

ción. En tal caso, debieran estar facultados el Ministerio Público Fiscal, la vícti-
ma, el adolescente o su abogado defensor.
• Respecto del momento procesal para solicitar la mediación, se estima que

también debiera quedar consignado en la norma y tratar de establecer la mayor
amplitud posible. Si bien existen divergencias doctrinarias sobre el momento
procesal en que se puede solicitar, se considera recomendable estar habilitado
desde el inicio formal de la apertura del expediente hasta el período de debate
oral. Sin perjuicio de ello, sería importante que el tiempo transcurrido entre la
comisión del delito y el proceso de mediación sea razonable.
• En relación con los acuerdos a los que se arribe como resultado de la media-
ción, los mismos podrán orientarse a la reparación o compensación del daño,
pedido de disculpas o acciones en beneficio de la víctima o de la comunidad.
Este contenido debe ser preciso y concreto, quedando determinado de manera
explícita el tipo de actividad, el tiempo y la forma de llevarla a cabo, impidiendo
que se genere en el adolescente una situación de incertidumbre procesal. Esta
característica de claridad conlleva a la factibilidad de que lo pactado pueda ser

implementado y se cumpla realmente.
• Una dificultad que se observa respecto del resultado de los acuerdos, radica
en que los mismos no pueden ser idénticos a los establecidos en la legislación
como sanciones. En tal sentido se ha expresado:
“15. ¿Cuál tiene que ser el contenido de la reparación (sea introducida por
la vía procesal, sea introducida como pena)? Esta pregunta es muy impor-
tante ya que si el contenido de la salida reparatoria sin juicio (por aplica-
ción del principio de oportunidad, por ejemplo) es similar a la que acon-
tecería luego de un juicio donde se debata y pruebe la responsabilidad del
adolescente en los hechos, el modelo tiene un problema, por lo menos
en términos pedagógicos, que es una finalidad propia de todo proceso
penal juvenil (como los maestros italianos enseñan). El modelo tendría así
una seria dificultad en términos de su justificación. En consecuencia, las
sanciones reparatorias no pueden tener el mismo contenido que aquellas
medidas reparatorias ordenadas antes del juicio de responsabilidad. Las
dificultades prácticas son evidentes, pero es preciso tener claras las dife-
rencias teóricas para introducir reformas”. 60
• También deben determinarse las consecuencias precisas ante el cumplimiento

o incumplimiento de las medidas fijadas en el proceso de mediación y los efec-
tos de la apertura del proceso de mediación, especificándose que ésta implica la
suspensión del plazo de prescripción.
• Es necesario tener en cuenta que este proceso de mediación debe aplicarse a

delitos con cierta entidad impidiendo que estos programas se conviertan en un
ejercicio del control social.
• Estos procesos no debieran preverse para delitos que quedarían archivados sin más
trámite, como es el caso de los delitos de menor gravedad (bagatela/insignificancia).
• Por último, si bien entendemos que la mayor cantidad de delitos deberían

poder ser sometidos a la instancia de mediación, el debate actual está centrado
sobre los tipos de delito a incluir y la gravedad de los mismos. En este sentido,
dentro de los tipos penales que mayor objeción recibe respecto de su inclusión
dentro de esta forma de solución de conflicto, son aquellos que afectan la inte-
gridad sexual - por la situación de vulneración en que se encuentra la víctima- o
aquellos delitos contra la vida de mayor gravedad como lo es el homicidio.
c) Conciliación
La conciliación es un acto jurisdiccional voluntario en el cual se genera un acuerdo

entre el autor y la víctima con el fin de componer el conflicto. Acuerdo que tiene lugar
en el ámbito del proceso penal y es llevado a cabo por el juez.
60 Beloff, Mary, ¿Son posibles mejores prácticas en la justicia juvenil?, en Conceptos, debates y experien-
cias en justicia penal juvenil, Secretaría de Derechos Humanos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
de la Nación, Buenos Aires, junio de 2007, op cit. pág 38.
La conciliación es una posible solución jurisdiccional fundada en el principio de

que la justicia penal debe ser utilizada como ultima ratio para la solución de los con-
flictos. Este proceso se materializa a través de una convocatoria a audiencia que rea-
liza el juez luego de haber sido formulada la acusación y hasta tanto la causa no sea
elevada a juicio.
El arreglo conciliatorio puede proceder de oficio, a instancia de parte, o a petición

del ofendido o de la víctima. Los adultos responsables pueden acompañar al adoles-
cente durante la audiencia de conciliación y apoyar el acuerdo o asumir obligaciones
que consten en el mismo, pero no sustituir la voluntad del adolescente.
En la conciliación, el juez penal juvenil debe ir orientando la discusión con la fi-

nalidad de lograr el acuerdo. En el caso de que se cumplan las obligaciones pactadas
en el acuerdo de conciliación, se extinguen las acciones legales derivadas del hecho
delictivo. El juez lo hará constar de esa forma en una resolución que da por terminado
el proceso. Incumplidas las obligaciones que se pactaron en el arreglo conciliatorio, se
continuará con el procedimiento por la vía penal. 61
d) Suspensión del proceso a prueba
La suspensión del procedimiento a prueba es un instituto procesal mediante el cual se

produce la extinción de la acción penal mediante el sometimiento del adolescente al cum-
plimiento de determinadas reglas de conducta fijadas por el juez durante un plazo de tiempo
determinado. Cumplidas las mismas satisfactoriamente, se produce la extinción de la
acción penal. Pero si éstas no son cumplidas el tribunal tiene la facultad de revocar la
medida y retomar la persecución penal contra él.
El instituto de la suspensión del proceso a prueba, se encuentra actualmente previs-

to en nuestro ordenamiento jurídico y en tal sentido la jurisprudencia ha considerado
su implementación en los procesos penales seguidos a personas menores de 18 años
de edad. 62
Dicho instituto tiene una doble finalidad, en primer lugar limitar los efectos estig-
matizantes de la reacción penal y la carga del proceso generan en los adolescentes.
En segundo lugar, se constituye como un instrumento eficaz para remediar el con-

gestionamiento de la organización judicial y descomprimir la administración de justi-
cia evitando que los tribunales vean perturbado su funcionamiento por el tratamiento
de las causas más leves.
La aplicación del instituto constituye una búsqueda de medios alternativos de pena

que resulten menos gravosos que la privación de la libertad. En este sentido, es una
solución alternativa a la que se refieren los artículos 37 y 40 de la CDN.
61 Prof. Carlos Tiffer Sotomayor, “De un derecho tutelar a un derecho penal mínimo/garantista: nueva ley
de justifica penal juvenil” en http://www.cinterfor.org.uy.
62 Causa Nº 8364 “CH.M. J. y C. G. N. M. p/robo agravado por su comisión en poblado y en banda”, T.O.M.
Nº3 Suspensión del Juicio a Prueba, Buenos Aires, febrero 17 de 2006.
Los presupuestos que deben tenerse en cuenta al momento de conceder la suspen-

sión del proceso a prueba son:
- Claridad en las reglas de conducta: las reglas de conducta u obligaciones fijadas

por el juez deben ser claras, precisas y por tiempo determinado. Por tratarse de
personas que gozan del derecho a ser tratados como inocentes que se desprende el
principio de inocencia, estas reglas deben ser aplicadas en forma restrictiva.
- Fijación de un plazo de tiempo determinado y razonable: El lapso de tiempo en el

cual el adolescente queda sujeto a prueba, debe ser determinado y proporcional a
la gravedad del hecho imputado.
- Voluntariedad en la decisión de parte del adolescente: debe existir una manifesta-

ción expresa de la voluntad del imputado y el joven debe prestar su consentimiento
para someterse al procedimiento.
- Garantía de la presencia del abogado de confianza o de oficio del adolescente en la au-

diencia: para ello el abogado debe contar con toda la información en poder del tribunal o
del ministerio público relevante para la decisión acerca de la suspensión del procedimiento.
Cabe manifestar que este instituto fue introducido al ordenamiento jurídico nacio-
nal mediante Ley N° 24.316 y se encuentra previsto en los artículos 27 bis, 76 bis, ter
y quáter del Código Penal de la Nación y en el artículo 293 del Código Procesal Penal
de la Nación. La ley no limita la aplicación del instituto a las personas mayores de
edad, podría ser una herramienta útil a fin de adecuar las prácticas a los postulados de
la CDN en materia de justicia penal. A pesar de ello, se observa que su utilización es
muy escasa. Esta diferencia en la aplicación de este instituto a los procesos de adultos y
de adolescentes, en desmedro de los adolescentes, implica una violación a la garantía
de no discriminación e igualdad ante la ley.
IV. INTERVENCIÓN DE LOS EQUIPOS INTERDISCIPLINARIOS EN MECANISMOS

DE JUSTICIA RESTAURATIVA
La intervención de estos equipos no sólo debe limitarse a aquellos casos en que

un delito le es imputado a un adolescente y comienza contra él un proceso penal que
culmina en la realización de un juicio oral, sino que es de fundamental importancia su
participación en las distintas instancias que propone la justicia restaurativa, como por
ejemplo la mediación.
El funcionamiento y límites que estos equipos deberían tener en esta instancia, han
sido muy claramente resueltos por la Ley Orgánica 5/2000 de España, que regula la
responsabilidad penal de los adolescentes y establece la incorporación de equipos in-
terdisciplinarios en la instancia de mediación con las siguientes características:
-En primer lugar, estos equipos brindan un informe a pedido del fiscal sobre la “si-
tuación psicológica, educativa y familiar del menor, así como su entorno social” y,
en general, sobre cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de la adopción
de alguna de las medidas previstas en ley.
-El equipo técnico informa, si lo considera conveniente, sobre la posibilidad de que

éste efectúe una actividad reparadora o de conciliación con la víctima, conforme
las normas que rigen el instituto de la mediación, con indicación expresa del con-
tenido y la finalidad de la mencionada actividad, no siendo necesario en este caso,
elaborar un informe que solicita el fiscal.
-El equipo multidisciplinario no siempre tiene la obligación de realizar informes en

relación al adolescente y su medio toda vez que, el fiscal comunica al equipo cuál
es, en principio, el destino que el Ministerio Público considera darle a la causa, es
decir, si irá o no a juicio y si admite la instancia de mediación o no. Ello implica
que para el supuesto que sea informada la viabilidad de la mediación, no será ne-
cesaria la formulación de un informe sino que solamente intervendrá un psicólogo
o trabajador social pero en su carácter de mediador.
Resulta interesante el sistema establecido por la ley española en el sentido que no

se establece como regla en todos los casos en que un adolescente resulte imputado de
un delito la necesaria intervención de un equipo interdisciplinario para la elaboración
del informe individual y familiar, sino que sólo será realizado en caso de no ser posible
la instancia de mediación o en caso que fracase lo comprometido en dicha instancia.
Otro punto atractivo de la ley es que posibilita que la instancia de mediación sea
sugerida por estos equipos justificando de manera específica su contenido y finalidad,
lo que conlleva a que en caso de ser aceptada, no se realice informe alguno sobre el
adolescente.
Por otra parte se impide, al no poder desempeñarse los mediadores como “realiza-
dores de informes” ni viceversa, que se vulnere el derecho de defensa del adolescente
y el deber de imparcialidad con el que deben contar los mediadores.
CARACTERÍSTICAS DE UN NUEVO
RÉGIMEN PENAL JUVENIL
I. DESTINATARIOS DEL SISTEMA 63
Para iniciar este apartado, y a fin de enunciar las principales características que
deberá tener el nuevo régimen de justicia penal juvenil, cabe recordar que el marco
constitucional exige la separación entre las causas penales y aquellas cuestiones rela-
tivas a la protección y asistencia de niñas, niños y adolescentes.
En tal sentido, el Comité de Derechos del Niño (en adelante CRC) ha expresado
que se debe efectuar “una clara distinción, en cuanto a procedimiento y trato, entre los
niños que tienen conflictos con la justicia y los niños que necesitan protección”. 64
Para aquellos niños, niñas y adolescentes que vean amenazados o vulnerados sus
derechos se aplican las disposiciones de la Ley N° 26.061 (y sus Decretos Reglamen-
tarios N° 415/06 y 416/06) que regulan exhaustivamente las medidas aplicables para
resguardar tales derechos conforme la respuesta que deba ser dada. Además, se deberá
aplicar la normativa de cada jurisdicción provincial referida a la protección de la infan-
cia y adolescencia acorde a los principios de la mencionada ley nacional.
El principio rector en esta materia es que ninguna persona debe ser alcanzada por
el sistema penal, en tanto no se le impute un hecho tipificado como delito. 65
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) en ocasión

de un caso sobre niños detenidos en Honduras, insistió en que:
“la detención de un menor de edad por actos no delictivos, sino sencilla-

mente porque se encuentra en una situación de abandono social, riesgo,
orfandad o vagancia, representa un grave peligro para la infancia hondu-
reña. El Estado no puede privar de su libertad a niños y niñas que no han
cometido hechos tipificados como delitos, sin incurrir en responsabili-
dad internacional por violación del derecho a la libertad personal (Art. 7
CDN)”. 66
Asimismo, a juicio del CRC, es inaceptable la privación de libertad en el caso de

niños que necesitan protección por parte del Estado. 67
Del mismo modo, conforme se explicara en el capítulo sobre la llamada Justicia

Restaurativa, todas las garantías de la administración de justicia deben igualmente
aplicarse a los procedimientos que no involucren una sanción penal. Así, la Regla 3 de
las Reglas de Beijing, que regulan la administración de la justicia de menores, dispone
que las mismas se aplicarán no sólo a los jóvenes imputados de delito, sino también
en todos los procedimientos que puedan afectar o restringir derechos de niños, niñas
o adolescentes.
63 En la elaboración de este capítulo participó el Dr. Martiniano Terragni.

64 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones Finales: Argentina, CRC/C/15/Add.187, para. 63 c).
65 Unión inter-parlamentaria y UNICEF, Child protection, Handbook for Parliamentarians No 7, SRO-Kun-
dig, Suiza, 2004, p. 135.
66 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso 11.491 “Menores Detenidos v. Honduras”, Infor-
me No. 41/99, OEA/Ser.L/V/II.95 Doc. 7 rev. en 573 (1998), 10.03.1999.
67 Hodgkin, Rachel y Newell, Peter, Manual de Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño,
preparado para UNICEF, art. 37, p.522. En adelante: Manual de Aplicación de la Convención.
Por lo tanto, los destinatarios del sistema de Justicia Penal Juvenil sólo deberán ser
las personas menores de 18 años de edad al momento del hecho investigado respecto
de las cuales se acuse o declare culpables de haber cometido hechos considerados
como delitos por el ordenamiento jurídico. La existencia de un conflicto con la ley
penal es lo que debe marcar la posibilidad del aparato estatal punitivo de tomar inter-
vención en el caso.

II. EDAD MÍNIMA DE RESPONSABILIDAD PENAL
De conformidad con el Art. 40.3 de la CDN y la Regla 4 de las Reglas de Beijing,

el Estado se ha obligado a establecer una edad mínima debajo de la cual se presumirá
que los niños y niñas no tienen capacidad para infringir las leyes penales.
En particular, y de acuerdo a la Regla 4.1 el comienzo de esta edad mínima no de-

berá fijarse en una edad demasiado temprana, habida cuenta de las circunstancias que
acompañan la madurez emocional, mental e intelectual del niño. Este principio tiene
su fundamento en el concepto de responsabilidad, el que perdería todo sentido si se
fija la edad en la cual niño no pueda comprender las consecuencias de sus actos o si
no se estableciera edad mínima alguna.
La fijación de la edad mínima es una de las cuestiones más debatidas al momento

de lograr un consenso para la sanción de la ley penal juvenil. El debate gira en torno a
distintas cuestiones. En primer lugar, se discute cuál debe ser esa edad mínima. En se-
gundo lugar, se debate sobre el alcance de tal límite, esto es, si se limita la persecución
penal o solamente se establece la imposibilidad de imposición de pena.
La consecuencia en el primero de los casos sería que, al renunciar el Estado a la

persecución penal debajo de cierta edad, es decir, no se inicia a la acción penal, no
pudiendo realizarse juicio alguno de responsabilidad ni aplicarse medidas coactivas en
virtud de tal hecho. Por otra parte, en el segundo de los supuestos, el Estado investiga
la posible comisión de un delito y su autoría, gozando el niño o niña imputado o im-
putada de las garantías del debido proceso, como por ejemplo el derecho a ser oído,
pero en este caso, no podrían recibir pena alguna.
Por otra parte, es necesario aclarar que la imposibilidad de aplicar medidas coacti-
vas penales por debajo de la edad penal no implica propiciar la exclusión de los niños
del sistema de protección de derechos, sino que no se debe considerar que todo niño
al que se acuse o impute la comisión de un delito se encuentra necesariamente vulne-
rado en sus derechos y por tanto debe aplicársele una medida de protección por parte
de la autoridad administrativa.
En principio, pareciera que tal lógica no resulta acorde a los principios de la CDN.
Establecer que por debajo de la edad mínima se remitirá el caso automáticamente al
sistema de protección de derechos haría incurrir nuevamente al Estado en las prácticas
del sistema que se pretende derogar.
En tal sentido, se ha expresado que “si el Estado renuncia a toda intervención coac-
tiva, excepto en los casos en que se ha cometido delito, lo único que podría habilitarlo
a intervenir - y no coactivamente- es un presupuesto de amenaza o violación de dere-

chos del niño, adolescente o joven de que se trata. Presumir que detrás de la imputa-
ción de un delito dirigida a un niño hay siempre un derecho amenazado, responde a
la lógica tutelar. 68
Por tal motivo, no es posible en este marco la automática derivación del caso a
instancias administrativas de protección de la infancia. Así también, se ha considera-
do que “… como mínimo, habría que invertir la regla. En lugar de funcionar con esta
derivación automática, habría que verificar la supuesta situación de amenaza y, recién
entonces, efectuar la derivación”. 69
En este sentido, es importante destacar que la solicitud de intervención de la au-

toridad administrativa a fin de garantizar derechos vulnerados, por ejemplo sociales,
económicos y/o culturales, procede no sólo respecto de aquellos niños y niñas que se
encuentren por debajo de la edad mínima establecida por la ley penal juvenil, sino de
todas las personas menores de 18 años, se les imputare o condenare por la comisión
de un delito o no.
Por otra parte, por encima de esa edad mínima y hasta cumplir los 18 años, los
jóvenes acusados de cometer un delito deberán ser tratados conforme a su edad, esto
significa la prohibición absoluta de tratarlos, juzgarlos y sancionarlos como personas
adultas. Argentina, también en esto, presenta una deuda pendiente, ya que no sólo se
prevé la prisión como casi la única pena aplicable y recibir condena en igual forma
que un adulto por un delito que cometió antes de los 18 años, sino que además existen
casos donde se han aplicado condenas de prisión elevadas, y hasta de prisión perpetua
a jóvenes por delitos cometidos antes de cumplir los 18 años, existiendo un conflicto
con lo establecido en la CDN. Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha expresado:
“Que en el marco de un derecho penal compatible con la Constitución y

su concepto de persona no es posible eludir la limitación que a la pena
impone la culpabilidad por el hecho, y en el caso particular de la culpa-
bilidad de un niño, la reducción que se deriva de la consideración de su
inmadurez emocional o afectiva universalmente reconocida como pro-
ducto necesario de su etapa vital evolutiva, así como la inadmisibilidad
de la apelación a la culpabilidad de autor, por resultar ella absolutamente
incompatible con nuestra Ley Fundamental. En tales condiciones, no res-
ta otra solución que reconocer que la reacción punitiva estatal debe ser
inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto
de un adulto”. 70
68 Beloff, Mary: “Algunas confusiones en torno a las consecuencias jurídicas de la conducta transgresora
de la ley penal en los nuevos sistemas de Justicia Latinoamericanos”, Justicia y Derechos del Niño N° 3,
UNICEF, Buenos Aires, diciembre 2001, pág. 25.
69 Beloff, Mary “Responsabilidad Penal Juvenil y Derechos Humanos”, Justicia y Derechos del Niño Nº 2,
UNICEF, Buenos Aires, 2001, pág. 83,.
70 Corte Suprema de Justicia de la Nación, M. 1022. XXXIX, causa Nº 1174C ‘Maldonado, Daniel Enrique
y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado”, considerando 40,
del 07/12/2005.
III. JUSTICIA ESPECIALIZADA
El principio de especialidad que rige en esta materia se relaciona directamente con

la especificidad 71 de un sistema de justicia penal diferenciado del sistema de adultos.
Esta especialización, sin embargo, no tiene las mismas características del tradicional
sistema tutelar, en tanto no se encuentra al margen de lo establecido en la Constitu-
ción Nacional sino que es respetuosa de todos los derechos y garantías que la misma
establece.
La especialización estará dada entonces por normas, procedimientos, juzgados y

tribunales diferenciados de los previstos en el sistema de justicia penal de adultos. Los
juzgadores, en este nuevo sistema resuelven los conflictos jurídicos apuntando a que
los adolescentes involucrados en estos procesos puedan comprender el daño causado,
y que las eventuales consecuencias jurídicas derivadas de su acto no violen el princi-
pio de proporcionalidad, aplicando en primer lugar las sanciones no privativas de la
libertad, y utilizando sólo esta sanción como medida de último recurso y por el menor
tiempo posible.
En esta inteligencia, el Comité de los Derechos del Niño recomienda que todos los
funcionarios que tengan contactos con niños en el ámbito del sistema de justicia de
menores reciban una formación adecuada. 72
III.I. MARCO NORMATIVO
La CDN establece el principio de especialidad que debe signar tanto el contenido

como el procedimiento de la justicia penal juvenil. Así, establece:
“...los Estados parte tomarán todas las medidas apropiadas para promover
el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones
específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las
leyes penales o a quienes se acuse o declare culpable de haber infringido
esas leyes...”. 73
Dicho principio también surge de la Convención Americana sobre Derechos Huma-

nos (CADH) que establece en su artículo 5.5 “Cuando los menores puedan ser procesa-
dos, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con
la mayor celeridad posible, para su tratamiento.”
Como consecuencia de lo mencionado, los principios que deberá respetar la ley de

responsabilidad penal juvenil se traducen en:
• Los procesos penales seguidos contra adolescentes deberán contar con

una ley de fondo, un procedimiento, y actores procesales especializados
71 Art. 40.3 d) CDN; Regla 22 de las Reglas de Beijing; Unión inter-parlamentaria y UNICEF, Child pro-
tection, Handbook for Parliamentarians No 7, SRO-Kundig, Suiza, 2004, p. 136.
72 Manual de Aplicación, Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Argentina, CRC/
C/15/Add.35, para. 18, 15 de febrero de 1995.
73 Cf. Artículo 40 inc. 3 de la CDN.
en materia de infancia y adolescencia en conflicto con la ley penal, lo cual

conlleva necesariamente al conocimiento de otras disciplinas relaciona-
das con la materia.
• Los adolescentes serán sometidos a esta justicia especial, mientras que

en el caso de encontrarse imputados personas adultas por el mismo hecho,
deberán ser juzgadas por la justicia penal ordinaria. 74
La Corte Interamericana de Derechos Humanos interpretó el criterio de especifici-

dad y, a través de la Opinión Consultiva N° 17, fijó la condición de los niños, niñas y
adolescentes por la cual se debe crear una justicia penal juvenil con el alcance antes
mencionado, y al respecto establece:
“... los menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión de conduc-

tas previstas como delictuosas por la ley penal, deberán quedar sujetos,
para los fines del conocimiento respectivo y la adopción de las medidas
pertinentes, sólo a órganos jurisdiccionales específicos distintos de los
correspondientes a los mayores de edad...”. 75
Siguiendo este criterio, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, máximo tribunal

de nuestro país, al determinar que los niños, niñas y adolescentes por su condición
tienen derechos específicos, adopta el llamado principio de “autonomía progresiva”.
Este principio ha sido tomado por la Corte, expresando que:
“…la responsabilidad que se afirma respecto de los adolescentes nece-

sariamente es diversa a la de un adulto, en tanto se la asume como un
correlato de la autonomía, presente, desde un punto de vista normativo,
de manera diversa en un adulto y en un adolescente o niño. En términos
simples, esta idea se puede expresar afirmando que el Estado reconoce a
los menores de edad ciertos y determinados ámbitos de ejercicio autóno-
mo de sus derechos, asumiendo, por su parte, que el adulto detenta plena
autonomía para la gama completa. Por ello, el Estado no puede asumir
un nivel de exigencia idéntico respecto de ambos, ni atribuir en base a su
autonomía/responsabilidad, consecuencias equivalentes. Dicha exigencia
aumenta, progresivamente, en forma paralela al reconocimiento de es-
pacios de desarrollo y ejercicio autónomo del sujeto (…) De esta forma,
el menor de edad no es considerado como una persona incompleta o en
formación, sino como un sujeto pleno, titular de derechos, pero diferente,
configurando una categoría diversa, requerida de reconocimiento y respe-
to en sus diferencias. La afirmación de su responsabilidad deriva precisa-
mente de este reconocimiento.”
Asimismo, continúa diciendo:
74 En este sentido, la idea que guía este ordenamiento de competencias se relaciona con que en casos de im-
putación conjunta los jóvenes no siempre sean llevados a audiencias de juicio, sino que ese conflicto penal
pueda ser resuelto por vías alternativas.
75 Cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva N° 17/2002, párrafo 109.
“32) Que, partiendo de la premisa elemental, aunque no redundante, de

que los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que
los adultos, no debe perderse de vista que de dicho principio no se deriva
que los menores, frente a la infracción de la ley penal, deban ser tratados
exactamente igual que los adultos. En efecto, lo contrario implicaría arri-
bar a un segundo paradigma equivocado - como aquel elaborado por la
doctrina de la “situación irregular”- de la justicia de menores, pues recono-
cer que los menores tienen los mismos derechos que el imputado adulto,
no implica desconocerles otros derechos propios que derivan de su con-
dición de persona en proceso de desarrollo (…) 33) Que estos derechos
especiales que tienen los menores por su condición, no constituyen sólo
un postulado doctrinario, sino que su reconocimiento constituye un im-
perativo jurídico de máxima jerarquía normativa, derivado de los tratados
internacionales suscriptos por nuestro país, en especial de la Convención
del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica. Así, en lo que aquí inte-
resa, la Convención del Niño establece los principios fundamentales para
el sistema penal de menores en los artículos 37 y 40 de la Convención.
El Comité de los Derechos del Niño, intérprete de dicha Convención, ha
recomendado a los Estados Parte asegurar “la total implementación en
la justicia penal juvenil a los estándares de la Convención Internacional
del Niño en particular a los arts. 37, 39 y 40 de la Convención, así como
a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de
la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing) y a la Guía de las Naciones Unidas
para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Reglas de RIAD) (Dominica
CRC/C/15/Add.238. 2004).” 76
En igual línea, la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la

Capital Federal, reafirmó el principio de especialidad explicando uno de sus alcances:
“....el artículo 40, inciso 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño
refiere que los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para
promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e insti-
tuciones “específicos” para los niños de quienes se alegue que han infrin-
gido las leyes penales o a quienes se acuse o declara culpable de haber
infringido esas leyes; y en forma concordante con esa disposición, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha observado que los menores de
18 años a quienes se atribuya la comisión de una conducta delictuosa de-
ben quedar sujetos a órganos jurisdiccionales, distintos de los correspon-
dientes a los mayores de edad (O.C. nº 17/2002) (...) En consecuencia, es
desacertado supeditar la efectivización del principio de que los menores
de edad sean juzgados por tribunales especializados a una eventual mo-
dificación de las reglas de distribución de competencia que contiene la
ley procesal, toda vez que corresponde también a los tribunales locales el
76 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Daniel
Enrique Maldonado en la causa Maldonado, Daniel Enrique y otros s/robo agravado por el uso de armas en
concurso real con homicidio calificado Causa Nº 1174C”, sentencia del 7 de diciembre de 2005.
deber de adoptar las medidas necesarias para evitar que el Estado incurra
en responsabilidad internacional por incumplimiento de un tratado.” 77
En paralelo y en relación directa con la especificidad de la justicia juvenil, el Tribu-

nal Oral de Menores Nº 3 de la Capital Federal afirmó:
“…el Tribunal (…) remarca (…) la indudable jerarquía constitucional de las

medidas de protección de niños y adolescentes a que se encuentra obliga-
do el Estado argentino, y el respeto debido a las características del proceso
penal de menores y la especialidad de tal proceso, pues tal principio in-
tegra el llamado bloque de constitucionalidad federal plasmado en el Art.
75 Inc. 22, en particular por la expresa mención de tales principios en la
Convención Americana (Art. 5 y Art. 19) el Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 10) y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (Arts. 10 ap. 2b y 24 ap.1)” .78
III.II. EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD Y EL ROL DE LOS ACTORES EN EL PROCESO
a) El juez
En razón de los principios constitucionales que deben regir el sistema, es necesario

esclarecer algunas cuestiones que deberán tenerse en cuenta en el diseño de la justicia
penal juvenil.
En primer término, el juez debe hacer cumplir la ley penal juvenil, debiendo abs-
tenerse de tomar intervención en cuestiones ajenas al hecho motivo del proceso. Es
decir, debe ceñirse a investigar estrictamente si el hecho tipificado como delito se ha
cometido o no y, si el adolescente imputado del mismo es penalmente responsable.
Esto implica que todas aquellas cuestiones relativas a la vida privada del joven, de
su familia, de la comunidad, o las medidas de protección que sean necesarias aplicar
ante la violación de sus derechos, no deben ser competencia del juez penal juvenil (en
virtud de los artículos 16, 18, 19 CN y 40 1y 2 a) de la CDN). 79
77 Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, Sala II, causa n°
22.821, “Incidente de incompetencia de L.Y.A.”, del 28/12/2005.
78 Tribunal Oral de Menores Nº 3 de la Capital Federal, causa n° 3995, “Incidente de incompetencia promo-
vido por el Defensor en la causa 3995 seguida a N. Q.”, del 8/6/2006.
79 Art. 18 CN: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes
del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de
orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos
(…)” Art. 19 CN: ”Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistra-
dos. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe.” Art. 16 CDN: Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño
tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques. Art. 40 inc. 1 y 2 a) Los Estados
Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se
En relación a este punto, que será desarrollado en mayor profundidad más adelante,
se estima que el juez podrá tomar conocimiento de ciertos aspectos de la vida personal
del joven imputado, a raíz de la evaluación que realicen los equipos interdisciplina-
rios, pero luego de declarada la responsabilidad del adolescente y al sólo efecto de es-
tablecer una sanción proporcionada, acorde a las reales posibilidades de cumplimiento
por parte del joven. Debe destacarse además que el contenido del informe sobre el
adolescente y su medio no podrá jamás agravar su situación posibilitando la aplicación
de una sanción más gravosa.
Por otra parte, es necesaria la utilización de un lenguaje comprensible para los ado-
lescentes durante la tramitación del proceso (audiencias, resoluciones, etc.), evitando
excesivos formalismos que hagan imposible para ellos la comprensión de lo que se
resuelve en las causas en las que se encuentran involucrados.
Los magistrados tienen la responsabilidad de hacer comprensible lo que sucede en

el proceso y las consecuencias del mismo; por lo tanto deben expresarse de un modo
tal que el adolescente entienda por sí mismo aquello que lo afecte en sus derechos
para así también poder defenderse adecuadamente, contando para ello con el auxilio
del defensor especializado.
Estos principios emanan del ordenamiento jurídico referido a la temática de justicia

penal juvenil en los cuales se señala la carga que se impone a los magistrados, la que
debe hacerse extensiva al resto de los sujetos procesales y operadores del sistema, en
particular a quienes tienen a su cargo la tarea acusatoria. 80
Las “Reglas de Beijing” expresan así: “El procedimiento favorecerá los intereses del
menor y se sustentará en un ambiente de comprensión que permita que el menor par-
ticipe en él y se exprese libremente” (Regla 14.2).
La doctrina procesal penal más destacada también se ha referido en el sentido

mencionado al establecer que “(…) tanto la imputación originaria como la acusación
sean ampliamente conocidas y comprendidas por el imputado. Para dar cumplimiento
a este requisito se debe tener en cuenta tanto el grado de comprensión como el grado
de preparación propio de cada imputado (…)”. 81
acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su
sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades
fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la
reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad. Que no se alegue que
ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido
esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el
momento en que se cometieron; b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o
a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: i) Que se lo pre-
sumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; ii) Que será informado sin demora
y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los
cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la prepara-
ción y presentación de su defensa.
80 Así, el Art. 40 inc. 1 de la CDN
81 Binder, A., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993.
En otro orden de cosas, el nuevo rol del juez debe diferenciarse claramente del
que le era asignado en el sistema tutelar. La justicia penal juvenil no puede ser un
fuero “menor” - es decir, regido por principios no jurídicos - dentro del sistema de
justicia penal 82. El sistema tutelar ha sido criticado fuertemente porque se asignaba a
los magistrados un alto grado de discrecionalidad, que podría dar lugar a situaciones
arbitrarias en tanto se alegaba que ejercían una función proteccional o tuitiva. Por el
contrario, en un sistema de justicia penal juvenil, el juez se encarga exclusivamente
de la resolución de conflictos jurídicos en el marco de un proceso contradictorio. Así,
el reconocimiento de los derechos de los niños como límite a la acción del Estado es
muy dispar, habilitándose la disposición tutelar de los menores “desviados” o con con-
ductas antisociales (estas medidas, además, restringen o privan de distintos derechos,
entre ellos la libertad).
En igual sentido se ha dicho que “el imaginario que orienta a muchos operadores
del derecho (…) es que el juez de la justicia de la niñez y la juventud no está dentro de
la “nobleza del mundo jurídico”, pues considera que trata cuestiones no jurídicas, no
científicas, en la línea de que esta jurisdicción es una jurisdicción subalterna” 83 .
El desafío del nuevo paradigma reside entonces en que todos los agentes del Estado
-judiciales o administrativos- y la propia sociedad comprendan que “el juez” actúa con
pleno ejercicio de la jurisdicción, cumpliendo el papel de juzgador de conflictos en la
órbita penal. 84
En tal sentido, el comentario a la Regla Nº 22 de las Reglas de Beijing, especifica

que es necesaria para los operadores no sólo una formación en derecho sino también
- aunque de forma mínima - en sociología, psicología, criminología y ciencias del
comportamiento.
Respecto del expediente “actuario” y el “tutelar” resulta necesario efectuar una

mención que hace a la independencia judicial, teniendo en cuenta el rol que debiera
desarrollar el juez en el sistema penal juvenil. Recordemos que el régimen penal de la
minoridad instaurado por el decreto - ley N° 22.278 y modificado por la ley N° 23.803
establece la facultad de juez para disponer de un niño, niña o adolescente.
Esto implica en la actualidad que, junto con el expediente “actuario” en el que se

investiga el hecho que se le imputa al adolescente y su responsabilidad, donde se des-
cribe la acción típica y antijurídica incorporando elementos que sustentan la acción
imputada o que demuestra la inexistencia de la misma, existen también abiertas desde
el mismo inicio del proceso actuaciones “tutelares”. Estas últimas contienen informes
sobre la persona del imputado, sus condiciones socio–ambientales, las características
de la familia, y la comunidad que lo rodea, los exámenes psicológicos que los opera-
dores le realizan, etc.
82 De hecho, esta visión de la actual justicia juvenil se refleja en los apartados o limitados espacios físicos
que ocupa en las oficinas de justicia y la inadecuada estructura edilicia para atención al público, situación
que debe ser modificada.
83 Costa Saraiva, Joao, Justicia y Derechos del Niño, UNICEF, Buenos Aires, año 2000, pág. 44.
84 Costa Saraiva, Joao, Justicia y Derechos del Niño, UNICEF, Buenos Aires, año 2000, pág. 44.
Se entiende que la apertura del expediente tutelar vulnera el principio de imparciali-

dad que surge de la Constitución Nacional, y de diversos instrumentos internacionales
distanciándose del “perfil del juez” que el nuevo sistema de justicia penal requiere.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que:
“...la imparcialidad del juzgador puede ser definida como la ausencia de

prejuicios o intereses de éste frente al caso que debe decidir, tanto en
relación a las partes como a la materia” 85.
Así por ejemplo lo expresa Ferrajoli: “es indispensable para que se garantice la
ajenidad del juez a los dos intereses contrapuestos (...) esta imparcialidad del juez res-
pecto de los fines perseguidos por las partes debe ser tanto personal como institucional”.86
Asimismo, el conocimiento por el juez o tribunal de la vida personal del imputado

así como información que pueda surgir en los informes que sobre él o su familia se
realicen (psicológicos, socio ambientales, entre otros), afecta la garantía de imparcia-
lidad judicial. No obstante, dicha información, podría ser utilizada en beneficio del
imputado como correctivo de su culpabilidad, por ejemplo al momento en que se
resuelva la imposición de la sanción.
No obstante, para el caso que el imputado sea declarado responsable y luego de

esta declaración, podrá el Tribunal contar con el informe realizado por el equipo in-
terdisciplinario a fin de imponer la sanción que considere más acorde a la situación
del mismo.
b) El Ministerio Público Fiscal
El funcionamiento del Ministerio Público Fiscal está establecido en las Directrices

sobre la Función de los Fiscales. 87 Entre las mismas interesa destacar especialmente
tres de ellas:
“2.b) Los fiscales tendrán una formación y capacitación adecuadas y serán

conscientes de los ideales y obligaciones éticas correspondientes a su car-
go, de la protección que la Constitución y las leyes brindan a los derechos
del sospechoso y de la víctima, y de los derechos humanos y libertades
fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional e internacional”
De esta Directriz se desprende necesariamente que la formación y capacitación

será “adecuada” cuando la misma sea realizada de manera específica en la materia de
ejercicio del fiscal. Esto es, si el fiscal ejerce su magistratura en el fuero penal juvenil,
su formación sólo será adecuada cuando tenga conocimientos sobre los contenidos de
este fuero, junto con conocimientos sobre otras disciplinas que tienen lugar en esta
85 CSJN, Llerena Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones - arts. 104 y 89 del Código Penal” sentencia
del 17 de mayo de 2005.
86 Ferrajoli, Luigi; Derecho y Razón, trad. Ibáñez, Prefecto Andrés, Trotta, Madrid, 1995, pág. 581.
87 Aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.
temática. Es decir, el Estado deberá fijar rigurosamente los conocimientos y requisitos

que deberán ser exigidos a la hora que un abogado pretenda postularse como fiscal
penal juvenil.
En otro orden de cosas expresan las directrices:
“18. De conformidad con la legislación nacional, los fiscales considerarán

debidamente la posibilidad de renunciar al enjuiciamiento, interrumpirlo
condicional o incondicionalmente o procurar que el caso penal no sea
considerado por el sistema judicial, respetando plenamente los derechos
del sospechoso y de la víctima. A estos efectos, los Estados deben explorar
plenamente la posibilidad de adoptar sistemas para reducir el número de
casos que pasan la vía judicial no solamente para aliviar la carga excesiva
de los tribunales, sino también para evitar el estigma que significan la pri-
sión preventiva, la acusación y la condena, así como los posibles efectos
adversos de la prisión.
19. En los países donde los fiscales están investidos de facultades discre-
cionales para pronunciarse sobre el enjuiciamiento de un menor, deberá
tenerse especialmente en cuenta el carácter y la gravedad del delito, la
protección de la sociedad y la personalidad y los antecedentes del menor.
Cuando se pronuncien, los fiscales tendrán especialmente en cuenta las
posibles alternativas del enjuiciamiento de conformidad con las leyes y
procedimientos pertinentes en materia de justicia de menores. Los fiscales
harán todo lo posible por emprender acciones contra menores únicamente
en los casos que sea estrictamente necesario.”
Estas Directrices brindan al Estado el criterio a seguir al momento de legislar. Cabe

recordar que forman parte del “corpus iuris” de derechos humanos, pero además se
encuentran en concordancia con el principio pro-homine. Consecuentemente la nueva
legislación, para estar acorde a todas las normas internacionales señaladas, debiera
incorporar el principio de oportunidad reglado con el alcance y finalidad descriptos.
En definitiva, el Ministerio Público Fiscal, en su función de “parte del proceso”

debe tener en cuenta en sus peticiones
“…los intereses sociales indisponibles relativos a la seguridad como

también los intereses indisponibles del adolescente, sobre todo su li-
bertad, en procura de la solución más adecuada para la composición
del conflicto.” 88
c) El abogado defensor
Quienes ejerzan la defensa de los adolescentes en conflicto con la ley penal, debe-
rán ajustarse a las normas y a principios básicos que rigen el ejercicio de la profesión
88 Garrido de Paula, Paulo Alfonso, El Ministerio Público y los Derechos del Niño y del Adolescente en el
Brasil, Justicia y Derechos del Niño Nº 2, UNICEF, año 2000 pág. 70.
en general, además de tener un conocimiento específico de la ley penal, de la ley

penal juvenil específicamente, y de los temas principales en materia de infancia y ado-
lescencia para de esta manera ejercer una correcta defensa.
Los principios básicos sobre la función de los abogados surgen del Octavo Congre-
so de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente,
celebrado en La Habana, Cuba, del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990. En lo que
a esta materia respecta interesa remarcar dos de los principios allí enunciados:
1.Toda persona está facultada para recurrir a la asistencia de un abogado

de su elección para que proteja y demuestre sus derechos y los defienda e
todas las fases del procedimiento penal.
Este primer punto garantiza necesariamente que el adolescente cuente con una de-
fensa letrada y la posibilidad de que la misma sea elegida por él de forma voluntaria.
9. Los gobiernos, las asociaciones profesionales de abogados y las ins-

tituciones de enseñanza velarán por que los abogados tengan la debida
formación y preparación, y se les inculque la conciencia de los ideales y
obligaciones éticas del abogado y de los derechos humanos y libertades
fundamentales reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional e inter-
nacional.
En materia de infancia y adolescencia, así como le son exigidos conocimientos

específicos a los integrantes del poder judicial que van más allá de lo estrictamente
jurídico, igual obligación deberá ser exigida en la designación de los defensores técni-
cos oficiales a fin de que la defensa sea adecuada, permitiendo plantear estrategias que
sean eficientes y eficaces para hacer valer los derechos del joven imputado. 89
Finalmente, sancionada la nueva ley que recoja los principios de la CDN y de los
instrumentos complementarios, 90 regulando de manera eficaz los derechos de los ado-
lescentes sometidos a proceso penal, la función del defensor será entonces la de velar
por la aplicación y el cumplimiento de los derechos de su defendido en el marco del
proceso penal juvenil.
d) Los Equipos multidisciplinarios
La CDN no establece la creación de equipos multidisciplinarios en el marco del

proceso penal seguido contra adolescentes. Si bien de su texto, especialmente de los
89 Ley N° 26.061. Artículo 27.: Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adoles-
centes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos dere-
chos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados
internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los si-
guientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña,
niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una
decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia
desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos
económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en
todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.
90 Directrices de Riad, Nº 58 “(…) Se deberían establecer también servicios de defensa jurídica del niño”.
artículos 37 y 40, surgen los derechos y garantías en el proceso penal, no se encuentra

entre ellos prevista expresamente la conformación de estos equipos.
No obstante, su intervención está establecida en las Reglas Mínimas para la Admi-

nistración de Justicia de Menores instrumento que forma parte del “corpus iuris” 91 de
los derechos humanos en materia de infancia.
En el mismo sentido, la creación de una nueva justicia penal implica la necesaria

redefinición de las funciones y límites de los equipos multidisciplinarios, señalando
particularmente la etapa del proceso en que deberán desempeñarse.
Las funciones y límites de estos equipos en los instrumentos internacionales surgen

de las Reglas de Beijing que establecen lo siguiente:
Reglas Nº 16: Informes sobre investigaciones sociales 92. Del contenido

de esta regla se desprende que deben existir equipos multidisciplinarios
en la justicia juvenil que brinden al juez la información necesaria sobre
el adolescente imputado de la comisión de un delito para arribar a una
“solución justa”.
La Regla Nº 22 refiere a la necesidad de personal especializado y capacitado y

establece que:
“22.1) Para garantizar la adquisición y el mantenimiento de la competen-

cia profesional necesaria a todo el personal que se ocupa de casos de los
adolescentes, se impartirá enseñanza profesional, cursos de capacitación
durante el servicio y cursos de repaso, y se emplearán otros sistemas ade-
cuados de instrucción”.
Es necesario distinguir entre las funciones del equipo, aquellas que apuntan a la
elaboración de informes que permiten adoptar al juez “una decisión justa”, de aquellas
que se desempeñan en las instancias de ejecución de una pena.
Así se ha dicho que:
“El diseño legal que incorpore equipos multidisciplinarios a la nueva jus-

ticia penal para adolescentes, el diseño institucional, los perfiles y los
roles de los profesionales que integren los equipos (…) deben estar (…)
91 Cabe recordar que la Corte ha definido el concepto “corpus iuris”: “El corpus iuris del Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido
y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). (CIDH, Opinión Consultiva
OC-16/1999, Pág. 115). En este sentido reitera la existencia del “corpus iuris” en el caso Villagrán Morales
y otros y hace referencia a las Directrices de Riad y Reglas de Beijing no como fuente de obligaciones para
el Estado, pero sí se refiere al contenido de ciertas reglas y directrices como descriptivas de deberes que
incumben al Estado.
92 16.1 Para facilitar la adopción de una decisión justa por parte de la autoridad competente, y a menos que
se trate de delitos leves, antes de que esa autoridad dicte una nueva resolución definitiva se efectuará una
investigación completa sobre el medio social y las condiciones en que se desarrolla la vida del menor y sobre
las circunstancias en las que se hubiere cometido el delito.
claramente definidos a partir de una concepción garantista (…) se acepte

como tal y sea consecuencia de la determinación de la responsabilidad
penal del adolescente”. 93
Cabe destacar respecto de la realización y utilización de los informes realizados por

los equipos que, si bien el juez tendrá acceso a la información necesaria respecto de
las circunstancias personales de los adolescentes a quienes debe juzgar, la utilización
de esta información sólo puede tener como finalidad brindarle al Tribunal un pano-
rama amplio sobre las condiciones y situaciones en las que el adolescente cometió el
delito al momento de fijar la pena.
Con el fin de que la información que conozca el juez o tribunal no vulnere las ga-
rantías del adolescente imputado, debería tenerse presente lo siguiente:
• Sólo podría utilizarse respecto del joven para mejorar su situación, como
correctivo de la culpabilidad.
• El juez podrá contar con la información elaborada por el equipo mul-

tidisciplinario sobre el adolescente imputado, preferentemente una vez
resuelta la responsabilidad del joven, para determinar la sanción a aplicar
y siempre que esto redunde en beneficio del mismo.
En otro orden de cosas, aquellos equipos multidisciplinarios que se desempeñen

durante la ejecución de las sanciones deberán también ser estrictamente respetuosos
de los derechos de los jóvenes, debiendo tener roles definidos y funciones establecidas
previamente, a fin de evitar injerencias ilícitas en la vida de los adolescentes.
93 Beloff, Mary, “Responsabilidad Penal Juvenil y Derechos Humanos”, Justicia y Derechos del Niño, N°
4, UNICEF, Buenos Aires, 2002, pág. 50
MEDIDAS CAUTELARES DURANTE

EL PROCESO: ESTÁNDARES PARA
SU APLICACIÓN
Es garantía de toda persona perseguida penalmente permanecer en libertad durante

la tramitación de su proceso penal.
Cabe recordar que el principio de presunción de inocencia expresa que toda per-
sona debe ser tratada como tal hasta tanto sea declarada penalmente responsable del
hecho que se le imputa.
Solo excepcionalmente, la privación de la libertad procede durante la sustanciación

del proceso (como medida cautelar) para lo cual la ley exige estrictos recaudos forma-
les y sustanciales.
Es necesario aclararar que lo referido a las medidas cautelares es una cuestión pro-
cesal que debe ser regulada por las provincias en sus códigos procesales, respetando
los estándares de derechos humanos que surgen de la Constitución Nacional, de los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
I. MARCO NORMATIVO. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES
En lo que refiere a niños, niñas y adolescentes, el artículo 315 del Código Procesal
Penal de la Nación (CPPN) para el ámbito nacional y federal dispone que no rigen las
disposiciones sobre prisión preventiva con respecto a los menores de 18 años.
No obstante ello, el mismo cuerpo legal en el artículo 411 dispone que:
“la detención de un menor sólo procederá cuando hubiera motivos para

presumir que no cumplirá la orden de citación, o intentará destruir los
rastros del hecho, o se pondrá de acuerdo con sus cómplices, o inducirá
a falsas declaraciones. En tales casos el menor será alojado en un estable-
cimiento o sección especial, diferentes a los de los mayores, donde se lo
clasificará según la naturaleza y modo de ejecución del hecho que se le
atribuye, su edad, desarrollo psíquico y demás antecedentes y adaptabi-
lidad social. Toda medida a su respecto se adoptará previo dictamen del
asesor de menores”.
Considerando las prescripciones del código, resulta que éste no prevé expresamen-
te la prisión preventiva para los adolescentes imputados de delitos. Sin embargo, sí
establece la privación de libertad durante el proceso, estableciendo como requisitos
tres supuestos:
1- no cumplirá la orden de citación,

2- intentará destruir los rastros del hecho y
3- se pondrá de acuerdo con sus cómplices, o inducirá a falsas declaraciones.
Es decir, que se aplica la privación de libertad a los adolescentes, aunque no se denomine

estrictamente “Prisión preventiva”. Queda claro además que procede, en principio, ante los
mismos presupuestos que rigen para adultos. En este sentido se expresó el Comité de Dere-
chos Humanos de Naciones Unidas en su Comentario General Nº 13 en el que sostuvo que
los adolescentes deben gozar al menos de las mismas garantías y protección que le son acor-
dados a los adultos en los términos del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, por tanto un adolescente no puede estar nunca en una situación más perjudicial
que un adulto en iguales circunstancias en el marco de un proceso.
Ahora bien, si la privación de libertad constituye una medida excepcional en el pro-

ceso penal de adultos, mayor excepcionalidad debiera existir a la hora de privar a un
niño de su libertad (art. 29 incisos b y d y artículo 37 inc. b, c y d) teniendo en cuenta
el “plus de derechos” del que gozan los adolescentes por su condición de tal.
Es necesario destacar que las disposiciones del CPPN mencionadas y de la CDN han
sido escasamente utilizadas por los jueces nacionales de menores, quienes justificaban
la privación de libertad de los niños, niñas y adolescentes mediante la utilización de
eufemismos tales como la denominada “internación” o “tratamiento tutelar” aplicando
la Ley 22.278/22.803, sobre la cual ya se ha formulado una amplia crítica en capítulos
anteriores.

Esto ha traído como corolario una incipiente jurisprudencia por parte de algunos
tribunales, los cuales han aplicado el art. 411 del CPPN 94. Cabe destacar, en este sen-
tido, el reciente Fallo Plenario N° 12 de la Cámara Nacional de Casación Penal en el
que se asimila la “internación” a privación de libertad.
En este precedente se resuelve aplicar las regulaciones del instituto de la prisión

preventiva previstas en la Ley N° 24.390, a la “internación” de adolescentes sometidos
a proceso” 95, y en tal sentido se sostuvo que“…toda internación tutelar en instituciones
cerradas, dispuesta judicialmente respecto del menor de 16 a 18 años de edad someti-
do a juicio penal, constituye privación de libertad…”
Teniendo en cuenta la situación actual, la nueva norma deberá regular este punto y
establecer si se podrán aplicar medidas cautelares a personas menores de 18 años por
la imputación de un delito. Debe tenerse en cuenta que la regulación de las medidas
aplicables será materia de competencia del derecho procesal local, la cual no ha sido
derivada a la Nación. Por ello, y teniendo presente el núcleo federal de garantías que
se encuentran reconocidas en la Constitución Nacional, una ley de justicia penal ju-
venil podrá establecer ciertas pautas y lineamientos generales en lo que se refiere a la
aplicación de medidas durante el proceso.
La Regla 17 de las Reglas para la protección de menores privados de libertad, en su

primera parte, establece que “Se presume que los menores detenidos bajo arresto o en
espera de juicio son inocentes y deberán ser tratados como tales”.
94 Tribunal Oral de Menores S, F.O. legajo disposicional Nro. 2495.

95 Plenario N° 1229 de junio de 2006. Recurso de inaplicabilidad de ley admitido en la causa Nº 5908 del
registro de la Sala I del Cuerpo, caratulada “C. F., M. R. s/recurso de inaplicabilidad de ley”, para resolver
sobre el siguiente temario: “Si corresponde aplicar el cómputo previsto en la ley N° 24.390 a las medidas
de internación dispuestas respecto de menores sometidos a proceso penal (ley N° 22.278))”DECLARAR
como doctrina plenaria que, corresponde aplicar el cómputo previsto en la ley N° 24.390 a las medidas de
internación dispuestas respecto de menores sometidos a proceso penal (ley N°22.278).
La imposición de medidas cautelares únicamente puede fundamentarse en razo-

nes procesales: para asegurar la comparencia del adolescente a los actos procesales
esenciales y para que el adolescente no interfiera u obstaculice de otra manera en el
desarrollo de las investigaciones judiciales.
Este objetivo procesal de evitar poner en peligro los fines del proceso es el único
legítimo para la aplicación de una medida cautelar, máxime cuando normativamente
las mismas no poseen un carácter socioeducativo. Si estos requisitos no se respetan,
la medida cautelar se convertirá en una pena anticipada en violación al principio de
estado de inocencia.
La Regla 17 continúa diciendo que “En la medida de lo posible, deberá evitarse y li-
mitarse a circunstancias excepcionales la detención antes del juicio. En consecuencia,
deberá hacerse todo lo posible por aplicar medidas sustitutorias”.
Se desprende entonces que la nueva regulación deberá prever la aplicación de me-

didas cautelares e incluso podría prever la aplicación de una medida restrictiva de la
libertad.

Respecto de las medidas cautelares no restrictivas de la libertad, pueden citarse
como ejemplo las órdenes de no concurrir a determinados lugares, no injerir ciertas
sustancias o no frecuentar ciertas compañías, realizar tratamientos, entre otras. La Re-
gla 13.2 de las Reglas de Beijing expresa que “Siempre que sea posible, se adoptarán
medidas sustitutorias de la prisión preventiva, como la supervisión estricta, la custodia
permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución
educativa”.
Debiera además, siempre tenerse en cuenta los fundamentos que habilitan la apli-
cación de una medida cautelar y la importancia de delimitar su aplicación a un plazo
determinado.
En lo que respecta a la privación de libertad como medida cautelar, la Regla 13.1 de

las Reglas de Beijing dispone que “Sólo se aplicará la prisión preventiva como último
recurso y durante el plazo más breve posible”.
En los proyectos que actualmente tienen estado parlamentario se observa que un

número significativo establece como requisito para la detención preventiva que el de-
lito imputado sea susceptible de ser penado con pena de privación de libertad efectiva.
Esto no se relaciona con la gravedad de la infracción sino con la obligatoriedad de
que la infracción sea objeto de una sanción de iguales características a las que se está
imponiendo como medida cautelar.
Además, la detención de un joven durante el proceso como medida cautelar sólo

debiera poder realizarse cuando se cumplen los requisitos previstos en el artículo 411
del CPPN, ya mencionados.
Cabe recordar que también el art. 37 inc. b) de la CDN establece que la privación
de la libertad debe ser dispuesta como último recurso y durante el período más breve
posible. Siendo este principio aplicable a la privación de libertad cuando se establece
como sanción, en mayor medida debe velarse por su cumplimiento cuando es estable-
cida como medida cautelar y no existe aun declaración de responsabilidad. 96
El requisito “último recurso” significa que la detención no se justifica a menos que

no exista otra manera de evitar un riesgo sustancial de fuga, la comisión de delitos adi-
cionales o la falsificación de pruebas 97 y siempre deberá ser por el período más breve
que proceda.
Debe preverse, también, un plazo máximo de duración para las medidas cautelares
privativas de libertad, tales como el arresto domiciliario o la internación provisoria.
Así, en el supuesto de haber transcurrido el plazo previsto sin que se hubiere dictado
sentencia, debe dejarse sin efecto la medida, recuperando el adolescente su libertad
inmediata de pleno derecho. Los proyectos con estado parlamentario prevén plazos
que van desde los 2 a los 3 meses.
Esto genera la obligación de parte de los tribunales de atribuir máxima prioridad

a la más rápida tramitación posible de los casos en los que se recurra a la detención
preventiva como medida precautoria 98 .
Asimismo, deberá evaluarse la aplicación de ciertos institutos del derecho procesal

que pueden afectar derechos fundamentales, como por ejemplo la posibilidad de re-
cuperar la libertad bajo fianza, ya que resulta discriminatorio y violatorio del principio
de igualdad respecto de jóvenes de escasos recursos.
II. REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Se debe también observar la protección de los derechos de los adolescentes en si-

tuación de prisión preventiva que surgen del art. 37 de la CDN y de las mencionadas
Reglas 13 y 17. Allí se establece que en aquellos casos donde se ordene la prisión
preventiva deberán observarse los siguientes requisitos:
• Que sea por el plazo más breve posible y como último recurso ; 99
• Que se realice en un lugar especializado para adolescentes: separándose a
jóvenes de adultos, a hombres de mujeres y a procesados de condenados;
96 Palummo Lantes, Javier: El proceso penal juvenil en el Uruguay a partir del código de la niñez y la
adolescencia, el segmento judicial del sistema penal juvenil, en Justicia y Derechos del Niño, número 8,
UNICEF, Buenos Aires, 2006.
97 Unión inter-parlamentaria y UNICEF, Child protection, Handbook for Parliamentarians No 7, SRO-Kun-
dig, Suiza, 2004, p. 130 - 131.
98 La ya citada Regla 17 de las Reglas para la Protección de los Menores Privados de Libertad expresa que
“Cuando (…) se recurra a la detención preventiva, los tribunales de menores y los órganos de investigación
deberán atribuir máxima prioridad a la más rápida tramitación posible de esos casos a fin de que la deten-
ción sea lo más breve posible. Los menores detenidos en espera de juicio deberán estar separados de los
declarados culpables.”
99 Ver en ANEXO II, cuadro comparativo de legislación en América Latina.
Asimismo se debe:
• Velar por el cumplimiento de la prohibición absoluta de tortura y de toda for-

ma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; 100
• Velar por la aplicación de todos los derechos y garantías previstos en las Reglas
• Mínimas para el Tratamiento de Reclusos ; 101
• Notificar en forma inmediata a los padres o tutores;
• Realizar obligatoriamente un examen médico inmediato de toda persona me-
nor de dieciocho años que sea detenida por cualquier motivo;
• Respetar la prohibición expresa de incomunicación.
• Respetar su integridad sexual, su integridad física y su integridad psíquica;
• Respetar su libertad de conciencia, opinión y religión;
• Brindar asistencia médica, psicológica y física;
• Velar por la continuidad en la educación formal y promoción de la educación
no formal, enseñanza y capacitación profesional, u otra forma de asistencia útil
y práctica que le permita desempeñar un papel constructivo y productivo en la
sociedad;
• Garantizar el acceso a actividades sociales, culturales, deportivas y recreativas;
• Garantizar el asesoramiento jurídico, si es necesario gratuito, la comunicación
regular y confidencial con sus asesores.
A modo de síntesis, la posibilidad jurídica de dictar una medida privativa de la li-

bertad durante el procedimiento no será incompatible con los estándares de derechos
humanos, pero ésta deberá ser siempre excepcional y lo más breve posible, además
se debe verificar que no se pueda arribar al mismo resultado de otra manera, menos
perjudicial para el adolescente imputado.
100 Llamada “violencia institucional” contra niños en comisarías argentinas criticada por el Comité de los
Derechos del Niño en sus Observaciones Finales: Argentina, CRC/C/15/Add.187, para. 36-37.
101 Resolución 663 CI [XXIV], 31 julio 1957.
SANCIONES
Este capítulo pretende analizar las distintas sanciones o consecuencias jurídicas

aplicables a quien sea declarado responsable de la comisión de un delito en el marco
de un proceso penal juvenil. También pretende analizar la modalidad de su utiliza-
ción, a partir de la finalidad que debería perseguirse en este tipo de procesos.
En un régimen de responsabilidad penal juvenil, solo podrán aplicarse sanciones a

aquellos jóvenes menores de 18 años que sean declarados penalmente responsables de
la comisión de un delito por un tribunal competente y después de un proceso donde
se hubieran respetado las garantías sustantivas y procesales. Estas sanciones deben ser
diferentes a las de los adultos puesto que su responsabilidad es distinta en tanto le es
exigible una conducta conforme a su edad, desarrollo y maduración.
La piedra angular que diferencia un sistema de justicia juvenil del sistema tutelar es que:
“no se puede y no se debe promover la (des)responsabilización técnica del

que ha sido judicialmente considerado responsable de determinado deli-
to. La función del educador es comprender y no absolver. Forma parte del
desarrollo personal y social del joven en conflicto con la ley, el proceso
de confrontación con su propia realidad personal y social; y en ella, por
supuesto, están incluidos sus delitos”. 102
I. EL PRINCIPIO EDUCATIVO EN EL DERECHO PENAL JUVENIL
Dado que los menores de 18 años son personas que se encuentran atravesando una
etapa de crecimiento y desarrollo, las consecuencias jurídicas que devienen de la res-
ponsabilidad de sus actos siempre deberán tener un fin socioeducativo. Esto significa
que su objetivo será promover la capacidad de responsabilización del adolescente,
incorporando mecanismos que le permitan el manejo cognitivo y emocional de los
factores que inciden en su conducta y la previsión de las consecuencias de la misma.
También se ha expresado“¿Cuál es la naturaleza de esa medida socio-educativa? Esta
debe responder a dos órdenes de exigencias, o sea, debe ser una reacción punitiva de
la sociedad al delito cometido por el adolescente y, al mismo tiempo, debe contribuir
a su desarrollo como persona y como ciudadano”. 103
En tal sentido, el Instituto Interamericano del Niño ha señalado que resulta necesario
establecer programas con énfasis en la responsabilización, que propongan un proceso
en el cual se promueva la asunción por parte del adolescente de la responsabilidad y
de las consecuencias de la infracción, en particular de las vinculadas al daño generado
a la víctima. Por ejemplo: servicio comunitario, reparación a la víctima 104, etc.
102 Gómez Da Costa, Antonio Carlos, “Pedagogía y Justicia”, en “Infancia, Ley y Democracia”, Emilio Gar-
cía Méndez - Mary Beloff, Compiladores, Ed. Depalma, Santa Fé de Bogotá - Buenos Aires, 1999, pág, 65.
103 Gómez Da Costa, Antonio Carlos, ob. cit. pág.63.
104 Instituto Interamericano del Niño, Prototipo Base: Sistema Nacional de Infancia y Adolescencia, marzo
2003.
Asimismo, respecto del abordaje del adolescente que cometió una infracción a la
ley penal se ha dicho que:
“Elcamino más correcto a nuestro modo de ver, consiste en crear condi-

ciones -a través de la presencia de educadores en su entorno, dispuesto
a mantener con él una relación de apertura, reciprocidad y compromiso-
para que él, sintiéndose comprometido y aceptado, tome conciencia de la
naturaleza y extensión de sus actos”. 105
Teniendo en cuenta ello, cabe realizar algunas reflexiones sobre la finalidad del
proceso penal juvenil ya que se ha discutido ampliamente sobre sus fines y el de las
sanciones penales.
Mientras que en un principio se hablaba de la finalidad “re-socializadora”, “de

reinserción”, o “reeducación”, “tratamiento”, etc., de la pena, más recientemente se
atribuyó a las sanciones en el derecho penal juvenil una finalidad socioeducativa. Ello
motivó a que en ciertas legislaciones comparadas se evitara llamar “sanción” o “pena”
a las consecuencias jurídicas que traía la declaración de responsabilidad penal en
los procesos contra adolescentes, denominándoselas “medidas socio-educativas”. Esto
también es atribuible al pasaje de un sistema donde sobreabundaban los eufemismos,
con la irresponsabilidad que ello implica para el Estado y los actores del sistema, a otro
sistema donde el paradigma es el de respeto de los derechos humanos y la consecuente
responsabilidad del Estado y sus agentes.
En este sentido se ha sostenido que:
“para superar el modelo tutelar es necesario asumir que estos sistemas de

responsabilidad son sistemas penales, y como tales, implican un mal que
el Estado dirige con la intención de provocar un sufrimiento mínimo, pro-
porcionado a las circunstancias de que el destinatario es un adolescente
y al delito que haya cometido, pero eso no le hace perder el carácter de
restricción coactiva de bienes y derechos, y de reproche”. Continúa di-
ciendo que “(...) “ayudar” no puede ni debe ser la justificación del sistema
de justicia penal juvenil. Por lo demás, todo adolescente imputado de la
comisión de un delito o encontrado responsable y condenado a una san-
ción penal juvenil es titular de todos los derechos sociales, económicos
y culturales de los que toda persona menor de 18 años es titular. Sólo es
restringido en algunos derechos específicos consignados en la sentencia
judicial en la medida del daño que causó y de su responsabilidad por ha-
berlo causado (…)”. 106
Ahora bien, cabe aclarar que la pena o sanción dará como resultado el aprendizaje
de los jóvenes de ciertos principios, especialmente se pretenderá fomentar el respeto
del joven por los derechos y libertades de terceros (art. 40 CDN). Debe dejarse en
claro que esta finalidad educativa difiere del concepto tal como es entendido por las
ciencias de la educación y la pedagogía.

105 Gómez Da Costa, Antonio Carlos ob. cit., pág.66.
106 Beloff, Mary “Los Derechos del Niño en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Huma-
nos” en Justicia y Derechos del Niño Nº 3, UNICEF, Buenos Aires, 2001, páginas 37 y 38.
En este sentido, se ha expresado que:
“A diferencia de esta educación “a través de la pena”, que requiere de - y

cuenta con - el contexto coactivo de la justicia penal, la educación de la
que se habla en la pedagogía y en las ciencias de la educación aspira al
desarrollo de la personalidad, contando con su autonomía y participación,
y considerando plenamente su subjetividad…La “educación” en el dere-
cho penal de adolescentes, en cambio, tiene un único objetivo sostenible
desde el punto de vista constitucional, cual es la “dirección parcial del
comportamiento”, en el sentido de la exigencia de un comportamiento
legal.” Y luego se agrega que “…la educación del derecho penal de ado-
lescentes, como advierte Albretch (…) es entendida como un efecto de
la pena, ya sea en el sentido de una intimidación individual (a través del
“efecto educativo de la retribución”) ya en el sentido de una “re-socializa-
ción” (art. 40 CDN). 107
Es entonces el fin (re)socializador, o de reintegración y fomento del respeto de los

derechos de terceros, aquel que persiguen los regímenes penales juveniles. La Con-
vención sobre los Derechos del Niño expresa que cuando se acuse o declare culpable
a un adolescente de haber infringido las leyes penales deberá procurarse que la pena
“fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y libertades fundamentales
de terceros y (…) que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promo-
ver la reintegración del niño y que este asuma una función constructiva en la sociedad”
(art. 40).
II. SANCIONES NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Es imperioso que exista una variada gama de medidas aplicables como sanción, donde
las penas no restrictivas de libertad sean la regla, y la pena privativa de libertad constituya
una excepción.
En primer lugar el fundamento para la implementación de estas sanciones se en-

cuentra en el artículo 40.4 de la CDN que expresa: “Se dispondrá de diversas medidas,
tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la
libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y
formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en ins-
tituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bien-
estar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción”.
Por su parte la Regla 18.1 de las Reglas de Beijing establece la necesidad de implementar
una pluralidad de medidas resolutorias. En tal sentido expresa:
“Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el con-

finamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente
podrá adoptar una amplia diversidad de decisiones. Entre tales decisiones,
107 Couso, Jaime “Principio educativo y (re)socialización en el derecho penal juvenil, página 51, en Justicia
y Derechos del Niño Nº 8, UNICEF, Buenos Aires, 2006.
algunas de las cuales pueden aplicarse simultáneamente, figuran las

siguientes: a) Órdenes en materia de atención, orientación y supervisión;
b) Libertad vigilada; c) Órdenes de prestación de servicios a la comunidad;
d) Sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones; e) Órdenes
de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento; f) Órdenes de
participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades aná-
logas; g) Órdenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida
u otros establecimientos educativos; h) Otras órdenes pertinentes… Co-
mentario: La regla 18.1 constituye un intento de enumerar algunas de las
respuestas y sanciones importantes a que se ha recurrido hasta la fecha y
cuyos buenos resultados han podido comprobarse en diferentes sistemas
jurídicos. En general, constituyen opciones prometedoras que convendría
difundir y perfeccionar… Los ejemplos citados en la regla 18.1 tienen en
común, ante todo, el hecho de que se basan en la comunidad y apelan a su
participación para la aplicación efectiva de resoluciones alternativas. Las
correcciones aplicadas en la comunidad son una medida tradicional que
asume en la actualidad múltiples facetas. Por ello debería alentarse a las
autoridades pertinentes a que prestaran servicios de base comunitaria…”.
En tercer lugar, cabe agregar que el artículo 8 de las Reglas Mínimas de las Nacio-
nes Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad o Reglas de Tokio expresa:
“Imposición de sanciones. 8.1)La autoridad judicial, que tendrá a su dis-

posición una serie de sanciones no privativas de la libertad, al adoptar su
decisión deberá tener en consideración las necesidades de rehabilitación
del delincuente, la protección de la sociedad y los intereses de la víctima,
quien será consultada cuando corresponda. 8.2) Las autoridades compe-
tentes podrán tomar las medidas siguientes: a) Sanciones verbales, como
la amonestación, la reprensión y la advertencia; b) Libertad condicional;
c) Penas privativas de derechos o inhabilitaciones; d) Sanciones económi-
cas y penas en dinero, como multas y multas sobre los ingresos calculados
por días; e) Incautación o confiscación; f) Mandamiento de restitución a la
víctima o de indemnización; g) Suspensión de la sentencia o condena dife-
rida; h) Régimen de prueba y vigilancia judicial; i) Imposición de servicios
a la comunidad; j) Obligación de acudir regularmente a un centro deter-
minado; k) Arresto domiciliario; l) Cualquier otro régimen que no entrañe
reclusión; m) Alguna combinación de las sanciones precedentes”.
Asimismo, el Comité de los Derechos del Niño en sus últimas Observaciones Fi-
nales para la Argentina recomendó aplicar medidas alternativas a la privación de la
libertad, siempre que ello sea posible. 108
También el Comité en la Observación General Nº 10 ha expresado que:
“Tras la celebración de un juicio imparcial y con las debidas garantías

legales, de conformidad con el artículo 40 de la Convención sobre los
108 Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Argentina, CRC/C/15/Add.187, para. 63
e). Año 2002.
Derechos del Niño, se adopta una decisión sobre las medidas que se ha-
brán de imponer al menor al que se haya declarado culpable de un delito.
Las leyes deben ofrecer al tribunal / juez, o a cualquier otra autoridad u ór-
gano judicial competente, independiente e imparcial, una amplia variedad
de alternativas posibles a la internación en instituciones y la privación de
libertad, algunas de las cuales se enumeran en el párrafo 4 del artículo 40
de la Convención sobre los Derechos del Niño, a fin de que la privación
de libertad se utilice tan sólo como medida de último recurso y durante el
período más breve que sea posible (artículo 37 b) de la Convención). 109
Los ejemplos mencionados en los instrumentos internacionales tienen en común,

ante todo, el hecho de que se basan en su realización en la misma comunidad y apelan
a su participación para la aplicación efectiva de resoluciones alternativas. 110 Asimismo
tienen como objetivo evitar los contraproducentes efectos de una sanción privativa de
la libertad.
Desde esta concepción, será necesario establecer una diferencia clara entre las
medidas aplicables como consecuencia de la declaración de responsabilidad penal y
aquellas otras que se deriven de la terminación anticipada del proceso. Ello, en tanto,
las primeras son sanciones y por tanto más gravosas que las segundas.
Asimismo, debe efectuarse una aclaración que también se ha señalado 111 . Deberá
tenerse especial cuidado respecto de la aplicación de las sanciones no privativas de
libertad, en tanto pueden no reflejar el propósito despenalizador buscado, sino que a
veces, se pueden presentar como nuevas formas “encubiertas” de intervención por par-
te del sistema judicial y de control social. Para lograr diferenciar ambas intenciones, se
debe valorar la finalidad con la que se decide la aplicación de la medida; es decir, si lo
que se busca es evitar la internación del joven en centros de reclusión, o si el objetivo
es la actividad judicial por encima de la tarea que le compete a la familia, a la escuela
o a los servicios sociales.
En el caso de delitos leves, eventuales y sin antecedentes judiciales; las sanciones

no privativas de la libertad, que se aplican dentro de un contexto institucional, funda-
das solo en la necesidad de resocialización y educación del niño o adolescente, pue-
den tener un matiz intervencionista que no se ajusta a la finalidad a la que debieran
responder y que replica el sistema tutelar que se pretende derogar.
Distinto es el caso de delitos más graves, o de reincidencia, en los que la aplicación

de medidas no privativas de la libertad aparece, en principio, como una forma de evitar
el encarcelamiento del adolescente y las consecuencias negativas que acarrea. Quizá
sea éste el mejor resultado del principio de reintegración, visto desde su sentido nega-
tivo: esto es, el evitar los efectos desocializadores y las consecuencias estigmatizantes
de la privación de la libertad.
109 Comité de Derechos del Niño, Observación General Nº 10 (2007), Los derechos del niño en la justicia
de menores. CRC/C/GC/10 25 de abril de 2007, párrafo 70.
110 Comentario oficial a la Regla 18.1 de las Reglas de Beijing.
111 Couso, Jaime, ob.cit, pág 51.
Por estas razones resulta importante detectar cuál es el delito que está en juego y
cuál es el contexto en el que se desarrolla la aplicación de la sanción.
III. SANCIONES NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD. CONCEPTOS. ENUMERACIÓN.

CARACTERÍSTICAS
Conforme surge de los diversos proyectos con estado parlamentario, se esbozan algunas
definiciones conceptuales a modo de ejemplo, y sin perjuicio de la aplicación de otras me-
didas, es necesario resaltar que todas deber ser por tiempo determinado a fin de evitar violar
derechos constitucionalmente reconocidos:
a) Amonestación:
La amonestación es una llamada de atención realizada por el juez al adolescente, diri-
gida a hacerle comprender la gravedad de los hechos cometidos y las consecuencias
que los mismos han tenido o podrían haber tenido, tanto para la víctima como para
el propio adolescente, instándole a cambiar de comportamiento y formulándole reco-
mendaciones para el futuro.
Sin perjuicio de ello, el juez deberá tomar contacto con los padres, tutores o guarda-
dores a efectos que ejerciten las obligaciones derivadas de su calidad de tales.
b) Advertencia con apercibimiento:

La advertencia con apercibimiento consiste en un reproche que el juez efectúa en for-
ma verbal al adolescente en presencia de sus padres o responsables y su defensor, con
notificación que en caso de cometer un nuevo delito se le podrá aplicar una sanción
más rigurosa, que incluso puede afectar su libertad personal.
c) Órdenes de orientación o supervisión:

Las órdenes de orientación y supervisión consisten en mandas o prohibiciones esta-
blecidas por el Juez o Tribunal para imponer determinadas pautas de conducta al ado-
lescente. Si se incumple cualquiera de estas obligaciones, el Juez o Tribunal podrá, de
oficio o a petición de parte, modificar la orden impuesta.
d) Disculpas personales ante la víctima:

Para el cumplimiento de la medida de disculparse personalmente del daño o lesión
causada a la víctima del delito, el juez requerirá previamente la opinión del adoles-
cente, del fiscal y el consentimiento de la víctima. A los fines de su cumplimiento, se
podrá labrar un acta en donde se dejará constancia de las partes presentes, sus mani-
festaciones, de las disculpas ofrecidas y de su aceptación.
e) Reparación del daño:

Consiste en resarcir, restituir o reparar el daño causado por el delito, en forma integral
y a satisfacción de la víctima, la que deberá prestar su consentimiento y conformidad
con la misma. La sanción de reparación del daño comprende:
I. La restitución de la cosa obtenida por el delito y si no fuere posible, el pago

del precio de la misma;
II. La indemnización por el daño material y moral causado, incluyendo el pago
de los tratamientos curativos que, como consecuencia del delito, sean necesa-
rios para la recuperación de la salud de la víctima. En los casos de delitos contra

la libertad y el normal desarrollo psicosexual, además se comprenderá el pago
de los tratamientos psicoterapéuticos necesarios para la víctima; y
III. El resarcimiento de los perjuicios ocasionados.
La sanción se considerará cumplida cuando el Juez determine, previa consulta
a la víctima, que el daño se ha reparado en la mejor forma posible.
f) Servicios en beneficio de la comunidad:

Consiste en realizar tareas gratuitas, de interés general, en entidades de asistencia, pú-
blicas o privadas como hospitales, escuelas, parques u otros establecimientos similares.
Las tareas deberán asignarse según las aptitudes de la persona menor de dieciocho
años, quien las cumplirá preferentemente en tiempo libre a fin de no perjudicar la
asistencia a la escuela o la jornada normal de trabajo. En ningún caso podrán implicar
riesgo o peligro para ella, ni menoscabo de su dignidad.
En los casos en que sea posible, la naturaleza del servicio prestado por el adolescente
deberá estar relacionada con la especie del bien jurídico lesionado.
Dentro del plan individualizado de ejecución, la unidad administrativa para el cum-
plimiento de la sanción deberá contener:
I.El lugar donde se deberá realizar el servicio;

II.El tipo de servicio que se deberá prestar;
III. El encargado del adolescente dentro de la entidad donde se va a prestar el
servicio, y
IV. La duración del servicio que va a prestar.
g) Inhabilitación:
La inhabilitación consistirá en la prohibición de asistir a determinados lugares o fre-
cuentar determinadas personas, así como la de conducir vehículos si el hecho se
hubiere cometido por utilización de los mismos.
h) Órdenes de tratamiento:
Consiste en la obligación de someterse a un tratamiento médico o psicológico. Si el
juez considera necesario imponer un tratamiento médico o psicológico, solicitará pre-
viamente un informe pericial. Si el informe lo aconseja, el juez instruirá al profesional
o centro especializado que asuma la tarea, sobre el deber de informar periódicamente
los resultados de la misma.
i) Otras reglas de conducta:

La imposición de reglas de conducta consiste en la determinación de obligaciones y
prohibiciones ciertas y determinadas que deberán tener relación con las circunstan-
cias que rodearon al hecho, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión
de nuevos delitos. Se podrán adoptar en forma sucesiva, simultánea o progresiva, las
siguientes:
a) Fijar residencia en lugar determinado;

b) Abstenerse de concurrir a determinados lugares, realizar alguna actividad o
relacionarse con determinadas personas (inhabilitación);
c) Abstenerse de ingerir bebidas alcohólicas;
d) Presentarse periódicamente al juzgado, delegación de minoridad u otro centro similar;
e) Adoptar una ocupación u oficio si su capacidad, edad o disponibilidad

horaria lo permiten;
f) Someterse a un tratamiento médico y/o psicológico, previo informe que
acredite su necesidad (órdenes de tratamiento).
IV. SANCIONES RESTRICTIVAS DE LA LIBERTAD AMBULATORIA. EXCEPCIONALIDAD

DE SU APLICACIÓN
a) Libertad asistida:
La libertad asistida es la disposición judicial aplicable a un adolescente autor de
un ilícito penal que le permite permanecer en su núcleo de origen; posibilitando,
mediante la amplia tarea de un operador social, la revisión de sus condiciones
de inserción en el medio comunitario y fortaleciéndolas con el objeto de disua-
dirlo de la futura comisión de conductas sancionadas. Consiste en cumplir pro-
gramas educativos y recibir orientación y seguimiento por parte del Juez intervi-
niente o, a su requerimiento, de la autoridad administrativa con competencia en
materia de protección de la niñez y de la adolescencia o de organizaciones no
gubernamentales habilitadas, con la asistencia de especialistas. Podrán incluirse
en dicho plan medidas como la prohibición de asistir a determinadas reuniones,
recintos o espectáculos públicos, de visitar determinados lugares o aproximarse
a la víctima, a sus familiares o a otras personas, u otras condiciones similares.
Debe ser, en suma, una medida judicial eficaz para insertar al adolescente en
un proyecto de vida enmarcado en principios de convivencia social que debe
desarrollarse a partir de acciones acordadas con el joven, tendientes a promover
la recuperación de su capacidad para desarrollarse como persona. Debe quedar
claro que cuando se dice que la libertad asistida es una medida aplicable por
una autoridad judicial y por tiempo determinado, se está haciendo mención a
que ella se origina en un proceso legal, y por ello tiene el carácter de decisión
judicial. No se trata de un contrato terapéutico en el que un paciente decide
buscar un tratamiento y tiene la libertad de abandonarlo cuando quiera. Por el
contrario, su cumplimiento es compulsivo.
b) Libertad asistida especial:

Esta modalidad de libertad asistida deberá asegurar la asistencia del adolescente
a un programa intensivo de actividades socioeducativas y de reinserción social
en el ámbito comunitario, que permita la participación en el proceso de edu-
cación formal, la capacitación laboral, la posibilidad de acceder a programas
de tratamiento y rehabilitación de drogas en centros previamente acreditados
por los organismos competentes y el fortalecimiento del vínculo con su familia
o adulto responsable. En la resolución que apruebe el plan, el tribunal fijará la
frecuencia y duración de los encuentros obligatorios y las tareas de supervisión
que ejercerá.
c) Libertad vigilada:
La libertad vigilada es aquella que se otorga al adolescente que ha cumplido par-
cialmente la sanción privativa de libertad. Consiste en la imposición de reglas de
conducta cuyo efectivo cumplimiento será responsabilidad del órgano técnico
descentralizado a través de operadores especializados en la materia.
d) Privación de libertad en centro especializado y domiciliaria:

Conforme se ha expresado a lo largo del presente trabajo, la privación de la li-
bertad se podrá aplicar como sanción alternativa, excepcional, de último recurso
y por el período más breve, solo para delitos graves que la ley taxativamente
debe enumerar.
El art. 37 inc. b de la Convención sobre los Derechos del Niño prevé que la de-
tención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se utilizará como medida de
último recurso y durante el período más breve posible.
Estas características de última ratio y de mínima duración de la privación de

la libertad implican la utilización previa de otras sanciones no privativas de la
libertad o de “diversas medidas” 112 tal como son llamadas por la normativa in-
ternacional.
La excepcionalidad viene dada por la aplicación de la privación de la libertad a

hechos excepcionalmente graves y violentos. De ahí que debe preverse expre-
samente, sin dejar espacio a interpretaciones, cuáles son los delitos que pueden
llegar a dar lugar a sanciones privativas de la libertad para un adolescente in-
fractor.
Es necesario fijar como estándar mínimo para la aplicación de una sanción que
implique privación de la libertad, ya sea en el domicilio, durante los fines de
semana o en centros especializados, la necesidad de que sea un imperativo para
el juez el fundamentar de manera precisa los motivos que llevaron a la no im-
plementación de una sanción menos gravosa.
La resolución 4 del Sexto Congreso de las Naciones Unidas ha fijado como lími-
te a la pena privativa de la libertad la no existencia de otra respuesta adecuada,
restringiendo el aislamiento en establecimientos penitenciarios en dos aspectos:
en cantidad (último recurso) y en tiempo (el más breve plazo posible).
La pena privativa de libertad deberá tener un tope significativamente inferior a

la que resulte aplicable al sistema de adultos por los mismos delitos. Cabe des-
tacar que en la gran mayoría de los proyectos de ley con estado parlamentario la
pena máxima aplicable a los adolescentes es de 3 años para los jóvenes de 14 y
15 años, y de 5 para los jóvenes de 16 y 17 años 113.
Para finalizar este apartado, es necesario recordar que la aplicación de una pena
restrictiva de la libertad ambulatoria no implica la restricción de otros derechos
de los jóvenes.
Los instrumentos internacionales que reconocen los derechos de las personas

privadas de la libertad, en particular de los jóvenes, son:
112 Art. 40 inciso 4 CDN.

113 Proyectos: 6789 -D- 2005 Diputado Emilio García Méndez, 1727 -S- 2006 Senadora María C. Perceval,
995 -S- 2006 Senadora Sonia Escudero, 841-S-2006 Senadora María L. Leguizamón, 391 -S- 2006 Senadora
Vilma Ibarra.
• El Art. 37 CDN
• Art. 25 CDN
• Las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores
privados de libertad y Reglas de Beijing. (El Comité de Derechos del Niño
en sus observaciones finales efectuadas al Estado argentino, expresamente
recomendó a la Argentina incorporar esas Reglas en sus leyes nacionales
y en las prácticas ) 114.
• Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes, A.G. res. 39/46, anexo, 39 U.N.GAOR Supp. (No. 51) p.
97, ONU Doc. A/39/51 (1984) y su Protocolo Facultativo recientemente
ratificado por la República Argentina.
• Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos (aprobadas por el Pri-
mer Congreso de las Naciones Unidas sobre la prevención del delito y
tratamiento del delincuente). En tal sentido, en la Regla 27 de las Reglas
de Beijing se prevé explícitamente la aplicación de las Reglas Mínimas
para el Tratamiento de Reclusos . 115
• Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier
forma de detención o prisión (GA Res 43/179, 9.12.1988).
Garantías para adolescentes privados de libertad
Es necesario destacar que la privación de libertad no restringe otros derechos cons-

titucionalmente reconocidos. En tal sentido la Corte IDH expresó:
“153. Ante esta relación e interacción especial de sujeción entre el interno

y el Estado, este último debe asumir una serie de responsabilidades parti-
culares y tomar diversas iniciativas especiales para garantizar a los reclu-
sos las condiciones necesarias para desarrollar una vida digna y contribuir
al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pue-
den restringirse o de aquéllos cuya restricción no deriva necesariamente
de la privación de libertad y que, por tanto, no es permisible. De no ser así,
ello implicaría que la privación de libertad despoja a la persona de su titulari-
dad respecto de todos los derechos humanos, lo que no es posible aceptar.
154. La privación de libertad trae a menudo, como consecuencia inelu-

dible, la afectación del goce de otros derechos humanos además del de-
recho a la libertad personal. Pueden, por ejemplo, verse restringidos los
derechos de privacidad y de intimidad familiar. Esta restricción de dere-
chos, consecuencia de la privación de libertad o efecto colateral de la
misma, sin embargo, debe limitarse de manera rigurosa, puesto que toda
restricción a un derecho humano sólo es justificable ante el Derecho Inter-
nacional cuando es necesaria en una sociedad democrática” .
114 Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Argentina, CRC/C/15/Add.187, para. 63 f).
115 En particular, el comentario oficial correspondiente reconoce que algunos principios fundamentales
relativos a los menores delincuentes en establecimientos penitenciarios están recogidos ya en las Reglas mí-
nimas para el tratamiento de los reclusos (cuartos destinados al alojamiento, características arquitectónicas
de los locales, camas, ropas, quejas y peticiones, contactos con el mundo exterior, alimentación, atención
médica, servicios religiosos, separación por edades, personal, trabajo, etc.), así como los relativos a las me-
didas punitivas, disciplinarias y de coerción aplicables a los delincuentes peligrosos.
Continúa diciendo:
“161. En este sentido, los artículos 6 y 27 de la Convención sobre los

Derechos del Niño incluyen en el derecho a la vida la obligación del
Estado de garantizar “en la máxima medida posible la supervivencia y el
desarrollo del niño”. El Comité de Derechos del Niño ha interpretado la
palabra “desarrollo” de una manera amplia, holística, que abarca lo físico,
mental, espiritual, moral, psicológico y social. Mirado así, un Estado tiene,
respecto de niños privados de libertad y, por lo tanto, bajo su custodia, la
obligación de, inter alia, proveerlos de asistencia de salud y de educación,
para así asegurarse de que la detención a la que los niños están sujetos no
destruirá sus proyectos de vida. En este sentido, las Reglas de las Naciones
Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad establecen
que: 13. No se deberá negar a los menores privados de libertad, por razón
de su condición, los derechos civiles, económicos, sociales o culturales
que les correspondan de conformidad con la legislación nacional o el
derecho internacional y que sean compatibles con la privación de la
libertad”. 116
De los instrumentos internacionales de derechos humanos ya mencionados en el

presente trabajo puede destacarse el reconocimiento de algunas de las garantías del
joven privado de libertad, entre ellas:
Privación de Libertad en Centro Especializado:
Separación de jóvenes y adultos en detención, entre procesados y condenados:

Art. 37 c) CDN; Regla 26.3 Reglas de Beijing; Regla 8 d) Reglas Mínimas para el Trata-
miento de Reclusos; Art. 10.2 b) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La pena privativa de la libertad debe llevarse a cabo necesariamente en un centro

especializado separado de los adultos, además debe existir separación entre aquellos
jóvenes que se encuentren en el centro como medida cautelar y aquellos que se en-
cuentren cumpliendo una sanción.
El Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamien-
to del Delincuente, en su resolución Nº 4, sobre la elaboración de normas de justicia
de menores, especifica que no debe mantenerse a ningún niño en una institución don-
de sea vulnerable a las influencias negativas de reclusos adultos.
El comentario de la Regla Nº 19.1 de Beijing remarca las múltiples influencias ne-

gativas que todo ambiente penitenciario ejerce inevitablemente sobre el individuo, el
cual es difícil de neutralizar. Esto sucede sobre todo en el caso de los niños y adoles-
centes, los cuales son especialmente vulnerables a las influencias negativas debido a
la etapa de desarrollo en que ellos se encuentran.
116 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Instituto de Reeducación del Menor de Paraguay”,
sentencia de 2 de septiembre de 2004.
El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas especificó que la separa-

ción de los jóvenes de los adultos constituye una exigencia incondicional del Pacto:
“A juicio del Comité de Derechos Humanos, según se desprende del texto del Pacto,
el incumplimiento por los Estados Partes de las obligaciones enunciadas en el apartado
b) del párrafo 2 no puede justificarse cualquiera que sean las consideraciones que se
aleguen.” 117
La prohibición absoluta y expresa de la tortura y de toda forma de tratos o penas

crueles, inhumanos o degradantes (Art. 25, 37 a CDN, del Art. 7 Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; y de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y su Protocolo Facultativo):
En lo que a este punto se refiere, debe aclararse que no es la naturaleza misma del acto
sino el impacto en la víctima lo que determinará si un acto es considerado como tortura.
Las características de la víctima, como su edad, son fundamentales para este análisis.
Así, por ejemplo, se ha establecido que el confinamiento solitario constituye un trato
cruel, inhumano o degradante cuando se aplica a jóvenes.
El Comité ha destacado la importancia del establecimiento, en especial para los

niños colocados en instituciones, de procedimientos de denuncia 118. El Comité espe-
cificó en sus Recomendaciones para la Argentina la necesidad de un “mecanismo de
presentación de denuncias al que se pueda recurrir fácilmente y que tenga en cuenta
los intereses del niño”. 119

El CRC al respecto ha expresado que:
“Todo niño tendrá derecho a dirigir, sin censura en cuanto al fondo, pe-
ticiones o quejas a la administración central, a la autoridad judicial o a
cualquier otra autoridad competente e independiente, y a ser informado
sin demora de la respuesta; los niños deben tener conocimiento de estos
mecanismos y poder acceder a ellos fácilmente. Deberá facultarse a ins-
pectores calificados e independientes para efectuar visitas periódicas y
para hacerlas sin previo aviso por propia iniciativa; deberán hacer especial
hincapié en mantener conversaciones con los menores en condiciones de
confidencialidad”. 120
Prohibición absoluta del castigo corporal (Art. 37 y 19 CDN; Regla 17.3 Reglas de
Beijing; Regla 67 Reglas para la protección de los menores privados de libertad; Art.
54 Directrices de Riad.):
También existe una observación explícita del Comité en este punto que recomienda a la
Argentina que prohíba expresamente los castigos corporales en todas las instituciones 121
117 Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Observación General Nº 9 sobre el Artículo 10,
HRI/GEN/1/Rev.2, para.2.
118 Comité de los Derechos del Niño, Orientaciones Generales para los informes periódicos, para. 61; Ma-
nual de Aplicación de la Convención, p. 515.
119 Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Argentina, CRC/C/15/Add.187, para. 37 f).
120 Op. Cit. Párrafo 89.
121 Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Argentina, CRC/C/15/Add.187, para 38 - 39.
Los adolescentes alojados deben tener un trato justo y adecuado a su edad y condi-
ciones dignas de detención.
Prohibición expresa de incomunicación, derecho de visitas, privacidad contacto

familiar:
Es de vital importancia el contacto del joven con su familia y vínculos significativos.

Esto genera, en primer lugar, que el joven pueda atravesar su sanción sin ser privado
de este derecho, pero además también implica el control para la prevención de malos
tratos o cualquier forma de tortura. En tal sentido, expresó el CRC:
“Todo niño privado de libertad tiene derecho a mantener contacto con su

familia por medio de correspondencia y visitas. Para facilitar las visitas, se
internará al niño en un centro situado lo más cerca posible del lugar de
residencia de su familia. Las circunstancias excepcionales en que pueda
limitarse ese contacto deberán estar claramente establecidas en la ley y no
quedar a la discreción de las autoridades competentes”. 122
Acceso a servicios educativos, los que no pueden ser suspendidos en ningún caso:
Resulta fundamental que todos los adolescentes puedan finalizar su educación y

que ella no se vea interrumpida por la aplicación de una sanción. Esto brindará mayo-
res herramientas al joven para su desenvolvimiento en la vida. Es de vital importancia
que se pueda continuar la escolaridad en instituciones extramuros, es decir, de la
comunidad. Si esto resultara imposible será necesario que los certificados emitidos no
hagan referencia a la privación de libertad del joven a fin de evitar discriminaciones en
su contra por parte de otras instituciones educativas o inserción en la vida laboral.
En este aspecto el CRC ha expresado que:
“Todo menor en edad de escolaridad obligatoria tiene derecho a recibir

una enseñanza adaptada a sus necesidades y capacidades y destinada a
prepararlo para su reinserción en la sociedad. Además, siempre que sea
posible, tiene derecho a recibir formación para ejercer una profesión que
lo prepare para un futuro empleo.” 123
Derecho a atención médica y psicológica adecuada:
Es de destacar que resulta fundamental que los adolescentes que se encuentren

privados de libertad deben tener garantizado su acceso a la salud, a los servicios odon-
tológicos y de salud mental como cualquier otro joven en libertad. El Comité de Dere-
chos del Niño ha expresado al respecto:
“Todo menor tiene derecho a ser examinado por un médico inmediata-

mente después de su ingreso en un centro de menores/correccional y a
recibir atención médica adecuada durante su estancia en el centro, cuando

sea posible, en servicios e instalaciones sanitarios de la comunidad”. 124
Capacitación del personal (Regla 22, Reglas de Beijing):
El personal que se desempeñe en estas instituciones deberá estar debidamente ca-

pacitado para el trabajo con adolescentes. Deberá procurarse además que exista sufi-
ciente personal profesional para el trabajo con los jóvenes, intentando que el personal
destinado a la seguridad no sea el que prevalezca. Se deberá procurar que los profe-
sionales que trabajen con los adolescentes estén destinados a la realización de cursos
de formación, talleres de arte, capacitación para el empleo, y cualquier otra actividad
que pudiera agregarse a la educación formal.
Frecuente y pronta concesión de libertad condicional (Regla 28, Reglas de Beijing)
Es indispensable que la sustitución de una sanción que se le aplica al niño no sea por
una medida más gravosa. Dejar abierta la posibilidad de la aplicación de una medida más
gravosa por el incumplimiento o cumplimiento retardado de las sanciones socioedu-
cativas, llegando incluso a la privación de la libertad, implica la pérdida de ésta de
su carácter excepcional y una palmaria vulneración del principio de prohibición de
agravamiento de la situación procesal del niño.
De esta forma debe quedar eliminado el supuesto de incumplimiento de otras san-

ciones como habilitación para la aplicación de la privación de la libertad.
JURISPRUDENCIA
En este capítulo se busca ilustrar cómo se ha ido conformando aquello que se ha

denominado “la condición jurídica de la infancia”, ya sea desde la jurisprudencia a
nivel internacional, la jurisprudencia nacional, o a través de otras resoluciones de
organismos internacionales de protección de derechos humanos.
La Convención sobre los Derechos del Niño produjo un gran impacto que permitió
dar mayor visibilidad a la temática de niñez y adolescencia. Esto en parte ha generado
e impulsado la defensa de los derechos de niños, niñas y adolescentes tanto a nivel
internacional como nacional.
En el primero de los niveles mencionados, y en lo que a justicia penal juvenil se

refiere, se ubican las recomendaciones emitidas por los órganos que monitorean la
aplicación de distintos tratados de Derechos Humanos en el sistema universal (CRC,
CAT, HRC), así como también las recomendaciones y observaciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y las sentencias y opiniones consultivas de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, que promueven el efectivo goce de los
derechos reconocidos en los instrumentos internacionales que rigen la materia.
A nivel nacional, el avance en el reconocimiento de los derechos y garantías de la

infancia y adolescencia en materia penal ha sido lento, puesto que continúa vigente
el régimen penal de la minoridad que responde a la lógica del sistema tutelar de la
minoridad. No obstante ello, los máximos tribunales del país han comenzado hace al-
gún tiempo atrás a aplicar la Convención sobre los Derechos del Niño y otros tratados
internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22) al
resolver las cuestiones que se planteaban en torno a los derechos y garantías de los
niños, niñas y adolescentes sometidos al régimen penal, marcando el estándar mínimo
de derechos y garantías que deben respetarse en todo proceso penal en el que estén
involucrados.
Muchos de los fallos y recomendaciones ya han sido mencionados a lo largo de esta

publicación, aunque se estima que es de gran utilidad la presente sistematización, para
una mayor comprensión.
I. SISTEMA UNIVERSAL
Corresponde a su vez mencionar recomendaciones formuladas por organismos in-

ternacionales de importante valor a la hora de definir la política penal juvenil.
El Comité de Derechos del Niño efectuó la Recomendación N° 10 en el mes de

febrero de 2007 “Derechos del Niño en la Justicia de menores”, en virtud de la com-
petencia que le asigna el art. 45 inc. d, CDN.
Los puntos que interesan destacar son los siguientes:

• Alentar a los Estados Partes en el desarrollo e implementación de un sistema

de justicia penal juvenil para la prevención de la delincuencia juvenil basado en
lo previsto por la Convención;
• Proveer a los Estados de una guía útil para el contenido de este sistema de
justicia, con especial atención en la prevención de la delincuencia juvenil, la
introducción de medidas alternativas que respondan a la delincuencia juvenil
por fuera del proceso judicial;
• Promover la incorporación de estándares internacionales previstos en distintos
instrumentos, en particular las Reglas de Beijing, las Directrices de Riad y las
Reglas de La Habana.

La Recomendación establece los principios del derecho penal juvenil y los estánda-
res que deben tenerse en cuenta como mínimo para no incumplir con los postulados
de la CDN en la materia.
Sostiene la Recomendación que no sólo deberán tenerse en cuenta las garantías que
surgen de los artículos 37 y 40, sino que es de suma importancia el respeto de los de-
rechos y garantías que surgen de los arts. 2, 3, 6 y 12 de la CDN y de los instrumentos
complementarios (Reglas de Beijing, Directrices de Riad, Reglas de La Habana).
Por otra parte, menciona los aspectos a tener en cuenta al momento de regular el
nuevo sistema de justicia penal juvenil:
• Prevención: Recomienda a los Estados Partes integrar en sus políticas de jus-

ticia juvenil con fines preventivos, las Directrices de Riad basadas en la parti-
cipación de la familia, de la comunidad, de la escuela y de las organizaciones
voluntarias.
• Incorporar institutos propios de un sistema de justicia restaurativa, como

alternativas a los procesos de enjuiciamiento en materia de justicia penal, espe-
cíficamente el instituto de la “Remisión del Caso”. (art. 40 inc. 3 b CDN, Reglas
11 y 14 de las Reglas de Beijing)
• Edad Mínima: El Comité consideró la necesidad de proveer a los Estados Partes

claras recomendaciones y guías para fijar la edad mínima de punibilidad toda
vez que se detectan variedades muy amplias en los mínimos de edad fijados por
los Estados Partes.
La pauta está fijada por el Art. 40 apartado 3 inciso a de la CDN que significa que
por debajo de la edad mínima el niño no puede ser declarado responsable en un pro-
ceso penal, pudiendo, de ser necesario, aplicarse medidas de protección para su inte-
rés superior. Sobre dicha edad, los adolescentes pueden ser formalmente sometidos a
proceso penal.
La Regla 4 de Beijing recomienda que el comienzo de la edad mínima no debe fi-

jarse a una edad muy temprana. Consecuentemente, la edad por debajo de los 12 años
no es aceptada internacionalmente como edad mínima.
Los Estados Partes que hayan fijado una edad por debajo de los 12 años deben
elevarla a dicho mínimo, debiendo continuar este incremento de edad a un nivel más
elevado y, el Comité solicita a los Estados Partes que tengan edades más elevadas, no
disminuirla a 12 años.
La edad máxima para la aplicación de leyes penales juveniles está fijada hasta los
18 años al momento de la comisión del delito motivo por el cual, es recomendación
del Comité que los Estados Partes que consideran a los niños de entre 16 y 17 años
como jóvenes adultos aplicándoles la normativa de adultos, modifiquen esta práctica.
Garantías durante el proceso: Las garantías para un proceso justo están contenidas
principalmente en el art. 40 inciso 2 de la CDN. Este artículo enumera una lista de
garantías que los Estados Partes deben respetar y garantizar para que los niños a los
cuales se les impute que hayan cometido algún delito tengan un proceso justo.
El Comité destaca que es condición clave para una efectiva implementación de las
garantías la calidad de las personas involucradas en la administración de la justicia
juvenil. Consecuentemente es importante el entrenamiento y capacitación de los pro-
fesionales que intervienen en todo el proceso penal de niños.
Asimismo, el Comité reconoce que las garantías previstas en el art. 40 inciso 2 de

la CDN establecen el piso mínimo, debiendo los Estados Partes fijar estándares más
elevados. Entre las garantías mencionadas, se encuentran:
a) Presunción de inocencia,
b) Información de los cargos: el Comité opina que proveer la información del niño
a sus padres o representantes legales no es una alternativa para comunicarse con
el niño. La información debe ser suministrada de manera directa al niño. El Comité
recomienda que los Estados Partes fijen plazos límites para los períodos entre la
comisión del acto y la finalización de la etapa de investigación policial, la decisión
del fiscal de imponer cargos contra el niño y la decisión final de tribunal.
c) Defensa técnica u otra asistencia,
d) Decisiones sin dilaciones y en presencia de sus padres: estos plazos deben ser
más cortos que los de los adultos y los niños deben contar en todas las etapas del
proceso, empezando por el interrogatorio en sede policial, con una defensa técnica
u otra asistencia adecuada,
e) Libertad para declararse culpable: el Comité recomienda que cuando haya con-
fesión voluntaria de parte del niño se tome en cuenta su edad, la duración del in-
terrogatorio y la presencia del abogado o asistencia, de los padres o representantes
legales. Asimismo, el Comité recomienda el entrenamiento y capacitación de las
autoridades policiales u otra autoridad de investigación para evitar prácticas que
conlleven a los testimonios o confesiones inducidas,
f) El derecho de apelar,
g) Asistencia gratuita de un intérprete y
h) El Respeto a su vida privada.
Formas alternativas de finalización del proceso: El Comité enfatiza las posibilida-

des de las autoridades competentes, específicamente los órganos de persecución pe-
nal, de fomentar la aplicación de formas alternativas de finalización del proceso penal.
En dichos procesos alternativos deben aplicarse las mismas garantías que las previstas
en el art. 40 de la CDN para los procesos penales.
La organización de la Justicia Juvenil: A fin de implementar todas las garantías

enumeradas precedentemente es necesario el establecimiento de una efectiva organi-
zación de la justicia juvenil, tal como lo prevé el art. 40 inciso 3 de la CDN en cuanto
a las leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para niños.
Leyes y procedimientos: El Comité considera que queda librado a los Estados Parte
decidir si las leyes de niños deben incluirse en un capítulo separado a la ley general
penal y procesal penal o si sancionan una ley específica de justicia penal juvenil.
Autoridades e instituciones: La justicia juvenil requiere el establecimiento de uni-

dades especializadas como policías, tribunales, fiscales y defensores.
El Comité recomienda a los Estados Partes incluir a las ONGs en el proceso activo
de desenvolvimiento e implementación de la política de justicia juvenil y de proveer-
los de los recursos necesarios para ello.
Obtención de datos, evaluaciones e investigaciones: El Comité solicita a los Esta-

dos Partes la recolección constante de información relevante y la realización de inves-
tigaciones sobre las prácticas de la administración de la justicia juvenil.
II. SISTEMA INTERAMERICANO
En primer lugar interesa a los efectos de este apartado hacer una mención respecto de
las resoluciones emanadas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que son de trascendental importancia a fin de
establecer los estándares de derechos humanos que deben ser aplicados por los Estados.
Roach y Pinkerton. CASO 9647. Informe 3/87
Tema: Aplicación de las normas Ius Cogens en el Derecho Interno
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) basó su decisión en la

Declaración Americana sobre Derechos Humanos, en tanto el Estado denunciado no
es parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En su petición ante la CIDH los peticionantes alegaron que los Estados Unidos
violaron el derecho a la vida, derecho especial de protección a la infancia y la prohibi-
ción contra penas crueles, infamantes o inusitadas de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre al ejecutar a personas por crímenes cometidos antes
de la edad de dieciocho años.
Recomendación de la Comisión
La CIDH manifiesta en primer lugar que “Los Estados Unidos son Estado Miembro
de la Organización de Estados Americanos, pero no son un Estado Parte de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos y, por lo tanto, no puede opinarse que esté
en contravención del Artículo 4 (5) de la Convención.” (párr. 47)
Como consecuencia de los artículos 3 j, 16, 51 e, 112 y 150 de la Carta –de la

OEA-, las disposiciones de otros instrumentos de la OEA sobre los derechos humanos
adquirieron fuerza obligatoria. Tales instrumentos, aprobados con el voto del Gobier-
no de Estados Unidos, son los siguientes:
- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948).

- Estatuto y Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Al fundar la decisión la Corte analizó que al haber Estados en los Estados Unidos
que penan con la muerte a los niños y otros que no, el Estado federal no garantiza, y
por lo tanto viola, el derecho a la vida en condiciones de igualdad en todos los Estados
de la federación.
Así concluyó: “El hecho de que el Gobierno de los Estados Unidos deje a discreción
de cada Estado de la Unión la aplicación de la pena de muerte al menor de edad ha pro-
ducido un mosaico de leyes que sujetan la severidad del castigo no a la naturaleza del
crimen sino al lugar donde éste se cometió. El ceder a las legislaturas estatales la decisión
de si un menor de edad puede ser o no ejecutado no es equivalente a dejar a discreción
de cada Estado de la Unión la determinación de la mayoría de edad para adquirir bebidas
alcohólicas o para contraer matrimonio. La falla del gobierno federal consiste en no ha-
berse adueñado de la legislación del más fundamental de todos los derechos, el derecho
a la vida. De ahí que los Estados Unidos tengan un muestrario de legislación arbitraria
que trae como consecuencia la aplicación arbitraria de la privación de los derechos a la
vida y a la igualdad ante la Ley, lo cual es contrario a los artículos I y II de la Declaración
Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, respectivamente”. (párr. 63)

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Villagrán Morales y Otros”,
19 de noviembre de 1999
Tema: Valor de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos de la Infancia
La Comisión Interamericana presentó ante la Corte Interamericana una demanda

contra la República de Guatemala. La demanda se fundamenta en la violación por el
Estado Guatemalteco de los arts.1.1, 7, 4, 5.1, 5.2 8.1, 25, 19 de Convención America-
na sobre Derechos Humanos y los arts. 1, 6 y 8 de la Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura.
El hecho que origina dicha presentación, se refiere a dos jóvenes y tres niños que
vivían en la calle de un barrio carenciado de Guatemala que fueron secuestrados, tor-
turados y asesinados por personal de las fuerzas policiales nacionales. A su vez, todos
los procesados por el hecho fueron absueltos por los Tribunales que componen el Po-
der Judicial de dicho Estado al considerar que no existían pruebas suficientes.
Desarrollo
La Corte dio por probado los hechos denunciados y resolvió que el Estado Guate-
malteco había violado los arts.1.1, 4, 5.1, 5.2, 7 19, 8.1, 25 de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos y arts. 1, 6 y 8 de la Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura, para lo cual sostuvo:
“La interpretación evolutiva del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos (…) es consecuente con las reglas generales de interpretación de
los tratados consagradas en la Convención de Viena de 1969. Tanto esta
Corte como la Corte Europea han señalado que los tratados de derechos
humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompa-
ñar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales (…)”
(considerando 193)
“(…) Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los De-

rechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus iuris inter-
nacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar
el contenido y los alcances de la disposición general definida en el art. 19
de la Convención Americana” (considerando 194 ) (el resaltado no está en
el original)
Opinión Consultiva OC 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

28 de agosto de 2002.
Tema: Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño
En el año 2002, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (“la Corte”) en res-

puesta a la solicitud efectuada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(“la Comisión”) y, en ejercicio de su función consultiva de acuerdo al art. 64.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos dictó la Opinión Consultiva N° 17
por la cual sentó ciertos criterios en torno a la condición jurídica de la Infancia así
como de sus derechos y garantías en los procedimientos tanto administrativos como
judiciales en los que sus intereses se encuentren comprometidos.
Respecto a la condición jurídica de los niños, la Corte se ha expresado, fijando los

siguientes criterios:
En relación a los instrumentos jurídicos que deben ser utilizados para la protección
de los derechos de niñas, niños y adolescentes, la Corte sostuvo:
“ (…) el Tribunal destacó la existencia de un “muy comprensivo corpus

iuris de derecho internacional de protección de los derechos de los niños”
(del cual forman parte la Convención sobre los Derechos del Niño y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos), que debe ser utilizado
como fuente de derecho por el Tribunal para establecer “el contenido y
los alcances” de las obligaciones que ha asumido el Estado a través del
artículo 19 de la Convención Americana”. (párr. 24)
A su vez, la Corte ha expresado:
“(…) Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los De-
rechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los derechos
que corresponden a todos los seres humanos – menores y adultos - y tienen
además derechos especiales derivados de su condición, a los que correspon-
den deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado.” (párr. 54)
En cuanto a la las garantías que rigen los procesos judiciales o administrativos ha

establecido lo siguiente:
“Que en los procedimientos judiciales o administrativos en que se re-

suelven derechos de los niños se deben observar los principios y las nor-
mas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes a
juez natural –competente, independiente e imparcial-, doble instancia,
presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa, atendien-
do las particularidades que se derivan de la situación específica en que
se encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras
materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las
medidas de protección que sea indispensable adoptar en el desarrollo de
éstos.” (pto. 10)
En materia penal juvenil y respecto de los temas que han sido expuestos, la Corte
ha establecido lo siguiente:
“(…) el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real

de quienes son llevados ante la justicia (…) la presencia de condiciones
de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que con-
tribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o
reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses (…)” (párr. 97)
En cuanto al principio de legalidad penal surge:
“La actuación del Estado (persecutoria, punitiva, readaptadora) se justifica,

tanto en el caso de los adultos como en el de los menores de cierta edad,
cuando aquéllos o éstos realizan hechos previstos como punibles en las leyes
penales. Es preciso, pues, que la conducta que motiva la intervención estatal
sea penalmente típica. (…) el principio de legalidad penal “implica una clara
definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita des-
lindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables
con medidas no penales. Esta garantía, contemplada en el artículo 9 de la
Convención Americana, debe ser otorgada a los niños.” (párr. 108)
“(…) la conducta que motive la intervención del Estado (…) debe hallarse
descrita en la ley penal (…) otros casos, como son los de abandono, desva-
limiento, riesgo o enfermedad, deben ser atendidos en forma diferente, a
la que corresponde a los procedimientos aplicables a quienes incurren en
conductas típicas.” (pto. 12 del decisorio)
Garantía Procesal de especialidad-especificidad:
“Una consecuencia evidente de la pertinencia de atender en forma dife-

renciada y específica las cuestiones referentes a los niños, y particularmente,

las relacionadas con la conducta ilícita, es el establecimiento de órganos ju-
risdiccionales especializados para el conocimiento de conductas penalmente
típicas atribuidas a aquéllos. Consecuentemente, los menores de 18 años a
quienes se atribuya la comisión de conductas previstas como delictuosas por la
ley penal, deberán quedar sujetos, para los fines del conocimiento respectivo y
la adopción de las medidas pertinentes, sólo a órganos jurisdiccionales especí-
ficos distintos de los correspondientes a los mayores de edad.” (párr. 109)
“Las normas internacionales procuran excluir o reducir la “judicialización”

de los problemas sociales que afectan a los niños, que pueden y deben ser
resueltos, en muchos casos, con medidas de diverso carácter, al amparo del
artículo 19 de la Convención Americana, pero sin alterar o disminuir los dere-
chos de las personas. En este sentido, son plenamente admisibles los medios
alternativos de solución de las controversias, que permitan la adopción de
decisiones equitativas, siempre sin menoscabo de los derechos de las perso-
nas. Por ello, es preciso que se regule con especial cuidado la aplicación de
estos medios alternativos en los casos en que se hallen en juego los intereses
de los menores de edad. (…)”. (párr. 135)
Bulacio, Walter, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bulacio vs.

Argentina. Sentencia 18 de septiembre de 2003

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a
la Corte una demanda contra la República Argentina y solicitó a la Corte que declarara la
violación en perjuicio de Walter David Bulacio de los artículos 4 (Derecho a la Vida), 5
(Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal) y 19 (Derechos del
Niño), así como los artículos 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) en detri-
mento de aquél y sus familiares, todos ellos en relación con el artículo 1 (Obligación de
Respetar los Derechos) de la Convención Americana. Igualmente, la Comisión solicitó a la
Corte que ordenara al Estado adoptar diversas reparaciones pecuniarias y no pecuniarias.
Finalmente 26 de febrero de 2003, ante el reconocimiento del Estado de su res-

ponsabilidad internacional por la violación a los derechos humanos de Walter David
Bulacio y su familia y reconoce que Walter David Bulacio fue víctima de una violación
a sus derechos en cuanto a un inapropiado ejercicio del deber de custodia y a una
detención ilegítima por incumplimientos procedimentales, se firmó el acuerdo de so-
lución amistosa entre el Estado, la Comisión y los representantes de los familiares de
la presunta víctima. En este sentido la Corte estableció las medidas a cumplir por parte
del Estado tanto pecuniarias como no pecuniarias.
En este último supuesto corresponde resaltar las siguientes consideraciones realiza-

das al Estado Argentino:
A) Investigación y Sanción de los Responsables
Respecto de este punto la Corte establece que:

“110. Esta Corte ha señalado en diversas ocasiones que el Estado parte de la Con-
vención Americana tiene el deber de investigar las violaciones de los derechos
humanos y sancionar a las autores y a quienes encubran dichas violaciones. Y toda
persona que se considere víctima de éstas o bien sus familiares tienen derecho de
acceder a la justicia para conseguir que se cumpla, en su beneficio y en el del con-
junto de la sociedad, ese deber del Estado. 125
111. La protección activa del derecho a la vida y de los demás derechos consagrados
en la Convención Americana, se enmarca en el deber estatal de garantizar el libre
y pleno ejercicio de los derechos de todas las personas bajo la jurisdicción de un
Estado, y requiere que éste adopte las medidas necesarias para castigar la privación
de la vida y otras violaciones a los derechos humanos, así como para prevenir que
se vulnere alguno de estos derechos por parte de sus propias fuerzas de seguridad
o de terceros que actúen con su aquiescencia. 126
112. Esta Corte ha señalado reiteradamente que la obligación de investigar debe

cumplirse “con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano
a ser infructuosa” 127 . La investigación que el Estado lleve a cabo en cumplimiento
de esta obligación “[d]ebe tener un sentido y ser asumida por el [mismo] como un
deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que
dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación
privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamen-
te la verdad”. 128
115. El derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan
el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos, con-
duzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos
humanos.
118. De conformidad con los principios generales del derecho y tal como se des-
prende del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1969, las decisiones de los órganos de protección internacional de derechos hu-
manos no pueden encontrar obstáculo alguno en las reglas o institutos de derecho
interno para su plena aplicación.
119. Además, conviene destacar que el Estado ha aceptado su responsabilidad

internacional en el presente caso por la violación de los artículos 8 y 25 de la
125 Cfr., Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 4, párr. 184; Caso del Caracazo, Reparaciones, supra nota
5, párr. 115; Caso Las Palmeras, Reparaciones, supra nota 5, párr. 66; Caso Trujillo Oroza, Reparaciones,
supra nota 30, párr. 99; Caso Bámaca Velásquez, Reparaciones, supra nota 30, párrs. 76 y 77; y Caso Can-
toral Benavides, Reparaciones, supra nota 30, párrs. 69 y 70.
126 Cfr., Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 4, párr. 110; Caso Bámaca Velásquez, supra nota 30,
párr. 172; y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de
1999. Serie C No. 63, párrs. 144-145. En igual sentido, Comentario General No. 6 (Décimo sexta sesión,
1982), párr. 3, supra nota 123; María Fanny Suárez de Guerrero v. Colombia. Comunicación No. R.11/45 (5
de febrero de 1979), U.N.Doc. Supp. No. 40 (A/37/40) en 137 (1982), pág. 137.
párr. 212; y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), supra nota 69, párr. 226.
párr. 212; y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), supra nota 69, párr. 226.
Convención Americana, que consagran los derechos a las garantías judiciales y a la pro-
tección judicial, respectivamente, en perjuicio de Walter David Bulacio y sus familiares
(supra 31-38). Asimismo, esta Corte ha tenido como probado (supra 69.C.6) que
a pesar de haberse iniciado varios procesos judiciales, hasta la fecha más de doce
años después de los hechos nadie ha sido sancionado como responsable de éstos.
En consecuencia, se ha configurado una situación de grave impunidad.
120. La Corte entiende como impunidad la falta en su conjunto de investigación, per-

secución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de
los derecho protegidos por la Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la
obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la
impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y
la total indefensión de las víctimas y de sus familiares. 129
121. A la luz de lo anterior, es necesario que el Estado prosiga y concluya la inves-

tigación del conjunto de los hechos y sancione a los responsables de los mismos.
Los familiares de la víctima deberán tener pleno acceso y capacidad de actuar en
todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de acuerdo con la ley inter-
na y las normas de la Convención Americana. Los resultados de las investigaciones
antes aludidas deberán ser públicamente divulgados, para que la sociedad argentina
conozca la verdad sobre los hechos (supra 96).”
B) Garantía de no repetición de los hechos lesivos
El Tribunal realizó algunas consideraciones relacionadas con las condiciones de de-

tención de los niños y, en particular, acerca de la privación de la libertad a los niños.
“124. Como lo ha señalado en ocasiones anteriores, esta Corte reconoce la existen-

cia de la facultad, e incluso, la obligación del Estado de “garantizar su seguridad y
mantener el orden público”. 130 Sin embargo, el poder estatal en esta materia no es
ilimitado; su actuación está condicionada por el respeto a los derechos fundamen-
tales de los individuos que se encuentren bajo su jurisdicción y a la observación de
los procedimientos conforme a Derecho.
130. Por otra parte, el detenido tiene también el derecho a notificar a una tercera
persona que está bajo custodia del Estado. Esta notificación se hará, por ejemplo,
a un familiar, a un abogado y/o a su cónsul, según corresponda. El derecho de
establecer contacto con un familiar cobra especial importancia cuando se trate de
detenciones de menores de edad. En esta hipótesis la autoridad que practica la de-
tención y la que se halla a cargo del lugar en el que se encuentra el menor, debe
inmediatamente notificar a los familiares, o en su defecto, a sus representantes para
que el menor pueda recibir oportunamente la asistencia de la persona notificada.
129 Cfr., Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 4, párrs. 143 y 185; Caso Las Palmeras, Reparaciones,
supra nota 5, párr. 53.a); y Caso del Caracazo, Reparaciones, supra nota 5, párrs. 116 y 117.
130 Cfr., Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 4, párr. 86; Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros,
supra nota 5, párr. 101; y Caso Bámaca Velásquez, supra nota 30, párr. 174; y Caso Durand y Ugarte, supra
nota 30, párr. 69. Vid., en un sentido parecido, Caso del Caracazo, supra nota 3, párr. 127.
132. Los establecimientos de detención policial deben cumplir ciertos estándares

mínimos,131 que aseguren la observancia de los derechos y garantías establecidos
en los párrafos anteriores. Como ha reconocido este Tribunal en casos anteriores,
es preciso que exista un registro de detenidos que permita controlar la legalidad de
las detenciones. 132
134. Cuando se trata de la protección de los derechos del niño y de la adopción

de medidas para lograr dicha protección, rige el principio del interés superior del
niño, que se funda “en la dignidad misma del ser humano, en las características pro-
pias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno
aprovechamiento de sus potencialidades”. 133
135. En este sentido, se han formulado diversas consideraciones específicas sobre la de-
tención de niños, que, como lo ha señalado esta Corte y se reconoce en diversos ins-
trumentos internacionales, debe ser excepcional y por el período más breve posible.134
136. Para salvaguardar los derechos de los niños detenidos, especialmente su derecho
a la integridad personal, es indispensable que se les separe de los detenidos adultos.
Y, como lo estableciera este Tribunal, las personas encargadas de los centros de de-
tención de niños infractores o procesados deben estar debidamente capacitadas para
el desempeño de su cometido135. Finalmente, el derecho de los detenidos de estable-
cer comunicación con terceros, que les brindan o brindarán asistencia y defensa, se
corresponde con la obligación de los agentes estatales de comunicar inmediatamente
la detención del menor a esas personas, aún cuando éste no lo haya solicitado. 136
137. La Corte considera probado que en la época de los hechos se llevaban a cabo
en la Argentina prácticas policiales que incluían las denominadas razzias, detencio-
nes por averiguaciones de identidad y detenciones por edictos contravencionales
de policía. El Memorandum 40 facultaba a los policías para decidir si se notificaba
o no al juez de menores respecto de los niños o adolescentes detenidos (supra
69.A.1). Las razzias son incompatibles con el respeto a los derechos fundamenta-
les, entre otros, de la presunción de inocencia, de la existencia de orden judicial
para detener - salvo en hipótesis de flagrancia - y de la obligación de notificar a los
encargados de los menores de edad.
C) Adecuación de la normativa interna a la normativa de la Convención Americana
“141.De conformidad con el artículo 2 de la Convención Americana, los Estados

Partes se encuentran en la obligación de adoptar, con arreglo a sus procedimientos
131 Cfr., Eur. Court HR, Dougoz v. Greece Judgment of 6 March 2001, Reports of Judgments and Decisions
2001-II, parrs. 46 and 48. Council of Europe. Committee on the Prevention of Torture, European Union. 9th
General Report [CPT/Inf (99), 12], paras. 33 - 34.
132 Cfr., Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 4, párr. 189; y Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua
Morales y otros), Reparaciones, supra nota 30, párr. 203.
133 Cfr., Condición jurídica y derechos humanos del niño, supra nota 4, párr. 56.
134 Cfr., Artículo 37.b de la Convención sobre los Derechos del Niño; y reglas 13 y 19 de las Reglas Míni-
mas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing) (1985).
135 Cfr., Condición jurídica y derechos humanos del niño, supra nota 4, párr. 78.
136 Cfr., Council of Europe. Committee on the Prevention of Torture, 9th General Report [CPT/Inf (99)
12], para. 21.
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o

de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades
protegidos por la misma Convención”.
Finalmente, en lo que atañe al presente trabajo, la Corte decidió que:
4. El Estado debe proseguir y concluir la investigación del conjunto de los he-

chos de este caso y sancionar a los responsables de los mismos; que los familia-
res de la víctima deberán tener pleno acceso y capacidad de actuar, en todas las
etapas e instancias de dichas investigaciones, de conformidad con la ley interna
y las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y que los
resultados de las investigaciones deberán ser públicamente divulgados, en los
términos de los párrafos 110 a 121 de la presente Sentencia.
5. El Estado debe garantizar que no se repitan hechos como los del presente caso,
adoptando las medidas legislativas y de cualquier otra índole que sean necesa-
rias para adecuar el ordenamiento jurídico interno a las normas internacionales
de derechos humanos, y darles plena efectividad, de acuerdo con el artículo 2
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los términos de los
párrafos 122 a 144 de la presente Sentencia.”
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Instituto de Reeducación del

Menor vs. Paraguay”, 2 de septiembre de 2004
Tema: Análisis de los derechos de niñas, niños y adolescentes sometidos a proceso
El 20 de mayo de 2002 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió

a la Corte una demanda contra el Estado del Paraguay solicitándole que declarara la
violaciónde los artículos 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal),
7 (Derecho a la Libertad Personal), 8 (Garantías Judiciales), 19 (Derechos del Niño) y
25 (Protección Judicial) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, todos
ellos en relación con la obligación establecida en el artículo 1.1 de la misma, en per-
juicio de los niños internos en el Instituto de Reeducación del Menor “Coronel Panchi-
to López” de dicho Estado, entre el 14 de agosto de 1996 y el 25 de julio de 2001, y de
aquellos que posteriormente fueron remitidos a las penitenciarías de adultos del país.
La Corte comienza el desarrollo de la sentencia remarcando que los niños, al igual

que los adultos, “poseen los derechos humanos que corresponden a todos los seres
humanos […] y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los
que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado”, lo que
debe entenderse como un derecho adicional, complementario, teniendo en cuenta
que se trata de seres que por su desarrollo físico y emocional necesitan de protección
especial.
En relación a los derechos de los niños que se encuentran privados de su libertad,

la Corte destaca que “… quien sea detenido tiene derecho a vivir en condiciones de
detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el dere-
cho a la vida y a la integridad personal…”. Es decir que, el Estado se encuentra en una
posición especial de garante, debiendo asumir una serie de responsabilidades particu-
lares y debiendo tomar diversas iniciativas especiales para garantizar a los reclusos las
condiciones necesarias para desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo
de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse, como el de-
recho a la vida, la integridad personal, la libertad religiosa y el debido proceso “… el
derecho a la vida y el derecho a la integridad personal no sólo implican que el Estado
debe respetarlos (obligación negativa), sino que, además, requiere que el Estado adopte
todas las medidas apropiadas para garantizarlos (obligación positiva), en cumplimiento
de su deber general establecido en el artículo 1.1 de la Convención Americana…”
Asimismo, es de suma importancia lo referido por Corte en tanto deja establecido

que no responde a los estándares de derechos humanos restringir otros derechos, el
cual el Estado debe garantizar, y en tal sentido manifiesta que:
”153. Ante esta relación e interacción especial de sujeción entre el interno y el

Estado, este último debe asumir una serie de responsabilidades particulares y to-
mar diversas iniciativas especiales para garantizar a los reclusos las condiciones
necesarias para desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de aque-
llos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse o de aquéllos
cuya restricción no deriva necesariamente de la privación de libertad y que, por
tanto, no es permisible. De no ser así, ello implicaría que la privación de libertad
despoja a la persona de su titularidad respecto de todos los derechos humanos,
lo que no es posible aceptar.
154. La privación de libertad trae a menudo, como consecuencia ineludible, la

afectación del goce de otros derechos humanos además del derecho a la libertad
personal. Pueden, por ejemplo, verse restringidos los derechos de privacidad
y de intimidad familiar. Esta restricción de derechos, consecuencia de la pri-
vación de libertad o efecto colateral de la misma, sin embargo, debe limitarse
de manera rigurosa, puesto que toda restricción a un derecho humano sólo es
justificable ante el Derecho Internacional cuando es necesaria en una sociedad
democrática.
155. La restricción de otros derechos, por el contrario – como la vida, la integri-

dad personal, la libertad religiosa y el debido proceso – no sólo no tiene justifi-
cación fundada en la privación de libertad, sino que también está prohibida por
el derecho internacional. Dichos derechos deben ser efectivamente respetados y
garantizados como los de cualquier persona no sometida a privación de libertad”.
A su vez la sentencia analiza el alcance de las obligaciones que asume un Estado al

momento de la ratificación un tratado de derecho internacional y establece que:
“… una norma consuetudinaria universalmente aceptada prescribe que un Es-

tado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su
derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento
de las obligaciones asumidas. La Convención Americana establece la obligación
general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones
de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados…”.
Privación de la libertad: medida excepcional
La Corte comienza remarcando que “…el contenido del derecho a la libertad perso-
nal de los niños no puede deslindarse del interés superior del niño, razón por la cual
requiere de la adopción de medidas especiales para su protección, en atención a su
condición de vulnerabilidad.”
La Corte destaca la excepcionalidad de la prisión preventiva, la que se encuentra

limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de
necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. En el caso
de niños, la regla de la excepcionalidad de la prisión preventiva se debe aplicar con
mayor rigurosidad, ya que la norma general debe ser la aplicación de medidas alterna-
tivas a la misma. Entre las medidas que señala la Corte, se encuentran: la supervisión
estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia, el traslado a un hogar o
a una institución educativa, así como el cuidado, las órdenes de orientación y super-
visión, el asesoramiento, la libertad vigilada, los programas de enseñanza y formación
profesional, y otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones. Este
precepto está regulado en diversos instrumentos y reglas internacionales, entre ellas en
el artículo 37.b) de la Convención sobre los Derechos del Niño.
La sentencia de la Corte establece la responsabilidad del Estado del Paraguay por la

violación de los artículos 2, 4.1, 5.1, 5.2, 5.6, 8.1 y 25 de la Convención Americana
en perjuicio de todos los niños internados en el Instituto entre el 14 de agosto de 1996
y el 25 de julio de 2001.
III. JURISPRUDENCIA NACIONAL
Se estima que como punto de inicio que marcó un importante cambio en la juris-
prudencia nacional, es relevante mencionar los considerandos más importantes brin-
dados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Ekmekdjián c/ Sofovich
dictado en el año 1992 antes de la reforma constitucional argentina que data del año
1994. Este fallo fue de trascendental importancia pues fija el valor que instrumentos
del sistema interamericano tienen en nuestro derecho interno.
Entre otros considerados la Corte establece:
“que (...) la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por

el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta mani-
fiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones
que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían con-
tradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de
otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las
consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse”.
“(…) que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados -apro-

bada por ley 19.865 - confiere primacía al derecho internacional conven-
cional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra
el ordenamiento jurídico argentino. La Convención es un tratado inter-
nacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados

internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno,
esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por
el propio derecho interno. Esta Convención ha alterado la situación que el
ordenamiento jurídico argentino contempla en los precedentes (...), pues
ya no es exacta la proposición jurídica según la cual no existe fundamento
normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley. Tal fundamento
normativo radica en el art. 27 de la Convención de Viena ( ...)”
“Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impo-

ne a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un
eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión
de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento
del tratado internacional en los términos del citado art. 27(…)” .
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Maldonado, Daniel E. y otro, CSJN, 7 de

diciembre de 2005
Tema: Derechos y Garantías de los Adolescentes sometidos a proceso penal. Regla

para la imposición de pena.
El 7 de diciembre de 2005 la Corte dicta este importante antecedente jurispruden-

cial que tiene lugar a partir de los pronunciamientos del Tribunal Oral de Menores Nº
2 y de la Cámara Nacional de Casación Penal.
Los hechos:
Daniel E. Maldonado fue juzgado por los delitos cometidos cuando contaba con
dieciséis años y diez meses de edad, declarado coautor penalmente responsable el
5/5/2000, a los diecinueve años cuando se hallaba bajo tratamiento tutelar, y condena-
do por el Tribunal Oral de Menores el 5/11/2002 a la pena de catorce años de prisión
cuando ya había cumplido veintiún años.
Contra ese fallo, el fiscal general interpuso recurso de casación y la sala 1ª de la

Cámara decidió casar la sentencia y condenar al nombrado a la pena de prisión per-
petua, siendo decisivo para ello el argumento del fracaso del tratamiento tutelar por el
que atravesó el adolescente.
La cuestión versa sobre si el régimen penal de menores vigente, al que confluyen las
mencionadas normas de derecho internacional y de derecho interno, permite la aplica-
ción de la prisión perpetua o si su reducción según la escala de la tentativa, conforme
al artículo 4 de la ley N° 22.278, resulta un imperativo constitucional.
Los puntos esenciales que el fallo toma en consideración son: la edad del infractor como
un factor determinante, el respeto al principio de culpabilidad, el respeto a las garantías
básicas procesales más el plus de garantías correspondientes a las personas en desarrollo,
el derecho a ser oído, la proporcionalidad de la pena y el fin resocializador de la pena.
“ (…) Si algún efecto ha de asignársele a la Convención del Niño es, sin

lugar a duda, que a los adolescentes en conflicto con la ley les alcanza el
amparo de las garantías básicas del proceso penal. En este orden de ideas,
la ley N° 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes establece que los menores cuentan con todas las ga-
rantías constitucionales ante cualquier tipo de procedimiento en el que se
vean involucrados, y la Opinión Consultiva de la Corte IDH, en su párrafo
54 dispone que los niños poseen los derechos que corresponden a todos
los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especia-
les derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos
de la familia, la sociedad y el Estado.”
“Estos derechos especiales que tienen los menores por su condición, no

constituyen sólo un postulado doctrinario, sino que su reconocimiento
constituye un imperativo jurídico de máxima jerarquía normativa.”
“Es decir, que cuando se trata de hechos cometidos por menores, la si-
tuación es diferente a la de los adultos, ya no es suficiente con la mera
enunciación de la tipicidad de la conducta para resolver cuál es la pena
aplicable. Un hecho ya no es igual a otro, sino que es necesario graduar
el ilícito y la culpabilidad correspondiente. En el caso de los menores de
dieciocho años cualquier elemento que pudiera afectar la culpabilidad
adquiere una significación distinta, que no puede dejar de ser examinada
al momento de determinar la pena, la que debe ser proporcional a la cul-
pabilidad del autor”.
Garantía a ser oído antes de que se lo condene:
Atendiendo a los artículos 41, inc. 2, in fine (el juez deberá tomar conocimiento
directo y de visu del condenado) y 4 de la ley N° 22.278, la Corte concluye que una
pena dictada sin escuchar lo que tiene que decir al respecto el condenado no puede
considerarse bien determinada. Así entiende que la impresión directa que se lleve el
juez de la entrevista con el procesado es un imperativo del ordenamiento argentino,
reforzado por la CDN en su art. 12. Agrega que se trata de un derecho fundamental al
tratarse de menores porque se encuentra en juego la posibilidad de que en virtud de
esa entrevista se atenúe la pena.
Sanción aplicable:
En este punto la Corte ha establecido que al momento de que el Estado determine

la sanción aplicable a una persona que cometió un delito cuando tenía entre 16 y 18
años, la reacción punitiva debe ser inferior que la que correspondería, a igualdad de
circunstancias, respecto de un adulto fijado que es deber para los jueces. Por ello ha dicho:
“Que, en apariencia, es cierto que la circunstancia de que Maldonado

fuera menor ya es un requisito necesario para la aplicación de la escala
atenuada y que, en consecuencia, no aporta nada para decidir la alternati-
va planteada por el art. 4 Ver Texto ley 22278, aplicable sólo respecto de
menores. De acuerdo con esta norma, una vez cumplidos los dieciocho
años, la decisión acerca de si habrá de aplicarse pena respecto del menor

previamente declarado responsable incluye, en este último supuesto, la
posibilidad de atenuar la pena que normalmente se aplica a los mayores,
de acuerdo con la escala reducida de la tentativa. En este sentido, para
que la alternativa exista, el hecho debe haber sido cometido entre los die-
ciséis y los dieciocho años” ( párrafo 7) y que “cuando se trata de hechos
cometidos por menores, (…), en caso de que el tribunal decida aplicar
efectivamente una pena, aún debe decidir acerca de la aplicabilidad de
la escala de la tentativa. En consecuencia, ya no es suficiente con la mera
enunciación de la tipicidad de la conducta para resolver cuál es la pena
aplicable. Un hecho ya no es igual a otro, sino que es necesario graduar
el ilícito y la culpabilidad correspondiente” (párrafo 14)
Asimismo sostuvo que:
“(…) “necesidad de la pena” a que hace referencia el régimen de la ley

22278 en modo alguno puede ser equiparada a “gravedad del hecho” o a
“peligrosidad” (…). Antes bien, la razón por la que el legislador concede
al juez una facultad tan amplia al momento de sentenciar a quien cometió
un hecho cuando aún era menor de dieciocho años se relaciona con el
mandato de asegurar que estas penas, preponderantemente, atiendan a
fines de resocialización, o para decirlo con las palabras de la Convención
del Niño, a “la importancia de promover la reintegración social del niño
y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad” (art. 40 Ver
Texto inc. 1)” (párrafo 22)
“Que el mandato constitucional que ordena que toda pena privativa de la

libertad esté dirigida esencialmente a la reforma y readaptación social de
los condenados (art. 5 Ver Texto inc. 6 CADH.) y que el tratamiento peni-
tenciario se oriente a la reforma y readaptación social de los penados (art.
10 Ver Texto inc. 3 PIDCyP.) exige que el sentenciante no se desentienda
de los posibles efectos de la pena desde el punto de vista de la prevención
especial. Dicho mandato, en el caso de los menores, es mucho más cons-
trictivo y se traduce en el deber de fundamentar la necesidad de la priva-
ción de libertad impuesta, desde el punto de vista de las posibilidades de
resocialización, lo cual supone ponderar cuidadosamente en ese juicio de
necesidad los posibles efectos nocivos del encarcelamiento” (párrafo 23)
“Que en el marco de un derecho penal compatible con la Constitución y

su concepto de persona no es posible eludir la limitación que a la pena
impone la culpabilidad por el hecho, y en el caso particular de la culpa-
bilidad de un niño, la reducción que se deriva de la consideración de su
inmadurez emocional o afectiva universalmente reconocida como pro-
ducto necesario de su etapa vital evolutiva, así como la inadmisibilidad
de la apelación a la culpabilidad de autor, por resultar ella absolutamente
incompatible con nuestra Ley Fundamental. En tales condiciones, no resta
otra solución que reconocer que la reacción punitiva estatal debe ser infe-
rior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de
un adulto.”( párrafo 40)
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal Juicio de

Menores. LEY 22.278. Art. 1. Art. 412 CPPN. Inconstitucionalidad (C. Nac. Crim. y
Corr. Fed., sala 1ª; G. F. D. y O; 06/12/2006; SJA 7/2/2007)
Tema: Inconstitucionalidad Régimen Penal de la Minoridad. Decreto-ley 22.278 Con

fecha 6 de diciembre de 2006, la Sala 1ª de la Cámara Nacional Criminal y Correccional
Federal declaró la inconstitucionalidad de los arts. 2,3 y 4 del decreto-ley N° 22.278.
Entre sus fundamentos más importantes se encuentran los siguientes:
“Este modelo de intervención, conocido como “la doctrina de la situación

irregular”, se basa fundamentalmente en la idea de un Estado paternalista,
que habilita la intervención de sus órganos (judicial y administrativo) bajo
el argumento de protección mediante mecanismos de tutela dirigidos a
resocializar al menor.”
“La exégesis de las leyes 10.903, 22.278 y el artículo 412 del Código Pro-
cesal Penal de la Nación revela que la doctrina de la situación irregular
encierra un grave defecto: no logra distinguir entre la atención de situa-
ciones de desprotección, desamparo o abandono y la persecución y juzga-
miento de hechos calificados como delitos por la ley penal. La confusión
en la que incurre es la responsable de que se vulneren las garantías de las
que goza, sin importar la edad, toda persona sujeta a proceso penal.”
“(…) el tratamiento especial que importan las medidas tutelares es im-

puesto, con independencia de la declaración de responsabilidad penal,
en base a las características personales del menor, su eventual “peligrosi-
dad” y su situación familiar, como resultado de diversos estudios que se
realizan previamente sobre él. De este modo, la culpabilidad por el acto,
de raigambre constitucional, es desplazada en la práctica por un “derecho
penal de autor.”
“Respecto de las medidas que la ley penal de minoridad lleva a adoptar

durante los procesos seguidos a menores imputados de cometer delitos, es
posible afirmar que todas confluyen en la opción de disponer definitiva-
mente o no del menor, vulnerando el principio constitucional de inocen-
cia. La utilización de eufemismos, tales como “tutelar” o “institucionaliza-
ción”, ofrece una visión distorsionada de la realidad (…)”
“La nueva concepción de la niñez importa la exigencia de que los niños

infractores de la ley sean tratados respetando el sentido de su dignidad,
que en principio se traduce en la imposibilidad de que se encuentren en
peor situación que un adulto que hubiese realizado la misma conducta
delictiva.”
“(…) El rol del Estado, es entonces, el de ser garante de los derechos del
niño, ya que en materia de Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos, el Estado no sólo debe reconocer sino, sobretodo, garantizar los
derechos de los individuos bajo su protección.”
C. 22.821 - ‘Incidente de incompetencia de L., Y. A.’ - C.N. Crim. y Correc. Fed.

- Sala II - 28/12/2005
Tema: Especialidad y Especificidad del proceso penal seguido contra personas me-
nores de edad (Art. 40 inc.3 CDN)
La defensa sostiene que la presente causa en la que se encuentra imputada Y. L. por

el delito previsto en el artículo 14, primer párrafo, de la ley N° 23.737, debe ser remi-
tida a la justicia de menores pues ese fuero especializado es un ámbito más adecuado
que la justicia federal para intervenir en situaciones en que una persona menor de edad
entra en conflicto con la ley penal.
La Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal analiza los art. 3 inc. 1 y art. 40 inc.
3 y la Opinión Consultiva N° 17 explicando la responsabilidad internacional asumida por
el Estado Argentino al comprometerse, de acuerdo a estas disposiciones a promover la crea-
ción de leyes, procedimientos e institucionales “específicas” para los niños, brindándoles
un trato diferenciado del que reciben los adultos también comprometidos con la ley penal.
Para resolver haciendo lugar al recurso y remitir la causa al Juzgado de Menores en turno,
sostuvo:
“(…), es desacertado supeditar la efectivización del principio de que los me-
nores de edad sean juzgados por tribunales especializados a una eventual
modificación de las reglas de distribución de competencia que contiene la
ley procesal, toda vez que corresponde también a los tribunales locales el
deber de adoptar las medidas necesarias para evitar que el Estado incurra en
responsabilidad internacional por incumplimiento de un tratado (ver en ese
sentido. CSJN, Fallos 318:514, y causa E. 224.XXXIX. Espósito, Miguel An-
gel s/incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa
- Bulacio, Walter David- 23/12/04, voto del Dr. Antonio Boggiano.”
“No puede sobreponerse al establecimiento de órganos jurisdiccionales

especializados para el tratamiento de la problemática delictiva de me-
nores de edad, el interés en una administración de justicia unificada en
procura de mayor eficiencia en la represión de todas las actividades vincu-
ladas con estupefacientes, que persigue el artículo 34 de la ley N° 23.737
atribuyendo competencia federal en todos los casos en atención a que su-
puestamente siempre se encontraría comprometida la seguridad nacional
(CSJN, Fallos 292:534), el que hoy en día puede considerarse relativizado
con la reciente sanción de la ley N° 26.052.”
Cámara Nacional de Apelaciones Criminal y Correccional de la Capital Federal

Famoso, Elizabeth y otro s/ procesamiento e internación” - C.N. Crim. y Correc. de
la Capital Federal - Sala I - 17/03/2004 C. 22.909
Tema: Disposición provisional y garantías del debido proceso
La defensa oficial del joven imputado, ante la resolución judicial por la cual se
dispone la internación del joven, interpuso un recurso de apelación fundado principal-
mente en que la medida adoptada estaba fundamentada sobre la base de apreciaciones
subjetivas e imprecisas, y que estas consideraciones violarían el principio de reserva

(artículo 19, CN). Asimismo, la letrada cuestionó la exégesis que la Jueza realiza de la
CDN, en relación con la procedencia de la disposición y el internamiento decretados.
En este sentido, la Sra. Defensora entiende que el dictado de dicha medida no surge
del texto del tratado y, más aún, que éste hace referencia a medidas tutelares no judi-
ciales, medidas alternativas a la institucionalización.
Ante esta situación, la Cámara de Apelaciones hizo lugar al recurso y sostuvo que:
“(…) Sin embargo, dicho derecho - libertad ambulatoria - puede ser res-
tringido excepcionalmente en el marco de un proceso penal cuando se re-
únan ciertas circunstancias, a saber: sospecha fundada de que el imputado
ha participado en un hecho reprimido con pena privativa de la libertad de
efectivo cumplimiento; prueba de que en caso de que el imputado per-
manezca en libertad se pondrá en peligro los fines del proceso; y prueba
de que dichos fines no pueden ser resguardados mediante una medida
menos restrictiva. Es decir que, una vez probado el peligro procesal en el
caso concreto, es necesario advertir que la privación de la libertad de una
persona debe decretarse sólo como ultima ratio, cuando hayan fracasado
otras medidas asegurativas del proceso y quede demostrado que los fines
perseguidos no pueden ser alcanzados mediante una medida menos lesiva
de los derechos de las personas.”
“Además, la medida restrictiva de la libertad procede por un tiempo breve

y siempre y cuando no hayan desaparecido las circunstancias que la justi-
ficaron. En este sentido es de aplicación, a su vez, el criterio sentado por
esta Sala in re: “Barbará, R. R. s/exención de prisión”, causa No 21.143,
rta., 10/12/03.”
“Estos principios, que se desprenden de la excepcionalidad de la restric-

ción de la libertad durante el proceso penal, rigen independientemente
de la edad de la persona sometida a proceso. De hecho el CPPN los ha
positivizado en sus artículos 280 y 411. Cabe señalar que, en contraposi-
ción con lo afirmado por la jurisprudencia anterior de esta Cámara (cfr.,
entre otros. Sala V, causa No 20.977, “Romero, Nelson A.”, rta. 7/3/03),
no es óbice para la aplicación del artículo 411 - que exige “motivos para
presumir que [el joven] no cumplirá la orden de citación, o intentará des-
truir los rastros del hecho, o se pondrá de acuerdo con sus cómplices, o
inducirá a falsas declaraciones”- la disposición contenida en el artículo
315 del mismo cuerpo legal. Este último debe interpretarse de manera tal
que se resguarden los derechos y garantías de los que son titulares los im-
putados menores de edad. Esto supone, entre otras cosas, el respeto por el
derecho a la libertad personal y el principio de inocencia del adolescente
“sometido a proceso”.
“En este sentido cabe señalar que el argumento según el cual las dispo-
siciones referentes a la prisión preventiva no se aplican a los menores
de edad y que por lo tanto no rigen respecto de una medida tutelar -por
ejemplo, el internamiento- los límites impuestos a aquélla son insosteni-
bles. Ello pues en tanto, como lo hemos afirmado precedentemente, dicha

medida supone la restricción de la libertad del imputado menor de edad,
independientemente de los motivos que la justifiquen. Por “privación de
la libertad” se entiende “toda forma de detención o encarcelamiento, así
como el internamiento en un establecimiento público o privado del que
no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cual-
quier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública” (cfr., re-
gla 11.b, de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los
menores privados de libertad, incorporadas a la legislación actualmente
vigente en la Ciudad de Buenos Aires por la ley 114, artículo 12).
“De esta interpretación que la Corte Interamericana ha realizado del ins-

trumento interamericano y de los demás tratados sobre derechos humanos
- cuya jurisprudencia ha sido reputada como guía de interpretación de los
preceptos de la Convención Americana, por la Corte Suprema nacional en
el fallo “Giroldi”, del 7/4/95-, se desprende que cualquier medida que se
adopte durante el proceso respecto de un joven imputado de la comisión
de un hecho sancionado por el Código Penal como delito - incluida la in-
ternación - sólo puede justificarse por motivos cautelares. Particularmen-
te, los de asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal;
[g]arantizar una investigación de los hechos en debida forma por los órga-
nos de la investigación penal; [a]segurar la ejecución penal” (del voto del
juez Donna en la citada causa “Barbará”)“Cualquier otra circunstancia que
se alegue para decretarla convertirá a la medida en cuestión en ilegal”.
Del conflicto que se plantea entre la Constitución Nacional y las normas de jerar-
quía inferior a ésta, surge que
“(…) tanto los artículos 2 y 3 de la ley 22.278/22.803, como el artículo

412, segundo párrafo, CPPN, autorizan al juez penal -en la primera norma
más bien es un mandato- a disponer provisoriamente de la persona menor
de 18 años de edad imputada de un delito de acción pública reprimido
con pena privativa de la libertad superior a los dos años. Esta medida se
justifica en la necesidad de cumplir tempranamente el tratamiento tutelar
exigido por el artículo 4 de dicha norma para aplicar la pena correspon-
diente o acceder a los beneficios allí enumerados. Además, se autoriza
al juez a adoptar una disposición definitiva del joven cuando “de los es-
tudios realizados apareciera que el menor se halla abandonado, falto de
asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conduc-
ta” (cfr., artículo 2, ley N° 22.278/22.803). Tanto una como otra implica
la restricción de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y el
discernimiento de la guarda del joven dispuesto, y supone amplias faculta-
des discrecionales en cabeza del órgano jurisdiccional para adoptar cual-
quier tipo de medida - incluso la internación- (cfr., artículo 3, ley citada).
En igual sentido, el segundo párrafo del artículo 412, CPPN, le confiere
al juez amplias atribuciones: desde la entrega del joven para el cuidado y
educación de sus padres o a otra persona o institución”.
“Estas disposiciones evidentemente entran en coalición con el derecho al

debido proceso y el principio de inocencia, que exigen que la imposición
de una pena esté precedida por una sentencia de condena. Ello en tanto
según el artículo 18, CN, cualquier intervención coactiva que se apli-
que antes de tal resolución definitiva -particularmente cuando se trate de
una medida restrictiva de la libertad- debe estar fundada estrictamente en
cuestiones de carácter procesal debidamente probadas y debe cubrir una
serie de exigencias (mérito sustantivo, excepcionalidad, proporcionalidad,
provisionalidad, por el tiempo más breve que proceda), que no aparecen
enunciadas en las normas antes citadas”.
“Estas circunstancias, por lo demás, afectan gravemente el principio de

estricta legalidad (artículo 18, CN), que rige sólo para la ley penal -por
afectar ésta la libertad personal de los individuos-, la que “está obligada a
vincular a sí misma no sólo las formas, sino también, a través de la verdad
jurídica exigida a las motivaciones judiciales, la sustancia o los contenidos
de los actos que la aplican. Esta es la garantía estructural que diferencia al
derecho penal en el estado ‘de derecho’ del derecho penal ; de los estados
simplemente ‘legales’, en los que el legislador es omnipotente y por tanto
son válidas todas las leyes vigentes sin ningún límite sustancial a la pri-
macía de la ley” (Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo
penal. Trolla, Madrid, 2000, p.379).
Alagastino, A. L; C.N.Crim. y Correc. Sala I, causa: 24.158, Rta: 27/08/2004.
Tema: Derecho a contar con defensa técnica en el expediente tutelar
La defensa técnica del joven interpuso un recurso de apelación contra la decisión

del Juzgado de Menores que denegó la posibilidad del adolescente de contar con un
abogado de confianza para su defensa en el expediente tutelar, por entender el Juez
que el adolescente se hallaba representado por el Defensor Público de Menores e Incapaces.
La Cámara Criminal y Correccional de la Capital hizo lugar al recurso y sostuvo que:
“Si del auto que rechaza la propuesta efectuada por el padre del menor,
no surge fundamento jurídico que habilite al juez para realizarlo, máxime
si se tiene en cuenta que, pese a tratarse de dos legajos materialmente
distintos, tanto el tutelar como el principal versan sobre una persona úni-
ca, el derecho de defensa en juicio del imputado ha sido vulnerado. La
Convención sobre los Derechos del Niño garantiza a los niños imputados
de delitos la asistencia jurídica u otra que sea apropiada para su defensa
(art. 40.2, b, ii), sin que ello implique la imposición de cierto tipo de
asistencia por parte del Estado. Las garantías constitucionales deben jugar
en favor del menor en el expediente tutelar, ya que es ahí donde puede
verse afectada su libertad. Es en ese trámite donde deben otorgársele, por
intermedio de quien corresponda, el ejercicio de sus derechos constitucio-
nales, como ser, entre otros, el derecho de ser oído, nombrar un abogado
defensor, e interponer los recursos pertinentes.
Tribunal Oral de Menores de la Ciudad de Buenos Aires. Legajo disposicional Nro.

2495 del Tribunal Oral de Menores 2 respecto de “S.F.O..” Año 2004.
Tema: Principios que rigen la privación de libertad durante el proceso/ Medidas de

coerción procesal.
La defensa técnica del adolescente solicitó en el expediente tutelar su libertad por

la aplicación de su legislación específica: art. 411 CPPN y art. 37 CDN. Estas disposi-
ciones son las que establecen las garantías mínimas a respetar para la internación de un
adolescente. Establecen que la privación de la libertad es una medida excepcional, de
ultima ratio, determinada y que sólo procede por el plazo más breve posible. Sostuvo a
su vez que la internación con fines tutelares es un agravante del instituto de la prisión
preventiva al no cumplir con estas garantías básicas.
Lo trascendente del fallo es que si bien se deniega el pedido de libertad, éste se hace
en consideración al “riesgo procesal” es decir, a lo establecido en el art. 411 CPPN 137 que
los supuestos por los cuales los adolescentes pueden ser privados de su libertad, norma
que hasta ese momento, había sido dejada de lado por los magistrados quienes dispo-
nían y privaban de libertad a los jóvenes por cuestiones tutelares en base al art. 2° del
decreto ley N° 22.278.
El Tribunal de Menores N° 2 respecto del cual se hallaba dispuesto el joven argu-

mentó su decisorio sosteniendo que:
“ Analizando la posibilidad de que el menor F.O.S abuse de su libertad

para impedir por su fuga la sustanciación completa del proceso o eludir el
cumplimiento de la pena que se le pueda imponer, supuestos de peligro
únicos en que estaría justificada su privación de libertad durante el mismo,
habida cuenta que si bien esta última durante el proceso posee raigambre
constitucional, no lo es menos que el art. 18 de la CN autoriza el arresto
en virtud de orden escrita de autoridad competente (…) cabe concluir
que verificándose tales extremos en la especie y acudiendo a las normas
establecidas por el art. 411 primer supuesto, del CPPN, la ley 23.849, art.
37 incs. “b” y “c” en concordancia con el art. 29 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, estimo conveniente mantener por el momento la
internación dispuesta en su oportunidad.”
Causa nº 3995 seguida a N.E.Q. – Tribunal Oral de Menores Nº 3 – 8 de junio de 2006
Tema: Especialidad y Especificidad del proceso penal seguido contra personas me-
nores de edad (Art. 40 inc.3 CDN)
La Comisión de Derecho Penal Juvenil del Centro de Práctica Profesional de la Fa-

cultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA) que asumió la defensa téc-
nica de la adolescente imputada, solicitó la declaración de incompetencia del Tribunal
137 Art. 411 CPPN primer párrafo: La detención de un menor sólo procederá cuando hubiera motivos para presumir que
no cumplirá la orden de citación, o intentará destruir los rastros del hecho, o se pondrá de acuerdo con sus cómplices, o
inducirá a falsas declaraciones.
Oral de Menores respecto de la otra persona procesada en la causa mayor de edad y,

remitir la causa de este último a un Tribunal Oral en lo Criminal que resulte desinsa-
culado para que continuara en el conocimiento de la causa, por afectar el juzgamiento
de mayores y menores conjuntamente la garantía de justicia especializada establecida
en el art. 40 inc.3 CDN y art. 28 CPPN.
El Tribunal Oral de Menores resolvió hacer lugar a la misma y declararse incom-

petente para entender en el proceso que se le sigue a la persona mayor de edad en el
mismo proceso. Para resolver así entendió:
“La actual competencia atribuida al sistema penal de menores, en base a la

actual redacción del art. 24 de la ley 24.050 arrastra un error sistemático y
metodológico que ha llevado la situación actual de la justicia penal de me-
nores a una paradoja: el dispositivo judicial-penal de menores conoce en
la investigación y juzgamiento de menores y mayores de edad vinculados
en la misma hipótesis delictual, violando de esta manera la especialidad
del régimen minoril reconocido por las más recientes teorías nacionales
e internacionales, y, por lo demás, contrariando lo normado en el art. 28
del Código Procesal Penal de la Nación que, con buen criterio, fija la com-
petencia de estos Tribunales Orales exclusivamente en el juzgamiento de
menores de dieciocho años de edad.”
“De tal modo, la contradicción se completa: en la realidad, y por exclu-

sión, la justicia especializada en materia penal es, en verdad, la que cono-
ce y juzga solamente a los mayores de dieciocho años; es decir, constituye
una justicia especializada para adultos -aunque resulte un poco raro el
concepto-, en tanto que la justicia de menores, en numerosos casos, deja
de serlo para convertirse en un sistema mixto, sin que ello signifique be-
neficio alguno para los menores y los mayores sometidos a tal régimen,
como podrá verse.”
“El sistema establecido desde entonces no solo perjudicó a los menores

sometidos a proceso penal, ante la relativa desatención de sus situaciones
conforme las características del régimen penal juvenil (…)”
IV. JURISPRUDENCIA PROVINCIAL
A nivel provincial también se ha comenzado a generar una tendencia jurisprudencial

que cuestiona el actual Régimen- Penal de la Minoridad. En este sentido, tanto la Justicia
de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, como la Justicia de la Provincia de Mendo-
za, han declarado la inconstitucionalidad del Decreto-Ley N° 22.278. En este sentido,
el último de los fallos mencionados aporta dos cuestiones interesantes. En primer lugar,
no sólo cuestiona la constitucionalidad del decreto-ley nacional N° 22.278/22.803, sino
que además cuestiona la ley provincial N° 6.354 de Protección Integral de Derechos
Niños, Niñas y Adolescentes por cuanto mantiene similares características al Régimen
Penal de la Minoridad, específicamente en cuanto a la facultad de disposición judicial
respecto de niños y niñas no punibles. En segundo lugar, clarifica cuál es el alcance de
la sanción de la ley N° 26.061 en el ámbito de la justicia penal de menores.
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires A.R.M Privación Ilegal de la Liber-

tad - Violación - Homicidio. 29 de marzo de 2007
Tema: Inconstitucionalidad del art. 36 del decreto ley 10.067/1983.

La Corte de la Provincia de Buenos Aires por unanimidad declaró la inconstitucio-
nalidad del art. 36 decreto ley 10.067 toda vez no prevé la intervención del Ministerio
Público Fiscal como titular de la acción penal previa al dictado del auto de responsabi-
lidad y de la sentencia consecuente. 138 En este sentido ha entendido que:
“ (…)el procedimiento de enjuiciamiento de menores infractores al de-

recho penal sustantivo “no contiene una diferenciación entre la función
jurisdiccional y la función acusatoria” (en tanto el mismo órgano jurisdic-
cional es quien investiga, reúne y valora la prueba de cargo, dicta auto de
procesamiento y de responsabilidad y eventualmente impone pena. (…)
“(…)La necesidad de la existencia de acusación como elemento integrativo

de la garantía innominada del debido proceso ha sido postulada en innu-
merables oportunidades por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. “El
respeto a la garantía del debido proceso ha dicho el Máximo Tribunal in-
vocable tanto por la persona que se encuentra sometida a juicio como por
los demás actores del proceso [...] consiste en la correcta observancia de estas
formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia”
“(…) en la doctrina de la Corte Suprema de la Nación, la necesidad de

formal acusación no sólo es un mandato que debe cumplir la magistra-
tura al momento de tramitar un proceso criminal, sino también que es
un imperativo que el legislador debe honrar al regular el enjuiciamiento
criminal, para que el mismo cubra los recaudos del due process of law en
esta materia.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos -Opinión Consultiva Nro

17- ha sostenido que en los procedimientos judiciales o administrativos en
que se resuelven derechos de los niños se deben observar los principios y
las normas del debido proceso legal (...)”
“Si bien es cierto que las particularidades de la conflictividad que es materia

de conocimiento en los casos de delitos en los que resultan partícipes niños,
tornan adecuado contemplar respuestas procesales específicas, no lo es me-
nos que estas soluciones no pueden implicar un apartamiento de las pautas
básicas que rigen el debido proceso penal en desmedro del tutelado (…)”
“Es decir, que las garantías vigentes para enjuiciar a los mayores son un um-
bral mínimo que debe tomarse como punto de partida para, de ser necesario,
138 Es importante destacar que en la Provincia de Buenos Aires si bien con anterioridad al fallo comentado
se sancionaron las leyes 13.298 y 13.634 que incluyen la figura del Ministerio Público y se le encomienda
al agente Fiscal la persecución penal, el decreto 10.067/1983 mantiene su vigencia hasta el 1° de diciembre
de 2007.
complementarlo con engranajes específicos de tutela de la situación de la

minoridad. De otro modo, bajo el manto de la “especificidad” o del carác-
ter sui generis del ritual, se pueden encubrir las más retrógradas transgre-
siones a las garantías reconocidas por nuestra Constitución.”
Finalmente resulta interesante destacar que si bien la resolución de la mayoría fue

declarar la inconstitucionalidad de los citados artículos y anular lo actuado, la opinión
en disidencia en respeto a las garantías constitucionales sostuvo que la “solución ade-
cuada es la absolución del encausado.
En ese sentido he de plegarme a la posición minoritaria del Juez Petracchi en el

precedente de la Corte federal “T., E. A. s/estafa reiterada en concurso real con falsifi-
cación de documento” (vid. C.S.J.N., t. 31 XXXIV., sent. del 10-XII-1998), cuyas partes
pertinentes a continuación se transcriben:
“... En efecto, la defensa en juicio impone que en el proceso penal se su-

cedan acusación, defensa, prueba y sentencia, de modo tal que cada uno
de los tres primeros de estos actos constituya el presupuesto del siguiente
(Fallos: 305: 1701). La restricción que de esta regla se efectúa en punto a
la existencia de nulidades queda, a su vez, circunscripta por su propio fun-
damento, el cual debe ser tenido en cuenta al momento de su aplicación.
De tal manera, resultaría contrario a la garantía que se pretende proteger
si, so pretexto de asegurar la defensa en juicio se autorizara a que el Es-
tado, a través del Ministerio Público Fiscal, pudiera corregir sus errores
funcionales a expensas del derecho del imputado a procurar y obtener un
pronunciamiento que defina su situación (.” y que “... las relaciones en-
tre los principios constitucionales mencionados (debido proceso, defensa,
progresividad y preclusión, derecho a un pronunciamiento que ponga fin
al proceso) limitan las facultades anulatorias de los tribunales en tanto se
ejerzan para dejar sin efecto actuaciones ya cumplidas...”.
Provincia de Buenos Aires. Tribunal de Menores N° 3 causa “XX- XH – Mar del

Plata”, Expte. nº XP” mayo de 2005.
Tema: Inconstitucionalidad del Decreto-Ley N° 22.278/22.803
En la misma, la Juez de Menores sostuvo que:
“la ley 22278 de aplicación al fuero minoril, con acento tutelar y pedagó-
gico, aplica para la disposición provisoria de los jóvenes en conflicto con
la ley penal, aspectos asistenciales y de índole penal a la vez, de acuerdo
a la doctrina sentada por el fallo “Famoso, Elizabeth y otros” entiendo con-
siderando a los jóvenes como objeto y no como sujeto de derecho, como
marca la CDN, por ende por aplicación de los arts. 2 y 3 de la ley 22278
puede quedar sometido a una medida tutelar sin ningún tipo de limitación
teniendo como tope la mayoría de edad.”
“Que corresponde a la suscripta el control de constitucionalidad de las

normas a aplicar en el caso en estudio en orden a las obligaciones inter-
nacionales asumidas por el Estado argentino en el cumplimiento de los

derechos humanos (art. 75 inc. 22 CN y 27 y 31 CV.) (…) En un Estado
constitucional de derecho la ciencia jurídica no puede limitarse a efectuar
tareas de sistematización, el jurista debe efectuar un juicio de validez de
las normas infra constitucionales”.
Asimismo la Jueza hizo referencia a la jurisprudencia existente en la materia y sostuvo:
“(…) El mismo tribunal ha dicho que “cualquier actuación que afecte los
derechos materiales y procesales de un niño tiene que estar motivada y
conforme a ley de lo que se desprende que cualquier medida que se adop-
te durante el proceso respecto de un joven imputado de la comisión de
un hecho sancionado con la ley penal debe estar motivada, conforme a la
ley, ser razonable y pertinente en el fondo y el la forma, atender al interés
superior del niño y sujetarse a procedimientos y garantías que permitan
verificar en todo momento su idoneidad y legitimidad, de lo que se des-
prende que cualquier medida que “se adopte durante el proceso respecto
de un joven imputado de la comisión de un hecho sancionado por la ley
penal como delito INCLUIDA LA INTERNACION , sólo puede justificarse
por motivos cautelares, particularmente los de :asegurar la presencia del
imputado en el procedimiento penal, garantizar la investigación en debi-
da forma por los órganos de la investigación penal y asegurar la ejecución
penal (Voto del Dr. Donna en la causa Barbará, Rodrigo Ruy s/ exención
de prisión” - CNCRIM Y CORREC DE LA CAPITAL FEDERAL - Sala I -
10/11/2003 )”
“Los derechos establecidos en la Constitución Nacional son para todos los

habitantes sean mayores o menores (art. 16 y 18), por lo que la Constitu-
ción no distingue categorías de habitantes en virtud de la edad.”
“Se ha dicho que la inconstitucionalidad del sistema de menores se basa en

someter a los mismos en situación penal a un régimen llamado desde hace
casi un siglo “tutelar” y en función de ello separarlos del privilegio que
constitucionalmente les es debido en su condición de sujetos de derechos.
“No se lleva a cabo un juicio contradictorio entre los intereses del mismo
y los del Estado, sino un juicio tutelar donde el Estado como tal velará por
el menor y la protección de sus derechos... con la vocación proteccionista
tutelar reiteradamente se han violado sus derechos y garantías constitucio-
nales (Fellini Zulita, “Derecho Penal de Menores”, pág.62 y 63).”
Mendoza. Juzgado de Menores de Tunuyán. EXPTE. Nº 3.786. “M., G. A. R. P/ Me-

didas de protección”. 18 de diciembre de 2006.
Tema: Inconstitucionalidad art.1 Decreto Ley N° 22.278/22.803 e inconstituciona-

lidad art. 114 inc. e de la ley provincial 6354
El fallo fue dictado con motivo del proceso en el que se investigaba la interven-
ción de un adolescente de trece (13) años de edad en un delito contra la propiedad.
El Juzgado en lo Penal de Menores resolvió tener por acreditada la participación del

adolescente en el hecho investigado y sobreseerlo por encontrarse comprendido en
la causal de inimputabilidad prevista por Código Procesal Penal, aplicable en forma
supletoria al proceso penal de menores. En cuanto a la imposición de medidas de
protección, decidió modificar el criterio mantenido hasta ese momento y “declarar
la inconstitucionalidad del art. 1° de la Ley N° 22.278/22.803 en cuanto faculta a la
autoridad judicial a disponer provisional o definitivamente de las personas menores
de edad “no punibles” respecto de las cuales existiere imputación de un delito; y del
art. 114 inc. “e” de la Ley N° 6.354 de la provincia de Mendoza en cuanto habilita al
Juez en lo Penal de Menores a tomar medidas de protección respecto de los menores
inimputables que hubieren participado en un hecho previsto por las leyes penales o
de faltas”. En consecuencia, resuelve “declinar la competencia para entender en esta
causa (...) y remitir la misma en forma definitiva al Juzgado de Familia en turno...” Los
argumentos a destacar son los siguientes:
“La norma de mención (ley N° 26.061) deroga en su art. 76 la cuestionada

ley N° 10.903 y con ello elimina claramente el instituto del “Patronato del
Estado”, cuyas ramificaciones se extendían a la ley N° 22278/22803. Conse-
cuentemente suprime toda potestad de los jueces de disponer de la persona
de niños, niñas y adolescentes por motivos tutelares, sea que se encuentren
en peligro material o moral, sea que presenten problemas de conducta, o
sea que se les atribuya haber protagonizado hechos delictivos”.
“Que la eliminación del Patronato de la Infancia coloca al Régimen Penal

de la Minoridad, en cuanto se refiere a la figura de la disposición judicial,
y especialmente respecto de las personas menores de edad “inimputables”
o “no punibles”, en el terreno de la ilegalidad, en tanto colisiona abierta-
mente no solamente con la ley 26.061 sino también con las garantías cons-
titucionales consagradas en el cap. 1 de la Constitución Nacional y con el
bloque de constitucionalidad federal que incluye la Convención sobre los
Derechos del Niño y la Convención Americana de Derechos Humanos.”
“Ello así pues el art. 1° de la ley 22.278/22.803 importa una disposición

tutelar por tiempo indeterminado que no obedece a garantías procesales ni
principios fundamentales del derecho derivados del debido proceso legal y
que la enfrenta decididamente con el ordenamiento constitucional (…)”
“Actualmente no existe fundamento jurídico alguno que justifique el cer-

cenamiento de derechos o en el peor de los casos la privación de libertad
de una niña, niño u adolescente no punible en el marco del Régimen
Penal de la Minoridad, pues el art. 40.3 CDN establece la obligación para
los Estados Parte de: “a) El establecimiento de una edad mínima antes de
la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las
leyes penales” y “b) Siempre que sea apropiado y deseable la adopción de
medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales,
respetando plenamente los derechos humanos y las garantías legales...”.
Es por este motivo que el Comité de los Derechos del Niño celebra en su
informe del año 2002 la aprobación de un proyecto de ley sobre respon-
sabilidad penal juvenil que establece límites de acuerdo con lo dispuesto
en el párr. 3º del art. 40 CDN y denuncia en contrapartida la continuidad

de la ley 22.278 basada en la doctrina de la situación irregular”.
“La ley 26.061 viene entonces a cumplir con este mandato constitucional y
en buena medida con la recomendación del Comité, pues como regla general
aparta los procedimientos judiciales para los casos de niños presuntamente
protagonistas de una conducta penalmente ilícita que no tienen capacidad
para infringir las leyes penales -entre otras situaciones- y ubica en su lugar
procedimientos y medidas administrativas revisables judicialmente pero aje-
nas a la atmósfera punitiva propia de la justicia penal de Menores, satisfacien-
do de esta manera el principio del interés superior del niño (…).”
“Que a modo de síntesis puede aseverarse que en tanto el Patronato del

Estado tuvo su partida de defunción con la sanción de la ley 26.061, no
existe tampoco más disposición tutelar en el Régimen Penal de la Minori-
dad, pero aun cuando algún apasionado seguidor de la “situación irregu-
lar” pretenda adjudicar “vida propia” a la tutela de la ley 22.278 /22.803,
debe decirse que ésta colisiona abiertamente - en primer lugar - con la ley
26.061, por cuanto ella suprime la potestad judicial de aplicar medidas
propias de la política social usando perversamente la coerción del dere-
cho penal y prohíbe también el empleo de la privación de libertad como
medida de protección de derechos(…).”
“Que la inconstitucionalidad se extiende a la normativa provincial, en

razón de que la ley 6.354 concede al juez en lo Penal de Menores la
potestad de “tomar las medidas de protección respecto de los menores
inimputables que hubieren participado en un hecho previsto por las leyes
penales o de faltas” (art. 114 inc. e ley 6.354) y en particular le atribuye la
facultad de ordenar privaciones de libertad (internaciones) de niñas, niños
y adolescentes “no punibles” o “inimputables” cuando “se tratare de un
acto infractor cometido mediante grave amenaza a la integridad física o
violencia en las personas” o “por incumplimiento reiterado e injustificado
de las medidas impuestas en virtud del art. 180 de la presente ley”.
“Es que aunque en la ley provincial se instituyen derechos y garantías

(arts. 1, 9 y 11 ) inexistentes en el orden nacional, igualmente se repro-
duce la misma lógica de la “disposición tutelar” (art. 1 ley 22278/22803 )
contradictoria del ordenamiento constitucional, en tanto frente a actos in-
fractores a la ley penal responde el legislador con un engendro de medidas
penales y asistenciales en el que resulta mínima la presencia de proporcio-
nalidad y vasto el margen de arbitrariedad e irrazonabilidad.”
ANEXOS
OBSERVACIÓN GENERAL Nº 10 (2007). LOS DERECHOS DEL NIÑO EN LA JUSTICIA DE

MENORES
Distr. General CRC/C/GC/10

25 de abril de 2007
Comité de los derechos del niño

44º período de sesiones
Ginebra, 15 de enero a 2 de febrero de 2007
I. Introducción
1. En los informes que presentan al Comité sobre los Derechos del Niño (en adelan-
te, el Comité), los Estados Partes a menudo proporcionan información muy detalla-
da sobre los derechos de los niños de quienes se alega que han infringido las leyes
penales o a quienes se acusa o declara culpables de haber infringido esas leyes, a
los cuales también se denominan “niños que tienen conflictos con la justicia”. De
conformidad con las orientaciones generales del Comité relativas a la presentación
de informes periódicos, la información facilitada por los Estados Partes se concentra
principalmente en la aplicación de los artículos 37 y 40 de la Convención sobre
los Derechos del Niño (en lo sucesivo la Convención). El Comité observa con reco-
nocimiento todos los esfuerzos desplegados para establecer una administración de
justicia de menores conforme a la Convención. Sin embargo, muchos Estados Partes
distan mucho de cumplir cabalmente la Convención, por ejemplo en materia de
derechos procesales, elaboración y aplicación de medidas con respecto a los niños
que tienen conflictos con la justicia sin recurrir a los procedimientos judiciales, y
privación de libertad únicamente como medida de último recurso.
2. También preocupa al Comité la falta de información sobre las medidas que los
Estados Partes han adoptado para evitar que los niños entren en conflicto con la jus-
ticia. Ello puede deberse a la falta de una política general en la esfera de la justicia
de menores, o tal vez pueda explicarse también porque muchos Estados Partes sólo
proporcionan información estadística muy limitada sobre el trato que se da a los
niños que tienen conflictos con la justicia.
3. La información reunida sobre la actuación de los Estados Partes en la esfera de

la justicia de menores ha dado lugar a la presente observación general, por la que
el Comité desea proporcionar a los Estados Partes orientación y recomendaciones
más precisas para el establecimiento de una administración de justicia de menores
conforme a la Convención. Esta justicia, que debe promover, entre otras cosas, la
adopción de medidas alternativas como la remisión de casos y la justicia restitutiva,
ofrecerá a los Estados Partes la posibilidad de abordar la cuestión de los niños que
tienen conflictos con la justicia de manera más eficaz en función no sólo del interés
superior del niño, sino también de los intereses a corto y largo plazo de la sociedad
en general.
II. Los objetivos de la presente observación general
4. En un principio, el Comité desea subrayar que, de acuerdo con la Convención,

los Estados Partes deben elaborar y aplicar una política general de justicia de meno-
res, lo cual significa que no deben limitarse a aplicar las disposiciones específicas
contenidas en los artículos 37 y 40 de la Convención, sino tener en cuenta también
los principios generales enunciados en los artículos 2, 3, 6 y 12 y en todos los de-
más artículos pertinentes de la Convención, por ejemplo los artículos 4 y 39. Por
tanto, los objetivos de esta observación general son los siguientes:
- Alentar a los Estados Partes a elaborar y aplicar una política general de justi-
cia de menores a fin prevenir y luchar contra la delincuencia juvenil sobre la
base de la Convención y de conformidad con ella, y recabar a este respecto el
asesoramiento y apoyo del Grupo interinstitucional de coordinación sobre la
justicia de menores, que está integrado por representantes de la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH),
el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), la Oficina de las
Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD) y organizaciones no
gubernamentales (ONG), y fue establecido por el Consejo Económico y Social
en su resolución 1997/30;
- Ofrecer a los Estados Partes orientación y recomendaciones con respecto al

contenido de esa política general de justicia de menores, prestando especial
atención a la prevención de la delincuencia juvenil, la adopción de otras medi-
das que permitan afrontar la delincuencia juvenil sin recurrir a procedimientos
judiciales, e interpretar y aplicar todas las demás disposiciones contenidas en los
artículos 37 y 40 de la Convención;
- Promover la integración en una política nacional y amplia de justicia de me-

nores de otras normas internacionales, en particular las Reglas mínimas de las
Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (“Reglas de
Beijing”), las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores
privados de libertad (“Reglas de La Habana”) y las Directrices de las Naciones
Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (“Directrices de Riad”).
III. La justicia de menores: principios básicos de una política general
5. Antes de examinar más detenidamente las exigencias de la Convención, el Comité

enunciará los principios básicos de una política general de justicia de menores. Los Esta-
dos Partes deberán aplicar sistemáticamente en la administración de ésta los principios
generales contenidos en los artículos 2, 3, 6 y 12 de la Convención, así como los princi-
pios fundamentales proclamados en los artículos 37 y 40.
No discriminación (artículo 2)
6. Los Estados Partes deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar
la igualdad de trato de todos los niños que tengan conflictos con la justicia. Debe
prestarse atención especial a la discriminación y las disparidades existentes de he-
cho, que pueden deberse a la falta de una política coherente y afectar a grupos vul-
nerables de niños, en particular los niños de la calle, los pertenecientes a minorías
raciales, étnicas, religiosas o lingüísticas, los niños indígenas, las niñas, los niños
con discapacidad y los niños que tienen constantes conflictos con la justicia (rein-
cidentes). A este respecto, es importante, por una parte, impartir formación a todo
el personal profesional de la administración de justicia de menores (véase párr. 97
infra) y, por la otra, establecer normas, reglamentos o protocolos para garantizar la
igualdad de trato de los menores delincuentes y propiciar el desagravio, la repara-
ción y la indemnización.
7. Muchos niños que tienen conflictos con la justicia también son víctimas de dis-
criminación, por ejemplo cuando tratan de acceder a la educación o al mercado de
trabajo. Es necesario adoptar medidas para prevenir esa discriminación, entre otras
cosas, prestando a los menores ex delincuentes apoyo y asistencia apropiados a
efectos de su reintegración en la sociedad y organizando campañas públicas en las
que se destaque su derecho a desempeñar una función constructiva en la sociedad
(art. 40 1).
8. Es muy corriente que los códigos penales contengan disposiciones en los que
se tipifique como delito determinados problemas de comportamiento de los niños,
por ejemplo el vagabundeo, el absentismo escolar, las escapadas del hogar y otros
actos que a menudo son consecuencia de problemas psicológicos o socioeconó-
micos. Es motivo de especial preocupación que las niñas y los niños de la calle
frecuentemente sean víctimas de esta forma de criminalización. Esos actos, también
conocidos como delitos en razón de la condición, no se consideran tales si son
cometidos por adultos. El Comité recomienda la abrogación por los Estados Partes
de las disposiciones relativas a esos delitos para garantizar la igualdad de trato de
los niños y los adultos ante la ley. A este respecto, el Comité también se remite al
artículo 56 de las Directrices de Riad, que dice lo siguiente: “A fin de impedir que
prosiga la estigmatización, la victimización y la criminalización de los jóvenes,
deberán promulgarse leyes que garanticen que ningún acto que no sea considerado
delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto se considere delito ni sea
objeto de sanción cuando es cometido por un joven”.
9. Además, comportamientos como el vagabundeo, la vida en la calle o las esca-

padas del hogar deben afrontarse mediante la adopción de medidas de protección
de la infancia, en particular prestando apoyo efectivo a los padres y otras personas
encargadas de su cuidado y adoptando medidas que afronten las causas básicas de
ese comportamiento.
El interés superior del niño (artículo 3)
10. En todas las decisiones que se adopten en el contexto de la administración de

la justicia de menores, el interés superior del niño deberá ser una consideración
primordial. Los niños se diferencian de los adultos tanto en su desarrollo físico y
psicológico como por sus necesidades emocionales y educativas. Esas diferencias
constituyen la base de la menor culpabilidad de los niños que tienen conflictos con
la justicia. Estas y otras diferencias justifican la existencia de un sistema separado
de justicia de menores y hacen necesario dar un trato diferente a los niños. La pro-
tección del interés superior del niño significa, por ejemplo, que los tradicionales
objetivos de la justicia penal, a saber, represión/castigo, deben ser sustituidos por
los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes.
Esto puede realizarse al mismo tiempo que se presta atención a una efectiva segu-
ridad pública.
El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6)
11. Este derecho intrínseco a todo niño debe servir de guía e inspirar a los Estados
Partes para elaborar políticas y programas nacionales eficaces de prevención de la
delincuencia juvenil, pues huelga decir que la delincuencia tiene un efecto muy
negativo en el desarrollo del niño. Además, este derecho básico debe traducirse en
una política que afronte la delincuencia juvenil de manera que propicie el desarro-
llo del niño. La pena capital y la prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación
están expresamente prohibidas en virtud del apartado a) del artículo 37 de la Con-
vención (véanse párrafos 75 a 77 infra). El recurso a la privación de libertad tiene
consecuencias muy negativas en el desarrollo armonioso del niño y dificulta grave-
mente su reintegración en la sociedad. A este respecto, el apartado b) del artículo
37 estipula expresamente que la privación de libertad, incluidas la detención, el
encarcelamiento o la prisión, se utilizará tan sólo como medida de último recurso y
durante el período más breve que proceda, a fin de garantizar y respetar plenamen-
te el derecho del niño al desarrollo (véanse párrs. 78 a 88 infra). *
El respeto a la opinión del niño (artículo 12)
12. El derecho del niño a expresar su opinión libremente sobre todos los asuntos
que le afecten se respetará y hará efectivo plenamente en cada etapa del proceso
de la justicia de menores (véanse párrafos 43 a 45 infra). El Comité observa que las
opiniones de los niños involucrados en el sistema de justicia de menores se está
convirtiendo cada vez más en una fuerza poderosa de mejora y reforma y para el
disfrute de sus derechos.
Dignidad (artículo 40.1)
13. La Convención contiene un conjunto de principios fundamentales relativos al

trato que debe darse a los niños que tienen conflictos con la justicia:
- Un trato acorde con el sentido de la dignidad y el valor del niño. Este principio
se inspira en el derecho humano fundamental proclamado en el artículo 1 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el sentido de que todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Este derecho inhe-
rente a la dignidad y el valor, al que se hace referencia expresa en el preámbulo
de la Convención, debe respetarse y protegerse durante todo el proceso de la justi-
cia de menores, desde el primer contacto con los organismos encargados de hacer
cumplir la ley hasta la ejecución de todas las medidas en relación con el niño.
* Obsérvese que los derechos de un niño privado de libertad se aplican, de conformidad con la Convención,
a los niños que tienen conflictos con la justicia y a los niños internados en instituciones para su cuidado,
protección o tratamiento, incluidas instituciones de salud mental, educativas, de desintoxicación, de protec-
ción de la infancia o de inmigración.
- Un trato que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las
libertades de terceros. Este principio está en armonía con la consideración que
figura en el preámbulo de que el niño debe ser educado en el espíritu de los
ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas. También significa que,
dentro del sistema de la justicia de menores, el trato y la educación de los niños
debe orientarse a fomentar el respeto por los derechos humanos y las libertades
(artículo 29 1 b) de la Convención y Observación general Nº 1 sobre los objeti-
vos de la educación). Es indudable que este principio requiere el pleno respeto
y la aplicación de las garantías de un juicio justo, según se reconoce en el párrafo 2
del artículo 40 (véanse párrafos 40 a 67 infra). Si los principales agentes de la justicia
de menores, a saber los policías, los fiscales, los jueces y los funcionarios encarga-
dos de la libertad vigilada, no respetan plenamente y protegen esas garantías, ¿cómo
pueden esperar que con ese mal ejemplo el niño respete los derechos humanos y las
libertades fundamentales de terceros?
- Un trato en el que se tenga en cuenta la edad del niño y se fomente su reintegra-

ción y el desempeño de una función constructiva en la sociedad. Este principio se
debe aplicar, observar y respetar durante todo el proceso de trato con el niño, desde
el primer contacto con los organismos encargados de hacer cumplir la ley hasta la
ejecución de todas las medidas en relación con el niño. Todo el personal encargado
de la administración de la justicia de menores debe tener en cuenta el desarrollo del
niño, el crecimiento dinámico y constante de éste, qué es apropiado para su bienes-
tar, y las múltiples formas de violencia contra el niño.
- El respeto de la dignidad del niño requiere la prohibición y prevención de todas las

formas de violencia en el trato de los niños que estén en conflicto con la justicia. Los
informes recibidos por el Comité indican que hay violencia en todas las etapas del
proceso de la justicia de menores: en el primer contacto con la policía, durante la
detención preventiva, y durante la permanencia en centros de tratamiento y de otro
tipo en los que se interna a los niños sobre los que ha recaído una sentencia de con-
dena a la privación de libertad. El Comité insta a los Estados Partes a que adopten
medidas eficaces para prevenir esa violencia y velar por que se enjuicie a los autores
y se apliquen efectivamente las recomendaciones formuladas en el informe de las
Naciones Unidas relativo al estudio de la violencia contra los niños, que presentó a
la Asamblea General en octubre de 2006 (A/61/299).
14. El Comité reconoce que la preservación de la seguridad pública es un objetivo

legítimo del sistema judicial. Sin embargo, considera que la mejor forma de lograr ese
objetivo consiste en respetar plenamente y aplicar los principios básicos y fundamenta-
les de la justicia de menores proclamados en la Convención.
IV. La justicia de menores: elementos básicos de una política general
15. Una política general de justicia de menores debe abarcar las siguientes cuestio-
nes básicas: prevención de la delincuencia juvenil; intervenciones que no supongan
el recurso a procedimientos judiciales e intervenciones en el contexto de las actua-
ciones judiciales; edad mínima a efectos de responsabilidad penal y límites de edad
superiores para la justicia de menores; garantías de un juicio imparcial; y privación

de libertad, incluida la detención preventiva y la prisión posterior a la condena.
A. Prevención de la delincuencia juvenil
16. Uno de los objetivos más importantes de la aplicación de la Convención es pro-

mover el desarrollo pleno y armonioso de la personalidad, las aptitudes y la capacidad
mental y física del niño (preámbulo y arts. 6 y 29). Debe prepararse al niño para asumir
una vida individual y responsable en una sociedad libre (preámbulo y art. 29), en la que
pueda desempeñar una función constructiva con respecto a los derechos humanos y las
libertades fundamentales (arts. 29 y 40).
A este respecto, los padres tienen la responsabilidad de impartir al niño, en consonan-

cia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el
niño ejerza los derechos reconocidos en la Convención. Teniendo en cuenta estas y
otras disposiciones de la Convención, evidentemente no es conforme al interés supe-
rior del niño su crianza en condiciones que supongan un mayor o grave riesgo de que
se vea involucrado en actividades delictivas. Deben adoptarse diversas medidas para
el ejercicio pleno y en condiciones de igualdad de los derechos a un nivel de vida
adecuado (art. 27), al disfrute del más alto nivel posible de salud y de atención sanitaria
(art. 24), a la educación (arts. 28 y 29), a la protección contra toda forma de violencia,
perjuicio o abuso físico o mental (art. 19) y explotación económica o sexual (arts. 32 y
34), así como a otros servicios apropiados de atención o protección de la infancia.
17. Como se ha señalado más arriba, una política de justicia de menores que no vaya
acompañada de un conjunto de medidas destinadas a prevenir la delincuencia juvenil
comporta graves limitaciones. Los Estados Partes deben incorporar en su política na-
cional general de justicia de menores las Directrices de las Naciones Unidas para la
prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), aprobadas por la Asamblea
General en su resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990.
18. El Comité apoya plenamente las Directrices de Riad y conviene en que debe pres-
tarse especial atención a las políticas de prevención que favorezcan la socialización e
integración de todos los niños, en particular en el marco de la familia, la comunidad,
los grupos de jóvenes que se encuentran en condiciones similares, la escuela, la for-
mación profesional y el medio laboral, así como mediante la acción de organizaciones
voluntarias. Esto significa, entre otras cosas, que en los programas de prevención debe
otorgarse atención prioritaria a la prestación de apoyo a las familias más vulnerables,
a la enseñanza de los valores básicos en las escuelas (en particular, la facilitación de
información sobre los derechos y los deberes de los niños y los padres reconocidos por
la ley) y la prestación de un cuidado y atención especiales a los jóvenes que están en
situación de riesgo. A este respecto, también debe concederse atención especial a los
niños que abandonan los estudios o que no completan su educación. Se recomienda
utilizar el apoyo de grupos de jóvenes que se encuentren en condiciones similares y
una activa participación de los padres. Los Estados Partes también deberán establecer
servicios y programas de carácter comunitario que respondan a las necesidades, pro-
blemas, intereses e inquietudes especiales de los niños, en particular de los que tienen
continuos conflictos con la justicia, y que ofrezcan asesoramiento y orientación ade-
cuados a sus familias.
19. Los artículos 18 y 27 de la Convención confirman la importancia de la responsabili-

dad de los padres en lo que respecta a la crianza de sus hijos, aunque al mismo tiempo
se requiere que los Estados Partes presten la asistencia necesaria a los padres (u otras
personas encargadas del cuidado de los niños) en el cumplimiento de sus responsabi-
lidades parentales. Las medidas de asistencia no deberán concentrarse únicamente en
la prevención de situaciones negativas, sino también y sobre todo en la promoción del
potencial social de los padres. Se dispone de mucha información sobre los programas
de prevención basados en el hogar y la familia, por ejemplo los programas de capaci-
tación de los padres, los que tienen por finalidad aumentar la interacción padres-hijos
y los programas de visitas a los hogares, que pueden iniciarse cuando el niño es aún
muy pequeño. Además, se ha observado que existe una correlación entre la educación
de los niños desde una edad temprana y una tasa más baja de violencia y delincuencia
en el futuro.
A nivel de la comunidad, se han obtenido resultados positivos en programas como

Communities that Care (Comunidades que se preocupan), una estrategia de prevención
centrada en los riesgos.
20. Los Estados Partes deben promover y apoyar firmemente la participación tanto de
los niños, de acuerdo con el artículo 12 de la Convención, como de los padres, los di-
rigentes de la comunidad y otros agentes importantes (por ejemplo, los representantes
de ONG, los servicios de libertad vigilada y los asistentes sociales) en la elaboración
y ejecución de programas de prevención. La calidad de esa participación es un factor
decisivo para el éxito de los programas.
21. El Comité recomienda que los Estados Partes recaben el apoyo y el asesoramiento
del Grupo interinstitucional de coordinación sobre la justicia de menores para elaborar
programas de prevención eficaces.
B. Intervenciones/remisión de casos (véase también la sección E infra)
22. Las autoridades estatales pueden adoptar dos tipos de medidas en relación con los
niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o
declare culpables de haber infringido esas leyes: medidas que no supongan el recurso
a procedimientos judiciales y medidas en el contexto de un proceso judicial. El Comité
recuerda a los Estados Partes que deben tener sumo cuidado en velar por que se respe-
ten plenamente y protejan los derechos humanos del niño y las garantías legales.
23. Los niños que tienen conflictos con la justicia, incluidos los reincidentes, tienen
derecho a recibir un trato que promueva su reintegración y el desempeño de una fun-
ción constructiva en la sociedad (artículos 40 1 de la Convención). La detención, el
encarcelamiento o la prisión de un niño se utilizará tan sólo como medida de último
recurso (art. 37 b)). Por tanto, es necesario desarrollar y aplicar, en el marco de una
política general de justicia de menores, diversas medidas que aseguren que los niños
sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto
con sus circunstancias como con la infracción cometida. Tales medidas comprenden el
cuidado, la orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la coloca-
ción en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional y otras
posibilidades alternativas a la internación en instituciones (art. 40 4).
Intervenciones sin recurrir a procedimientos judiciales
24. De acuerdo con los establecido en el párrafo 3 del artículo 40 de la Conven-

ción, los Estados Partes tratarán de promover medidas en relación con los niños
de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o
declare culpables de haber infringido esas leyes que no supongan un recurso a pro-
cedimientos judiciales, siempre que sea apropiado y deseable. Teniendo en cuenta
que la mayoría de los niños delincuentes sólo cometen delitos leves, deberán estar
previstas una serie de medidas que entrañen la supresión del procedimiento penal
o de justicia de menores y la reorientación hacia servicios sustitutorios (sociales) (es
decir, remisión de casos), que pueden y deben adoptarse en la mayoría de los casos.
25. El Comité opina que es obligación de los Estados Partes promover la adopción
de medidas en relación con los niños que tienen conflictos con la justicia que no
supongan el recurso a procedimientos judiciales, si bien esa obligación no se limita
a los niños que cometan delitos leves, como el hurto en negocios u otros delitos
contra la propiedad de menor cuantía, o a los menores que cometan un delito por
primera vez. Las estadísticas provenientes de muchos Estados Partes indican que
una gran proporción, y a menudo la mayoría, de los delitos cometidos por niños
entran dentro de esas categorías. De acuerdo con los principios enunciados en el
párrafo 1 del artículo 40 de la Convención, es preciso tratar todos esos casos sin
recurrir a los procedimientos judiciales de la legislación penal. Además de evitar la
estigmatización, este criterio es positivo tanto para los niños como para la seguridad
pública, y resulta más económico.
26. Los Estados Partes deben adoptar medidas en relación con los niños que tienen
conflictos con la justicia sin recurrir a procedimientos judiciales en el marco de su
sistema de justicia de menores, velando por que se respeten plenamente y protejan
los derechos humanos de los niños y las garantías legales (art. 40 3 b)).
27. Queda a la discreción de los Estados Partes decidir la naturaleza y el conteni-

do exactos de las medidas que deben adoptarse para tratar a los niños que tienen
conflictos con la justicia sin recurrir a procedimientos judiciales, y adoptar las me-
didas legislativas y de otro tipo que sean precisas para su aplicación. Sin embargo,
de acuerdo con la información contenida en los informes de los Estados Partes,
es indudable que se han elaborado diversos programas basados en la comunidad,
por ejemplo el servicio, la supervisión y la orientación comunitarios a cargo, por
ejemplo, de asistentes sociales o de agentes de la libertad vigilada, conferencias
de familia y otras formas de justicia restitutiva, en particular el resarcimiento y la
indemnización de las víctimas. Otros Estados Partes deberían beneficiarse de estas
experiencias. Por lo que respecta al pleno respeto de los derechos humanos y las
garantías legales, el Comité se remite a las partes correspondientes del artículo 40
de la Convención y hace hincapié en lo siguiente:
- La remisión de casos (es decir, medidas para trata a los niños de quie-
nes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse
o declare culpables de haber infringido esas leyes sin recurrir a procedi-
mientos judiciales) sólo deberá utilizarse cuando se disponga de pruebas
fehacientes de que el niño ha cometido el delito del que se le acusa, de
que ha admitido libre y voluntariamente su responsabilidad, de que no se

ha ejercido intimidación o presión sobre él para obtener esa admisión y,
por último, de que la admisión no se utilizará contra él en ningún proce-
dimiento legal ulterior.
- El niño debe dar libre y voluntariamente su consentimiento por escrito a

la remisión del caso, y el consentimiento deberá basarse en información
adecuada y específica sobre la naturaleza, el contenido y la duración de
la medida, y también sobre las consecuencias si no coopera en la ejecu-
ción de ésta. Con el fin de lograr una mayor participación de los padres,
los Estados Partes también pueden considerar la posibilidad de exigir el
consentimiento de los padres, en particular cuando el niño tenga menos
de 16 años.
- La legislación debe contener indicaciones concretas de cuándo es posi-

ble la remisión de casos, y deberán regularse y revisarse las facultades de
la policía, los fiscales y otros organismos para adoptar decisiones a este
respecto, en particular para proteger al niño de toda discriminación.
- Debe darse al niño la oportunidad de recibir asesoramiento jurídico y de

otro tipo apropiado acerca de la conveniencia e idoneidad de la remisión
de su caso ofrecida por las autoridades competentes y sobre la posibilidad
de revisión de la medida.
- La remisión efectiva de un niño deberá suponer el cierre definitivo del

caso. Aunque podrá mantenerse un expediente confidencial de la remisión
con fines administrativos y de examen, no deberá considerarse un “regis-
tro de antecedentes penales”, y no deberá equipararse la remisión anterior
de un caso a una condena. Si se inscribe este hecho en el registro, sólo
deberá permitirse el acceso a esa información y por un período de tiempo
limitado, por ejemplo, un año como máximo, a las autoridades competen-
tes que se ocupan de los niños que tienen conflictos con la justicia.
Intervenciones en el contexto de procedimientos judiciales
28. Cuando la autoridad competente (por lo general la fiscalía) inicia un procedi-

miento judicial, deben aplicarse los principios de un juicio imparcial y equitativo
(véase sección D infra). Al mismo tiempo, el sistema de la justicia de menores debe
ofrecer amplias oportunidades para tratar a los niños que tienen conflictos con la
justicia con medidas sociales y/o educativas, y limitar de manera estricta el recurso
a la privación de libertad, en particular la detención preventiva, como medida de úl-
timo recurso. En la fase decisoria del procedimiento, la privación de libertad deberá
ser exclusivamente una medida de último recurso y que dure el período más breve
que proceda (art. 37 b)). Esto significa que los Estados Partes deben tener un servicio
competente de libertad vigilada que permita recurrir en la mayor medida y con la
mayor eficacia posibles a medidas como las órdenes de orientación y supervisión,
la libertad vigilada, el seguimiento comunitario o los centros de presentación diaria
obligatoria, y la posibilidad de una puesta anticipada en libertad.
29. El Comité recuerda a los Estados Partes que, de conformidad con lo establecido
en el párrafo 1 del artículo 40 de la Convención, la reintegración requiere que no
se adopten medidas que puedan dificultar la plena participación del niño en su
comunidad, por ejemplo la estigmatización, el aislamiento social o una publicidad
negativa. Para que el trato de un niño que tenga conflictos con la justicia promueva
su reintegración se requiere que todas las medidas propicien que el niño se convier-
ta en un miembro de pleno derecho de la sociedad a la que pertenece y desempeñe
una función constructiva en ella.
C. La edad de los niños que tienen conflictos con la justicia
Edad mínima a efectos de responsabilidad penal
30. Los informes presentados por los Estados Partes ponen de manifiesto la existencia
de un amplio margen de edades mínimas a efectos de responsabilidad penal. Varían
desde un nivel muy bajo de 7 u 8 años hasta un encomiable máximo de 14 ó 16 años.
En un número bastante considerable de Estados Partes hay dos edades mínimas a
efectos de responsabilidad penal. Se considerará que los niños que tienen conflictos
con la justicia que en el momento de la comisión del delito tuvieran una edad igual
o superior a la edad mínima menor, pero inferior a la edad mínima mayor, incurren
en responsabilidad penal únicamente si han alcanzado la madurez requerida a ese
respecto. La evaluación de la madurez incumbe al tribunal/magistrado, a menudo sin
necesidad de recabar la opinión de un psicólogo, y en la práctica suele resultar en
la aplicación de la edad mínima inferior en caso de delito grave. El sistema de dos
edades mínimas a menudo no sólo crea confusión, sino que deja amplias facultades
discrecionales al tribunal/juez, que pueden comportar prácticas discriminatorias. Te-
niendo en cuenta este amplio margen de edades mínimas a efectos de responsabilidad
penal, el Comité considera que es necesario ofrecer a los Estados Partes orientación y
recomendaciones claras con respecto a la mayoría de edad penal.
31. En el párrafo 3 del artículo 40 de la Convención se dispone que los Estados Par-
tes deberán tratar de promover, entre otras cosas, el establecimiento de una edad
mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infrin-
gir las leyes penales, pero no menciona una edad mínima concreta a ese respecto.
El Comité entiende que esa disposición crea la obligación para los Estados Partes de
establecer una edad mínima a efectos de responsabilidad penal (EMRP). Esa edad
mínima significa lo siguiente:
- Los niños que cometen un delito cuando todavía no han cumplido esa edad míni-
ma no podrán considerarse responsables en un procedimiento penal. Incluso niños
(muy) jóvenes tienen la capacidad de infringir la ley penal, pero si cometen un de-
lito antes de la EMRP el presupuesto irrefutable es que no pueden ser formalmente
acusados ni considerárseles responsables en un procedimiento penal. Si es nece-
sario, podrán adoptarse medidas especiales de protección en el interés superior de
esos niños.
- Los niños que tengan la EMRP en el momento de la comisión de un delito (o in-

fracción de la legislación penal), pero tengan menos de 18 años (véanse también los
párrafos 35 a 38 infra), podrán ser objeto de una acusación formal y ser sometidos a
un procedimiento penal. Sin embargo, estos procedimientos, incluido el resultado

final, deben estar plenamente en armonía con los principios y disposiciones de la
Convención, según se expresa en la presente observación general.
32. En la regla 4 de las Reglas de Beijing se recomienda que el comienzo de la

EMRP no deberá fijarse a una edad demasiado temprana, habida cuenta de las cir-
cunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual. De acuer-
do con esa disposición, el Comité ha recomendado a los Estados Partes que no
fijen una EMRP demasiado temprana y que si lo han hecho la eleven hasta un nivel
internacionalmente aceptable. Teniendo en cuenta estas recomendaciones, cabe
llegar a la conclusión de que el establecimiento de una edad mínima a efectos de
responsabilidad penal inferior a 12 años no es internacionalmente aceptable para el
Comité. Se alienta a los Estados Partes a elevar su EMRP a los 12 años como edad
mínima absoluta y que sigan elevándola.
33. Al mismo tiempo, el Comité insta a los Estados Partes a no reducir la EMRP a los
12 años. La fijación de la mayoría de edad penal a un nivel más alto, por ejemplo
14 ó 16 años, contribuye a que el sistema de la justicia de menores, de conformidad
con el apartado b) del párrafo 3 del artículo 40 de la Convención, trate a los niños
que tienen conflictos con la justicia sin recurrir a procedimientos judiciales, en el
entendimiento de que se respetan plenamente los derechos humanos y las garantías
legales. A este respecto, los Estados Partes deben incluir en sus informes informa-
ción detallada sobre el trato que se da a los niños que no han alcanzado todavía la
EMRP fijada por la ley cuando se alegue que han infringido las leyes penales o se les
acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y qué tipo de salvaguar-
dias legales existen para asegurar que reciban un trato tan equitativo y justo como
el de los niños que han alcanzado la mayoría de edad penal.
34. El Comité desea expresar su preocupación por la práctica de prever excepcio-

nes a la EMRP, que permite la aplicación de una edad mínima menor a efectos de
responsabilidad penal en los casos en que, por ejemplo, se acuse al niño de haber
cometido un delito grave o cuando se considere que el niño está suficientemente
maduro para considerársele responsable penalmente.
El Comité recomienda firmemente que los Estados Partes fijen una EMRP que no
permita, a título de excepción, la utilización de una edad menor.
35. Si no se dispone de prueba de la edad y no puede establecerse que el niño tiene

una edad igual o superior a la EMRP, no se considerará al niño responsable penal-
mente (véase también el párrafo 39 infra).
El límite de edad superior para la justicia de menores
36. El Comité también desea señalar a la atención de los Estados Partes el límite
de edad superior para la aplicación de las normas de la justicia de menores. Esas
normas, que son especiales tanto por lo que respecta al procedimiento como a la
remisión de casos y la adopción de medidas especiales, deberán aplicarse, a partir
de la EMRP establecida en el país, a todos los niños que, en el momento de la pre-
sunta comisión de un delito (o acto punible de acuerdo con la legislación penal),
no hayan cumplido aún 18 años.
37. El Comité desea recordar a los Estados Partes que han reconocido el derecho
de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se
acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de acuerdo con
las disposiciones del artículo 40 de la Convención. Esto significa que toda persona
menor de 18 años en el momento de la presunta comisión de un delito debe recibir
un trato conforme a las normas de la justicia de menores.
38. Por lo tanto, el Comité recomienda a los Estados Partes que limitan la aplicabili-
dad de las normas de la justicia de menores a los niños menores de 16 años, o que
permiten, a título de excepción, que los niños de 16 ó 17 años sean tratados como
delincuentes adultos, que modifiquen sus leyes con miras a lograr la plena aplica-
ción, sin discriminación alguna, de sus normas de justicia de menores a todas las
personas menores de 18 años. El Comité observa con reconocimiento que algunos
Estados Partes permiten la aplicación de las normas y los reglamentos de la justicia
de menores a personas que tienen 18 años o más, por lo general hasta los 21 años,
bien sea como norma general o como excepción.
39. Por último, el Comité desea subrayar la importancia decisiva de una plena apli-
cación del artículo 7 de la Convención, en el que se exige, entre otras cosas, que
todo niño sea inscrito inmediatamente después de su nacimiento con el fin de fijar
límites de edad de una u otra manera, que es el caso de todos los Estados Partes.
Un niño que no tenga una fecha de nacimiento demostrable es sumamente vulne-
rable a todo tipo de abusos e injusticias en relación con la familia, la educación y
el trabajo, especialmente en el marco del sistema de la justicia de menores. Deberá
proporcionarse gratuitamente a todo niño un certificado de nacimiento cuando lo
necesite para demostrar su edad. Si no hay prueba de edad, el niño tiene derecho a
que se le haga un examen médico o social que permita establecer de manera fide-
digna su edad y, en caso de conflicto o prueba no fehaciente el niño tendrá derecho
a la aplicación de la norma del beneficio de la duda.
D. Garantías de un juicio imparcial
40. El párrafo 2 del artículo 40 de la Convención contiene una importante lista de

derechos y garantías, que tienen por objeto garantizar que todo niño del que se
alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido
esas leyes reciba un trato justo y sea sometido a un juicio imparcial. La mayoría de
esas garantías también se reconocen en el artículo 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (en lo sucesivo, el Pacto), que el Comité de Derechos
Humanos examinó y sobre el que formuló comentarios en su Observación general
Nº 13 (1984) (Administración de justicia), que actualmente está siendo objeto de
consideración. Sin embargo, el respeto de esas garantías para los niños tiene algu-
nos aspectos específicos que se expondrán en la presente sección. Antes de hacerlo,
el Comité desea subrayar que el ejercicio apropiado y efectivo de esos derechos
y garantías depende decisivamente de la calidad de las personas que intervengan
en la administración de la justicia de menores. Es fundamental impartir formación
sistemática y continua al personal profesional, en particular los agentes de policía,
fiscales, representantes legales y otros representantes del niño, jueces, agentes de li-
bertad vigilada, asistentes sociales, etc. Estas personas deben estar bien informadas
acerca del desarrollo físico, psicológico, mental y social del niño, y en particular
del adolescente, así como de las necesidades especiales de los niños más vulnera-
bles, a saber, los niños con discapacidad, los desplazados, los niños de la calle, los
refugiados y solicitantes de asilo, y los niños que pertenecen a minorías raciales,
étnicas, religiosas, lingüísticas y de otro tipo (véanse párrafos 6 a 9 supra). Teniendo
en cuenta que probablemente se hará caso omiso de las niñas en el sistema de la
justicia de menores porque sólo representan un pequeño grupo, debe prestarse parti-
cular atención a sus necesidades específicas, por ejemplo, en relación con malos tratos
anteriores y sus necesidades especiales en materia de salud. Los profesionales y demás
personal deberán actuar, en toda circunstancia, de manera acorde con el fomento del
sentido de la dignidad y el valor del niño y que fortalezca su respeto por los derechos
humanos y las libertades fundamentales de terceros y promueva la reintegración del
niño y su asunción de una función constructiva en la sociedad (art. 40 1). Todas las ga-
rantías reconocidas en el párrafo 2 del artículo 40, que se examinarán a continuación,
constituyen normas mínimas, es decir, que los Estados Partes pueden y deben tratar de
establecer y observar normas más exigentes, por ejemplo en materia de asistencia jurí-
dica y con respecto a la participación del niño y sus padres en el proceso judicial.
Justicia de menores no retroactiva (artículo 40 2 a))
41. En el apartado a) del párrafo 2 del artículo 40 de la Convención se dispone

que la regla de que nadie será declarado culpable de haber cometido un delito por
actos u omisiones que, en el momento de cometerse, no fueran delictivos según las
leyes nacionales o internacionales, también es aplicable a los niños (véase también
artículo 15 del Pacto). Esto significa que ningún niño puede ser acusado o conde-
nado, a tenor de la legislación penal, por actos u omisiones que en el momento de
su comisión no estuvieran prohibidos por las leyes nacionales o internacionales.
Teniendo en cuenta que muchos Estados Partes recientemente han reforzado y/o
ampliado su legislación penal a efectos de la prevención y lucha contra el terroris-
mo, el Comité recomienda que los Estados Partes velen por que esos cambios no
entrañen un castigo retroactivo o no deseado de los niños. El Comité también desea
recordar a los Estados Partes que la regla de que no se impondrá pena más grave
que la aplicable en el momento de la comisión del delito, enunciada en el artículo
15 del Pacto, está en relación con el artículo 41 de la Convención, que es aplicable
a los niños en los Estados Partes en el Pacto. Ningún niño será castigado con una
pena más grave que la aplicable en el momento de haberse cometido la infracción
de la ley penal.
Si con posterioridad a la comisión del acto se produce un cambio legislativo por el
que se impone una pena más leve, el niño deberá beneficiarse de ese cambio.
La presunción de inocencia (artículo 40 2 b) i))
42. La presunción de inocencia es fundamental para la protección de los derechos

humanos del niño que tenga conflictos con la justicia. Esto significa que la carga
de la prueba de los cargos que pesan sobre el niño recae en la acusación. El niño
del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber
infringido esas leyes tendrá el beneficio de la duda y sólo se le declarará culpable
de los cargos que se le imputen si éstos han quedado demostrados más allá de toda
duda razonable. El niño tiene derecho a recibir un trato acorde con esta presunción,
y todas las autoridades públicas o de otro tipo tienen la obligación de abstenerse
de prejuzgar el resultado del juicio. Los Estados Partes deben proporcionar informa-
ción sobre el desarrollo del niño para garantizar que se respete en la práctica esa
presunción de inocencia. Debido a falta de comprensión del proceso, inmadurez,
temor u otras razones, el niño puede comportarse de manera sospechosa, pero las
autoridades no deben presumir por ello que sea culpable, si carecen de pruebas de
su culpabilidad más allá de toda duda razonable.
El derecho a ser escuchado (artículo 12)
43. En el párrafo 2 del artículo 12 de la Convención se establece que se dará al niño

la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo
que le afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órga-
no apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la legislación
nacional.
44. No hay duda de que el derecho de un niño de quien se alegue que ha infringi-
do las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas
leyes a ser escuchado es fundamental para un juicio imparcial. También es evidente
que el niño tiene derecho a ser escuchado directamente y no sólo por medio de un
representante o de un órgano apropiado, si es en el interés superior del niño. Este
derecho debe respetarse plenamente en todas las etapas del proceso, desde la fase
instructora, cuando el niño tiene derecho tanto a permanecer en silencio como a ser
escuchado por la policía, el fiscal y el juez de instrucción, hasta las fases resolutoria
y de ejecución de las medidas impuestas. En otras palabras, debe darse al niño la
oportunidad de expresar su opinión libremente, y ésta deberá tenerse debidamente
en cuenta, en función de la edad y la madurez del niño (art. 12 1), durante todo el
proceso de la justicia de menores. Esto significa que el niño, para poder participar
efectivamente en el procedimiento, debe ser informado no sólo de los cargos que
pesan sobre él (véanse párrafos 47 y 48 infra), sino también del propio proceso de
la justicia de menores y de las medidas que podrían adoptarse.
45. Se debe dar al niño la oportunidad de expresar su opinión sobre las medidas
(sustitutivas) que podrían imponerse, y deberán tenerse debidamente en cuenta
los deseos o preferencias que el niño pueda tener al respecto. Afirmar que el niño
es responsable con arreglo a la ley penal supone que tiene la capacidad y está en
condiciones de participar efectivamente en las decisiones relativas a la respuesta
más apropiada que debe darse a las alegaciones de que ha infringido la ley penal
(véase párrafo 46 infra). Huelga decir que incumbe a los jueces adoptar las deci-
siones. Pero el hecho de tratar al niño como objeto pasivo supone no reconocer
sus derechos y no contribuye a dar una respuesta eficaz a su comportamiento. Esta
afirmación también es aplicable a la ejecución de la medida impuesta. Las inves-
tigaciones demuestran que la participación activa del niño en la ejecución de las
medidas contribuirá, la mayoría de las veces, a un resultado positivo.
El derecho a una participación efectiva en los procedimientos (artículo 40 2 b) iv))
46. Para que un juicio sea imparcial es preciso que el niño de quien se alega que ha
infringido las leyes penales o a quien se acusa de haber infringido esas leyes pueda
participar efectivamente en el juicio y para ello necesita comprender las acusacio-
nes y las posibles consecuencias y penas, a fin de que su representante legal pueda
impugnar testigos, hacer una exposición de los hechos y adoptar decisiones apro-
piadas con respecto a las pruebas, los testimonios y las medidas que se impongan.
El artículo 14 de las Reglas de Beijing estipula que el procedimiento se sustanciará
en un ambiente de comprensión, que permita que el menor participe en él y se
exprese libremente. La edad y el grado de madurez del niño también pueden hacer
necesario modificar los procedimientos y las prácticas judiciales.
Información sin demora y directa de los cargos (artículo 40 2 b) ii))
47. Todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se
acuse de haber infringido esas leyes tiene derecho a ser informado sin demora y di-
rectamente de los cargos que pesan contra él. Sin demora y directamente significan
lo antes posible, es decir, cuando el fiscal o el juez inicien las actuaciones judicia-
les contra el niño. Sin embargo, cuando las autoridades deciden ocuparse del caso
sin recurrir a procedimientos judiciales, el niño también debe ser informado de los
cargos que puedan justificar este criterio. Esta exigencia forma parte de la dispo-
sición contenida en el apartado b) del párrafo 3 del artículo 40 de la Convención
en el sentido de que se deberán respetar plenamente las garantías legales. El niño
deberá ser informado en unos términos que pueda comprender. Para ello podrá re-
querirse que la información se presente en un idioma extranjero, pero también una
“traducción” de la jerga jurídica oficial que a menudo se usa en las imputaciones
penales contra menores en un lenguaje que el niño pueda comprender.
48. A menudo no basta con proporcionar al niño un documento oficial, sino que
puede requerirse una explicación oral. Las autoridades no deben dejar esta tarea a
cargo de los padres o los representantes legales o de quien preste asistencia jurídica
o de otro tipo al niño. Incumbe a las autoridades (es decir, policía, fiscal, juez) ase-
gurarse de que el niño comprende cada cargo que pesa contra él. El Comité opina
que la facilitación de esa información a los padres o los representantes legales no
debe excluir su comunicación al niño. Lo más apropiado es que tanto el niño como
los padres o los representantes legales reciban la información de manera que pue-
dan comprender los cargos y las posibles consecuencias.
Asistencia jurídica u otra asistencia apropiada (artículo 40 2 b) ii))
49. Debe garantizarse al niño asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la

preparación y presentación de su defensa. En la Convención se dispone que se pro-
porcionará al niño asistencia, que no tendrá por qué ser siempre jurídica, pero sí
apropiada. Queda a la discreción de los Estados Partes determinar cómo se facilitará
esa asistencia, la cual deberá ser gratuita. El Comité recomienda que los Estados
Partes presten en la mayor medida posible asistencia jurídica profesional adecuada,
por ejemplo, de abogados especializados o de profesionales parajurídicos. Es posi-
ble otra asistencia apropiada (por ejemplo, de asistentes sociales), si bien esas per-
sonas deberán tener un conocimiento y una comprensión suficientes de los diversos
aspectos jurídicos del proceso de la justicia de menores y haber recibido formación
para trabajar con niños que tengan conflictos con la justicia.
50. Conforme a lo dispuesto en el apartado b) del párrafo 3 del artículo 14 del

Pacto, el niño y la persona que le preste asistencia debe disponer del tiempo y los
medios adecuados para la preparación de su defensa. Las comunicaciones entre el
niño y la persona que le asiste, bien sea por escrito u oralmente, deberán realizarse
en condiciones que garanticen que se respetará plenamente su confidencialidad, de
conformidad con lo previsto en el inciso vii) del apartado b) del párrafo 2 del artí-
culo 40 de la Convención, y el derecho del niño a no ser objeto de injerencias en
su vida privada y su correspondencia (artículo 16 de la Convención). Varios Estados
Partes han formulado reservas con respecto a esta garantía (artículo 40 2 b) ii) de
la Convención), aparentemente partiendo del supuesto de que sólo se requiere la
prestación de asistencia jurídica y, por lo tanto, los servicios de un abogado. No es
así, y dichas reservas pueden y deben retirarse.
Decisiones sin demora y con la participación de los padres (artículo 40 2 b) iii))
51. Hay consenso internacional en el sentido de que, para los niños que tengan
conflictos con la justicia, el tiempo transcurrido entre la comisión de un delito y la
respuesta definitiva a ese acto debe ser lo más breve posible. Cuanto más tiempo
pase, tanto más probable será que la respuesta pierda su efecto positivo y pedagógi-
co y que el niño resulte estigmatizado. A ese respecto, el Comité también se refiere
al apartado d) del artículo 37 de la Convención, a tenor del cual todo niño privado
de su libertad tendrá derecho a una pronta decisión sobre su acción para poder im-
pugnar la legalidad de la privación de su libertad. El término “pronta” es más fuerte
-lo que se justifica dada la gravedad de la privación de libertad- que el término “sin
demora” (artículo 40 2 b) iii) de la Convención), que a su vez es más fuerte que la
expresión “sin dilaciones indebidas”, que figura en el apartado c) del párrafo 3 del
artículo 14 del Pacto.
52. El Comité recomienda que los Estados Partes fijen y respeten plazos con res-
pecto al tiempo que puede transcurrir desde que se comete un delito y concluye la
investigación policial, el fiscal (u otro órgano competente) decide presentar cargos
contra el menor y el tribunal u otro órgano judicial competente dicta sentencia de-
finitiva. Estos plazos deben ser más cortos que los establecidos para adultos. Pero
al mismo tiempo, las decisiones que se adoptan sin demora deben ser el resultado
de un proceso en el que se respeten plenamente los derechos humanos del niño
y las garantías legales. En este proceso de pronta adopción de decisiones, deben
estar presentes quienes presten asistencia jurídica u otra asistencia apropiada. Esta
presencia no se limitará al juicio ante un tribunal u otro órgano judicial, sino que
se aplica también a todas las demás fases del proceso, a partir del interrogatorio del
niño por la policía.
53. Los padres u otros representantes legales también deberán estar presentes en el
proceso porque pueden prestar asistencia psicológica y emotiva general al niño. La
presencia de los padres no significa que éstos puedan actuar en defensa del niño o
participar en el proceso de adopción de decisiones. Sin embargo, el juez o la au-
toridad competente puede resolver, a petición del niño o de su representante legal
u otra representación apropiada, o porque no vaya en el interés superior del niño
(artículo 3 de la Convención), limitar, restringir o excluir la presencia de los padres
en el procedimiento.
54. El Comité recomienda que los Estados Partes dispongan expresamente por ley
la mayor participación posible de los padres o los representantes legales en el pro-
cedimiento incoado contra el niño. Esta participación generalmente contribuirá a
que se dé una respuesta eficaz a la infracción de la legislación penal por el niño. A
fin de promover la participación de los padres, se notificará a éstos la detención del
niño lo antes posible.
55. Al mismo tiempo, el Comité lamenta la tendencia observada en algunos países

a introducir el castigo de los padres por los delitos cometidos por sus hijos. La res-
ponsabilidad civil por los daños derivados del acto de un niño puede ser apropiada
en algunos casos limitados, en particular cuando se trate de niños de corta edad
(que tengan menos de 16 años). Sin embargo, la criminalización de los padres de
niños que tienen conflictos con la justicia muy probablemente no contribuirá a una
participación activa de los mismos en la reintegración social de su hijo.
Decisiones sin demora y con la participación de los padres (artículo 40 2 b) iv))
56. En armonía con lo establecido en el apartado g) del párrafo 3 del artículo 14 del
Pacto, la Convención dispone que no se obligará a un niño a prestar testimonio o
a confesarse o declararse culpable. Estos significa, en primer lugar -y desde luego-
que la tortura, o el trato cruel, inhumano o degradante para extraer una admisión o
una confesión constituye una grave violación de los derechos del niño (artículo 37
a) de la Convención) y totalmente inaceptable.
Ninguna admisión o confesión de ese tipo podrá ser invocada como prueba (artícu-
lo 15 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes).
57. Hay muchos otros medios menos violentos de obligar o inducir al niño a una
confesión o a un testimonio autoinculpatorio. El término “obligado” debe interpre-
tarse de manera amplia y no limitarlo a la fuerza física u otra vulneración clara de
los derechos humanos. La edad o el grado de desarrollo del niño, la duración del
interrogatorio, la falta de comprensión por parte del niño, el temor a consecuencias
desconocidas o a una presunta posibilidad de prisión pueden inducirle a confesar
lo que no es cierto. Esa actitud puede ser aún más probable si se le promete una
recompensa como “podrás irte a casa en cuanto nos digas la verdad”, o cuando se
le prometen sanciones más leves o la puesta en libertad.
58. El niño sometido a interrogatorio debe tener acceso a un representante legal u

otro representante apropiado y poder solicitar la presencia de sus padres. Deberá ha-
cerse una investigación independiente de los métodos de interrogatorio empleados
para velar por que los testimonios sean voluntarios y no resultado de la coacción,
teniendo en cuenta todas las circunstancias, y que sea creíble. El tribunal u otro
órgano judicial, al considerar el carácter voluntario y la fiabilidad de una admisión
o confesión hecha por un niño, deberá tener en cuenta la edad de éste, el tiempo
que ha durado la detención y el interrogatorio y la presencia de un abogado u otro
asesor jurídico, los padres, o representante independientes del niño. Los policías y
otros agentes encargados de la investigación deberán haber sido entrenados para
no emplear técnicas y prácticas de interrogatorio de las que se deriven confesiones
o testimonios poco creíbles y hechos bajo coacción.
Presencia y examen de testigos (artículo 40 2 b) iv))
59. La garantía reconocida en el inciso iv) del apartado b) del párrafo 2 del artículo
40 de la Convención pone de relieve que debe observarse el principio de igualdad
entre las partes (es decir, condiciones de igualdad o paridad entre la defensa y la
acusación) en la administración de la justicia de menores. La expresión “interrogar
o hacer que se interrogue” hace referencia a la existencia de distinciones en los
sistemas jurídicos, especialmente entre los juicios acusatorios y los juicios inquisi-
torios. En estos últimos, el acusado a menudo puede interrogar a los testigos, si bien
rara vez se hace uso de ese derecho, quedando esa tarea a cargo del abogado o, en
el caso de los niños, de otro órgano apropiado. Sin embargo, sigue siendo impor-
tante que el abogado u otro representante informe al niño acerca de la posibilidad
de interrogar a los testigos y de que puede expresar sus opiniones a este respecto,
las cuales se tendrán debidamente en cuenta en función de la edad y madurez del
niño (art.12).
El derecho de apelación (artículo 40 2 b) v))
60. El niño tiene derecho a apelar contra la decisión por la que se le declare culpa-
ble de los cargos formulados contra él y las medidas impuestas como consecuencia
del veredicto de culpabilidad. Compete resolver esta apelación a una autoridad u
órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, en otras palabras,
un órgano que satisfaga las mismas normas y requisitos que el que conoció del caso
en primera instancia. Esta garantía es análoga a la formulada en el párrafo 5 del artí-
culo 14 del Pacto. El derecho de apelación no se limita a los delitos más graves.
61. Ésta parece ser la razón por la que bastantes Estados Partes han formulado re-
servas con respecto a esta disposición a fin de limitar el derecho de apelación del
niño a los delitos más graves y a las sentencias de prisión. El Comité recuerda a
los Estados Partes en el Pacto que el párrafo 5 del artículo 14 de éste contiene una
disposición análoga. En relación con el artículo 41 de la Convención, a tenor de
ese artículo se deberá reconocer a todo niño procesado el derecho de apelar contra
la sentencia. El Comité recomienda que los Estados Partes retiren sus reservas a la
disposición contenida en el inciso v) del apartado b) del párrafo 2 del artículo 40
de la Convención.
Asistencia gratuita de un intérprete (artículo 40 2 vi))
62. Si un niño no comprende o no habla el idioma utilizado por el sistema de jus-

ticia de menores tiene derecho a contar con la asistencia gratuita de un intérprete.
Esta asistencia no deberá limitarse a la vista oral, sino que también se prestará en
todos los pasos del proceso. También es importante que se haya capacitado al
intérprete para trabajar con niños, debido a que el uso y la comprensión de su len-
gua materna podría ser diferente de los adultos. La falta de conocimientos y/o de
experiencias a ese respecto podría impedir que el niño comprendiera cabalmente
las preguntas que se le hicieran y dificultar el ejercicio de su derecho a un juicio im-
parcial y a una participación efectiva. La condición que empieza con “si”, a saber,
“si no comprende o no habla el idioma utilizado”, significa que un niño de origen
extranjero o étnico, por ejemplo, que además de su lengua materna comprende y
habla el idioma oficial, no tiene necesidad de que se le proporcione gratuitamente

los servicios de un intérprete.
63. El Comité también desea señalar a la atención de los Estados Partes los niños
que tienen problemas del habla y otras discapacidades. De acuerdo con el espíritu
del inciso vi) del párrafo 2 del artículo 40, y de conformidad con las medidas de
protección especial previstas en el artículo 23 para los niños con discapacidades,
el Comité recomienda que los Estados Partes proporcionen a los niños con pro-
blemas del habla u otras discapacidades asistencia adecuada y efectiva por medio
de profesionales especializados, por ejemplo en el lenguaje de los signos, cuando
sean objeto de un proceso de justicia de menores (a este respecto, véase también la
Observación general Nº 9 (Los derechos de los niños con discapacidad) del Comité
de los Derechos del Niño).
Pleno respeto de la vida privada (artículos 16 y 40 2 b) vii))
64. El derecho de un niño a que se respete plenamente su vida privada en todas las
fases del procedimiento se inspira en el derecho a la protección de la vida privada
proclamado en el artículo 16 de la Convención. “Todas las fases del procedimiento”
comprenden desde el primer contacto con los agentes de la ley (por ejemplo, peti-
ción de información e identificación) hasta la adopción de una decisión definitiva
por una autoridad competente o el término de la supervisión, la libertad vigilada o
la privación de libertad. En este contexto, el objetivo es evitar que la publicidad in-
debida o el proceso de difamación causen daño. No se publicará ninguna informa-
ción que permita identificar a un niño delincuente, por la estigmatización que ello
comporta y su posible efecto en la capacidad del niño para acceder a la educación,
el trabajo o la vivienda o conservar su seguridad. Por tanto, las autoridades públicas
deben ser muy reacias a emitir comunicados de prensa sobre los delitos presunta-
mente cometidos por niños y limitar esos comunicados a casos muy excepcionales.
Deben adoptar medidas para que los niños no puedan ser identificados por medio
de esos comunicados de prensa. Los periodistas que vulneren el derecho a la vida
privada de un niño que tenga conflictos con la justicia deberán ser sancionados con
medidas disciplinarias y, cuando sea necesario (por ejemplo en caso de reinciden-
cia), con sanciones penales.
65. Con el fin de proteger la vida privada del niño, rige en la mayoría de los Estados
Partes la norma -algunas veces con posibles excepciones- de que la vista de una causa
contra un niño acusado de haber infringido las leyes penales debe tener lugar a puerta
cerrada. De acuerdo con esa norma, pueden estar presentes expertos u otros profe-
sionales que hayan recibido un permiso especial de la corte. El juicio público en la
justicia de menores sólo debe ser posible en casos muy precisos y previa autorización
por escrito del tribunal. Esa decisión deberá poder ser apelada por el niño.
66. El Comité recomienda que todos los Estados Partes establezcan la regla de que
el juicio ante un tribunal y otras actuaciones judiciales contra un niño que tenga
conflictos con la justicia se celebren a puerta cerrada. Las excepciones a esta regla
deben ser muy limitadas y estar claramente definidas por la ley. El veredicto/senten-
cia deberá dictarse en audiencia pública sin revelar la identidad del niño. El dere-
cho a la vida privada (art. 16) exige que todos los profesionales que intervengan en
la ejecución de las medidas decididas por el tribunal u otra autoridad competente

mantengan confidencial, en todos sus contactos externos, toda la información que
pueda permitir identificar al niño. Además, el derecho a la vida privada también
significa que los registros de menores delincuentes serán de carácter estrictamente
confidencial y no podrán ser consultados por terceros, excepto por las personas
que participen directamente en la investigación y resolución del caso. Con miras a
evitar la estigmatización y/o los prejuicios, los registros de menores delincuentes no
se utilizarán en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté
implicado el mismo delincuente (véanse las Reglas de Beijing Nos. 21.1 y 21.2), o
como base para dictar sentencia en esos procesos futuros.
67. El Comité también recomienda que los Estados Partes adopten normas que per-
mitan la supresión automática en los registros de antecedentes penales del nombre
de los niños delincuentes cuando éstos cumplan 18 años, o, en un número limitado
de ciertos delitos graves, que permitan la supresión del nombre del niño, a petición
de éste, si es necesario en determinadas condiciones (por ejemplo, que no haya
cometido un delito en los dos años posteriores a la última condena).
E. Medidas (véase también el capítulo IV, sección B supra)
Medidas alternativas a la sentencia
68. La decisión de iniciar un procedimiento penal contra un menor no implica

necesariamente que el proceso deba concluir con el pronunciamiento de una sen-
tencia formal. De acuerdo con las observaciones formuladas en la sección B, el
Comité desea subrayar que las autoridades competentes -el fiscal, en la mayoría de
los Estados- deben considerar continuamente las alternativas posibles a una senten-
cia condenatoria. En otras palabras, deben desplegarse esfuerzos continuos para
concluir la causa de una manera apropiada ofreciendo medidas como las mencio-
nadas en la sección B. La naturaleza y la duración de las medidas propuestas por
la fiscalía pueden ser más severas, por lo que será necesario proporcionar al menor
asistencia jurídica u otra asistencia apropiada. La adopción de la medida de que se
trate deberá presentarse al menor como una manera de suspender el procedimiento
penal de menores, al que se pondrá fin si la medida se ha llevado a cabo de manera
satisfactoria.
69. En este proceso de oferta por el fiscal de alternativas al pronunciamiento de

una sentencia por el tribunal, deberán respetarse escrupulosamente los derechos
humanos y las garantías procesales que asisten al menor. En este sentido, el Comité
se remite a las recomendaciones que figuran en el párrafo 27 supra, que también
son aplicables a estos efectos.
Disposiciones adoptadas por el juez/tribunal de menores
70. Tras la celebración de un juicio imparcial y con las debidas garantías legales,
de conformidad con el artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño
(véase capítulo IV, sec. D supra), se adopta una decisión sobre las medidas que se
habrán de imponer al menor al que se haya declarado culpable de un delito. Las
leyes deben ofrecer al tribunal/juez, o a cualquier otra autoridad u órgano judicial
competente, independiente e imparcial, una amplia variedad de alternativas posi-

bles a la internación en instituciones y la privación de libertad, algunas de las cua-
les se enumeran en el párrafo 4 del artículo 40 de la Convención sobre los Derechos
del Niño, a fin de que la privación de libertad se utilice tan sólo como medida de
último recurso y durante el período más breve que sea posible (artículo 37 b) de la
Convención).
71. El Comité desea subrayar que la respuesta que se dé al delito debe ser siempre
proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también
a la edad, la menor culpabilidad, las circunstancias y las necesidades del menor,
así como a las diversas necesidades de la sociedad, en particular a largo plazo. La
aplicación de un método estrictamente punitivo no está en armonía con los prin-
cipios básicos de la justicia de menores enunciados en el párrafo 1 del artículo 40
de la Convención (véanse párrafos 5 a 14 supra). El Comité reitera que las penas
de castigos corporales son contrarias a estos principios y al artículo 37, en el que
se prohíben toda forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (véase
también la Observación general Nº 8 (2006) del Comité -El derecho del niño a la
protección contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degra-
dantes). Cuando un menor cometa un delito grave, se podrá considerar la aplica-
ción de medidas proporcionales a las circunstancias del delincuente y a la gravedad
del hecho, y se tomarán en consideración las necesidades del orden público y las
sanciones. En el caso de los menores, siempre prevalecerá sobre estas considera-
ciones la necesidad de salvaguardar el bienestar y el interés superior del niño y de
fomentar su reintegración social.
72. El Comité observa que si la aplicación de una disposición penal depende de

la edad del menor y las pruebas de la edad son contradictorias, refutables o poco
fidedignas, el menor tendrá derecho a que se le aplique la norma del beneficio de
la duda (véanse también párrafos 35 y 39 supra).
73. Se dispone de amplia experiencia en el uso y la aplicación de medidas alter-

nativas a la privación de libertad y la internación en instituciones. Los Estados Par-
tes deberían aprovechar esa experiencia y desarrollar y aplicar dichas alternativas
adaptándolas a su cultura y tradiciones. Huelga decir que debe prohibirse expre-
samente toda medida que comporte trabajo forzoso, tortura o tratos inhumanos o
degradantes, y que deberá enjuiciarse a los responsables de esas prácticas ilegales.
74. Tras estas observaciones generales, el Comité desea señalar a la atención las
medidas prohibidas en virtud del apartado a) del artículo 37 de la Convención, y la
privación de libertad.
Prohibición de pena capital
75. En el apartado a) del artículo 37 de la Convención se reafirma la norma inter-

nacionalmente aceptada (véase, por ejemplo, artículo 6 5 del Pacto) de que no se
impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por menores de 18 años. A pesar
de la claridad del texto, algunos Estados Partes presuponen que esa norma prohíbe
únicamente la ejecución de menores de 18 años. Sin embargo, el criterio explícito
y decisivo que inspira esa norma es la edad en el momento de la comisión del de-
lito, lo que significa que no se impondrá la pena capital por delitos cometidos por
menores de 18 años, independientemente de cuál sea su edad cuando se celebre el
juicio, se dicte sentencia o se ejecute la pena.
76. El Comité recomienda al reducido número de Estados Partes que aún no lo

han hecho a abolir la pena capital para todos los delitos cometidos por menores
de 18 años y a suspender la ejecución de todas las sentencias a la pena capital
pronunciadas contra esas personas hasta que se hayan promulgado las medidas
legislativas necesarias para abolir la aplicación de la pena capital a menores. La
pena de muerte deberá conmutarse por otra pena que sea plenamente compatible
con la Convención.
Ninguna condena a cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional
77. No se condenará a cadena perpetua sin posibilidad de puesta en libertad o

libertad condicional a ningún joven que tuviera menos de 18 años en el momento
de cometer el delito. Con respecto a las sentencias dictadas contra menores, la po-
sibilidad de la puesta en libertad deberá ser realista y objeto de examen periódico.
En este sentido, el Comité se remite al artículo 25 de la Convención, donde se pro-
clama el derecho a un examen periódico para todos los niños que hayan sido inter-
nados para los fines de atención, protección o tratamiento. El Comité recuerda a los
Estados Partes en los que se condenan a menores a la pena de cadena perpetua con
la posibilidad de la puesta en libertad o de libertad condicional que esta pena debe
estar plenamente en armonía con los objetivos de la justicia de menores consagra-
dos en el párrafo 1 del artículo 40 de la Convención y fomentar su consecución.
Esto significa, entre otras cosas, que el menor condenado a esta pena debe recibir
una educación, un tratamiento y una atención con miras a su puesta en libertad,
su reintegración social y el desempeño de una función constructiva en la sociedad.
También requiere que se examinen de manera periódica el desarrollo y la evolución
del niño para decidir su posible puesta en libertad. Teniendo en cuenta la proba-
bilidad de que la condena de un menor a cadena perpetua, aun con la posibilidad
de su puesta en libertad, hará muy difícil, por no decir imposible, la consecución
de los objetivos de la justicia de menores, el Comité recomienda firmemente a los
Estados Partes la abolición de toda forma de cadena perpetua por delitos cometidos
por menores de 18 años.
F. Privación de libertad, incluida la detención preventiva y la prisión posterior a

la sentencia
78. En el artículo 37 de la Convención se enuncian los principios fundamentales

que rigen la privación de libertad, los derechos procesales de todo menor privado
de libertad, y las disposiciones relativas al trato y las condiciones aplicables a los
menores privados de libertad.
Principios básicos
79. Los principios fundamentales relativos a la privación de libertad son los siguientes: a)
la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad
con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más
breve que proceda; y b) ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente.
80. El Comité observa con preocupación que, en muchos países, hay menores que
languidecen durante meses o incluso años en prisión preventiva, lo que constituye
una grave vulneración del apartado b) del artículo 37 de la Convención. Los Estados
Partes deben contemplar un conjunto de alternativas eficaces (véase capítulo IV,
sec. B supra) para dar cumplimiento a la obligación que les incumbe en virtud de
esa disposición de utilizar la privación de libertad tan sólo como medida de último
recurso. La adopción de las mencionadas alternativas deberá estructurarse cuida-
dosamente para reducir también el recurso a la prisión preventiva, y no “ampliar
la red” de menores condenados. Además, los Estados Partes deberán adoptar las
medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para limitar la utilización de
la prisión preventiva. El hecho de utilizar esta medida como castigo atenta contra la
presunción de inocencia. La legislación debe establecer claramente las condiciones
requeridas para determinar si el menor debe ingresar o permanecer en prisión pre-
ventiva, especialmente con el fin de garantizar su comparecencia ante el tribunal,
y si el menor constituye un peligro inmediato para sí mismo o para los demás. La
duración de la prisión preventiva debe estar limitada por ley y ser objeto de examen
periódico.
81. El Comité recomienda que los Estados Partes velen por que se ponga en liber-
tad, lo antes posible, a los menores que se encuentren en prisión preventiva, a
reserva de ciertas condiciones si fuera necesario. Toda decisión relativa a la prisión
preventiva, en particular sobre su duración, incumbe a una autoridad u órgano
judicial competente, independiente e imparcial, y el niño deberá contar con asis-
tencia jurídica u otra asistencia adecuada.
Derechos procesales (artículo 37 d))
82. Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asisten-
cia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de
la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, indepen-
diente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.
83. Todo menor detenido y privado de libertad deberá ser puesto a disposición de
una autoridad competente en un plazo de 24 horas para que se examine la lega-
lidad de su privación de libertad o de la continuación de ésta. El Comité también
recomienda que los Estados Partes adopten disposiciones jurídicas estrictas para
garantizar que sea objeto de examen periódico la legalidad de la prisión preventi-
va, preferentemente cada dos semanas. Si no es posible la libertad provisional del
menor, por ejemplo mediante la aplicación de medidas alternativas, deberá presen-
tarse una imputación formal de los presuntos delitos y poner al menor a disposición
de un tribunal u otra autoridad u órgano judicial competente, independiente e im-
parcial en el plazo de 30 días a partir del ingreso del menor en prisión preventiva.
El Comité, teniendo en cuenta la práctica de aplazar la vista de las causas ante los
tribunales, a menudo en más de una ocasión, insta a los Estado Partes a que adopten
las disposiciones jurídicas necesarias para que el tribunal o juez de menores, u otro
órgano competente, tome una decisión definitiva en relación con los cargos en un
plazo de seis meses a partir de su presentación.
84. El derecho a impugnar la legalidad de la privación de libertad no sólo incluye

el derecho de apelación, sino también el derecho a dirigirse a un tribunal u otra
autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial, cuando la pri-
vación de libertad haya sido una decisión administrativa (por ejemplo, la policía,
el fiscal u otra autoridad competente). El derecho a una pronta decisión significa
que la decisión debe adoptarse lo antes posible, por ejemplo, en un plazo de dos
semanas a partir de la fecha de la impugnación.
Tratamiento y condiciones (artículo 37 c))
85. Todo niño privado de libertad estará separado de los adultos. No se privará a un
menor de libertad en una prisión u otro centro de adultos. Hay muchas pruebas de
que el internamiento de niños en prisiones u otros centro de detención de adultos
pone en peligro tanto su seguridad básica y bienestar como su capacidad futura de
no reincidencia y de reintegración social. La excepción contemplada en el párra-
fo c) del artículo 37 de la Convención, en el sentido de que la separación deberá
efectuarse “a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño”,
debe interpretarse de manera restrictiva; la alusión al interés superior del niño no se
refiere a lo que sea conveniente para los Estados Partes. Éstos deberán crear centros
separados para los menores privados de libertad, dotados de personal especializado
y en los que se apliquen políticas y prácticas especiales en favor de los menores.
86. Esta norma no significa que un niño internado en un centro para menores deba
ser trasladado a una institución para adultos inmediatamente después de cumplir
los 18 años. Debería poder permanecer en el centro de menores si ello coincide
con el interés superior del niño y no atenta contra el interés superior de los niños
de menor edad internados en el centro.
87. Todo niño privado de libertad tiene derecho a mantener contacto con su familia
por medio de correspondencia y visitas. Para facilitar las visitas, se internará al niño
en un centro situado lo más cerca posible del lugar de residencia de su familia. Las
circunstancias excepcionales en que pueda limitarse ese contacto deberán estar
claramente establecidas en la ley y no quedar a la discreción de las autoridades
competentes.
88. El Comité señala a la atención de los Estados Partes las Reglas de las Naciones
Unidas para la protección de los menores privados de libertad, aprobadas por la
Asamblea General en su resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990. El Comité
insta a los Estados Partes a aplicar plenamente esas reglas, teniendo en cuenta al
mismo tiempo, cuando proceda, las Reglas mínimas para el tratamiento de los re-
clusos (véase también la regla 9 de las Reglas de Beijing). A este respecto, el Comité
recomienda que los Estados Partes incorporen esas reglas en sus leyes y reglamentos
nacionales y las difundan en los idiomas nacionales o regionales correspondientes,
entre todos los profesionales, ONG y voluntarios que participen en la administración
de la justicia de menores.
89. El Comité quiere destacar que, en todos los casos de privación de libertad, son
aplicables, entre otros, los siguientes principios y normas:
- El medio físico y los locales para menores deben responder a su finalidad, es

decir, la rehabilitación de los menores, teniéndose debidamente en cuenta
sus necesidades de intimidad, de estímulos sensoriales y de oportunidades
de asociarse con sus compañeros y de participar en actividades deporti-
vas, artísticas y de esparcimiento.
- Todo menor en edad de escolaridad obligatoria tiene derecho a recibir

una enseñanza adaptada a sus necesidades y capacidades y destinada a
prepararlo para su reinserción en la sociedad. Además, siempre que sea
posible, tiene derecho a recibir formación para ejercer una profesión que
lo prepare para un futuro empleo.
- Todo menor tiene derecho a ser examinado por un médico inmediata-

mente después de su ingreso en un centro de menores/correccional y a re-
cibir atención médica adecuada durante su estancia en el centro, cuando
sea posible, en servicios e instalaciones sanitarios de la comunidad.
- El personal del centro debe fomentar y facilitar contactos frecuentes del

menor con la comunidad en general, en particular comunicaciones con
sus familiares, amigos y otras personas o representantes de organizacio-
nes prestigiosas del exterior, y la oportunidad de visitar su hogar y su
familia.
- Sólo podrá hacerse uso de coerción o de la fuerza cuando el menor re-

presente una amenaza inminente para sí o para los demás, y únicamente
cuando se hayan agotado todos los demás medios de control. El uso de
coerción o de la fuerza, inclusive la coerción física, mecánica y médica,
deberá ser objeto de la supervisión directa de un especialista en medicina
o psicología. Nunca se hará uso de esos medios como castigo. Deberá in-
formarse al personal del centro de las normas aplicables, y se sancionará
adecuadamente a los que hagan uso de la coerción o la fuerza vulnerando
esas normas.
- Toda medida disciplinaria debe ser compatible con el respeto de la dig-

nidad inherente del menor y con el objetivo fundamental del tratamiento
institucional; deben prohibirse terminantemente las medidas disciplina-
rias que infrinjan el artículo 37 de la Convención, en particular los cas-
tigos corporales, la reclusión en celda oscura y las penas de aislamiento
o de celda solitaria, así como cualquier otra sanción que pueda poner en
peligro la salud física o mental o el bienestar del menor.
- Todo niño tendrá derecho a dirigir, sin censura en cuanto al fondo, pe-
ticiones o quejas a la administración central, a la autoridad judicial o a
cualquier otra autoridad competente e independiente, y a ser informado
sin demora de la respuesta; los niños deben tener conocimiento de estos
mecanismos y poder acceder a ellos fácilmente.
- Deberá facultarse a inspectores calificados e independientes para efec-

tuar visitas periódicas y para hacerlas sin previo aviso por propia iniciati-
va; deberán hacer especial hincapié en mantener conversaciones con los

menores en condiciones de confidencialidad.
V. La organización de la justicia de menores
90. A fin de garantizar la plena aplicación de los principios y derechos enunciados

en los párrafos anteriores, es necesario establecer una organización eficaz para la ad-
ministración de la justicia de menores y un sistema amplio de justicia de menores.
De conformidad con el párrafo 3 del artículo 40 de la Convención, los Estados Partes
tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, pro-
cedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños en conflicto con las
leyes penales.
91. En la presente observación general se han expuesto las características que deberían
reunir las disposiciones básicas de esas leyes y procedimientos. Queda a la discreción
de los Estados Partes las demás disposiciones, lo cual también se aplica a la forma de
esas leyes y procedimientos. Podrán establecerse en capítulos especiales de los instru-
mentos generales del derecho penal y procesal, o reunirse en una ley independiente
sobre la justicia de menores.
92. Un sistema amplio de justicia de menores requiere además el establecimiento de

unidades especializadas en la policía, la judicatura, el sistema judicial y la fiscalía, y
la disponibilidad de defensores especializados u otros representantes encargados de
prestar al menor asistencia jurídica u otra asistencia adecuada.
93. El Comité recomienda que los Estados Partes establezcan tribunales de menores
como entidades separadas o como parte de los tribunales regionales o de distrito exis-
tentes. Cuando no pueda hacerse de manera inmediata por motivos prácticos, los Es-
tados Partes velarán por que se nombre a jueces o magistrados especializados de
menores.
94. Asimismo, deben establecerse servicios especializados, por ejemplo, de libertad

vigilada, de asesoramiento de supervisión, y también centros especializados, como
centros diurnos y, según proceda, centros de atención y tratamiento de menores
delincuentes en régimen de internado. En un sistema de justicia de menores de este
tipo deberá fomentarse de manera continua la coordinación efectiva de las activida-
des de todas estas unidades, servicios y centros especializados.
95. De muchos informes de los Estados Partes se desprende claramente que las
ONG pueden desempeñar, y de hecho desempeñan, un importante papel no sólo
de prevención de la delincuencia juvenil, sino también en la administración de la
justicia de menores. Por consiguiente, el Comité recomienda que los Estados Partes
traten de que esas organizaciones participen activamente en la elaboración y apli-
cación de sus políticas generales de justicia de menores y les faciliten los recursos
necesarios para ello.
VI. Concienciación y formación
96. Los medios de comunicación suelen transmitir una imagen negativa de los niños
que delinquen, lo cual contribuye a que se forme un estereotipo discriminatorio y
negativo de ellos, y a menudo de los niños en general. Esta representación negativa
o criminalización de los menores delincuentes suele basarse en una distorsión y/o
deficiente comprensión de las causas de la delincuencia juvenil, con las consiguien-
tes peticiones periódicas de medidas más estrictas (por ejemplo, tolerancia cero,
cadena perpetua al tercer delito de tipo violento, sentencias obligatorias, juicios en
tribunales para adultos y otras medidas esencialmente punitivas). Para crear un am-
biente más propicio a una mejor comprensión de las causas básicas de la delincuen-
cia juvenil y a un planteamiento de este problema social basado en los derechos,
los Estados Partes deben llevar a cabo, promover y/o apoyar campañas educativas y
de otro tipo para que se tomen conciencia de la necesidad y la obligación de tratar
al menor del que se alegue que ha cometido un delito con arreglo al espíritu y la
letra de la Convención. En este sentido, los Estados Partes deben recabar la colabo-
ración activa y positiva de los parlamentarios, las ONG y los medios de comunica-
ción y respaldar sus esfuerzos encaminados a lograr una mejor comprensión de la
necesidad de dispensar un trato a los niños que tienen o han tenido conflictos con
la justicia basado en los derechos. Es fundamental que los niños, sobre todo los que
ya han pasado por el sistema de la justicia de menores, participen en esta labor de
concienciación.
97. La calidad de la administración de la justicia de menores depende decisivamen-

te de que todos los profesionales que participan, entre otras cosas, en las labores de
orden público y las actuaciones judiciales, reciban una capacitación adecuada que
les informe del contenido y el significado de las disposiciones de la Convención,
y en particular de las que están directamente relacionadas con su labor cotidiana.
Esta capacitación debe ser sistemática y continua, y no debe limitarse a informar
de las disposiciones legales nacionales e internacionales aplicables en la materia.
También debe incluir información, entre otras cosas, sobre las causas sociales y de
otro tipo de la delincuencia juvenil, los aspectos psicológicos y de otra índole del
desarrollo de los niños (prestando especial atención a las niñas y a los menores
indígenas o pertenecientes a minorías), la cultura y las tendencias que se registran
en el mundo de los jóvenes, la dinámica de las actividades en grupo, y las medidas
disponibles para tratar a los niños que tienen conflictos con la justicia, en particular
medidas que no impliquen el recurso a procedimientos judiciales (véase capítulo
IV, sec. B supra).
VII. Recopilación de datos, evaluación e investigación
98. Preocupa profundamente al Comité la falta de datos desglosados, ni siquiera

básicos, sobre cuestiones como el número y el tipo de delitos cometidos por los
menores, la utilización de la prisión preventiva y el promedio de su duración, el nú-
mero de menores a los que se han aplicado medidas distintas de los procedimientos
judiciales (remisión de casos), el número de niños condenados y el tipo de penas
que se les han impuesto. El Comité insta a los Estados Partes a recopilar sistemática-
mente datos desglosados sobre la administración de la justicia de menores, que son
necesarios para la elaboración, aplicación y evaluación de políticas y programas de

prevención y de respuesta efectiva, de conformidad con los principios y disposicio-
nes de la Convención.
99. El Comité recomienda que los Estados Partes evalúen periódicamente, preferen-
temente por medio de instituciones académicas independientes, el funcionamiento
práctico de su justicia de menores, en particular la eficacia de las medidas adop-
tadas, incluidas las relativas a la discriminación, la reintegración social y la reinci-
dencia. La investigación de cuestiones como las disparidades en la administración
de la justicia de menores que comporten discriminación, y las novedades en ese
ámbito, por ejemplo programas efectivos de remisión de casos o nuevas actividades
de delincuencia juvenil, indicará en qué aspectos clave se han logrado resultados
positivos y en cuáles la situación es preocupante. Es importante que los menores
participen en esa labor de evaluación e investigación, en particular los que han
estado en contacto con partes del sistema de justicia de menores. Debe respetarse
y protegerse plenamente la intimidad de esos menores y la confidencialidad de su
cooperación. A ese respecto el Comité señala a la atención de los Estados Partes
las actuales directrices internacionales sobre la participación de niños en la inves-
tigación.
PLAZOS MÁXIMOS DE DETENCIÓN PREVENTIVA APLICADA A PERSONAS MENORES

DE 18 AÑOS
TABLA COMPARATIVA DE 15 PAÍSES DE AMÉRICA LATINA
PAÍS PLAZO MÁXIMO DE

PRISIÓN PREVENTIVA
Argentina Depende de la legislación

provincial
Bolivia Art. 236 del Código del Niño, Niña y 45 días

Adolescente, Ley 2.026
Brasil Art. 108 del Estatuto del Niño y del 45 días

Adolescente, Ley 2.026
Chile Ley 20.084 No tiene plazo
Art. 181, párrafo 2 de la Ley 1.098 4 meses

Colombia
(prorrogable por un mes,
con fundamentación)
Costa Rica Art. 59 de la Ley de Justicia Penal Ju- 2 meses

venil, Ley 7.576 ( prorrogable como máximo
por 2 meses )
Ecuador Art. 331 del Código de la Niñez y 90 días

Adolescencia, Ley 100
El Salvador Art.17 de la Ley del Menor Infrac- 90 días

tor, Decreto Legislativo N° 863
Guatemala Art. 208 del Código de la Niñez y la 45 días

Juventud, Decreto 78
Honduras Art. 207 del Código de la Niñez y la No prevé un plazo

Adolescencia, Decreto 73/96
Nicaragua Art. 142-144 del Código de la Niñez No prevé plazo. La dura-

y la Adolescencia, Ley 87 ción del proceso no pue-
de exceder de 3 meses
PAÍS PLAZO MÁXIMO DE

PRISIÓN PREVENTIVA
Panamá Art. 66 Régimen Especial de Respon- 2 meses

sabilidad Penal para la Adolescencia,
Ley 40
Perú Art. 209-211 del Código de los Niño y No prevé plazo. La dura-
Adolescente, Ley 27.337 ción del proceso no puede
exceder de 34 días
República Código para la Protección de Niños,

No prevé un plazo
Dominicana Niñas y Adolescentes, Ley 14-94
Uruguay Art. 76.5.5 del Código de la Niñez y la 60 días

Adolescencia, Ley 17.823
Venezuela Art. 581 para.2 de la Ley Orgánica para la 3 meses

Protección del Niño y del Adolescente
TOPES DE PENA DE PRISIÓN APLICADA A PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS
TABLA COMPARATIVA DE 15 PAÍSES DE AMÉRICA LATINA
PAÍS EDAD PENA MÁXIMA
Argentina 16 a 18 años Prisión y reclusión perpetua
Brasil 12 a 18 años 3 años
Bolivia 13 a 15 años 5 años
16 a 21 años Legislación ordinaria con protección especial
Chile 14 a 15 años 5 años
16 a 18 años 10 años
Colombia 14 a 18 años 8 años
Costa Rica 15 a 17 años 15 años
Ecuador 12 a 18 años 4 años
El Salvador 16 a 18 años 7 años
Guatemala 15 a 18 años 5 años
Honduras 12 a 18 años 8 años
Nicaragua 15 a 18 años 6 años
Panamá 16 a 18 años 7 años
Perú 16 a 18 años 3 años
República Dominicana 16 a 18 años 5 años
Venezuela 14 a 17 años 7 años

RECOMENDACIONES Y OBSERVACIONES REALIZADAS POR ORGANISMOS INTER-

NACIONALES AL ESTADO ARGENTINO CON RELACIÓN A ASPECTOS VINCULA-
DOS A LA JUSTICIA PENAL JUVENIL
Argentina es parte de diversos tratados sobre Derechos Humanos, algunos de los

cuales imponen obligaciones al Estado en materia de justicia penal juvenil.
A los fines de supervisar la aplicación de esos instrumentos internacionales existen

distintos órganos de control.
El sistema universal para la promoción y la protección de derechos humanos, por

ejemplo, está compuesto por dos tipos principales de órganos: aquellos creados en
virtud de la carta de la ONU y aquellos creados en virtud de tratados internacionales
de derechos humanos (órganos de tratados). Cabe destacar que no se cuenta en este
ámbito con una instancia judicial que posea jurisdicción ante la alegada violación de
derechos humanos.
Entre los primeros se puede señalar a la Comisión de Derechos Humanos (hoy Con-
sejo de Derechos Humanos), que bajo la denominación “Procedimientos Especiales”
ha creado los mecanismos extraconvencionales como los Grupos de Trabajo temáticos
o por país, formados por expertos independientes.
Entre los segundos, se puede mencionar al Comité de los Derechos del Niño, al
Comité contra la Tortura o al Comité de Derechos Humanos, que cuentan entre los
mecanismos previstos para cumplir su mandato, con el sistema de informes.
En el sistema interamericano, por su lado, se encuentran la Comisión Interamerica-

na de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Entre los mecanismos que posee la Comisión para desarrollar su trabajo existe el
sistema de peticiones individuales alegando violaciones de los derechos humanos,
mientras que la Corte ejerce su jurisdicción respecto de un reclamo que ya tramitó por
el sistema de peticiones.
En el presente anexo, se consideró que era de utilidad poder recopilar las recomen-
daciones más recientes realizadas por estos órganos al Estado argentino con el objeto
de propiciar la adecuación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos de la
normativa interna y, también, de las prácticas vinculadas a la justicia penal juvenil.
1. Comisión de Derechos Humanos - Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria
La Comisión fue un órgano creado en 1946 en virtud de la Carta de la ONU. De-

pendía del Consejo Económico y Social. Este organismo disuelto por resolución de la
Asamblea General en 2006 y sucedido por el Consejo de Derechos Humanos, de quien
depende actualmente el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, creado en
1991 por la mencionada Comisión.
http://www.ohchr.org/spanish/bodies/chr/special/index.htm
Pinto Mónica, Temas de derechos humanos, pág. 125, Editores del Puerto, 1997, Buenos Aires, Argentina.
Este Grupo visitó la República Argentina del 22 de septiembre al 2 de octubre de

2003 en respuesta a una invitación extendida por el Gobierno argentino. En el informe
relativo a dicha visita recomendó:
“Particular atención debe prestarse al cumplimiento de la Convención

sobre los Derechos del Niño en lo relativo a la práctica de arresto y de-
tención de menores. Debe respetarse lo establecido por los instrumentos
internacionales respecto a la edad mínima de responsabilidad penal. Debe
revisarse la práctica de detener niños en razón de su supuesta protección,
de detener niños mendigos, de detener “niños de la calle”, y erradicarse
su envío a comisarías de policía. El poder judicial debe ser invitado a revi-
sar la actuación de los jueces que mantienen niños en detención durante
meses sin haberles escuchado. El poder ejecutivo debe revisar la situación
de los niños en los institutos de menores. Debe distinguirse el tratamiento
reservado a los niños en conflicto con la ley con aquél reservado a los
menores en situación de riesgo o en situación irregular y el reservado a los
niños que sufren carencias particulares, y sobretodo revisarse la necesidad
y conveniencia de disponer la detención de dichos menores”.
2.Comité de los Derechos del Niño
Este organismo es el encargado de supervisar la aplicación de la Convención sobre

Derechos del Niño. En su 31° período de sesiones examinó el segundo informe perió-
dico presentado el 12 de agosto de 1999 en virtud del art. 44 de la CDN por el Estado
Argentino, aprobando sus observaciones finales en octubre de 2002. Con respecto a la
Administración de Justicia Juvenil manifestó:
“El Comité recomienda al Estado Parte que:
a) Revise sus leyes y prácticas relativas al sistema de justicia de menores

para lograr cuanto antes su plena conformidad con las disposiciones de
la Convención, en particular los artículos 37, 39 y 40, así como con otras
normas internacionales en la materia, como las Reglas mínimas de las Na-
ciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de
Beijing) y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la
delincuencia juvenil (Directrices de Riad);
b) Acelere el proceso mencionado en a), entre otras cosas asignando sufi-

cientes recursos humanos y financieros;
c) Se asegure de que exista una clara distinción, en cuanto a procedimien-

tos y trato, entre los niños que tienen conflictos con la justicia y los niños
que necesitan protección;
d) Recurra a la prisión, incluso la prisión preventiva, únicamente como me-

dida extrema, por períodos que sean lo más breves posible y no superen
E/CN.4/2004/3/Add.3, párrafo 73.

la duración del período previsto por la ley, y garanticen que los niños
siempre estén separados de los adultos;
e) Aplique medidas alternativas a la prisión preventiva y otras formas de

privación de la libertad, cuando ello sea posible;
f) Incorpore en sus leyes y prácticas las Reglas de las Naciones Unidas

para la Protección de los Menores Privados de Libertad, sobre todo para
que esos menores puedan utilizar procedimientos de denuncia eficaces
que abarquen todos los aspectos del trato que reciban;
g) Adopte las medidas necesarias para mejorar las condiciones de encar-

celamiento;
h) Teniendo en cuenta el artículo 39, adopte las medidas apropiadas para

promover la recuperación y la reintegración social de los niños que han
pasado por el sistema de justicia de menores;
i) Solicite asistencia, entre otras entidades, al ACNUDH, el Centro de las

Naciones Unidas para la Prevención Internacional del Delito, la Red inter-
nacional sobre justicia de menores y el UNICEF, por conducto del Grupo
de Coordinación sobre Asesoramiento y Asistencia Técnicos en Materia de
Justicia de Menores”.
3. Comité contra la Tortura
Este es el órgano de control de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o

Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Examinó el cuarto informe periódico pre-
sentado por el Estado argentino en virtud del art. 19 de la Convención, aprobando las
conclusiones y recomendaciones el 10 de diciembre de 2004. Entre estas últimas se
exhorta al Estado Argentino a que:
“g) Garantice, como fue asegurado por la delegación del Estado Parte para
el caso de la provincia de Buenos Aires, lo siguiente: la prohibición in-
mediata de retención de menores en dependencias policiales; el traslado
a centros especiales de los menores que actualmente se encuentran en
dependencias policiales; y la prohibición del personal policial de realizar
detenciones de menores por “motivos asistenciales” en todo el territorio
nacional;”
4. Comité de Derechos Humanos
El Comité es el órgano que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Dere-

chos Civiles y Políticos. El 15 de noviembre de 2000 publicó las observaciones finales
al informe presentado por el Estado Argentino en virtud del art. 40 del Pacto. Pese a
que las recomendaciones relativas a justicia penal no se dirigieron específicamente al
CRC/C/15/Add. 187, párrafo 63.

CAT/C/CR/33/1, párrafo 7, punto g.
ámbito juvenil, a continuación se transcriben las mismas por entender que, como el
nombre lo indica, el sistema de justicia penal juvenil es una parte del sistema de justi-
cia penal argentino y por lo tanto, no está exento de las críticas generales.
”10. En lo que respecta a los artículos 9 y 14 del Pacto, el Comité reitera

su honda inquietud ante el hecho de que el Estado Parte no garantice ple-
namente el principio de la presunción de inocencia en el proceso penal.
A este respecto, el Comité considera motivo de preocupación que la dura-
ción de la prisión preventiva venga determinada por la posible longitud de
la sentencia después de la condena y no por necesidad de enjuiciar al de-
tenido y destaca a este respecto que la imposición de la prisión preventiva
no debe ser la norma y sólo se debe recurrir a ella como medida excepcio-
nal y en el grado necesario y compatible con las debidas garantías proce-
sales y con el párrafo 3 del artículo 9 del Pacto. A este respecto, no debe
existir ningún delito para el que sea obligatoria la prisión preventiva.
Se deben reformar todos los aspectos del sistema de prisión preventiva de

conformidad con los requisitos del artículo 9 y el principio de la presun-
ción de inocencia del artículo 14.
11. Preocupa hondamente al Comité que las condiciones reinantes en las

cárceles no se ajusten a las previstas en los artículos 7 y 10 del Pacto y
considera que la gran superpoblación y la mala calidad en la prestación de
servicios y la satisfacción de necesidades fundamentales, como la alimen-
tación, la ropa y la asistencia médica, son incompatibles con el derecho
de toda persona a un trato humano y con el respeto de la dignidad inhe-
rente al ser humano. Se ha establecido además la existencia de abusos de
autoridad por los funcionarios de prisiones, que se manifiestan en tortura
y malos tratos, corrupción y otras prácticas.
Aunque observa que hay planes en curso para la construcción de nuevas

instalaciones penitenciarias, el Comité recomienda que se preste atención
inmediata a la necesidad de satisfacer debidamente las necesidades fun-
damentales de todas las personas privadas de libertad. En relación con
las reclamaciones por malos tratos o tortura, recomienda que el Estado
Parte incluya en su próximo informe datos detallados sobre el número de
reclamaciones recibidas, con mención de los recursos a disposición de
los reclamantes, el resultado de las reclamaciones hasta la fecha, el tipo
de sanción disciplinaria o punitiva que se impone a los culpables reco-
nocidos de estas prácticas y las responsabilidades precisas de todos los
órganos pertinentes del Estado.
12. Además, en relación con el artículo 7 del Pacto, el Comité lamenta

que en el presente informe no se aborden debidamente las cuestiones de
la tortura y del uso excesivo de la fuerza por los miembros de la policía.
El Comité está preocupado ante las alegaciones que ha recibido y que
indican que se trata de un problema general y que los mecanismos guber-
namentales establecidos para resolverlo son inadecuados.
El Comité recomienda que el Estado Parte incluya en su próximo informe

datos detallados acerca del número de reclamaciones recibidas por tortura
y malos tratos infligidos por la policía, incluidos los recursos y posibili-
dades de apelación de que disponen los reclamantes, el resultado de las
reclamaciones, el tipo de sanción disciplinaria o punitiva que se impone
a los culpables reconocidos de esas prácticas y las responsabilidades es-
pecíficas de todos los órganos pertinentes del Estado en los planos federal
y provincial.”
5. Comisión Interamericana de Derechos Humanos
La Comisión es uno de los órganos de control del sistema interamericano de de-

rechos humanos. Su reglamento prevé, en el capítulo VI, la posibilidad de celebrar
audiencias por iniciativa propia o a solicitud de la parte interesada. En este marco, el
6 de marzo de 2007 se celebró una audiencia solicitada por el Colectivo de Derechos
de Infancia y Adolescencia, una coalición de organizaciones no gubernamentales dedi-
cadas a la promoción y protección de los derechos de la infancia y adolescencia. A la
misma fue convocado el Estado Argentino a los fines de brindar información sobre el
estado de situación de los niños y adolescentes privados de libertad en el país.
Una vez escuchadas las partes, la CIDH exhortó al Estado a tomar medidas por la
situación de adolescentes alojados en comisarías y solicitó información sobre las medi-
das preventivas que se estaban adoptando para prevenir situaciones como las ocurridas
en Salta o Mendoza.
Se expresó preocupación especial por la institucionalización debido a causas no pe-

nales, entendiendo que esto no respondía a los estándares internacionales y denotaba
una política de internamiento sistemático.
La CIDH cerró la audiencia señalando la importancia que para ella revestía el tema
y solicitando al Gobierno la mantuviera informada sobre el avance en las políticas
adoptadas para revertir el estado actual de la cuestión. También prometió dar segui-
miento y realizar visitas para monitorear los avances realizados en la materia.
6. Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano judicial de la Organi-

zación de los Estados Americanos cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y de otros tratados concernientes al
mismo asunto. Fue establecida en 1979.
En el caso Bulacio vs. Argentina (sentencia de 18 de septiembre de 2003) este or-

ganismo decidió admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado
por el Estado y aprobó el acuerdo sobre el fondo y algunos aspectos sobre reparaciones
suscrito entre el Estado, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y los fami-
liares de la víctima y sus representantes legales.
CCPR/CO/70/ARG, párr. 11/12/13.

http://www.cidh.org/audiencias/seleccionar.aspx
http://www.corteidh.or.cr/
También declaró que, conforme a los términos del reconocimiento de responsa-

bilidad internacional efectuados por el Estado, éste violó los derechos consagrados
en los artículos 4, 5, 7 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en perjuicio de Walter David Bulacio, y los derechos consagrados en los artículos 8
y 25 también de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en perjuicio de
Walter David Bulacio y sus familiares, todos en relación con los artículos 1.1 y 2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los términos del párrafo 38 de
la sentencia.
Por ello decidió:
“que el Estado debe proseguir y concluir la investigación del conjunto

de los hechos de este caso y sancionar a los responsables de los mismos;
que los familiares de la víctima deberán tener pleno acceso y capacidad
de actuar, en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de
conformidad con la ley interna y las normas de la Convención America-
na sobre Derechos Humanos; y que los resultados de las investigaciones
deberán ser públicamente divulgados, en los términos de los párrafos
110 a 121 de la presente Sentencia.
El Estado debe garantizar que no se repitan hechos como los del pre-
sente caso, adoptando las medidas legislativas y de cualquier otra ín-
dole que sean necesarias para adecuar el ordenamiento jurídico inter-
no a las normas internacionales de derechos humanos, y darles plena
efectividad, de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en los términos de los párrafos 122 a 144 de
la presente Sentencia.”
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Bulacio c/Argentina, parte XV, Puntos resolutivos, parrafo
162 en adelante.

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Estándares de Derechos Humanos / 

ESTÁNDARES DE DERECHOS HUMANOS

Directora Nacional: Lic. Victoria Martínez

Edición, diseño y diagramación: Área de Comunicación y Prensa de la Secretaría de De-

Buenos Aires, noviembre 2007

Derechos y garantías sustantivas y procesales......................................................... 27

Solución alternativa de conflictos. La llamada “Justicia Restaurativa”............. 41

Características del nuevo régimen penal juvenil..................................................... 57

Medidas cautelares durante el proceso: Estándares para su aplicación................... 73

La Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

Su propósito fue enunciar los estándares de derechos humanos que surgen de la

La idea de elaborar un trabajo de esas características por parte de esta Secretaría

El trabajo publicado en el año 2004 aportaba estándares de derechos humanos en

En esta oportunidad consideramos oportuno continuar con aquel propósito comple-

El 28 de septiembre de 2005 se sancionó la Ley 26.061 de Protección Integral de

Además, se observa una interesante tendencia en el proceso de la construcción

Sin embargo, mientras la mayoría de los proyectos buscaba establecer pequeñas

La implementación de un nuevo régimen, entonces, garantizará el inicio de una

Todo este interesante proceso de transformación nos ha hecho replantear la nece-

Dr. Eduardo Luis Duhalde

A fin de situar el estado actual en la Argentina del régimen aplicable a personas

En lo que la Constitución Nacional se refiere, cabe mencionar los artículos 16, 18

II. NORMAS JURÍDICAS QUE SURGEN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS

En el ámbito internacional, han surgido una serie de instrumentos que la República

Los instrumentos internacionales mencionados a continuación tienen distintos nive-

Respecto al valor de esa jurisprudencia , la Corte Suprema de Justicia de la Nación

“11. Que la ya recordada “jerarquía constitucional” de la Convención Ame-

Estos estándares mínimos de derechos humanos en general, y de derechos humanos

En otro orden de cosas, existen instrumentos internacionales que, si bien su natura-

a) Convención sobre los Derechos del Niño

Siguiendo estos lineamientos, la Convención reconoce al niño los mismos dere-

“(…) Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los

El artículo 25 resulta de interés en este cuadernillo en tanto establece que cualquier

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia

Reglas para la protección de los menores privados de libertad:

Las mismas deben aplicarse a todos los centros y establecimientos de detención

“Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarce-

Este concepto también fue recogido en el Protocolo Facultativo de la Convención

Las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia ju-

Las directrices enfatizan en la necesidad de procurar un desarrollo armonioso de la

Asimismo, se reconoce la necesidad y la importancia de aplicar una política pro-

III. NORMAS DEL DERECHO INTERNO

En este apartado, como en publicaciones anteriores, se procede a describir sucin-

El sistema jurídico aplicable a la infancia se presenta como un entramado complejo

Durante su vigencia, hasta la sanción de la Ley 26.061 en septiembre de 2005,

Según la lógica implícita en la ley, en primer lugar, estos “menores” en ”situación

La intervención del Juez implicaba, por lo tanto, su propia definición respecto de

a) El Régimen Penal de la Minoridad de 1980. Decreto-Ley N° 22.278/22.803

El sistema hasta aquí descrito no se agotaba con la Ley de Patronato (actualmente

b) 16 y 17 años: para los adolescentes comprendidos en esta franja de edad

El Régimen Penal de la Minoridad no tiene en cuenta la imputación de un delito con

“El sistema que se aplica en la Argentina combina lo peor de la tradición

En el mismo sentido, con gran claridad se ha señalado que:

En primer lugar, se puede mencionar al Comité de Derechos del Niño de Naciones

“62… el Comité reitera su profunda preocupación por el hecho de que la

sistema de justicia de menores para lograr cuanto antes su plena conformi-

“73. Particular atención debe prestarse al cumplimiento de la Convención

En el marco del sistema interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Huma-

Asimismo, recientemente, se ha celebrado una audiencia de situación de niños,

Estándares de Derechos Humanos /