Quiroga

Q. 162. XXXVIII.
-"Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N 4302" - CSJN - 23/12/2004

Fallo

S u p r e m a C o r t e:
-I-
En la oportunidad prevista por el artculo 346 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el
representante del Ministerio Pblico Fiscal solicit el sobreseimiento del imputado. El juez a
cargo de la instruccin discrep con tal criterio y, por aplicacin del artculo 348 del
ordenamiento procesal citado, remiti los autos en consulta a la Cmara de Apelaciones, la
cual resolvi remitir el sumario al Fiscal General ante esa alzada para que apartara al
Agente Fiscal y desinsaculara un nuevo representante del Ministerio Pblico.//-
El Fiscal General requiri la declaracin de nulidad del auto por el que el juez elev la
causa en consulta y de todos los actos posteriores practicados en su consecuencia, con
fundamento en que el mentado artculo 348 haba sido derogado tcitamente en virtud de lo
dis-puesto por el artculo 120 de la Constitucin Nacional y los artculos 1 y 76 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico (ley 24.946)). Subsidiariamente, sustent la nulidad en que,
de no considerarse derogada tcitamente la norma procesal en cuestin, ella sera, de
todos modos, inconstitucional a la luz de los artculos 18 y 120 de la Ley Fundamental.-
La Cmara de Apelaciones rechaz la nulidad impetrada y, contra esa decisin, el Fiscal
General interpuso recurso de casacin, que fue concedido.-
La Sala I de la Cmara Nacional de Casacin, sin embargo, declar inadmisible el recurso
por considerar que la decisin impugnada no () constitua sentencia definitiva ni era
equiparable a ella en los trminos del artculo 457 del Cdigo Procesal Penal, y que el
recurrente no haba tenido en cuenta ni criticado la doctrina de la sala sobre la derogacin e
inconstitucionalidad pretendidas.-
Contra esa resolucin el Fiscal General ante esa Cmara interpuso el recurso
extraordinario, cuya denegacin dio lugar a la presente queja.-
-II-
El caso trado a conocimiento de V.E. es sustancialmente anlogo al debatido en el
expediente B. 320, L. XXXVII, "Banco de la Nacin Argentina s/defraudacin", en el cual
dictamin con fecha 30 de abril de 2002, y a cuyos fundamentos y conclusiones remito con
la salvedad que efectuar seguidamente.-
Me refiero a que, en aquella ocasin, el Fiscal ante la Cmara de Apelaciones interpuso
recurso extraordinario directamente contra la decisin de esa alzada que rechaz la nulidad
del auto por el que se haba dispuesto la elevacin de la causa en consulta. Es por ello que,
en el dictamen que mencion, fundament el carcter federal de los agravios trados a
examen, la equiparabilidad a sentencia definitiva de la resolucin recurrida y, en cuanto al
requisito de superior tribunal, sostuve que razones de gravedad institucional aconsejaban
que V.E. hiciera caso omiso de ese bice formal y resolviera directamente la disputa en
torno a la vigencia y constitucionalidad del procedimiento previsto en el artculo 348 del
Cdigo Procesal Penal.-
Ahora bien, a diferencia de lo ocurrido en aquella oportunidad, aqu el Fiscal General ante
la Cmara de Apelaciones recurri primeramente ante la Cmara Nacional de Casacin
Penal, que declar inadmisible el recurso. Desde esta perspectiva, una primera

aproximacin indicara que el tema a decidir lo constituira ahora la negativa del a quo a
pronunciarse sobre la cuestin, en su carcter de tribunal intermedio, so pretexto de
carecer de competencia para ello. Sin embargo, el caso presenta una particularidad que, en
mi opinin, habilita a V.E. a resolver directamente el problema de fondo.-
En efecto, si bien es cierto que el a quo rechaz la queja por razones formales, tambin lo
es que, so pretexto de indicar cul era el criterio de la sala que el recurrente haba omitido
confrontar, los magistrados se pronunciaron sobre el fondo de la cuestin, a saber, la
alegada derogacin tcita o, eventualmente, la inconstitucionalidad del artculo 348 del
Cdigo Procesal Penal, a la luz de lo dispuesto en la ley 24.946 y el artculo 120 de la
Constitucin Nacional.-
Es del caso recordar que, tal como ha reconocido reiteradamente la Corte, las sentencias
judiciales constituyen una unidad lgico-jurdica que debe interpretarse no slo en su parte
dispositiva sino tambin en sus fundamentos y conclusiones parciales (Fallos: 305:209;;
307:112, entre otros). Y, en tal sentido, al haber resuelto el a quo sobre las cuestiones de
derecho articuladas en el recurso, previo a disponer su rechazo, V.E. ha quedado -en
atencin a la irreparabilidad del agravio y su carcter federal- en condiciones de
pronunciarse tambin sobre el fondo del asunto.-
Sin perjuicio de lo anterior, pienso adems, tambin en esta ocasin, que la cuestin de
fondo que verdaderamente se halla en debate, relativa a la vigencia del artculo 348 del
Cdigo Procesal Penal, trasciende del marco de la causa para proyectarse sobre la buena
marcha de la administracin de justicia, pues descansa en el conflicto sus-citado entre el
Ministerio Fiscal y el Poder Judicial en torno al modo en que se ha de entender delimitadas
sus funciones, luego de la reforma de la Constitucin Nacional y la sancin de la ley
24.946, en un aspecto crucial para la vlida tramitacin del juicio previo que es, a su vez,
condicin constitucional para la aplicacin de la ley penal.-
Pienso, por tanto, que la gravedad institucional que reviste el caso amerita soslayar bices
formales, inclusive el requisito de tribunal superior, para la procedencia del recurso
extraordinario en aras de la pronta obtencin de una resolucin de V.E. que ponga fin a la
discusin (A.417. XXI "lvarez, Mara Luisa s/ jubilacin", resuelto del 18 de febrero de
1988, a contrario sensu, y Fallos: 313:863; 317: 1690 y sus citas).-
Por lo tanto, en virtud de los fundamentos expuestos en el ya recordado caso
B.320.XXXVII, "Banco de la Nacin Argentina s/ defraudacin", solicito a V.E. que haga
lugar a la presente queja, declare procedente el recurso extraordinario y revoque la
resolucin de la Cmara de Apelaciones que rechaz la nulidad del auto por el que se
elev la causa en consulta en los trminos del artculo 348 del Cdigo Procesal Penal.-
-III-
Supletoriamente, para el caso de que V.E. no comparta los fundamentos precedentemente
expuestos en el acpite II de este dictamen, pasar a expedirme sobre la procedencia de
esta queja.-
En tal sentido, si bien es cierto que, por regla general, el recurso extraordinario no procede
contra los autos que resuelven sobre la procedencia del recurso de casacin, tambin lo es
que V.E. ha hecho excepcin a ese principio y lo ha admitido cuando el a quo ha denegado
el recurso ante ella interpuesto sobre la base de frmulas dogmticas y genricas en
violacin a las reglas del debido proceso (Fallos: 321:1385, 3695 y 322:1526).-
Tal es, a mi entender, la situacin excepcional que se ha configurado en el caso trado a
examen, pues la Cmara Nacional de Casacin Penal declar inadmisible el recurso de
queja en virtud de que la resolucin impugnada no revesta carcter de sentencia definitiva
o equivalente en los trminos del artculo 457 del Cdigo Procesal Penal, pero omiti
examinar si, ms all de los supuestos contemplados expresamente en ese artculo, caba
equiparar el pronunciamiento a una sentencia definitiva conforme la doctrina que V.E. ha
sentado en la materia (Fallos: 299:249; 311:593; 315:2255, entre otros) y haba invocado
este Ministerio Pblico.-
Al resolver as, la Cmara de Casacin omiti entonces considerar una cuestin esencial
planteada por el Fiscal General para fundar esa equiparabilidad, cual es que la resolucin
impugnada ocasionaba un perjuicio de insusceptible reparacin posterior, puesto que la
autonoma del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la funcin de acusar y, con ello, las reglas
del debido proceso legal, slo podan ser objeto de tutela til en la etapa prevista para esa
actividad procesal.-
En tales condiciones, la falta de tratamiento y resolucin de la cuestin planteada priva al
pronunciamiento de fundamentos suficientes que lo sustenten, y lo descalifica como acto
jurisdiccional vlido a la luz de la doctrina de la arbitrariedad desarrollada por el Tribunal
(Fallos: 310:302; 313:1095; 321:2243, entre otros).-
La misma tacha cabe formular cuando el a quo, como argumento adicional para el rechazo
de la queja, aduce que el Fiscal General no se habra hecho cargo de la jurisprudencia
sobre la materia sentada por esa sala. Ello es as, pues los argumentos sobre los cuales el
a quo sustent su posicin favorable a la vigencia y constitucionalidad del mentado artculo
348, transcriptos en los considerandos del fallo, no son otros que aquellos en torno a los
cuales ha discurrido hasta ahora la discusin y, como tales, han sido confrontados en su
escrito por el recurrente, ms all de que no haya hecho mencin expresa a los
precedentes de esa sala de la Cmara Nacional de Casacin.-
Por consiguiente, al objetar que el recurso no estara suficientemente fundado, el a quo ha
incurrido en una afirmacin dogmtica, desprovista de sustento en las constancias de la
causa, o bien, si lo objetado es la falta de mencin de sus precedentes, en un excesivo
rigor formal, que descalifica tambin en este aspecto como acto jurisdiccional vlido.-
Por lo dems, en cuanto a los dems requisitos de impugnabilidad objetiva, en autos se
cuestiona la vigencia y constitucionalidad del artculo 348 del Cdigo Procesal Penal, por
considerrselo incompatible con los artculos 18 y 120 de la Constitucin Nacional y,
consiguientemente, se postula la invalidez del auto de elevacin en consulta dictado de
conformidad con esa norma. En esta inteligencia los agravios que motivaron esta
presentacin directa debieron ser considerados por el tribunal a quo, tal como surge de los
artculos 167, inciso 2, y 456, inciso 2, de la citada ley procesal penal.-
Sobre esa base adquiere plena vigencia la doctrina de V.E. por la cual se estableci que en
el ordenamiento procesal actual la Cmara Nacional de Casacin Penal constituye un
rgano intermedio ante el cual las partes pueden encontrar la reparacin de los perjuicios
irrogados en instancias anteriores, mxime si los agravios invocados involucran una
cuestin federal, como en el presente caso (Fallos: 318:514 y 319:585).-
De conformidad con el artculo 283 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, acompao
fotocopias del recurso de casacin oportunamente interpuesto por el Fiscal General, doctor
Marcelo Palacn.-
En consecuencia, por lo expuesto y los dems fundamentos vertidos por el seor Fiscal
General ante la Cmara Nacional de Casacin Penal, mantengo la presente queja.-
Buenos Aires, 30 de abril de 2003.-
FDO.: NICOLS EDUARDO BECERRA
Buenos Aires, 23 de diciembre de 2004.-
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por el fiscal general de la Cmara Nacional
de Casacin Penal en la causa Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N 4302", para decidir
sobre su procedencia.-
Considerando:
1) Que al expedirse en el sub lite sobre el mrito de la instruccin en la oportunidad
prevista por el art. 346, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el fiscal de primera
instancia se pronunci por el sobreseimiento del imputado. El juez federal discrep con el
criterio del Ministerio Pblico y elev los autos en consulta a la cmara de apelaciones, de
acuerdo con el procedimiento previsto por el art. 348, Cdigo Procesal Penal de la Nacin.-
2) Que el planteo de nulidad del auto de elevacin en consulta formulado por el fiscal fue
rechazado por la Sala A de la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario. El recurso de
casacin interpuesto contra dicha decisin fue declarado inadmisible por la Sala I de la
Cmara Nacional de Casacin Penal, y ello dio origen al recurso extraordinario, cuya
denegacin motiva esta queja.-
3) Que el a quo sostuvo que el rechazo de la nulidad del auto de elevacin en consulta no
constitua sentencia definitiva ni era equiparable a tal en los trminos del art. 457 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, y que, por lo dems, el recurrente no haba tomado en
consideracin los precedentes de esa Sala en los que se haba resuelto la
constitucionalidad de la norma cuestionada. A este respecto, en la decisin apelada se
afirma que el art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin establece "una excepcin al
principio acusatorio (a la vez que [es] una muestra del procedimiento mixto instaurado), en
tanto autoriza al juez de instruccin a requerir la intervencin de la cmara de apelaciones
si no estuviese de acuerdo con el sobreseimiento instado por el agente fiscal, no se opone
a la garanta implcita del debido proceso (art. 33 de la Constitucin Nacional) ni a la
independencia funcional y orgnica del Ministerio Pblico (art. 120 de la Constitucin
Nacional), que asegura a los habitantes de la Nacin un juicio previo en el que las
funciones de acusar y juzgar se encuentren en manos de rganos diferentes. Ello es as tan
pronto se advierta que el sumario es un procedimiento breve de recoleccin de pruebas con
un restringido control de las partes, y que, en todo caso, debe estarse a la prueba que en
definitiva surja del debate, que es el juicio contradictorio en sentido estricto. Y que, por lo
tanto, los actos cumplidos durante dicha instruccin preparatoria del juicio no pueden dar
base a la sentencia sino a una acusacin o, en su caso, al sobreseimiento, razn sta que,
sumada a la imposibilidad de apertura del proceso en forma oficiosa, convierten al
recordado art. 348 slo en la herramienta puesta en manos de los jueces para asegurar la
vigencia del principio de oficialidad en la persecucin penal que consagra nuestra
legislacin" (sin destacar en el original). Con respecto al art. 120 de la Constitucin
Nacional, el a quo sostuvo que "la nica conclusin vlida que con referencia al tema
analizado cabe extraer del art. 120 de la Constitucin Nacional reside en el hecho de que a
partir de la promulgacin de la reforma introducida...los miembros del ministerio pblico se
desprendieron de la dependencia del Poder Ejecutivo Nacional...".-
4) Que, por su parte, en el recurso extraordinario ante esta Corte el fiscal general sostuvo
que la decisin de la cmara de casacin incurri en un arbitrario rigorismo formal al
examinar los requisitos de admisibilidad del recurso y en una errnea interpretacin del art.
120 de la Constitucin Nacional, y de la ley 24.946, de "Ministerio Pblico". Segn el
apelante, la regla establecida en el art. 348, Cdigo Procesal Penal de la Nacin, configura
una violacin al principio ne procedat iudex ex officio. Al permitir -afirma- que el tribunal
encargado de dirimir el pleito se entrometa en la funcin requirente, que se encuentra en
cabeza del Ministerio Pblico, se llega a la prdida de toda posibilidad de garantizarle al
imputado un proceso donde sea juzgado por un rgano imparcial que se encuentre
totalmente ajeno a la imputacin, y de este modo, se viola la garanta de imparcialidad y
defensa en juicio. Asimismo, la utilizacin del procedimiento de "consulta" desconoce la
autonoma funcional del Ministerio Pblico Fiscal, como titular de la accin penal pblica, y
cuyos alcances fueron precisados por el legislador al sancionar la ley 24.946, que veda
toda posibilidad de que su accionar sea condicionado por indicaciones, instrucciones o
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directivas de otros organismos, prohibicin que incluye al Poder Judicial.-
5) Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente, pues se encuentra en
cuestin la compatibilidad de la facultad de la cmara de apelaciones de obligar al
Ministerio Pblico a producir el requerimiento de elevacin a juicio (art. 348, Cdigo
Procesal Penal de la Nacin), con la independencia funcional de que goza dicho organismo
en virtud de los arts. 120 de la Constitucin Nacional y 1 de la ley 24.946, y la decisin
apelada causa un agravio de imposible reparacin ulterior.-
6) Que el art. 348, 2 prr., del Cdigo Procesal Penal de la Nacin establece: "...El juez
dictar el sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo contrario, sea que
no est de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que slo el querellante
estimara que debe elevar la causa a juicio, dar intervencin por seis (6) das a la Cmara
de Apelaciones. Si sta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartar al fiscal
interviniente e instruir en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de cmara o al que siga
en orden de turno". A su vez, el art. 120 de la Constitucin Nacional consagra al Ministerio
Pblico como "rgano independiente con autonoma funcional". Por su parte, el art. 1 de la
ley 24.946 seala que sus funciones sern ejercidas "en coordinacin con las dems
autoridades de la Repblica" (conf. art. 120 Constitucin Nacional) pero "sin sujecin a
instrucciones o directivas emanadas de rganos ajenos a su estructura" (conf. art. 1, 2
prr., ley cit.).-
7) Que, de acuerdo con la interpretacin que el Ministerio Pblico hace de las normas
mencionadas, el llamado "procedimiento de consulta", en el cual las discrepancias entre el
juez de instruccin y el fiscal en cuanto a si corresponde o no elevar la causa a juicio son
resueltas por la cmara de apelaciones, que puede instruir al fiscal para que produzca el
requerimiento respectivo, viola el principio ne procedat iudex ex officio, y
consecuentemente, pone en riesgo las garantas de imparcialidad, defensa en juicio y
debido proceso legal. En efecto, segn lo manifiesta el seor Procurador General al citar la
causa B.320.XXXVII el cual dictamin "permitir que el rgano encargado de dirimir el pleito
se involucre con la funcin requirente, que exclusivamente se encuentra en cabeza del
Ministerio Pblico Fiscal, deriva necesariamente en la prdida de toda posibilidad de
garantizar al imputado un proceso juzgado por un rgano imparcial que se encuentre
totalmente ajeno a la imputacin". Pero ello, adems, "desconoce la 'autonoma funcional'
del Ministerio Pblico Fiscal, como rgano requirente y titular de la accin penal pblica,
que impide postular su sometimiento a las instrucciones de otros poderes del Estado".-
8) Que la decisin de la cmara de casacin, por el contrario, justifica la existencia del
procedimiento cuestionado en la necesidad de implementar un instrumento legal que
controle la actividad de los fiscales, quienes deben adecuar su actuacin al principio de
legalidad, y que son los jueces quienes deben efectuar ese control, a fin de evitar la
concesin de "un amplio campo para el funcionamiento prctico del principio de
oportunidad", sin que esta situacin se haya visto alterada ni por la introduccin del art. 120
de la Constitucin Nacional ni por la Ley Orgnica del Ministerio Pblico.-
9) Que, para fundar el criterio de que despus de la introduccin del art. 120 de la
Constitucin Nacional ninguna modificacin ha de producirse en la ley procesal o en su
interpretacin, el a quo afirma que as como los jueces son quienes resuelven los recursos
que interpone el fiscal, tambin son ellos quienes deben resolver si la causa se eleva a
juicio, pues "se trata del control jurisdiccional sobre los requerimientos conclusivos del
Ministerio Pblico, propio de la denominada etapa intermedia", y que impide el ejercicio de
facultades dispositivas por parte de los fiscales.-
10) Que del examen de los fundamentos de la resolucin apelada se advierte que en ella
slo se dan respuestas aparentes a los agravios presentados por el recurrente. En efecto,
sostener que dentro de nuestro sistema la funcin de perseguir penalmente es llevada
adelante tanto por el fiscal como por los jueces no es suficiente para explicar que los jueces
puedan tener la potestad de "obligar" a los fiscales a pronunciarse en favor de la
prosecucin de la persecucin penal, cuando la Constitucin proclama la independencia de
dichos funcionarios. En este sentido, la afirmacin de que la "independencia del Ministerio
Pblico" introducida por el art. 120 de la Constitucin Nacional slo significa la prohibicin
de instrucciones por parte del Poder Ejecutivo aparece como una mera afirmacin
dogmtica, que desconoce el sentido de la separacin entre jueces y fiscales como
instrumento normativo bsico para el aseguramiento del derecho de defensa.-
11) Que es equivocado el paralelo que traza el a quo entre la facultad de los jueces de
resolver los recursos interpuestos por el fiscal y la de decidir en definitiva la elevacin a
juicio, a fin de demostrar que es la voluntad judicial la que debe prevalecer. En efecto, se
trata de situaciones sustancialmente diferentes: lo que se discute en el caso no es que
sean los jueces quienes decidan dentro de su jurisdiccin apelada que no existen
elementos que justifiquen un debate, sino si pueden ser quienes resuelvan de oficio lo
contrario: impulsar la accin penal, no slo en contra del fiscal, sino tambin del imputado.-
12) Que tampoco resulta admisible el argumento segn el cual la garanta de imparcialidad
no se vera afectada, en tanto la decisin de acusar proviene de un tribunal distinto del que
habr de tener intervencin durante el debate. Si lo que est en discusin es la
imparcialidad del tribunal que ha de controlar la investigacin preparatoria, la respuesta no
puede ser que se trata, de todos modos, de una etapa procesal en la que dicha garanta
rige en menor medida que durante el debate.-
13) Que si bien es cierto que el sumario es un procedimiento breve de recoleccin de
pruebas, y que, en definitiva, habr de estarse a la prueba que surja del debate, de ello no
se extraen las conclusiones a las que llega la cmara de casacin. Aun cuando el
procedimiento preliminar tenga carcter meramente preparatorio, y por sus propias
caractersticas, suponga una cierta prevalencia de los rganos estatales de persecucin
penal por sobre el imputado, ello no puede conducir a admitir que sea indiferente si su
realizacin es controlada por un juez imparcial o no.-
14) Que, tal como lo expresaba Alfredo Vlez Mariconde, con remisin a la opinin de Hlie
"los poderes que necesariamente deben serle acordados al juez de instruccin con relacin
a las personas y los bienes a fin de que puedan cumplir su obra entraan riesgos
inevitables; su objetivo debe ser el triunfo de la verdad y la justicia, pero un paso ms o
menos convierte un acto en injusto, y a veces el exceso de celo lo enceguece, lo alucina y
no puede distinguir las dos opuestas zonas de la justicia y la injusticia" (aut. cit., Derecho
Procesal Penal, Lerner ediciones, 2a. ed., Buenos Aires, 1969, T. I, pg. 386). Es evidente
que "la instruccin compromete el honor, la reputacin y la tranquilidad de una persona
legalmente inocente, que puede restringir su libertad o afectar su patrimonio, o alejarlo de
su actividad ordinaria o de su familia, dejando a sta en el desamparo; que, en fin, puede
adquirir las formas y la severidad de una pena, causando la deshonra y la ruina
irreparables" (conf. op. y loc. cit.).-
15) Que, frente a tales riesgos, la actividad legislativa enfrenta permanentemente el desafo
de lograr un adecuado equilibrio entre un proceso penal "eficiente" y uno que le d al
imputado la oportunidad de defenderse en un marco de verdadera imparcialidad. En este
sentido, no es nueva la concepcin de que la separacin funcional entre juzgador y
acusador apunta a lograr esa finalidad. As, ya Manuel Obarrio, en la Exposicin de Motivos
del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal deca: "Cuando el acusador arriba a estas
conclusiones [ausencia de prueba suficiente de culpabilidad del procesado], no es posible
entrar al plenario, porque el plenario es un juicio en materia criminal que participa de la
naturaleza del juicio ordinario en materia civil, es decir, es un juicio seguido entre partes, un
juicio contradictorio. Entrar al plenario sin acusador sera lo mismo que abrir la tramitacin
de un juicio ordinario civil, sin existir demandante. Slo alterando radicalmente el orden
natural de los juicios puede sancionarse, en mi concepto, un hecho que importa una
positiva irregularidad en la marcha de los procedimientos. Por lo dems, la imparcialidad es
una de las condiciones de que debe el juez estar siempre revestido, y esa imparcialidad es
inconciliable con las funciones de la acusacin, funciones que vienen en rigor a
desempear, cuando, a pesar de las opiniones del ministerio pblico o querellante
particular, manda llevar adelante los procedimientos y pasar la causa al estado de
plenario". Dejando a un lado si dicho cdigo respetaba tales premisas en toda su
concepcin, lo cierto es que la nocin de separacin entre acusador y juzgador como
herramienta para asegurar la imparcialidad no es novedosa en nuestro medio.-
En la misma direccin se ha dicho, en tiempos ms cercanos, que "la separacin del juez y
acusacin es el ms importante de todos los elementos constitutivos del modelo terico
acusatorio, como presupuesto estructural y lgico de todos los dems...La garanta de la
separacin as entendida representa, por una parte, una condicin esencial de la
imparcialidad (terziet) del juez respecto de las partes de la causa, que, (...) es la primera
de las garantas orgnicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la
carga de la imputacin y de la prueba, que pesan sobre la acusacin" (Luigi Ferrajoli,
Derecho y razn: Teora del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 1995, pgs. 564 y
sgtes.).-
16) Que dicha concepcin no ha sido ajena a la jurisprudencia de esta Corte, que en
mltiples oportunidades ha vinculado la necesidad de acusacin a la inviolabilidad de la
defensa en juicio (conf. Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308: 1557, "Tarifeo" -publicado en
Fallos: 325:2019-; 320:1891).-
17) Que la exigencia de "acusacin", si es que ha de salvaguardar la defensa en juicio y la
imparcialidad como condiciones del debido proceso, presupone que dicho acto provenga de
un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio
pueda quedar limitado a la etapa del "debate" (como se plante en los precedentes
indicados), sino su vigencia debe extenderse a la etapa previa, de discusin acerca de la
necesidad de su realizacin.-
18) Que ello es as por cuanto en el marco de un sistema procesal regido por el principio de
legalidad procesal, en el cual la pretensin penal pblica es llevada adelante por dos
representantes del Estado (el fiscal y el juez), la exigencia de que las funciones de acusar y
juzgar se encuentren, al menos formalmente, en cabeza de funcionarios distintos queda
completamente diluida si tambin el tribunal de alzada puede, en contra del criterio del
Ministerio Pblico, decidir, por s solo, que se produzca la acusacin y la apertura del
debate.-
19) Que, en efecto, aun en un contexto normativo limitado a lo que ha dado en llamarse el
principio "acusatorio formal" (conf. acerca de este concepto, Claus Roxin, Derecho Procesal
Penal, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2000, pgs. 86 y sgtes.), resulta insostenible que
sea el tribunal encargado de controlar la investigacin preparatoria el que pueda ordenarle
al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los
jueces, en vez de reaccionar frente a un estmulo externo en favor de la persecucin,
asuman un compromiso activo en favor de ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas
en cuanto a la imparcialidad con que debieron haber controlado el procedimiento de
instruccin, esto es, permaneciendo "ajenos". Cabe recordar que este Tribunal ha
reconocido desde siempre que el derecho a ser juzgado por los jueces designados por la
ley antes del hecho de la causa (art. 18, Constitucin Nacional) debe ser entendida como
sujeta a la garanta de imparcialidad, reconocida como garanta implcita de la forma
republicana de gobierno y derivada del principio acusatorio (Fallos: 125:10; 240:160), sin
restriccin alguna en cuanto al mayor o menor avance de las etapas procesales.-
Desde esta perspectiva, la intervencin de la cmara de apelaciones "ordenando" que se
produzca la acusacin pone en tela de juicio la imparcialidad del tribunal "retroactivamente",
y que ese mismo tribunal ya no intervenga ms no basta para tranquilizar la conciencia,
pues dicha intervencin ya es suficiente para generar la sospecha de que, en algn
momento, durante la etapa procesal que debi controlar mantenindose desinteresado,
abandon la posicin de tercero ajeno al conflicto y se inclin indebidamente en favor de la
acusacin.-
19) Que, en consecuencia, por el momento puede quedar a un lado la pretensin del
Ministerio Pblico de que se interprete el aforismo ne procedat iudex ex officio como un
derivado necesario del principio republicano de divisin de poderes que debe funcionar con
prescindencia de que se vean afectadas las garantas de imparcialidad y de defensa en
juicio. As se juzga, pues, frente a ciertas situaciones la pregunta relativa a si efectivamente
hubo una lesin a tales garantas se torna irrelevante, y el riesgo de que esto pueda ocurrir
ya es suficiente.-
20) Que tal fue el sentido de los precedentes de esta Corte en los que se exige la
observancia de la acusacin como forma sustancial del juicio. Este criterio fue
especialmente reforzado a partir del caso "Cseres", registrado en Fallos: 320:1891, en el
cual, a pesar de que haba habido requerimiento de elevacin a juicio, el Tribunal entendi
que ello no bastaba como "acusacin" en los trminos del debido proceso. En efecto, del
caso citado es posible extraer que, aun cuando el requerimiento de elevacin resulta apto
para fijar el objeto del juicio, e incluso, bajo ciertas condiciones -ciertamente, poco
frecuentes-, podra satisfacer las exigencias de la defensa en juicio y la imparcialidad, una
defensa efectiva supone que sea el fiscal, y no el tribunal de juicio, quien construya, a partir
de la prueba producida en el debate, la imputacin definitiva. Tal principio fue afirmado ya
desde un punto de vista de las formas sustanciales del debido proceso, sin que se haya
examinado la cuestin relativa a si el imputado pudo o no defenderse en la situacin
concretamente planteada en la causa.-
21) Que a partir de los precedentes citados se advierte que la colisin entre la regla que
impone a todos los funcionarios estatales el deber de provocar la persecucin penal y la
necesidad de garantizar un proceso imparcial, que facilite el ejercicio de la defensa, ya ha
sido resuelto por esta Corte en favor de la vigencia de sta.-
22) Que, por lo tanto, la decisin adoptada por el a quo en este punto, segn la cual el art.
348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, es slo una herramienta para asegurar el
principio que llama de "oficialidad", otorga a dicho principio un peso normativo del que
carece. Por lo dems, la obligatoriedad de la persecucin penal para todos los funcionarios
estatales nunca fue entendida por esta Corte con una extensin tan amplia como para
imponer al Ministerio Pblico la obligacin de acusar. As, en numerosas ocasiones el
desistimiento del fiscal de cmara fue considerado vlido e idneo para privar de
jurisdiccin a las cmaras respectivas, tomando en cuenta que "tan desprovista de soportes
legales resultara una condena de primera instancia sin acusacin, como una condena de
segunda instancia sin apelacin" (conf. especialmente jurisprudencia a partir de Fallos:
234:271 y 372), sin que el principio de legalidad procesal haya interferido.-
23) Que aun cuando se pueda sostener que los fiscales cumplen, materialmente, una
funcin judicial, en tanto, al igual que los jueces, aspiran a que el proceso finalice con una
sentencia justa, lo hacen desde posiciones procesales diversas, y el ejercicio efectivo de la
misin que a cada uno de ellos le compete se excluye recprocamente: ni el fiscal puede
juzgar ni el juez puede acusar. De otro modo, durante la instruccin el imputado debe
defenderse no slo de quien lo acusa, sino de quien decide, y de quien debera poder
esperar independencia de criterio.-
24) Que la percepcin de la relacin que existe entre la garanta de imparcialidad y la
separacin de las funciones investigativas y acusadoras en el proceso penal es,
justamente, la que conduce a la implementacin del "fiscal". "Slo un juez dotado de una
capacidad sobrehumana podra sustraerse en su actividad decisoria a los influjos subjetivos
de su propia actividad agresiva e investigatoria". "Slo teniendo en cuenta esta experiencia
se puede comprender que en el movimiento de reforma del siglo XIX se hiciera necesaria la
implantacin del ministerio fiscal, posibilitndose as la transferencia de esa actividad
agresiva e investigadora a un rgano diferente de la autoridad judicial y, al mismo tiempo, la
limitacin de la funcin del tribunal a una actividad instructora y decisoria frente al material
sospechoso acumulado sin su cooperacin" (Eberhard Schmidt, Los fundamentos tericos
y constitucionales del derecho procesal penal, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos
Aires, 1957, pgs. 195 y sgtes.).-
25) Que es funcin de legislador disear el proceso penal de tal manera que estn
aseguradas del mejor modo posible las garantas individuales y que la ms mnima duda de
menoscabo a las garantas sea disipada con la solucin ms favorable a la proteccin del
derecho respectivo. Desde este punto de vista, incluso si se admitiera, por va de hiptesis,
que la ley restringiera las facultades del Ministerio Pblico e impusiera un sistema de
control del requerimiento de carcter jurisdiccional, autorizar a que sea el mismo juez que
posiblemente ya se pronunci en favor de la viabilidad de la persecucin (por ejemplo, al
confirmar el auto de procesamiento) no parece ser un sistema que aleje las sospechas de
parcialidad.-
26) Que, si bien limitada a la relacin entre instruccin y debate, la garanta de
imparcialidad ha sido interpretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el
sentido de que no pueden atribuirse a un mismo rgano las funciones de formular la
pretensin penal y la de juzgar acerca de su procedencia, lo cual, en definitiva, impone a
los estados el deber de desdoblar la funcin de perseguir penalmente.-
27) Que, de acuerdo con el criterio del tribunal internacional mencionado, se ha sealado
que en materia de imparcialidad del tribunal lo decisivo es establecer si, ya desde el punto
de vista de las circunstancias externas (objetivas), existen elementos que autoricen a
abrigar dudas con relacin a la imparcialidad con que debe desempearse el juez, con
prescindencia de qu es lo que pensaba en su fuero interno, y siguiendo el adagio "justice
must not only be done: it must also be seen to be done" (conf. casos "Delcourt vs. Blgica",
17/1/1970, serie A, n 11, prr. 31; "De Cubber vs. Blgica", 26/10/1984, serie A, n 86,
prr. 24).-
28) Que tales criterios jurisprudenciales han sido asumidos por la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos como aplicables a la interpretacin de la garanta del art. 8.1., de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (conf. Informe 5/96, del 1 de marzo de
1996, caso 10.970, Meja vs. Per), al expresar que "...la imparcialidad objetiva exige que el
tribunal o juez ofrezca las suficientes garantas que eliminen cualquier duda acerca de la
imparcialidad observada en el proceso" (loc. cit.).-
29) Que desde este punto de vista una regla procesal que permite un procedimiento cuya
utilizacin despierta sospechas de parcialidad debe ser rechazada, en tanto supone un
sistema en el que los jueces actan de oficio, en ejercicio de funciones de "control", slo
cuando el fiscal se pronuncia en favor de la desincriminacin, mientras, que, para revisar el
pedido de persecucin, exigen la existencia de un "recurso".-
30) Que dentro de este marco, y en contra de lo que sostiene el a quo, no puede haber
ninguna duda en cuanto a que la introduccin del art. 120 de la Constitucin Nacional
seala, en este aspecto, una modificacin del paradigma procesal penal vigente hasta ese
momento. En efecto, al establecer la independencia funcional de dicho organismo indica
una clara decisin en favor de la implementacin de un sistema procesal en el que ha de
existir una separacin mucho ms estricta de las funciones de acusar y juzgar. Desde este
punto de vista, una regla procesal como la del art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, que "unifica" la potestad de acusar en cabeza de la cmara de apelaciones se
torna insostenible.-
31) Que no es posible alegar, en contra de tal conclusin, que la desaparicin del
mecanismo de consulta permitira al Ministerio Pblico una libertad absoluta, incompatible
con la situacin en que se encuentra todo funcionario dentro de un estado derecho.
Ciertamente, el sistema republicano supone que los funcionarios estn sujetos a algn
mecanismo de control institucional relativo a cmo ejercen su funcin, pero ello no puede
llevar a autorizar su sustitucin en las funciones que le son propias por parte de quienes
son ajenos a ellas.-
Por lo dems, el argumento de la "falta de control" es inadmisible, puesto que la ley
procesal permanentemente somete a los fiscales al control jurisdiccional, en cuanto son los
jueces quienes tienen la facultad de decidir si corresponde que la persecucin penal siga
progresando. A la inversa, por cierto, la estructuracin de un sistema de control
jurisdiccional se torna ms compleja, pues en los procesos penales regidos por la nocin de
"legalidad" (conf. arg. arts. 120 de la Constitucin Nacional, y 71 y 274, Cdigo Penal) el
legislador permanentemente enfrenta el dilema de facilitar el ejercicio de la defensa -
acusacin necesaria- y el establecimiento de mecanismos que eviten la desviacin del
poder de perseguir penalmente. Tampoco es posible argumentar como lo hace el seor
Procurador General, en el sentido de que "cuando el fiscal solicita fundadamente la
desestimacin de la denuncia, el sobreseimiento o la absolucin por ausencia de delito no
est disponiendo de la accin ya que no hay accin que disponer", en tanto el conflicto se
plantea, justamente, porque la cmara afirma que s hay un delito, y por lo tanto accin, y
obliga al fiscal a ejercerla. En este sentido, es indudable que la invalidacin del
procedimiento del art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin significa un
debilitamiento considerable del principio de legalidad. Sin embargo, en la medida en que su
utilizacin conduce a que la acusacin no provenga de un sujeto procesal distinto del juez,
su supresin resulta ineludible. Por lo dems, la ausencia de un control judicial dentro del
proceso no descarta la existencia de los controles internos del Ministerio Pblico ni
amparan a los fiscales frente a posibles violaciones de los deberes de funcionario pblico.-
32) Que esta Corte ha establecido que los inconvenientes que pudieran producirse como
consecuencia del incumplimiento aun malicioso de las reglas a que debe sujetarse el
desempeo de los magistrados del Ministerio Pblico no pueden resolverse desvirtuando el
carcter no inquisitivo del plenario que consagra la ley adjetiva sino que han de encontrar
remedio en el mbito propio de la responsabilidad funcional (conf. dictamen del seor
Procurador General Elas Guastavino, a cuyos fundamentos remiti el Tribunal en Fallos:
299: 249, en un caso en el que tanto el agente fiscal como el fiscal de cmara haban
entendido que no resultaba procedente la apertura de la causa a plenario, y el juez,
apartndose del art. 460, Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, resolvi no hacer
lugar al sobreseimiento que derivaba de tales opiniones). En dicho precedente se seal,
asimismo, que es inadmisible la conclusin de que "los jueces puedan gobernar la
pretensin punitiva del Estado, en detrimento del sistema acusatorio que organiza nuestra
legislacin vigente por el cual se pone en manos de un rgano especial, distinto del que
declara el derecho, el cometido de excitar la jurisdiccin mediante el ejercicio de la accin".-
33) Que aun cuando se entienda que el legislador puede vlidamente organizar un proceso
penal en el que la accin penal es indisponible, y estructurarlo con controles suficientes
para que esto se cumpla, tales controles slo pueden producirse en el estrecho lmite
trazado por la autonoma funcional de los fiscales (art. 120 de la Constitucin Nacional),
que no es respetado por la directiva del art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
pues el procedimiento de control de la acusacin que instaura concede a los jueces una
facultad que la Constitucin Nacional les veda: determinar el contenido de los actos del
fiscal. El Ministerio Pblico del art. 120 supone no slo independencia del Poder Ejecutivo,
sino tambin del Poder Judicial, como correlato de una concepcin dentro de la cual slo
dicha independencia permite estructurar un procedimiento penal en el que las garantas de
la defensa en juicio y la imparcialidad del tribunal no estn en discusin.-
34) Que el deber del Ministerio Pblico de actuar "en coordinacin con las dems
autoridades de la Repblica" no puede ser convertido en subordinacin, a riesgo de
neutralizar el sentido mismo de su existencia. La posicin contraria, como la que sostiene la
cmara de casacin, segn la cual el Poder Judicial es el que debe "controlar" el ejercicio
que de la legalidad hace el Ministerio Pblico, es la que conduce, finalmente, a admitir la
consecuencia extrema de que en el debate la imputacin provenga, en definitiva, del propio
tribunal que debe juzgar sobre su admisibilidad (conf. doctrina de la mayora de esta Corte
en el caso "Marcilese", Fallos: 325:2005), o incluso, que se pueda llegar a una condena sin
que el Ministerio Pblico haya manifestado su conformidad en este sentido en ninguna
instancia procesal.-
35) Que no sera posible sostener como alternativa en favor de la constitucionalidad del art.
348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin que las "instrucciones" a que hace referencia
la norma no son vinculantes para el Ministerio Pblico. Aun cuando la expresin "instruir"
puede ser entendida en la acepcin del trmino segn la cual significa slo "dar a conocer
a uno el estado de una cosa" (conf. Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia
Espaola, 21a. edicin, 3a. acepcin), tal interpretacin, no slo no responde a la
inteligencia corriente de la regla y a su sentido dentro del procedimiento penal, como
mecanismo de control del requerimiento, sino que si no se entendiera que la decisin de la
cmara es vinculante para el fiscal, al no estar previsto el caso de negativa ni la cantidad de
veces que se podra intentar la consulta, conducira a innumerables conflictos y resultara
inaplicable.-
36) Que, desde otra perspectiva, no es posible interpretar que la ley 24.946 ha derogado en
forma tcita el art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, por resultar contradictorio
con la prohibicin de instrucciones a los fiscales prevista en el art. 1. Ello por cuanto el art.
76 de dicha ley deroga expresamente otras reglas del Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
y frente a la derogacin de distintas normas que integran un nico cuerpo legal, no parece
una interpretacin razonable entender comprendidas tambin normas que no han sido
derogadas expresamente. En efecto, nada hace pensar que el legislador haya incluido a
una de las principales disposiciones del Cdigo Procesal Penal en cuanto a la regulacin
de las relaciones entre Poder Judicial y Ministerio Pblico en la frmula global "y toda otra
norma que resulte contradictoria con la presente ley". Dicho agregado, por otra parte, debe
ser interpretado con suma prudencia, pues, de otro modo, la difcil coexistencia entre la
pretensin de un fiscal "independiente" y un Cdigo Procesal Penal como el vigente, en el
que ni siquiera la preparacin de la acusacin est, por regla general, en manos del fiscal,
llevara a un caos normativo impensado. La estructuracin de un sistema procesal en el
que el fiscal es verdaderamente "titular de la accin penal" supone una arquitectura
legislativa compleja, que sin lugar a dudas no ha sido realizada hasta hoy. Frente a esta
situacin, slo nos queda a los jueces intentar solucionar con prudencia la difcil
convivencia entre el art. 120 de la Constitucin Nacional, la ley orgnica del Ministerio
Pblico y un cdigo procesal en el que perduran innumerables elementos inquisitivos, pero
que no podran considerarse "tcitamente derogados". Tal situacin, si bien obliga a los
jueces a examinar bajo una nueva perspectiva reglas procesales que hasta este momento
eran aceptadas en nuestro medio casi sin cuestionamientos, exige una interpretacin
restrictiva de posibles "derogaciones implcitas", pues, de otro modo, se terminara
generando una enorme incertidumbre acerca de cules son las instituciones que an
conservan vigencia. Tal riesgo, caracterstico del recurso al mecanismo de la derogacin
tcita, se acenta en un caso como el presente, en que se encuentra en juego la totalidad
del ordenamiento procesal penal nacional.-
37) Que, finalmente, corresponde aclarar que lo dicho precedentemente no resulta
aplicable a los supuestos en los que la discrepancia se plantea entre el fiscal -que se
manifiesta en favor del sobreseimiento- y el querellante, que pretende que la causa sea
elevada a juicio. En tales casos, en principio, no es posible suponer una afectacin
genrica de la imparcialidad del tribunal, en la medida en que su intervencin quede
limitada a asegurar que el querellante pueda ejercer el derecho que la ley le concede a ser
odo en juicio oral y pblico (conf. doctrina caso "Santilln", Fallos: 321:2021) ni una
afectacin intolerable a la independencia del Ministerio Pblico.-
38) Que, por las razones expuestas, la necesidad de asegurar la independencia funcional
del Ministerio Pblico Fiscal consagrada en el art. 120 de la Constitucin Nacional impone
declarar la inconstitucionalidad del art. 348, segundo prrafo, primera alternativa, del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en cuanto autoriza a la cmara de apelaciones, en los
casos en que el juez no est de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, a
apartarlo e instruir al que designe el fiscal de cmara, a fin de producir la elevacin a juicio.-
Por ello, odo el seor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente
el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Agrguese la
queja al principal. Notifquese y devulvanse los autos al tribunal de origen, a fin de que por
quien corresponda se dicte nuevo pronunciamiento conforme a derecho.-
Fdo.: ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en
disidencia)- CARLOS S. FAYT (segn su voto)- ANTONIO BOGGIANO (segn su voto)-
JUAN CARLOS MAQUEDA (segn su voto)- E. RAUL ZAFFARONI (segn su voto) -
ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.-
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
1) Que la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal declar mal concedido el
recurso de casacin interpuesto contra la sentencia de la Sala A de la Cmara Federal de
Apelaciones de Rosario, que haba desestimado los planteos de nulidad e
inconstitucionalidad del art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Contra dicho
pronunciamiento el seor Fiscal General dedujo el remedio federal cuya denegacin motiva
la queja en examen.-
2) Que para as decidir, el a quo afirm que lo resuelto sobre la nulidad del auto de
elevacin en consulta -art. 348- no constitua sentencia definitiva o equiparable a tal en los
trminos del art. 457 del cdigo mencionado. Aadi que el apelante no refutaba la
jurisprudencia de la Sala sobre el art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
conforme con la cual la norma establece una excepcin al principio acusatorio que no est
reida con la garanta del debido proceso ni con la independencia funcional y orgnica del
Ministerio Pblico (arts. 33 y 120 de la Constitucin Nacional, respectivamente). En tal
sentido sostuvo que el sumario es un procedimiento breve de recoleccin de pruebas con
restringido control de las partes y, que, en definitiva, debe estarse a las probanzas que
surjan del debate, que constituye el contradictorio en sentido estricto. Sobre tal premisa,
asever que los actos cumplidos durante la instruccin preparatoria del juicio slo pueden
dar sustento a la acusacin o al sobreseimiento, razn sta que -sumada a la imposibilidad
de apertura del proceso en forma oficiosa- convertan al art. 348 -que no perdi vigencia ni
expresa ni implcitamente- en una herramienta puesta en manos de los jueces para
asegurar el principio de oficialidad en la persecucin penal. Examin el art. 120 de la
Constitucin Nacional con apoyo en doctrina y concluy que la independencia del Ministerio
Pblico lo es respecto del Poder Ejecutivo Nacional.-
3) Que en el recurso extraordinario ante esta Corte el fiscal general sostuvo que la
decisin de la cmara de casacin incurri en un arbitrario rigorismo formal al examinar los
requisitos de admisibilidad del recurso y en una errnea interpretacin del art. 120 de la
Constitucin Nacional y de la ley 24.946, de "Ministerio Pblico". Segn el apelante, la regla
establecida en el art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, configura una violacin
al principio ne procedat iudex ex officio. Al permitir -afirma- que el tribunal encargado de
decidir el pleito se entrometa en la funcin requirente, que se encuentra en cabeza del
Ministerio Pblico, se llega a la prdida de toda posibilidad de garantizarle al imputado un
proceso donde sea juzgado por un rgano imparcial que se encuentre totalmente ajeno a la
imputacin, y de este modo, se viola la garanta de imparcialidad y defensa en juicio.
Asimismo, la utilizacin del procedimiento de "consulta" desconoce la autonoma funcional
del Ministerio Pblico Fiscal, como titular de la accin penal pblica, cuyos alcances fueron
precisados por el legislador al sancionar la ley 24.946, que veda toda posibilidad de que su
accionar sea condicionado por indicaciones, instrucciones o directivas de otros organismos,
prohibicin que incluye al Poder Judicial.-
4) Que el recurso extraordinario resulta admisible, pues se encuentra en cuestin la
compatibilidad del art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin con la independencia y
autonoma funcional del Ministerio Pblico prevista en el art. 120 de la Constitucin
Nacional y es sta la nica oportunidad en la que el derecho federal invocado puede
encontrar tutela.-
5) Que el art. 348, segundo prrafo dispone que "(e)l juez dictar sobreseimiento si
estuviere de acuerdo con el requerido. De lo contrario, sea que no est de acuerdo con el
sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que slo el querellante estimara que debe elevar
la causa a juicio, dar intervencin por seis (6) das a la Cmara de Apelaciones. Si sta
entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartar al fiscal interviniente e instruir
en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de cmara o al que siga en orden de turno".-
A su vez, el art. 120 de la Constitucin Nacional establece que "(e)l Ministerio Pblico es un
rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin
promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales
de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica...".-
6) Que segn reiterada jurisprudencia de esta Corte para que una ley derogue
implcitamente disposiciones de otra, es necesario que el orden de cosas establecido por
sta sea incompatible con el de aqulla (Fallos 214:189; 221:102; 226:270; 236:588;
258:267; 260:91; 295:237; 304:1039; 306: 303; 312:1484; 320:2609, entre otros).-
7) Que el art. 120 de la Constitucin Nacional establece como principio la independencia
del Ministerio Pblico asignndole determinadas funciones en "coordinacin con las dems
autoridades de la Repblica", aspecto ste, que ante el silencio del texto constitucional
qued librado a la discrecin del legislador, a quien incumbe reglamentar la mentada
independencia dentro de los lmites de la Ley Fundamental. En tales condiciones, se
impone concluir que la enmienda de 1994 no cre un sistema completo, comprensivo del
instituto en su generalidad, por lo que mal puede sostenerse que existi una derogacin
tcita de la norma que se examina.-
8) Que a idntica conclusin cabe arribar respecto de la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico 24.946. Es cierto que su art. 1 dispone que los representantes del Ministerio
Pblico no se hallan sujetos a instrucciones o directivas emanadas de rganos ajenos a su
estructura. Pero el art. 76 deroga expresamente distintas normas que regulaban relaciones
de coordinacin entre el Ministerio Pblico y el Poder Judicial, tales como el captulo II de la
ley 18.345 y los arts. 516 y 517 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, sin incluir el
precepto que se halla en juego en la especie de anloga naturaleza que aqullos y de
singular trascendencia por su contenido. Por lo tanto, no corresponde entender que fue
intencin del legislador que aqul quedase abarcado por la frmula omnicomprensiva "toda
otra norma que resulte contradictoria con la presente ley", pues ello importara una
inconsecuencia o imprevisin que, como principio, no cabe presumir (Fallos: 310:195;
312:1614; 325:2386, entre muchos otros).-
Por otra parte, este agregado debe ser interpretado con suma prudencia, pues, de otro
modo, la difcil coexistencia entre la pretensin de un fiscal "independiente" y un Cdigo
Procesal Penal como el vigente, en el que ni siquiera la preparacin de la acusacin est,
por regla general, en manos del fiscal, llevara a un caos normativo impensado. La
estructuracin de un sistema procesal en el que el fiscal es verdaderamente "titular de la
accin penal" supone una arquitectura legislativa compleja, que sin lugar a dudas no ha
sido realizada hasta hoy. Esta situacin obliga a los jueces a solucionar con prudencia la
difcil convivencia entre el art. 120 de la Constitucin Nacional, la ley orgnica del Ministerio
Pblico y un cdigo procesal en el que perduran innumerables elementos inquisitivos, pero
que no podran considerarse "tcitamente derogados". Tal situacin, si bien obliga a los
jueces a examinar bajo una nueva perspectiva reglas procesales que hasta este momento
eran aceptadas en nuestro medio casi sin cuestionamientos, exige una interpretacin
restrictiva de posibles "derogaciones implcitas", pues, de otro modo, se terminara
generando una enorme incertidumbre acerca de cules son las instituciones que an
conservan vigencia. Tal riesgo, caracterstico del recurso al mecanismo de la derogacin
tcita, se acenta en un caso como el presente.-
9) Que como argumento corroborante corresponde sealar que la propia Procuracin
General present un proyecto de ley modificatorio del art. 348 del Cdigo Procesal Penal
de la Nacin en el que se propuso que ante la disconformidad del juez respecto de la
decisin del fiscal de no instruir, en lugar de elevar en consulta a la cmara, lo haga ante el
fiscal general. Esta situacin implica -obviamente- la asuncin del vigor de la norma
cuestionada.-
10) Que establecido que la norma rige el caso, corresponde indagar su compatibilidad con
el texto constitucional. En este cometido debe recordarse que conforme jurisprudencia
inveterada de esta Corte, la declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal es
un acto de suma gravedad y una de las ms delicadas funciones susceptibles de
encomendarse a un tribunal de justicia y, por ello, debe ser considerada como ltima ratio
del orden jurdico, y slo debe ejercerse cuando la repugnancia con la clusula
constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 311:394; 312:122 y
322:842, entre muchos otros) o bien cuando se trate de una objecin constitucional
palmaria (Fallos: 14:425; 200:180; 105:22; 112:63 y 182:317).-
11) Que, a fin de arribar a una conclusin vlida corresponde distinguir el presente caso del
publicado en Fallos: 325:2005 in re "Marcilese". En primer lugar, debe destacarse que el
thema decidendum se diferencia claramente del planteado en el precedente mencionado.
Lo que all se intent determinar es si la acusacin como exigencia requerida por la
garanta del debido proceso se satisfaca con el requerimiento fiscal de elevacin a juicio o
si, por el contrario, ese acto deba ser ratificado en el momento de alegar. Dicho de otro
modo: se procur establecer si el pedido absolutorio del fiscal en su informe conclusivo en
el marco del debate oral, impeda que el tribunal de juicio valorara ese debate y, en su
caso, condenara al acusado.-
As se relativiz el valor explicativo de la frmula sobre la exigencia del debido proceso en
cuanto a la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a acusacin, defensa,
prueba y sentencia (voto del juez Fayt). Dicha premisa oblig a precisar cul era el acto
concreto que satisfaca el primero de los requisitos mencionados, a fin de no incurrir en la
utilizacin de conceptos vacos de contenido formulados a partir de expresiones
grandilocuentes como la de la "importancia de la acusacin".-
12) Que en ese cometido, el voto mencionado resalt el valor del acto de requerimiento de
elevacin a juicio como objeto alrededor del cual se instala el debate oral y pblico, y que el
tribunal valora para absolver o condenar. En efecto, este acto es el que posee las
caractersticas definitorias del concepto de acusacin como imputacin a una persona
determinada de un hecho delictivo concreto y singular, y por ello es el presupuesto de un
debate vlido.-
As se afirm que como "el demandado en juicio civil no se podra defender si no existiera
esa concreta y clara manifestacin de voluntad que debe estar contenida en la demanda, el
imputado no se podra defender si el juicio penal no reposara en una acusacin formal que
describa el hecho delictuoso que se le atribuye. Nadie puede defenderse debidamente de
algo que ignora" (conf. Vlez Mariconde, Derecho Procesal Penal, ed. Lerner, 1969, T. II,
pg. 216). El dogma procesal no hay juicio sin acusacin es un corolario del principio que
impone la inviolabilidad de la defensa. Nadie duda de que la existencia de un actor penal
integra la garanta del debido proceso, por cuanto el juicio penal debe tener por base una
acusacin correcta y oportunamente intimada (Fallos: 125:10; 127:36; 189:34 y 308:1557),
sin la cual el imputado no podra defenderse adecuadamente.-
Mas no debe olvidarse que los principios procesales que reconocen raigambre
constitucional slo requieren para subsistir que a una sentencia preceda "una acusacin
respecto del procesado" (Fallos: 143:5). El requerimiento de elevacin a juicio en tanto
contiene la hiptesis inicial a valorar por el tribunal -como en la legislacin continental
europea que le ha servido de modelo-, es la acusacin indispensable para garantizar el
debido proceso legal. Ella resguarda la imparcialidad de los jueces que integran el tribunal
extraos a esa imputacin, que slo deben decidir segn los lmites por ella impuestos.-
Conforme lo hasta aqu esbozado respecto del precedente, el principio ne procedat iudex
ex officio supone nicamente -a diferencia de lo que sostiene el seor Fiscal General- que
el proceso slo podr iniciarse si hay acusacin del fiscal extraa al tribunal de juicio, en
tanto ello es garanta de la imparcialidad de quien ha de juzgar. En base a esa necesidad
de imparcialidad y objetividad de quien tiene que dictar sentencia es que la existencia de
acusacin y su contenido no pueden tener origen ni ser delineados por el mismo rgano
que luego tendr a su cargo la tarea decisoria.-
Es necesario recordar -en tanto ser relevante para la resolucin del presente caso-, que
en nuestro sistema de enjuiciamiento penal es el Estado, el que por s mismo se encarga
de la persecucin penal (principio de oficialidad). Por tal razn el principio acusatorio slo
puede ser concebido en su acepcin formal, es decir aqulla segn la cual -tal como lo
puso de relieve el seor Procurador General en Fallos: 299:249- "se ponen en manos de un
rgano especial, distinto del que declara el derecho, el cometido de excitar la jurisdiccin
mediante el ejercicio de la accin". En efecto, el principio acusatorio consiste en que juez y
acusador no sean la misma persona (entre muchos otros, Roxin, Derecho Procesal Penal,
ed. Del Puerto, 2000, pg. 86). Se trata del desdoblamiento formal del Estado en dos
rganos especficos: uno que acusa y otro que decide. Si se soslaya, entonces, que en
nuestro sistema procesal mediante el principio acusatorio slo se pretende proteger la
garanta de imparcialidad, aquel principio corre el peligro de transformarse en una frmula
de la que nada sustancial puede extraerse.-
13) Que, en ese mismo precedente se precis que, por el contrario, los alegatos no revisten
el carcter mencionado en tanto no modifican el objeto procesal: all simplemente las partes
exponen sus conclusiones sobre las pruebas incorporadas en el debate, actividad que se
diferencia claramente de la de acusar. Los informes finales -Pldoyer- slo tienen por
misin permitir a las partes una valoracin del contenido del debate antes de que se dicte
sentencia, como facultad otorgada a aqullas para influir sobre la voluntad del juzgador,
quien conserva el poder de decisin sobre la procedencia o improcedencia de la acusacin
-imputacin del hecho delictivo- contenida en el requerimiento fiscal de elevacin a juicio.-
Tambin se afirm que esta idea de que el requerimiento de elevacin a juicio constituye ya
la acusacin que cumple con las exigencias propias de la garanta de defensa en juicio, se
robustece con la posibilidad que ofrecen los cdigos procesales de ampliarla, exigindose
una serie de recaudos para la validez del proceso -nuevo debate, tiempo para la defensa-,
lo que resultara inexplicable si se considerara que la discusin final tiene alguna incidencia
para garantizar el derecho de defensa. En el mismo sentido se concluy que admitir que la
mera abstencin del fiscal, en el acto postrero del debate -existiendo ya una acusacin
vlida- importa un lmite absoluto a la facultad jurisdiccional para dictar la condena, implica -
como se seal- desconocer el alcance que el principio de la oficialidad posee en nuestro
sistema de enjuiciamiento penal. En efecto, si el pedido absolutorio fuera inexorable para el
tribunal, ello implicara la arrogacin del mbito de la decisin jurisdiccional que la
Constitucin asigna a un rgano distinto e independiente. Si se pretende ser consecuente
con el principio acusatorio como garantizador de la imparcialidad del tribunal de juicio, no
se puede al mismo tiempo postular que sus decisiones queden ligadas a las de otro rgano
del Estado.-
En este mismo sentido se expidi el miembro informante de la Comisin de Asuntos
Penales y Regmenes Carcelarios de la Cmara de Senadores al sancionarse el Cdigo
Procesal Penal de la Nacin quien seal que la igualdad de las partes "se rompe cuando
una de ellas, en lugar de peticionar aparece provista de capacidad de disposicin, que slo
es privativa del juez" (publ. en Antecedentes Parlamentarios de la ley 23.984, Cmara de
Senadores de la Nacin, 29 de agosto de 1990, pg. 2526). En efecto, no hay dudas
acerca de que el fiscal puede solicitar la absolucin, pero ello no implica en modo alguno
reconocerle un poder de disposicin, pues entonces si el fiscal vincula es el fiscal quien
decide, vulnerndose as el principio de separacin de poderes y, de ese modo, el sistema
republicano de gobierno.-
Conforme la tesis que aqu se propugna, la teora de la separacin de poderes concebida
en su sentido actual, debe ser entendida como separacin de funciones. As se reconoce la
existencia entre los poderes o funciones de una interrelacin funcional. Estas mismas
razones -como se detallar ut infra- sern especialmente valoradas al momento de
determinar la compatibilidad constitucional del art. 348, segundo prrafo, del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin.-
En el mismo sentido, Vlez Mariconde (op. cit., t. II, pg. 182, nota 14) afirma que si por
ejemplo "el Fiscal de Cmara estima, en el debate, discrepando con el agente fiscal que el
hecho imputado no constituye delito o que el acusado no es culpable, slo podr pedir la
absolucin, pero no desistir de la accin y evitar que el Tribunal de juicio se pronuncie; al
serle concedida la palabra est obligado a pronunciarse sobre el fondo; si errneamente
(como alguna vez ocurri) desistiera, debe entenderse que pide la absolucin". Tambin
Manzini ha afirmado que "al Ministerio Pblico no le es dado 'retirar la acusacin' en el
sentido de privar al juez de su poder de pronunciar sentencia de condena, porque su
voluntad no puede disponer de la permanencia de la accin penal (...) El retiro de la
acusacin es una frmula impropia que se debe entender como requerimiento de
absolucin, que deja libre al juez para condenar" (Vicenzo Manzini, Tratado de Derecho
Procesal Penal, ed. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1952/1954, t. IV, pg. 419). En el
mismo sentido, el conocido procesalista espaol Manuel Serra Domnguez seala que
"(m)ientras sin calificacin provisional no puede iniciarse el juicio oral [con esto se
relacionar el presente caso], la retirada de la calificacin definitiva no vincula al tribunal
(...) La doctrina ms reciente entiende que el tribunal puede condenar pese a la retirada de
la acusacin fiscal, pues la acusacin, presupuesto de procedibilidad, ha sido ya formulada
en el escrito de calificacin provisional, siendo sus modificaciones simples elementos de
juicio que el tribunal debe tener en cuenta, pero no acatar forzosamente, en su sentencia"
(Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1969, pg. 776 s.). Por ltimo, lo sealado por
Francesco Carnelutti en su artculo Poner en su puesto al Ministerio Pblico (Rivista di
Diritto Processuale, 1953, I, publ. en Cuestiones sobre el Proceso Penal, ed. Librera del
Foro, Buenos Aires, 1994) cobra aqu especial relevancia. El profesor italiano remarca la
"ambigua naturaleza" (pg. 211) que caracteriza al Ministerio Pblico y en referencia al
debate final considera que "el ministerio pblico no motiva, pero nunca deja de concluir.
Este es el residuo de la concepcin del ministerio pblico como titular de la accin penal;
pero ya no dispone de ella en modo alguno, y menos todava en el debate. Tan es as, que
el juez puede condenar aunque el ministerio pblico le haya requerido la absolucin". Ello
es as, en tanto "el oficio de las partes en la fase del debate, o de la discusin (...) es
precisa y nicamente la de exponer las razones. Para sacar las conclusiones, es el juez
quien debe pensar" (pg. 217).-
14) Que si el mantenimiento de la acusacin fuera presupuesto de la condena, entonces se
estara concediendo al acusador el derecho subjetivo a la imposicin de la pena. En efecto,
asignar ese significado al principio acusatorio no puede sino vulnerar, al mismo tiempo, las
reglas bsicas del principio de oficialidad ut supra descripto.-
Ello, por lo dems implicara confundir las reglas del debido proceso de carcter acusatorio
con el principio dispositivo. Como ya se afirm, el principio acusatorio impone simplemente
disociar las funciones requirente y decisoria -en el sub lite se precisar cmo debe ser
ejercida esa funcin requirente-, mientras que el principio dispositivo se relaciona con la
titularidad del derecho material en crisis. A diferencia del proceso civil en el cual el
demandante es titular del derecho sustancial, el acusador jams podr quitar al tribunal el
ejercicio de la funcin pblica procesal (jurisdiccin). Es por ello que el nico paralelo
posible entre el proceso civil y el penal es -como se dijo- la necesidad de la existencia de
una demanda y de una acusacin respectivamente para la realizacin del juicio, lo que no
puede extenderse de ningn modo a las formas de conclusin del proceso. El proceso civil
acepta formas de conclusin -como el desistimiento y el allanamiento- acordes con el
principio dispositivo, precisamente impensables en el proceso penal cuando se trata de
delitos de accin pblica (la conclusin del proceso penal debe sujetarse estrictamente a la
legalidad).-
Slo permitiendo que se infiltren elementos dispositivos en el ejercicio de la accin puede
entenderse que el pedido de absolucin del Ministerio Pblico al concluir el debate es
vinculante para el tribunal de juicio. Precisamente, es la coexistencia del principio de
oficialidad con el sistema acusatorio la que impide introducir una connotacin dispositiva de
la accin penal -principio acusatorio material-, pues ello implicara desconocer que el ius
puniendi no pertenece al Ministerio Pblico Fiscal sino al propio Estado, del que tambin
son expresin los jueces. Es que a diferencia del derecho anglosajn -donde el principio es
entendido en su acepcin material- no se est aqu ante un derecho de partes. En nuestro
sistema de enjuiciamiento penal no hay un derecho subjetivo de los acusadores a la
condena del imputado, pues en el proceso penal no hay una verdadera pretensin, en tanto
no existe una relacin jurdico-material entre acusador y acusado y es el Estado el
exclusivo titular del derecho penal sustancial. En efecto, "(e)l que el enjuiciamiento penal se
haya convertido en un proceso no puede suponer que ste quede informado por algo
similar a lo que es el principio dispositivo del proceso civil. Este principio no es algo
connatural a la idea de proceso sino que atiende a la libre disponibilidad de los derechos
subjetivos privados, que es a su vez, consecuencia de la autonoma de la voluntad
reconocida al individuo" (Juan Montero Aroca, ltimas reformas procesales en la legislacin
nacional y extranjera en el proceso penal: principio acusatorio, ponencia presentada en el
VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, pg. 179). Por ello, no siendo el
acusador titular de derecho alguno, resulta impensable que pueda apartar al tribunal del
ejercicio de su jurisdiccin, ejerciendo un poder vinculante.En efecto, si llegara a
determinarse que la peticin del acusador maniata la decisin de quien ha de juzgar, se
estara reconociendo a los acusadores su disponibilidad sobre el derecho penal.-
En sntesis: la conclusin del fiscal al final del debate, slo representa su opinin conforme
al mrito que aqul arroja. El principio acusatorio en modo alguno implica concentrar las
atribuciones requirente y decisoria en otro funcionario, quedando la suerte del proceso
sujeta a la discrecin del acusador. As circunscripto, el principio acusatorio supone como
regla de garanta que el juzgador slo queda ligado a la acusacin en el sentido de su
imposibilidad de condenar a persona distinta de la acusada y por hechos distintos de los
imputados, pero la solicitud concreta del fiscal en modo alguno lo vincula.-
15) Que, entonces, en la causa "Marcilese"- voto del juez Fayt- se precisaron las
diferencias entre la acusacin y el requerimiento final de pena, colocando en su quicio el
significado de ste ltimo y destacndose el valor del requerimiento de elevacin a juicio
para la observancia del debido proceso. En suma: resulta inconstitucional el ingreso al
juicio sin pedido acusatorio, mas una vez que se ha provocado con la acusacin la
jurisdiccin del juez, sta queda fuera del mbito del fiscal.-
Precisamente, una vez establecido que el requerimiento de elevacin a juicio es el acto que
satisface la exigencia de acusacin, resulta ineludible indagar acerca de lo que s
constituye el thema de la presente causa: la validez constitucional que tiene ese acto si
proviene de un trmite en el que de conformidad con el art. 348, segundo prrafo, del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin es un tribunal de alzada el que previa consulta del juez
de la causa impele al Ministerio Pblico a realizarlo.-
16) Que, por el contrario, para quienes adscriben a la doctrina segn la cual la acusacin
recin se concreta en el debate -art. 393 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin- (conf.
mayora in re "Tarifeo" (Fallos: 325:2019); disidencia in re "Marcilese" (Fallos: 325:2005) y
mayora in re "Mostaccio" (M.528.XXXV, resuelta el 17 de febrero de 2004), constituira una
contraditio in adjecto sostener que el art. 348 del cdigo de rito no respeta las formas
sustanciales de juicio, relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia que exige el
art. 18 de la Constitucin Nacional.-
En efecto, bien puede considerarse, siguiendo un razonamiento lgico a partir de esta
postura, que la garanta del debido proceso se ha satisfecho, pues de existir una acusacin
previa formulada por un representante del Ministerio Pblico Fiscal durante el debate,
podra arribarse a una sentencia condenatoria sin violacin del principio ne procedat iudex
ex oficio, razn por la cual no se configurara agravio alguno. La posterior actuacin del
fiscal de juicio eliminara el agravio, mxime teniendo en cuenta que luego de este
procedimiento de consulta obligada, el fiscal de juicio tiene la posibilidad de requerir la
absolucin con efecto vinculante para el tribunal (conf. mayora en "Tarifeo" y
"Mostaccio").-
17) Que, como contrafaz de esa nocin, considerar que el requerimiento de elevacin a
juicio constituye la verdadera acusacin en tanto all se determina el nico objeto sobre el
que se desarrollar el juicio, impone precisar con suma prudencia sus condiciones de
efectividad. Ms aun, de lo decidido en el voto reseado no podra derivar, de ningn modo,
la convalidacin de una condena que no estuviera precedida por una acusacin cuya
validez resulte inobjetable. Si se parte de la premisa de que la actuacin del fiscal en el
debate no vincula al tribunal, el requerimiento posee una importancia fundamental que no
puede subestimarse, en tanto el Ministerio Pblico Fiscal no tendr luego la posibilidad de
renunciar a la accin.-
"La posibilidad de condenar a pesar del pedido de absolucin del fiscal de juicio -sin
vulneracin del derecho de defensa- pu[ede] formularse, precisamente, como corolario de
la existencia de una acusacin vlida. Slo sobre esta premisa pudo enunciarse una
doctrina como la all establecida" (conf. F.179.XXXVII. "Faria Duarte Santiago y otros s/
recurso de casacin", resuelta el 6 julio de 2004, voto de los jueces Fayt y Vzquez).-
Como luego se ver, existen dos modos, igualmente cuestionables aunque con diferentes
fundamentos, de dejar la acusacin en manos distintas del Ministerio Pblico. Uno de ello,
tal como se dio cuenta en el precedente "Faria Duarte", consiste en condenar por un
hecho distinto del comprendido en la requisitoria de elevacin a juicio y el otro -cuestin
que se debate en el sub lite- imponer los rganos del Poder Judicial -aunque no el tribunal
decisor- derechamente la necesidad de formular la acusacin.-
Por ltimo, y siguiendo el razonamiento hasta aqu esbozado, cabe destacar que el a quo
subestima claramente el valor de verdadera acusacin que posee el requerimiento de
elevacin a juicio al intentar ubicarlo como un "acto propio de la investigacin preliminar o
instruccin, en cuya etapa el contradictorio est evidentemente limitado".-
18) Que, por lo dicho, la distincin con el caso "Marcilese" es esencial, en tanto lo que se
discute en el sub lite es la validez de una regla de procedimiento que concede una facultad
claramente persecutoria al poder judicial, toda vez que consagra la imposicin al ministerio
pblico de presentar acusacin en el debate cuando l ha requerido el sobreseimiento. Una
cosa es obligar a presentar una acusacin y otra muy distinta es que una vez formulada, su
falta de mantenimiento sea vinculante para el tribunal.-
En efecto, resulta claro que en el caso "Marcilese" el juez ya tena jurisdiccin y su facultad
de absolver o condenar era una facultad indudablemente decisoria. En cambio, en el caso
sub examine corresponde determinar si de conformidad con el art. 348 el juez no se estara
convirtiendo en un perseguidor sin jurisdiccin, en tanto es el Poder Judicial el que estara
imponiendo la acusacin.-
19) Que de lo dicho se deriva que en el precedente reseado nada se ha concluido acerca
del tema que aqu se decide y que consiste en determinar si la acusacin -requerimiento de
elevacin a juicio- (conf. voto del juez Fayt en "Marcilese"), adems de provenir de un
rgano ajeno al tribunal sentenciador -principio de imparcialidad- (conf. voto del juez Fayt
en "Marcilese" y voto de los jueces Fayt y Vzquez en "Faria Duarte") debe provenir -y no
slo formalmente- del Ministerio Pblico.-
Corresponde entonces determinar en el caso, si el ingreso al juicio puede proceder de un
trmite en el que el control sobre el pedido de sobreseimiento formulado por el Ministerio
Pblico se encuentra en manos del juez de instruccin, quien si considera que el dictamen
fiscal es errado y que corresponde llevar la causa a juicio, eleva la causa a la cmara de
apelaciones, la que si, a su vez, comparte el criterio del juez, aparta al fiscal que hubiera
intervenido e instruye al reemplazante para que solicite la elevacin del caso a juicio. El
sucesor, segn este diseo legal, produce la acusacin, conforme a las instrucciones del
tribunal de apelacin.-
20) Que para responder a este interrogante dos son las cuestiones que no deben ser
confundidas: la primera, es la atinente al principio de imparcialidad y la segunda, es la que
se refiere a la independencia y autonoma funcional del Ministerio Pblico.-
Tratndose la declaracin de inconstitucionalidad de un acto de suma gravedad, es
necesario colocar en su quicio el significado de las garantas que se pretenden violadas a
fin de no extender su significado inapropiadamente.-
21) Que en ese cometido resulta ineludible demarcar, en primer lugar, el contenido del
principio de imparcialidad consagrado en el art. 8, inciso 1, de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, segundo prrafo, de la Constitucin Nacional).-
Fundamentalmente el principio mencionado implica que el tribunal que juzga no debe
encontrarse comprometido con la imputacin que est llamado a resolver. En el caso
concreto esto significa que el requerimiento debe ser formulado por un rgano extrao al
que resolver la causa. En efecto, se intenta poner en cabezas distintas las funciones
persecutoria y juzgadora con el fin de garantizar la imparcialidad de quien decidir el caso,
evitando as que determinen al juez los "influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e
investigatoria" (Eberhard Schmidt, Los fundamentos tericos y constitucionales del derecho
procesal penal, Editorial Bibiliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1957, pg. 195). Resulta
esencial, entonces, la separacin entre aqul que formula la acusacin y quien tiene que
decidir sobre su procedencia (en el caso concreto se trata del tribunal que tomar la
decisin final por la que condenar o absolver al imputado). Tal como se afirmara en el
precedente "Marcilese" la acusacin no puede quedar en manos del tribunal que habr de
decidir, pues ello afectara su imparcialidad.-
Precisamente, lo que en primer lugar debe evaluarse es si la aplicacin del art. 348,
segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin implica que la acusacin "queda"
en manos del tribunal que decide la causa.-
22) Que el elemento definitorio para considerar que se ha respetado el principio de
imparcialidad -sea cual fuere el sistema procesal en el que se enmarque- es que quien
deba realizar el juicio de culpabilidad definitivo no haya anteriormente tomado decisiones
que impliquen un juicio preparatorio sobre esa declaracin de culpabilidad. La garanta se
viola cuando el imputado ha sido condenado por un tribunal sobre el que existen sospechas
de parcialidad, en tanto ste hubiera tomado determinadas decisiones durante el
procedimiento previo que hubieran podido significar una aproximacin a la comprobacin
de culpabilidad.-
Lejos de negar aqu la importancia que posee el principio de imparcialidad, debe quedar
claramente establecido que lo que ste pretende conjurar es la actuacin como miembros
del tribunal de juicio de magistrados que hubieran intervenido en la etapa de instruccin
(juicio preparatorio), realizando tareas investigativas o netamente persecutorias.-
23) Que la doctrina nacional define con este mismo alcance la garanta de imparcialidad.
En efecto, Clari Olmedo sostiene que, por ejemplo, "(e)l auto de procesamiento es ya una
declaracin jurisdiccional incriminadora, aunque lejos est de significar una condena; la
acusacin toma sus elementos de esa declaracin jurisdiccional...Se hace imposible o por
lo menos muy inconveniente, que todo esto sea obra del mismo tribunal que despus ha de
actuar en los debates y dictar sentencia...en principio, instruir y sentenciar s(on)
incompatibles" (Tratado de Derecho Procesal Penal, ed. Ediar, 1962, t. II, pg. 79 ss).
Tambin Vlez Mariconde seala como un grave defecto el de que "en algunas provincias,
el Instructor act(e) tambin como juez de sentencia..." (op. cit., t. I, pg. 376).-
24) Que en lo que aqu interesa, la garanta slo se encontrara vulnerada si el tribunal oral
que debe realizar el juicio de culpabilidad definitivo hubiera intervenido con anterioridad en
el mecanismo de consulta cuestionado (esto, considerando que no cualquier intervencin
previa vulnerara el principio en estudio, sino slo aquella en la que el miembro del tribunal
hubiera tomado a su cargo tareas de investigacin y de evaluacin del mrito de una
imputacin personal).-
En sntesis para considerarse violada la garanta, deben presentarse dos variables: 1) que
el tribunal sea el que debe decidir sobre el juicio de culpabilidad definitivo, 2) que algn
miembro de ese tribunal haya intervenido previamente en una funcin que hubiera
significado un juicio de culpabilidad provisorio.-
25) Que trasladados estos principios al sub lite, corresponde sealar que esta situacin no
se ha configurado, en tanto de conformidad con el procedimiento descripto en el segundo
prrafo del art. 348, quien decidir en la causa no se ve comprometido con la hiptesis
acusadora (requerimiento de elevacin a juicio), resguardndose as la imparcialidad del
tribunal.-
En efecto, toda vez que es la cmara de apelaciones la que en definitiva motiva al
Ministerio Pblico a formular la acusacin, la imparcialidad del tribunal que resolver el
caso -tribunal de juicio- no se ve comprometida, mxime, teniendo en cuenta que no hay
una relacin jerrquica entre ellos. Aun ms: nuestro ordenamiento procesal prev una
serie de remedios -que a diferencia de cdigos anteriores en la vieja jurisdiccin federal y
en distintas provincias argentinas- procura evitar que quien deba realizar el juicio de
culpabilidad definitivo haya anteriormente tomado decisiones que impliquen un juicio
preparatorio sobre esa declaracin de culpabilidad, en tanto la situacin que se pretende
impedir -tal como se seal- consiste en que la sentencia definitiva pueda estar influida por
una opinin formada en etapas previas del proceso. A su vez, la cmara de apelaciones no
tiene posibilidad de intervenir en los recursos que se planteen con posterioridad al dictado
de la sentencia definitiva.-
26) Que esta Corte ha sostenido que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, constituye un parmetro vlido para la interpretacin de las garantas
constitucionales que se hallan biseladas por disposiciones de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (Fallos: 318: 2348; 319:2557; 322:1941, entre otros). Es por ello
que a fin de comprender la extensin que debe asignarse a este principio resulta ilustrativa
su vasta jurisprudencia en la materia. Sin embargo, de su lectura debe destacarse que, si
bien correctas, sus conclusiones resultan inaplicables al caso sub examine, en tanto las
situaciones de hecho de las que parten son totalmente dismiles a la que aqu se plantea.-
As, puede afirmarse que absolutamente en todos los casos que fueron llevados ante el
Tribunal mencionado, lo que deba determinarse era si el tribunal de juicio -es decir el que
haba resuelto finalmente la causa- era un rgano sobre el que pesaban sospechas de
parcialidad por haber actuado en etapas previas del proceso (conf. Piersack vs. Blgica
(1982); De Cubber vs. Blgica (1984); Hauschildt vs. Dinamarca (1989); Jn Kristinsson
(1990); Oberschlick (1991); Pfeifer y Plankl vs. Austria (1992); Castillo Algar vs. Espaa
(1998); Tierce y otros vs. San Marino (2000) y Kyprianou v. Chipre (2004), entre otros). En
todas estas causas quienes deban decidir, se haban desempeado previamente en la
etapa de instruccin preliminar -segn el sistema- como fiscales o jueces de instruccin. En
ejercicio de esas funciones tomaron decisiones que se aproximaron a convicciones firmes
acerca de la autora de los imputados.-
Asimismo, resulta relevante estudiar algunas particularidades de las causas llevadas ante
el tribunal europeo a fin de comprender con mayor precisin cul es la extensin que se le
ha asignado al principio. As, por ejemplo, en el caso Nortier vs. Pases Bajos (1993), en el
que el proceso haba estado a cargo de un mismo juez desde la instruccin hasta la
sentencia definitiva, el acusado no haba sido sometido a una pena sino a una medida de
seguridad (tratamiento psiquitrico). Aun en ese caso el Tribunal sostuvo que no se haba
configurado agravio alguno pues el juez cuestionado, si bien haba realizado un juicio de
responsabilidad por el hecho, no haba efectuado un juicio de culpabilidad. Es decir, incluso
en el caso de decisiones definitivas el principio ha sido utilizado restrictivamente.-
Para considerar violada la garanta de imparcialidad, entonces, debe presumirse que los
jueces "verdaderos" estn imbuidos de prejuicios iniciales acerca de la imputacin, objeto
del juicio oral, pblico y contradictorio. Para ello, no interesa si en la instruccin preliminar
el miembro de ese tribunal se desempe como fiscal o como juez de instruccin. En suma:
se pretende evitar que el imputado llegue al juicio una vez que alguno de sus miembros se
hubiese pronunciado -cualquiera haya sido su funcin- por la "presunta culpabilidad" del
acusado.-
A su vez, a los fines de la garanta de imparcialidad el acusador no necesariamente debe
ser un miembro del Ministerio Pblico sino una persona distinta del juez que decide la
causa. En el caso de que la funcin instructoria y decisoria sea ejercida por personas
distintas -lgicamente- el respeto al principio es incuestionable (por el contrario, si la
persona es la misma, deber evaluarse o no -segn se sostenga una posicin restrictiva o
amplia- el contenido del acto preliminar de que se trate).-
27) Que, como puede apreciarse, la jurisprudencia citada no logra conmover lo
argumentado hasta aqu, sino que por el contrario lo reafirma. El art. 348 segundo prrafo,
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin no vulnera el principio de imparcialidad.
Admitindose incluso que el mecanismo que establece esa norma implique una decisin de
mrito por parte de quien lo motiva -cuestin que tambin puede discutirse-, la cmara de
apelaciones no es la que realizar el juicio de culpabilidad definitivo. Tampoco podra
pensarse que la garanta de imparcialidad se ve conculcada porque el rgano que puede,
vgr., confirmar un procesamiento, es el mismo que motiva el requerimiento de elevacin a
juicio. Si un rgano de control de la instruccin toma dos convicciones firmes preparatorias
como, por ejemplo, la confirmacin del procesamiento y posteriormente el control del
sobreseimiento pedido por el fiscal, estos dos razonamientos previos no afectarn el
principio de imparcialidad en tanto no sean los que deciden la suerte de la causa en cuanto
a la culpabilidad del imputado. Del mismo modo que nadie discute que en la etapa
preliminar o intermedia no se afecta la garanta si la cmara de apelaciones instructorias
confirma primero un procesamiento y luego, por ejemplo, la prisin preventiva.-
Al respecto, resulta ilustrativo lo dictaminado por la Comisin Europea de Derechos
Humanos en el caso Ben Yaacoub vs. Blgica (1985). Advirtase que all un miembro de la
Sala del Consejo haba decidido como primer acto la detencin preventiva del acusado y
luego su remisin a juicio. No fue el hecho de que haya asumido esas dos funciones lo que
determin la violacin al principio de imparcialidad, lo fue que, posteriormente, asumiera el
juzgamiento en calidad de presidente del tribunal de juicio.-
Como puede verse, lo resuelto por el Tribunal Europeo se diferencia claramente de lo que
se discute en el sub lite. En efecto, aun considerando que con el mecanismo de consulta
establecido en el art. 348, pudiera interpretarse que la cmara de apelaciones ha emitido
un juicio de culpabilidad provisional, aqulla no emite el juicio de culpabilidad definitivo, con
lo que mal podra considerarse conculcada la garanta.-
Con respecto al requerimiento de elevacin a juicio resulta fundamental que el tribunal
pueda tomarlo como el paso necesario que deriva del hecho de que otros han sospechado
antes sobre esa culpabilidad, pero no l mismo. Y lo establecido en el art. 348 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin no contrara este postulado.-
28) Que tampoco las denominadas reglas de Mallorca (dictadas por la Comisin de
expertos convocada por el Instituto Universitario de Criminologa de la Universidad
Complutense de Madrid con la cooperacin de la Subdivisin de Prevencin del Delito y
Justicia Penal de la Oficina de Naciones Unidas en Viena, 1990-1992) permiten afirmar
algo distinto de lo que se ha dicho hasta aqu, en tanto stas establecen -entre otras
cuestiones- que quien investiga y persigue no debe juzgar. Como se dijo, el segundo
prrafo del art. 348 del cdigo de rito en modo alguno establece que quien investiga y
persigue, juzga.-
29) Que la garanta de imparcialidad se ve satisfecha si el tribunal oral interviniente o la
Cmara Nacional de Casacin Penal, en su caso, no estn integrados por quienes ya han
declarado la presunta culpabilidad del acusado. Es por ello que quien ha emitido opinin
como integrante de la cmara de apelaciones, controlando la actuacin del fiscal al
momento de la elevacin a juicio por va del "control jurisdiccional" no puede de ningn
modo intervenir en el juicio y, asimismo conocer del recurso contra la sentencia que de l
derive.-
Esta situacin no se presenta -a diferencia de lo que ocurra en anteriores ordenamientos
procesales- en la actual legislacin procesal, en la que precisamente se procura que el
mecanismo de control en cuestin no sea realizado por quien luego habr de juzgar. En
efecto, la cmara de apelaciones no puede realizar el juicio oral, toda vez que ste recae
sobre un rgano distinto: el tribunal oral, que, por su parte, no ha intervenido previamente.
A su vez, los recursos contra las decisiones del tribunal oral tambin competen a un tribunal
distinto de la cmara de apelaciones: la Cmara Nacional de Casacin Penal.-
30) Que aun si se admitiera que el acto sobre el que debe determinarse si se ha violado la
garanta de imparcialidad es el de la propia instruccin impartida por la cmara de
apelaciones soslayndose la primera de las variables enunciadas -esto es, que el tribunal
haya decidido sobre el juicio de culpabilidad definitivo-, sera de todos modos necesario
determinar si efectivamente la cmara de apelaciones actu anteriormente en decisiones
que hubiesen implicado declaraciones provisorias de culpabilidad -segunda variable-,
como, vgr., confirmar un procesamiento o revocar un sobreseimiento o -si se quiere ser aun
ms amplio- que cuanto menos hubiera actuado con anterioridad. De seguirse ese
razonamiento -es decir que slo la segunda variable conforma el principio, cuestin que
aqu ya se ha negado-, para declarar la inconstitucionalidad del artculo 348 sera de todos
modos necesario comprobar que esa actuacin se hubiera configurado, de lo contrario no
existira un agravio concreto. Tal como seala el Tribunal Europeo in re Hauschildt "(l)a
tarea de la Corte no consiste en revisar el derecho relevante y la prctica in abstracto, sino
determinar si la manera en que fueron aplicadas ... dieron lugar a una violacin". O, cuanto
menos, debera considerarse expresamente que la afectacin ya se produce con la sola
existencia del rgano, pues el imputado, por ejemplo, podra haberse visto intimidado de
apelar su procesamiento ante quienes eventualmente impondran al fiscal la necesidad de
requerir la elevacin a juicio.-
De todos modos esta posicin -discutible por cierto-, slo se enmarca en un debate
puramente especulativo, pues como ya se afirm el principio de imparcialidad -por sus
caractersticas definitorias y su consiguiente mbito de proteccin-, se dirige a quienes
debiendo formular un juicio de culpabilidad definitivo ya se hubieran formado una opinin
determinada acerca de las circunstancias de la causa. Ese y ningn otro es el alcance del
principio.-
Podra pensarse que sera ptimo un sistema en el cual la cmara -como rgano de
apelaciones instructorias- no fuera la que ejerce tambin ese sistema de control, pero eso
no significa que con su actuacin se vulnera per se el principio de imparcialidad tal como ha
sido definido doctrinaria y jurisprudencialmente. La garanta -como ya se seal- no se
relaciona con el modo en que deben juzgarse los actos entre s dentro del proceso penal
preparatorio.-
31) Que el hecho de que exista acusacin -conf. voto del juez Fayt in re "Marcilese"- y que
sta haya sido instada por un tercero diferente (cmara de apelaciones) de quien juzga
(tribunal oral), respetndose as claramente el principio de imparcialidad, no significa que
una norma que consagra la facultad de la cmara de apelaciones de imponer al fiscal la
presentacin de la acusacin, tenga validez constitucional.-
En efecto, si por va de hiptesis una norma asignara a un tribunal de justicia la funcin de
ordenar al fiscal la formulacin de la acusacin -en el supuesto de que no hubiera tenido la
posibilidad de intervenir antes en el proceso, como s lo hace la cmara de apelaciones, ni
tampoco despus, como s lo hace la cmara de casacin- dicha norma sera pasible de los
mismos reparos de los que se har acreedor el art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, como a continuacin se explicitar. Esto, obviamente, demuestra que la violacin al
principio de imparcialidad -aun entendido con un alcance distinto al que aqu se propugna-
no constituye la ratio decidendi.-
32) Que, entonces, lo decidido por la Cmara Nacional de Casacin Penal en cuanto a que
el control jurisdiccional de los tribunales de justicia establecido en el art. 348 del cdigo de
rito no vulnera per se el principio de imparcialidad, resulta inobjetable. Ello es as, pues este
postulado slo supone -en concordancia con normas del mismo cdigo-, conviene
reiterarlo, que los jueces que decidieron la necesidad de imputar penalmente y de obligar al
fiscal a acusar, estn excluidos para integrar el cuerpo de decisin que juzgar esa
imputacin.-
Sin embargo -como ya se seal- resta preguntarse si, aun no afectando el principio de
imparcialidad, el requerimiento de elevacin a juicio como acusacin que incorpora la
imputacin que determina y encausa el debate, puede ser impuesto por un rgano del
Poder Judicial, que en definitiva termina decidiendo acerca del impulso de la accin penal.
En efecto, si bien es cierto que la imputacin no parte de los jueces que han de juzgar,
desplazar a un fiscal e instruir a otro dentro de un contexto de autonoma funcional -como
luego se ver-, ya es otra cuestin.-
Como el segundo prrafo del art. 348, coloca en manos del Poder Judicial la decisin final
sobre la apertura del juicio pblico, el problema que debe entonces distinguirse del de
imparcialidad, es la situacin de que un rgano jurisdiccional -cmara de apelaciones-
desplace e imparta instrucciones a un miembro de otro rgano -ministerio pblico-. Es
decir, se trata de determinar si el tercero ajeno como nica exigencia del principio de
imparcialidad puede ser, conforme nuestro ordenamiento constitucional, cualquier tercero
ajeno. Es claro que la realizacin del requerimiento debe quedar en manos distintas de
aqul que juzga. Esas "manos distintas" deben ser necesariamente las del Ministerio
Pblico?
33) Que, en primer lugar podra, responderse que estrictamente esa funcin no
corresponde a la cmara de apelaciones sino que la resolucin de requerir la elevacin a
juicio la adopta, en ltimo lugar y en suma, un representante del Ministerio Pblico.-
Al respecto, resulta ilustrativa la legislacin procesal alemana. All tambin es un tribunal -el
tribunal superior de provincia (OLG)- el que desempea un rol similar al que aqu el art. 348
concede a la cmara de apelaciones. Del mismo modo, se ha dejado a salvo all el principio
de imparcialidad en tanto ese tribunal no ser competente para entender en el
procedimiento principal con lo cual no estar expuesto "al peligro de soportar de antemano
una tacha de parcialidad" (Roxin, op. cit., pg. 344). Sin embargo -y tal como sucede en
nuestro ordenamiento- el auto de promocin de la accin tiene que cumplirlo la propia
fiscala con un escrito de acusacin -existencia formal de una acusacin- ( 175, segunda
frase, de la Ordenanza Procesal Alemana).-
De este modo -seala el profesor alemn- se deja a salvo formalmente el principio
acusatorio, en tanto el imputado tiene la posibilidad de defenderse de quien est destinado
a acusar. Sin embargo, su actuacin est limitada materialmente en forma considerable a
travs de la sujecin de la fiscala a la decisin del tribunal superior de provincia (Roxin, op.
cit., pg. 346, el resaltado no corresponde al original).-
Es por ello que la cuestin no radica estrictamente en la distincin que debe existir entre las
funciones del juez y el acusador, pues ms all de su importancia, el deslinde ya est
asegurado por el mecanismo que prev que es la fiscala la que deber presentar el escrito
de acusacin. En este contexto, es el fiscal quien acusa, pero obligado a mantener una
acusacin que l no ha sustentado.-
34) Que, entonces, la cuestin a resolver se circunscribe a determinar si este requerimiento
de juicio obligado que cubre formalmente la expectativa de acusacin, es compatible con la
actual redaccin de la Constitucin Nacional en relacin a la jerarqua constitucional
otorgada a la independencia y autonoma funcional del Ministerio Pblico (art. 120
Constitucin Nacional), y consiguientemente determinar si el vicio de voluntad que
padecera el rgano independiente lesiona el debido proceso.-
En efecto, la existencia de una disposicin constitucional especfica es la nota distintiva que
determina que deba evaluarse la validez del procedimiento en consulta -aceptada en otros
ordenamientos-, en tanto se estara convalidando la aplicacin de una imposicin sobre un
rgano independiente. Si bien los rganos judiciales no concretan el acto por s, pues quien
lo "formaliza" es un agente fiscal distinto al que solicit el sobreseimiento en el caso, lo
cierto es que la realizacin del acto depende de la decisin de los rganos judiciales.-
Corresponde determinar, de tal modo, si con la sujecin de la fiscala a una decisin
judicial, se est respetando la regla segn la cual es al Ministerio Pblico a quien
corresponde "promover la actuacin de la justicia" como lo exige el art. 120, funcin que en
el caso del Ministerio Pblico Fiscal tiene concretamente como correlato la promocin y
ejercicio de la accin penal pblica (arts. 25, inciso "c" y 33, inciso "b" y -en lo que al caso
interesa- 40 de la ley 24946).-
Partiendo del artificio que implica la divisin formal de las funciones requirente y decisoria -
de conformidad con el principio de oficialidad-, una norma como la consagrada en el art.
348 no generara, en principio, conflicto alguno. Empero el art. 120 de la Constitucin
Nacional impone un examen diferente.-
Dentro de este marco, y en contra de lo que sostiene el a quo, no puede haber ninguna
duda en cuanto a que la introduccin del art. 120 de la Constitucin Nacional seala, en
este aspecto, una modificacin del paradigma procesal penal. En efecto, al establecer la
independencia y autonoma funcional de dicho organismo, el constituyente ha tomado una
clara decisin en favor de una divisin rigurosa entre las funciones de promocin y
decisin. La constitucionalizacin del Ministerio Pblico entraa entonces el rechazo a que
otro rgano que no tenga esa funcin constitucionalmente asignada se inmiscuya, en tanto
resulta impensable que de toda atribucin conferida expresamente por la Constitucin
Nacional pueda implicarse, sin ms, una autoridad que destruya, precisamente, los lmites
de la concesin. La libertad de los individuos no slo se vera amenazada cuando los
poderes ejercieran facultades no concedidas, sino tambin cuando las concedidas fueran
ejercidas por poderes extraos a la concesin (Fallos: 318:1967 in re "Pelez").-
Toda vez que por definicin constitucional expresa, es el Ministerio Pblico Fiscal el rgano
especficamente encargado de la persecucin, la norma legal no puede concederle esa
funcin a otro poder -sea el judicial o cual fuere-, privando de ella al competente para
ejercerla.-
35) Que, por ello, puede afirmarse que con respecto a la independencia y autonoma
funcional del Ministerio Pblico Fiscal, la resolucin apelada slo da respuestas aparentes.
En efecto, sostener que dentro de nuestro sistema la funcin de perseguir penalmente es
llevada adelante tanto por el fiscal como por los jueces, no es suficiente para explicar que
los jueces puedan tener la potestad de obligar a los fiscales a pronunciarse en favor de la
prosecucin de la persecucin penal cuando la Constitucin proclama la independencia de
dichos funcionarios.-
36) Que, en este sentido, la afirmacin de que la "independencia del Ministerio Pblico"
introducida por el art. 120 de la Constitucin Nacional slo significa la prohibicin de
instrucciones por parte del Poder Ejecutivo, aparece como una mera afirmacin dogmtica.
A fin de arribar a una conclusin vlida sobre la cuestin, resultaba necesario estudiar el
sentido del nuevo diseo constitucional. Como se ha dicho, la reforma constitucional de
1994 ha significado un profundo cambio, en tanto ha erigido al Ministerio Pblico como una
magistratura particular situada junto a los jueces, que cumple sus funciones propias en
estrecha conexin con ellos, pero con la necesaria independencia que requiere un rgano
de contralor.-
37) Que, al respecto corresponde puntualizar que si bien es cierto que a partir de la reforma
constitucional, los miembros del Ministerio Pblico se desprendieron de la dependencia del
Poder Ejecutivo Nacional instituida en el art. 7 de la ley 23930 (del 23 de abril de 1991) -en
cuanto estableca que competa al Ministerio de Justicia asistir al Presidente de la Nacin
(..). y, en particular, entender en la organizacin del Ministerio Pblico y en la designacin
de sus miembros y el ejercicio de su direccin de conformidad con la ley"-, constituye un
paralogismo sostener que slo con respecto a ese poder se circunscribe su actual
independencia. La condicin de independiente -esto es no subordinado a otro poder-
lgicamente no admite matices. Por lo dems, la norma no establece excepcin alguna que
permita realizar distingos entre los poderes del Estado establecidos originariamente en la
propia Constitucin Nacional.-
Esa ha sido sin lugar a dudas la intencin del constituyente. En efecto, el miembro
informante por el dictamen de la mayora en la convencin constituyente de 1994 al tratar
las razones para incorporar a la Constitucin Nacional el artculo 120, seal que a travs
de una frmula sencilla se daba "cauce a la constitucionalizacin de un rgano con carcter
independiente de los poderes Ejecutivo y Judicial...". Tambin se puso de relieve que con la
frmula del art. 120 "se quiere expresar que [el Ministerio Pblico] no tiene que estar
sometido al Poder Ejecutivo pero tampoco al Poder Judicial, ya que tiene que actuar con
independencia de los dos".-
A su vez, la autonoma funcional, tal como se explicita en el art. 86 de la Constitucin
Nacional (si bien respecto del Defensor del Pueblo), es la cualidad que describe al rgano
que acta "sin recibir instrucciones de ninguna autoridad" (no cabe presumir la
inconsecuencia del constituyente). El mismo significado se asigna al concepto de
autonoma funcional en el segundo prrafo del art. 1 de la ley 24946: el Ministerio Pblico
no est sujeto a instrucciones o directivas emanadas de rganos ajenos a su estructura.
Resulta inexplicable, entonces la interpretacin efectuada por el a quo.-
38) Que, de tal modo, la garanta del debido proceso supone que la acusacin proviene de
un miembro del Ministerio Pblico Fiscal que la ha formulado libre de subordinacin. En el
cometido de estimar la naturaleza de la independencia y autonoma funcional del ministerio
pblico, debe valorarse especialmente "la jerarqua que significa lucir en una seccin propia
dentro del organigrama constitucional esquemtico del gobierno federal". El debido proceso
ha sido ampliado en forma ineludible con las garantas que surgen para los justiciables del
artculo 120 de la Constitucin Nacional, en tanto "la independencia y autonoma funcional
de todos y cada uno de los magistrados del Ministerio Pblico tienen por destino
absolutamente indiscutible todos y cada uno de los justiciables. Y de la misma manera y de
la misma suerte que se tiene derecho al estrado natural individualizado antes de los hechos
que motivan la causa, se tiene derecho al Ministerio fiscal...establecido en los trminos de
la ley y antes del hecho de la causa..." (Alberto A. Spota, Ensayo sobre el Ministerio
Pblico, artculo 120 de la Constitucin Nacional, en "Y considerando...", publ. de la
Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, vol. 23/24, ao 2001,
pg. 36 ss.).-
39) Que, sentado lo anterior, resulta claro que la aplicacin del segundo prrafo del art. 348
de la ley procesal, en tanto establece un sistema de elevacin en consulta por parte del
rgano jurisdiccional -juez de instruccin- al rgano jurisdiccional -cmara de apelaciones-,
por el que le impone al Ministerio Pblico fiscal la obligacin de impulsar la accin penal
irrespeta el debido proceso, pues no se condice con el valor que debe otorgarse a la
mencionada autonoma.-
Conforme la norma cuestionada, es la propia intervencin del Ministerio Pblico Fiscal la
que no se encuentra verdaderamente garantizada, pues su actuar obligado no garantiza al
justiciable -"ms all de lo formal"- su presencia. Si un tribunal es finalmente el que motiva
el mecanismo de consulta -juez de instruccin- y tambin es un tribunal el que decide sobre
la procedencia de formular la acusacin, aunque formalmente lo haga un fiscal, la decisin
del Ministerio Pblico resulta irrelevante, y no se entiende a qu fin es consagrada, no ya
su autonoma funcional, sino siquiera su existencia constitucional, al reducir -en el caso
concreto- de tal modo su posibilidad de actuacin.-
A su vez, las cualidades de independencia -no subordinado a otro poder- y de autonoma
funcional -que no recibe instrucciones de ninguna autoridad-, que hoy ostentan jerarqua
constitucional, obliga a considerar inconstitucional cualquier norma inferior, que consagre
precisamente lo opuesto: que otro poder -como el judicial- "aparte" e "instruya" a los
fiscales respecto de una funcin competencial propia.-
En efecto, as como en el precedente "Marcilese" -voto del juez Fayt- se afirm que la
igualdad de las partes se rompe cuando el Ministerio Pblico, en lugar de peticionar,
pretende vincular al juez en lo que es su propia funcin competencial con jerarqua
constitucional, esto es, el conocimiento y decisin, su necesaria contracara es que el Poder
Judicial no puede obligar al Ministerio Pblico a realizar aquellas funciones que forman
parte de su competencia funcional, asumiendo de ese modo una posicin requirente.
Entendido el principio de separacin de poderes como multiplicacin de funciones y de
rganos, lo all afirmado respecto a la imposibilidad de arrogarse el mbito que la
Constitucin Nacional asigna a un rgano -distinto e independiente -obviamente- vale para
los dos.-
As como las decisiones del Poder Judicial no pueden quedar ligadas a las de otro rgano
del Estado, las peticiones del Ministerio Pblico, tampoco pueden ser impuestas por otro
poder. Ms all de que la resolucin de requerir la elevacin a juicio la adopte en ltimo
lugar un miembro del Ministerio Pblico, la ley ha colocado -en definitiva- la funcin de
acusar en las manos de un tribunal de justicia, en tanto de conformidad con la norma en
cuestin, para llegar a ese acto fue necesaria la previa decisin de sostener la accin por
parte del rgano judicial. De este modo, corresponde responder negativamente al
interrogante planteado: la sujecin de la fiscala a esa decisin judicial, vulnera el mandato
constitucional que atribuye al Ministerio Pblico la funcin de "promover la actuacin de la
justicia" (art. 120 de la Constitucin Nacional) y su correlato respecto del Ministerio Pblico
Fiscal, en la concreta promocin y ejercicio de la accin penal pblica (ley 24.946). Y, en
tanto, existe una disposicin constitucional especfica que asigna al Ministerio Pblico la
competencia descripta, el Poder Judicial es funcionalmente incompetente para adoptarla
(conf. doctrina causa "Pelez" ya reseada).-
40) Que aun cuando se entienda que el legislador puede vlidamente organizar un proceso
penal en el que la accin penal es indisponible -y estructurarlo con controles suficientes
para que esto se cumpla- tales controles slo pueden producirse en el estrecho lmite
trazado por la autonoma funcional de los fiscales (art. 120, Constitucin Nacional), que no
es respetado por la directiva del art. 348 pues -como se seal- el procedimiento de
imposicin de la acusacin que instaura, concede a los jueces una facultad que la
Constitucin Nacional asigna especficamente a otro rgano.-
Por tal razn, cuando la Ley Orgnica del Ministerio Pblico -ley 24 946- dispone en su art.
28 que "(l)os dictmenes, requerimientos y toda otra intervencin en juicio de los
integrantes del ministerio pblico debern ser considerados por los jueces con arreglo a lo
que establezcan las leyes procesales aplicables al caso", esto no puede significar en modo
alguno que la norma abarque derechamente la decisin misma de motivar el requerimiento
(art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). En efecto, tal actuacin, obviamente, no
encuadrara dentro del estrecho lmite trazado por la autonoma funcional de los fiscales,
sino que en forma directa neutralizara su propio accionar.-
Por lo dems, la obligatoriedad de la persecucin no puede tener una extensin tan amplia
como para imponer al Ministerio Pblico la obligacin de acusar.-
41) Que el deber del Ministerio Pblico de actuar "en coordinacin con las dems
autoridades de la Repblica" no puede ser convertida en subordinacin. Esta situacin se
diferencia claramente del esquema de coordinacin del que se daba cuenta in re
"Marcilese" -voto del juez Fayt-, toda vez que en aquel caso la imputacin -requerimiento
de elevacin a juicio- s haba provenido autnomamente del Ministerio Pblico y cuando el
tribunal finalmente decidi en la causa, nada le impuso al rgano independiente -el que ya
haba formulado con plenitud la acusacin-, respetndose as el lmite trazado por la
autonoma funcional de los fiscales (art. 120, Constitucin Nacional). Condenar, si el fiscal
considera en el debate que no hay mrito para hacerlo, no es ejercer una funcin requirente
sino decisoria; obligar a requerir, por el contrario, s lo es.-
La exigencia de un requerimiento independiente -es decir no subordinado- como nica
acusacin vlida, impide adems que se pueda llegar al absurdo de una condena sin que el
Ministerio Pblico haya manifestado su conformidad en este sentido -es decir sin que
hubiera impulsado la accin en ninguna instancia procesal- (esto, de admitirse a su vez, la
aplicacin analgica de este procedimiento respecto del pedido de desestimacin de
denuncia del fiscal no compartida por el juez de instruccin -art. 180 del cdigo de rito-).-
42) Que, asimismo, a fin de comprender cmo el nuevo paradigma obliga a un examen
distinto del art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, no debe olvidarse que en el
momento de su sancin, dicha norma se enmarcaba dentro de una estructura en la que el
Ministerio Pblico dependa del Poder Ejecutivo Nacional del que reciba instrucciones. Es
evidente que en ese caso el mecanismo instaurado -como expresin del principio de
oficialidad en la persecucin- tena otro sentido. As, el informe ante el Senado del entonces
Ministro de Justicia Len Arslanian en el que se resaltaba que no se le iba a "conceder a
los fiscales la facultad de sobreseer y archivar expedientes, o sea, de abortar algunas
investigaciones" (Diario de Sesiones de la ley 23 984, pg. 2178), debe ponderarse en el
marco de esa clara situacin de dependencia respecto del Poder Ejecutivo. Al tratarse de
un rgano independiente y con autonoma funcional no hay bice para un ejercicio pleno de
su funcin requirente y as el procedimiento en cuestin pierde todo sentido. Del mismo
modo, el mensaje del Dr. Levene cuando subraya la necesidad de "poner en su lugar" al
Ministerio Pblico- por medio del "control jurisdiccional...siguiendo la [legislacin] europea",
no necesariamente denotaba el ingreso del Poder Judicial en la rbita de facultades
reservadas a otro poder, en tanto estas atribuciones no haban sido encomendadas por la
Constitucin Nacional expresamente a rama alguna.-
43) Que esto no significa, que al tratarse de un rgano independiente el Ministerio Pblico
no est sujeto a controles. Ello es as porque, ms all del control jurisdiccional que se
ejerce en el marco del proceso -tal como se precisar ut infra- la ley 24.946 prev controles
internos del Ministerio Pblico y porque los fiscales no se encuentran exentos de ser
sancionados por las posibles violaciones en las que pudieran incurrir por su calidad de
funcionario pblico. Se ha establecido que los inconvenientes que pudieran producirse
como consecuencia del incumplimiento aun malicioso de las reglas a que debe sujetarse el
desempeo de los magistrados del Ministerio Pblico han de encontrar remedio en el
mbito propio de la responsabilidad funcional (cf. dictamen del Procurador General Elas
Guastavino, a cuyos fundamentos remiti el Tribunal en Fallos: 299:249).-
Ciertamente, el sistema republicano supone que los funcionarios estn sujetos a algn
mecanismo de control institucional relativo a cmo ejercen su funcin, pero ello no puede
llevar a autorizar su sustitucin en las funciones que le son propias por parte de quienes
son ajenos a ellas. Ello por cuanto, la actividad estatal no debe estar monopolizada por
voluntades omnipotentes sino repartida entre rganos cuyas competencias se establecen
normativamente.-
44) Que el argumento de la "falta de control" tambin es inadmisible en la medida en que la
ley procesal permanentemente somete a los fiscales al control jurisdiccional, en cuanto son
los jueces quienes tienen la facultad de decidir si corresponde que la persecucin penal
siga progresando. A la inversa, por cierto, la estructuracin de un sistema de control
jurisdiccional se torna ms compleja, pues en los procesos penales regidos por la nocin de
"legalidad" (cf. arg. art. 120, Constitucin Nacional, y 71 y 274, Cdigo Penal) el legislador
permanentemente enfrenta el dilema de facilitar el ejercicio de la defensa -acusacin
necesaria- y el establecimiento de mecanismos que eviten la desviacin del poder de
perseguir penalmente. Tampoco es posible argumentar como lo hace el Procurador
General, en el sentido de que "cuando el fiscal solicita fundadamente la desestimacin de
la denuncia, el sobreseimiento o la absolucin por ausencia de delito no est disponiendo
de la accin ya que no hay accin que disponer", en tanto el conflicto se plantea,
justamente, porque la cmara afirma que s hay un delito, y por lo tanto accin, y obliga al
fiscal a ejercerla. En este sentido, es indudable que la invalidacin del procedimiento del
art. 348, Cdigo Procesal Penal de la Nacin significa un debilitamiento considerable del
principio de legalidad procesal. Sin embargo, en la medida en que su utilizacin conduce a
que la acusacin no provenga de un sujeto procesal que debe ejercer esa funcin en forma
autnoma, la declaracin de su invalidez constitucional resulta ineludible.-
45) Que, especficamente, con relacin a la facultad de "apartar" al fiscal interviniente por
no estar de acuerdo con su criterio desestimatorio, actuando as sobre funcionarios que
integran un organismo diferente, independiente y con autonoma funcional (art.120
Constitucin Nacional), la invasin aludida es aun ms notoria. En efecto, sobre esta
facultad ni siquiera es vlida la discusin que se plantea respecto de la "instruccin" dirigida
al fiscal reemplazante, de quien cuanto menos finalmente proviene el escrito en el que se
fija la concreta imputacin. En el caso del "apartamiento", un poder decide directamente
reemplazar al representante de una magistratura distinta con estructura funcional propia y
autnoma.-
46) Que con respecto a la segunda de las facultades otorgadas por el art. 348, no sera
posible sostener como alternativa en favor de su constitucionalidad que las "instrucciones"
a que hace referencia la norma no son vinculantes para el Ministerio Pblico. Aun cuando la
expresin "instruir" puede ser entendida en la acepcin del trmino segn la cual significa
slo "dar a conocer a uno el estado de una cosa" (conf. Diccionario de la Lengua Espaola,
Real academia Espaola, 21a. edicin, 3a. acepcin), tal interpretacin, no slo no
responde tal inteligencia corriente de la regla y a su sentido dentro del procedimiento penal,
como mecanismo de control del requerimiento, sino que si no se entendiera que la decisin
de la cmara es vinculante para el fiscal, al no estar previsto el caso de negativa ni la
cantidad de veces que se podra intentar la consulta, conducira a innumerables conflictos y
resultara inaplicable.-
47) Que, en suma: sin requerimiento de elevacin a juicio no hay proceso vlido (conf.
doctrina in re "Marcilese", voto del juez Fayt). En efecto, ese requerimiento es el acto que
satisface la acusacin exigida para configurar el debido proceso legal. A su vez, el art. 120
de la Constitucin Nacional -y consiguientemente la ley de Ministerio Pblico- asigna esa
funcin requirente al Ministerio Pblico Fiscal, consagrando asimismo su independencia y
autonoma. Es por ello que el requerimiento ser vlido si y slo si, la necesidad de su
formulacin proviene del sujeto competente para concebirla en ejercicio de su autonoma
funcional.-
Por ello, al interrogante formulado ut supra, corresponde responder que el tercero ajeno de
quien debe provenir la decisin de acusar -plasmada luego en el requerimiento de
elevacin a juicio- no puede ser otro, conforme el texto constitucional, que el Ministerio
Pblico Fiscal. De lo contrario, no se habra formulado una verdadera acusacin capaz de
garantizar el cumplimiento del debido proceso, toda vez que se habra dejado la decisin
acerca de su procedencia -actividad requirente- en manos de quien resulta incompetente
para hacerlo.-
En consecuencia, la necesidad de asegurar la independencia funcional del Ministerio
Pblico Fiscal consagrada en el art. 120 de la Constitucin Nacional y, consiguientemente,
el debido proceso legal, conforme los fundamentos arriba expuestos, imponen declarar la
inconstitucionalidad del art. 348, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
en cuanto autoriza a la cmara de apelaciones, en los casos en que el juez no est de
acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que designe el
fiscal de cmara, a fin de producir la elevacin a juicio.-
Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se hace lugar a la queja, se
declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento
apelado. Agrguese la queja al principal. Notifquese y devulvanse los autos al tribunal de
origen, a fin de que por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento conforme a
derecho.
FDO.: CARLOS S. FAYT.-
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO
Considerando:
1) Que la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal declar mal concedido el
recurso de casacin interpuesto contra la sentencia de la Sala A de la Cmara Federal de
Apelaciones de Rosario, que haba desestimado los planteos de nulidad e
inconstitucionalidad del art. 348 del Cdigo Procesal Penal. Contra dicha pronunciamiento
el seor Fiscal General dedujo el remedio federal cuya denegacin motiva la queja en
examen.-
2) Que para as decidir el a quo afirm que lo resuelto sobre la nulidad del auto de
elevacin en consulta no constitua sentencia definitiva o equiparable a tal en los trminos
del art. 457 del ritual. Aadi que el apelante no refutaba la jurisprudencia de la Sala sobre
el art. 348 del Cdigo Procesal Penal, conforme con la cual la norma establece una
excepcin al principio acusatorio que no est reida con la garanta del debido proceso ni
con la independencia funcional y orgnica del Ministerio Pblico (arts. 33 y 120 de la
Constitucin Nacional, respectivamente). En tal sentido sostuvo que el sumario es un
procedimiento breve de recoleccin de pruebas con restringido control de las partes y, que,
en definitiva, debe estarse a las probanzas que surjan del debate, que constituye el
contradictorio en sentido estricto. Sobre tal premisa, asever que los actos cumplidos
durante la instruccin preparatoria del juicio slo pueden dar sustento a la acusacin o al
sobreseimiento, razn sta que sumada a la imposibilidad de apertura del proceso en forma
oficiosa convertan al citado art. 348, que no perdi vigencia ni expresa ni implcitamente,
en una herramienta puesta en manos de los jueces para asegurar el principio de oficialidad
en la persecucin penal. Examin el art. 120 de la Constitucin Nacional con apoyo en
doctrina y concluy que la independencia del Ministerio Pblico lo es respecto del Poder
Ejecutivo Nacional.-
3) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible pues se halla en cuestin la
funcin requirente en relacin con la independencia funcional del Ministerio Pblico que
consagra el art. 120 de la Constitucin Nacional, por lo que el caso reviste inters
institucional suficiente y es sta, la nica oportunidad en que el derecho federal invocado
puede encontrar tutela (doctrina de Fallos: 299:249 y sus citas; 311:593: 315:2255).-
4) Que de los dos planteos que formula el apelante, esto es el atinente a la compatibilidad
entre el art. 120 de la Constitucin Nacional con el art. 348 del Cdigo Procesal Penal y el
relativo a su vigencia, corresponde tratar en primer trmino este ltimo pues de resultar
procedente tornara inoficioso un pronunciamiento sobre el otro.-
5) Que el art. 348, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin dispone: "...El
juez dictar el sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo contrario, sea
que no est de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que slo el
querellante estimara que debe elevar la causa a juicio, dar intervencin por seis (6) das a
la Cmara de Apelaciones. Si sta entiende que corresponde elevar la causa a juicio,
apartar al fiscal interviniente e instruir en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de
cmara o al que siga en orden de turno".-
Conforme con el art. 120 de la Constitucin Nacional "El Ministerio Pblico es un rgano
independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene como funcin
de la sociedades, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica". El art. 1 de
la ley 24.946 tras reproducir el texto constitucional establece que el Ministerio Pblico
"Ejerce sus funciones con unidad de actuacin e independencia...pero sin sujecin a
instrucciones o directivas emanadas de rganos ajenos a su estructura".-
6) Que segn reiterada jurisprudencia de esta Corte para que una ley derogue
implcitamente disposiciones de otra, es necesario que el orden de cosas establecido por
sta sea incompatible con el de aqulla (Fallos: 214:189; 221:102; 226:270; 236:588;
258:267; 260:92; 295:237; 304:1039; 306: 303; 312:1485; 320:2609, entre otros).-
7) Que el art. 120 de la Constitucin Nacional establece como principio la independencia
del Ministerio Pblico asignndole determinadas funciones "en coordinacin con las dems
autoridades de la Repblica", aspecto ste, que ante el silencio del texto constitucional,
qued librado a la discrecin del legislador, a quien incumbe reglamentar la mentada
independencia dentro de los lmites de la Ley Fundamental. En tales condiciones, se
impone concluir que la enmienda de 1994 no cre un sistema completo, comprensivo del
instituto en su generalidad, por lo que mal puede sostenerse que existi una derogacin
tcita de la norma que se examina.-
8) Que a idntica conclusin cabe arribar respecto de la ley 24.946. Es cierto que su art. 1
dispone que los representantes del Ministerio Pblico no se hallan sujetos a instrucciones o
directivas emanadas de rganos ajenos a su estructura. Pero el art. 76 deroga
expresamente distintas normas que regulaban relaciones de coordinacin entre el
Ministerio Pblico y el Poder Judicial, tales como el captulo II de la ley 18.345 y los arts.
516 y 517 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, sin incluir el precepto que se halla en
juego en la especie de anloga naturaleza que aqullos y de singular trascendencia por su
contenido. Por lo tanto, no corresponde entender que fue intencin del legislador que aqul
quedase abarcado por la frmula omnicomprensiva "toda otra norma que resulte
contradictoria con la presente ley", pues ello importara una inconsecuencia o imprevisin
que, como principio, no cabe presumir (Fallos: 310:195; 312;1614; 325:2386, entre muchos
otros).-
9) Que establecido que la norma rige el caso corresponde indagar su compatibilidad con el
texto constitucional. La enmienda de 1994 ha establecido que el Ministerio Pblico queda
libre de toda interferencia en su funcin de impulsar la accin. En consecuencia, el art. 348
del Cdigo Procesal Penal ha dejado de guardar coherencia con la Ley Fundamental, pues
no slo concede a los jueces a la posibilidad de apartar al fiscal sino tambin de imponerles
la obligacin de acusar. El trmino "instruir" no deja lugar a dudas en tal sentido, pues, en
el contexto de la norma es evidente que cabe asignarle el sentido propio correspondiente a
la tercera acepcin de la palabra "instruir", esto es: "Dar a conocer a uno el estado,
informarle de ella, o comunicarle avisos o reglas de conducta" (Diccionario de la Lengua
Espaola, Real Academia Espaola, vigsima edicin, Madrid, 1984). En este ltimo
sentido no puede perderse de vista que al no contemplar el Cdigo Procesal Penal un
nueva posibilidad de consulta se sigue que la decisin de la cmara es vinculante para el
fiscal que, as constreido, ve conculcada su independencia.-
10) Que, sobre el particular, adquieren virtualidad los fundamentos del dictamen del seor
Procurador General, doctor Elas P. Gustavino, en el ya citado precedente de Fallos:
299:249 en el que, durante la vigencia del anterior rgimen procesal, que regulaba un
sistema diferente de consulta en el cual en caso de disenso la causa pasaba al fiscal de la
alzada correspondiente, (arts. 460 y 461), el juez no hizo lugar al pedido de sobreseimiento
que derivaba de las opiniones coincidentes del agente fiscal y del fiscal de cmara.-
11) Que all se seal: "No debe olvidarse que nuestro sistema procesal se estructura
sobre la base de que cuando el acusador arriba a la conclusin de que no corresponde
abrir el juicio, 'no es posible entrar al plenario, porque el plenario es un juicio en materia
criminal que participa de la naturaleza del juicio ordinario en materia civil, es decir, es un
juicio seguido entre partes, un juicio contradictorio. Entrar al plenario sin acusador, sera lo
mismo que abrir la tramitacin de un juicio ordinario civil, sin existir demandante' (Nota
Explicativa del Autor del Proyecto del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, DR.
MANUEL OBARRIO, fechada en Buenos Aires el 15 de julio de 1882 y dirigida al seor
Ministro de Justicia, Culto e Instruccin Pblica, Dr. Eduardo Wilde)...Al prescindir el a quo
del texto del art. 461 de la ley de rito, declarando la nulidad del dictamen del Fiscal que se
aparta de la jurisprudencia plenaria, ha subvertido, a mi juicio, el rgimen legal del ejercicio
de la accin pblica criminal, desnaturalizando as la funcin institucional que corresponde
al Ministerio Pblico Fiscal. Ello as, porque, en ltimo anlisis el criterio adoptado importa
la inadmisible conclusin de que los jueces puedan gobernar la pretensin punitiva del
estado, en detrimento del sistema acusatorio que organiza nuestra legislacin vigente por el
cual se pone en manos de un rgano especial, distinto del que declara el derecho, el
cometido de excitar la jurisdiccin mediante el ejercicio de la accin. Adems, como
tambin sostiene MANUEL OBARRIO en la nota citada, 'la imparcialidad es una de las
condiciones de que debe el juez estar siempre revestido, y esa imparcialidad es
inconciliable con las funciones de la acusacin, funciones que viene en rigor a desempear,
cuando, a pesar de las opiniones del ministerio pblico o querellante particular, manda
llevar adelante los procedimientos y pasar la causa al estado de plenario'. Los
inconvenientes que pudieran producirse como consecuencia del incumplimiento, an
malicioso de las reglas a que debe sujetarse el desempeo de los magistrados del
Ministerio Pblico, no pueden resolverse desvirtuando el carcter no inquisitivo del plenario
que consagra la ley adjetiva, sino que han de encontrar remedio en el mbito propio de la
responsabilidad funcional".-
Y si bien expresaba que los magistrados del Ministerio Pblico deban hacer un uso medido
y prudente de la facultad conferida por los arts. 460 y 461 del ritual entonces vigentes y
preferir la interpretacin que conduzca a habilitar la jurisdiccin de los jueces mediante el
ejercicio de la accin pblica cuando la inteligencia de las normas se hallase seriamente
controvertida, con anterioridad haba sealado con no menor nfasis que no estaban
"obligados ineludiblemente a hacer prevalecer el fin persecutorio por encima del inters en
la fiel y justa aplicacin de la Constitucin y la ley...".-
12) Que, como se advierte, el citado dictamen, emitido bajo un rgimen legal que discerna
los roles de los sujetos del proceso dotndolos de autonoma, da respuesta a todos los
interrogantes sobre la problemtica: la naturaleza y sentido de la independencia del
Ministerio Pblico, su responsabilidad (a lo que podra agregarse el rgimen sobre
incumplimiento de los deberes de funcionario pblico) y la imparcialidad de los jueces. Por
lo tanto, esas consideraciones son enteramente aplicables por extensin para dilucidar los
alcances de la independencia funcional de raigambre constitucional.-
13) Que otro precedente guarda atingencia con la cuestin debatida y es el registrado en
Fallos: 315:2255, en el que se revoc el pronunciamiento por el cual la alzada haba
impuesto al fiscal de cmara expedirse sobre una cuestin de ndole concursal pese a que
ste haba entendido que el debate no versaba sobre esa materia. Expres el Tribunal que
con el dictamen aludido corresponda dar por agotada la intervencin del Ministerio Pblico
en la vista corrida "toda vez que la cmara carece de facultades para imponer el contenido
del dictamen requerido a partir de una particular y respetable exgesis de la nocin de
orden pblico de la materia tratada, en la medida en que -con arreglo a la recordada
independencia funcional y de las implicaciones que de ella derivan- la exigencia efectuada
por el tribunal a quo de obtener un dictamen sobre el fondo del asunto, importa la
inadmisible conclusin de que los jueces pueden gobernar sobre los criterios
hermenuticos a seguir por el Ministerio Pblico, materia cuya incumbencia es de exclusivo
resorte de ste" (considerando 7).-
14) Que este criterio tambin brinda una valiosa herramienta para resolver el tema en
examen, mxime teniendo en cuenta la particular caracterstica del procedimiento penal.
Acerca de ste, es doctrina reiterada de esta Corte que en materia criminal la garanta
consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional exige la observancia de las formas
sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los
jueces naturales (Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros). Y esta
jurisprudencia guarda estrecho vnculo con la solucin adoptada por esta Corte en distintos
precedentes en los que descalific sentencias condenatorias sin acusacin (conf. causa
"Cseres" registrada en Fallos: 320:1891 y sus citas). En ese contexto, fcil es advertir que
el apartamiento de un miembro del Ministerio Pblico en razn de haber expresado su
criterio independiente y la imposicin de otro a quien lo sustituye se halla irremisiblemente
reido con el art. 120 de la Constitucin Nacional.-
15) Que, en tales condiciones, la necesidad de asegurar la independencia del Ministerio
Pblico Fiscal consagrada por la Ley Fundamental impone declarar la inconstitucionalidad
del art. 348, segundo prrafo, primera alternativa, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin,
en cuanto autoriza a la cmara de apelaciones, en los casos en que el juez no est de
acuerdo con el pedido del sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que designe el
fiscal de cmara, a fin de producir la elevacin a juicio.-
Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General se declara procedente la queja
y el recurso extraordinario interpuestos y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan
los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo
conforme a derecho. Agrguese la queja al principal. Notifquese y remtase.
FDO.: ANTONIO BOGGIANO.-
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA
Considerando:
1) Que la Sala A de la Cmara Federal de Rosario, no hizo lugar a la nulidad esgrimida por
el fiscal, contra la decisin del juez de primera instancia de elevar los autos en consulta, en
los trminos del art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, para que ese tribunal
decidiera si a pesar de la opinin contraria del Ministerio Pblico, exista mrito suficiente
para instruir a otro fiscal a elevar la causa a juicio (fs. 6/8 vta.).-
Dicho pronunciamiento motiv un recurso de casacin que fue declarado inadmisible por la
Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal (fs. 21/24 vta.).-
2) Que para as decidir la cmara sostuvo que no obstante que el art. 348 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin establece una excepcin al principio acusatorio, en tanto
autoriza al juez de instruccin a requerir la intervencin de la cmara de apelaciones si no
estuviese de acuerdo con el sobreseimiento instado por el agente fiscal, no se opone a la
garanta implcita del debido proceso, ni a la independencia funcional y orgnica del
Misterio Pblico (art. 120 de la Constitucin Nacional). Ello por cuanto el sumario es un
procedimiento breve de recoleccin de pruebas con un restringido control de las partes, y
que, en todo caso, debe estarse a la prueba que en definitiva surja del debate, que es el
juicio contradictorio en sentido estricto. Y que, por lo tanto, los actos cumplidos durante
dicha instruccin preparatoria del juicio no pueden dar base a la sentencia sino a una
acusacin o, en su caso, al sobreseimiento, razn sta que, sumada a la imposibilidad de
apertura del proceso en forma oficiosa, convierten al recordado art. 348 slo en la
herramienta puesta en manos de los jueces para asegurar la vigencia del principio de
oficialidad en la persecucin penal que consagra nuestra legislacin. Agrega que la funcin
asignada por el art. 120 de la Carta Magna al Ministerio Pblico en sentido de "promover la
actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la
sociedad" no debe ser ejercida por los fiscales con carcter excluyente sino en
coordinacin con las dems autoridades de la repblica, entre las cuales se encuentra sin
duda, tanto el juez de instruccin como la cmara de apelaciones. Tambin seala que a
partir de la reforma lo que se busc fue la independencia del ministerio pblico respecto del
Poder Ejecutivo.-
Contra dicho pronunciamiento el Fiscal interpuso apelacin federal (fs. 25/32), cuya
denegacin dio origen la presente queja.-
3) Que, en el recurso extraordinario ante esta Corte el Fiscal General sostuvo que la
decisin del a quo incurri en un arbitrario rigorismo formal al examinar los requisitos de
admisibilidad del recurso extraordinario y que la decisin impugnada carece de motivacin
ya que no esgrime las razones fcticas ni fundamentacin normativa alguna para sostener
la constitucionalidad del art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, sino que realiza
una mera afirmacin dogmtica.-
Seala que el art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin es inconstitucional por
cuanto permite que el tribunal encargado de dirimir el pleito se involucre con la funcin
requirente, la cual se encuentra en cabeza del Ministerio Pblico Fiscal, y que a travs de
ese mecanismo se pierde toda posibilidad de garantizarle al imputado un proceso donde
sea juzgado por un rgano imparcial totalmente ajeno a la imputacin, violndose de esta
manera la garanta de imparcialidad y de la defensa en juicio, y desconociendo la
autonoma funcional que no slo surge del art. 120, sino, de su ley reglamentaria 24.946,
que establece que el Ministerio Pblico no puede estar condicionado por indicaciones,
instrucciones ni directivas de otros organismos.-
4) Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente, por cuanto se encuentra
en tela de juicio la compatibilidad de las facultades de la cmara de apelaciones de instruir
al Ministerio Pblico a disponer el requerimiento de elevacin a juicio previsto en el art. 348
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, con la independencia funcional de dicho
organismo en virtud del art. 120 de la Constitucin Nacional.-
5) Que el art. 120 de la Constitucin Nacional expresa que: "El Ministerio Pblico es un
rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por funcin
de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica. Est integrado
por un procurador general de la Nacin y un defensor general de la Nacin y los dems
miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e
intangibilidad de remuneraciones".-
6) Que el miembro informante por el dictamen de la mayora en la convencin
constituyente al tratar las razones para incorporar a la Constitucin Nacional el artculo
antes transcripto, luego de realizar un anlisis histrico del Ministerio Pblico Fiscal,
record cuatro maneras de comprender la posicin que le corresponde a este rgano "...la
primera la ubica en el judicial, la segunda en la rbita del poder ejecutivo, la tercera emplea
el criterio de pertenencia institucional al Poder Legislativo, y la ltima es la que postula la
necesidad de articularlo como rgano extrapoder".-
Luego de ello seal que a travs de una frmula sencilla se daba "...cauce a la
constitucionalizacin de un rgano con carcter independiente de los poderes Ejecutivo y
Judicial, y que su incorporacin buscaba de manera terminante [acabar con] la
controvertida cuestin de la ubicacin institucional del Ministerio". Agreg que con la
frmula del 120 "...se quiere expresar que [el Ministerio Pblico] no tiene que estar
sometido al Poder Ejecutivo pero tampoco al Poder Judicial, ya que tiene que actuar con
independencia de los dos". Tambin se puso de relieve que la reforma se debi tambin a
que "...la ley y los cdigos procesales no han bastado porque siempre se han originado
diferencias y distintas situaciones por esta servidumbre de dos mundos que ha padecido el
Ministerio Pblico. Era menester zanjar entonces el problema con una norma en el ms alto
nivel, a fin de dar por terminada la ardua discusin...". As pues la "independencia es el
primero de los dotes que se ha querido asignar a este instituto por qu? Porque slo ser
asegurada la defensa del justiciable si el rgano acusador est desvinculado de los
poderes ejecutivo y judicial. Adems, esta posibilidad de asegurar la defensa del justiciable
con el ms adecuado servicio de justicia tiene que obedecer a otro principio rector, que es
que el funcionario debe tener las garantas necesarias que aseguren su
imparcialidad...Pues bien Cules van a ser las funciones que va a tener el Ministerio
Pblico? En primer lugar, como lo dice el dictamen en consideracin, se debe promover la
actuacin de la justicia...Adems, debe defender la legalidad y...los intereses generales de
la sociedad". As los constituyentes consideraron que mejor se sirve a la administracin de
justicia con un Ministerio Pblico fuera de ella.-
Tambin se seal que la ley "pondr los matices y deber hacerlo con imaginacin y
creatividad para que sin la nostalgia de la pertenencia anterior los fiscales...tengan un
marco apto para crear nuevos caminos que permitan que haya ms y mejor justicia para los
argentinos. La reforma abre y promueve esos caminos" (34 Reunin - 3a Sesin Ordinaria
(Continuacin) del 19 de agosto de 1994).-
7) Que corresponde ahora analizar a la luz de tal interpretacin histrica del art. 120 de la
Constitucin Nacional, si realmente existe una contradiccin entre aqul y el art. 348 del
Cdigo Procesal Penal vinculado ntimamente con la materia.-
8) Que el art. 348 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, -en lo que aqu interesa- seala
que "...El juez dictar sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo
contrario, sea que no est de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal, o sea que
slo el querellante estimara que debe elevar la causa a juicio, dar intervencin por seis (6)
das a la Cmara de Apelaciones. Si sta entiende que corresponde elevar la causa a
juicio, apartar al fiscal interviniente e instruir en tal sentido al fiscal que designe el fiscal
de cmara o al que le siga en orden de turno" [la negrilla y subrayado no es original].-
En otras palabras, una vez elevada la causa si la cmara considera, en oposicin al criterio
del fiscal, que corresponde elevar la causa, aqul, conforme lo prev la norma, ser
sustituido por un nuevo agente que estar obligado a cumplir con las instrucciones para
requerir que al respecto le imparte el tribunal, el fiscal sustituto a lo sumo podr dejar a
salvo, si as le interesa, su criterio personal.-
9) Que este mecanismo jurdico previsto en el art. 348 implica la consagracin de
facultades judiciales con clara injerencia en las funciones del Ministerio Pblico Fiscal,
incompatible con el fin que tuvo el constituyente al sancionar el art.120, que fue el de elevar
al Ministerio Pblico como un rgano extrapoder con clara independencia orgnica y
funcional respecto tanto de la rama judicial como la ejecutiva.-
En cuanto a la especificacin del art. 120 al expresar en "coordinacin con las dems
autoridades" esa coordinacin jams podra suponer recibir instrucciones que deban ser
sumisamente acatadas. Ello en realidad apunta a la relacin con el Poder Ejecutivo
respecto de la poltica criminal del Estado cuyos intereses representa, y tambin con el
propio Poder Legislativo, en lo que hace al impulso y sancin de normas penales.-
10) Que ms all de la incompatibilidad del art. 348 con una interpretacin gramatical e
histrica del art. 120 de la Carta Magna, una interpretacin sistemtica de la Constitucin
tambin conduce a las mismas conclusiones.-
En efecto, la estricta separacin de las funciones de acusar y juzgar responde a la
exigencia estructural de un proceso justo, con reales y eficaces posibilidades de defensa y
jueces lo ms desvinculados posibles de los intereses en juego, para que puedan juzgar
con un grado aceptable de imparcialidad.-
Por ello la separacin de las funciones de perseguir y juzgar adems de ser el ms
importante de todos los elementos constitutivos del modelo terico acusatorio, est
ntimamente ligado el principio de imparcialidad, y por ello es un presupuesto estructural y
lgico de todos los dems. Supone la configuracin del proceso como una relacin
triangular entre tres sujetos, dos de los cuales estn como partes en la causa, con
funciones de postulacin: acusador y defensor, y el tercero, ubicado por encima de
aquellos, con la tarea de juzgar: juez y tribunal. "Si una falta o no est suficientemente
desarrollada, el equilibrio se pierde y la justicia cae" (Clari Olmedo, Jorge "Derecho
Procesal Penal", Tomo I, Edit. Ediar, pg. 24).-
Este esquema no admite un monlogo del juez con la prueba para buscar la verdad, sino
que requiere el enfrentamiento de las partes, expresado en afirmaciones y refutaciones,
pruebas y contrapruebas, argumentos y contra-argumentos, ambos ante un tercero que
decide imparcialmente.-
11) Que la relacin entre la separacin de las funciones -de persecucin y jurisdiccional-
con el principio de imparcialidad fue advertida por Jofr en la nota del art. 212 del Cdigo
Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires -que entr en vigencia en 1906- al sealar
que la "...imparcialidad que debe tener todo magistrado es inconciliable con las funciones
de la acusacin, funciones que en rigor vienen a desempear los jueces, cuando, a pesar
de las opiniones del Ministerio Fiscal, o querellante particular, mandan llevar adelante los
procedimientos y pasan la causa a estado de plenario" (Cdigo de Procedimiento Penal,
art. 212, pg. 156/ 157, ao 1915; ed. de 1965, anotada por Po S. Jofr).-
As, Jofr hizo suyas las consideraciones de Manuel Obarrio en la Exposicin de Motivos
del Cdigo de Procedimiento de la ley 2372 en cuanto a que "...entrar al plenario sin
acusador, sera lo mismo que abrir la tramitacin de un juicio ordinario civil, sin existir
demandante.[y que] slo alterando radicalmente el orden natural de los juicios puede
sancionarse...un hecho que importa una positiva irregularidad en la marcha de los
procedimientos. Por lo dems, la imparcialidad es una de las condiciones de que debe
estar el juez siempre revestido, y esa imparcialidad es inconciliable con las funciones de
acusacin" (Nota Explicativa del Autor del Proyecto del Cdigo de Procedimientos en
Materia Penal, del 15 de julio de 1882).-
12) Que, a nivel internacional, las denominadas reglas de Mallorca sealan que "las
funciones investigadoras y de persecucin estarn estrictamente separada de la funcin
juzgadora" (Comisin de Expertos, ONU 1990 y 1991). En sentido coincidente las
Directrices Sobre la Funcin de los Fiscales dadas por las Naciones Unidas expresan que
"el cargo de fiscal estar estrictamente separado de las funciones judiciales" (art.
10)(Directrices Sobre la Funcin de los Fiscales, aprobadas por el Octavo Congreso de las
Naciones Unidas Sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en
La Habana- Cuba del 27/8 al 7/9/90).-
13) Que, por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al establecer el alcance
del derecho a ser odo por un tribunal imparcial (art. 6.1), tiene elaborado un estndar
objetivo y otro subjetivo, este ltimo vinculado al estado anmico de la persona que juzga.
Por su parte el "objetivo" alude a la imparcialidad orgnica y al principio que seala que la
justicia no slo tiene que ser imparcial sino parecerlo, nico modo de cimentar la confianza
de la sociedad en ella. As ha considerado que resulta contrario a ese estndar objetivo de
imparcialidad un juez que haya estado involucrado anteriormente con funciones de
persecucin respecto del mismo caso (Piersack V. Blgica, TEDH 1/10/82. A 53), o cuando
el juez o tribunal ejerce simultneamente funciones jurisdiccionales y persecutorias
(Kristinson v. Islandia, TEDH 1.03.90, A 177-B y Kyprianou v. Chipre, TEDH 27.01. 2004), o
cuando el fiscal es el que ejerce, adems de las persecutorias, funciones jurisdiccionales
(Huber v. Suiza, TEDH 23.10.90, A.188) o cuando el tribunal que juzga ejerce tambin
funciones de instruccin (Cubber v. Blgica, TEDH 14.9.87, A 124-B).-
14) Que, por su parte, en lo que aqu interesa, nuestra Constitucin Nacional an antes de
la reforma de 1994, estableci principios al respecto. En efecto, la separacin entre las
funciones jurisdiccional y requirente tambin se encuentra nsita respecto de otras
instituciones que ella estatuye. As al regular el juicio poltico el constituyente separ
claramente el rgano que tena la funcin de acusar (Cmara de Diputados, antiguo art. 45,
Constitucin Nacional), y de juzgar (Senado, art. 59, Constitucin Nacional), separacin
que hoy es ms clara al establecer el nuevo art. 114 de la Constitucin Nacional como
atribucin del Consejo de la Magistratura la decidir el procedimiento de remocin de
magistrados y, en su caso, ordenar la suspensin y formular la acusacin correspondiente,
mientras que el art. 115 de la Constitucin Nacional se dispone que los jueces de los
tribunales inferiores de la Nacin pueden ser removidos por un jurado de enjuiciamiento.-
Finalmente la eleccin del sistema de juicio por jurados (art. 118) tambin implica la divisin
de las funciones requirentes y jurisdiccional, dejando la primera de ellas en manos del
Ministerio Pblico Fiscal y la de juzgar en las del jurado (art. 120).-
15) Que pese ello, paradjicamente en nuestro pas al sancionarse los cdigos procesales,
se sigui fundamentalmente la ley de enjuiciamiento criminal espaola, de carcter
claramente inquisitivo, as lo hizo el denominado "Cdigo Obarrio" para la justicia nacional
del ao 1888, el que luego fue seguido por las legislaciones provinciales. As muchas
normas locales operativas del debido proceso se apartaron de nuestra Constitucin
Nacional que se inspir en el modelo norteamericano, que en esta materia es adversarial y
acusatorio.-
16) Que tales directrices constitucionales deben tener incidencia a la hora de establecer la
intervencin necesaria del Ministerio Pblico Fiscal en determinados actos del proceso
penal y limitar el ejercicio del poder penal en cabeza de los rganos jurisdiccionales
respecto a otros. En esta labor la jurisprudencia de esta Corte ha sido determinante.-
As en el precedente "Tarifeo" la Corte record que "...En materia criminal, la garanta
consagrada por el art.18 de la Constitucin Nacional exige la observancia de las formas
sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los
jueces naturales. Dichas formas no son respetadas si se dicta sentencia condenatoria sin
que medie acusacin" (Fallos: 325:2019). Esa doctrina fue reiterada luego en "Garca"
(Fallos: 317:2043) y "Cattonar" (Fallos: 318:1234).-
Pero en aquel caso el Tribunal no aclar qu deba entenderse por acusacin fiscal (Fallos:
325:2019), esto lo hizo en "Cseres" al sealar que la verdadera acusacin era el alegato
del fiscal (art. 393 del C.P.P.N.) y no el requerimiento de elevacin (art. 348) (Fallos:
320:1891); posteriormente en "Marcilese" (Fallos: 325:2005) consider que la acusacin
era el requerimiento de elevacin (art. 348), de modo que durante el juicio aun cuando el
fiscal solicitara la absolucin el juez igualmente poda arribar a una condena; recientemente
en la causa "Mostaccio", el Tribunal ha vuelto a los principios sentados en "Cseres" en
cuanto a que si en el alegato el fiscal pide la absolucin el tribunal de juicio no puede
arribar a una condena (in re: M.528.XXXV. sentencia del 17 de febrero del 2004).-
De modo que el adagio latino nullum iudicium sine accusatione, se identifica no slo con la
exigencia de la previa acusacin como requisito para tramitar un proceso, sino que este
surge del alegato y constituye un presupuesto ineludible para emitir fallo condenatorio.-
La doctrina jurisprudencial que surge de "Mostaccio" implica en la prctica una separacin
sin eufemismos entre las funciones del Ministerio fiscal y las jurisdiccionales, y a mi modo
de ver -que he suscripto este precedente- una mayor compatibilidad con los antecedentes
constitucionales y la letra del artculo 120 de la Carta Magna, que consagran al Ministerio
Pblico Fiscal como el titular de la accin penal.-
17) Que en esta labor de establecer lmites infranqueables entre las funciones que
despliegan los sujetos del juicio, para garantizar un juicio justo, se encuentra lo resuelto en
el caso "Alvarez" (considerando 11 del voto de los jueces Vzquez y Maqueda en Fallos:
326:3842).-
All se pidi el apartamiento del juez correccional con sustento en que quin instruye no
debe juzgar, en disidencia, hice lugar a la declaracin de inconstitucional de los arts. 88 de
la ley 24.121 y 27 del Cdigo Procesal de la Nacin, con sustento entre otras razones -con
cita de Luigi Ferrajoli- en que la "separacin del juez de la acusacin...primera garanta
orgnica, supone la configuracin del proceso como una relacin triangular entre tres
sujetos, dos de los cuales estn como partes en la causa, y el tercer super partes: el
acusador, el defensor y el juez...Y es indispensable para que se garantice la afinidad del
juez a los dos intereses contrapuestos -el de la tutela frente a los delitos, representada por
la acusacin, y el de la tutela frente a los castigos arbitrarios, representados por la defensa-
que adems corresponden a los dos fines perfectamente compatibles en abstracto pero
siempre conflictivos en concreto...".-
Tambin all seal que "...para garantizar la imparcialidad del juez es preciso que ste no
tenga en la causa ni siquiera un inters pblico o institucional. En particular, es necesario
que no tenga un inters acusatorio, y que por esto no ejercite simultneamente las
funciones de acusacin, como, por el contrario, ocurre en el proceso inquisitivo y, aunque
sea de manera ambigua, tambin en el mixto. Slo as puede el proceso conservar un
carcter 'cognoscitivo' o, como dice Beccaria 'informativo' y no degenerar en 'proceso
ofensivo' donde el juez se hace enemigo del reo".-
18) Que como corolario de lo expuesto hasta aqu podemos afirmar que restaurar las
potestades del Ministerio Fiscal no slo implica darle un sentido cabal a la decisin de los
constituyentes de enarbolarlo como un rgano extrapoder, sino que al sacarlas de las
manos de los jueces ello trae aparejado poner al magistrado en un sitio imparcial.-
19) Que obviamente que el hecho de que los fiscales tengan ms poder sobre la suerte de
la accin penal implica temor por la utilizacin discrecional de la misma, pues cuando
deciden no requerir, significa que mediante el sobreseimiento se beneficiar al sospechoso
con la cosa juzgada y la clusula del non bis in idem en relacin a la hiptesis delictiva
investigada.-
Pero dicha discrecin es relativa pues se encuentra acotada por diversas razones que se
analizarn en las consideraciones siguientes.-
20) Que, en este sentido, cabe sealar que la figura del Ministerio Pblico Fiscal no tiene
hoy en da las mismas caractersticas que antes. En efecto, como lo recuerda Michel
Foucault "Este curioso personaje que surge en Europa hacia el Siglo XII se presentaba
como representante del soberano, del rey o del seor. Cada vez que hay un crimen, delito o
pleito entre los individuos, el procurador se hace presente en su condicin de representante
de un poder lesionado por el slo hecho de que ha habido un delito o crimen. El procurador
doblar a la vctima pues estar detrs de aqul que debera haber planteado la queja,
diciendo: 'Si es verdad que este hombre lesion a este otro, yo, representante del
soberano, puedo afirmar que el soberano, su poder, el orden que l dispensa, la ley que el
estableci, fueron igualmente lesionados por este individuo. As, yo tambin me coloco
contra l'. De esta manera, el soberano, el poder poltico, vienen a doblar y,
paulatinamente, a sustituir a la vctima. Ese fenmeno, que es absolutamente nuevo,
permitir que el poder poltico se apodere de los procedimientos judiciales" (Michel
Foucault "La Verdad y las Formas Jurdicas", Mxico, ed. Gedisa, 2003, pgs. 79/82).-
21) Que esa concepcin del Ministerio Fiscal ha ido perdiendo vigencia, a instancia de los
tratados internacionales que se reflejaron en la jurisprudencia.-
As en antiguos precedentes la Corte negaba que el ofendido por el delito de accin pblica
tuviese derecho a procurar la investigacin y castigo del autor del delito, al considerar que
esa intencin no constitua "un derecho de propiedad en el sentido de la ley civil" sino una
mera concesin legal -de la ley procesal- susceptible de suprimirse en todo tiempo (Fallos:
243:5), consecuentemente lo "atinente a la obtencin de una condena criminal no es
susceptible de amparo en beneficio de los particulares y con fundamento en los arts. 14, 17
y 18 de la Constitucin Nacional" (Fallos: 252:193).-
Ello cambi en el caso "Santilln" donde el Tribunal expres que el derecho "a la
jurisdiccin consagrado implcitamente en el art. 18 de la Carta Magna...consiste en la
posibilidad de ocurrir ante algn rgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de l
sentencia til relativa a los derecho de los litigantes...derecho que tiene un alcance
coincidente con el que reconocen los arts. 8, prr. 1 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos".-
Sobre la base de ello el Tribunal consider que la absolucin dispuesta por el tribunal a
pedido del fiscal sin atender al lo solicitado por el querellante implic un "serio menoscabo
de los derechos asegurados por la Constitucin Nacional, pues al privar al particular
querellante, a quien la ley le reconoce el derecho a formular acusacin en juicio penal, de
un pronunciamiento til relativo a sus derechos, ha dejado a aqul derecho vacuo de
contenido" (Fallos: 321: 2021).-
22) Que de este modo el Tribunal ratific y ampli la exigencia constitucional de que no
puede haber condena sin acusacin, sin que quepa hacer distingo respecto del carcter
pblico o privado de quien la formula. En consecuencia, el requerimiento de condena del
querellante en delitos de accin pblica, es idneo por s solo para satisfacer las formas
sustanciales del juicio penal y habilitar al tribunal a dictar sentencia condenatoria, an frente
al pedido de absolucin del Ministerio Pblico Fiscal.-
23) Que as la Corte incorpora los principios sentados por la Comisin Interamericana al
interpretar el art. 25 del Pacto en cuanto a que "el derecho a la tutela judicial efectiva"
implica que la razn principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad
de dar cumplimiento a su obligacin de "garantizar el derecho a la justicia de las vctimas..."
entendiendo a la persecucin penal como un corolario necesario del derecho de todo
individuo a obtener una investigacin judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e
independiente en que se establezca la existencia
o no de la violacin de su derecho, se identifique a los responsables y se les impongan las
sanciones pertinentes (Bulacio; CIDH Informe n 34/96, casos 11.228, Informe n 5/96,
caso 10.970).-
As se debilita el carcter inquisitivo del proceso donde el Estado aparece en la doble
funcin de persecucin y juzgamiento, representado en las figuras del fiscal y el juez.-
En sntesis ya no basta contraponer el inters legtimo estatal con el de la persona que
soporta la restriccin sino que debe ponderarse los derechos de las vctimas de los actos
cuestionados motivos de la persecucin penal (considerando 16 del voto del juez Maqueda
Fallos: 326:2805 "Videla, Jorge Rafael").-
24) Que por estas razones, en principio no sera objetable desde un punto de vista de la
imparcialidad que el querellante sea el que reclame ante el tribunal su derecho de elevar la
causa a juicio, para ejercitar el derecho a ser odo en juicio oral y pblico, que es el
verdadero "juicio".-
25) Que otro instrumento que disuade para que el fiscal no acte arbitrariamente es que el
Ministerio pblico cuenta con mecanismos internos para que la decisin sobre elevar o no
la causa a juicio no sea producto un acto arbitrario del fiscal, as a nivel nacional el art. 67
del Cdigo Procesal permite al fiscal del tribunal de juicio llamar al agente fiscal que haya
intervenido en la instruccin , cuando "estuviere en desacuerdo fundamental con el
requerimiento fiscal...para que mantenga oralmente la acusacin" (previsto tambin en el
art. 58 del cdigo de rito de la Provincia de Crdoba). En este conflicto tambin toma
conocimiento el Procurador General (Resolucin M.P. 42/94).-
Por otra parte, cabe tener presente que hay determinados principios que caracterizan al
ministerio pblico fiscal, como su coherencia y unidad, que entre otras formas -adems del
sealado anteriormente- se plasma en instruccin de tipo general que imparte el
Procurador General y que delimitan sobre decisiones arbitrarias para disponer el
requerimiento (Resoluciones MP 56/93; 62/95; 80/95; 82/96).-
En definitiva, se trata de una organizacin jerarquizada con una unidad de fines principales,
cuya consecucin est a cargo de funcionarios distintos en las diversas fases del proceso,
para asegurar la eficacia y el xito en la actividad requirente.-
26) Que otro principio que tambin desalienta la arbitrariedad del fiscal es el de "legalidad".
En efecto si bien la Constitucin Nacional no contiene norma alguna que imponga el
principio de legalidad en la promocin de la accin penal, ni lo impone el nuevo art. 120, lo
cierto es que el sistema procesal nacional encuentra su piedra angular en dicho principio de
legalidad o indiscrecionalidad, anttesis del de oportunidad o discrecionalidad persecutoria.
As el art. 71 del Cdigo Penal dispone que "debern iniciarse de oficio todas" las acciones
penales. Al establecer el imperativo "debern", implica el principio de legalidad como regla.-
Vlez Mariconde defenda este principio al sostener que el Ministerio Pblico Fiscal debe
ajustar su actuacin con criterio de objetividad y legalidad y que por ello "...carecen de toda
facultad discrecional para juzgar sobre la oportunidad o conveniencia de promover o
perseguir la accin penal, son esclavos de la ley, en el sentido de que tienen el deber de
provocar y solicitar la actuacin correcta de aquella puesto que lo contrario, implicara
atriburles un poder dispositivo de indulto o perdn..." (Derecho Procesal Penal t. II,
180/181, Ed. Lerner, Crdoba, 1986).-
27) Que es sabido que en "un sistema de frenos y contrapesos las instituciones polticas se
limitan entre s, no slo en el sentido dbil de que cada una est circunscripta a su esfera
de poder, sino en el sentido fuerte de que aun dentro de sus esferas no son omnipotentes"
(Jon Elster, Rgimen de mayoras y derechos individuales en De lo derechos humanos. Las
Conferencias Oxford Amnesty de 1993, Madrid, ed. Trotta, 1998, pg. 183).-
Clara Olmedo, en lo que aqu interesa, propone dicho control del siguiente modo: "el juez
de instruccin -ante el desacuerdo- deba remitir la causa a un fiscal de mayor jerarqua
(generalmente de Cmara de Apelaciones o de juicio) a fin de que dictamine por escrito y
en forma especfica si debe sobreseerse, vale decir si corresponde elevar el proceso a
juicio plenario o sobreseer definitivamente" (Derecho Procesal Penal, t. VI, pg. 127).-
Esa forma de control, absolutamente compatible con el art. 120 de la Constitucin Nacional,
es coincidente con el establecido en muchos cdigos procesales provinciales. As cuando
el fiscal se expide a favor del sobreseimiento, para que el juez lo dicte a favor del imputado,
es necesario la opinin coincidente de dos fiscales, lo que obliga al juez (Crdoba art. 359;
Catamarca art. 345; Chubut art. 306; Corrientes art. 363; Entre Ros art. 357; Chaco art.
336; Buenos Aires art. 326, etc.).-
Recientemente la Procuracin General de la Nacin envi un proyecto para modificar el
sistema previsto en el art. 348, para que ante la disconformidad del juez respecto de la
decisin del fiscal de no instruir, en vez de elevar en consulta a la cmara, lo haga al fiscal
general, o sea a un funcionario jerrquicamente superior pero propio del Ministerio Pblico.-
Lo cierto es que esas son todas cuestiones de poltica criminal ajenas a las labores de la
rama judicial.-
28) Que otro modo de disuadir irregularidades y saber si el fiscal acta legtimamente es
por medio de su deber de fundar sus dictmenes. El art. 69 de la ley 23.984 seala que
"Los representantes del ministerio pblico fiscal formularn, motivada y especficamente
sus requerimientos y conclusiones, nunca podrn remitirse a las decisiones del juez,
procedern oralmente en los debates y por escrito en los dems casos".-
Cabe tener presente que el deber de fundar implica, segn el caso, la valoracin de la
prueba, la explicacin de cmo se lleg a determinado juicio de valor y la razn de la
aplicacin de determinada norma del plexo penal.-
29) Que la necesidad de fundamentacin de los requerimientos del Ministerio Pblico
encuentra sustento constitucional en el derecho de defensa en juicio y tambin en la forma
republicana de gobierno. En cuanto al primero, pues quin se encuentra sometido a un
proceso penal ve diezmada su capacidad anmica, afectada su serenidad y confianza de
modo que es necesario que fundadamente se defina su posicin frente a la ley y la
sociedad (doctrina de "Mattei" Fallos: 272:188), en cuanto al principio republicano, para que
quede documentado las razones que tuvieron los fiscales al formular sus requerimientos
(doctrina de Fallos: 302:964).-
30) Que cabe tener en cuenta que a pesar de que el Ministerio Pblico Fiscal es una de las
"partes" en la relacin "triangular" en la estructura de nuestro sistema criminal, sus
integrantes tienen el deber de actuar con objetividad, ello implica que deben procurar la
verdad y ajustarse a las pruebas legtimas en sus requerimientos o conclusiones, ya sean
contrarias o favorables al imputado.-
31) Que, incluso, se considera que la lealtad del fiscal al sistema es tal, que debe tambin
actuar con imparcialidad.-
Las Directrices Sobre la Funcin de los Fiscales dadas por las Naciones Unidas sealan
que ellos "...debern cumplir sus funciones con imparcialidad, firmeza y prontitud..." (12); y
que para ello "el cargo de fiscal estar estrictamente separado de las funciones judiciales"
(10) y que "...No iniciarn ni continuarn un procedimiento, o bien, harn todo lo posible
para interrumpirlo, cuando una investigacin imparcial demuestre que la acusacin es
infundada..." (14); "...los fiscales prestarn la debida atencin al enjuiciamiento de los
funcionarios pblicos que hayan cometido delitos, especialmente en los casos de
corrupcin, abuso de poder, violaciones graves de derechos humanos..." (15). "...En los
pases donde los fiscales estn investidos de facultades discrecionales, la ley, las normas o
los reglamentos publicados proporcionarn directrices para promover la equidad y
coherencia de los criterios que se adopten al tomar decisiones en el proceso de
acusacin..." (17) (Directrices Sobre la Funcin de los Fiscales, aprobadas por el Octavo
Congreso de las Naciones Unidas Sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en La Habana-Cuba del 27/8 al 7/9/90).-
32) Que, por su parte, la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso "Berger v. United
States" ha sostenido que el fiscal debe actuar tanto con imparcialidad como con firmeza, y
que ello en materia criminal implica que en la persecucin criminal no siempre el fiscal debe
ganar el caso, sino lograr que la justicia sea establecida; y que el fiscal como servidor de la
ley tiene una doble funcin que es que el culpable no escape y que el inocente no sufra
(295 U.S. 78, 1935. Dicha jurisprudencia se ha repetido en "Banks v. Dretke, Director,
Texas Department of Criminal Justice Correccional Institutions Division", pronunciamiento
del 24/2/2004; Srickler v. Greene, Warden, sentencia del 17 de junio de 1999). Tambin se
ha dicho que el fiscal al representar a toda la comunidad, incluye tanto a las vctimas, si las
hay, como al imputado, por consiguiente tiene la obligacin de actuar imparcialmente (ver:
a Katherine Golwasser en "Limiting a Criminal Defendant's Use of Peremptory Challenges:
On Simmetry and The Jury in a Criminal Trial", en 102 Harvard Law Review, 808, pg.
831).-
33) Que, ms all de todas aquellas razones para aventar dudas sobre la actuacin
funcional autnoma de Ministerio Pblico Fiscal, cabe poner de relieve que dentro del
sistema republicano de gobierno ningn funcionario del Estado es dueo o rbitro de los
intereses que le son confiados, todos son mandatarios del pueblo , que les seala su
cometido a travs de las leyes a las que deben sujetar su actuacin. Si no lo hacen, son
pasibles de un juicio de responsabilidad, como todo mandatario que no cumple en forma
con su contenido. Pero de esto no se sigue que, puestos a ejercer su funcin especfica, no
gocen de todas las atribuciones que son propias de su misin ni que carezcan de poder de
decisin en los asuntos que les competen, en primer lugar, porque la ley se los ha
encomendado a ellos en especial, en segundo lugar, porque la designacin de todo
funcionario implica un acto de confianza hacia su capacidad de custodio de los intereses
que le son legalmente confiados y no hay por qu presumir de antemano que sus
decisiones no sean correctas (Dictamen del Procurador General en Fallos: 234:270).-
34) Que en lo referente a las consideraciones que realiza el a quo en cuanto a que en la
fase de instruccin la actividad de las partes es limitada, de modo que el verdadero
contradictorio es el plenario. Cabe sealar que no son aceptables tales afirmaciones
tendientes a minimizar el procedimiento previsto en el art. 348. En efecto, en el
ordenamiento procesal nacional se puede hablar que el Ministerio Pblico tiene una
pretensin evolutiva integrada desde el requerimiento de instruccin (art. 188) el
requerimiento de elevacin a juicio (art. 348) y los alegatos en el plenario (art. 393). As el
requerimiento de instruccin y la pretensin de elevacin a juicio se dirige sin solucin de
continuidad a la acusacin completa y definitiva, condicin sine qua non para que los
jueces dicten condenas.-
35) Que, tampoco son aceptables aquellas consideraciones concernientes a que la
intervencin de la cmara prevista en el art. 348, no afecta la estructura imparcial del juicio,
con sustento en que ella no llevar a cabo el juicio ni revisar la sentencia posterior. Dichas
conclusiones omiten que la Cmara de Apelaciones que debe resolver el diferendo entre el
fiscal y querellante y juez, es el mismo tribunal que tuvo intervencin en decisiones
anteriores, por ejemplo revocando el sobreseimiento o falta de mrito y en definitiva
definiendo si en el caso se cumplimentaban o no los presupuestos procesales para la
elevacin de la causa a juicio, emitiendo opinin y comprometindose con una hiptesis
imputativa.-
36) Que, a mayor abundamiento, cabe advertir que ms all de las objeciones hasta aqu
expuestas, el sistema de consulta previsto en el art. 348 tambin es objetable en otro
aspecto, por cuanto ante la impugnacin del juez de primera instancia del sobreseimiento
pedido por el fiscal y el querellante, el imputado no tiene derecho a ser escuchado,
resolviendose la cuestin inaudita parte (art. 349).-
37) Que en cuanto a si la ley 24.946, sancionada el 11 de marzo de 1998,que impide que el
Ministerio Pblico reciba "instrucciones o directivas emanadas de rganos ajenos a su
estructura", que es una norma posterior al rgimen de consulta que establece el Cdigo
Procesal Penal ley 23.984 -sancionado el 5 de septiembre de 1992- habra derogado
implcitamente esta ltima, la respuesta resulta negativa por cuanto el art. 76 de la ley
24.946, ha sido prolijo en cuando a las disposiciones que derog, y entre las cuales omiti
toda referencia al art. 348 del CPPN, a pesar de la relevancia institucional de este artculo.-
38) Que finalmente cabe recordar que es jurisprudencia inveterada de esta Corte que la
declaracin de inconstitucionlidad de una disposicin legal es acto de suma gravedad
institucional y una de las ms delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un
tribunal de justicia y, por ello, debe ser considerada como ltima ratio del orden jurdico, y
slo debe ejercerse cuando la repugnancia con la clusula constitucional es manifiesta y la
incompatibilidad inconciliable (Fallos: 322:842; 312:122 y 311:394, entre otros). Esta ltima
excepcin se da en el presente caso por cuanto sometido el caso a una interpretacin
gramatical e histrica del art. 120 de la Constitucin Nacional, as como a una
interpretacin sistemtica del los principios constitucionales que rigen el juicio en materia
criminal, en dicho diseo el art. 348 del Cdigo Procesal no tiene cabida.-
39) Que en tales condiciones, la necesidad de asegurar la independencia del Ministerio
Pblico Fiscal consagrada en el art. 120 de la Constitucin Nacional impone declarar la
inconstitucionalidad del art. 348, segundo prrafo, primera alternativa, del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, en cuanto autoriza a la cmara de apelaciones, en los casos en que el
juez no est de acuerdo con el pedido del sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al
que designe el fiscal de cmara a fin de producir la elevacin a juicio.-
queja al principal. Notifquese y devulvanse los autos al tribunal de origen, para que por
quien corresponda se dicte uno nuevo conforme a derecho.
FDO.: JUAN CARLOS MAQUEDA.-
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAUL ZAFFARONI
Considerando:
1) Que al expedirse en el sub lite sobre el mrito de la instruccin en la oportunidad
prevista por el art. 346, Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el agente fiscal se pronunci
por el sobreseimiento del imputado. El juez federal discrep con el criterio del Ministerio
Pblico y elev los autos en consulta a la cmara de apelaciones, de acuerdo con el
procedimiento previsto por el art. 348, Cdigo Procesal Penal de la Nacin.-
2) Que el planteo de nulidad del auto de elevacin en consulta formulado por el agente
fiscal fue rechazado por la Sala A de la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario. El
recurso de casacin interpuesto contra dicha decisin fue declarado inadmisible por la Sala
I de la Cmara Nacional de Casacin Penal y ello dio origen al recurso extraordinario, cuya
denegacin motiva esta queja.-
3) Que el a quo sostuvo que el rechazo de la nulidad del auto de elevacin en consulta no
constitua sentencia definitiva ni era equiparable a tal en los trminos del art. 457 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin y que, por lo dems, el recurrente no haba tomado en
consideracin los precedentes de esa Sala en los que haba resuelto la constitucionalidad
de la norma cuestionada. A este respecto, en la decisin apelada se afirma que el art. 348
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin establece "una excepcin al principio acusatorio (a
la vez que [es] una muestra del procedimiento mixto instaurado), en tanto autoriza al juez
de instruccin a requerir la intervencin de la cmara de apelaciones si no estuviese de
acuerdo con el sobreseimiento instado por el agente fiscal, no se opone a la garanta
implcita del debido proceso (art. 33 de la Constitucin Nacional) ni a la independencia
funcional y orgnica del Ministerio Pblico (art. 120, Constitucin Nacional), que asegura a
los habitantes de la Nacin un juicio previo en el que las funciones de acusar y juzgar se
encuentren manos de rganos diferentes. Ello es as tan pronto se advierta que el sumario
es un procedimiento breve de recoleccin de pruebas con un restringido control de partes, y
que, en todo caso, debe estarse a la prueba que en definitiva surja del debate, que es el
juicio contradictorio en sentido estricto. Y que, por lo tanto, los actos cumplidos durante
dicha instruccin preparatoria del juicio no pueden dar base a la sentencia sino a una
acusacin o, en su caso, al sobreseimiento, razn esta que, sumada a la imposibilidad de
apertura del proceso de forma oficiosa, convierte al recordado art. 348 slo en la
herramienta puesta en manos de los jueces para asegurar la vigencia del principio de
oficialidad en la persecucin penal que consagra nuestra legislacin" (sin destacar en el
original). Con respecto al art. 120, Constitucin Nacional, el a quo sostuvo que "la nica
conclusin vlida que con referencia al tema analizado cabe extraer del art. 120 de la
Constitucin Nacional reside en el hecho de que a partir de la promulgacin de las reformas
introducidas...los miembros del ministerio pblico se desprendieron de la dependencia del
Poder Ejecutivo Nacional...".-
4) Que, por su parte, en el recurso extraordinario ante esta Corte el fiscal general sostuvo
que la decisin de la cmara de casacin incurri en un arbitrario rigorismo formal al
examinar los requisitos de admisibilidad del recurso y en una errnea interpretacin del art.
120, Constitucin Nacional y de la ley 24.946. Segn el apelante, la regla establecida en el
art. 348, Cdigo Procesal Penal de la Nacin, configura una violacin al principio ne
procedat iudex ex officio. Al permitir -afirma- que el tribunal encargado de dirimir el pleito se
entrometa en la funcin requirente, que se encuentra en cabeza del Ministerio Pblico, se
llega a la prdida de toda posibilidad de garantizarle al imputado un proceso donde sea
juzgado por un rgano imparcial que se encuentre totalmente ajeno a la imputacin, y de
este modo, se viola la garanta de imparcialidad y defensa en juicio. Asimismo, la utilizacin
del procedimiento de "consulta" desconoce la autonoma funcional del Ministerio Pblico
Fiscal, como titular de la accin penal pblica, cuyos alcances fueron precisados por el
legislador al sancionar la ley 24.946, que veda toda posibilidad de que su accionar sea
condicionado por indicaciones, instrucciones o directivas de otros organismos, prohibicin
que incluye al Poder Judicial.-
5) Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente, pues se encuentra en
cuestin la compatibilidad de la facultad de las Cmaras Nacionales de Apelaciones de
obligar al Ministerio Pblico a producir el requerimiento de elevacin a juicio (art. 348,
Cdigo Procesal Penal de la Nacin), con la independencia funcional de que goza dicho
organismo en virtud del art. 120 de la Constitucin Nacional y del art. 1 de la ley 24.946, y
la decisin apelada causa agravio de imposible reparacin ulterior.-
6) Que el art. 348, 2 prr. del Cdigo Procesal Penal de la Nacin establece: "...El juez
dictar el sobreseimiento si estuviera de acuerdo con el requerido. De lo contrario, sea que
no est de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que slo el querellante
estimara que debe elevar la causa a juicio, dar intervencin por seis (6) das a la Cmara
de Apelaciones. Si esta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartar al fiscal
interviniente e instruir en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de cmara o al que siga
en orden de turno". A su vez, el art. 120 de la Constitucin Nacional consagra al Ministerio
Pblico como "rgano independiente con autonoma funcional". Por su parte, el art. 1 de la
ley 24.946 seala que sus funciones sern ejercidas "en coordinacin con las dems
autoridades de la Repblica" (cc. art. 120 Constitucin Nacional) pero "sin sujecin a
instrucciones o directivas emanadas de rganos ajenos a su estructura (conf. art. 1, 2 parr.
ley cit.).-
7) Que, de acuerdo con la interpretacin que el Ministerio Pblico hace de las normas
mencionadas, el llamado "procedimiento de consulta", en el cual las discrepancias entre el
juez de instruccin y el fiscal en cuanto a si corresponde o no elevar la causa a juicio son
resueltas por las Cmaras de Apelaciones, que puede instruir a los fiscales para que
produzcan el requerimiento respectivo, viola el principio ne procedat iudex ex officio, y
consecuentemente, pone en riesgo las garantas de imparcialidad, defensa en juicio y
debido proceso legal. En efecto, segn lo manifiesta el Procurador General al citar la causa
B.320.XXXVII en el cual dictamin "permitir que el rgano encargado de dirimir el pleito se
involucre con la funcin requirente, que exclusivamente se encuentra en cabeza del
Ministerio Pblico Fiscal, deriva necesariamente en la prdida de toda posibilidad de
garantizar al imputado un proceso juzgado por un rgano imparcial que se encuentre
totalmente ajeno a la imputacin". Por ello, adems, "desconoce la 'autonoma funcional'
del Ministerio Pblico Fiscal, como rgano requirente y titular de la accin penal pblica,
que impide postular su sometimiento a las instrucciones de otros poderes del Estado".-
8) Que la decisin de la cmara de casacin, por el contrario, justifica la existencia del
procedimiento cuestionado en la necesidad de implementar un instrumento legal que
controle la actividad de los fiscales, quienes deben adecuar su actuacin al principio de
legalidad, siendo los jueces quienes deben efectuar ese control, a fin de evitar la concesin
de "un amplio campo para el funcionamiento prctico del principio de oportunidad".
Asimismo expreso que esta situacin no se haya visto alterada ni por la introduccin del art.
120 de la Constitucin Nacional ni por la Ley Orgnica del Ministerio Pblico.-
9) Que para fundar el criterio de que con posterioridad a la introduccin del art. 120 de la
Constitucin Nacional ninguna modificacin se produjo en la ley procesal o en su
interpretacin, el a quo afirm que as como los jueces son quienes resuelven los recursos
que interponen los fiscales, tambin son ellos quienes deben resolver si la causa se eleva a
juicio, pues "se trata del control jurisdiccional sobre los requerimientos conclusivos del
Ministerio Pblico, propio de la denominada etapa intermedia", y se impide el ejercicio de
facultades dispositivas por parte de los fiscales.-
10) Que del examen de los fundamentos de la resolucin apelada se advierte que en ella
slo se dan respuestas aparentes a los agravios presentados por el recurrente. En efecto,
sostener que dentro de nuestro sistema la funcin de perseguir penalmente es llevada
adelante tanto por los fiscales como por los jueces no es suficiente para explicar que los
jueces puedan tener potestad de "obligar" a los fiscales a pronunciarse a favor de la
prosecucin de la persecucin penal, cuando la Constitucin proclama la independencia de
dichos funcionarios. En este sentido, la afirmacin de que la "independencia del Ministerio
Pblico" introducida por el art. 120 de la Constitucin Nacional slo significa la prohibicin
de instrucciones por parte del Poder Ejecutivo aparece como una mera afirmacin
dogmtica, que desconoce el sentido de la separacin entre jueces y fiscales como
instrumento normativo bsico para el aseguramiento del derecho de defensa.-
11) Que es equivocado el paralelo que traza el a quo entre la facultad de los jueces de
resolver los recursos interpuestos por los fiscales y, la de decidir en definitiva la elevacin a
juicio, a fin de demostrar que es la voluntad judicial la que debe prevalecer. En efecto, se
trata de situaciones sustancialmente diferentes. Lo que se discute en el caso no es que
sean los jueces quienes decidan dentro de su jurisdiccin apelada que no existen
elementos que justifiquen un debate, sino si pueden ser quienes resuelvan de oficio lo
contrario, impulsar la accin penal, no solo en contra del fiscal, sino tambin del imputado.-
12) Que tampoco resulta admisible el argumento segn el cual la garanta de imparcialidad
no se vera afectada, en tanto la decisin de acusar proviene de un tribunal distinto del que
habr de tener intervencin durante el debate. Si lo que est en discusin es la
imparcialidad del tribunal que ha de controlar la investigacin preparatoria, la respuesta no
puede ser que se trata, de todos modos, de una etapa procesal en la que dicha garanta
rige en menor medida que durante el debate.-
Por otra parte, ese argumento pierde todo sentido en las causas de competencia
correccional, ya que es el mismo juez quien tiene a su cargo la tarea de investigar y la de
juzgar, con lo que se demuestra claramente la importancia de conservar imparcialidad en
las decisiones como nico reaseguro de la vigencia de las garantas a lo largo de todo el
proceso.-
13) Que el principio de separacin de las funciones de acusar y de juzgar es el corolario
lgico de la interpretacin armnica de las normas invocadas. La autonoma funcional, que
como rgano independiente de los dems poderes del Estado le otorga el art. 120 de la
Constitucin Nacional al Ministerio Pblico Fiscal; el ejercicio de la accin penal pblica, as
como el imperativo de promover y ejercer la accin durante el proceso, de que lo inviste los
arts. 5 y 65 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y el control jerrquico que impone la ley
24.946, no dejan lugar a duda de que la funcin de acusar recae de manera excluyente en
los miembros del Ministerio Pblico Fiscal y que la de juzgar, en orden a la imparcialidad de
las decisiones y la necesidad de garantizar el derecho de defensa, recae en la figura del
juez, tambin de manera excluyente, ya que es la nica garanta de obtener un adecuado
equilibrio en cada una de las etapas del proceso penal.-
14) Que siendo el fiscal quien tiene la tarea de acusar, an en la etapa preparatoria del
proceso, cuando arriba a la conclusin de que carece de la prueba suficiente para pasar a
la etapa de juicio, desaparece el presupuesto bsico de la contienda, toda vez que la
acusacin, no es ni ms ni menos que el marco referencial que delimita el conflicto y
respecto del cual se establece la estrategia de defensa. Si el acusador declina la
prosecucin del proceso, el juzgador no puede suplantarlo en su rol, sin romper el juego de
equilibrio entre partes, resignando la imparcialidad y afectando las garantas que la
Constitucin Nacional y la ley consideran vigentes desde la imputacin. Ello es as, por
cuanto la acusacin constituye un bloque indisoluble que se perfecciona en dos momentos
procesales distintos: el requerimiento de elevacin a juicio, que habilita la jurisdiccin del
tribunal para abrir el debate y el alegato fiscal solicitando condena, que habilita la
jurisdiccin del tribunal a fallar.-
15) Que dicha concepcin no ha sido ajena a la jurisprudencia de esta Corte, que en
mltiples oportunidades ha vinculado la necesidad de acusacin a la inviolabilidad de la
defensa en juicio (conf. Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308: 1557; 325:2015; 320:1891).-
16) Que la exigencia de "acusacin", si es que ha de salvaguardar la defensa en juicio y la
imparcialidad como condiciones del debido proceso, presupone que dicho acto provenga de
un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio
pueda quedar limitado a la etapa del "debate" (como se plante en los precedentes
indicados), sino que su vigencia debe extenderse a la etapa previa de discusin acerca de
la necesidad de su realizacin.-
17) Que ello es as por cuanto en el marco de un sistema de procedimiento regido por el
principio de legalidad procesal, las funciones de acusar y juzgar deben encontrarse, al
menos formalmente, en cabeza de funcionarios distintos, principio que quedara
completamente diluido si el tribunal de alzada pudiera, en contra del criterio del Ministerio
Pblico, decidir, por s solo, que se produzca la acusacin y la apertura del debate.-
18) Que en este contexto, resulta insostenible que el tribunal encargado de controlar la
investigacin preparatoria sea al mismo tiempo el que puede ordenar al fiscal que acuse.
Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de
reaccionar frente a un estmulo externo en pos de la persecucin, asuman un compromiso
activo a favor de ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas en cuanto a la
imparcialidad con que debieron haber controlado el procedimiento de instruccin, esto es,
permaneciendo "ajenos". Cabe recordar que este Tribunal ha reconocido desde siempre
que el hecho de ser juzgado por los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa (art. 18 Constitucin Nacional) debe ser entendida como sujeta a la garanta de
imparcialidad, reconocida como garanta implcita de la forma republicana de gobierno y
derivada del principio acusatorio (Fallos: 125:10; 240:160), sin restriccin alguna en cuanto
al mayor o menor avance de las etapas procesales.-
19) Que la Constitucin Nacional ha establecido la forma republicana de gobierno basada
en la divisin de poderes, a fin de establecer un delicado equilibrio de atribuciones
especficas y controles recprocos, para garantizar el funcionamiento armnico del sistema.
Como consecuencia del modelo constitucional elegido, se derivan las diferentes
competencias funcionales de acusar, defender y juzgar, cuyo ejemplo paradigmtico es el
proceso de juicio poltico, donde una de las cmaras acusa (diputados) y la otra juzga
(senadores), de manera de garantizar la imparcialidad en la decisin final y el ejercicio
adecuado del derecho de defensa de quien ha sido objeto de juzgamiento. Aqu rige la
mxima que asegura la separacin de funciones y la imparcialidad de las decisiones, pues
solo la acusacin habilita la jurisdiccin.-
20) Que en el caso que nos ocupa, la decisin adoptada por el a quo, segn la cual el art.
348, Cdigo Procesal Penal de la Nacin, es slo una herramienta para asegurar el
principio de "oficialidad", otorga a dicho principio un peso normativo del que carece. La
naturaleza pblica del inters represivo del Estado receptado en el juego armnico de los
arts. 71 y 274 del Cdigo Penal no debe ser entendida con un alcance tan amplio que
ponga en cabeza del Ministerio Pblico Fiscal la obligacin de acusar en todos los
supuestos. As, esta Corte en numerosas oportunidades ha considerado vlido e idneo el
desistimiento del fiscal de cmara, tomando en cuenta que "tan desprovista de soportes
legales resultaran una condena de primera instancia sin acusacin, como una condena de
segunda instancia sin apelacin" (Fallos: 234:271 y 372).-
21) Que aun cuando se pueda sostener que los fiscales cumplen, materialmente, una
funcin judicial, en tanto, al igual que los jueces, aspiran a que el proceso finalice con una
sentencia justa, lo hacen en posiciones procesales diversas, y el ejercicio efectivo de la
misin que a cada uno de ellos le compete se excluye recprocamente;; ni el fiscal puede
juzgar ni el juez puede acusar. De otro modo, durante la instruccin el imputado debe
defenderse no slo de quien lo acusa, sino de quien decide, y de quien debera poder
esperar independencia de criterio.-
22) Que la garanta de imparcialidad ha sido interpretada por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en el sentido de que no pueden atribuirse a un mismo rgano las
funciones de formular la pretensin penal y la de juzgar acerca de su procedencia, lo cual,
en definitiva, impone a los estados el deber de desdoblar la funcin de perseguir
penalmente. Iguales criterios jurisprudenciales han sido asumidos por la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos como aplicables a la interpretacin de la garanta
del art. 8.1. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (cf. Informe n 5/96, del
1/3/96, caso 10.970, Meja vs. Per).-
23) Que desde este punto de vista, una regla procesal que permite un procedimiento cuya
utilizacin despierta sospechas de parcialidad debe ser rechazada, en tanto supone un
sistema en el que los jueces actan de oficio, en el ejercicio de funciones de "control" solo
cuando el fiscal se pronuncia a favor de la desincriminacin, mientras que para revisar el
pedido de persecucin, exigen la existencia de un "recurso".-
24) Que, corresponde aclarar que lo dicho precedentemente no resulta aplicable a los
supuestos en que, habiendo querellante, la discrepancia se plantea entre la pretensin de
ste de elevar la causa a juicio y el pedido de sobreseimiento fiscal. En tales casos, no
puede presumirse parcialidad del tribunal, en la medida que su intervencin solo tiene por
objeto, asegurar al querellante el ejercicio del derecho a ser odo en juicio oral y pblico,
que le otorga la ley.-
25) Que en otro orden, y en contra de lo que sostiene el a quo, no puede haber ninguna
duda en cuanto a que la introduccin del art. 120 de la Constitucin Nacional sustrae al
Ministerio Pblico del control de cualquiera de los poderes del Estado, en virtud de su
autonoma, pero que ello no significa "falta de control". Ello es as porque, ms all del
control jurisdiccional que se ejerce en el marco de un proceso, la ley 24.946 prev controles
internos del Ministerio Pblico y porque los fiscales no se encuentran exentos de ser
sancionados por las posibles violaciones en las que pudieran incurrir por su calidad de
funcionario pblico. Por ello, la intervencin de las cmaras de apelaciones "ordenando"
que se produzca la acusacin, no solo pone en tela de juicio la imparcialidad del tribunal,
sino que avanza ms all del mbito de sus competencias, cuando al decidir el
apartamiento de las causas donde la controversia se plantea, lo hace sobre funcionarios
que integran un organismo diferente, independiente y autnomo (art. 120 de la Constitucin
Nacional).-
26) Que conforme lo manifestado, se debe concluir que la decisin del tribunal de alzada al
interpretar el 2 prrafo del art. 348, Cdigo Procesal Penal de la Nacin vulnera la
autonoma funcional de los fiscales consagrada en el art. 120 de la Constitucin Nacional,
al conceder a los jueces una facultad que la propia Constitucin les veda, toda vez que
posibilita que estos puedan determinar el contenido de los actos del fiscal y ejercer el
control y el reemplazo del fiscal ante situaciones como la aqu analizadas, sin que el rgano
judicial posea competencia para ello.-
27) Que, en consecuencia, la necesidad de asegurar la independencia funcional del
Ministerio Pblico Fiscal consagrada en el art. 120 de la Constitucin Nacional impone
declarar la inconstitucionalidad del art. 348, segundo prrafo, primera alternativa, del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en cuanto autoriza a la cmara de apelaciones, en los
casos en que el juez no est de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal,
apartarlo e instruir el que designe el fiscal de cmara, a fin de producir la elevacin a juicio.-
queja al principal. Notifquese y devulvanse los autos al tribunal de origen, a fin de que por
quien corresponda se dicte nuevo pronunciamiento conforme a derecho.
FDO.: E. RAUL ZAFFARONI.-
DISIDENCIA DEL SEOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON AUGUSTO CESAR
BELLUSCIO
Considerando:
Que la sentencia recurrida no provene del superior tribunal de la causa (art. 14 de la ley
48), carcter que, en el sub lite, reviste la Sala A de la Cmara Federal de Apelaciones de
Rosario, ya que no se trata de ninguno de los casos de los arts. 457 y 474 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin que habilitan los recursos de casacin e inconstitucionalidad,
respectivamente. (Fallos: 320:2118).-
Por ello, odo el seor Procurador General de la Nacin, se desestima la queja. Hgase
saber, devulvanse los autos principales y archvese.//-
FDO.: AUGUSTO CESAR BELLUSCIO.-


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Q. 162. XXXVIII.

-"Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N 4302" - CSJN - 23/12/2004

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