REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de La

Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopcin Internacional
Tribunal Tercero (3) de Primera Instancia de Juicio 202 y 153
ASUNTO: AP51-V-2012-008654
DEMANDANTES: LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO y ANTONIO VACCARO DANNA, venezolanos, mayores de edad, de
este domicilio y titulares de las cdulas de identidad Nros V.-12.073.374 y V.-10.480.673, respectivamente,
representados por el Abogado MARCOS USECHE, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el N
45.724.
DEMANDADA: NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cdula
de identidad N V.-11.560.496, debidamente representada por los profesionales del derecho, Abg. JUAN CARLOS
GARCA ARENAS y VALERI MAYRUT RIESCH MUOZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los nros. 95.240 y 89.223,
respectivamente.
NIOS, NIAS Y/O ADOLESCENTES: SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA. Debidamente representada
por la Abg. JAIVIS TORRES, en su carcter de Defensora Pblica Dcima (10) del Sistema de Proteccin del rea
Metropolitana de Caracas.
MOTIVO: INQUISICIN DE MATERNIDAD.
De conformidad con el artculo 485 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio, Nia y Adolescente, la ciudadana Juez
Provisoria del Tribunal Tercero (3) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo
en los siguientes trminos:
i
DE LA DEMANDA
Se inicia el presente procedimiento por demanda incoada en fecha 10 de Mayo de 2012, por los ciudadanos LYRRUTH
TERESA PREZ GUDIO y ANTONIO VACCARO DANNA, respectivamente debidamente asistidos por el Abogado MARCOS
USECHE, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el N 45.724, en el escrito libelar los demandantes
alegaron, que interponen Demanda de Inquisicin de Maternidad, y en consecuencia la Impugnacin de la Partida de
Nacimiento No. 133 del Libro Cuarto (4) del Registro de Nacimientos del Municipio Baruta del Estado Miranda de fecha
11 de octubre de 2011, contra la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, venezolana, mayor de edad, con la
cdula de Identidad Nmero 11.560.496; supuesta madre de la menor segn la partida de nacimiento lleva por nombre
Carmen Mara Barboza Hidalgo, por considerarse ser los legtimos padres de la nia antes mencionada por ser ellos los
autnticos y nicos padres BIOLGICOS; por otra parte sealaron que la accionante, padece una infertilidad primaria
con ms de 5 aos de evolucin, siendo tratada y evaluada medica y cientficamente por profesionales especializados en
fertilidad y ginecologa tanto en el pas como en el exterior. Despus de innumerables evaluaciones tanto en Italia,
(Palermo) como en Venezuela, as como de tratamientos mdicos clnicos y procedimientos quirrgicos entre ellos
aplicados en el Centro Mdico Docente la Trinidad y en Fertilab Unidad de Reproduccin (fertilidad) Humana de
Venezuela, ubicada en la Clnica el vila, en la ciudad de Caracas, en donde fue atendida mediante procedimientos
especializados para poder estimular la concepcin mediante fertilizaciones en vitro (los cuales fracasaron), y
procedimientos quirrgicos como histeroscopia con laparoscopia para establecer el diagnstico definitivo de la causa de
infertilidad, siendo en consecuencia todos los procedimientos infructuosos, sin resultados positivos, para poder
estimular la fertilidad. Asimismo manifestaron: que todos los tratamientos y procedimientos de evaluacin y exmenes,
aplicados fueron negativos para poder estimular la fertilidad, originando una decepcin y produciendo un impacto
emocional, que afect a la pareja y en consecuencia su matrimonio por la infertilidad que padece la accionante;
manifiesta que aun as ella fue sometida a 4 procedimientos de fertilidad complejos sin obtener resultados, cuyo

diagnstico se debe a: Factor tubo peritoneal: sndrome adherencias severo por endometriosis; Factor ovrico:
sndrome de ovarios poliqusticos; factor metablico: hipotiroidismo e hiperinsulinismo; factor uterino: mala calidad
endornelnal; Factor inmunolgico asociado a la endometriosis y factor masculino: oligospermia; tal como lo seal el
informe de la especialista en Fertilidad y Ginecologa Endoscopica de la Unidad de Reproduccin Humana de Venezuela,
Dra. Bethania Aller, el cual hizo forzoso su matrimonio, sin embargo los especialistas le sugirieron buscar las alternativas
y de forma voluntaria del procedimiento medico cientfico tero subrrogado (madre cuna) en otra persona (en este
caso de un familiar) a los fines de poder ser padres. Por otra lado, acudieron a la consulta indicada por el especialista,
acompaada de la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, la cual le ofreci voluntariamente a ser el "tero
subrrogado" a su persona , mediante la cual se procedi a informar a la ciudadana Neila Jamileth Barboza Hidalgo, de
todos los riesgos de un embarazo producto de un procedimiento de fertilidad, y al estar de acuerdo se inici todo el
procedimiento que conllev desde la estimulacin ovrica a la accionante, la fertilizacin en el laboratorio del vulo de
la mencionada con el esperma de su cnyuge Antonio Vaccaro, y una vez fertilizados los embriones fueron transferidos a
la ciudadana Neila Jamileth Barboza Hidalgo, y en consecuencia a los 14 das de ello la prueba de embarazo dio positiva y
se llev adelante el control del embrazo de Neila Jamileth Barboza Hidalgo; dicha gestacin transcurri sin
complicaciones importantes, siendo un hecho cierto el nacimiento el 10 de enero de 2011, de la nia en la Clnica
Leopoldo Algerrevere; alega que desde el momento siguiente al parto, mediante el cual fue a travs de un
procedimiento quirrgico de cesrea, la nia fue recibida y atendida por madre biolgica hasta la presente fecha, es
decir, la ciudadana Neila Jamileth Barboza Hidalgo, tal como haba aceptado en ayudar a sus familiares en ser la persona
que mediante estos procedimientos subrog su tero a los fines de que en este caso, padres que sufren de la infertilidad
en uno de ellos puedan tener a su hijo y a su vez sean los verdaderos padres biolgicos, por lo que accedi a entregar
voluntariamente a la nia y de esa forma contribuir a la felicidad de una pareja, que son en este caso la de sus cuados;
destacaron, que desde el nacimiento de la infante, han estado siempre en compaa y atencin de ellos que son sus
padre biolgicos, quienes han ejercicio por la va de los hechos, todos los deberes y derechos que devienen de la patria
potestad; reconocen como cierto que es su hija, le dan tal tratamiento y es reconocida como hija de ellos por familiares,
amigos y todas las personas que de forma directa o indirecta conocen al matrimonio Vaccaro - Prez; siendo el hecho
cierto tambin que la ciudadana Neila Jamiieth Barboza Hidalgo, ha consentido y aceptado que los accioantes son los
nicos y verdaderos padres de la nia que aun teniendo por nombre Carmen Mara Barboza Hidalgo, segn la partida de
nacimiento que subsidiariamente se impugnara, y es reconocida por todos como SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART.
65 DE LOPNNA; que la experticia tcnica Heredo-Biolgica, como la prueba fundamental y nica de la filiacin materna y
paterna, en consecuencia la legalidad y legitimidad que tiene la madre de fundamentar su accin de inquisicin de
maternidad a favor de su hija ya que con la prueba heredo-biolgica que se ha indicado demuestra que los accionantes
son los verdaderos padres de la nia; por ltimo solicitaron sea declarado con Lugar la presente demanda de Inquisicin
de maternidad contra la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, solicita sea igualmente declarada la
impugnacin de la partida de nacimiento.
II
LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA
En fecha 11 de Junio de 2012, se verific la oportunidad para que tuviera lugar el acto de contestacin de la demanda,
siendo que la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO dio contestacin de la demanda asistida de su apoderada
judicial abogada VALERI RISCH inscrita en el Inpreabogado bajo el N 89.223, en los siguientes trminos: reconoci como
cierto y admiti el hecho que se ofreci voluntariamente a ser el ''tero subrrogado" de la ciudadana Lyrruth Prez
Gudio de VaccaroT debido del deseo que los accioantes tenan de procrear un hijo, en virtud del vnculo afn que los
une y del apoyo y la solidaridad que se encuentran en los ncleos familiares; seal tambin que reconoci como cierto
y acept que tena conocimiento de de todos los riesgos de un embarazo producto de un procedimiento de fertilidad y
que una vez fertilizados los embriones fueron transferidos a su persona, seala que a los 14 das de ello la prueba de
embarazo dio positiva se llevo adelante el control del embrazo el cual transcurri sin complicaciones importantes,
siendo un hecho cierto al final el nacimiento el 10 de enero de 2011, de la nia de marras en la Clnica Leopoldo
Aguerrevere en la ciudad de Caracas; as mismo reconoci como cierto y acept que desde el momento siguiente al
parto, el cual fue mediante procedimiento quirrgico de cesrea, la nia fue recibida y atendida por su madre biolgica

LYRRUTH PREZ GUDIO DE VACCARO hasta la presente fecha, es decir, tal y con ella haba aceptado en ayudar a sus
familiares en ser la persona que mediante estos procedimientos, subrog su tero a los fines de que en este caso son los
padres que sufren de la infertilidad en uno de ellos puedan tener a su hijo y a su vez sean los verdaderos padres
biolgicos; en consecuencia accedi a entregar voluntariamente a la nia y de esa forma contribuir a la felicidad de una
pareja, que en el presente caso son sus cuados, el matrimonio Vaccaro Prez, delata que se le presenta y lo que es
totalmente cierto, es que desde el nacimiento de la nia, esta ha estado siempre en compaa y atencin de sus padre
biolgicos, quienes han ejercicio por la va de los hechos, todos los deberes y derechos que devienen de la patria
potestad, y ella voluntariamente ha consentido y aceptado el hecho cierto de que los ciudadanos Antonio Vaccaro y
Lyrruth Prez son los nicos y verdaderos padres de la nia.
III
DE LAS PRUEBAS
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA
Copia Simple del Acta de Matrimonio celebrado entre los ciudadanos LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO y ANTONIO
VACCARO DANNA, plenamente identificados en autos, de fecha 09 de julio de 1998, emanada de la Primera Autoridad
Civil de la Parroquia El Recreo del Municipio Libertador del Distrito Capital, y posterior rectificacin por el Tribunal
Tercero en lo Civil, Mercantil y Trnsito de esta Circunscripcin Judicial, de fecha 18 de noviembre de 2004, cursante a
los folios del 14 al 22, este Tribunal la valora en razn de no haber sido impugnada, tenindose como fidedigno su
contenido, por ser un documento pblico expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha
sido desconocido por la va de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo previsto en el artculo 77 de la Ley
Orgnica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artculos 1357 y 1359 del Cdigo Civil Vigente en concordancia
con el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil; por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa la
existencia del vnculo matrimonial; y as se declara.
Copia Certificada del Acta de Nacimiento Nro. 133 de la nia SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA. En
este sentido, este Tribunal la valora solo parcialmente, por ser un documento pblico expedido por un funcionario
competente, con arreglo a las leyes; en concordancia con los artculos 1357 y 1359 del Cdigo Civil Vigente, y el artculo
429 del Cdigo de Procedimiento Civil; al tratarse del documento sobre el cual versa la Impugnacin de de Maternidad,
quien aqu decide lo valora parcialmente, solo respecto a lo indicado up supra, y as se declara.
Copia simple del Informe de la Unidad de Reproduccin Humana de Venezuela, suscrito por la Dra. BETANIA ALLER,
Medico especialista en fertilidad y ginecologa endoscpica, de fecha 16 de enero de 2012, cursante a los folios del 11 al
13 de las presentes actuaciones, queriendo probar la infertilidad primaria con ms de cinco (5) aos de evolucin y que
fue tratada, evaluada medica y cientficamente por profesionales especializados de la ciudadana LYRRUTH TERESA PREZ
GUDIO, ya identificada; este Tribunal la valora, de acuerdo al principio de libertad probatoria y conforme a las normas
de la libre conviccin razonada, en atencin a lo previsto en el artculo 450, literal j) y k) de la Ley Orgnica para la
Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, y por cuanto se evidencia que la accionante fue evaluada mdicamente, y as
se decide..
PRUEBA HEREDO BIOLGICA practicada a los ciudadanos LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO y ANTONIO VACCARO
DANNA, y a la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, como tambin a la nia SE OMITEN DATOS CONFORME
AL ART. 65 DE LOPNNA, dicha experticia fue realizada por la Divisin de Identificacin Gentica del Cuerpo de
Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas (C.I.C.P.C); suscrita por la Antroploga Herimar Parra, experta del
rea de anlisis de ADN, la cual data del 06/06/2011; este Tribunal la valora de conformidad con el artculo 504 del
Cdigo de Procedimiento Civil, por tratarse de una prueba cientfica, a la cual se le otorga total valor probatorio, por ser
un documento en el cual se evidencia las apreciaciones de los cientficos expertos, y hacen plena prueba en los
procedimientos relativos a la filiacin conforme a lo previsto en el artculo 210 del Cdigo Civil Vigente, al ser
demostrativo de la paternidad biolgica entre el ciudadano LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO y ANTONIO VACCARO
DANNA y la nia SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA; y as expresamente se establece.

PRUEBA DE INFORME
Oficio a la Coordinacin de Archivo Judicial de este Circuito Judicial, a los fines de que informe a este Tribunal los
siguientes particulares: A.- Si existe el expediente identificado como asunto N AP51-J-2011-020660, el cual se encuentra
terminado y ordenado su cierre y archivo por el Tribunal Cuarto de Mediacin y Sustanciacin de este Circuito Judicial.
B.- Si de existir el sealado expediente se libre oficio dirigido al Tribunal Cuarto de Mediacin y Sustanciacin de
Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de este Circuito Judicial, a cargo de la Dra. YURAIMA JAUREGUI, a los fines de
que remita a este Tribunal mediante copia certificada los folios del 50 al 58 ambos inclusive del expediente N AP51-J2011-020660, que contiene a su vez la certificacin por parte de la Fiscala Superior del Ministerio Pblico de la
Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, el resultado de la prueba heredo biolgica practicada a los
ciudadanos LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO y ANTONIO VACCARO DANNA, respectivamente, a la ciudadana NEILA
JAMILETH BARBOZA HIDALGO, a la nia SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, actualmente de un (01)
ao de edad, identificada en la Fiscala como VACCARO BARBOZA, remitida mediante oficio N 9700-264-233, de fecha
08 de junio de 2011, suscrito por el Inspector Licenciado WILLI JESS GMEZ PLAZA, Jefe del Departamento de
Identificacin Gentica del Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas (C.I.C.P.C.); recibida el 16 de
junio de 2011, en la Fiscala Centsima Novena del Ministerio Pblico del rea Metropolitana de Caracas, el cual riela
inserta en el expediente signado bajo el N 01F109-0020-11, de la nomenclatura de esa Fiscala, la cual fue solicitada por
el Tribunal Cuarto de Mediacin y Sustanciacin de este Circuito Judicial, en fecha 08 de diciembre de 2011, y recibida
en este Circuito en fecha 17 de enero de 2012, con el objeto de probar que los ciudadanos LYRRUTH TERESA PREZ
GUDIO y ANTONIO VACCARO DANNA, son los autnticos y verdaderos padres de la nia, por ser sus padres biolgicos;
este Tribunal les otorga todo el valor probatorio que merecen conforme a lo previsto en el artculo 81 de la Ley Orgnica
del Trabajo, en concordancia con el artculo 433 del Cdigo del Procedimiento Civil, y as se declara.
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA
La parte demandada hizo valer el merito favorable de los autos y en especial los instrumentos pblicos y privados que
corren insertos en el presente expediente que le son beneficiosos a ella; asimismo, aleg e invoc el principio de la
comunidad de la prueba de las que promovi y evacu su contraparte.
DE LA OPININ DE LA NIA DE AUTOS
Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro mximo Tribunal, mediante Sentencia No. 900 de fecha 30 de mayo de
2008, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchan, lo siguiente:
As las cosas, es preciso examinar si en efecto se infringi el referido derecho fundamental, es decir, el derecho de los
nios, nias y adolescentes a opinar y a ser odos en los procedimientos judiciales: En tal sentido, advierte la Sala que el
mismo, garantizado mediante el artculo 78 constitucional, consiste en una garanta reconocida en la Convencin sobre
los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolucin 44/25, del 20 de
noviembre de 1989, posteriormente aprobada por Ley del Congreso de la Repblica de Venezuela, publicada en la
Gaceta Oficial nmero 34.451 del 29 de agosto de 1990, en cuyo contenido se dispone:
Artculo 12.
1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar
su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del
nio, en funcin de la edad y madurez del nio.
2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
Dicha disposicin otrora desarrollada en el artculo 80 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente,
vigente, asimismo, en la novsima Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes en los mismos
trminos, establece:

Este derecho se extiende a todos los mbitos en que se desenvuelven los nios, nias y adolescentes, entre ellos: al
mbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, cientfico, cultural, deportivo y recreacional.
Pargrafo Primero. Se garantiza a todos los nios, nias y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho,
especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisin que afecte sus derechos,
garantas e intereses, sin ms lmites que los derivados de su inters superior.
Pargrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del nio, nia o adolescente se
realizar de la forma ms adecuada a su situacin personal y desarrollo. En los casos de nios, nias y adolescentes con
necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesin o relacin
especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinin.
Pargrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al inters superior del nio, nia
o adolescente, ste se ejercer por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean
parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del nio, nia o adolescente, o a travs de otras personas que,
por su profesin o relacin especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinin.
Pargrafo Cuarto. La opinin del nio, nia o adolescente slo ser vinculante cuando la ley as lo establezca. Nadie
puede constreir a los nios, nias y adolescentes a expresar su opinin, especialmente en los procedimientos
administrativos y judiciales.(subrayado del Tribunal)
(Omisis)
Al respecto, resulta oportuno hacer mencin a la Exposicin de Motivos de la citada Ley Orgnica (hoy reformada), que
con ocasin de la novedosa inclusin de este derecho en nuestra legislacin expres: Este derecho garantiza a todos los
nios y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las
personas a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de
ver las cosas en todos los mbitos de la vida, y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las dems
personas, nunca desechadas de antemano. Este derecho no intenta en modo alguno establecer que sus opiniones sean
de obligatorio acatamiento o imperativas para las dems personas, si no ms bien asegurar que los nios y adolescentes
sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales tienen algo que decir y un lugar de nuestra sociedad. Este
derecho se considera un medio idneo para la formacin de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus
derechos y cumplir son sus deberes. . (Negritas de este Tribunal).
(Omisis)
Tal omisin del juzgador constituye no slo una violacin al derecho de los nios, nias y adolescentes de opinar en los
asuntos que les interesan, sino que adems, constituye una violacin a la tutela judicial efectiva y al derecho a la
defensa, por cuanto, si el juez consideraba que su opinin no era precisa para resolver el caso, pudo haberlo
manifestado de forma expresa, de tal manera que el solicitante tuviera conocimiento de los motivos que tena para
prescindir de una actuacin que de suyo es primordial. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

Se deja constancia que la nia SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, actualmente de una (01) ao de
edad, fue observada en la Mezzanina N 2 , en la Sala de Nios, del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial,
evidencindose buen estado de salud, y vestida acorde a su edad, clima y sexo, y as se declara.
IV
PUNTO PREVIO
Antes de entrar a decidir el fondo del asunto planteado, es importante hacer una breve resea del tratamiento que se
ha dado a la Fertilizacin in vitro en otras legislaciones, la cual es aceptada mundialmente, pero su aplicacin como
tcnica de reproduccin asistida en todas sus variantes, trae graves consecuencias para la humanidad e impone grandes

disyuntivas al ordenamiento legal, al provocar conflictos en las relaciones parento-filiares y sucesiones, resultando
necesario la intervencin de la biotica para dar solucin cientfico-legal a estas problemticas; as pues, la solucin que
han dado los distintos pases, a nivel mundial ante esta disyuntiva la encontramos en el Derecho Comparado; de manera
tal que, recurrir a un vientre en alquiler es ilegal en muchos pases, como en Espaa, por tal razn cientos de parejas
cada ao acuden a Estados Unidos a cumplir su deseo de ser padres, donde rentar un tero es totalmente legal.
En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de California establece la teora de la intencin para establecer la
custodia de los bebs nacidos mediante vientres de alquiler, preguntndose: quin es el verdadero interesado en tener
un nio?, Tena deseos de quedarse embarazada la madre de alquiler previo pago de la pareja contratante?
Existen otros dos criterios jurisprudenciales como el de la madre gestante por el que se establece que la madre legal
es la que da a luz, y el de la contribucin gentica, que considera como madre legal a aquella que aport el vulo.
(subrayado del Tribunal)
Bajo estos presupuestos, en Estados Unidos se estable que:
Arizona, Utah, Nuevo Mxico, Mchigan y Nueva York prohben cualquier contrato de maternidad subrogada.
Florida, Nevada y Luisiana los consideran legales siempre que sean altruistas.
Arkansas, Tennessee, Virginia o California les otorgan validez legal tanto si se pacta o no remuneracin.
Alaska o Texas an no se han pronunciado sobre las surrogate mothers.
As las cosas, en el derecho comparado se ha establecido que a nivel internacional existen tres enfoques jurdicos a la
hora de considerar la legalidad o no de los vientres de alquiler:
- Ilegales: Espaa, Francia, Portugal, China, Japn e Italia.
- Legales: (siempre que el contrato sea altruista): Canad, Mxico, Brasil, Blgica, Reino Unido, Gracia, Australia,
Holanda.
- Legales: (con o sin precio): Israel, Irn, Rumana, Ucrania, Rusia, Nueva Zelanda, Sudfrica e India.
Precisamente la India se est convirtiendo en los ltimos aos en el vientre del planeta. All acuden cada vez ms
parejas infrtiles para encontrar una mujer que les d un hijo. Ocurre lo mismo en Ucrania, se estn convirtiendo en
principales focos de alquiler debido a que los precios bajan considerablemente con respecto a los de Estados Unidos. (30
mil dlares Ucrania y 11 mil en la India).
TRATAMIENTO LEGAL DE LA INGENIERIA GENETICA:
Alemania
El Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de Investigacin y tecnologa constituyeron, en 1984, una Comisin
encargada de analizar los nuevos mtodos de fertilizacin in vitro. Es interesante resaltar la importancia que, para este
informe, presenta en el desarrollo del nio la ntima relacin personal entre la embarazada y el nasciturus. En este
sentido, segn lo explican J.M. Martnez y Pereda Rodrguez, se plantea la circunstancia de que la madre gestante
dispuesta por motivos econmicos a llevar en su vientre un hijo fecundado extracorporalmente para otro, no se adapte
a una forma de vida de abstencin de alcohol y nicotina, como lo hara una mujer que pretendiera quedarse con su hijo.
Tambin podra ocurrir que naciera una criatura con defectos fsicos o mentales y que ninguna de los contratantes
quisiera hacerse cargo de ella. En vista de estas previsiones, el Congreso Mdico alemn acord que la maternidad de
sustitucin deba ser rechazada por los inconvenientes que presenta para el nio y el peligro de la comercializacin.
Estas recomendaciones fueron volcadas a una ley cuya vigencia data de 1991.
Argentina

1.-Proyectos de legislacin sobre fecundacin humana asistida

Oraldo N. Britos, destaca en su artculo 19: est prohibido: a) el que diere muerte, o sometiera a prcticas de
manipulacin gentica a embriones humanos no implantados con fines ajenos a los establecidos en la presente ley; b) el
que fecundare un vulo humano con material gentico de otras especies o utilizare gametos masculinos humanos para
fecundar vulos de otras especies para la obtencin de hbridos; c) el que utilizare la clonacin o cualquier otro tipo de
procedimiento dirigido a la obtencin de seres humanos idnticos o para la seleccin de la raza.
Lpez de Zavala y otros, sealan:
Art. 57: El embrin tiene derecho a la vida y de que se respeten sus lmites ticos:
Art. 58: El embrin humano slo podr utilizarse para lograr la procreacin humana, quedando expresamente prohibido
su implante en cualquier otra especie;
Art. 60: Queda expresamente prohibido el uso del embrin humano, que posea las condiciones para ser implantado en
el hbitat procreacional natural, a los fines de investigacin. Si los mismos fueren utilizados con otros fines que los
previstos en esta ley, los profesionales o personas autorizantes y los participantes en cualquier grado, sern penados de
acuerdo a lo establecido por la reglamentacin.
Art. 63: Queda prohibida la donacin, enajenacin o destruccin de los embriones que posean la capacidad de ser
implantados en el seno materno humano.
Art. 64: Previa la realizacin de investigaciones sobre gametos humanos o embriones no aptos para su implantacin en
el tero humano, ser requisito esencial, haber llevado a cabo una completa investigacin sobre otra especie animal
Art. 65: Queda prohibida la produccin de embriones para ser gestados, ntegramente, in vitro o en otro lugar que no
fuera el tero de una mujer.
Art. 67: Se prohbe la creacin de quimeras, clonos o hbridos.
Carlos F. Rukauf e Iribarne:
Titulo III:
Capitulo V: "Del empleo de gametos para la concepcin de un embrin"
Art. 39: Est prohibido:
La fusin de embriones entre s, o cualquier otro procedimiento dirigido a producir quimeras:
El intercambio gentico humano o recombinado con otras especies, para producir seres transgnicos o hbridos;
La creacin de embriones con esperma de individuos diferentes.
Art. 40: Slo podrn concebirse embriones humanos con el objeto de procrear seres humanos
Titulo V:
Capitulo I: "De la terapia fetal":
Art. 82: A los efectos de esta ley, se entender por terapia fetal, toda actuacin sobre la persona por nacer, tendiente a
tratar una patologa, malformacin o disfuncin, para asegurarle una mejor viabilidad.
Art. 83: Para que pueda aplicarse la terapia fetal a un embrin antes de ser transferido a la mujer, o que est siendo
gestado, debe tratarse de patologas, malformaciones, o disfunciones avaladas por un diagnstico muy preciso, y ofrecer
garantas razonables de mejora o solucin.

Art. 85: Se prohbe influir sobre los caracteres hereditarios no patolgicos, o buscar la seleccin de los individuos o la
raza, a travs de la terapia fetal, o cualquier otro tipo de manipulacin gentica.
Capitulo II. "De la terapia gnica"
Art. 86: Se entiende por terapia gnica, a los efectos de esta ley, al implante de genes o clulas sanas, provenientes de
personas muertas, en clulas localizadas, enfermas o daadas, de personas vivas.
Art. 87: El objetivo del implante de genes es nicamente teraputico.
Art. 89: De ninguna manera, la aplicacin de la terapia gnica, implicar la modificacin gnica de las clulas germinales
de la persona humana.
Art. 90: Queda prohibido implantar genes o clulas entre genes de diferentes especies.
Capitulo II: "De las extracciones, ablaciones, implantes y transplantes de material anatmico de personas por nacer"
Art. 94: El embrin humano goza del derecho a la integridad fsica.
Art. 95: El embrin humano goza del derecho a su identidad sexual. Se prohbe el cambio de sexo en las personas...
Titulo VI:
Capitulo I: "De la investigacin cientfica"
Art. 105: Se entiende por investigacin cientfica a los efectos de esta ley todo ensayo, prctica o experimentacin, sobre
material gentico humano, gametos humanos, personas por nacer, incapaces, mujeres embarazadas y personas vivas o
muertas en general que tenga por finalidad el desarrollo de conocimientos biolgicos, mdicos, industriales, entre otros.
Capitulo III: "De la investigacin sobre personas vivas"
Art. 111: Est prohibido realizar investigacin cientfica sobre personas vivas, a menos que se presenten estas
circunstancias:
Que la investigacin tienda a mejorar la salud del sujeto utilizado,
Que la investigacin carezca de riesgos previsibles para la salud del mismo;
Y la persona sobre quien ha de practicarse la investigacin, lo consienta expresamente...
Capitulo IV: "De la investigacin cientfica sobre gametos humanos"
Art. 118: Las gametos utilizados para investigacin cientfica, no podrn emplearse para fines procreativos, ni unirse a
gametos de otras especies con fines procreativos.
Capitulo V: "De la investigacin cientfica sobre embriones"
Art. 120: Slo podrn emplearse embriones para investigacin cientfica:
Se hubieren muerto, despus de la concepcin y antes de su implantacin;
Se hubieren muerto, provenientes de embarazos ectpicos o abortos no provocados y sobre los que se hayan agotado
las posibilidades mdicas y cientficas de darles viabilidad.
Capitulo VI: "De la ingeniera gentica"
Art. 122: Toda persona humana viva tiene derecho a gozar de su patrimonio gentico propio, sin que sufra ninguna
manipulacin, salvo en el mbito de las aplicaciones teraputicas en beneficio de su salud, y siempre que esta aplicacin
no implique causar un perjuicio, merma o alteracin en el patrimonio gentico de otra persona viva.

Art. 123: A los efectos de esta ley, se entiende por ingeniera gentica, la recombinacin artificial de materiales
genticos provenientes de organismos vivos o muertos.
Capitulo VIII: " De la reproduccin de seres por clonacin"
Art. 130: Todas las especies existentes sobre la Tierra, tienen derecho a mantener su individualidad biolgica y gentica.
Art. 131: Queda prohibido reproducir seres humanos y animales, mediante la aplicacin de tcnicas de clonacin, o por
cualquier otro procedimiento artificial capaz de originar varios seres idnticos.
Sin ser ms extensivos en el tema, pero remitiendo al lector del presente fallo, al apndice de proyectos de legislacin
argentina, consideramos que algunos proyectos en ms y otros en menor medida, pretenden regular lo relacionado con
la ingeniera gentica, tratando de esta manera, de evitar abusos que conlleven a la prdida o desnaturalizacin del
patrimonio gentico humano, como a la destruccin o malformacin del embrin objeto de investigacin. Teniendo en
cuenta los diferentes proyectos de ley anteriormente mencionados, el control de estas prcticas sern llevadas a cabo
por los organismos que los propios proyectos de ley proponen.
En Argentina, el tema empez a sonar fuerte a raz de un caso meditico que cop las tapas de las revistas en agosto del
ao pasado. La actriz Flor de la V y su marido haban sido padres a travs de una clnica en San Diego, con el vulo de
una mujer latina residente all con rasgos parecidos a los mos, segn declar Flor, y gracias a la gestacin de otra
mujer con marido e hijos tambin elegida por la pareja. El 25 de agosto de 2011, nacieron en California Isabella y Paul
Alexander y el relato sobre el proceso naturalizaba una prctica que en Estados Unidos est aceptada pero en Argentina
era como una nave espacial bajando en cmara lenta. Para la psiquiatra Luisa Barn, que viene estudiando el tema
desde hace cinco aos a travs del trabajo con seis parejas que no pudieron tener hijos por razones mdicas y apelaron
a esta tcnica fuera de su pas, ese relato pudo y aun puede jugar en contra del imaginario social sobre la subrogacin,
pero ella celebra que pueda hacerse en casos donde la mujer est imposibilitada para ser madre con su tero, y apoya el
anteproyecto del Cdigo Civil que incluye la posibilidad de legalizar estos pactos a travs de la figura de gestacin por
sustitucin. En la Argentina no se puede hacer pero tampoco se prohbe, lo que lo impide es que el Cdigo Civil actual
plantea que madre es la que pare, lo que de alguna manera frena la prctica porque habilita a la mujer a arrepentirse y
reclamar al nio ante un juez. El anteproyecto dice que tiene que ser gratuito pero consideramos que no es justo que a
la mujer se le pague en reconocimiento a la donacin, aun son el riesgo que implica, el lucro cesante, etc. Y tambin nos
parece fundamental que se especifique que no pueden ser mujeres marginales, tienen que ser mujeres que cuenten con
calefaccin, buena alimentacin, vitaminas, medicina, auto por si tienen que ir de urgencia al mdico. Es necesario un
modelo honesto, transparente, que le permita a una familia solucionar un problema que no es electivo, pero parece
importante que est legalizado y regulado, porque, aunque no consta que ocurra en la actualidad, su ausencia habilita
contratos privados que s pueden dar lugar a la explotacin de mujeres vulnerables, dice Barn, que organiza debates
sobre la subrogacin cada vez con ms concurrencia, donde pretende derribar los mitos ms comunes, segn ella, que
es un mtodo simple, que se hace por catlogo, que a la subrogada solo le interesa parir por el dinero. Es delirante
pensar en la idea de catlogo o de venta de supermercado, es mucho ms delicado y complejo pero es un modelo de
familia que no estamos preparados para pensar todava, estamos en una etapa de entrenamiento. Lo que pasa en India
puede perjudicar la mirada sobre una legislacin restrictiva y coherente pero de ninguna manera debe denegarla o
nublarla.
Australia:
Es dable destacar la legislacin existente en este pas dado que ha sido uno de los pioneros en utilizar estos tipos de
tcnicas. En la mayora de las instituciones que llevan a cabo prcticas de experimentacin, cumplen un importante rol
los comits de tica. Ellos son los encargados de aprobar los proyectos de investigacin a realizarse en esa institucin a
la que pertenecen, siempre que estas experiencias involucren seres humanos.
Con respecto a la investigacin practicada sobre clulas o embriones, slo est regulada en el estado de Victoria,
mediante la Infertility (Medical Procedures) que prohbe, en primer lugar, la clonacin y la fecundacin inter-especies.
Estn vedadas tambin las investigaciones que puedan daar al embrin, que lo puedan volver inadecuado para ser

implantado o que puedan reducir las posibilidades de un embarazo exitoso, a menos que sean autorizadas por el Comit
Consultivo.
La ley no solo permite la investigacin con pre-embriones in vitro, sino tambin la implantacin posterior de los mismos
al tero materno.
Por ltimo, a nivel del Commonwealth, existen controles administrativos perfeccionados a travs del Recombinant DNA
Moritoring Commitee que es un organismo que ha establecido mecanismos que imponen que antes de la liberacin de
un microorganismo mutado en el medio ambiente se haya demostrado que es altamente improbable que produzca un
efecto daino en el entorno.
En el Estado de Nueva Gales del Sur, acaeci un caso en el cual la madre gestante se neg a entregar al nio a la pareja
comitente. Para comprender en todos sus aspectos la problemtica planteada y lograr un mnimo de introspeccin en
las consecuencias experimentadas por quien acta como madre portadora, transcribiremos las palabras expresadas por
aquella al diario El Pas (Espaa) el 6 de agosto de 1984: Al principio es fcil ser idealista. Creo que empec a
lamentarme cuando not sus primeros movimientos (...). A veces los hombres estn desesperados por tener hijos,
tienen grandes planes para su hijo y heredero (...). No quiero que mi hijo tenga que cumplir estas expectativas o se
sienta presionado para cumplir los deseos y sueos de otro.
La legislacin acerca de esta materia pertenece al Estado de Victoria, el cual reputa como nulo esta clase de contrato y
sanciona penalmente a quien da o recibe pago por ayudar a que se realice un acuerdo de este tenor o efecta el mismo.
De igual modo, la legislacin sobre concepcin artificial del Estado de Nueva Gales del Sur, si bien no se expide
directamente, dificulta la prctica de la maternidad por sustitucin al sealar que los donantes de esperma no tienen
ningn derecho sobre los nios nacidos por inseminacin artificial.
Alemania:
En Abril de 1986 el Ministerio de Justicia de la entonces Repblica Federal Alemana present un anteproyecto de ley
para la proteccin del embrin (contando con el apoyo de los investigadores de las disciplinas biolgicas y mdicas) con
el objetivo de salvaguardar la vida humana en todos los estados de su desarrollo as como la dignidad que le es propia.
Luego de un largo debate, en diciembre de 1990, el Parlamento alemn, aprob la ley que abarca tanto las tcnicas de
fecundacin asistida como la temtica del manejo indiscriminado de embriones humanos. La ley aclara, que a los efectos
de la presente, el concepto de embrin es el vulo fecundado y apto para desarrollarse desde el momento de la fusin
de los ncleos; as como cualquier clula extrada del embrin, y por clulas germinales tanto los gametos masculinos
como los femeninos en el cual se ha introducido un espermatozoide, hasta el momento en que se perfecciona la fusin
de los proncleos.
Esta ley, toma una de las posturas ms restrictivas en punto a las posibilidades de investigacin y reconociendo como
destino exclusivo de todo vulo fecundado su desarrollo gestacional. La norma contempla sanciones penales para
quienes fecunden artificialmente un vulo con un motivo diverso al de producir un embarazo en la portante (art. 1.1 inc.
2).
Con respecto al nmero de vulos fecundados a implantar por la mujer, se reprime penalmente la implantacin de ms
de 3 vulos fecundados en la misma mujer y dentro del mismo ciclo (art. 1.1 inc.4), as como la fecundacin de una
cantidad de vulos de la portante que exceda el nmero de pre-embriones que puedan ser implantados en el mismo
ciclo (art. 1.1 inc. 5). Con la misma penalidad, se reprime a quien extraiga un embrin del tero de una mujer antes de
que se produzca su nidacin, ya sea para implantarlo en otra mujer o para destinarlo a cualquier actividad que no
contribuya a su conservacin (art. 1.1 inc. 6).
Esta ley tambin reprime bajo el titulo "Utilizacin abusiva de embriones humanos"(art. 2), al que vende, traspasa,
adquiere o utiliza para fines que no contribuyan a su conservacin, a un pre-embrin, ya sea producido en laboratorio o
extrado del tero de una mujer. As mismo se sanciona, con la misma pena, a quien provocare el desarrollo
extracorpreo de un pre-embrin con fines diversos de provocar un embarazo.

Se prev tambin la seleccin de sexos (art. 3). Se la sanciona con excepcin de aquellos casos en que tal seleccin de ha
realizado para evitar la transmisin de una enfermedad hereditaria ligada con el sexo. Igualmente reprime la creacin de
un pre-embrin con la misma informacin gentica de otro pre-embrin, feto, ser humano vivo o muerto; as como la
implantacin de un pre-embrin de esas caractersticas.
Regula tambin como tipos penales la fecundacin inter-especies cuando por lo menos uno de los gametos es humano,
as como la implantacin de un hbrido en una mujer o la implantacin de un embrin humano en un animal.
Brasil.
En Brasil, no existe una legislacin especfica al respecto; no obstante la resolucin CFM n 1358/92 del Consejo Federal
de Medicina, estableci en su seccin VII Sobre la gestacin de sustitucin (donacin temporaria de tero)- que, las
clnicas, centros o servicios de reproduccin humana podrn crear una situacin de gestacin de sustitucin, cuando
exista un problema mdico que impida o contraindique la gestacin por parte de la dadora gentica. En estos casos, la
madre sustituta deber pertenecer a la familia de la madre biolgica, en una relacin de parentesco hasta el segundo
grado; los dems casos estarn sujetos a la autorizacin del Consejo Regional de Medicina. Asimismo, se prohibe
expresamente el carcter lucrativo de esta prctica. De acuerdo con el art. 199, pargrafo 4 de la Constitucin Federal,
el cuerpo humano y sus sustancias constituyen objetos fuera del comercio y, en esa inteligencia la gratuidad ser un
presupuesto de legalidad.
Costa Rica
EL VETO DE COSTA RICA A LA FECUNDACIN IN VITRO LLEGA A LA CORTE INTERAMERICANA.
El pas dejar de ser el nico de Amrica que prohiba los mecanismos asistidos de fertilizacin.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte-IDH) ha condenado este jueves a Costa Rica por prohibir la
fecundacin in vitro y ha ordenado eliminar las restricciones legales para que este pas deje de ser el nico de Amrica
que prohiba los mecanismos asistidos de fertilizacin.
Es una decisin histrica, dijo el costarricense Miguel Yamuni, integrante del grupo de familias que hace ms de una
dcada demand al Estado de Costa Rica por una resolucin de la Sala Constitucional que en 2000 prohibi la
fecundacin. Es histrica, porque ramos el nico pas de Amrica que haba tenido la osada de prohibir esta tcnica
mdica, declar Yamuni a EL PAS.
Es un fallo histrico en el sentido de que el mensaje para el Estado costarricense es que, en materia de derechos
humanos, ni la Sala Constitucional ni la Asamblea Legislativa (Congreso) tienen la ltima palabra, agreg.
El ministro de Comunicacin de Costa Rica, Francisco Chacn, anunci que el Gobierno de la presidenta costarricense,
Laura Chinchilla, acatar el veredicto de la Corte, que este jueves al final de la tarde, y tras una tensa espera, fue
notificado a los demandantes y al Estado. Chacn record que la sentencia es de acatamiento obligatorio e inapelable y
explic que el gobierno definir los pasos que deber adoptar, ya que el fallo estableci que el Estado debe ofrecer la
tcnica in vitro en sus instituciones de salud y seguridad social.
Una resolucin de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de este pas emiti en 2000 prohibi la
fecundacin in vitro, al considerar que violenta los derechos bsicos de los no nacidos.
Entre otros argumentos, fuerzas opositoras al levantamiento de la prohibicin alegaron que el proceso in vitro atenta
contra la vida humana y los derechos de los no nacidos, ya que en el proceso se pierden gran cantidad de vulos
fecundados.
El denominado caso "Artavia Murillo y otros contra Costa Rica" fue planteado por varias familias costarricenses en la
Corte, en una va final para derribar un dogma sostenido por presin de sectores religiosos catlicos, influyentes
generadores de opinin en medios de prensa y algunas facciones polticas, entre otros grupos.

Yamuni explic que lo que ahora sigue es procurar que el Estado sea lo suficientemente responsable y, a la hora de
aceptar el fallo, realmente se mueva rpido para evitar seguir hacindole dao a las personas que hoy necesitan de la
tcnica de fertilizacin in vitro, para que se legisle y se permita esto lo antes posible. Y como buenos perdedores, se
den cuenta de que no tenan la razn y rectifiquen el error lo ms rpido que puedan.
El conflicto recrudeci en 2010, cuando la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington,
recomend al Estado costarricense que modificara su legislacin en la materia.
No obstante, luego de mltiples e infructuosas gestiones parlamentarias, Chinchilla desisti de esa va y prcticamente
abri el camino para que la Comisin y los demandantes costarricenses acudieran a la Corte. Ante el incumplimiento de
Costa Rica, la Comisin elev el caso a inicios de 2011 a la Corte, una instancia de la Organizacin de Estados Americanos
(OEA) con sede en esta capital y que es el mximo tribunal de justicia continental.
La Defensora de los Habitantes de Costa Rica, que aport una serie de alegatos en el proceso, recalc la ley vigente
discrimina a las mujeres, violenta sus derechos a la igualdad y no discriminacin y perjudica la salud reproductiva y el
progreso cientfico. Las nuevas tcnicas cientficas permiten fecundar solo uno o dos vulos y colocarlos en el vientre,
adujo la Defensora.
La prohibicin de la tcnica in vitro manch, segn la Defensora, el historial de Costa Rica en derechos humanos, por
impedir que ciudadanos estriles y sin otras frmulas asistidas para procrear, recurran en este pas a la fertilizacin
como alternativa para tener hijos.
El conflicto pareca una paradoja en una nacin que, sin Ejrcito desde 1948 ni pena de muerte desde 1871, ha
acumulado prestigio como democracia porque, adems, carece de presidio poltico, es sede de la Corte, establecida en
esta ciudad en 1979, y alberg en 1969 los debates continentales para crear un pacto americano de derechos humanos.
En este escenario, el Gobierno de Costa Rica acept enviar a la Asamblea un proyecto para legalizar las uniones
homosexuales, en un asunto que vislumbra un fuerte rechazo de sectores catlicos.
http://www.vientredealquiler.com/index.php/es/ciencia-salud-y-sociedad/1821-costa-rica-condenadaEspaa
SITUACIN LEGAL EN ESPAA DE LOS MENORES NACIDOS POR MATERNIDAD SUBROGADA
La maternidad subrogada no est permitida en Espaa y su prctica es ILEGAL (vese art. 10.1 de la Ley 14/2006 de 26
de mayo, sobre tcnicas de reproduccin humana asistida). Pero es evidente, que recurren a ella como ltima opcin
para ver cumplido el deseo de ser padres y madres. Ante esta realidad palpable y ante la necesidad de no dejar sin la
correspondiente nacionalidad espaola a los hijos nacidos de espaoles (art. 17.1 del Cdigo Civil), se public la
Instruccin de la DGRN de 5 de octubre de 2010 sobre rgimen registral de la filiacin de los nacidos mediante gestacin
por sustitucin. Esta Instruccin, vigente en la actualidad, se basa en el inters superior del menor, por ello ordena la
inscripcin en el Registro Civil espaol de los espaoles nacidos en el extranjero mediante maternidad subrogada,
siempre y cuando cumpla con todos los requisitos legales. Dicha Inscripcin no prejuzga la cuestin de fondo, que no es
otra que la "filiacin". Es importante recalcar que la filiacin de los hijos ha sido determinada en un procedimiento
judicial por un tribunal competente, conforme a las leyes del pas donde ha nacido el menor.
De este modo, se pretende no dejar a los menores que son indudablemente hijos de ciudadanos espaoles, (art. 17.1 del
Cc), sin filiacin inscrita en el Registro Civil y admitir una situacin de incerteza de los menores. Si fuese as, nos
encontraramos ante el absurdo de cambiar de filiacin cada vez que crucen la frontera de los Estados Unidos con
destino a Espaa y viceversa, lo que claramente vulnerara el artculo 3 de la Convencin sobre los derechos del nio
aprobada en Nueva York el 20 de noviembre de 1989.
Por todo ello, siempre es preferible proceder a dicha inscripcin en nombre del inters superior del menor. Estamos
ante un supuesto de eficacia extraterritorial de las situaciones vlidamente creadas, sin fraude de ley, en un pas
extranjero. De conformidad con el mtodo de reconocimiento se pretende que los hijos no vean modificados sus

estados civiles (la identidad registral), vlidamente adquiridos en Estados Unidos, por el hecho de residir despus en
otro pas. En base a este mtodo, queda establecido a nivel internacional que una situacin vlidamente constituida en
el Estado de origen (Estados Unidos) debe ser reconocida en los otros Estados. En definitiva, el control conflictual, es
decir, control de que se cumplan todos los requisitos legales, se realiza exclusivamente en el Estado de origen y no en el
Estado de reconocimiento (Espaa, el caso que se analiza).
Cuando pretendemos que un padre soltero, o una pareja de chicos consten como padres biolgicos de los menores sin
que aparezca el nombre de la madre, nos encontramos que algunos juzgadores optan por ordenar que la madre
subrogada que da a luz, sea la madre que conste en la inscripcin del Registro Civil (conforme al artculo 10 LTRHA). Sin
embargo, en justo derecho consideramos que es una solucin totalmente desacertada. En primer lugar porque es ajena
a la verdad social y biolgica de la filiacin (en la maternidad subrogada gestacional no hay relacin gentica entre la
mujer que da a luz y el menor nacido). En segundo lugar, porque es ajena a la verdad jurdica en el otro pas, pues en las
actas de nacimiento de Estados Unidos no consta como madre, y es ms, no lo ha sido en ningn momento (ni consta
siquiera como tal en la documentacin del hospital donde nace la criatura), se desinteresa como "madre" de los
menores.
Por otro lado, recientemente se ha publicado el Informe de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya
sobre los problemas que plantean los contratos de maternidad subrogada de carcter internacional. Por primera vez se
plantea la repercusin de la maternidad subrogada en los diferentes Estados Miembros de la Conferencia. La
importancia de este informe radica fundamentalmente en que se indica la necesidad de establecer un marco de
cooperacin entre las distintas autoridades estatales (similar al que ya establece el Convenio de La Haya de 29 de mayo
de 1993 relativo a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia de adopcin internacional). De este modo, entre
todas las autoridades se buscara el reconocimiento de las filiaciones vlidamente determinadas en un Estado, que
contemple esta forma de gestacin por sustitucin, en aquellos Estados cuyo ordenamiento prohba esta prctica, tal y
como sucede en Espaa.
A partir de este Informe la Conferencia de La Haya coincide con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al seguir la
lnea de que el no reconocimiento de una decisin extranjera por un Estado parte en el Convenio Europeo de Derechos
Humanos puede constituir una violacin de ciertos derechos fundamentales establecidos en el propio Convenio, en
concreto, el derecho al respeto a la vida privada y familiar.
As pues, tanto la Conferencia de la Haya como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos coinciden en la necesidad
inminente de reconocer la filiacin de nuestros hijos, constituida vlidamente en los Estados Unidos, respetando el
inters superior del menor.
FUENTE:http://www.vientredealquiler.com/index.php/es/component/content/article/3-pagina-de-inicio/37
El artculo 10.2 de la ley espaola 35/1988 primera ley sancionada en Europa respecto de la fecundacin asistida-,
establece que la filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el parto. En este
sentido, un sector de la doctrina de ese pas considera que la portadora no podr impugnar su maternidad ni por vicios
del consentimiento, ni por cualquier causa referente al acuerdo de gestacin para otra pareja. Asimismo, el hijo no
tendra derecho a reclamar una filiacin materna que ya consta y aparece declarada por la ley, ni impugnar la ya
existente.
Para Vidal Martnez, si bien la legislacin espaola resuelve a quien corresponde declarar madre, tambin sera factible
prever que la maternidad de deseo pueda ser convertida en legal por los cauces de la adopcin, siendo imprescindible el
control judicial a los efectos de salvaguardar, fundamentalmente, el inters del nio. Similar opinin plantea la doctrina
brasilea, refiriendo que el mejor inters del nio habr de ser el que rija la decisin judicial, entendiendo por tal, el
derecho a la vida y a la salud.
Estados Unidos.

Mencin aparte merece el tratamiento de la llamada maternidad pstuma, aqu nos referimos al caso de Julie Garber,
una joven estadounidense que en 1995 y, a raz de la deteccin de un cncer, decidi congelar sus vulos e inseminarlos
con esperma de un donante annimo, a los efectos de preservar una futura maternidad que podra resultar daada. Los
embriones se congelaron; pero en 1996 Julie falleci dejando expresa autorizacin en su testamento, para que dichos
embriones fueran implantados en el vientre de alguna mujer; la elegida por los padres de la causante fue la Sra. Veloff.
La polmica judicial instal su epicentro en la circunstancia de que, dos meses antes la Corte de Apelacin del Estado de
California haba declarado que los embriones, as como el esperma y los vulos, no eran bienes asimilables a un trozo de
tierra, un cheque u otros bienes; estableciendo, de este modo la indisponibilidad de los mismos por va testamentaria.
Con referencia a esta situacin, la psicologa moderna se cuestionan los efectos que podra producir en un nio el
saberse hijo de una madre muerta antes de engendrarlo.
Francia
En 1982, en Francia el doctor Sacha Geller fundo el CEFER (Centro de Investigaciones de Tcnicas de Reproduccin),
asociacin destinada a vincular a parejas estriles con madres subrogadas. De esta forma, en 1983 en la ciudad de
Montpellier, una mujer gest un nio para su hermana gemela que padeca esterilidad.
El "Comit National d' Ethique" ha rechazado esta prctica mdica, recomendando que en la legislacin en vigencia no
se de cabida a la misma . Tal afirmacin descansa en la creencia de que legalizar la maternidad subrogada contiene en
potencia una inseguridad para el nio, para los padres, para la portadora y para todos los que en ella toman parte.
Holanda.
En este pas el contrato se considera nulo debido a su causa ilcita y, si mediare pago, ser reputado como contrario al
orden pblico y a la moral.
Honduras
La prohibicin de la adopcin de nios por nacer y la prestacin de "vientres de alquiler" es una de las medidas que
sern incorporadas a la legislacin de Honduras en materia de proteccin de la niez y la adolescencia. Una ley de
adopciones, la ley de la maternidad y paternidad irresponsable y la ley nacional para resolver casos de sustraccin
internacional de nios, nias y adolescentes se encuentran en la agenda del Congreso para su aprobacin en esta
legislatura. Estos aspectos sern abordados en el Taller de Socializacin de la Agenda Legislativa 2010-2014 y otras
iniciativas de ley a favor de los derechos de la niez y la adolescencia, evento en el que tendrn participacin
representantes de Unicef, organismos del Estado, de las ONG y la Comisin de la Familia y Niez del Congreso Nacional
de Honduras. El encuentro permitir conocer el estado del proceso de armonizacin de las leyes nacionales con los
convenios internacionales suscritos por el Estado de Honduras. Este proyecto tiene como objetivo la armonizacin de la
legislacin existente en orden de asegurar la prevalencia de la seguridad jurdica y el fortalecimiento del Estado de
derecho. En relacin al tema polmico, la reforma plantea que la adopcin no podr someterse a condicin, plazo, modo
o gravamen alguno. Tambin prohbe la adopcin de nios por nacer, la procreacin mediante inseminacin artificial
que tenga como finalidad que el nio (a) fuere hijo de persona distinta de la que hizo posible su vida.
India.
En el mes de julio de 2012, se conocieron los casos de dos familias que recurrieron a la maternidad subrogada en la
India, un pas con altsimos ndices de mortalidad de gestantes y de recin nacidos/as. La eleccin de este destino para
completar una familia tiene que ver con razones econmicas: todo el proceso, desde la gestacin del embrin hasta el
parto, cuesta la cuarta parte que en Estados Unidos y los tours mdicos proliferan para ofrecer este servicio entre
otros, ms netamente tursticos. Sin cuestionar el deseo de quienes buscan convertirse en padres o madres, lo que ha
faltado hasta ahora en los relatos de las parejas que vuelven de un destino extico para Argentina con un recin nacido
o recin nacida cuya adopcin es automtica, son las voces de las mujeres que ponen el cuerpo, mujeres invisibles sin
derecho a tener contacto alguno con quien gestaron, ni mucho menos a arrepentirse de la decisin que tomaron.

Aasia Khan naci y vive en Mumbai, India, tiene 29 aos, tres hijos y est casada. Es la protagonista de Made in India, un
documental que registra el proceso por el cual Aasia lleva en su vientre el embrin de una pareja norteamericana, que
finalmente se duplica y resulta un embarazo mltiple y que Lisa y Brian Switzer consiguen por medio de un contrato de
maternidad subrogada por el que pagan 30 mil dlares. Despus de mostrar cmo vive junto a sus hijos y cmo concurre
a los controles que le exige la clnica, Aasia dice ellos estn felices porque van a tener dos bebs pero yo no hubiera
hecho esto si no fuese pobre.
Rebecca Haimowitz y Vaishali Sinha, autoras del film, consiguen a lo largo de la pelcula este y otros testimonios de
mujeres que, en primera persona, cuentan por qu prestan su cuerpo para que otras familias sean padres y madres,
cunto les pagan, qu controles reciben y cmo se relacionan con ese beb o bebs por venir, con quien no les est
permitido tener ningn contacto. Aasia us burka durante todo el embarazo para que sus vecinos no la reconozcan,
otras dicen que lo hacen pensando en el futuro de sus hijos, que este dinero les permitir educarlos, se sorprenden por
la posibilidad de llevar en su vientre a un hijo que no les corresponde biolgicamente (y sobre el que renuncian a toda
potestad y contacto), pero sobre todo exhiben el contraste que resulta de sus vidas con las que del otro lado del planeta
tiene la otra parte del contrato. En este caso, los Switzer, una pareja texana que entre tpicas fotos de boda yanqui y la
soltura de quienes estn adoctrinados por la era del reality, relata la odisea que los llev a la India, donde los costos para
acceder a la maternidad subrogada son de entre 25 y 35 mil dlares, a diferencia de los 100 mil que, en promedio, les
saldra hacerlo en su propio pas. Hicieron siete tratamientos de fertilizacin asistida que fracasaron y vendieron su casa
para pagar los costos, cuentan no slo en Made in India sino en los medios de su pas, donde vivieron un boom
meditico en 2009. Los Switzer vendieron una casa en San Antonio para concretar su sueo de ser padres, pero por
ofrecer su cuerpo para el procedimiento, Aasia recibi 2 mil dlares.
Made in India forma parte de una serie de trabajos y reflexiones en torno de la explotacin de mujeres pobres para
beneficio de un negocio que se extiende y que tiene aristas de todos los colores: el ao pasado se conoci el caso de una
pareja de varones argentinos que acudi a la maternidad subrogada en India para concretar su sueo de ser paps. Este
mismo diario document la odisea, desde la angustia de los nueve meses a la eleccin del color de la habitacin. Carlos
Dermgerd y Alejandro Grinblat son la primera pareja LGBT en acudir a este procedimiento y ambos contaron el proceso
por el cual eligieron a la mujer canadiense que ofici de donante y a la india que llev al beb en su panza. La primera,
universitaria y residente en California, de la segunda slo saben que est casada y que vive en Nueva Delhi. El alivio que
implica la inclusin de la familia diversa no impide que se escuche en estas historias un ruido raro sobre el fondo de la
escena: una familia es feliz pagando un costo econmico que no logra menguar el costo sobre otra familia (porque
todas las mujeres subrogantes son madres) que exponen su cuerpo por fines netamente econmicos, dicen desde
SAMA, un grupo de mujeres que investiga y reflexiona sobre las prcticas que incluyen la salud de las mujeres en el
mundo y que forma parte del colectivo que dispara preguntas sobre el alquiler de vientres en India.
India Pionera en Turismo Mdico
La maternidad subrogada comenz en India a fines de los 70, pero se increment en los ltimos aos debido a las
ganancias que deja el turismo mdico. Se estima que el turismo reproductivo es un negocio que mueve dos mil millones
de dlares anuales: se hace en todas las ciudades grandes, e inclusive en algunas pequeas del estado de Gujarat, que es
uno de los ms conocidos para el turismo mdico y especficamente para maternidad subrogada. Arotunda es la clnica
ms famosa (y aparece en la pelcula) pero muchos hospitales ginecolgicos privados y clnicas lo hacen. Basta con
buscar maternidad subrogada en India en Google para que aparezcan decenas de agencias que organizan el viaje
(Planet Hospital es una de las ms conocidas y atendieron a los Switzer) ofreciendo al mismo tiempo paquetes de
turismo esttico que incluyen estadas en spa para completar el tour antes de volver a casa. Todo junto y en la misma
bolsa, una especie de e-bay de los cuerpos que se trasladan y mutan para obtener resultados, pero que en el caso de la
maternidad subrogada tiene como protagonistas a mujeres que lo hacen por desesperacin, muchas veces con miedo y
una naturalidad forzada, ya que en cuanto empiezan a ser interrogadas se cuestionan si era necesario y, como Aasia,
reconocen hacerlo desde la carencia y no desde el altruismo. Alguna dir para que otras familias puedan concretar su
sueo, pero la lnea no se relaciona con las imgenes harto conocidas de pobreza y chicos descalzos que abundan sobre

la India, postales que pueden aplicarse a nuestro pas y por donde deambulan los Switzer con la ilusin del hijo propio.(
subrayado nuestro).
Las mujeres como Aasia son de clase baja o directamente pobres; con educacin formal bsica y muchas veces sin
educacin formal alguna (en muchos casos firman los documentos con la impresin digital del pulgar). Siempre son
mujeres casadas y la edad requerida es de entre 21 y 35 aos. As lo cuenta desde Nueva Delhi Radhika Chandiramani,
feminista india que trabaja en una organizacin llamada Tarshi, dedicada a derechos y educacin sexual de las mujeres
en el mundo. Toda clase de ciruga (de corazn, sustitucin de caderas o rodillas, trasplantes de rganos, etc.) est en
oferta y los servicios son muy baratos. El problema es cuando deriva en cosas que explotan situaciones de pobreza.
Salvo las intervenciones de reasignacin de sexo para las que Tailandia es el lugar ms barato India ofrece los mejores
precios. Se estn construyendo hospitales enteros exclusivamente para esto, hacen packs tursticos que incluyen
excursiones, un retiro a un centro de ayurveday todas las garantas para que el negocio sea redondo: vas una vez,
pags, volvs a los 9 meses y te llevs tu beb, es la frmula, dice. Es un negocio floreciente que aporta muchas divisas
al pas. Uno de los mejores cirujanos cardacos indio acaba de abrir un hospital en las afueras de Delhi que tiene todas
las comodidades de uno 5 estrellas, exclusivamente para este tipo de turismo. Esta es la principal razn por la que la ley
sobre reproduccin asistida no se discute ni se aprueba. De las prcticas de reproduccin asistida, la ms popular
(dentro del turismo mdico) es la maternidad subrogada porque es de xito garantizado, explica.
En el caso de Aasia, ella transit el embarazo desde su casa, pero en muchas clnicas llevan a las mujeres a vivir a
alojamientos especiales donde las alimentan bien y donde descansan todo el da. Radhika contabiliza cientos de
testimonios de mujeres que dicen hacerlo para estar en un lugar acondicionado e higinico, lejos de sus maridos y de las
familias de ellos, a las que pasan a pertenecer una vez casadas. La maternidad subrogada es una prctica comn pero
no entre los propios indios. Para una pareja heterosexual india reconocer que su hijo fue gestado por una subrogante es
algo que avergenza; si lo hacen, jams lo admitiran en pblico, por eso es muy difcil saber las estadsticas. Es una
vergenza porque tienen el deber de continuar la dinasta familiar a travs de su propia sangre. Es muy importante para
las familias la pureza de la sangre, que tiene que ver con la casta, un tipo de ordenamiento social jerrquico que se
transmite de una generacin a otra, tiene races religiosas y una influencia enorme sobre la vida de la gente. Est muy
ligado a la pureza, a prcticas para mantener la pureza hbitos alimentarios, profesiones que se pueden ejercer o no y
a algunas castas. Es una de las principales razones por las que se asesina a muchas mujeres y a veces tambin a
hombres que se enamoran y quieren casarse con alguien de una casta inferior. Una de las principales funciones de las
mujeres es concebir; si no pueden hacerlo, se las considera yermas e incluso se habla de ellas como una tierra que no
da fruto alguno, explica Radhika.
Segn un artculo de The Guardian del 5 de junio no hay estadsticas de subrogancia, pero se estima que nacen 25.000
bebs al ao, al menos 50 por ciento encargados por parejas occidentales. All aseguran que se estn implantando
ms de cuatro embriones en algunos casos y que se practica la reduccin fetal en otros. Muchas mujeres pasan por
cesrea para que la fecha del parto les convenga a los que lo encargaron y vuelca el testimonio de una chica de 21 aos,
embarazada de mellizos, que dijo que lo haca para que su hija se educara mejor y hablara ingls como la periodista. Una
chica que ya estaba planeando sus prximas tres subrogancias. Tambin cuenta la historia de Premila Vaghela, de 30
aos, madre subrogante. El beb que gestaba naci a los 8 meses de embarazo y lo pusieron en terapia intensiva. A
Premila la pasaron a otro hospital, porque haba tenido un infarto, y poco despus muri. En muchos contratos dice
que si la madre tiene lesiones graves o cualquier enfermedad con riesgo de vida en los ltimos meses de embarazo le
van a brindar la asistencia necesaria para llevar a trmino el embarazo. En casos como el de Premila es raro que su
familia proteste, dado que ya le haban pagado (y son ellas las que asumen todos los riesgos en el contrato, donde no
hay responsabilidad para la clnica ni para los que encargaron la subrogancia) y la historia no deja de asombrar sobre lo
que puede pasar en los peores casos, donde el subtexto parece ser lo nico que importa es la vida del beb, la mujer es
secundaria, dice Radhika.
Segn Unicef, en la India la mortalidad infantil asciende a 57 muertes por cada mil nacimientos y una de las razones
principales de esta estadstica (que tambin calcula que uno de cada cuatro nios que muere en el mundo con menos de
un ao de vida es indio) es la malnutricin. En cuanto a la mortalidad materna, el Centro de Derechos Reproductivos

calcula que ms de 100 mil mujeres mueren cada ao por complicaciones derivadas del embarazo. Es una sociedad
patriarcal donde se valora ms a los hijos que a las hijas, porque perpetan la dinasta familiar; las hijas se casan y pasan
a formar parte de otra familia, se convierten en propiedad de esa otra familia. Para casar a una hija, hace falta pagar
dote que en general es muy costosa y esto es una carga econmica muy grande. Tambin se considera que slo los
hijos pueden oficiar los ritos funerarios cuando los padres mueren. Entonces, como las hijas se consideran una carga,
mucha gente piensa que es mejor no dejar que nazcan, de ah los abortos selectivos, explica Radhika y aclara que si
bien la Ley de Estudios y Diagnsticos Post-Concepcin y Pre-Natales lo prohbe, se sigue haciendo. Los abortos
selectivos segn el sexo no reconocen distinciones de clase; es ms, se hacen sobre todo entre las clases medias y altas
con educacin formal, en el norte del pas sobre todo.
Ante la Ley en India
Si bien hay un proyecto de ley en danza, estas prcticas son reguladas mediante las Directrices del Consejo Indio de
Investigaciones Mdicas. Son las pautas que acord el establishment mdico y se aplican hasta que se apruebe una ley.
Se acepta claramente y no est mal visto que las mujeres lo hagan por dinero. En Made in India, una mujer cuenta que
ella y su marido planificaron dos embarazos subrogados, as juntan el dinero que necesitan para comprar su casa. Al
momento de entrevistarla, la mujer ya haba dado a luz una vez y estaba dejando pasar el tiempo antes de hacerlo por
segunda vez.
Segn las Directrices, la madre subrogante no puede aportar los vulos, dice textualmente: Subrogancia es un acuerdo
por el que una mujer accede a embarazarse, utilizando tecnologa reproductiva, sin que ninguno de los gametos le
pertenezca a ella o a su esposo, para llevar a trmino el embarazo y entregar el nio a la persona o personas para las
cuales ella acta como subrogante. La madre subrogante es una ciudadana de la India, residente en India, que accede a
que se le implante un embrin generado por el esperma de un hombre que no sea su marido y el vulo de otra mujer,
para llevar a trmino el embarazo y entregar el nio a la pareja/persona que requiri la subrogancia.
Los criterios para ser madre subrogante son: ser menor de 35 aos, puede ser familiar, conocida o no tener relacin
alguna con la pareja que le encarga el embarazo, VIH negativa (le hacen la prueba antes de firmar el acuerdo), presentar
una declaracin jurada diciendo que en los ltimos 6 meses: a) no le administraron ningn medicamento/droga con una
aguja usada por otras personas; b) no le hicieron transfusiones de sangre; y c) hasta donde sabe, ni ella ni su marido
tuvieron relaciones prematrimoniales; d) no se inyecta drogas, y no se someter a ninguna transfusin de sangre que no
provenga de un banco de sangre certificado. Ninguna mujer puede ser subrogante ms de tres veces en el transcurso de
su vida.
Las Directrices tambin dicen que en el contrato de subrogancia que la mujer debe firmar se incluye la renuncia a
cualquier derecho como madre sobre la criatura y de la criatura sobre ella. Y que no se puede realizar el procedimiento
sin el consentimiento del marido.
Mientras tanto, los contratos de subrogacin en la India son cada vez ms frecuentes pero tambin las dificultades para
sacar a esos chicos del pas en determinados casos, como el de la pareja Dermgerd y Grinblat (a quienes le dijeron en el
consulado que no tenan formulario para anotar al beb como hijo de una pareja copaternal) o el de Elsa Saint Girons, la
argentina que estuvo varada junto a su marido espaol por dos semanas ya que las leyes indias consideraban aptrida a
la beba. Segn Radhika estas dificultades responden al vaco legal concreto que favorece la proliferacin de contratos
entre las partes, aunque en la mayora de los casos no pasa nada y los bebs salen del pas sin ningn problema. Para
ella, Argentina es un pas pasible de repetir el modelo indio con iguales consecuencias que las que tiene en su pas, pero
sobre todo y como explora el proyecto de investigacin Assisted Reproductive Technologies: Implications for Womens
Reproductive Rights and Social Citizenship en tres provincias indias (Orissa, Uttar Pradesh y Tamilnadu), replicar una
prctica que afecta la salud de las mujeres en sus flancos ms dbiles y se disfraza en las necesidades de ciertas familias
para exponer a muchas otras a ms desigualdad y peores condiciones de vida. Para Barn: Si bien el debate parece
estar empezando, todava no se problematiza con todas las letras, lo nico que importa es que ninguna parte quede
invisibilizada, pero sobre todo que todas las modificaciones del anteproyecto sirvan para mejorar la calidad de vida de
todas las mujeres y no empeorar las de unas en beneficio de otras e incrementar el capital de entidades privadas.

Fuente: http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/las12/13-7368-2012-07-13.html
Italia.
La experiencia en Italia nos presenta el singular caso de una mujer que dio a luz a su hermano, ante la imposibilidad
fsica (fundada en problemas de salud) de su madre para sobrellevar el embarazo y que deseaba tener un hijo de su
nueva pareja. Acerca de este tema, la doctrina de ese pas expresa que, en virtud de los principios instituidos en su
cdigo civil, la maternidad exige el presupuesto del parto y, por ello, madre ser quien ha llevado a cabo la gestacin.
Empero, algunos autores se inclinan por considerar tal a aquella mujer que ha deseado tener al hijo (maternidad
psicolgica) en franca oposicin con quienes remarcan con la mayor de las trascendencias la relacin que se establece
entre madre e hijo durante la gestacin, siendo esta circunstancia la que debe primar en caso de conflicto entre madre
gestante y madre biolgica.
Recientemente, el 17 de febrero de 2000 una jueza del tribunal Civil de Roma autoriz a una pareja a utilizar los servicios
de una madre de alquiler. En el caso, nos encontramos frente a una mujer que debido a una malformacin en su aparato
genital se encontraba impedida para llevar adelante un embarazo, aunque si poda producir ovocitos. Ello as, en 1995 la
pareja mediante el mtodo de la fecundacin artificial, procedi a congelar sus embriones a la espera de encontrar una
mujer a quien implantrselos; una amiga se ofreci a cumplir este cometido en 1999. Sin embargo, durante este tiempo,
la Federacin de Mdicos Italianos, sancionaba un cdigo deontolgico que prohibi expresamente la maternidad
subrogada. Ante esta circunstancia, y debido al vaco legislativo en la materia, la pareja recurri a la justicia solicitando
autorizacin para que los embriones sean implantados en la madre sustituta. El fallo hizo lugar a la peticin aduciendo
que la intervencin se llevaba a cabo por amor y no por dinero y porque los embriones ya haca cuatro aos que
estaban congelados. No obstante, segn la ley italiana, el nacido ser hijo de quien lo ha dado a luz, esta mujer
proceder a no reconocerlo y de este modo los padres genticos podrn adoptarlo.
Japn
No se otorga proteccin penal al vulo fecundado hasta el momento de la implantacin, permitindose as la
investigacin con embriones previo consentimiento de los aportantes de los dadores (quienes tienen poder de
disposicin) y hasta dos semanas de evolucin. No se admite la experimentacin con fetos vivos productos de
maniobras abortivas.
En 1994, un matrimonio japons al que por edad y problemas de salud se les haba negado la posibilidad de adoptar un
nio, contrat el vientre de una mujer norteamericana para gestar un embrin concebido in vitro producto del vulo de
una donante y del esperma del marido contratante. Cabe acotar que la legislacin nipona prohbe este tipo de prcticas
y, por ello, el esperma debi viajar desde Tokio a San Francisco donde fueron fertilizados 17 vulos donados por una
estudiante norteamericana para ser transferidos a una mujer de 30 aos. Los costos por la aplicacin de esta tcnica
ascendieron aproximadamente a 80.000 dlares.
Pases Bajos:
En 1976 se cre un Comit Broad DNA Commission con el objeto de controlar las experiencias de manipulacin gentica.
Ella aconseja la prohibicin de terapias gnicas en gametos, rechaza los experimentos de clonado y la prohibicin de
hbridos en seres humanos y postula la creacin de una figura penal para quien permita la evolucin de un vulo
fecundado ms all de los 14 das.
En 1982, el Consejo Central de Salud Pblica elabor un informe acerca de los experimentos mdicos en seres humanos
en el que se recomendaba el establecimiento de comits regionales con potestad para supervisar los proyectos de
investigacin. En 1986, este consejo emiti un documento referido a la fertilizacin in vitro donde se reconoca la calidad
de derecho fundamental de la procreacin. Aconseja la prohibicin de cultivar vulos fecundados ms all de los 14 das
de evolucin y su destruccin salvo que fuesen congelados y que el donante de los mismos indicase que hacer con ellos.
Slo en estos casos se admite el uso de los mismos con fines investigativos.

En el mismo documento, se torna punible el comercio del material gentico humano as como el desarrollo de un feto
con el objetivo de disponer de rganos o tejidos para el beneficio de otra persona o para realizar investigaciones
cientficas.
Reino Unido de Gran Bretaa.
En 1987 en Gran Bretaa la seora Kim Cotton acept ser madre portadora, utilizando la tcnica de inseminacin
artificial con semen del marido de la pareja comitente. El acuerdo se efectu merced a las gestiones realizadas por la
agencia Surrogate Parenting Association que cobr la suma de 14.000 libras. Un funcionario del Servicio Social
Gubernamental realiz la denuncia ante los tribunales, los cuales decidieron que el menor permaneciera bajo la custodia
del hospital hasta tanto el Tribunal de menores se pronunciara. Posteriormente, la Corte Superior Civil de Londres
decidi que la nia deba ser entregada a la pareja contratante mediante el correspondiente trmite de adopcin.
El informe Warnock, se expidi recomendando aprobar una legislacin que declare ilegal todo acuerdo de maternidad
subrogada y, en consecuencia, la negativa para peticionar ante la ley. De igual modo, dispuso sancionar criminalmente la
creacin de establecimientos comerciales que recluten mujeres para oficiar como madres suplentes o realicen este tipo
de contratos.
En 1985 se aprob la Surrogacy Arrangements Act para el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, donde se
sanciona penalmente la publicidad y la gestin comercial cuya finalidad sea la realizacin de acuerdos de maternidad
subrogada.
Suecia
Una ley de 1985 prohbe la prctica de maternidad subrogada en la cual existe remuneracin e impide a la mujer
contratante poder adoptar al hijo dado a luz por la gestante.
En conclusin, la realidad es que hoy en da hay una creciente necesidad de gestacin subrogada y con los estndares de
la vida moderna y las dificultades que cada vez enfrentan ms parejas para concebir, es probable que esta demanda
contine aumentando. En este sentido, las leyes de muchos pases deben comenzar a reflejar y regular esta demanda,
con base en los principios de la biotica y el derecho siempre y cuando no se contraponga a los intereses de la
humanidad y en particular al inters superior del nio, y as se establece
V
MOTIVA
I
Es importante considerar que al tema que nos ocupa, citar algunos criterios extrados del derecho comparado para
lograr una mayor ilustracin del caso; en ese orden de ideas, debemos considerar casos reales sustanciados ante los
distintos tribunales a nivel mundial tales como el informe de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La
Haya, el cual resulta particularmente interesante porque recoge diversos tratamientos que sta forma de maternidad
recibe en los diferentes Estados miembros de la Conferencia. Pero, sobre todo, interesa su propuesta de adopcin de un
instrumento internacional que permita, no tanto la armonizacin de las normas de Derecho internacional privado
relativas al establecimiento de la filiacin en aquellos casos en los que media un contrato de maternidad por sustitucin,
sino el establecimiento de un marco de cooperacin entre autoridades (semejante al que establece el Convenio de La
Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia de adopcin internacional),
que favorecera el reconocimiento de las filiaciones vlidamente determinadas en un Estado, que admita esta forma de
gestacin por sustitucin, en otro Estado cuyo ordenamiento prohba esta prctica, tal y como sucede en nuestro pas.
En este mbito del reconocimiento, el documento de referencia propone asumir la doctrina del orden pblico atenuado
para las situaciones legalmente creadas en el extranjero, lo cual permitira reconocer los efectos jurdicos derivados de la
gestacin por sustitucin realizada al amparo de un ordenamiento jurdico extranjero, aun cuando esta prctica est
prohibida en el Estado en el que se pretende dicho reconocimiento. De este modo, la Conferencia de La Haya se alinea

con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en varias ocasiones ha puesto de manifiesto cmo, una decisin en
el mbito del estado civil y el Derecho de familia, el no reconocimiento de una decisin extranjera por un Estado parte
en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, puede constituir una violacin de ciertos derechos fundamentales
establecidos en el propio Convenio, particularmente, el derecho al respeto a la vida privada y familiar. El Alto Tribunal
ha considerado que el recurso de orden pblico, en tanto que motiv para denegar el reconocimiento de una decisin
extranjera, debe estar fundado en una necesidad social imperiosa y resultar proporcional al fin legtimo perseguido (cfr.
Sentencia de 3 de mayo de 2011, en el asunto Negrepontis-Giannisis c. Grecia), limitando la operatividad de la clusula
de orden pblico.
Estados Unidos: Caso Baby M.
Desde el nacimiento de Baby M, los tribunales estadounidenses han tenido que impartir justicia sobre esta cuestin, en
numerosas ocasiones y como es habitual- en la interpretacin de su jurisprudencia con diversos criterios entre unos
Estados y otros.
Probablemente, el siguiente caso ms clebre fue el de Johnson vs Calvert de 1993; gracias al cual, el Tribunal Supremo
de California elabor la llamada teora de la intencin para establecer la custodia de los bebs nacidos mediante este
procedimiento, preguntndose: quin tiene el verdadero propsito de tener un hijo? Se habra quedado embarazada
la madre de alquiler si no hubiese existido la oferta contractual de la pareja?.
Junto a estas dos teoras, existen otros criterios jurisprudenciales como el de la madre gestante (la madre legal ser
aquella que d a luz) o el de la contribucin gentica(vlida slo para la subrogacin gestacional que no sea por
donacin, ya que considera que la madre legal es la que produjo el vulo fertilizado).
Con estos hilos, la justicia de EEUU ha tejido una discusin altamente compleja:

Arizona, Utah, Nuevo Mxico, Mchigan y Nueva York prohben cualquier contrato de maternidad subrogada.

Mientras que Florida, Nevada y Luisiana los consideran legales siempre que sean altruistas.

Arkansas, Tennessee, Virginia o California les otorgan validez legal tanto si se pacta o no remuneracin.

Sin olvidar que otros Estados como Alaska o Texas an no se han pronunciado sobre las surrogate mothers.

A continuacin presentamos algunos casos donde se configuran situaciones que encuadran dentro del derecho
internacional privado y por tanto interesa su conocimiento al justiciable con lo cual se pretende tambin hacer un
llamado de conciencia para no hacer de la fertilizacin in vitro una prctica reiterada sin el debido asesoramiento tanto
del mdico especialista como desde el punto de vista legal; en este sentido citamos a continuacin los siguientes casos:
Colombia: Pelea judicial por los gemelos nacidos de un vientre alquilado.
Los nios, que nacieron hace cuatro aos, estn en la mitad de una pelea jurdica del padre biolgico, que los sac del
pas, y la mujer que los dio a luz, quien dice que no pueden separarla de ellos.
El caso, indito en la historia judicial del pas, acaba de ser resuelto parcialmente por la Corte Constitucional, que orden
el regreso de los nios a Colombia al menos por temporadas, que las autoridades del caso regulen los contratos de
vientres alquilados y que sea un juez de familia el que decida de fondo sobre quin tiene la patria potestad sobre los
nios. Los gemelos viven en la ciudad estadounidense de Sterling (Massachussetts), por decisin de un juez de Cali que
autoriz al padre para llevarlos a su sitio de residencia en ese pas.

La mujer acudi a una tutela que fue aceptada por la Corte, y el fallo del tribunal seala que "considerar que la madre
tiene menor derecho sobre los hijos que el padre porque inicialmente accedi a gestar en su vientre un hijo (...) a
cambio de una compensacin econmica que le permitiera un mejor nivel de vida a su familia, no la inhabilita para exigir
valer los derechos de sus hijos".

La historia se remonta al 2002, cuando una pareja colombiana que no poda tener hijos y viva en EE. UU. acudi a un
centro de medicina reproductiva para buscar ayuda.
All les recomendaron un proceso de fertilizacin usando una madre sustituta (vientre alquilado) y les ayudaron a
conseguir una candidata. Su nombre figuraba en una base de datos de mujeres dispuestas a prestar su vientre. La
elegida, que tena en ese momento 26 aos y viva en un humilde sector del municipio de Vijes, acept a cambio de
nueve millones de pesos, ms gastos mdicos y de mantenimiento durante el embarazo y el postparto.
Los problemas empezaron cuando el cuerpo de la madre sustituta rechaz los vulos fertilizados que le implantaron.
Ante el fracaso del tratamiento, el padre viaj de nuevo a Colombia y la convenci para que aceptara ser fertilizada in
vitro, pero con sus propios vulos. Ella acept, pero despus manifest su deseo de no separarse del beb que naciera;
luego en otro centro clnico de Cali, los dos se presentaron como esposos y empezaron un tratamiento de fertilizacin
por probeta que funcion tan bien que tuvieron gemelos. El padre, que ya estaba en EE. UU., envi --dice el expediente-150 mil pesos mensuales, pero los giros se suspendieron al quinto mes de embarazo. Los nios nacieron en Vijes, al
norte de Cali. Un hermano de ella termin de sufragar los gastos del parto. Cuando los nios cumplieron nueve meses el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Icbf) se los quit a la madre sustituta. Las condiciones del sector donde
vivan --un rea industrial-- y denuncias de supuesto descuido le dieron pie a un defensor de familia para entregarlos en
custodia a una hermana del padre. Simultneamente, l inici un proceso de custodia ante un juez en Vijes y otro para
privar a la madre de la patria potestad, esta vez en Cali. Eso fue a comienzos del 2008. Ella los pudo visitar
ocasionalmente hasta ese mes, cuando un juez le dio permiso al pap para sacarlos del pas.
Ese juez seal en su sentencia que hubo un contrato verbal de alquiler del vientre que fue incumplido por la madre de
los nios, desconociendo los derechos del padre. Y agreg que iba en contra de los nios la intencin de la madre de
hacerlos vivir en Cali, "ciudad llena de inseguridad y pobreza que no era el mejor ambiente para ellos". Desde hace dos
aos, la madre empez una lucha, va tutela, para volver a ver a sus hijos, hasta que el caso lleg a la Corte
Constitucional.
La Corte Constitucional colombiana protegi el derecho fundamental a tener una familia y no ser separados de ella, de
unos menores y el derecho al debido proceso de su madre, violados por un Juzgado de Familia al permitir la salida de los
menores de Colombia por un trmino indefinido hacia Estados Unidos, por peticin de su padre biolgico. El juzgado
tom esta decisin con base en prejuicios sobre la madre, a pesar de que exista un juicio por la custodia y patria
potestad de los nios pendiente de resolver y, tomando en cuenta que el padre biolgico argumentaba el
incumplimiento por parte de la madre de un presunto contrato de alquiler de vientre.
Los Hechos:
La pareja residente en Estados Unidos conformada por Salomn, colombiano, y Raquel, dominicana, deseaban ser
padres, por lo tanto, buscaron un centro de reproduccin asistida en Colombia, por intermedio del cual contactaron a
Sarai.
Inicialmente a Sarai le implantaron vulos de Raquel, pero el tratamiento fall, de manera que volvieron a intentarlo
utilizando los vulos de Sarai y los espermatozoides de Salomn. Sarai qued embarazada de gemelos, y Salomn le
giraba mensualmente una suma para manutencin y gastos mdicos.
En marzo de 2006 Sarai dio a luz a dos gemelos y en diciembre del mismo ao el Instituto de Bienestar Familiar le retir
la custodia de los menores y se la asign de forma provisional a la ta paterna, porque los nios padecan de una
afeccin gripal derivada del entorno en que se encontraba ubicada la casa de Sarai.

Salomn entabl procesos de privacin de custodia y patria potestad en contra de Sarai.

Sarai decidi cambiar de domicilio para mejorar las condiciones de vida para sus hijos, su madre y su hija mayor.
Mientras dur la separacin provisional, visit constantemente a sus hijos en la casa de la ta paterna.

Posteriormente Salomn present una demanda de permiso de salida del pas de los menores. El Juez Dcimo de Familia
de la ciudad de Cali decidi otorgar el permiso de salida considerando que entre Salomn y Raquel hubo un contrato de
alquiler de vientre. De acuerdo con el Tribunal, Sarai estaba obligada a entregar a los nios luego del parto pero
incumpli el contrato porque las autoridades de proteccin de la infancia otorgaron la custodia provisional de los nios a
la ta paterna en razn de la situacin de salud de stos, por las difciles condiciones econmicas de Sarai y puesto que
en su concepto, Salomn haba hecho muchos esfuerzos para lograr la concepcin de sus hijos.
Sarai interpuso una accin de tutela en contra de la decisin porque el Juez no tuvo en cuenta los informes en los que se
conclua que los nios no deban ser separados de la madre que haba cambiado de residencia, as como tampoco que se
encontraban pendientes de resolucin los procesos de custodia y patria potestad.
En 2008 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia, dej sin efectos la sentencia del Juzgado Dcimo
de Familia de Cali por falta de material probatorio e insuficiente argumentacin para tomar su decisin. La sentencia del
Tribunal fue confirmada a su vez, por la Corte Suprema de Justicia.
El Juez Dcimo de Familia de Cali emiti una nueva sentencia en julio de 2009 en donde neg el permiso de salida del
pas pero mantuvo las consideraciones acerca de la incapacidad de Sarai para asumir la custodia de los menores. Como
la nueva sentencia no se expidi en el trmino ordenado, el juez fue notificado del incidente de desacato en su contra y
procedi a revocar la sentencia de julio y a emitir otra en septiembre de 2009, en que neg el permiso de salida del pas
de los menores y reiter que los nios se encontraban en perfectas condiciones con el padre.
Salomn present accin de tutela en contra de las decisiones que negaron el permiso de salida, fallada a su favor por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, sala de Familia, que dej sin efecto la sentencia de septiembre de 2009. La
decisin del Tribunal fue revocada por la Corte Suprema de Justicia.
El caso lleg a revisin de la Corte Constitucional que seleccion directamente el caso.
Precedentes
Las sentencias de tutela de la Corte Constitucional Colombiana slo tienen efecto entre las partes y sirven nicamente
de criterio auxiliar para la actividad de los jueces. No obstante, hay que anotar que por ser la Corte Constitucional la
corporacin que guarda la integridad de la Constitucin Poltica de Colombia y quien tiene a su cargo la determinacin
del ncleo esencial de los derechos constitucionales, las lecturas que sta haga de los mismos tienen un peso ms
determinante en la interpretacin posterior que la de los dems jueces de la Repblica.
La sentencia de tutela T-968/09 pasa a formar parte de la cada vez ms creciente jurisprudencia sobre los problemas de
filiacin que plantean las nuevas tecnologas de reproduccin asistida. Adems, en este caso, la Corte resuelve sobre
unos de los aspectos ms controvertidos en esta materia, como es el uso en alquiler de los vientres de mujeres de
escasos recursos econmicos. A pesar de que en el caso el enfoque utilizado por la Corte sigue estando atado en
exclusiva a la maternidad biolgica, es muy positivo que en la argumentacin de la sentencia se identificaran con
claridad los estereotipos negativos de gnero que sirvieron para negar los derechos de la demandada a permanecer con
sus hijos.
Razonamientos
La Corte Constitucional consider que los derechos de los nios tienen una proteccin reforzada y tienen prevalencia
desde el punto de vista constitucional. La familia es una de las condiciones necesarias para la satisfaccin de tales
derechos, por lo que una decisin tan drstica como la de separacin de los menores de su ncleo familiar no puede
darse simplemente con base en razn de la pobreza o las condiciones exclusivamente econmicas de la familia, pues
esto constituira una medida discriminatoria. Por el contrario, deben existir otros motivos adicionales y de suficiente
gravedad.
En consecuencia, las medidas de separacin de los menores de edad de su familia biolgica nicamente son procedentes
cuando las circunstancias del caso indican claramente que sta no est en capacidad de cumplir las funciones bsicas de

proteccin del inters superior de los menores, teniendo en cuenta entre otros criterios: 1) el riesgo para la vida, la
integridad y/o la salud de los menores, los antecedentes de abuso de cualquier tipo en la familia, casos que implican la
separacin automtica de los menores; 2) indicadores sobre la ineptitud familiar, que tambin pueden estar justificados
por la bsqueda de bienestar de los menores, como darlos en adopcin o haber delegado su cuidado diario en otras
personas, situaciones que pueden tener suficiente peso para tomar la decisin de separacin pero no implican que esta
sea la decisin automtica; y 3) circunstancias que no son por s mismas suficientes para generar la separacin como las
de pobreza o falta de educacin de la familia.
Al analizar el proceso de suspensin provisional de la custodia de Sarai, la Corte encontr que no se practicaron las
pruebas y dictmenes mdicos indispensables para proceder a una determinacin tan drstica, como lo es la separacin
de dos bebs de nueve (9) meses de edad del cuidado y amor de su madre. Adems no se encontr probado ninguno
de los criterios que dan lugar a una decisin automtica de separacin de menores de su ncleo familiar, y por el
contrario, los informes acreditaban que estaban en buenas condiciones de salud y alimentacin.
La Corte indic que la escasez de recursos econmicos de Sarai y la suficiencia de los de Salomn, no implicaban que
fuese mejor para los menores vivir separados de su madre y junto a su padre. Adems, la decisin de separacin deriv
en un perjuicio sustancial e irreparable para los nios, por la falta de consideracin de los efectos que un cambio de
domicilio y nuevas circunstancias familiares, traeran a los menores, en ese entonces de 9 meses, a quienes su padre no
les ha permitido el desarrollo de una relacin idnea con su madre y dems familia materna.
En cuanto a las consideraciones expuestas por el juez de familia que inicialmente otorg el permiso de salida indefinida
del pas de los menores, expres la Corte que el contrato de alquiler no est previsto en el derecho colombiano, y los
criterios dados por la doctrina para que se configure tal tipo de contrato no se cumplan en este caso porque el proceso
de fecundacin y gestacin se dio con los vulos de Sarai, lo que la constitua en su madre biolgica. Adems, que an
en el caso de que tal contrato hubiera existido, desde el 2005, durante la gestacin, Sarai ya haba anunciado a Salomn
la decisin de mantener la custodia de los nios.
Para la Corte, el Juez de familia decidi la solicitud de permiso de salida del pas de los menores partiendo de la base de
la ineptitud moral, afectiva y econmica de la madre, prejuicio anticipado que lo condujo a tomar una decisin en
contra del inters superior de los menores.
Adicionalmente, la Corte seal que la supuesta relacin contractual por medio de la cual Sarai se comprometi a
alquilar su vientre para la concepcin no la inhabilita per se para exigir sus derechos.
Fallo
La Corte confirm la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que dej sin efecto la sentencia de 29 de agosto de 2008
del Juzgado Dcimo de Familia de Cali, por medio de la cual se autoriz la salida del pas de los menores.
En segundo lugar, orden medidas de proteccin encaminadas a lograr el restablecimiento de los derechos de los
menores y de Sarai, mientras se decidan los procesos de prdida de la custodia y de prdida de la patria potestad, en los
siguientes trminos:
el padre de los menores deber traer los nios a Colombia, a la ciudad donde se encuentre domiciliada la madre, como
mnimo tres (3) veces al ao, durante las vacaciones de Semana Santa o su equivalente, mitad de ao (junio-julio) y de
fin de ao (diciembre), hasta tanto se decidan definitivamente los procesos de custodia y cuidado personal y prdida de
la patria potestad por las autoridades competentes. Los gastos que ocasione el traslado de los menores durante estas
fechas, as como de alimentacin, salud, vestuario y recreacin, y en general todos los gastos que demande su estada
en el pas, debern ser asumidos por el padre, de acuerdo con la cuota que para tales efectos determine el Juzgado
Dcimo de Familia de Cali, la cual deber estar acorde con las reales condiciones econmicas del padre de manera que
se garantice el nivel de vida que los menores han tenido hasta el momento, o facilitar el traslado de la madre a los
Estados Unidos en tales oportunidades asumiendo todos los costos que ello suponga.

Adems, en caso de enfermedad de los menores, el padre deber sufragar todos los gastos de traslado, alojamiento y
alimentacin de la seora Sarai, y respaldar con la documentacin que se requiera el trmite de la visa correspondiente
y sus costos para el desplazamiento de la seora Sarai, a los Estados Unidos. (Subrayado del Tribunal)
Espaa: Sentencia T.S.J. Madrid 668/2012, de 18 de octubre
RESUMEN:
Prestacin por maternidad: Hija concebida en Estados Unidos a travs de un vientre de alquiler por un matrimonio
homosexual. Requisitos. Interpretacin teleolgica de las normas. Ampliacin de los supuestos de hecho que dan
derecho a la pretensin. Estimacin del recurso.
SENTENCIA
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.Segn consta en los autos, se present demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte
demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al sealado Juzgado de lo Social, el cual, tras los
pertinentes actos procesales de tramitacin y previa celebracin de los oportunos actos de juicio oral, en el que
quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dict la sentencia referenciada
anteriormente.
Segundo.En dicha sentencia recurrida en suplicacin se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente
declarados probados:
A)D. Luis Mara con DNI NUM000, solicit en abril del 2010 ante el INSS la prestacin de maternidad derivada del
nacimiento de Graciela en fecha NUM001 -10, instruyndose al efecto por el INSS el oportuno expediente
administrativo, acordando conceder a la parte actora diez das a fin de aportar la inscripcin preceptiva de su
maternidad en el Registro Civil espaol bien en la delegacin espaola correspondiente al nacimiento de la menor
Graciela o el expedido por el Registro Civil Central.
El demandante present un escrito sealando no poder presentar la documentacin requerida por el momento al estar
pendiente de recurso y en fecha 29-4-10 la Entidad demandada dict resolucin denegando la prestacin por no
encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestacin de maternidad de acuerdo con lo
previsto en el artculo 133 bis de la LGSS.
B)Frente a dicha resolucin el actor formul reclamacin previa, dictndose resolucin en fecha 23-9-10
desestimando la misma y confirmando la resolucin recurrida, toda vez que no procede acceder a lo solicitado en
cuanto al abono en pago directo de la prestacin por maternidad durante el periodo de 112 das en que permaneci
inactivo por cuidado de la nia Graciela al haber quedado probado que por el momento no ha aportado el documento
legal exigible como ciudadano espaol que pruebe su maternidad.
C)En fecha 23-2-10 tuvo lugar en el centro mdico Palomar en la ciudad de Escondido en San Diego, Estados Unidos, la
menor Graciela, reflejndose tanto en el certificado emitido por el centro mdico como en el certificado registral de
California, como nombre de la madre Luis Mara y como nombre del padre Cecilio.
D)Por el Registro civil consular de los ngeles se deneg inicialmente la inscripcin de nacimiento de la menor. El actor
y su marido recurrieron dicha resolucin y por el Ministerio de Justicia se les requiri la presentacin de una resolucin
judicial dictada por el Tribuna 1 competente en la que se determine la filiacin del nacido, que fue remitida a la
Direccin General de Registros y del Notariado en fecha 13-1-11. La Direccin General de los Registros y del Notariado
dict resolucin en fecha 3-5-11 en los trminos que constan en el documento obrante a los folios 109 y siguientes del
procedimiento cuyo contenido se da por reproducido acordando estimar el recurso y dejar sin efecto el auto apelado y
ordenar que se proceda a la inscripcin solicitada. Conforme a lo ordenado en dicha resolucin, en fecha 13 de Julio del
2011 por el Registro civil consular de los ngeles se procede a la inscripcin del nacimiento de la menor Graciela en los

trminos que constan en el documento 18 de la parte actora que se da por reproducido haciendo constar el Cnsul
General que donde dice "padre" debe decir "progenitor A" y donde dice "madre" debe decir "progenitor B".
E)Consta que el INSS reconoci a D. Cecilio, marido del actor, la prestacin de paternidad con efectos econmicos del
12-4-10.
F)La Agencia Tributaria ha procedido a acordar conforme a lo solicitado por el actor el abono anticipado de la
deduccin de maternidad del IRPF como consecuencia del nacimiento de la menor Graciela.
G)La base reguladora de la prestacin solicitada para el supuesto de estimarse la demanda asciende a la suma de
2.500 euros. "
Tercero.En dicha sentencia recurrida en suplicacin se desestim la demanda promovida por el actor.
Cuarto.Frente a dicha sentencia se anunci recurso de suplicacin por la parte demandante; tal recurso fue objeto de
impugnacin por la contraparte.
Quinto.Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unin de la pieza separada de
recurso de suplicacin, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Seccin en fecha 21 de marzo de
2012, dictndose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitacin en forma.
Sexto.Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio,
sealndose el da para los actos de votacin y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Seccin de Sala los siguientes:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.Recurre el actor en suplicacin la sentencia de instancia, que desestima su demanda de que se le reconozca la
prestacin por maternidad, formulando un motivo que amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS, seala la
infraccin del art 133 bis y 133 ter de la LGSS en relacin con el art 48.4 de la ET y con la jurisprudencia que dice de
aplicacin, arguyendo, en resumen y sustancia, que es imposible que el actor adopte a la menor, puesto que de la
anotacin en el Registro Civil del Consulado de Espaa en Los ngeles (California) se deduce que es hija suya y de su
pareja y que nadie puede adoptar a sus propios hijos, figurando ambos en aqul como progenitores, por lo que procede
la aplicacin analgica del art 133 bis de la LGSS, no cabiendo plantearse si la maternidad por subrogacin debe
admitirse o no, puesto que tal cuestin ha sido ya resuelta por la DGRN, que ordena que se proceda a la inscripcin
solicitada. Dicha parte alude tambin a la necesidad de que se tutele, en todo caso, el inters del menor y la aplicacin
analgica de lo prevenido para el supuesto de adopcin por familia monoparental.
De contrario, la Administracin de la Seguridad Social demandada aduce la correcta aplicacin de los arts 133 bis y 133
ter de la LGSS en relacin con el art 48.3 del ET, sealando que el actor solicita la prestacin de maternidad por parto y
no por adopcin ni acogimiento, estando los supuestos regulados en dicha normativa en relacin con el RD 295/2009,
de 6 de marzo, y que conforme a todas esas disposiciones, slo la maternidad biolgica, la adopcin o el acogimiento
permiten el reconocimiento de la prestacin, y concluye examinando las resoluciones judiciales citadas por el recurrente
y sostiene al respecto que los casos que resuelven no son coincidentes con el ahora enjuiciado y que lo que la Agencia
Tributaria haya resuelto en la materia que le compete se rige por sus propias normas, desconocindose incluso la
documentacin sobre la que haya basado su decisin.
Segundo.La sentencia de instancia ha fundado su criterio en que el actor no ha alumbrado a la menor y que no consta
que la haya adoptado, habiendo reconocido ste que la madre biolgica fue una mujer que la gest por encargo
("vientre de alquiler"), siendo el contrato correspondiente nulo conforme al art 10 de la Ley 14/06, de 26 de mayo, de
reproduccin asistida, y que la filiacin de los menores nacidos de este modo viene determinada por el parto, aadiendo
que en la inscripcin registral no se refleja la condicin de madre del actor.

No cabe duda de que lo expuesto en dicha sentencia es correcto en su vertiente tctica, pero en el mbito estrictamente
jurdico debe tenerse en cuenta que no consta en la declaracin de hechos probados que se haya recurrido la Resolucin
de la DGRN de 3-5-11 a que concretamente alude en su ordinal cuarto, que permanece as inalterado tambin en este
punto (el escrito de impugnacin de recurso, por su parte, nicamente se refiere a una Resolucin de la DGRN de 18-209, de la que tampoco expresa ms circunstancias que la de que se refera a la inscripcin del nacimiento de dos
menores nacidos mediante la misma tcnica y denegada por el Registro Consular, sin otras precisiones y, de todos
modos, es distinta y anterior a la que se alude en el presente caso), ordenando tal Resolucin (la actual, de 3-5-11) que
se proceda a la inscripcin de nacimiento solicitada por el actor y su pareja, sealando previamente, entre otros
extremos, que no es aplicable el art 10.1 y 2 de la Ley 14/06 (LTRA) porque lo que se pretende del encargado del
Registro Consular es que se inscriba una relacin de filiacin previamente declarada por una autoridad judicial
extranjera, es decir, una tutela por reconocimiento de las autoridades espaolas y no otra cosa, lo que ha de estimarse
correcto al entender de la Sala, y que "para aquellos casos en los que la resolucin derive de un procedimiento
equiparable a un procedimiento espaol de jurisdiccin voluntaria, nuestro TS ha proclamado en diversas ocasiones que
su inscripcin no quedara sometida al requisito de obtener el reconocimiento a ttulo principal, con lo que el particular
podra lograr ante el Encargado del Registro el reconocimiento incidental de la resolucin como requisito previo a su
inscripcin sin tener que recurrir al mencionado rgimen de la LEC 1881" (se refiere a sus arts 954 y ss) citando en tal
sentido los AATS de 29-9 y 1- 12-98 y 18-6-00.
En efecto, el ATS de 1-12-98 dice textualmente al respecto: "La resolucin cuyo reconocimiento se persigue, en cuanto
constituye la adopcin de una menor de edad, participa de la naturaleza de los actos de jurisdiccin voluntaria, en los
que la intervencin de la autoridad jurisdiccional no viene dada por la existencia de un litigio o controversia entre partes
enfrentadas sino que su actuacin es necesaria por as tenerlo previsto la correspondiente norma, ya se encamine a
recibir las declaraciones de voluntad privadas, constituyendo entonces un requisito formal para la eficacia del acto, ya se
dirija a interpretar y aplicar la ley al caso que se le somete, otorgando a ste efectos constitutivos o atributivos de
derechos para los intervinientes en l. En el orden jurdico procesal espaol los actos de jurisdiccin voluntaria se han
caracterizado asimismo por no producir efecto ejecutivo -al menos en sentido propio- ni de cosa juzgada material,
pudiendo someterse la cuestin al conocimiento de los jueces y tribunales a travs del procedimiento contencioso que
corresponda.
Atendiendo a estas caractersticas, esta Sala ha venido negando el reconocimiento a los actos de semejante naturaleza a
travs del procedimiento de exequtur regulado en los arts. 951 y siguientes de la LEC. Ya desde antiguo (cfr. ATS 7-255), se haba puesto de relieve las singulares diferencias existentes entre las resoluciones recadas en los expedientes de
jurisdiccin voluntaria y las sentencias dictadas en los juicios contenciosos (vid, AATS 16-7-96 y 16-9-97), diferencias que
se revelan tanto en la causa y forma en que se produce la actuacin jurisdiccional, como en la funcin que la ley reserva
a la intervencin del rgano jurisdiccional y, en fin, en los efectos que despliegan uno y otro tipo de decisiones. Estas
diferencias vetan cualquier intento de aplicacin siquiera analgica del procedimiento previsto en los artculos 951 y
siguientes de la LEC y desplazan la cuestin de la homologacin de los actos de jurisdiccin voluntaria al reconocimiento
por va incidental por el rgano o autoridad ante la cual quieran hacerse valer los particulares efectos que se deriven de
l....... "
A partir de ah, entiende que lo que nicamente se precisa para resolver la contienda planteada es determinar si se
cumplen los requisitos de la instruccin de la propia DGR de 5-10-10 para posibilitar la inscripcin del nacimiento de la
menor, a saber: a) la presentacin ante dicho encargado de una resolucin judicial dictada por el Tribunal competente;
b) que el procedimiento seguido ante el mismo sea equiparable a uno espaol de jurisdiccin voluntaria (es decir, que
no haya contienda), siendo de resear al respecto que el TS en sus precitadas resoluciones reconoce a dicho Encargado
habilitacin para reconocer la resolucin judicial extranjera con carcter previo a la inscripcin; c) que el rgano
jurisdiccional extranjero haya basado su propia competencia en criterios equivalentes a los contemplados en la
legislacin espaola; d) que dicha resolucin se haya respetado el inters superior del/de la menor, subrayando el hecho
de la custodia inmediata y total de los padres intencionales y la ruptura absoluta del vinculo con la madre gestante
(SSTSJUE de 2-10-03 y 14-10-08 acerca del derecho del menor a gozar de una identidad nica); y, e) el conocimiento de

esta ltima del alcance de su renuncia y el carcter absoluto de la misma, a todo lo cual la Resolucin da una respuesta
positiva en este caso al admitir la inscripcin.
Sobre esta base, lo que procede examinar ahora, al hilo del argumento del escrito de impugnacin de la parte
demandada de que la sentencia -cuya confirmacin solicita- "no se cuestiona la legalidad de la DGRN.........sino
nicamente sus efectos respecto a la prestacin contributiva de maternidad por parto", es la cuestin de cul sea el
inters protegido con la misma, que viene regulada en el art 133 bis y ss de la LGSS, porque los referidos efectos estn
indefectible e ineludiblemente vinculados al inters jurdicamente protegible, pues aunque los beneficiarios sean "los
trabajadores por cuenta ajena" a que alude el art 133 de esa norma, lo que se trata de amparar es no slo el cuidado de
la madre, en los casos de maternidad biolgica, sino tambin y en todo caso, el del menor, de ah que se haya desgajado
la previsin normativa de la regulacin general de la incapacidad temporal donde inicialmente tenia cabida y que se
contemplen los casos de adopcin y acogimiento, que no conllevan parto previo de los adoptantes o acogedores.
En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala (Seccin 3.) en su sentencia de 30-11-09, que al respecto seala que "el
derecho que nos ocupa es la cobertura prestacional a una situacin de intereses complejos entre los que destaca, como
predominante, la atencin del menor durante la etapa inicial de su vida familiar, apareciendo como coyunturales la
necesidad de atencin a la madre, como consecuencia del parto......", teniendo, por otra parte y en otro orden de cosas,
reconocida el TS en su sentencia de 15-9-10 la prestacin en una pareja del mismo sexo (femenino) a la madre
adoptante tras su disfrute por la madre biolgica con la que aqulla se constituy en pareja varios aos despus del
nacimiento de la menor, sealando que incluso habindose generado el derecho en la segunda (madre biolgica), se
puede producir una situacin posterior que permita despus el disfrute prestacional por la adopcin de ese/a menor,
porque "aunque el sujeto causante sea el mismo, se han producido sucesivamente las dos situaciones protegidas" (dos
mujeres como madres, una de carcter biolgico y otra posteriormente adoptante), todo lo cual da idea, cuanto menos,
de la amplitud de supuestos que se estima en la hermenutica judicial que es propia de la normativa sobre el particular.
En efecto, conforme al meritado art. 133 bis de la LGSS, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopcin
y el acogimiento, sin que se de previamente una definicin de qu se entienda por lo primero, lo que hace remitirse al
concepto general de "estado o cualidad de madre", que no exige ineludiblemente el previo hecho del parto de esa
madre, aunque ste sea el primer supuesto, de ah que se le equiparen la adopcin y el acogimiento, si bien como
situaciones distintas y claramente diferenciadas de dicha maternidad biolgica, refirindose el art 133 de la misma
norma a los beneficiarios de la prestacin como a "los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea su sexo.........",
constituyendo el RD 295/09 una norma reglamentaria de desarrollo que, en tal condicin, ni puede contravenir el tenor
legal ni lo hace, en cuanto que, como ya apunta su prembulo al aludir en primer lugar a la L.O. 3/2007, de 22 de marzo,
para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, lo que pretende es dicho desarrollo en este mbito igualatorio,
habiendo sido precisamente esa L.O, la reformadora de la LGSS en este punto, con reiteracin en la norma
reglamentaria tanto de las situaciones protegidas (art 2) como el concepto de beneficiarios (art 3) sin distincin de sexo,
significando, en fin, el RD en su intencin expositiva que la ampliacin de la proteccin social que supone, tiene el
objetivo de mejorar la integracin de la mujer en el mbito laboral as como tambin "favorecer la conciliacin de la vida
familiar y laboral", lo que es aplicable a las familias de la naturaleza o clase que sea.
Desde esta base, debe repararse en que la unin entre personas del mismo sexo permite mantener indiferenciada la
condicin de progenitor de cada uno de los miembros de la pareja en relacin con los hijos, lo que no ha de hacer de
peor derecho a aquellos respecto de la constituida por miembros de distinto sexo, sin que el parto como hecho biolgico
suponga un obstculo insalvable en funcin de los restantes supuestos de adopcin y acogimiento y los que puedan
asimilarse a los mismos, como es el caso presente segn ms adelante se ver, sobre la base de que en l la madre
biolgica no aparece como madre a los efectos civiles y no se le ha reconocido ningn derecho al respecto, habindose
logrado la filiacin legal por el actor y su pareja.

Tercero.Evidentemente y por principio, el enjuiciado no es un caso que pueda incardinarse entre los de maternidad
biolgica, debiendo tenerse muy presente al respecto lo que el art articulo 45.1 d) del ET enumera entre las causas de

suspensin del contrato de trabajo y lo que el art. 48.4 de esa misma norma dispone en relacin con la suspensin del
contrato con reserva de trabajo cuando alude al supuesto de parto, a la opcin de la interesada, a la madre y al otro
progenitor, as como la referencia a los supuestos de adopcin y de acogimiento, de acuerdo con el articulo 45.1.d) de
dicho Estatuto, y tambin a ambos progenitores cuando los dos trabajen, a lo que cabe aadir, en fin, la suspensin del
contrato causada por paternidad del trabajador regulada en el articulo 48 bis, diferencindose entre el supuesto de
parto, en que la suspensin corresponde en exclusiva al otro progenitor, y los supuestos de adopcin o acogimiento, en
que este derecho corresponder slo a uno de los progenitores, a eleccin de los interesados.
Desde el examen de tales normas y la filosofa que las inspira, cabe concluir que la licencia de maternidad se concibi
para proteger a las trabajadoras durante el periodo de embarazo y de recuperacin despus del parto, teniendo por
finalidad cuidar la salud de la mujer trabajadora y la de su hijo durante el periodo inmediatamente anterior o posterior a
la de su nacimiento.
Junto a esa licencia y tambin relacionada con el nacimiento o la llegada al hogar de un hijo, natural o adoptivo, se
establecen licencias parentales que tienen por objeto la atencin del mismo y la conciliacin de las responsabilidades
familiares con la ejecucin de una actividad profesional remunerada y que, por tanto, atienden a otras finalidades.
Hay, pues, dos situaciones que deben diferenciarse en relacin con la llegada de un hijo/a al ncleo familiar, generador
de ese derecho de licencia de maternidad o paternidad: a) La de parto, como causa de suspensin del contrato de
trabajo, que slo corresponde a la madre que fsicamente ha gestado y ha dado a luz un/a hijo/a, y b), la situacin sin
parto de los otros progenitores que, en el grado y condicin que corresponda, tambin se ven afectados por esa nueva
configuracin familiar pero desde otra perspectiva y relacin con el sujeto que la motiva.
Es incuestionable que la primera no es posible en este caso porque el actor no es mujer y no ha sufrido un proceso de
gestacin ni ha parido. Su condicin de progenitor no obsta para excluirle de aquella condicin de "madre", aunque se le
integre como progenitor B, ya que no la ostenta por ser sujeto que ha contribuido fsicamente a dar a luz sino que viene
otorgada porque as figura en el Registro Civil en su condicin de sujeto que ha obtenido esa posicin por virtud de una
filiacin conseguida mediante "gestacin por sustitucin".
Es cierto, por otro lado, que La licencia por maternidad, aunque derive del parto, no tiene como nica beneficiarla a la
madre sino que, como ya se ha indicado, ese beneficio puede extenderse a otros sujetos distintos, aunque relacionados
con aqulla, de ah el derecho del progenitor a disfrutar del permiso por maternidad por sustitucin en aquellos casos en
que la madre, beneficiarla del derecho, lo trasfiere al otro progenitor, ya por opcin o por muerte, o porque no haya
generado el derecho a la licencia ni prestacin econmica que lo acompae, pero en este caso tampoco estara
encuadrado el demandante, en tanto que no existe madre de la que obtener esa transferencia del derecho.
Junto a las anteriores, y como situaciones ajenas, pero claramente asimiladas por el legislador a la maternidad por
nacimiento de un hijo, pero con un tratamiento especifico, se encuentra la adopcin y el acogimiento familiar, como
figuras que generan derecho a la suspensin del contrato de trabajo, en donde "ambos progenitores" podrn disfrutar
del periodo de suspensin, simultnea o sucesivamente.
Cuarto.Los derechos laborales antes referidos se completan o complementan con la proteccin que otorga el sistema
de Seguridad Social en esos casos que se presentan durante la relacin laboral, y as, la accin protectora del sistema
comprende la maternidad y paternidad (artculo 38.1 c) de la LGSS), y en la regulacin especfica de esta proteccin se
da el correspondiente tratamiento a las situaciones protegidas en uno y otro caso, de tal modo que en lo que aqu
interesa, la proteccin de maternidad, recogida en el Captulo IV bis de la LGSS, se comprenden como situaciones
protegidas, dentro del supuesto general, segn dispone su artculo 133 bis, "la maternidad, la adopcin y el
acogimiento... durante los perodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el
artculo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores....".

Por tanto, y en coherencia con esas situaciones, los sujetos beneficiarios de esa proteccin sern los trabajadores que
disfruten de los periodos de suspensin del contrato de trabajo que se correspondan con las mismas, cualquiera que sea
su sexo conforme al precitado artculo 133 de la LGSS.
No hay que olvidar que en la suspensin del contrato se incluye la adopcin y acogimiento familiar que, junto al derecho
de la madre a pasar al otro progenitor parte de su derecho, incluso en casos de muerte o no existencia del derecho,
permite reconocer la proteccin no slo a la mujer sino al hombre.
La maternidad, pues, a la que se refiere, como situacin protegida, el precepto en cuestin, no es ms, como ya se ha
apuntado, que la que se corresponde con el nacimiento del hijo por parto de la persona que reclama el derecho, en
coherencia con los derechos que reconoce el ET, y de los que traen causas estas prestaciones, vinculadas al derecho a la
suspensin del contrato de trabajo por maternidad, ya por naturaleza, adopcin o acogimiento.
Siendo ello as, es indudable que, en el caso resuelto por la sentencia de instancia el demandante no ostenta la
condicin de sujeto beneficiario de la prestacin de maternidad por parto, aunque figure como progenitor inscrito en el
Registro Civil.
Para llegar a esta conclusin bastara con examinar el contenido de la propia prestacin de maternidad por parto y sus
diferencias con la maternidad por adopcin y la posicin que en una y otra ocupa el "progenitor", como anlisis que
podra despejar cualquier invocacin de trato discriminatorio, toda vez que en la prestacin de maternidad por parto es
la "madre biolgica" la que tiene reconocido el derecho y slo en contadas situaciones y circunstancias el legislador
permite que pueda transferirse ese derecho al "otro progenitor", que lo obtendr como tal derecho de maternidad y por
existir madre biolgica, de tal suerte que el otro progenitor jams es beneficiario directo del derecho prestacional e
incluso jams podr disponer de determinado periodo que la norma reserva exclusivamente para la madre. Su condicin
de progenitor no le otorga la de madre biolgica de la que trata el mbito de proteccin de la Seguridad Social cuando
se refiere a la maternidad como situacin protegida en los trminos expuestos anteriormente y relacionados con los
derechos de suspensin del contrato de trabajo.
La finalidad que la maternidad por parto contempla la norma y a la que se adapta el propio rgimen jurdico que la
misma tiene establecido, no es equiparable con la situacin que ostenta el demandante, porque, adems de la finalidad
que se persigue con esta concreta proteccin (salud de la madre, antes y despus del parto, adems de la de su atencin
al nacido), su situacin, en relacin con el hijo, no seria en modo alguno semejante a aquella en la que se encuentra la
mujer que va a alumbrar un hijo, incluso aunque aqul mantuviera vinculo biolgico con ste, que le colocara en la
posicin de progenitor pero no en el de madre o madre biolgica que utiliza el ET y la LGSS.
Es ms, la maternidad como situacin protegida y vinculada al parto est claramente referida en la regulacin del
subsidio no contributivo cuando identifica a las beneficiarlas de la misma, como las trabajadoras que "en caso de
parto....... " (articulo 133 series de la LGSS y articulo 15 del Real Decreto 295/2009).
Quinto.Queda por determinar si existe otra posicin en la que poder incluir o entender incluido el supuesto en el que
se encuentra el demandante dentro del derecho prestacional que demanda.
Como se ha dicho, junto a la maternidad por parto existe la maternidad por adopcin y acogimiento familiar, donde los
sujetos beneficiarios son los que la norma identifica como "progenitores" de esa clase. Ciertamente, el demandante y su
pareja no han acudido a esta figura jurdica para establecer la relacin familiar con su hijo y, por tanto, parece que no
podra entenderse, en principio, que les fuera de aplicacin ese rgimen.
Ahora bien, parece igualmente evidente que la posicin del demandante, a los efectos litigiosos, es similar a la que,
tambin como "progenitores", ocupan aquellos que se hallan en supuestos de adopcin o acogimiento familiar y
cubriendo de igual manera la finalidad que persigue la norma, y ello en virtud de lo que establece el art 4.1 del C.C.,
porque aunque la maternidad derivada de la condicin de progenitor inscrito como tal en el Registro Civil y en virtud de
una gestacin como la que se contempla en el caso presente no est contemplada en la LGSS, ni, en consecuencia,
desarrollada en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, los supuestos guardan semejanza, en tanto en cuanto la

posicin que ocupan los progenitores en uno y otro caso respecto del nacido, adoptado o acogido es la misma en el
marco de las relaciones laborales y familiares en las que estn inmersos.
Por otra parte, tampoco seria posible entender que la norma realmente no quiere reconocer el derecho, dado que no
hay exclusin alguna al respecto, de forma que es posible inferir que se est ante una laguna legal, y la identidad de
razn concurre desde el momento en que se trata de dar proteccin por maternidad a quien ostenta la condicin de
progenitor de un menor por ttulo jurdico diferente a la adopcin o acogimiento pero idneo por haber inscrito en el
Registro Civil la filiacin entre el menor y el que reclama la prestacin.
Si en la adopcin son sujetos directos del derecho a la prestacin de maternidad los progenitores, cualquiera que sea su
sexo, sin mayor vinculacin que la relacin jurdica que ha generado esa filiacin por adopcin o acogimiento, con igual
o mayor razn sera extensible ese derecho a quienes, como el demandante, ostentan legalmente esa condicin aunque
derive de otro ttulo al que el ordenamiento espaol, por medio de lo que la Direccin General de los Registros y
Notariado ha interpretado y resuelto a raz de la Instruccin de 5 de octubre de 2010, le ha otorgado, reconocindole la
eficacia suficiente para generar el vnculo necesario para ser sujeto de las prestaciones que ahora se reclaman.
En todo caso y si no, la interpretacin extensiva de la norma se impondra en una situacin como la presente en virtud
de lo que dicho concepto supone de inclusin en una norma de casos no expresos en ella pero virtualmente insertos en
su espritu, de tal modo que tiene lugar cuando el sentido hallado es ms amplio que la letra de la norma, lo que ocurre
si la frmula verbal empleada por sta dijo menos de lo que realmente quera decir, esto es, que el texto legal es
extendido mediante esa clase de interpretacin a supuestos comprendidos en su verdadero sentido, aunque no en su
estricta diccin.
De manera, pues, que por cualquiera de ambas vas, se llega a la misma conclusin acogedora del recurso, como si de
una adopcin se tratase.
Sexto.Por ltimo, respecto de la similitud con la familia monoparental, como argumento que se invoca por la parte
recurrente, ha de considerarse que la familia monoparental a la que se quiere referir la parte recurrente es aquella en la
que el vnculo entre el hijo y su progenitor no viene establecido por la existencia de madre conocida o identificada a
efectos jurdicos como tal.
El concepto de familia monoparental que la accin protectora de la Seguridad Social mantiene en las prestaciones de
maternidad no contributiva viene reflejado en el artculo 17.2 del Real Decreto 295/2009, antes citado, diciendo que "Se
entender por familia monoparental la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y que
constituye el sustentador nico de la familia".
Pues bien, como ya se ha indicado, de no haber mantenido el demandante una relacin de pareja o matrimonial con
otra persona, pero con el resto de las condiciones que concurren respecto del menor o nacido, esta figura quedara
comprendida en el supuesto anteriormente descrito, ya que la situacin a proteger es la misma y la persona que debe
beneficiarse tiene tambin similar posicin, ante la inexistencia de adopcin o acogimiento familiar pero con inscripcin
registral de la filiacin y sin madre por naturaleza conocida.
Sptimo.Represe, en fin, y siquiera sea dicho como mero colofn dialctico de lo precedentemente razonado, que es
difcilmente asumible, por repugnar a la lgica ms primaria, que se deniegue la prestacin al actor en sus descritas
circunstancias cuando se le reconocera ex lege si l y su pareja se hubiesen limitado a adoptar o a acoger a un menor,
solucin que sera contraria tanto al espritu como al contenido general de la precitada LO 3/2007 en cuanto
modificadora, para acercarlo a su filosofa y postulados, del Captulo IV Bis del Ttulo III de la LGSS donde se ubica el
articulado (arts 133 bis y ss) objeto de examen en este procedimiento, sin que tal diferencia pueda tampoco entenderse
acorde, en fin, con el espritu que anima al resto de la legislacin vigente concernida de algn modo en este caso, con el
que aqulla y la propia LGSS estn llamadas a conformar un todo armnico, toda vez que las sucesivas reformas en los
diversos mbitos acerca de la familia y cuanto a ella se refiere responden a la voluntad mayoritaria de la sociedad de que
existan diversas clases de la misma y que todas ellas reciban el mismo trato en orden a derechos y obligaciones.

Consecuentemente con cuanto se ha expresado, y puesto que no se discute ningn otra cuestin y que la fecha de
efectos de 23-2-10 solicitada en demanda no aparece contradicha y la base reguladora es la que se da por acreditada en
el hecho sptimo del incombatido relat de la sentencia recurrida, la solucin que se impone es la estimatoria del
recurso, como si de una adopcin se tratase.
FALLO
estimamos el recurso de suplicacin interpuesto por D. Luis Mara, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nmero 4 de los de Madrid, de fecha cuatro de noviembre de dos mil once, en los autos seguidos ante el mismo a
instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y TESORERA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, en reclamacin por maternidad y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolucin,
declarando el derecho del actor a la prestacin solicitada y condenando a la parte demandada a su reconocimiento y
abono en los trminos precedentemente mencionados.
Otros casos Jurisprudenciales:
Dos vulos humanos fecundados que fueron congelados al quedar hurfanos cuando sus padres murieron en un
accidente de aviacin en abril de 1983- desataron un debate jurdico, filosfico y cientfico. Se present entonces, el
problema de decidir si los embriones deban ser destruidos o implantados en el tero de una madre subrogada, con el
fin de entregar los cuantiosos bienes de la pareja (ms de 5 millones de dlares) a los posibles hijos que nacieran por
este mtodo. John White, ministro de salud en Victoria, Australia, dictamin que los nios que nacieran como producto
de implantacin de embriones no se podran considerar vinculados familiarmente a los dems supervivientes de los
padres fallecidos y por tanto, carecern de derechos a la herencia de los chilenos Mario y Elsa de Ros. En el futuro, dijo
White, cada caso tendr que considerarse por separado, ya que las leyes varan segn el sistema jurdico-cientfico
imperante en cada pas o sistema jurdico.
En marzo de 1987, el juez Harvey Sorkow, del condado de Bergen (New Jersey), dict sentencia sobre el caso de
Baby M, la nia que naci de una madre de alquiler contratada por un matrimonio sin hijos que quera descendencia.
William y Elizabeth Stern haban recurrido, a travs de una agencia, a los servicios de Mary Beth Whitehead, para que les
gestara un hijo concebido por inseminacin artificial con el esperma de William. La madre sustituta se comprometi a
entregar la criatura, una vez nacida, a los Stern, que le daran entonces el precio convenido: 10.000 dlares. Pero,
despus de dar a luz una nia y ponerla en manos del matrimonio contratante, Mary se llev de nuevo a su hija y
devolvi el dinero recibido. Los Stern la denunciaron a los tribunales por incumplimiento del contrato, y comenz as una
larga batalla jurdica entre los padres considerados legales y la madre biolgica.
Al final, el juez dio la razn a los Stern, considerando que serian para Baby M mejores padres que Mary Whitehead y
su marido. La madre de alquiler era una mujer de 29 aos, casada con un empleado de los servicios de limpieza del
Ayuntamiento, ambos tenan otros dos hijos en edad escolar. Los Stern pasaban de los 4, tenan sendos grados
acadmicos de doctor l bioqumica, y ella, pediatra- y disfrutaban de una situacin econmica confortable. Basndose
en estos datos, el magistrado considerando que con los ingresos y la educacin mdica de la seora Stern y los
conocimientos cientficos de su marido, la salud de la nia no corre peligro. Por lo que concedi la custodia al
matrimonio contratante() En definitiva, el juez trat el caso como un litigio sobre la custodia de la nia, sin entrar en el
fondo del asunto: la licitud o ilicitud misma de los contratos de alquiler de tero. En ningn momento cuestion las
consecuencias de permitir que una mujer geste, a cambio de dinero, un hijo para una pareja estril. Pero es que ni
siquiera este era el caso de los Stern. Elizabeth podra haber concebido ella misma a Baby M, slo que un principio de
esclerosis que se le haba diagnosticado tal vez le habra ocasionado, a su edad, algunos problemas adicionales durante
el embarazo. Los Stern podran haber tenido hijos propios mucho antes, pero decidieron no tenerlos hasta que ella se
hubiese establecido profesionalmente. A pesar de ello, el juez crea que Elizabeth y su marido cuidaran mejor de una
nia que no haban querido tener hasta que les ha venido bien. En definitiva, no se puede negar que Mary haba

aceptado el contrato para dar una satisfaccin a un matrimonio que quera descendencia y por el no tan altruista
motivo de obtener 10.000 dlares.
Una ciudadana colombiana que hace unos aos acept ser la madre portadora de un beb de su hermana y su
cuado, de nacionalidad Suiza, podr permanecer en ese pas, segn una sentencia emitida por el Tribunal Federal, la
ms alta instancia judicial. La sentencia dio la razn a la mujer en virtud del reagrupamiento familiar. La mujer haba
llegado a Suiza en 2005 con una hija de pocos meses, para vivir en la casa de su hermana y su esposo, originario de la
ciudad de Lucerna y que era el padre biolgico de la criatura, reconocido oficialmente. El tribunal destaca que unidos
estrechamente por el nacimiento de la nia los tres adultos formaron en los ltimos aos una verdadera familia, hasta
la muerte del marido, en 2007, a los 71 aos de edad.
Bajo el titular Hurfana con cinco padres se presenta en 1997, el siguiente caso: En 1994, el matrimonio de la
localidad de Costa Mesa (Estados Unidos) formado por John y Luanne Buzzanca (ambos tienen ahora 43 aos) pidi a
una madre de alquiler que les engendrara un beb, pero con el esperma y los vulos de un seor y una seora annimos
que previamente los haban donado a una clnica. De modo que en el nacimiento de Jaycee Louise Buzzanca, en marzo
de 1995, haba cinco implicados: dos por la parte contratante, otros dos por la parte donante, y el quinto, el vientre de
una mujer llamada Pamela Snell donde empezaron a desarrollarse los acontecimientos., relata el artculo que Los
problemas para la pequea Jaycee comenzaron literalmente un mes antes de nacer, cuando John Buzzanca se arrepinti
de la operacin a tres bandas y decidi divorciarse de su esposa., l le sigui ayudando econmicamente a la madre
legal, sin embargo al acudir a un juez este le quit dicha responsabilidad y de paso dej legalmente hurfana a la nia,
pues no existe ninguna filiacin entre esta y la madre legal. Por su parte la madre biolgica al enterarse del divorcio
empez el proceso para recuperar la nia. De los padres donantes no se tiene ningn reporte, pues desde el comienzo
son annimos.
Ahora bien, narrados como han sido, casos emblemticos en la materia que nos ocupa, debemos retomar la situacin
que se analiza destacando que, la tcnica del vientre en alquiler o vientre sub-rogado, no constituye un fenmeno
emergente o de los tiempos modernos, la historia de los vientres de alquiler se remonta a miles de aos atrs, teniendo
la primera referencia en la Biblia, en el Antiguo Testamento. As, el Antiguo Testamento, nos cuenta el nacimiento de
Ismael, hijo de Abraham, gestado en el vientre de Agar, esclava de su mujer Sara que haba sido incapaz de tener
descendencia. Esta prctica era comn entre las mujeres estriles de Oriente Medio, que eran marginadas y apartadas
de la sociedad si no eran capaces de dar a luz un nio.
Catorce aos despus, y tal como Dios les prometi, Sara fue capaz de gestar un hijo en plena vejez, Isaac, su heredero
legtimo. Sara anim a Abraham a desterrar al desierto a Agar e Ismael, porque ya no les necesitaban. Anduvieron
errantes por el desierto y casi padecieron en l hasta que Dios les condujo hasta una fuente de agua llamada Zamzam.
Isaac fue padre de Jacob, que a su vez tuvo 12 hijos (las 12 tribus de Israel) mientras que Ismael es considerado patriarca
de los rabes y antepasado de Mahoma. (Subrayado del Tribunal).
La segunda madre de alquiler en la historia de la humanidad fue Bilh, esclava de la infrtil Raquel, la segunda esposa de
Jacob, que le dio dos hijos varones, Dan y Neftal. Y la tercera, all mismo, fue Zilp, esclava de la primera esposa de
Jacob, La, que despus de haber dado a luz cuatro hijos perdi temporalmente la capacidad de procrear. Zilp dio a
Jacob dos hijos, Gad y Aser. No obstaste, luego La se recuper y procre a Jacob otros dos hijos, Isacar y Zabuln, y la
hija Dina.
La Biblia dice al respecto (Gnesis 30):
1 Y VIENDO Rachl que no daba hijos Jacob, tuvo envidia de su hermana, y deca Jacob: Dame hijos, si no, me
muero.
2 Y Jacob se enojaba contra Rachl, y deca: Soy yo en lugar de Dios, que te impidi el fruto de tu vientre?
3 Y ella dijo: He aqu mi sierva Bilha; entra ella, y parir sobre mis rodillas, y yo tambin tendr hijos de ella.

4 As le di Bilha su sierva por mujer; y Jacob entr ella.

5 Y concibi Bilha, y pari Jacob un hijo.
6 Y dijo Rachl: Juzgme Dios, y tambin oy mi voz, y me dio un hijo. Por tanto llam su nombre Dan.
7 Y concibi otra vez Bilha, la sierva de Rachl, y pari el hijo segundo Jacob.
8 Y dijo Rachl: Con luchas de Dios he contendido con mi hermana, y he vencido. Y llam su nombre Nephtal.
9 Y viendo Lea que haba dejado de parir, tom Zilpa su sierva, y la dio Jacob por mujer.
10 Y Zilpa, sierva de Lea, pari Jacob un hijo.
11 Y dijo Lea: Vino la ventura. Y llam su nombre Gad.
12 Y Zilpa, la sierva de Lea, pari otro hijo Jacob.
13 Y dijo Lea: Para dicha ma; porque las mujeres me dirn dichosa: y llam su nombre Aser.
14 Y fue Rubn en tiempo de la siega de los trigos, y hall mandrgoras en el campo, y las trajo Lea su madre: y dijo
Rachl Lea: Rugote que me des de las mandrgoras de tu hijo.
15 Y ella respondi: Es poco que hayas tomado mi marido, sino que tambin te has de llevar las mandrgoras de mi
hijo? Y dijo Rachl: Pues dormir contigo esta noche por las mandrgoras de tu hijo.
16 Y cuando Jacob volva del campo la tarde, sali Lea l, y le dijo: A m has de entrar, porque la verdad te he
alquilado por las mandrgoras de mi hijo. Y durmi con ella aquella noche.
17 Y oy Dios Lea: y concibi, y pari Jacob el quinto hijo.
18 Y dijo Lea: Dios me ha dado mi recompensa, por cuanto d mi sierva a mi marido: por eso llam su nombre Issachr.
19 Y concibi Lea otra vez, y pari el sexto hijo Jacob.
20 Y dijo Lea: Dios me ha dado una buena dote: ahora dormir conmigo mi marido, porque le he parido seis hijos: y
llam su nombre Zabuln.
21 Y despus pari una hija, y llam su nombre Dina.
22 Y se acord Dios de Rachl, y oy Dios, y abri su matriz
Todo lo trascrito anteriormente en la Escritura Sagrada se trata de la llamada maternidad subrogada tradicional, cuando
debido a la falta de las tcnicas de reproduccin avanzadas la gente se vea obligada a recurrir a la fecundacin natural
de la donante que a la vez era madre de alquiler. Sin embargo, desde el punto de vista legal esos nios se consideraban
hijos de profetas bblicos y sus esposas legtimas.
Aunque es un proceso que cuenta con una historia de miles de aos vemos como el primer caso documentado aparece
en el Antiguo Testamento unos 2.000 aos antes de Cristo; as mismo, Dios (Abba) utiliz el cuerpo de Mara para traer
al mundo a Jesucristo por medio del Espritu Santo; en otras palabras, Dios (Abba) utiliz el vientre de Mara por lo que
tambin se trata de una gestacin subrogada; esta historia contina en nuestro mundo globalizado, es as como
recientemente una ola de famosos que acudieron a la maternidad subrogada para ser padres, y lo han convertido casi
en tendencia, al menos, lo han dado a conocer y han reabierto el debate sobre las posibilidades que ofrece y las
restricciones que afronta.
Remitindonos a los tiempos modernos debemos destacar que el ltimo famoso en acogerse al destacar proceso fue el
actor espaol Miguel Bos, que a los 55 aos se convirti en padre de unos gemelos, siguiendo los pasos del cantante
puertorriqueo Ricky Martin, que tambin tuvo unos mellizos en 2008.

Michael Jackson fue otro que hizo realidad su deseo de paternidad solitaria con un vientre de alquiler en 2002, mientras
que el britnico Elton John y su pareja, el cineasta canadiense David Furnish, anunciaron en enero de 2010 que eran
padres de Zachary, nacido de una madre sustituta.
La lista es interminable: la actriz Nicole Kidman y el cantante Keith Urban tuvieron as su segundo hijo, como tambin la
famosa protagonista de Sex in the City Sarah Jessica Parker y Matthew Broderick. Incluso la baronesa Thyssen, sin
olvidar a la actriz Sharon Stone o su exmarido Dennis Quaid.
Esta prctica, se ha hecho comn en Hollywood, tanto as, que se est abriendo ahora a la poblacin normal y corriente.
Aunque no sin problemas: la gestacin por sustitucin est permitida en pases como Estados Unidos, Canad, Reino
Unido, Mxico, Rusia, India o Ucrania, entre otros, pero prohibida en otros como Espaa. Sin embargo, el obstculo no
es insalvable.
Desde una ptica netamente natural, el coito era la nica va que daba lugar a la fecundacin de la mujer, al embarazo y
finalmente al parto. A partir de este ltimo, es que se produce la filiacin natural y los respectivos efectos jurdicos.
Nuestra legislacin considera que la maternidad natural se produce con el parto, es madre por naturaleza la mujer que,
como consecuencia del embarazo da a luz una vez transcurrido el tiempo necesario para la viabilidad del feto. Y es padre
natural, el hombre que haya fecundado a la madre por medio del coito (verdad gentica).
Si bien la determinacin de la maternidad es fcil dilucidar, para determinar la paternidad se recurren a diferentes
presunciones y al reconocimiento y posesin de estado como ttulos principales para determinar la filiacin.
Las mencionadas tcnicas de fecundacin asistida han introducido cambios sustanciales que inciden directamente sobre
la regulacin de la filiacin. Esta nueva realidad a la que venimos aludiendo, parte de un presupuesto inicial
completamente diferente: ahora es posible la procreacin sin la relacin sexual. Esta situacin se complica an ms con
las numerosas variantes posibles, segn que los gametos (femeninos o masculinos) o el tero en el que se desarrolle la
gestacin sean o no de uno de los miembros de la pareja; exista o no consentimiento del cnyuge.
Esta situacin o relacin nueva requiere innegablemente un tratamiento en congruencia con ello: o bien elaborar una
nueva categora jurdica con terminologa idnea y un rgimen jurdico apropiado, con soluciones tambin nuevas; o
buscar adecuarlas a los viejos esquemas y dentro de estos definir por una parte, quienes son el padre y la madre nacidos
por fecundacin artificial y de otro lado, determinar qu tipo de relacin jurdica puede haber entre el ser nacido por
este procedimiento y la persona que proporcion el gameto femenino o masculino.
Partiendo de esta situacin fctica, debemos empezar por preguntarnos quin es el padre-madre formal y social del ser
nacido por inseminacin artificial o fecundacin in vitro con intervencin de donante y tambin que papel desempea
este ltimo en cuanto transmisor de la herencia gentica. Otro problema fundamental es determinar si el nacido por
medio de sas tcnicas, puede ejercitar acciones de reclamacin frente al varn o/y mujer cuyos gametos fueron
elemento gentico y causal de su vida y ser.
Como ya hemos reiterado a lo largo de este fallo, el deseo de tener un hijo forma pare de la condicin humana, deseo
que a veces se ve frustrado por causas orgnicas. La medicina intent permanentemente remediar esta dolencia
surgiendo as los diferentes mtodos de inseminacin. As, realizaron en el laboratorio aquello que no se lograba por los
medios naturales, es decir, procreacin sin sexo.
En los ltimos aos, lo que comenz siendo un problema medico (la bsqueda de un remedio a la infertilidad dentro del
matrimonio), ha superado los obstculos de la medicina, para repercutir en otros mbitos, ya sean morales ticos y de
derecho. El avance de la ciencia mdica ha permitido que mediante las nuevas tcnicas de reproduccin artificial sea
posible concebir un ser humano, sin la prctica del acto del acto sexual, lo que tradicionalmente ha sido el nico mtodo
para la concepcin. Esta nueva realidad, es decir, la posibilidad de engendrar sin necesidad de relacin sexual alguna se
complica con las numerosas variantes posibles, segn que los gametos (masculino o femenino) o el tero en el que se
desarrolle la gestacin sea de uno de los miembros de la pareja que decide el nacimiento del nuevo ser, o bien de un
tercero lo que trae consigo innumerables conflictos en el derecho.

La historia de la experimentacin en seres humanos ha demostrado que, a pesar de existir ejemplos de abnegacin y
altruismo existen tambin otros en donde se menoscaba la vida, la libertad y la dignidad humana en aras de obtener el
conocimiento cientfico tan deseado. El Dr. J. W. Tobas, nos explica someramente cuales fueron las causas que han
despertado el inters mundial por establecer pautas morales y legales- que deben ser respetadas por los cientficos en
sus investigaciones en pos de la subsistencia de la especie humana.
Una de ellas ha sido la conciencia moral universal frente a las aberraciones producidas por mdicos nazis sobre los
prisioneros en campos de concentracin durante la segunda guerra mundial. Y por otro lado, la aplicacin generalizada
del mtodo cientfico experimental, sin limites, en el mbito de la bio-medicina.
Fue a raz de ello que los Estado Miembros de la Comunidad Internacional han elaborado distintas Declaraciones
estableciendo principios fundamentales que rigen lo concerniente a la experimentacin en seres humanos.
En 1947, en la sentencia del caso "EE.UU. c/ Karl Brandt" (y sus 23 colaboradores-mdicos que tambin haban realizado
prcticas experimentales con prisioneros de guerra), se enunciaron diez principios bsicos que se conocen como el
Cdigo de Nuremberg. Posteriormente, en 1964, se dicta la Declaracin de Helsinski, la Declaracin de Tokio de 1965
(conocida como la Segunda Declaracin de Helsinski), la Declaracin de Hawai de 1977. Tambin en los diferentes
Estados, se han creado Comisiones o leyes reguladoras de la materia para ponerles un lmite dentro del cual estas
experimentaciones se pueden realizar.
Es a partir de la Declaracin de Helsinski, que se distinguen entre otros diferentes tipos de investigaciones:
La investigacin biomdica: cuya finalidad es diagnstica o teraputico para el paciente sujeto a experimentacin
(investigacin teraputica o con beneficio individual directo);
Aquella cuyo objetivo es puramente cientfico, sin valor diagnstico o teraputico para la persona (sin beneficio
individual directo). Esta se puede subclasificarse en:
a.- la que busca beneficios para la salud o estado general,
b.- la que con los resultados se pretende engrosar los conocimientos biolgicos, psicolgicos o sociales.
Ahora bien, no podemos dejar de mencionar que en las ltimas dcadas a nivel global, se han venido suscitando
cambios importantes sobre el modo que las estructuras familiares se van configurando, encontrndose casos diversos
donde la familia no se constituye simplemente por padre, madre e hijos sino que abarcan variantes como el caso de las
familias monoparentales, donde solo un progenitor es quien constituye la jefatura del ncleo familiar, la situacin de
aquellas parejas que deciden formar una familia bajo las tcnicas de reproduccin asistida y de las familias formadas por
padres del mismo sexo ; no obstante la legislacin pareciera estar restringida en la mayora de casos slo para amparar
jurdicamente a las familias con estructura, lo hace que cada da existan ms sujetos en indefensin; que deciden
abstenerse en recurrir a la sede jurisdiccional ante la imposibilidad de obtener soluciones por no contar con una
normativa que los proteja. A continuacin se harn algunas consideraciones al respecto:
LA FAMILIA CONSTITUIDA BAJO TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA:
En Venezuela en un primer instante las tcnicas de reproduccin asistida estn limitadas a parejas en los que el hombre
o la mujer tienen problemas de reproduccin y por consiguiente la pareja es incapaz de procrear, sin embargo teniendo
en cuenta que la maternidad es un instinto propio de la mujer aunque la falta de una legislacin especial que regule
detenidamente estos aspectos, permite el acceso a esas tcnicas a mujeres sin parejas, siempre que cumplen con los
requisitos de moralidad y solvencia econmica, que garanticen un mbito favorable al recin nacido en forma similar a
lo establecido para la adopcin por un sola persona dado que adoptar se torna altamente complicado.
As pues, existe la fertilizacin in vitro; en este sentido considera esta juzgadora de gran relevancia, transcribir un
excelente material bibliogrfico, titulado Revista Venezolana de Legislacin y Jurisprudencia, Nro. 2012, cuyo Director
es el Dr. Edison Luicio Varela Cceres, y su Asesora Acadmica, la Dra. Mara Candelaria Domnguez Guilln; este
material altamente ilustrativo para el caso que nos ocupa, fue aportado por el DR. THOMAS GUIITE, Profesor,

Catedrtico de la Universidad Central de Venezuela, especficamente en la materia Derecho Civil, de la Escuela de

Derecho; as pues, citaremos las siguientes pginas, con la certeza de su aprovechamiento por parte de aquellas
personas, estudiantes, abogados y profesionales en reas a fines al derecho, que necesiten criterios objetivos y
cientficos para el tratamiento del tema que nos ocupa; por cuanto la funcin del jurista no debe quedarse tan solo en
un intento de racionalizar el presente, sino tambin de programar el futuro. El problema es hallar un equilibrio que
permita proteger intereses fundamentales, consiguiendo al mismo tiempo que el mismo Derecho no se convierta en un
obstculo para el avance cientfico. La mencionada revista, en sus aspectos ms importantes, en cuanto al punto
debatido en este fallo, dice textualmente:
los problemas derivados de la reproduccin asistida, son mltiples y lgidos5. En su mayora afectan sustancialmente
las reglas bsicas del Derecho de Familia y otros tocan al Derecho de la Persona. En este ltimo la fertilizacin in vitro es
cuestionada por la posibilidad de destruccin de embriones sobrenumerarios, esto es, aquellos que sobran luego del
xito de la fecundacin artificial extracorprea, generando un problema jurdico y tico toda vez que la vida se protege a
partir de la concepcin, con base en la propia Carta Magna que no distingue la forma de fecundacin del nuevo ser.
Sobre ello tuvimos ocasin de pronunciarnos en otra oportunidad, hacindonos partidarios de la opcin asumida por
otras legislaciones de evitar el problema de raz limitando la extraccin de vulo nicamente a los que efectivamente se
vayan a utilizar.
Ahora bien, otra problemtica que plantea la figura, ciertamente golpea el mbito del Derecho de Familia, en lo atinente
a la filiacin. Pues, al efecto, se plantean mltiples opciones derivadas de la reproduccin asistida. Siendo conocida la
distincin entre inseminacin "homologa" si el semen proviene de la pareja, de la inseminacin "heterloga" en la que el
semen es de un tercero. Ciertamente, la primera no ofrece mayores conflictos jurdicos porque la ciencia auxilia a la
pareja, pero existe correspondencia entre la filiacin legal y la biolgica desde el punto de vista de la paternidad. En
efecto, los mayores problemas que para el Derecho plantea la fertilizacin artificial tienen lugar cuando desde el punto
de vista de la filiacin paterna o materna, no existe correspondencia entre lo gentico y lo jurdico. Era de esperarse que
los avances cientficos tuvieren su costo en la relacin jurdica filiatoria con importantes repercusiones a nivel social y
emocional. La paternidad podra quedar sustancialmente afectada con los donantes "annimos" que de admitirse a todo
evento no podrn ser annimos para el caso que el hijo quiera ver satisfecho su derecho a conocer su identidad
gentica. En fin, muchos sern los posibles conflictos derivados de las diversas modalidades de fecundacin artificial.
Al efecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional refiere las modalidades de fecundacin asistida o
artificial:
a) Inseminacin artificial homologa: el semen del compaero se hace llegar al vulo por medios artificiales y el vulo es
fecundado dentro del tero materno, b) Inseminacin artificial heterloga: semen de donante; como en el anterior el
semen se lleva artificialmente hasta el vulo y lo fecunda en el interior del tero, c) Fecundacin "in vitro" homologa:
consiste en la fecundacin del vulo en el laboratorio, en un medio artificialmente creado; con posterior transferencia al
tero (con semen de persona conocida), d) Fecundacin "in vitr" con semen de donante: es indiferente la situacin de
la mujer (casada o soltera); su vulo es fecundado con semen de donante annimo y luego transferido a su tero, e)
Fecundacin "in vitro con donacin de vulos: el semen puede ser del marido o de un donante annimo; lo
fundamental es que tambin el vulo es de otra mujer distinta de aquella en quien se implanta despus de la
fecundacin; se da a luz un ser al que nicamente se ha gestado9.
Este ltimo supuesto con relacin a la mujer es el que propiamente nos coloca en el complejo caso que comentaremos
de seguidas, a saber, el vientre sustituto o gestacin subrogada. La figura ha sido denominada "maternidad por
sustitucin" o "maternidad subrogada, gestacin de substitucin o alquiler de tero" que tiene lugar cuando una mujer
gesta un hijo por encargo, con la promesa de entregarlo a otra mujer que generalmente aporta su vulo11. Si bien
destaca la expresin madre o maternidad subrogada, cabe aludir ms propiamente a "gestacin subrogada", dada la
carga de originalidad y objetividad que supone el matiz de gestacin.
Se indica que la maternidad subrogada admite varias modalidades inclusive con participacin de tres mujeres: una que
aporta el vulo, otra la gestin y otra que criar al nio. La citada sentencia 1456 de la Sala Constitucional del Mximo

Tribunal contiene una breve referencia en este sentido. Algunos resean que la maternidad subrogada tiene lugar no
solamente cuando la madre sustitua proporciona su tero sino tambin cuando proporciona el vulo14, distinguiendo
la primera como "subrogacin parcial" y la segunda como "subrogacin total"1 pero lo cierto es que en el ltimo caso no
existir divergencia entre la madre biolgica y la que dio a luz, por tal excluiremos tal supuesto del anlisis que haremos
de seguidas. El caso de la mujer que adems de gestar al hijo aporta su carga gentica y luego lo entrega a otra, escapa
al examen que haremos en las siguientes lneas pues en tal caso no existe una madre gentica y otra que da a luz sino
una madre que deber acudir a las figuras legales como la adopcin, la colocacin, etc. No se trata del supuesto de
"doble maternidad"16 producto de la reproduccin asistida que analizarmos a continuacin. De all que utilizaremos
generalmente en lo sucesivo la expresin "gestacin subrogada" o "vientre subrogado".
Al efecto, aclara acertadamente Bernad Mainar que, visto que la figura en estudio suele acontecer generalmente por
dinero, el denominado "vientre en alquiler" es una variante de la fecundacin in vitro en que la mujer a la que se le
inserta, el embrin no es la que ha producido el vulo, sino una que acepta gestar y parir, entregando el hijo en su caso
a la mujer o al hombre que han aportado el material gentico17. Se alude tambin a "mujer termo", vientres
mercenarios" o "madre incubadora", entre otros18.
As pues, la "gestacin" subrogada tiene lugar generalmente cuando una mujer da su vulo para que le sea implantado a
otra que gestar y dar a luz el ser. Lo que pretende trasladarse a otra mujer distinta a la que aporta su carga gentica
a travs de su vulo es el proceso de gestacin que obviamente incluye el parto. Es decir, una mujer ser la madre
gentica porque concede el vulo y otra distinta gestar al concebido dndole a luz. De all que ms propio para el caso
que nos ocupa es referirse a "vientre subrogado" o "gestacin subrogada", porque la maternidad gentica subsiste
respecto de aquella madre que aporta el vulo. Sobre este supuesto exclusivo reflexionaremos en las siguientes lneas.
Se afirma que "dentro de las llamadas tcnicas de reproduccin humana asistida, encontramos a la errneamente
denominada 'maternidad subrogada', que tiene la peculiaridad de agrupar para su realizacin a varias tcnicas de
reproduccin asistida a la vez, dependiendo de la modalidad de que se trate, de esta manera podemos encontrar el uso
de la inseminacin artificial, la fecundacin in vitro, la implantacin de embrin en el tero, e incluso la manipulacin
embrionaria para corregir errores congnitos o para simplemente seleccionar el sexo del nuevo ser [...] Por su parte, las
llamadas portadoras sustituas no son propiamente una tcnica de reproduccin asistida en s, sino que son la
combinacin de varias de ellas para que pueda lograrse el fin perseguido; sin embargo, se le considera como una tcnica
ms y es conocida con una diversidad de nombres. Se le puede identificar como madres sustituas, madres de alquiler,
gestacin contratada, gestacin por cuenta ajena, alquiler de tero, alquiler de vientre, entre otros"19.
Se resea que los primeros casos de vientre subrogado se remontan a 1983, cuando una gemela fue inseminada con el
esperma del marido de su hermana estril en Francia: y tambin en 1983 se difunde el primer caso en Estados Unidos,
aumentando desde entonces a nivel mundial a marchas forzadas20. La gestacin subrogada supone un nuevo paso en el
desarrollo de las tcnicas de fecundacin artificial que ha cruzado las paredes de los laboratorios, siendo una realidad
social con el correspondiente impacto21.
2. Referencia normativa general
El vientre subrogado para algunos ni siquiera permite referirse a "madre subrogada", pues modernamente se admite
que madre no es nicamente la que da a luz, no obstante la determinacin de la maternidad en principio por el hecho
cierto del parto. Siendo que el elemento gentico podra considerarse determinante en situaciones como la planteada
inclusive desde la perspectiva constitucional que privilegia la verdad biolgica o gentica de la filiacin. Sin embargo, es
indudable que ab inicio la mujer que da a luz cuenta con una suerte de presuncin de maternidad determinada por el
hecho del parto o del nacimiento, que precisar ser desvirtuada a los fines del predominio de la verdad de la filiacin
gentica por parte de la mujer que aport su vulo o su carga gentica. Y as al impugnarse la filiacin materna basada
en el parto mediante una prueba cientfica con base en el examen del ADN, se obtendr una madre distinta22,
situacin que significar para el juzgador un dilema jurdico con base en el anlisis de normas y principios que deben ser
vistos a la luz del caso concreto.

Lo anterior nos da una idea de la delicada situacin que rodea a quienes conforman una situacin de esta naturaleza;
una mujer da a luz un hijo que genticamente no es suyo. Ello considerando en el mejor escenario que el vulo
aportado fue fusionado con el esperma de la pareja de la madre gentica.' Pues, de lo contrario, entraran otras
opciones que vendran a hacer ms compleja la situacin, porque la filiacin paterna no derivara de la pareja estable
de la madre gentica. Pero ello, escapa de nuestros comentarios, toda vez que nos vamos a referir de seguidas a las
normas relacionadas con la situacin del vientre sustituto o gestacin subrogada, esto es, una mujer que aporta su
cuerpo para gestar un hijo que genticamente es de otra mujer.
En primer trmino, cabe referir que el artculo 204 del CC contiene una referencia circunstancial a la reproduccin
asistida a propsito del desconocimiento de la paternidad matrimonial: "El marido no puede desconocer al hijo
alegando su impotencia, a menos que sea manifiesta y permanente. El desconocimiento no se admitir, aun en ese
caso, cuando la concepcin ha tenido lugar por la inseminacin artificial de la mujer con autorizacin del marido".
Norma que permite concluir a la doctrina que la figura de la fertilizacin artificial o reproduccin asistida no est
prohibida por nuestro legislador, no obstante la carencia de desarrollo legislativo23. Gran parte de las legislaciones,
incluyendo la venezolana, no regula el empleo de la biotecnologa24.
En el Derecho venezolano no existe una expresa solucin legal a los temas asociados a la reproduccin asistida o una
ley especial sobre la materia. Sin embargo, tambin se aprecia una breve referencia en la Ley sobre Donacin y
Trasplantes de rganos, Tejidos y Clulas en Seres Humanos25 y la Ley para la Proteccin de las Familias, la Maternidad
y la Paternidad (LPFMP, art. 20)26. Esta ltima norma consagra la obligacin del Estado de suministrar tales tcnicas27,
dada la incidencia de la infertilidad28. Obligacin que estaba previamente") consagrada en el artculo 76 de la Carta
Magna. Cabe citar tambin la Ley ^S Orgnica contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cuando
proscribe la fecundacin de vulos con fines distintos a la procreacin29 permite inferir la legalidad del procedimiento
destinado a la fecundacin.
Por otra parte, cabe citar como norma constitucional relacionada que permitira orientarse en la resolucin de algn
conflicto filiatorio el artculo 56 de la Constitucin:
Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y de la madre, y a conocer la identidad de los
mismos. El Estado garantizar el derecho a investigar la maternidad y la paternidad. Todas las personas tienen derecho
a ser inscritas gratuitamente en el registro civil despus de su nacimiento y a obtener documentos pblicos que
comprueben su identidad biolgica, de conformidad con la ley. Estos no contendrn mencin alguna que califique la
filiacin.
Dicha norma, a decir de la doctrina, permite reevaluar algunas disposiciones legales a la luz del principio de la verdad de
la filiacin biolgica o gentica, en razn del predominio que la Carta le concede a esta ltima30. Aunque somos
partidarios de que no siempre la verdad de la filiacin tendr un carcter absoluto.
El artculo 56 de la Constitucin, a decir de la doctrina, consagra el derecho de poseer una identidad biolgica en
coherencia con la identidad legal31, aunque existirn situaciones en que, por la propia ponderacin que impone la
Constitucin, amn de la remisin a "la conformidad con la ley", ello no siempre ser as32.
Finalmente, cabe citar otras normas constitucionales que pudieran orientar la interpretacin sobre la materia; valen los
artculos 75, 76 y 78.
El artculo 75 de la Constitucin dispone:
La ley proveer lo conducente para que todo nio, sea cual fuere su filiacin, pueda conocer a sus padres, para que
stos cumplan el deber de asistir, alimentar y educar a sus hijos y para que la infancia y la juventud estn protegidos
contra el abandono, la explotacin o el abuso. La filiacin adoptiva ser amparada por la ley. El Estado compartir con
los padres, de modo subsidiario y atendiendo a las posibilidades de aquellos, la responsabilidad que les incumbe en la
formacin de sus hijos. El amparo y la proteccin de los menores sern objeto de legislacin especial y de organismos y
tribunales especiales.

Dicha norma constitucional consagra el natural derecho de todo nio de conocer a sus padres y ser criado por stos.
Obviamente, el nio tiene derecho a acceder al conocimiento de la maternidad y a ser criado por su madre. Surge la
pregunta recurrente en el tema bajo anlisis: Cul madre deber criarlo? Aquella que lo gest y le dio a luz o aquella
que aport el vulo o carga gentica?
El artculo 76 de la Carta Magna dispone:
La maternidad y la paternidad son protegidas ntegramente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las
parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer
de la informacin y de los medios que aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizar asistencia y
proteccin integral a la maternidad en general a partir del momento de la concepcin, durante el embarazo, el parto y
el puerperio, y asegurar servicios de planificacin familiar integral basados en valores ticos y cientficos. El padre y la
madre tiene el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y stos
tienen el deber de asistirlos cuando aqul o aquella. no puedan hacerlo por s mismos. La ley establecer las medidas
necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligacin alimentaria.
Con base en el artculo 76 de la Carta fundamental se sostena con anterioridad a la LPFMP el derecho de toda pareja
de acceder a las tcnicas de fertilizacin artificial, que dicha ley especial consagr en su artculo 20. Por otra parte, la
referida norma constitucional consagra la proteccin a la maternidad a partir de la concepcin, lo que incluira la
situacin de la madre gestadora, pero de seguidas alude a un proceso ms importante, a saber, el deber compartido de
ambos progenitores de formar a su hijo. El hijo tiene derecho a progenitores que velen por su formacin. Pero,
nuevamente, la pregunta que surge es si esa proteccin derivar de la madre gestante o de la madre gentica. Ello no
puede ser respondido sino al margen de otras normas que proyecten al hijo como sujeto sustancial afectado por el
conflicto filiatorio y velen por su mejor opcin a tono con las normas constitucionales.
De all que aunque se aluda a un "derecho a la procreacin" con base en la citada norma constitucional, cabra recordar
que ste jams podra estar por encima del inters superior del nio que siempre prima en caso de conflicto.
Finalmente, cabe citar el artculo 78 de la Carta Magna, que consagra los principios rectores de la infancia y la
adolescencia, la necesidad de una jurisdiccin especial y la obligacin de los jueces de velar por el cumplimiento de la
normativa que los ampara:
Los nios, nias y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarn protegidos por la legislacin, rganos y
tribunales especializados, los cuales respetarn, garantizarn y desarrollarn los contenidos de esta Constitucin, la
Convencin sobre los Derechos de Nio y dems tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado
la Repblica. El Estado, las familias y la sociedad asegurarn, con prioridad absoluta, proteccin integral, para lo cual
se tomar en cuenta su inters superior en las decisiones y acciones que le conciernan. El Estado promover su
incorporacin progresiva a la ciudadana activa y crear un sistema rector nacional para la proteccin integral de los
nios, nias y adolescentes.
Esta ltima norma consagra el principio del inters superior del menor, por el cual ante cualquier situacin en que est
de por medio el nio o adolescente, lo fundamental ser tomar en cuenta una suerte de pronstico de lo que
exclusivamente a ste le resultar ms favorable. Tal principio que, no obstante su carcter genrico, supone el
examen particular y pormenorizado del caso concreto y adems prevalece en caso de conflictos o problemas de
interpretacin33' a la par de la "prioridad absoluta", segn la cual el nio es lo ms importante al momento de una
decisin que le afecte. Dicho inters superior es el criterio determinante en la resolucin de mltiples supuestos,
siendo uno de los diversos aspectos a considerar, la preservacin del statu quo o situacin preexistente. Si la edad lo
permite se debe tambin escuchar la opinin del menor34.
Finalmente, cabe citar tambin que la Convencin sobre los Derechos del Nio indica: "Reconociendo que el nio, para
el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad,
amor y comprensin". Y as su artculo 7.1. "El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr

derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres
y a ser cuidado por ellos...".
Dicha norma est en la misma lnea que el citado artculo 16 de la Carta Magna. El artculo 8 de la citada Convencin
alude a la preservacin de la identidad del nio en la que se incluye la identidad familiar:
Artculo 8.1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. 2. Cuando un nio
sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern
prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad.
El artculo 9.1. de la Convencin dispone: "Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres
contra la voluntad de stos...". Pero ciertamente la referida norma est pensada a supuestos tradicionales de maltrato
al menor y subsiguiente privacin de patria potestad y no propiamente al caso no considerado de la gestacin
subrogada.
Cabe citar en sentido semejante los artculos 25 y 26 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes (LOPNNA). El artculo 25 bajo el ttulo "Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos"
dispone: "Todos los nios, nias y adolescentes, independientemente de cul fuere su filiacin, tienen derecho a
conocer a su padre y madre, as como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su inters superior". El
artculo 26 eiusdem bajo el ttulo "Derecho a ser criado en una familia" prev: "Todos los nios, nias y adolescentes
tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen...".
Veamos de seguidas como podramos aproximarnos a la determinacin de la maternidad en el caso de la gestacin
subrogada y las normas orientadoras en este sentido.
3. Determinacin de la maternidad
Una vez referidas grosso modo las normas que guardan o pudieran tener relacin con la fertilizacin artificial, cabe
preguntarse a la luz de stas y algunas otras reglas, concretamente sobre la determinacin de la maternidad en el
supuesto de vientre subrogado.
El problema de la gestacin subrogada supone dos maternidades. Al efecto, indica Esparza que en tal caso la maternidad
se escinde en dos alternativas, la uterina basada en la gestacin y parto y la gentica u ovular basada en la identidad y
en la estirpe gentica35.
Ante la carencia de norma expresa que resuelva el supuesto de la gestacin subrogada, esto es, que una mujer d a luz
un hijo derivado del vulo de otra mujer, cabe preguntarse sobre la determinacin de la maternidad a la luz de las
normas del ordenamiento venezolano. Esto es: Quin ser la madre legal: la que aporta el vulo o la que lo gesta y le
da luz? No sin antes decir, que la respuesta no definitiva depender de la lnea de interpretacin que optemos por
seguir. Debe recordarse que son elementos de interpretacin: el gramatical, el lgico o teleolgico, histrico,
sistemtico y sociolgico. Y que no se trata de escoger uno slo36, pues de ser as por ejemplo, desde el punto de vista
gramatical el asunto estara resuelto en el artculo 197 del CC que dispone que la maternidad se determina por el parto,
pero ello dejara al margen el elemento sistemtico integrado por otras normas inclusive de rango superior como la
Constitucin e instrumentos internacionales y el elemento sociolgico que sugiere tomar en cuenta los avances
cientficos y sociales, toda vez que dicha norma fue sancionada en otrora poca.
Veamos, pues, los distintos aspectos que pudieran argumentarse para sostener el elemento definitorio de la maternidad
ante un supuesto de maternidad subrogada:
3.1. Por el hecho del nacimiento
Dispone el artculo 197 CC: "La filiacin de los hijos legtimos se prueba por la partida de nacimiento, y en su defecto, por
la posesin constante del estado de hijo legtimo". La norma equivalente data del CC de 186737, inspirado a su vez en el

Proyecto de Cdigo Civil elaborado para Espaa de Florencia Garca Goyena38. poca en que el legislador no prevea
que una mujer pudiera dar a luz un hijo que genticamente no es suyo.
De all que se afirme que el principio "mater in iure semper certa es proclamado por el artculo 197 del CC no resuelve
el problema de la denominada madre uterina o sustitua39.
Sin embargo, Lpez Herrera seala que legalmente, la madre sustituta es la madre de la criatura que nazca, pues ella da
a luz (art. 197 del Cdigo Civil)40. Y agrega el autor que por aplicacin de dicha norma "no existe filiacin legal entre el
nio que haya nacido y la mujer que haya suministrado el vulo para su fertilizacin in vitro (a pesar de que ella es, en
realidad, la madre biolgica)41. Pina Valles comenta en sentido semejante: "es obligatorio concluir que en los casos de
reproduccin asistida nada importa el origen del vulo, lo relevante jurdicamente es el parto, o sea, madre es aquella
que ha parido un hijo"42. Esparza refiere respecto a la mujer que da a luz en tal supuesto que no cabe duda de la
aceptacin civil de su maternidad no obstante la no identidad gentica43, a pesar que el mismo autor admite que la
Constitucin y la Convencin de los Derecho del Nio privilegian la filiacin gentica y la identidad, la cual pudiera
probarse por cualquier experticia44.
Bernad Mainar seala que la mayora entiende que la funcin que ms se acerca a la de madre es la de la mujer que
durante nueve meses gestacin y mantuvo comunicacin ntima con el nuevo ser45.
Pero al efecto indicamos en otra oportunidad: "Si tomamos nicamente el elemento gramatical e histrico, se dir: est
muy claro, madre es la que lleva el hijo en su vientre y respecto de la que se da el hecho cierto del parto. Pero dicha se
aprecia en el CC de 1867 por inspiracin del Proyecto espaol de Garca Goyena de 1852. Ser lgico entonces que ante
los evidentes avances cientficos para generar la vida humana y por los cuales es posible que la madre gentica y real de
la persona no sea quien le d a luz, se prescinda del elemento sociolgico y teleolgico y en consecuencia se omita la
realidad social y cientfica. Podremos seguir interpretando en base a una norma que . fue elaborada siglos atrs,
cuando el legislador no soaba siquiera con las posibilidades cientficas actuales?"46. De all la importancia de no
quedarnos adheridos aun solo elemento de la interpretacin, a saber, el gramatical, porque se ha dicho, con razn, que
no es el nico ni el ms importante aunque sea el punto de partida. La gramtica no se sobrepone al Derecho pues a
veces sta se parece a "una brjula que no siempre funciona bien"47. Es por eso que se admite modernamente que el
principio de la maternidad cierta basada en el parto, ha quedado relegado en supuestos de fertilizacin artificial. La
problemtica derivada de sta no puede resolverse nicamente con base en un principio que data de un tiempo
anterior a la existencia de una maternidad derivada de un supuesto distinto al "parto".
Dicho principio, "mater semper certa esf pareca indiscutible e inmutable porque la maternidad estaba cimentada en
una realidad biolgica y ostensible: la gestacin y el alumbramiento48. Pero una nueva realidad ha determinado que la
certeza de la maternidad empiece a ser cuestionada, por la maternidad por sustitucin49. Ya haba advertido la doctrina
que "el proceso revolucionario" a nivel cientfico se orienta que la maternidad no siempre ser el vnculo jurdico con la
madre que lo ha parido, como sucede en el caso de la madre sustituida o contratada50. Por lo que el principio relativo
a que la filiacin resulta del nacimiento ha quedado trastocado con la "maternidad subrogada"51.
Ahora bien, sin embargo, antes de cualquier discusin judicial relativa a la maternidad gentica, ciertamente la mujer
que da luz estar amparada por una suerte de presuncin que aunque desvirtuable, viene dada por el hecho cierto del
nacimiento. Ello se deriva, inclusive, de los respectivos instrumentos de identidad, pues la prueba del hecho del
nacimiento es la respectiva acta de nacimiento (Ley Orgnica de Registro Civil [LORC]52 art. 93 N 2) que precisa a su vez
la "identificacin del certificado mdico de nacimiento". La necesidad de la constancia mdica nacimiento est
expresamente consagrada en la ley (LORC, art. 92) o declaracin en caso de nacimiento extrahospitalario53. La LORC, en
su artculo 77, refiere que "Las actas del Registro Civil tendrn los efectos que la ley le confiere al documento pblico o
autntico". A lo que debe tenerse en cuenta los artculos 1359 y ss. del CC. Pero hemos dicho que no obstante la LORC y
la derogatoria del artculo 458 del CC la declaraciones que le constan al funcionario no pueden tener el mismo valor que
las de los declarantes, la primeras son atacables por tacha y las ltimas por la prueba en contrario54. Siendo as, la
respectiva acta de nacimiento podr perder valor como consecuencia de un juicio donde se pruebe una maternidad
distinta a la del acta de nacimiento. O, ms precisamente, una maternidad adicional que le tocar dilucidar al juzgador.

As, con base en las citadas normas de rango legal en un primer momento, quien tiene a su favor la identificacin
filiatoria del hijo como suyo con base en el hecho del parto o nacimiento es la mujer que da a luz, inclusive con apoyo
de la constancia mdica y respectiva partida de nacimiento.
Para Jorge Aguilar Gorrondona, "quizs el reconocer como madre a quien presta el vientre es la forma ms eficaz de
combatir esa prctica"55.
Cabe preguntarse si la inscripcin a favor de mujer distinta a la que dio a luz no obstante tratarse de madre
gentica configurara el delito de suposicin de parto?56. Esta tiene lugar cuando se aparenta que ocurri un parto
que nunca tuvo lugar.
Precisamente, una referencia en la ley civil a la suposicin o sustitucin de parto est referida como uno de los
supuestos de impugnacin de la filiacin en el CC, a pesar de la correspondencia entre la partida de nacimiento y la
posesin de estado. Ello pudiera servir de base a una impugnacin de la filiacin materna por parte de la madre o
mujer que dio a luz en el caso que nos ocupa, al menos, desde el punto de vista formal, si la madre gentica ha acudido
a la suposicin de parto y la que dio a luz a su vez a la supresin de parto. Al efecto, indica el artculo 230 del CC:
"Cuando no exista conformidad entre la partida de nacimiento y la posesin de estado, se puede reclamar una filiacin
distinta de la que atribuye la partida de nacimiento. Y aun cuando exista conformidad entre las actas del Registro Civil y
la posesin de estado, se puede tambin reclamar una filiacin distinta de la que atribuyen las actas de Registro Civil si
se reclama y prueba judicialmente por cualquier medio, la suposicin o sustitucin de parto, o si el hijo fue inscrito bajo
falsos apellidos o como nacido de padres inciertos". Normas que tambin datan del CC 1867 (arts. 125 y 126), pero
inspiradas en los artculos 173 y 174 del Cdigo Civil italiano de 1865.
3.2. Por el vnculo gentico o biolgico
El citado artculo 197 del CC bien podra quedar opacado no solo en razn de su obvia antigedad que lo deja fuera del
contexto cientfico actual, sino que por el carcter superior del artculo 56 de la Carta Magna que establece la verdad de
la filiacin. Norma de rango supra legal que le da primaca, a la realidad filiatoria, esto es, al vnculo gentico. En efecto,
la partida de nacimiento requerida por ley ciertamente ser impugnable por no corresponder con la realidad filiatoria
gentica. Pues con base en la norma constitucional (art. 56) los instrumentos de identificacin deberan corresponder
con la identidad biolgica que se identifica con la verdad gentica. El vientre subrogado constituye un supuesto
excepcional de no correspondencia entre la filiacin legal plasmada en el acto con la filiacin gentica y por tal
impugnable.
Con base en ello, ante un conflicto de doble maternidad consecuencia del vientre subrogado, ante la respectiva
impugnacin de la filiacin derivada del parto, bien puede el juzgador decidir la maternidad en forma definitiva con base
en la filiacin, que es un vnculo de sangre y gentico, el cual ciertamente transciende el simple hecho del parto o
nacimiento referido en la normas legales indicadas up supra 3,1.
Y as por ejemplo, refiere Figueroa Yez que en la legislacin chilena se entiende por "padre" o "madre" a aquellos que
aportaron los respectivos gametos que permitieron la concepcin del hijo, pues la filiacin se asienta en un hecho
biolgico, en el origen de los gametos que determinarn la "sangre" del nuevo ser57. Se indica que, si bien para el CC
chileno, madre es la gentica porque se parte de que sta dio a luz, es perfectamente posible si una mujer dio a luz un
hijo que no es genticamente suyo se pueda impugnar la filiacin, pues negar esa prueba sera una aberracin jurdica,
pues "la presuncin servira en este caso para probar lo que es notoriamente falso"58.
La citada sentencia de la Sala Constitucional que se pronunci sobre la inseminacin post mortem de la viuda hace una
referencia circunstancial a la figura:
La Sala no tocar con profundidad los temas referidos a los bancos de semen y vientres alquilados, esto es, lo relativo a
las llamadas donacin retribuida y gestantes o madres subrogadas o sustituas, por cuanto si bien estn relacionadas
con las tcnicas de reproduccin asistida, las mismas no han sido objeto de regulacin legal, y los aspectos que sobre las

mismas hayan de resolverse, mientras no se dicten las leyes, se har en la oportunidad que a la Sala se le planteen
conflictos en concreto como el originado en autos.. .59.
Se afirma que el vnculo familiar es fundamentalmente gentico o biolgico y no hay razones para un trato diferente al
que se da respecto al padre60. Bajo el imperio de la Constitucin anterior, la doctrina lleg a la misma conclusin
sealando que, con base en la unidad61 y verdad62 de la filiacin, tanto el hijo como los padres podran reclamar
judicialmente la respectiva filiacin real o gentica63. Se admite as que "al no ser la madre gestante la madre biolgica
del pequeo, la mujer miembro de la pareja comitente podr reclamar la maternidad del nio, demostrando con la
prueba gentica pertinente que el beb as nacido es su hijo biolgico"64.
La identidad o filiacin gentica basada en la verdad biolgica ha sido referida en algunas decisiones del Mximo
Tribunal: "El derecho de la persona de conocer y establecer su verdadera estirpe gentica no est consagrado
nicamente en el texto constitucional, pues se encuentra en sincretismo con la ley especial que regula la particular
materia que nos atae (los derechos de la infancia y la adolescencia), Ley que a su vez desarrolla los postulados de la
Convencin sobre los Derechos del Nio"65. En el mismo sentido, a propsito de la posibilidad de reconocimiento del
hijo de la mujer casada, indic la Sala Constitucional:
.. .se aprecia que la comprobacin cientfica y real de la identidad biolgica, tiene relevancia en dos escenarios, el
primero se verifica en el inters social, en el que est involucrado el orden pblico, y tiene como objetivo esencial la
averiguacin de la verdad biolgica; y el segundo en el inters privado de conocer su identidad genrica y tener derecho
a dicho conocimiento. En consecuencia, se advierte que el artculo 56 del Texto Constitucional tiene como finalidad de
propender el conocimiento y certificacin de la verdad biolgica independientemente del estado civil de los
ascendientes, por cuanto el enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de
dilucidar con esta prueba mdica (ADN). As pues, debe concluirse que por identidad biolgica debe entenderse el
patrimonio gentico heredado de los progenitores biolgicos, es decir, su genoma. El patrimonio gentico heredado a
travs de los cromosomas, que son portadores de los miles de genes con que cuenta el ser humano, establece la
identidad propia e irrepetible de la persona66.
Con base en esta ltima sentencia afirma la doctrina que "el elemento biolgico" representa el soporte fctico del
estado familiar, y a medida que se producen progresos en la ciencia mdica ste adquiere mayor notoriedad67.
Dada la preponderancia de lo gentico algunos aluden a la preeminencia de la "maternidad gentica" en la resolucin
del conflicto68. De manera pues, que somos del criterio que ante un supuesto de gestacin subrogada, la madre
gentica podra reclamar o impugnar la filiacin materna basada en el hecho nico del parto, con base en el principio
constitucional de la verdad biolgica o gentica de la filiacin. Aunque veremos de seguidas, que dicho principio no ser
el nico que analizar el juzgador para la resolucin del caso concreto.
Una aplicacin aislada del artculo 197 del CC que en caso de vientre subrogado derive la maternidad nica y
exclusivamente del hecho del parto se presenta actualmente como inconstitucional. Porque la filiacin en su contexto
biolgico o gentico como parte de la identidad del individuo (y el derecho de ste a ser criado por tales progenitores)
trasciende al hecho aislado del parto.
3.3. Intencin o voluntad
En la doctrina extranjera se sugiere una solucin intermedia basada en el consentimiento, tomando en ltima instancia
en consideracin la voluntad de quin quiere tener el hijo para s69. Dando lugar a una tercera opcin denominada
"maternidad de deseo" que apunta al elemento volitivo70.
Se sigue en la solucin del asunto a la verdadera intencin de la maternidad, lo cual pudiera tener obvia relacin con el
inters del menor, a quien no le conviene estar con una madre que no tiene la intencin de ser tal aunque le haya dado
a luz. Al efecto, Lamm cita un interesante caso resuelto con base en la teora de la intencin:
Para esta teora la madre legal es aquella que tiene la intencin de procrear y de criar la criatura. Esta es conocida como
la madre comitente (commissio-ning mother). Esta teora est basada en la creencia de que sin el inters de la pareja

que contrat a la mujer gestante, la criatura no hubiese sido creada. Esta teora fue desarrollada por el estado de
California en el caso de Johnson v. Calvert de 1993, anteriormente expuesto. En este caso primera vez una Corte se
enfrent al interrogante sobre si la madre legal es aquella que alumbra la criatura o la que provee el material gentico.
Dado que tanto la madre biolgica como la gestante tenan un reclamo vlido en cuanto a la maternidad, la Corte se
vio en la obligacin de buscar un nuevo mtodo para la atribucin de maternidad. La Corte opt por hacer una
determinacin de la intencin de las partes al entrar al contrato de subrogacin independientemente de la validez del
contrato. Concluy que la madre legal es aquella con la intencin, con el propsito de procrear y de criar la criatura71.
La Sala Constitucional, en la referida decisin 1456, contiene una referencia circunstancial en este sentido:
.la Sala, ante la realidad y la cobertura constitucional que en esta materia debe existir, no quiere pasar por alto el
hecho de que frente a la prctica de estas tcnicas de reproduccin asistida, por medio de donante de esperma, vulo
y/vientre, lo importante en todo caso es que en materia de filiacin, se otorgue la paternidad y maternidad a quienes
hayan manifestado y realmente tenido la voluntad procreacional, es decir, la voluntad y el afecto para tener su
descendencia, y no a quienes han prestado un servicio para que esa reproduccin asistida tenga xito72.
Es enteramente cierto, que el presente elemento se asocia al aspecto que veremos de seguidas relativo al inters del
menor, pues el juzgador considerar la conveniencia del nio de estar con una madre que slo lo gest por un mvil
pecuniario y que no desea ser sustancialmente madre, pero realmente los conflictos asociados a la doble maternidad
derivados de la fecundacin asistida, se plantean cuando la mujer que dio a luz cambia de opinin. Por lo que si se trata
de tomar en cuenta la intencin "inicial" de concebir y criar al hijo, el presente elemento volitivo, al igual que el anterior
(up supra 3.2.), apunta a favorecer a la madre gentica.
3.4. Inters del menor
Es bien sabido que los conflictos asociados al nio, nia o adolescente no pueden ser decididos sin considerar su inters
superior73, del menor. En el cual juega un importante papel la preservacin del status quo, es decir el no variar
abruptamente la situacin preexistente74, porque la modificacin repentina del entorno personal podra afectarlo
sustancialmente. Lo que repercutira en la preservacin de la custodia a favor de la madre que la vena desempeando.
Es decir, de debatirse judicialmente la resolucin definitiva de la filiacin materna, tal vez ninguna de las normas citadas
para dilucidar la determinacin de la maternidad, inclusive con rango constitucional, pueda ser aplicada rigurosamente
sin considerar, a los efectos del caso concreto, el inters del menor con igual rango constitucional y que prevalece en
caso de conflictos, quien no podr ser separado intempestivamente de la mujer que vena teniendo el rol
fundamental de figura materna en su vida, al margen de la discusin tcnico jurdica.
Ser determinante en la bsqueda del inters del menor su estabilidad75, emocional y familiar. Si su padre gentico es
el esposo o pareja de la madre gentica probablemente la balanza apunte a que su desarrollo tenga lugar en el seno de
la familia de sus progenitores biolgicos. Situacin distinta conformaran otros supuestos resultantes de las variaciones
entre semen y vulo. Pero insistimos que ser fundamental un pronstico orientado por el inters del menor, teniendo
en cuenta que, a pesar de las reglas filiatorias, el nio no puede ser tratado como un bien susceptible de ser adjudicado
sin medir o tomar en cuenta las consecuencias emocionales. He all el gran problema que plantea la figura bajo anlisis,
que en esencia pierde de vista que el nio podra ser el ms perjudicado, pues su incipiente edad no le permitir
entender la magnitud del conflicto y la coexistencia de dos figuras maternas. Lo cual podr repercutir en su desarrollo
psicolgico y emocional.
Y as con base en el inters superior del menor, bien podra considerarse al margen de la determinacin definitiva de la
maternidad, la atribucin de un rgimen de convivencia familiar o antiguo derecho de visitas76, segn lo refiri el
Mximo Tribunal ante un supuesto equivalente77. O que en casos ms ridos se opte por una atribucin individual de la
custodia78, criterio que ha sido considerado por el Mximo Tribunal, inclusive en casos que pudieran guardar cierta
equivalencia79. La dualidad de la filiacin es excepcional por los conflictos que podra generar80. Tales figuras podran
matizar los inevitables efectos de la comaternidad en los conflictos de vientre subrogado, porque en atencin al

inters superior del menor, se podra reconocer ante un caso concreto la importancia de ambas mujeres en la vida
del hijo, al margen de la maternidad legal definitiva81.
La teora relativa a la consideracin del "inters del menor" como autnoma. en la determinacin de la maternidad
subrogada es reseada por la doctrina especial que ha tocado el punto82.
3.5. Orden pblico
La materia filiatoria est sustrada de la autonoma de la voluntad, de conformidad con el art. 6 CC. Cabe preguntarse
entonces sobre la posibilidad de acuerdos en lo que respecta al vientre subrogado. Y la respuesta inicial es
radicalmente negativa precisamente por tratarse de un asunto de orden pblico; por lo que el contrato oneroso que
pretenda regular la situacin filiatoria y otras disposiciones de las partes sobre tal estado, estaran afectadas de nulidad.
No cabe, pues, pretender hacer valer enjuicio una suerte de contrato preestablecido entre la madre gestante y la
gentica, ello no tendra sentido til, pues el mismo carecera de validez o ms precisamente estara viciado de nulidad
absoluta83. Tales convenios son "ilcitos y, por consiguiente, absolutamente nulos y carentes de toda eficacia
jurdica"84.
Al efecto, comenta Guerrero que en tal caso el objeto del contrato es ilcito por ser contrario al orden pblico de
conformidad con el artculo 1155 del CC85, as como la causa a tenor del artculo 1157 eiusdem*6. Y por supuesto, mal
se podr constreir a la madre subrogada que dio a luz a entregar al hijo dada la presuncin de maternidad que la
ampara por el hecho del parto87. La primaca de la madre gentica derivara de la norma constitucional (vase up supra
3.2.) y no de una contrato previo carente de valor legal.
Gestacin subrogada
En cuanto a la validez del contrato de maternidad subrogada, resea Vrela Cceres que el artculo 414, literal b de la
LOPNNA establece como principio de orden pblico que la madre slo puede consentir vlidamente en la adopcin del
nio nacido. Por lo que, mutatis mutandi, en la materia de alquiler de vientre rige dicho principio que resultara violado
si se pretende alterar la filiacin durante la concepcin, sin que medie procedimiento adopcional, lindando para el
autor el asunto en la prctica en una suerte de "trfico de seres humanos"88. No ha faltado, sin embargo, quien
proponga una futura regulacin de los posibles contratos sobre la materia89.
La pregunta es sencilla desde el punto de vista del orden pblico y los derechos indisponibles asociados a la dignidad
humana: se puede pactar respecto al producto de la gestacin? Est dado a las personas acudir a una tcnica cientfica
que amn de cosificar al hijo le propiciar un problema jurdico de filiacin, custodia y desarrollo?
Se afirma con razn que "la capacidad de gestar es intransferible, no puede ser objeto de transacciones y adems la
madre gestante, no slo cede el tero y en ocasiones el vulo, sino que irremisiblemente se cede toda ella quedando
implicada la totalidad de su ser y de su personalidad". La maternidad subrogada es un atentado a la dignidad de la mujer
porque somete el cuerpo femenino al comercio90. Repercute negativamente sobre el nio quien ser intercambiado
por dinero a la vez que tendr lazos con la madre gestante91, entre otros tantos argumentos en contra92: "Se enfatiza
el egosmo que implica que, para remediar una infertilidad, haya de marcarse al hijo pretendido con el trauma de dos
madres y convertirlo en algo que hay que repartir en nuevos juicios salomnicos"93.
La doctrina refiere que tales contratos son nulos, porque el objeto es ilcito por contrario a la moral, porque versa sobre
algo extra comercio o indisponible, por contravenir las buenas costumbres y el orden pblico, por afectar la dignidad
humana, porque los negocios familiares estn sustrados de la autonoma de la voluntad y porque se alterara
ilegalmente el estado civil de las personas94.
En efecto, sobre lo ltimo Alarcn resea el carcter de orden pblico y por tal intransmisible e irrenunciable del estado
civil entre el que incluye el estado familiar. Se afirma que si la ley dispone que el hecho del nacimiento determina el
estado filiatorio de la maternidad, los pactos de sustitucin de maternidad contraran una disposicin legal
imperativa95. Ello no obstante que somos del criterio que la verdad biolgica que priva con soporte constitucional
permite atacar la presuncin derivada del nacimiento en el supuesto de la gestacin subrogada.

Ahora bien, una vez planteado el problema o realidad prctica de la doble maternidad o mientras el debate sobre la
comatemidad es resuelto por el rgano jurisdiccional, bien podran tener aplicacin cierto tipo de acuerdos en aquellas
materias expresamente previstas en la ley (artculo 518 LOPNNA)96, como sera el supuesto de un rgimen de
convivencia familiar o de obligacin de manutencin, admitida la existencia de un conflicto de comaternidad. As por
ejemplo, ante la obvia existencia de dos madres (una que dio a luz y otra gentica) podra considerarse un rgimen de
convivencia familiar (antiguo derecho de visitas).
Se ha distinguido entre subrogacin "comercial" y subrogacin "altruista" segn medie o no dinero o contraprestacin
econmica97, pretendindose justificar la ltima. Por lo que la doctrina extranjera propone que de aceptarse la
posibilidad de una gestacin substitua ha de ser necesariamente altruista y por estricta imposibilidad de gestar98. Y as,
inclusive quienes propugnan su proscripcin sealan que "desde la tica puede dejarse entreabierta, la posibilidad de
legislacin que permita el hecho de la maternidad subrogada" en casos derivados de parentesco, amistad o filantropa,
en circunstancias extremas o insustituibles dentro de un marco restrictivo y no fomentable, pues siempre ser fuente de
muchos inconvenientes99. Pero, en razn de tales posibles conflictos, algunos llegan a idntica solucin prohibitiva
cuando el mvil es altruista, pues la madre que gesta igualmente se puede negar a entregar al nio. Por ello, se dice que
se debe ser tajante en desautorizar la prctica de la maternidad subrogada, aunque a pesar de tal prohibicin se
verifique dicha situacin y tenga lugar el nacimiento100.
Pero lo cierto, es que, aunque el carcter remunerado de la gestacin subrogada la haga ms deleznable, la institucin
inclusive gratuita no dejara de ser fuente perturbadora para el ms interesado, a saber, el hijo, sobre quien subsistir
el problema de la doble maternidad, que aunque gratuita, bien podra estar ms impactada por la delicada relacin
derivada del parentesco o la amistad. De lo que cabe concluir que la figura contrara la esencia de la filiacin y puede
golpear fuertemente el desarrollo psquico del menor, quien se ver sometido igualmente a una lucha filiatoria entre
mujeres que, a pesar de estar unidas por parentesco, simultneamente ambas seran "madres" de un mismo hijo. No
obstante, debe admitirse que imponer la gratuidad en la gestacin subrogada reducira notablemente su incidencia,
aunque seguramente surgirn nuevas modalidades de retribucin que escaparan del alcance formal de la ley. Pero
desde el legislacin actual el pacto aunque gratuito igualmente estara viciado de nulidad absoluta, porque la materia en
juego es indisponible aunque no tenga contraprestacin econmica.
Mal puede alegarse la prevalencia de pactos previos en una materia de eminente orden pblico, y por tal sustrada de
la autonoma de la voluntad por aplicacin del artculo 6 del CC101.
3.6. Dificultad de una solucin nica
Sobre el punto que nos ocupa, indicamos en otra oportunidad: "No resuelve expresamente el Legislador venezolano la
situacin de la madre que da a luz un hijo que genticamente no es suyo porque el vulo es de otra mujer,
denominado tambin 'madres sustitutas', y para algunos no hay mayor inconveniente porque segn el artculo 197 del
CC 'madre es la que da a luz' pues la maternidad viene determinada en principio por el hecho del 'nacimiento'. Sin
embargo, creemos que dicha norma que data del CC de 1867 cuando tal situacin era inimaginable pudiera ser matizada
por el artculo 56 de la Carta Magna pues la filiacin supone un vnculo de sangre o gentico que ciertamente supera el
hecho del 'nacimiento'. Ciertamente cualquier acuerdo o contrato en la materia carece de validez, por aplicacin del
artculo 6 del CC que sustrae del principio de autonoma de la voluntad materias como la relativa al de estado filiatorio.
La doctrina se manifiesta en torno a la nulidad del contrato relativo a maternidad subrogada. Ante el silencio del
legislador, el posible conflicto de 'doble maternidad' (la que da a luz y la que dio su vulo) producto de la fertilizacin
artificial precisar necesariamente de un anlisis de los principios filiatorios y de proteccin a la infancia a la luz de la
Carta Fundamental. Con ello queremos significar que sea cual sea la decisin del Juzgador en funcin de las
particularidades del caso y del inters del menor, el problema no puede ser resuelto alegando nicamente que 'madre
es la que da a luz' o 'madre siempre cierta es' porque por imperativo constitucional la filiacin es ms que esto, es un
vnculo de sangre y gentico que une a dos personas (artculo 56). Si a ello, se le acompaa el inters superior del menor
que tiene carcter constitucional no solo de acceder a su filiacin biolgica o gentica, sino el derecho de crecer en

el seno de una familia, conformada por un padre y una madre y ser criado por estos, podra concluirse que sera
perfecta y jurdicamente posible admitir que el antiguo artculo 197 del CC no puede ser interpretado aisladamente"102.
De all que ante la necesidad de enfrentar un problema para el cual las normas jurdicas son insuficientes103, debe
admitirse la excepcional y complicada realidad de hijos con ms de un progenitor o progenitura producto de la
reproduccin asistida. El juzgador tratar de combinar el principio del inters del menor con el de la realidad biolgica
o gentica teniendo por norte que este ltimo no tiene carcter absoluto, pues no logra resolver los profundos
conflictos filiatorios y afectivos en juego. Ser, pues, el inters del menor en su carcter preponderante el que
orientar una solucin al caso concreto permitiendo hacer un pronstico de lo que pudiere resultar ms conveniente.
A modo preventivo se pudiera fomentar la conciencia que tales tcnicas son enteramente excepcionales, y cuando salen
del estricto crculo de la pareja dando injerencia a terceros (gestacin subrogada) pueden devenir problemas jurdicos
de difcil solucin, amn de la inseguridad que rodea la materia de la interpretacin. Bien se podra hacer un llamado de
atencin a las instituciones mdicas para que se abstengan de realizar procedimientos que en esencia culminan en una
doble maternidad, pues la materia es de orden pblico y por tal ajena a la autonoma de la voluntad y no puede ser
tratada como una suerte de "fecundacin a la carta". Pero, a veces, como evidencia la realidad, un llamado no es
suficiente, y por ello se recomienda su proscripcin formal con tintes de penalizacin104. Y es lgico, que si la Ley de
Trasplantes de rganos, Tejidos y Clulas en Seres Humanos sanciona penalmente el comercio de rganos para evitar
que el ser humano se denigre por motivos econmicos en perjuicio de su salud, aqu se llega a una situacin
equivalente, que se pretende justificar porque dicha ley especial excluye expresamente la sangre, esperma y "vulos"
(art. 1).
A todo evento, en el supuesto negado de que se llegase a admitir excepcional-mente la gestacin subrogada, formara
parte del consentimiento debidamente informado que ambas mujeres sean rigurosamente advertidas de las posibles
consecuencias jurdicas en juego. Por lo que cabra concientizar que la mujer que concede su vulo para que otra d a
luz un hijo que genticamente es de la primera y por efecto del nacimiento de la segunda, corre el riesgo de
encontrarse ante la posible discusin de una doble maternidad, y as lo advierten expresamente algunos Centros de
Salud105. El hijo gentico que tanto se anhelaba podra quedar con quien simplemente lo gest. Situacin que no est
en la actualidad pacficamente resuelta por nuestro Derecho por lo que la inseguridad o discusin sobre el status de tal
hijo ser fuente probable de conflicto. Y aunque somos del criterio que la filiacin gentica prima sobre el hecho del
parto, este ltimo, segn vimos, pareciera presentar formal preeminencia en la actualidad a falta de resolucin judicial.
De all que algunos han recomendado que la gestante sea un familiar cercano a la madre gentica106. Pero ello no
resuelve el problema de fondo. Las posibilidades de acuerdo en este sentido se reducen segn indicamos supra 3.5.
a las materias en que la propia ley lo permite como convivencia familiar.
No creemos que una futura ley especial sobre la gestacin subrogada resuelva de raz el problema porque siempre
podr ser tildada de inconstitucional segn las normas referidas {supra 2 y 3). Una ley que pretenda atribuir la
maternidad a la mujer que dio a luz, violara entre otras el principio constitucional de la verdad biolgica o gentica de
la filiacin. Pero la absoluta preeminencia de la madre gentica bien podra ser matizada en un caso concreto por el
tambin principio constitucional del inters superior del menor. Por lo que la situacin no sera radicalmente distinta a la
que rige en el Derecho vigente.
Ante tal panorama, en la actualidad como en el futuro, al margen de una disposicin legal que pretenda regular la
materia, de verificarse la situacin bien se pudiera apelar a la verdad biolgica de la filiacin para reclamar la primaca
de la maternidad gentica, pero ello no elimina el tiempo considerable que puede transcurrir hasta obtener una
sentencia definitivamente firme, mientras el hijo permanece con la mujer que le dio a luz. Lo cual repercutir en la
preservacin del status quo, pues el menor no puede ser tratado con el mismo matiz de una accin reivindicatora.
En conclusin, con base en el inters superior del menor, la figura del vientre subrogado debe ser rechazada y a todo
evento proscrita107. Pero de presentarse, dicho principio fundamental debe orientar la resolucin del conflicto:

El ordenamiento jurdico no deber reducir su cometido al mero rechazo de esta prctica sino que, adems habr de
contemplar la situacin dada ante el hecho consumado. En efecto, el nacido tendr que ser emplazado en un status
jurdico familiar y hacia ese norte habr de dirigir el legislador toda su ciencia y sabidura con el fin de no menoscabar el
derecho a la identidad y el inters superior del menor, pero al mismo tiempo, evitando caer en la hipocresa de
convalidar tcitamente esta prctica108.
De all que no existan soluciones matemticas y radicales, inclusive aunque de lege ferenda se pretendiera solucionar la
problemtica109 de la titularidad definitiva de maternidad, por ejemplo atribuyndole la misma a la madre gentica110,
pues siempre subsistir el principio constitucional del inters del menor que podr matizar cualquier solucin legislativa
con vanas pretensiones de solucin definitiva
As las cosas, adentrndonos en el fondo del problema, se observa que se inicia el presente procedimiento por demanda
incoada en fecha 10 de Mayo de 2012, por los ciudadanos LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO y ANTONIO VACCARO
DANNA, respectivamente debidamente asistidos por el Abogado MARCOS USECHE, inscrito en el Instituto de Previsin
Social del Abogado bajo el N 45.724; en el escrito libelar los demandantes alegaron: que interponen Demanda de
Inquisicin de Maternidad, y en consecuencia la Impugnacin de la Partida de Nacimiento No. 133 del Libro Cuarto (4)
del Registro de Nacimientos del Municipio Baruta del Estado Miranda de fecha 11 de octubre de 2011, contra la
ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, venezolana, mayor de edad, con la cdula de Identidad Nmero
11.560.496; supuesta madre de la menor segn la partida de nacimiento lleva por nombre Carmen Mara Barboza
Hidalgo, por considerarse ser los legtimos padres de la nia antes mencionada por ser ellos los autnticos y nicos
padres BIOLGICOS; (sub-rayado del tribunal) por otra parte, sealaron que la accionante, padece una infertilidad
primaria con ms de 5 aos de evolucin, siendo tratada y evaluada medica y cientficamente por profesionales
especializados en fertilidad y ginecologa tanto en el pas como en el exterior; alegan que la accionante fue sometida a 4
procedimientos de fertilidad complejos sin obtener resultados, cuyo diagnstico se debe a: Factor tubo peritoneal:
sndrome adherencias severo por endometriosis; Factor ovrico: sndrome de ovarios poliqusticos; Factor metablico:
hipotiroidismo e hiperinsulinismo; Factor uterino: mala calidad endornelnal; Factor inmunolgico asociado a la
endometriosis y Factor masculino: oligospermia; tal como lo seal el informe de la especialista en Fertilidad y
Ginecologa Endoscopica de la Unidad de Reproduccin Humana de Venezuela, Dra. Bethania Aller; sin embargo los
especialistas le sugirieron buscar las alternativas y de forma voluntaria del procedimiento medico cientfico tero
subrrogado (madre cuna) en otra persona (en este caso de un familiar) a los fines de poder ser padres. Por otra lado,
acudieron a la consulta indicada por el especialista, acompaada de la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, la
cual le ofreci voluntariamente a ser el "tero subrrogado" a su persona , mediante la cual se procedi a informar a la
ciudadana Neila Jamileth Barboza Hidalgo, de todos los riesgos de un embarazo producto de un procedimiento de
fertilidad, y al estar de acuerdo se inici todo el procedimiento que conllev desde la estimulacin ovrica a la
accionante, la fertilizacin en el laboratorio del vulo de la mencionada con el esperma de su cnyuge Antonio Vaccaro,
y una vez fertilizados los embriones fueron transferidos a la ciudadana Neila Jamileth Barboza Hidalgo, y en
consecuencia a los 14 das de ello la prueba de embarazo dio positiva y se llev adelante el control del embrazo de Neila
Jamileth Barboza Hidalgo; dicha gestacin transcurri sin complicaciones importantes, siendo un hecho cierto el
nacimiento el 10 de enero de 2011, de la nia en la Clnica Leopoldo Aguerrevere; que desde el momento siguiente al
parto, mediante el cual fue a travs de un procedimiento quirrgico de cesara, la nia fue recibida y atendida por madre
biolgica hasta la presente fecha, es decir, la ciudadana Neila Jamileth Barboza Hidalgo, tal como haba aceptado en
ayudar a sus familiares en ser la persona que mediante estos procedimientos subrog su tero a los fines de que en este
caso, padres que sufren de la infertilidad en uno de ellos puedan tener a su hijo y a su vez sean los verdaderos padres
biolgicos, por lo que accedi a entregar voluntariamente a la nia y de esa forma contribuir a la felicidad de una pareja,
que son en este caso la de sus cuados; siendo el hecho cierto tambin que la ciudadana Neila Jamileth Barboza Hidalgo,
ha consentido y aceptado que los accionantes son los nicos y verdaderos padres de la nia que aun teniendo por
nombre Carmen Mara Barboza Hidalgo, segn la partida de nacimiento que subsidiariamente se impugnara, y es
reconocida por todos como SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA; que la experticia tcnica Heredo
Biolgica, como la prueba fundamental y nica de la filiacin materna y paterna, en consecuencia la legalidad y
legitimidad que tiene la madre de fundamentar su accin de inquisicin de maternidad a favor de su hija ya que con la

prueba heredo-biolgica que se ha indicado demuestra que los accionantes son los verdaderos padres de la nia,
sealaron tambin que la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, no tiene ningn inters en ningn
procedimiento que se ellos invoquen; solicitaron sea declarado con Lugar la presente demanda de Inquisicin de
maternidad contra la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, e igualmente, sea declarada la impugnacin de la
partida de nacimiento.
En la oportunidad de la contestacin de la demanda, la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO dio contestacin
de la y manifest lo siguiente: que reconoci como cierto y admiti el hecho que se ofreci voluntariamente a ser el
''tero subrrogado" de la ciudadana Lyrruth Prez Gudio de VaccaroT debido del deseo que los accioantes tenan de
procrear un hijo, en virtud del vnculo afn que los une y del apoyo y la solidaridad que se encuentran en los ncleos
familiares, seal tambin que reconoci como cierto y acept que tena conocimiento de de todos los riesgos de un
embarazo producto de un procedimiento de fertilidad y que una vez fertilizados los embriones fueron transferidos a su
persona, y en consecuencia a los 14 das de ello la prueba de embarazo dio positiva se llevo adelante el control del
embrazo el cual transcurri sin complicaciones importantes, siendo un hecho cierto al final el nacimiento el 10 de enero
de 2011; que la nia fue recibida y atendida por su madre biolgica Lyrruth Prez Gudio de Vaccaro hasta la presente
fecha, es decir, tal y con ella haba aceptado en ayudar a sus familiares en ser la persona que mediante estos
procedimientos, subrrog su tero a los fines de que en este caso, los padres que sufren de la infertilidad en uno de
ellos puedan tener a su hijo y a su vez sean los verdaderos padres biolgicos. y en consecuencia accedi a entregar
voluntariamente a la nia y de esa forma contribuir a la felicidad de una pareja, que en el presente caso la de sus
cuados, el matrimonio Vaccaro Prez; que desde el nacimiento de la nia, esta ha estado siempre en compaa y
atencin de sus padre biolgicos, quienes han ejercicio por la va de los hechos, todos los deberes y derechos que
devienen de la patria potestad, y ella voluntariamente ha consentido y aceptado el hecho cierto de que los ciudadanos
Antonio Vaccaro y Lyrruth Prez son los nicos y verdaderos padres de la nia.
Planteado el asunto en los trminos expuesto, es evidente que nos encontramos ante un hecho de maternidad subrogada, la cual tuvo lugar cuando la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO (cuada de los accionantes) presta
su vientre a los fines que sus cuados puedan lograr ser padres a travs de la tcnica de fecundacin in vitro; informada
como fue de todos los riesgos mdicos que ello implicara, en fecha el 10 de enero de 2011, nace la nia de autos.,
producto del vulo aportado por su madre gentica y el espermatozoide aportado por su padre gentico, ciudadanos,
LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO y ANTONIO VACCARO DANNA, GUDIO-VACCARO.
Expuesto lo anterior, conviene destacar que modernamente se admite que madre no es nicamente la que da a luz, ya
que el elemento gentico puede considerarse determinante en situaciones como la planteada, incluso desde el punto de
vista constitucional que da prioridad a la verdad biolgica de la filiacin; sin embargo, segn nuestro Cdigo Civil la
mujer que da a luz es considerada la progenitora, segn el artculo 197 ejusdem; esta afirmacin puede ser desvirtuada
con base en la verdad gentica por parte de la ciudadana LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO, que aport su vulo o su
carga gentica; es as como al impugnarse la maternidad basada en el parto mediante una prueba cientfica, como es la
prueba del ADN, pudo demostrar la madre gentica que efectivamente la nia nacida es su hija; lo anterior nos da una
idea de la delicada situacin que rodea a quienes conforman una problemtica de esta naturaleza; una mujer da a luz un
hijo que genticamente no es suyo; entonces, vale preguntarse, a la luz del derecho quien es la madre legal? la que
otorga el vulo o la que da a luz al nio, o nia?; en este punto debemos , desde la ptica netamente taxativa el asunto
estara resuelto en el artculo 197 del CC, que dispone la maternidad se determina por el parto, pero ello dejara al
margen normas inclusive de rango superior como la Constitucin e instrumentos internacionales; por tal razn las
jurisprudencias y legislaciones mas avanzadas del mundo admiten que el principio de la maternidad cierta basada en el
parto, ha quedado sujeta a los supuestos de fertilizacin artificial; de esta forma, la gestacin sub-rogada se configura
en el caso de autos, donde la parte actora ciudadana LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO, quien dio su ovulo para que
fuera implantado en el vientre de su cuada, la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, quien gest y dio a luz a
la nia de autos; es decir, la parte actora es la madre gentica porque concedi el ovulo y la cuada lo gest en su
vientre, dndole a luz; en consecuencia, lo procedente en derecho, para el caso que nos ocupa, es referirse a vientre
subrogado o gestacin su-rogada, porque la maternidad gentica subsiste respecto de aquella madre que aport el
ovulo, que en el caso que nos ocupa fue la parte actora; y as se establece.-

Sin embargo, a todas luces podemos afirmar que ab inicio la cuada que dio a luz tiene a su favor la presuncin de
maternidad determinada por el parto, el cual fue por cesarea; esta presuncin se desvirta con base en el principio del
predominio de la verdad sobre las formas, con la prueba de filiacin gentica (ADN), aportadas en juicio por la actora;
quien aport su ovulo (carga gentica); es por ello, que al impugnarse la filiacin con base a la prueba de ADN, la cual
riela a los autos (FOLIOS 83 al 86), se obtiene una madre distinta a la que dio a luz, es decir a la hoy accionante, la
ciudadana LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO, y as se declara.
Siendo ello as, el Acta de Nacimiento signada bajo el N 133, Libro Cuarto (4) de fecha 11 de octubre de 2011 (FOLIO
10), pierde su fuerza, su valor en juicio cuando se pruebe una maternidad distinta a la reflejada en el acta de nacimiento,
lo cual debe decidir esta juzgadora con base en la verdad real de la filiacin que es un vnculo de sangre y gentico, que
trasciende el hecho del parto; por tal motivo, quien decide toma en consideracin el hecho que la mujer que don el
vulo, la ciudadana LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO ha demostrado fehacientemente en el presente juicio, que la nia
nacida es su hija, y as se decide.
En este sentido la Sala Constitucional de nuestro mximo Tribunal, en sentencia Nro. 1443 del 14 de agosto del 2008, la
cual se puede ubicar en la siguiente direccin web:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/agosto/1443-140808-05-0062.htm, se pronunci en los siguientes trminos:
se aprecia que la comprobacin cientfica y real de la identidad biolgica, tiene relevancia en dos escenarios, el
primero se verifica en el inters social , en el que est involucrado el orden pblico, y tiene como objetivo esencial la
averiguacin de la verdad biolgica, y el segundo en el inters privado de conocer su identidad gentica y tener derecho
a dicho conocimiento, en consecuencia, se advierte que el artculo 56 del texto constitucional tiene como finalidad de
propender el conocimiento y certificacin de la verdad biolgica independientemente del estado civil de los
ascendientes por cuanto el enclaustramiento o reserva de origen es lo que tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar
con esta prueba mdica (ADN), as pues, debe concluirse que por identidad biolgica debe entenderse el patrimonio
gentico heredado de los progenitores biolgicos, es decir, su genoma. El patrimonio gentico heredado a travs de los
cromosomas que son portadores de los miles de genes con que cuenta el ser humano, establece la identidad propia e
irrepetible de la persona.(subrayado del Tribunal)
De manera pues, que este tribunal es del criterio que ante la situacin que se plantea vientre sub-rogado, a la
ciudadana LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO, parte actora en el presente juicio le asiste el derecho de impugnar la
filiacin materna respecto a su cuada la ciudadana NEILA YAMILETH BARBOZA HIDALGO, y su pretensin debe ser
declarada CON LUGAR, y as se establece.
A la exposicin anterior debemos aadir que no solamente se admite en nuestros tiempo que el principio de maternidad
cierta basada en el hecho de dar a luz al nio, ha quedado disminuido en los supuestos de fertilizacin artificial; y es
lgico que as sea, pues la problemtica que deviene de la fertilizacin artificial y la filiacin no puede resolverse con
base en una norma que se remonta a tiempos muy anteriores a las tcnicas de maternidad obtenidas con un supuesto
distinto al parto, vale decir maternidad sub-rogada y as se declara.
Otro de los elementos que ha tomado en cuanta esta juzgadora para concluir en la anterior declaratoria, es el hecho que
la parte actora demostr en juicio su deseo de ser madre, lo cual se evidencia de todos los exmenes a los cuales se
someti para lograr ese objetivo; este aspecto es denominado por los doctrinarios maternidad de deseo, es la
intencin, el propsito de procrear, y criar la criatura; en este sentido la Sala Constitucional de nuestro Mximo Tribunal,
en sentencia Nro. 1456, Vase: TSJ/SC, se pronunci en los siguientes trminos:
.. .la Sala, ante la realidad y la cobertura constitucional que en esta materia debe existir, no quiere pasar por alto el
hecho de que frente a la prctica de estas tcnicas de reproduccin asistida, por medio de donante de esperma, vulo
y/vientre, lo importante en todo caso es que en materia de filiacin, se otorgue la paternidad y maternidad a quienes
hayan manifestado y realmente tenido la voluntad procreacional, es decir, la voluntad y el afecto para tener su

descendencia, y no a quienes han prestado un servicio para que esa reproduccin asistida tenga xito...(subrayado
nuestro)
En resumen, en cuanto al inters superior de la nia de autos, este debe ser decidido tomando en cuenta que se
preserve el status quo de la nia, es decir, no modificar su situacin familiar abruptamente lo cual podra afectarla
seriamente; por tal motivo no puede ser separada de la mujer, que viene ejerciendo el rol de figura materna en su vida,
y considerando tambin que si su padre gentico, es, el esposo de la madre gentica, todo nos indica que su inters
superior debe estar orientado a que su desarrollo integral tenga lugar en el seno de la familia de sus padre biolgicos, y
as se establece.
En conclusin, considera sta juzgadora que en el presente caso la maternidad sub-rogada, es vlido, en la medida que
su objetivo sea ayudar al ser humano a cumplir sus expectativas, pues les brinda la posibilidad de concebir y criar un hijo
genticamente suyo, aunque haya sido gestado en otro vientre. Los problemas surgen cuando se mira sta posibilidad
con carcter comercial y econmico, dejando de lado el loable objetivo que tena para ajustarse a una realidad donde lo
que prevalece es el sentido monetario sobre el sentido humano, en sta situacin donde aparece el desacuerdo con el
desarrollo cientfico, y con la vulnerabilidad de la persona. y as se decide.
Por tal motivo, se hace necesario que el Estado legisle y controle la maternidad sub-rogada para evitar que se convierta
en un negocio lucrativo, y se eviten tambin problemas mdico-legales que surjan en el proceso. Porque ante el
desarrollo cientfico-tecnolgico deben prevalecer los valores y principios ticos, bioticos y morales que defiendan ante
todo la dignidad y el respeto al ser humano, de conformidad con lo establecido en nuestra Constitucin en su artculo 3,
el cual dispone: El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad,
el ejercicio democrtico de la voluntad popular, la construccin de una sociedad justa y amante de la paz, la promocin
de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garanta de cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos
y consagrados en sta Constitucin omissis y as se establece.
Para finalizar, debemos dejar claro que se han establecido diferencias entre sub-rogacin comercial y sub-rogacin
altruista, segn intervenga o no el dinero, por lo que segn la doctrina mas avanzada, a la cual se acoge este rgano
Jurisdiccional, de aceptarse la gestacin substituta (subrogada) esta debe ser, necesariamente altruista y por estricta
imposibilidad de gestar, por ende no debe convertirse la maternidad subrogada en una prctica inescrupulosa de
quienes persigan como objetivo obtener dinero a cambio de un vientre prestado, y as se declara.
Por todo lo antes expuesto este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Proteccin del
Nio, Nia y Adolescente de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopcin
Internacional, administrando justicia en nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley
declara: CON LUGAR el juicio por INQUISICIN DE MATERNIDAD, de conformidad con los artculos 75, 76, 78 de nuestra
carta magna, y los artculos 16, 17, 18, 22, 25, 26, 27 y 28 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes, los artculos 8 numeral 1, y artculo 9 numeral 1 de la Convencin sobre Derechos del Nio, en
concordancia con los artculos 209, 210, 218, 226 y siguientes del Cdigo Civil Vigente, incoado por los ciudadanos
LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO y ANTONIO VACCARO DANNA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y
titulares de las cdulas de identidad Nros V.-12.073.374 y V.-10.480.673, respectivamente, contra la ciudadana NEILA
JAMILETH BARBOZA HIDALGO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cdula de identidad N V.11.560.496; y as se decide.
Igualmente dada la naturaleza del fallo se ordena oficiar a las Autoridades Civiles competentes, es decir, a la Oficina de
Registro Civil del Municipio Baruta y al Registrador Principal del Estado Miranda, solicitando procedan ANULAR, el Acta
de Nacimiento signada bajo el N 133, Libro Cuarto (4) de fecha 11 de octubre de 2011, y LEVANTEN una nueva partida
de nacimiento en los libros correspondientes, debindose indicar primero el apellido del padre y despus el de la madre,
por lo cual en adelante se entender que su nombre es SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA. Los
funcionarios o funcionarias del Registro Civil deben proceder, sin dilacin, a elaborar esta nueva partida de nacimiento
en la cual no deben hacer mencin alguna del procedimiento de FILIACIN o de cualquier otra informacin o dato, que
afecte la confidencialidad de la nia SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, dando cumplimiento a lo

establecido en el Artculo 56 (nico aparte) de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en

concatenacin con el artculo 65 de la Ley Orgnica que rige la materia, y as se declara.VI
DISPOSITIVO
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Proteccin del Nio, Nia y Adolescente de la
Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopcin Internacional, administrando justicia
en nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: CON LUGAR el juicio de
INQUISICIN DE MATERNIDAD, fundamentada en los artculos 16, 17, 18, 22, 25, 26, 27 y 28 de la Ley Orgnica para la
Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes en concordancia con los artculos 209, 210, 218 226 y siguientes del Cdigo
Civil Vigente, intentado por los ciudadanos LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO y ANTONIO VACCARO DANNA,
venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cdulas de identidad Nros V.-12.073.374 y V.10.480.673, respectivamente, contra la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, venezolana, mayor de edad, de
este domicilio y titular de la cdula de identidad N V.-11.560.496, a tal efecto, este rgano Jurisdiccional dispone:
PRIMERO: Queda establecida legtimamente la filiacin legal entre los ciudadanos LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO y
ANTONIO VACCARO DANNA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cdulas de identidad
Nros V.-12.073.374 y V.-10.480.673, respectivamente, con relacin a la nia SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65
DE LOPNNA.
SEGUNDO: Dada la naturaleza del fallo se ordena oficiar a las Autoridades Civiles competentes, es decir, a la Oficina de
Registro Civil del Municipio Baruta y al Registrador Principal del Estado Miranda, solicitando procedan ANULAR, el Acta
de Nacimiento signada bajo el N 133, Libro Cuarto (4) de fecha 11 de octubre de 2011, y LEVANTEN una nueva partida
de nacimiento en los libros correspondientes, debindose indicar primero el apellido del padre y despus el de la madre,
por lo cual en adelante se entender que su nombre es SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA. Los
funcionarios o funcionarias del Registro Civil deben proceder, sin dilacin, a elaborar esta nueva partida de nacimiento
en la cual no deben hacer mencin alguna del procedimiento de FILIACIN o de cualquier otra informacin o dato, que
afecte la confidencialidad de la nia SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, dando cumplimiento a lo
establecido en el Artculo 56 (nico aparte) de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en
concatenacin con el artculo 65 de la Ley Orgnica que rige la materia.
TERCERO: Se ordena publicar un extracto del dispositivo de la presente decisin en uno de los diarios de mayor
circulacin a nivel nacional, tal como prev el artculo 507 del Cdigo Civil Vigente.
PUBLQUESE Y REGSTRESE
Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial
de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y Nacional
de Adopcin Internacional, en la ciudad de Caracas, a los nueve (09) das del mes de enero del ao dos mil trece (2013).
Aos: 202 de Independencia y 153 de la Federacin.
LA JUEZ BETILDE ARAQUE GRANADILLO
EL SECRETARIO, ENDE PREZ
En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se public y registr la anterior sentencia, djese copia de la misma en
el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artculo 248 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO, ENDE PREZ
AP51-V-2012-008654
ASUNTO: INQUISICIN DE MATERNIDAD BAG/EP/ARODRIGUEZ/YOROFINO