Argumentacion Como Derecho. La - Cardenas Gracia
Argumentacion Como Derecho. La - Cardenas Gracia
Argumentacion Como Derecho. La - Cardenas Gracia
LA ARGUMENTACIN
COMO DERECHO
CONTENIDO
Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XI
Miguel CARBONELL
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAPTULO PRIMERO
INTERPRETACIN, APLICACIN Y ARGUMENTACIN . . . . . . .
I. Hermenutica e interpretacin
II. La aplicacin del derecho . . .
III. La argumentacin . . . . . . . . .
IV. Recapitulacin . . . . . . . . . . .
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CAPTULO SEGUNDO
MODELOS DE DERECHO Y ARGUMENTACIN . . . . . . . . . . . .
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I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. El neoconstitucionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Un breve repaso al iusnaturalismo, realismo y positivismo
tradicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. La interpretacin en el modelo positivista basado en reglas: Kelsen y Hart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. El modelo dworkiano: principalista e interpretativo . . . . .
VI. El derecho como procedimientos: Alexy . . . . . . . . . . . . .
VII. El modelo garantista: Ferrajoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VIII. Recapitulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII
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VIII
CONTENIDO
CAPTULO TERCERO
LOS PRINCIPIOS Y SU IMPACTO EN LA INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL Y JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Sobre el carcter del derecho . . . . . . . . . . . . . . .
III. Tipos de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Las normas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Las reglas y los principios . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. La crtica a los principios . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII. Las funciones de los principios . . . . . . . . . . . . .
VIII. Los principios y el nuevo paradigma del derecho
IX. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CAPTULO CUARTO
LA INTERPRETACIN DE LOS PRINCIPIOS ANTINMICOS . . . .
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CAPTULO QUINTO
LA LEGITIMIDAD DEMOCRTICA DEL JUEZ CONSTITUCIONAL
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I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Las explicaciones iniciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CONTENIDO
IX
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Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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La argumentacin como derecho, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin
de imprimir el 28 de febrero de 2005 en J. L. Servicios
Grficos, S. A. de C. V. En su edicin se emple papel
cultural 70 x 95 de 50 kgs. para los interiores y cartulina couch de 162 kgs. para los forros. Consta de 1,000
ejemplares.
PRLOGO
Gustavo Zagrebelsky comienza su conocido libro El derecho dctil diciendo que lo que se propone hacer en el texto es reunir una serie de
elementos relativos a la Constitucin y a sus transformaciones en lo que
hoy es por usar una frmula mucho ms rica de contenido de lo que parece a primera vista el Estado constitucional que se ha venido construyendo en Europa. No se pretende decir nada nuevo, pues todos estos elementos son bien conocidos. Pero es el conjunto lo que destaca. De la
visin general se obtiene una idea del derecho que parece exigir una profunda renovacin de numerosas concepciones jurdicas que hoy operan
en la prctica.1
No encuentro una frase que se ajuste ms al contenido del libro que el
lector tiene entre sus manos. De lo escrito por Zagrebelsky deben cambiarse solamente dos palabras: el libro de Jaime Crdenas no se refiere
nica o principalmente a la Constitucin, y su mbito de reflexin no se
circunscribe a Europa. Crdenas dedica las pginas de su libro no al derecho constitucional sino a la teora del derecho, intentando construir un
modelo de aplicacin general para sus problemas actuales, pero haciendo
siempre referencia al ordenamiento jurdico mexicano. Por lo dems,
creo que el objetivo de Crdenas es idntico al de Zagrebelsky: ir ofreciendo al lector una serie de piezas que pudieran sonar conocidas pero
que, vistas en conjunto, nos revelan una forma de pensar sumamente original y contienen una imagen del ordenamiento que muy pocos juristas
mexicanos si es que alguno haban visto, analizado y explicado anteriormente.
Tomemos por ejemplo el caso del papel que juegan los principios en
la forma de argumentar de los juristas o los criterios para solucionar antinomias. De qu forma se explican en Mxico esos dos temas? Si revisa1 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, 4a. ed., trad. de
Marina Gascn, Madrid, Trotta, 2004, p. 9.
XI
XII
MIGUEL CARBONELL
mos los materiales clsicos con los que estudiamos los cursos generales
de teora del derecho o introduccin al estudio del derecho, nos daremos
cuenta de que la exposicin de tales temas es bastante anticuada y que no
sirve para resolver una gran cantidad de problemas prcticos que se estn
presentando da a da ante nuestros jueces y tribunales.2 O mejor dicho,
no es que las explicaciones tradicionales no sirvan para solucionar los
problemas de la realidad, sino que los resuelven de una manera harto deficiente, impropia de un pas que aspira a ser un Estado constitucional de
derecho.
Qu observamos en las sentencias de nuestra Suprema Corte cuando
tiene que aplicar los mltiples principios que contiene nuestra Constitucin? Aunque algo ha comenzado a cambiar en los aos recientes, en general se puede decir que la forma de razonar de nuestros ministros es
idntica a la que tenan los jueces europeos o estadounidenses del siglo
XIX: en su mentalidad, y por lo tanto en su praxis judicial, todava no
han entrado conceptos como los de razonabilidad, ponderacin, proporcionalidad, contenido esencial, coto vedado, no regresividad, fundamentalidad, principio de prevalencia, reenvos, sentencias de nulidad
sin inconstitucionalidad, recomendaciones al legislador, dilogo constitucional, etctera.3
No se trata de ver en ese atraso cuestiones de incapacidad personal de
quienes actualmente desempean tan importante funcin; ms bien se
trata de un reflejo muy claro del enorme atraso de nuestra cultura jurdi2 Quiz eso sea lo que explica, en parte, la buena acogida de lectores que ha tenido
la publicacin en Mxico de textos de autores de otros pases referidos a esos temas. Tmese, por ejemplo, la obra de Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, que en poco tiempo ha alcanzado ya seis ediciones (la sexta, ampliada, es de 2004 y
la publican conjuntamente, como las anteriores, la editorial Porra y el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM).
3 Hay que sealar, sin embargo, que dichos conceptos (y todas las consecuencias
que de ellos derivan en cuanto a la calidad de la argumentacin jurdica), s se observan
en varias de las sentencias de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federacin. Se trata de un caso que habra que estudiar con detenimiento, pues por
la novedad de la materia y por la carrera que anteriormente haban desarrollado la mayora de sus integrantes, no habra elementos previos que permitieran suponer un desarrollo
argumentativo tan riguroso y actualizado. Esto no quiere decir, sin embargo, que el Tribunal no se haya equivocado en algn caso concreto (el propio Crdenas ha criticado varios de sus pronunciamientos), pero lo cierto es que el nivel argumentativo de sus sentencias sobresale en el panorama judicial mexicano, sobre todo cuando se comparan con las
sentencias de la Suprema Corte.
PRLOGO
XIII
Crdenas, Jaime, Transicin poltica y reforma constitucional en Mxico, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1994.
5 Crdenas, Jaime, Una Constitucin para la democracia. Propuestas para un nuevo orden constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1996
(hay una reimpresin de 2000).
XIV
MIGUEL CARBONELL
del tiempo nos hemos dado cuenta de que esa postura se terminar convirtiendo en la nica posible si queremos que Mxico sea de verdad un
Estado constitucional de derecho con todas sus consecuencias, pues con
el texto actual es imposible que ese propsito se realice. La misma visin
crtica, pero en otra vertiente, llev a Crdenas a prolongar en el terreno
acadmico su firme compromiso como servidor pblico al escribir una
extensa y detallada explicacin de dos de los procesos administrativos y
judiciales que ms han contribuido a revelar la trama de corrupcin que
construyeron para su beneficio los dos principales partidos polticos en
las elecciones federales de 2000.6
En La argumentacin como derecho se nota ms el talante de Crdenas como profesor. Lleva varios aos hacindose cargo de una ctedra en
el posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM y varias partes de su
libro provienen directamente de su experiencia en las aulas, como lo explica el mismo autor en la introduccin. Lo anterior se refleja en el tono
didctico y meridianamente claro que utiliza en su exposicin; tambin
es lo que justifica la extensin del captulo de conclusiones, en el que el
autor resume el contenido de su libro, quiz con la intencin de sugerir a
sus alumnos las claves para contestar el examen del curso.
Desde luego, como en todo ensayo sugerente y propositivo, el autor
defiende criterios que quiz no sean compartidos por todos sus lectores.
A m, por ejemplo, no me convence su argumentacin, dentro del captulo quinto, sobre la necesidad de que el Consejo de la Judicatura Federal
se integre casi exclusivamente por miembros del propio Poder Judicial
federal. Si se toma en cuenta la larga y no rota tradicin endogmica y
de alguna manera corrupta con que se ha conducido por dcadas nuestro
Poder Judicial, quiz haya elementos razonables que nos sugieran la pertinencia de aportar un poco de oxgeno exterior al rgano encargado de
vigilar el desempeo de los jueces federales. De la misma forma, quiz
haya bastantes razones para ponderar con mayor detenimiento la idea de
incluir un porcentaje fijo del presupuesto dedicado al Poder Judicial en
el texto de la Constitucin. Creo que hay suficientes indicadores empricos y normativos (en Mxico y en el derecho comparado) para meditar
esa propuesta que se ha venido defendiendo en los ltimos aos y a la
que se adhiere nuestro autor.
6 Crdenas, Jaime, Lecciones de los asuntos Pemex y Amigos de Fox, Mxico,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004.
PRLOGO
XV
Ferrajoli, Luigi, Razones jurdicas del pacifismo, Madrid, Trotta, 2004, p. 122.
No por casualidad ese es justamente el ttulo de un excelente libro de Manuel
Atienza, de quien tanto hemos aprendido los que hacemos ciencia jurdica en Mxico y
cuyas obras Crdenas cita repetidamente en su texto: Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2002.
8
INTRODUCCIN
En 1939, el jurista sueco, profesor de la Universidad Lund, Karl Olivecrona, public un conocido libro que en la traduccin espaola se llam
Derecho como hecho.1 Olivecrona, dentro del realismo jurdico, haca
hincapi en los elementos vivos, dinmicos y empricos del derecho. Olivecrona quera destacar del derecho el elemento definitorio del mismo
que otros juristas se han preocupado tambin en encontrar. Kelsen vio el
derecho como norma y ordenamiento. Hart como haz de reglas primarias
y secundarias. Dworkin, ahora como una prctica interpretativa, y antes
como una combinacin de reglas, principios y directrices. Podra seguir
mencionando autores que han intentado distinguir, aprehender algn elemento clave o fundamental del derecho. Recientemente, Manuel Atienza
ha sealado en algunos artculos que el derecho es sobre todo argumentacin.2
Estoy convencido de que el derecho es un fenmeno muy complejo.
Compuesto de elementos diversos y expresin de una cultura y de una
prctica social. Sin embargo, la argumentacin que de las distintas piezas
del derecho en su relacin con el contexto social, econmico y poltico
se hace, constituye una expresin clara de que el derecho de nuestros
das es sobre todo argumentacin. sta es la expresin discursiva de la
tolerancia, del desarrollo de la cultura jurdica y de la civilidad de un
pueblo.
La argumentacin no es tarea slo de los jueces y de las autoridades
administrativas, es tambin tarea de los legisladores, de los dogmticos,
de las partes en los procesos y, en trminos gruesos, de la multitud de intrpretes jurdicos que existen en cualquier comunidad humana.
1 Olivecrona, Karl, El derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurdico, Barcelona, Labor, 1980.
2 Atienza, Manuel, Derecho y argumentacin, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, nm. 6, 1997.
INTRODUCCIN
porque en condiciones democrticas, participativas y deliberativas, la solucin de los casos de relevancia no es slo cuestin de un argumento de
autoridad; novena, porque el derecho es una realidad viva que adquiere
sentidos con la interpretacin, y dcima, porque las posibles soluciones a
los casos son diversas, no existe una, y la autoridad est obligada jurdica y democrticamente a justificar su opcin.
Las razones anteriores y otras que se podran esgrimir muestran que la
argumentacin es un elemento clave en la concepcin del derecho. En el
presente libro se intenta abordar el fenmeno del derecho y la argumentacin proponiendo cinco temas que generan los cinco captulos de este
trabajo. El primero se ocupa de la interpretacin, la aplicacin y la argumentacin desde el trasfondo de la hermenutica. El segundo desarrolla
una hiptesis casi evidente: que la argumentacin es consecuencia y expresin del modelo de derecho del que se parte. El tercero bucea en torno
a los materiales normativos y al impacto de los principios en la argumentacin y en los nuevos paradigmas del derecho. El cuarto intenta exponer
cmo se solucionan los conflictos entre principios jurdicos. El ltimo
analiza distintas teoras de la legitimidad democrtica del juez constitucional.
La hermenutica es un marco conveniente para analizar la interpretacin, la aplicacin y la misma argumentacin porque rescata para el derecho su carcter de prctica social, porque seala la importancia de la
precomprensin del intrprete en la definicin de los sentidos y significados, porque evita que la interpretacin se entienda como algo lineal,
mecnico, sin referencia al contexto y al ordenamiento, y porque la interpretacin, la aplicacin y la argumentacin entraan una comprensin y
una praxis. Los conceptos a interpretar, aplicar y argumentar no son unvocos, presentan dificultades, dado que su anlisis y determinacin de
significado viene en buena medida condicionada por la teora de la argumentacin y del derecho de la que se eche mano.
En el captulo segundo se exploran distintos modelos del derecho.
As, sobre el modelo actual que algunos llaman neoconstitucionalismo,
pero tambin en cuanto a otros tradicionales que tienen su origen en el
formalismo, el realismo y el iusnaturalismo. Se intenta explicar, adems
del modelo jurdico en cuestin, el impacto que ese modelo particular tuvo en la interpretacin y aplicacin del derecho. Se hace un recuento sucinto de la obra de Kelsen, Hart, Dworkin, Alexy y Ferrajoli, para ir ad-
INTRODUCCIN
CAPTULO PRIMERO
INTERPRETACIN, APLICACIN Y ARGUMENTACIN . . . . . . .
I. Hermenutica e interpretacin
II. La aplicacin del derecho . . .
III. La argumentacin . . . . . . . . .
IV. Recapitulacin . . . . . . . . . . .
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CAPTULO PRIMERO
INTERPRETACIN, APLICACIN Y ARGUMENTACIN
Este captulo tiene por propsito presentar los conceptos bsicos o fundamentales sobre el objeto de estudio de este libro. Se analizar aqu lo
que significa interpretar, aplicar y argumentar. Estos tres conceptos rectores e introductorios son puestos a anlisis desde las escuelas analticas,
hermenuticas y propiamente argumentativas.
Por ser un captulo introductorio se explica que en las posiciones argumentativas, el derecho es sobre todo argumentacin. En el pasado se
explicaba el derecho principalmente desde la norma y de los conceptos
jurdicos vinculados a ella, como la sancin, la heteronoma, su carcter
externo y bilateral. Ahora, y por la importancia que tiene la clasificacin
del material normativo, sobre todo los principios y valores, ms la influencia de las escuelas hermenuticas y procedimentales, se admite que
el derecho es sobre todo argumentacin. Se trata, por tanto, de ver al derecho desde un lado o desde una ptica poco explorada, pues las tradicionales lo vieron esencialmente como norma.
En el captulo queda claro cmo surge el inters por analizar el derecho desde la argumentacin. Esto se debi, por un lado, al resurgimiento
del inters en la tpica y la retrica en el derecho, y por el otro, el papel
de los principios, mismo que se detallar en los captulos segundo y tercero, y principalmente, la revisin de las escuelas positivistas tradicionales que han sido cimbradas en sus categoras dogmticas, como se expondr de manera ms extensa en el captulo segundo.
La argumentacin como derecho es una superacin de la interpretacin tradicional del derecho centrada en mtodos interpretativos que son
incapaces de dar cuenta, por ejemplo, de problemas derivados de los
conflictos entre principios, stos son resueltos por el principio de proporcionalidad, que es un mtodo argumentativo que se describe y analiza en
el captulo cuarto.
7
10
versa. Adems en la interpretacin jurdica no slo se determina el significado de los textos normativos sino tambin de los hechos que se conectan con esos textos. Es una forma de interpretar los sucesos a travs, en
una va de ida y vuelta, de los textos y las instituciones jurdicas. Los
textos normativos exigen algo ms que el anlisis lingstico. Exigen un
crculo hermenutico establecido entre el intrprete, las formulaciones
normativas y los hechos, para enlazar la operacin semntica con la operativa y provocar la conversin de la norma en hecho. El mundo de la
experiencia jurdica no se deja reducir al universo intelectual del formalismo lgico o terico.6
Frosini indica que
...No se puede interpretar internamente el derecho sin haber asumido antes
el presupuesto de lo que es el derecho, para as proceder al examen de las
cuestiones que se consideran jurdicas. Por otra parte, no se puede interpretar el sentido del derecho en su conjunto sin haber tomado conciencia
de su articulacin en un ordenamiento jurdico. La interpretacin jurdica
est siempre fundada en un crculo hermenutico, esto es, en una relacin dinmica y continua que se establece entre el sujeto y el objeto de la
interpretacin, entre el intrprete y el texto legal y el hecho, entre la posicin especfica y puntual del intrprete y su conciencia jurdica global,
conforme a la cual el intrprete piensa y acta, vive su experiencia de vida
como jurista.7
En este sentido, Linares Quintana afirma que es un error sustituir e intercambiar los trminos interpretacin y hermenutica, dado que la interpretacin es aplicacin de la hermenutica, y por lo tanto la interpretacin no sera ms que la concrecin a los casos de los principios y bases
del planteo hermenutico.8 Lo que tiene base de razn, en tanto que el
6
11
objetivo fundamental de toda hermenutica es la compresin de estructuras de sentido, es el acercamiento al texto a travs del contexto, pues ningn marco interpretativo es arbitrario ni tampoco objetivo si se entiende
por ello algo perfecta y absolutamente lgico.
Dentro del debate entre los filsofos analticos y hermenuticos podemos encontrar comparaciones que arrojan luz sobre ambas escuelas, en
especial sobre la hermenutica. Las caractersticas comparativas son las
siguientes:
a) La filosofa analtica se refiere al lenguaje jurdico, mientras que la
filosofa hermenutica privilegia el discurso, esto es, entenderla en
cuanto tejido de un mundo y de una vida comn.
b) El filsofo analtico tiende a considerar que los elementos jurdicos
ltimos, las unidades del derecho, son los enunciados normativos y
las proposiciones normativas; para el filsofo hermenutico, la unidad lingstica es el discurso, la norma es vista como argumento,
como razones.
c) El filsofo analtico entiende la interpretacin como atribucin de
significado; el filsofo hermenutico considera al derecho en su
conjunto como una prctica interpretativa.
d) El filsofo analtico separa la ciencia jurdica y el derecho; el filsofo hermenutico une la ciencia con el derecho, el discurso de la
ciencia del derecho es una aplicacin del discurso jurdico.9
El concepto interpretacin no es tampoco fcilmente asible. Existen
por lo menos dos ambigedades. La primera relativa a cul es el objeto
de la interpretacin: para algunos puede ser objeto de la interpretacin
cualquier entidad capaz de transmitir un sentido; para otros, slo se interpretaran entidades lingsticas. La segunda ambigedad confunde el
proceso y el producto; en ocasiones se habla de interpretacin para referirse a un proceso, a la actividad interpretativa, y en otros al producto, al
resultado de esa actividad. El profesor Wrblewski ha distinguido, respecto a la primera ambigedad, entre interpretaciones sensu largissimo e
los dioses. Hermeneia signific desde muy pronto proclamar, interpretar, explicar, traducir, mediar, etctera, en fin, hacer algo comprensible o inteligible.
9 Viola, Francesco, La crtica dellermeneutica alla filosofia analitica italiana del
diritto, en Jori, Mario, Ermeneutica e filosofia analitica, Turn, Giappichelli, 1994.
12
interpretacin sensu largo. La interpretacin sensu largissimo se da cuando se trata de la comprensin de cualquier objeto en tanto fenmeno
cultural, mientras que la interpretacin sensu largo est referida nicamente a las entidades lingsticas. Wrblewski tambin introduce las
llamadas interpretaciones sensu stricto, entendiendo por tales las determinaciones de un significado de expresiones lingsticas cuando existen dudas referentes a ese significado en un caso concreto de comunicacin.10
Atienza afirma que desde el punto de vista del objeto, la interpretacin
puede referirse a cualquier entidad susceptible de tener un sentido, o bien
tan slo a objetos lingsticos, a textos problemticos cuyo significado
es en principio dudoso y que requieren de aclaracin; la interpretacin es
tambin una actividad de atribucin de significado o de comprensin de
sentido; y puede igualmente verse como resultado del producto de la actividad interpretativa.11
La segunda ambigedad, relativa a la confusin entre actividad y producto, ha sido desglosada por distintos autores como Letizia Gianformaggio.12 Esta autora alude a la interpretacin como actividad, separndola en actividad notica y dianotica. La actividad notica se genera
cuando se produce una captacin de significado de una realidad inteligible; la dianotica requiere de un pensamiento discursivo, es decir de una
argumentacin. En cuanto a la interpretacin como resultado, se sealan
tres distintas formas de enfocar el asunto: la interpretacin como producto notico (captacin de sentido de carcter intuitivo); la interpretacin
como resultado del acto lingstico, y la interpretacin como resultado
de la actividad discursiva y argumentativa.
En cuanto a la primera ambigedad, referente al objeto de la interpretacin, sta presenta, como puede observarse, problemas importantes.
Hermenuticamente no puede circunscribirse todo el acto de interpretacin a una operacin lingstica sobre textos, pues adems de que es indispensable tener conciencia del contexto con el que se aborda el texto,
es necesario tener muy claro que en la interpretacin jurdica se adscri10 Wrblewski, Jerzy, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica,
Madrid, Cuadernos Cvitas, 1985, pp. 21-26.
11 Atienza, Manuel, Estado de derecho, argumentacin e interpretacin, Cuestiones judiciales, Mxico, Fontamara, 2001, p. 74.
12 Gianformaggio, Letizia, Lgica y argumentacin en la interpretacin jurdica o
tomar a los juristas intrpretes en serio, Doxa, nm. 4, 1987, pp. 87-108.
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13 Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, Mxico, Fontamara, 1999, pp. 9 y 10. Guastini distingue interpretacin y aplicacin en funcin de que las
autoridades son las nicas que aplican el derecho, en tanto que todo sujeto con inteligencia puede interpretar; igualmente diferencia la aplicacin de la interpretacin en tanto
que en la primera el objeto son las normas y en la segunda los textos normativos; tambin
seala que la aplicacin presupone una interpretacin. La aplicacin sera el producto o
resultado de la interpretacin que realizan las autoridades con competencia para ello.
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La interpretacin literal tiene adicionalmente que enfrentar otros problemas. Esto es, problemas lgicos derivados de la aplicacin de las formalizaciones lgicas inferenciales al lenguaje prescriptivo del derecho,
que en principio carece de valor de verdad, lo que hace muy difcil, contra lo que suele pensarse, el clculo lgico, tal como se produce en las
matemticas. Lo aqu dicho no presupone un rechazo a los instrumentos
de la lgica racional en la interpretacin, sino slo asignarle un papel
ms acotado para que tome en cuenta sistemas lgicos, normativos, especficos y apropiados para el derecho que permitan reconstruir con alguna
fidelidad el razonamiento jurdico.16
La anterior problematizacin de la interpretacin literal no termina
aqu; bien se podran agregar otros temas ya canonizados en la teora del
derecho como los hace tiempo estudiados por Hart respecto a las condiciones del lenguaje jurdico. En concreto, los conceptos de textura
abierta de las expresiones lingsticas y las zonas de penumbra e incertidumbre en el derecho, que impiden sostener de manera tajante la divisin simplista entre formulaciones normativas claras y formulaciones
normativas equvocas.17 Casi cualquier formulacin normativa exige interpretacin en su sentido argumentativo-discursivo, sobre todo si debe
justificarse la decisin como suelen prescribirlo los ordenamientos jurdicos.
Lo que hace que el significado de un texto resulte dudoso puede deberse a distintos factores, entre ellos: el que el autor emplee expresiones
imprecisas, ambiguas o vagas; que exista un problema de laguna o antinmico; que no sea clara la intencin del autor; que exista contradiccin
entre el texto y las finalidades o valores de la norma. Para interpretar
existe una serie de tcnicas o cnones, que remiten siempre a una concepcin ontolgica, epistemolgica y valorativa del derecho. En otras
palabras, contestar a las preguntas qu es interpretar, por qu se interpre16 Vase Vernengo, Roberto, La interpretacin literal de la ley, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1971, 107 pp.; id., La interpretacin jurdica, Mxico, UNAM, 1977, 127
pp.; id., Interpretacin del derecho, en Garzn Valds, Ernesto y Laporta, Francisco J.
(eds.), El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, 1996, pp. 239-265.
17 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carri, Mxico, Editora Nacional, 1980, pp. 160 y 161. Es conocido su ejemplo sobre la regla de que no pueden entrar vehculos en un parque, y las dificultades lingsticas para determinar a que tipo de vehculos se refiere la regla, si al automvil, al mnibus, la motocicleta, o tambin
a otro tipo de vehculos como las patinetas o los triciclos.
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18
La aplicacin tiene relacin con otras dos cuestiones: el deber de resolver los casos y el deber de aplicar el derecho. Ambos temas nos confrontan con el dogma de la integridad del derecho que se expresa conforme a
estas dos reglas: 1) el juez est obligado a juzgar todas las controversias
que se le presentan a examen, y 2) est obligado a juzgarlas con base en
20 Perelman, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, Madrid, Cvitas, 1979,
reimp. de 1988, pp. 41-164.
21 Ibidem, pp. 202 y 203.
19
una norma que pertenezca al sistema.22 Ambas reglas, en el derecho mexicano, tienen su traduccin legislativa en el Cdigo Civil. El artculo 18
determina: el silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley no autorizan a
los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia, y el artculo 19 precisa: Las controversias judiciales del orden civil debern
resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretacin jurdica. A
falta de ley se resolvern conforme a los principios generales del derecho.
El dogma de la integridad no puede aceptar las deficiencias en el ordenamiento jurdico porque ello sera tanto como admitir que existen
otras fuentes diversas a los rganos del Estado que producen normas jurdicas. Esa posicin en favor de la integridad fue rebasada desde hace
dcadas con distintos argumentos y teoras como la del espacio jurdico
vaco, que postulaba la existencia de dos compartimentos: aquel en el
cual las personas estn vinculadas por normas jurdicas, y que podemos
denominar el espacio jurdico pleno, y aquel en el cual las personas no
estn vinculadas por normas jurdicas, y que se denomina espacio jurdico vaco, un espacio donde el derecho no interviene, un espacio para la
libertad humana. En l, las acciones de los seres humanos se desenvuelven sin trascendencia para el derecho. Ah los jueces y autoridades no
tienen obligacin de actuar y mucho menos de resolver el derecho. Otra
teora, la de la norma general excluyente, expresa que en el derecho no
hay lagunas, pero los comportamientos humanos no comprendidos en las
normas particulares estn regulados por una norma general excluyente
que crea un espacio de libertad en donde las autoridades no tienen obligacin de resolver porque no se trata de una obligacin o prohibicin
prevista por una norma particular. No obstante, se hace necesario frente a
la norma particular inclusiva y la norma general excluyente, una norma
general inclusiva capaz de obligar a las autoridades a resolver casos semejantes a los previstos en la norma particular mediante la analoga, la
interpretacin extensiva, o cualquier otro mtodo de argumentum a simili, a diferencia de la norma general excluyente, donde el argumentum es
a contrario. Tal como puede apreciarse, la norma general excluyente o la
norma general inclusiva se aplican en funcin de las similitudes o diferencias que puedan existir entre la norma particular y las circunstancias
del caso.
22
Bobbio, Norberto, Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1992, p. 223.
20
El deber de aplicar el derecho que tiene que ver con el dogma de la integridad alude, por una parte, a los criterios de pertenencia de las normas
al ordenamiento y, por otra, a problemas como los de aplicacin y aplicabilidad de las normas.23
Los criterios de pertenencia de la norma particular a un ordenamiento
se resuelven dependiendo de la concepcin del derecho de la que se parta:
desde una concepcin formalista a travs del uso, por ejemplo, de la norma fundamental y la teora de la produccin escalonada del derecho de
Kelsen o de la aplicacin de la regla de reconocimiento de Hart; desde
un esquema realista por el juicio que hacen los tribunales sobre la pertenencia de la norma al ordenamiento, y desde el plano iusnaturalista determinando no slo la validez formal en la competencia y procedimiento
seguido para la creacin de la norma sino tambin en la conformidad
de la norma con determinados principios morales, como en la teora de
Dworkin. Se trata de una deliberacin y un juicio sobre la validez normativa de la norma particular. Una norma para que sea aplicada requiere
un anlisis de aplicabilidad; es decir, si se dan las condiciones previstas
en el ordenamiento para la aplicacin de la norma particular. Esas condiciones tienen que ver, por ejemplo, con la existencia de otras normas que
regulen las competencias del rgano aplicador as como el procedimiento
para su aplicacin (aplicabilidad externa), y con las condiciones que resultan de los mbitos de validez de las normas: espacial, temporal, personal
y material (aplicabilidad interna). Una vez hechos esos anlisis la aplicacin de la norma particular al caso concreto ser posible jurdicamente.24
III. LA ARGUMENTACIN
Qu significa argumentar? Es una pregunta que es susceptible de distintas respuestas. Para algunos, argumentar es una actividad lingstica, y
23 Para esta distincin vase Alchurrn, C. y Bulygin, E., Anlisis lgico y derecho,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991; Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires, Eudeba, 1963; Navarro, Pablo y Moreso,
Jos Juan, Aplicabilidad y eficacia de las normas jurdicas, Isonomia, Mxico, nm. 5,
octubre de 1996, pp. 119-139.
24 Mendonca, Daniel, Aplicacin del derecho, El derecho y la justicia, Madrid,
Trotta, 1996, pp. 267-282. Mendonca dice que una norma puede resultar aplicada en un
caso sin que tal norma sea aplicable a l. Tambin es posible que una norma sea aplicable
para la resolucin de un caso dado sin que tal norma resulte aplicada.
21
25 Atienza, Manuel, El derecho como argumentacin, Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica, Madrid, nm. 21, noviembre de 1999, pp. 37-48.
26 Raz, Joseph, Razonamiento prctico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1988, p. 28.
22
23
24
zones aportadas. En las teoras de la argumentacin importa cmo se argumenta, cmo se motiva, cmo se descubren los argumentos, cules son
sus tipos y cmo se puede evitar la manipulacin de los instrumentos retricos. En otras palabras, teniendo en cuenta el componente de irracionalidad que puede existir en cualquier decisin, se debe intentar darle un
carcter de racionalidad a la argumentacin.
Las teoras contemporneas de la argumentacin hacen hincapi principalmente en la parte justificativa de la decisin. Es importante dar razones para sostener nuestras pretensiones, y las razones que debemos dar
no slo implican apelar a la autoridad y al procedimiento, entraan sobre
todo apelar a su contenido para que mediante la ponderacin sea posible
escoger las ms convincentes entre las que no lo son tanto. Un autor que
de una manera muy clara ha insistido en esto es Summers. Este autor ha
hecho una tipologa de las buenas razones, que distingue en cinco clases:
sustantivas, autoritativas, fcticas, interpretativas y crticas. Las sustantivas, que son las ms importantes, derivan su fuerza justificativa de consideraciones de carcter moral, econmico, poltico, institucional o social.
Las razones sustantivas pueden ser finalistas, de correccin o institucionales. Las razones finalistas se apoyan en fines que se consideran socialmente valiosos. Las razones de correccin se sustentan en la imparcialidad
o justicia, y tambin en el equilibrio entre las partes. Las razones institucionales aparecen vinculadas a roles o a instituciones para evitar la arbitrariedad y la no atencin a una reclamacin. Las razones autoritativas
consisten en apelar al precedente o a cualquier otro tipo de autoridad jurdica, por ejemplo las leyes o la doctrina. Las razones fcticas permiten
justificar enunciados fcticos, bien se trate de hechos adjudicativos o legislativos. Las razones interpretativas sirven para apoyar una determinada interpretacin de los textos. Las razones crticas se utilizan como instrumento para cuestionar alguna de las anteriores razones.28
Si como habamos sealado la interpretacin consiste en sopesar alternativas de solucin y decidirse por una, la argumentacin es ese elemento presente en la deliberacin y en el juicio interpretativo que posteriormente servir para determinar si nuestro procedimiento y resultado fue
formal, material y dialcticamente correcto. La argumentacin permite
28 Summers, Robert S., Two Types of Substantive Reasons. The Core of the Common Law Justification, Cornell Law Review, 1978. Tambin vase Summers, Robert S.,
La naturaleza formal del derecho, Mxico, Fontamara, 2001.
25
26
27
Perelman, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, cit., nota 20. Vase,
tambin, Perelman, Cham y Olbrechts-Tyteca, L., Tratado de la argumentacin, La nueva retrica, Madrid, Gredos, 1989; Manassero, Mara de los ngeles, De la argumentacin al derecho razonable, Pamplona, Eunsa, 2001.
34 Toulmin, Stephen E., The Uses of Argument, Cambridge University Press, 1958.
28
de las falacias en el razonamiento jurdico. Toulmin seala como elementos de todo argumento los siguientes: la pretensin, las razones, la
garanta, el respaldo, adems de los cualificadores modales y las condiciones de refutacin. La pretensin es el punto de partida y de llegada de
todo argumento, es la manifestacin de una posicin inicial. Las razones
son las pruebas y los hechos que justifican la pretensin. La garanta implica el uso de una regla o de un principio, o de ambos, que sirve para
fundamentar la pretensin. El respaldo es la ley, el precedente, la norma
constitucional que contiene la garanta. Como las conclusiones en la argumentacin no siempre son concluyentes, Toulmin utiliza la figura de
cualificador modal para medir el grado de certeza o plausibilidad de una
pretensin conclusiva. Las condiciones de refutacin son hechos, circunstancias, en general excepciones que socavan la fuerza de los argumentos. Toulmin elabora distintas clasificaciones de argumentos, distingue entre argumentos analticos y sustanciales, formalmente vlidos y no
formalmente vlidos, argumentos que utilizan una garanta y argumentos
que establecen una garanta, argumentos concluyentes y no concluyentes, y, finalmente, argumentos formales y no formales. En cuanto a las
falacias, Toulmin desarrolla cinco categoras en funcin de los elementos
que estructuran todo argumento y que ya se expusieron. Estas falacias
son: por falta de razones como la peticin de principio, por razones irrelevantes como la argumentacin ad hominem, debidas a razones defectuosas tales como las generalizaciones apresuradas, falacias debidas a suposiciones no garantizadas como la cuestin compleja o la falsa causa y,
finalmente, las falacias que resultan de ambigedades.
Sin embargo, aunque no las nicas, las teoras dominantes en este
momento son las de Neil MacCormick y Robert Alexy, ambas provenientes de las dos principales tradiciones jurdicas occidentales. Neil
MacCormick35 es un autor fundamental tan importante como Alexy. Su
preocupacin est en elaborar una teora tanto descriptiva como prescriptiva de la argumentacin. La correccin argumentativa vendr dada por
el cumplimiento de ciertas reglas del procedimiento: partir siempre de un
principio o regla universal; esforzarse en darle a la decisin consistencia
35 MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press,
1978; id., Los lmites de la racionalidad en el razonamiento jurdico, en Betegn, Jernimo y Pramo, Juan Ramn de (coords.), Derecho y moral. Ensayos analticos, Barcelona, Ariel, 1990, entre otros.
29
con el derecho vlido y con los hechos; que esa decisin tenga coherencia normativa y narrativa, entendiendo por ello el nivel de racionalidad
argumentativa en la decisin y, finalmente, que la resolucin tenga relacin con las consecuencias o bienes jurdicos tutelados por cada disciplina jurdica en lo particular, lo que MacCormick denomina relacin con
el mundo. Para MacCormick tiene una gran importancia la figura del espectador imparcial; su posicin intermedia y mediadora respecto a Dworkin y a Hart, sobre la nica respuesta correcta y la estructura de las normas integradas por reglas y principios, as como la manera sobre la que
discurre sobre la seguridad jurdica en el contexto de la argumentacin
jurdica. Un asunto fundamental en la teora de MacCormick es su reflexin sobre las interpretaciones contra legem, stas estarn justificadas
cuando el texto contiene una contradiccin lgica, de tal forma que no
hay ninguna lectura posible que pudiera obviarla, o cuando existe un absurdo axiolgico, esto es, cuando la interpretacin lingstica de la ley
hiciera que resultara autofrustrante en relacin con sus propios objetivos,
o bien irrealizable, o fuera totalmente en contra de los principios jurdicos, de la justicia o del sentido comn. MacCormick, sin embargo, opina
que el uso de la interpretacin contra legem debe realizarse con gran
cautela.
Robert Alexy no parte de argumentaciones especiales, sino que inicia
con una teora de la argumentacin prctica para descender al mundo jurdico.36 Su apoyo principal aunque no nico es la teora del discurso de Habermas, en el entendido de que un discurso es un acto lingstico
entre varios participantes con opiniones contrapuestas que con el fin de
llegar a resultados vlidos se atienen a determinadas reglas. El discurso
representa una va cooperativa y pacfica de resolucin de conflictos en
donde la nica coaccin es la del mejor argumento. El discurso prctico,
a diferencia del terico, no problematiza sobre la verdad ni la justifica
aduciendo hechos, sino que la pretensin de validez es la rectitud o correccin normativa, y su defensa se lleva a cabo mediante la invocacin
de normas socialmente compartidas. Alexy entiende que si el procedimiento argumentativo es correcto, esa correccin se traslada al resultado.
Toda la teora descansa en la formulacin de un conjunto de reglas del
30
juego con el propsito de obtener un procedimiento que permita distinguir entre justificaciones correctas e inaceptables.
El discurso jurdico es un tipo del discurso prctico que tiene frente a
ste la posibilidad de resolver los problemas de conocimiento y cumplimiento, pero se encuentra condicionado por la estructura del derecho;
por ejemplo, el papel que en l juegan la ley, la dogmtica o el precedente judicial, as como las formas de argumentacin especficamente jurdicas como el argumento a simili o el argumento a contrario.
Las teoras enunciadas, que no son las nicas de la argumentacin
contempornea habra que recordar a Recasns, Esser, Aarnio, Peczenick, Gnther, etctera presentan todas ellas deficiencias y crticas, y
no logran con sus propuestas eliminar el margen de discrecionalidad o
manipulacin del juez o de la autoridad administrativa, pero persiguen
con ms o menos xito reducir los espacios de discrecionalidad o de libre
disposicin.
Las tareas y objetivos ms importantes de las teoras de la argumentacin jurdica son: establecer las posibilidades de una racionalidad prctica diferenciada de la terica; determinar mecanismos y criterios para el
control racional de la interpretacin; distinguir entre justificacin interna
y externa de la decisin y el papel que ambas deben jugar en el derecho;
responder a la inquietud sobre si la respuesta judicial es descubierta o
construida; sealar los elementos de objetividad o intersubjetividad de la
dimensin axiolgica de las resoluciones judiciales; profundizar en el tema de la legitimidad democrtica y el carcter contramayoritario de la
funcin judicial, y abundar sobre las razones explicativas y justificatorias en el razonamiento jurdico. Los anteriores objetivos han ido permeando en la construccin de las teoras y en el papel de algunos de los
tribunales, como el Tribunal Constitucional alemn, que en una de sus
sentencias seal: La interpretacin del derecho constitucional tiene el
carcter de un discurso en el que... haciendo valer razones y contra-razones se llega finalmente a las mejores razones [BverfGE, 82, 30 (38-39),
II, 1990]. Esa doctrina, es evidente, no debe ser slo para el derecho
constitucional sino para la totalidad del derecho y los mbitos del quehacer jurdico: el legislativo, el terico y el decisional o forense.
Debe sealarse que la argumentacin est vinculada ntimamente al
Estado de derecho, a su concepto, funcionamiento y fines. No desde luego al Estado de derecho decimonnico o tradicional basado exclusivamente en el imperio de la ley y la divisin de poderes, o al modelo de
31
Estado de derecho propuesto inicialmente por Elas Daz, quien consideraba elementos de todo Estado de derecho: el imperio de la ley, la divisin de poderes con predominio del Poder Legislativo por expresar la soberana popular, la fiscalizacin a todos los poderes, pero en especial al
Ejecutivo y la administracin, y la proteccin de los derechos fundamentales, tanto los de libertad como los econmicos, sociales y culturales.37
Tampoco la argumentacin forma parte del modelo de Estado de derecho
de Hayek, cuando este autor sostiene que el Estado de derecho significa que el gobierno est vinculado por normas fijadas y publicadas de
antemano normas que hacen posible prever, con bastante certeza, cmo usar la autoridad sus poderes coercitivos en determinadas circunstancias y planear los asuntos de los individuos con base en este conocimiento.38
Otros conceptos de Estado de derecho, como los de Raz o Summers,
incluyen de manera ms o menos clara la interpretacin de normas como
parte de l. Raz elabora algunos principios conformadores del Estado de
derecho: todas las disposiciones jurdicas deben ser prospectivas, abiertas y claras; las disposiciones jurdicas deben ser relativamente estables;
el establecimiento de disposiciones jurdicas particulares debe ser guiado
por disposiciones jurdicas abiertas, estables, claras y generales; la independencia del Poder Judicial tiene que ser garantizada; los principios de
justicia natural tienen que ser observados; los tribunales deben tener poderes de revisin sobre la implantacin de los otros principios; los tribunales
deben ser fcilmente accesibles, y a los rganos de prevencin criminal
dotados de discrecionalidad no se les debe permitir pervertir el derecho.39 Por su parte, Summers delinea como principios del Estado de derecho los siguientes:
Todo tipo de derecho tiene que ser autorizado de manera adecuada
conforme a los criterios de validez establecidos.
37 Daz, Elas, Estado de derecho y sociedad democrtica, 8a. ed., Madrid, Taurus,
1981; id., Estado de derecho: exigencias internas, dimensiones sociales, Revista Sistema, Madrid, nm. 125, marzo de 1995, pp. 5-22.
38 Hayek, Friedrich, The Road to Serfdom, Londres, 1944, p. 54.
39 Raz, Joseph, El Estado de derecho y su virtud, Estado de derecho. Concepto,
fundamentos y democratizacin en Amrica Latina, Mxico, UNAM-ITAM-Siglo XXI,
2002, pp. 15-36.
32
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nizada y facultada para prestar asesora jurdica y para abogar causas frente a los tribunales u otras instituciones similares, y que al
menos en los casos en los que una parte es acusada de un delito o
ilcito significativo, en el caso de no contar con medios para su defensa, dicha parte ser provista por el Estado de tal defensa.40
El Estado de derecho como dice Pisarello en su polmica con Eusebio Fernndez41 implica, por un lado, el sometimiento del propio Estado a su legalidad, y que es indispensable proteger la libertad de los ciudadanos de la injerencia ilegtima de los poderes pblicos, sin importar
que stos cuenten con el apoyo coyuntural de la mayora, sobre todo
frente a fenmenos de corrupcin o de terrorismo de Estado; pero, por
otro, significa controles para los poderes privados, para el mercado, y garantas de derechos sociales de prestacin para todos los ciudadanos que
los protejan de las desigualdades de hecho que el propio mercado, librado a su propia lgica, produce. Adems de lo que dice Pisarello, el Estado
de derecho hoy en da es constitucional, lo que entraa su carcter democrtico, promotor de la participacin y deliberacin ciudadana sobre todos los asuntos de relevancia pblica, por ello est orientado hacia la
proteccin de los derechos fundamentales, tanto de libertad como de naturaleza social, econmica y cultural, as como incluyente con derechos
fundamentales de nuevas generaciones, que se inscribe en un contexto de
sociedades pluralistas, multiculturales y heterogneas dentro de procesos
de globalizacin. Igualmente, el Estado de derecho contemporneo no
concibe al derecho exclusivamente como conjunto de reglas, sino tambin
de principios jurdicos expresos e implcitos que subordinan el derecho infraconstitucional al constitucional, pero que debido a la indeterminacin y
la fuerza expansiva de los principios, es imprescindible la argumentacin
de todo el ordenamiento. Bien podramos decir que el derecho de nuestro tiempo es argumentacin; el Estado de derecho no es ya el imperio de
40 Summers, Robert, Los principios del Estado de derecho, Estado de derecho.
Concepto, fundamentos y democratizacin en Amrica Latina, cit., nota anterior, pp.
37-59.
41 Pissarello, Gerardo, Por un concepto exigente de Estado de derecho (A propsito de un artculo de Eusebio Fernndez), Revista Sistema, nm. 134, mayo de 1988, pp.
97-106. Vase Fernndez Garca, Eusebio, Hacia un concepto restringido de Estado de
derecho, Revista Sistema, nm. 138, pp. 101-114.
35
la ley sino el imperio del derecho, esto es, de la Constitucin, de los principios y de la labor de los intrpretes y argumentadores.42
IV. RECAPITULACIN
Intentamos presentar una visin general de conceptos fundamentales
para nuestra materia: qu es la interpretacin, en qu consiste la aplicacin y qu es la argumentacin. Ninguno de los tres conceptos es fcilmente asible.
Hemos advertido el impacto que las escuelas hermenuticas y analticas tienen en la interpretacin. Las escuelas analticas se centran en el
lenguaje y consideran que la interpretacin es un ejercicio puramente
lingstico. Las escuelas hermenuticas destacan el carcter social del derecho, la precomprensin del intrprete como momento previo a la interpretacin y la relacin entre el texto, el caso y el ordenamiento. El concepto interpretacin presenta dos ambigedades: la primera relativa a
cul es el objeto de la interpretacin; la segunda procura aclarar la confusin entre el proceso interpretativo y el producto. El objeto de la interpretacin puede ser cualquier entidad susceptible de tener sentido, aunque tambin es posible decir que la interpretacin tiene por objeto
elementos lingsticos, textos problemticos, etctera. La confusin entre
actividad interpretativa y producto pone sobre la mesa el elemento discursivo-argumentativo de la actividad interpretativa. El resultado tiene
una autonoma del procedimiento a menos que sostengamos que todo acto interpretativo es producto de una inferencia lgica necesaria a partir
de premisas dadas.
La interpretacin literal del texto es imposible, pues no existe una nica traduccin literal. Toda interpretacin reconduce a teoras de la interpretacin que remitan a concepciones ontolgicas, epistemolgicas y
valorativas del derecho.
Respecto a la aplicacin debe sealarse que no equivale a interpretacin, a menos que supongamos que todo acto de interpretacin es un
ejercicio mecnico de inferencia lgica. La aplicacin es el producto de
la interpretacin, pero es un resultado que exige de la motivacin. La
42 Hierro, Liborio, Estado de derecho. Problemas actuales, Mxico, Fontamara,
2001, pp. 17-44.
36
aplicacin est unida a la argumentacin porque el producto interpretativo necesita estar justificado.
La aplicacin es tarea propia de autoridades, aunque no exclusivamente, pues los particulares aplican derecho cuando individualizan normas. Tiene relacin con el deber de resolver los casos que se presentan
ante las autoridades y con el deber de aplicar el derecho por parte de esas
autoridades.
En cuanto a la argumentacin, debe sealarse que consiste como actividad en la generacin y produccin de razones para justificar pretensiones.
Sobre la argumentacin podemos decir que existen tres concepciones: la
formal, que define al argumento y a la argumentacin como una inferencia lgico-formal; la material, propia de la tpica o retrica, se ocupa de
la correccin material de los argumentos y, fundamentalmente, de la bsqueda de ms y mejores razones. En la concepcin material interesa el
proceso de argumentacin y el balance de razones. La concepcin dialctica de la argumentacin, por su parte, entiende el proceso argumentativo
como una serie de interacciones humanas, esto es, se trata de un proceso
dialgico sometido a reglas semnticas, sintcticas y pragmticas.
La argumentacin jurdica representa una superacin de los mtodos
de interpretacin tradicionales. Las teoras de la argumentacin contempornea son producto de un cambio en los paradigmas jurdicos que
acontecieron con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. Se ampla
con ellas la visin del derecho y se considera que la argumentacin es un
elemento central del concepto Estado de derecho.
Lo fundamental en todas estas teoras es el reconocimiento de que el
razonamiento jurdico no es un proceso mecnico ni el derecho un sistema axiomtico. El derecho no slo se conforma por reglas sino por principios, directrices y argumentacin. Esta nueva realidad obliga a los jueces y a las autoridades a comprometerse con el contexto normativo e
histrico. La labor interpretativa es ms exigente y requiere de un conocimiento profundo del ordenamiento y de los valores que lo orientan.
CAPTULO SEGUNDO
MODELOS DE DERECHO Y ARGUMENTACIN . . . . . . . . . . . .
I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. El neoconstitucionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Un breve repaso al iusnaturalismo, realismo y positivismo
tradicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. La interpretacin en el modelo positivista basado en reglas: Kelsen y Hart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. El modelo dworkiano: principalista e interpretativo . . . . .
VI. El derecho como procedimientos: Alexy . . . . . . . . . . . . .
VII. El modelo garantista: Ferrajoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VIII. Recapitulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CAPTULO SEGUNDO
MODELOS DE DERECHO Y ARGUMENTACIN
Una vez analizados los conceptos bsicos, debemos ver cmo los modelos o las escuelas jurdicas impactan la manera de entender la argumentacin. Una escuela jurdica centrada slo en reglas no desarrollar una
teora argumentativa, cuando mucho tendr una concepcin interpretativa, pues en esa concepcin del derecho no son importantes el contexto,
los elementos del discurso argumentativo y las orientaciones axiolgicas
del ordenamiento, tal como ocurre con Kelsen o Hart. Las escuelas realistas, a pesar del carcter central que en ellas tiene el papel del juez, no
abordaron ese rol desde la argumentacin sino desde la discrecionalidad,
el subjetivismo o de plano las emociones. Estos ejemplos muestran cmo
la argumentacin viene definida en buena medida por la concepcin que
se tenga sobre el derecho. Por eso es importante hacer un repaso, aunque
sea selectivo, por algunas teoras del derecho que definen el alcance de
la naturaleza argumentativa.
I. INTRODUCCIN
El modelo de derecho del que se parta condiciona la manera de argumentar y de interpretar el derecho. Sin embargo, no slo el modelo de
derecho impacta en los modos de argumentar; tambin el tipo de sociedad y cultura en donde se implanta el derecho determina en buena medida su concepcin. Por eso, la argumentacin en sociedades plurales, multiculturales, presenta ciertas caractersticas43 y en sociedades homogneas
43 Kymlicka, Will, Ciudadana multicultural, Barcelona, Paids Ibrica, 1996; id.,
Filosofa poltica contempornea. Una introduccin, Barcelona, Ariel, 1995. Igualmente,
Bauman, Zygmunt, Exclusin social y multiculturalismo, Claves de razn prctica,
Madrid, nm. 137, noviembre de 2003, pp. 4-13.
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38
39
ces, como el de Dworkin, promueven una argumentacin de otras caractersticas. Modelos centrados en un concepto fuerte de derechos humanos, como el de Ferrajoli, dan lugar al garantismo. El modelo de Robert
Alexy, que es un modelo en s mismo basado en la argumentacin, tiene
notas distintivas consecuencia del propio modelo.
El presente captulo atender a esos diferentes modelos positivistas y
no positivistas, pero antes se ocupar de una cuestin previa que es todo
un modelo comprensivo de nuestra poca: el llamado neoconstitucionalismo, que agrupa a teoras diversas, casi todas de corte positivista. Posteriormente har una breve alusin a las concepciones iusnaturalistas,
realistas y positivistas para entender cmo esas visiones totales del derecho observan la argumentacin, la interpretacin y, porqu no, la aplicacin.
II. EL NEOCONSTITUCIONALISMO
Como seala Paolo Comanducci,49 el neoconstitucionalismo es aqu
Comanducci sigue la clsica divisin de Bobbio tanto una ideologa,
una metodologa y una teora. Una ideologa que pone en segundo plano
el objetivo de la limitacin del poder estatal, que fue el punto del paleoconstitucionalismo de los siglos XVIII y XIX, y pone en primer plano el
objetivo de garantizar plena y extensivamente los derechos humanos;
ciertas vertientes del neoconstitucionalismo basan todo el ordenamiento
jurdico en la garanta de los derechos, como es el caso de Ferrajoli o
Alexy. Una metodologa porque sostiene que los principios constitucionales y los derechos fundamentales son un puente entre el derecho y la
moral, sobre todo la visin de Dworkin.50 Y es una teora porque al abandonar el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretativo
adopta un modelo no slo descriptivo de la norma constitucional sino
axiolgico.
El neoconstitucionalismo tiene muchas vertientes y nfasis entre los
autores. Prieto Sanchs ha tratado de resumir sus principales caractersticas:
49 Comanducci, Paolo, Formas de neoconstitucionalismo: un anlisis metaterico,
en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismos, Madrid, Trotta, 2003, p. 83.
50 Dworkin, Ronald, A Matter of Principle, cit., nota 31; id., El imperio de la justicia, cit., nota 31.
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lista, a la clasificacin de las normas jurdicas,53 para las que aclare que
no todas son reglas, y de manera obvia a la interpretacin, que no puede
concebirse sin una teora de la argumentacin. El neoconstitucionalismo
es ms que una correccin del Estado de derecho liberal,54 es una concepcin que recobra para la Constitucin toda su fuerza normativa, y que
hasta desde el punto de vista de la democracia, entiende que sta no es
slo la expresin de la regla de las mayoras, sino tambin es, y de manera preponderante, la garanta ms plena para los derechos fundamentales,
tanto los de libertad como los econmicos, sociales y culturales.
Al neoconstitucionalismo se le ha criticado porque algunas de sus vertientes sealan que la teora jurdica no slo es explicativa frente a su objeto sino tambin normativa,55 postura que otros no comparten56 porque
advierten que el papel de la teora jurdica es exclusivamente el de explicar y no el de criticar. Es decir, los crticos se oponen a la pretensin de
intentar elaborar una teora interna crtica con el derecho que denuncie la
invalidez de los materiales normativos infraconstitucionales, prescribiendo a los rganos competentes la anulacin o derogacin de las disposiciones inconstitucionales, y el colmar las lagunas.
No comparto el punto de vista de los crticos como Comanducci. La
teora jurdica no puede ser neutral sobre su objeto. La teora jurdica
desde luego que puede no slo explicar el derecho sino criticarlo, y me
parece que en esto residira su valor. Una teora neutral conduce a la parlisis del derecho, garantiza el statu quo, y es incompatible con un sistema jurdico orientado hacia la preservacin y garanta de los derechos
humanos. El neoconstitucionalismo dejara de ser lo que es si se adopta
la posicin de asepsia del viejo positivismo; perdera su capacidad transformadora del orden social, poltico y econmico.
Sobre el carcter ideolgico del neoconstitucionalismo, el mismo Comanducci expone como principal punto dbil de este nuevo modelo jur53 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho. Teora de los
enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996, pp. 1-25.
54 Prieto Sanchs, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, cit., nota
51, p. 113.
55 Es el caso, sobre todo, de la teora de Ferrajoli, respecto de la cual sus crticos
han sealado que confunde ciencia jurdica con teora jurdica; descripcin con normatividad.
56 Comanducci, Paolo, op. cit., nota 49, p. 90.
43
Ibidem, p. 91.
Vase MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, cit., nota 35.
Comanducci, Paolo, op. cit., nota 49, pp. 93 y ss.
MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, cit., nota 35.
44
45
la injusticia de nuestro mundo es, en muy buena medida, una injusticia jurdica, legal....66 Teoras como la de Ferrajoli o Zagrebelsky son
reveladoras de esta tensin, y tambin son expresin de cmo se puede
hacer crtica interna y externa al derecho sin asumir ni la neutralidad del
positivismo ni la visin eticista fuerte de algunas versiones neoiusnaturalistas.
III. UN BREVE REPASO AL IUSNATURALISMO, REALISMO
Y POSITIVISMO TRADICIONAL
1996.
69 Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, Buenos Aires,
Astrea, 1980, pp. 27 y ss.
46
una subsuncin del derecho por la moral.70 Ross, por su parte, rechaz el
carcter metafsico del iusnaturalismo, su insuficiente carcter cientfico,
su veleidad ideolgica.71
En nuestros das, por el auge del neoconstitucionalismo, la importancia de los principios jurdicos y el papel de la ponderacin como mtodo
argumentativo, se ha vuelto a plantear la vinculacin entre derecho y
moral. Ya vimos pginas atrs que en el neoconstitucionalismo s hay
una conexin entre derecho y moral, aunque sea dbil, sin embargo, se
puede decir que el derecho no se identifica con la moral como en ciertas
visiones iusnaturalistas, no obstante que algunos opinen que teoras como la de Ronald Dworkin pueden ser consideradas ms iusnaturalistas
que positivistas, porque desde la lectura de su obra toda decisin jurdica
refiere o tiene por fundamento una cuestin moral.
El iusnaturalismo que puede ser reivindicado es el que sostiene la aspiracin tica del derecho, el cual seala una serie de funciones de control
y vigilancia del ordenamiento jurdico, de fundamentacin de los derechos
humanos y de puente entre la moral y el derecho.72 Una concepcin argumentativa del derecho natural desde luego que conducira a instrumentalizar el derecho y las decisiones jurdicas a las orientaciones especficas de ese derecho natural. El juez y la autoridad no podran respetar
ningn tipo de imparcialidad, a menos que los principios morales que
sustentan a ese derecho natural pudiesen obtenerse discursivamente y bajo condiciones de imparcialidad, lo que no ha ocurrido con ningn derecho natural histrico, en donde determinadas proyecciones filosficas o
metafsicas se han intentado generalizar sin justificacin alguna.
La teora de la conexin dbil entre derecho y moral, en parte derivada del viejo iusnaturalismo, es otra cosa, pues no se trata de subsumir el
derecho en la moral ni viceversa, sino que advierte el carcter en buena
medida moral de todo derecho, que ese carcter moral est incorporado
al ordenamiento jurdico, pero que el juez al argumentar no se basa en
70 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J. Vernengo,
Mxico, UNAM, 1981, pp. 71 y ss.
71 Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, 2a. ed., Buenos Aires, Eudeba, 1997, pp.
283 y ss.
72 Fernndez Garca, Eusebio, El iusnaturalismo, en Garzn Valds, Ernesto y
Laporta, Francisco J. (eds.), El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, 1996, p. 61.
47
73
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formalismo jurdico.76 l se queda con lo que denomina positivismo conceptual o metodolgico. Este positivismo rechaza la identificacin entre
moral y derecho, pero s admite que hay principios morales y de justicia
universalmente vlidos y justificables racionalmente.77 El positivismo
conceptual hace alusin a las propiedades descriptivas y no valorativas
del derecho. Nino seala que la posicin conceptual del positivismo no
implica tomar partido acerca de alguna cuestin filosfica profunda sino
acerca de una cuestin verbal. Este positivismo definira al sistema normativo a partir de rasgos fcticos sin tomar en cuenta propiedades de ndole valorativa.
El positivismo, entendido en un sentido conceptual o metodolgico,
deriva tres consecuencias: a) que una norma y el sistema en su conjunto
puedan ser injustos y no por ello dejar de ser jurdicos; b) que la moralidad o justicia de un estndar de comportamiento no es razn suficiente
para considerarlo como parte del derecho, y c) que la definicin del derecho no dice nada acerca de los motivos que pueden fundamentar una
obligacin moral de obediencia; si existe esa obediencia, ser un problema de la teora moral pero no de la teora jurdica.78
La primera tesis del positivismo es la separacin entre derecho y moral. El derecho se define no por su moralidad, sino en funcin de su vinculacin a la organizacin del uso de la fuerza. El derecho es producto
de una convencin, de un acto de voluntad.79 Las tesis que caracterizan
al positivismo son: a) la vinculacin del derecho con la fuerza en cuanto
sta se organiza y regula; b) una concepcin estatalista del derecho, pues
los rganos del Estado tienen el monopolio de la produccin jurdica; c) la
teora imperativista, la norma respaldada por la sancin; d) la idea de derecho como sistema, y e) una teora mecanicista de la interpretacin, se-
49
50
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53
la indeterminacin del derecho y en la investigacin de su papel ideolgico legitimador. El realismo escandinavo ha dejado sus huellas en la
construccin de una ciencia emprica entendida como un sistema de proposiciones verificables empricamente, y el entendimiento de un concepto de validez o vigencia que fuese empricamente descriptivo.86
Una de las principales caractersticas del realismo es su escepticismo
frente a las normas,87 por entre otras cosas, la indeterminacin del lenguaje. Por ms que el legislador se esfuerce en definir las palabras que
usa en sus normas slo puede atenuar la vaguedad de las mismas, pero
no eliminarla del todo.88 Adems, los legisladores no prevn las combinaciones posibles de propiedades que pueden presentar en el futuro
distintos casos. Ciertas visiones del realismo, como las de Llewellyn o
Holmes, colocan a las predicciones sobre la actividad de los jueces en el
lugar de las normas jurdicas.
Los realistas opinaban que hay que traer el derecho a la tierra y construir una ciencia jurdica que pueda describir la realidad con proposiciones jurdicamente verificables. Las decisiones judiciales son los hechos
para construir el derecho. As, la ciencia jurdica se construir con las
predicciones sobre el comportamiento de los jueces, y el objeto de estudio de esta ciencia seran las decisiones judiciales.
La teora realista de Ross fue mucho ms elaborada que las teoras
realistas estadounidenses. Ross fue un realista que se destaca por la elaboracin de criterios para determinar cules son las normas que integran
un sistema jurdico. Segn Ross, para identificar si una norma integra el
derecho no debe verificarse su validez o fuerza obligatoria, sino la posibilidad de que sea aplicada por los jueces. Las decisiones judiciales son
una especie de regla de reconocimiento para conocer qu normas integran el derecho en un sistema jurdico especfico.89
86 Hierro, Liborio, Realismo jurdico, en Garzn Valds, Ernesto y Laporta, Francisco J., El derecho y la justicia, cit., nota 72, pp. 84 y 85.
87 Nino, Carlos, Introduccin al anlisis del derecho, cit., nota 69, p. 44.
88 Ibidem, p. 45.
89 Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, cit., nota 23; id., Hacia una ciencia realista del derecho. Crtica del dualismo en el derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1961; id., Lgica de las normas, Granada, Espaa, Comares, 2000; id., El concepto de
validez y otros ensayos, Mxico, Fontamara, 1991. Para una comparacin entre Kelsen y
Ross, vase Esquivel Prez, Javier, Kelsen y Ross, formalismo y realismo en la teora del
derecho, Mxico, UNAM, 1980.
54
Garca Mynez seala que el punto comn a todas las teoras realistas
consiste en que interpretan la vigencia o validez del derecho atendiendo
a la efectividad de las normas jurdicas. Para determinar esa validez se
puede recurrir a dos versiones del realismo: la psicolgica y la conductista. La primera descubre la realidad del derecho en fenmenos psquicos, pues una norma estara en vigor si es admitida por la conciencia jurdica popular. La segunda seala que la realidad del derecho est en la
actuacin de los tribunales.90 Ross asumir las dos posiciones en su teora interpretativa.
La teora realista no se preocup seriamente por elaborar una teora de
la argumentacin. La interpretacin jurdica derivada de este modelo
opina que toda interpretacin es un acto de voluntad.91 La interpretacin
del modelo realista condena la visin positivista-mecanicista que le confiere al juez el papel de autmata. Para Ross, esa visin es equivocada.
La interpretacin es un hecho emprico que determina significados. Los
resultados interpretativos pueden, con frecuencia, no conducir a un resultado cierto por la inevitable vaguedad de las palabras o la dificultad para
aprehender el caso. La interpretacin (en sentido propio, es decir, como
actividad cognoscitiva que slo busca determinar el significado en tanto
que hecho emprico) tiene que fracasar.92 Sin embargo, el juez no puede
dejar de cumplir su tarea, tiene que decidirse, y esta eleccin ha de originarse, cualquiera sea su contenido, en una valoracin. La interpretacin
es un acto de naturaleza constructiva, no es un acto del puro conocimiento. El juez no es un autmata, es un ser humano que presta cuidadosa
atencin a su tarea social tomando decisiones que siente como correctas
de acuerdo con el espritu de la tradicin jurdica y cultural. El respeto a
la ley no es absoluto. La ley no es una frmula mgica, sino una manifestacin de los ideales, actitudes, estndares o valoraciones de la tradicin cultural. En todos los casos, estas actitudes participan activamente
en el espritu del juez como un factor que motiva su decisin. En la medida de lo posible el juez comprende e interpreta la ley a la luz de su
conciencia jurdica material. Si la discrepancia entre la conciencia jurdica formal y la material excede cierto lmite, el juez puede llegar a pres90 Garca Mynez, Eduardo, Positivismo jurdico, realismo sociolgico y iusnaturalismo, Mxico, Fontamara, 1993, pp. 105 y ss.
91 Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, cit., nota 23, p. 172.
92 Ibidem, p. 174.
55
cindir de restricciones obviamente impuestas por las palabras o por la intencin del legislador. Su interpretacin constructiva, en tal caso, no se
reduce a buscar una mayor precisin, sino que enmienda los resultados
a que llegara una interpretacin de la ley que simplemente averiguase lo
que sta significa.93
Ross hace la distincin entre teoras subjetivas y objetivas de la interpretacin. Segn la primera, el propsito de la interpretacin es descubrir
la voluntad del legislador. Segn la segunda, la ley es considerada como
una manifestacin objetiva del espritu que, una vez generada, vive una
vida propia y debe ser comprendida nicamente sobre la base de lo que
de ella surja. La distincin para Ross es totalmente falsa. Lo importante
en todo caso consistir en saber si los tribunales siguen tradicionalmente
un estilo de interpretacin objetivo o subjetivo.94
El realismo, como el positivismo, no elabor una teora de la argumentacin. Aunque las posiciones de Ross son ms moderadas que las
de otros realistas, en l es obvio que la interpretacin es un acto de voluntad que descansa, para ser formulado, tanto en la ley, con todos sus
problemas de vaguedad e indeterminacin, como en elementos contextuales que culturalmente inciden en la decisin judicial. Otros realistas,
como Jerome Frank, sostuvieron el carcter ampliamente discrecional e
irracional de la decisin judicial.95
Grosso modo, el realismo jurdico puede entenderse desde las siguientes caractersticas:
a) Un papel destacado del juez.
b) Una concepcin dinmica del derecho que se orienta hacia fines
sociales.
c) La separacin entre el ser y el deber ser del derecho.
d) El acento en la indeterminacin del lenguaje normativo.
e) El escepticismo frente a las normas.
f) Las decisiones judiciales son los hechos para construir el derecho.
g) El derecho son las predicciones que podemos hacer sobre lo que
harn los jueces.
93
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un sentido descriptivo, es un juicio hipottico que enlaza ciertas consecuencias a ciertas condiciones Las normas jurdicas no son juicios hipotticos las normas jurdicas son, por su sentido, prescripciones y, como tales, rdenes, pero tambin son permisiones y autorizaciones.96
58
59
Es claro que la interpretacin autntica o de autoridad no est conectada principalmente con los problemas semnticos de las normas sino con
el proceso de creacin del derecho explicado en el prrafo anterior. El
objeto de la interpretacin kelseniana son normas como portadoras de
significados, y no meros textos, y dicha actividad consiste en mostrar
esos significados que sern elegidos por un acto de voluntad. De esta
manera existe correspondencia entre la concepcin de norma de la teora
kelseniana contenidos de sentido o sentido de un acto de voluntad con
su posicin de la interpretacin y aplicacin de la norma al caso concreto.
Tambin existe relacin entre la interpretacin como acto de concrecin
del sistema jurdico en la idea de un ordenamiento escalonado que se reproduce a s mismo de la cspide a la base.
La estructura de la norma kelseniana Si es A debe ser B, con sus
elementos: antecedente, cpula deber ser y consecuencia, van a ir determinando en el proceso de la creacin del derecho una visin interesante
sobre la discrecionalidad del derecho. Aunque la teora kelseniana no admite principios jurdicos como parte de su sistema normativo, y hasta llega a sealar los peligros que provocara que el Tribunal Constitucional
interpretara valores, produciendo normas generales, lo evidente es que
Kelsen rechaza la posibilidad de una seguridad jurdica plena; es ms, la
califica de ilusin. La teora de Kelsen sobre la interpretacin jurdica no
puede entenderse sin hacer referencia a las tesis que sostiene respecto a
la indeterminacin del derecho. En el anlisis que efecta de este fenmeno, Kelsen advierte que la indeterminacin puede ser intencional
cuando el rgano creador de la norma faculta al rgano aplicador para
colmar la indeterminacin; o no intencional debido a ambigedades lingsticas, discrepancias entre la voluntad y la expresin literal de la norma y las contradicciones normativas. La indeterminacin en el derecho
ms la visin de la interpretacin como acto de poltica jurdica nos llevan de la mano al tema de la discrecionalidad judicial. Es verdad que se
trata de una discrecionalidad dentro de un marco de posibles significados
de sentido de la norma, pero discrecionalidad al fin y al cabo.
Debido a lo anterior, para Kelsen no existe un mtodo correcto de interpretacin. Lo dice textualmente:
No existe genricamente ningn mtodo caracterizable jurdica-positivamente segn el cual uno entre los varios significados lingsticos de
una norma pueda ser designado como el correcto; suponiendo, natural-
60
mente, que se trata de varios posibles, es decir, que se trata de posibles interpretaciones del sentido en conexin con todas las otras normas de la ley
o del orden jurdico. Pese a todos los esfuerzos de la jurisprudencia tradicional no se ha logrado resolver, en favor de uno u otro, en manera objetivamente vlida, el conflicto entre voluntad y expresin. Todos lo mtodos
interpretativos desarrollados hasta ahora llevan siempre a un resultado posible, y nunca a un nico resultado correcto.103
La teora kelseniana de la interpretacin presenta grados de irracionalidad considerables pero es fiel a su esquema terico, a su concepto de
norma jurdica y a su esquema de construccin escalonada del ordenamiento. Tambin es consistente con la estructura formal que de la norma
concibe Kelsen, y con su rechazo a la incorporacin de los principios en
la interpretacin de los tribunales constitucionales.
La concepcin del derecho de Hart, como l mismo lo seala en el
Post scriptum al concepto de derecho, es general y descriptiva. Es general en el sentido de que no est vinculada con ningn orden jurdico o
cultura jurdica particulares, sino que busca dar una descripcin explicativa y esclarecedora del derecho como institucin social y poltica compleja,
gobernada por normas.104 El sistema jurdico de Hart est conformado exclusivamente por reglas, tanto primarias y secundarias. Su concepcin
del derecho no incluye a los principios jurdicos. l establece las diferencias con Dworkin en el Post scriptum cuando dice que la tarea central de
ste consiste en la identificacin de los principios que se adaptan mejor
con el derecho establecido y con las prcticas de un orden jurdico, y a la
vez proporcionan su mejor justificacin moral, mostrando al derecho en
su mejor luz. Los principios en Dworkin, como Hart lo menciona, son no
slo parte de una teora del derecho, sino son, tambin, parte implcita
del derecho mismo.105
El sistema hartiano de reglas es el ltimo gran sistema jurdico ideado
slo con esa visin de las normas. Es un sistema desarrollado y completo
pero que desgraciadamente no contempl los principios. En el captulo
103
Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, cit., nota 70, p. 352.
Hart, H. L. A., Post scriptum al concepto de derecho, trad. y estudio preliminar
de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
2000, p. 11.
105 Ibidem, p. 13.
104
61
quinto de El concepto de derecho106 elabora la distincin entre reglas primarias y secundarias. Las reglas primarias dirigidas a los ciudadanos imponen deberes. Las reglas secundarias orientadas hacia la autoridad prevn actos que conducen no simplemente a movimientos o
cambios fsicos, sino a la creacin o modificacin de deberes u obligaciones. Mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, las reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias. Las reglas secundarias especifican la manera en que las reglas
primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas o modificadas, as como determinar las violaciones de manera
incontrovertible de las reglas primarias. Las reglas secundarias son de tres
tipos: de reconocimiento, de cambio y de adjudicacin. La regla de reconocimiento sirve para identificar si las proposiciones normativas son o
no parte del sistema jurdico. La regla de reconocimiento puede asumir
una enorme variedad de formas, simples o complejas; puede consistir en
un documento escrito, en algn documento pblico, un texto de reglas,
etctera. En los sistemas jurdicos complejos la regla de reconocimiento
hace referencia a alguna caracterstica general poseda por las reglas primarias; sta puede ser el que las reglas sean sancionadas por un cuerpo
especfico, su larga vigencia consuetudinaria, o su relacin con las decisiones judiciales. La operacin de identificar una regla dada como poseedora de la caracterstica exigida de pertenecer a una lista de reglas, a las
que se atribuye autoridad, constituye el germen de la idea de validez jurdica.107
El remedio para la cualidad esttica del rgimen de reglas primarias
entraa la introduccin de lo que se llama reglas de cambio. stas promueven la creacin y derogacin de normas jurdicas principalmente por
vas legislativas, aunque tambin podra darse la modificacin de las reglas por va judicial o administrativa.
El tercer complemento del rgimen simple de reglas primarias, usado
para remediar la insuficiencia normativa, por la presin social difusa que
sta ejerce, consiste en reglas secundarias que facultan a determinar, en
forma revestida de autoridad, si en una ocasin particular se ha transgredido una regla primaria. Adems de identificar a los individuos que pueden
106
107
62
Ibidem, p. 120.
Ibidem, p. 121.
Ibidem, p. 123.
63
y aqu sigue a Waismann, tiene imposibilidad para anticipar circunstancias futuras y para detallar de antemano hechos particulares bajo rtulos
clasificatorios generales.111 La otra causa de la indeterminacin es voluntaria, y es basada intencionalmente por el legislador, es una forma de delegacin de la creacin normativa en el juez. Lo que se quiere es dejar
un margen de discrecionalidad a los rganos interiores, porque es imposible prever las circunstancias que podrn afectar al caso concreto y que
debern ser consideradas a la hora de adoptar la decisin.112
Puede haber en la teora hartiana otros tipos de indeterminacin del
lenguaje normativo, adems de la indeterminacin semntica y voluntaria, lo que Hart denomina ambigedad, esto es, la existencia de ms de
una norma aplicable a un mismo caso concreto, y la indeterminacin que
puede originarse al tener en cuenta los propsitos perseguidos por la regla.113 Importante tambin es sealar que la indeterminacin normativa
no tiene una connotacin negativa. La indeterminacin del lenguaje es
inevitable, y es til, como en el caso de la indeterminacin voluntaria,
pues permite que el legislador gue, hacia el futuro, la conducta de los
ciudadanos, sin engaarse sobre su capacidad de prever todas las circunstancias.
Las indeterminaciones de las reglas inciden en la interpretacin y aplicacin del derecho. No es, por tanto, adecuado pensar en el juez hartiano
como un mero aplicador de reglas. Ser entonces totalmente libre para
interpretar, llegando a la creacin hasta arbitraria de nuevas reglas?
Mucho se ha discutido sobre el nivel o profundidad de discrecionalidad judicial que la teora hartiana mantiene. En obras posteriores a El
concepto de derecho, como en Problems of the Philosophy of Law,114
Hart insistir en la posicin de que en la resolucin de casos difciles el
juez no acta en el vaco, sino que existe una serie de estndares jurdicos que operan como guas en el proceso de decisin judicial. Los estndares incluyen pautas de justicia, de moralidad, metas sociales, etctera.
111 Waismann, Friederich, Verificabilidad, en Parkinson, G. H. R. (ed.), La teora
de significado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1976, pp. 61 y 62.
112 Lifante Vidal, Isabel, op. cit., nota 102, pp. 216 y 217.
113 Hart, H. L. A., Introduction, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford,
Clarendon Press, 1983, pp. 1-18.
114 Hart, H. L. A., Problems of the Philosophy of Law, Essays in Jurisprudence
and Philosophy, cit., nota anterior, pp. 88-120.
64
Estos estndares limitaran una amplia discrecionalidad del juez, y ayudaran a ceir sus decisiones a criterios ms racionales.
Hart particip en la polmica entre las tesis del noble sueo y la
pesadilla. Las primeras ignoran el carcter indeterminado de las reglas
y sostienen la decisin judicial como derivada de un razonamiento mecnico, o afirman, como Dworkin, que aun en los casos difciles slo existe
una y slo una decisin correcta. Las segundas, tal como el irracionalismo realista estadounidense, opinan que las decisiones judiciales son el
producto del libre arbitrio judicial, la voluntad del juez, sus emociones,
etctera, y que, por tanto, el rgano jurisdiccional no est sometido a reglas, sino que ellos son los verdaderos creadores del derecho.115 Ambas
tesis son equivocadas para Hart. Ni el juez es un autmata o sabio capaz
de tener la solucin correcta para cada caso ni puede abandonarse a una
discrecionalidad sin lmites, debe ceirse a pautas o estndares que guan
su conducta como resolutor judicial.
La interpretacin de las reglas ocurre tanto en las primarias como en
las secundarias. La indeterminacin puede aparecer sobre casos individuales o generales. Los sujetos de la interpretacin seran todos aquellos
que tengan que ver con las reglas, y el objetivo de la actividad interpretativa consiste en la eliminacin a posteriori de las indeterminaciones que
son originadas por el lenguaje de las reglas generales o la intencin del
legislador.
En sntesis, el positivismo kelseniano y hartiano respecto a nuestra
materia se distingue por:
a) No elaborar una teora de la argumentacin.
b) Basar el derecho slo en reglas y no en otros materiales normativos.
c) Abandonar la posicin mecanicista del juez de la escuela de la exgesis.
d) La interpretacin es un acto de voluntad discrecional.
e) Separar derecho y moral.
f) El juez crea derecho.
g) El derecho es indeterminado.
115 Vase Hart, H. L. A., American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream, Essays in Jurisprudence and Philosophy, cit., nota 113, pp.
123-144.
65
Lo primero que habra que sealar sobre Ronald Dworkin es su manera de abordar el derecho. No lo hace como Kelsen o Hart desde el anlisis slo de las reglas, sino que incorpora los principios y directrices,116 y
en sus obras posteriores, como El imperio de la justicia117 o Matter of
Principle,118 entiende el derecho como interpretacin. Por lo tanto, en
Dworkin, la perspectiva de anlisis del derecho no es desde el legislador
sino bsicamente desde el juez.
Dworkin, como lo seala Alfonso Garca Figueroa, despliega sus crticas en tres fuentes: en contra del positivismo jurdico, del realismo y del
utilitarismo. Sobre y en oposicin al positivismo establece la existencia
de los principios como elementos normativos impensables en el marco
tradicional constituido por reglas. Con relacin al realismo cuestiona la
discrecin judicial a travs de dos argumentos: el democrtico y el liberal. Segn Dworkin, el juez viola la divisin de poderes si se admite algn tipo de discrecionalidad; el argumento liberal le sirve para establecer
que no cabe legislar ex post facto: no es admisible la aplicacin retroactiva de normas. En cuanto al utilitarismo, Dworkin admite la identificacin entre derecho y moral, un concepto fuerte de derechos como cartas
de triunfo, y un rechazo en las decisiones judiciales a los argumentos
consecuencialistas de clculo, propios del utilitarismo.119
116
Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, cit., nota 31, pp. 61 y ss.
Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, cit., nota 31, pp. 44-71.
118 Dworkin, Ronald, A Matter of Principle, cit., nota 31, pp. 119-177.
119 Garca Figueroa, Alfonso, Principios y positivismo jurdico, Madrid, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 1988, pp. 219 y ss.
117
66
Se discute hasta dnde es Dworkin un positivista o un iusnaturalista.120 Para algunos es un neoiusnaturalista, otros ven en su posicin una
va intermedia entre positivismo y iusnaturalismo. Alguien opina que es
un iusnaturalista sui gneris.
De las significaciones de positivismo y no positivismo expuestas por
Guastini,121 Dworkin parece ser un no positivista porque defiende la
existencia de contenidos morales objetivos que se introducen en el derecho; en otras palabras, acepta la unin entre derecho y moral.
Si la teora de Dworkin es no positivista, cabra preguntar qu tipo
de iusnaturalista es. Existen, a grandes rasgos, dos tipos de iusnaturalismo: el ontolgico, que recurre al derecho natural como instrumento para
fundar el derecho, para probar su validez, y el iusnaturalismo deontolgico, que invoca el derecho natural con el fin de justificar el derecho positivo y no para conferirle validez.
En Dworkin, la moral no sirve para justificar el sistema jurdico sino
como criterio material para determinar la validez de las normas del sistema jurdico. Sin embargo, tampoco puede ser considerado un iusnaturalista sin ms, pues los contenidos morales que fundan su derecho carecen
de las notas de universalidad e inmutabilidad; los principios de Dworkin
son muchos y cambian con rapidez, sus contenidos provienen de la moral positiva y de la moral crtica, bajo el presupuesto de que el intrprete
puede desvelar, a la mejor luz posible, el fin de la comunidad. En otras
palabras, como dice Garca Figueroa:
120 Calsamiglia, A., Ensayo sobre Dworkin, en Dworkin, R., Los derechos en serio, cit., nota 31, pp. 7-29; Ruiz Miguel, A., Creacin y aplicacin en la decisin judicial, Anuario de Filosofa del Derecho, Madrid, 1983, pp. 7-31; Prieto Sanchs, Luis,
Cuatro preguntas a propsito de Dworkin, Ronald Dworkin. Estudios en Homenaje.
Revista de Ciencias Sociales, Chile, nm. 38, 1993, pp. 69-100; Pintore, Anna, Norme e
Principi. Una critica a Dworkin, Miln, Giuffr, 1982, pp. 69 y ss.
121 Segn Guastini existen tres significados de positivismo: en un primer sentido, positivismo alude a que el derecho es un producto de los hombres; en una segunda acepcin, positivismo se identificara con la separacin de poderes; y positivismo puede significar tambin normativismo. Dworkin sera positivista en esta ltima y en la segunda
perspectiva. En cuanto a la primera, aunque Dworkin no suscribe un iusnaturalismo basado en la idea de un orden normativo absoluto, eterno y universal, su posicin favorable a
los derechos morales fundara las sospechas de no positivismo. Guastini, Riccardo, Due
note di teoria del dirito, Materiali per una storia della cultura giuridica, vol. X, nm. 2,
1980, pp. 540 y 541.
67
68
viene dado por ciertas reglas de uso (semnticas) aceptadas por la comunidad lingstica, de modo que los juristas seguirn principios lingsticos para juzgar las proposiciones acerca del derecho.124 Bajo el rtulo de
teoras semnticas se pueden encontrar teoras muy diversas, que se distinguirn entre s atendiendo a la determinacin de cules son los criterios que establecen la verdad o falsedad de las proposiciones sobre el derecho. Las primeras son teoras que se encuadran dentro del positivismo
jurdico: los criterios de verificabilidad se fundamentan en ciertos hechos
histricos. Existen para Dworkin dos visiones de positivismo: la de Austin y la de Hart. Segn la teora de Austin, una proposicin sobre el derecho ser verdadera si la misma registra de forma correcta una orden del
soberano. En el positivismo de Hart, la verdad de las proposiciones depender de las convenciones sociales que representan la aceptacin de la
comunidad de un esquema de reglas que permiten a ciertas personas
crear derecho vlido. Igualmente, Dworkin critica al iusnaturalismo y al
realismo como teoras semnticas. En el iusnaturalismo, los juristas siguen criterios morales universales e inmutables para determinar qu proposiciones sobre el derecho son verdaderas. Y en el realismo, las reglas
lingsticas que los abogados utilizan convertiran a las proposiciones
sobre el derecho en instrumentales y predictivas respecto a lo que es o no
es derecho.
Las teoras semnticas estn afectadas, segn Dworkin, por el aguijn semntico,125 pues consideran que la calificacin de algo como derecho presupone necesariamente que se hayan respetado las reglas aceptadas por la comunidad que determinan el significado de derecho. La
exigencia de respetar los acuerdos semnticos impide resolver los desacuerdos tericos.126 Hay dos tipos de desacuerdos. Los empricos se dan
cuando, frente a un determinado caso, se conocen cules son los fundamentos de derecho, es decir, cules son las condiciones de verdad de la
proposicin acerca del derecho, pero en cambio existen dudas sobre si de
hecho tales condiciones se ven o no satisfechas en la realidad. Los tericos son aquellos que problematizan sobre qu es lo que configura los
fundamentos de derecho, es decir, cules son las condiciones de verdad
de la proposicin sobre el derecho. Dworkin opina que es imposible dar
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El intrprete de una prctica social deber proponer un valor para dicha prctica, de manera que su interpretacin describa un esquema de intereses, objetivos o principios de los que la prctica pueda ser expresin.
Qu ocurre en el caso de que los datos de la prctica admitan ms de
una interpretacin, es decir, sean compatibles con varios valores? En estos casos, la eleccin de cada intrprete debe reflejar su opinin sobre
qu interpretacin propone el mejor valor para la prctica, lo que para
Dworkin supone establecer la muestra mejor, tomando todo en cuenta.129
Existe o debe existir una actitud interpretativa que los participantes de
una prctica social pueden adoptar frente a la misma, y las distintas eta127
Ibidem, p. 49.
Ibidem, pp. 48 y 49.
129 Idem; Marmor, Andrei, Interpretacin y teora del derecho, Barcelona, Gedisa,
1992, pp. 36 y ss. Es evidente para muchos la influencia de Gadamer en la obra de Ronald Dworkin.
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pas interpretativas que deben darse en una comunidad para que pueda
hablarse de la existencia de dicha actitud.
La actitud interpretativa se compone de dos factores. El primero consiste en la presuposicin de que la prctica posee un sentido, o lo que
es lo mismo, que sirve a ciertos propsitos o valores. El segundo factor
supone el reconocimiento de la primaca de tales valores frente a las reglas, lo que implica cierta flexibilidad en la aplicacin de las reglas que
constituyen la prctica. El fenmeno jurdico se analiza a partir de tres
etapas interpretativas.130
Dworkin seala que debe haber una etapa preinterpretativa, donde
se identifican las reglas y normas que proporcionan el contenido de la
prctica interpretativa.131 La compara con la etapa de la interpretacin literaria en donde, por ejemplo, se identifica y distingue el texto de Moby
Dick del texto de otras novelas. Segn nuestro autor, coloca la palabra
preinterpretativa entre comillas porque hasta en esta etapa es necesaria
alguna forma de interpretacin. Es necesario que exista un contenido sobre qu prcticas son jurdicas, de manera que los juristas puedan argumentar sobre la interpretacin de elementos que deben ser, en primera
instancia, los mismos.132
La segunda etapa es la interpretativa, en la que el intrprete establece
una justificacin general para los principales elementos de la prctica
identificada en la etapa preinterpretativa. Aqu hay o debe haber un debate de por qu vale la pena buscar una prctica con esa forma general.
Es decir, se trata de averiguar el sentido de la prctica social. El sentido
viene configurado por los principios que permiten entender la prctica
como un todo que sirve a bienes jurdicos o valores (la interpretacin como integridad).133 En ocasiones pueden existir distintas teoras que pugnan entre s porque establecen sentidos diferentes, ya sea por la existencia de lagunas, antinomias, o simplemente porque se tienen concepciones
diversas sobre los materiales jurdicos que estn en anlisis.
En la etapa pos-interpretativa, tambin llamada reformadora, se ajustan los sentidos en pugna de la etapa anterior sobre qu necesita en realidad la prctica para adecuarse mejor a la justificacin que se acepta en la
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etapa interpretativa. Se elige una de entre las distintas posibles teoras interpretativas desarrolladas en la etapa anterior. La solucin o la teora escogida debe ser la mejor, es decir, aquella que se base en los valores que
pueden mostrar a la prctica en cuestin como el mejor ejemplo posible del gnero al que pertenece.
Es, sobre todo, en esta ltima etapa pos-interpretativa en donde las
cualidades del juez Hrcules se manifiestan. Ser capaz de reconstruir el
derecho de cara a la solucin de los casos. El intrprete Hrcules lleva a
cabo el proceso interpretativo despus de haber concebido al derecho como una prctica social en la que se ha desarrollado la actitud interpretativa.
Dworkin, sin embargo, no genera una teora consistente de la argumentacin jurdica, dado que reconoce las dificultades para analizar la
solucin correcta y no establece los criterios para fiscalizar la decisin
del juez.134 Adems, para sostener la idea de la nica respuesta correcta
habra que defender la existencia de una moral objetiva y la posibilidad
de conocimiento de esa moral objetiva. Aunque Dworkin acepta la moral
objetiva como una realidad, tambin es evidente que el propio Dworkin
admite las dificultades para conocer esa moral objetiva.
Muchas crticas se pueden hacer a las teoras de Dworkin, adems de
la imposibilidad de la teora de la nica respuesta concreta. La visin
dworkiana no produce una teora de las fuentes, los principios de su concepcin se han desvanecido y queda exclusivamente, lo que es muy importante, la concepcin del derecho como concepto interpretativo. Qu
es el derecho? Dworkin lo contesta:
El derecho no queda agotado por ningn catlogo de reglas o principios, cada uno con su propio dominio sobre algn discreto teatro de conducta. Ni tampoco por un grupo de funcionarios y sus poderes sobre una
parte de nuestras vidas. Es la actitud lo que define el imperio de la justicia
(el derecho) y no el territorio, el poder o el proceso. Estudiamos dicha actitud principalmente en las cortes de apelacin, donde se viste para la inspeccin, pero debe penetrar en nuestras vidas ordinarias si debe servirnos
tambin en la Corte. Es una actitud interpretativa, introspectiva, dirigida a
la poltica en sentido amplio. Es una actitud protestante que hace a cada
134 Ruiz Manero, Juan, Jurisdiccin y normas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pp. 193 y 194.
72
135 Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, cit., nota 31, pp. 289 y 290. Para una
reflexin sobre los fundamentos hermenuticos de la teora de Dworkin vase Bonorino,
Pablo Ral, El imperio de la interpretacin. Los fundamentos hermenuticos de la teora
de Dworkin, cit., nota 31.
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h) No se genera una teora consistente de la argumentacin por las dificultades que se tienen par alcanzar la solucin correcta.
VI. EL DERECHO COMO PROCEDIMIENTOS: ALEXY
En la obra de Alexy los principios revisten una gran importancia.136
Alexy impulsa una teora del discurso prctico general que despus aplica al campo jurdico. Su teora es tanto de la argumentacin como de la
validez del derecho, sin olvidar su importante contribucin a la teora de
los derechos fundamentales.
Los principios de la obra de Alexy pueden ser analizados desde el lado
activo del derecho, es decir desde la argumentacin, pero tambin desde
el lado pasivo, esto es, de la pura concepcin del derecho como estructuras o conjunto de normas. La visin de Alexy sobre el derecho es no positivista, tal como la ha definido Guastini, o neoconstitucionalista;137 su
fundamento reside en la pretensin de correccin a partir de la teora
consensual de la verdad de Habermas, que distingue entre un uso cognitivo y un uso interactivo del lenguaje.138 La argumentacin jurdica usa
el lenguaje interactivo y tiene una base procesal que Alexy presenta as:
La elaboracin de un procedimiento que asegure la racionalidad de la aplicacin del derecho es objeto de la teora de la argumentacin jurdica. Dos
son las tareas que tiene que cumplir. La primera resulta de la racionalidad
de la pertenencia al sistema jurdico tanto de un nivel de reglas como otro de
principios. Estos objetivos autoritativos exigen desarrollo de reglas metdicas que aseguren la vinculacin a ellos. La segunda tarea resulta del conocimiento ahora casi trivial de la metodologa jurdica en el sentido de
que es imposible un sistema de reglas metdicas que establezcan exactamente slo un resultado. En todos los casos dudosos se requieren valoraciones que no pueden obtenerse necesariamente del material dotado de au136 Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, cit., nota 36; id., Teora de
los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997; id.,
Teora del discurso y derechos humanos, Bogot, Universidad Externado de Colombia,
1995; id., Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, nm. 66, septiembre de 2002; id., Derecho y razn prctica, Mxico, Fontamara, 1993.
137 Guastini, R., Due note di teoria del diritto, op. cit., nota 121, pp. 540 y 541.
138 Habermas, J., Teora de la accin comunicativa, Madrid, Ctedra, 1994, p. 354.
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gundo subgrupo de reglas de fundamentacin que se dirigen a garantizar la racionalidad de las reglas a travs de su gnesis social e
individual.145 Finalmente, entre las reglas de fundamentacin hay
una que garantiza que se pueda cumplir con los fines del discurso
prctico.146
18) Las reglas de transicin auxilian para el cambio de planos del discurso (pasar, por ejemplo, del discurso sobre hechos a un discurso
sobre conceptos, teoras o categoras cientficas).147
Las bases, reglas y procedimientos anteriores de la teora de Alexy para la argumentacin prctica tienen por propsito establecer que un
enunciado normativo es correcto, si y slo si, puede ser el resultado del
procedimiento que observe las reglas expuestas. Por eso, el procedimiento discursivo moral requiere reglas cuyo cumplimiento garantice que el
resultado sea racional aunque no necesariamente correcto.
El procedimiento de argumentacin prctica o moral, sin embargo, presenta dos insuficiencias: no resuelve plenamente el problema del conocimiento ni el problema del cumplimiento. Entre los problemas de conocimiento del discurso moral se menciona que: algunas reglas slo pueden
cumplirse de manera aproximada, no todos los pasos de la argumentacin
estn determinados, y todo discurso empieza a partir de las convicciones
normativas de los participantes, los que estn condicionados cultural y
psicolgicamente. Respecto al problema del cumplimiento se dice que
saber lo que es correcto no significa necesariamente estar dispuesto a actuar en ese sentido.148
La argumentacin jurdica como caso especial de la argumentacin
moral resuelve, aunque no totalmente, los dos problemas. El cierre de la
laguna de racionalidad de la argumentacin moral se pretende atender
con el carcter institucionalizado y coactivo del derecho. Su carcter ins145
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dos dogmticos en enunciados prcticos de tipo general, a la posibilidad de que los enunciados dogmticos sean comprobados, tanto
en sentido estricto como amplio, y a la necesidad de utilizar argumentos dogmticos, puesto que su uso no slo no contradice los
principios de la teora del discurso, sino que es un tipo de argumentacin exigido por sta en el contexto del discurso jurdico.157
El uso de precedentes se justifica porque el campo de lo discursivamente posible no podra hacerse con decisiones cambiantes e incompatibles. Es una extensin del principio de universalidad, aunque la obligacin de seguir el precedente no es absoluta. La carga
de la argumentacin la tiene quien se aparta del precedente.158
Se destacan tres formas de argumentos jurdicos especiales: argumentos a contrario, la analoga y la reduccin del absurdo. Las formas de los argumentos jurdicos especiales tienen que resultar saturadas.
Las reglas del discurso jurdico no garantizan que se pueda llegar a
una nica respuesta correcta. Ello se debe a que los participantes
en el discurso acuden a l con convicciones previas y muchas de
las reglas del discurso jurdico no necesariamente pueden ser satisfechas.
La pretensin de correccin es una pretensin limitada, pues se
efecta bajo las exigencias de la ley, la dogmtica y los precedentes; los participantes estn condicionados histrica y culturalmente; y en muchas ocasiones, las reglas y el procedimiento no se realizan en la prctica.
Alexy piensa que no puede haber una teora fuerte de los principios. Slo una teora dbil es admisible. Esta teora dbil de principios favorece entender la colisin entre ellos a travs de la ponderacin.
La teora de la argumentacin de Alexy debe ser capaz de unir dos
modelos de sistema jurdico: el sistema jurdico como sistema de
procedimientos y reglas del discurso, y el sistema jurdico como
agregado de normas. El primero representa el lado activo del dere-
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Alexy, Robert, Derecho y razn prctica, cit., nota 136, pp. 59-73.
Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 136, pp. 81-172.
Tambin vase Alexy, Robert, Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, op.
cit., nota 136, pp. 13-64.
161 Alexy, Robert, Derecho y razn prctica, cit., nota 136, pp. 59-73.
162 Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica,
cit., nota 81, pp. 206-233.
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rreccin manejada por Alexy conduce a un concepto artificial de racionalidad.163 Velasco Arroyo sostiene que las reglas del discurso no poseen
la neutralidad de las que las reviste Alexy.164 Garca Figueroa opina que la
versin de Alexy retrasa el inevitable momento de la discrecin judicial
que propugna el positivismo por ejemplo el de Hart: la discrecin
judicial comienza donde se agotan los materiales normativos y la discrecin en el modelo de Alexy se desarrollara cuando los materiales normativos y morales no fuesen suficientes para discriminar entre las distintas respuestas correctas.165 Algunos ms objetan el etnocentrismo o el
relativismo de la teora, pues sta slo valdra para las sociedades occidentales y no para otras culturas.166 Habermas niega que la argumentacin jurdica sea un caso especial de la argumentacin prctica, pues el
derecho no contiene nicamente razones morales sino tambin razones
ticas y pragmticas.167 Existe tambin el que cuestiona la rigidez de la
racionalidad de Alexy que se concreta en el cumplimiento o no de las reglas, dado que respecto a la racionalidad no pueden caber grados.168
Las posturas anteriores tienden a diluir la pretensin de correccin de
las decisiones. Esto es, desde luego, cierto, sin embargo la teora de Alexy
representa uno de los mejores intentos por encontrar una va, un mtodo,
una forma para conferirle al derecho un cierto nivel de certeza. No comparto el pesimismo de Jos Antonio Seoane cuando seala:
las condiciones mnimas de racionalidad, representadas por las reglas y
formas de argumentos propuestas por Alexy, conforman el marco de la racionalidad, una suerte de lindes infranqueables en la adopcin de la decisin. Su cdigo de la razn prctica puede ser, a lo sumo, el umbral de la
razn prudencial, una razn prctica de otra naturaleza, sin la cual resulta
163 Herget, J. E., Contemporary German Legal Philosophy, Filadelfia, University of
Pennsylvania Press, 1996, p. 55.
164 Velasco Arroyo, Juan Carlos, El lugar de la razn prctica en los discursos de
aplicacin de las normas jurdicas, Anuario de Filosofa del Derecho, Madrid, t. XV,
1998, pp. 257-275.
165 Garca Figueroa, Alfonso, op. cit., nota 119, pp. 343-345.
166 Herget, J. E., op. cit., nota 163, pp. 53 y 56.
167 Habermas, Jrgen, Facticidad y validez, cit., nota 29, p. 303.
168 Seoane, Jos Antonio, Un cdigo ideal y procedimental de la razn y prctica.
La teora de la argumentacin jurdica de Robert Alexy, De la argumentacin jurdica a
la hermenutica, Granada, Comares, 2003, p. 112.
83
Ibidem, p. 129.
Garca Figueroa, Alfonso, op. cit., nota 119, p. 389.
Alexy, R., El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1994, p. 80.
84
un jurista que debe estar atento al derecho injusto y que debe, al mismo
tiempo, denunciarlo para que pueda imponerse el verdadero derecho. Es
una teora que favorece las actividades de resistencia frente al derecho
injusto que no provocara una concepcin positivista del derecho. No obstante, hay quien opina que se trata de una teora conservadora porque la
pretensin de correccin en el derecho infravalora logros histricos, como
la lucha por el Estado de derecho, y no facilita cambios en el sistema
normativo, esto es, concluye en una teora legitimadora del statu quo.172
En resumen, la teora de Alexy se caracteriza por:
a) Es una teora procedimentalista de la argumentacin.
b) Las reglas del discurso jurdico ptimo se basan en las reglas del
procedimiento moral.
c) Las principales reglas del procedimiento discursivo descansan en la
imparcialidad, libertad y simetra de los participantes.
d) Un enunciado normativo es correcto, si y slo si, puede ser el resultado de un procedimiento que observe las reglas de imparcialidad,
simetra y libertad.
e) La argumentacin es un procedimiento discursivo correcto.
f) Los principales problemas de toda teora de la argumentacin son
el problema del conocimiento y el problema del cumplimiento.
g) En toda argumentacin jurdica debe distinguirse entre justificacin
interna y externa. La interna trabaja con reglas; la externa con principios y otros materiales normativos y sirve para resolver casos difciles.
h) Todos los mtodos argumentativos pueden usarse (regla de saturacin).
i) No se garantiza una nica respuesta correcta.
j) No se admite una teora fuerte de principios.
k) El principio de proporcionalidad es la base para la solucin de conflictos de principios.
l) El sistema jurdico se integra por procedimientos argumentativos y
normas.
172
Garca Figueroa, Alfonso, op. cit., nota 119, pp. 408 y 409.
85
86
externa no admite fundamentaciones absolutas o totales, sino contingentes, parciales, a posteriori y condicionadas.174
Para Ferrajoli, no puede entenderse el Estado de derecho como aquel
que tiene exclusivamente una forma legal. Slo los Estados constitucionales, que en los niveles normativos superiores incorporan lmites formales y sustanciales, pueden ser Estados de derecho. La definicin de validez en Ferrajoli exige, por un lado, una validez formal en donde las
formas de ejercicio del poder y los sujetos titulares estn sometidos a la
ley, pero, por otro, la validez material establece obligaciones y prohibiciones, criterios de decisin a las autoridades y a las mismas normas. El
Estado de derecho tiene as dos caractersticas: una legalidad formal, que
significa que todo poder pblico est subordinado a leyes generales y
abstractas que disciplinan sus formas de ejercicio y cuya observancia se
encuentra sometida al control de los jueces; y una legalidad sustancial, en
donde todos los poderes del Estado deben estar al servicio de la garanta
de los derechos fundamentales mediante la incorporacin limitativa en su
Constitucin de los deberes pblicos correspondientes, es decir, de las
prohibiciones de lesionar los derechos de libertad y de las obligaciones
de dar satisfaccin a los derechos sociales.175 Si el principio de legalidad
formal se limita a exigir que el ejercicio de cualquier poder tenga por
fuente la ley como condicin formal de legitimidad, el principio de legalidad sustancial exige que la propia ley est sujeta a contenidos materiales derechos humanos para que pueda ser considerada legtima y vlida.
La democracia en Ferrajoli comprende dos tipos de reglas. Las primeras son reglas sobre quin puede y sobre cmo se debe decidir, esto es,
las clsicas reglas del sistema democrtico liberal que se apoya en un sistema electoral que permite la competencia en una igualdad aproximada
entre distintas fuerzas polticas. Las segundas son las reglas sobre qu se
debe y no se debe decidir, reglas que definen el carcter del derecho o
del sistema jurdico en funcin de la garanta de los derechos fundamentales. Estas ltimas reglas sobre la democracia no se entienden como presupuestos de la democracia sino como elementos centrales del concepto
de la misma. Por ello Ferrajoli ha sido cuestionado por algunos autores
174 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, cit., nota 48, pp.
880-903.
175 Ibidem, pp. 855-857.
87
como Bovero, quien considera que algunos derechos fundamentales como la libertad de expresin, de reunin o manifestacin no son componentes de la democracia sino presupuestos de la misma.176
En la teora garantista se hace un repaso sobre los derechos de libertad
y sobre los derechos sociales. Ferrajoli considera que ambos los de libertad y los de igualdad poseen las caractersticas definitorias de todo
derecho fundamental, esto es, su carcter inviolable, inderogable, indisponible, inalienable y universal. En su trabajo denominado Los fundamentos de los derechos fundamentales, Ferrajoli desarrolla cuatro tesis
esenciales para una teora de la democracia constitucional. La primera
seala la diferencia entre los derechos fundamentales y los derechos patrimoniales: la propiedad como derecho patrimonial es disponible, nace
de actos o de hechos jurdicos y no tiene las notas definitorias de un derecho fundamental. La segunda indica que los derechos fundamentales
son el fundamento y el parmetro de la igualdad jurdica. La tercera se
refiere a la naturaleza supranacional de los derechos fundamentales que
pueden ser invocados ante instancias internacionales de proteccin. La
cuarta tesis insiste en la separacin entre derechos y garantas, pues los
derechos no dependen de las garantas para que existan.177
Los derechos sociales cambian la base de legitimacin del Estado;
mientras que el Estado de derecho liberal estaba basado en los derechos
de libertad y se conformaba con no empeorar las condiciones de vida de
los ciudadanos, el Estado social debe mejorarlas a travs de los derechos
fundamentales correspondientes. El problema con los derechos sociales
es que no se han visto acompaados por garantas jurdicas adecuadas,
por tcnicas de defensa de proteccin jurisdiccional semejantes a las previstas para los derechos de libertad. Lo que se ha hecho en materia de derechos sociales por los llamados Estados del bienestar no ha sido lo correcto, en tanto que han proliferado las burocracias, la discrecionalidad
administrativa, el juego no reglado de los grupos de presin, el clientelismo, las sedes extra legales de solucin de conflictos, la no transparencia
del poder pblico; es decir, un Estado paternalista, burocrtico, incapaz
176
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sin crtica del derecho que pone en cuestin la fidelidad del juez a la ley
y entiende que la funcin de la ciencia no es meramente descriptiva y
avalorativa en relacin con el derecho vigente. El garantismo cuestiona de
raz los dos dogmas del positivismo dogmtico: la obligacin del juez
de aplicar la ley y la avaloratividad de la ciencia del derecho. Sobre el
primer asunto, Ferrajoli seala que cuando las leyes vigentes son sospechosas de invalidez, no existe obligacin jurdica de aplicarlas; la obligacin es relativa, y para superarla basta la valoracin crtica del juez, que
en vez de aplicarla, objeta su invalidez. En cuanto al segundo, Ferrajoli
rechaza a Kelsen y a Bobbio, pues la ciencia jurdica debe ser crtica tanto interna como externamente; la crtica debe hacerse con parmetros
tanto formales como sustanciales, dado que la crtica es parte de la revisin de las normas inferiores del ordenamiento en relacin con las superiores.180 Es ms, Ferrajoli hace de la crtica al derecho vigente la principal
tarea del jurista, en tanto que de ella proviene la permanente posibilidad
de autorreforma del ordenamiento a partir de sus propios principios.
La teora del garantismo, como ya se dijo, tambin implica una filosofa poltica. Para nuestro autor existen dos tipos de doctrinas polticas:
las primeras fundamentan los sistemas polticos sobre s mismos, justificando el derecho y el Estado como bienes o valores intrnsecos, y las segundas fundan los sistemas polticos sobre finalidades sociales, justificando las instituciones polticas y jurdicas slo como males necesarios
para la satisfaccin de intereses vitales de los ciudadanos. Esta distincin
se debe a Luhmann, quien distingui entre teoras autopoyticas y heteropoyticas. El garantismo sera una teora heteropoytica en donde el
Estado es un medio legitimado nicamente por el fin de garantizar los
derechos fundamentales de los ciudadanos y polticamente ilegtimo si
no los garantiza o, ms an, si l mismo los viola. Las teoras heteropoyticas conciben a la sociedad y a los individuos como fines en s mismos con respecto a los cuales el Estado y el derecho son medios instituidos para su tutela.181
Segn Ferrajoli, las teoras utilitaristas y el iusnaturalismo laico, as
como el racionalista, son posiciones heteropoyticas. Doctrinas en las
que el derecho es concebido como un artificio creado por el hombre y
para el hombre. El garantismo consiste, como teora heteropoytica, en la
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181
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negacin de un valor intrnseco del derecho slo por estar vigente y del
poder slo por ser efectivo; en el garantismo tiene prioridad el punto de
vista tico-poltico que conforma los derechos fundamentales. El garantismo se apoya en un presupuesto pesimista acerca del poder, ste es malo, pues se halla expuesto a falta de lmites y garantas y puede degenerar
en el despotismo. Ferrajoli rechaza la concepcin autopoytica porque
los derechos de los ciudadanos resultan instrumentalizados por intereses
pblicos superiores a ellos. En la concepcin heteropoytica, por el contrario, los poderes pblicos y privados estn instrumentalizados para la
tutela de los derechos fundamentales. Nuestro autor pone como ejemplo
de norma heteropoytica el contenido de la Declaracin de los Derechos
del Buen Pueblo de Virginia cuando sealaba: El gobierno es instituido, o debera serlo, para el comn provecho, proteccin y seguridad del
pueblo, nacin o comunidad.182 El Estado de derecho garantista slo
puede estar justificado o fundamentado por fines completamente externos al propio ordenamiento.
El punto de vista externo de la teora de Ferrajoli es el valor persona,
y la pluralidad de puntos de vista externos expresados por ellas. A partir
del valor persona, Ferrajoli elabora como fundamento de su teora garantista el principio de igualdad jurdica. La igualdad consiste en el igual
valor asignado a todas las diferentes identidades que hacen de cada persona un individuo distinto de los dems y de cada individuo una persona
como todas las dems. Las diferencias sociales y econmicas se trasforman en privilegios o discriminaciones que deforman la identidad y determinan la desigualdad, aunque se reconoce que no todas las desigualdades jurdicas son intolerables, lo son aquellas que obstaculizan la vida o
las libertades. Ferrajoli expone dos tipos de igualdad: la formal y la sustancial. Por la igualdad formal los seres humanos son considerados iguales prescindiendo del sexo, la raza, la lengua, la religin o las opiniones
polticas. Por la igualdad sustancial los seres humanos deben ser hechos
tan iguales como sea posible. La igualdad tanto formal como sustancial
puede ser definida como igualdad en los derechos fundamentales. Los
derechos fundamentales son las tcnicas mediante las que la igualdad resulta asegurada o perseguida. Segn Ferrajoli, podemos redefinir los derechos fundamentales, en contraposicin a todas las dems situaciones
182
Ibidem, p. 885.
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A Ferrajoli le preocupa de manera singular lo que denomina la criminalidad estatal interna y externa como manifestaciones del poder legal y
extralegal. Denomina criminalidad estatal interna a los delitos realizados
por el Estado contra sus ciudadanos, cuando los delitos no pueden ser
llevados ante tribunales o a instancias formales. Un sistema democrtico
da seales de vida si alcanza a evitar la impunidad o inefectividad del derecho procesal. La solucin a los problemas de criminalidad interna de
los Estados reside en la afirmacin de los derechos fundamentales como
normas de ius cogens obligatorias a los Estados por encima de sus ordenamientos. La criminalidad estatal externa o internacional deriva de la
proliferacin de guerras, incursiones, invasiones, experimentacin con
armas peligrosas, amenazas nucleares, etctera. Para Ferrajoli, la solucin a la criminalidad externa de los Estados radica en la primaca de los
pueblos sobre las organizaciones polticas estaduales. sta es una tesis
jurdica que se funda en el principio de soberana popular y en los derechos fundamentales; el problema es que an la comunidad internacional
no es una comunidad de pueblos sino de Estados. Se requiere un contrato
que limite la libertad de los Estados, sus soberanas, para evitar exterminios, catstrofes ecolgicas y lograr interdependencia econmica, tecnolgica y cultural en planos de igualdad. Esto es, la visin garantista del
Estado nacional debe elevarse al plano internacional.187
La teora garantista concluye con una dosis de realismo que establece
que ms all de la elaboracin terica y normativa de los principios, los
derechos y sus garantas jurdicas, lo difcil es defender, actuar y desarrollar en la prctica un sistema de garantas. No es una cuestin jurdica,
es una cuestin de hecho que tiene que ver con la lealtad de los poderes
pblicos a las instituciones, con la madurez democrtica de las fuerzas
polticas y sociales, con su disposicin de luchar por los derechos; en una
palabra, con el apoyo prctico ofrecido al sistema normativo de garantas.
Ferrajoli rechaza la falacia politicista pero tambin la falacia garantista. La
falacia politicista seala que basta la fuerza de un poder bueno para satisfacer las funciones de tutela asignadas al derecho. La falacia garantista,
por su parte, se apoya en el argumento de que son suficientes las razones
de un derecho bueno, dotado de sistemas avanzados de garantas constitucionales, para contener el poder. Frente a estas falacias se debe luchar
por la realizacin del derecho, de sus garantas, remover los obstculos
187
94
del poder, fomentar la lealtad de las fuerzas polticas y sociales a las instituciones democrticas y a los derechos fundamentales, y ampliar la vigilancia de la sociedad.188
La teora de Ferrajoli es una teora para la proteccin de los dbiles
que blande el arma de los derechos fundamentales para conseguirlo. Es
una posicin impregnada de compromiso cvico, y como concepcin del
mundo puede ser cuestionada por su falta de claridad, pues es al mismo
tiempo una teora descriptiva y prescriptiva que mezcla continuamente el
punto de vista interno y externo del derecho, conjuga igualmente el positivismo y el iusracionalismo, presenta una visin de la democracia y del
constitucionalismo como elementos en tensin y desconfa de todo tipo
de poder, incluyendo los mayoritarios.189
La obra Los fundamentos de los derechos fundamentales expone las
principales ideas de los crticos del garantismo. Guastini rechaza la visin de Ferrajoli sobre los derechos subjetivos, y el tratamiento que de la
universalidad e indisponibilidad se hace como elementos de los derechos
fundamentales.190 Ermanno Vitale pone el acento en si puede haber una
definicin formal-neutra de derechos fundamentales, en si puede existir
un iuspositivismo del deber ser, si la moral y la poltica se vuelven residuales de la democracia sustancial, si la idea del contrato social constituye una metfora de la democracia, y si la desigualdad en los derechos y
el racismo son coesenciales.191 Danilo Zolo seala dudas sobre la definicin formal de los derechos fundamentales, y si la propiedad constituye
o no un derecho fundamental.192 Mario Jori entra de lleno en la polmica
sobre si las garantas son consubstanciales a los derechos.193 Luca Bacce188
95
lli bucea en los fundamentos de los derechos.194 Bovero cuestiona el concepto de democracia sustancial de Ferrajoli.195 Anna Pintore elimina a
los derechos del concepto de democracia de Ferrajoli, los concibe como
presupuestos pero estima que no pueden incluirse en el contenido, y
ahonda en las difciles relaciones entre democracia y derechos fundamentales.196 Vitale trata de ubicar la teora de Ferrajoli entre el positivismo y el iusnaturalismo.197
Las crticas anteriores y las rplicas de Ferrajoli a sus crticos nos
muestran el valor terico de sus planteamientos y el carcter no complaciente de su teora. Por mi parte, echo de menos que la teora garantista
no desarrollara una teora de la argumentacin y/o de la interpretacin.
En resumen, de Ferrajoli podemos decir, respecto al impacto de sus
ideas en la argumentacin, que:
a) El garantismo maximiza los derechos humanos y reduce el papel
punitivo del Estado.
b) Su teora de la validez implica el respeto y garanta de los derechos
humanos.
c) Las normas son invlidas cuando se apartan de los derechos humanos. Su teora busca deslegitimar el derecho vigente secundario
cuando no se ajusta a las normas constitucionales.
d) Los jueces y autoridades son los guardianes de los derechos humanos y los primeros obligados a deslegitimar el derecho vigente
opuesto al derecho vlido de carcter constitucional.
e) Condena la neutralidad y avaloratividad en el derecho.
f) El garantismo es tambin una filosofa poltica que presupone la separacin del derecho y la moral.
g) La democracia implica a los derechos humanos. La democracia no
es slo reglas electorales.
194 Baccelli, Luca, Derechos sin fundamento, Los fundamentos de los derechos
fundamentales, cit., nota 176, pp. 197-213.
195 Bovero, Michelangelo, op. cit., nota 176, pp. 215-242.
196 Pintore, Anna, Derechos insaciables, en Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de
los derechos fundamentales, cit., nota 177, pp. 243-265.
197 Vitale, Ermanno, Sobre la fundamentacin de los derechos fundamentales. Entre
iusnaturalismo y iuspositivismo, Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit.,
nota 176, pp. 267-285.
96
h) El derecho es injusto si se aparta de los derechos humanos. La justificacin del derecho vigente siempre es parcial, a posteriori y
condicionada al respeto de los derechos humanos.
i) La interpretacin es un asunto secundario.
j) Se propone una gua interpretativa que propende siempre a maximizar en los casos concretos los derechos humanos.
k) La ciencia jurdica debe ser crtica con el derecho vigente en aras
de que ste se oriente a la maximizacin de los derechos fundamentales.
VIII. RECAPITULACIN
La argumentacin es determinada por las caractersticas de las escuelas jurdicas. No hay neutralidad posible, el modelo de derecho explica la
forma de entenderlo, de justificarlo y de argumentarlo. Cmo se da esa
determinacin o condicionamiento? Creo que los factores a tomar en
cuenta en el anlisis de cada escuela o modelo de derecho son los siguientes:
1) La extensin del material jurdico. Es decir, si adems de reglas, el
derecho se conforma por principios, valores, directrices, definiciones, etctera.
2) El papel que tiene el intrprete. Si se le concibe como aplicador
mecnico o si tiene capacidades para reformular normas. Si entiende su funcin como conocimiento de significados normativos o
como atribuidor de significados.
3) Si el derecho es algo ms que normas emitidas por el legislador y
otros rganos del Estado. Si el derecho es una prctica social que
debe ser entendida desde el contexto. Si existe una precomprensin por el intrprete del texto jurdico.
4) Qu rol desempea el caso y el ordenamiento en cada interpretacin concreta.
5) Si la interpretacin es ms que conocimiento jurdico, qu papel
juegan las perspectivas del intrprete.
6) El papel de los derechos humanos y el compromiso que se tenga
con ellos.
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CAPTULO TERCERO
LOS PRINCIPIOS Y SU IMPACTO EN LA INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL Y JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Sobre el carcter del derecho . . . . . . . . . . . . . . .
III. Tipos de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Las normas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Las reglas y los principios . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. La crtica a los principios . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII. Las funciones de los principios . . . . . . . . . . . . .
VIII. Los principios y el nuevo paradigma del derecho
IX. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CAPTULO TERCERO
LOS PRINCIPIOS Y SU IMPACTO EN LA INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL Y JUDICIAL199
I. INTRODUCCIN
Los principios son normas jurdicas cuya naturaleza se analiza en este
captulo en contraposicin a las reglas jurdicas. Los principios, en buena
medida, han impactado en el modelo de derecho y en la forma de entender al derecho. Desde las obras de Esser y Dworkin los pioneros en el
tema de los principios, el derecho tuvo que salir de sus esquemas formales al extremo que la argumentacin es para muchos lo que hoy define
al derecho.
Es evidente, como se sostendr aqu, que las normas jurdicas son de
diferente naturaleza. Algunas son reglas, otras principios y otras valores.
El tipo de norma con la que trabajamos determina, en buena medida, el
tipo de argumentacin. Las reglas generalmente se interpretan con silogismos utilizando las subsuncin y los mtodos tradicionales (gramatical, sistemtico, analgico, funcional, etctera). Los principios y valores,
como se ver en el siguiente captulo, se argumentan con el uso del principio de proporcionalidad.
Los principios son criticados no slo por su carcter vago e indeterminado, sino porque para algunos Dworkin conectan el derecho con la
moral, y esto implica la reformulacin del positivismo. Puede la moral
fundamentar el derecho o tan slo debemos pensar en ella como un instrumento de enjuiciamiento tico externo al derecho? En el captulo me
decanto por esta ltima posicin, pero no dejo de polemizar y problema199 Este trabajo en lo fundamental se public por el autor, inicialmente bajo el mismo
ttulo, en Vega Gmez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.), Tribunales y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 85-105.
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tizar con la primera de las posturas enunciadas, pues los principios constitucionales no slo son de carcter explcito sino tambin de naturaleza
implcita, y ello puede significar la apertura del ordenamiento a otros
mbitos como el de la moral o el de la poltica.
Como se ver, los principios han transformado a la interpretacin, y han
servido, con otros factores, para constituir las nuevas teoras de la argumentacin. Tambin los principios presentan una sistematicidad distinta,
pues obligan al intrprete a tomar en cuenta el bloque de la juridicidad.
Otro tema polmico que es abordado en este captulo es cmo los
principios ponen fin a la idea tradicional de seguridad jurdica y la sustituyen por una seguridad jurdica argumentativa. La certeza no es ya producto de una operacin mecnica deductiva sino del resultado de un esfuerzo argumentativo que nos impele a preguntarnos por la legitimidad
democrtica de los jueces.
Los principios obligan, por tanto, a preguntarnos no slo por el carcter contemporneo del derecho el derecho es mucho ms que normas sino por el papel que desempea en la cultura jurdica el desarrollo democrtico y el tipo de Poder Judicial que se debe tener para
afrontar los nuevos retos tanto polticos como estrictamente jurdicos.
Tenemos hoy en da la pretensin de concluir en Mxico la transicin
a la democracia y construir un Estado de derecho. La ciencia poltica nos
dice que sin un Estado que ejerza el monopolio de la fuerza legtima en
todo el territorio, sin una burocracia capaz de proveer servicios mnimos,
sin capacidad para cobrar los impuestos, sin un Poder Judicial independiente y capaz de hacer cumplir sus decisiones, no es posible un gobierno democrtico.200 Sin una Constitucin, leyes o usos constitucionales
vinculantes, no es posible la democracia.
La democracia consolidada exige la proteccin de ciertos principios y
derechos en la Constitucin ms all de las simples mayoras polticas
temporales. En la Constitucin una democracia introduce un lmite al poder absoluto del demos, a la absolutizacin del principio democrtico a
travs de garantas muy fuertes en favor de los derechos humanos de cada individuo. Sin esas medidas de proteccin a los derechos de cada persona no puede hablarse de democracia. Por esa razn, la teora constitucional contempornea de Ferrajoli a Hberle, pasando por Zagrebelsky,
200 Linz, Juan, Para un mapa conceptual de las democracias, Revista Politeia, nm.
26, 2001, p. 26.
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vergadura. Una reforma que no se ocupe aunque obvio es importante slo de la administracin y de la carrera judicial o de modificaciones constitucionales y legales en aras de una mayor independencia y
profesionalizacin judicial, sino de una preocupada, en primer lugar, por
el acceso real a la justicia y la proteccin judicial, una reforma que se
preocupe por dar efectividad a cada una de las instituciones jurdicas vigentes, y que avizore en nuevas instituciones ms y mejores medios de
proteccin a los derechos humanos.
Uno de los aspectos estructurales de la negacin del Poder Judicial al
cambio reside en la naturaleza de la actual cultura jurdica. A un elemento de este aspecto me voy a referir en estas lneas, pues considero que
mientras no superemos la visin del positivismo jurdico que tenemos,
no podremos transformar las deficiencias del Poder Judicial. Requerimos
revisar nuestras categoras de conocimiento y de anlisis, y repensar cada uno de los dogmas, empezando por los ms elementales, como son los
materiales con los que se elabora y construye el derecho y el posible uso
de esos materiales por los miembros del Poder Judicial.202
II. SOBRE EL CARCTER DEL DERECHO
Se ha dicho que el derecho es: a) una prctica social; b) una institucin
o un conjunto de instituciones; c) un instrumento para alcanzar ciertas metas de carcter poltico, econmico o social; d) un instrumento para procurar decisiones conforme a derecho; e) un conjunto de reglas del juego,
y f) criterios para facilitar la aplicacin e interpretacin, etctera.203
Para Kelsen, el derecho es exclusivamente un conjunto de normas
coactivas. Para Marx, es un instrumento de dominacin y control social,
y para Toms de Aquino es la ordenacin de la razn encaminada al bien
comn. Tambin el derecho puede verse como conjunto de normas o co202 Existe una interesante polmica sobre lo que determina la interpretacin. Algunos, como Eco, sostienen que el peso de la interpretacin est en el autor del texto, en el
propio texto, y en el intrprete. Otros, como Rorty, apuntan que lo que realmente determina la interpretacin o la naturaleza de cualquier material relacionado con el lenguaje,
es el uso que el intrprete da a ese material o texto. Para esa interesante polmica vase
Eco, Umberto, Interpretacin y sobreinterpretacin, trad. espaola, Cambridge University Press, 1997.
203 Atienza, Manuel, El sentido del derecho, cit., nota 66, pp. 37 y 38.
107
mo facultad de hacer algo si hay un respaldo del orden jurdico. La expresin derecho parece significar tanto el derecho objetivo y subjetivo,
como la ciencia del derecho. Por otra parte, es necesario siempre distinguir entre normas jurdicas los enunciados jurdicos y las proposiciones jurdicas los enunciados de la ciencia jurdica que versan sobre las normas jurdicas.
El derecho, por tanto, tiene significados mltiples. La manera de definirlo consiste en ponerlo en relacin con otros conceptos aunque tambin con otras realidades que tienen un rea de significacin prxima,
y en parte superpuesta. Los ms importantes parecen ser norma, moral y poder.
Una importante corriente del derecho, la normativista, sostiene que todos los fenmenos jurdicos pueden reducirse a trminos normativos. El
concepto de norma vendra a ser, en definitiva, el concepto central del derecho. La corriente normativista no es la nica; los realistas relacionan el
derecho con las conductas de los funcionarios y de los jueces. Los marxistas, como ya hemos mencionado, identifican el derecho con ciertas relaciones sociales de dominacin. Los iusnaturalistas tienden a vincular el
derecho ms que con la norma con una idea de justicia. Los institucionalistas ponen el acento en el derecho como conjunto de instituciones.204
No obstante la multiplicidad de posiciones descrita, existe un cierto
consenso en el sentido de que el derecho se expresa en normas. Dando por
buena, con cierta licencia, la teora normativista, la cuestin consiste en
saber si todas las normas son iguales o hay diferentes tipos de normas.205
III. TIPOS DE NORMAS
Para Von Wright existen varios tipos de normas, entre ellas las prescripciones, las reglas definitorias, las normas tcnicas, las normas ideales, las consuetudinarias y las morales.206
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d) Se distingue a los principios en virtud de su carcter de normas fundamentales (fundamento de otras normas) y porque dan identidad
material al ordenamiento en su conjunto.
e) En una quinta aproximacin se indica que los principios no admiten la interpretacin literal; tienen un carcter orientador respecto a
las reglas; no es posible la aplicacin por subsuncin en los principios, y los conflictos entre principios se resuelven con la tcnica de
la ponderacin.
Algunos precisan ms la distincin entre principios y reglas. As, se
dice que los principios son habitualmente mencionados (separacin de poderes o certeza, por ejemplo) pero no formulados, porque en realidad no
expresan slo normas sino doctrinas jurdicas completas. Otra diferencia
importante destaca que los principios, cuando son formulados, se expresan en un lenguaje no propiamente prescriptivo sino ms bien optativo o
valorativo proclamando valores o auspicios. Tambin se seala que ni la
forma dentica ni la forma imperativa se adaptan a la formulacin de
principios, sino que se trata, a fin de cuentas, del reconocimiento de valores jurdicos, polticos o morales que se asumen como preexistentes.
El contenido normativo de los principios se caracteriza por los siguientes elementos:
a) Son normas teleolgicas (no prescriben un comportamiento preciso
sino que encomiendan la obtencin de un fin que puede ser logrado
usando ms de un medio).
b) Muchas son metanormas o normas de segundo grado que se dirigen
a los jueces y funcionarios para la aplicacin de reglas.
c) Los principios poseen cuando son formulados una formulacin categrica.
La estructura lgica de los principios se distingue de la de las reglas
porque no hay hecho condicionante. Los principios no imponen obligaciones absolutas sino obligaciones prima facie que pueden ser superadas o derogadas por obra de otros principios.
En cuanto a la posicin de los principios en el ordenamiento hay que
insistir en que: los principios son normas que sirven de fundamento o
justificacin de reglas (fundamento de una multiplicidad de reglas); los
113
114
revisin constitucional. Cuando estos principios son implcitos, la jurisprudencia constitucional de cada pas suele construirlos a partir de fines
y valores intangibles del ordenamiento constitucional.
Los conflictos entre principios, segn la teora y la praxis, no se resuelven mediante los criterios clsicos de solucin de antinomias, sino
mediante la ponderacin de los principios en el caso concreto. La ponderacin presenta algunas caractersticas sobresalientes:
En las antinomias, la ponderacin de los principios presupone que los
dos principios involucrados sean interpretados en el sentido de que las
clases de supuestos de hecho regulados por ellos se superpongan slo
parcialmente (antinomia parcial-parcial).
La segunda caracterstica sobresaliente de la ponderacin consiste en
el establecimiento de una jerarqua axiolgica entre los principios de que
se trate.
La tercera caracterstica nos indica que para establecer la jerarqua
axiolgica, el juez no valora los dos principios en abstracto, sino que valora el impacto de su aplicacin al caso concreto. La jerarqua establecida entre los principios en conflicto es una jerarqua mvil, mutable, dependiendo de los casos concretos.
VI. LA CRTICA A LOS PRINCIPIOS
La estructura normativa de los principios ha despertado crticas. Para
Kelsen los principios resultan indeseables, pues abren las puertas al decisionismo judicial. En el mundo europeo continental se destac en el pasado, como ya se dijo, la vaguedad de los principios y el uso poltico que
de los mismos podran hacer los tribunales.
En un reciente trabajo, Prez Luo dirige a Dworkin sus dardos crticos por su concepcin de los principios. Se seala que Dworkin mezcla y
confunde principios, valores y derechos fundamentales. Que el concepto
de principios puede significar cosas tan diferentes como: pautas metodolgicas para conducir a la argumentacin judicial hacia la solucin correcta, fuentes jurdicas para colmar lagunas, y postulados morales que
inspiran el orden jurdico y permiten expulsar de su mbito a las normas
incompatibles con ellos. Prez Luo critica la ausencia clara de una tipologa de principios en la obra de Dworkin, y siguiendo la pauta de autores como Esser, Bobbio, Carri, Guastini o Prieto Sanchs, distingue tres
115
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217
Ibidem, p. 63.
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, cit., nota 48, pp.
920-931.
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222
MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, cit., nota 35.
119
Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 136, pp. 81-172.
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estn las fuentes sociolgicas del derecho, y toda la variedad de principios y valores contrapuestos en la Constitucin. Se pasa del monismo y
estatismo en el derecho al pluralismo de fuentes y de orgenes normativos. La sistematicidad no tiene contornos predecibles y claros. Es una
sistematicidad difusa que el intrprete debe hurgar en el caso concreto.
Ciertamente, esa flexibilidad incrementa la exigencia de certeza jurdica,
la flexibilidad no es para que el aplicador del derecho haga lo que le venga en gana. Es para que el juez se adentre a un contexto ms comprometido con la naturaleza formal y material del Estado constitucional. La
obligacin de razonar las decisiones en trminos de derecho vlido, vinculando el juicio particular al sentido de justicia de un ordenamiento jurdico, implica recobrar el papel del juez y de la autoridad en su lealtad a
la Constitucin y al ordenamiento, destierra su papel subordinado y mecnico al derecho, y hace de los funcionarios judiciales y administrativos
los principales promotores del Estado constitucional. Se trata no de poner fin a la seguridad jurdica, sino de asegurarla de una manera ms realista y profunda. Se busca, hasta donde sea posible, una certeza que sea
producto no de una mera operacin mecnica deductiva, sino el resultado
de un proceso ms complejo que asume reglas de racionalidad prctica,
por ejemplo universalidad o abstraccin, o presuponiendo un auditorio
universal de personas inteligentes, responsables y desinteresadas, permita justificar las decisiones no slo en relacin al ordenamiento, sino en
relacin a los hechos o consecuencias finalistas de las decisiones.225
La presencia de los principios hace que el derecho tenga una clara textura abierta. Los principios no son cerrados, sino indeterminados, necesitados de significados que no estn definidos a priori, que slo se pueden
precisar a la luz de las exigencias del caso particular. La concrecin de
significados llega en los principios al momento de su aplicacin va la
razonabilidad y la ponderacin. La Constitucin demanda ponderar, porque slo as es posible conservar valores heterogneos propios de una
sociedad plural. El contenido constitucional es plural y est formado por
criterios de valor tendencialmente contradictorios. Por otra parte, los
principios y valores constitucionales estn abiertos a los contextos econmicos, sociales o polticos. Las normas llamadas principios estn ne225 Velasco Arroyo, Juan Carlos, El lugar de la razn prctica en los discursos de
aplicacin de normas jurdicas, Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica, Madrid,
nm. 21, 1999, pp. 49-68.
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227 Hberle, Peter, Retos actuales del Estado constitucional, Oati, Instituto Vasco
de Administracin Pblica, 1996, pp. 17-46.
228 Garca de Enterra, Eduardo, La lengua de los derechos. La formacin del derecho pblico europeo tras la revolucin francesa, Madrid, Alianza Editorial, 1999.
CAPTULO CUARTO
LA INTERPRETACIN DE LOS PRINCIPIOS ANTINMICOS . . . .
I. La solucin de antinomias en las reglas jurdicas . . . . . .
II. La solucin de antinomias entre principios jurdicos . . . .
III. Los distintos criterios y mtodos de solucin de antinomias entre principios jurdicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Criterios provenientes de las teoras estructurales de la
vinculacin del legislador a los derechos fundamentales .
V. El principio de proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. Anlisis sobre el principio de proporcionalidad. Su justificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII. Recapitulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CAPTULO CUARTO
LA INTERPRETACIN DE LOS PRINCIPIOS ANTINMICOS
I. LA SOLUCIN DE ANTINOMIAS
EN LAS REGLAS JURDICAS
Uno de los problemas argumentativos con los principios consiste en desentraar el problema de la colisin entre ellos. Cmo se deben argumentar las antinomias entre principios?, es posible aplicar los criterios
de solucin de antinomias tradicionales a los principios? La respuesta
que se desarrollar a estos cuestionamientos expone que la colisin de
principios recurre a vas argumentativas diferentes a las tradicionales: la
razonabilidad, la teora del contenido esencial o la aplicacin del principio de proporcionalidad.
El captulo cuarto es una derivacin del anterior, en donde se expuso
la problemtica en torno a los principios. Aqu se expondrn las teoras
que se han elaborado desde el trabajo jurisdiccional de los tribunales
constitucionales para la solucin de conflictos entre principios. Este tema
tcnico pone en claro que el derecho es sobre todo argumentacin y que
es imposible resolver problemas de principios, son las herramientas tradicionales de la interpretacin.
Tambin me parece evidente que, a pesar de la importancia creciente
de los principios en la interpretacin constitucional, otros factores tambin juegan, como el carcter hermenutico del derecho, la importancia
del caso y del contexto, as como las diferentes concepciones de los derechos humanos y el carcter discursivo y procedimentalista de la argumentacin.
En la teora del derecho se ha sealado que las antinomias de reglas se
resuelven acudiendo a los famosos criterios de jerarqua, especialidad y
cronolgico. Bobbio, en particular, recoge las enseanzas del derecho romano y explica cmo desde el Digesto se argumentaba en contra de la
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La colisin de normas (reglas) es producto de normas contrarias, contradictorias, subcontrarias o subalternas. La antinomia, para que se d,
exige tambin dos condiciones:230 a) las dos normas deben pertenecer al
mismo ordenamiento, y b) las dos normas deben tener el mismo mbito
de validez (temporal, espacial, personal y material).
Por tanto, la antinomia jurdica es una situacin en la que dos normas
son incompatibles a condicin de que ambas pertenezcan al mismo ordenamiento y estn dentro de similar mbito de validez.
La incompatibilidad puede clasificarse atendiendo a su grado o nivel
de contradiccin, as, existen antinomias:
Total-total.
Parcial-parcial.
Total-parcial.231
La antinomia total-total ocurre cuando la incompatibilidad es absoluta
y radical. Por ejemplo: una norma que prohibiera la huelga y otra que la
permitiera.
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Cmo se solucionan los conflictos entre principios es una cuestin difcil. Algunos proponen tres posibles situaciones tericas de contradiccin entre principios: a) un conflicto normativo entre un principio en
sentido estricto y una directriz o norma programtica se resolvera con la
aplicacin preferente del primero, puesto que los principios en sentido
estricto recogen valores que se consideran razones categricas frente a
cualesquiera inters; b) frente a un conflicto normativo entre dos principios en sentido estricto, entonces habra que ponderar las razones de cada uno de ellos, as como la preferencia aplicativa de uno sobre el otro, y
c) ante un conflicto normativo donde entran en conflicto dos directrices
o normas programticas, la solucin implica determinar la articulacin de
236 Engisch, K., Introduccin al pensamiento jurdico, trad. de Ernesto Garzn, Madrid, Guadarrama, 1967, pp. 204 y 205.
237 Prieto Sanchs, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, cit., nota
51, pp.183 y 184.
131
Ruiz Sanz, Mario, op. cit., nota 232, pp. 119 y 120.
Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 44, pp. 122-126.
132
Existen teoras materiales de los derechos fundamentales y teoras estructurales de la vinculacin del legislador a los derechos fundamentales
que intentan prevalecer como criterio para la solucin de antinomias entre principios jurdicos.240 Las teoras materiales de los derechos fundamentales: la liberal, la democrtica y la del Estado social, se ofrecen para
algunos como el marco ms adecuado para la interpretacin de los derechos fundamentales.
La teora liberal establece que los derechos fundamentales son derechos de libertad frente al Estado. Estas teoras reconocen al individuo
una esfera de libertad negativa previa al Estado. Tal como Locke reconoci, el hombre es dueo absoluto de su propia persona y de sus posesiones.241 La libertad negativa presupone que el individuo puede optar por
una conducta entre toda una gama de posibilidades de accin, de escoger
entre fines y estrategias alternativas, y define conceptualmente un espacio en el cual el hombre puede elegir entre diversas alternativas de conductas, ajeno a toda clase de interferencias provenientes del Estado o de
otros individuos. La libertad es el mbito en el que un hombre puede actuar sin ser obstaculizado por otros.242
En toda la tradicin liberal de los derechos fundamentales (Locke,
Spinoza, Kant, John Stuart Mill o I. Berlin) es claro que la libertad se
concibe como no interferencia. Estas ideas llevadas al plano jurdico han
significado que autores como Schmitt sealen que los derechos fundamentales no son sino esferas de la libertad de las que resultan derechos, y
precisamente derechos de defensa.243 Los derechos a prestaciones positivas en la obra de Schmitt no son autnticos derechos, son derechos relativos, pues estn condicionados por la organizacin estatal y por el lugar
240 Bckenfrde, Ernst Wolfgang, Teora e interpretacin de los derechos fundamentales, Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, Nomos, 1993, p. 36;
Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,
Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, pp. 251 y ss.
241 Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Madrid, Alba, 1987, pp. 138-144.
242 Berlin, Isaiah, Cuatro ensayos sobre la libertad, Madrid, Alianza Universidad,
1988, pp. 191 y ss.
243 Schmitt, Karl, Teora de la Constitucin, Madrid, Alianza Editorial, 1982, p. 169.
133
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Las normas vlidas slo sern aquellas en donde los individuos hayan
participado en calidad de miembros de discursos racionales. En trminos
habermasianos, el principio democrtico no es nada distinto al principio
del discurso institucionalizado mediante la forma jurdica.246
La dimensin democrtica de los derechos afecta sobre todo a las libertades de conciencia, opinin, expresin, prensa, informacin, reunin,
sindicacin y asociacin, que son aquellas que revisten un mayor significado como factores constitutivos de un libre proceso de produccin democrtica del Estado. Se trata de fundamentos o presupuestos funcionales de la democracia.
La teora democrtica vista desde el principio de proporcionalidad nos
sealara que se concede a determinadas posiciones jurdicas, relacionadas con el principio democrtico, una primaca o un mayor peso en la ponderacin cuando entran en conflicto con posiciones que se derivan de las
libertades o de derechos que tutelan otros bienes. Algunas sentencias del
Tribunal Constitucional espaol han puesto de relieve la primaca de
ciertos derechos sobre otros en funcin de su dimensin democrtica. La
sentencia 104/86 concedi la primaca a las libertades de expresin y de
informacin frente al derecho al honor en funcin del principio democrtico.247
En sntesis, se puede sealar que los derechos democrticos son restringibles. Pueden ser restringidos en razn de las libertades, de los derechos de prestacin y de otros derechos de prestacin y democrticos por
parte de otros titulares y en razn de otros bienes constitucionales. Existe, por tanto, un imperativo de armonizacin de estos derechos con otros
en caso de colisin.
La teora de los derechos fundamentales en el Estado social se basa
en el concepto de necesidad.248 El filsofo Ernst Tugendhat249 establece
que los derechos fundamentales sealan reglas de cooperacin social que
246
Habermas, Jrgen, Facticidad y validez, cit., nota 29, pp. 147 y ss.
Gonzlez Beilfuss, Markus, El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Navarra, Aranzadi, 2003.
248 Heller, Agnes, La teora de las necesidades en Marx, Barcelona, Pennsula, 1986;
Herrera Flores, Joaqun, Los derechos humanos desde la escuela de Budapest, Madrid,
Tecnos, 1989; Lucas, Javier de y Aon, Mara Jos, Necesidades, razones, derechos,
Doxa, nm. 7, 1990.
249 Tugendhat, Ernst, Lecciones de tica, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 334; id., Problemas, Barcelona, Gedisa, 2001.
247
135
trazan las condiciones en las cuales se desarrollan los vnculos entre los
individuos, y entre stos y el Estado. Hay sectores sociales de la comunidad que no pueden valerse por s mismos. Por tanto, el sistema de derechos fundamentales no puede sostenerse sobre la presuncin errada de
que la sociedad est conformada enteramente por individuos capaces, autnomos y autosuficientes, que adems intervienen en condiciones de
igualdad en la toma de decisiones polticas
Las reglas de cooperacin desarrollan el principio de solidaridad,
conforman los derechos prestacionales y prescriben deberes de actuar
que tienen un doble efecto de irradiacin. Dichos deberes se proyectan
en primer lugar sobre el propio afectado a quien su status inicial como
persona autnoma le impone una obligacin de autoayuda, y sobre sus
familiares y allegados, que tienen con el afectado un vnculo de solidaridad muy estrecho. Si estas obligaciones positivas no pueden ser satisfechas en primera instancia, se traspasan, de modo subsidiario, sobre todos
y cada uno de los miembros de la sociedad que se anan en el Estado.
Autores como Alexy250 han sostenido que el argumento principal en
favor de los derechos fundamentales sociales es un argumento de libertad, pues la libertad jurdica para hacer u omitir algo sin libertad fctica
(real), es decir, sin la posibilidad fctica de elegir entre lo permitido, carece de todo valor.
Ya sea que los derechos sociales tengan su origen en la necesidad o en
la libertad, es un hecho que stos requieren, a diferencia de otros derechos, de leyes de ayuda, subsidio, aseguramiento, organizacin, impuestos, procedimiento, direccin, planificacin y fomento. Como otros derechos, los derechos sociales tienen una validez prima facie, y por tanto,
en caso de colisin con otros derechos, ser necesaria su armonizacin o
ponderacin en cada caso concreto.
Para no debilitar el ncleo de los derechos sociales se ha sostenido un
principio de no regresividad. Esto es, la prohibicin del retroceso social,
que entraa que al legislador le est vedado desmontar las medidas que
ha adoptado para desarrollar los derechos prestacionales. En virtud de
esta prohibicin, el legislador est incapacitado para disminuir las medidas que ha aprobado para desarrollar los derechos prestacionales; aunque
sectores doctrinales matizan este principio sealando que el derecho al
250
Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 136, p. 486.
136
137
138
mdula de los derechos. El problema es que no existe un criterio intersubjetivo claro para establecer en todos los casos si uno de los especficos intereses subjetivos protegidos por el derecho fundamental pertenece
al ncleo o a la periferia. La indeterminacin de los derechos fundamentales y su vinculacin con el resto de los derechos y principios constitucionales, hace muy difcil determinar de manera abstracta, absoluta y
permanente un ncleo para cada derecho, que, por otra parte, est siempre afectado por el contexto econmico y social donde el derecho en
cuestin opere.
Las teoras mixtas se hacen cargo del exceso de la tesis absolutista del
contenido esencial y lo compaginan con el principio de proporcionalidad. Desde esta perspectiva, los derechos fundamentales son vistos con
el mismo esquema de la teora absoluta, es decir, como cuerpos que ocupan un lugar en el espacio y cuya sustancia se subdivide en un ncleo
esencial y en una periferia, sin embargo se incorpora un matiz: las intervenciones del derecho no estn desvinculadas jurdicamente, esto es, dichas intervenciones son admisibles si se respeta el principio de proporcionalidad.255
La justificacin que brinda la proporcionalidad slo es vlida en la zona perifrica del derecho. Toda medida que afecta su contenido esencial
es inconstitucional. Medina Guerrero lo explica bien cuando seala que
en el derecho constitucional espaol operan dos lmites de los lmites: el
contenido esencial, que tiene expresa consagracin en el artculo 53.1 de
la Constitucin espaola, y el principio de proporcionalidad, que implcitamente est consagrado en la Constitucin. Los dos lmites operan en
planos independientes. El contenido esencial es una parte definible y
cierta del contenido de cada derecho. El principio de proporcionalidad es
un instrumento de ponderacin de derechos fundamentales.256 El contenido esencial est referido a cada momento histrico.
La crtica a las teoras mixtas se puede hacer expresando que es imposible determinar contenidos esenciales de los derechos, pues no existe un
criterio racional para ello. La introduccin del principio de proporciona255
Medina Guerrero, M., La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, McGraw-Hill, 1997, pp. 145 y ss.; Prieto Sanchs, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Debate, 1990, pp. 140 y ss.
256 Medina Guerrero, M., La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, cit., nota anterior, p. 119.
139
140
sostener que el contenido esencial preexiste a la construccin del intrprete constitucional, pues es ste quien define el contenido esencial. Por
otra parte, no existe ningn mecanismo racional para controlar el cambio
histrico de los contenidos esenciales de los derechos, los cuales siempre
estarn a merced del intrprete de la Constitucin.
Las teoras internas de los derechos fundamentales o del contenido reducido de los derechos sostienen que todo el contenido de los derechos
fundamentales vincula al legislador y que en l se integran posiciones
que no pueden ser afectadas por leyes restrictivas, pero que dicho contenido tiene una extensin bastante reducida. La teora interna seala que
todas las normas y posiciones que pueden ser adscritas a un derecho fundamental tienen una validez definitiva y no slo una validez prima facie.
Las restricciones o lmites de los derechos fundamentales no proceden del
exterior del derecho, sino de una entidad interior o cosa garantizada
que demarca los contornos de la sustancia a la que aluden las disposiciones que los tipifican.258
Distintos autores se han ocupado de la teora: Mller, Habermas e
Ignacio de Otto. Mller sostiene que con la ponderacin se subvierte la
jerarqua formal del orden jurdico, pues mediante este procedimiento se
eleva la importancia de la ley y de las dems disposiciones de rango inferior a la Constitucin, de manera tal que se sopesan en un mismo nivel
con las disposiciones constitucionales. Los derechos fundamentales dejan de ser barreras para los poderes pblicos, se diluyen.
Mller, con el auxilio de la hermenutica, propone concretar el programa normativo y el mbito normativo de cada disposicin iusfundamental, mediante un anlisis lingstico. El programa normativo consiste
en el conjunto de datos lingsticos interpretados que emanan de cada
disposicin iusfundamental, y el mbito normativo es el conjunto de datos reales aludidos por dichos datos lingsticos. Mller propone un
ejercicio lingstico: reconocer todos los datos lingsticos que conforman la disposicin de derecho fundamental (programa normativo) y enlazar a estos datos lingsticos todos los fenmenos de la realidad que les
corresponda (mbito normativo). Se intenta suplir la subjetividad del
juez constitucional por la objetividad de los lmites prefigurados en el
258
Bernal Pulido, Carlos, op. cit., nota 240, pp. 442 y ss.
141
texto de la Constitucin, aunque ese anlisis lingstico indefectiblemente estar influido por la apreciacin cultural del juzgador en turno.259
En Espaa, Ignacio de Otto elabora una crtica al principio de proporcionalidad. Le parece un artificio subversivo que mina la estructura del
orden jurdico, pues la relacin entre las normas constitucionales se subvierte por entero en perjuicio de los derechos fundamentales, porque el
derecho empieza all donde acaba la posibilidad de limitarlo. Para De
Otto la determinacin del contenido de los derechos es un ejercicio de
hermenutica. Se trata de analizar la disposicin fundamental por mtodos lingsticos para saber si en su campo semntico se encuentra la norma o la posicin iusfundamental que se restringe mediante la ley.260
As, De Otto opina que las limitaciones a los derechos, entendidas como la supresin de una parte de su contenido a causa de actos externos
provenientes de los poderes constituidos, no existen, no son necesarias ni
posibles. La Constitucin prefigura los contornos del mbito de los derechos y predetermina todos sus alcances. El contenido del derecho ya viene limitado por la Constitucin.
Habermas, en Facticidad y validez, critica la idea de los derechos como valores, pues al estar previstos en la Constitucin estn revestidos de
un carcter deontolgico y no teleolgico (propio de los valores). Los
valores adems encarnan preferencias de la comunidad susceptibles de
ser sustituidas y modificadas en todo momento, en tanto que los derechos fundamentales establecen el deber inmutable de ser cumplidos hasta
que sean despojados de su validez mediante los procedimientos previstos
en el ordenamiento.261
El filsofo de Frankfurt critica el carcter discrecional del principio de
proporcionalidad, su carcter subjetivo y la imposibilidad del control racional de las decisiones judiciales cuando se acude al principio de proporcionalidad. Su crtica ms dura seala que los derechos fundamentales, mediante la aplicacin del principio de proporcionalidad, pierden su
validez, son degradados jurdicamente.
259 Mller, F., Tesis acerca de la estructura de las normas jurdicas, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 27, 1989, pp. 120 y ss.
260 Otto y Pardo, Ignacio de, La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el artculo 53.1 de la Constitucin, en Martin-Retortillo, L., Derechos fundamentales y Constitucin, Madrid, Civitas, 1988, pp.
115-119.
261 Habermas, Jrgen, Facticidad y validez, cit., nota 29, pp. 326 y ss.
142
Ibidem, p. 334.
Bernal Pulido, Carlos, op. cit., nota 240, pp. 657 y ss.
143
144
vamente con menor eficacia, de modo menos duradero y con menor probabilidad a la norma o posicin iusfundamental, y si afecta menos aspectos relativos al bien que esta norma o esta posicin protege. Un medio alternativo se revela como un medio ms benigno, desde el punto de vista
normativo y analtico, si la norma o posicin que habra afectado, de haber sido adoptado por el legislador, tiene un significado o una fundamentalidad menor dentro del mbito normativo del derecho fundamental que
la norma o posicin afectada por la medida legislativa cuya constitucionalidad se controla. En caso de duda en el anlisis de los medios alternativos, el juzgador debe esperar a la aplicacin del principio de proporcionalidad en sentido estricto. El examen del medio ms benigno se lleva en
abstracto cuando se trata de control de constitucionalidad abstracta de la
ley; se desarrolla en concreto, tomando en cuenta el caso, cuando se trata
de control de constitucionalidad de la aplicacin de la ley.
Tambin es importante destacar que en el examen de necesidad, adems de los medios alternativos de afectacin a un derecho iusfundamental, deben tomarse en consideracin otros intereses de la comunidad o la
posible afectacin al principio de igualdad.264 La perspectiva del examen
de necesidad debe realizarse ex ante, es decir, a partir de los datos y conocimientos que el legislador tena en la poca en que la ley fue adoptada por el Parlamento. Cuanto ms intensa sea la intervencin legislativa,
ms intenso deber ser el control del juez constitucional. Finalmente, una
medida legislativa debe ser declarada inconstitucional por carecer de necesidad slo cuando aparezca de modo evidente, con fundamento en premisas empricas, analticas y normativas seguras, que existe un medio alternativo que, siendo igualmente idneo para fomentar el fin inmediato,
interviene con menor intensidad en el derecho fundamental.
El principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin
sostiene que la intervencin en el derecho fundamental debe estar justificada por la importancia de la realizacin del fin perseguido por la intervencin legislativa. El principio de proporcionalidad se estructura argumentativamente en tres pasos:
264 En Mxico, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin aplic en la
sentencia SUP-RAP-050/2001 el principio de proporcionalidad al establecer los contornos debidos en las investigaciones de la autoridad electoral. Vase Crdenas Gracia, Jaime, Lecciones de los asuntos Pemex y Amigos de Fox, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, pp. 40 y ss.
145
146
Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 136, p. 161.
147
267 Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, 2a. ed., Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1992, pp. 40-48.
268 Vigo, Rodolfo Luis, Interpretacin constitucional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, pp. 105 y ss.
269 Ezquiaga Ganuzas, Francisco J., La argumentacin en la justicia constitucional
espaola, Oati, IVAP, 1987.
270 Lafuente Balle, Jos Mara, La judicializacin de la interpretacin constitucional, Madrid, Colex, 2000, pp.109-123.
148
No obstante, es hora de justificar por qu el principio de proporcionalidad es superior a los anteriormente mencionados y a los criterios que se
han expuesto en el presente captulo. En principio, debo decir que cualquier mtodo que jerarquice de manera a priori, sin consideracin del
caso, un derecho fundamental sobre otro, carece de sentido en una sociedad pluralista. Cualquier jerarquizacin a priori absoluta y hasta relativa
se encuentra marcada fuertemente por condicionamientos ideolgicos.
Zagrebelsky ya ha indicado el carcter dctil y pluralista del derecho hoy
en da, en donde ningn derecho o principio tiene o recibe una jerarquizacin a priori, porque ello significara entronizarlo y romper con el carcter abierto y tolerante de las sociedades contemporneas.271
La jerarquizacin de principios implica marcar a la sociedad con condicionantes ideolgicos. Una ideologa, un proyecto, se coloca por encima de los dems. La teora jurdica brinda ejemplos, sin embargo, de esa
jerarquizacin. El constitucionalista argentino Miguel ngel Ekmekdjian
sostiene que es errnea la idea de que los derechos constitucionales tienen la misma jerarqua porque los derechos son proyecciones de los valores, y toda teora de los valores supone un orden jerrquico de los mismos, de modo que es preciso concluir que los derechos se encuentran
ordenados jerrquicamente. Ekmekdjian propone la siguiente jerarqua
en trminos absolutos: 1) derechos a la dignidad humana y sus derivados
(libertad de conciencia, intimidad, defensa); 2) derecho a la vida y sus
derivados (derecho a la salud, a la integridad fsica y psicolgica); 3) derecho a la libertad fsica; 4) restantes derechos de la personalidad (identidad, nombre, imagen, inviolabilidad del domicilio); 5) derecho a la informacin; 6) derecho de asociacin; 7) los restantes derechos individuales,
y 8) los derechos patrimoniales. Ekmekdjian deja fuera los derechos polticos, sociales, econmicos y culturales.272 Como puede apreciarse, el
tipo de sociedad que se desprendera de esta jerarquizacin tiene que ver
muy poco con las realidades y con el componente pluralista y heterogneo de las sociedades, que privilegia una faceta del ser humano por encima de otras que tambin son fundamentales.
271
Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 44, pp. 122-126. Vase, tambin, Maniaci,
Giorgio, Algunas notas sobre coherencia y balance en la teora de Robert Alexy, Isonoma, Mxico, nm. 20, abril de 2004, pp. 137-177.
272 Ekmekdjian, Miguel ngel, Tratado de derecho constitucional, 2a. ed., Buenos
Aires, Depalma, 2000, t. 1, pp. 478 y ss.
149
150
una eficacia expansiva en todos los mbitos jurdicos, que conducira necesariamente a una eficacia horizontal o eficacia frente a terceros de los
derechos fundamentales, as como el reconocimiento de que existan contenidos iusfundamentales de proteccin, de aseguramiento social, de organizacin y procedimiento, que exigen una actuacin positiva del Estado y que no se limitan como los clsicos derechos de libertad a
exigir nicamente omisiones estatales. Lo cual significa que el legislador
perdera toda autonoma y su actividad se agotara en la mera definicin
de aquello que ya est decidido en la Constitucin, con lo que el proceso
poltico democrtico perdera todo significado.276 Sobra decir que la crtica de Bckenfrde, a diferencia de la de Habermas, es por los excesos
del principio de proporcionalidad.
La respuesta que ha dado Alexy a Bckenfrde es muy clara. Es falso
que la Constitucin y sus principios aten de manos al legislador. Una
Constitucin decide ciertamente asuntos fundamentales que el legislador
no puede alterar o romper, pero tambin deja muchos mbitos abiertos
para que el legislador y el proceso poltico democrtico operen y, por
tanto, en ese sentido, la Constitucin es un orden marco.277
La crtica de Habermas se ha contestado sealando que el principio de
proporcionalidad no brinda certezas absolutas, tan slo certezas racionales. No proporciona una racionalidad absoluta pero s una racionalidad
aceptable y plausible. La proporcionalidad confluye con las tesis moderadas frente a la tesis del nico resultado de Dworkin y las tesis irracionalistas. Con la proporcionalidad es posible establecer resultados o decisiones de manera racional que son bastante aceptables, lo que justifica
totalmente el mtodo.278 En otras palabras, no es un mtodo irrefutable
desde el punto de vista racional, pero su mecanismo de elaboracin permite al menos un alto grado de justificacin en la decisin judicial.
La otra crtica de Habermas puede ser desmontada aduciendo que despus de la aplicacin del principio de proporcionalidad el derecho ganador para el caso en concreto no queda diluido sino fortalecido. Lo que no
es posible es consolidar en abstracto ncleos de derechos, pues ello con276 Bckenfrde, Ernst Wolfgang, Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia, Madrid, Trotta, 2000, pp. 193-196.
277 Alexy, Robert, Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, op. cit., nota
136, p. 23.
278 Ibidem, p. 32.
151
ducira al conflicto insalvable entre ellos. Es, por tanto, necesaria la labor
de ponderacin a travs del principio de proporcionalidad para que ante
situaciones especficas alguno de los derechos prevalezca. La otra solucin conducira indefectiblemente al empantanamiento social o a la jerarquizacin entre derechos.
Por lo que ve a las teoras del contenido esencial, basta decir que el
significado de los derechos no puede ser determinado en abstracto con
mtodos puramente lingsticos o hermenuticos simples, se requiere del
caso y de la colisin entre derechos para atribuir significados. No es posible a estas alturas apoyar posiciones esencialistas, los significados se
encuentran a partir de las relaciones entre los conceptos y de stos con el
caso y el ordenamiento. Ah est la riqueza del principio de proporcionalidad que mantiene la pluralidad de principios, y que acude a la realidad
del caso para cualquier definicin de precedencia condicionada.
El principio de proporcionalidad se enmarcar tambin dentro del carcter abierto de las sociedades. No hay soluciones definitivas de una vez
y para siempre. Las soluciones jurdicas de los ms altos tribunales de
cada pas son siempre revisables a la luz de los retos que van colocando
los casos. Se trata de una visin viva y en permanente cambio del derecho, de equilibrios entre derechos contrapuestos que, sin embargo, requieren de solucin en su enfrentamiento. No es que se niegue el papel
que puede desempear la teora del contenido esencial en el principio de
proporcionalidad, desde luego que la tiene, pero es secundaria, puede
servir para especificar al menos los siguientes elementos: quin es el titular del derecho; quin debe respetar o dar efecto al derecho de aqul;
cul es el contenido de la obligacin, describiendo no slo sus actos especficos sino tambin el tiempo y otras circunstancias y condiciones para su aplicacin; cules son las condiciones en las que el titular pierde su
derecho, incluyendo aquellas si las hubiere bajo las cuales puede renunciar a las obligaciones relevantes; qu facultades y poderes ostenta el
titular en caso de incumplimiento del deber, y, sobre todo, qu libertades
disfruta el titular que demanda el derecho, incluyendo una especificacin
de sus fronteras, como es el caso de la determinacin de deberes, especialmente el deber de no interferir con las libertades de otros titulares de
ese derecho o de otros derechos reconocidos.279
279 Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980,
pp. 218 y 219.
152
VII. RECAPITULACIN
La solucin de antinomias es diversa segn se trate de reglas o de
principios. Para la solucin de antinomias de reglas acudimos a los criterios de jerarqua, especialidad, cronolgico, de competencia o de prevalencia. Cuando el conflicto de reglas no se resuelve acudiendo a los criterios anteriores se nos dir que la solucin se confa a la libertad del
intrprete, el que valindose de todas las tcnicas de interpretacin disponibles resuelve haciendo uso de tres posibilidades: eliminar una de las
dos normas, eliminar las dos o conservar las dos. Los conflictos entre
criterios de solucin de antinomias se atienden optando por el criterio
ms fuerte, que siempre es el de jerarqua.
Los conflictos entre principios no se pueden solucionar como los conflictos de reglas. Las razones son las siguientes: los principios ordenan
observar una conducta en la mayor medida posible, esto es, ambos principios deben ser optimizados; la antinomia no puede resolverse mediante
la declaracin de invalidez de alguno de los principios; y el resultado est obligado a implicar la concordancia en el ordenamiento.
El modo de resolver antinomias de principios se llama en trminos
gruesos ponderacin, en trminos tcnicos proporcionalidad, aunque
existen otros posibles mtodos: el uso del principio del contenido esencial o la razonabilidad. Tambin, para algunos, sera posible resolver la
antinomia de principios acudiendo a las teoras materiales de los derechos fundamentales. Estas teoras se clasifican en: las que promueven
derechos de libertad, las que se decantan por los derechos democrticos,
y la que pone el acento en los derechos sociales.
Las teoras liberales establecen que los derechos fundamentales son
preponderantemente los de libertad negativa. Los derechos fundamentales integraran una lista breve y cerrada fuera del mbito del legislador.
En caso de conflicto entre los derechos de libertad negativa y otros principios, prevaleceran los primeros. Las teoras liberales no suelen aceptar
la ponderacin.
Sobre las teoras democrticas debe decirse que propugnan la atribucin al sujeto de la mayor capacidad posible para darse normas a s mismo, defienden un entendimiento del individuo como sujeto soberano, capaz de autogobernarse, que tiene el derecho de no obedecer ms que a
sus propios designios. Estas teoras nos indican que se concede a deter-
153
154
CAPTULO QUINTO
LA LEGITIMIDAD DEMOCRTICA DEL JUEZ CONSTITUCIONAL
I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Las explicaciones iniciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. La posicin de los originalistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. El impacto de los principios. La polmica europea: Kelsen
y Schmitt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Las visiones desde la poltica: Ackerman y Ely . . . . . . .
VI. La lectura de Ely y Ackerman en Iberoamrica: Nino, Gargarella y Ferreres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII. Lecturas generalmente empleadas . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VIII. Una visin francesa: Rousseau y Troper . . . . . . . . . . . . .
IX. Hablemos de Habermas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
X. Cmo legitimar al juez constitucional? . . . . . . . . . . . . .
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194
CAPTULO QUINTO
LA LEGITIMIDAD DEMOCRTICA DEL JUEZ
CONSTITUCIONAL
I. INTRODUCCIN
El presente captulo es producto de los anteriores. Si la argumentacin es
derecho, si el modelo argumentativo y jurdico contemporneo el neoconstitucionalismo clausura los dogmas tradicionales del positivismo,
si los principios abren las puertas a otras maneras de entender la certeza
jurdica, qu pasa con los aplicadores?, qu pasa con los jueces ahora
que tienen que argumentar y no slo interpretar?, cmo los jueces estn
recibiendo estos cambios en la cultura jurdica y, en trminos de democracia, cul es su legitimidad cuando han sido adjetivados por lo
menos los jueces constitucionales como poderes contramayoritarios,
capaces de anular las leyes de las mayoras, capaces de vulnerar la tradicional seguridad y certeza jurdicas?
La dificultad contramayoritaria de una interpretacin constitucional de
principios que son desentraados o atribuidos por los jueces constitucionales en un marco hermenutico y contextual, no es un asunto sencillo.
El nuevo Estado constitucional en oposicin al Estado de derecho
permite una rectificacin al concepto de democracia basado en el poder
de las mayoras, porque en este nuevo Estado la democracia implica tambin el respeto a los derechos humanos de todos, incluyendo a las minoras. En otras palabras, la democracia no slo son reglas sobre quin y
cmo se decide, tambin entraa reglas sobre qu se debe y qu no se debe decidir; esto es, los derechos humanos son parte de la democracia. La
superacin de la falacia electoralista como equivalente a democracia, trae
a colacin la naturaleza y alcance de los derechos humanos y la expresin de los mismos a travs de los principios constitucionales, as como
la manera en que son argumentados y concebidos por los tribunales. De
ah la pertinencia de las preguntas que a continuacin formulo: por qu
155
156
el Poder Judicial, que no es producto de una eleccin popular, puede invalidar una ley emanada del Legislativo?, cmo la decisin democrtica
puede ser interferida por quienes no representan a nadie?, en nombre de
qu las generaciones pasadas pueden atar a las generaciones futuras?,
por qu parece que en el Estado constitucional democrtico de derecho
el poder se traslada del legislador al juez?, cmo se puede conciliar la
legitimidad democrtica con los derechos humanos? Todas estas preguntas y otras similares, as como sus difciles respuestas, tienen que ver con
la legitimidad democrtica de los jueces, y sobre todo con los jueces
constitucionales, que en los sistemas de control concentrado anulan o invalidan leyes, y que en algunos ordenamientos, determinan al legislador
sobre la manera especfica en la que debe legislar materias concretas.
Cul es la justificacin para tal intervencin?, no se pone en riesgo
la democracia?, a quin representan los jueces? Estas preguntas, como
las primeras, ponen en cuestin al sistema democrtico, al grado que algunos hablan ya de un gobierno de jueces.280 La dificultad contramayoritaria que significa la interpretacin de Constituciones conformadas preponderantemente por principios281 se ha intentado afrontar acudiendo a
mltiples teoras. En algunas de ellas existe un pesimismo evidente, en
otras se intenta conciliar a la democracia con el papel que en ella juegan
los jueces. Desde antiguo, pero sobre todo ahora, que existe una muy
clara conciencia del papel que los principios desarrollan en el modelo
constitucional de derecho, se han dado respuestas diversas sobre la principal cuestin, que seala: si el principio democrtico establece que las
decisiones que afectan a la colectividad deben ser adoptadas a travs de
un procedimiento en el que todos puedan participar con su voz y con su
voto, bajo la regla de la mayora, y si en las condiciones actuales de la
modernidad ese principio abstracto se concreta en el establecimiento de
un sistema representativo en el que un Parlamento elegido peridicamente por sufragio universal toma decisiones por mayora, entonces, por qu
deberan someterse las decisiones a un ulterior control judicial?282 Algu280 Aguila, Rafael del, La senda del mal, poltica y razn de Estado, Madrid, Taurus,
2000, pp. 293 y ss.
281 Bickel, Alexander, The Least Dangerous Branch, New Haven, Yale University
Press, 1962, p. 16.
282 Ferreres, Vctor, Justicia constitucional y democracia, en Carbonell, Miguel
(comp.), Teora de la Constitucin. Ensayos escogidos, Mxico, Porra-UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 247 y 248.
157
nas de las soluciones proponen una interpretacin que asuma los presupuestos democrticos, como es el caso del Ely;283 otras aluden a la soberana constitucional;284 otras plantean la reduccin de los poderes interpretativos del juez Kelsen y los originalistas estadounidenses; otras
sostienen la legitimidad judicial a partir de las garantas orgnicas y funcionales de independencia e imparcialidad judicial;285 algunas hacen
consistir la legitimidad del juez en la calidad de su argumentacin para
vislumbrar la nica respuesta correcta en los casos difciles;286 otras proponen nuevos diseos institucionales en el Poder Judicial que propendan
a una democracia ms deliberativa y participativa,287 y as, un largo etctera de soluciones en un mbito en donde algunos son muy pesimistas.288
En las pginas que siguen describir algunas de ests posiciones para
finalmente dar un punto de vista propio respecto a esta polmica.
II. LAS EXPLICACIONES INICIALES
Los padres fundadores de los Estados Unidos tuvieron ya conciencia de
este importante problema. En los primeros aos de vida independiente
de esa nacin, y debido al empobrecimiento de sectores muy amplios de
283 Ely, John, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge,
Mass., Harvard University Press, 1980.
284 Hamilton, Alexander et al., El Federalista, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1987. Vase, tambin, la seleccin de artculos federalistas y antifederalistas en: Snchez Cuenca, Ignacio y Lled, Pablo, Artculos federalistas y antifederalistas. El debate
sobre la Constitucin americana, Madrid, Alianza Editorial, 2002.
285 Ibez, Perfecto Andrs, Democracia con jueces, Claves de razn prctica,
Madrid, nm. 128, diciembre de 2002, pp. 4-11.
286 Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia, cit., nota 31, pp. 44-71.
287 Nino, Carlos, Fundamentos de derecho constitucional, anlisis jurdico y politolgico de la prctica constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 657 y ss. Tambin
vase Nino, Carlos, Los fundamentos del control judicial de constitucionalidad, Cuadernos y debates, Madrid, nm. 29, 1991, pp. 97 y ss.; Gargarella, Roberto, La justicia
frente al gobierno. Sobre el carcter contramayoritario del Poder Judicial, Barcelona,
Ariel, 1996, pp. 173 y ss.
288 Troper, Michel, El Poder Judicial y la democracia, en Malem, Jorge et al.
(comps.), La funcin judicial. tica y democracia, Barcelona, Gedisa, 2003, pp. 209-233.
Tambin vase Troper, Michel, Por una teora jurdica del Estado, Madrid, Dykinson,
2001; Pintore, Anna, Derechos insaciables, en Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los
derechos fundamentales, cit., nota 196, pp. 243-265.
158
159
De esta manera, el primer acercamiento al problema se intent resolver con un argumento jurdico formal: la Constitucin refleja en mayor
medida que la ley al pueblo, y los jueces por su independencia son los
guardianes naturales de esa soberana. El argumento, que es bastante
simple, ha sido cuestionado: Marshall no tom en consideracin que se
estaba atando a las generaciones futuras; cuando se elabor la Constitucin de los Estados Unidos buena parte del pueblo fue excluido, y se
presupone que los jueces constitucionales interpretan automticamente y
que no aaden nada en la argumentacin constitucional.295 A las razones
anteriores habra que aadir que se estaba, a travs de ese razonamiento,
trasladando la soberana del pueblo a los jueces constitucionales que no
poseen legitimidad democrtica de origen. Por tanto, el razonamiento de
Marshall no resuelve los problemas planteados.
III. LA POSICIN DE LOS ORIGINALISTAS
El originalismo es otra posicin estadounidense construida para justificar la neutralidad de los jueces y con ello intentar reducir la crtica que
aduce que mediante los poderes de interpretacin el juez vulnera al legis294 Esta referencia se obtiene de Nino, Carlos, Los fundamentos del control judicial
de constitucionalidad, Cuadernos y debates, cit., nota 287, pp. 99 y 100.
295 Gargarella, Roberto, op. cit., nota 287, pp. 54-57.
160
lador. Casi desde el inicio de los Estados Unidos se sostuvo que el juez,
y sobre todo el constitucional, deba observar los mrgenes del texto
constitucional y las intenciones de quienes redactaron la Constitucin. El
juez no deba ir ms all porque invada los poderes del constituyente
originario y podra entenderse su interpretacin como una relectura de la
Constitucin, y cada interpretacin como una puesta en marcha del proceso constituyente, adems de invadir atribuciones del Legislativo y del
Ejecutivo.
En el caso Lochner vs. New York de 1905, la Suprema Corte de los
Estados Unidos mantuvo que la autonoma de la voluntad contractual no
poda ser anulada por la legislacin social, pues lo impeda la clusula
del debido proceso de la dcima cuarta enmienda, clusula que no slo
recoga la sujecin a derecho de los procedimientos establecidos por la
ley para cualquier privacin de vida, propiedad o libertad, sino tambin
los lmites sustantivos tradicionales a esas privaciones. En 1937, la Suprema Corte cambi su criterio y reconoci que constitucionalmente no
era funcin de los jueces intervenir en los procesos sociales y polticos,
pues esas funciones eran del Legislativo y del Ejecutivo.296 El caso Lochner claramente representa todava la influencia del caso Marbury vs. Madison de 1803: la idea de supremaca constitucional. El cambio constitucional de 1937 obedece a un nuevo criterio, el de reducir los poderes
interpretativos de los jueces constitucionales.
Durante casi todo el siglo XX, La Suprema Corte de los Estados Unidos se ha debatido entre la posicin originalista y la interpretativista.
As, de 1954 a 1970, el llamado Tribunal o Corte Warren modific sustancialmente la Constitucin, pero no lo hizo apoyndose en el criterio
Lochner de 1905, sino apelando a principios generales y neutrales derivados del texto constitucional. A partir de los aos setenta, el llamado
Tribunal o Corte Burger resucit las premisas de Lochner en la primera
sentencia sobre el aborto Roe vs. Wade de 1973. En dicha sentencia se
estableci el right to privacy, no previsto expresamente en la Constitucin, para fundamentar la libertad de decisin de la mujer acerca de su
embarazo y otros derechos de la personalidad.
296 Beltrn, Miguel, Originalismo e interpretacin. Dworkin vs. Bork: una polmica
constitucional, Madrid, Cuadernos Cvitas, 1989, pp. 11-16. Vase, tambin, Lora Deltoro, Pablo de, La interpretacin originalista de la Constitucin. Una aproximacin desde
la filosofa del derecho, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998,
pp. 29-54.
161
297 Bork, Robert, The Impossibility of Finding Welfare Rights in the Constitution,
Washington University Law Quarterly, vol. 1979, nm. 3, verano, pp. 695-701.
298 Scalia, Antonin, A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law, Princeton University Press, 1997, p. 24.
162
El originalismo demanda una restriccin a la interpretacin constitucional para evitar la fuerte discrecionalidad del juez estadounidense, pero
tambin para enfrentar la crtica por su ilegitimidad democrtica cuando
desborda los contornos del texto constitucional. Como bien lo ha demostrado Dworkin, el originalismo presenta muchos lados dbiles: quin es
el constituyente originario, tal vez cada una de las posiciones que se
mantuvieron en la convencin constituyente o quiz las intenciones de
los constituyentes en lo particular, o la de los constituyentes ms relevantes, o las intenciones de quienes redactaron cada artculo constitucional; cmo atender al papel de los grupos de inters que influyeron en el
constituyente; cmo enfrentar los prejuicios, intereses, de los constituyentes.299 Adems, el originalismo es insostenible dadas las dificultades
de hermenutica histrica: cmo leer casos actuales a partir de las convicciones ms o menos generales del pasado. Podramos agregar que el
originalismo no se hace cargo de la naturaleza diversa de las normas jurdicas constitucionales, principalmente el rol que en el modelo de derecho
contemporneo desempean los principios constitucionales por su fuerte
indeterminacin, y con ello la necesidad de abrir la interpretacin a otros
discursos ms all del jurdico.
IV. EL IMPACTO DE LOS PRINCIPIOS. LA POLMICA
EUROPEA: KELSEN Y SCHMITT
La aparicin de las normas de principio en el constitucionalismo gener desde los albores del siglo XX una fuerte polmica. Se dud que los
principios fuesen autnticas normas jurdicas, y el debate terico ms importante que tuvo lugar en Europa cuando se crearon los tribunales constitucionales vers sobre la legitimidad democrtica de estos tribunales,
las atribuciones del juez constitucional y si los principios eran sujetos de
aplicacin constitucional.300 Se pona en duda la aplicacin en el sentido judicial de la palabra porque los principios no eran subsumibles, pues
carecan de supuestos de hecho. Los tribunales constitucionales no eran
bien vistos como guardianes de la Constitucin por su falta de legitimi299 Dworkin, Ronald, El Imperio de la justicia, cit., nota 31, pp. 251-280; Dworkin,
Ronald, Comment, en Scalia, A Matter of Principle, cit., nota 298, pp. 115-127.
300 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 44, p. 111.
163
dad democrtica, y se consideraba que las normas de principio ahondaban la discrecionalidad judicial.
Este debate ocup a juristas en Alemania y en Italia. El positivismo
jurdico de la poca impeda generalizar una posicin favorable a la actuacin del Tribunal Constitucional. Aun concluida la Segunda Guerra
Mundial, voces como la de Ernst Forsthoff ponan en duda la legitimidad
democrtica del Tribunal Constitucional. Para Forsthoff, la actividad del
legislador se dirige a articular de manera general el conjunto de intereses
sociales implcitos en la poltica. Las posibilidades de accin del Legislativo son enormes y no responden slo a las exigencias derivadas de las
disposiciones de la Constitucin, sino a las demandas polticas de los diversos grupos sociales y a los intereses concretos de la comunidad. La
ley no consiste en la mera ejecucin de la Constitucin. El juez constitucional, cuando interpreta la ley a partir de los principios, le impone al legislador sus opciones valorativas y usurpa su competencia para configurar
la vida poltica de la sociedad. La intervencin del Tribunal Constitucional es ilegtima en la vida poltica del Parlamento.301
El debate Kelsen-Schmitt,302 que ciertamente fue uno de los ms importantes en la primera mitad del siglo XX, se expone entre otras en
la obra de Schmitt, La defensa de la Constitucin,303 y en la de Kelsen,
Quin debe ser el defensor de la Constitucin?304 No es slo una polmica surgida a propsito de la aparicin de los tribunales constitucionales en el periodo de decadencia de la Repblica de Weimar. Representa
ese debate la definicin del papel del intrprete constitucional.
Para Schmitt, como se sabe, en el juego institucional de la Constitucin de Weimar figuran dos posibles titulares del poder poltico: el presidente del Reich y el canciller del Reich; pero mientras el ltimo apoya su
autoridad en la confianza del Parlamento, el primero es el hombre de
confianza de todo el pueblo alemn. El presidente cuenta con legitimidad
301 Forsthoff, Ernst, El Estado de la sociedad industrial, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1975, pp. 231 y ss.
302 Para adentrarse en este debate se recomienda Sanz Moreno, Jos Antonio, Ordenacin jurdica y Estado postliberal: Hans Kelsen y Carl Schmitt, Granada, Comares,
2002.
303 Schmitt, Carl, La defensa de la Constitucin, prlogo de Pedro de Vega, Madrid,
Tecnos, 1998.
304 Kelsen, Hans, Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, Madrid, Tecnos,
2002, col. Clsicos del Pensamiento 112.
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165
la funcin de un Tribunal Constitucional como el de Austria no es cualitativamente diferente a la de cualquier otro rgano judicial en lo que
concierne a la determinacin del contenido de una norma: la diferencia
cardinal radica en que un tribunal ordinario produce normas que resuelven controversias especficas, mientras que el Tribunal Constitucional
anula normas y acta como legislador negativo.308 Sin embargo, Kelsen
sostiene que los poderes de interpretacin constitucional son muy limitados.309 En esta parte de la argumentacin, el jurista viens reclama un
Tribunal Constitucional ceido; se opone a la interpretacin de clusulas
y principios abstractos. Manifiesta que: la Constitucin debe, especialmente si crea un Tribunal Constitucional, abstenerse de todo tipo de
fraseologa, y si quiere establecer principios relativos al contenido de las
leyes, formularlos del modo ms preciso posible.310
En este ltimo punto, Kelsen desconfa de la interpretacin constitucional abierta, propone Constituciones de detalle y regresa al automatismo
interpretativo. En otras palabras, y como advierte Vctor Ferreres, Kelsen
restringe el carcter poltico del Tribunal Constitucional a base de limitar
el espacio de su libre discrecionalidad, a cuyo fin, dice Kelsen, las disposiciones constitucionales que protegen derechos fundamentales y otros
valores semejantes no deben ser formuladas en trminos generales.311
La posicin de Kelsen es hija de una concepcin del derecho basada
exclusivamente en reglas y no en principios. Al no presuponer la concepcin de principios, era obvio que Kelsen delimitara al intrprete constitucional. La interpretacin queda ceida al texto. El Tribunal Constitucional s es legtimo pero sus jueces no poseen una amplia discrecionalidad
judicial. Si tuvieran esta ltima perdera justificacin su funcin, y se
acercaran peligrosamente a las atribuciones propias del Parlamento.
Kelsen critic duramente a Schmitt, pues no existe una contradiccin
esencial entre la funcin jurisdiccional y las funciones polticas, y tampoco existe problema si se piensa que las decisiones acerca de la consti308 Vase Kelsen, Hans, Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, cit., nota
304, p. 37.
309 Ibidem, p. 33.
310 Vase Kelsen, Hans, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia
constitucional), Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, Debate, 1988, pp.
142 y 143.
311 Ferreres, Vctor, Justicia constitucional y democracia, op. cit., nota 282, p. 270.
166
167
Paine, Thomas, Derechos del hombre, Madrid, Alianza Editorial, 1984, pp.
192-219.
316 Ackerman, Bruce, We the People. Foundations, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1991, pp. 3-33. Vase, tambin, Ackerman, Bruce, We the People. Transformations, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1998, pp. 3-95.
168
Ackerman, Bruce, We the People. Foundations, cit., nota anterior, pp. 29-33.
Ackerman, Bruce y Rosenkrantz, Carlos, Tres concepciones de la democracia
constitucional, Cuadernos y debates, Madrid, nm. 29, 1991, pp. 15-31.
319 Gargarella, Roberto, op. cit., nota 287, pp. 140 y ss.
320 Ackerman, Bruce, We the People. Transformations, cit., nota 316, pp. 255-420.
318
169
La diferencia entre el dualismo y el fundamentalismo es que el dualismo es democrtico primero y protector de derechos despus. El fundamentalismo, segn Ackerman, revierte esta prioridad y llega a colocar a
los derechos por encima de cualquier consideracin. Los derechos fundamentales para Ackerman no son cartas de triunfo, son slo la expresin
mxima de la democracia. El tema de crtica a Ackerman es por qu hablar de dos tipos de niveles de decisin y no de distintos niveles de deci321
Ackerman, Bruce y Rosenkrantz, Carlos, op. cit., nota 318, pp. 24 y 25.
170
sin, por qu hacer esa separacin tan drstica entre dos y slo dos niveles de decisin, adems de por qu la Suprema Corte de Justicia es la que
tiene la legitimidad democrtica para defender y proteger los derechos y
no otros rganos o instancias del Estado.
2. Ely
Segn la expresin de Ackerman, Ely es un monista que prioriza la
democracia mayoritaria sobre los derechos, adems de que no distingue
entre dos niveles de decisin: uno constitucional y otro ordinario. Podemos resumir la posicin de Ely diciendo que el principio democrtico
exige que la mayora parlamentaria tenga la ltima palabra en materia de
derechos y que el juez constitucional no tiene la competencia de invalidar leyes aprobadas por el Parlamento, salvo en el caso en que la mayora parlamentaria haya atentado contra los derechos que dan acceso al
proceso poltico. Para Ely, el juez debe andar frente al legislador como
rbitro del proceso democrtico para determinar si ste se satisfizo en la
esfera legislativa y poltica.322
Ely critica la polmica entre originalistas y no originalistas. A los originalistas porque atan al legislador y al juez a clusulas constitucionales
del constituyente originario de contenidos sumamente abstractos. A los
evolucionistas por pretender limitar las decisiones democrticas a partir
de valores que no se expresan en el texto constitucional.
Para Ely, la Constitucin slo protege una forma democrtica de gobernar y no una ideologa sustantiva.323 La finalidad de la interpretacin
constitucional es la proteccin del proceso democrtico en la sociedad y
en las instituciones y no la preservacin de ideologas o valores. Este autor elabora su teora a partir de un anlisis a la nota a pie de pgina nmero cuatro del juez Harlan Fiske Stone en la sentencia United States vs.
Carolene Products Co. La nota abunda sobre la presuncin de constitucionalidad de la ley y sugiere que est justificado un papel ms activo
para el juez constitucional cuando la ley restringe la participacin poltica y cuando se afecta a minoras.
322 Ely, John, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge,
Mass., Harvard University Press, 1980.
323 Ibidem, p. 74.
171
172
173
Ibidem, p. 692.
Ibidem, p. 697.
174
accin o actitud por los efectos en la propia vida o carcter del individuo. El principio de autonoma de la persona veda interferir con la libre
eleccin de los principios morales autorreferentes o ideales de excelencia
humana, por lo que no puede ser misin del Estado imponer a los ciudadanos modelos de virtud personal. Los rganos polticos democrticos
son la custodia final del principio de autonoma, y si estos rganos imponen un ideal de excelencia humana va la regla de las mayoras, el juez
debe descalificar la pieza legislativa perfeccionista.328
Para poder descalificar o anular la ley perfeccionista, el juez est obligado a analizar las razones verdaderas que justifiquen esa ley, pues podra haber razones relevantes y justificadas de carcter intersubjetivo y
no del tipo autorreferencial. Desde luego que el proceso democrtico
presupone que los rganos polticos tuvieron cuidado en articular razones intersubjetivas y no autorreferenciales en la aprobacin de la ley. No
obstante, el juez constitucional debe analizar si las razones son relevantes o no en trminos de proteccin social. Si slo son razones, por ejemplo, en trminos de vicio o de tica cristiana, el juez tiene un amplio
y efectivo papel en defensa de la autonoma de los ciudadanos.
El tercer rol es el de la continuidad de la prctica constitucional, en
donde el juez constitucional debe revisar si la actuacin de los rganos
polticos observa la continuidad constitucional. Para ello, el juez toma en
cuenta varias consideraciones: a) que el peligro de debilitamiento de la
continuidad de la prctica sea realmente serio, aunque no sea inherente a
la misma desviacin que est evaluando, sino a su conjuncin con otras
o los efectos causales que previsiblemente tendr, generalmente de carcter demostrativo; b) que se trate de una verdadera desviacin de esta
continuidad, tomando en cuenta los mrgenes laxos que suelen dejar las
convenciones interpretativas, y c) que la necesidad de continuidad de la
prctica constitucional debe ponerse en balance con la necesidad de su
perfeccionamiento segn principios justificatorios de moralidad social,
respecto de los cuales el proceso democrtico tiene prioridad.329
En sntesis, Nino opina que el control de constitucionalidad por parte
del juez constitucional no est justificado salvo en tres casos, a saber: la
revisin del procedimiento democrtico para ampliarlo y perfeccionarlo,
en los trminos de Ely; la descalificacin de leyes fundadas en razones
328
329
175
176
Para proteger a las minoras se propone que el mximo tribunal reservara directamente un tercio de sus cargos para sus representantes de grupos desfavorecidos. Si esta medida no fuere posible, se insiste en otras
alternativas: trasladar, en los casos en que estn implicadas minoras, el
estudio de la situacin a un cuerpo orientado a la proteccin de los derechos de las minoras; tambin se podra establecer la figura de los amicus
curiae y otros mecanismos procesales para la proteccin de intereses o
reclamos colectivos o difusos.332
En cuanto a las reformas al Poder Judicial, stas van por el lado de su
independencia poltica (de los poderes pblicos, del clamor popular, de
la estructura judicial, de la burocracia interna); la transparencia en el Poder Judicial; la defensa de determinados derechos humanos: expresin,
asociacin, reunin, voto y proteccin de minoras, como precondiciones
de la democracia, y la garanta de la autonoma de los individuos.333
Ferreres, aunque en principio parece apoyar una Constitucin de detalle, cerrada, porque reduce la discrecin del juez constitucional, deja de
aceptarla porque conlleva a la vinculacin injustificable de la generacin
actual y de las futuras a las decisiones de una generacin muerta, porque
no se permite acoger nuevas exigencias ticas derivadas de aspectos de
la libertad y la dignidad humanas que no estn contempladas en sus clusulas especficas y dificulta el desarrollo de procesos interpretativos que
permitan integrar polticamente a los miembros de una sociedad plural,
as como a Estados diversos, dentro de una cultura pblica comn basada
en valores compartidos.334
Por lo anterior, apuesta por una Constitucin que en materia de derechos y libertades incluya disposiciones relativamente abstractas, y slo
debe la Constitucin expresar reglas ms especficas cuando stas gocen
de un consenso muy amplio y arraigado que permita aventurar que podrn resistir los esfuerzos crticos de las generaciones futuras. A lado de
las reglas de detalle deben existir otras que protejan la libertad, la
dignidad y la justicia, que puedan ser utilizadas para ampliar la proteccin a aspectos de la libertad, la dignidad o la justicia no previstos de
manera especfica, as como para contribuir a los procesos de integracin
poltica. Con estas clusulas, segn Ferreres, se deja al juez constitucio332
333
334
Ibidem, p. 186.
Ibidem, pp. 228-265.
Ferreres, V., Justicia constitucional y democracia, cit., nota 282, pp. 138 y 139.
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179
les.342 Esta solucin seala en sntesis que la interpretacin judicial es legtima si est fundada en criterios jurdicos, y el carcter jurdico de una
interpretacin se deriva de su racionalidad en trminos comunicativos.
Una interpretacin es considerada racional si est debidamente motivada.
Habra dos tipos de racionalidad a observar. Una racionalidad terica
que se refiere a la argumentacin est fundada en el orden jurdico, as
como a su claridad conceptual y estructural y a que los argumentos no
contengan contradicciones. La racionalidad prctica se relaciona con el
cumplimiento de reglas como las de Alexy, MacCormick o Aarnio
de la argumentacin jurisprudencial.
A la idea de que la legitimidad del juez constitucional viene dada por
la calidad argumentativa de sus decisiones, se suma el argumento de Perfecto Andrs Ibez, quien sostiene que:
la legitimidad del juez no es formal sino materialmente democrtica en
cuanto su funcin est preordenada y es esencial para la garanta de los
derechos fundamentales, que constituyen la dimensin sustancial de la
democracia, y debe ajustarse estrictamente a la legalidad constitucionalmente entendida, siendo as sta su va de conexin con la soberana popular. Se trata de una clase de legitimidad que no es asimilable a la derivada
de la litrgica investidura de las magistraturas del Estado liberal, sacramental y para siempre, sino condicionada y estrechamente vinculada a la
calidad de la prestacin profesional, sometida a la crtica pblica y a eventuales exigencias de responsabilidad previstas en el ordenamiento.343
180
181
res o de los rganos internos del Poder Judicial. La independencia externa es pieza clave para medir la legitimidad del juez. No puede decirse
que el Poder Judicial es independiente si el Ejecutivo disea a su gusto la
integracin de los miembros del Poder Judicial o si puede sancionarlos,
reducirles el salario, despedirlos o manipular la autonoma presupuestaria del rgano. La independencia interna sita al juez al abrigo de las
presiones que nazcan del resto de la judicatura sobre el modo en que se
debe ejercer su funcin. Se traduce en que no cabe otra correccin que la
que emerge de la interpretacin y aplicacin del derecho de un rgano
judicial superior a uno inferior y en virtud de los recursos legalmente
previstos. La independencia interna entraa el respeto absoluto al voto
particular cuando el rgano es colegiado.347
La responsabilidad es otro elemento o garanta orgnica a tener en
cuenta para medir la independencia judicial: la posibilidad de que el juez
sea controlado y sancionado cuando vulnera los principios y reglas de su
funcin. La responsabilidad, sin embargo, est en tensin con la independencia judicial, pues a travs o con el pretexto de la responsabilidad
de los jueces, otros rganos o poderes del Estado, o los mismos magistrados encargados de sancionar a los miembros del Poder Judicial, pueden imponer sus puntos de vista, criterios de interpretacin o hasta su
ideologa a los jueces objeto de ese examen. Lo importante es que el uso
de la responsabilidad no sea instrumento de afectacin de la independencia judicial o medio para inducir al conformismo y a la aceptacin de los
valores profesionales de la cpula judicial.348
Un principio orgnico de legitimidad democrtica es el respeto a los
principios de unidad y exclusividad. Ambos implican que el Poder Judicial tiene el monopolio de la jurisdiccin y que ningn otro poder u rgano puede imponer o exigir coactivamente el cumplimiento de lo previamente decidido en los procesos, pues esa potestad corresponde al Poder
Judicial. El principio de exclusividad constrie la actividad del Poder Judicial para que ste no tenga la pretensin de usurpar funciones administrativas o legislativas.349
347 Vase Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, El voto particular, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1990.
348 Rebollo, Luis Martn, Jueces y responsabilidad del Estado, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1983.
349 Ibez, Perfecto Andrs, El Poder Judicial, cit., nota 344, p. 153.
182
183
353
Ibez, Perfecto Andrs, El Poder Judicial, cit., nota 344, pp. 32 y ss.
184
8) El Consejo debe funcionar y organizarse con reglas internas democrticas y transparentes en la seleccin de su presidente, en la continua rotacin de cargos y funciones y en la adopcin de las decisiones.
9) El trabajo del Consejo y sus decisiones no deben interferir en la
independencia jurisdiccional de los jueces. Por eso, en los procedimientos disciplinarios, de traslado, designacin y ascenso, deben
guardarse absolutamente todas las garantas procesales y constitucionales.
10) Las atribuciones del Consejo de la judicatura por ningn motivo
deben ser jurisdiccionales. Primero, porque los consejos no forman parte del Poder Judicial en sentido estricto, y en segundo,
porque el nico que tiene la atribucin jurisdiccional es el Poder
Judicial.
11) Los consejos deben adoptar sus decisiones en pblico y, como
cualquier otro rgano constitucional, adems de estar sometidos a
la crtica ciudadana, deben ser controlables por el Tribunal Constitucional por ser ste el rgano de defensa de la constitucionalidad
y del Estado de derecho.354
El Consejo de la Judicatura Federal mexicano resulta criticable por no
observar muchas de las anteriores caractersticas, entre otras:
a) El Ejecutivo interviene en la designacin de uno de sus miembros,
lo que no es aceptable dada la historia reciente de control y dominacin del Poder Ejecutivo sobre el Judicial.
b) La duracin de cinco aos en el cargo de consejero hace a los titulares del Consejo reos de los intereses sexenales del Ejecutivo o del
Legislativo.
c) La composicin no es preponderantemente judicial, cuando debe
serlo. Los intereses polticos influyen en asuntos que por su naturaleza deben ser tcnico-administrativos.
d) La forma de designacin de sus titulares carece de transparencia,
deliberacin y participacin social.
354 Crdenas Gracia, Jaime, Una Constitucin para la democracia. Propuestas para
un nuevo orden constitucional, cit., nota 234, pp. 167 y 168.
185
e) La integracin de los componentes del Consejo debera ser ms democrtica, en el sentido de que entre sus miembros se eligiera a su
presidente.
f) El presidente de la Suprema Corte de Justicia no debera ser parte
del Consejo, ya que l representa a un rgano diferente del Poder
Judicial. Implica una intromisin en la independencia interna judicial.
g) El Consejo no representa todas las tendencias dentro del Poder Judicial (no es suficientemente representativo).
La autonoma financiera es una vertiente de la independencia econmica del Poder Judicial que le dara a ste capacidad de gestin administrativa e impedira que va la negociacin o manipulacin del presupuesto se constria su independencia.
Otro tema clave es el de la relacin del Poder Judicial federal con los
poderes judiciales locales y los mecanismos de distribucin de competencias. Para la legitimidad democrtica del Poder Judicial en Mxico es
imprescindible una revisin del papel del amparo casacin y la vulneracin de las competencias de los tribunales locales. El Poder Judicial debe
ser consecuente con el federalismo. No obstante, una reforma hacia el federalismo judicial obliga a que los tribunales locales gocen de todas las
garantas orgnicas y procesales que hasta ahora no tienen. Los tribunales locales estn menos protegidos, jurdica, poltica y econmicamente,
que los tribunales federales, frente a las atribuciones constitucionales y
metaconstitucionales de los Ejecutivos locales.
Otras garantas orgnicas y procesales hacia la legitimidad democrtica del Poder Judicial estn en el orden de la ms plena transparencia y
publicidad de procedimientos y decisiones;355 tienen relacin con cambios organizativos y administrativos al interior del Poder Judicial: con la
355
186
Zaldvar Lelo de Larrea, Arturo, Hacia una nueva Ley de Amparo, Mxico,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002; Carbonell, Miguel, La Constitucin
pendiente. Agenda mnima de reformas constitucionales, Mxico, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 127-172.
357 Crdenas Gracia, Jaime, Remover los dogmas, Cuestiones Constitucionales.
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, nm. 6, enero-junio de 2002, pp.
17-48.
358 Prieto Sanchs, Luis, Ideologa e interpretacin jurdica, Madrid, Tecnos, 1987,
p. 125.
187
Vase Rousseau, Dominique, La justicia constitucional en Europa, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, pp. 28-30; Troper, Michel, El Poder
Judicial y la democracia, La funcin judicial. tica y democracia, cit., nota 288, pp.
209-233.
360 Rousseau, Dominique, op. cit., nota anterior, pp. 106 y 107.
188
Ibidem, p. 29.
Ibidem, pp. 30 y 31.
189
poder es ejercitado por medio de normas generales adoptadas por el pueblo o sus representantes, la mayor parte de los sistemas reales no son democracias, puesto que un gran nmero de normas generales son creadas
por jueces, que no son representantes electos. Establece que a partir de lo
anterior slo hay dos posibles alternativas: a) o se considera que los Parlamentos electos son democrticos, y se debe llamar a estos sistemas regmenes mixtos, puesto que el poder es ejercido conjuntamente por una
autoridad democrtica y una autoridad aristocrtica; o b) se considera
que los Parlamentos no son ms que una aristocracia electa y es necesario, por tanto, considerar que los sistemas en los que vivimos son repblicas aristocrticas.363
La justicia constitucional presupone un concepto de democracia definido no ya como gobierno del pueblo por el propio pueblo, sino como
gobierno de una voluntad general, formada en parte bajo la influencia
que el pueblo ejerce a travs de representantes y por otra de los jueces.364
El gobierno de los jueces implica que stos han usurpado un poder que
no es naturalmente suyo en el sistema democrtico, porque debera ser
de quienes fueron electos por el pueblo. El gobierno de los jueces es una
variedad de gobierno aristocrtico; en una visin ms dbil, como ya se
ha dicho, los jueces pueden ser considerados representantes y el gobierno de los jueces puede incluso ser llamado democracia si esta palabra no
designa el poder de la mayora, sino el reino de los valores llamados democrticos.365
En materia de interpretacin, Troper aduce una posicin menos radical. El intrprete es jurdicamente libre de hacer cualquier interpretacin,
pero esa libertad jurdica, el derecho de hacer esto o aquello, se acompaa de restricciones resultado del contexto en el que se opera y especialmente de la necesidad de justificar de manera coherente las interpretaciones que ofrece.366 La interpretacin no tiene la pretensin de conocer la
voluntad general, la interpretacin es un acto de voluntad del intrprete ceido por un contexto. La retrica es el arma estratgica del intrprete que
363
Troper, Michel, El Poder Judicial y la democracia, op. cit., nota 288, p. 231.
Vase Troper, Michel, Por una teora jurdica del Estado, cit., nota 288, p. 328.
365 Vase Troper, Michel, Ensayos de teora constitucional, Mxico, Fontamara,
2004, p. 148.
366 Bolaos, Bernardo, Michel Tropel y el realismo jurdico francs, Ensayo de
teora constitucional, Fontamara, 2004, p. 11.
364
190
se desenvuelve dentro del contexto. Sin embargo, la teora de la interpretacin de Troper no se abre al debate pblico como en la obra de Rousseau o de Habermas.
La obra de Rousseau o Troper arrumba posiciones como las de Jeremy Waldron,367 quien ve en la decisin por mayora no slo el procedimiento eficaz para la toma de decisiones, sino un procedimiento respetuoso en donde los individuos son tenidos en consideracin, al respetar y
tomar en serio la realidad de sus diferencias de opinin acerca de la justicia y el bien comn, y al tratarlos como iguales en la autorizacin de la
accin poltica. La democracia a todas luces se ha mutado, y no es ya slo el sistema basado en la regla de las mayoras. Es un rgimen poltico
sujeto a embates graves como la partidocracia y el gobierno de expertos
en un mundo globalizado. Cmo conciliar democracia con derechos humanos y justicia constitucional? Creo que es posible si el ciudadano y la
sociedad recobran el primer plano; si los tribunales constitucionales y el
juez constitucional se abren a la sociedad como mecanismos de control
de poder, tal como apunta Rousseau; si la democracia participativa, deliberativa y la transparencia plena se imponen; si los procesos de globalizacin son controlados por los ciudadanos, y si los derechos humanos de
libertad y de igualdad son plenamente garantizados. Es obvio que la democracia no es ya una simple democracia de mayoras sino un sistema
normativamente sujeto a reglas muy exigentes por lo que respecta a la
celosa garanta de los derechos individuales y sociales, que son los que
permiten el despliegue de la autonoma de cada ciudadano, es decir, de
su innegociable dignidad. La democracia es justificable si se somete a
restricciones constitucionales.368
IX. HABLEMOS DE HABERMAS
El filsofo de Frankfurt sostiene que en pases como Alemania o Estados Unidos es en donde la legitimidad de las decisiones judiciales se
controvierte de manera ms fuerte.369 La discusin presenta tres vertien367 Waldron, Jeremy, The Dignity of Legislation, Cambridge University Press, 1999,
pp. 158 y 160.
368 Garzn Valds, Ernesto, Optimismo y pesimismo en la democracia, Claves de
razn prctica, Madrid, nm. 131, abril de 2003, pp. 24-32.
369 Habermas, Jrgen, Facticidad y validez, cit., nota 29, p. 312.
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Ibidem, p. 313.
Ibidem, p. 317.
Ibidem, p. 321.
192
Ibidem, p. 326.
Ibidem, p. 329.
Ibidem, p. 331.
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tos comunicativos y las condiciones procedimentales del proceso democrtico de produccin de normas. Habermas estima que la comprensin
procedimentalista de la Constitucin como lo hace Ely en Estados
Unidos da al problema de la legitimidad de la jurisdiccin constitucional un giro en trminos de teora de la democracia.376
La tercera vertiente se ha desarrollado sobre todo en Estados Unidos.
Cmo dividir el trabajo entre el legislador democrtico y el Tribunal
Constitucional? Ciertas visiones, como las del republicanismo renovado,
entienden el papel del Tribunal Constitucional como el de un defensor de
la democracia deliberativa, porque los grupos de inters imponen sus objetivos privados sobre el aparto estatal a costa de los intereses generales.
Autores como Sunstein y Ackerman estaran dentro de esta tradicin.
Habermas seala que si se entiende la Constitucin como interpretacin y configuracin de un sistema de derechos mediante el cual se hace
valer la conexin interna de autonoma pblica y privada, una jurisprudencia constitucional ofensiva no slo no resultara perjudicial en los casos en que se trate de hacer valer el procedimiento democrtico y la forma deliberativa de formacin de la opinin y de la voluntad poltica, sino
que incluso viene normativamente exigida. Sin embargo, para nuestro
autor, tenemos que liberar el concepto de poltica deliberativa de connotaciones que exijan demasiado del Tribunal Constitucional, pues lo obligaran a estar permanentemente definiendo y decidiendo. Para el filsofo
de Frankfurt, el Tribunal Constitucional no puede adoptar el papel de un
regente que ocupa el lugar del sucesor en el trono ante la minora de
edad de ste y bajo el ojo crtico de un espacio pblico jurdico politizado el de una ciudadana ya adulta y convertida en comunidad de intrpretes de la Constitucin, el Tribunal Constitucional puede adoptar a
lo sumo el papel de un tutor. La idealizacin del papel del Tribunal
Constitucional es producto del estrechamiento tico de los discursos polticos.377
Como puede apreciarse, la posicin de Habermas desconfa del activismo de los tribunales constitucionales. Reclama que sean situados dentro del marco de la divisin de poderes y en el adecuado reparto de trabajo con el legislador democrtico. Habermas rechaza la jurisprudencia
constitucional de valores de corte teleolgico y prefiere una jurispruden376
377
Ibidem, p. 337.
Ibidem, p. 354.
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cia de principios deontolgica. Tambin se opone a la tendencia que apoya la idea de tribunales constitucionales que promuevan agendas propias
ms all de lo que puede ser derivado de la Constitucin y del legislador
democrtico. Existe tambin en su obra una actitud escptica del Tribunal Constitucional como promotor de la democracia deliberativa.
Habermas es partidario de jueces constitucionales constreidos, en
donde la sociedad es la que tiene el rol ms importante para generar las
condiciones comunicativas y deliberativas. Es la sociedad la que conforma en primera instancia la comunidad de intrpretes constitucionales.
X. CMO LEGITIMAR AL JUEZ CONSTITUCIONAL?
La legitimidad, en trminos de filosofa poltica, es algo ms que la mera aquiescencia a las autoridades y a las normas; implica la correccin de
la actuacin de la autoridad en funcin del respeto a los derechos fundamentales y al procedimiento democrtico. La legitimidad del Poder Judicial, y en concreto del juez constitucional, no slo depende de su mecanismo de eleccin, nombramiento y designacin; tiene que ver con el
funcionamiento, el ejercicio de la actuacin de este poder.
Qu Poder Judicial es legtimo? Podramos contestar esta pregunta
en el sentido de Perelman o de Habermas, con palabras muy parecidas.378
El Poder Judicial es legtimo si se dirige al auditorio universal. Cundo
se dirige al auditorio universal? Desde mi punto de vista, cuando a travs
de sus decisiones promueve los canales de la democracia participativa y
deliberativa, es decir, establece las condiciones para generar las bases
comunicativas en la sociedad y desarrolla la sociedad abierta y tolerante;
cuando es un instrumento de control del poder en el sentido de lo expuesto por Dominique Rousseau y ya reseado pginas atrs; cuando se
coloca en el plano de la defensa de las minoras a fin de darles voz y participacin en el debate pblico; cuando hace posible que las precondiciones de la democracia: libertad de expresin, derecho a la informacin,
378 Debemos recordar que Perelman tiene como punto central de su teora la existencia de un auditorio universal en el que los participantes actan con libertad y simetra, sujetos al carcter coactivo del mejor argumento. Por su parte, Habermas desarrolla las
condiciones de una situacin ideal de habla con el propsito de generar situaciones deliberativas, participativas y democrticas. En ambos, la finalidad es la obtencin de un
consenso social apoyado en la imparcialidad.
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c) La incorporacin de sectores marginados o minoras al proceso debe ser una realidad a travs de la figura del amicus curiae.
d) Deben incorporarse nuevas instituciones procesales para garantizar
la tutela de los derechos econmicos, sociales y culturales.
e) La garanta de la tutela judicial efectiva y la proteccin judicial debe ser la norma orientadora en todas las decisiones del Poder Judicial.
f) Se debe promover un cambio en la cultura jurdica en donde el juez
no se asuma como un burcrata pasivo sino como un activo defensor de la Constitucin y los derechos humanos.
g) El Poder Judicial y el juez constitucional deben ser concebidos como un controlador del poder. Ponerse del lado de la sociedad y de
los derechos y no de las instancias de autoridad, ya sean pblicas o
privadas. La justicia constitucional es el instrumento de control del
gobernado fuera de los momentos electorales.
h) La legitimidad de la constitucionalidad se fundamenta en las transformaciones que su accin y los discursos que la acompaan provocan en la nocin de la democracia.
i) Los tribunales deben proteger el sistema de derechos previsto en la
Constitucin y someter a examen los contenidos de las normas controvertidas en conexin, sobre todo, con los presupuestos comunicativos y las condiciones procedimentales del proceso democrtico
de produccin de normas.
j) Debido a su falta de legitimidad democrtica directa u originaria, el
Poder Judicial debe ampliar la transparencia, deliberacin y participacin en sus decisiones, procedimientos y funcionamiento, ms
all de lo que hace cualquier otro poder pblico u rgano del Estado.
CONCLUSIONES
1. El derecho como argumentacin se apoya en un modelo de derecho dinmico, vivo; no centrado exclusivamente en reglas o principios jurdicos.
2. Existen conceptos y categoras vinculadas a la argumentacin que
son relevantes para entender este nuevo modelo o concepcin del
derecho. Esas categoras son tanto tradicionales como innovadoras. Sobre las tradicionales se procura hacer una relectura de los
conceptos de interpretacin y aplicacin. Respecto a los innovadores, se desarrollan los elementos de indeterminacin del derecho,
su carcter abierto, contextual, vinculado a los principios y valores
fundamentales de la Constitucin.
3. La interpretacin no se concibe como en el pasado: una simple actividad cognoscitiva centrada en desentraar significados normativos. La interpretacin contempornea se caracteriza por su antipositividad; el papel de la precomprensin y del contexto para la
atribucin de significados del texto; el rol del caso y del ordenamiento, y, principalmente, la consideracin de que el sujeto de la
interpretacin est situado en una perspectiva previa.
4. El crculo hermenutico se establece entre el intrprete, las formulaciones normativas y los hechos, permite superar el formalismo
lgico y/o terico. No se puede interpretar el derecho sin haber
asumido lo que es el derecho, esto es, para interpretar se requiere
tomar conciencia de la articulacin de las normas con su ordenamiento y con las circunstancias del caso.
5. Se puede entender a la interpretacin a partir de tres significados
diversos, cada uno de ellos con una carga ontolgica, epistemolgica y axiolgica propia. La interpretacin puede ser: una adscripcin o deteccin de un significado en donde se entiende que la actividad interpretativa es cognoscitiva; como la decisin o propuesta
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de un significado entre los diversos posibles aqu cabra distinguir entre una fase cognoscitiva y otra volitiva y como la creacin de significados generando nuevas normas.
La interpretacin literal est en decadencia, tanto por los problemas de traduccin, equipolencia e indeterminacin del lenguaje,
como por los derivados de las concepciones interpretativas del
derecho. Leer un texto implica estar situado en un contexto, como
bien lo ha sealado Gadamer.
Interpretacin y aplicacin no son expresiones sinnimas a menos
que entendamos la resolucin de los casos como una operacin
mecnica. Tcnicamente, la aplicacin es la tarea que las autoridades realizan cuando individualizan una norma para el caso concreto. Toda aplicacin del derecho exige una interpretacin.
La aplicacin est necesitada de razones y por tanto de justificacin. Toda aplicacin exige de la motivacin para lograr el convencimiento de las partes. La argumentacin es un instrumento
tambin de la aplicacin, tanto para determinar las razones que
justifican la decisin como para lograr el convencimiento de los
auditorios, ya sean los integrados por las partes o el conformado
por la sociedad.
Toda aplicacin tiene relacin con cuestiones como el deber de resolver los casos y el deber de aplicar el derecho. Ambos temas nos
confrontan con el dogma decimonnico de la integridad del derecho.
Una norma para que sea aplicada requiere de un anlisis de aplicabilidad que consiste en determinar si se dan las condiciones previstas en el ordenamiento para la aplicacin de la norma particular.
Estas condiciones tienen que ver, por ejemplo, con la existencia de
otras normas que regulen las competencias del rgano aplicador,
con el procedimiento para su aplicacin, y con las condiciones que
resultan de los mbitos espacial, temporal, personal y material de
validez de las normas.
Se pueden tener al menos tres concepciones sobre la argumentacin: la lgica-formal, la material y la pragmtica o dialctica. La
formal define al argumento y a la argumentacin como inferencia
o encadenamiento de proposiciones; la correccin de las conclu-
CONCLUSIONES
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decanta por un juez contrario a la aplicacin mecnica de las normas, y entiende que la seguridad jurdica basada exclusivamente
en la subsuncin y el silogismo ha llegado a su fin. Podra decirse
que el neoconstitucionalismo abandona el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretativo.
El viejo positivismo era una teora jurdica sin argumentacin, y
por ello los problemas de indeterminacin de reglas se resolvan
en la discrecionalidad judicial. En el neoconstitucionalismo, la vaguedad de los principios, la ausencia de una moral comn y homognea y la falta de una jerarqua definitiva entre los principios, le
exigen al rgano jurisdiccional un esfuerzo argumentativo justificatorio que no puede desembocar en una simple discrecionalidad
interpretativa como en el positivismo basado en reglas.
En el neoconstitucionalismo, la discrecionalidad judicial es controlada no con una herramienta falsa e inadecuada la subsuncin
y el silogismo sino con argumentos que significan un esfuerzo
justificatorio mayor, como es el caso del principio de proporcionalidad.
La ciencia jurdica del neoconstitucionalismo toma en cuenta la
posicin del participante para explicar el funcionamiento del derecho. La teora y la dogmtica jurdicas no pueden dedicarse slo a
describir las normas jurdicas, la tesis de la descripcin suele ser
un enmascaramiento del papel manipulador del derecho.
El iusnaturalismo que hoy en da puede ser de alguna forma reivindicado es el deontolgico. ste sostiene que todo derecho tiene
una aspiracin tica y que existen principios morales, no slo producto de la convencin social sino derivados de una moral crtica,
que deben desempaar una funcin de control y vigilancia del ordenamiento jurdico, de fundamentacin de los derechos humanos
y de puente entre la moral y el derecho.
Con las herramientas del iusnaturalismo deontolgico, el ciudadano puede realizar crtica externa al sistema jurdico y hasta desobedecer normas jurdicas que no se ajusten a su concepcin moral
crtica.
El positivismo conceptual o metodolgico rechaza la identificacin entre derecho y moral, pero s admite que hay principios mo-
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rales y de justicia universalmente vlidos y justificables racionalmente. El positivismo conceptual hace alusin a las propiedades
descriptivas y no valorativas del derecho.
Del positivismo metodolgico se pueden extraer tres consecuencias: que una norma y el sistema en su conjunto puedan ser injustos y no por ello dejar de ser jurdicos; que la moralidad o justicia
de un estndar de comportamiento no es razn suficiente para considerarlo como parte del derecho, y que la definicin del derecho
no dice nada acerca de los motivos que pueden fundamentar una
obligacin moral de obediencia; si existe ese deber de obediencia
ser un problema de la teora moral pero no de la teora jurdica.
El positivismo metodolgico, tal como fue diseado por Kelsen o
Hart, es una superacin del viejo positivismo de la escuela de la
exgesis. sta mantuvo en el terreno de la interpretacin la sujecin mecnica del juez a las normas. El carcter del juez como reproductor automtico de decisiones. Casi ninguna de las tesis del
positivismo decimonnico hoy se considera de manera tajante. Ni
la tesis de la separacin absoluta entre derecho y moral ni la que
pone el nfasis en la organizacin y regulacin de la fuerza ni la
que sostiene la estatalidad del derecho ante el evidente pluralismo
jurdico de nuestros das ni la que determina que el carcter jurdico lo da la coercin ni la que piensa que el derecho es un sistema
cerrado y seguro.
Se ha trastocado la interpretacin en el actual positivismo o neoconstitucionalismo por la inclusin de los principios constitucionales, el peso de la argumentacin retrica y de la argumentacin
dialgica comunicativa. Las normas constitucionales no tienen la
estructura clsica de las reglas y, por tanto, no se prestan a la subsuncin. No obstante, el neoconstitucionalismo no desemboca en
un puro decisionismo arbitrario del juez, lo obliga a una justificacin ms racional de sus decisiones. Teoras como las de Viehweg,
Perelman, Toulmin, MacCormick, Alexy, Aarnio y Peczenick ponen el nfasis en la justificacin de las decisiones y brindan orientaciones para lograrla.
En el neoconstitucionalismo la interpretacin de y desde la Constitucin es tan importante que se sita en el ncleo mismo de la teora jurdica y constitucional. A consecuencia de lo anterior, los
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te; la pretensin del hablante de manifestar sus intenciones verazmente para que el oyente pueda creer en sus emisiones, y que el
hablante elija una emisin correcta en relacin con las normas y
valores vigentes para que el oyente pueda aceptar su emisin de
modo que puedan en principio coincidir entre s.
Las bases, reglas y procedimientos de la teora de Alexy para la argumentacin prctica tienen por propsito establecer que un enunciado normativo es correcto, si y slo si, puede ser el resultado de
un procedimiento que observe las reglas de imparcialidad, simetra
y libertad. Por eso el procedimiento moral requiere reglas cuyo
cumplimiento garantice que el resultado sea racional, aunque no
necesariamente correcto.
El procedimiento de argumentacin prctica o moral presenta dos
insuficiencias: no resuelve plenamente el problema del conocimiento ni el problema del cumplimiento. Entre los problemas de
conocimiento del discurso moral se menciona que algunas reglas
slo pueden cumplirse de manera aproximada, no todos los pasos
de la argumentacin estn determinados y todo discurso empieza a
partir de las convicciones normativas de los participantes, los que
estn condicionados cultural y psicolgicamente. Respecto del
problema del cumplimiento se dice que saber lo correcto no significaba necesariamente estar dispuesto a actuar en ese sentido.
La argumentacin jurdica como caso especial de la argumentacin moral resuelve, aunque no totalmente, los dos problemas. El
cierre de la laguna de racionalidad de la argumentacin moral se
pretende atender con el carcter institucionalizado y coactivo del
derecho. Su carcter institucionalizado obliga a conocer y su naturaleza coactiva a obedecer el resultado.
En materia de argumentacin jurdica se distinguen dos aspectos
en la justificacin de las decisiones: la justificacin interna y la
justificacin externa, de manera que para Alexy existen dos tipos
de reglas y formas del discurso jurdico. La justificacin interna
equivale al uso del silogismo en los casos fciles. La justificacin
externa se refiere a la justificacin de las premisas y se distinguen
seis tipos de reglas y formas segn se refieran: a la interpretacin,
a la argumentacin dogmtica, al uso de los precedentes, a la argu-
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pios no admiten la interpretacin literal, tienen un carcter orientador respecto a las reglas y no es posible su aplicacin por subsuncin. Los conflictos entre principios se resuelven a travs de la
ponderacin.
El contenido normativo de los principios se caracteriza por los siguientes elementos: son normas teleolgicas, no prescriben un comportamiento preciso sino que encomiendan la obtencin de un fin
que puede ser logrado usando ms de un medio; muchos son metanormas o normas de segundo grado que se dirigen a los jueces y
funcionarios para la aplicacin de reglas, y los principios poseen
una formulacin categrica.
Los principios suelen clasificarse en los siguientes tipos: principios fundamentales del ordenamiento, principios de un sector de la
disciplina jurdica, principios fundamentales de una materia determinada y principios sin ulteriores especificaciones.
Los conflictos entre principios no se resuelven mediante los criterios clsicos de solucin de antinomias, sino mediante la aplicacin del principio de proporcionalidad. La proporcionalidad presenta las siguientes caractersticas grosso modo: implica siempre
una antinomia parcial-parcial; se establece una jerarqua axiolgica, y el juez no valora los dos principios en abstracto, sino que
toma en cuenta el impacto de su aplicacin al caso concreto. La jerarqua establecida entre los principios en conflicto es una jerarqua mvil, mutable, dependiendo de los casos concretos.
A los principios se les suele criticar por su carcter vago e indeterminado y por la afectacin a la seguridad jurdica que conllevan.
Sin embargo, la crtica ms fuerte a los principios no es tanto por
su vaguedad o por la multiplicidad de tipologas que existen. La
crtica ms fuerte tiene que ver con la conexin que provocan entre el derecho y la moral y por su impacto en la produccin, interpretacin y aplicacin del derecho.
La conexin entre derecho y moral debe entenderse como una pretensin de correccin de la moral al derecho, nunca como una liga
fuerte que conecta al derecho con una moral ideal. En otras palabras, la moral debe servir para permitir el enjuiciamiento tico externo al derecho.
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universalidad o abstraccin o presuponiendo un auditorio universal de personas inteligentes, responsables y desinteresadas que
permita justificar las decisiones no slo en relacin al ordenamiento, sino en relacin a los hechos o las consecuencias finalistas de
las decisiones.
La presencia de los principios hace que el derecho tenga una clara
textura abierta. Los principios no son cerrados, sino indeterminados, necesitados de significados que no estn definidos a priori, que
slo se pueden precisar a la luz de las exigencias del caso particular. La concrecin de significados llega al momento de la aplicacin del principio de proporcionalidad. La Constitucin demanda
ponderar porque slo as es posible conservar valores heterogneos propios de una sociedad plural. Los principios estn abiertos
a los contextos econmicos, sociales o polticos. Las normas llamadas principios estn necesariamente conectadas con su contexto
de una forma que no lo estn las reglas. Es aqu donde reside el temor de muchos a que los principios se conviertan en una puerta
abierta al activismo judicial.
Con los principios aparece el modelo argumentativo del derecho.
ste supera los tradicionales modelos formalistas, realistas y iusnaturalistas. El modelo argumentativo del derecho toma en cuenta
los aspectos dinmicos del derecho: los principios han venido a
modificar los cimientos de la tradicional teora del derecho que ve
a la disciplina como un conjunto de normas o como un ordenamiento, descuidando la vida misma del derecho, su puesta en operacin en los tribunales o en las instancias administrativas.
El modelo argumentativo brinda herramientas tiles, no slo para
perfeccionar la sagacidad del litigante o del juez, sino para cumplir
los fines del derecho. Adems, epistemolgicamente, por abordar
el objeto de conocimiento de una forma ms compleja resulta indudablemente superior.
Los conflictos entre principios se resuelven acudiendo a mtodos
diferentes que los usados para solucionar conflictos de reglas. Las
razones son las siguientes: los principios ordenan observar una
conducta en la mayor medida posible; un principio no puede invalidar al otro, y en la solucin de la colisin se busca la concordancia de principios en el ordenamiento.
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ne que la intervencin en el derecho fundamental debe estar justificada por la importancia de la realizacin del fin perseguido por
la intervencin legislativa.
En nuestro tiempo no es aceptable acudir al expediente que jerarquiza principios a priori y de manera absoluta. De darse, significara entronizar ciertos derechos sobre otros y romper con el carcter
abierto y tolerante de las sociedades contemporneas.
El principio de proporcionalidad es superior a otras vas o mtodos
porque se hace cargo del carcter pluralista, abierto y democrtico
de la sociedad, admite el carcter conflictivo y heterogneo del
componente social. Parte de la idea de que no hay derechos absolutos que puedan jerarquizarse a priori. A los crticos del principio
de proporcionalidad debe precisrseles que este principio no brinda certezas absolutas pero s una racionalidad aceptable y plausible. Con la proporcionalidad es posible establecer resultados o decisiones de manera racional que no conducen a la nica respuesta
correcta pero s a determinaciones justificables.
Conocer por qu el Poder Judicial y en particular el juez constitucional tienen legitimidad democrtica no es asunto fcil. Por qu
once individuos pueden invalidar leyes aprobadas por la mayora o
por sus representantes electos democrticamente cuando ellos no
fueron parte de un procedimiento electivo directo por parte de los
ciudadanos, es una cuestin que genera respuestas diversas en la
teora constitucional y en la ciencia poltica.
Ya desde El Federalista encontramos textos que procuran hacer la
justificacin. Hamilton desarrolla un argumento de legitimidad
que consiste en sealar que la independencia judicial era necesaria
para proteger la Constitucin y los derechos individuales de los
malos humores de las legislaturas.
En la sentencia Marbury vs. Madison de 1803, la Suprema Corte
de los Estados Unidos expres la doctrina de la supremaca constitucional e indic que la legitimidad del juez reside en el propio
texto constitucional, pues es ste el documento que de manera cualificada refleja la voluntad soberana del pueblo. Es decir, el primer
acercamiento al problema se intent resolver con un argumento jurdico formal: la Constitucin manifiesta en mayor medida que la
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CONCLUSIONES
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CONCLUSIONES
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el que stos sean las instituciones por antonomasia del control del
poder. Para ella, a travs del anlisis de la constitucionalidad de
las leyes y actos se amplan los espacios de participacin popular y
se fortalece el control de la accin de los gobernantes fuera de los
momentos electorales. La justicia constitucional ser democrtica
si se constituye en la garanta y salvaguarda de la libertad individual
y de los derechos fundamentales. La interpretacin de los textos no
es nunca libre, est determinada por mltiples factores, entre ellos
el peso de la doctrina y de la opinin pblica. La legitimidad democrtica de la justicia constitucional se fundamenta en las transformaciones que su accin y los discursos que la acompaan provocan en la nocin de democracia.
100. Troper explica cmo la justicia constitucional ha trastocado la nocin de democracia. La democracia no es ya el gobierno del pueblo por el propio pueblo, sino el gobierno de una voluntad general
formada en parte bajo la influencia que el pueblo ejerce a travs de
sus representantes y, por otra, por obra de los jueces.
101. La interpretacin en la obra de Troper no tiene la pretensin de conocer la voluntad; la interpretacin es un acto de voluntad ceida
por un contexto. La retrica es el arma estratgica del intrprete que
se desenvuelve dentro del contexto. Troper no abre la interpretacin
al debate pblico como Dominique Rousseau o Habermas.
102. Habermas seala que la discusin sobre la legitimidad democrtica
del juez constitucional presenta tres vertientes: la primera implica
la distribucin de competencias entre el legislador democrtico y la
administracin de justicia; la segunda entraa un debate sobre la autodeterminacin del derecho pero centrndose en la teora de los
valores, y la tercera insiste en proteger el procedimiento democrtico de la produccin del derecho. Sobre el primer aspecto, Habermas no encuentra una limitacin o afectacin a la divisin de
poderes, pues los tribunales constitucionales slo actan en el sentido de unificar y coherentizar el derecho; slo puede encontrarse
un problema cuando el Tribunal Constitucional ejerce la funcin
de legislador negativo. En la segunda vertiente, Habermas se opone a la jurisprudencia de valores del Tribunal Constitucional; para
l, los derechos fundamentales, al igual que las reglas morales, estn formados conforme al modelo de normas obligatorias de ac-
224
cin y no conforme al modelo de bienes apetecibles, adems la jurisprudencia de valores rompe con la posibilidad de la coherencia
interpretativa y la racionalidad normativa; el juez constitucional
no puede disponer de razones especficas y propias de suerte que
sirvan a una interpretacin, desarrollo y configuracin del sistema
de los derechos dependiente directamente del Tribunal Constitucional y, por tanto, a una actividad legislativa implcita. En cuanto
a la tercera vertiente, Habermas desconfa del activismo de los tribunales constitucionales, reclama que sean situados dentro del
marco de la divisin de poderes y en el adecuado reparto de trabajo con el legislador democrtico.
103. La legitimidad democrtica del Poder Judicial entraa, sobre todo,
una nueva relacin entre este poder y la sociedad. A nuestro juicio, esa nueva relacin slo puede darse si se modifican los criterios de legitimacin procesal y de inters jurdico; si la jurisdiccin sirve a los ciudadanos; si la jurisdiccin incorpora a sectores
marginados; si se introducen nuevas instituciones procesales para
garantizar la tutela de los derechos sociales y culturales; si la garanta de tutela judicial es la norma orientadora en todas las decisiones del Poder Judicial; si el juez se asume como un defensor de
la Constitucin y del ordenamiento; si el Poder Judicial se entiende como instancia de control del poder pblico y privado; si se
realiza una interpretacin garantista de los derechos fundamentales; si se transparenta el Poder Judicial, y si la jurisprudencia constitucional abre los canales participativos y deliberativos de la sociedad y del poder.
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