EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Derecho administrativo, importancia, objetivos

1.1 Concepto de derecho administrativo
a) Concepto integral
Es el conjunto de normas positivas y de principios de derecho pblico y de aplicacin
concreta a los organismos pblicos y privados dentro de los alcances de la funcin
administrativa del Estado.
b) Concepto legalista
Conjunto de normas de derecho positivo y de principios de derecho pblico, que
regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder: la administrativa; por
ello podemos decir que el derecho administrativo es el rgimen jurdico de la
funcin administrativa y trata sobre el circuito jurdico del obrar administrativo.
c)

Concepto de poder ejecutivo

Es la rama del derecho referente a la organizacin, funciones y procedimientos del
poder ejecutivo, segn la Constitucin, para el cumplimiento de la misin del Estado
en la vida.

1.2 Definiciones
Sostengo que, el derecho administrativo es el conjunto de normas con las que se
regula la ejecucin de los servicios que brinda el estado a travs de las diversas
instituciones que conforman su estructura. Se encuentra ubicada en el campo del
derecho (pblico nacional, responde a una normatividad jerrquica a cuyo
cumplimiento por los administradores y administrados se sujeta el Estado de
derecho.
Patrn Faura y Patrn Bedoya, 2004 sostienen que el derecho administrativo es la
rama del derecho pblico interno que trata de la administracin y manejo de los
servicios pblicos en base a determinadas normas legales.
1.3 Etimologa
Administracin proviene del vocablo latn, donde se forma con las palabras: ad y
ministrare, ad que significa: "a" y ministrare que significa "servir a" de donde
tenemos que administracin significa "servir a". Entonces administracin es una
accin, es decir un conjunto de actividades encaminadas a un fin.
Tambin hay una etimologa por contraccin de ad manus trahere, que alude a la
idea, de manejo o gestin, d donde se desprende que administracin es gestin de
asunto o intereses, pero de gestin subordinada.
Por contraste con los idiomas latinos, en alemn el sustantivo verwaltung
(administracin) deriva del verbo walten el cual significa: reinar, imperar, haciendo
directa referencia a la idea de poder, de mando.

En el Diccionario de la lengua espaola, tenemos que administrar equivale a

gobernar regir o cuidar y al administrador se le define, en una de sus acepciones,
como la persona que administra bienes ajenos". Claro que tambin cabe la
administracin de los bienes propios.
1.4 Importancia
En el mundo moderno, la vida de los Individuos y de los grupos sociales es en buena
parte dependiente de la reglamentacin estatal. El Estado figura por todas partes,
dictando normas, autorizando o prohibiendo actividades. Parte de las funciones del
Estado se realizan por la rama administrativa. En efecto, como dice Humberto
Nuez Borja desde que se inicia cualquier negocio o industria, debe tenerse en
cuenta que acta derecho administrativo.
As, si se quiere abrir al pblico un establecimiento de simple venta al por menor
tiene que recabarse la licencia de apertura del establecimiento que la conceden los
municipios. Su funcionamiento requiere el pago de ciertos derechos municipales,
licencia de patente, derechos fiscales, Impuesto a las utilidades, entre otras
gestiones que son cuestiones del derecho administrativo.
1.5 Objetivos y fundamentos
El progreso y engrandecimiento que requiere nuestro pas, demanda un mximo y
sincero esfuerzo de todos sus integrantes, Instituciones u organismos pblicos y
privados, correspondindole a la administracin pblica un rol especial en el cambio
hacia el desarrollo nacional, para lo cual se requiere que dentro de ellas;' las
entidades civiles y militares ofrezcan un mejor servicio a la sociedad y permitan el
bienestar general del pas.
En este sentido, los objetivos bsicos del derecho administrativo son:
a.

Normar la organizacin y funcionamiento administrativo estatal, en las reas

de su competencia.
b. Difundir la doctrina del derecho administrativo, a fin de facilitar un mejor
servicio a la nacin.
c. Mejorar los procedimientos administrativos, de manera que permita a la
administracin pblica un eficiente cumplimiento de sus funciones, que se
traduce en los servicios pblicos.
d. Engrandecimiento de la imagen de la administracin pblica ante la
colectividad nacional y extranjera.
De lo expuesto, se desprende que el fundamento angular del derecho
administrativo es el inters pblico, considerado como aspiraciones mximas de la
colectividad y preocupacin inmediata del gobierno.
1.6 Caracteres
a. Tiene carcter pblico, porque es una relacin permanente y recproca del
Estado con la colectividad a la que debe servir; pero de la que, a su vez, exige
respeto, acatamiento y comprensin.

b. Es fundamentalmente dinmico, esta en constante accin normativa y

operativa. Debe tender siempre a evolucionar y perfeccionarse en armona, con
la coherencia y oportunidad que exigen los conceptos y necesidades del
momento.
c. Tiene un contenido esencialmente humanista, porque toda su accin y su
desarrollo emana de los seres humanos y va hacia ellos, donde funcionarios y
servidores, con sus necesidades y frustraciones, sus conocimientos y
experiencias, virtudes y defectos, actan a travs de su potestad reglada y su
potestad discrecional.
Y otros tratadistas consideran tambin como caracteres:
d. Derecho interno.- Es un rgimen jurdico de ejercicio estatal y no estatal, de
caractersticas nacionales propias e interno de cada Estado. Debe tenerse en
cuenta que poco a poco se va desarrollando un derecho administrativo
internacional con jurisdiccin Supranacional en la medida que avanza la
globalizacin econmica.
e. Derecho Comn.- Es el sector de la ciencia del derecho que estudia los
principios bsicos del derecho pblico. El derecho administrativo suministras
los principios comunes para los derechos: municipal, tributario, policial,
aduanero, ambiental, previsional, proteccin al consumidor, etc; en defensa de
intereses colectivos o difusos de los consumidores afectados. (Las asociaciones
de consumidores estn legitimadas para interponer denuncias por s mismas
ante OSIPTEL, OSINERG, OSJTRAN, SUNASS, de acuerdo a la ley 27846 del 14 de
octubre de 2002 que precisa alcances en el Texto nico Ordenado de la ley de
Proteccin al Consumidor).

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

2.1 Concepto de fuente
Cervantes Anaya (2007) libro Manual de derecho administrativo Lima, Editorial
RODHAS. p. 62; nos dice que stas han servido para condicionar o promover la
generacin del derecho. Por mi parte, sostengo, que las fuentes del derecho
administrativo son el punto de partida de donde emergen, nacen o se renuevan las
normas legales por lo que recurren a ellos los responsables a quienes el Estado en
el ejercicio del lus Imperium encarga la tarea de elaborar los proyectos de ley para
su renovacin y actualizacin.
2.2 Clasificacin
2.2.1. Fuentes formales
Son fuentes formales aquellas normas que revisten una forma determinada
mediante la que el Estado establece su aplicacin.
A. Fuentes principales
a.

La ley puede ser definida como la norma emanada del Congreso, cuya
formalidad es regularen el ms alto nivel, las actividades, atribuciones,
responsabilidades establecidas por la Constitucin Poltica a del Estado. La
ley, es todo acto exclusivo del Poder Legislativo. Su iniciativa puede
corresponder a un poder y su promulgacin a otro poder. Hay casos no
frecuentes en el que solo interviene un poder a iniciativa, aprobacin y
promulgacin del Poder Legislativo, etc.
Desde el punto de vista material, es aquella que contiene una norma de
derecho Objetivo. As pues en la ley formal, estrictamente formal, no hay ni
una sola norma jurdica. En nuestro ordenamiento jurdico a esta clase de
leyes se les llama Resoluciones Legislativas, que son tpicos actos
administrativos del Poder Legislativo que a este nivel le estn reservados
exclusivamente. Las leyes ordinarias con materialidad (normas) son tpicos
actos legislativos, pues mediante ellos el poder legislador por excelencia
crea, modifica o extingue las normas.

b. Decretos legislativos. Mediante ellos legisla el poder administrador sobre las

materias y por el trmino que especifica la ley autoritaria que tiene,
inevitablemente que, dictar el Congreso, cuando decide delegar esta
autoridad. Y dicha especie legal esta naturalmente sometida en cuanto a
promulgacin, publicacin, vigencia y efectos a las mismas modalidades que
rigen para la ley, debiendo el presidente de la repblica dar cuenta a la
entidad delegante.
c.

Decretos leyes. Expedidos por los gobiernos de facto. Para su validez estos
decretos deben revisarse en el Congreso de la Repblica; sin embargo, no se
ha cumplido con esta finalidad actualmente.

d. Las ordenanzas municipales. Son las leyes locales, que son expedidas por
rganos locales de gobierno, tienen el carcter de sustituir a la generalidad
de la ley.
e.

Reglamento. Materialmente considerado, el Reglamento es una ley.

Formalmente es un acto o conjunto de actos administrativos, pues de modo
absoluto provienen del poder administrador.

f.

Reglamento secumdum legem. Llamado tambin intra legem a pro legem

que es el que da una ley ordinaria, da complemento, asignndole detalles o
desarrollando contenidos especficos que la ley los trae muy amplios y
generales, por ejemplo el D. Legislativo 276.

g.

Reglamento practer legem o extra legem. Es aquel en el cual la

administracin debe actuar, creando normatividad sabr una determinada
materia a actividad.

h. Reglamento contra legem. O sea, aquel tenido por contrario a los mandatos
y la extensin de la ley que se desea reglamentar. Los reglamentos por su
carcter expeditivo, generalmente son mejor conocidos por la propia ley
matriz, a la que con frecuencia reemplazan y a veces desnaturalizan, peligro
menos evidente en los practer legem a extra legem, en razn de que no se
les puede comparar con el texto de la ley, por no existir.
Hay accin popular ante el poder judicial, por Infraccin de la Constitucin a
la ley, contra los reglamentos y normas administrativas o contra las
resoluciones y decretos de carcter general que expide el poder ejecutivo,
los gobiernos regionales y locales y, adems, personas de derecho pblico.
As pues de la autonoma normativa deriva vlidamente la potestad
reglamentaria restringida a la propia institucin; las empresas estatales
carecen de ellas.
B.

Principios generales del derecho

Son las grandes constantes culturales que fluyen y orientan a una sociedad
determinada, de generacin en generacin, esto es, las concepciones de vida
de un pueblo, tnica y no geogrficamente considerada logrando ribetes de la
ley autnoma o, mejor an dentro de la carta poltica. Entre la costumbre y los
principios encontramos una tenue lnea divisora, aquella sigue siendo un
derecho non scriptum, es un derecho cuasi escrito, y por lo tanto ms definido
con exactitud, es decir, con elementos que permiten mejor su cumplimiento e
influencia.
Cassagne, expres que la vigencia de los principios como fuentes, no dependen
de su recepcin formal por el ordenamiento positivo puesto que constituye el
fundamento de las dems fuentes del derecho. Por lo tanto los principios
generales del derecho, aun los no legislados, tienen primaca, tanto sobre las

normas legales y reglamentarias, como sobre la costumbre y la jurisprudencia.

As entre los principios del derecho peruano, que tienen primaca jurdica,
tenemos:
De justicia social; dignidad del trabajo como fuente principal de riqueza y
realizacin;
De la dignidad del hombre;
De la libre eleccin;
De la libre aplicacin sindical;
Deudas no generan prisin;
Inocencia mientras no se pruebe lo contrario;
Igualdad de oportunidades para mujer y varn;
Irrenunciabilidad de derechos;
Igualdad ante la ley y otras ms.
C. Derecho comparado
Es un producto del mtodo comparativo de la ciencia jurdica que lleva a dar
conceptos distintos y amplios para el derecho interno o nacional, proponiendo
Instituciones y modalidades valiosas de otros ordenamientos, no siendo
propiamente derecho. Su objeto es de analizar de acuerdo a reglas y mtodos
sistemticos el derecho positivo en un conjunto de pases, para conocer con
exactitud las similitudes y diferencias con respecto a algunas instituciones,
generalmente bsicas y preestablecidas en un plan de trabajo.
Resulta muy til para acopiar materiales que han de servir para la elaboracin
de leyes y reglamentos conociendo la bondad o crdito de ellos en su realidad
jurdico-social, significando ello una advertencia cientfica y una notable
economa de tiempo.
D. Jurisprudencia
La tratada en las fuentes reales, tratando en sus connotaciones condicionales
para el surgimiento del derecho. Aqu la vemos ya con su formalidad jurdica,
independientemente de su generacin.
Esta fuente tiene dos especies: la judicial y la administrativa. La primera es el
conjunto de las sentencias de los jueces a diferente nivel sobre materias de su
competencia; la segunda, la suma de sus resoluciones (actos administrativos)
emitidos por funcionarios u rganos colectivos de diversas jerarquas y tambin
sobre asuntos que le son propios.
Se distinguen dos clases de jurisprudencia como fuentes del derecho
administrativo; la proveniente de la funcin judicial y la que proviene de los
rganos especialmente superiores de la administracin pblica. No hay duda
de que son dos fuentes distintas, pero el contenido es similar al asegurar la
legalidad de los actos de la funcin administrativa estatal.

La jurisprudencia no obliga, por lo que su Influencia resulta ilustrativa, aunque

en la prctica se recurre a ella no sin cierto peligro. Su seguridad radica en que
haya identidad entre el hecho y la norma.
2.2.2
Fuentes reales o sociolgicas
La generacin o creacin del derecho est sujeto a una serie de factores culturales,
sociales, econmicos, etc. De la sociedad local, regional, nacional e internacional.
Son aquellas maneras de ser de la sociedad, condicionadas o generadas por las
circunstancias de la vida real y son:
a.

Grupos de poder. Son rganos individuales o ms comnmente, colectivos que

tienen posibilidad actuante de decisin. Pueden no estar en el gobierno, pero
tienen gran influencia en las altas esferas pblicas para obtener ms beneficios
a su favor o conservar la posicin ya obtenida.

b. Grupos de presin. rganos colectivos y raramente individuales que pugnan

por desplazar a los grupos de poder y a quienes los conforman. La intencin
puede ser doble.

Mvil altruista. Por realizar aspiraciones de la colectividad.

Mvil egosta. Por conveniencia propia.

c.

La Costumbre. Tiene gran importancia en el campo jurdico en general, de tal

modo que ha llegado a adquirir la categora jurdica; tambin se le denomina
como derecho consuetudinario. Es fuente que proviene de cada realidad y tiene
una larga secuencia cronolgica que le da respetabilidad y sedimentacin
social. Para que tenga efectos jurdicos valederos ha de contar siempre con dos
elementos:

Elemento material.- Constituido por los actos constantes y duraderos, que

se realizan a cabo uniforme o casi uniformemente.
Elemento psicolgico.- Se realizan dichos actos en la creencia de su
legitimidad, que se trata positivamente de un derecho. Hay pues, una obra
jurdica. La persona que hace uso de la costumbre est convencida que es
su derecho y los dems respetan creyendo a su vez "que es un deber
jurdico obrar de ese modo". La corruptela, es una costumbre que tiene el
primer elemento (material) pero carece del segundo (psicolgico), sea
consciente o inconscientemente practicado. Es la costumbre antijurdica o
ilegal que no puede convalidar por prolongado que sea su ejercicio. Es
necesario distinguir entre costumbre y uso, que es una costumbre de
circunstancia, restringido a una poca cronolgica, a una regin, una
institucin, etc.

d. El estado de necesidad. Tiene especial Importancia en el derecho penal y en

el administrativo, mas esa importancia se da exclusivamente de manera
espordica. Conceptualmente esta figura no es sino el encontrarse ante una
situacin grave que obliga a la adopcin inmediata de decisin, pues la

prdida de tiempo lo torna irreversible, o si no lo agrava ms, y la conducta

seguida queda legalmente exenta de responsabilidad, aunque se lesionen
bienes y derechos.
e.

El funcionario, trabajador o el simple administrador pueden y deben actuar

en la medida de sus posibilidades, para atenuar las consecuencias de dicho
estado de necesidad, pero tal actuacin debe estar circunscrita a las tareas
directas e indispensables, dando cuenta a la superioridad tan pronto como
sea posible. Existe un derecho de necesidad, si el bien o inters salvaguardado
es superior al que se sacrifica. La administracin deber asumir funciones
inmediatas para conjurar el peligro, y, en tal virtud dictar actos
administrativos directamente o por delegacin, cuidando de que la gravedad
este probada, o sea, evidente. El estado de necesidad se divide en: acciones
de los funcionarios y particulares, y de la administracin.

f.

Jurisprudencia. Riqusima fuente del derecho con matices dobles es lo

sociolgicamente, y tambin la volveremos a ver entre las fuentes formales;
es por eso que pierde en exactitud y seguridad jurdicas. Hablando de su matiz
sociolgico, no pasa de ser una realidad influida desde posiciones
encontradas. As nos explicamos que dos soluciones administrativas (actos
administrativos) o dos sentencias judiciales (actos jurisdiccionales con sus 3
elementos) intervinientes idnticos -mismo hecho, misma ley, mismos
funcionarios o magistrados- tengan conclusin legal contradictoria o
diferente, con influencia negativa para el derecho y escndalo en la sociedad.
Es importante investigar las condiciones reales en que surge un cierto
producto jurisprudencial, sea administrativo o judicial.

g.

La Doctrina. Es la antigua opinio juris de los romanos.

Algunos estudiosos del derecho llamados jurisconsultos estaban en la facultad
para interpretar las leyes como si fueran genuinos magistrados, por lo que sus
opiniones tenan fuerza de ser tenidas como ley. Actualmente la doctrina es
el conjunto de opiniones, dictmenes, informes de la gente letrada y
estudiosa del derecho o en una disciplina jurdica, sea profesionalmente
(abogado o licenciado). "Si bien no es fuente del ordenamiento porque no
crea derecho, se trata de un ordenamiento auxiliar de fundamental
importancia, tanto para la informacin como para la interpretacin del
sistema jurdico. En general, se entiende que se trata de una fuente indirecta
o mediata, que aunque no es fuente del ordenamiento jurdico, puede ser
fuente del conocimiento del derecho. En el derecho administrativo no puede
desconocerse la importancia que ha tenido el derecho cientfico en su
evolucin. Las opiniones de los autores, s bien no son obligatorias, tienen la
inoperatividad de la lgica y el buen sentido".

Fuentes accesorias

a.

Aviso. Contenido escriturado que se difunde por medio de la prensa tanto

hablada como escrita para obtener amplia divulgacin destinada a un
pblico presuntamente interesado, o para tratar de que se informe a alguien
cuyo domicilio se desconoce.
b. Bando. Comnmente son de actividad poltica. Policial o militar, publicado
para hacer conocer al pueblo o advertirlo de alguna situacin especial.
c. Oficio Circular. Documento generalmente aclaratorio a recordatorio sobre
asuntos determinados, que el superior dirige a funcionarios a sus rdenes,
para que tomen la accin que corresponda. Es de amplia difusin, para lo
que se tendr cautela entre su forma y contenido.
d. El Telex. Son escritos de contenido breve, lacnico y exacto, que con
urgencia requiere transmitir inmediatamente par necesidad de servicio.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU RELACIN CON OTRAS DISCIPLINAS JURDICAS

En realidad, no hay disciplina jurdica que no tenga que ser Importante para el derecho
administrativo existiendo en muchos casos, algn grado de vinculacin entre aquellas.
A continuacin veremos la relacin con las siguientes disciplinas:
3.1

Derecho constitucional
El derecho administrativo emana del derecho constitucional, ya que en un estado
democrtico todos los organismos pblicos, las normas que los sustentan y las
funciones y actividades que estos realizan, se inspiran en l. En otras palabras,
podramos afirmar que el derecho administrativo, surge y se nutre
constantemente del derecho constitucional. El derecho constitucional est
vinculado al derecho administrativo tan estrechamente, que se puede decir que
el primero crea el rgano y el segundo lo pone en funcionamiento.

3.2

Derecho poltico
Ambos tienen un fin comn, el Estado, y sobre el Estado, van a estudiar su
organizacin y su variedad. La diferencia estara en que el derecho Poltico se
ocupa de los rganos primarios del Estado en cuanto realizan la funcin pblica
(Ej. nombramiento del Contralor). El derecho administrativo realiza funciones
administrativas (Ej. nombramientos de funcionarios, profesionales [rganos
secundarios], y todos aquellos que son elegidos por el Estado mediante el voto
popular).

3.3

Derecho internacional
Dentro y fuera de sus fronteras territoriales cumple el estado actividades
administrativas. Fuera de las fronteras pueden presentarse situaciones como
requerir la intervencin o colaboracin de otro estado; valerse de sus propios
rganos acreditados en el exterior, como son las embajadas, consulados. As
pues, las relaciones con el derecho internacional suponen vinculaciones con los
dems pases, basados en la solidaridad. Ahora bien, las normas o principios que
regulan la actividad administrativa comprendida en el derecho internacional
guarda ntima relacin con el derecho administrativo, ya que muchos principios
de este han de hallar aplicacin en tales supuestos. En conclusin, la
administracin realiza en el interior de cada pas una gran parte de las
obligaciones que el derecho internacional impone a los Estados soberanos.

3.4

Derecho civil
Las diversas instituciones del derecho civil, tales como los asuntos de las
personas naturales y jurdicas, los actos jurdicos los contratos, el rgimen legal
de los bienes pblicos y privados las obligaciones, la prescripcin, etc., Estn
constantemente vinculadas a lo administrativo. Del ser siempre su fuente de
inspiracin en armona con la Carta Fundamental.

3.5

Derecho penal

Porque en nuestra legislacin penal existen normas expensas, referentes a los

delitos contra los deberes de funcin y deberes profesionales, contra el Estado
(delitos contra la administracin pblica) y porque el rgimen disciplinario
administrativo se vincula con el mbito penal; asimismo, la funcin
administrativa es indispensable para que puedan efectuarse las penas que el
Poder Judicial impone, como lo demuestra el servicio penitenciario que de pende
del poder administrador.
3.6

Derecho procesal
La administracin desarrolla sus actividades mediante procedimientos para
llevar a cabo la ejecucin de las resoluciones judiciales. Debemos destacar la
actividad jurisdiccional de la administracin, en donde se aplican algunas normas
de sustancia procesal (Ej. Ley del Procedimiento Administrativo General).

3.7

Derecho comercial
Porque la administracin pblica realiza operaciones mercantiles y se
constituyen alguna empresas estatales que se reglan sobre la base de las normas
de las sociedades. El derecho comercial necesita del derecho administrativo
cuando se fijan los precios en el mercado donde el estado acta como contralor.

3.8

Derecho del trabajo [laboral]

Porque los que prestan servicios a la administracin pblica son tambin
trabajadores, sujetos a peculiares caractersticas por la naturaleza del servicio
pblico, con derechos sociales anlogo, a los servidores particulares, con
tendencia a la uniformidad.

3.9

Derecho registral y notarial

Este derecho se encuentra ubicado en el campo del derecho pblico, formando
parte de los entes pblicos menores, que constituyen la organizacin jurdica del
Estado al servicio de la colectividad. Realiza una importante funcin de servicio
pblico, garantizando y fortaleciendo los diferentes actos y contratos, segn sea
el organismo registral que lo ampare, as por ejemplo: El Registro de la Propiedad
Inmueble, que garantiza el trfico Inmobiliario, registrando los derechos reales
sobre inmuebles y dando publicidad a estos. La funcin administrativa registral a
nivel nacional se ejerce desde la Superintendencia Nacional de los Registros
Pblicos, por intermedio de los funcionarios competentes.

3.10

Derecho agrario
El derecho agrario va a regular las diversas fases de la explotacin agraria, para
una justa distribucin del agua y la tierra. Los elementos bsicos del derecho
agrario son: hombre, tierra, agua. El Estado debe velar en primer lugar por el
hombre, distribuyndole convenientemente la tierra y el agua.

3.11

Derecho industrial
El derecho administrativo y el derecho industrial se relacionan porque regulan
aspectos en que se halla en juego el inters pblico, como en lo referente a la
propiedad industrial que es protegida por el estado; las concesiones para

explotaciones industriales de los recursos naturales, en lo que respecta a las

normas de polica (seguridad, higiene, etc.) sobre establecimientos peligrosos,
incmodos, etc., en las mltiples disposiciones administrativas que no regulan la
marcha de la industria y de tutela a los trabajadores.
Tambin se relacionan otras ramas del derecho, porque todas ellas contienen
principios y normas de carcter administrativo, tanto sustantivo como
procedimental y son elaboradas y controladas por los respectivos sectores de la
actividad pblica, como el derecho financiero.

Lectura
El derecho administrativo
Autor: Gordillo Agustn
1.

Su objeto es el estudio del ejercicio de la funcin administrativa

Segn se ver ms adelante, un elemento de sntesis que refleja el primer objeto
de estudio de esta rama del derecho es "el ejercicio de la funcin administrativa".
Esta perspectiva de sntesis abarca:
El estudio del sujeto que ejerce dicho funcin o sea la administracin pblica
centralizada y descentralizada, a travs de sus rganos jurdicos (con los
consiguientes principios de competencia, jerarqua, delegacin, etc.), de los
agentes que se desempean en esos rganos y estructurada en forma de
administracin central (centralizada o desconcentrada) o descentralizada (entes
autrquicos, empresas del Estado, sociedades annimas con participacin parcial
o total del Estado, etc.), con ms la figura del ente independiente regulador de
servicios pblicos que dimana del Art. 42 de la Constitucin.
Tambin puede a veces la funcin pblica ser delegada o atribuida a personas no
estatales y aparece en ese caso el fenmeno de las personas pblicas no
estatales (algunas sociedades de economa mixta, corporaciones profesionales,
etc.) o a personas que ejercen un monopolio o privilegio para la explotacin de
un servicio pblico, aspectos que entran tambin dentro del objeto del estudio
del derecho administrativo.
Forman parte del ejercicio de la funcin administrativa el estudio de las formas
jurdicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y
reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo, la licitacin
pblica, las audiencias pblicas, los servicios pblicos; el anlisis de algunas falsas
facultades, "potestades," o pseudo "poderes" que se le atribuyen por parte de la
doctrina: "potestad jurisdiccional de la administracin", "poder de polica", "zona
de reserva de la administracin", "actos de gobierno", etc.

Es indispensable el estudio de los lmites sustantivos y adjetivos de tales

facultades, como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un Estado de
derecho. Entre los lmites sustantivos cabe mencionar los principios jurdicos
superiores del orden constitucional y supra constitucional: razonabilidad, no
desviacin de poder, imparcialidad, buena fe, no autocontradiccin, adecuacin
de medio a fin, sustento fctico suficiente, motivacin adecuada, procedimiento
regular previo a la emisin del acto, etc.
Entre los lmites adjetivos o procedimentales encontramos los recursos y
remedios del procedimiento administrativo (recursos de reconsideracin o
revocatoria, jerrquico menor, alzada, reclamacin administrativa previa,
denuncias, etc.) y las acciones y recursos del proceso judicial (accin ordinaria,
accin de amparo, amparo por derechos de incidencia colectiva, amparo por
mora de la administracin, habeos data, interdictos, recursos especiales de
apelacin; en el orden provincial, acciones de plena jurisdiccin, de anulacin,
de interpretacin, etc.); por ltimo, la sancin por el agravio causado, a travs
de la responsabilidad de los funcionarios pblicos (civil, penal, administrativa,
poltica) y del Estado (responsabilidad extracontractual por hechos y actos ilcitos
de sus agentes). A ello cabe agregar la intervencin que pueda tomar el Defensor
del Pueblo en virtud de la legitimacin constitucional que le otorga el Art. 86 para
actuar en justicia, sin perjuicio de sus funciones como mediador o persuasor ante
las autoridades pblicas y los particulares que ejercen funciones administrativas
pblicas.
Es tambin de inters el estudio de los medios materiales puestos a disposicin
de esa actividad, a travs del crdito pblico, el dominio pblico y privado del
Estado: en general, el estudio de la propiedad en su relacin con la funcin
administrativa, sea a travs de la propiedad pblica, sea a travs de las
limitaciones que el Estado impone a lo propiedad privada (meras restricciones,
servidumbres administrativas, ocupacin tempornea, expropiacin, etc.), sea a
travs de vinculaciones contractuales de contenido econmico (los contratos
administrativos).
En suma, el estudio del "ejercicio de la funcin administrativa" es comprensivo
no solo del quien ejerce la funcin, sino tambin del cmo y con qu
fundamento, con qu medios y fundamentalmente hasta dnde, con qu
limitaciones se la ejerce.
2.

La proteccin judicial contra el ejercicio de la funcin administrativa

Darse una expresin que pudiera servir de sntesis a todos ellos, existen razones
de otra ndole que justifican aislar a uno de esos elementos y elevarlo a la
categora de caracterizacin conceptual de la materia. Nos referimos a los lmites
de la actividad administrativa y dentro de estas especialmente a la proteccin
judicial del particular frente a la administracin y los que ejercen poder
econmico de carcter monoplico. La proteccin judicial existe hoy en da no
solamente en el plano nacional sino tambin en el plano supranacional, por

ejemplo a travs de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y dems

tribunales supranacionales que puedan crearse en el siglo XXI.
Uno de los pilares esenciales de la temtica del derecho administrativo es as la
proteccin del particular contra el ejercicio irregular o abusivo de la funcin
administrativa; si relegbamos este problema a ser uno de los aspectos
secundarios de la disciplina, estaramos quitndole a esta una de sus notas
caractersticas en el Estado de derecho y por lo tanto, su diferenciacin con las
normas administrativas totalitarias.
Es pues, muy importante destacar que el problema central de esta materia no es
la administracin pblica (su organizacin, sus actos, sus facultades, etc.), sino
su contraposicin frente a los derechos individuales de los habitantes. El derecho
administrativo debe estar orientado hacia el estudio de los derechos individuales
y, en definitiva, de la libertad humana. Su proteccin contra el ejercicio abusivo
o ilegal de la funcin administrativa y del poder en general debe transformarse
en una de sus ms trascendentales finalidades. Debe quitrsele al derecho
administrativo su apariencia de disciplina interesada casi exclusivamente en la
administracin pblica y sus fines y en cambio, drsele una estructura externa y
conceptual que claramente represente su bsqueda consciente y constante de
un equilibrio razonado entre el individuo y el Estado, entre el individuo y el
poder.
Asimismo, ha de advertirse que se habla aqu de proteccin judicial y no
"jurisdiccional" como lo indican otras definiciones (Bielsa, 1964, T. I p. 39) las que
se refieren ms particularmente a la proteccin que existe dentro del mismo
mbito de la administracin pblica, en especial "lo contencioso-administrativo".
En rigor de verdad, tales definiciones son correctas para un sistema como lo es
por ejemplo el francs, en que las contiendas entre los particulares y la
administracin son resueltas en forma definitiva por un tribunal emanado de la
misma administracin, que es el Consejo de Estado, pero no lo son para un
sistema judicial como el nuestro, en que tales contiendas son siempre resueltas
en ltima instancia por el Poder Judicial sin perjuicio de que existan medios
complementarios -no sustitutivos- de contralor.
Lo expuesto no implica otros medios de tutela de los derechos de los particulares
frente a los abusos de los titulares del poder poltico o econmico: entes
reguladores independientes, el Defensor del Pueblo, tribunales administrativos
que dejen abierta la plena revisin judicial, mecanismos de arbitraje o mediacin,
etc.

3.

El contenido de la proteccin judicial

Al tratarse de la proteccin judicial de los individuos contra el ejercicio ilegal o
abusivo del poder de la administracin, no se incluye en su totalidad el
procedimiento que debe seguirse ante el Tribunal Judicial al impugnarse un acto,
hecho u omisin administrativa, pues ello forma parte del derecho procesal. Se

estudia en cambio, preferentemente, aquello en que tal proteccin judicial

difiere de la que el juez otorga habitualmente a un particular frente a otro.
3.1.

As es como se pueden impugnar y anular actos de la administracin que

no hayan contravenido una norma jurdico positiva, pero sean arbitrarios,
irrazonables, encausados, desviados, de mala fe, etc. Sin perjuicio de que
lo anteriormente sealado es una caracterizacin importante del sistema
del derecho administrativo, la propia legislacin positiva reconoce ya
estos principios, como ocurre con el Art. 7 del Decreto-ley 19.549/72,
que consagra la prohibicin legal de la desviacin de poder y la
desproporcionalidad, tipificndolos como vicios del acto administrativo.

3.2.

As es tambin como debe existir un remedio judicial que permita

impugnar un acto administrativo, aunque no afecte los derechos
subjetivos del recurrente sino incluso sus intereses legtimos o difusos.
Esta proteccin existe en algunos pases (clsicamente, Francia) y
tambin en algunas provincias argentinas, en forma limitada (Crdoba,
Jujuy, etc.) o amplia (Formosa, Corrientes, Mendoza, Provincia y Ciudad
de Buenos Aires, etc.) En el orden nacional no exista, antiguamente, salvo
en materia de medio ambiente. Pero a partir de la Constitucin de 1994
se ha impuesto la tutela judicial de los derechos de incidencia colectiva
en general la tendencia que se viene observando es hacia la ampliacin
de la legitimacin para acudir la justicia en defensa de los derechos
afectados por el poder poltico o econmico.

3.3.

Del mismo modo, el juez en materia administrativa debe extremar su

cuidado en proteger los derechos del particular frente a la
administracin; y esto es importante recordarlo, pues "los jueces de esos
tribunales pareceran olvidar que tal tipo de jurisdiccin se implanta, no
para proteger al Estado contra el individuo, sino al individuo contra el
Estado".

3.4.

El juez tiene la misin de hacer respetar la Constitucin por encima y a

pesar del legislador y del administrador, pues "Las disposiciones
constitucionales establecidas en garanta de la vida, la libertad y la
propiedad de los habitantes del pas, constituyen restricciones
establecidas principalmente contra las extralimitaciones de los poderes
pblicos".

3.5.

Debe tenerse presente que en nuestra interpretacin (que es la

americana en general) de la divisin de los poderes, corresponde al Poder
Judicial el control de la administracin, a diferencia del sistema francs
en que se considera que no corresponde que la justicia controle la
actividad administrativa. De aquel principio se desprende la importante
funcin del juez, como contrapeso fundamental de la administracin
pblica. De esta corta enunciacin de razones que otorgan especial realce
al contenido y alcance que la proteccin judicial tiene en el derecho

administrativo, se desprende la necesidad de elevarla a la categora de

elemento fundamental de la disciplina. No habr derecho administrativo
propio de un Estado de derecho, mientras no haya en l una adecuada
proteccin judicial de los particulares contra el ejercicio ilegal o abusivo
de la funcin administrativa.
Como dice Adamovich el control de la legalidad de la actividad administrativa,
por rganos estrictamente judiciales, independientes, es fundamental en la
materia: "En esta especial relacin de la administracin como objeto del control
y de la justicia como rgano de control, encuentra el moderno Estado de derecho
el medio ms eficaz para [...] el aseguramiento del principio de la legalidad de la
Administracin". Ya recordamos tambin anteriormente la opinin de
Bodenheimer, quien da carcter fundamental a la funcin de control en el
derecho administrativo, a punto tal que sostiene: "debe definirse el derecho
administrativo como el derecho que se refiere a las limitaciones puestas a los
poderes de los funcionarios y corporaciones administrativas". (Bodenheimer,
1964, p. 116)
"Esta rama del derecho tiene como misin salvaguardar los derechos de los
individuos y grupos (rente a invasiones indebidas por parte de los rganos
administrativos. Determina y circunscribe la esfera de accin dentro de la cual
deben operar los rganos administrativos; indica tambin los remedios que
quedan abiertos a los ciudadanos o habitantes en caso que el rgano
administrativo trascienda su esfera de accin: el control ejercido por los
tribunales de justicia sobre los rganos administrativos est destinado,
sobretodo, a impedir, prevenir o remediar cualquier violacin de los derechos
individuales por actos administrativos. La delimitacin de esta rea de control es,
por tanto, una de las funciones ms esenciales del derecho administrativo".
Por eso no compartimos una crtica que se ha hecho a nuestra definicin,
sealndosenos que no sera posible disociar el estudio del contenido y del
procedimiento en la proteccin judicial del particular, para llegar as a la
conclusin de que, puesto que el procedimiento no forma parte del derecho
administrativo, tampoco lo formar el contenido de la proteccin judicial
(Mariengoff 1965. T.l, p. 147); no la compartimos porque cuando hablamos del
"contenido" de la proteccin judicial no nos referimos exclusivamente a la
"teora de las acciones", sino a la manera en que el sistema judicial influye o debe
influir sobre el derecho de fondo.
No es lo mismo para el derecho administrativo que solo exista un tribunal
desprendido de la propia administracin pblica o tambin un tribunal judicial
para resolver las contiendas que se planteen, bajo el control de un Consejo de la
Magistratura y un Jurado de Enjuiciamiento que sean independientes y no meros
apndices del Poder Judicial o peor an, del poder ejecutivo; ni que haya jueces
en cantidad suficiente o insuficiente; no es lo mismo que se admita o que se
niegue la Hamada "jurisdiccin administrativa," que se admita o niegue la
revisin judicial de los "actos de gobierno", de la actividad administrativa
discrecional, etc.

No es lo mismo que el juez entienda que su deber es proteger a la administracin

y sus concesionarios o licenciatarios o en cambio al particular usuario o
consumidor; no es lo mismo que el individuo solo pueda defender su derecho
subjetivo, cuando encuentre una norma positiva expresa, a que pueda defender
tambin su inters legtimo o difuso, especialmente cuando el acto es arbitrario
o irrazonable, exista o no una regla concreta que lo autorice o condene. Y as
sucesivamente, cada una de estas cuestiones van decidiendo automticamente,
objetivamente, el carcter autoritario o no del derecho administrativo que se
define. Por cierto, la tutela judicial es necesaria y fundamental, pero no
suficiente; de all que deban tambin perfeccionarse otros rganos y
mecanismos complementarios de contralor...

CODIFICACION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. La codificacin
Doctrinariamente hay una serie de posturas en pro y en contra de ella en materia
administrativa, y an para el derecho en general.
La Gran Bretaa mantiene su derecho consuetudinario y va quedando solitaria en toda
la culta Europa; mas la India -la otrora gran colonia inglesa- no la sigue en este orden de
cosas y tiene varios cdigos en vigor desde mediados del siglo XIX.
Francia, por el contrario, es el pas que ms ha contribuido a codificar el derecho,
facilitando tan extraordinaria como fina labor con su famoso Cdigo de Napolen
(Cdigo Civil de 2281 artculos, de fecha 30 de Ventoso del ao XII o sea, de 21-3-1804)...
...Una de las ramas jurdicas donde no se ha intentado establecer cdigo es nada menos
que en el derecho administrativo, por su notoria inestabilidad, pero ello no impide que
se acte por partes, ya que algunas de ellas resultan altamente convenientes
sistematizar sus normas, en razn del orden obtenido y de la seguridad como garanta
para una efectiva actuacin, no bastando un mero orden como el que nos presenta la
compilacin.
Diremos, pues, que la codificacin es un cuerpo viviente de leyes, que se estructura
obedeciendo a un plan, sistema y mtodo, cuyas partes comunican funcionalidad alto,
y este resulta unificador. La compilacin o recopilacin es una armoniosa yuxtaposicin
de normas y/o reglas, que aunque estn vigentes por s mismas no pueden funcionar
vitalmente. Codifica solo el Estado; compila, rene, recopila cualquier entidad o persona
natural
Hoy se proclama la urgencia de poner orden y dar seguridad tanto al Estado como
administrado por la complejidad que ha adquirido el desarrollo de la vida
contempornea; recomendndose codificar algunas materias:
-

servicios pblicos
contratacin administrativa
poder de polica
limitaciones al derecho de propiedad
justicia administrativa
presupuesto
procedimientos
estatuto laboral - administrativo
organizacin territorial
funcin contralora
proceso administrativo

En consecuencia, la codificacin parcial en materia administrativa es al presente v lioso

auxiliar para una mejor y ms exacta y severa actuacin de la administracin.

2. La realidad nacional
No obstante el avance notorio en materia normativa desde 1969, tenemos an marcada
deficiencia en cuanto a leyes y reglamentos, como tambin respecto a investigaciones y
estudios doctrinarios, que por lo general resultan de valiosa ayuda.
En servicios pblicos: las telecomunicaciones (D.L.19020), la salud (D.L. 17505), la
actividad empresarial del Estado (ley 24948); ley de Actividades de Consultora (ley
23554).
En contratacin; obras pblicas (Reg. nico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas
- RULCOP, D.S. 34-8Q-VC, de 21-11-1980; fuerza de ley-Leyes 23350, art. 67* 24422 arts,
30 y 115 Y Decreto Legislativo 398; abastecimientos, Reg. nico de Adquisiciones - RUA
- D.S. 65-85-PCM, ley de Actividades de Consultora 2355433 o Seg. N 1017 y su
Reglamento aprobado por D.S. 18-2008-MEF.
En poder de polica: Reglamento de Seguridad Industrial (D.S. 42-F, de 22-5-1964), ley
Orgnica de los Sectores de Promocin Social (D. Legis. 140), medidas referentes a la
inspeccin de trabajo y su procedimiento (D.S. 3-83-TR), Direccin General, Higiene y
Seg. Ocup. (D.S. 32-83-TR, de 6-121983), Cartilla Bsica (R.M. 242-87-TR de 4-3-1987).
En limitaciones al derecho de propiedad: ley General de Expropiacin - D. Legis. 313; Ley
Orgnica de Municipalidades 23853, arts. 72 a 78, Reglamento General de Construccin
para la Provincia de Lima (R.S. 3-F, de 22-1-1964, Reg. Nacional de Construccin (D.S63-70-VI, de 1512-1970 y Modif.);
En justicia administrativa; D. Legislativo 276; en procedimiento: ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos - D.H1. 26111; T.U.O. D.S. 002-94-JUS. ley
N 27444 ley de Procedimientos Administrativos General, modificada por el D. Leg. N
1029 de 24-06-08.
En presupuesto: ley 14816 y leyes anuales, contradictorias y excesivas; En estatuto
laboral - administrativo: ley de Bases de la Carrera Administrativa - D. Legis. 276;
Reglamento - D.S. 18-85-PCM, y D.S. 005-90-Pensiones de la Seguridad Social - D. Leyes.
19990, 20212 Y 20604; Pensiones del Estado 20530, 24156, 24366,25008, 25066, 25048;
ley N 28927 Le de Presupuesto de la Repblica para el periodo 2007, ley N 29142 ley
de Presupuesto de la Repblica para el periodo 2008.
En organizacin territorial: Plan Nacional de Regionalizacin - ley 23878; Bases de la
Regionalizacin - Leyes 24650, 24792 Y D.S. 71-88 PCM; Leyes de creacin de todas las
reglones; excepto una, por lo que el sistema qued inconcluso y sin virtualidad
descentralista; gravsimo error de la administracin 1985-1990.
En organizacin local Leyes Orgnicas de Municipalidades 23853 y 238554. En funcin
contralora: Ley 27785

En procedimientos: Ley de normas generales - D.L. 26111. Ley de simplificacin

administrativa 25 o 35 y normas reglamentarios D.S. 70-89-PCM de 1-9-1989 y D.S. 0290-PCM, de 9-1-1990.
En sntesis en el pas y en el Estado mismo se ha notado mejoras y complementaciones
necesarias, pero la quiebra general institucional, poltica, moral y jurdicamente es tan
profunda y compleja que hemos de requerir un cuarto de siglo-cuando menos- para
retomar rumbos de acierto, nacionales, patriticos y democrticos, desde luego dentro
del ejercicio democrtico, pues de lo contrario toda autocracia a la postre afectar
gravemente la vida nacional.
3. Alcances
El derecho administrativo no est codificado. Slo se han hecho recopilaciones, es decir,
reuniones de leyes aisladas en un intento de agrupacin, ya por orden cronolgico, ya
por materias o por instituciones, pero sin llegar a la codificacin, es decir, a la redaccin
del conjunto de normas administrativas en una unidad orgnica, homognea y
sistemtica, con una tcnica uniforme.
4. Criterios
A. Criterios negativos:
Las razones que se aducen para oponerse a la codificacin del derecho administrativo,
son entre otras, las siguientes:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)

movilidad excesiva del derecho administrativo;

multiplicidad extraordinaria de las normas administrativas;
falta de orden de las leyes administrativas;
que el derecho pblico es incodificable;
la distinta duracin a que se sujetan las leyes administrativas;
el desnivel jerrquico, y
el doble carcter de local y nacional del derecho administrativo.

Al respecto es necesario tener en cuenta que en las actuales circunstancias es posible

consolidar en un preintento de codificacin de algunas partes del derecho pblico,
aspectos referidos a algunas materias de derecho administrativo como: El acto
administrativo (elementos, caracteres, nulidad, anulabilidad y saneamiento), a la parte
general de los contratos, a la organizado) administrativa y al control que ejerce la
Administracin central sobre las entidades autrquica. Entendemos, que la doctrina ha
realizado una labor eficaz en esta materia, y por ello pensamos en su codificacin.
B. Criterios positivos
Sostienen no solo la posibilidad de codificar el derecho administrativo, sino tambin su
necesidad, entre otros, los siguientes publicistas: Soln (Code Administrative), Cotelle
(Curso di Doctrina Administrativa).
La mayora de estos autores, consideran, principalmente la necesidad de uniformar y
ordena la legislacin administrativa.

C. Criterios eclcticos
Algunos autores, no obstante, reconocen la imposibilidad de codificar todo el derecho
administrativo, admiten la codificacin parcial por materias, mediante trabajos
doctrinales que tiendan a la sistematizacin de las instituciones, a cuyo efecto deben
recopilarse, clasificarse ordenarse en un texto nico las leyes administrativas.
5. Examen de argumentos contrarios a la codificacin
La movilidad y la multiplicidad de las normas jurdico-administrativas, as como la falta
de orden que acusa la legislacin administrativa, tienen tanta gravitacin como para
imposibilita la codificacin del derecho administrativo?
El argumento de la movilidad de la norma jurdico-administrativa, esto es, su
inestabilidad, contingencia, es un hecho incuestionable, pero no es exclusivo del
derecho pblico sino tambin del derecho privado. No puede haber ninguna rama de la
legislacin inmvil a travs de los siglos, en un mundo en que todo pasa y todos cambian.
Esta codificacin inherente a la naturaleza y a las obras humanas no ha impedido la
codificacin del derecho privado y de una parte de derecho pblico.
En cuanto a la multiplicidad de las normas jurdico-administrativas tiene aparentemente
un valor inobjetable cmo podr codificarse la infinita variedad de normas que regulan
la actividad de la administracin pblica, procedentes de fuentes tan dispersas: leyes,
reglamentos, circulares costumbres? As planteado el problema es evidente la
imposibilidad, sino el absurdo de una codificacin.
En cuanto a la falta de orden que presenta la legislacin administrativa, es suficiente
como lo advierte Bielsa, que ese motivo "coloca la cuestin en un crculo vicioso, ya que
no se podra codificar porque no hay orden en el enorme cuerpo de leyes, reglamentos
y preceptos del orden administrativo, y no hay orden precisamente porque nada o casi
nada esta codificado.
6. Competencia
Cabe advertir que la codificacin administrativa es de competencia nacional, pero que
es posible dentro de la autonoma de gobiernos locales y regionales, en la esfera de sus
atribuciones. Es de observar que el Estado, en mrito de sus facultades delegadas y a los
efectos del cumplimiento de los fines puestos a su cargo por la Constitucin Poltica,
puede sancionar leyes cuyo mbito de aplicacin sea todo el territorio nacional.

Lectura
Entendiendo la reforma del Estado a travs del problema de agencia
Autor: Juan Jos Martnez y otros.
1. Antecedentes
Los trminos "reforma" o "modernizacin" del Estado se han venido utilizando en Per
y en Latinoamrica en general, desde comienzos de la dcada de los 90, para dar
contenido e identificar a un conjunto de polticos, y acciones destinadas a mejorar el
funcionamiento de los Estados (gobiernos). Sin embargo, dichas acciones de reforma o
modernizacin del Estado han tenido -en la prctica- un alcance limitado y no se han
enfocado, en la verdadera problemtica del Estado.
Muchos de esos procesos de reforma se han dirigido principalmente a inyectar mayores
recursos en las organizaciones gubernamentales, introducir cambios organizativos,
establecer o implantar estas herramientas informticas y contratar personal nuevo (o
ms personal). El balance de dichas reformas es difcil de realizar, porque podra
afirmarse que algunas experiencias de mejora gubernamental se han producido, pero
queda por evaluar la eficiencia y sostenibilidad de las mismas, dados sus costos y la
cantidad de recursos utilizados.
Las polticas pblicas y aplicaciones prcticas de la "reforma" o "modernizacin" del
Estado deberan recuperar los postulados de la economa neo-institucional, a fin de
adquirir un contenido cabal, tener una orientacin clara. En ese contexto, los
encargados de frmula polticas pblicas deberan redescubrir la importancia del
"Estado" y su valor dentro del sistema institucional (entendido como el conjunto de
normas ms formales e informales que operan en una sociedad).
Desde dicha visin econmica, la promocin del desarrollo de los pases requiere el
mejoramiento del sistema institucional (generacin y aplicacin de normas, formales e
informales) y un ptimo funcionamiento de Estado (como organizacin o sistema
administrativo). Esta perspectiva terica plantea una serie de hiptesis o postulado,
acerca de la actuacin de los polticos y la administracin pblica, que debieran ser
tomadas en cuenta al momento de plantear polticas y programas de reforma del
Estado.
El presente Artculo tiene por objeto presentar brevemente los postulados tericos que
explican desde una perspectiva econmica la actuacin del Estado, los problemas en su
funcionamiento; as como la lgica que debera sustentar las polticas y medidas
propuestas en los procesos de modernizacin o reforma.
2. El Estado: la concepcin ideal
Desde la perspectiva tradicional del derecho constitucional, se seala que el Estado ha
surgido como una organizacin poltica destinada a asegurar, proteger o promover el
bien comn o, el bienestar general de todos aquellos que se encuentran dentro de su
territorio. Complementariamente, dentro de esta visin se da por hecho (sin
cuestionamiento), que la actuacin de los polticos (como dirigentes) y de la

administracin pblica (como gestores y administradores de la organizacin), ser

consistente con el mencionado objetivo del Estado.
En ese contexto, las diferencias entre las diversas concepciones polticas sobre el Estado,
se refieren fundamentalmente a las metas que este debe perseguir sus funciones, sus
mecanismos de actuacin y la legitimidad que se le reconoce para ello. Esto es, en el
contenido del concepto "bienestar" proveerse, de los medios que el Estado puede (o
debe) utilizar y los grados de intervencin estatal en la vida civil. Sin embargo, la
coincidencia es que el Estado y su administracin pblica constituyen mecanismos
idneos para promover el inters y bienestar de sus ciudadanos.
3. El Estado: su actuacin en la realidad
Pese a lo sealado anteriormente, el Estado y su administracin (denominada
"administracin pblica") se presentan en la prctica con altos de autonoma y con
intereses propios, los cuales no necesariamente coinciden con los postulados ideales
sobre el Estado sealados lneas arriba, sucede con los polticos y con la burocracia
estatal. Lo que se traduce en la realizacin de actividades, polticas, normas y
regulaciones que no benefician necesariamente a los ciudadanos, sino nicamente a
dichos polticos, y burcratas, o a los grupos de inters especficos con quienes estn
vinculados.
Por qu se produce esto? Por qu el Estado y su administracin no se comportan de
manera eficiente ni actan necesariamente en beneficio de sus ciudadanos? La
perspectiva econmica encuentra una explicacin para dichas preguntas, en los factores
que mencionaremos a continuacin.
a) La actuacin oportunista y maximizadora de los polticos y de la burocracia estatal.
Un postulado fundamental es la consideracin de los polticos y burcratas estatales
como sujetos que actan racionalmente, guiados por sus preferencias particulares y,
que consideran los beneficios y costos que conllevan sus decisiones. Esto significa que
estas personas no son desinteresadas ni altruistas ni orientadas al servicio pblico. Par
tanto, ellos no van a perseguir necesariamente los intereses que beneficien a la
colectividad, a menos que exista una buena razn para ello.
Como derivado de este postulado, se afirma que los polticos y la burocracia estatal dada su comunidad de intereses- se constituyen como uno o varios grupos de inters,
que actuaran colectivamente; tratando de conseguir normas, actividades o medidas
polticas que les favorezcan a expensas del resto de la ciudadana.
b) La existencia de una relacin de agencia (y el consecuente problema de agencia)
Como vimos lneas arriba, el Estado ha sido creado (al menos tericamente), para
promover el bienestar de sus ciudadanos. Ello genera entre la ciudadana, los polticos y
la burocracia estatal, una relacin de agencia. Desde esa perspectiva, los polticos y la
burocracia estatal constituyen agentes de la ciudadana, porque existen para beneficiar
y promover el inters de sus ciudadanos. Este tipo de relacin (denominada "relacin
de agencia") es problemtica perse, pues genera diversas oportunidades para que los
polticos y la burocracia estatal se "aprovechen" y "exploten" a la ciudadana.

Como es sabido, existe una relacin de agencia, cuando se establece un vnculo entre
dos sujetos o categoras de sujetos, uno denominado "principal" y el otro "agente"; en
virtud del cual el agente se compromete a realizar ciertas funciones, prestaciones o
actividades en inters y beneficio del principal. Si bien estas actividades son
determinadas -ex ante- de manera general, la caracterstica primordial de este tipo de
vnculo radica en que el alcance, momento y contenido especfico de las funciones y
actividades es determinada par el propio agente.
En el caso del Estado y la administracin pblica, el principal est constituido por un
conjunto amplio y heterogneo de sujetos (la ciudadana en general), mientras que los
agentes, son los polticos y burcratas estatales de diferentes niveles. Aqu existe una
relacin de agencia porque los polticos y burcratas estatales deben administrar un
conjunto de bienes y actividades (el Estado y la administracin pblica) que no les
pertenecen, con la finalidad de fomentar, alcanzar y maximizar el inters y el beneficio
de los ciudadanos (los cuales constituyen los verdaderos titulares del Estado y de la
administracin pblica).
Si bien en este tipo de relacin se debera perseguir primordialmente en beneficio e
inters del principal (la ciudadana), esto no necesariamente se produce debido a la
conducta estratgica (maximizadora, oportunista) desarrollada por los agentes, quienes
van a querer obtener beneficios adicionales (monetarios o no monetarios) a los que
previamente les haban sido concedidos, sin asumir los costos de ello. A esta situacin
se denomina "Problema de Agencia".
Las causas principales por las que se produce este Problema de Agencia son:
El ya sealado oportunismo o conducta maximizadora de los agentes.
La asimetra de informacin que favorece a los agentes en detrimento del principal.
En este caso, son los polticos y la burocracia estatal (Agentes) quienes tienen mayor
conocimiento y experiencia sobre las actividades que realizan y, sobre el valor de las
funciones y actividades que desempean. La ciudadana (principal) usualmente posee
un menor grado de informacin; porque no puede o le es muy costoso informarse.
El problema de accin colectiva que enfrenta el principal, al estar constituido por una
pluralidad de sujetos heterogneos. Sobre este ltimo aspecto, nos referiremos ms
adelante.
El problema de agencia genera una serie de costos a la ciudadana y al propio Estado,
que tienen por efecto una reduccin en el nivel de bienestar de la sociedad. El primer
costo generado equivale al ingreso, bienes, prerrogativas, derechos o riqueza que son
reasignados o transferidos del principal (el conjunto de ciudadanos) a los agentes
(polticos y burcratas). En esta situacin, nicamente mejora el nivel de bienestar de
los agentes, ya que estos no asumen ningn costo o no realizan ningn esfuerzo
adicional que amerite la percepcin de dichos beneficios adicionales. La teora sobre el
problema de agencia seala que si los costos mencionados son relativamente elevados,
el principal podra verse compelido a considerar las prdidas que est asumiendo. En

ese caso, podra establecer mecanismos de supervisin y monitoreo que dificulten o

impidan la conducta estratgica desarrollada por los agentes. Sin embargo, tales
mecanismos requieren de la dedicacin de ciertos recursos. Por lo tanto, su
establecimiento involucra los siguientes costos:

Costo de informacin. Este se refiere a los recursos que el principal tendr que
destinar a conocer las actividades que realiza el Estado y la administracin pblica,
el tipo de decisiones que los agentes pueden tomar, sus consecuencias, etc.
Costo de implementacin de los mecanismos de supervisin y monitoreo. Este
costo se refieren a los recursos utilizados para poner en funcionamiento los
mecanismos de supervisin y monitoreo (control). En el ordenamiento jurdico
peruano existen por ejemplo -desde el nivel constitucional- una serie sistemas que
-al menos formalmente- estn orientados al control de la conducta de los agentes
(de la administracin pblica, de los polticos y de los burcratas estatales). Sin
embargo, tales mecanismos de control son entre agentes (donde unos controlan a
otros).

c) Una compleja cuestin adicional: el problema de accin colectiva.

Dado que el ciudadano individual representa solamente una pequesima fraccin del
total de la ciudadana y su inters particular constituye solamente una parte del "inters
general" o de la "ciudadana"; se presenta un problema adicional que afecta al Estado y
al funcionamiento de la administracin pblica (denominado "problema de accin
colectiva").
Como efecto del problema de accin colectiva, el ciudadano individual cuenta con
incentiv alguno para actuar frente a los problemas "pblicos" (comunes a otros
ciudadanos) que lo afectan o frente a la actuacin invasiva o expropiatoria del Estado o
de la administracin pblica. Si bien los ciudadanos debieran actuar para reducir los
efectos del problema de agencia (frente a los polticos y los burcratas estatales), su
situacin se ve agravada al verse afectados simultneamente por el problema de accin
colectiva. Ello, porque los ciudadanos no cuentan con incentivos para comunicarse entre
ellos ni para organizarse y supervisar (y fiscalizar) lo accin de los polticos y burcratas
estatales (monitoreo).
Como es conocido, el problema de accin colectiva se puede subdividir en dos
problemas denominados:

El problema de la "apata racional" constituye una situacin de "inmovilidad" del

ciudadano (no actuacin), que es consciente, individual y conlleva a un perjuicio
colectivo (a toda la ciudadana). Esto ocurre porque ningn ciudadano asumir
(individualmente) los costos de coordinacin u organizacin con otros, o los costos
de supervisin y fiscalizacin (monitoreo) de los polticos y la burocracia estatal.
Ello, porque dicho ciudadano individual tendra que asumir los costos totales de
tales acciones (coordinacin + organizacin + monitoreo); pero recibira solamente
una pequea parte de los beneficios, porque estos se dividirn entre todos los
ciudadanos.

El "problema del polizonte" se produce porque en su evaluacin individual, el

ciudadano aprecia que no es conveniente actuar (ni asumir los respectivos costos
de dicha actuacin). Para el ciudadano individual resulta mejor esperar que "alguien
ms" (otro ciudadano) tome accin frente a la actuacin disfuncional del Estado.

En este caso, el ciudadano individual no acta porque espera la accin de algn otro
ciudadano ms interesado en la solucin de un problema pblico (de modo tal que la
accin de uno beneficie a todos). El primer ciudadano no acta, porque espera recibir
los beneficios de la accin del segundo, sin haber asumido los costos correspondientes
a dicha accin. Sin embargo, esta racionalidad ocasiona una paradoja: al pensar todos
los ciudadanos de la misma forma, ninguno actuar. En consecuencia, la inaccin de los
ciudadanos los perjudicara ms...

ESTRUCTURA POLTICA ADMINISTRATIVA DEL ESTADO

1. Estructura poltica administrativa
1.1 El Estado
Definicin
Como en todos los campos del derecho, existen muchas definiciones ms o menos
acertadas para enfocar el concepto de Estado, el cual ha ido evolucionando y
modificando su carcter y I fisonoma a lo largo de la historia.
La forma clsica de definir al Estado es diciendo que es la nacin jurdicamente
organizada.
En efecto, comenta Toribio Alayza Paz Soldn, que "cuando la nacin se organiza para
desenvolver sus actividades, cuando se canaliza por medio de reglas estables y de
rganos dirigentes; constituidos previamente, sealando la funcin de estos y
determinando tambin de manera estable las facultades, derechos y las prohibiciones
que se impone a los miembros del grupo social, ha nacido el Estado, esto es, una entidad
jurdica que obliga a hacer vida jurdica a los miembros de la nacin".
El Estado responde a la idea de organizacin y esta no puede concebirse sin la existencia
jurdica de aquel.
Ferrero, dice que "el Estado es sociedad ms poder", o sea una sociedad polticamente
organiza da; agrega que es como decir "sociedad ordenada", integrada por gobernantes
y gobernados.
Conforme lo expresa nuestra Constitucin vigente, en su Artculo 43, el Estado en el
Perf es "una repblica democrtica, social, Independiente y soberana. El Estado es uno
e Indivisible Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado y se organiza
segn el principio de la separacin de poderes".
Se puede decir, tambin, que es el "generador de los servicios pblicos", que se
manifiesta) travs de una organizacin investida de poder, un cuerpo legal y un conjunto
de acciones dirigidas a una colectividad de seres humanos, dentro de un espacio
geogrfico determinado, en perspectiva del logro de objetivos sociales.
1.2

Elementos del Estado

a.

La autoridad
Est constituida por el gobierno, con toda su organizacin, normatividad y
personal burocrtico.
El significado de gobierno se ha restringido en el derecho administrativo, para
expresar nicamente la idea de un poder central que representa a la sociedad en

la persona de un jefe di Estado, investido de todas las facultades necesarias para

hacer cumplir la ley, cuando en realidad solo es parte del gobierno, por cuanto
solo ejerce el poder ejecutivo. Para que el Estado funcione como tal, ms o
menos eficazmente y pueda ser reconocido y aceptado por los dems Estados,
es preciso e indispensable que exista una autoridad, con permanencia y
continuidad en el ejercicio del gobierno, con poder suficiente; el poder pblico.
Esta autoridad gubernativa, debe emanar del voto popular, es decir,
democrtica, que es deseable, desde luego o de un gobierno de facto cuya
legitimidad es impugnable; pero siempre es una autoridad, con facultades
normativas, coercitivas y coactivas, que la misma autoridad ha irrogado.
b.

La poblacin
La poblacin, en un Estado, es el elemento humano. Es el estado-nacin, es decir,
las personas que habitan en un determinado pas. Es la base fundamental sobre
la que reposa el tringulo clsico de los elementos que forman el Estado. En el
diccionario de Cabanellas, se establece que poblacin es la cantidad de seres
humanos que componen la sociedad en un Estado, provincia - ciudad. El ncleo
esencial de la poblacin de un Estado, lo forman los nacionales, es decir aquellos
quienes pertenecen al pas cuyo nombre toma el Estado, sea por nacimiento o
por adopcin son, en este caso, la inmensa mayora. Pero tambin forman parte
eventual de la poblacin, y extranjeros que residen en el pas.
Cuando se hace un censo de poblacin, se incluye a todos los que se encuentran
residiendo en el pas en el momento, aunque haciendo el distingo entre
nacionales y extranjeros.

c.

El territorio
Es el espacio geogrfico en el cual el Estado ejerce normalmente su soberana.
Es la base fsica del Estado, as como la poblacin es la base humana. Es un
elemento tambin relevante para la concepcin cabal del Estado. El territorio se
forma con el espacio en el cual nace y se constituye un Estado. Los lmites de ese
territorio, se consolidan y se definen en base a los tratados que se suscriben con
los pases vecinos. As se asegura las fronteras de cada pas y se evitan conflictos,
cuando existe un respeto mutuo por los convenios debidamente suscritos, pero
el concepto de territorio no solamente comprende la superficie geogrfica sino
tambin, el suelo, el subsuelo, el dominio martimo y el espacio areo, de
acuerdo con los enunciados I constitucionales y los convenios internacionales
(Artculo 54).

d.

La identidad nacional
La aspiracin ideal es lograr un Estado perfecto e integrado, que represente los
Intereses de la mayora nacional. Y ello ocurre, cuando la poblacin del Estado
deviene en la Nacin, vale decir, cuando se alcanza identidad de tradiciones con
xitos y fracasos, con personas eminentes que nos enorgullecen cuando hay
ideales y espritu de solidaridad, acompaado muchas veces, aunque no es

indispensable, con cierta unidad de raza, religin, idioma, por lo menos

mayoritario.
Cuando ha surgido, al fin, despus de varias generaciones un pueblo identificado
como Nacin, con democracia poltica, econmica y social es que surge lo que se
llama "el espritu nacional". La conciencia de Patria con el pueblo, con sus glorias
y sus derrotas, sus triunfos y sus calamidades, que nos inspira a amarla y
respetarla y luchar por su desarrollo, progreso y superacin. En otras palabras,
sentimos el impulso de trabajar sin desmayo para que nuestro Estado, nuestro
pas, sobreviva y contine progresando, a pesar de todas las contradicciones de
orden econmico, militar o por los embates de la naturaleza. De ah surge el
cuarto elemento vital para la existencia permanente del Estado, su Identidad
Nacional.
1.3

Fines del Estado

Nuestra Constitucin Poltica vigente, consagra en su primera disposicin que el
"fin supremo de la sociedad y el Estado es la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad". Se trata de un fin primordial y superior que se relaciona
con la proteccin y respeto de los altos valores de la persona, su vida, su dignidad
y el derecho a su plena realizacin. La persona humana es A. un concepto
abstracto que representa o simboliza a todos y a cada uno de los hombres y
mujeres que conforman la sociedad, que cuando ha llegado a un estado de
desarrollo y organizacin, la conforma un medio propicio, un conjunto de
condiciones sociales que favorecen la existencia y le posibilitan su desarrollo para
alcanzar el Bien Comn.
Para alcanzar ese fin supremo, el Estado tiene que cumplir con determinados
fines que devienen en esenciales y que como tales se encuentran precisados en
el Art. 2o de la Constitucin, como deberes primordiales, el defender la
soberana nacional y promover el bienestar general.
El bienestar general es un estado ideal que consiste en la satisfaccin de las
necesidades de la persona humana, en forma conveniente y oportuna. La
soberana es "la libre y plena expresin de la voluntad humana individual y/o
colectiva para poder determinar su ordenamiento y manifestarse sin ninguna
influencia".
Para poder alcanzar el fin esencial de defender la soberana nacional, es
necesario que el estado persiga el logro de otros fines que devienen en
especficos, los cuales son el velar por el ordenamiento interno y por la seguridad
exterior de la repblica, como los prescribe la constitucin, como atribucin del
presidente la repblica, para garantizar la soberana de la nacin contra todo
aquello que pueda alterar el ordenamiento establecido en el mbito interno del
Estado" para hacer frente a los riesgos, peligros, posibles agresiones, etc.,
provenientes del exterior del pas. Estos fines especficos constituyen en s la
garanta de la existencia del Estado.

Doctrinariamente, el bien comn que es considerado el fin supremo, lleva

implcita la idea bienestar espiritual y material de la colectividad humana, y el
Estado orienta sus actividades logro de ese fin supremo.
Para el logro de dicho bien comn, el Estado realiza bsicamente dos tipos de
acciones mediante las cuales se alcanzan las situaciones de bienestar general y
de seguridad integral; es situaciones conllevan el establecimiento de sus polticas
respectivas.
A fin que el Estado pueda alcanzar el bienestar general surge la necesidad de
dota aquel de un marco mnimo de seguridad, el que toma el nombre de
seguridad integral, consiguiente, el bienestar origina y condiciona la seguridad,
pero ambos al fin llegan a situaciones interdependentes a tal punto que no es
posible alcanzar el uno en ausencia del otro. El bienestar se manifiesta en la
administracin pblica a travs de las actividades y los servicios pblicos que el
Estado proporciona.
Los servicios pblicos se desenvuelven por accin honesta y eficaz de los diversos
organismo que integran toda la gama de la administracin pblica, es decir,
educacin, salud, alimentacin trabajo, vivienda, justicia, economa,
comunicacin, transportes, etc. Cuando este conjunto actividades se desarrollan
y se cumplen a cabalidad y eficazmente en beneficio del poblador entonces se
habra logrado un autntico bienestar general, o en otras palabras, la seguridad
integral de la nacin; sin embargo, esta idea resulta una utopa porque en ningn
pas se cumple en su totalidad, aunque en algunos han avanzado notablemente.
La seguridad integral abarca los mbitos internos, dando lugar a las situaciones
de seguridad interior, a cargo de las fuerzas del orden y de la seguridad exterior
de la repblica, a cargo de los ministerios de defensa y relaciones exteriores; los
que en conjunto constituyen la Defensa Nacional.

ESTRUCTURA ORGNICA ACTUAL DEL ESTADO PERUANO

La estructura del Estado peruano contenida en la Constitucin Poltica, comprende la
tradicional organizacin de separacin de poderes que rige los gobiernos democrticos
occidentales. Ellos son el Poder Legislativo, el poder ejecutivo y el Poder Judicial.
Adems, existen organismos autnomos y gobiernos regionales y locales que tambin
forman parte de la estructura orgnica del Estado.
2.1 El Poder Legislativo
El Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de cmara nica elegido por el
periodo de cinco (05) aos. Tambin existe una comisin permanente elegida por el
Congreso.
El nmero de congresistas es de ciento treinta (130) y la comisin permanente no
exceder del 25% del nmero total de congresistas. El Artculo 90 de la Constitucin
establece que para ser congresista, se requiere ser peruano de nacimiento, gozar del
derecho de sufragio y haber cumplido 25 aos.
No pueden ser elegidos congresistas si no han dejado el cargo seis (06) meses antes de
la eleccin (Artculo 91o):
Los ministros y viceministros de Estado, el contralor general, los prefectos y los
gobernadores.
Los miembros del Poder Judicial, del Ministerio Publico y del Consejo Nacional de la
Magistratura.
El presidente del Banco Central de Reserva, el superintendente de Banca y Seguros,
superintendente de administracin tributaria, el superintendente nacional de aduanas:
el superintendente de administradoras de fondos privados de pensiones. Los miembros
de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en actividad.
Los congresistas representan a la nacin. El mandato legislativo es irrenunciable.
Son atribuciones del Congreso (Artculo 102):
Dar leyes y resoluciones legislativas as como interpretar, modificar o derogar las
existentes.
Velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes, y disponer lo conveniente para
hacer efectiva la responsabilidad de los infractores. Aprobar los tratados de
conformidad con la Constitucin. Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General. Autorizar
emprstitos, conforme a la Constitucin. Ejercer el derecho de amnista.

Aprobar la demarcacin territorial que proponga el poder ejecutivo. Prestar

consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica
siempre que no afecte, en ninguna forma, la soberana nacional. Autorizar al presidente
de la Repblica a salir fuera del territorio nacional. Ejercer las dems atribuciones que
le seale la Constitucin y las que son propias de la funcin legislativa.
Asimismo, corresponde al Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente,
suspende o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin
pblica hasta por diez aos o destituirlo en la funcin que desempea, sin perjuicio de
cualquier otra responsabilidad (Artculo 117 de la Constitucin).
La Comisin Permanente tiene las siguientes atribuciones:
-

Designar al Contralor General, a propuesta del presidente de la Repblica.

Ratificar la designacin del presidente del Banco Central de Reserva y del
Superintendente de Banca y Seguros.
Aprobar los crditos suplementarios, transferencias y habilitaciones del
Presupuesto, receso parlamentario.
Ejercitar la delegacin de facultades legislativas que el Congreso le recomiende.

No podr delegarse lo relativo a reforma constitucional, la aprobacin de tratados

internacionales, las leyes orgnicas, la ley de presupuesto y la ley de la Cuenta General
de la Repblica.
2.2 Poder Ejecutivo
Ley N 29158 - Ley Orgnica del poder ejecutivo. En El Peruano 20 dic. de 2007)
El poder ejecutivo est conformado por el presidente de la Repblica y los Ministros de
Estado; reunidos estos ltimos, conforman el Consejo de Ministros, conforme a lo
establecido en el Ttulo IV, Captulo IV de la Constitucin.
La ley del poder ejecutivo, establece que el presidente de la Repblica es el Jefe del
Estado y personifica a la nacin.
La Constitucin reserva al Ejecutivo la funcin tcnico administrativa, en cumplimiento
de las normas constitucionales y las leyes (Art. 118 Constitucin). Del mismo modo
dispone que este formule y conduce la poltica general del gobierno. Son atribuciones
normativas del Ejecutivo reglamentar, mediante decretos y resoluciones, las leyes
aprobadas por el Congreso; dictar medidas extraordinarias mediante decretos de
urgencia con fuerza de ley en materia econmica y financiera; promulgar las leyes y las
normas que apruebe el gobierno Regional y por delegacin del Poder Legislativo
(Congreso), dictar Decretos Legislativos que tienen fuerza de ley. De otro lado, la
Constitucin seala que la direccin y la gestin de los servicios pblicos estn confiadas
al Consejo de Ministros y a los Ministros en los asuntos que competen al Ministerio de
su cargo.

Posteriormente, con la dacin de la ley N 27779, publicada con fecha 11 de julio de

2002, se han producido algunos cambios en el nmero y denominacin de dichos
ministerios siendo en la actualidad los siguientes:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.

Ministerio de Economa y Finanzas.

Ministerio de Relaciones Exteriores.
Ministerio de Defensa.
Ministerio de Justicia.
Ministerio del Interior.
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
Ministerio de la Produccin.
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo.
Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social.
Ministerio de Salud.
Ministerio de Educacin.
Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento.
Ministerio de Energa y Minas.
Ministerio de Agricultura.

Las normas que competen al presidente de la Repblica son: Decretos Legislativos,

Decretos Supremos y Resoluciones Supremas.
Los ministros de Estado, expiden resoluciones ministeriales y los directores resoluciones
directorales. Sin embargo, es importante destacar que los ministros deben refrendar
todos los actos del presidente de la repblica para que tengan validez (Constitucin, Art.
120).
A la clasificacin que refieren Patrn Faura y Patrn Bedoya (2004) Se Incorpora el
Ministerio del Ambiente credo por D. Leg. 1013 del 14 de marzo 2008.
2.3

El Poder Judicial

La Constitucin Poltica de 1993, establece que la potestad de administrar justicia,

emana del pueblo y es ejercida por el Poder Judicial, a travs de sus diversas instancias.
El Poder Judicial en su ejercicio funcional es autnomo en lo poltico, administrativo,
econmico, disciplinario e independiente en materia jurisdiccional. No existe ni puede
establecerse ninguna jurisdiccin que pueda cumplir esta misma tarea, con excepcin
de los organismos de justicia militar y arbitral.
Constituyen sus rganos jerrquicos los juzgados de paz no letrados, los juzgados de paz
letrados, la corte superior y la corte suprema de la repblica. Su funcionamiento se rige
por el texto nico ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial (Decreto Supremo N
017-93: JUS) el cual establece su estructura orgnica, define sus funciones, establece los
derechos y deberes de los magistrados, de los justiciables y de los auxiliares
jurisdiccionales.

Son entidades del Estado que tienen independencia y capacidad para administrarse por
s mismas y dictar sus propias normas internas. Entre estas tenemos:
a. Ministerio Pblico
Es un organismo jerrquico organizado. Es presidido por el Fiscal de la Nacin, cuyo
cargo dura 3 aos, prorrogables dos aos por reeleccin.
El Ministerio Pblico tiene como funciones principales:
-

Promover de oficio o a peticin de parte, la accin de la justicia en defensa de la

legalidad' y de los intereses pblicos tutelados por el derecho.
Velar por la Independencia de los rganos jurisdiccionales y por la correcta
administracin de justicia.
Representar en juicio a la sociedad.
Conducir la investigacin del delito desde la etapa policial e intervenir en esta.
Con tal propsito, la Polica Nacional est obligada a acatar su mandato en el
mbito de su funcin.
Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte.
Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley
contempla.
Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al Congreso de la
Repblica al presidente de la Repblica de los vacos o defectos de la legislacin.

Los miembros del Ministerio Pblico tienen los mismos derechos y prerrogativas y estn
sujetos a las mismas obligaciones a los del Poder Judicial en la categora respectiva. El
Decreto Legislativo N 052 de 16 de Marzo de 1981 -ley Orgnica del Ministerio Pblicodetermina la competencia y funciones del organismo, as como las atribuciones y
responsabilidades de sus rganos componentes.
Son rganos del Ministerio Pblico:
-

El Fiscal de la Nacin
Los fiscales supremos
Los fiscales superiores
Los fiscales provinciales

Tambin lo son:
-

Los fiscales adjuntos

Las juntas de fiscales

Les afectan las mismas incompatibilidades. Su nombramiento est sujeto a requisitos y

procedimientos idnticos que los del Poder judicial en su categora.

Las responsabilidades civil y penal de los miembros del Ministerio Pblico se rigen por
normas legales sobre la respectiva materia. La disciplina se hace efectiva por la junta de
fiscales supremos, previa audiencia y defensa del procesado. Las faltas estn
determinadas en el respectivo reglamento.
Los miembros del Ministerio Pblico pueden amonestar a quien los injurie de palabra o
en el escrito que les presente, as como al abogado que lo autorice, poniendo el hecho
y la sancin disciplinaria Impuesta en conocimiento del Colegio de Abogados respectivo
(Artculo 61 del Decreto Legislativo 052).
b. El Consejo Nacional de la Magistratura (Constitucin, Artculo 150 y 157).
Al Consejo Nacional de la Magistratura y a los Consejos Distritales les compete
privativamente realizar la seleccin, el nombramiento y el ascenso de los jueces, salvo
los que provengan de eleccin popular.
El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su ley Orgnica.
Este organismo ha tenido como antecesor al Consejo Nacional de justicia, creado por
Decreto ley 18060 de Diciembre de 1969 y especificaba sus atribuciones por el Decreto
ley 18831 de Abril de 1971.
El Consejo Nacional de la Magistratura nombra, previo concurso pblico de mritos y
evaluacin personal, a los vocales de la Corte Suprema, a los fiscales ante la Corte
Suprema, y a los vocales y fiscales ante las Cortes Superiores. Los jueces y fiscales de los
dems grados son nombrados previo concurso pblico de mritos y evaluacin personal
por el Consejo Distrital de la Magistratura. Su nombramiento es comunicado al Consejo
Nacional de la Magistratura dentro del plazo de diez das.
Son miembros del Consejo Nacional de la Magistratura:
- Un representante de la Corte Suprema elegido en votacin secreta en Sala Plena.
- Un representante de la Fiscala de la Nacin elegido en votacin secreta por la
Junta de fiscales supremos.
- Un representante de todos los Colegios de Abogados del pas, elegido en
votacin secreta por sus decanos.
- Dos elegidos, en votacin secreta, por los miembros de los dems Colegios
Profesionales del pas, conforme a ley.
- Uno elegido en votacin secreta, por los rectores de las universidades
nacionales. Uno elegido, en votacin secreta, por los rectores de las
universidades particulares.
El nmero de miembros del Consejo Nacional de la Magistratura puede ser ampliado
por este a nueve, con dos miembros adicionales elegidos en votacin secreta por el
mismo Consejo, entre sendas listas propuestas por las instituciones representativas del
sector labora y empresarial.
Los miembros titulares del Consejo Nacional de la Magistratura son elegidos,
conjuntamente' con los suplentes, por un periodo de cinco aos.

c.

El Sistema Electoral
De conformidad con lo dispuesto por el Artculo 177 de la Constitucin Poltica
de 1993, el Sistema Electoral est conformado por el Jurado Nacional de
Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil. Actan con autonoma y mantienen entre s
relaciones de coordinacin, de acuerdo con sus atribuciones.

d.

Tribunal Constitucional
En virtud de lo preceptuado en el Artculo 201 de nuestra Carta Magna, es el
rgano d control de la Constitucin. Es autnomo e Independiente. Se compone
de 7 miembros elegidos por cinco (05) aos.
Conforme lo establece el Artculo 202 corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad.
2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de
hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento.
3. Conocer los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la
Constitucin.

e.

La Defensora del Pueblo

Esta novsima institucin en nuestra estructura estatal, tiene su antecedente
histrico en el I Ombudsman (persona que tramita), originada en Suecia hace
ms de dos siglos y que luego se ha ido extendiendo en otros pases de Europa y
en Amrica del Norte. Hace pocos aos fue incorporado a la Constitucin
Espaola de 1978.
Sin embargo, podramos remontarnos a la poca de la repblica romana con la
figura del tribuno, quien tena como misin defender a los plebeyos ante las
arbitrariedades de los patricios.
En la poca actual en los pases donde existe, su labor se pone de manifiesto
acogiendo las quejas de los ciudadanos contra la administracin pblica,
motivadas por deficiencias, irregularidades, demoras innecesarias y abusos o
arbitrariedades de algunos funcionarios. Le compete, luego hacer firmes
gestiones, ante las autoridades quejadas para remediar el mal existente. El
Defensor del Pueblo puede actuar tambin de oficio. Debe ser, lgicamente, un
alto funcionario probo, experimentado, dinmico, apoltico y con mucha
autoridad moral. Su delicada labor es puesta, peridicamente, en conocimiento
del Congreso, al cual se halla vinculado por constituir este la representacin
popular.
Inspirndose en tal valioso antecedente, se le Incorpora en forma especial en
nuestra Constitucin -Ttulo V- con las siguientes caractersticas y atribuciones:

Artculo 161.- La Defensora del Pueblo es autnoma. Los rganos pblicos estn
obligados a colaborar con la Defensora del Pueblo cuando esta lo requiere.
El Defensor del Pueblo es elegido y removido por el Congreso con el voto de los
dos tercios de su nmero legal. Goza de la misma inmunidad y de las mismas
prerrogativas de los congresistas.
Para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido treinta y cinco
aos de edad y ser abogado. El cargo dura cinco aos y no est sujeto a mandato
imperativo. Tiene las mismas incompatibilidades que los vocales supremos.
Artculo 162.- Corresponde a la Defensora del Pueblo defender los derechos
constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar
el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los
servicios pblicos a la ciudadana.
El Defensor del Pueblo presenta Informe al Congreso una vez al ao, y cada vez
que este lo solicita. Tiene iniciativa en la formacin de las leyes. Puede proponer
las medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones.
El proyecto de presupuesto de la Defensora del Pueblo es presentado ante el
poder ejecutivo y sustentado por su titular en esa instancia y en el Congreso.
f.

La Contralora General de la Repblica

Con sujecin a lo estipulado en el Artculo 82 de la Constitucin, la Contralora
General de la Repblica es una entidad descentralizada de derecho pblico que
goza de autonoma conforme a la ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y
de la Contralora General de la Repblica, ley N 2778546. Es el rgano superior
del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecucin del
presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de los actos de
las instituciones sujetas a control.
El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del poder
ejecutivo, por siete (07) aos. Puede ser removido por el Congreso por falta
grave.

g.

Banco Central de Reserva del Per

En estricta aplicacin de lo sealado en el Artculo 84 de la Constitucin, el
Banco Central es persona jurdica de derecho pblico. Tiene autonoma dentro
del marco de su ley Orgnica. La finalidad del Banco Central es preservar la
estabilidad monetaria.
Sus funciones son: regular la moneda y el crdito del sistema financiero,
administrar las reservas internacionales a su cargo, y las dems funciones que
seala su ley Orgnica.

h.

La Superintendencia de Banca y Seguros

La Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), es una institucin de derecho
pblico cuya autonoma funcional est reconocida en el Artculo 87 de la
Constitucin Poltica del Per de 1993. Su organizacin, objetivos, funciones y
atribuciones se encuentran establecidos en la Ley General del Sistema Financiero
y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros
N 26702. La SBS es el organismo encargado de la regulacin y supervisor de los
Sistemas Financiero, de Seguros y, a partir del 25 de julio del 2000, del Sistema
Privad) de Pensiones (SPP).
En diciembre de 1996 fue publicada la ley 26702, ley General del Sistema
Financiero; del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca
y Seguros. En julio del 2000 fue promulgada la ley 27328, en virtud de la cual se
ampla el mbito de accin de la SBS, al Incorporar bajo su control y supervisin
a las AFP. De esta manera, a partir del 25 de julio de 2000, la SBS ha asumido las
funciones que desde 1992 vena desempeando la Superintendencia de
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. Mediante Resolucin
Suprema el presidente de la Repblica designa al Superintendente de Banca y
Seguros, esta resolucin es refrendada por el presidente del Consejo de
Ministros y el ministro di Economa y Finanzas. El Congreso lo ratifica.

i.

Otros organismos autnomos creados por ley

De acuerdo a sus respectivas leyes orgnicas y dems disposiciones de la materia,
existen los siguientes organismos autnomos: Superintendencia de Organizacin
de Salud, Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, Juntas
de Administracin y Supervisin, Comisin Nacional de Zonas Francas y el
Servicio Nacional de Adiestramiento del Trabajo (SENATI).

LAS REGIONES
3.1 Las regiones son parte de la estructura orgnica actual del Estado?
Las regiones son unidades territoriales geoeconmicas sostenibles, que se crean sobre
la base de reas contiguas integradas histricas, culturales, ambientales, administrativa
y econmicamente, en las cuales se constituyen y organizan los gobiernos regionales.
Los gobiernos regionales son personas jurdicas de derecho pblico con autonoma
poltica, econmica y administrativa en asuntos de su competencia como son el
promover el desarrollo y la economa regional, fomentar las inversiones, las actividades
y servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes
nacionales y locales de desarrollo. Constituyen para su administracin econmica y
financiera, un Pliego Presupuestal.
Su estructura orgnica bsica lo conforma:
1. El Consejo Regional como rgano normativo y fiscalizador.
2. El presidente Regional como rgano ejecutivo.
3. El Consejo de Coordinacin Regional como rgano consultivo y de coordinacin con
las municipalidades.
Este ltimo se encuentra integrado por los alcaldes provinciales y por representantes de
la sociedad civil.
La sede del gobierno regional es la capital del departamento respectivo. En el caso del
departamento de Lima, la sede del gobierno regional es la capital de la provincia de
mayor poblacin.
En el mbito de la provincia de Lima, las competencias y fundones reconocidas al
gobierno regional son transferidas a la Municipalidad Metropolitana de Lima. Respecto
de la Provincia Constitucional del Callao, el gobierno regional y la municipalidad
provincial mantendrn excepcionalmente la misma jurisdiccin, y ejercern las
competencias y ubicaciones que les correspondan.
El poder ejecutivo propone al Congreso, para su aprobacin, los tributos regionales cuya
recaudacin y administracin ser de cuenta de los gobiernos regionales.
Existir en cada gobierno regional un Fondo de Compensacin Regional (FONCOR), el
cual constituira inicialmente con:
a.

Los recursos financieros correspondientes a todos los proyectos de Inversin

(pblica o privada) de alcance regional a cargo del respectivo Consejo Transitorio
de Administracin Regional (CTAR), Y a todos los proyectos de inversin pblica de
alcance regional al materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria,
comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y
medio ambiente, presentes en su circunscripcin.

b. Los recursos provenientes del proceso de privatizacin y concesiones.

El FONCOR se distribuye proporcionalmente entre los gobiernos regionales con criterios
de equidad y compensacin, considerando factores de pobreza, necesidades
Insatisfechas, ubicacin fronteriza, poblacin, aporte tributario al fisco e Indicadores de
desempeo en la ejecucin, de inversiones.
Es necesario precisar que la capital de la Repblica no integra ninguna regin, pues tiene
rgimen especial en las leyes de descentralizacin y en la ley Orgnica de
Municipalidades.
Las normas y disposiciones que a travs de sus rganos de gobierno dictan los Gobiernos
Regionales son:

El Consejo regional: ordenanzas regionales y acuerdos del consejo regional.

La Presidencia regional: decretos regionales y resoluciones regionales.

Estas debern adecuarse al ordenamiento jurdico nacional, no pudiendo por tanto

invalidar o dejar sin efecto normas de otro gobierno Regional ni de los otros niveles de
gobierno.
Los gobiernos regionales formulan sus presupuestos con la participacin de la poblacin
rinden cuenta de su ejecucin, anualmente, bajo responsabilidad. Estos gobiernos sern
fiscalizados por sus propios rganos de fiscalizacin y por los organismos que tengan tal
atribucin, por mandato constitucional y legal estn sujetos a control y supervisin de
la Contralora General de la Repblica.
3.2 Competencias constitucionales
Los gobiernos regionales son competentes para:
- Aprobar su organizacin interna y su presupuesto.
- Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las
municipalidades y la sociedad civil.
- Administrar sus bienes y rentas.
- Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de
su responsabilidad.
- Promover el desarrollo socioeconmico regional y ejecutar los planes y
programas correspondientes.
- Dictar las normas inherentes a la gestin regional.
- Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura,
pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera,
vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley.
- Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecucin
de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional.
- Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.

3.3 Competencias Exclusivas

Planificar el desarrollo integral de su regin y ejecutar los programas socioeconmicos
correspondientes, en armona con el Plan Nacional de Desarrollo. Formular y aprobar el
Plan de Desarrollo Regional Concertado con las municipalidades y la sociedad civil de su
regin.
-

3.4

Aprobar su organizacin interna y su presupuesto institucional conforme a la ley

de Gestin Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto.
Promover y ejecutar las Inversiones pblicas de mbito regional en proyectos de
infraestructura vial, energtica, de comunicaciones y de servicios bsicos de
mbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad,
oportunidades de inversin privada, dinamizar mercados y rentabilizar
actividades.
Disear y ejecutar programas regionales de cuencas, corredores econmicos y
de ciudades intermedias.
Promover la formacin de empresas y unidades econmicas regionales para
concertar sistemas productivos y de servicios.
Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la
agricultura, la agroindustria, la artesana, la actividad forestal y otros sectores
productivos, de acuerdo a sus potencialidades.
Desarrollar circuitos tursticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo.
Concretar acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo
econmico, social y ambiental.
Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado
en su jurisdiccin, con excepcin de los terrenos de propiedad municipal.
Organizar y aprobar los expedientes tcnicos sobre acciones de demarcacin
territorial en su jurisdiccin, conforme a la ley de la materia.
Promover la modernizacin de la pequea y mediana empresa regional,
articuladas con las tareas de educacin, empleo y a la actualizacin e
innovacin tecnolgica.
Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad, y proponer
iniciativas legislativas correspondientes.
Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.
Competencias compartidas
- Educacin. Gestin de los servidos educativos de nivel inicial, primarios,
secundarios, superior no universitaria, con criterios de interculturalidad
orientados a potenciar la formacin para el desarrollo.
- Salud pblica.
- Promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas
en su mbito o nivel, correspondientes a los sectores agricultura,
pesquera, industria, comercio, turismo, energa, hidrocarburos, minas,
transportes, comunicaciones y medio ambiente.
- Gestin sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad
ambiental.

Preservacin y administracin de las reservas y reas naturales

protegidas regionales.
Difusin de la cultura y potenciacin de todas las Instituciones artsticas
y culturales regionales.
Competitividad regional y la promocin de empleo productivo en todos
los niveles, concertando los recursos pblicos y privados.
Participacin ciudadana, alertando la concertacin entre los intereses
pblicos y privado en todos los niveles.

Base legal: ley de Reforma Constitucional N 27680, ley de Bases de la

Descentralizacin N 27783, y ley Orgnica de Gobiernos Regionales N 27867.
3.5

Las municipalidades, son parte de la estructura orgnica del Estado?

Las municipalidades son los rganos del gobierno Local que emanan de la
voluntad popular. Son personas jurdicas de derecho pblico con autonoma
administrativa en los, asuntos de su competencia. Les son aplicables las leyes y
disposiciones que, de emanen general y de conformidad con la Constitucin,
regulen las actividades y funcionamiento del sector pblico nacional.
Representan al vecindario, promueven la adecuada prestacin de los servidos
pblicos locales, fomentando el bienestar de los vecinos y el desarrollo integral
y armnico de las circunscripciones de su jurisdiccin. El gobierno local como
parte integrante de la estructura nacional "es el nivel de gobierno ms prximo
a los ciudadanos y por lo tanto el que se encuentra en mejor posicin para
involucrarlos en proceso de toma de decisiones en lo que concierne a sus
condiciones de vida tambin pan; hacer uso de sus conocimientos en el fomento
del desarrollo".
Desde luego, el Municipio como clula bsica del Estado cumplir su rol si
garantiza la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica,
social y cultural, permitiendo su actuacin cerca de los poderes pblicos en la
solucin de los problemas de inters local y sectorial o permitiendo la
intervencin de los ciudadanos en la toma de decisiones. La ley Orgnica de
Municipalidades N 27972 del 27 de mayo de 2003, seala dentro de su
organizacin a los siguientes institutos, que en la prctica se diferencian en
cuanto a su competencia y jurisdiccin:
La Municipalidad de Lima Metropolitana.
La municipalidad provincial.
La municipalidad distrital.
La municipalidad del centro poblado menor (ley 23854 antes municipalidad
delegada).
La participacin vecinal mediante comits comunales y juntas de vecinos.
Las municipalidades de frontera.

La Municipalidad de Lima Metropolitana tiene un rgimen especial sobre el territorio de

la provincia de Lima y distrito del Cercado. Su organizacin la establece la ley con

rganos de gobierno y de asesoramiento; los primeros, el Concejo Metropolitano, el

Alcalde Metropolitano y la Asamblea Metropolitana de Alcaldes; los segundos, la Junta
de Planeamiento Metropolitana, la Junta de Participacin y Cooperacin Metropolitana
y las Comisiones especiales de asesoramiento. Dentro de las atribuciones del Consejo
Municipal de las municipalidades cabe destacar las siguientes:
-

Aprobar los Planes de Desarrollo Municipal Concertados y el Presupuesto

Participativo.
Aprobar, monitorear y controlar el plan de desarrollo institucional y el programa
de inversiones, teniendo en cuenta los Planes de Desarrollo Municipal
Concertados y sus Presupuestos Participativos.
Aprobar el rgimen de organizacin interior y funcionamiento del gobierno local.
Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de
Zonificacin de reas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos
y dems planes especficos sobre la base del Plan de Acondicionamiento
Territorial.
Aprobar, modificar o derogar las ordenanzas y dejar sin efecto los acuerdos.
Crear, modificar, suprimir o exonerar de contribuciones, tasas, arbitrios, licencias
y derechos, conforme a ley.
Aprobar el presupuesto anual y sus modificaciones dentro de los plazos
sealados por ley, bajo responsabilidad.
Aprobar la creacin de centros poblados y de agencias municipales.
Aprobar el rgimen de administracin de sus bienes y rentas, as como el rgimen
de administracin de los servicios pblicos locales.

Estas, entre otras, constituyen atribuciones tanto de la municipalidad provincial, distrital

como del centro de poblado menor, pero la ley les confiere a los concejos provinciales
otras competencias relacionadas a la zonificacin y urbanismo, a la cooperacin con la
educacin inicial y primaria, a la cultura, recreacin y deporte, cementerios, etc., aunque
en la realidad en lugares lejanos las municipalidades distritales resuelven los problemas
relacionados con estos rubros, asimismo, las municipalidades distritales son
competentes para sostener o supervigilar los siguientes servicios pblicos esenciales
para la comunidad.
-

Abastecimiento de agua potable y desage

Mercados de abasto
Camal o matadero
Limpieza de vas pblicas
Caminos vecinales carrozables
Alumbrado pblico y domstico.
Postas Sanitarias
Registros civiles
Cementerios.
Bibliotecas populares.

Lectura
Fuentes supranacionales del derecho administrativo
Gordillo, Agustn
1. El rango normativo
1.1. Los antecedentes
La pregunta que el lector se frmula de inmediato es por qu supranacionalidad? No
es acaso la Constitucin la primera y ms importante de las fuentes, la cspide del
ordenamiento jurdico? Es una pregunta que se responde de a poco y satisfar
solamente con el correr del tiempo. De acuerdo con el Art. 31, "Esta Constitucin, las
leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nacin". En consecuencia, "puede afirmarse que,
en principio, la sola aprobacin de los tratados internacionales, de acuerdo con el
procedimiento que establece la misma Constitucin, incorpora a estos al derecho
interno de la Nacin".
La Constitucin de 1853/60 estableca un orden jerrquico dentro del mbito de su
competencia territorial, en consonancia a los tiempos de su dictado. Lo relativo a
determinar si el contenido normativo del tratado pasaba a ser, sin otro requisito que el
de la aprobacin por el Congreso, legislacin interna, haba dado lugar a soluciones
diversas segn las particularidades que presentara la convencin e incluso la ley de
aprobacin.
Cuando una ley ratifica un tratado por el cual se establecen reglas de derecho que se
refieren exclusivamente a seres humanos individuales (derechos humanos) careca de
asidero pretender que la ratificacin vala solo frente a los dems Estados y no para los
habitantes del pas respectivo; la ley se ratifica transforma a esas proposiciones en
normas jurdicas que tambin son internas.
Pero es ms, a partir de all son ya derecho supranacional o aun orden pblico
internacional, cuyo mbito de aplicacin y contenido se va extendiendo con el correr del
tiempo y puede algn da llegar a cubrir el narcotrfico, el crimen organizado, el lavado
de dinero y la corrupcin, delitos estos que se hallan intervinculados segn el prembulo
de la Convencin Interamericana con la Corrupcin. Es el ius cogens superveniens, in
statu nascendi. Ese desarrollo es constante. Nuestro pas ha suscrito la convencin
internacional contra soborno transnacional, que admite la jurisdiccin de cualquier
Estado parte sobre el lavado de dinero producto de tales delitos, sin importar el lugar
comisin del hecho. Nuestra legislacin interna establece el mismo principio de
jurisdiccin universal de cada Estado sobre hechos acaecidos fuera del territorio donde
podrn ser juzgados.
1.2
Resumen de la evolucin a fines del siglo XX y comienzos del XXI
En realidad, desde hace dcadas el pas celebra contratos de crdito externo sujetos a
la jurisdiccin extranjera; el proceso ha continuado acentundose y en la actualidad hay
un verdadero orden econmico-financiero internacional; en 1983 el pas suscribi la

Convencin Americana de Derechos Humanos y se someti a la jurisdiccin

supranacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Por ello en 1990 ya precedimos a la Constitucin, en el orden de prelacin de las fuentes,
por la Convencin Americana de Derechos Humanos. En 1992 la CSJN inici otro
importante camino, que contina desarrollando, de reconocimiento del orden
supranacional en el derecho interno (Ekmekdjian, 1992, Fibraea, 1993, Hagelin, 1993,
Giroldi 1995, Aree 1997, Petrie, 1998, Dotti, 1998). En 1994, continuando este desarrollo
de derecho interno, la Constitucin lo consagra claramente, aunque no emplea
expresamente el orden de jerarqua de las normas que aqu mencionamos.
El derecho internacional pblico haba sentado la superioridad de sus normas (ius
cogens) sobre el derecho interno; ahora empieza a admitirlo el derecho interno, ante la
presin internacional. Ms an, nuestros tratados bilaterales de promocin de
inversiones extranjeras autorizan al inversor a someterse sus diferendos a un tribunal
arbitral internacional, el cual aplicar las normas locales "y los principios pertinentes del
derecho internacional". Esto constituye una clara prelacin de los principios
tradicionales y contemporneos comunes a todo sistema jurdico, por sobre eventuales
normas concretas que le opongan.
La Constitucin de 1994 reconoce, como mnimo, su propio nivel constitucional a
diversos tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22), algunos de los cuales admiten
expresamente la jurisdiccin extranjera: as los referidos genocidio o a la tortura, art.
5o; posteriormente el relativo a la corrupcin. La ley 25319 aprueba la convencin
internacional contra el soborno transnacional, cuyo Art. 7 reconoce jurisdiccin a
cualquiera de las partes si natarias para juzgar tales delitos de funcionarios pblicos
extranjeros, "sin tener en cuenta el lugar en que ocurri el cohecho" ("without regar
to the pial where the bribery occurred").
Es pues un principio internacional y argentino de extraterritorialidad de la ley penal, La
solucin es menos novedosa de lo que parece, pues ya nuestro derecho penal clsico
admita que la clasificacin de moneda argentina realizada en el exterior se rega por la
ley y la jurisdiccin del lugar de produccin de sus efectos y no por el lugar de comisin
del delito.
Diversos tratados bilaterales de promocin y proteccin recproca de inversiones
autorizan el sometimiento a arbitraje de los reclamos de los inversores, lo que excluye
la jurisdiccin nacional en favor de la internacional; en esos tratados tambin se
establecen normas de derecho sustantivo, por ejemplo, prohibiendo las
nacionalizaciones de bienes extranjeros. La Constitucin admite tambin la cesin de
poderes en los acuerdos de integracin (Art. 75 Inc. 24) lo cual da carcter normativo
supranacional a la mirada de normas del Mercosur y otros; ello incluye las normas de
segundo grado en los tratados, como lo admiti la Corte en Cafs La Virginia S.A. y Dotti.
Admite as el carcter supra legal y para nosotros supranacional de los tratados y sus
normas derivadas, algunos de los cuales tambin reconocen inequvocamente la
inexistencia de soberana (Tratado Antartico), llegando -en su mxima expresin actual-

a la admisin de una jurisdiccin internacional para ciertos crmenes de lesa humanidad

y extranjera para otros ilcitos.
Las soluciones y opiniones consultivas de los rganos de aplicacin de los tratados son
consideradas derecho interno por la Corte (Giroldi; Arce).
Igualmente, los acuerdos transaccionales o "soluciones amistosas" que el pas celebra
en la Comisin Interamericana de Derechos Humanos producen importantes
mutaciones del derecho interno. Y ciertamente es mejor transar a tiempo, antes que
perder luego en la Corte como nos pas en Garrido y Baigorria. El proceso contina: una
mala decisin jurdica, poltica o econmica en violacin al orden internacional puede
costamos puntos en la tasa de inters de nuestra deuda externa, reduccin de
inversiones, etc., con efecto multiplicador. No es gratis violar el derecho supranacional:
hay sancin econmica, como mnimo.
1.3. Continuacin. Los tratados o convenciones sobre integracin econmica
El tema de los tratados se vincula con la cuestin de la existencia y alcances de un
derecho comunitario latinoamericano y tambin con la observacin de que pasa en la
Unin Europea, pues ella nos muestra, como otras veces, un seguro camino. Los fallos
europeos comienzan a campear en nuestra jurisprudencia y pronto veremos que la
jurisprudencia europea de derechos humanos ser equiparable a la americana en cuanta
fuente de derecho interno.
La integracin econmica no formaba parte de las estrategias nacionales reales y era
comn acordar a estos pactos el carcter de un tratado-marco, faltndoles el sentido
dinmico de los tratados de la comunidad europea. Se segua de ello que la Corte
Suprema interpretara que un tratado posterior no prevaleca sobre leyes nacionales
anteriores, solucin hoy abandonada. Los instrumentos jurdicos latinoamericanos
comunitarios carecan pues de la vigencia jurdica que algunos intentaban darle, pero
ello cambi en Cafs La Virginia S.A. y la Constitucin de 1993 y se reafirm
posteriormente (Dotti). La discusin europea entre los partidarios de los derechos
nacionales soberanos y los sostenedores de la tesis del cuasi-federalismo llega a
nosotros resuelta de antemano, como luego veremos, pero fluye tambin naturalmente
de la aceptacin en 1983 del Pacto de San Jos de Costa Rica y su jurisdiccin
supranacional y de los progresos en materia de integracin, como es el caso del
Mercosur.
Ciertamente, el paso interno de mayor significacin ha sido el reconocimiento
constitucional en 1993 tanto de los tratados de derechos humanos como de los de
integracin; externamente hay datos previos de mayor trascendencia, como es el
sistema econmico y financiero internacional.