RESUMEN

La norma es una regla de conducta que se debe acatar o a la que se

deben ajustar las operaciones, negocios, hechos, actos que para el caso que nos
ocupa tengan un ámbito jurídico legal. Toda norma debe contener dos
afirmaciones. Por un lado, la que describe los contenidos de voluntades de los
repartidores; por el otro, la que describe el cumplimiento de esas voluntades. La
norma al afirmar lo que llamamos fidelidad de la norma expresa la voluntad del
autor, para los efectos de nuestra investigación, y que es el legislador. El principio
destinado para averiguar si se cumple la fidelidad de la norma se llama
positividad, que más adelante analizaremos en su interpretación particular; caso
contrario si la norma es vigente pero sin positividad pueden emplearse varios
recursos para corregirla; como por ejemplo, mediante un decreto, o una nueva
mediante ley, toda ley nueva se abroga o deroga por una ley anterior.

Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogada y Notaria, Master en

Derecho Procesal General, Pensum cerrado de Doctorado en Derecho,
Universidad Mariano Gálvez de Guatemala.

Miriam Lissett Jiménez Cáceres

 GENERALIDADES DE LAS NORMAS JURIDICAS

Desde nuestros primeros años de estudio en las ciencias del derecho

aprendimos que la norma jurídica tiene al igual que las otras normas un
protagonismo dentro del actuar legal y en este apartado la analizamos, por lo
menos dentro de un sistema de derecho positivo.

La norma es una regla de conducta que se debe acatar o a la que se deben

ajustar las operaciones, negocios, hechos, actos que para el caso que nos ocupa
tengan un ámbito jurídico legal. Toda norma debe contener dos afirmaciones. Por
un lado, la que describe los contenidos de voluntades de los repartidores; por el
otro, la que describe el cumplimiento de esas voluntades. La norma al afirmar lo
que llamamos fidelidad de la norma expresa la voluntad del autor, para los efectos
de nuestra investigación, y que es el legislador. El principio destinado para
averiguar si se cumple la fidelidad de la norma se llama positividad, que más
adelante analizaremos en su interpretación particular; caso contrario si la norma
es vigente pero sin positividad pueden emplearse varios recursos para corregirla;
como por ejemplo, mediante un decreto, o una nueva mediante ley, toda ley
nueva se abroga o deroga por una ley anterior.

Por otro lado, su vigencia en relación a la exactitud de la norma, se refiere

cuando la norma asegura su cumplimiento. La exactitud de la norma cumple
análoga función como la de una promesa, dentro del mundo del deber ser, y en el
ámbito del mundo de la vida humana y la objetividad o subjetividad del derecho.

1. Norma general e individual:

La norma debe ser abstracta y general ya que enlaza la consecuencia

jurídica a un tipo legal que contiene la descripción de un sector social supuesto;
en cambio, la norma individual se basa en un sector social real descrito. En el
caso de las normas con antecedente general e individual, esta norma cuyo
antecedente consiste en una hipótesis futura resulta general, ya que plantea
como antecedente hechos irreales, y todo lo irreal es genérico, no debe normarse
casuísticamente, siempre se debe legislar con la formalidad de dar seguridad y
certeza jurídica.

La consecuencia de una norma puede ser general o individual, tanto en

atención al número de destinatarios, como con miras al número de aplicaciones o
actos de obediencia. Por ello en la "teoría egológica", de Cossio, vida humana
subjetiva, sostiene que la norma jurídica se configura como juicio disyuntivo,
distinto al sostenido por Recaséns Siches en cuanto a la objetividad, mantenida
por este y que según a que como hecho o acto humano se mantiene latente en el
ser humano1.

La tesis de Kelsen explica que la norma es un juicio meramente hipotético

que no contempla sino la trasgresión y la correspondiente sanción, afirmando que
si el deudor no pagare debe ser obligado por el juez a pagar, acordémonos que
este autor respeta al derecho sin la vinculación de cualquier otra creencia.

Ahora bien cuando las normas se apellidan supletorias o dispositivas y su

totalidad es el campo en el cual impera la autonomía de la voluntad restringida.

Desde el punto de vista de la generalidad y de la individualidad, los

imperativos deben ser siempre individuales.

Según el filósofo de Königsberg, Kant, los imperativos hipotéticos

aconsejan la realización de una conducta como medio idóneo de un fin sobre
cuyo valor nada afirman; en cambio, los imperativos categóricos ordenan que se
realice una conducta por si misma sin tener en cuenta su carácter de medio para

1
Carlos, Cossio. La valoración jurídica y la ciencia del derecho (1941), La teoría egológica del
derecho y el concepto jurídico de libertad (1944), Norma, derecho y filosofía (1946) y Ciencia del
derecho y sociología jurídica (1954). © 1993-2003 Microsoft Corporation. Reservados todos los
derechos.
algún fin2. Para este autor, el imperativo categórico es un mandato que debe ser
obedecido como un deber moral, por encima de los impulsos individuales, con el
fin de alcanzar una sociedad humanitaria basada en la razón y creada por la
voluntad, no podemos abordar su expresión que al activar, dicho acontecimiento
se respete como una regla universal.

La ciencia jurídica consagrada a las fuentes del derecho pasa por tres
fases realmente características:

La 1a. transcurre en los siglos XVII y XVIII, y se encarna en las Escuela

Jusnaturalista-racionalista. Esta corriente cree en la existencia de un
ordenamiento normativo eterno y universal suficiente para resolver cualquier
controversia.

La 2ª. segunda fase comprende la Escuela Histórica, iniciada por Grocio y

llevada al triunfo por Savigny en el siglo XIX. Ella, juntamente con el movimiento
romántico al cual pertenece, constituye una reacción al racionalismo anterior. La
Escuela Histórica se dirige al orden real de repartos como auténtica encarnación
del espíritu del pueblo. Es para Savigny un hecho indudable que en todas partes
donde aparezca en la conciencia una relación jurídica, desde hace largo tiempo
existiría para ella una regla, que, por ende, no ha de ser, ni siquiera podría ser
inventada. En atención a esta cualidad general del derecho, en virtud de la cual
siempre ya tiene existencia real y dada, en cualquier estado en que puede ser
buscado, Savigny lo llama derecho positivo.

La 3ª. etapa se caracteriza por la aparición del positivismo jurídico, que

tiene en común con el jusnaturalismo racionalista, el desprecio del orden de
repartos; y con la Escuela Histórica, el desconocimiento del derecho natural.
Esta etapa contradice a ambos movimientos cuando proclama la
identificación sustancial de derecho y legislación. El positivismo jurídico reinó al
fin del siglo pasado y en la primera mitad del actual.

2
http://www.monografias.com/biokant.shtml
2. DE LA DISTINCIÓN DE LAS FUENTES:

Hay que distinguir entre las fuentes reales y las fuentes de conocimiento de
las normas. Quien consulta las primeras adquiere un conocimiento directo de
ellas, mientras que quien consulta en las segundas, no obtiene sino un
conocimiento derivado.

Las fuentes reales de las normas: Las normas describen los repartos y
las fuentes reales de las normas se encuentran irremediablemente en los
repartos.

Las fuentes del conocimiento de las normas: Las fuentes del conocimiento
de las normas, a diferencia de las fuentes reales de las normas, se hallan en la
ciencia jurídica.

En la teoría del funcionamiento de las normas el salto de la fuente formal a la

fuente material no está excluido. Pero tal salto no se efectúa sino para interpretar
la fuente formal; y es, por tanto, inclusive si acude a actos posteriores a la
redacción de la fuente formal, siempre un salto a la simultaneidad, toda vez que
los actos posteriores no interesan, sino como medios de hallar la verdadera
voluntad en el momento de la redacción de la fuente formal.

3. SEMIPLENITUD HERMENEUTICA DEL DERECHO

3.1. LA ELABORACION DE LA NORMA:

En el ordenamiento normativo puede haber lagunas, estas pueden ser en

primer lugar: lagunas normológicas, si no se dan las normas requeridas por otras;
y en segundo lugar puede haber lagunas dikelógicas, que es lo que ocurre si
faltan normas requeridas por la justicia. Estas, a su vez, pueden ser directas si su
ausencia se debe a causas históricas consistentes en que los autores de normas
no preveían o no pudieron prever la necesidad dikelógica de las normas; o ellas
pueden ser indirectas, si las normas son tan injustas que no pueden ser
aplicadas.

3. 2. Carencia de normas:

Carencia histórica de normas: La fuente formal resulta muchas veces

insuficiente. Este hecho no puede causar el más mínimo asombro. La fuente
formal se redacta en un momento histórico determinado; hay que interpretarla
también según la voluntad real de los interesados o de los poderosos en aquel
momento. La insuficiencia de la fuente formal es absolutamente ineluctable. En
otros casos, la carencia de la norma no se debe a la imprevisión del legislador,
sino a alguna nueva circunstancia sobrevenida después de la elaboración de la
norma. Esta circunstancia puede consistir en un nuevo hecho jurídico acontecido
en el propio país o en otro país pero con repercusiones sobre el propio. La
carencia de la norma también puede deberse al surgimiento de nuevos hechos o
actos con trascendencia jurídica. Esta hipótesis no supone sólo la novedad
fáctica, sino además la trascendencia histórica de la novedad, que en el derecho
sajón no merece la mínima preocupación.

3.3. Carencia dikelógica de normas: En otros supuestos la fuente formal enfoca

quien debe hacer funcionar la norma, pero, la estima injusta y no la aplica, por lo
que se produce una carencia dikelógica de norma.

3.4. Análisis de las doctrinas tradicionales sobre el concepto de carencia de

normas: El concepto de carencia de normas desaparece dentro del
tridimensionalismo normológico gracias a dos deformaciones que realiza.

En efecto, en el tridimensionalismo normativo se aparta la dimensión social

en la cual se encuentra la manifestación de la voluntad del repartidor cuya
observación da lugar a la carencia histórica de normas; igualmente se aleja la
justicia como valor inmanente del mundo jurídico con lo cual resulta imposible la
aparición de la carencia dikelógica de normas. Por lo tanto, no habiendo ni
carencia histórica, ni carencia dikelógica, al parecer el ordenamiento normativo
resulta automáticamente completo. Pero en realidad no se puede mantener
y, por eso, se ve obligado a acudir a deformaciones, tropieza con la
dificultad de encuadrar en el sentido lingüístico usual de las normas la totalidad
de los casos que se presentan, toda vez que dichas normas mal que les pese
reflejan la voluntad histórica de sus autores, incapaz, por supuesto, de prever y
reglamentar aquella. Por esta razón acude el tridimensionalismo normativo a un
criterio que le permite enfrentar lingüísticamente cualquier caso posible, y que
permite cuanto no se prohíbe, o prohíbe cuanto no se permite, desde luego, ello
en el concepto moderno del derecho.

3.5. Procedimientos de elaboración de normas:

En caso de carencia de normas, hay que elaborar una norma justa para
enfrentar el caso a resolver. Si esta elaboración incumbe al mismo legislador por
tratarse de un orden normativo no se plantea ningún problema especial. En caso
contrario hay que distinguir entre auto y heterointegración.

4. LA APLICACIÓN DE LA NORMA:

El funcionamiento de la norma culmina en su aplicación al caso concreto.

Esto quiere decir que cualquiera de las fases del funcionamiento tiene por fin
remoto el caso concreto; pero que sólo la aplicación se vincula necesariamente a
él. La aplicación de la norma consiste en la solución del caso en virtud de la
norma. La aplicación de la norma se lleva a cabo encuadrando el caso real en el
tipo legal y en la consecuencia jurídica de la norma y actualizando luego esta
última. Es decir, que la aplicación supone un doble encuadramiento y una única
actualización.

5. EL OBJETO DE LA NORMA:
 Las normas engendran un mundo de objetos. Entre ellos descuellan
objetos ideales y las materializaciones.

Las normas emplean un gran número de conceptos. Estos conceptos

funcionan como categorías constitutivas de su captación, o sea, su empleo es
necesario para comprender con exactitud la manera de ser y el funcionamiento
del orden de repartos.

Pero las normas dan lugar también a creaciones materiales a cuyo efecto
transforman entes reales en entes jurídicos. Estas materializaciones son
personales o reales. En el primer aspecto las normas dan lugar a diferentes tipos
humanos dedicados a su funcionamiento. En el segundo aspecto, las normas
producen cosas y organismos especialmente dedicados al servicio jurídico3.

6. LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO

No es tarea fácil llevar a cabo una exposición de la teoría de las fuentes del
derecho, ya que su trayectoria es propia de la familia romano-germánica. Son
numerosos los derechos que constituyen dicha familia, y cada uno de ellos posee
su propia originalidad. Además, dentro de cada ordenamiento nacional, la materia
sigue siendo compleja y susceptible de prestarse a discusión; según la rama
jurídica que consideramos, el modo de llegar a dar solución de un determinado
problema.

Cuando nos abocamos, a la teoría y a la realidad, lo primero que podemos

decir a este respecto es que la ley, latu sensu, hoy en día se considera la fuente
primordial y casi exclusiva del derecho escrito en el derecho positivo, ya que los
juristas tratan de descubrir las normas y soluciones a través de los textos
legislativos o reglamentarios, emanados de las autoridades gubernamentales. La
tarea de los juristas consiste esencialmente en descubrir, valiéndose de diversos

3
Fernando Mafud [email protected]
procedimientos de aplicación, interpretación, integración, la solución que, en cada
caso, corresponde a la voluntad del legislador.

Las demás fuentes ocupan aparentemente un lugar subordinado y de

importancia muy restringida, especialmente si esta era comparada con la fuente
por excelencia, que es la ley.

Confundir derecho y ley, y ver en esta la fuente exclusiva del derecho, se

opone a la tradición entera del sistema. Es cierto que las Universidades en cuya
enseñanza se forjaron nuestras concepciones jurídicas, basaron aquella en las
leyes romanas, pero no es un secreto cuál fue la causa de ese interés; por otra
parte, hasta el siglo XIX no manifestaron ningún interés por cuanto podía
considerase como leyes nacionales.

A partir del siglo XVII, la escuela del derecho natural ha exigido que el
legislador sancione con su autoridad las normas justas elaboradas por la doctrina
a partir de los postulados de la naturaleza y de la razón; pero al defender una
nueva técnica, la de la codificación, jamás ha dicho que el derecho y ley deban
ser confundidos y que el estudio exclusivo de las leyes pueda enseñarnos lo que
es el derecho.

El enfoque tradicional del tema que nos ocupa, se apoyaría en que hubiera
sido precisa una autentica revolución para que desapareciese la concepción
tradicional, según la cual el derecho es otra cosa diferente a la ley. Meta que
todos los hombres de buena voluntad, y especialmente de los juristas, no cabria
buscar el derecho exclusivamente en los textos del derecho escrito; si se viese en
el derecho la voluntad del gobernante y no la expresión de lo justo, se alteraría la
propio concepto y naturaleza. Tras la codificación de los países de la familia
romano-germánica la teoría positiva, para la cual la ley debe ser la fuente
exclusiva del derecho, distinto al sistema sajón como se indicó al principio.
 Con frecuencia se sigue presentando a los estudiantes esta teoría como
un elemento esencial de nuestros ordenamientos jurídicos.

En muchos países, especialmente en los del Common Law4, se considera a

menudo que la escuela del derecho natural no hace más que reflejar la realidad
de nuestro sistema jurídico.

Por el contrario, los juristas del mundo socialista, nos reprochan, no sin
razón, haberle sido infieles y, con argumentos, denuncian la hipocresía de los
derechos burgueses, veneran las ideologías. En la realidad, las posiciones
sustentadas por los juristas se han suavizado considerablemente. La doctrina del
derecho natural ha resurgido en nuestros días.

Los propios defensores del positivismo han abandonado el mito de la ley

en la forma en que se presenta durante el siglo XIX; actualmente reconocen la
misión creadora del juez y nadie cree ya que la ley sea la única fuente del
derecho y que baste someterla a una simple operación lógica de interpretación
para llegar a descubrir en todos los casos la solución justa que se impone como lo
sostiene Bobbio5 y Rivera Woltke.6

Lo que ha supuesto esta modificación en la técnica jurídica es de suma

importancia, pues ha permitido adaptar el derecho a las necesidades de nuestra
sociedad moderna, haciendo desaparecer una gran parte de la inútil diversidad y
de la peligrosa incertidumbre que minaban muchas veces la autoridad del
derecho antiguo.

4
www.microsoft.com/spain/encarta/ Common Law o Derecho consuetudinario, término usado
para referirse al grupo de normas y reglas de carácter jurídico no escritas, pero sancionadas por la
costumbre o la jurisprudencia, que son fundamento ineludible del Derecho de los países
anglosajones. El nombre deriva de la concepción del Derecho medieval inglés que, al ser
administrado por los tribunales del reino, reflejaba las costumbres comunes (del inglés, ‘common’)
en él imperantes o vigentes. Este sistema legal rige en Inglaterra y en todos los países que, como
Canadá o Estados Unidos, fueron colonias británicas.
5
Norberto, Bobbio, Sur le posotivisme juridique, en Metangaes (Paul Roubier, 1961) págs.53-73
6
Victor Manuel, Rivera Woltke. Hacia una Interpretación más Humana del Derecho en la
Función del Juez. (Sección de Publicaciones, CENADOJ. Noviembre 2005), pág. 14 - 30
 El legislador ha incrementado la parte que le corresponde en la
promulgación del derecho, en una época en que la concepción de la justicia se
encontraba en plena evolución como consecuencia de los profundos cambios
producidos en la economía y en la técnica. Pero de aquí a rechazar totalmente
nuestra concepción tradicional del derecho hay un abismo, pues lo ultimo
supondría admitir el dogma de la soberanía absoluta el Estado o la plenitud
hermética del derecho.

Consideramos hacer mención que los juristas franceses del siglo XIX
creían que sus códigos, encarnaban a la perfección de la razón y que, a partir de
ese momento, el medio mas seguro de llegar a una solución justa, de conocer el
derecho, era el de la simple exégesis de sus códigos.

La pretendida coincidencia entre el derecho, que es la justicia, y la ley que

es la voluntad del legislador, ha podido confundirnos, pero el derecho
comparado nos ha servido para apartarnos de tal error. Nos muestra como los
juristas soviéticos, partidarios de un derecho ideologizante que se identificaron
con la omnipotencia del Soviet supremo, la hipocresía con que nuestros juristas
pretenden aplicar la ley cuando, en realidad, están dispuestos deformarla a fin de
servir los intereses políticos del capitalismo detentadora del poder. En cuanto al
derecho comparado también nos pone de relieve la sorpresa que sienten los
juristas norteamericanos al descubrir que las disposiciones de nuestras leyes no
son mandatos caprichosos el soberano que deben ser ejecutadas literalmente,
sino que nuestros códigos, comparables a compendios doctrinales, son en
muchas ocasiones especies de cuadros en cuyo interior los juristas ejercen una
actividad creadora en busca de soluciones justas. 7

6.1. Origen de las fuentes:

7
Eduardo García Maynez, Introducción al Estudio del Derecho, (México: Editorial Porrúa, S.A.
1960) págs, 50-54
 El término fuente surge de una metáfora, pues remontarse a las fuentes de
un río, es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera
semejante, inquirir la fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio en que
ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho. La
palabra fuente, jurídicamente tiene tres acepciones que son: histórica, real y
formal.

a) Fuentes históricas son los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.)

que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. Son documentos que
contienen la información del derecho vigente en otra época, en base en los
cuáles nos inspiramos para crear una determinada ley o institución jurídica,
por ejemplo: las leyes de indias, el código de Hammurabí, la declaración de
los derechos del hombre.

b) Fuentes materiales o reales. Son los factores y elementos que determinan el

contenido de las normas jurídicas. En otras palabras son, aquellos factores
políticos, sociales, y económicos que contribuyen a la formación del derecho y
que deben ser tomados en cuenta por los legisladores para crear normas
jurídicas.

c) Fuentes formales. Son los procesos de creación de las normas jurídicas.

Para poder obtener derecho de éstas fuentes es necesario seguir una serie de
actos que darán como resultado una determinada norma jurídica. Como señala
García Maynez8: Las fuentes formales son el canal o el vehículo por donde se
transportan las fuentes reales. Existen 5 canales o vías que son: la legislación,
jurisprudencia, costumbre, la doctrina y los principios generales del derecho.

6.2. Fuentes del Derecho

La doctrina de los juristas, la jurisprudencia no obligatoria y los principios

generales del derecho. En relación a las fuentes del derecho, la interpretación

8
Ibid., página 50-54
para delimitar la relación de estas con el tema motivo de esta investigación. La
fuente como lo aprendimos, es todo tipo de norma, escrita o no, que determina la
vinculatoriedad del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un
Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organización social y particular
y las prescripciones para la resolución de conflictos.

El conjunto de las fuentes del derecho es muy heterogéneo, las fuentes del
ordenamiento jurídico son: La ley, entendida como toda norma escrita, la
costumbre y los principios generales del derecho. Sobresale la disposición
jerárquica de este sistema, un sistema positivo. La costumbre regirá en defecto de
ley aplicable y los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley
o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

La jerarquía de las fuentes hace que en la llamada pirámide normativa de

Kelsen, la cúspide de nuestro derecho se encuentre ocupada por la constitución,
como norma de normas. Bajo ella, rigen las normas que cuentan con carácter de
ley formal.

Por ley se entiende la norma escrita de carácter general emanada de un

Parlamento; la costumbre es la reiteración de conductas aceptadas por la
sociedad por gozar de obligatoriedad jurídica; y los principios generales del
derecho son las reglas comunes, muchas veces no escritas, que una comunidad
entiende que rigen toda la realidad jurídica y que informan y dan valor a todo el
ordenamiento.

En nuestro sistema jurídico no es fuente del derecho la jurisprudencia o

doctrina legal emanada de la reiteración de decisiones judiciales en un mismo
sentido. Por otra parte, las distintas ramas del derecho (civil, penal,
administrativo, internacional…) cuentan con un sistema propio de fuentes.
Destaca el caso del derecho penal, donde no existe la costumbre y sólo se aplica
la constitución y la norma penal con rango de ley orgánica, con el fin de
establecer las necesarias garantías de protección de los ciudadanos. En derecho
administrativo, la costumbre juega un reducidísimo papel, limitado a la
organización de la sociedad y bienes de comunidades rurales (uso por los
vecinos de tierras y montes comunales), a la vez que prima la ley ordinaria,
desarrollada por innumerables reglamentos9.

6.3. Clasificación de las fuentes del derecho

a) Directas que contienen y exteriorizan la norma jurídica de cumplimiento

obligatorio. La legislación, la costumbre, la jurisprudencia obligatoria o doctrina
legal.

b) Indirectas que contienen la norma de derecho, pero contribuyen a su creación.

La expresión fuentes del derecho es utilizada en diversos sentidos, unas veces
se habla de fuente legitimadora del derecho en el sentido de que el ordenamiento
jurídico debe tener la justicia como principio inspiratorio, y basarse en las ideas
universales derivadas del derecho natural. En un sentido menos elevado, se
habla también de fuentes de conocimiento del derecho para referirse a los medios
de los que se valen los juristas para conocer el derecho positivo de una
determinada comunidad, en un momento histórico también determinado.

Sin embargo, los dos sentidos más importantes en que se utiliza son: A.
Fuentes son fuentes materiales del derecho aquellas instituciones o grupos
sociales con capacidad para crear normas jurídicas, que son como veremos: el
poder legislativo, a través de las cortes generales y de los parlamentos o
asambleas legislativas de las comunidades autónomas; el poder ejecutivo,
mediante disposiciones dictadas por el Gobierno; e incluso el propio pueblo, a
través de la creación de costumbres y usos obligatorios.

c) En sentido formal: son fuentes formales del derecho cuando nos referimos a
los modos o formas en que el derecho se manifiesta externamente.

9
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 Se ha establecido en las legislaciones, que las fuentes del ordenamiento
jurídico son: la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

El artículo 2, del la Ley del Organismo Judicial, no solo establece las

fuentes formales del ordenamiento jurídico guatemalteco expresamente
reconocidas, sino que determina también su jerarquía o prelación, jerarquización
que también exige de forma expresa la Constitución española.

La ley es la primera fuente formal del ordenamiento jurídico guatemalteco,

y por ello la costumbre sólo será aplicable en defecto de ley, y sólo se podrá
recurrir al auxilio de los principios generales del derecho cuando no hay ni ley ni
costumbre aplicables.

Las fuentes formales indiscutidas, en el orden jerárquico, son la ley y sus

clases. Aunque la ley tiene múltiples acepciones, se puede afirmar que todas
ellas vienen a recaer en un mismo principio, como una norma de conducta, ya sea
física, moral, social o propiamente jurídica. Pero aún centrándonos más en el
ámbito propio del derecho, tampoco la palabra ley presenta un único significado,
porque hay que distinguir un sentido estricto y un sentido amplio.

6.4. Otras Fuentes del Derecho:

La costumbre: Según la jerarquía normativa, la segunda fuente de nuestro
ordenamiento jurídico es la costumbre que procede de la sociedad misma que
mediante la observación continuada de una conducta acaba por imponerla
como precepto. Otra diferencia radica en que la ley es norma escrita y la
costumbre no lo es, esta circunstancia determina que la ley sea una fuente más
segura que la costumbre.

La costumbre es el modelo concreto de una conducta observada

reiteradamente por una comunidad que desea que también sea observado en lo
sucesivo. En la costumbre hay dos elementos fundamentales: El material
(reiteración de un determinado comportamiento) y el espiritual, elevación de ese
comportamiento a modelo de conducta, inveterata consuetudo et opinio curis
necesitates.

La costumbre constituyó la primera fuente del derecho en sus primeras

etapas en las que no se daban las exigencias actuales y los modelos
tradicionales de comportamiento eran los apropiados para las circunstancias
imperantes, fue el éxito de Pericles en la sociedad abierta que gobernó:
actualmente, la costumbre tiene una importancia relativa y secundaria. Las
principales características de la costumbre son:

a) Es una fuente de carácter subsidiario, lo que supone que la costumbre sólo es

aplicable en defecto de ley y también que es una fuente del derecho porque
así lo determina la ley, que fija las condiciones que la costumbre ha de reunir.

b) Es una fuente secundaria en el sentido de que el exige que quien pretenda

que se aplique en juicio una costumbre debe probar su existencia y vigencia.

c) Tradicionalmente tenia que ser racional, no contravenir los principios de la

razón y del derecho natural. Como consecuencia, se exige que la costumbre
no sea contraria a la moral y el orden público.

6.5. Principios generales del derecho:

Estos sólo son aplicables en defecto de ley y costumbre. La inclusión de

los principios generales del derecho como fuente del ordenamiento jurídico tiene
como fin que los jueces tengan plena libertad para resolver un juicio en el que no
hay ley ni costumbre aplicable.

En estos casos el juez no puede actuar como personalmente entienda, sino

que ha de acudir a la tercera fuente. Los principios generales del derecho son los
principios básicos que inspiran nuestro ordenamiento jurídico. La generalidad y
vaguedad de estos principios permiten a los Jueces actuar con un amplio margen
de libertad; dichos principios se integran en los principios del derecho natural y
los principios lógico-positivos.

En suma síntesis: La forma de producción de las fuentes

formales del derecho es originaria y derivada:

1) La originaria se lleva acabo cuando se establece una nueva organización

jurídica en un territorio no perteneciente a estado, pues en ese momento se
creará la norma fundamental de un orden jurídico, es decir su constitución, sin
apoyo de ninguna ley anterior.

2) La derivada, esta forma de producción se da cuando la norma jurídica se crea

de acuerdo a un proceso ya establecido por el propio sistema, el cual dispone
que órganos y mediante que procedimiento serán elaboradas las normas de
derecho y es en esta forma como la jurisprudencia se convierte en doctrina
legal.

3) Que la jurisprudencia esta clasificada como fuente formal directa ya que

exterioriza la norma jurídica de cumplimiento obligatorio, por lo que dentro de
ellos se encuentra la legislación, la costumbre y la jurisprudencia obligatoria,
llamada en nuestro país doctrina legal.

4) En el ordenamiento jurídico guatemalteco la denomina jurisprudencia al criterio

constante y uniforme de aplicar el derecho mostrado por el Tribunal Supremo
en sus sentencias conforme un determinado número de casos.