Tomo 23 - Agosto 2000

Contenido:
EDITORIAL
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA
JURISPRUDENCIA ANOTADA Y COMENTADA
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
JURISPRUDENCIA ACTUAL
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EDITORIAL
Dios no quiera que se repita el cuento

Dios no quiera que se repita el cuento

Como es de conocimiento pblico, con fecha 18 de julio del presente
ao, fue publicada en el Diario Oficial "El Peruano", la Ley N 27311,
denominada "Ley de Fortalecimiento del Sistema de Proteccin al
Consumidor", la cual modific una serie de artculos del Marco General
Normativo de Proteccin al Consumidor aprobado por Decreto Legislativo N
716, promulgado en el ao 1991.
Una de las ms importantes y curiosas modificaciones introducidas por
la Ley N 27311, es aqulla prevista en el artculo 41 de la Ley, la cual prev
en su nuevo texto que "... los proveedores son objetivamente responsables
por infringir las disposiciones contenidas en la presente Ley ...".
El artculo antes reseado, vino a modificar a aqul contenido en el
Decreto Legislativo N 716, que simplemente se limitaba a indicar las diversas
sanciones administrativas que podan aplicarse a los proveedores que violaran
las normas previstas en la Ley de Proteccin al Consumidor, como
consecuencia de un procedimiento administrativo.
Como se recuerda, el artculo 3, acpite b), del Decreto Legislativo N
716, incluye bajo el concepto de "proveedor", a toda persona natural o jurdica
que fabrica, elabora, manipula, acondiciona, mezcla, envasa, almacena,
prepara, expende o suministra bienes o presta servicios a los consumidores,
incluyendo, por lo tanto, a distribuidores o comerciantes, productores o
fabricantes, importadores y prestadores de servicios. Queda pues, sin lugar a
dudas, dentro del marco de proteccin al consumidor, la fabricacin de
productos y su puesta en circulacin al mercado.
Ajena a las finalidades del INDECOPI, la funcin de administrar justicia
y, por ende, la de fijar indemnizaciones, este ente administrativo ha hecho uso
siempre de las sanciones, dentro del campo administrativo, con funciones
claramente punitivas y de prevencin ("deterrence"). Sin embargo, nunca se ha
realizado un estudio serio en el Per, desde un punto de vista "macroeconmico" o "sistmico", que permita justamente ordenar orgnicamente los
efectos de la aplicacin de factores subjetivos u objetivos en el mbito
administrativo, en consideracin a las funciones que, en su momento,
desarrollar tambin la responsabilidad civil.
Nos explicamos:
Dentro de un sistema de responsabilidad civil, si bien desde un punto de
vista "micro-econmico" o "didico", puede decirse hoy que la funcin esencial
de aqulla es la de la reparacin del dao (comprendida dentro de la
denominada "funcin satisfactoria del dao", que incluye tanto la funcin de

reparacin del mismo, en el dao patrimonial, como la funcin aflictivoconsolatoria, tratndose del resarcimiento del dao extrapatrimonial), no es
menos cierto que esta funcin, basada en un principio solidarstico, se entiende
subordinada a la funcin "sistmica" de la responsabilidad civil de incentivacin
o desincentivacin de actividades. Esto es que, si bien hoy, a diferencia de la
perspectiva "ochocentista" de la responsabilidad civil, la pregunta a realizarse
no es ya ms si hay una buena razn para que el autor de un dao deba
responder, sino ms bien, si puede encontrarse una razn para negar el
derecho de la vctima al resarcimiento, esta visin solidarstica de la
responsabilidad est siempre subordinada a la necesidad de incentivar o no el
desarrollo de una actividad. As, por ejemplo, no existe duda que actividades
como la manipulacin de gas y su envasado en balones, crea un riesgo
connatural e inherente a la realizacin de dicha actividad; empero, la sociedad
debe tolerarlo, por su utilidad social, lo cual dista mucho de incentivar el
desarrollo de la misma. Esta es la razn por la cual, dicha actividad es llevada
al campo de la responsabilidad objetiva. En cambio, actividades donde es
necesario incentivar el desarrollo tcnico-cientfico, como por ejemplo,
determinado tipo de prestaciones mdico-quirrgicas, son llevadas al campo de
la responsabilidad subjetiva, pues, la culpa, tanto por su concepto
eminentemente personal, como por su dificultad de probanza, determinar
necesariamente como efecto que las vctimas subvencionen, de algn modo, el
desarrollo tecnolgico que, al mejorar el estado de los conocimientos cientficos
en determinada actividad, beneficiar en ltima instancia a la sociedad toda. En
este supuesto, no hay duda que el principio solidarstico de la responsabilidad,
no puede ser apreciado desde un punto de vista individual, sino desde un punto
de vista colectivo: a veces y, slo cuando es indispensable, el sacrificio de uno
(vctima) puede llegar a significar el beneficio de todos, evitando con ello la
multiplicacin en el futuro de nuevas vctimas.
Esta visin de la
responsabilidad civil es hoy, una diferencia de perspectiva notoria entre la
doctrina del "civil law", en relacin a la del "common law".
Adicionalmente, sin embargo, la responsabilidad civil cumple tambin,
desde un punto de vista "sistmico", una funcin de prevencin, la cual, sin
embargo, no es privatista de la responsabilidad civil. La funcin preventiva
persigue disuadir a los causantes de daos, de la posible reiteracin, en el
futuro, de sus conductas, lo cual puede lograrse, no solamente a travs de la
responsabilidad civil, sino tambin a travs de otras ramas auxiliares del
derecho, como el derecho administrativo. As, por ejemplo, si pretendemos
disuadir a un conductor de vehculos de respetar las seales de trnsito, un
efecto disuasivo puede lograrse con efectividad mediante sanciones
administrativas como multas y, llegado el caso, el retiro de la patente de
conducir. Sin embargo, estas sanciones administrativas tienen slo un efecto
residual en el campo de la responsabilidad civil, pues sta slo se activar, con
la existencia de un dao; esto es, cuando el conductor que cruz un semforo
en luz roja, colision con otro vehculo o atropell a un peatn.
Otras veces, en cambio, la funcin preventiva no tiene un efecto residual
en el campo de la responsabilidad civil, sino, por el contrario, un efecto activo.
Si, por ejemplo, un productor que ha introducido un producto defectuoso en el
mercado, es obligado a responder por el mecanismo de la tutela resarcitoria, a

travs de una indemnizacin que no slo a nivel didico persiga indemnizar

a la vctima individual, sino tambin a la sociedad toda a nivel sistmico, toda
vez que la sociedad se ha visto perjudicada con la introduccin de un bien
riesgoso en ella, deber pagar entonces dentro del monto indemnizatorio, una
suma que ser destinada a mejoras en la red vial; o, por ejemplo, en la
actividad minera, se logra el mismo efecto de "deterrence", para la no
reiteracin de conductas daosas en esta actividad, fallndose montos
indemnizatorios que no slo tengan como destinatarios a las vctimas
individuales (perspectiva didica), sino tambin a la sociedad toda (perspectiva
sistmica), fallndose dentro del monto indemnizatorio sumas destinadas a
resarcir a la sociedad por el dao ambiental (a emplearse, por ejemplo, en la
reforestacin; en estudios de impacto ambiental; o en combatir la
contaminacin del medio ambiente), producindose pues ese efecto de
prevencin deseado, el cual, sin embargo, al ser aplicado dentro del campo de
la responsabilidad civil, obligara a que no lo sea a travs de otra rama del
derecho (subsidiaria).
As entonces, en el campo de la responsabilidad del productor, la
modificacin del artculo 41 del Decreto Legislativo N 716, por parte de la Ley
N 27311, no puede ser considerado, por s sola, como una virtud de la Ley. En
primer lugar, porque el campo de la responsabilidad del productor, a la luz de la
doctrina contempornea ms autorizada, tanto del "civil law" como del
"common law", no puede ser encasillada en su totalidad dentro del campo de la
responsabilidad subjetiva u objetiva. Ello se puede apreciar claramente si se
emplea el mtodo del anlisis econmico del derecho a la responsabilidad del
productor, bajo el estudio de las capacidades de prevencin de los sujetos (el
denominado "cheapest cost avoider"), en donde, en mltiples ocasiones, se
podr apreciar que la utilizacin de los productos exige que tanto el productor
como el consumidor tengan la necesidad de adoptar precauciones (esto es, de
naturaleza bilateral, como por ejemplo, el uso de ciertos aparatos bajo
instrucciones). S, en cambio, podremos afirmar una tendencia hacia la
objetivacin de la responsabilidad civil por productos, si consideramos que, en
trminos generales, se ha alcanzado por la industria, un grado de desarrollo
tecnolgico aceptable que, acorde con el principio solidarstico de la
responsabilidad, no obligue ms a que las vctimas sigan subvencionando a la
industria, tal y como sucedi en la etapa del capitalismo ochocentista. Este
parece ser el temperamento de los pases de la Comunidad Econmica
Europea, en donde la responsabilidad del productor ha sido llevada a una
responsabilidad objetiva "atenuada". Decimos "atenuada", por cuanto la
responsabilidad objetiva slo permitira al productor su exoneracin de
responsabilidad probando un hecho ajeno (caso fortuito y/o fuerza mayor). En
cambio, a travs de la Directiva CEE N 85/374, se permite al productor
exonerarse tambin de responsabilidad probando que "... el estado de los
conocimientos cientficos y tcnicos, al momento en el cual el fabricante puso
en circulacin el producto, no permita considerar todava el producto como
defectuoso ..." (lo que se conoce como "riesgo de desarrollo").
En suma, la modificacin introducida al artculo 41 del Decreto
Legislativo N 716, por parte de la Ley N 27311, planteando una
responsabilidad objetiva del proveedor, no parece haber sido estudiada

detenidamente, sea bajo el anlisis de las capacidades de prevencin

promovidas por la doctrina del "common law", o sea bajo el anlisis del "riesgo
de desarrollo" promovido por el derecho continental. Resultara, en nuestro
concepto, un avance, si la aplicacin de esta modificacin se realiza a la luz de
las explicaciones precedentemente detalladas y, siempre y cuando, no
pretenda afirmarse una responsabilidad objetiva del productor en trminos
absolutos. Adems, tratndose de una norma aplicable en el mbito
administrativo, su efecto de prevencin no podr ser repetido por los jueces al
fallarse una responsabilidad civil del productor, toda vez que, de aplicarse
doblemente costos econmicos por un mismo hecho, uno en el campo
administrativo y otro en el campo jurisdiccional, la nica consecuencia que se
obtendra, sera la desincentivacin de la actividad.
Ojal pues, la modificacin introducida al artculo 41 del Decreto
Legislativo N 716, no sea otra aplicacin ms en el Per del famoso cuento de
"el burro flautista". Hacemos votos para ello.
GASTN FERNNDEZ CRUZ
Miembro del Comit Directivo
Dilogo con la Jurisprudencia

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO LABORAL
DERECHO CIVIL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO PENAL
DERECHO BANCARIO
DERECHO REGISTRAL

DERECHO PROCESAL CIVIL

LA OMISIN DE LA FRMULA CONCILIATORIA EN EL PROCESO CIVIL Marianella Ledesma Narvez

LA OMISIN DE LA FRMULA CONCILIATORIA EN EL PROCESO CIVIL

(Marianella Ledesma Narvez (*))
Se exponen las diversas posiciones existentes respecto al incumplimiento del
juzgador del deber de proponer la frmula conciliatoria en la audiencia
respectiva, pues para algunos es causal de nulidad, mientras que para otros,
por el contrario, le atribuyen los efectos de la convalidacin.
Exp. N 988-95
Ejecutoria N 01
5 Sala Civil de Lima
Lima, veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa y cinco.-

VISTOS: interviniendo como vocal ponente la doctora Valcrcel Saldaa

y CONSIDERANDO: Primero.- que toda persona tiene derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses,
con sujecin a un debido proceso, conforme garantiza el Cdigo Procesal Civil,
en el art. 1 del Ttulo Preliminar; Segundo.- que asimismo, acorde a lo
preceptuado por el artculo noveno, segundo pargrafo del ttulo preliminar del
acotado, las formalidades previstas en dicho cuerpo de leyes, son imperativas;
Tercero.- que el cdigo adjetivo, en su artculo trescientos veintisis, prescribe
que el juez propondr la frmula de conciliacin que su prudente arbitrio le
aconseje y si la propuesta no es aceptable, se extender acta describindose
la frmula planteada, adems la parte que no prest su conformidad a la
misma; Cuarto.- que, en el caso de autos, en el acta obrante de fojas noventa a
noventa y uno, extendida en la audiencia realizada el treinta de setiembre de
mil novecientos noventa y cuatro, no consta la frmula conciliatoria que se dice
propuso el juez; Quinto.- que siendo esto as, se ha incurrido en la causal de
nulidad prevista en el art. 171 del CPC y estando a lo contemplado en el art.
177 del CPC; DECLARARON NULA la sentencia apelada corriente a fojas
ciento ochenta y seis a ciento ochenta y ocho, su fecha veintinueve de mayo de
mil novecientos noventa y cinco, INSUBSISTENTE lo actuado desde fojas
noventa; y renovando el acto procesal afectado el juez seale nueva fecha para
la audiencia conciliatoria y los devolvieron. En los seguidos por John Harold
Dedekind Marazzani con Fisma Gas sociedad annima, sobre indemnizacin.seores vocales: Mansilla Novella; Valcrcel Saldaa; Braitwaite Gonzales.

Ejecutoria N 2
Exp. N 368-95
5 Sala Civil de Lima
Lima, veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco.VISTOS: interviniendo como vocal ponente el seor Mansilla Novella;
con la instrumental presentada en esta instancia; por sus propios fundamentos;
y CONSIDERANDO adems: Primero.- que el artculo trescientos veintisis del
CPC determina que si la propuesta conciliatoria formulada por el juez no es
aceptada, se deber extender acta describindose la frmula planteada,
debindose mencionar adems la parte que no prest su conformidad a la
misma; Segundo.- que en el caso de autos, del acta corriente a fojas 175, se
encuentra acreditado que el juez provisional incumpli la exigencia contenida
en dicho artculo al no describir la frmula conciliatoria planteada ni tampoco
dejar constancia de la parte que no prest su conformidad a la misma; Tercero.que sin embargo, de acuerdo a lo que dispone el art. 172 del CPC las partes
han convalidado tcitamente dicha nulidad al no plantear su pedido de nulidad
en la primera oportunidad que tuvieron para hacerlo, esto es, en la propia
audiencia; existiendo tambin convalidacin por cuanto que si bien es cierto el
acto procesal carece de este requisito formal, ha logrado su finalidad para la
que estaba destinado y porque adems su subsanacin no ha de influir en el

sentido de la resolucin o en las consecuencias del acto procesal; Cuarto.- que

de otro lado, cabe sealar que si bien es cierto el art. 50 del CPC determina
que el juez que inicia la audiencia de pruebas concluir el proceso, salvo que
fuera promovido o separado; tambin lo es que en el caso de litis ha
pronunciado sentencia la juez Rosa Cabello por haber sido designada como
titular por el Jurado de Honor de la Magistratura; Quinto.- que en lo que
respecta al fondo de la cuestin controvertida, se debe referir que los medios
probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes,
producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar
sus decisiones; Sexto.- que salvo disposicin legal diferente, la carga de probar
corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a quien los
contradice alegando hechos nuevos; Stimo.- que de acuerdo a lo que
previene el art. 198 del CPC, las pruebas obtenidas vlidamente en un proceso
tienen eficacia en otro; Octavo.- que en el caso de autos, el peritaje que en
copia fotosttica corre a fojas 98 a 100, ha sido certificado por el auxiliar
jurisdiccional respetivo y actuado con conocimiento de los demandantes;
Noveno.- estando a lo dispuesto por los artculos 197 y 200 del CPC;
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas 537 su fecha dos de enero
ltimo, que declara infundada la demanda interpuesta de fojas 30 en todos sus
extremos; con costos y costas; y los devolvieron; en los seguidos por Alejandro
Huamn Vivian y Josefina Guevara Carlos contra Edy Lilia Vargas Hinostroza
sobre reinvindicacin; seores: Quiroz Amayo; Mansilla Novella; Valcrcel
Saldaa.ANLISIS Y CRTICA
PRESENTACIN DEL TEMA Y FORMULACIN DEL PROBLEMA
El conflicto de intereses que enfrenta a las partes no slo puede ser
solucionado a travs del proceso judicial sino que se puede dar a travs de
soluciones de autocomposicin, esto es, que las propias partes involucradas en
el conflicto manifiesten su voluntad concordada de concluir ste, sea transando
o conciliando. Lo interesante del caso es que la conciliacin puede operar
previamente al proceso judicial, al interior o con posterioridad a ste. En lo que
respecta a la conciliacin al interior del proceso judicial, podemos decir lo
siguiente: uno de los actos obligatorios que regula el Cdigo Procesal Civil de
1993 es la realizacin de la audiencia conciliatoria con posterioridad al
saneamiento procesal. En dicho acto, el juez interviene como conciliador,
proponiendo la frmula de avenimiento que su prudente arbitrio le aconseje.
Se pretende que el conflicto, con el que opera el proceso judicial, sea tratado
en algn momento, buscando soluciones de autocomposicin; constituye su
discusin un parntesis para el proceso, y se puede dar en diversos momentos,
luego del saneamiento y antes que se expida sentencia en segunda instancia,
debiendo el juez en todo momento estimular a las partes para que busquen
conciliar sus diferencias. Segn Parra Quijano (1), ...esa labor del juez no
debe ser acartonada ni para cumplir un requisito, ni debe hacerse con pereza o
con actitud demasiado flemtica o lejana, ni distante con las partes. Debe ser
una buena labor persuasiva, indicando y precisando a las partes la duracin
que tienen los procesos, lo ventajoso que resulta conciliar en ese momento
antes que alimentar el futuro con paquetes de ilusiones. El juez debe instar, si

se quiere, con calor humano, con amor a la obra de conciliar, con confianza en
despertar en las partes el deseo de paz que anida en todos los hombres.
La prctica de los jueces como conciliadores, en estos ltimos tiempos,
nos lleva a sealar diversas posturas que asumen estos frente a la obligacin
de realizar la audiencia de conciliacin y proponer la frmula de avenimiento.
Sin entrar a valorar el apasionamiento y tecnicismo con el que dirigen las
audiencias conciliatorias, solamente vamos a remitirnos a una apreciacin
formal sobre el resultado de su misin avenidora. As pues, algunos jueces
convocan a la audiencia conciliatoria pero no propician la conciliacin; otros, la
propician, pero, omiten o se abstienen de proponer la frmula de avenimiento.
Sobre el particular, la casustica judicial nos presenta decisiones que otorgan
diversos efectos a la inexistencia de la frmula conciliatoria. Por citar, algunas
tesis sostienen que dicha omisin es causal de nulidad; para otros todo lo
contrario le atribuyen los efectos de la convalidacin a la ausencia de frmula.
Dada la diversidad de posiciones respecto de la propuesta conciliatoria,
presentamos las ejecutorias que anteceden para mostrar la disparidad de
criterios de los rganos jurisdiccionales frente a la omisin de la frmula. Del
tenor de dichos fallos podemos desprender los siguientes cuestionamientos:
La omisin de la frmula conciliatoria tiene efecto nulificante para el
proceso judicial?
ANLISIS DEL PROBLEMA
1. La nulidad es la consecuencia o la sancin por la que la ley priva a un
acto jurdico de sus efectos normales, o sea de su eficacia, cuando en su
ejecucin no se han observado las formas prescritas por ellas. En atencin a
sus efectos, las nulidades procesales pueden ser absolutas y relativas. En
ambos casos se proponen para corregir los defectos, vicios e irregularidades
del proceso garantizando su claridad y pureza.
Se produce la nulidad absoluta cuando un acto procesal adolece de una
circunstancia esencial, fijada en la ley procesal como necesaria, para que el
acto produzca sus efectos normales. Opera cuando el acto porta un vicio
estructural que lo priva de lograr sus efectos normales. Esta nulidad es
definitiva e insubsanable y equivale a la inexistencia del acto procesal. Se
utiliza para denotar que carece de aquellos elementos que son la esencia y
vida misma del acto. Carece de efectos y sobre l nada se puede construir ni
tampoco subsanar ni convalidar. El acto absolutamente nulo tiene una vida
artificial hasta el da de su efectiva invalidacin, pero, la gravedad de su defecto
impide que sobre l se eleve un acto jurdico vlido. Como ya hemos sealado
no puede ser convalidado pero necesita ser invalidado. Puede darse en
cualquier estado del proceso, mientras no concluya.
En el caso de la nulidad relativa, el vicio que afecta no es grave ni
esencial. Los efectos que genera es la convalidacin del acto procesal, mas no
puede el juez de oficio proceder a su anulacin. El acto es eficaz pese a su
irregularidad y slo cabe la nulidad si produce dao y perjuicio a otro; siempre
y cuando, la parte deduzca su invalidacin. Estas nulidades se refieren a

irregularidades u omisiones de carcter secundario, esto es, la inobservancia

de formalidades no esenciales. Un acto que contiene un vicio leve, tiene
utilidad y eficacia y produce las consecuencias previstas si la parte perjudicada
no promueve la anulacin. Este tipo de nulidad, a pesar de estar viciada,
conserva su eficacia y produce normalmente sus efectos si no se les impugna.
El error o irregularidad cometida es leve y es el consentimiento el que purifica
el error, a travs de la convalidacin del acto.
En resumen podemos decir que en ambos casos, las nulidades se
proponen para corregir los defectos, vicios e irregularidades del proceso
garantizando su claridad y pureza. En el caso de la nulidad absoluta, produce
la invalidez del acto, siempre est prevista en la ley y puede ser declarada de
oficio; en cambio la nulidad relativa, se declara a pedido de parte y se refiere a
defectos de poca gravedad, pero subsanables o convalidables.
2. La nulidad procesal se sustenta en los siguientes principios,
regulados en el Cdigo Procesal Civil.
2.1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Expresa este principio que ningn acto
procesal ser declarado nulo si la ley no prev expresamente esta sancin (2).
El art. 171 del CPC regula este principio as: la nulidad se sanciona slo por
causa establecida en la ley El Anteproyecto del Cdigo Modelo Tipo (3) seala
que: no puede anularse un acto procesal, cuando un texto expreso de la ley lo
autorice. Por citar, el caso del art. 50 inc: 6 CPC son deberes de los jueces en
el proceso, fundamentar los autos y sentencias, bajo pena de nulidad; el art. V
del TP del CPC seala que las audiencias y actuacin de los medios
probatorios se realizan ante el juez siendo indelegables, bajo sancin de
nulidad; el art. 202 CPC seala que la audiencia de pruebas ser dirigida
personalmente por el juez, bajo sancin de nulidad.
Este principio est orientado a que las nulidades deben manejarse
cuidadosamente y aplicndose a los casos en que sea estrictamente
indispensable. No admite nulidades sustentadas en analogas. Al respecto
podemos decir que las nulidades, bajo una mala prctica, son utilizadas como
medio de complicar o de dilatar la solucin de los juicios; por lo general, es la
mala fe de los litigantes lo que engendra un nuevo motivo de discusin, bajo la
justificante de la nulidad. La jurisprudencia en esta materia debe orientarse a
refrenar los impulsos de los litigantes, proclives siempre a encontrar motivos de
nulidad, declarando nicamente en los casos en que se haya sealado como
una solucin expresa del derecho positivo.
Es importante sealar que si bien toda nulidad debe fundarse en una
disposicin legal que la establezca, ello no significa en modo alguno que la
misma deba encontrarse consagrada en trminos sacramentales y expresos,
ya que puede resultar de una prohibicin o condicin legal. El pensamiento
predominante en la doctrina sostiene que carece de valor todo acto que ofenda
a la ley imperativa o prohibitiva.
2.2 PRINCIPIO DE NULIDAD IMPLCITA: Est vinculado con el fin
propuesto. Si no alcanza la meta es nula. El art. 171 segunda parte, lo regula

as: Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los
requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad En igual sentido, el
Anteproyecto del Cdigo Tipo (4) seala que puede ser anulado un acto
procesal, ... cuando carece de los requisitos indispensables para la obtencin
de su fin.
La nulidad no slo es procedente cuando exista un texto expreso que la
conmine, sino que puede operar ante la omisin de formalidades esenciales,
aun cuando no estuviera concretamente conminada, ello se conoce como
nulidades implcitas. Est ligada con el principio de legalidad o de especificidad
y admite nulidades implcitas, bajo la denominada finalidad incumplida, que
consiste en declarar que la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto
impugnado vulnera gravemente la sustanciacin regular del procedimiento, o
cuando carece de algn requisito que le impida lograr la finalidad a que est
destinado, sea en el aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del
acto, mas no es motivo de nulidad la circunstancia de que sea o no idneo para
fundar la decisin judicial. Un ejemplo bajo este supuesto es el que habiendo
indicado claramente en la demanda, la persona demandada, resulta que tal
persona no existe, y todo lo contrario, figura en los registros pblicos otros
propietarios, a quienes nunca se les llam a juicio.
2.3 PRINCIPIO DE FORMALIDAD: se enuncia en el art. 171, tercera
parte del CPC as: cuando la ley prescribe formalidades determinadas sin
sancin de nulidad para la realizacin de un acto procesal, ste ser validado si
habindose realizado de otro modo, ha cumplido su propsito. Este principio
tambin recibe la denominacin de instrumentalidad de las formas con arreglo
al cual la posible invalidez de los actos del proceso debe juzgarse atendiendo a
la finalidad que, en cada caso concreto, estn destinados a satisfacer, de
manera tal, que la declaracin de nulidad no procede cuando, aun siendo
defectuoso, el acto ha logrado cumplir su objeto. De este principio se deducen
dos consecuencias importantes: 1) el acto procesal es vlido aun siendo
irregular o defectuosa su constitucin, si ha logrado el fin a que estaba
destinado; 2)en caso de duda sobre la configuracin del vicio procesal,
corresponde declarar la validez del acto desde que la nulidad debe ser
considerada un remedio excepcional y ltimo. El Anteproyecto del Cdigo
Modelo (5) lo enuncia as: la anulacin no procede (...) si el acto, aunque
irregular, ha logrado el fin al que estaba destinado, salvo que se hubiese
provocado indefensin
2.4 PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA O DEL INTERS: Significa que la
nulidades no existen exclusivamente en el mero inters de la ley sino en el
perjuicio que genere. La existencia del perjuicio debe ser concreta y evidente.
Requiere que quien lo invoca demuestre que tal vicio le produjo un perjuicio
cierto e irreparable, que no puede subsanarse sino con la sancin de nulidad.
Para este principio, el perjuicio condiciona la nulidad; pues, no opera la nulidad
por la nulidad misma. Los pedidos de nulidad no se amparan slo para
satisfacer pruritos formales sino para enmendar los perjuicios que pudiera
surgir de la desviacin o incumplimientos procesales. El Cdigo Procesal
regula este principio en el art. 174 as: quien formula la nulidad tiene que
acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado... El Anteproyecto del

Cdigo Modelo (6) lo enuncia: ...slo podr ser declarada a pedido de la parte
(...)que tenga inters en la observancia de la norma respectiva por haber
sufrido perjuicios por su violacin El derogado Cdigo de Procedimientos
Civiles no recoga este principio; todo lo contrario enunciaba que, no hay
nulidad sin perjuicio, lo que permiti, que se incurra en una excesiva
solemnidad al sancionar todos los apartamientos del ordenamiento procesal,
sin condicionar su amparo a la existencia de un verdadero perjuicio. Pero, no
basta alegar un perjuicio en la nulidad sino que se exige a quien reclame la
nulidad que demuestre que el vicio le ocasion un perjuicio cierto e irreparable,
insubsanable por otra va ajena al acogimiento de la sancin de nulidad (7).
Como seala Condorelli (8), ...la mera intervencin genrica que se ha violado
el derecho de defensa en juicio, no satisface ni suple la exigencia de indicar, al
tiempo de promoverse el incidente de nulidad y como un requisito de
admisibilidad, cul es el perjuicio sufrido, las defensas que se vio privado o las
pruebas que no pudo producir
2.5 PRINCIPIO DE PROTECCIN: Este principio dispone que la parte
que hubiere dado lugar a la nulidad, no podr pedir la invalidez del acto
realizado. Tampoco puede aducirla quien ha gozado de capacidad durante la
consumacin de los actos; por ello, slo puede invocarla, en va de proteccin,
los incapaces o sus representantes legales. El art. 175 inc: 1 CPC lo enuncia
as: Es inadmisible el pedido de nulidad cuando se formule por quien ha
propiciado, permitido o dado lugar al vicio El litigante que realiza un acto nulo
no puede tener la disyuntiva de optar por sus efectos: aceptarlos si son
favorables o rechazarlos si son adversos. Aqu existe un atentado contra el
principio de lealtad y buena fe que debe reinar en todo el proceso (9). El
Anteproyecto del Cdigo Tipo (10) prescribe que slo podr ser declarada a
pedido de la parte que no concurri a causarla
2.6
PRINCIPIO
DE
CONVALIDACIN,
SUBSANACIN
O
INTEGRACIN. Este principio opera mediante el recurso y seala que no
puede pedir la anulacin de un acto quien lo ha consentido aunque sea
tcitamente. El litigante es libre de impugnar el acto procesal o acatarlo; si lo
acata es porque no lo considera lesivo para sus intereses y como el inters es
la medida del recurso, el juez no puede sustituirse en un acto que incumbe slo
a la parte y no a l. El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad
que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia, enuncia el art.
176 del CPC.
Convalidar en el sentido lato, es revalidar, corroborar la certeza o
probabilidad de una cosa. En el sentido procesal, la convalidacin est
orientada a subsanar los vicios de los actos procesales sea por el transcurso
del tiempo, la voluntad de las partes, o una decisin judicial. Puede operar bajo
tres modalidades: tcita, legal y judicial. En el primer caso, funciona la
convalidacin tcita si la parte facultada para plantear la nulidad no realiza su
pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo (11). Hay
convalidacin legal cuando el acto procesal, no obstante carecer de un
requisito formal, logra la finalidad para el que estaba destinado (12). En la
judicial, opera la convalidacin a travs de la integracin: (13) ...pueden los
jueces integrar la resolucin recurrida en la que se haya omitido el

pronunciamiento sobre puntos principales, siempre que haya sido

suficientemente apreciado en la parte considerativa de la misma. Tambin
podrn hacerlo cuando se ha omitido la decisin sobre punto accesorio o
incidental. La integracin puede hacerse dentro del plazo que las partes
disponen para apelar, segn la naturaleza de la resolucin integrada
En suma, todo tipo de irregularidad procesal es susceptible de
remediarse mediante el consentimiento expreso o presunto de la parte a quien
ella perjudique. Frente a la necesidad de obtener actos procesales vlidos se
halla la necesidad de obtener actos firmes, sobre los cuales pueda
consolidarse el derecho. De all que los actos procesales viciados o
supuestamente viciados se reparan si no son atacados en tiempo hbil, sin que
quepa distinguir acerca del origen de la irregularidad o que se trate de un
trmite esencial del juicio.
Este principio lleva a sostener que los jueces estn liberados de ejercer
la nulidad de oficio si se ha verificado el consentimiento expreso o tcito del
acto viciado; nunca una nulidad puede ser ejercida cuando ha vencido el plazo
para hacerlo, es decir, cuando se ha tenido conocimiento del acto viciado
mediante una intervencin directa y posterior en el juicio, sin haberse hecho
observacin alguna dentro del trmino legal (14) Sin embargo, debemos
sealar que hay tesis contrarias que sealan que frente a la preclusin est el
inters superior de la justicia que interesa al orden pblico; de ah que si la
resolucin viciada sustancialmente puede llegar a tener influencia en el pleito,
es de rigor la declaracin de nulidad, aun de oficio. Contrariamente a este
criterio, Zavaleta (15) seala que ...vencidos los plazos respectivos, opera la
preclusin de la etapa procesal y los actos, aunque nulos, quedan
convalidados
La convalidacin no opera en los actos inexistentes, que son los que
carecen de requisitos mnimos para que tengan vida jurdica y validez formal;
por citar, los actos que carecen de presupuestos procesales para su
constitucin, como la capacidad de las partes; y los casos de imposibilidad
material, cuando el afectado se encontraba imposibilitado de impugnar.
2.7 PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA: Este principio est regulado en el
art. 173 del CPC que seala la declaracin de nulidad de un acto procesal no
alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aquel.
La invalidacin de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten
de ella, ni impide la produccin de efectos para los cuales el acto es idneo,
salvo disposicin expresa en contrario El Anteproyecto del Cdigo Tipo regula
casi similarmente este principio en el art. 109 del citado (16)
3. De las ejecutorias propuestas y de los principios que sustentan la
nulidad procesal podemos sealar lo siguiente:
La ejecutoria N 1 se remite al precepto que seala (17) el juez
propondr la frmula de conciliacin que su prudente arbitrio le aconseje...
para valorar luego el contenido del acta de conciliacin, que no consigna la
frmula conciliatoria que dice propuso el juez. En dicha omisin se sustenta el

pedido para la nulidad de la audiencia conciliatoria, la misma que ha sido

amparada bajo el argumento que ...se ha incurrido en la causal de nulidad
prevista en el art. 171 del CPC
En el contenido del referido art. 171 encontramos involucrados
principios, tales como, de legalidad, finalidad y formalidad. Aplicando este
precepto a la omisin de la frmula conciliatoria encontramos de la redaccin
del art. 326 del CPC que en ningn extremo la omisin de la frmula tiene
sancin de nulidad. Por otro lado, cuando el citado artculo seala que es nulo
el acto procesal que carece de los requisitos indispensables para obtener su
finalidad tenemos que precisar, en el caso de la conciliacin, el ejercicio de la
autonoma privada de la voluntad, constituye requisito indispensable para la
finalidad del acto.
La conciliacin es una institucin consensual, esto es, que los acuerdos
adoptados a travs de ella, obedecen nica y exclusivamente a la voluntad de
las partes. Si bien el conciliador tiene un rol activo, imparcial y de autoridad en
la direccin del procedimiento conciliatorio, es la libre y deliberada voluntad de
las partes, la que da el punto final a la conciliacin. El ejercicio de la actividad
conciliatoria dirigida por el juez, al margen del resultado que se obtenga, se va
a orientar a lograr la concordancia de voluntades de las partes enfrentadas. No
puede lograrse los fines de la etapa conciliatoria, por citar, si las partes
involucradas en la audiencia carecen de la capacidad para celebrar actos
jurdicos.
Por otro lado, el numeral 171 del CPC contempla la posibilidad de no
declarar la nulidad del acto irregular, si ha logrado ste la finalidad al que
estaba destinado. Celebrar la audiencia conciliatoria sin proponer la frmula de
avenimiento permite decir que si se ha logrado la finalidad al que estaba
destinado dicho acto, cual es el acercamiento de las partes, para que puedan
componer su conflicto, entendiendo que el conflicto en discusin, es un tema
que los involucra directamente y que el juez tiene una labor de asistente, de
colaborador, de facilitador de la comunicacin entre las partes enfrentadas para
que sean stas las artfices de la solucin al conflicto que los separa. Situacin
totalmente distinta es el no celebrar la audiencia conciliatoria, al de celebrarla y
reservarse el derecho de proponer la frmula de avenimiento. (ver caso Mori
Bardales con Crdenas Guzmn sobre obligacin de dar suma de dinero (18))
La finalidad de esta etapa en el proceso no es la emisin de la frmula
conciliatoria sino el acercamiento de las partes para que puedan estos superar
las diferencias que les separan, con la colaboracin del juez-conciliador. Ese
acercamiento no se agota luego del saneamiento sino que puede darse en todo
momento en el proceso, a pedido de parte, hasta antes que se emita sentencia
en segunda instancia.(19) (ver caso Empresa Radiodifusora 1160 S.A. con
Antena Tres Per S.A. sobre resolucin de contrato) (20)
Por otro lado, debe advertirse que segn el principio de trascendencia, la
nulidad por la nulidad no merece amparo si es que no se demuestra el perjuicio
que se ha causado con ella, sobre todo al derecho de defensa. La ejecutoria en
comentario no justifica que la omisin de la frmula hubiere causado dao o
perjuicio a la parte que lo invoca; tampoco enerva dicha omisin, la

consideracin que cuando se formule por quien ha propiciado, permitido o dado

lugar al vicio, sea inadmisible la nulidad propuesta; ms an, si tenemos en
cuenta que el pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el
perjudicado tuviera para hacerlo.
La ejecutoria N 2 maneja criterios y decisiones distintas frente a la
primera. En relacin a los efectos de la omisin de la frmula conciliatoria,
desarrolla el argumento de la convalidacin tcita, si el facultado para plantear
la nulidad, no realiza su pedido en la primera oportunidad que tuviera para
hacerlo (21). Similar criterio obra en los casos: Rojas Salazar con Fernndez
Luque sobre ineficacia de acto jurdico (22) y en Sociedad Paramonga Limitada
SA con Empresa Automotriz Central S.A (23). Pensamos que el criterio de la
convalidacin puede justificar la realizacin de la audiencia conciliatoria, con
omisin de frmula, pues, la negacin del juez a expresarla no puede ser
motivo de perjuicio a las partes, en todo caso, podra ser argumento para la
sancin disciplinaria al juez, como se encuentra regulado en legislaciones
comparadas; por citar, el caso colombiano. La posibilidad conciliatoria no se
restringe en el proceso civil, nica y exclusivamente, al acto luego del
saneamiento; sino, que ella puede invocarse en todo momento en el proceso
hasta antes que se expida sentencia en segunda instancia; ms an, el
ejercicio de la conciliacin, es una facultad que goza todo magistrado en
general para realizarla, conforme lo estipula la Ley Orgnica del Poder
Judicial (24).
Por ltimo, debemos poner de relieve la importancia de la nulidad
procesal en la vida del proceso, esto es, que est orientada por la necesidad
de asegurar la inviolabilidad del derecho a la defensa en el proceso: Donde hay
indefensin hay nulidad siempre y cuando el defecto no ha ocasionado
gravamen al derecho de defensa. La teora de las nulidades sirve al sistema
procesal civil para garantizar su legalidad. La figura de la nulidad permite
retrotraer el proceso hasta el inicio a fin de liquidar los efectos que se hubieren
producido e impedir que se sigan produciendo a futuro sus efectos.
CONCLUSIONES
1. La omisin de la frmula conciliatoria, a tenor del art. 171 y 326 del
CPC, no est sancionada con nulidad. Tampoco dicha omisin puede ser
apreciada bajo la figura de la nulidad implcita, pues, ella no constituye
formalidad esencial para lograr la finalidad a que est destinada la conciliacin
y la audiencia de conciliacin.
2. La conciliacin tiene una finalidad dual en el proceso judicial.
Materialmente se expresa como un acto jurdico orientado a la creacin,
regulacin, variacin, extincin de relaciones jurdicas, como expresin de la
autonoma de voluntad de las partes del conflicto. Formalmente, la conciliacin
se orienta a ser un instrumento de solucin de conflictos que privilegia la
voluntad concertada de las partes sobre los efectos de la jurisdiccin.
3. La figura de la convalidacin, que regula el art. 172 del CPC
constituye una justificante para no amparar la nulidad por omisin de la frmula

de avenimiento. El acto conciliatorio no es propio ni exclusivo practicarse luego

del saneamiento, pues, ste se puede dar en cualquier estado del proceso,
antes que se expida sentencia en segunda instancia. (ver art. 324 del CPC)
4. Las nulidades en los actos procesales son importantes en la medida
que tienden a cautelar la pureza del trmite y el equilibrio de derechos y
oportunidades entre las personas comprometidas dentro de la controversia. All
donde el acto procesal viciado determine perjuicio para la parte, la nulidad debe
declararse. Si el perjuicio no se presenta, no hay razn para que se anule el
acto, aunque el vicio resultara perceptible; es el caso, de la omisin de la
frmula conciliatoria en la audiencia respectiva.
RECOMENDACIONES:
El incumplimiento del deber de proponer la frmula debe constituir falta
sancionable, de conformidad con el rgimen disciplinario, para el magistrado
responsable. El art. 101, pargrafo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil
colombiano as lo regula, criterio legislativo que debe incorporarse a nuestro
Cdigo Procesal para el mejor tratamiento de los efectos en la omisin de la
frmula.

DERECHO LABORAL
QU SON LOS BENEFICIOS SOCIALES? - Jorge Toyama Miyagusuku
LA ENTREGA DE UNA ASIGNACIN POR GASOLINA: EL LMITE ENTRE LA
CONDICIN DE TRABAJO Y LA REMUNERACIN COMPUTABLE - Javier
Dolorier Torres

QU SON LOS BENEFICIOS SOCIALES? (Jorge Toyama Miyagusuku (*))

La expresin beneficios sociales es una de las ms difundidas en nuestro
sistema jurdico. Sin embargo, los alcances de dicha expresin no son del todo
claros y uniformes para la jurisprudencia y doctrina laborales, inclusive para el
propio legislador. En este sentido, por medio de este artculo, y a la luz de la
ejecutoria que se resea, el autor dedica estas lneas para tratar de dar un
contenido a los beneficios sociales.
CAS. N 1562-97
LIMA
Lima, 14 de junio de mil novecientos noventinueve.
A LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA.
VISTOS; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por
los seores Vocales Buenda Gutirrez, Presidente, Beltrn Quiroga, Almeida
Pea, Seminario Valle y Zegarra Zevallos; verificada la votacin con arreglo a
ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Interpuesto por el demandante don Maurelio Cruz Martnez, mediante
escrito de fojas ciento dos contra la sentencia de vista de fojas noventids, su
fecha diecisis de mayo de mil novecientos noventisiete, expedida por la
Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Lima, que Confirma la apelada de
fojas setenta, su fecha doce de noviembre de mil novecientos noventisis, que
declara Fundada en parte la demanda, sobre Pago de Beneficios Sociales.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
El recurso ha sido declarado procedente, mediante resolucin emitida
por esta Sala Suprema con fecha diecinueve de enero de mil novecientos
noventiocho, por las causales previstas en los incisos primero y segundo del
Artculo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, denunciando:
a)
Incorrecta aplicacin de los Artculos veintinueve, treinta y Sexta
Disposicin Transitoria del Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta,
as como del Artculo decimotercero del Decreto Supremo nmero cero
treinticuatro noventiuno TR.

b)
Contradiccin con otros pronunciamientos emitidos por Salas
Laborales de la Repblica.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la compensacin por tiempo de servicios es un beneficio
social que se devenga desde el primer mes de iniciado el vnculo laboral,
teniendo derecho el trabajador a que semestralmente sea depositado en una
entidad bancaria de su eleccin, teniendo estos depsitos efecto cancelatorio,
si el trabajador no las observa dentro de las setentids horas, perodo que no
puede volver a computarse.
Segundo.- Que, el actor denuncia que la liquidacin de la compensacin
por tiempo de servicio de todo su perodo laboral le han sido entregados al
cesar en el trabajo, y no en su oportunidad para ejercer su derecho de
observacin, considerando diminutos los depsitos efectuados, no teniendo
estos depsitos efectos cancelatorios.
Tercero.- Que, de autos se aprecia que los depsitos fueron depositados
en su oportunidad en el Banco de Crdito, aprecindose asimismo como fecha
de recepcin el seis de junio de mil novecientos noventicinco, cuando haba
cesado en su vnculo laboral el actor.
Cuarto.- Que, es menester citar el Artculo treinta del Decreto Supremo
nmero cero cero tres noventisiete TR (Artculo sesentiocho del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho) que seala
como actos de hostilidad el no pago oportuno de las remuneraciones o
beneficios sociales, derecho que puede ser ejercido dentro de un plazo de
treinta das en cuyo caso caduca el derecho, mxime si el Artculo treinta del
Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta modificado por el Decreto
Supremo nmero cero cero uno noventisiete TR, seala que el plazo
mximo para realizar las observaciones a los depsitos efectuados es de tres
das, que no habiendo ejercido su derecho en su oportunidad, este tiene efecto
cancelatorio.
Quinto.- Que, de las consideraciones expuestas se desprende que los
Artculos veintinueve, treinta y Sexta Disposicin Transitoria del Decreto
Legislativo nmero seiscientos cincuenta concordada con el artculo
decimotercero del Decreto Supremo nmero treinticuatro noventiuno TR
han sido correctamente aplicados en las sentencias subexamen, concluyendo
que los trabajadores tienen expedito su derecho para ejercer el derecho de
observacin dentro de los tres das de efectuado el depsito, que de no haberlo
realizado o no haberse entregado la constancia respectiva se debe ejercer el
derecho de hostilizacin y no esperar al cese del vnculo laboral, debiendo
declararse infundada esta causal.
Sexto.- Que, respecto a la segunda causal, el actor fundamenta que las
ejecutorias que acompaa, seala que no habindose ceido los depsitos a lo
dispuesto por el Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta, stas no

tienen efecto cancelatorio y como tal debe computarse teniendo en cuenta la

ltima remuneracin y por todo el rcord laboral.
Stimo.- Que, de las sentencias que acompaa, efectivamente se realiza
un cmputo de la compensacin por tiempo de servicios por todo el rcord
laboral del trabajador, sin embargo es requisito sine qua non para el debate
casatorio que dichas ejecutorias deben ser objetivamente similares, y del
anlisis de las mismas no se pronuncia sobre el carcter cancelatorio de los
depsitos semestrales, no evidencindose de ninguno de sus considerandos
este punto controvertido, por lo que no rene el requisito establecido en la
norma respectiva que establece que las ejecutorias acompaadas deben ser
objetivamente similares, deviniendo en no amparable el recurso por esta
causal.
Octavo.- Que, siendo esto as, y no habindose acreditado que se haya
incurrido en las causales invocadas, el recurso deviene en inviable y, estando a
lo dispuesto en el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil, de
aplicacin supletoria.
RESOLUCIN:
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin de fojas ciento dos,
interpuesta por don Maurelio Cruz Martnez contra la sentencia de vista de
fojas noventids, su fecha diecisis de mayo de mil novecientos noventisiete;
en los seguidos con la Empresa Minera del Centro del Per Sociedad Annima
sobre Pago de Beneficios Sociales; ORDENARON que el texto de la presente
resolucin se publique en el Diario Oficial El Peruano: y los devolvieron.
SS. BUENDA G.; BELTRN Q.; ALMEIDA P.;SEMINARIO V.; ZEGARRA
Z..
ANLISIS Y CRTICA
Los beneficios sociales es una de las instituciones claves de las
relaciones individuales de trabajo y se constituye en una pretensin recurrente
en los procesos laborales. De all que es importante que se aprecien los temas
centrales de esta institucin para que se puedan aplicar correctamente las
normas legales en los procesos judiciales.
La necesidad de conocer los alcances de las normas laborales que
regulan los beneficios sociales as como las pautas que se debe tener en
consideracin en su recta interpretacin y, en verdad, de cualquier institucin
del Derecho del Trabajo cobra mayor relevancia con la inexistencia de una
plena justicia especializada en Derecho Laboral y los cambios radicales que ha
tenido la regulacin de los beneficios sociales en nuestro pas.
En efecto, estamos ante un escenario legislativo que se ha modificado
radicalmente en los ltimos aos. Como dato sintomtico, se puede indicar que
aproximadamente el 95% de las normas legales sobre beneficios sociales han

sido emitidas en la dcada de los noventa, sin perjuicio de un nuevo escenario

constitucional desde el ao 1994.
Los beneficios sociales son un tema complejo y que tiene muchas
aristas, enfoques y aspectos relacionados, con una legislacin que tiene
deficiencias y algunos supuestos de contradictoria interpretacin. Ms todava,
los alcances de la propia denominacin de beneficios sociales es cuestionada
por algunos laboralistas.
En este sentido, pretendemos, utilizando como eje la sentencia
comentada, tratar de dar un contenido a los beneficios sociales y determinar los
alcances y parmetros de su aplicacin.
1.

QU SON LOS BENEFICIOS SOCIALES?

1.1.

Alcance del concepto y marco constitucional.

Estamos ante uno de los conceptos de uso coloquial pero que,

jurdicamente, importa una tarea nada conciliadora de determinacin de
uniformidad en el criterio interpretativo.
La Constitucin indica que el pago de la remuneracin y de los
beneficios sociales tienen primer orden de prioridad en la jerarqua de
acreedores del empleador (artculo 24) (1). Por ello, cuando menos desde el
punto de vista constitucional es necesario determinar la real naturaleza de los
beneficios sociales.
Seguidamente, exponemos las posiciones que se han esgrimido
tratando de delinear los alcances de la expresin beneficios sociales:
i.
Criterio restrictivo. Solamente los conceptos que se encuentran
detallados en la llamada Ley de Consolidacin de Beneficios Sociales,
aprobada por Decreto Legislativo N 688 del ao 1991. Los beneficios sociales
seran la Compensacin por Tiempo de Servicios (CTS), la bonificacin por
tiempo de servicios (2) y el seguro de vida.
Esta posicin es sostenible por la referencia legal en la medida que, al
consolidar los beneficios sociales de origen legal, solamente se reconoceran
aquellos que estn contemplados en la referida norma.
En esta lnea, se excluye del concepto de beneficio social a la
participacin anual en las utilidades, las gratificaciones legales y en general las
remuneraciones y los beneficios sociales de origen convencional o autnomo
(3).
ii.
Criterio amplio. Todo complemento y suplemento adicional a la
remuneracin bsica o base salarial, con independencia del nombre o
modalidad de su entrega, ingresa como beneficio social. En la prctica, muchas
veces se alude a la liquidacin llamado en alguna legislacin finiquito de
beneficios sociales en la cual se pueden incluir la CTS, las vacaciones, la

indemnizacin por despido arbitrario, las remuneraciones truncas, los

beneficios de origen convencional o autnomo (por ejemplo, una bonificacin al
cese pactada en un convenio colectivo de trabajo) y cualquier otra acreencia
del trabajador al cese.
Este criterio puede ser utilizado, empero niega el carcter especial de las
disposiciones que indican qu es un beneficio social.
iii.
Criterio diferenciado. En este punto, se indica que la
remuneracin (normalmente ordinaria, fija y permanente) es diferente de los
beneficios sociales (cobro extraordinario o peridico, que no es una
remuneracin). La Constitucin y las normas laborales distinguen, cuando
menos al momento de describirlas, entre las remuneraciones y los beneficios
sociales. Se emplea, entonces, un tratamiento diferenciado.
Esta postura puede ser criticada porque hay beneficios sociales que no
son remuneraciones (CTS) pero otras que s los son (la bonificacin por tiempo
de servicios).
La lnea distintiva entre los conceptos que califican o no como
remuneracin laboral sera aquella que, como regla general, se encuentra en la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada por Decreto
Supremo N 003-97-TR. En virtud de esta norma, son remuneraciones los
conceptos que se perciben como contraprestacin de los servicios prestados,
sin importar la forma o denominacin, en dinero o en especie, siempre y
cuando sean de libre disponibilidad (artculo 6 de la LPCL); en cambio, no son
remuneraciones los conceptos que se encuentran detallados expresamente en
los artculos 19 y 20 de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios
(LCTS), aprobada por Decreto Supremo N 001-97-TR, por mandato expreso
del artculo 7 de la LPCL.
Pese a ello, en la sentencia que comentamos de la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema, se indic que el plazo de
caducidad para demandar por hostilidad (incumplimiento a las normas de la
CTS) era el mismo que el previsto para la hostilidad por remuneraciones (4).
Ms que ello, se indic que, si bien la LPCL indica como supuestos de
hostilidad los casos donde se aprecie la falta de pago oportuna de la
remuneracin, debe entenderse que la falta de pago de los beneficios sociales
(en concreto, de la CTS, que es claramente un concepto no remunerativo y es
el beneficio social por excelencia), representan tambin actos de hostilidad y,
por lo cual, se deben aplicar las mismas instituciones (con ello, toda la
dogmtica normativa procesal como los requisitos y plazos procesales).
Las consecuencias de esta interpretacin son tremendas. Con ello, la
distincin entre remuneraciones y beneficios sociales especialmente a los
beneficios sociales que no son remuneraciones, como la CTS que es la materia
de la sentencia se enervara; inclusive, cuando las normas laborales se
refieren expresamente a una de las dos instituciones. Recurdese,
simplemente, que la LPCL solamente considera, expresamente, como causales
de hostilidad que pueden motivar una extincin del contrato de trabajo por el

trabajador (despido indirecto, con pago de una indemnizacin equivalente al

despido arbitrario) a la rebaja o falta de pago de las remuneraciones, sin que
exista alguna referencia a los beneficios sociales.
Entonces, lo resuelto por la sentencia comentada es importante. Lo
expresado en el Considerando Cuarto de la sentencia donde se equipara los
beneficios sociales (CTS) a las remuneraciones, para los casos de hostilidad
tiene, entonces, enorme significado. Para la Corte Suprema, entonces, las
reglas de las remuneraciones son trasladables (o aplicables o equiparables) a
los beneficios sociales aun cuando stos no tengan carcter remunerativo.
Desde esta ptica, no tendra mayor relevancia distinguir entre los conceptos
que son o no beneficios sociales pues, para efectos prcticos, se debera
aplicar las mismas consecuencias jurdicas.
iv.
Criterio excluyente. En tanto que la Ley de Compensacin por
Tiempo de Servicios (LCTS), 97-TR, indica que la CTS es un beneficio social
de previsin de las contingencias del cese, ste sera el nico beneficio social
propiamente dicho.
Esta posicin no puede ser sostenida dado que el propio Decreto
Legislativo N 688 contiene como otros beneficios sociales al seguro de vida y
la bonificacin por tiempo de servicios (este ltimo concepto, un claro concepto
remunerativo).
v.
Criterio legal. En esta posicin, se indica que los beneficios
sociales son aquellos beneficios cuyo origen sea estatal. En otras palabras, la
expresin beneficio social es idntica a los beneficios de origen legal.
La ltima definicin no debera admitirse pues hay beneficios sociales
que provienen de la autonoma privada tales como el convenio colectivo de
trabajo, la costumbre, el contrato individual o el acto unilateral del empleador.
vi.
Conceptos equiparables. Como ya hemos apreciado, sta sera la
posicin adoptada por los magistrados de la Corte Suprema en la sentencia
que hemos transcrito precedentemente.
De acuerdo con este criterio, los beneficios sociales seran equiparables
a los ingresos y, se podra indicar a todos los conceptos que perciben los
trabajadores con independencia de su origen (estatal o autnomo, proveniente
de acto normativo o no) as como de su naturaleza jurdica (pueden o no ser
remuneraciones).
Desde nuestra perspectiva, los beneficios sociales son todos aquellos
conceptos entindase ingresos que perciben los trabajadores por o con
ocasin del trabajo dependiente. No importa su origen (legal o convencional); el
monto o la oportunidad de pago; la naturaleza remunerativa del beneficio; la
relacin de gnero-especie; la obligatoriedad o voluntariedad; etc., lo relevante
es lo que percibe el trabajador por su condicin de tal.

En otras palabras, consideramos que los beneficios sociales se deben

apreciar con independencia de la fuente u origen, la cuanta, la duracin, los
trabajadores comprendidos, etc. Ciertamente, debe tener un contenido
patrimonial determinado o determinable, en dinero o en especie.
Sobre los pagos en especie, hay que anotar que se ha determinado que
en el monto de los beneficios sociales no puede incluirse al pago por concepto
de Impuesto General a las Ventas (IGV), de tal manera que el trabajador debe
percibir bienes por el equivalente a sus beneficios sociales y sobre dicho valor
se debe calcular el IGV respectivo (Casacin N 107-97-Chimbote). En otras
palabras, cuando se entrega bienes por el equivalente a los beneficios sociales,
no se debe incluir dentro del valor otorgado, el monto del IGV respectivo.
1.2.

Efectos de la calificacin.

En este punto es relevante establecer ciertas consecuencias respecto de

la calificacin de beneficio social.
En efecto, dependiendo de la calificacin, nos encontraremos ante un
concepto remunerativo y que est afecto al clculo de tributos y aportes legales
de cargo del empleador y trabajador si es remuneracin o no; o la inclusin
dentro de la remuneracin computable para otro beneficio social (las
gratificaciones son base para la CTS y la asignacin familiar sirve de base para
el clculo de casi todos los beneficios sociales); o la determinacin de los
crditos laborales como primer orden por parte del Indecopi; etc.
Entonces, consideramos que todava la distincin es relevante, no se
trata de un trmino que no importa alguna consecuencia jurdica dentro del
ordenamiento legal ni de un mero ejercicio terico sin consecuencias prcticas.
2.

LOS BENEFICIOS SOCIALES CONVENCIONALES.

2.1.

Marco de actuacin.

El Estado fija la determinacin y entrega de una serie de beneficios

sociales, y que se constituyen en conceptos de mnima observancia por parte
del empleador y trabajador. Empero, sobre esta base, es posible que las partes
pacten la entrega de una serie de beneficios y se abonen en forma adicional a
los previstos legalmente. A estos beneficios suele denominarse beneficios
sociales convencionales o autnomos. En la sentencia que comentamos se
aborda la equiparacin de la CTS a la remuneracin esta situacin ser
analizada ms adelante, que resulta, finalmente, un beneficio social de origen
legal.
Ejemplos de beneficios sociales convencionales pueden ser una
asignacin por retorno vacacional, una bonificacin por quinquenio, una
participacin adicional a la legal en las utilidades, un bono por cumplimiento de
metas, una asignacin por cnyuge, una asignacin escolar, etc.

Se podra indicar que los beneficios establecidos por el Estado

representan un mnimo de ingresos de los trabajadores y que la autonoma
privada por medio de diversos mecanismos lo incrementa o eleva.
Normalmente, el espacio para establecer beneficios sociales de origen privado
no se encuentra delimitado para las partes, existiendo amplios mrgenes
negociales en la medida que no se contravenga lo expuesto en las normas
legales mnimas; la excepcin a lo sealado seran las instituciones y empresas
del Estado donde existen ciertos lmites presupuestales y financieros generales
y particulares que deben observarse (un ejemplo clsico lo constituye el
Decreto Supremo N 057-90-TR que limit los incrementos remunerativos o las
normas presupuestales que limitan la creacin de nuevos ingresos para los
trabajadores del Sector Pblico).
2.2.

Naturaleza y fuentes.

Los beneficios sociales establecidos por la autonoma privada son

vlidos en tanto no existan normas que impidan su concesin. Adems, su
reconocimiento legal resulta implcito teniendo el carcter mnimo del Derecho
del Trabajo.
Sin perjuicio de lo indicado, el artculo 14 del Reglamento de la Ley de
Fomento del Empleo indica, expresamente, que el convenio de remuneracin
integral anual debe precisar si comprende a todos los beneficios sociales
establecidos por ley, convenio colectivo o decisin del empleador, o si excluye
a uno o ms de ellos.
De la norma citada, se desprende claramente que el legislador admite
los beneficios sociales de origen convencional o autnomo, y que actan
conjuntamente con los tpicos (legales).
Los beneficios sociales convencionales pueden provenir de varias
fuentes. Podramos indicar al convenio colectivo como una fuente tpica en este
punto (la gratificacin por aniversario de la empresa, la asignacin por tiempo
de servicios, etc. que se acuerde luego de la negociacin colectiva) y que
representa la negociacin entre el empleador y el sindicato o los
representantes de los trabajadores. Si bien no se incluye a la costumbre laboral
sobre el cual volveremos ms adelante, no cabe duda que esta fuente del
derecho tambin debe admitirse como un hecho normativo que genera
beneficios sociales.
De otro lado, tenemos al contrato de trabajo como un medio para
acordar la entrega de beneficios sociales convencionales o autnomos, los
mismos que suelen establecerse especialmente en pactos entre el empleador
con trabajadores de direccin y confianza (bonos por cumplimientos de metas,
viajes al exterior, acceso a comprar acciones de la empresa a precios
preferenciales, seguros privados, etc.). Adems, por propia decisin unilateral
(un acto, un memorndum e inclusive en un reglamento interno de trabajo), el
empleador puede determinar libremente la entrega de un beneficio social a los
trabajadores (una asignacin por cumpleaos, un premio por buenos
resultados, una gratificacin extraordinaria, etc.).

3.

EQUIPARACIN DE LA CTS A LA REMUNERACIN.

Como hemos apreciado en la sentencia comentada, se equipara el

supuesto de hostilidad previsto para las remuneraciones a la CTS que es el
beneficio social por excelencia:
es menester citar el artculo treinta del Decreto Supremo nmero cero
cero tres noventisiete TR (Artculo sesentiocho del Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho) que seala como actos
de hostilidad el no pago oportuno de las remuneraciones o beneficios sociales
derecho que puede ser ejercido dentro de un plazo de treinta das en cuyo caso
caduca el derecho....
El actual artculo 30 de la LPCL solamente indica que son actos de
hostilidad la falta de pago en las remuneraciones. Ntese que las normas de la
LPCL no indican, expresamente, como actos de hostilidad a los conceptos que
no son remuneraciones (previstos en el artculo 7, complementados con los
artculos 19 y 20 de la LCTS). Lo que realiza la Corte Suprema es considerar
que, cuando la LPCL se refiere a la remuneracin, tambin deben incluirse
dentro de esta institucin a los beneficios sociales.
Frente a ello, hay hasta tres posibilidades para entender la sola alusin
de las remuneraciones como un acto de hostilidad.
La primera, indicara que los actos de hostilidad que pueden originar una
extincin de la relacin laboral (va indemnizacin en el llamado despido
indirecto) son aquellos que el legislador considera de mayor tutela atendiendo a
su gravedad. Por ello, en materia pecuniaria, solamente se hace alusin a las
remuneraciones atendiendo a su carcter remunerativo y alimentario,
excluyndose a conceptos que no integran el bsico del trabajador tales como
las gratificaciones, el seguro de vida o la CTS. Bajo esta perspectiva, aquellos
conceptos que no sean remuneraciones bsicas, solamente podran
reclamarse va incumplimiento del empleador no siendo posible una demanda
por despido indirecto.
La segunda posicin se parece a la anterior, solamente que se extiende
la aplicacin de los supuestos de hostilidad ante la falta de pago del empleador
de las remuneraciones bsicas as como de cualquier otro concepto que
perciba el trabajador que califique como remuneracin. En esta lnea,
ingresaran, adems de la remuneracin bsica, las gratificaciones legales de
julio y diciembre, las asignaciones familiares, una bonificacin ordinaria por
antigedad, una asignacin por retorno vacacional, etc. Todo concepto que sea
remuneracin, con independencia de su origen o cantidad, ingresara dentro de
los posibles actos de hostilidad.
Finalmente, la tercera posibilidad es comprender dentro de la expresin
remuneraciones a los conceptos que percibe el trabajador, con independencia
de su carcter normativo o no, excluyendo si califica o no como remuneracin.
En otras palabras, se extendera el supuesto analizado a todos los ingresos

que percibe el trabajador. sta sera la posicin que fluye de la sentencia

comentada al considerar como un acto de hostilidad que puede generar una
indemnizacin por despido indirecto a la CTS que es un concepto no
remunerativo.
Nosotros respetamos la posicin de la Corte Suprema sobre el tema
comentado. Empero, desde nuestro punto de vista particular, consideramos
que la segunda de las interpretaciones que hemos reseado sera la ms
adecuada. De un lado, la LPCL alude expresamente a las remuneraciones y se
podran comprender a todos los conceptos que sean remuneraciones (la CTS
no es una remuneracin). De otro lado, como hemos dicho, en materia de
hostilidad, el sistema vigente ha diferenciado los supuestos de hostilidad en
dos categoras de tal manera que las faltas ms graves son actos de hostilidad
que pueden generar una indemnizacin por despido indirecto (artculo 30 de la
LPCL, se incluye a la remuneracin); en cambio, las faltas menos graves,
solamente dan lugar a la demanda laboral por incumplimiento laboral. De esta
manera, si se trata de remuneraciones, la tutela importa el derecho del
trabajador para poder resolver el contrato de trabajo, potestad que el legislador
le negara a la CTS, desde nuestra perspectiva.

LA ENTREGA DE UNA ASIGNACIN POR GASOLINA: EL LMITE ENTRE LA

CONDICIN DE TRABAJO Y LA REMUNERACIN COMPUTABLE (Javier
Dolorier Torres (*))
El poder determinar, en la prctica, cuando un desembolso percibido por el
trabajador es considerado como una remuneracin computable o si, por el
contrario, constituye una condicin del trabajo, resulta ser una labor
complicada. En el presente artculo, el autor expone claramente cules deben
ser los criterios legales a seguir en los casos laborales para determinar la
verdadera naturaleza de lo percibido por el trabajador.
CAS. N 148-99
LIMA
Lima, veinticuatro de febrero del dos mil.
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA.
VISTOS con la participacin de los seores Vocales; Ortiz Bernardini,
Vsquez Cortez, Ferreyros Paredes, Llerena Huamn y Olivares Sols;
verificada la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin de fojas ciento once interpuesto por

don Miguel Corrales Tejada, contra la sentencia de vista de fojas ciento seis, su
fecha veintitrs de noviembre de mil novecientos noventiocho, expedida por la
Sala Laboral de la Corte Superior de Lima, que confirma la sentencia apelada
de fojas noventitrs, su fecha veinticinco de agosto de mil novecientos
noventiocho, que declara infundada la demanda.
FUNDAMENTOS:
El recurrente sustenta su recurso en las siguientes causales:
a) Aplicacin indebida del inciso i) del artculo diecinueve del Decreto
Legislativo Nmero seiscientos cincuenta.
b) Inaplicacin de los artculos ciento cuarentiuno, ciento sesenta y
ciento sesentiocho de Cdigo Civil y,
c) Contradiccin con otros pronunciamientos expedidos por la Corte
Suprema.
CONSIDERANDOS:
Primero.- Que, el presente Recurso de Casacin se encuentra
comprendido en los alcances del artculo cincuenticuatro de la Ley Procesal del
Trabajo nmero veintisis mil seiscientos treintisis, que fue modificado por la
Ley nmero veintisiete mil veintiuno, y que se fundamenta conforme a las
exigencias del artculo cincuentisiete de dicha Ley Procesal; por lo que resulta
procedente el recurso, debiendo resolverse en la forma establecida en el
artculo tercero de la mencionada Ley nmero veintisiete mil veintiuno.
Segundo.- Que, la causal mencionada en el acpite b) es improcedente,
porque no rene los requisitos exigidos por la ley; pues no basta denunciar la
inaplicacin de normas de derecho material, sino que debe mencionarse qu
normas no se aplicaron, fundamentando con claridad y sealando con precisin
por qu debieron aplicarse en el presente caso; advirtindose que las normas
aludidas no guardan relacin de causalidad con el agravio que la recurrida le
haya causado al recurrente.
Tercero.- Que, en cuanto a la causal descrita en el rubro c) no cumple el
requisito de fondo previsto en el inciso d) del artculo cincuentiocho de la Ley
Procesal del Trabajo, modificada por Ley nmero veintisiete mil veintiuno; toda
vez que, no seala cul es la similitud existente entre la impugnada y los
pronunciamientos invocados y no fundamenta en qu consiste la contradiccin;
y que las copias de las Ejecutorias Supremas que acompaa no se refiere a
casos objetivamente similares, tal como se aprecia de fojas ciento siete y ciento
ocho, pues esas resoluciones versan sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero;
la de fojas ciento nueve trata sobre indemnizacin; y la de fojas ciento diez se
refiere a la nulidad de Acto Jurdico; es decir que las ejecutorias acompaadas
son de naturaleza civil y ninguna es de materia laboral.

Cuarto.- Que, la causal sealada en el acpite a) del prrafo precedente

cumple los requisitos previstos en el artculo cincuentisiete de la Ley Procesal
del Trabajo, modificada por la Ley nmero veintisiete mil veintiuno, por lo que
debe emitirse pronunciamiento de fondo sobre dicha causal.
Quinto.- Que, la aplicacin indebida denunciada del inciso i) del artculo
diecinueve del Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta, por no
haberse incluido en la remuneracin computable la cantidad mensual de
cuatrocientos veinte nuevos soles, por concepto de gasolina, que reciba el
demandante, se basa en el argumento de que ello era en forma regular y su
abono no estaba sujeto a rendicin de cuentas; y resultando que esta causal
cumple con los requisitos previstos en los artculos cincuentisiete y
cincuentiocho de la Ley Procesal acotada, resulta procedente en este extremo.
Sexto.- Que, por consiguiente, cabe precisar que la norma aludida como
indebidamente aplicada, resulta ser la pertinente al caso de autos, en la medida
que la movilidad otorgada al demandante tiene el carcter de condicin de
trabajo, que se desempeaba como Gerente Central Adjunto de la Gerencia de
Relaciones Industriales de su empleador, lo que no est considerado como
remuneracin computable, pues no constituye beneficio o ventaja patrimonial
para el trabajador.
Stimo.- Que, en consecuencia la sentencia de vista, que confirma la de
Primera Instancia, ha aplicado correctamente el inciso i) del artculo diecinueve
del Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta; por lo que, resulta de
aplicacin el artculo cincuentinueve de la Ley Procesal del Trabajo, modificado
por la Ley nmero veintisiete mil veintiuno.
RESOLUCIN:
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas
ciento once por don Miguel Corrales Tejada;
en los seguidos contra
TELEFNICA DEL PER S.A. sobre pago de reintegro de beneficios sociales;
ORDENARON se publique el texto de la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano; y los devolvieron.
SS. ORTIZ B; VSQUEZ C.; FERREYROS P.; LLERENA H.; OLIVARES
S.
ANLISIS Y CRTICA
Esta jurisprudencia resulta ilustrativa para poder determinar la opinin
que tiene la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema respecto de uno de los temas de mayor relevancia en el manejo
empresarial de los costos remunerativos: la delgada lnea divisoria entre los
conceptos remunerativos y las condiciones de trabajo. Las consecuencias de
considerar determinado beneficio en una u otra categora son trascendentales
al momento de determinar los costos laborales que asume una empresa
respecto de las remuneraciones de sus trabajadores.

Antes de analizar los alcances de este pronunciamiento, debemos partir

de una certeza previa: no calificaremos a la sentencia como acertada o
desacertada, por cuanto la Sala Laboral ha resuelto teniendo a la vista el
expediente judicial en el aparecen las pruebas que han sido analizadas a
efecto de determinar si resulta fundada la demanda. De este modo, nuestras
observaciones se limitarn al texto de la sentencia al margen de otros
elementos de hecho.
1.MARCO LEGAL: CONCEPTO DE REMUNERACIN EN LA
LEGISLACIN LABORAL PERUANA.
Tal como lo seala el artculo 6 del Decreto Supremo N 03-97-TR, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, constituye remuneracin todo lo que
el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sea
la forma o denominacin que se le d, siempre que sea de su libre disposicin.
La alimentacin otorgada en crudo o preparada y las sumas que por tal
concepto se elaboren a un concesionario o directamente al trabajador en
calidad de desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena.
El concepto que da la LPCL sobre qu es y qu no es remuneracin, es
aplicable para todo efecto legal, cundo ste sea considerado como base de
referencia, con la nica excepcin del Impuesto a la Renta que se rige por sus
propias normas.
Por otro lado, no constituye remuneracin para ningn efecto legal los
conceptos previstos en los artculos 19 y 20 de la Ley de Compensacin por
Tiempo de Servicios, D.S. N 001- 97- TR, aun cuando se registren en el libro
de planillas de pago de remuneraciones. Los conceptos contenidos en estos
artculos son los siguientes:

Las gratificaciones extraordinarias y otros pagos que perciba el

trabajador ocasionalmente a ttulo de liberalidad del empleador o que hayan
sido materia de convencin colectiva, o aceptadas en los procedimientos de
conciliacin o mediacin, o establecidas por resolucin de la Autoridad
Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto la
bonificacin por cierre de pliego.

Cualquier forma de participacin en las utilidades de la empresa.

El costo o valor de las condiciones de trabajo.

La canasta de Navidad o similares.

El valor del transporte, y razonablemente cubra el respectivo

traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue
por pacto individual o convencin colectiva, siempre que cumpla con los
requisitos antes mencionados.


La asignacin o bonificacin por educacin, siempre que sea por
un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada.

Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaos, por

nacimiento de hijo, matrimonio, fallecimiento, las que por pacto se otorguen en
determinadas festividades y aqullas de semejante naturaleza. Igualmente, las
asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre
que sean consecuencia de una negociacin colectiva.

Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores de su

propia produccin, para el consumo directo del trabajador y su familia.

Todos los montos que se otorguen al trabajador para el cabal

desempeo de su labor o con ocasin de sus funciones, tales como movilidad,
viticos, gastos de representacin, vestuario y en general todo lo que
razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja
patrimonial para el trabajador.

El refrigerio que no constituya alimentacin principal.

La alimentacin directamente otorgada por el empleador que

tenga la calidad de condicin de trabajo por ser indispensable para la
prestacin de los servicios, o cuando derive de mandato legal.
Pese a esta enumeracin que pretende ser exhaustiva, la realidad
plantea siempre mltiples supuestos en los cuales se tiene que analizar las
circunstancias, condiciones, regularidad, periodicidad, rendicin de cuentas y,
fundamentalmente, si este beneficio es de libre disponibilidad de los
trabajadores. Analizando estos conceptos de forma rigurosa se podr
determinar si los conceptos otorgados constituyen o no remuneracin para
efecto del pago de los beneficios laborales.
2.LA ENTREGA DE GASOLINA Y SU CONSIDERACIN COMO
CONDICIN DE TRABAJO.
Sin lugar a dudas, uno de los conceptos que presenta mayores
discusiones y controversias es el de las llamadas condiciones de trabajo. Las
posiciones doctrinarias apuntan siempre a considerarlas como un concepto que
se otorga en favor del trabajador pero que, en virtud de diferentes condiciones
no forma parte de la remuneracin. Uno de los casos emblemticos de las
condiciones de trabajo es el de los viticos o gastos de representacin.
El tema tiene especial importancia en el orden prctico y,
lamentablemente, en nuestra legislacin laboral no existe una definicin
expresa respecto a lo que debe considerarse como una condicin de trabajo.
Coincidimos con la opinin de quienes sostienen que la referencia hecha por el
artculo 19 del Decreto Legislativo N 650 a aquellos conceptos que se
entregan a los trabajadores para el cabal cumplimiento de su labor y que no
constituye ventaja patrimonial es la descripcin ms cercana al indicado
concepto. Sin embargo, como ya lo hemos sealado lneas arriba, depender

de las circunstancias en las que el referido concepto se entregue al trabajador

para calificarlo o no como condicin de trabajo, ejercicio este de especial
complejidad (1).
Concretamente sobre los viticos, la doctrina espaola ha trabajado
sobre el tema y por ejemplo, Alfredo Montoya Melgar, las denomina como
prestaciones extrasalariales, es decir, devengos o prestaciones carentes de
naturaleza salarial, en cuanto que se destinan a compensar gastos o
necesidades del trabajador y no a retribuir su trabajo (2). En tal sentido, no
constituyen percepciones salariales las cantidades abonadas por el
empleador para compensar desplazamientos impuestos por l al trabajador,
pues ni el importe del viaje (gastos de locomocin), ni el del alojamiento y
manutencin durante el desplazamiento (dietas de viaje) se destinan a retribuir
trabajo alguno, sino a compensar los consiguientes gastos del trabajador. (3)
Por su parte, Manuel Alonso Olea y M Emilia Casas Baamonde, definen
a las dietas y gastos de viaje, como indemnizaciones alzadas que percibe el
trabajador para cubrir su manutencin cuando, por razn de su trabajo, tiene
accidentalmente que desplazarse fuera de la localidad de su domicilio habitual.
Concepto diferente pero que tampoco tienen naturaleza salarial son los pagos
que se conceden al trabajador en caso de traslado permanente a centro de
trabajo situado en otra poblacin por necesidades del servicio (4). Estos pagos
nosotros lo podemos asimilar a nuestra realidad como los gastos de movilidad
que se otorga a los funcionarios que, por necesidades del servicio, deben
desplazarse por diferentes puntos de una localidad. Esta definicin se deber
tener presente al momento de determinar los alcances de la sentencia que
estamos analizando.
Otra opinin certera sobre el tema la propone Toms Sala Franco, quien
al estudiar las precepciones extrasalariales y comentar el artculo 26.6 del
Estatuto de los Trabajadores de Espaa, considera a los viticos y dietas de
transporte como indemnizaciones o suplidos por gastos que hubieran de ser
realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral. Dentro
de este concepto genrico se ubican las dietas o viticos por desplazamientos,
viajes y kilometrajes, cuya funcin consiste no slo en reembolsar los gastos
efectuados por el trabajador, sino tambin incentivar la realizacin de dichos
desplazamientos (5).
Finalmente, la versin de Jess Mercader Uguina, quien seala el
concepto de retribuciones extrasalariales abarca conceptos que, pudiendo
formar parte para el empresario de los costos de trabajo por cuenta ajena, no
retribuyen directamente el trabajo. Asimismo reconoce este autor la
complejidad del tema, pues al plantear la legislacin una presuncin juris
tantum de que todo lo que percibe el trabajador de la empresa corresponde al
salario, se desplaza la carga de la prueba a aquel para que afirme la
calificacin de un concepto como extrasalarial (6).
De todas estas definiciones y conceptos, podemos extraer algunas
conclusiones:

1.
Los conceptos de dietas, viticos y movilidad son aquellos
otorgados por el empleador al trabajador en razn no por la prestacin de sus
servicios, sino para la prestacin de los mismos.
2.
Estos conceptos responden a la lgica de reponer aquellos gastos
en los que hubiera incurrido el trabajador al ejecutar los servicios.
3.
Finalmente, estos conceptos, al no formar parte del sinalagma
contractual prestacin de servicios-remuneracin, no integran
la masa salarial que sirve de base para el clculo de otros beneficios laborales
y las aportaciones a la seguridad social.
3.CONSIDERACIN DE LA UNA ASIGNACIN MENSUAL POR
GASOLINA COMO CONDICIN DE TRABAJO.
De la escueta informacin que se presenta en esta sentencia en sus
considerandos quinto y sexto, se puede rescatar los siguientes datos:

El trabajador demandante se desempeaba como Gerente

Central Adjunto de la Gerencia de Relaciones Industriales. No se seala si el
funcionario tena la necesidad de desplazarse a diferentes locaciones como
parte del ejercicio de sus labores.

El funcionario reciba un monto fijo, regular, mensual de S/. 420.00

Nuevos Soles por concepto de gasolina, los cuales se incorporaron bajo este
concepto en la planilla de remuneraciones.

El funcionario no estaba en la obligacin de rendir cuenta de esta

suma de dinero.
En base a estos datos, la lnea argumental de la Sala fue la siguiente:

El primero, bsico y fundamental: la Sala asoci este concepto al

de movilidad.

trabajo.

Esta movilidad cumpla las caractersticas de una condicin de

Esta condicin de trabajo no constitua beneficio o ventaja

patrimonial para el trabajador.

En consecuencia, la referida movilidad, entendida como

condicin de trabajo no debe ser considerada como remuneracin
computable para el clculo de los conceptos demandados.
En el presente caso, consideramos que la sentencia bajo comentario
debi pronunciarse expresamente respecto a si esta movilidad se entregaba
al funcionario justamente para el cabal cumplimiento de sus labores, es decir, si
el demandante deba cumplir unas labores que implicaban el desplazamiento
en su vehculo y, por consiguiente, el correspondiente consumo de gasolina.

De acuerdo a las referencias legislativas y doctrinales que hemos

detallado lneas arriba, resulta imprescindible para calificar si el beneficio en
cuestin tiene la naturaleza de una condicin de trabajo, si el trabajador
realizaba en las cuales resultaba imperiosa la necesidad de trasladarse a otras
locaciones para cumplir con sus obligaciones laborales.
En el presente caso, y de acuerdo a la informacin que obtenemos del
propio texto de la sentencia, la empresa demandada pagaba este beneficio al
trabajador cumpliendo con los siguientes requisitos

El trabajador no tena que rendir cuenta al empleador del destino

o utilizacin de dicho pago, o del ahorro indirecto que el mismo procura
ventaja patrimonial para el trabajador, con lo cual se podra configurar el
requisito de libre disponibilidad del beneficio.

Se perciba de forma regular, mediante una suma fija, invariable

en el tiempo, otorgada en efectivo (7).
Resumiendo lo expuesto, consideramos que resultaba imprescindible
que el presente pronunciamiento hiciera referencia al dato central referido a si
la suma entregada mensualmente por concepto de gasolina, responda a las
necesidades de una prestacin efectiva de servicios que implicara el
desplazamiento del trabajador de una localidad a otra. Sin este dato, el
esquema lgico planteado en la sentencia no cuenta con un elemento de
conexin entre la libre disposicin y la condicin de trabajo, pues no queda
claramente sentado que dicha asignacin se otorgaba al funcionario para el
cabal cumplimiento de sus funciones, segn lo exige el inciso j) del artculo 19
del TUO del Decreto Legislativo N 650, Ley de la Compensacin por Tiempo
de Servicios, o era ms bien un concepto remunerativo de acuerdo a los
trminos del artculo 9 de este mismo cuerpo legal y del artculo 6 Decreto
Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

DERECHO CIVIL
NATURALEZA JURDICA DE LAS DEUDAS POR SUMINISTRO DE ENERGA
ELCTRICA: AFECTA A LOS TERCEROS ADQUIRENTES? - Gunther
Hernn Gonzales Barrn

NATURALEZA JURDICA DE LAS DEUDAS POR SUMINISTRO DE ENERGA

ELCTRICA: AFECTA A LOS TERCEROS ADQUIRENTES? (Gunther Hernn
Gonzales Barrn (*))
El autor analiza un caso en el cual una empresa prestadora del servicio de
energa elctrica exiga a los nuevos adquirentes de un inmueble, cumplan con
cancelar la deuda impaga por el consumo del mencionado servicio la cual fue
generada por el anterior propietario, pues consideraba de acuerdo a una errada
aplicacin de la legislacin pertinente que la deuda por electricidad persegua
al predio, lo que significaba un privilegio real (garanta real oculta) no
establecido en la ley.
RESOLUCIN QUE RESUELVE EL PEDIDO DE QUIEBRE DE LA DEUDA
CONCESIONARIA :

LUZ DEL SUR S.A.A.

RECLAMANTE

DIRECCIN
El Rosal Surco.

SUMINISTRO
MATERIA

Sor Mate 333-335

:

XXX

695259

QUIEBRA DE DEUDA.

RESOLUCIN OCMI-99-7695
Miraflores, doce de julio de mil novecientos noventa y nueve
VISTO: El recurso de reclamacin presentado por el seor XXX el 15 de
junio de 1999 sobre quiebra de deuda del suministro 695259.
CONSIDERANDO:

Que, el usuario presenta una carta con fecha 15 de junio del ao en

curso solicitando el quiebre de la deuda pendiente en el suministro de la
referencia, el cual alimenta al predio ubicado en Sor Mate 333-335 El Rosal
Surco, teniendo un saldo pendiente de pago por el perodo de 10 meses desde
setiembre 98 a la fecha, cantidad que asciende a S/. 1,005.69 y que es materia
de reclamo.
Que, el usuario nos adjunta como medios probatorios, copia del acta del
remate judicial, de fecha 04 de abril de 1999, copia del Exp. 17763-98 cuya
sumilla indica: Consignacin de saldo de precio y solicito se transfiera
propiedad por remate judicial, de fecha 06 de mayo de 1999.
Que, Luz del Sur de acuerdo con lo estipulado en la Ley de Concesiones
Elctricas D.L. N 25844, Art. 82 y a los alcances que da en su Resolucin
Directoral N 029-95-EM/DGE, Directiva N 002-95-EM/DGE del 06.09.95 que
dice: El suministro de energa elctrica es un derecho intransferible a favor del
predio para el cual se solicita, en consecuencia, mediante el contrato de
suministro, el propietario responde frente al Concesionario por las deudas del
servicio de suministro, permaneciendo la deuda afecta al predio, quedando a
salvo el derecho del propietario de accionar judicialmente frente a quien se
favoreci del suministro.
Que, todo predio adquirido a travs de un remate judicial queda liberado
de todo gravamen, sin embargo, las deudas derivadas del uso de energa no
son un gravamen.
En consecuencia, de conformidad con Ley de Concesiones Elctricas
D.L. 25844, su Reglamento D.S. 009-93-EM, la Resolucin de Consejo
Directivo OSINERG N 180-98-OS/CD, Directiva N 001-98-OS-CD la cual
regula el procedimiento administrativo de reclamaciones de usuarios del
servicio pblico de electricidad.
SE RESUELVE:
Primero: Declarar INFUNDADO el reclamo presentado por el usuario con
fecha 15 de junio de 1999, sobre quiebre de deuda del suministro 695259, por
los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la parte considerativa de
la presente resolucin.
Segundo: Queda expedito el derecho del reclamante para interponer
Recurso de Reconsideracin (necesariamente sustentado con nueva prueba
instrumental) o de Apelacin, dentro del plazo de quince das hbiles contados
desde la notificacin de la presente resolucin.
Firmado: Giuliana Castellano Vidal. Oficina Comercial Miraflores.
RESOLUCIN QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIN
CONCESIONARIA :

LUZ DEL SUR S.A.A.

RECLAMANTE
DIRECCIN
El Rosal Surco.

:
:

SUMINISTRO
MATERIA

Sor Mate 333-335

:

XXX.

695259

QUIEBRA DE DEUDA.

RESOLUCIN OCMI-99-7695
Miraflores, doce de julio de mil novecientos noventa y nueve
VISTO: El recurso de reconsideracin presentado por el seor XXX el 15
de junio de 1999 sobre quiebra de deuda del suministro 695259.
CONSIDERANDO:
Que, de acuerdo con el Art. 82 de la Ley de Concesiones Elctricas y la
Res. Dir. 029-95-EM/DGE, el suministro es un derecho intransferible del predio
para el cual se solicita, respondiendo el propietario por las deudas que se
generen en l.
Que, el usuario adquiri el inmueble por remate judicial llevado a cabo
por el 48 Juzgado Civil de Lima con fecha cuatro de abril de 1999, y como
consecuencia, de acuerdo al art. 739 del Cdigo Procesal Civil, se ordena el
levantamiento de todo gravamen que afecte el inmueble, sin embargo las
deudas del predio por consumo de energa elctrica jurdicamente no pueden
ser catalogadas como gravmenes teniendo el carcter de cargas.
Que, el concesionario est facultado a efectuar el corte del servicio
cuando se generen dos meses de deuda y a retirar la conexin a los seis
meses de cortado el servicio.
Que, en todo caso el propietario del predio debe responder por los dos
primeros meses impagos por no tener la facultad el concesionario de efectuar
el corte antes de este lapso de tiempo, por lo que corresponde asumir al Sr.
XXX la deuda por los meses de setiembre y octubre ms los seis meses de
cargo fijo.
Que, el usuario adquiere el inmueble en el mes de abril de 1999 tal como
se desprende de la documentacin que corre en autos.
Que, a partir del mes de mayo del mismo ao el suministro N 695259
ha empezado a registrar consumos, as tenemos una facturacin por 505 kw
para el mes de junio, 1037 para el mes de julio, 1141 para el mes de agosto, lo
cual hacen un total aproximado de 1,058 nuevos soles, consumos que
corresponden al nuevo propietario, y que por lo tanto no son materia del
presente reclamo.

Que, la instalacin debi ser retirada del terreno puesto que el contrato
de suministro de energa habra quedado resuelto en virtud del art. 178 del
Dec. Sup. 009-93-EM, no existiendo fundamento jurdico para que las
instalaciones continen en el predio, sin embargo Luz del Sur no proceder a
efectuar el retiro entendiendo que este es renovado por el cliente.
Que, la Ley de Concesiones Elctricas, su reglamento y la Res. 029-95EM/DGE no son normas internas de la empresa, sino ms bien normas de
orden pblico debidamente promulgadas y publicadas en el diario oficial El
Peruano, por lo que su cumplimiento es obligatorio para toda persona natural o
jurdica, o entidad pblica o privada, y tienen plena vigencia en tanto no sean
derogadas.
En consecuencia de conformidad con el D.L. 25844 Ley de Concesiones
Elctricas, D.S. 009-93-EM Reglamento de Ley de Concesiones Elctricas,
Directiva N 001-98-OS-CD sobre procedimiento Administrativo de
Reclamaciones de Usuarios del Servicio Pblico de Electricidad, Resolucin
Directoral 02-95-EM/DGE.
SE RESUELVE:
Primero.- Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de Reconsideracin
presentado por el usuario con fecha 2 de agosto de 1999, por los fundamentos
de hecho y de derecho expuestos en la parte considerativa de la presente
resolucin, y en consecuencia proceder a la refacturacin por un total de S/.
309.14 nuevos soles.
Segundo.- Queda expedito el derecho del reclamante para interponer el
Recurso de Apelacin, dentro del plazo de 15 das hbiles contados desde la
notificacin de la presente resolucin, de acuerdo a la Res. de Consejo
Directivo N 180-98-OS/CD.
Firmando:
Francisco Noel Petrlik
Departamento de Clientes
Centro de Servicio Chacarilla.
RESOLUCIN QUE RESUELVE EL RECURSO DE APELACIN
RESOLUCIN DE CONSEJO DIRECTIVO
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIN EN ENERGA
OSINERG N 706-1999-OS/CD
Expediente N 1245
Lima, 27 de octubre de 1999

VISTO:
El recurso de apelacin interpuesto por don XXX con fecha 17 de
setiembre de 1999, contra la Resolucin N OCMI-99-7695-RR emitida por el
concesionario LUZ DEL SUR S.A.A. con fecha 17 de agosto de 1999, sobre
deuda de terceros por transferencia de propiedad, respecto del suministro N
695259; y
CONSIDERANDO:
Que, con fecha 15 de junio de 1999, el recurrente solicit el quiebre de la
deuda mantenida por el anterior propietario del predio, manifestando que los
convenios obligan a las partes que lo celebraron y no a terceros, por lo que la
deuda del servicio debe ser cobrada a aqul, agregando que ha adquirido el
bien por remate judicial, habiendo el Juzgado ordenado el levantamiento de
todos los gravmenes que pesen sobre el mismo, lo que incluye la deuda
derivada de los servicios pblicos, requiriendo adems la inmediata reconexin
del servicio;
Que, mediante Resolucin N OCMI-99-7695 de fecha 12 de julio de
1999, el concesionario declar infundado el reclamo, sealando que conforme
al artculo 82 de la Ley de Concesiones Elctricas, el suministro de energa
elctrica es un derecho intransferible a favor del predio para el cual se solicita,
por lo que el propietario responde frente al concesionario por las deudas del
servicio, quedando a salvo su derecho de accionar judicialmente frente a quien
se benefici con el suministro, agregando que la deuda derivada del uso de
energa no es gravamen;
Que, con fecha 2 de agosto de 1999, el recurrente interpuso recurso de
reconsideracin, reiterando los trminos de su reclamo, manifestando adems
que en la resolucin recurrida se ha invocado una norma inaplicable al caso,
que los derechos reales o los gravmenes que afectan a los predios se
constituyen por ley expresa; adjunta como nueva prueba instrumental copia del
reclamo y resolucin emitida por SEDAPAL que, en un caso similar, ha
declarado fundado el reclamo.
Que, mediante Resolucin N OCMI-99-7695 el concesionario declar
fundado en parte el recurso de reconsideracin, ratificndose en los trminos
de su precedente resolucin, precisando que en todo caso el propietario debe
responder por los dos primeros meses impagos, por no tener el concesionario
la facultad de efectuar el corte antes de dicho lapso de tiempo, as como por los
seis meses de cargo fijo, aadiendo que a partir del mes de mayo de 1999, el
suministro ha empezado a registrar consumos que corresponden al nuevo
propietario, por lo que no es materia de reclamo; indic asimismo que no
proceder a efectuar el retiro de la conexin entendiendo que ste es renovado
por el cliente;
Que, conforme se aprecia de autos, el recurrente adquiri el predio
submateria mediante acta de remate judicial de fecha 4 de abril de 1999;

Que, el numeral 1.1. de la Directiva N 002-95-EM/DGE, establece que

el suministro es un derecho intransferible a favor del predio para el que se
solicita, y que la deuda derivada del servicio de energa elctrica permanece
afecta al mismo, correspondiendo al propietario responder frente al
concesionario, por las deudas del servicio de suministro.
Que, la disposicin sealada en el considerando precedente, implica
otorgar a la deuda derivada del consumo de energa elctrica el carcter de
derecho real, y como tal, persecutoria sobre el inmueble.
Que, conforme lo establece el artculo 881 del Cdigo Civil, los
derechos reales slo son los regulados por dicho cuerpo normativo o por otras
leyes, es decir, presupone la existencia de una norma con rango de ley que as
lo establezca;
Que, la disposicin contenida en la Resolucin Directoral N 029-95EM/DGE, aprobatoria de la Directiva N 002-95-EM/DGE ya mencionada,
vendra a regular la deuda del servicio pblico de electricidad como una
garanta real pasible de eventual ejecucin para la satisfaccin de la acreencia
del concesionario, lo que contraviene lo establecido taxativamente por la norma
legal citada en el considerando precedente;
Que, por el principio de jerarqua de normas, una Resolucin Directoral
no puede por s crear una garanta real que afecta al predio por constituir una
norma de inferior jerarqua, y por consiguiente, no puede conferir la calidad de
derecho real a la deuda del servicio de energa elctrica.
Que, el artculo 82 de la Ley de Concesiones Elctricas tampoco otorga
el carcter de derecho real a la deuda derivada del servicio de energa
elctrica, toda vez que dicho dispositivo est referido a los pagos efectuados
por el solicitante destinados a la obtencin de un suministro para un
determinado predio, el que una vez verificado, trae como consecuencia el que
dicho suministro permanezca nicamente en dicho bien, y no pueda ser
trasladado hacia un predio distinto para el cual se otorg;
Que, teniendo en cuenta que la prestacin del servicio pblico de
electricidad se configura mediante el contrato de suministro a que se refiere el
numeral 1.1. de la Directiva N 029-95-EM/DGE, la pretensin del
concesionario de cobrar la deuda derivada de dicho servicio al recurrente
transgrede el principio de relatividad de los contratos a que se refiere el artculo
1363 del Cdigo Civil, conforme al cual los contratos slo producen efectos
entre las partes que los otorgan y sus herederos, en el presente caso, entre el
suministrante (concesionario) y suministrado (usuario);
Que, constituyendo la deuda derivada del servicio de suministro un
derecho de carcter personal, propia de quien la gener, y no una deuda
generada por las cargas reales impuestas por la ley, por consiguiente slo
puede ser exigible a la persona que la gener y no a terceros, en el presente
caso, al recurrente;

Que, de otro lado, la deuda del servicio pblico de electricidad carece de

publicidad, elemento esencial para que un derecho sea oponible a terceros, ni
mucho menos se encuentra inscrita en los Registros Pblicos, conforme a lo
previsto por el artculo 2012 del Cdigo Civil, no pudiendo aplicarse dicho
dispositivo, a travs del cual se tiene plena certeza del contenido de las
inscripciones, a la informacin que eventualmente pudiera otorgar el
concesionario;
Que, en consecuencia, no constituyendo la deuda generada por el
servicio de energa elctrica un derecho real sino una deuda personal, la
pretensin del concesionario de cobrar la deuda derivada del servicio de
energa elctrica al nuevo propietario del predio resulta sin fundamento legal,
quedando a salvo su derecho de obtener la reconexin del servicio una vez
cancelado el importe de los consumos generados con posterioridad al 14 de
abril de 1999;
De conformidad con el inciso b) del artculo 9 de la Ley N 26734, el
inciso b) del artculo 11 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N
005-97-EM, el artculo 93 del Decreto Ley N 25844 Ley de Concesiones
Elctricas, el artculo 183 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
N 009-93-EM, el numeral 1.1. de la Directiva N 002-95-EM/DGE, aprobada
por Resolucin Directoral N 029-95-EM/DGE, y los artculos 881 y 2012 del
Cdigo Civil;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- REVOCAR la Resolucin N OCMI-99-7695-RR y
reformndola, declarar FUNDADO el reclamo del recurrente en todos sus
extremos.
Artculo 2.- ORDENAR que el concesionario refacture los consumos del
suministro N 695259, anulando el monto de la deuda derivada del consumo de
energa elctrica generada por el anterior propietario al 14 de abril de 1999,
incluidos los intereses y moras correspondientes, quedando a salvo el derecho
del recurrente de obtener la reconexin del servicio una vez cancelado el
importe de los consumos generados con posterioridad a dicha fecha.
Artculo 3.- DISPONER que el concesionario informe a OSINERG y al
recurrente, del cumplimiento de lo dispuesto en la presente resolucin, dentro
de los quince das calendarios contados a partir del da siguiente de su
notificacin, adjuntando los documentos donde conste el detalle de clculo de
la refacturacin.
Artculo 4.- DECLARAR agotada la va administrativa.
Regstrese y comunquese.
Firmado: Guillermo Thronberry Villarn. Presidente
Directivo. OSINERG.

del

Consejo

ANLISIS Y CRTICA
LOS HECHOS
1)
El usuario XXX adquiere por remate judicial la propiedad del
inmueble ubicado en Calle Sor Mate 333-335 El Rosal- Surco.
2)
Una vez que el usuario entra en posesin del mencionado
inmueble, advierte la existencia de una deuda correspondiente al suministro
elctrico que alimenta el predio, y cuyo origen se remonta al perodo de uso y
disfrute del anterior propietario.
3)
Ante esta situacin, el usuario XXX solicita el quiebre de la deuda
a la empresa prestadora del servicio LUZ DEL SUR S.A.A., argumentando que
los contratos slo surten efectos entre las partes (artculo 1363 C.C.), y siendo
que el consumo materia de reclamo se origin en un contrato de suministro
celebrado con el anterior propietario, es necesario que la empresa haga valer
su derecho personal contra el deudor, y no contra un tercer adquirente.
Adems, el usuario alega que, su ttulo judicial de adjudicacin ordena el
levantamiento de todos los gravmenes que pesaren sobre el inmueble (art.
739 C.P.C.).
4)
La primera instancia administrativa (constituida por la misma
empresa prestadora) declara INFUNDADA la solicitud de quiebre de la deuda
por energa elctrica, argumentando que stas NO constituyen un gravamen.
Asimismo se invoca el artculo 82 de la Ley de Concesiones Elctricas (D.L.
25844) y dispositivos de menor jerarqua.
5)
El usuario XXX interpuso recurso de reconsideracin (el que es
resuelto tambin por la empresa prestadora, aunque a travs de un funcionario
de mayor jerarqua). Se declara fundado EN PARTE la solicitud de quiebre de
deuda, argumentando que el usuario debe asumir parcialmente el costo del
servicio, en tanto la empresa concesionaria slo puede proceder al corte de
energa cuando se haya devengado dos cuotas mensuales impagas. En este
contexto, el usuario debe responder, precisamente, por los dos primeros meses
en que la empresa no puede realizar el corte.
6)
El usuario XXX interpuso recurso de apelacin (resuelto por el
Consejo Directivo del Organismo Supervisor de Inversin en Energa OSINERG). La resolucin revoc las inferiores, y declar FUNDADA EN
TODOS SUS EXTREMOS la solicitud de quiebre. Con ello, qued agotada la
va administrativa.
DELIMITACIN CONCEPTUAL DE LOS CRDITOS PRIVILEGIADOS
La posicin jurdica del acreedor implica gozar de un DERECHO
SUBJETIVO (poder) que le permite a su titular exigir el cumplimiento de una
prestacin (dar, hacer, no hacer) frente a una persona determinada. Este
derecho subjetivo, desde su lado activo, se denomina CRDITO, y entre otras

muchas facultades, concede al acreedor la potestad de agredir el patrimonio

del deudor a fin de satisfacer plenamente su derecho a la prestacin debida.
Todos los acreedores cuentan con el mismo haz de facultades, sin embargo,
existen algunos crditos que cuentan con ventajas suplementarias que colocan
a sus titulares en una posicin jurdica superior frente a los dems.
Se dice, por tanto, que el carcter privilegiado de un crdito consiste en
una ruptura o una excepcin del principio general de igualdad de trato de los
acreedores, que se produce cuando la ley concede a un acreedor la facultad de
cobrar con preferencia a los dems, a los que se llama por esto acreedores
ordinarios, sobre el producto obtenido con la realizacin de los bienes del
deudor o de alguno de ellos (DIEZ PICAZO, II, pg. 751).
Es doctrina comn considerar la existencia de dos grandes grupos de
crditos privilegiados: los generales y los especiales. Los primeros recaen
sobre la totalidad del patrimonio del deudor, mientras los segundos recaen
sobre bienes determinados, especficos y concretos. Es bueno tener en cuenta
que ambos privilegios otorgan un derecho preferente al titular del crdito para
cobrar su acreencia. La diferencia se encuentra, ms bien, en que, el privilegio
general autoriza la ejecucin preferente sobre cualquier bien que se encuentre
en el patrimonio del deudor. En cambio, el privilegio especial circunscribe su
actuacin al bien especfico del deudor sobre el que recae la preferencia.
Un ejemplo tpico de privilegio general lo constituyen los crditos
laborales, ya que en estos casos, el trabajador goza de la preferencia de cobro
sobre toda otra acreencia, pudiendo hacer valer esta prelacin favorable sobre
cualquier bien de propiedad del empleador (deudor). El artculo 24, segundo
prrafo de la Constitucin establece que: El pago de la remuneracin y de los
beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra
obligacin del empleador.
Por otro lado, un ejemplo de privilegio especial lo encontramos en el
artculo 398, primer prrafo del Cdigo de Comercio: Los bienes muebles
estarn afectos al pago de la prima del seguro, con preferencia a cualesquiera
otros crditos vencidos. Esta norma, poco conocida en nuestro pas, nos
indica que las Compaas de Seguros cuentan con un derecho de preferencia
para cobrar las primas adeudadas por seguros de incendios. Para lograr este
fin, se encuentra especialmente afecto el bien mueble objeto del seguro (puede
ser un automvil, una maquinaria industrial, etc.), lo cual le convierte,
indudablemente en un privilegio especial.
El objetivo de este privilegio es garantizar la posicin del asegurador, en
cuanto ste responde por los siniestros acaecidos, en base al conjunto de
primas que recauda, por lo cual tericamente- resulta conveniente reforzar el
eficaz cumplimiento de dicha acreencia. La Exposicin de Motivos del Cdigo
de Comercio seala sobre el particular que: Es otro requisito esencial para la
consumacin de este contrato, EL PAGO DEL PRECIO CONVENIDO, el cual
se verificar por anticipado, pues hasta este instante no queda obligado el
asegurador; quien, en caso de demora, podr optar entre la rescisin del
contrato o el procedimiento ejecutivo, QUE SE HAR EFECTIVO EN LOS

OBJETOS ASEGURADOS; los cuales quedan sujetos al pago de la prima, con

preferencia a cualesquiera otros crditos vencidos, cuando fueren muebles
() (el resaltado es nuestro).
Existe una segunda forma de clasificar los privilegios, dependiendo de la
eficacia que ste tenga frente a los terceros adquirentes. En este sentido se
habla de privilegio real y privilegio personal. En el primer caso nos encontramos
ante un autntico gravamen sobre los bienes del deudor, ya que el derecho de
preferencia emanado del privilegio real goza de reipersecutoriedad, afectando
de esta manera a los terceros, quienes a pesar de no ser deudores del
acreedor privilegiado, podrn sufrir las consecuencias de una ejecucin
forzada. En el segundo caso, la preferencia slo se hace efectiva sobre los
bienes que pertenezcan al patrimonio del deudor, por lo cual, si dichos bienes
pasan a propiedad de terceras personas, el privilegio personal habr cesado.
Conforme podr apreciarse de su definicin, los privilegios reales
cumplen una funcin anloga a los derechos reales de garanta (prenda,
hipoteca, anticresis), en los cuales el gravamen afecta a la cosa aun cuando
sta haya salido del patrimonio del deudor. Debe indicarse que esta analoga
slo opera en el caso que el mencionado privilegio, adems de real, tenga el
carcter de especial (afecte bien especfico). En cambio, los privilegios
personales como el caso del crdito del asegurador se extinguen cuando el
deudor deja de ser titular del bien afectado.
Un ejemplo de privilegio real, que no llega a ser derecho real de
garanta, lo constituye la afectacin establecida en el artculo 270 del Cdigo
de Comercio: Los efectos que se remitieren en consignacin, se entendern
especialmente obligados al pago de los derechos de comisin, anticipaciones y
gastos que el comisionista hubiere hecho por cuenta de su valor y producto.
Como consecuencia de esta obligacin: 1) Ningn comisionista podr ser
desposedo de los efectos que recibi en consignacin, sin que previamente se
le reembolse de sus anticipaciones, gastos y derechos de comisin. 2) Por
cuenta del producto de los mismos gneros, deber ser pagado el comisionista
con preferencia a los dems acreedores del comitente, salvo lo dispuesto en el
artculo 370. ().
Comentando una norma anloga del Cdigo de Comercio Espaol de
1885, se seala que: Antes, de la venta, el comisionista tiene el puro derecho
de retencin sobre la mercanca y mediante este derecho queda garantizado
del cobro de sus crditos. Despus de la venta ya no cabe el derecho de
retencin, y entonces el privilegio del comisionista se traslada sobre el precio
como producto de la venta de las mercancas. Limitando as el privilegio a la
hiptesis de la comisin de venta, la interpretacin () hay que orientarla en el
sentido de que contiene un triple elemento: afeccin real, derecho de retencin
sobre las mercancas y preferencia sobre el precio de las mercaderas
(GARRIGUES, IV, pg. 112).
De tal suerte que, combinando las dos clasificaciones de privilegios que
hemos realizado, se pueden obtener las siguientes posibilidades:

a)

Privilegio General y Real.

b)

Privilegio General y Personal.

c)

Privilegio Especial y Real.

d)

Privilegio Especial y Personal.

Resulta obvio que el privilegio general y real constituye la modalidad

ms severa de proteccin a favor del acreedor, ya que ste podr hacerse
cobro con los bienes presentes y pasados del deudor, aun cuando hayan
cambiado de titular. Por el contrario, el privilegio menos enrgico lo constituye
el especial y personal, ya que la preferencia de cobro afecta a un bien
determinado, y siempre que ste se encuentre en el patrimonio del deudor, ya
que en caso opere una transferencia dominical, el privilegio se habr
extinguido.
Conforme es tambin fcil advertir, los privilegios generales (y peor an,
si tiene el carcter real- reipersecutorio) benefician un crdito en particular, pero
resultan perjudicando el sistema crediticio en su conjunto, en tanto el deudor
pierde en la prctica la posibilidad de obtener financiamiento. Cualquier
hipottico acreedor se abstendr de otorgar un crdito, en tanto exista la
amenaza de un acreedor oculto que goce de un derecho preferente sobre la
masa global del patrimonio del deudor.
Por tal razn los privilegios generales y reales han desaparecido del
Derecho Moderno, mientras que el privilegio general y personal se mantiene
excepcionalmente, y slo cuando el legislador considera que la efectividad en
el cobro de algunos crditos constituye materia digna de inters pblico, o de
relevante importancia social (ejemplo: crdito laboral, alimentario). En este
contexto, resulta indiscutible que tienen su fundamento en razones de poltica
laboral o, en general, de poltica social, muy entroncadas con las coordenadas
del Estado Social y Democrtico de Derecho y, de manera ms directa, con las
necesidades y los medios de subsistencia de los acreedores (DIEZ PICAZO,
II, pg. 765).
Un caso curioso de privilegio general y real que contena el Cdigo Civil
de 1936 lo configuraba la llamada PROTESTA DE HIPOTECA, que era nada
menos que la garanta hipottica que otorgaba una persona respecto a todos
los inmuebles que adquiriese en el futuro. Con esta curiosa garanta se
aseguraba la responsabilidad civil que pudiese derivar del ejercicio de un cargo
de tutor o curador. Esta figura ha desaparecido del Cdigo Civil de 1984,
precisando la Exposicin de Motivos correspondiente al artculo 2030, que:
Vale la pena sealar por otra parte, que en este artculo se practican dos
supresiones importantes respecto del texto del artculo 1069 del Cdigo Civil
de 1936. La primera, es la no regulacin de las inscripciones de las protestas
de hipoteca por cuanto esta institucin no se encuentra legislada en el Cdigo
Civil. Las protestas de hipoteca eran la promesa de constituir sobre los bienes
a adquirir en el futuro, que asuman el tutor y el curador en garanta de
cumplimiento de su gestin. Como quiera que los artculos 520 y 568 del

Cdigo Civil, slo establecen la obligacin de prestar garanta sobre bienes

presentes y especficamente determinados, no se regula las denominadas
protesta de hipoteca ni consecuentemente su inscripcin. Como resulta
evidente, la protesta de hipoteca a pesar de su necesaria inscripcin en el
registro personal y en el registro de la propiedad inmueble no pasaba de ser
una mera reminiscencia histrica que no garantizaba nada, y que, en realidad,
se reduca a un juramento de fidelidad y lealtad.
Igual situacin se presenta en los privilegios especiales aun cuando de
una forma ms moderada, en tanto el derecho de preferencia del que goza el
acreedor recae slo sobre bienes perfectamente determinados, y no sobre el
ntegro acervo patrimonial del obligado, quien de esta manera, en cierta
medida, mantiene su capacidad crediticia.
En buena cuenta, pues, los privilegios constituyen una excepcin al
famoso principio de igualdad de los acreedores (par condicio creditorum), ya
que los crditos privilegiados cobran antes que los acreedores comunes. En
este sentido, se trata de una figura excepcional, ya que per se producen
inseguridad en el trfico jurdico, por cuanto la existencia de obligaciones
preferentes pone en peligro a los otros acreedores, y en general afectan el
sistema crediticio. Sin embargo, seguidamente veremos la correccin que se
impone en los derechos reales de garanta.
PRIVILEGIOS Y DERECHOS REALES DE GARANTA
En el apartado anterior concluimos que los privilegios perjudican el
sistema legal de tutela del crdito. Sin embargo, en el caso de los derechos
reales de garanta (prenda, hipoteca, registro) ello no ocurre as, por cuanto
stos requieren de manera obligatoria algn signo recognoscible (registro,
posesin) que permita conocer fcilmente la situacin econmica del deudor y
de su patrimonio. En este contexto, el privilegio se convierte en un lastre a la
celeridad y seguridad que reclama el trfico jurdico; mientras tanto, el derecho
real de garanta, por el contrario, tutela debidamente el crdito mediante los
principios de especialidad (determinacin del bien gravado) y de publicidad de
la afectacin, a travs de la posesin o de la inscripcin en el registro.
Por ello, para terminar con las cargas ocultas se establecen los
principios de publicidad y especialidad de las cargas reales. La propiedad est
primariamente afecta al crdito (tutela de los acreedores: necesario en el
desarrollo de una sociedad de capital), cualquier excepcin al principio de la
igualdad de los acreedores (la afectacin de la propiedad como garanta) tiene
que estar pblicamente constituida. Los mecanismos de publicidad de las
cargas son dos: la posesin para los bienes muebles (prenda) y la inscripcin
para los inmuebles (hipoteca). Terminando con las cargas y gravmenes
ocultos (hipotecas generales tcitas, servidumbres personales, censos, etc.),
se pretende liberar la propiedad, que as puede quedar primariamente afecta a
su fin esencial de garanta (LVAREZ CAPEROCHIPI, II, pg. 103).
La distincin entre el privilegio y el derecho real de garanta no se agota
en la publicidad que tiene el segundo y adolece el primero. Las diferencias son

estructurales: el privilegio es una cualidad del crdito, mientras que el derecho

real es una garanta accesoria al crdito. Asimismo, los privilegios tienen origen
legal (por ello son excepcionales), mientras que el derecho real de garanta
tiene origen negocial. Una diferencia ms: Los privilegios no otorgan por s
mismos el ius distrahendi con independencia de la ejecucin judicial del crdito
privilegiado. En cambio, los derechos reales de garanta permiten instar la
venta judicial o extrajudicial, segn el caso, a travs de un procedimiento
sumario y peculiar (LVAREZ CAPEROCHIPI, II, pg. 117).
Por el contrario, los derechos reales de garanta se asemejan a los
crditos privilegiados de carcter real y especial, en cuanto en ambos casos se
afecta un bien especfico en garanta del cumplimiento de la obligacin
adeudada (especial). Adems, la afectacin de dicho bien persigue a
cualquier tercer adquirente , en virtud a su carcter reipersecutorio (real).
Por ejemplo, un privilegio especial y real, como el previsto en el citado
artculo 270 del Cdigo de Comercio, NO es derecho real de garanta, en tanto
el acreedor no cuenta con ius distrahendi, y carece de facultades legales para
la venta forzada del bien afectado. En cambio, si el titular del privilegio especial
y real cuenta tambin con el ius distrahendi, las diferencias con el derecho real
de garanta se difuminan, aun cuando subsiste una muy importante: LA
NORMAL FALTA DE PUBLICIDAD DEL PRIVILEGIO. En estos casos nos
encontraremos con las llamadas HIPOTECAS O PRENDAS TCITAS U
OCULTAS, en las cuales el acreedor privilegiado no slo cuenta con la
afectacin real sobre un bien determinado, sino adems la ley le concede la
posibilidad de ejercer su derecho a travs de un procedimiento de venta
forzada. Una tesis distinta desde el punto de vista dogmtico considera que las
garantas ocultas dejan de ser privilegios para convertirse en autnticos
derechos reales: La hipoteca tcita en s no es un privilegio, sino que es un
derecho real que tiene la nota de la reipersecutoriedad. Lo que ocurre es que,
adems, el legislador la ha primado por razones excepcionales con la nota de
la preferencia sobre otras. El privilegio consiste aqu en la cualidad preferente
que el legislador concede al derecho real de hipoteca tcita a pesar de no estar
inscrita en el registro (GARCA GARCA, II, pg. 559).
Estas garantas tcitas u ocultas constituyen un autntico peligro para la
seguridad del crdito, y por ello, como casi todos los privilegios histricos, se
encuentran en franca retirada. Efectivamente, la existencia de numerosos
acreedores privilegiados produce una contraccin del crdito ordinario: sern
menos los acreedores dispuestos a conceder crditos ordinarios si conocen
que existe una considerable serie de sujetos que habrn de cobrar sus crditos
con preferencia. Este efecto de encarecimiento del crdito ordinario puede
paliarse si el deudor recurre a la constitucin de garantas reales. Como las
garantas reales suelen tener una posicin superior a la de los crditos
privilegiados, los acreedores que conceden estos crditos no se ven afectados
por la existencia de un considerable nmero de privilegios, y por ello el deudor
puede conseguir crdito en mejores condiciones. Desde el punto de vista de los
acreedores, las causas de preferencia de origen negocial evitan que sus
crditos sean pospuestos a los de numerosos acreedores privilegiados
(GARRIDO, pg. 67).

Las hipotecas ocultas estn prcticamente proscritas de nuestro derecho

(art. 1119 C.C.), ya que las supuestas excepciones que se reconocen
previstas en el artculo 1118 del C.C. no constituyen tales. Recurdese que las
llamadas hipotecas legales exigen SIEMPRE que el gravamen se inscriba de
oficio por el registrador, bajo responsabilidad, por lo cual la hipoteca, as
constituida, goza de adecuada publicidad.
No obstante lo expuesto, debe indicarse que el nombre de hipoteca
legal resulta justificado, en tanto, el gravamen nace o se origina por imperio de
la ley, al producirse el supuesto de hecho normativo que sta contempla
(ejemplo: compraventa con saldo de precio), y sin necesidad de convenio entre
las partes. Pero en todos los casos, sea que se trate de hipotecas legales,
convencionales, o judiciales (que s las hay, a despecho de lo que diga la
Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil: art. 305 C.C.), se requiere de
manera imperativa contar con la publicidad del registro, bajo sancin de
inexistencia del derecho real de garanta (art. 1099 C.C.).
NATURALEZA JURDICA DE LAS DEUDAS POR SUMINISTRO DE
ENERGA ELCTRICA
La empresa concesionaria del servicio de energa elctrica deniega el
pedido del usuario respecto al quiebre de la deuda originada por un anterior
propietario del inmueble. El fundamento central de la primera resolucin se
encuentra en el artculo 82 del D.L. 25844, Ley de Concesiones Elctricas,
cuyo tenor literal es el siguiente: LOS PAGOS EFECTUADOS CONSTITUYEN
DERECHO INTRANSFERIBLE A FAVOR DEL PREDIO PARA EL CUAL SE
SOLICIT.
Conforme se aprecia de esta norma, lo nico que ella establece es que
los pagos realizados por el consumo de energa elctrica no pueden ser
transferidos al consumo de un predio distinto, por lo cual queda descartada la
posibilidad de ceder derechos, o compensar deudas que tuviese a su favor el
usuario. Por ejemplo: supongamos que se determina en la va administrativa o
judicial la existencia de un pago indebido realizado por un usuario a favor de la
empresa. En este caso, quedara expedito el derecho a la compensacin en
caso que el usuario mantenga deudas con la empresa concesionaria. No
obstante ello, el usuario NO PODRA hacer uso del derecho, por cuanto los
pagos que efectu (aun siendo indebidos) constituyen derecho intransferible a
favor del predio para el cual se solicit.
Bajo ningn punto de vista, el artculo 82 del D.L. 25844 puede ser
interpretado en el sentido que otorga un crdito privilegiado a favor de las
empresas prestadoras del servicio elctrico. Por ello, llama la atencin que la
primera y segunda resolucin comentada la invoquen en su favor. Es ms, una
interpretacin en este sentido, implicara, prcticamente, crear un privilegio
crediticio sin sustento legal.
No se olvide que, los privilegios constituyen siempre una excepcin al
principio general de igualdad de condicin y de trato de todos los acreedores.

Por consiguiente, la interpretacin de las normas que establecen privilegios

debe ser restrictiva. No cabe, pues, ni una aplicacin analgica ni una
extensin de los trminos en que la ley los admite (DIEZ PICAZO, II, pg.
753). En el caso comentado, el tenor literal de la norma legal, ni siquiera alude
indirecta o implcitamente a tal privilegio.
Sin embargo, las resoluciones emitidas por la empresa concesionaria
invocan, adems, los alcances que se dan en la Resolucin Directoral N 02995-EM/DGE, Directiva N 002-95-EM/DGE del 06.09.95 que dice: El suministro
de energa elctrica es un derecho intransferible a favor del predio para el cual
se solicita, en consecuencia, mediante el contrato de suministro, el propietario
responde frente al concesionario por las deudas del servicio de suministro,
permaneciendo la deuda afecta al predio, quedando a salvo el derecho del
propietario de accionar judicialmente frente a quien se favoreci del suministro.
Conforme se advierte claramente, esta normativa infralegal se basa en el
art. 82 del D.L. 25844, sin embargo, ampla excesivamente sus alcances,
llegando a establecer que la deuda originada afecta al predio. Cmo se
interpreta esta frase?. Sin dudas, parece aludirse a un efecto real del crdito
derivado por suministro de energa elctrica, el cual se concentra
exclusivamente sobre el bien inmueble para el cual se solicit el servicio.
Siendo ello as, podra concluirse que una Resolucin Directoral ha creado,
nada menos, que un privilegio especial y real.
Esta situacin resulta, obviamente, inadmisible. Un funcionario pblico
con cargo de director, no puede crear, ni alterar, los efectos naturales de las
relaciones jurdicas contractuales entre el prestador de un servicio pblico y el
usuario. En este caso, se pretende dotar al contrato de suministro elctrico de
un privilegio que la Ley de Concesiones Elctricas no le haba otorgado
expresa, ni implcitamente. Es ms, el Reglamento de la Ley, aprobado por
D.S. 009-93-EM, regula en su artculo 165 las caractersticas del contrato de
suministro, no contemplndose la existencia de ningn privilegio crediticio.
La doctrina opina de manera uniforme que los privilegios slo pueden
originarse por mandato legal, en tanto se trata de una excepcin al principio de
igualdad de trato entre los acreedores, y que slo se justifica cuando el crdito
beneficiado responde a un inters socialmente relevante. La funcin de
numerosas causas de preferencia de origen legal consiste en llevar a cabo una
alteracin del mecanismo de mercado en la atribucin de derechos de
preferencia a los crditos. Esa alteracin tiene como objetivo el logro de una
tutela intensificada de ciertos intereses definidos por el mismo legislador. De
aqu se desprende la naturaleza esencialmente poltica de las causas de
preferencia legal: mientras que las causas de preferencia de origen negocial
responden a necesidades objetivas de la economa, la mayora de las causas
de preferencia de origen legal revelan decisiones polticas de considerable
importancia, que instituyen una jerarqua de valores dignos de defensa. La
deformacin del mercado crediticio que producen las causas de preferencia de
origen legal se basa en una valoracin axiolgica que justifica la creacin de
una causa de preferencia de origen legal para tutelar determinado crdito. En
efecto, el Derecho establece una jerarqua de crditos que es, a su vez, el

reflejo de la jerarqua de valores que informa un sistema jurdico (GARRIDO,

pg. 79).
Legislativamente, nuestro ordenamiento jurdico no contempla una
norma expresa de reserva legal para la creacin de privilegios. Ello podra
alentar una interpretacin favorable a su creacin a travs de dispositivos,
incluso de menor jerarqua a los reglamentarios. Sin embargo, nos parece que
una comprensin sistemtica de los principios jurdicos que informan nuestro
Derecho, permite deducir con toda claridad que los privilegios crediticios slo
se originan por mandato legal.
As por ejemplo, tenemos el art. 881 del C.C. que establece una reserva
legal para la creacin de derechos reales. Es cierto que, dogmticamente, esta
figura mantiene diferencias conceptuales con los crditos privilegiados; no
obstante ello, su evidente carcter analgico hace posible su aplicacin. Esta
norma, entre otras, es la que se sustenta la resolucin del Consejo Directivo de
OSINERG para negar la existencia del privilegio: Que, por el principio de
jerarqua de normas, una Resolucin Directoral no puede por s crear una
garanta real que afecta al predio por constituir una norma de inferior jerarqua,
y por consiguiente, no puede conferir la calidad de derecho real a la deuda del
servicio de energa elctrica (ver resolucin).
Otra norma que informa nuestro ordenamiento jurdico y aunque no es
plenamente aplicable al caso de autos, ya que el supuesto privilegio creado por
la Resolucin Directoral no concede el ius distrahendi- es la proscripcin de las
hipotecas ocultas (art. 1119 C.C.). Sobre esta norma se ha sealado,
acertadamente, que: ha subsanado un serio problema que se observa en su
antecedente, el artculo 1027 del derogado, que dispona que las hipotecas
legales no requeran inscripcin en el Registro, bastando la inscripcin de los
contratos de los cuales emanaba. Los comentaristas del Cdigo expresaron
que este dispositivo atentaba contra los dos principios confirmados por los
cdigos modernos, de los que han desaparecido por completo las hipotecas
generales u ocultas (MAISCH, pg. 277).
Por tanto, las hipotecas ocultas no tienen cabida en el derecho peruano,
salvo, obviamente, que se trate de una ley especial que contemple una
excepcin al mandato del Cdigo Civil. Por tanto, como cuestin de principios
ser necesario que toda hipoteca goce de la publicidad del registro. En este
sentido se pronuncia la resolucin de OSINERG: Que, de otro lado, la deuda
del servicio pblico de electricidad carece de publicidad, elemento esencial
para que un derecho sea oponible a terceros, ni mucho menos se encuentra
inscrita en los Registros Pblicos, conforme a lo previsto por el artculo 2012
del Cdigo Civil, no pudiendo aplicarse dicho dispositivo, a travs del cual se
tiene plena certeza del contenido de las inscripciones, a la informacin que
eventualmente pudiera otorgar el concesionario.
El considerando glosado es de suma relevancia, ya que la hipoteca
oculta constituye una rmora del sistema crediticio, y por consiguiente, su
aplicacin es excepcional, si es que existe realmente algn supuesto de
aplicacin. Siendo ello as, si en nuestro Derecho no existen hipotecas ocultas,

podran existir privilegios ocultos sin mandato legal?. La respuesta cae por su
propio peso.
Habindose descartado que las deudas por suministro elctrico
constituyan crditos privilegiados o crditos con garanta hipotecaria oculta,
slo queda afirmar que nos encontramos, ante crditos ordinarios que no
conceden ninguna preferencia a su titular, esto es, a la empresa concesionaria
de energa elctrica. Por ello, tambin resulta pertinente el fundamento
expuesto por OSINERG: la pretensin del concesionario de cobrar la deuda
derivada de dicho servicio al recurrente transgrede el principio de relatividad de
los contratos a que se refiere el artculo 1363 del Cdigo Civil, conforme al
cual los contratos slo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus
herederos, en el presente caso, entre el suministrante (concesionario) y
suministrado (usuario).
CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIN
Una de las manifestaciones propias de un Estado Democrtico de
Derecho es el respeto a la jerarqua normativa. En efecto, el artculo 138 de la
Constitucin de 1993 seala que: En todo proceso, de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la
primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior. Esta potestad delegada al Poder Judicial, implica que los jueces
pueden realizar un control constitucional y legal respecto a la jerarqua
normativa de disposiciones que emite el propio Estado. Este control se
denomina difuso, por cuanto puede aplicarlo cualquier miembro de la
Judicatura.
En el caso de autos, OSINERG seala sobre el particular que: Que, por
el principio de jerarqua de normas, una Resolucin Directoral no puede por s
crear una garanta real que afecta al predio por constituir una norma de inferior
jerarqua, y por consiguiente, no puede conferir la calidad de derecho real a la
deuda del servicio de energa elctrica. () Que, teniendo en cuenta que la
prestacin del servicio pblico de electricidad se configura mediante el contrato
de suministro a que se refiere el numeral 1.1. de la Directiva N 029-95EM/DGE, la pretensin del concesionario de cobrar la deuda derivada de dicho
servicio al recurrente transgrede el principio de relatividad de los contratos a
que se refiere el artculo 1363 del Cdigo Civil, conforme al cual los contratos
slo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, en el
presente caso, entre el suministrante (concesionario) y suministrado (usuario).
Es decir, la mencionada Resolucin Directoral contraviene una norma de
mayor jerarqua (Cdigo Civil), y por tanto, resulta fulminada de nuestro
ordenamiento jurdico. Sin embargo, cabe preguntarse si estamos realmente
ante un problema de derogacin tcita de una norma anterior por expedicin de
una norma incompatible posterior de igual o mayor rango (art. I Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil), en cuyo caso, es obvio, que la autoridad
administrativa puede entender abrogada la norma. Para que esta situacin se
presente, la norma primigenia debi ser la Resolucin Directoral, la misma que

al entrar en conflicto posterior supuestamente con un dispositivo de mayor

rango, quedaba derogada.
En el caso comentado, el supuesto de hecho es radicalmente distinto, en
vista a que la Resolucin Directoral que, es la norma en conflicto es dictada
en fecha POSTERIOR (1995) al Cdigo Civil (1984). Por tanto, aqu no hay una
hiptesis de derogacin tcita, sino ms bien, de conflicto entre una norma
legal y un dispositivo de menor jerarqua. Resulta correcto sostener, entonces,
que: el segundo prrafo del artculo 138 (de la Constitucin) contempla un
supuesto de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal que no
se haya visto afectada por inconstitucionalidad sobrevenida, pues de haber
ocurrido ello, oper su derogacin automtica al entrar en vigencia la
Constitucin (CRDENAS, pg. 100).
Por lo tanto, y aun cuando el OSINERG no parece haberlo advertido, en
los hechos ha realizado un control difuso de la Constitucin, y en ejercicio del
principio de jerarqua normativa (art. 138 Const.), ha resuelto NO APLICAR
una disposicin formalmente vigente (Resolucin Directoral), en tanto sta
contraviene una norma legal (Cdigo Civil). El problema de ello es que, el
control difuso est atribuido solamente a los jueces, aun cuando debe
reconocerse que, existen voces doctrinales que reclaman se interprete
extensivamente dicho artculo constitucional, a favor de los Tribunales
Administrativos que, en la prctica, vienen administrando justicia especializada,
y que sus pronunciamientos slo se diferencian de las sentencias judiciales, en
cuanto stas gozan de la autoridad de la cosa juzgada.
BIBLIOGRAFA
1)
LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio, Curso de Derechos
Reales. Editorial Civitas, Segundo Volumen. Madrid, 1987.
2)
CRDENAS QUIRS, Carlos, Modificacin y Derogacin de las
normas legales, ARA Editores. Lima, 1999.
3)
DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis, Fundamentos de
Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas. Madrid, 1995.
4)
GARCA GARCA, Jos Manuel, Derecho Inmobiliario Registral o
Hipotecario, Editorial Civitas, Segundo Volumen. Madrid, 1993.
5)
GARRIDO, Jos Mara, Garantas reales, privilegios y par
condicio, Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores de la
Propiedad y Mercantiles de Espaa. Madrid, 1999.
6)
GARRIGUES, Joaqun, Curso de Derecho Mercantil, Editorial
Temis. Bogot, 1987.
7)
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Exposicin de Motivos y
Comentarios (Compiladora: Delia Revoredo Marsano De Bakey), Okura
Editores, Volumen Quinto. Lima, 1985.

DERECHO TRIBUTARIO
INAFECTACIN AL IMPUESTO MNIMO A LA RENTA Y AL IMPUESTO
EXTRAORDINARIO DE SOLIDARIDAD - EL CASO DE LAS EMPRESAS
PRODUCTIVAS QUE NO HAN INICIADO SUS OPERACIONES - Roco Liu
Arvalo

INAFECTACIN AL IMPUESTO MNIMO A LA RENTA Y AL IMPUESTO

EXTRAORDINARIO DE SOLIDARIDAD - EL CASO DE LAS EMPRESAS
PRODUCTIVAS QUE NO HAN INICIADO SUS OPERACIONES (Roco Liu
Arvalo (*))
El Tribunal Fiscal ha emitido opinin acerca de uno de los asuntos que en los
ltimos aos ha generado grandes controversias entre los contribuyentes y la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT, como es el
relativo a cundo se debe considerar que una empresa productiva ha dado
inicio a sus operaciones, momento que resulta determinante para establecer
hasta cundo una empresa productiva estaba inafecta al Impuesto Mnimo a la
Renta y al Impuesto Extraordinario a los Activos Netos que sustituy a aqul.
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL N 106-3-2000

EXPEDIENTE N

INTERESADO
ISCAYCRUZ S.A.

1342-98
:

EMPRESA MINERA

ASUNTO

Impuesto a la Renta

PROCEDENCIA

Lima

FECHA

Lima, 16 de febrero del 2000

VISTA la apelacin interpuesta por EMPRESA MINERA ISCAYCRUZ

S.A. contra la Resolucin de Intendencia N 015-4-07656 de fecha 31 de
diciembre de 1997, expedida por la Intendencia de Principales Contribuyentes
Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que
declar improcedente su recurso de reclamacin formulado contra las
Resoluciones de Determinacin Ns. 012-3-05878 y 012-3-05879, as como las
Resoluciones de Multa Ns. 012-2-12252, 012-2-12253 y 012-2-12254, giradas
por el Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio gravable 1996 y a los
meses de marzo y abril de 1997;
CONSIDERANDO:
Que la materia de controversia en el presente caso se centra en los
siguientes puntos: 1) Establecer cundo se entiende que una empresa inicia
operaciones para efectos del clculo de la inafectacin contemplada en el
inciso a) del artculo 116 de la Ley del Impuesto a la Renta - Decreto
Legislativo N 774; 2) Si cabe aplicar como crdito contra el Impuesto a la
Renta los pagos a cuenta acogidos al Rgimen de Fraccionamiento Especial,
aprobado por Decreto Legislativo N 848; y 3) Si resulta procedente la emisin
de las Resoluciones de Multa por la infraccin tipificada en el numeral 1 del
artculo 178 del Cdigo Tributario, aprobado mediante Decreto Legislativo N
816;
Que respecto al primer punto, antase que el artculo 116 del Impuesto
a la Renta Decreto Legislativo N 774, dispona los supuestos sobre los
cuales recaa la inafectacin del Impuesto Mnimo a la Renta, incluyendo en
sta a las empresas productivas desde que se constituyan o establezcan hasta
el ejercicio siguiente en que inician sus operaciones;
Que fluye del tenor del citado artculo 116 que el inicio de operaciones
de las empresas productivas est referido a aquellas operaciones vinculadas al
carcter productivo que precisamente otorga dicho calificativo a tales
empresas;
Que as, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 116 de la Ley
del Impuesto a la Renta, el inciso b) del artculo 64 del Reglamento de la Ley
del Impuesto a la Renta - Decreto Supremo N 122-94-EF prescribi que para
efectos de la inafectacin del Impuesto Mnimo a la Renta prevista en el

artculo 116 de la ley, se entiende por empresas productivas, a partir de 1994,

a aquellas que tienen por objeto producir bienes o prestar servicios,
indicndose que inician operaciones en el ejercicio gravable en que realizan la
primera transferencia de bienes o prestacin de servicios, a ttulo oneroso;
Que no obstante, la Administracin arguye que la apelante, dado que
efectu ventas de activos en el ao 1994, se encuentra afecta al Impuesto
Mnimo a la Renta desde 1996, en observancia de lo preceptuado por el inciso
a) del artculo 116 de la Ley y porque la definicin contenida en el Reglamento
antes aludido no distingue si la primera (sic.) de venta de bienes o prestacin
de servicios debe corresponder al giro del negocio a efecto de reputar que la
empresa ha iniciado operaciones;
Que por su parte, la recurrente manifiesta que dichas operaciones no
obedecen a su objeto social, que es la explotacin minera, y tampoco podran
calificarse como inicio de operaciones por no tener carcter habitual que
evidencie un giro adicional de la empresa, alegando que el concepto de inicio
de operaciones del citado Reglamento, utilizado para efecto de la inafectacin
del Impuesto Mnimo, est directamente relacionado a las operaciones del giro
del negocio, pues stas son las que evidencian que la empresa se encuentra
productiva;
Que dado que la recurrente es una empresa dedicada a la produccin
minera, conforme se desprende de autos, resulta pertinente concordar las
normas anteriormente sealadas con las disposiciones del Decreto Legislativo
N 109 - Ley General de Minera (1);
Que el artculo 38 de la mencionada Ley General de Minera prescribe
que conforme lo dispuesto por el artculo 122 de la Constitucin Poltica del
Per (2), la concesin minera obliga a su trabajo, obligacin que consiste en la
inversin para la produccin de sustancias minerales; la cual deber obtenerse
no ms tarde del vencimiento del octavo ao, computado a partir del ao en
que se hubiere presentado el petitorio de la concesin, debiendo acreditarse la
produccin con liquidaciones de venta ante la autoridad minera dentro de los
180 das siguientes al vencimiento de cada ao calendario, respecto de las
ventas de dicho ao; tratndose de ventas internas, las liquidaciones debern
ser extendidas por empresas de comercializacin o de beneficio debidamente
inscritas en el Registro Pblico de Minera, o por empresas no titulares de
actividad minera inscritas en la Oficina Nacional de los Registros Pblicos;
Que en tal sentido, en el presente caso para conocer cundo la
recurrente inicia operaciones, deber tenerse en cuenta las particulares
caractersticas de las actividades desarrolladas por sta, as como las
disposiciones de carcter especial que definen el inicio de la etapa productiva
de una empresa dedicada a la explotacin minera;
Que consecuentemente, la Administracin, a fin de realizar el cmputo
del plazo de vigencia de la inafectacin contenida en el artculo 116 de la Ley
del Impuesto a la Renta, considerar las operaciones de transferencia de
bienes o de prestacin de servicios, a ttulo oneroso, relacionadas directamente

a su actividad productora, a base de lo sealado en el artculo 38 de la Ley

General de Minera bajo examen, no siendo suficiente acreditar que la empresa
ha realizado venta de activos para estimar que ha iniciado operaciones;
Que en lo referente al segundo extremo, sobre el desconocimiento de
los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta correspondientes al ejercicio 1996,
acogidos al Rgimen de Fraccionamiento Especial Decreto Legislativo N
848, advirtase que el artculo 2 de este cuerpo normativo, precisado por el
artculo 4 del Decreto Legislativo N 873, contemplaba que pueden acogerse a
dicho rgimen los deudores que tuvieran deudas pendientes al 1 de enero de
1990 y/o generadas a partir de dicha fecha y pendientes de pago hasta el 31 de
agosto de 1996, cualquiera fuera el estado en el que se encontraran;
Que asimismo, el artculo 10 de la Resolucin Ministerial N 160-96EF/15, dispona que los pagos al citado rgimen de fraccionamiento pueden
efectuarse al contado o fraccionadamente, y similar regla fue recogida en la
Resolucin Ministerial N 176-96-EF/15 Reglamento del Rgimen de
Fraccionamiento Especial;
Que habida cuenta de los dispositivos legales del Rgimen de
Fraccionamiento Especial, se tiene que no exista ningn impedimento para
acoger a dicho beneficio los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta, pudiendo
optar el contribuyente por el pago al contado o en forma fraccionada;
Que conforme al inciso b) del artculo 88 de la Ley del Impuesto a la
Renta Decreto Legislativo N 774, los contribuyentes deducirn de su
impuesto los pagos a cuenta efectuados del impuesto liquidado en la
Declaracin Jurada (sic.) y los crditos contra dicho tributo, comprendindose
como aqullos a los que hubieran sido efectivamente cancelados por el
contribuyente;
Que segn el artculo 34 del Cdigo Tributario, aprobado mediante
Decreto Legislativo N 816, en el caso de pagos a cuenta no pagados
oportunamente, se aplicar el inters diario hasta el vencimiento o
determinacin de la obligacin principal, y a partir de ese momento, los
intereses devengados constituirn la nueva base para el clculo del inters
diario y su correspondiente acumulacin al 31 de diciembre, segn lo dispuesto
por el artculo 33 del citado cuerpo de leyes;
Que de acuerdo al criterio establecido por reiterada jurisprudencia de
este Tribunal, tales como las Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns. 762-2-99 y
901-2-97, en los casos que el contribuyente optara por acoger en forma
fraccionada al Rgimen de Fraccionamiento Especial los pagos a cuenta del
ejercicio 1996, el artculo 34 del Cdigo Tributario antes citado, no es
pertinente a dicho acogimiento, pues lo contrario significa que el solo
transcurso del tiempo determinara la prdida del acogimiento al no ser exigible
el tributo, situacin que no se encuentra prevista como causal de prdida en las
normas que regulan el Rgimen de Fraccionamiento Especial;

Que en este orden de ideas, al resultar vlido acoger al mencionado

Rgimen los pagos a cuenta del ejercicio 1996, no cabe que la Administracin
exija la cancelacin del tributo invocando al artculo 88 de la Ley del Impuesto
a la Renta, cuando la determinacin del impuesto anual, incluyendo como
crditos los pagos a cuenta acogidos a referido Rgimen, se realiza
encontrndose vigente su acogimiento a dicho Rgimen;
Que entonces, corresponde a la Administracin Tributaria dilucidar la
validez del acogimiento de la recurrente al Rgimen de Fraccionamiento
Especial y, segn el criterio antes expresado, efectuar un nuevo clculo del
Impuesto a la Renta a cargo de la recurrente;
Que finalmente, en lo relacionado a las Resoluciones de Multa
impugnadas, emitidas por la infraccin tipificada en el numeral 1 del artculo
178 del Cdigo Tributario en estudio, al haberse detectado una omisin al
pago de regularizacin y pagos a cuenta del ejercicio 1996 y marzo y abril de
1997, manifistase que en la medida que fueron emitidas debido a los reparos
encontrados al Impuesto a la Renta, su procedencia o improcedencia se
encuentra supeditada a lo que determine la Administracin Tributaria respecto
al correcto inicio de operaciones de la recurrente;
De conformidad con el dictamen del vocal Parra Rojas, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los vocales Santos Guardamino, Parra Rojas y Santivez Yuli;
RESUELVE:
Declarar NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Intendencia N
015-4-07656 de fecha 31 de diciembre de 1997, debiendo la Administracin
emitir nuevo pronunciamiento conforme a lo expuesto.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Intendencia de Principales
Contribuyentes Nacionales de la SUNAT, para sus efectos.
SANTOS GUARDAMINO, Vocal Presidente
PARRA ROJAS, Vocal
SANTIVEZ YULI, Vocal
Moreano Valdivia, Secretario Relator
DICTAMEN DEL VOCAL INFORMANTE
EXPEDIENTE N

1342-98

DICTAMEN N
Parra Rojas

38-3-2000 Vocal

INTERESADO
ISCAYCRUZ S.A.

EMPRESA MINERA

ASUNTO

Impuesto a la Renta

PROCEDENCIA

Lima

FECHA

Lima, 16 de febrero del 2000

Seor:
EMPRESA MINERA ISCAYCRUZ S.A., debidamente representada por el
seor Mauro Chvez Sandoval, interpone recurso de apelacin contra la
Resolucin de Intendencia N 015-4-07656 de fecha 31 de diciembre de 1997,
expedida por la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declar
improcedente su recurso de reclamacin formulado contra las Resoluciones de
Determinacin Ns. 012-3-05878 y 012-3-05879, as como las Resoluciones de
Multa Ns. 012-2-12252, 012-2-12253 y 012-2-12254, giradas por el Impuesto
a la Renta correspondiente al ejercicio gravable 1996 y a los meses de marzo y
abril de 1997.
ARGUMENTOS DE LA ADMINISTRACIN:
Mediante Expediente N 00159752 de fecha 5 de junio de 1997, el
contribuyente solicit la devolucin de S/.4447,431.00 por concepto del Saldo
a Favor Materia de Beneficio correspondiente al mes de abril de 1997.
Analizada la documentacin presentada por el contribuyente, se
estableci reparo al pago de regularizacin del ejercicio gravable 1996 y
omisin a los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta de los meses de marzo y
abril de 1997, emitindose las Resoluciones de Determinacin y de Multa
impugnadas.
El inciso a) del artculo 116 de la Ley del Impuesto a la Renta aprobada
por Decreto Legislativo N 774, seala que no estn afectas al Impuesto
Mnimo a la Renta las empresas productivas desde que se constituyan o
establezcan hasta el ejercicio siguiente en que inician sus operaciones, y el
segundo prrafo del inciso b) del artculo 64 del Reglamento de la Ley del
Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo N 122-94-EF, precisa
que se entiende que las empresas productivas inician sus operaciones en el
ejercicio gravable en que realizan la primera transferencia de bienes o
prestacin de servicios a ttulo oneroso.
La norma hace referencia al trmino bienes sin distinguir si stos son los
propios del giro de la empresa, vale decir los producidos por ella, o si son parte
de su activo.
Considerando que debido a la venta de bienes del activo de la empresa
productiva se produce en el ejercicio gravable 1994, se ha establecido fecha
cierta para determinar la finalizacin de la inafectacin, y del ejercicio a partir
del cual el contribuyente queda afecto al Impuesto Mnimo a la Renta, es decir,
el ejercicio gravable 1995.

En cuanto a los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta efectuados

mediante la Solicitud de Acogimiento al Rgimen de Fraccionamiento Especial
establecido por el Decreto Legislativo N 848, se tiene que el inciso b) del
artculo 88 de la Ley del Impuesto a la Renta establece que los contribuyentes
obligados o no a presentar declaraciones, deducirn de su impuesto los pagos
efectuados a cuenta del impuesto liquidado en la Declaracin Jurada.
Por otro lado, los pagos a cuenta acogidos al fraccionamiento no pueden
ser deducidos del saldo del impuesto a regularizar pues an no han sido
ntegramente cancelados, en virtud de lo establecido en el inciso b) del artculo
88 de la Ley del Impuesto a la Renta por lo que la Resolucin de
Determinacin N 012-3-05878 ha sido correctamente emitida.
En lo que respecta a las Resoluciones de Multa Ns. 012-2-12252, 0122-12253 y 012-2-12254 cabe sealar que el artculo 165 del Cdigo Tributario
aprobado por Decreto Legislativo N 816, establece que las infracciones se
determinan en forma objetiva, lo que implica que basta el incumplimiento de lo
establecido en la norma para que el sujeto sea pasible de sancin, y en el
presente caso, se ha incurrido en la infraccin tipificada en el numeral 1 del
artculo 178 del Cdigo Tributario.
ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE:
La empresa est inafecta al Impuesto Mnimo a la Renta por los
ejercicios 1996 y 1997 por calificar dentro de la inafectacin contenida en el
inciso a) del artculo 116 de la Ley del Impuesto a la Renta.
Del texto del inciso a) del artculo 116 de la Ley del Impuesto a la Renta,
es vlido interpretar que el inicio de operaciones est constituido por la primera
venta o prestacin de servicios vinculada con el objeto de la empresa
productiva que se trate.
El inciso b) del artculo 64 del Reglamento define como productivas a
las empresas cuyo objeto es la produccin de bienes o la prestacin de
servicios, y el segundo prrafo de dicho inciso precisa que el inicio de tales
operaciones ocurre con la primera transferencia de bienes o prestacin de
servicios a ttulo oneroso, operaciones que deben ser entendidas como
aqullas por las cuales la empresa califica como productiva, esto es, las que
son propias del giro de su negocio.
Empresa Minera Iscaycruz S.A. se constituy como una empresa cuyo
objeto social era: ... desarrollar toda clase de actividades mineras, actos,
operaciones y contratos permitidos por las leyes peruanas aplicables,
incluyendo la comercializacin de los productos y subproductos para la
explotacin minera, iniciando su etapa de produccin minera con fecha 18 de
julio de 1996, lo que acredita con la siguiente documentacin:

Informe N 038-79-EM-DGM-DFM/DFAE de abril de 1997, emitido

por el Ministerio de Energa y Minas, con motivo de la solicitud de aprobacin
de la Declaracin Jurada del cumplimiento de la inversin comprometida por la
empresa.
Comunicacin de inicio de operaciones de fecha 25 de julio de
1996 e Informe N 239-96-EM-DGM-DFM/L de la Direccin de Fiscalizacin
Minera.
Resolucin Directoral N 246-97-EM/DGM y su correspondiente
informe, emitido por la Direccin General de Minera.
Los Formularios de Estadstica Mensual Minero-Metlica
presentados al Ministerio de Energa y Minas correspondientes a los meses de
febrero y julio de 1996, de los que surge que en el mes de julio se inici la
produccin de minerales.
Con anterioridad a dicha fecha, la empresa emiti facturas y notas de
dbito con motivo de las siguientes operaciones:
-

Ventas ocasionales de activos fijos fuera de uso.

Ventas ocasionales de materiales (por ejemplo: repuestos o

combustibles) a nuestros contratistas que se encontraban trabajando en la
mina y que, debido a la distancia entre nuestro campamento y algn centro de
abastecimiento, nuestra empresa les brindaba la facilidad de procurarle
nuestros materiales, cuando los tenamos en stock.
Prestacin de servicios a los trabajadores de los contratistas que
se encuentran desarrollando labores en la mina, tales como asistencia mdica,
alimentacin y , en algunos casos, alojamiento.
Los ingresos generados con anterioridad al inicio de sus actividades
productivas no se derivan de la realizacin de actividades mineras propias del
giro de su negocio, tampoco podran calificarse como inicio de operaciones por
no tener carcter habitual que evidencie un giro adicional de la empresa, aun
cuando no estn mencionados en el objeto social.
Por otro lado, la empresa ha obtenido prdida por los ejercicios 1996 y
1997 razn por la cual no debe tributar el Impuesto Mnimo a la Renta, debido
al precedente de observancia obligatoria del Tribunal Constitucional en las (sic.)
que se establece que el Impuesto Mnimo a la Renta, por medio del cual se
grava con tributo del orden del 2% del valor de los activos netos, como
consecuencia de no encontrarse el contribuyente afecto al pago del impuesto a
la renta por estar en situacin de prdida, supone una desnaturalizacin
desproporcionada del propio Impuesto a la Renta.
La Administracin Tributaria, en la Resolucin de Determinacin N 0123-05878 no reconoce los pagos a cuenta efectuados mediante su solicitud de

acogimiento al Rgimen de Fraccionamiento Especial establecido por el

Decreto Legislativo N 848.
Pese a su condicin de inafectos por haber iniciado operaciones durante
1996 y a la situacin de prdida en que se encontraba, la empresa efectu
indebidamente pagos a cuenta del impuesto tanto en 1996 como en enero y
febrero de 1997, no es correcto que los pagos a cuenta acogidos al
fraccionamiento no puedan ser deducidos del saldo del impuesto a regularizar.
En lo que se refiere a la infraccin que se pretende sancionar en el
numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario con una multa de 100% del
tributo omitido, dicha sancin no puede ser aplicada a casos en que de la
fiscalizacin que realiza la Administracin Tributaria resultan reparos por
diferencias entre lo declarado por el contribuyente y la obligacin tributaria que
considera que existe la Administracin Fiscal.
ANLISIS:
La materia de controversia en el presente caso se centra en los
siguientes puntos:
Establecer cundo se entiende que la empresa inicia operaciones
para efectos del clculo de la inafectacin contemplada en el inciso a) del
artculo 116 de la Ley del Impuesto a la Renta - Decreto Legislativo N 774;
Si cabe aplicar como crdito contra el Impuesto a la Renta los
pagos a cuenta acogidos al Rgimen de Fraccionamiento Especial, aprobado
por Decreto Legislativo N 848; y,
Si resulta procedente la emisin de las Resoluciones de Multa por
la infraccin tipificada en el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario,
aprobado mediante Decreto Legislativo N 816.
Respecto al primer punto, antase que el artculo 116 del Impuesto a la
Renta (sic.) - Decreto Legislativo N 774, dispona los supuestos sobre los
cuales recaa la inafectacin del Impuesto Mnimo a la Renta, incluyendo en
sta a las empresas productivas desde que se constituyan o establezcan hasta
el ejercicio siguiente en que inician sus operaciones.
Fluye del tenor del citado artculo 116 que el inicio de operaciones de
las empresas productivas est referido a aquellas operaciones vinculadas al
carcter productivo que precisamente otorga dicho calificativo a tales
empresas.
Es de mencionar que el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta,
aprobado por el Decreto Supremo N 122-94-EF, pertenece al grupo de lo que
en doctrina se conoce como reglamento subordinado o de ejecucin cuya
funcin es asegurar el cumplimiento de la ley sin desnaturalizarla.

As, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 116 de la Ley del

Impuesto a la Renta, el inciso b) del artculo 64 del Reglamento de la Ley del
Impuesto a la Renta - Decreto Supremo N 122-94-EF regul que para efectos
de la inafectacin al Impuesto Mnimo a la Renta prevista en el artculo 116 de
la ley, se entiende por empresas productivas, a partir de 1994, a aquellas que
tienen por objeto producir bienes o prestar servicios, indicndose que inician
operaciones en el ejercicio gravable en que realizan la primera transferencia de
bienes o prestacin de servicios, a ttulo oneroso.
En el presente caso, la recurrente es una empresa dedicada a la
produccin minera, conforme acredita con los documentos que obran en el
expediente.
No obstante, la Administracin arguye que la apelante, dado que efectu
ventas de activos en el ao 1994, se encuentra afecta al Impuesto Mnimo a la
Renta desde 1996, en observancia de lo preceptuado por el inciso a) del
artculo 116 de la Ley y porque la definicin contenida en el Reglamento antes
aludido no distingue si la primera de venta de bienes o prestacin de servicios
deba corresponder al giro del negocio a efecto de reputar que la empresa ha
iniciado operaciones.
Por su parte, la recurrente manifiesta que dichas operaciones no
obedecen a su objeto social, que es la explotacin minera, y tampoco podran
calificarse como inicio de operaciones por no tener carcter habitual que
evidencie un giro adicional de la empresa, alegando que el concepto de inicio
de operaciones del citado Reglamento, utilizado para efecto de la inafectacin
del Impuesto Mnimo, est directamente relacionado a las operaciones del giro
del negocio, pues stas son las que evidencian que la empresa se encuentra
productiva.
Dado el carcter de empresa dedicada a la explotacin minera que
evidencia la recurrente, conforme se desprende de autos, resulta pertinente
concordar las normas anteriormente sealadas con las disposiciones del
Decreto Legislativo N 109 - Ley General de Minera.
El artculo 38 de la mencionada Ley General de Minera prescribe que
conforme lo dispuesto por el artculo 122 de la Constitucin Poltica del Per,
la concesin minera obliga a su trabajo, obligacin que consiste en la inversin
para la produccin de sustancias minerales; la cual deber obtenerse no ms
tarde del vencimiento del octavo ao, computado a partir del ao en que se
hubiere presentado el petitorio de la concesin, debiendo acreditarse la
produccin con liquidaciones de venta ante la autoridad minera dentro de los
180 das siguientes al vencimiento de cada ao calendario, respecto de las
ventas de dicho ao; tratndose de ventas internas, las liquidaciones debern
ser extendidas por empresas de comercializacin o de beneficio debidamente
inscritas en el Registro Pblico de Minera o por empresas no titulares de
actividad minera inscritas en la Oficina Nacional de los Registros Pblicos.
En tal sentido, en el presente caso para conocer cundo la recurrente
inicia operaciones deber tenerse en cuenta las particulares caractersticas de

las actividades desarrolladas por sta, as como las disposiciones de carcter

especial que definen el inicio de la etapa productiva de una empresa dedicada
a la explotacin minera.
Consecuentemente, la Administracin, a fin de realizar el cmputo del
plazo de vigencia de la inafectacin contenida en el artculo 116 de la Ley del
Impuesto a la Renta, considerar las operaciones de transferencia de bienes o
de prestacin de servicios, a ttulo oneroso, relacionadas directamente a su
actividad productora, a base de lo sealado en el artculo 38 de la Ley General
de Minera bajo examen, no siendo suficiente acreditar que la empresa ha
realizado venta de activos para estimar que ha iniciado operaciones.
En lo referente al segundo extremo, sobre el desconocimiento de los
pagos a cuenta del Impuesto a la Renta correspondientes al ejercicio 1996,
acogidos al Rgimen de Fraccionamiento Especial - Decreto Legislativo N
848, advirtase que el artculo 2 de este cuerpo normativo, precisado por el
artculo 4 del Decreto Legislativo N 873, contemplaba que pueden acogerse a
dicho rgimen los deudores que tuvieran deudas pendientes al 1 de enero de
1990 y/o generadas a partir de dicha fecha y pendientes de pago hasta el 31 de
agosto de 1996, cualquiera fuera el estado en el que se encontraran.
Asimismo, el artculo 10 de la Resolucin Ministerial N 160-96-EF/15,
dispona que los pagos al citado rgimen de fraccionamiento pueden
efectuarse al contado o fraccionadamente, y similar regla fue recogida en la
Resolucin Ministerial N 176-96-EF/15 - Reglamento del Rgimen de
Fraccionamiento Especial.
Habida cuenta de los dispositivos legales del Rgimen de
Fraccionamiento Especial, se tiene que no exista ningn impedimento para
acoger a dicho beneficio los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta, pudiendo
optar el contribuyente por el pago al contado o en forma fraccionada.
Conforme al inciso b) del artculo 88 de la Ley del Impuesto a la Renta
Decreto Legislativo N 774 los contribuyentes deducirn de su impuesto los
pagos a cuenta efectuados del impuesto liquidado en la declaracin jurada y
los crditos contra dicho tributo, comprendindose como aqullos a los que
hubieran sido efectivamente cancelados por el contribuyente.
Segn el artculo 34 del Cdigo Tributario, aprobado mediante Decreto
Legislativo N 816, en el caso de pagos a cuenta no pagados oportunamente,
se aplicar el inters diario hasta el vencimiento o determinacin de la
obligacin principal, y a partir de ese momento, los intereses devengados
constituirn la nueva base para el clculo del inters diario y su
correspondiente acumulacin al 31 de diciembre, segn lo dispuesto por el
artculo 33 del citado cuerpo de leyes.
De acuerdo al criterio establecido por reiterada jurisprudencia de este
Tribunal, tales como las Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns. 762-2-99 y 9012-97, en los casos que el contribuyente optara por acoger en forma fraccionada
al Rgimen de Fraccionamiento Especial los pagos a cuenta del ejercicio 1996,

el artculo 34 del Cdigo Tributario antes citado, no es pertinente a dicho

acogimiento, pues lo contrario significa que el solo transcurso del tiempo
determinara la prdida del acogimiento al no ser exigible el tributo, situacin
que no se encuentra prevista como causal de prdida en las normas que
regulan el Rgimen de Fraccionamiento Especial.
En ese orden de ideas, al resultar vlido acoger al mencionado Rgimen
los pagos a cuenta del ejercicio 1996, no cabe que la Administracin exija la
cancelacin del tributo invocando el artculo 88 de la Ley del Impuesto a la
Renta, cuando la determinacin del impuesto anual, incluyendo como crditos
los pagos a cuenta acogidos al referido Rgimen, se realiza encontrndose
vigente su acogimiento a dicho Rgimen.
Entonces, corresponde a la Administracin Tributaria verificar la validez
del acogimiento de la recurrente al Rgimen de Fraccionamiento Especial y,
segn el criterio antes expresado, efectuar un nuevo clculo del Impuesto a la
Renta a cargo de la recurrente.
Finalmente, en lo relacionado a las Resoluciones de Multa impugnadas,
emitidas por la infraccin tipificada en el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo
Tributario en estudio, al haberse detectado una omisin al pago de
regularizacin y pagos a cuenta del ejercicio 1996 y marzo y abril de 1997,
cabe manifestar que en la medida que fueron emitidas como consecuencia de
los reparos encontrados al Impuesto a la Renta, su procedencia o
improcedencia se encuentra supeditada a lo que determine la Administracin
Tributaria, respecto al correcto inicio de operaciones de la recurrente.
CONCLUSIN:
Por las consideraciones expuestas, soy de opinin que este Tribunal
Fiscal acuerde declarar NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de
Intendencia N 015-4-07656 de fecha 31 de diciembre de 1997, debiendo la
Administracin emitir nuevo pronunciamiento conforme a los lineamientos
expuestos en el presente dictamen.
Salvo mejor parecer.
VCTOR PARRA ROJAS
Vocal Informante
ANLISIS Y CRTICA
ANTECEDENTES Y MARCO GENERAL NORMATIVO.
El Impuesto Mnimo a la Renta en adelante IMR fue creado a fines del
ao 1991 por la Ley del Impuesto a la Renta aprobada por la Cuarta
Disposicin Final de la Ley N 25381, vigente entre el 1 de enero y el 31 de
diciembre de 1992.
En lneas generales, el IMR ascenda al 2% del valor de los activos
netos que constaran en el balance al 31 de diciembre del ejercicio, ajustado por

inflacin de ser el caso, y deba ser pagado cuando el Impuesto a la Renta del
ejercicio fuera inferior ya sea porque el Impuesto a la Renta fuera menor que
el IMR as calculado o porque el sujeto hubiera obtenido prdidas en el
ejercicio y por tanto no hubiera tenido Impuesto a la Renta que pagar.
Desde su creacin y pese al reiterado pedido de los contribuyentes y de
los distintos gremios empresariales para que se derogara, el IMR fue
sucesivamente recogido con algunas variaciones por las siguientes Leyes
del Impuesto a la Renta, tanto por la Ley del Impuesto a la Renta aprobada
mediante el Decreto Ley N 25751, vigente entre el 1 de enero y el 31 de
diciembre de 1993, como por la Ley del Impuesto a la Renta aprobada por el
Decreto Legislativo N 774, vigente desde el 1 de enero de 1994.
Slo mediante la Ley N 26777, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 3 de mayo de 1997 y vigente desde el da siguiente de su
publicacin, el IMR fue derogado.
En sustitucin del IMR, el artculo 1 de la misma Ley, cre el Impuesto
Extraordinario a los Activos Netos (IEAN), el cual, como su nombre lo indicaba,
era uno de carcter excepcional y por tanto aplicable por nica vez.
Tambin en lneas generales, el IEAN creado por la Ley N 26777,
ascenda al 0.5% del valor de los activos netos consignados en el balance
general ajustado por inflacin y cerrado al 31 de diciembre de 1996, y
actualizado por la variacin del ndice de Precios al Por Mayor experimentada
en el perodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1996 y el 31 de mayo
de 1997.
No obstante ello, mediante las Leyes Ns. 26907 y 26999, se prorrog
(3) la aplicacin del IEAN hasta el 31 de diciembre de 1998 y 31 de diciembre
de 1999, respectivamente, para gravar con las tasas de 0.5% y 0.2% los
valores de los activos netos consignados en los balances generales ajustados
por inflacin y cerrados al 31 de diciembre de 1997 y al 31 de diciembre de
1998, y actualizados por las variaciones del ndice de Precios al Por Mayor
experimentadas en los perodos comprendidos entre el 31 de diciembre de
1997 y el 31 de marzo de 1998 as como entre el 31 de diciembre de 1998 y el
31 de marzo de 1999, tambin respectivamente.
Ahora bien, a partir de la Ley del Impuesto a la Renta vigente durante
1993, el legislador introdujo una inafectacin de suma importancia al IMR. As,
el penltimo prrafo del artculo 118 de dicha Ley, dispuso la inafectacin al
IMR de las empresas productivas desde que se constituyeran o establecieran
hasta el ejercicio gravable en que iniciaran su actividad de produccin (4). Sin
embargo, la Ley del Impuesto a la Renta vigente durante el ejercicio 1993 no
contempl qu empresas calificaban como empresas productivas ni qu se
deba entender por inicio de su actividad de produccin.
La Ley del Impuesto a la Renta vigente durante 1993 no fue
reglamentada. Empero, en la prctica se continu utilizando el Reglamento de
la Ley del Impuesto a la Renta vigente durante 1992, es decir, el Reglamento

aprobado por el Decreto Supremo N 068-92-EF, el cual, en estricto, haba

quedado derogado conjuntamente con la ley que reglamentaba.
Este
Reglamento, por referirse a la Ley del Impuesto a la Renta vigente durante
1992, no contemplaba definicin alguna acerca de las empresas productivas o
el inicio de su actividad de produccin.
Posteriormente, la Ley del Impuesto a la Renta vigente a partir de 1994
recogi una inafectacin similar pero variando su redaccin y difiriendo el inicio
de la afectacin con el IMR a las empresas productivas que se constituyeran o
establecieran. En efecto, el inciso a) del artculo 116 de dicha Ley, dispuso que
no estaban afectas al IMR las empresas productivas desde que se
constituyeran o establecieran hasta el ejercicio siguiente en que iniciaran sus
operaciones (5).
De esta forma, las empresas productivas quedaban inafectas hasta el
ejercicio siguiente a aqul en que iniciaran sus operaciones inclusive, y no slo
hasta el ejercicio en que iniciaran dichas operaciones como anteriormente
contemplaba la Ley del Impuesto a la Renta vigente durante 1993.
A diferencia de la normativa vigente durante 1993, la Ley del Impuesto a
la Renta vigente desde 1994 s fue reglamentada, en concreto, por el Decreto
Supremo N 122-94-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 21 de
setiembre de 1994. De este Reglamento interesa destacar que el inciso b) del
su artculo 64 defini a las empresas productivas como aqullas que tienen por
objeto producir bienes o servicios, aclarando que dicha definicin era vlida a
partir de 1994 y sin referencia alguna a la situacin del ejercicio 1993.
Asimismo, el inciso b) del artculo 64 del Reglamento de la Ley del
Impuesto a la Renta vigente a partir de 1994 dispuso que se deba entender
que las empresas productivas inician sus operaciones en el ejercicio gravable
en que realizan la primera transferencia de bienes o prestacin de servicios, a
ttulo oneroso. Surgi as la primera norma que defina lo que deba
entenderse por inicio de operaciones en materia del IMR.
Finalmente, el inciso c) del artculo 64 del mismo Reglamento exclua a
ciertas empresas de la inafectacin prevista en el inciso a) del artculo 116 de la
Ley del Impuesto a la Renta vigente desde 1994 bsicamente en los casos de
fusin o divisin de empresas.
Posteriormente, el Decreto Legislativo N 799 introdujo diversas
modificaciones a la Ley del Impuesto a la Renta aprobada por el Decreto
Legislativo N 774, las cuales empezaron a regir el 1 de enero de 1996. Entre
dichas modificaciones tenemos que el artculo 12 del Decreto Legislativo N
799 sustituy el inciso a) del artculo 116 de la Ley del Impuesto a la Renta
vigente desde 1994, respetando su texto original pero agregando esta vez con
rango de ley qu empresas no se deban considerar como empresas nuevas o
que recin se constituyen para efectos de dicha inafectacin los casos de
fusin o divisin de empresas antes referidos (6).

El texto as sustituido del inciso a) del artculo 116 de la Ley del Impuesto
a la Renta aprobada por el Decreto Legislativo N 774 continu rigiendo hasta
que fueron derogadas todas las normas relativas al IMR, por la Segunda
Disposicin Final y Transitoria de la Ley N 26777.
Ahora bien, como hemos indicado anteriormente, la Ley N 26777 no
slo derog el IMR sino que adems cre el IEAN, para cuyo efecto dispuso en
su artculo 5 que seran de aplicacin a este impuesto, las exoneraciones,
inafectaciones y deducciones de la base imponible, establecidas para el IMR
que estaban vigentes a la fecha de publicacin de dicha ley, es decir, al 3 de
mayo de 1997, lo cual inclua por obvias razones la inafectacin prevista en el
inciso a) del artculo 116 de la Ley del Impuesto a la Renta, segn el texto
sustituido por el artculo 12 del Decreto Legislativo N 799, a las empresas
productivas hasta el ejercicio siguiente en que iniciaran sus operaciones.
Segn la Stima Disposicin Final y Transitoria de la Ley N 26777, el
Poder Ejecutivo deba aprobar por Decreto Supremo, tanto el Reglamento
correspondiente como el listado conteniendo las exoneraciones, inafectaciones
y deducciones de la base imponible referidas en el artculo 5 de la misma Ley.
Es as que el Poder Ejecutivo expidi los Decretos Supremos N 067-97-EF y
068-97-EF, publicados ambos en el Diario Oficial El Peruano con fecha 8 de
junio de 1997. El primero de ellos aprueba el listado de deducciones,
inafectaciones y exoneraciones aplicables al IEAN; mientras que el segundo
aprueba el Reglamento de la Ley N 26777.
El inciso a) del artculo 2 del Decreto Supremo N 067-97-EF recogi la
inafectacin aun cuando en forma totalmente equivocada la denomin
exoneracin (7) a los contribuyentes que no hayan iniciado sus operaciones,
as como aqullos que las hubieran iniciado a partir del 1 de enero de 1996,
agregando que se deba entender que la empresa ha dado inicio a sus
operaciones cuando realizan la primera transferencia de bienes o prestacin de
servicios salvo en el supuesto regulado por el artculo 1 del Decreto
Legislativo N 818, al que nos referiremos ms adelante (8).
Igualmente, al prorrogarse la aplicacin del IEAN sucesivamente por
las Leyes Ns. 26907 y 26999, hasta el 31 de diciembre de 1998 y 31 de
diciembre de 1999, respectivamente, el Poder Ejecutivo expidi los Decretos
Supremos Ns. 036-98-EF y 020-99-EF, publicados en el Diario Oficial El
Peruano el 13 de abril de 1998 y el 17 de febrero de 1999, que aprobaron el
Texto nico Actualizado del Reglamento del IEAN (9) para cada una de las
prrrogas dispuestas por las leyes mencionadas, tambin respectivamente.
As, respecto del IEAN cuya aplicacin fue prorrogada por la Ley N
26907, el inciso a) del artculo 4 del Decreto Supremo N 036-98-EF prev la
exoneracin aun cuando en estricto se trata de una inafectacin conforme
disponan las normas del IMR a los contribuyentes que no hayan iniciado sus
operaciones productivas o que las hubieran iniciado a partir del 1 de enero de
1997. Por su parte, respecto del IEAN cuya aplicacin fue prorrogada por la
Ley N 26999, el inciso a) del artculo 4 del Decreto Supremo N 020-99-EF
contempla la exoneracin aunque igualmente se trata de una inafectacin a

los contribuyentes que no hayan iniciado sus operaciones productivas o que las
hubieran iniciado a partir del 1 de enero de 1998. Asimismo, ambos Decretos
Supremos mantienen la definicin de inicio de operaciones productivas
refirindola a la primera transferencia de bienes o prestacin de servicios
salvo el caso de las empresas bajo el mbito de aplicacin del artculo 1 del
Decreto Legislativo N 818.
Tanto en relacin con la inafectacin al IMR como respecto de la
exoneracin en estricto, inafectacin al IEAN de las empresas productivas,
cuyas normas hemos referido brevemente en los prrafos anteriores, resulta
de suma importancia determinar cundo se debe entender que estas empresas
han iniciado sus operaciones, por cuanto ello determinar desde cundo
quedaron afectas al IMR o al IEAN.
Para la Administracin Tributaria en ambos casos, la SUNAT, dado
que el segundo prrafo del inciso b) del artculo 64 del Reglamento de la Ley
del Impuesto a la Renta aprobado por el Decreto Supremo N 122-94-EF,
sealaba que se entiende que las empresas productivas inician sus
operaciones en el ejercicio gravable en que realizan la primera transferencia de
bienes o prestacin de servicios a ttulo oneroso, bastaba cualquier
transferencia de bienes o prestacin de servicios la primera para configurar
el inicio de sus operaciones, independientemente de que dicha transferencia de
bienes o prestacin de servicios no estuviera vinculada con el giro del negocio.
As, para la SUNAT, en el caso concreto al que se refiere la Resolucin
del Tribunal Fiscal RTF N 106-3-2000, la venta de activos fijos de la
empresa debe ser considerada como la primera transferencia de bienes que
determina el inicio de sus operaciones productivas, pese a que, como alegaba
la recurrente, no haba iniciado las operaciones propias de su giro la actividad
minera. A este efecto, la SUNAT alega que la norma reglamentaria haca
referencia al trmino bienes sin distinguir si stos deban ser slo los propios
del giro de la empresa, vale decir los producidos por ella, o tambin los bienes
que eran parte de su activo.
A continuacin analizaremos qu se debe entender, en consideracin
nuestra, por inicio de operaciones de las empresas productivas, as como la
opinin que el Tribunal Fiscal ha recogido en la RTF materia de comentario.
INICIO DE LAS OPERACIONES DE LAS EMPRESAS PRODUCTIVAS
En nuestra opinin, una empresa productiva inicia sus operaciones
cuando realiza la primera transferencia de bienes o la primera prestacin de
servicios que constituyen su objeto social. En este sentido, las transferencias
de bienes o prestaciones de servicios efectuadas con anterioridad, con carcter
eventual y que no constituyen propiamente su objeto social, no deben ser
tomadas en cuenta para determinar el inicio de sus operaciones.
Por el ejercicio 1993, la inafectacin al IMR referida al inicio de la
actividad de produccin estaba contemplada en el penltimo prrafo del
artculo 118 de la Ley del Impuesto a la Renta vigente durante 1993, aprobada

por el Decreto Ley N 25751, como hemos indicado anteriormente. Por los
ejercicios siguientes en que rigieron el IMR y el IEAN, en cambio, la
inafectacin al IMR y la exoneracin en estricto inafectacin del IEAN a las
empresas productivas referida al inicio de sus operaciones, se derivan
ambas del inciso a) del artculo 116 de la Ley del Impuesto a la Renta vigente a
partir del 1 de enero de 1994, tanto bajo su texto original como bajo el texto
que fuera sustituido por el Decreto Legislativo N 799.
Fluye de dichas normas, que la Ley del Impuesto a la Renta no dispuso
cundo se deba considerar que la empresa productiva inici sus operaciones
o cundo inici su actividad de produccin tratndose del IMR del ejercicio
1993. Sin embargo, dado que aqullas se referan al inicio de sus
operaciones o de su actividad de produccin, en primer lugar, dicha
literalidad que utiliza el adjetivo posesivo sus nos obliga a concluir que se
refera a las operaciones propias y peculiares de la empresa, es decir, a las
operaciones que constituyen su objeto social especfico y que la califican
precisamente como empresa productiva.
A la misma conclusin se llega considerando que el IMR como
impuesto mnimo alternativo al Impuesto a la Renta parta de la premisa que
la tenencia de activos deba generar una renta mnima, la cual se gravaba a
travs de dicho IMR. En este orden de ideas, dicha renta mnima slo se poda
presumir lgicamente a partir de cierta fecha desde que la empresa iniciaba las
operaciones que constituyen el giro de su negocio y no respecto de cualquier
transferencia de bienes o prestacin de servicios eventual y por tanto
totalmente ajena a dicho giro. Ciertamente, la explotacin adecuada de los
activos objetivo que supuestamente persegua el IMR en forma paralela al
incremento de la recaudacin fiscal, slo podra ser tal a partir de que stos
se destinaran a la generacin de rentas por la explotacin del giro de su
negocio, de modo que cualquier eventual transferencia de bienes o prestacin
de servicios, aun cuando fuera onerosa, no deba ser tomada en cuenta para
determinar el inicio de la actividad de produccin o de las operaciones de una
empresa y los alcances de la inafectacin de las empresas productivas al IMR.
En este sentido, cuando el Reglamento de la Ley del Impuesto a la
Renta aprobado por el Decreto Supremo N 122-94-EF, dispuso que se debe
entender por empresas productivas a las que tienen por objeto producir bienes
o prestar servicios, y que stas inician sus operaciones en el ejercicio gravable
en que realizan la primera transferencia de bienes o prestacin de servicios a
ttulo oneroso, debe interpretarse esta norma dentro del marco de la ley que
reglamenta, de modo que al referirse a la primera transferencia de bienes o
prestacin de servicios a ttulo oneroso, debe entenderse que se refiere a la
primera transferencia de bienes o prestacin de servicios que constituyan el
giro del negocio, en el entendido que se trata del inicio de sus operaciones y
no de cualquier eventual transferencia de bienes o prestacin de servicios, las
cuales no son parte de su objeto social ni califican como sus operaciones.
Lo mismo se deriva de la lectura integral de dicha norma reglamentaria.
En efecto, sta alude en primer lugar a lo que se consideran empresas
productivas, sealando que se trata de empresas que tengan por objeto

producir bienes o prestar servicios. Como correlato lgico, el inicio de las

operaciones de estas empresas est referido exclusivamente a la realizacin
de cualquiera de estas operaciones sus operaciones que le dan el carcter
de empresa productiva, como son la transferencia de bienes producidos por la
empresa o la prestacin de servicios que constituyen el giro del negocio.
Si lo que quera decir el inciso b) del artculo 64 del Reglamento citado
era distinto es decir, que cualquier transferencia de bienes o prestacin de
servicios onerosa da lugar al inicio de operaciones de la empresa, entonces
sera vlido interpretar que dicha norma reglamentaria excede los alcances de
la ley de la que no se deriva que el inicio de operaciones de una empresa est
dado por cualquier eventual transferencia de bienes o prestacin de servicios a
ttulo oneroso y por tanto resulta inaplicable a los casos concretos en que se
discuta su aplicacin, en virtud del principio de jerarqua normativa
constitucionalmente amparado.
Aplicando lo expuesto a una empresa dedicada a las actividades de
exploracin y explotacin minera como es la recurrente en el caso de la RTF
materia de comentario, resulta que una empresa inicia sus operaciones en el
ejercicio en que efecta la primera transferencia del mineral extrado por ella,
dando inicio a las operaciones de explotacin que constituyen su objeto social.
A mayor abundamiento, esta interpretacin se ve confirmada por el
Decreto Legislativo N 818, publicado en el Diario Oficial El Peruano con
fecha 23 de abril de 1996, segn el cual, las empresas que suscriban contratos
con el Estado al amparo de las leyes sectoriales, para la exploracin, desarrollo
y/o explotacin de recursos naturales cuya inversin requiera de un perodo
mayor a cuatro (4) aos, considerarn iniciadas sus operaciones productivas
cuando realicen las operaciones de explotacin comercial referidas al objeto
principal del contrato de acuerdo a lo que se establece en el mismo. Esta
norma aade que lo indicado ser de aplicacin tanto para efectos de lo
dispuesto por su artculo 2 referido al Rgimen de Recuperacin Anticipada
del Impuesto General a las Ventas y al plazo del fraccionamiento arancelario
dispuesto por el Decreto Supremo N 037-96-EF- as como para lo establecido
en el inciso a) del artculo 116 de la Ley del Impuesto a la Renta aprobada por
el Decreto Legislativo N 774 inafectacin al IMR de las empresas productivas
desde que se constituyan o establezcan hasta el ejercicio siguiente en que
inicien sus operaciones.
El artculo 1 del Decreto Legislativo N 818 fue modificado
posteriormente por la Ley N 26911, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 16 de enero de 1998, disponindose que ser de aplicacin tanto para los
efectos del artculo 2 del Decreto Legislativo N 818 como para lo establecido
en el inciso a) del artculo 116 de la Ley del Impuesto a la Renta referida, las
disposiciones siguientes:
a)
Las empresas que suscriban contratos con el Estado al amparo
de las leyes sectoriales, para la exploracin, desarrollo y/o explotacin de
recursos naturales y cuya inversin requiera de un perodo mayor a cuatro (4)
aos, considerarn iniciadas sus operaciones productivas cuando realicen las

operaciones de explotacin comercial, referidas al objetivo principal del

contrato de acuerdo a lo que establece en el mismo; o,
b)
Las empresas que suscriban contratos con el Estado, al amparo
de las leyes sectoriales, para el desarrollo y/o explotacin de recursos
naturales, incluyendo a las que celebren contrato de estabilidad tributaria a las
que se refiere la Ley General de Minera, y cuya inversin requiera de un
perodo igual o mayor a dos (2) aos, siempre que no exceda de cuatro (4)
aos. En este caso, no estarn incluidas las empresas que se encuentren en
la etapa de exploracin.
Mediante Resolucin Suprema refrendada por el Ministro de Economa y
Finanzas y el titular del Sector correspondiente se aprobar a las empresas
que califiquen as como los requisitos y caractersticas que deba cumplir cada
contrato.
De la apreciacin del texto original del artculo 1 del Decreto Legislativo
N 818 as como del texto del mismo artculo sustituido por la Ley N 26911,
queda claro que el inicio de las operaciones de las empresas comprendidas en
dicha norma se determina sobre la base del inicio de las operaciones de
explotacin comercial referidas al objeto principal del contrato suscrito con el
Estado, al amparo de leyes sectoriales, para la exploracin, desarrollo y/o
explotacin de recursos naturales.
Si bien dicha norma se contrae nicamente a ciertas empresas que
suscriben contratos con el Estado, al amparo de leyes sectoriales, para la
exploracin, desarrollo y/o explotacin de recursos naturales, es indicativo que
en ella se fije como fecha de inicio de las operaciones de estas empresa
productivas, el momento en el cual se empieza a realizar la explotacin
comercial que constituye su objeto principal.
En este sentido, consideramos que pese a la restriccin de dicha norma
en cuanto a los sujetos alcanzados por ella, resulta ilustrativa para efectos de
interpretar lo que se debe entender por inicio de las operaciones productivas,
de modo que tambin tratndose de otras empresas no comprendidas
expresamente en el mbito del artculo 1 del Decreto Legislativo N 818,
siguiendo los lineamientos de sta, se debe considerar que el inicio de sus
operaciones se produce slo con la realizacin de las operaciones de
explotacin comercial que constituyen el giro de su negocio y no con cualquier
eventual transferencia de bienes o prestacin de servicios efectuada con
anterioridad a tales operaciones de explotacin comercial.
As pues, por ejemplo, no configura el inicio de las operaciones de una
empresa minera la venta de bienes adquiridos y utilizados como activos fijos, o
la venta de muestras a ttulo oneroso, etctera, cuando dicha empresa an no
ha iniciado sus operaciones de explotacin minera primera transferencia de
minerales extrados o producidos por ella.
LA OPININ DEL TRIBUNAL FISCAL

La interpretacin sostenida en los prrafos anteriores, coincidente con la

interpretacin recogida por los argumentos de la recurrente en el caso sobre el
que recay la RTF N 106-3-2000, ha sido acogida por el Tribunal Fiscal,
precisamente en esta ltima resolucin.
En efecto, en la RTF N 106-3-2000, de 16 de febrero de 2000, recada
sobre el expediente de apelacin interpuesto por una empresa minera, el
Tribunal Fiscal ha sealado que fluye del tenor del inciso a) del artculo 116 de
la Ley del Impuesto a la Renta aprobada por el Decreto Legislativo N 774, que
el inicio de operaciones de las empresas productivas est referido a aquellas
operaciones vinculadas al carcter productivo que precisamente otorga dicho
calificativo a tales empresas. Es decir, que el inicio de operaciones de una
empresa productiva est ntimamente ligado con la calificacin que sta recibe
de empresa productiva como aqulla dedicada a producir bienes o prestar
servicios, de modo que dicho inicio est referido a la realizacin de tales
operaciones.
Es en concordancia con la interpretacin de esta norma con rango de ley
que tambin se debe interpretar el inciso b) del artculo 64 del Reglamento de
la Ley del Impuesto a la Renta aprobado por el Decreto Supremo N 122-94EF, as como las dems normas sucesivas que han regido en materia del IMR y
del IEAN, de forma tal que cuando dicho inciso b) se remite a la primera
transferencia de bienes o prestacin de servicios a ttulo oneroso para
determinar el inicio de las operaciones de una empresa, como seala el
Tribunal Fiscal, deber tenerse en cuenta las particulares caractersticas de las
actividades desarrolladas por sta, as como las disposiciones de carcter
especial que definen el inicio de la etapa productiva de una empresa dedicada
a la explotacin minera, y que la Administracin Tributaria a fin de realizar el
cmputo del plazo de vigencia de la inafectacin de las empresas productivas
debe considerar las operaciones de transferencia de bienes o de prestacin de
servicios, a ttulo oneroso, relacionadas directamente a su actividad
productora.
De ello se sigue que el Tribunal Fiscal interpreta, con independencia de
la actividad que realiza la empresa productiva es decir, se trate de la actividad
minera o de cualquier otra actividad productiva, que el inicio de operaciones
de sta se debe apreciar en relacin con las transferencias de bienes o las
prestaciones de servicios a ttulo oneroso que constituyen su objeto social y
que precisamente permiten su calificacin como empresa productiva.
Lamentablemente, no obstante que la RTF N 106-3-2000 contiene una
interpretacin de carcter general acerca del sentido y alcances de la
inafectacin al IMR aplicable tambin respecto del IEAN, prevista en el inciso
a) del artculo 116 de la Ley del Impuesto a la Renta aprobada por el Decreto
Legislativo N 774, el Tribunal Fiscal ha omitido declararla como jurisprudencia
de observancia obligatoria para los rganos de la Administracin Tributaria,
contrariando lo dispuesto por el artculo 154 del Cdigo Tributario (10) y
abriendo la posibilidad de que la SUNAT interponga demanda contenciosoadministrativa contra dicha RTF desconocemos si ello ha sucedido y si a la

fecha an se encuentra corriendo el plazo que la ley otorga a la Administracin

Tributaria para interponer dicha demanda.
Sin perjuicio de ello, consideramos que el criterio que debe prevalecer
acerca del inicio de las operaciones de las empresas productivas para efectos
de determinar la inafectacin de stas al IMR y al IEAN, es precisamente el
criterio contemplado en la RTF N 106-3-2000, tanto en la Corte Suprema en
caso que se interponga demanda contencioso-administrativa contra dicha
resolucin como en sucesivos casos que lleguen a conocimiento del Tribunal
Fiscal.
Lima, julio de 2000.

DERECHO PENAL
SOBRE ASOCIACIONES ILCITAS,
CRIMINALES - Fidel Rojas Vargas

SOBRE ASOCIACIONES ILCITAS,

CRIMINALES (Fidel Rojas Vargas)

BANDAS

BANDAS

ORGANIZACIONES

ORGANIZACIONES

Las ejecutorias objeto del presente comentario abordan distintos aspectos

relativos a los delitos cometidos por bandas y asociaciones ilcitas, lo que da

pie al autor para ilustrarnos sobre los aspectos legales, doctrinarios y

jurisprudenciales observados tanto en el pas como en el Derecho penal
comparado en torno a los delitos plurisubjetivos, principalmente desde su
vertiente orgnica, esto es, cuando el ilcito es cometido especficamente por
una asociacin ilcita, banda, organizacin criminal o crimen organizado, y no
slo por dos o ms personas.
CASO 1: ROBO AGRAVADO: DEFINICIN DE BANDA
SALA PENAL
R.N. N 1902-97
JAN
Lima, veinticinco de junio de mil novecientos noventisiete.VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen del Seor Fiscal; por
sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, los acusados Luciano
Barrantes Alvarado, Gilmer Banda Snchez, Rodolfo Gil Peralta Surez y
Custodio Prez Maldonado, han actuado en calidad de afiliados a una banda,
entendindose como tal a la integracin de dos o ms personas que concertan
con la finalidad de cometer uno o ms delitos, para lo cual se implementan y
acta coordinadamente a efectos de asegurar el xito de su incursin criminal,
sealndose roles para tal propsito, por lo que les debe corresponder similar
pena, sin perjuicio de valorar sus calidades personales; que, siendo ello as
para la graduacin de la pena a imponrseles, se deben tener en cuenta dichas
circunstancias, conforme a lo dispuesto por el artculo cuarentisis del Cdigo
Penal; que, habindose acreditado que los acusados han actuado en concierto,
han utilizado armas de fuego e incluso han montado obstculos en carreteras
con la finalidad de desvalijar a los pasajeros, es del caso graduar la pena en
atencin a lo preceptuado por el artculo trescientos del Cdigo de
Procedimientos Penales; que, la reparacin civil fijada por el Colegiado debe
individualizarse para cada uno de los agraviados, la misma que debe ser
solidaria, sin perjuicio de disponer que los sentenciados restituyan el monto de
lo indebidamente sustrado: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas cuatrocientos noventisiete, que absuelve a Rodolfo Gil
Peralta Surez y Custodio Prez Maldonado, de la acusacin fiscal, por el
delito contra el Patrimonio Robo Agravado, en agravio de talo Torres Garca
y Segundo Mallqui Cisneros; condena a Luciano Barrantes Alvarado, por lo
delitos contra el Patrimonio Abigeato, en agravio de Eusebio Reyes Bazn;
condena a Gilmer Banda Snchez, por el delito contra el Patrimonio Robo
Agravado, en agravio de talo Torres Garca y Segundo Mallqui Cisneros;
condena a Rodolfo Gil Peralta Surez y Custodio Prez Maldonado, por el
delito contra el Patrimonio Robo Agravado, en agravio de la Empresa de
Transportes de Pasajeros de Colasay - Jan, representada por Alejandro Soto
y Gelmer Hernndez; y reserva el proceso respecto a los acusados Ciro
Becerra Gil, Carlos Becerra Gil, Arturo Maldonado Prez, Tefilo Alvarado Daz,
Manuel Rojas Maldonado, Turi Maldonado Prez, Carlos Gil Peralta, Javier

Navarro Fernndez, Pepe Palomino Valera y Hallembert Flores Bazn hasta

que sean habidos; MANDARON que la Sala Penal Superior, reitere las rdenes
de captura dictadas contra los citados acusados; declararon HABER NULIDAD
en la propia sentencia en cuanto impone a Luciano Barrantes Alvarado, diez
aos de pena privativa de la libertad; a Gilmer Snchez Banda, cuatro aos de
pena privativa de la libertad efectiva; Rodolfo Gil Peralta Surez, doce aos de
pena privativa de la libertad y a Custodio Prez Maldonado, seis aos de pena
privativa de la libertad; y fija en mil nuevos soles, el monto que por concepto de
reparacin civil debern abonar cada uno de los sentenciados Barrantes
Alvarado y Banda Snchez a favor de cada uno de los agraviados Torres
Garca, Mallqui Cisneros y Reyes Bazn y en dos mil nuevos soles, la suma
que por el mismo concepto debern abonar los sentenciados Peralta Surez y
Prez Maldonado, en forma solidaria, a favor de la Empresa de Transportes de
Pasajeros de Calasay - Jan; con lo dems que al respecto contiene;
reformndola en stos extremos: IMPUSIERON a Luciano Barrantes Alvarado,
Gilmer Banda Snchez, Rodolfo Gil Peralta Surez y Custodio Prez
Maldonado, ocho aos de pena privativa de la libertad, la misma que con
descuento de la carcelera que viene sufriendo el sentenciado Luciano
Barrantes Alvarado, desde el veintitrs de junio de mil novecientos noventisis
notificacin de detencin de fojas ciento diez, vencer el veintids de junio
del ao dos mil cuatro; para los sentenciados Gilmer Banda Surez y Rodolfo
Gil Peralta Surez, con descuento de la carcelera que vienen sufriendo desde
el siete de enero de mil novecientos noventisis notificaciones de fojas nueve
y diez, vencer el seis de enero del ao dos mil cuatro y para el sentenciado
Custodio Prez Maldonado, con descuento de la carcelera que estuvo
sufriendo desde el cinco de enero de mil novecientos noventisis, notificacin
de fojas ciento treinticuatro, hasta el ocho de marzo de mil novecientos
noventisis, en que sali en libertad oficio de fojas sesentinueve, y la que
viene cumpliendo desde el seis de mayo de mil novecientos noventisis, en
que se produjo su recaptura oficio de fojas ochenticuatro, vencer el dos de
marzo del ao dos mil cuatro; FIJARON en dos mil nuevos soles el monto que
por concepto de reparacin civil debern abonar, solidariamente, los
sentenciados Luciano Barrantes Alvarado y Gilmer Banda Snchez, a favor de
Mallqui Cisneros; en mil quinientos nuevos soles, el monto que deber abonar
el sentenciado Barrantes Alvarado, a favor del agraviado Eusebio Reyes Bazn
y en tres mil nuevos soles, el monto que por el mismo concepto debern los
sentenciados Rodolfo Gil Peralta Surez y Custodio Prez Maldonado, en
forma solidaria, a favor de la Empresa de Transporte de Pasajeros de Colasay Jan; e INTEGRANDO la propia sentencia: DISPUSIERON que el pago de la
reparacin civil se efecte sin perjuicio de la restitucin de lo indebidamente
sustrado; declararon NO HABER NULIDAD en los dems que dicha sentencia
contiene; y los devolvieron.S.S. ALMENARA BRYSON; ROMN SANTISTEBAN; ROJAS TAZZA;
GONZALES LPEZ; PALACIOS VILLAR
CASO 2:ASOCIACIN ILCITA DELICTIVA: CRITERIOS DELIMITADORES
SALA PENAL

R.N. N 782-98
Arequipa
Lima, veinte de mayo de mil novecientos noventiocho.VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor Fiscal;
por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, del anlisis de lo
actuado se colige que en los diferentes ilcitos patrimoniales subexamine, los
agentes han obrado en concierto, con un propsito planificado y una
distribucin de roles a fin de lograr una eficacia en el resultado habiendo
ejecutado los planes delictivos con el empleo de un revlver; el mismo que si
bien tiene la calidad de arma de fogueo, conforme al dictamen pericial de
balstica forense obrante a fojas cincuentiuno, debe tenerse en cuenta que en
el caso de autos dicho objeto ha incrementado en los agentes su capacidad de
agresin y asimismo ha disminuido en las vctimas su capacidad de reaccin y
respuesta, siendo intimidadas o amenazadas para despojarse de sus
pertenencias; que, estando as los hechos, en su significacin jurdica renen
elementos suficientes para calificar los atentados patrimoniales como robo
agravado, perpetrado con una pluralidad de agentes y a mano armada,
conforme a lo previsto en los incisos tercero y cuarto del artculo ciento
ochentinueve del Cdigo Penal, modificado por la ley nmero veintisis mil
seiscientos treinta; que, de otro lado en autos no existe prueba alguna que
acredite que la actuacin conjunta de los agentes renan los elementos
configuradores de una organizacin o asociacin criminal como para calificar la
actuacin plural de los sujetos activos como elementos constitutivo del delito de
robo agravado a ttulo de organizacin dedicada a atentados patrimoniales,
puesto que el delito de asociacin ilcita se acredita cuando dos o ms
personas, de manera organizada y permanente, se agrupan en base a una
estructura jerrquica y una divisin funcional de roles con la finalidad de
perpetrar delitos, adquiriendo relevancia jurdico penal el solo hecho de formar
parte de la agrupacin, sin llegar a materializar los planes delictivos, por lo que
este ilcito presenta una estructura tpica autnoma e independiente del delito,
o de los delitos que a travs de ella se cometan, mientras que en el caso submateria no se ha acreditado la relacin delincuencial permanente de los
agentes, ni para delitos contra el patrimonio, ni para cualquier otro, como
tampoco est establecida la organizacin jerrquica en el interior de la
agrupacin, de tal forma que la actuacin plural de los agentes solamente ha
llegado a configurar el delito de robo agravado, mas no as el de asociacin
ilcita, por lo que resulta pertinente absolverlos de los cargos imputados por la
comisin del citado ilcito, de acuerdo a lo prescrito en el artculo doscientos
ochenticuatro del Cdigo de Procediimentos Penales, y asimismo declarar la
nulidad de la resolucin de fojas cuatrocientos veintids, su fecha veinticuatro
de diciembre de mil novecientos noventisiete, que integra la sentencia recurrida
considerando al Estado como agraviado del delito de robo agravado, que, de
otro lado, la reparacin civil fijada por la Sala Penal Superior a favor de los
agraviados Pirola Pallo y Allasi Condo no guarda proporcin con la magnitud
de los daos irrogados, por lo que resulta pertinente aumentarla e
individualizarla en forma prudencial; que, asimismo, el Colegiado al expedir la
sentencia materia del grado ha omitido fijar la reparacin civil a favor de los

agraviados Jorge Alczar Lpez, Soledad Alczar Casapia, Miluska Guilln

Toro, Anglica Bernedo Bueno, Leopoldo Rondn Fudinaga, Csar Marmanillo
Aguayo, Eduardo Chvez Yez, Elmer Congona Camayo, Luis Quispe, Guido
Vsquez Durand, Fredy Barriga Mayta y Percy Miranda Caballero, siendo
pertinente integrar este extremo de la sentencia en aplicacin del penltimo
pargrafo del artculo doscientos noventiocho del Cdigo de Procedimientos
Penales, modificado por el Decreto Legislativo nmero ciento veintisis:
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
cuatrocientos diez su fecha veintitrs de diciembre de mil novecientos
noventisiete en cuanto declara subsumido el delito contra la libertad individual
imputado a Germn Ricardo lvarez Briones, Edgar Suri Afamari, Antonio Luis
Limache Suta o Antonio Limache Cutipa y Luis Roberto Aguirre Borja dentro del
tipo penal del delito contra el patrimonio robo agravado en agravio de Jos
Pirola Pallo y Pedro Allasi Condo; condena a Germn Ricardo lvarez
Briones, Edgar Suni Atamari, Antonio Luis Limache Suta o Antonio Limache
Cutipa y Luis Roberto Aguirre Borja en sus calidades de coautores por el delito
contra el patrimonio
robo agravio de la Farmacia Galnico, Jorge Alczar Lpez, Soledad Alczar
Casapa, Botica Umacolla, Miluska Guilln Toro, Anglica Bernedo Bueno,
Leopoldo Rondn Fudinaga, Farmacia Progreso, Csar Marmanillo Aguayo,
Grifo Don Carlitos, Eduardo Chvez Yez, Elmer Congona Camayo, Luis
Quispe, Empresa Molinera Industrial Zamcola Sociedad Annima, Guido
Vsquez Durand, Fredy Barriga Mayta, Percy Miranda Caballero, Jos Manuel
Pirola Pallo y Pedro Hallasi Condo; reserva el proceso respecto al acusado
Juan Salcedo Domnguez o Juan Rodrguez hasta que sea habido;
MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las rdenes de captura
impartidas en su contra; fija en mil doscientos veinte nuevos soles, el monto
que por concepto de la reparacin civil debern abonar los citados
sentenciados en forma solidaria a favor de la Farmacia Galnico; en cuatro mil
doscientos cincuenta nuevos soles, el monto que por el mismo concepto
debern abonar los citados sentenciados en forma solidaria a favor de la Botica
Umacollo; en mil cuatrocientos veinte nuevos soles, el monto que por el mismo
concepto debern abonar los citados sentenciados en forma solidaria a favor
de la Farmacia Progreso; en tres mil ciento treintitrs nuevos soles, el monto
que por el mismo concepto debern abonar los citados sentenciados en forma
solidaria a favor del Grifo Don Carlitos; y en tres mil quinientos veinticuatro, el
monto que por el mismo concepto debern abonar los citados sentenciados en
forma solidaria a favor de la Molinera Zamcola; declararon HABER NULIDAD
en la propia sentencia en cuanto declara subsumido el delito contra la
tranquilidad pblica asociacin ilcita imputado a Germn Ricardo lvarez
Briones, Edgar Suni Atamari, Antonio Luis Limache Suta o Antonio Limache
Cutipa, Lius Roberto Aguirre Borja y Juan Salcedo Domnguez o Juan
Rodrguez dentro del tipo penal del delito contra el patrimonio robo agravado en
agravio del Estado; impone a Germn Ricardo lvarez Briones, Edgar Suni
Atamari, Antonio Luis Limache Suta o Antonio Limache Cutipa y Luis Roberto
Aguirre Borja, VEINTE AOS de pena privativa de la libertad; y fija en
quinientos dieciocho nuevos soles, el monto que por concepto de la reparacin
civil debern abonar los citados sentenciados en forma solidaria a favor del
agraviado Pirola Pallo, y en ochocientos sesenta nuevos soles, el monto que
por el mismo concepto debern abonar los citados sentenciados en forma

solidaria a favor del agraviado Allasi Condo; con lo dems que al respecto
contiene; reformndola en estos extremos: IMPUSIERON a Germn Ricardo
lvarez Briones, Edgar Suni Atamari, Antonio Luis Limache Suta o Antonio
Limache Cutipa y Luis Roberto Aguirre Borja, DIECIOCHO AOS de pena
privativa de la libertad, la misma que con el descuento de la carcelera que
viene sufriendo Limache Cutipa o Limache Suta, vencer el diez de enero del
ao dos mil quince, debindose refundirse en sta la condena de cinco aos de
pena privativa de la libertad impuesta por la Primera Sala Penal, la que fuera
modificada por Ejecutoria Suprema de fecha veintisis de mayo de mil
novecientos noventisiete para el sentenciado Aguirre Borja, revocndose en
beneficio penitenciario se computar a partir del veintisiete de enero del ao
dos mil uno, vencer el veintisis de enero del ao dos mil diecinueve; para el
sentenciado Suni Atamari, revocndose el beneficio penitenciario, se
computar a partir del veinticuatro de enero de mil novecientos noventinueve,
vencer el veintitrs de enero del ao dos mil diecisiete; y para el sentenciado
lvarez Briones con el descuento de la carcelera sufrida, vencer el diez de
enero del ao dos mil quince; FIJARON en dos mil nuevos soles, el monto que
por conecpto de la reparacin civil debern abonar los citados sentenciados en
forma solidaria a favor de cada uno de los agraviados Pirola Pallo y Allasi
Condo; e INTEGRNDOLA: FIJARON en cien nuevos soles, el monto que por
el mismo concepto debern abonar los referidos sentenciados en forma
solidaria a favor de cada uno de los agraviados Jorge Alczar Lpez, Soledad
Alczar Casapa, Miluska Guilln Toro, Anglica Bernedo Bueno, Leopoldo
Rondn Fudinaga, Csar Marmanillo Aguayo, Eduardo Chvez Yez, Elmer
Congona Camayo, Luis Quispe, Guido Vsquez Durand, Fredy Barriga Mayta y
Percy Miranda Caballero; ABSOLVIERON a Germn Ricardo lvarez Briones,
Edgar Suni Atamari, Antonio Luis Limache Suta o Antonio Limache Cutipa, Luis
Roberto Aguirre Borja y Juan Salcedo Domnguez o Juan Rodrguez de la
acusacin fiscal por el delito contra la tranquilidad pblica -asociacin ilcita en
agravio del Estado; MANDARON archivar definitivamente el proceso al
respecto; y de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley nmero veinte
mil quinientos setentinueve DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes
policiales y judiciales generados como consecuencia del citado ilcito; y que la
Sala Penal suspenda las rdenes de captura impartidas en contra del
encausado Juan Salcedo Domnguez o Juan Rodrguez; declararon NO
HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; asimismo
declararon NULA la resolucin de fojas cuatrocientos veintids, su fecha
veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventisiete que integra la
sentencia recurrida considerando al Estado como agraviado del delito contra el
patrimonio robo agravado imputado a Germn Ricardo lvarez Briones,
Edgar Suni Atamari, Antonio Luis Limache Suta o Antonio Limache Cutipa, Luis
Roberto Aguirre Borja y Juan Salcedo Domnguez o Juan Domnguez; con lo
dems que contiene; y los devolvieron.
S.S. SIVINA HURTADO / ROMN SANTISTEBAN / FERNNDEZ
URDAY / GONZALES LPEZ / PALACIOS VILLAR.
CASO 3: TRFICO ILCITO DE DROGAS: ORGANIZACIN INTERNACIONAL
- BURRIERS

SALA PENAL TID-E

EXP. N 787-97
CALLAO
Lima, quince de octubre de mil novecientos noventiocho.VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor fiscal;
por sus fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO; que con respecto a los
encausados Luis Alfredo Prez Daz y Arleti Silva Rivas, la Sala Penal Superior
no ha efectuado una debida evaluacin de los hechos materia de inculpacin,
ni ha apreciado adecuadamente la prueba actuada con el fin de establecer
fehacientemente la responsabilidad o irresponsabilidad penal, por lo que la
situacin jurdica de los mismos deben ser materia de un nuevo juzgamiento,
que aun cuando ello resulta implicante con el principio de la unidad del
proceso, no es menos cierto tambin que la justicia debe ser pronta y oportuna,
al existir en el proceso otros encausados que con arreglo a ley y al derecho han
sido pasibles de una sentencia condenatoria, los que no pueden perjudicarse
por quienes no han tenido un tratamiento conforme a ley, que por tales razones
y estando al principio de economa y celeridad procesal, la Corte Suprema
mediante mltiples Ejecutorias ha establecido que en casos como en el
presente, la declaracin de nulidad debe estar referida nica y exclusivamente
en la parte cuestionada y estando a la facultad conferida por el artculo
trescientos uno del Cdigo Adjetivo; que de otro lado, de la prueba actuada en
el proceso aparece acreditado que el delito perpetrado por los encausados
Robert Emanuel Nahr y Cristina Fras de Prez se encuentra previsto y
sancionado por el inciso stimo del artculo doscientos noventisis del Cdigo
Penal y no en el artculo doscientos noventisis del citado Cdigo como lo ha
considerado el Colegiado en la sentencia materia de grado; que en
consecuencia la pena debe imponerse conforme a la previsin establecida en
dicho dispositivo legal, a la forma y circunstancia en que cometieron el evento
delictivo, conforme a lo establecido en el artculo cuarentisis del Cdigo
acotado, por lo que es del caso modificar la impuesta por el Colegiado de
acuerdo a la facultad conferida por el artculo trescientos del Cdigo de
Procedimientos Penales; que asimismo, del anlisis de lo actuado durante la
etapa de investigacin, se advierte que existen elementos de juicio suficientes
de la participacin del encausado Augusto Gamboa Rojas en los delitos
denunciados, por lo que resulta pertinente que su situacin se resuelva en la
etapa de juicio oral y estando a lo dispuesto por el inciso primero del artculo
doscientos noventiocho del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por
el Decreto Legislativo ciento veintisis; que de otra parte, la Sala Penal ha
incurrido en error material al consignar el nombre de los encausados Artely
Silva Rivas y Robert Emanuel Narh siendo los verdaderos procesados Arteli
Silva Rivas, conforme se aprecia de la fotocopia de su libreta electoral de fojas
setecientos diez y del acta de audiencia de fojas setecientos once, y Robert
Emanuel Nahr conforme de aprecia de su declaracin instructiva de fojas
trescientos cuarentiuno, de la acusacin fiscal de fojas quinientos
cincuenticuatro y del auto de enjuiciamiento de fojas seiscientos; por lo que es
del caso subsanar este extremo del fallo conforme a la facultad conferida en el

penltimo prrafo del artculo doscientos noventiocho del Cdigo Adjetivo:

declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
ochocientos siete, su fecha diez de marzo de mil novecientos noventiocho, en
cuanto declara infundada la excepcin de naturaleza de accin deducida por
Arleti Silva Rivas y no Artely Silva Rivas como errneamente lo ha consignado
el Colegiado, por el delito de trfico ilcito de drogas en agravio del Estado;
condena a Robert Emanuel Nahr y no Robert Emanuel Nahr como
errneamente lo consignado el Colegiado, y Cristina Fras de Prez por el
delito de trfico ilcito de drogas en agravio del Estado; con doscientos
cincuenta das-multa que deber pagar cada uno de los sentenciados a favor
del Tesoro Pblico; y fija en cincuenta mil nuevos soles la suma que por
concepto de reparacin civil debern abonar en forma solidaria los referidos
sentenciados a favor del Estado; y reserva el juzgamiento contra Vladimir
Wilfredo Ochoa Gamboa, Juan Jos Ocampo Snchez, Oswaldo Leonardo
Wolff, Segundino Fredy Gamboa Rojas, Miriam Daz Olivia, Tatiana Consuelo
Arenas Castan y Javier Manuel Rodrguez Larran Salinas; hasta que sean
habidos: MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las rdenes de
captura contra stos; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en
la parte que impone a Rober Emanuel Nahr y Cristina Fras de Prez ocho y
doce aos de pena privativa de libertad respectivamente; e inhabilitacin
conforme a los incisos primero, segundo y cuarto del artculo treintisis del
Cdigo Penal; reformndolo en este extremo: IMPUSIERON a los citados
Robert Emanuel Nahr y Cristina Fras de Prez, veinticinco aos de pena
privativa de libertad para cada uno, la misma que con descuento de la
carcelera que ambos vienen sufriendo desde el cinco de febrero de mil
novecientos noventisiete fojas ochenta y ochentiuno, respectivamente,
vencer para cada uno de ellos el cuatro de febrero del ao dos mil veintids, e
inhabilitacin conforme a los incisos primero, segundo, cuatro, quinto y octavo
del artculo treintisis del Cdigo Penal; durante la condena; asimismo:
declararon NULA la propia sentencia, en la parte que absuelve a Luis Alfredo
Prez Daz y Arleti Silva Rivas de la acusacin fiscal por el delito de trfico
ilcito de drogas en agravio del Estado; con lo dems que sobre el particular
contiene; ORDENARON se realice nuevo juicio oral por otra Sala Penal
Superior, en cuanto a este extremo se refiere; igualmente: declararon NULO el
auto de fojas seiscientos, su fecha siete de enero de mil novecientos
noventiocho, en la parte que declara no haber mrito para pasar a juicio oral
contra Augusto Gamboa Rojas por el delito de trfico ilcito de drogas en
agravio del Estado; con lo dems que sobre el particular contiene; e
INSUBSISTENTE el dictamen fiscal de fojas quinientos cincuenticuatro, en
cuanto a este extremo se refiere; ORDENARON que la Sala Penal Superior
Especializada remita los actuados al seor Fiscal Superior para que formule la
acusacin correspondiente al respecto: declararon NO HABER NULIDAD en lo
dems que dicha sentencia contiene; y, los devolvieron.S.S. SAPONARA MILLIGAN; BACIGALUPO HURTADO; OVIEDO DE
ALAYZA; PAREDES LOZANO; ROJAS TAZZA
DICTAMEN FISCAL

Inst. N 787-97
Corte Superior de Justicia del Callao
C.S. N 787-97
Dictamen N 518-98-MP-2FSETID
SEOR PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA ESPECIALIZADA EN DELITO DE TRFICO ILCITO
DE DROGAS:
Viene esta causa a mrito del recurso de nulidad interpuesto por Cristina
Fras de Prez contra la sentencia de fs. 807, su fecha 10 de marzo de 1998,
que falla Absolviendo a LUIS ALFREDO PREZ DAZ y ARTELY SILVA RIVAS
de la acusacin fiscal por el delito contra la Salud Pblica trfico ilcito de
drogas en agravio del Estado; Declara Infundada la excepcin de naturaleza
de accin deducida por Artely Silva Rivas, por delito de trfico ilcito de drogas
en agravio del Estado, y Condena a ROBERT EMANUEL NARH y CRISTINA
FRAS DE PREZ como autores del delito contra la Salud Pblica trfico
ilcito de drogas en agravio del Estado a ocho y doce aos, respectivamente,
de pena privativa de libertad, les impusieron las accesorias de doscientos
cincuenta das multa e Inhabilitacin conforme a los incisos 1, 2 y 4 del
artculo 36 del Cdigo Penal y fija en cincuenta mil nuevos soles el monto de
la reparacin civil a favor del Estado. Reservaron el juzgamiento de los
acusados VLADIMIR WILFREDO OCHOA GAMBOA, JUAN JOS OCAMPO
SNCHEZ, OSWALDO LEONARDO WOLFF, SEGUNDINO FREDY GAMBOA
ROJAS, MIRIAM DAZ OLIVA, TATIANA CONSUELO ARENAS CASTAN y
JAVIER MANUEL RODRGUEZ LARRAN SALINAS. Asimismo, viene esta
causa a mrito del recurso de nulidad interpuesto por la Procuradora Pblica
(fs. 665) contra el auto de fs. 600 a 601, en el extremo que declara No Haber
Mrito para Juicio Oral contra AUGUSTO GAMBOA ROJAS, por delito contra la
Salud Pblica trfico ilcito de drogas en agravio del Estado.
De la revisin de estos autos se desprende que el da 05 de febrero de
1997, personal de Aduanas en coordinacin con funcionarios de la DINANDRO
y en presencia del Representante del Ministerio Pblico, intervienen a los
procesados Robert Emanuel Nahr, natural de Holanda y a Cristina Fras de
Prez, natural de la Repblica Dominicana, nacionalizada holandesa, cuando
se disponan a abordar el vuelo N 947-B, con destino a Amsterdam-Holanda, y
al ser sometidos al registro personal se encontr en poder del primero de los
mencionados, adheridos al cuerpo, seis paquetes conteniendo clorhidrato de
cocana con peso neto de 2.452 kg. segn resultado preliminar de anlisis
qumico de fs. 142, corroborado con el dictamen pericial qumico que en copia
certificada corre a fs. 476; realizadas las pesquisas del caso, se determin que
los precitados Robert Emanuel Nahr y Cristina Fras de Prez, formaban parte
de toda una organizacin criminal dedicada al trfico ilcito de drogas que se
extenda desde Lima con destino a Holanda; encargndose el primero de los
mencionados del traslado de la droga, bajo la modalidad de burrier, habiendo
llegado a la capital desde el 15 de enero de 1997, hospedado en diferentes

centros hoteleros, acompaado desde su arribo por la procesada Fras de

Prez, quien se encargaba del acopio, negociacin y acondicionamiento de la
droga en el cuerpo del burrier, con el objeto de burlar el control aduanero y
lograr su traslado al exterior, encontrndose acreditado a mrito del acta de
registro personal descarte y pesaje de fs. 139, acta de comiso de droga de fs.
141, corroborante de la declaracin vertida por el precitado Robert Emanuel
Nahr desde la etapa preliminar (fs. 85 y ss.), instruccin (fs. 341 continuada a
357-359); que siendo esto as, el alegado desconocimiento sobre los hechos,
sostenido por la procesada Cristina Fras de Prez (fs. 332, continuada a fs.
351-353) deben ser tomados con reserva, teniendo en cuenta las
circunstancias de su intervencin, as como la categrica sindicacin hecha por
el encausado mencionado procesado Emanuel Nahr (fs. 691 a 695).
De otro lado, en cuanto a los procesados Luis Alfredo Prez Daz y su
conviviente Artely Silva Rivas, Absueltos en la sentencia impugnada, se
advierte que no se ha realizado una adecuada valoracin de las circunstancias
que rodean la materializacin del evento delictivo; en efecto, nos encontramos
ante una organizacin criminal de alcance internacional, donde existe un
concierto de voluntades, tanto para captar a los llamados correos humanos
(burrier), coordinaciones para su viaje y estada, acopio, traslado, y comercio
internacional de la droga; actividad de la que participaban los precitados,
sirviendo su residencia alquilada (Jr. Piras 647, El Naranjal, Los Olivos) como
lugar de hospedaje para los correos humanos, a travs del cual se realizaban
las coordinaciones telefnicas tanto nacionales como internacionales utilizando
los telfonos N 4862538 y 4858442 (fs. 313 a 321), corrobado con la
manifestacin policial del inmueble, quien afirma que sus inquilinos, esto es, los
procesados Prez Daz y Silva Rivas realizaban constantes llamadas de larga
distancia tanto nacionales como internacionales, principalmente hacia Atalaya,
Pucallpa, Iquitos, Ayacucho, Puerto Maldonado, Brasil e Italia, argumentando
los mencionados procesados (fs. 712 a 713, continuada a fs. 719 a 720 y fs.
721 a 725), que dichas llamadas las realizaban a familiares, sin embargo, no
proporcionaban sus nombres o direcciones, lo cual evidencia el nimo de tratar
de ocultar la verdad, ms an cuando han mantenido constante contacto con
los procesados Robert Emanuel Nahr, Cristina Fras de Prez y Augusto
Gamboa Rojas, habindose incautado entre las pertenencias de la mencionada
Fras de Prez, los datos personales de Luis Alfredo Prez Das (a) Alfredo
(fs. 146 a 148), siendo sindicado este ltimo por Robert Emanuel Nahr (fs. 357
a 359). Consideraciones que no han sido merituadas por el Colegiado, por
tanto, sern en un nuevo Juicio Oral donde se evalen adecuadamente las
circunstancias del caso, donde adems deber realizarse una diligencia de
confrontacin entre los precitados con Robert Emanuel Nahr y Cristina Fras de
Prez, as como se recabe el resultado de la investigacin financiera contable
realizada.
Es de anotar que los hechos examinados revisten gravedad atendiendo
a la cantidad de droga incautada, as como las circunstancias de su
perpetracin, por lo que, es del caso aumentar la pena impuesta.
Ahora bien, en cuanto al procesado, Sub- oficial PNP. Augusto Gamboa
Rojas, contra quien se dispuso el archivo de la causa en este extremo (fs. 600),

se advierte que los cargos atribuidos no se han logrado desvanecer durante el

desarrollo de la instruccin; en efecto a nivel preliminar fue sindicado por el
procesado Robert Emanuel Nahr (fs. 85 a 98) en presencia del Representante
del Ministerio Pblico, como el encargado de acondicionar la droga, siendo
justamente a mrito de sus informaciones que se logra establecer los vnculos
de la dicha organizacin de narcotraficantes; encontrando en el inmueble de la
Mz. G1, lote 39, Villa Corpac, Carabayllo, de propiedad del hermano de
Augusto Gamboa Rojas, adherencias de alcaloide y bolsas de polietileno (fs.
154), lugar donde adems resida. Que, siendo esto as, y si bien el procesado
Emanuel Nahr se ha rectificado en el diligencia de confrontacin de fs. 491,
resulta necesario que sea durante los debates orales donde se determine
finalmente la culpabilidad o inocencia del mencionado Augusto Gamboa Rojas,
en el negocio ilegal de las drogas.
En cuanto a la Excepcin de Naturaleza de accin deducida por la
procesada Arlety Silva Rivas, no estando amparado conforme a lo prescrito por
el artculo 5 del Cdigo de Procedimientos Penales, lo resuelto por el
Colegiado se encuentra con arreglo a ley.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema propone a la Sala de su
Presidencia se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida en
cuanto condena a Robert Emanuel Nahr y Cristina Fras de Prez como
autores del delito de trfico ilcito de drogas en agravio del Estado; HABER
NULIDAD en cuanto les imponen ocho y doce aos de pena privativa de
libertad, respectivamente; Reformndola se le debe imponer a Emanuel Nahr,
diez aos de pena privativa de libertad, y Fras Prez quince aos de pena
privativa de libertad; NULO el extremo que absuelve a Luis Alfredo Prez Daz
y Artely Silva Rivas, debiendo realizarse un nuevo juicio oral por otra Sala
Penal; NULO el auto de fs. 600 a 601, en el extremo que declara No Haber
Mrito para Juicio Oral contra Augusto Gamboa Rojas, e Insubsistente el
dictamen fiscal de fs. 554 a 55, en dicho extremo; remitindose los autores al
Fiscal Superior a fin de que emita la acusacin correspondiente; y NO HABER
NULIDAD en lo dems que contiene, integrndose a fin de tenerse al
procesado Robert Emanuel Nahr como su nombre correcto, conforme aparece
en su declaracin instructiva de fs. 341, as tambin la de Artely Silva Rivas,
conforme a fs. 711.
Lima, 11 de agosto de 1998.
ANLISIS Y CRTICA
1.

INTRODUCCIN

La presente exposicin discursiva incursionar de modo tentativo e

incipiente sobre aspectos legales, doctrinarios y jurisprudenciales observados,
tanto en el pas como en el Derecho Penal comparado, en torno a la temtica
del nmero plural orgnico de agentes que intervienen en el delito.
Para ello, como es ya usual en la lnea asumida por estos comentarios,
tomaremos como base algunos desarrollos judiciales de la jurisprudencia

peruana que fijan posicin dogmtica al respecto, de forma tal que podamos
advertir sus mritos como puntualizar sus deficiencias, de existir stas, con el
nico propsito de obtener condensados y orientaciones dogmticodoctrinarias de mayor correccin y utilidad a efectos del logro plausible de la
asignacin de la justicia penal por parte de los tribunales estatales.
El hecho de haber focalizado la atencin en el nmero plural orgnico de
agentes discrimina as a la concurrencia plural inorgnica, cuya expresin
lingstica en nuestro Cdigo Penal se positiviza con la locucin dos o ms
personas mayoritariamente empleada para denotar los delitos agravados
patrimoniales, o con la frase tres o ms personas utilizada de modo exclusivo
en la figura de trfico ilcito agravado de drogas (art. 297). Concurrencia
inorgnica de sujetos activos cuyo abordamiento dejamos para otra ocasin, ya
que es merecedor de un comentario especfico y detallado tanto por involucrar
a varios delitos como por la especial gama de problemas que supone su
tratamiento jurdico.
2.

EL DELITO PLURISUBJETIVO

Es una regla de construccin legislativa de los tipos penales que stos

se formulan y redactan en funcin a un sujeto activo singular, as como que los
delitos se reputan consumados, salvo excepciones expresas (en ambos casos).
Regla que trasladada al Cdigo Penal, afirma una obligada pauta de
interpretacin: a saber que, si la norma penal no lo ha previsto expresamente,
la pluralidad de agentes o sujetos activos que intervienen en la comisin de
cualquier delito (homicidio, lesiones, violacin sexual, abuso de poder
econmico, agresiones contra el ambiente, corrupcin, cohecho, malversacin
de fondos, etc.), no aumenta el injusto penal del hecho cometido ms all de
los mrgenes flexibles y de juego punitivo contenidos en el tipo penal especial.
Esto nos permite entender que el delito plurisubjetivo, vale decir aquel
llevado a cabo con la concurrencia de varias personas, tiene dos valoraciones
jurdico-legales. Por un lado, aquel que marca su irrelevancia como
circunstancia de hecho para agravar el delito (situacin que es predicable a la
inmensa mayora de las especies delictivas); y por otro para determinados
ilcitos penales su calificacin legal como circunstancia agravante del delito
base.
Dicho segundo nivel de valoracin pone de relieve propiamente el
contexto del delito plurisubjetivo: dos o ms personas actuando en la comisin
del delito. A partir de aqu se bifurca la plurisubjetividad en inorgnica y
orgnica, segn que los agentes realicen el delito en pluralidad eventual o
episdica, o lo hagan a travs (o en calidad de integrantes) de organizaciones
delictivas (asociaciones ilcitas, bandas, crimen organizado). La segunda
ejecutoria que encabeza este comentario es fiel graficadora del delito
plurisubjetivo inorgnico, mientras que las restantes dan cuenta del delito
plurisubjetivo orgnico que se articula sobre el mnimo plural de dos o tres
personas y que da lugar a las organizaciones delictivas en sus diversas
expresiones.

Constituye igualmente una segunda regla de construccin de los tipos

penales, que los mismos estn dirigidos al autor del delito (o dicho con otras
palabras al sujeto activo o agente). La existencia de varios autores de un hecho
punible, que va a definir un cuadro de coautora, no invalida la regla general
anotada, pues sigue refirindose tal concurrencia plural de agentes al nivel de
la autora. Complejiza ya la consideracin del delito plurisubjetivo cuando la
concurrencia de personas en el delito responde a contribuciones o aportes
diferenciados de calidad: aportes decisivos o esenciales (propios de la autora)
y aportes de colaboracin o secundarios (atribuibles a los cmplices o
colaboradores). Este grado de complejidad se observa muy a menudo en la
prctica delincuencial, donde un autor se vale de uno o ms cmplices, o
cuando dos autores se valen de uno o ms cmplices para la preparacin,
ejecucin y consumacin del delito. Complejidad que se incrementa cuando
encontramos tambin inductores (determinadores, instigadores) (*)
involucrados en el curso inicial del ilcito penal. Contrariamente a tal contexto
complejo, la existencia de varios instrumentos que ejecutan el hecho tpico y
donde no resultan imputables penalmente (hiptesis perfectas de autora
mediata) sino solamente el hombre de atrs (o autor mediato) no vertebra
jurdico-normativamente el esquema de un delito plurisubjetivo, no obstante
que ejecuten fctica u nticamente el delito en su plano tpico.
Tenemos as delitos plurisubjetivos orgnicos simples, donde la comisin
de los hechos punibles son imputables a dos o ms autores (coautores) que
integran organizaciones delictivas, como tambin delitos plurisubjetivos
orgnicos complejos que son atribuibles a dos o ms autores (coautores) con
quienes colaboran uno o ms cmplices vinculados a la entidad criminal. Estas
variedades de delitos plurisubjetivos reguladas en las normas penales
especiales son las que en esta ocasin merecen nuestro detenimiento.
3.
MODELOS JURDICO-LINGSTICOS DE USO EN EL CDIGO
PENAL Y LEGISLACIONES PENALES ESPECIALES.
El nmero plural de agentes que concurren orgnicamente a la comisin
del ilcito y que da existencia al delito plurisubjetivo est referenciado en
funcin a coautores, no a cmplices, ya que stos por s solos no cometen
delito al contribuir en un hecho ajeno que es configurado, controlado y decidido
por otro (u otros): el autor o coautores. Es as requisito sine qua non que la
estructura personalizada de la organizacin sea de autores en cuanto al
mnimo plural normativamente requerido (dos personas para la casi totalidad de
aplicaciones, con la solitaria excepcin de las organizaciones dedicadas al
trfico ilcito de drogas). Que sobre o en torno a este nmero plural existan
colaboradores, ello no agrega ni quita nada relevante a la organizacin criminal
desde la perspectiva normativa.
En el Cdigo Penal peruano vigente se utilizan los siguientes modelos
de uso lingstico:

Organizacin destinada a perpetrar estos delitos (Art. 186. ltimo

prrafo. Hurto agravado).


agravado).

Organizacin delictiva o banda (Art.189. ltimo prrafo. Robo

Organizacin dedicada al trfico ilcito de drogas a nivel nacional

o internacional (Art.297.6.1).

Organizacin destinada al trfico ilcito de drogas a nivel nacional

o internacional (Art. 297.7).

ilcitas).

Agrupacin destinada a cometer delitos (Art. 317. Asociaciones

Organizacin destinada al contrabando o a la defraudacin de

rentas de aduana (Art. 7 de la Ley 26461 o ley de los delitos aduaneros).

Organizacin terrorista (Artculo 3-A del Decreto Ley 25475).

Grupos armados, bandas, pelotones, grupos de aniquilamiento o

similares de una organizacin terrorista (Art. 3-A segundo prrafo del Decreto
Ley 25475).

Banda, asociacin o agrupacin criminal (Art. 1 del Decreto

Legislativo 895 o de terrorismo agravado).

Pandilla perniciosa (Art. 1 del Decreto Legislativo 899 o Ley contra

el pandillaje pernicioso).
No es uniforme ni nico el lenguaje jurdico relacionado a los colectivos
delincuenciales del que hace gala el legislador peruano, notndose un
predominio en la utilizacin de la frase organizacin a la que se le agrega las
predicaciones delictiva, destinada, dedicada, terrorista. Slo en dos
oportunidades se hace un empleo conjunto de colectivos penalmente
desvalorados: 1) Banda, asociacin o agrupacin criminal; y, 2) Organizacin
delictiva o banda. Todo ello nos conduce a la interrogante obligada (a tratar en
este comentario) de si son trminos sinnimos o diferenciados de las
asociaciones ilcitas, o en todo caso variedades de stas.
Antes de efectuar el abordaje tpico respectivo, se debe precisar
algunas constantes advertidas en las diversas expresiones juridizadas del
legislador penal nacional.

Se observa un uso limitado de las designaciones orgnicas, pues

las mismas son invocables para muy pocas especies delictivas (hurto, robo,
trfico ilcito de drogas, terrorismo, defraudacin aduanera, terrorismo
agravado), siendo mayoritario el uso del nmero plural inorgnico dos o ms
personas (hurto, robo, abigeato, extorsin, usurpacin, trfico ilcito de drogas,
conspiracin, defraudacin aduanera, violencia y resistencia a la autoridad).


Su designacin en las normas penales especiales cumple una
funcin referencial inclusiva, vale decir no es realizada para sobrecriminalizar y
agravar la pena por la sola existencia de la organizacin delictiva, banda...,
etc., sino por ser miembro activo de la misma o actuar en calidad de integrante,
adems de la imputacin en razn al status. En otros trminos no se castiga al
colectivo desvalorado penal y socialmente sino a la caracterstica funcional del
agente en relacin a ella.

Por excepcin, en el Decreto Ley 25475 (Art. 3-A, segundo

prrafo) se alude a colectivos especficos: grupos armados, pelotones, grupos
de aniquilamiento o similares de una organizacin terrorista. Ser sta la nica
ocasin en que la norma penal desciende a un lenguaje en extremo descriptivo
y casustico.
Histricamente, en el primer Cdigo Penal, la opcin lingstica ms
recurrida de notoria impronta espaola fue el uso de la construccin pandilla
de malhechores y cuadrilla; mientras que el Cdigo de 1924, acusando un
notorio influjo helvtico, hizo de la locucin cometer el hecho en calidad de
afiliado a una banda el esquema hegemnico, que posteriormente sera
reproducido (mediante el Decreto Legislativo 122) en la normativa referida al
trfico ilcito de drogas.
En el contexto internacional, el Cdigo Penal alemn (*) es el texto
punitivo que al igual que el peruano hace un empleo profuso y de-sordenado de
frases tales como organizacin criminal, grupos armados, asociaciones
delictivas (que comprende incluso a los partidos polticos declarados
inconstitucionales) y banda. El Cdigo Penal francs por su lado alude a
bandas organizadas. El Cdigo Penal espaol vigente efecta en su artculo
515 una enumeracin de mltiples variedades de asociaciones ilcitas, en las
que incluye a las que tengan por objeto cometer algn delito, las bandas
armadas, organizaciones o grupos terroristas, las organizaciones paramilitares;
las de naturaleza xenfoba, de odio racial, las de fin lcito que empleen medios
violentos. El Cdigo Penal italiano por su parte es la legislacin penal que tiene
un lenguaje ms homogneo al referirse en la gran mayora de casos a las
asociaciones ilcitas (con el fin de cometer delitos, conspirativos, de tipo
mafioso, dedicados al trfico de estupefacientes y sustancias sicotrpicas,
subversivas, terroristas, destructivas, antinacionales, internacionales); slo en
determinados supuestos alude a bandas armadas y a grupos delictivos locales
como la camorra (*).
La asociacin ilcita desde la perspectiva jurdico-penal italiana se
construye sobre un mnimo de tres personas, constituyendo una agravante que
eleva la pena si el nmero de personas supera las diez.
4.

LAS ASOCIACIONES ILCITAS

Sin necesidad de ingresar a una exposicin histrica de los debates

suscitados durante largas dcadas en la doctrina y la jurisprudencia
comparadas y a esta altura del desarrollo jurdico dogmtico, superados los
intentos dedicados a establecer diferencias sustanciales entre los diversos

colectivos delictivos, cabe aglutinar a todos los sealados en prrafos

precedentes como especies de asociaciones ilcitas, sin que ello implique
soslayar sus peculiaridades. La asociacin ilcita se convierte de tal modo en el
gnero y la base matriz a partir de la cual podr hablarse de numerosas otras
especficas entidades delictivas que ofrecen matices que le otorgan
caractersticas propias.
Carece de legitimidad dogmtica establecer distinciones cualitativas que
ameriten referirnos a la banda como una entidad abiertamente distinta a la
asociacin ilcita o a la organizacin delictiva, ya que todas carecen de
trascendencia jurdico-punitiva en cuanto colectivos o entidades en s mismos
considerados ms all de la vinculacin funcional de los agentes.
4.1.

Concepto

Para la legislacin penal peruana es asociacin ilcita delictiva la

agrupacin de dos o ms personas destinada a cometer delitos (Art. 317).
Destaca en esta definicin legal la palabra agrupacin, la que desprovista de
predicaciones se convierte en una terminologa inadecuada para expresar la
idea de grupo orgnico. Inadecuada, por cuanto con ella nos alejamos de la
nocin jurdico-semntica de asociacin ilcita para recaer en difusas
significaciones conectadas con nociones simples de reunin o acumulacin de
personas, no enfatizando el componente vinculante de la trabazn orgnica
que va interpretacin teleolgica habr de ser destacado por sobre el tenor
literal del trmino en mencin.
La asociacin puede surgir de modo espontneo o planificadamente,
pero deber observar una vez constituida caracteres de organicidad y
continuidad en su proyeccin delictiva, que se derivan o coligen de la exigencia
normativa de hallarse destinada a cometer delitos.
Ahora bien, pero no es la organicidad el ncleo de la tipicidad del delito
de asociacin ilcita, en el esquema punitivo peruano, sino el hecho de formar
parte de la misma, siendo indiferente que realmente (en la prctica concreta) la
asociacin y sus miembros se vean involucrados en la comisin de actos
delictivos. Se construye de este modo un delito de peligro abstracto que
anticipa la represin penal a fases previas a la ejecucin material de los delitos
previstos en los planes delictivos y las previsiones normativas, y que nos
permitir percibir los niveles o matices de diferencia con las bandas y
organizaciones delictivas preconfiguradas al interior de otras especies
delictivas.
Formar parte de la agrupacin abona as la idea de ser integrante o
miembro de dicha entidad ilcita, esto es, de participar en sus deliberaciones,
proyectos, contribuir econmicamente o a nivel de gestin en su desarrollo
interno, sin traspasar a la esfera de los hechos delictivos concretos, pues de
producirse ello el formar parte ser absorbido por la tipicidad de los supuestos
delictivos agravados que contengan menciones expresas a las bandas u
organizaciones delictivas, y en su defecto a configurar situaciones de concurso

real de delitos. En ambos contextos el peligro concreto de la asociacin ilcita

ceder el paso al peligro concreto de los hechos criminales realizados.
4.2.

Caractersticas

Es inherente a la asociacin ilcita la posesin de una estructura

orgnica que racionalice su existencia, establezca status (de dirigentes, jefes,
fundadores o promotores, etc.) y asigne roles a sus miembros (afiliados o
integrantes).

Tener finalidad de destino focalizada en la comisin futura de

delitos comunes o especiales.

Rango de permanencia, no en el sentido de perpetuidad, sino en

tanto continuidad o persistencia en la proyeccin orgnica y finalidad delictiva.
La comisin de ms de un delito, en trminos de tiempo iterante, no absorbido
por las especificaciones de los delitos plurisubjetivos orgnicos agravados,
reafirma esta caracterstica as como el paso simple del tiempo.

Nmero mnimo de miembros. La norma penal peruana ha fijado

en dos tal exigencia. Otras legislaciones como la italiana y argentina lo radican
en tres personas o sencillamente guardan silencio al respecto, dejando a la
jurisprudencia dicha tarea (por ejemplo la alemana).
Establecer en dos, tres, varias personas o dejar ello librado a la labor de
evaluacin del juzgador refleja diversas opciones poltico criminales que
amplan o restringen el mbito de la tipicidad, habiendo decidido el legislador
nacional por una visin ampliada y ms sobrecriminalizadora.

Naturaleza autnoma de la asociacin en relacin a sus

miembros. La entidad delictiva adquiere personalidad propia frente a sus
integrantes, los cuales pueden cambiar, desaparecer, ser capturados, etc.
mientras que la organizacin se desarrolla, mantiene o reproduce.

Naturaleza jurdico-dogmtico. La asociacin ilcita es una suerte

de tipo penal genrico o matriz bsica en torno al cual se derivan y pueden
clasificar otras formaciones ms especficas y focalizadas de organicidad
criminal. La nica excepcin est dada por el artculo 5 del Decreto Ley 25475
(05-05-1992) que crea la figura singular de la asociacin ilcita terrorista: Los
que forman parte de una organizacin terrorista por el slo hecho de
pertenecer a ella sern reprimidos con pena privativa de libertad no menor de
20 aos.... Construccin normativa que viene a articular una forma agravada
de tal especie delictiva.

El delito de asociacin ilcita posee naturaleza de peligro abstracto

y tiene al bien jurdico tranquilidad pblica como objeto de tutela penal.
4.3.

Clases

Las asociaciones ilcitas adquieren relevancia penal en la medida que se

hallen proyectadas a delinquir, o mejor dicho, en tanto sus miembros (dirigentes
y simples integrantes) tengan como finalidad la comisin de delitos. Al margen
de esta finalidad pueden existir asociaciones de ilicitud civil o poltica que no
llegarn a ingresar en el mbito de los tipos penales especiales del Cdigo
Penal.
Se pueden establecer las siguientes clases de asociaciones ilcitas
delictivas ms all de que estn o no normativizadas jurdico-penalmente en el
Cdigo Penal peruano:

Asociacin ilcita bsica destinada a delinquir.

Organizaciones delictivas comunes especficas (para cometer

delitos patrimoniales, terroristas, defraudacin de rentas, trfico de drogas).

Organizaciones delictivas pluridelictivas.

Asociaciones conspirativas.

Bandas.

Organizaciones delictivas nacionales e internacionales.

Grupos econmicos de poder organizado dedicados a delinquir.

delictivas.

Grupos organizados de poder poltico con finalidades y prcticas

Grupos o partidos polticos ilegales y violentos.

Pandillas.

Sectas
violentas,
fundamentalistas, religiosas, etc.
5.

discriminadoras,

raciales,

satnicas,

LA BANDA

Vocablo profusamente empleado en los Cdigos Penales alemn, suizo

y francs, pero no definido legalmente. El Cdigo Penal peruano de 1924 lo
incorpor al lenguaje normativo-punitivo, aplicado ulteriormente a las figuras de
trfico ilcito de drogas mediante el Decreto Legislativo 122 del 12-06-1981.
La utilizacin del trmino banda en la legislacin nacional actual slo
acontece en muy contados casos: robo agravado (Art. 189 del C.P.), terrorismo
(Art. 3 del Decreto Ley 25475) y terrorismo agravado (Decreto Legislativo 895).
Todos ellos modalmente referidos al hecho de que el agente acte en calidad
de integrante de la misma o de autor calificado por el status que ocupa.

Banda es por definicin una asociacin delictiva (o ilcita) que comete

delitos. Se nota ya aqu un nivel de desarrollo superior de trasunto penal en el
iter criminis de la banda en relacin a la asociacin ilcita. Los integrantes de la
banda a diferencia de los de la asociacin ilcita, actan, ejecutan actos
delictivos a nombre o en calidad de miembros de la misma.
La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de sealar sus
caractersticas y notas distintivas. As por ejemplo para la jurisprudencia
nacional, la banda es la integracin de dos o ms personas que concertan con
la finalidad de cometer uno o ms delitos para lo cual se implementan y actan
coordinadamente a efectos de asegurar su incursin criminal sealndose roles
al respecto (*).
5.1.

Caractersticas

Estructura orgnica, jerrquica y funcional.

Permanencia y continuidad en la actividad delictiva de sus

miembros que reafirma y revitaliza la existencia y funcin desvalorada de dicha
entidad.

Destino: ejecucin indeterminada o determinada de delitos segn

la multiofensividad o especificidad de la banda.

Nmero variable de miembros activos de acuerdo a los delitos a

realizar o a los planes delictivos de expansin.

Profesionalidad de sus integrantes.

5.2.

Clases

Pueden sealarse las siguientes:

Armadas.

Terroristas.

Paramilitares.

De delincuencia comn (violacin sexuales, secuestros, robos,

falsificaciones, etc.).

De delincuencia econmica.

Que actan como agencias del crimen organizado o mafias.

6.
ORGANIZACIONES DESTINADAS A COMETER DELITOS DE
HURTO, ROBO, TERRORISMO, DEFRAUDACIN DE RENTAS DE ADUANA
Y CONTRABANDO

Estamos aqu ante bandas de cometidos especficos que actan en el

contexto local y que poseen las mismas caracterizaciones sealadas para las
bandas y las asociaciones ilcitas delictivas. La norma penal peruana ha
querido focalizarlas como entidades dedicadas en forma exclusiva a las reas
delictivas nominadas, pese a que ello no siempre concuerde con la dinmica y
amplitud de delitos que sus miembros ejecuten.
Los niveles de criminalizacin de sus miembros difieren segn se trate
de bandas terroristas o dedicadas al robo agravado, las que reciben marcos
punitivos muy severos (cadena perpetua), o de bandas dedicadas a los hurtos
o defraudaciones (8 a 15 y 8 a 12 aos de pena privativa de libertad
respectivamente).
7.
LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA: LAS ORGANIZACIONES
DEDICADAS AL TRFICO ILCITO DE DROGAS
Marcando notables lneas de diferenciacin en relacin a las bandas
comunes se hallan las denominadas por la ley penal organizaciones
destinadas (dedicadas) al trfico ilcito de drogas. Entidades que se
encuentran distribuidas como agencias o filiales de los grupos transnacionales
de criminalidad que controlan los circuitos de produccin, procesamiento y los
mercados de distribucin-consumo de las drogas ilcitas, especial y
mayoritariamente desde la perspectiva de enfoque peruano de la pasta
bsica de cocana y sus derivados.
Estas organizaciones aludidas en los numerales 6 y 7 del artculo 297
del Cdigo Penal son algunas manifestaciones orgnicas de la hoy
denominada criminalidad organizada, por cuanto por ms que se las quiera
ver en funcin a sus lderes locales o al cierre del proceso de produccin,
procesamiento a nivel interno, se hallan insertadas en la dinmica de la divisin
mundial de las redes del narcotrfico. Lo que explica que el legislador nacional
utilice la predicacin a nivel nacional o internacional. Integrar y actuar en el
contexto de los planes de estas organizaciones hace merecer al agente (autor
o coautores) de severos marcos de punicin estatal: 25 aos de privacin de la
libertad como extremo mnimo ms 180 a 365 das-multa e inhabilitacin.
Obviamente, que la situacin jurdica de los cmplices se hallar por debajo de
este extremo mnimo.
No obstante los severos cuestionamientos que ha recibido la frase y la
significacin misma del crimen (o criminalidad) organizado desde enfoques
conceptuales, dogmticos y semnticos, adems de ser una categorizacin en
proceso de fundamentacin tanto sociolgica cromo criminolgica, se pueden
de modo postulativo sealar varias de sus notas caractersticas observables de
sus prcticas y dinmica expansiva (*).

Es criminalidad de la gran empresa involucrada en actividades

delictivas de alta redituacin econmica (prostitucin internacional, trfico de
nios y de rganos, venta de armas, trfico de drogas, trasmutacin o lavado
de activos de procedencia ilcita, soborno transnacional, trfico de inmigrantes
y suministro ilegal de mano de obra barata y explotable).


Es criminalidad globalizada, transnacional sin fronteras,
propiciado por la liberalizacin de los intercambios econmico-financieros y los
parasos -refugio internacionales de los capitales o beneficios generados.

No tiene delimitaciones precisas con los mbitos de actuacin de

la empresa y/o negocios formales. Existiendo una notable contigidad e
intercambiabilidad de ambos espacios de desarrollo empresarial que se rige
por el principio del contacto-penetracin y permanencia en planos paralelos e
intercambiables.

Posee una eficaz capacidad de infiltracin / copamiento de los

centros de decisin estatal y poltica.

Posee estructuras orgnicas jerarquizadas con divisin funcional

del trabajo que combina planos pblicos y clandestinos de actuacin.

Sus mtodos de gerenciacin, planeamiento, racionalizacin (de

tiempo, recursos, medios, etc.) y ejecucin de proyectos son los del tipo
empresarial-mafioso con servicio legal de grandes estudios jurdicos.

Afecta intereses que comprometen seriamente el orden

econmico, introduciendo distorsiones en el mercado y la libre competencia,
as como toca variables de seguridad nacional.
8.
IMPLCITA

LAS EJECUTORIAS SUPREMAS: LECTURA Y PROBLEMTICA

En la resolucin de fecha 25 de junio de 1997, la Sala Penal Suprema

postula una definicin de la locucin normativa actuar en calidad de una
banda indicando que se entiende como tal a la integracin de dos o ms
personas que concertan con la finalidad de cometer uno o ms delitos, para lo
cual se implementan y actan coordinadamente sealndose roles para
asegurar el xito de su incursin criminal. Se notar que la suprema ofrece una
serie de caracterizaciones (dos o ms personas integradas, concertacin con
fines delictivos, implementacin de medios, actuacin conjunta, asignacin de
roles) que definen descriptivamente a una banda delictiva, mas no
conceptualizan adecuadamente el significado de la frase actuar en calidad de
integrante a una organizacin delictiva (o banda. Agregado terminolgico este
ltimo incorporado mediante el Decreto Legislativo 896 y que estando a la
fecha de comisin de los hechos no formaba parte de la agravante del robo).
Son no discutibles, en la Ejecutoria, las bondades descriptivas del
contenido de la organizacin delictiva (que integran los condenados por delito
de robo agravado), que nos permiten apreciar las lneas de similitud con las
asociaciones ilcitas criminales, pero que tambin posibilitan marcar una
evidente lnea de diferenciacin focalizada en la accin coordinada conjunta en
la realizacin del hecho delictivo, que se corrobora con lo sealado en el texto
de la ejecutoria suprema.

Actuar en calidad de integrante no es slo afirmar el status de afiliado a

la organizacin pues ello sigue siendo an inherente a la asociacin ilcita, sino
que expresa el llevar a la prctica delictiva los planes y proyectos criminales, el
reproducir el mensaje de alarma social y temor invocables con la presencia de
la organizacin en el desarrollo del proceso ejecutivo del delito que resulta
inaceptable para la seguridad jurdica y el marco de vigencia de la norma penal.
De la descripcin de los hechos se desprende que la actuacin ha sido
en nmero plural y en coautora pues todos desempearon aportes decisivos y
a mano armada para la sustraccin y apoderamiento de los bienes muebles de
los pasajeros. Ubicamos as un delito plurisubjetivo orgnico simple.
La circunstancia de la pluralidad de agentes consolida la hiptesis del
delito plurisubjetivo, la que no se habra presentado de actuar un solo agente (o
autor) en calidad de integrante de organizacin criminal o banda a efectos del
robo.
La segunda ejecutoria, de fecha 20 de mayo de 1998 nos adentra en la
no siempre sencilla tarea de discriminar el mbito de la tipicidad del ser
integrante de asociacin ilcita delictiva de la de serlo de una organizacin o
banda propia del delito de robo o la de invalidar ambas hiptesis por la del
concurso plural inorgnico. El colegiado supremo modifica la calificacin
realizada por el colegiado superior de Arequipa que haba considerado una
situacin de concurso entre el delito de robo agravado (incisos 3 y 4 del Art.
189 del Cdigo Penal: a mano armada y con dos o ms personas) y el de
Asociacin ilcita delictiva previsto en el Art. 317 delito este ltimo que quedaba
ya comprendido en el anterior, al considerar que el supuesto de hecho delictivo
constituye nicamente robo agravado a mano armada y en nmero plural, no
presentndose la circunstancia de actuar en calidad de integrante de
organizacin criminal ni delito de asociacin delictiva que resultara subsumible
en la tipicidad del robo agravado.
Las argumentaciones del Tribunal Supremo son las siguientes:
a)
La inexistencia en trminos probatorios de una relacin de
permanencia existente entre los agentes que cometieron el delito de robo
agravado.
b)
El no haberse establecido la presencia de organizacin jerrquica
al interior de la agrupacin.
Interesa notar el nfasis puesto en el requisito de la permanencia en la
argumentacin del colegiado supremo que de presentarse avalara la tesis de
la asociacin ilcita, descartndose as el criterio de la transitoriedad postulado
como suficiente por ciertos sectores de la doctrina penal comparada.
La conclusin jurdico-dogmtica deviene de por s acertada y coherente:
si no hay permanencia en la relacin delincuencial establecida entre los
agentes, ms an si no se ha establecido la existencia de jerarquas al interior
de la agrupacin no estamos frente a una asociacin ilcita, siendo por lo

mismo insubsistente la hiptesis del concurso de delitos entre robo agravado

(numerales 3 y 4 del Art. 189) con el delito de asociacin ilcita que sirvi de
base argumentativa al colegiado superior para condenar, configurndose
nicamente el robo agravado en concurso de agravantes a mano armada y en
nmero plural inorgnico.
Por lo dems, de haber existido permanencia y estructuras jerrquicas al
darse la caracterstica de actuacin delictiva de los agentes la hiptesis
adecuada a los hechos habra sido la de la organizacin delictiva o banda
(prrafo del Art. 189) y no la de asociacin ilcita. Llama s la atencin el
encabezado a modo de conclusin jurisprudencial de haber los agentes obrado
en concierto, con propsito planificado y distribucin de roles, que resulta
aplicable al nmero plural inorgnico y que puede levantar cuestionamientos,
pero que de todos modos define uno de los extremos lmites de tal forma de
concurrir en el delito de robo, extensible tambin al de hurto.
En la tercera ejecutoria de fecha 15 de octubre de 1998, ms
propiamente en el Dictamen Fiscal que le sirve de sustento se aborda
descriptivamente la situacin de los correos humanos que se encargan de
movilizar la droga ilcita desde el pas hacia otros pases de consumo (Holanda
para el caso ejecutoriado), que patentiza la dinmica de funcionamiento del
crimen organizado en cuanto movilizacin de toda una red operativa interna e
internacional. Fuera de los aspectos procesales y de la descripcin de los
hechos realizada por el Dictamen Fiscal Supremo que nos ilustran acerca del
modus operandi de las organizaciones delictivas dedicadas al trfico ilcito de
drogas, no existen razonamientos jurdicos dogmticos que den valor terico a
la Ejecutoria bajo estudio.
Al margen de la temtica abordada la Ejecutoria Suprema es un fiel
indicador de la violacin del principio de la Reformatio en peius que la Suprema
ha hecho gala desde hace dcadas en el mbito de las decisiones
jurisdiccionales.
9.

CONCLUSIONES

1.
La concurrencia de mltiples personas que intervienen en el delito
constituye lo que en doctrina penal se denomina el delito plurisubjetivo, el cual
puede ser inorgnico (2 o ms personas) y orgnico (asociaciones ilcitas,
bandas, organizaciones criminales y crimen organizado).
2.
El delito plurisubjetivo para adquirir relevancia penal en cuanto
sobrecriminalizacin y mayor marco punitivo, deber estar regulado
especficamente en la norma penal. La inexistencia de esta previsin convierte
el delito en uno colectivo, mltiple o de muchedumbres, etc., sin el
correspondiente plus de agravacin normativa expresa.
3.
Entre asociaciones ilcitas, bandas y organizaciones delictivas
existen mltiples afinidades, las que permiten considerar que las dos ltimas
son especies de la primera.

4.
Las bandas y las organizaciones delictivas especficas asumen
igualmente un nivel de identidad, diferencindose de las asociaciones delictivas
nicamente por constituir un nivel de peligro concreto al ser consideradas
normativamente en funcin a la actuacin de sus miembros en el proceso
ejecutivo del delito. Caracterstica de la que adolecen las asociaciones ilcitas.
5.
El crimen organizado constituye un nivel transnacionalizado de la
criminalidad fundamentalmente econmica (prostitucin internacional, venta
ilegal de armas, trfico de menores de edad, trfico ilcito de drogas, lavado de
activos, etc.) y que involucra a la actividad empresarial clandestina y formal
pblica, y que, entre otras problematizaciones, trae aparejado el tema de la
responsabilidad penal de las personas jurdicas.
6.
Las ejecutorias supremas objeto de comentario nos ilustran sobre
la temtica plurisubjetiva a nivel inorgnico (segunda ejecutoria) y orgnico
(primera y tercera ejecutorias), desarrollando en las primeras rescatables y
provechosos desarrollos jurisprudenciales sobre bandas y asociaciones ilcitas.

DERECHO BANCARIO
OBSERVACIN
Y
LIQUIDACIN
DEL
SALDO
DEUDOR:
INTERPRETACIN Y APLICACIN EN LA LEY DE BANCOS - Roger Haro
Bustamante

OBSERVACIN
Y
LIQUIDACIN
DEL
SALDO
DEUDOR:
INTERPRETACIN Y APLICACIN EN LA LEY DE BANCOS (Roger Haro
Bustamante (*))
La legislacin bancaria ha dispuesto que las liquidaciones financieras de saldo
deudor tienen mrito ejecutivo, lo que ha sido usualmente desconocido en los
tribunales nacionales por distintos criterios. El autor analiza dos jurisprudencias
en donde se concedi mrito ejecutivo a las mencionadas liquidaciones, as
como la interpretacin que la Corte Suprema realiza a la vigente Ley de Banca
relativa a las observaciones de las mismas.
Casacin N 1024-98
SOBRE LOS ALCANCES DEL INCISO 7 DEL ARTCULO 132 DE LA
LEY 26702
LIMA
Lima, nueve de setiembre de mil novecientos noventiocho.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero mil veinticuatro - noventiocho; en la
Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite
la siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO.- se trata del recurso de
casacin interpuesto por el Banco Continental mediante escrito de fojas
noventicuatro contra la sentencia de vista de fojas ochentinueve, su fecha tres
de abril del presente ao, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que declara nula la apelada (de) fojas
cincuentisiete, su fecha primero de diciembre de mil novecientos noventisiete,
nulo todo lo actuado y deniega la ejecucin declarando improcedente la
demanda; con lo dems que contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- la
casacin se fund en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil; que, en relacin a esta causal el impugnante sostiene
que la Sala Superior al afirmar categricamente que las liquidaciones de saldo
deudor no tienen mrito ejecutivo est haciendo una interpretacin errnea del
inciso stimo del artculo ciento treintids de la Ley veintisis mil setecientos
dos; que, el Banco impugnante cumple con lo dispuesto por el inciso segundo
acpite dos punto uno del artculo trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal
Civil, al sealar cmo debe ser la interpretacin correcta, precisando lo
siguiente: que la liquidacin del saldo deudor tienen el mrito ejecutivo que la
ley les reconoce, siempre que en ellas se haga referencia al negocio bancario
del cual emergen; CONSIDERANDO; PRIMERO: que, concedido el recurso de
casacin a fojas ciento uno mediante resolucin de fecha veintiocho de abril del
presente ao, y habindosele declarado la procedencia del mismo por
resolucin de fecha tres de junio ltimo, respecto de la causal prevista en el
inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, es
del caso necesario analizar los fundamentos del recurso de casacin;
SEGUNDO: que la demanda interpuesta por el Banco Continental contra Juan

Francisco Pasara Gonzlez tiene por objeto se le pague la suma ascendente a

catorce mil quinientos treinticinco nuevos soles con cero cuatro centavos;
TERCERO: que, en el presente caso no slo se ha presentado la liquidacin de
fojas once, sino que adems se ha adjuntado, como debe ser, el documento de
fojas diez que contiene la obligacin que la origina; CUARTO: que, en
consecuencia, es de aplicacin al caso lo dispuesto en el inciso stimo del
artculo ciento treintids de la Ley veintisis mil setecientos dos que regula el
mrito ejecutivo de las liquidaciones de saldos deudores que emitan las
empresas; QUINTO: que, esta disposicin es concordante con lo dispuesto por
los artculos seiscientos noventa, primera parte y seiscientos noventitrs, inciso
octavo, del Cdigo Procesal Civil; SEXTO: que, no es de aplicacin al caso el
supuesto del ltimo prrafo del artculo doscientos veintiocho de la referida Ley
veintisis mil setecientos dos, por referirse a situacin jurdica distinta;
STIMO: que, las razones sealadas permiten concluir que la Sala Superior ha
hecho interpretacin errnea del artculo ciento treintids, inciso stimo, de esta
ltima ley; por lo expuesto y estando a lo prescrito por el inciso primero del
artculo trescientos noventisis del Cdigo adjetivo: DECLARARON FUNDADO
el recurso de casacin interpuesto por el Banco Continental mediante escrito
de fojas noventicuatro y en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas
ochentinueve, su fecha tres de abril del presente ao; y actuando como sede
de instancia CONFIRMARON la apelada de fojas cincuentisiete, su fecha
primero de diciembre de mil novecientos noventisiete que declara FUNDADA la
demanda de fojas doce; con lo dems que contiene; ORDENARON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por el Banco Continental con Juan Francisco Pasara Gonzlez; y los
devolvieron.SS Vocales: URRELO, ALMENARA,
ECHEVERRA.-JIMNEZ, Secretaria.

RONCALLA,

VSQUEZ

SOBRE
EL
SIGNIFICADO
JURDICO
DEL
CONCEPTO
OBSERVACIONES CONTENIDO EN EL TERCER PRRAFO DEL
ARTCULO 228 DE LA LEY 26702
Casacin N 1086-98
LIMA
Lima, catorce de setiembre de mil novecientos noventiocho.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero mil ochentisis noventiocho, en la
Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, emite
la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por el Banco Continental mediante escrito de fojas
ochenticuatro, contra la resolucin de vista de fojas ochenta, su fecha trece de
abril del presente ao, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que revocando la apelada de fojas cincuentiocho, su fecha

treinta de diciembre de mil novecientos noventisiete, declar improcedente la

demanda de fojas once; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente
sustenta su recurso en la causal prevista en el inciso primero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, denunciando la interpretacin
errnea del artculo doscientos veintiocho de la Ley nmero veintisis mil
setecientos dos, precisando que la Sala Superior incurre en error de
interpretacin al considerar que la sola remisin del Carta Notarial de fojas
treinta que dice textualmente que se observa el saldo deudor cumple el
requisito establecido en la norma de derecho material acotada y por tanto tiene
eficacia jurdica, siendo la correcta interpretacin decir que la observacin debe
ser sustentada con cantidades reales, por lo que dicha comunicacin no debe
ser considerada como una observacin al no oponer ninguna cifra, no siendo
jurdicamente vlida; CONSIDERANDO: PRIMERO: que, el recurso del
casacin es concedido a fojas ochentinueve y fue declarado procedente por
resolucin de diez de junio del presente ao, por la causal invocada, por que es
del caso analizar los fundamentos del recurso de casacin; SEGUNDO: que,
precisa establecer la naturaleza jurdica de la observacin prevista en el
artculo doscientos veintiocho del la Ley nmero veintisis mil setecientos dos;
TERCERO: que, en efecto la observacin tambin denominada reparo,
consiste en la advertencia que se hace sobre una cosa, especialmente para
sealar en ella una falla o defecto; CUARTO: que, en ese sentido, tratndose
de la comunicacin (1) de los saldos de deudores de cuentas, es necesario que
el observante precise y describa con minuciosidad en que consiste el error,
defecto u omisin del saldo deudor que se le comunica, sealando las
cantidades que correspondan, en su caso, al dbito o al haber; QUINTO: que,
si esto es as, la Sala Superior ha interpretado errneamente el citado artculo
doscientos veintiocho de la Ley nmero veintisis mil setecientos dos al dar por
cierto el contenido de las observaciones (2) que no renen los requisitos
sealados en el prrafo precedente; SEXTO: que, por lo expuesto el recurrente
ha acreditado los fundamentos que hizo valer en su recurso, en relacin a la
causal prevista en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo adjetivo; por las razones expuestas y de conformidad con el inciso
primero del artculo trescientos noventisis del Cdigo adjetivo: declararon
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ochenticuatro, y en
consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas ochenta, su fecha trece de
abril del presente ao; y Actuando como sede de instancia: REVOCARON la
sentencia apelada de fojas cincuentiocho, su fecha treinta de diciembre de mil
novecientos noventisiete, que declara fundada la contradiccin de fojas
treintiuno e infundada la demanda de fojas once REFORMNDOLA: declararon
infundada la contradiccin y fundada la demanda, en consecuencia
ORDENARON que el ejecutado Benjamn N. Ghitis Reyes, cumpla con pagar la
suma de cinco mil quinientos sesentids dlares americanos con treinta
centavos o su equivalente en moneda nacional (3), ms intereses, costas y
costos; MANDARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano (4); en los seguidos por el Banco Continental del Per con Benjamn
Ghitis Reyes, sobre obligacin de dar suma de dinero; y los devolvieron..SS Vocales: URRELO, ALMENARA, RONCALLA, VSQUEZ Y ECHEVERRA.JIMNEZ, Secretaria.

ANLISIS Y CRTICA
I.

INTRODUCCIN

No es comn en los medios jurdicos reunir, para el comentario, dos

ejecutorias expedidas por el rgano mximo de administracin de justicia.
Sobre todo porque el anlisis de cada una de ellas se refiere a un caso
concreto, sobre el que se ha expedido una resolucin final. Sin embargo,
opinamos que existen razones ms que suficientes para emprender esta tarea.
Se trata de dos ejecutorias emitidas como resultado de conocer ambos
asuntos va recurso de casacin, y haberse declarado fundado stos. Segn
prescribe el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil (5), el recurso de casacin
tiene dos fines ... esenciales...: i) la correcta aplicacin e interpretacin del
derecho objetivo; y, ii) la unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia.
Entendemos, entonces, que el resultado de cada una de las
resoluciones que se expidan contienen lo que para la rama judicial de un pas
es (6) el derecho escrito o positivo, sean leyes, reglamentos, incluso la
costumbre si fuera el caso. Ello patentiza lo que, tal vez, en otras latitudes es
una realidad: el derecho es, en todo caso, lo que la Corte Suprema de Justicia
sanciona, al margen de quien haya expedido o promulgado la norma aplicada o
interpretada.
Ahora bien, cumplido que sea el primer fin prescrito por la ley, podemos
concluir que el tema decidido va recurso de casacin tendr alcance general
para los casos similares; obviamente porque esa es ... la correcta aplicacin e
interpretacin del derecho objetivo ... (7); y al reunirse ms de una opinin
concordantes sobre un mismo tema se estar cumpliendo, entonces, con el
segundo fin, de unificar la jurisprudencia nacional.
Ntese la preponderancia que se le otorga al sistema judicial dentro de
la divisin que clsicamente se hace del poder desde el punto de vista poltico
constitucional; tan es as que inclusive mediante sus sentencias puede trazar
pautas que acrecienten las garantas ciudadanas (8), as como otras lneas
maestras para el desarrollo de su pas, y que no son sino el resultado de la
ideologa que tiene cada uno de los jueces que interviene en un proceso. En
los casos que luego sern comentados se advierte, por ejemplo, cmo
interviene y regula asuntos referidos a la actividad bancaria (9) .
Las ejecutorias que sern materia de anlisis y comentarios, son las
siguientes:
II.

COMENTARIOS INICIALES PARA AMBOS CASOS

1.
Como se advierte de los datos que contienen ambas resoluciones,
se trata de asuntos derivados de negocios o contratos realizados por una
empresa bancaria establecida en nuestro pas, la que ha demandado el
cumplimiento de prestaciones dinerarias a cargo de diferentes de deudores.

Entonces, para situar al lector en una mejor posicin para comprenderlas,

interesa destacar que la finalidad esencial de estas instituciones es la
intermediacin financiera, concepto que segn el glosario de trminos
contenido en el Anexo que forma parte de la Ley 26702 se define como ...la
actividad habitual consistente en la captacin de fondos, bajo cualquier
modalidad, y su colocacin en forma de crditos o inversiones; es decir, que
busca y consigue excedentes dinerarios o superavitarios y, previa evaluacin
tcnica, los coloca entre las personas que lo necesitan para financiar las ms
diversas y variadas actividades econmicas. Es por este motivo que por parte
del Estado recibe un rgimen legal especial, plasmado, ahora, en la Ley
26702.
2.
Este rgimen legal, de manera adicional a las normas que sobre
el negocio bancario contiene, sistemticamente les otorga a las empresas que
se encuentran bajo su mbito de aplicacin diversas excepciones a las reglas
contenidas en la legislacin comn, con la finalidad que esta actividad cumpla
el papel preponderante que constitucionalmente se le ha otorgado (10). Pero
adems, tambin con el objeto de garantizar al pblico en general que los
depsitos o imposiciones de cualquier naturaleza que hagan en ellas se
encuentren plenamente garantizadas y sean debidamente remuneradas. Slo a
manera de ejemplo sealamos las contenidas en los artculos 17, 167 al 176,
177, inciso 7 del art. 132, 3 prrafo del 228 de la precitada Ley 26702.
III.
COMENTARIOS PARA EL CASO QUE CONTEMPLA EL INCISO
7 DEL ARtCULO 132 DE LA LEY 26702
1.
El inciso 7 del artculo 132 de la Ley 26702, al encontrarse
enmarcado de manera general dentro de los principios declarativos que
sustentan el sistema financiero, y de manera especial dentro de las normas que
regulan la atenuacin de riesgos para los ahorristas, debe entenderse
considerando lo siguiente:
1.1
Los ciudadanos depositan sus excedentes de dinero en los
bancos fundamentalmente por dos razones: i) la casa o el domicilio no es,
desde hace mucho tiempo, un lugar seguro para guardar dinero; y, ii) el dinero
que se guarda en un banco es remunerado por ste va intereses. De esta
manera se convierten en ahorristas, al haber realizado una operacin pasiva.
1.2
Con el objeto de cumplir con remunerar a los ahorristas con
intereses, una parte del dinero depositado es colocado por los bancos entre las
personas, naturales o jurdicas, que necesitan financiamiento para desarrollar
actividades econmicas. Estas personas realizan con los bancos lo que se
llama una operacin activa, asumiendo, entre otras, la obligacin de pagar a
stos por el uso del dinero y por la administracin del crdito concedido:
intereses, gastos y comisiones, aparte de devolver el capital.
1.3
Con una parte de las sumas cobradas en las operaciones activas
los bancos remuneran a quienes realizaron operaciones pasivas, ahorristas;
quedando el saldo para cubrir los costos operativos y como utilidad de la
actividad de intermediacin financiera.

1.4
El dinero o el capital colocado en las operaciones activas,
formado por una parte de los depsitos de dinero va operaciones pasivas,
debe ser recuperado por el banco al trmino final de un plazo preestablecido de
comn acuerdo entre las partes; pues, como intermediario que es, debe pagar
intereses a los operadores pasivos (ahorristas) o, en todo caso, devolverles
total o parcialmente sus depsitos, a su solo requerimiento o luego de
transcurrido cierto tiempo.
1.5
Es obvio, entonces, que si un operador activo no devuelve al
trmino final del plazo el capital que recibi, causa de alguna manera un
trastorno en la cadena econmica, financiera y contractual bancaria. Es por
esta razn que, debiendo recurrirse a la va judicial para compelerlo a cumplir
con las prestaciones a su cargo, la ley ha previsto que ello se haga en la va
procedimental ejecutiva, en el entendido terico (11) que es la forma ms
rpida para lograrlo dadas sus peculiares caractersticas.
1.6
Estn excluidos de esta previsin legislativa los saldos deudores
provenientes de cuentas corrientes pues, al margen de estar legislado
expresamente en otro artculo y bajo otro concepto contractual, de manera
general la cuenta corriente no es una operacin activa o de crdito, sino una
pasiva de captacin de dinero, salvo que exista una autorizacin de sobregiro.
Esta conclusin tiene fundamento en el artculo 225 de la Ley 26702.
2.
Ahora bien, interesa destacar que, especficamente para este
caso, la Sala de Casacin ha considerado de manera especial que el ttulo
ejecutivo con que se recauda la demanda hace referencia y se encuentra
escoltado por un instrumento que contiene la obligacin que lo origina (12). Es
decir, que la liquidacin del saldo deudor, que es el ttulo que apareja ejecucin
por ministerio de la ley, tiene una causa eficiente para existir y ser vlido. En la
doctrina consultada se les denomina ttulos ejecutivos causados.
3.
De otro lado, de haber prosperado lo sostenido en la sentencia de
vista; es decir, que slo los saldos deudores acompaados de otro requisito
en nuestra opinin, impertinente (13) para el caso materia de anlisis tendrn
mrito ejecutivo para su cobranza judicial, se hubiera no solamente violentado
el espritu y la letra del inciso 7 del artculo 132 de la Ley 26702, sino que
eventualmente dara lugar a un efecto indirecto no deseado ni por la ley ni por
los agentes econmicos. En efecto, resulta que por un entendimiento errneo
de la finalidad de la previsin legal bajo comentario, se niega la utilizacin de
una va procedimental rpida autorizada por la ley para as proteger a los
ciudadanos que, como ahorristas, confiaron su dinero a una institucin
bancaria; pero cuando lo necesitan y lo requieren, la empresa bancaria puede
verse dificultada para hacerlo pues se encuentra inmersa en procedimientos
judiciales llenos de materia probatoria que dilatan o hacen imposible, en
algunos casos, la recuperacin del dinero colocado, ms sus intereses (14).
4.
Lamentablemente la judicatura no comprendi los alcances
jurdicos ni la importancia para la economa del pas de la expedicin de esta
ejecutoria, y con posterioridad a ella se continu negando el mrito ejecutivo a

las liquidaciones de saldos deudores, emitidos por las empresas bancarias, al

amparo del inciso 7 del artculo 132 de la Ley 26702, fundando sus rechazos
en diversas razones que, aunque merecen un anlisis especial en otro trabajo,
no han tenido un sustento jurdico de construccin slida (15).
IV. COMETARIOS PARA EL CASO QUE CONTEMPLA EL LTIMO
PRRAFO DEL ARTCULO 228 DE LA LEY 26702
1.
El caso bajo comentario se enmarca dentro del contrato de cuenta
corriente, definido en el artculo 225 de la Ley 26702 como una operacin
pasiva. De manera general podemos afirmar que en la ejecucin de este
contrato se realizan dos operaciones contables: abonos, por parte del cliente o
cuenta correntista, o de terceros, incluyendo a la propia empresa bancaria, y
cargos, por parte del banco; de las que se concluye que tanto los dbitos como
los haberes que aparezcan en la misma son el resultado de la compensacin
de aquellas dos operaciones: abonos menos cargos, cuyo producto final puede
estar a favor del cliente (saldo acreedor) o en contra del mismo (saldo deudor).
Pero ntese y esto es lo medular del tema en debate que siempre se oponen
dos cantidades para que de su diferencia se extraiga el estado o posicin de la
cuenta corriente en un momento determinado y con relacin al cliente: sea
acreedora o sea deudora.
2.
A nuestro entender, este es el contexto en que la Corte de
Casacin ha interpretado el vocablo observaciones contenido en el ltimo
prrafo del artculo 228 de la Ley 26702. En este sentido es comprensible que
quien observa el saldo deudor comunicado lo haga oponiendo otra cantidad
real no ficticia ni aproximaciones de cuya confrontacin aritmtica se extraiga
un nuevo importe que, necesariamente, debe traducirse en un abono en la
cuenta corriente del cliente requerido (16).
3.
En consecuencia, no basta con consignar en un documento
dirigido y recibido por la entidad bancaria dentro del plazo legal simplemente
que se observa el monto establecido como deudor, sin oponer una cifra que,
luego de abonada, vare la situacin contable de la cuentacorriente en beneficio
del cuentacorrentista requerido al pago; y que con ello se haya cumplido el
requisito legal para que se evite la consecuencia jurdica que la misma norma
impone, cual es, el giro de una letra de cambio a la vista por el saldo
comunicado ms los intereses generados en el perodo comprendido entre el
requerimiento y la expedicin del ttulo valor citado. Es importante destacar
este extremo, en razn de que para una entidad bancaria resulta poco menos
que imposible tcnica y jurdicamente atender una supuesta observacin
redactada sin el ms mnimo sustento contable. No olvidemos como ya se
advirti en prrafos anteriores que se trata del saldo de una cuenta corriente,
en la que se asientan cargos y abonos, y que luego de compensados stos se
extrae la posicin de la cuenta o el saldo resultante.
4.
Adicionalmente, debemos anotar que la ejecutoria bajo
comentario tiene la virtud de advertir y detener una irresponsable serie de
observaciones que pudieran gestarse por parte de cuentacorrentistas
inescrupulosos, que luego d e ser requeridos para el pago del adeudo recurran

a este subterfugio para evitar, de alguna manera, que se prepare y prospere

una demanda en contra suya en la va procedimental ejecutiva.

DERECHO REGISTRAL
LA PRESUNCIN DE FALSEDAD DE ASIENTOS Y EL PRINCIPIO DE
LEGITIMACIN REGISTRAL - Ada Victoria Surez Mrquez

LA PRESUNCIN DE FALSEDAD DE ASIENTOS Y EL PRINCIPIO DE

LEGITIMACIN REGISTRAL (Ada Victoria Surez Mrquez (*))
La jurisprudencia del Tribunal Registral que es materia del presente comentario
establece que aun cuando se presuma la falsedad de determinados asientos
registrales, ello no es bice para que el registrador ejerza la funcin
calificadora, toda vez que en aplicacin del principio de legitimacin procesal el
contenido de dichos asientos debe presumirse cierto y producir todos sus
efectos en tanto judicialmente no se rectifique o declare su invalidez; la autora
analiza los alcances e implicancias de esta resolucin, concluyendo no slo en
la falta de cumplimiento de deberes en que incurri el registrador pblico en
este caso, sino adems en el uso excesivo de sus funciones, causando
extraeza que hayan podido ingresar fcilmente al Registro de la Propiedad
Inmueble, documentos que aparentemente son falsos segn la observacin
efectuada.

Resolucin N 060-97-ORLC/TR
Lima, 26 de febrero de 1997.
VISTA, la apelacin interpuesta por doa Blanca Chinchayan Zapata
(Hoja de Trmite N 1159 del 21 de enero de 1997), contra la observacin
formulada por el Registrador de la Propiedad Inmueble de Lima, Dr. Richard
Eddy Barnett Ivazeta, a la solicitud de inscripcin de la Compraventa de
acciones y derechos que otorga la Inmobiliaria Tpac Amaru S.A. a favor de
Blanca Sofa Chinchayn Zapata a mrito de partes notariales de escritura
pblica. El Ttulo se present el 10 de diciembre de 1996 con el N 197826. El
Registrador deneg la solicitud sealando que: No procede la inscripcin del
presente ttulo por cuanto las partidas registrales fichas: 163406 163407
163411 han sido remitidas a la Gerencia de Propiedad Inmueble para su
correspondiente estudio por detectarse posibles asientos falsos, se est a la
espera de la Resolucin de la Gerencia de Propiedad Inmueble con el
correspondiente informe; y,
CONSIDERANDO:
Que, el ttulo venido en grado contiene la Escritura Pblica de
Compraventa de acciones y derechos de inmuebles urbanos otorgada por la
Inmobiliaria Tpac Amaru S.A., sociedad inscrita en el Tomo 13, fs. 263 del
Registro de Sociedades Mercantiles de La Libertad, a favor de Blanca Sofa
Chinchayn Zapata de Plascencia y Anbal Segundo Plascencia Saldaa,
otorgada ante el Notario de Trujillo Dr. Marco Antonio Corcuera Garca con
fecha 3 de diciembre de 1996;
Que, es materia de la compraventa antes mencionada el 8.68% de
acciones y derechos sobre los lotes 7 y 17 y el 2.64% de los lotes 8 y 16, todos
ubicados en la Mz. A de la ex lotizacin de la antigua fbrica Santa Catalina
S.A., actualmente Av. Grau N 525, Cercado de Lima, distrito y provincia de
Lima, y que aparecen inscritos en las fichas Ns 163406, 163407, 163410 y
163411 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima;
Que, en las citadas partidas registrales aparece como titular de dominio
de los predios, Inmobiliaria Tpac Amaru S.A., por haberlos adquirido en virtud
de la compra- venta celebrada con la Fbrica Nacional de Tejidos Santa
Catalina S.A., tal como consta del ttulo archivado N 2606 del 23 de marzo de
1981;
Que, esta instancia ha constatado que las antes mencionadas partidas
registrales han sido puestas en custodia por disposicin del Gerente de
Propiedad Inmueble mediante Provedo N 3661-96-ORLC/GPI del 16 de julio
de 1996, por la presunta falsificacin de los asientos signados con el nmero 2
del rubro e), habindose notificado del hecho al representante procesal de la
Oficina Registral de Lima y Callao, a fin de que inicie las acciones pertinentes;

Que, no obstante ello, en aplicacin del Principio de Legitimacin

Registrales consagrado en el artculo 2013 del Cdigo Civil, el contenido de la
inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se
rectifique o se declare judicialmente su invalidez; en consecuencia, la presunta
falsedad de asientos aludida por el Registrador, no constituye impedimento
para el ejercicio de la funcin calificadora inherente a su cargo, mxime si
como el presente caso, la referida presuncin recae sobre asientos de
cancelacin de gravamen siendo que, lo solicitado es la inscripcin de una
compraventa y que, a mayor abundamiento, la compradora ha declarado en la
clusula stima de la minuta inserta que adquiere las acciones y derechos de
buena fe y que en caso de encontrarse con cargas o gravmenes, stas sern
honradas por ella en su calidad de nueva propietaria de acciones y derechos;
Que de otro lado, es principio normativo que sustenta el derecho
registral, el de legalidad en su aspecto de calificacin, consagrado en el artculo
2011 del Cdigo Civil y el numeral IV del Ttulo Preliminar y los artculos 150 y
151 del Reglamento General de los Registros Pblicos, los mismos que al
sealar las facultades concedidas a los registros precisan que dichos
funcionarios examinan los documentos presentados en el Registro y los
antecedentes que constan en ste, no estando en aptitud de enervar la validez
de los asientos conformantes de la partida ni de invadir campos reservados a la
decisin de los tribunales, negando o suspendiendo el acceso a registro, de
derechos nacidos en virtud de contratos o actos vlidos y al amparo de las
leyes;
Que, ello no implica el reconocimiento de asientos extendidos
irregularmente, cuya validez puede ser cuestionada y declarada judicialmente,
por cuanto las posteriores inscripciones que se realicen no los convalida, sin
perjuicio de los derechos adquiridos por terceros al amparo del Principio de Fe
Pblica Registral consagrado en el artculo 2014 del Cdigo Civil;
Que, este Tribunal ya se ha pronunciado en casos similares mediante las
resoluciones N 309-96-ORLC/TR del 26 de agosto de 1996 y N 314-96ORLC/TR del 3 de setiembre de 1996;
Que, consecuentemente, habindose avocado esta instancia, en
ejercicio de sus atribuciones, a la calificacin del ttulo venido en grado, en
aplicacin de los Principios de Celeridad, Simplicidad y Eficacia consagrados
en el artculo 32 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos de su
inscripcin de conformidad con los artculos 2011 y 2013 del Cdigo Civil; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
Revocar la observancia formulada por el Registrador de la Propiedad
Inmueble de Lima al ttulo referido en la parte expositiva y disponer su
inscripcin en virtud de los considerandos expresados en la presente
resolucin.

Regstrese y Comunquese.(Fdo.) Dra. Martha Silva Daz, Presidenta del Tribunal Registral- Dr.
Walter Poma Morales, Vocal del Tribunal Registral.- Dr. lvaro Delgado
Scheelje, Vocal (e) del Tribunal Registral.
ANLISIS Y CRTICA
1.- Para una persona comn y corriente, que no est acostumbrada a los
entuertos jurdicos, y mucho menos registrales, resulta difcil comprender la
jurisprudencia en comento, y lo digo, porque no es comn que un documento
supuestamente fraudulento, detectado por el mismo registro, por virtud del
principio de legitimacin registral, tenga efectos jurdicos para todas las
personas, mientras no sea judicialmente. La proteccin que brinda el registro,
empero est supeditada siempre a la buena fe, de lo contrario, no accede a
dicha proteccin, indica el Lic. Dennis Martnez Irizarry (1) ...Para estar
protegido por la fe pblica registral, el adquirente no puede haber tenido
conocimiento, por el registro mismo, de las posibles causas de nulidad o
invalidez del ttulo de su transferente. Para el Dr. Manuel Soria Alarcn (2), por
el Principio de Legitimacin se presume que los contenidos de los asientos son
exactos y veraces, en consecuencia al titular del derecho inscrito se le
considera legitimado para actuar en el trfico jurdico. Los efectos a los que
alude son diversos, sean de carcter sustantivo, que se traducen en diversas
presunciones iuris tantum; sean efectos procesales, advertidos en diversos
procedimientos especiales y efectos operativos, que se traducen en diversas
facultades de actuacin.
2.- El artculo 2013 del Cdigo Civil y el numeral VII del Ttulo Preliminar
del Reglamento General de los Registros Pblicos, prescriben: El contenido de
la inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se
rectifique o se declare judicialmente su invalidez, en tal virtud todas las
inscripciones extendidas en los libros registrales son presumidas ciertas hasta
que no sean rectificadas o el Poder Judicial decida previo proceso que deben
ser anuladas por las causas previstas en la ley, es as que el Lic. Dennis
Martnez Irizarry, afirma, (3) Mediante el principio de legitimacin registral se
establece a favor del titular registral una presuncin, si bien juris tantum, de que
el contenido del registro es exacto y concuerda con la realidad extra registral.
A su vez, el Dr. lvaro Delgado Scheelije tratando el tema (4), dice a la letra:
Principios que constituye en efectos de la publicidad registral material en el
Per: la eficacia material de la publicidad en el sistema peruano se concreta en
tres principios fundamentalmente: Legitimacin, Oponibilidad y Fe Pblica
Registral. Estos, por lo dems son los principios de publicidad material ms
importantes a nivel de derecho comparado.
El primero de ellos, recogido en el artculo 2013 del Cdigo Civil cumple
la funcin de legitimar al titular registral, y, por consiguiente, tutela la seguridad
esttica de los derechos...
3.- Si nos atenemos a que segn los artculos 2011 del Cdigo Civil y
150 y 151 del Reglamento General de los Registros Pblicos, los Registradores

Pblicos califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la

inscripcin, quiere decir, que dicho funcionario debe examinar detenidamente el
documento que se pretende inscribir, pero debemos tener en consideracin que
ese examen es extrnseco, vale decir que se verificar la observancia de la
forma, jams se discutir el fondo del acto, contrato o decisin judicial. Dice
Ramn M Roca Sastre (5): La presuncin de veracidad de los asientos del
Registro : Examinar esta presuncin de veracidad implica determinar el mbito
y el vigor, o sea, la extensin y profundidad de la legitimacin registral: A)
MBITO DE LA LEGITIMACIN REGISTRAL.- El mbito, campo o esfera en
que se desenvuelve la legitimacin registral se determina a base de afirmar que
comprende la existencia, extensin, titularidad, causa jurdica de la mutacin y
ejercicio de los derechos reales inmobiliarios, debidamente registrados y sin
constancia de contradiccin registral, atendido el conjunto de la hoja de registro
correspondiente, y a todos los efectos legales. Agrega (6), la legitimacin
registral hace veraz o exacto, de momento, el contenido del registro en cuanto
a la existencia, extensin, titularidad, causa jurdica de la mutacin y ejercicio
de los derechos registrales debidamente y sin contradiccin registral alguna.
4.- Entonces, si el Registrador Pblico califica la legalidad con rigor
excesivo, en forma extrnseca no tendra por qu darse los casos que
denominar, inscripciones de dudosa procedencia o posibles asientos falsos
en determinadas partidas registrales; mxime, si la Oficina Registral de Lima y
Callao tambin custodian celosamente las partidas registrales, se ha eliminado
la presencia de los llamados tramitadores se han despedido a los
trabajadores coimeros y los registros estn en plena modernidad, lo que hace
sumamente difcil pensar que el nuevo personal, directivo y subalterno
altamente calificado y capacitado no haya depurado la informacin registral
adecuadamente.
5.- Justamente de haberlo hecho, deban haber revisado los ttulos
archivados, se hubieran detectado los asientos falsos y el Registrador Pblico
no se hubiera encontrado con este tipo de obstculos para proceder a su
calificacin. Pienso que no existe el oportuno control adecuado por parte de la
respectiva gerencia, en lo que le compete. Es un caso preocupante toda vez
que no solamente nos induce a pensar que el Registrador Pblico desconoce
los efectos del Principio de Legitimacin sino que el registro no presta
debidamente la ansiada seguridad jurdica. Es de lamentar esto ltimo, sobre
todo si se tiene en consideracin precisamente los efectos de la legitimacin,
que conforme expresa la Dra. Delia Revoredo de Debakey (7) ...establece una
presuncin juris tantum de validez de la inscripcin o del contenido del registro,
mientras no se demuestre su inexactitud o se declare su nulidad. Por ello es
que mientras no se produzca la declaracin de inexactitud o de nulidad, la Ley
le otorga a la inscripcin la presuncin de que su contenido es cierto y produce,
en consecuencia, todos sus efectos.
La inexactitud registral se da cuando existe falta de adecuacin ente la
realidad jurdica del ttulo con el contenido del asiento registral.. De manera
que resulta un tanto extraa por decir lo menos, la observacin registral.

6.- No hay que olvidar que el Registrador Pblico no es un PERITO en

detectar documentos falsos, cabra preguntarse, cmo habr visto los
referidos asientos registrales, para soslayar que se trata de uno falso sin la
ayuda de peritos en la materia?. Estimo que el registrador tendra que
asesorarse de un perito en todo caso a fin de que ste detecte y determine la
falsedad de un documento presentado para inscripcin. Si el registrador tuviere
algunas dudas sobre determinados asientos registrales, debe acudir a una
opinin tcnica porque proceder de la manera como lo hizo, es ir en contra de
elementales principios registrales que amparan la fe que brindan los registros, y
no van acordes con la manera de calificar un ttulo, ya lo deca el jurista Jos R.
Vlez Torres (8) ...que es funcin del registrador de la propiedad dar
cumplimiento a dicho principio mediante el despliegue de su facultad
indelegable de calificar; y que para lograr una calificacin adecuada que impida
el acceso al registro de ttulos imperfectos, es necesario que dicho funcionario
sea un jurisperito y no un mero archivero de ttulos. Pero se est refiriendo a
los conocimientos de Derecho, no precisamente a los conocimientos de pericia
grafotcnica, por ejemplo, lo cual hara ms viable su labor, sin embargo, el
Registro Pblico puede asesorarse.
7.- As como estn las cosas en los registros, resulta hasta cierto modo
peligroso una inscripcin de la cual se duda, no por cualquier persona, sino por
el mismo Registrador Pblico ms an, teniendo en cuenta que los Registros
Pblicos prestan seguridad jurdica, es decir, garantizan que determinado acto
jurdico o resolucin judicial, que ha merecido inscripcin, es vlida, es legal,
porque ha pasado el tamiz del registro, esto es, el Registrador Pblico ha
calificado extrnsecamente los documentos pblicos que han sido extendidos
ante un notario pblico o ante un juez, el usuario amparado en la fe registral
desconoce si un asiento registral es posiblemente falso o no, toda vez que para
l, el asiento registral produce efectos mientras no sea rectificado o anulado
judicialmente, de acuerdo a lo prescrito por el artculo 2013 del Cdigo Civil, es
por esta razn que los registros deben tomar todas las medidas precautorias
que tiendan a no defraudar a sus usuarios.
8.- En este orden de ideas, el registro puede estar perjudicando
grandemente con una determinada inscripcin que fue extendida
presumiblemente en mrito a documentos falsos o fraudulentos y que es
atribuible a los registros, y, el o los perjudicados tienen que acudir al Poder
Judicial a fin de que se anule o se deje sin efecto el asiento registral, esto
implica prdida de tiempo, dinero, expectativas, etc. y todo corre por cuenta del
tiempo y peculio del perjudicado, por ello es mejor prevenir, en el sentido que
se cumplan cabalmente las funciones registrales de acuerdo a ley.
9.- Aun cuando se infiera como en el caso de la jurisprudencia en
comento que una inscripcin es fraudulenta, sta surte efecto y se continuar
extendiendo ms asientos en la partida registral, an dudndose que el titular
registral verdaderamente lo sea. ste podr beneficiarse de la ventaja de ser
titular registral, hasta que el Poder Judicial se pronuncie sobre la falsedad en
su caso, mientras tanto, por los principios de fe pblica registral y legitimacin,
un eventual comprador de un inmueble, por ejemplo, podr sentirse seguro que
el vendedor tiene derecho inscrito y por ende, est comprando bien, toda vez

que, ni el Gerente de Propiedad Inmueble, ni el Jefe de la Oficina Registral de

Lima y Callao, ni siquiera el Superintendente Nacional de los Registros
Pblicos, tienen facultades para anular una inscripcin registral, por ms
estudios que hagan y ello porque todava no contamos con nueva legislacin
pues la que tenemos data de los aos 60. En consecuencia, no podemos
admitir que un Registrador Pblico avalado por su superior jerrquico en
materia de apelaciones, el Tribunal Registral, se permita suspender los efectos
legitimatorios de una inscripcin, sin mediar orden judicial, con ello no slo
perjudica al usuario sino resta o quita importancia a la seguridad jurdica, y con
ello no quiero decir que avalo inscripciones fraudulentas sino que para
detectarlas se tiene que seguir el camino sealado por la ley, puesto que en
ninguna norma se precisa que sea el Gerente de Propiedad Inmueble el que
suspenda los efectos de una inscripcin registral.
10.- Cabe destacar que resulta impertinente la observacin del
Registrador Pblico, al ttulo respectivo, toda vez que con la misma, no denota
que est calificando un documento extrnsecamente, sino simplemente est
indicando un hecho extrao al ttulo y por ende a la presentante del mismo,
quien en todo caso no es culpable de hechos irregulares atribuibles al registro,
de manera que no tienen por qu demorar o impedir su inscripcin por motivos,
repito, atribuibles al registro. He aqu la razn de la revocatoria de su
observacin por el Tribunal Registral, que adems, implica que el Registrador
Pblico no ejerce a cabalidad su funcin, que es la de calificar los ttulos que se
le presentan para su inscripcin. En conclusin, el registrador debi calificar el
ttulo de acuerdo a ley y en caso de encontrarlo conforme, inscribir el acto o
contrato an cuando hubiera presumido que los anteriores asientos eran falsos,
pues sern anulados judicialmente en su oportunidad, as est estipulado en
nuestra legislacin registral, en todo caso, informar a su superior, pero sin
suspender los efectos legitimatorios de un asiento registral.
11.- Hasta qu punto los Registros Pblicos estaran legitimados para
interponer una accin de nulidad de asiento registral basndose precisamente
en las presunciones del Registrador Pblico, pues por no hacerlo es que se
estn avalando una serie de inscripciones fraudulentas que estn siendo
garantizadas por el propio registro, toda vez que aun cuando en el cuarto
prrafo de los considerandos de la resolucin en comento, se seala que se ha
notificado el hecho al representante procesal de la Oficina Registral de Lima y
Callao a fin de que inicie las acciones pertinentes y no seala cules que
deduzco deben ser acciones penales y/o de nulidad de los actos jurdicos y
asientos registrales relacionados con ellos. Al respecto, con el informe de la
Oficina de Control Interno de la ex Oficina Nacional de los Registros Pblicos,
(9) se trat el tema en el sentido que se autorize al Procurador Pblico
encargado de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia para que
interponga las acciones judiciales pertinentes, sin embargo, no fue de oficio
porque el Registrador Pblico detect a priori posibles asientos falsos; sino,
por denuncia del usuario, en la investigacin de la referida Oficina de Control
luego de una investigacin se estableci que la escritura pblica de
compraventa que dio origen a un asiento registral, era fraguada toda vez que el
Notario Pblico ante quien supuestamente se otorg, neg la autenticidad de
dicho documento.

12.- Se nota afirmacin a priori de los seores Vocales del Tribunal

Registral, toda vez que justamente, mientras no haya sido judicialmente
declarada la nulidad de un acto jurdico y por ende, la correspondiente
inscripcin registral, sta surte todos sus efectos, de manera que est dems
que en el stimo considerando expresen que reconocer el principio de legalidad
en la calificacin registral, no implica que se reconozca los asientos extendidos
irregularmente. No est entre sus funciones quitarle efectos a un asiento
registral.
13.- Est muy mal que los seores vocales del Tribunal Registral
aduzcan tamaa aseveracin, teniendo en consideracin que no slo son
peritos en derecho sino que conocen perfectamente hasta dnde llega la
funcin calificadora registral; adems, ya se ha establecido que los
Registradores Pblicos no son peritos grafotcnicos u otros, en tal virtud, mal
haran en determinar la posible falsedad de tal o cual documento, porque en
ese caso no inscribiran nada. Deberan recomendar una sumaria investigacin,
no obstante, mientras dura la misma no puede quitrsele efectos a los asientos
registrales hasta que ello sea ordenado por un juez competente.
14.- Es importante la jurisprudencia en comento toda vez que se refiere
a la falta de celo en algunas inscripciones registrales. Probablemente se pasan
por alto importantes aspectos extrnsecos que conllevaran a determinar dudas
sobre la procedencia de determinado ttulo, que d mrito para inscripcin, con
lo cual no se hubiera tenido que perjudicar a la usuaria no slo en tiempo sino
en expectativas y dinero. Hay que destacar que el tratadista espaol Ramn
Roca Sastre (10) dice: El error en la calificacin registral del ttulo es
indudablemente factible que se produzca. Hay que excluir los supuestos de
negligencia y, sobre todo de mala fe. El registrador no es infalible y cabe a
veces una torcida o dudosa calificacin favorable al registro del ttulo; incluso
cabe que por seguir orientaciones abandonadas de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo y de la doctrina de la Direccin General, lleguen a inscribirse
ttulos que no debieran haberlo sido... de manera que aun as, el asiento
registral una vez inscrito surte efectos ante terceros y como se ha expresado
no es el Registrador Pblico, el Tribunal Registral o el Gerente de Propiedad
Inmueble quien se los quite, mxime si supuestamente la adquirente que quiere
inscribir su derecho manifiesta hacerlo de buena fe.
15.- Por todo lo expuesto puede concluirse no slo la falta de
cumplimiento de sus funciones en que ha incurrido el Registrador Pblico, sino
que se ha excedido en sus funciones y, causa extraeza el hecho que hayan
podido ingresar tan fcilmente al Registro de la Propiedad Inmueble,
documentos que aparentemente son falsos segn el Registrador Pblico que
hizo la observacin. La posible falsedad no fue advertida por los anteriores
Registradores Pblicos que extendieron dichos asientos. En la legislacin
argentina, por ejemplo, tienen legislacin adecuada para hacer frente a este
tipo de problemas. As lo expresa el Dr. Edgardo Scotti (11) La solucin
correcta la contiene la ley 3802 de San Juan, en su art. 51, ltimo prrafo: Si la
falta fuera insubsanable por estar viciado el documento de nulidad absoluta y
manifiesta de acuerdo a las disposiciones de la ley de fondo, o porque resulta

incompatible, de modo definitivo con la situacin registral vigente, se

desestimar la solicitud con expresin de las razones que motiven el rechazo, y
se practicar una nota de prevencin en el asiento de presentacin que
perdurar hasta que el rechazo quede firme.

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA

LA ADOPCIN POR HOMOSEXUALES EN LA JURISPRUDENCIA
COMPARADA - Graciela Medina y Carolina Winograd

LA ADOPCIN POR HOMOSEXUALES EN LA JURISPRUDENCIA

COMPARADA (Graciela Medina (*) y Carolina Winograd (*)
Los cambios que viene experimentando la sociedad moderna enfrenta a los
tribunales ante temas polmicos como la adopcin por parte de personas
homosexuales. El presente trabajo nos acerca a las distintas soluciones que el
derecho y la jurisprudencia comparada han brindado sobre este tema,
destacando los precedentes extranjeros que permiten o deniegan la adopcin
por homosexuales.
I.

INTRODUCCIN
1.
Adopcin: concepto, fundamentos y principios

2.
3.
II.

Por qu es importante para los homosexuales la adopcin

Por qu se les niega, en muchos casos la adopcin.

SOLUCIONES EN EL DERECHO COMPARADO

1.
Soluciones legislativas
A.
Comunidad Econmica Europea
B.
Leyes que prohben la adopcin por parejas homosexuales.
a. Legislacin de Noruega
b. Legislacin de Suecia
c. Ley de Aragn
d. Ley de Catalua
e. Legislacin de California
C.
Leyes que permiten la adopcin por parejas homosexuales.
Restringido a la adopcin del hijo del compaero homosexual
a. Legislacin de Dinamarca
b. Legislacin de Valencia
c. Legislacin de Alberta
d. Legislacin de Connecticut
e. New Hampshire
D.
Amplia posibilidad de adopcin.
a. Legislacin de Vermont
2.
Jurisprudenciales
A.
Precedentes que permiten la adopcin
a. Jacob y Dana
b. H.N.R
c. Matter of adoption of Evan
d. Adoption of Tammy
e. Australia y los efectos de la comaternidad.
B.
Precedentes que deniegan la adopcin
a. Tendencia jurisprudencial francesa
b. Tendencia jurisprudencial canadiense
c. Precedentes norteamericanos
C.
Derecho de visitas
a. Precedentes que los conceden
b. Precedentes que no los conceden.

III. LA CUESTIN EN EL DERECHO ARGENTINO.

1.
Adopcin conjunta.
2.
Adopcin simple del hijo del compaero homosexual
3.
Adopcin de un homosexual solo

I.

INTRODUCCIN

La adopcin surge como una construccin jurdica cuyos fundamentos,

no son universales e inmutables sino que varan: con el correr de los siglos,
con las necesidades de la sociedad y con el desarrollo de las culturas.

Como partimos de afirmar que la adopcin vara segn los valores

culturales de cada sociedad, nos preguntamos si en la sociedad actual los
homosexuales pueden adoptar. Lo que nos va a llevar a dar solucin a otros
dos interrogantes, cuales son (i) Si la orientacin homosexual impide la
adopcin? (ii) Si los homosexuales pueden adoptar conjuntamente.
Para dar respuesta a estos interrogantes, analizaremos los fundamentos
y el objetivo primordial de la adopcin, describiremos cules son las razones
por los cuales la pareja homosexual busca adoptar y cul es la solucin que se
le ha dado a su pretensin en la legislacin y en la jurisprudencia comparada.
1.

Fundamentos y objetivo primordial de la adopcin

Existen diferentes fundamentos que dan origen a la adopcin y son ellos

los que el legislador a tenido en cuenta para establecer los requisitos y efectos
de los diferentes tipos de adopcin (1). Entre ellos:
a.
Proteccin a la niez abandonada. La finalidad tuitiva es hoy en
da a la que se tiene ms en cuenta, por ello el inters superior del menor es
el norte que gua las decisiones en la materia.
b.
Dar hijos a quienes no lo tienen. La satisfaccin del legtimo y
humano anhelo de la paternidad es otro de los fines que orienta el instituto.
c.
Integrar a la familia. Otro de los objetivos tenidos en cuenta al
legislar sobre adopcin es el de integrar a la familia, y es por ello que se
permite la adopcin del hijo del cnyuge, o la adopcin por el concubino y se
pretende la adopcin del hijo del compaero homosexual. A este tipo de
adopciones se las denomina adopciones de integracin o adopciones
integrativas.
d.
Legitimar una situacin de hecho. La legitimacin de la situacin
de hecho es el fin que ha llevado al legislador a aceptar la adopcin de
mayores de edad cuando durante la minoridad el adoptado recibi trato de hijo
adoptivo sin llegar a concretarse la adopcin.
e.
Impedir el descarte de embriones o permitir la vida de los
embriones supernumerarios. Dentro de los fines ms modernos de la adopcin
tenemos el de evitar el descarte o la muerte de los embriones supernumerarios
obtenido mediante las tcnicas de fecundacin asistida en el supuesto de
orfandad o abandono.
En definitiva como dice Piar, la adopcin responde a una serie de
exigencias humanas que pugnan por encontrar su frmula jurdica
correspondiente (2).
De acuerdo al artculo 21 de la Convencin sobre los Derechos del Nio
(3), el sistema de adopcin debe tener como objetivo primordial al inters
superior del nio:

Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopcin

cuidarn de que el inters superior del nio sea la consideracin primordial
[].
A partir de estos preanotados vamos a analizar la cuestin de la
adopcin por las parejas homosexuales y por los homosexuales solos.
2.

Por qu es importante para los homosexuales la adopcin

Las parejas homosexuales no pueden procrear si no es por medio de

tcnicas de fecundacin asistida, inseminacin artificial, el alquiler de vientres o
la sustitucin. Muchas veces, no pueden recurrir a dichos mtodos, ya sea por
razones econmicas o legales. As, la adopcin se presenta como la nica
oportunidad de crear una familia y abrazar la idea del hijo propio.
Leslie Ann Minot (4) explica que las lesbianas, gays, bisexuales y
transexuales (conocidos como el grupo LGBT) se convierten igualmente en
padres de diversas maneras. Pueden tener nios a travs de relaciones
heterosexuales. A menudo las lesbianas inician relaciones heterosexuales con
el solo propsito de resultar embarazadas. Una lesbiana y un gay pueden
decidir tener y criar a un nio juntos, ya sea por medio de relaciones sexuales
heterosexuales, inseminacin artificial, o accediendo a tecnologas
reproductivas legales como una pareja. Tambin pueden acceder a nios a
travs de adopciones extraoficiales. Para ellos es muy importante la adopcin,
la mera tenencia de un nio no les confiere los derechos que s les brinda esta
institucin, al tiempo que priva a los nios de beneficios que s gozan los
adoptados; por ejemplo, el derecho a heredar a sus padres.
Los derechos y responsabilidades derivados de la paternidad difieren
segn los distintos ordenamientos jurdicos. Por lo general los padres tienen el
poder de (5):
aElegir dnde vivir el nio, y asumir la responsabilidad de su
cuidado diario;
bTomar decisiones mdicas con respecto al nio, autorizar
tratamientos, ser consultado o informado acerca del tratamiento;
cbienestar;

Ser responsable de la educacin del nio y otros aspectos de su

dObtener la tenencia al nio frente a una ruptura de la relacin con

el otro padre;
e-

Obtener la custodia del nio frente a la muerte del otro padre;

f-

Recibir crditos fiscales, exenciones o ayudas gubernamentales;

gGozar de vacaciones o perodos de licencia autorizados por

enfermedad del nio;

h-

Recibir asignaciones familiares;

i-

Llevar al nio de vacaciones;

j-

Cambiar legalmente el nombre del nio.

Asimismo, el nio tambin obtiene ciertos derechos, a saber:

a-

Sustento econmico;

b-

Derecho a la legtima;

c-

Legitimacin para reclamar indemnizacin por muerte del padre;

d-

Alimentos

3.

Por qu se les niega, en muchos casos, el derecho a adoptar.

La fundamental razn que se alega para denegar a los homosexuales el

derecho a adoptar es sealar que es contrario al inters del nio. Sin
embargo, los LGBT y entienden que detrs de ese argumento se esconden las
siguientes razones:
ahomofilia;

La intolerancia a los homosexuales, actitud mejor conocida como

bLa creencia de que prohibir la discriminacin de la orientacin

sexual es un domin peligroso (6): conllevara a la destruccin de la llamada
familia tradicional y abrir una caja de Pandora con respecto a las
consecuencias. Por ejemplo, que las relaciones homosexuales, de alguna
manera, contagien a los heterosexuales y desven la orientacin sexual de los
nios que cuiden.
L. H. Fraser, T. A. Fish y T. M. Mackenzie han tratado de desnudar la
idea de que el inters del nio es el primer motivo para negarle el derecho a la
adopcin. Para ellos la homofibia es la gran causante de muchas de las
creaciones legislativas y de las decisiones judiciales, que le prohiben a los
homosexuales acceder a un nio mediante la adopcin.
Con respecto a la segunda cuestin, se han presentado varios informes
que intentan desvirtuar la idea de que las relaciones homosexuales alientan a
aquellos que no lo son y que los homosexuales tienden a corromper a los nios
(7).
L.H. Fraser, T.A. Fish y T.M. Mackenzie han indicado (8) que los padres
homosexuales no dan origen ni a una confusin con relacin a la identidad del
gnero, a una conducta inapropiada, a patologas psquicas, u orientaciones
homosexuales en los nios.

II.

SOLUCIONES EN EL DERECHO COMPARADO

La cuestin de la adopcin de parejas homosexuales y de homosexuales

solos ha dado lugar a diferentes soluciones en el derecho comparado, cuyo
anlisis consideramos necesario, a fin de dar respuesta a nuestras
interrogantes.
1.

Legislativas.

Para una mejor comprensin del derecho comparado creemos necesario

hacer una clasificacin de las distintas legislaciones y un anlisis de los
precedentes jurisprudenciales.
Dentro de las soluciones legislativas tenemos las supranacionales y las
nacionales. En el caso de las soluciones supranacionales vamos a mencionar
el informe de la Comunidad Econmica Europea, por la importancia del
organismo que lo emite.
En cuanto a las legislaciones creemos necesario por razones de orden
realizar una clasificacin entre las que prohben la adopcin de parejas
homosexuales y las que la permiten, y esta ltima subdividirla entre quienes la
admiten libremente y quienes lo hacen en forma restringida.
A.

Comunidad Econmica Europea

El Informe de la Comunidad Econmica Europea de fecha 26 de enero

de 1994 pide a la Comisin que presente una propuesta de directiva al
Consejo, relativa a la lucha contra la discriminacin por razones de orientacin
sexual y seala que esta directiva debera considerar discriminatoria entre otras
conductas la denegacin del derecho a la adopcin o a la tutela (9).
B.

Leyes que prohben la adopcin por parejas homosexuales.

a.

Legislacin de Noruega

La ley noruega de 1997 acepta la registracin de la pareja homosexual

con idnticos efectos al matrimonio salvo en lo que hace a la adopcin que le
est prohibida a la pareja homosexual (10).
Concretamente el artculo 4 de la ley dice: Las disposiciones de la ley
de adopcin concernientes a los cnyuges no se aplicarn a las parejas
registradas
b. Legislacin de Suecia
La ley de registro de las parejas de hecho de 1994 establece iguales
derechos a las parejas homosexuales registradas que a las parejas
heterosexuales casadas, excepto en el derecho a la adopcin (11).

Concretamente el Captulo 3, seccin segunda dice Los miembros de

una pareja registrada no podrn, ni en comn ni individualmente, adoptar nios,
segn el Captulo 4 del Cdigo de Padres, Hijos y Tutores. Tampoco podrn
solicitar la guardia y custodia de un menor como tutores idneos, segn el
Captulo 13, Seccin 8 del Cdigo de Padres, Hijos y tutores.
El acta de Inseminacin y la de Fertilizacin no pueden ser aplicadas a
los miembros de una pareja de hecho (12).
c.

La legislacin de Aragn

La Ley de Aragn sobre parejas estables se aplica indistintamente a las

parejas homosexuales y heterosexuales, salvo en lo que respecta a la
adopcin, que slo la permite a las parejas estables no casadas
heterosexuales (art. 10).
d.

Legislacin de Catalua

La Ley de Catalua de 1998 relativa a uniones de hecho heterosexuales

no concede el derecho a la adopcin a la pareja homosexual. Mientras que s lo
otorga a la pareja heterosexual. (art. 5) (13)
e.

Legislacin de Mississippi

Mississippi prohbe de manera expresa que una pareja homosexual

adopte a un menor; incluso, ha dispuesto que cualquier adopcin otorgada en
otra jurisdiccin, que s lo permita, no ser considerada legal en Mississippi.
(14)
g.

Legislacin de New Hampshire

Al enumerar a aquellos que pueden revestir la calidad de adoptantes, la

Seccin 170-B:4 seala que no podrn serlo los homosexuales.
h.

Legislacin de California

Se encuentra pendiente en la Legislatura de California (15) una

enmienda que permitir que un nio sea adoptado por:

un adulto soltero

dos adultos legalmente casados

dos adultos que no estn legalmente casados.

Se espera que esta enmienda permita que los homosexuales puedan

adoptar.
C.

Leyes que permiten la adopcin por parejas homosexuales.

Restringido a la adopcin del hijo del compaero homosexual

a.

Legislacin de Dinamarca

El 20 de mayo de 1999 el Parlamento de Dinamarca aprob una ley que

permita que el compaero homosexual adoptara el hijo del otro miembro,
excepto en el caso en que hubiera sido adoptado en un primer momento en un
pas extranjero (16).
b.

Legislacin de Valencia

Las Cortes Valencianas promulgaron en diciembre de1994 la ley 7/1994,

cuyo artculo 28 reza de la siguiente manera:
Adopcin de menores: la adopcin se regir, en cuanto su constitucin
y efectos, por lo que dispone la legislacin civil del Estado[]atendiendo al
supremo inters del nio y la nia. No ser en ningn caso considerada una
medida discriminatoria para conceder una adopcin, el tipo de convivencia
familiar por el que hayan optado libremente aqullos o aqullas que soliciten la
adopcin.
La norma contempla la posibilidad de que las parejas homosexuales
adopten. Sin embargo su ambicin es mucho mayor que su campo de accin,
pues en su primera parte reconoce como lmite a la legislacin civil del Estado.
Penedes y Tamayo Carmona (17) al analizar quines estn legitimados para
adoptar en Espaa concluyen que el integrante de una unin de hecho puede
adoptar individualmente, pero que la prohibicin es terminante en lo que
respecta a las uniones de hecho tanto hetero como homosexuales. El Cdigo
Civil espaol resuelve la situacin en su artculo 1754, que establece que fuera
de la adopcin por ambos cnyuges, nadie puede adoptar conjuntamente.
Catalua, como ya hemos explicado, si bien reconoce las uniones de hecho
homosexuales, no las legitima para solicitar la adopcin de un menor.
c.

Legislacin de Alberta

En mayo de 1999 el Gobierno de Alberta aprob una legislacin que

permite, expresamente, que los homosexuales adopten a los hijos biolgicos
de sus parejas.
D.

Amplia posibilidad de adopcin.

a.

Legislacin de Vermont

La Ley de Vermont de abril del ao 2000 crea la unin civil para las
parejas homosexuales y otorga expresamente el derecho a la adopcin en el
captulo correspondiente a los beneficios, protecciones y responsabilidades de
las partes de una unin civil (18).
b.

Legislacin de Navarra

El 22 de junio de 2000 (19) Navarra se convirti en la primera comunidad

espaola en reconocer el derecho a la adopcin de nios de parejas estables
homosexuales. La ley foral establece que los miembros de la pareja estable
podrn adoptar de forma conjunta con iguales derechos y deberes que las
parejas unidas por matrimonio. A partir de la publicacin en el Boletn Oficial
de Navarra, aquellas parejas hetero u homosexuales inscritas en los registros
de Navarra podrn acceder no slo a la adopcin, sino tambin a beneficios
derivados del rgimen fiscal, sucesorio y laboral en el sector pblico, que slo
estaban reservados para los matrimonios. La ley foral define a la pareja estable
como la unin libre y pblica, en una relacin de afectividad anloga a la
conyugal, con independencia de la orientacin sexual. La ley requiere que
esas personas hayan convivido ininterrumpidamente, por lo menos, durante un
ao, o que tengan descendencia en comn, o bien que manifiesten la intencin
de convivir de manera estable en un documento pblico.
2.

Jurisprudenciales

A.

Precedentes que permiten la adopcin

a.

Jacob y Dana (20)

El Tribunal de Apelaciones de New York tuvo la oportunidad de expedirse

acerca de si la pareja de la madre biolgica de un nio, ya sea hete u
homosexual, puede convertirse gracias a la adopcin en la segunda madre del
menor. En el caso Jacob y Dana la mayora del tribunal afirm que la
legislacin en materia de adopcin deba aplicarse en armona con el principio
humanitario que reza que la adopcin es un medio para asegurarle al nio el
mejor hogar posible. Nuestra lealtad la debemos al mejor inters del nio.
Frank Bates (21) seala que esta poltica se pondra en prctica en aquellas
situaciones donde dos adultos, que ejercen funciones de padres, puedan
convertirse en padres legales. En Jacob y Dana se acumularon dos solicitudes
de adopcin, una presentada por una pareja de heterosexuales y otra por una
pareja de homosexuales. La legislacin de New York prohbe que las uniones
de hecho (independientemente de su gnero) adopten. Para poder superar
este obstculo, la mayora del tribunal entendi que el trmino en conjunto
slo se aplicaba a las parejas casadas. De esta manera, no impedira que una
persona soltera en pareja con otra persona soltera adopte a un nio. A criterio
del Tribunal, la normativa tena como ratio impedir que uno de los esposos
adoptara sin el consentimiento del otro. En Jacob y Dana, cada madre biolgica
estaba de acuerdo con el procedimiento. La minora consider que la normativa
era lo suficientemente clara: no admita este tipo de adopciones. Adems, una
postura como la de la mayora podra forzarse hasta el extremo de admitir que
cualquier nmero de personas que decidiera vivir bajo el mismo techo, aunque
sin cohabitar, podra adoptar a un nio. Esta visin, se volva ms aguda
cuando se adverta que la legislacin no reconoca el matrimonio entre gays o
lesbianas.
Poco tiempo despus de que se decidiera este caso, se present ante el
Tribunal Superior de New Jersey una situacin similar.

b.

H.N.R. (22)

Hannah y Mary haban mantenido una relacin afectiva por 14 aos,

ambas eran profesionales y copropietarios de la casa que habitaban; tambin
eran copropietarias de la mayor parte de sus activos. De acuerdo a sus dichos,
desde el principio de su relacin haban manifestado la intencin de tener hijos.
La mayor, Hannah, haba fracasado en un intento de concebir mediante
inseminacin artificial. Mary, tuvo mayor suerte, al quedar embarazada
utilizando el mismo mtodo. Durante el embarazo, acordaron que como
Hannah tena mayores ingresos continuara trabajando para mantener a la
familia. Mary dio a luz a mellizos, los que debieron permanecer internados en el
hospital por 7 semanas. Durante dicho perodo, tanto Hannah como Mary se
turnaron para cuidarlos. Desde el momento en que los mellizos fueron llevados
a la casa, ambas se encargaron de criarlos. Al solicitar la adopcin, los mellizos
contaban con tres aos de edad y estaban igualmente unidos con las dos
mujeres. Hannah y Mary haban asegurado el futuro de los nios: haban
separado dinero para la educacin y haban pactado que llegado el supuesto
de la ruptura de la pareja Mary conservara la custodia y Hannah tendra
derechos de visita y mantendra la obligacin alimentaria. A pesar de haber
previsto cualquier contingencia, las dos mujeres estaban dispuestas a que
Hannah adoptara a los nios, puesto que no slo los beneficiara a ellos, sino
que adems le permitira a Hannah ser madre legal. El tribunal inferior rechaz
la solicitud, argumentando que la legislacin de New Jersey no permita tales
adopciones. El Tribunal superior de apelaciones consider que esa
interpretacin era demasiado restrictiva, y que lo que se deba promover era el
mejor inters de los nios. A diferencia de lo que suceda en Jacob y Dana, la
legislacin de New Jersey nada deca acerca de las adopciones conjuntas, ya
de las parejas en conjunto o de la adopcin del hijo biolgico de la pareja.
c.

Matter of adoption of Evan (23)

Una pareja de lesbianas que haba convivido durante 14 aos decidi

tener un nio. Una de las mujeres se someti a un tratamiento de inseminacin
artificial con esperma de un amigo de la pareja. Esta persona formalmente
renunci a cualquier derecho sobre el nio. Durante seis aos, el pequeo fue
criado por las dos mujeres. Su madre no biolgica decidi solicitar la adopcin
simple del menor, una adopcin que no eliminara los lazos filiatorios entre el
nio y su madre biolgica La cuestin dorsal para el tribunal que deba decidir
la solicitud fue si ello era en el mejor inters del nio. Luego de evaluar las
aptitudes del nio y su relacin con la pareja, concluy que la adopcin
beneficiara a Evan: no alterara el ambiente en el que el nio haba sido criado,
y le otorgara derechos adicionales, mayor seguridad econmica, en tanto la
madre adoptiva tendra la obligacin de mantenerla; tendra derechos
hereditarios sobre bienes de su madre no biolgica y accedera, tambin, a los
beneficios de la seguridad social. Asimismo, para el supuesto de que la pareja
llegara a disolverse, Evan podra ser visitado por su madre adoptiva sin romper
los vnculos que hasta ese momento los unan. La Corte cit la ley de
Relaciones Domsticas (seccin 110) para respaldar la postura de que la
madre no biolgica, en su calidad de adulta soltera, era apta para adoptar y,
que, adems, sera un resultado absurdo cumplir ciegamente con las

exigencias de la seccin 117 del mismo plexo normativo. (24) La Corte

concluy que las dos mujeres ejercan la copaternidad y que el derecho de
New York no exiga una eleccin destructiva entre padres (en este caso
madres). Asimismo, afirm que slo podra alcanzarse un resultado racional si
se mantenan los derechos de la madre biolgica, al tiempo que se le
reconocieran los derechos a la madre adoptiva.
d.

Adoption of Tammy (25)

En Adoption of Tammy, otra pareja de lesbianas llev al Tribunal de

Massachussets un planteo similar. Para el rgano judicial el mejor inters de
Tammy implicaba reconocer la idntica relacin emocional que la nia
mantena con las dos mujeres. En este caso, dos mujeres solteras, la Dra.
Susan Love y su pareja por ms de 10 aos, la Dra. Helen Cooksey, solicitaron
la adopcin conjunta de un menor de 5 aos de edad. Susan haba concebido
al nio por medio de la inseminacin artificial del esperma del primo biolgico
de Helen. Para no perder sus derechos parentales o filiatorios sobre Tammy si
se le conceda la adopcin a Helen, Susan tambin solicit la adopcin. Con
anterioridad, pero aunque sin xito, Helen haba tratado de concebir a travs de
la inseminacin artificial del esperma del hermano de Susan. De acuerdo con el
Captulo 210, Seccin 2 del Massachusetts General Law (que exiga el
consentimiento de ciertas personas para conceder la adopcin), el primo de
Helen firm una renuncia a sus derechos parentales y una declaracin
apoyando la adopcin de Susan y Helen. Tammy vea a ambas mujeres como
madres, a Helen la llamaba mam y a Susan mami. Ambas participaron en
la crianza y educacin de Tammy, y participaron de manera igualitaria en la
crianza y educacin de la nia, as como de su sustento econmico. Luego de
realizar diversos estudios, el Departamento de Servicios sociales concluy que
las solicitantes y su hogar constituan un ambiente propicio para el desarrollo y
crecimiento de Tammy. La Corte (26) nombr guardin ad litem al Dr. Steven
Nickman, un profesor asistente de la Escuela de Medicina de Harvard. l
condujo un informe para determinar si la adopcin sera en el mejor inters de
la menor. Seal que Tammy crecera en una familia no stndard:
El hecho de que esta constelacin parento-filial haya sido el resultado
de un deseo fuerte y planeado cuidadosamente []La madurez de estas
mujeres, su status en la comunidad y sus propsitos serios en contraste con el
ambiente en que crecen numerosos nios que son abusados, abandonados, o
privados de toda seguridad y alegra [dan razones suficientes para que Helen
se convierta en madre legal de Tammy al igual que Susan]. La Corte resolvi el
planteo con miras a la Ley de Adopcin de Menores de Massachussetts y
concluy que el Captulo 210 en sus secciones 1y 2 no impedan que dos
adultos solteros que cohabitaban adoptaran de manera conjunta a un menor.
An ms, la Corte afirm que no exista nada a nivel legal que prohibiera una
adopcin basada en la orientacin sexual o de gnero.
e.
Australia y los efectos de la Comaternidad
W v G (27)

W v G es un hito en la historia jurisprudencial australiana (28) debido a

que es el primer caso que admite que la pareja lesbiana de una madre
biolgica puede ser una comadre. En este caso una lesbiana recurri al
tribunal para reclamarle a su ex pareja alimentos para los nios que ella haba
concebido, pero que proyectaron y criaron juntas. Las mujeres haban
convivido durante ms de ocho aos y durante su relacin W haba dado a luz,
gracias a la inseminacin artificial, a dos nios. El tribunal fall a favor de la
peticionante. Debido a que no exista legalmente la figura de la co-madre, los
abogados de W utilizaron el principio del estoppel (29). De acuerdo con W la
participacin de G en el proceso de inseminacin y su silencio, favorecan la
presuncin de que ella prometa ser tambin madre de los nios, y que
ayudara en su cuidado, tanto afectiva como econmicamente. Segn W fue
esa promesa implcita la que la convenci de seguir adelante con el proceso de
inseminacin. La Corte debi circunscribir su anlisis a lo planteado por la
actora, es decir, el principio del stoppel. Es por ello que deba encontrar la
promesa. La Corte acept como prueba relevante cartas que G haba escrito,
en las que se refera al hecho de formar una familia con W, y sus deseos de
tener nios. El factor determinante fue su participacin en el proceso de
inseminacin: haba o no inyectado el esperma con sus propias manos? (30).
A G se la reconoci como comadre a los efectos del deber alimentario, sin
embargo correlativamente no se le reconoci ningn derecho sobre los nios.
En la decisin del tribunal no import si funcionalmente Wy G constituan una
verdadera familia.
C.

Precedentes que deniegan la adopcin

a.

Tendencia Jurisprudencial Francesa

En Francia, si durante el proceso de aprobacin, una persona revela su

homosexualidad, ya no tiene chances de obtener la aprobacin. En cambio, si
oculta su orientacin sexual, obtiene la conformidad necesaria para convertirse
en padre adoptivo. Este hecho es una evidencia de la discriminacin, que se
agrava por la simple razn que el engao est fomentado por las autoridades.
(31)
Leslie Ann Minot (32) comenta dos casos franceses de principios de los
aos 90. En 1993, una de las solicitudes fue rechazada con el siguiente
argumento: La libre eleccin de los adultos de vivir al margen de la sociedad
no puede imponrsele a un nio en el contexto de la adopcin. El inters del
nio adoptivo yace justamente en evitar ser colocado directamente en una
situacin marginal. En 1994, la otra solicitud fue rechazada con un argumento
similar:
De acuerdo al lugar que ocupan las parejas homosexuales en la
sociedad, as como en el derecho y en la cultura, ustedes, bajo las
circunstancia actuales, no le ofrecen al menor las condiciones de integracin
social que l necesita[].
La francesa APGL (Association Des Parents et Futurs Parents Gays et
Lesbiens) le ha revelado a ILGA (33) documentos relativos a un caso indito,

en el que se le neg la solicitud de adopcin a una mujer lesbiana. V.M. se

encontraba desde hacia 10 aos con otra mujer lesbiana, y trabajaba con nios
y adolescentes. En 1997 su solicitud fue rechazada por consideraciones
psicolgicasderivadas de su relacin con su pareja homosexual. El Consejo
General del Departamento Regional argument que el estilo de vida de esta
mujer producira serias dificultades para el nio, tanto en lo que haca a su
formacin psicolgica como a su integracin social.
b.
Tendencia Jurisprudencial Canadiense
RK (34)
En 1995 cuatro parejas de lesbianas se unieron en una demanda para
reclamar el reconocimiento legal como madre a la pareja madre no biolgica.
En las cuatro parejas se observaba la misma situacin: uno de sus miembros
haba concebido a un nio gracias a la inseminacin artificial, y el otro miembro
buscaba el reconocimiento legal de su calidad de madre a partir de la adopcin.
La normativa en materia de adopcin permita que una persona soltera o dos
personas que fuesen esposas adoptaran. Para que la madre no biolgica
pudiese adoptar, sta debera ser la esposa de la madre biolgica. En RK,
justamente, se cuestionaba la definicin de esposos. En este caso aunque las
peticionantes argumentaron entorno a la existencia de diversos tipos de familia,
en el discurso legal todos los caminos conducan al ncleo heterosexual
romano: el matrimonio o sus equivalentes de facto (35).
c.
Tendencia Jurisprudencial Norteamericana The Matter of Appeal
in Pima County (36)
En este caso la orientacin sexual del solicitante fue un factor decisivo
para denegarle su pretensin. Este precedente refleja la poltica que sigue el
estado de Arizona con respecto a la orientacin sexual. En esta decisin la
Corte de Apelaciones valid la decisin del tribunal inferior que haba impedido
que un bisexual adoptara a un nio, aunque no estuviera en pareja (en ese
momento con otro homosexual). La corte argument que para conceder una
adopcin deba evaluar los antecedentes sociales, financieros y sobre todo la
condicin moral del solicitante.
The Matter of the Petition of C.M.A (37)
C.M.W y LA.W. eran una pareja lesbiana que en abril de 1998 solicitaron
conjuntamente la adopcin de K.D.W. El tribunal inferior nombr a un curador
ad litem, a fin de que realizara un informe sobre las condiciones de vida de las
solicitantes. Si bien el informe result favorable, el juez prefiri abrir la causa a
prueba y para ello convoc a una serie de testigos. La mayora de ellos afirm
que la orientacin sexual de las solicitantes no era materia de preocupacin.
Toda la evidencia se inclinaba a favor de la adopcin y que sta era en el mejor
inters del nio. El tribunal demor su decisin en varias oportunidades sin
explicar razones. Hasta que finalmente deneg la adopcin. Las partes no
apelaron sino que plantearon la remocin del juez que decidi en contra de su
solicitud.

La Corte de apelaciones concluy que el juez del tribunal superior haba

llegado a ese resultado enceguecido por sus juicios personales acerca de la
homosexualidad. En la historia jurisprudencial de Illinois normalmente se
haban aceptado esta clase de adopciones. La nica excepcin fue la decisin
de este juez que a criterio del tribunal de apelaciones manifestaba una
marcada tendencia en contra de las lesbianas. El tribunal seal adems que
el tratamiento que les haba profesado era vergonzoso.
C.

Derechos de Visita

a.

Precedentes que los conceden

No es extrao que al disolverse la pareja, la madre biolgica prohba que

su excompaera siga relacionndose con el nio que ambas criaron. El
derecho de visita surge, entonces, como el nico camino legal para no perder
contacto con el menor. Al no poder adoptar el nio concebido por el otro
miembro, el homosexual no tiene ningn derecho sobre el nio. Algunos
tribunales han aceptado que bajo ciertas condiciones ese gay o lesbiana es un
padre o madre de facto: pragmticamente desempean el rol de padre, pero
legalmente nada pueden decidir en el nombre del chico, no pueden ejercer la
patria potestad. La Corte Suprema de New Jersey decidi en una oportunidad
que la ex pareja mujer de una madre lesbiana tena derecho a visitar a los
mellizos que ayud a criar desde su nacimiento
S.F vs. M.D. (38)
En abril del 2000, un tribunal de apelaciones de Maryland reconoci que
una lesbiana tena derecho a visitar al hijo de su ex pareja. Este precedente
marca un avance importante pues reconoce que muchas parejas
homosexuales recurren a tcnicas de fecundacin asistida, pero que slo una
de ellas posee el status de padre. La apelante era una psiquiatra y la madre
biolgica una dermatloga que haban mantenido relaciones hasta 1997, fecha
en que la madre biolgica se fue de la casa con el menor. En 1999, la madre
legal prohibi cualquier clase de contacto con el menor. De all en ms la ex
pareja de la madre libr una batalla legal para obtener la custodia del nio o en
su defecto derechos de visita, por entender que la convivencia del menor con
su madre biolgica le produca al nio trastornos en la conducta. El Tribunal de
Maryland concluy que como padre de facto estaba legitimada a reclamar
derechos de visita sin tener que demostrar que la madre biolgica es
incompetente para criarlo.
La Corte sostuvo que la paternidad psicolgica puede legitimar a un
homosexual a reclamar derechos de visita o la custodia del nio que cri. La
Corte estableci un stndard para que pueda aceptarse la paternidad
psicolgica, a saber:

El padre legal debe consentir y promover la relacin entre el

menor y el padre psicolgico.

El padre psicolgico debe haber vivido con el nio.


El padre psicolgico debe desarrollar funciones elementales en la
vida del menor.

Se debe haber creado un lazo parental entre ambos.

Esta decisin reconoce que el concepto de familia est cambiando. Sin

embargo, otros tribunales no le han dado una acogida favorable al pedido.
b.

Precedentes que no lo conceden

En New York y en Florida han negado que exista un derecho de visita,

sin importar cun fuertes sean los lazos entre el menor y la ex pareja de
alguno de los padres.
The Matter of Visitation With C.B.L. (39)
La Corte de Apelaciones de Illinois rechaz el pedido de visita de una
mujer lesbiana. Si bien el tribunal reconoci que las estructuras sociales haban
modificado las relaciones tradicionales, no era prudente conceder tal derecho.
Hacerlo importara violentar los derechos del verdadero padre y dejar el camino
abierto para que cualquier persona relacionada con el menor reclamara
tambin derechos. A.B apel la decisin del tribunal de Circuito del Condado de
Cook, que deneg su pedido de visita al menor C.B.L. por carecer de
legitimacin. La apelante recurri argumentando que se encontraba legitimada
en su carcter de madre de facto o como un individuo en loco parentis. A.B y
H.L se haban conocido en 1984, y desde entonces mantuvieron una relacin
lesbiana. H.L. fue inseminada artificialmente en 1993 y en diciembre de ese
mismo ao dio a luz a C.B.L. En 1995 las dos mujeres pusieron fin a su
relacin. En 1996 H.L se mud a Chicago y se neg a permitirle a A.B tener
cualquier contacto con el menor. El Tribunal de Apelaciones confirm la
decisin del inferior por entender que de acuerdo con el Acta de Matrimonio y
de Disolucin de Matrimonio de Illinois, A.B careca de legitimacin para
reclamar derechos de visita a C.B.L.
III.

LA CUESTIN EN EL DERECHO ARGENTINO

1.

Adopcin conjunta.

El art. 312 del Cd. Civil establece que nadie puede ser adoptado por
ms de una persona simultneamente, salvo que los adoptantes sean
cnyuges.
Nuestra legislacin establece como principio general el de la adopcin
unipersonal, estableciendo a modo de excepcin que la adopcin puede
otorgarse a ms de una persona cuando stos sean cnyuges.
La norma antes transcripta impide que las parejas homosexuales
adopten conjuntamente. Esta disposicin podra ser atacada inconstitucional
fundada en que establece una discriminacin arbitraria en razn de la

preferencia sexual; tambin podra ser cuestionada como violatoria al derecho

a constituir una familia.
Por nuestra parte pensamos que no constituye una discriminacin en
razn de la orientacin sexual ya que tambin est prohibido adoptar en forma
conjunta a los concubinos heterosexuales (40).
Tampoco creemos que viole el derecho a constituir una familia porque la
adopcin como instituto jurdico tiene como fin primordial el inters del menor,
no consideramos que sea conveniente para el inters del menor tener dos
padres y dos madres que conviven.
El objeto de la adopcin es brindarle al adoptando la posibilidad de
crecer en un mbito familiar que sustituya al biolgico. Obviamente, la mejor
forma de lograrlo es a partir de la insercin del menor en una familia basada en
la unin estable de dos personas que representen las figuras materno-paterna
que todo nio necesita para un buen desarrollo.
Entendemos que un hogar conformado por un padre y una madre con el
viso de continuidad temporal que cabe presumir de un matrimonio legalmente
constituido o, a falta de ste, de una unin de hecho con cierta estabilidad
previa, constituyen el mejor mbito de contencin y afecto para que el nio
pueda desarrollarse plenamente.
Con esta postura no nos levantamos en contra de la adopcin
unipersonal por un homosexual, que en algunos casos puede ser beneficiosa
para el adoptando. Pero, resulta evidente que lo ms conveniente es que la
adopcin sea otorgada a dos personas unidas por el vnculo conyugal, para
que as el adoptado pueda cubrir la necesidad de padre y de madre que
naturalmente toda persona tiene (41).
2.

Adopcin simple del hijo del compaero homosexual

El Cdigo Civil prev la posibilidad de adoptar al hijo del cnyuge del

adoptante en el art. 311, inciso 1.
Nada se dice sobre la posibilidad de adoptar al hijo del compaero
homosexual, ni se han presentado pretensiones judiciales en tal sentido.
Se han presentado casos en los que se han solicitado la adopcin
simple del hijo o de la hija de la concubina y tal adopcin ha sido en una
primera etapa denegada y en la actualidad aceptada.
Entendemos que la situacin del concubinato heterosexual con unin
homosexual no son exactamente iguales a los fines de la adopcin ya que en el
primero se crea un vnculo paterno y materno con el nio y el adoptado puede
as cubrir su necesidad de padre y madre que naturalmente toda persona tiene.
Mientras que en la unin homosexual el adoptado tendra dos padres o dos
madres.


No desconocemos que en la actualidad muchas parejas
homosexuales conviven con el hijo biolgico o adoptivo de uno de los
integrantes y que entre el menor y el otro conviviente se generan vnculos de
afecto y solidaridad que el Estado no puede desconocer.
No es extrao que al disolverse la pareja, la madre biolgica prohba que
su excompaera siga relacionndose con el nio que ambas criaron. El
derecho de visita surge, entonces, como el nico camino legal para no perder
contacto con el menor.
Consideramos que no necesariamente se debe utilizar el instituto de la
adopcin para reconocer tales vnculos. Lo ms conveniente sera legislar
especficamente sobre el tema y contemplar la obligacin alimentaria del
conviviente para con los hijos de su pareja como as tambin otorgar derechos
a la seguridad social y las pensiones y jubilaciones siempre que estos derechos
beneficien al menor, y mientras ello no ocurra utilizar los principios generales
de derecho para solucionar los casos puntuales que se presenten
La Comunidad Homosexual Argentina (42) seala que en la Argentina
no existen dificultades explcitas para que las personas homosexuales cren
hijos adoptivos o propios. Sin embargo, reclama que el derecho se haga
cargo de una realidad que no puede ignorar. Para los miembros de dicha
organizacin la copaternidad es un medio eficaz para que un nio adoptado
pueda integrar una familia con dos adultos en pareja. Las razones que ofrecen
son las siguientes:

Garantizar derechos por si falleciera o se incapacitara el/la

padre/madre biolgico/a.

Proteger los derechos del padre o madre no biolgico para el caso

de separacin.

El beneficio emocional de reconocer al progenitor no biolgico por

el rol parental que ocupa.

El beneficio psicolgico para el menor adoptado por el hecho de

tener a ambos padres/madres legalmente reconocidos.

Los efectos del reconocimiento de la pareja homosexual con

relacin al menor incrementan su capital social (trmino antropolgico que
describe la red de parientes creada por el matrimonio para invertir en el futuro
del nio a travs de la ayuda financiera, situacin social y contactos
personales) al relacionar dos familias cuyos miembros, moral y formalmente, le
deben asistencia.

Elimina los remanentes de estigmas que an pesan sobre los

hijos ilegtimos.
Argumentan, tambin, que la copaternidad ayudara a evitar las
siguientes consecuencias:


El menor no tiene asegurado por ley el apoyo emocional o
econmico de quien no es legalmente su progenitor.

La prdida del progenitor biolgico puede acarrear tambin la del

no biolgico daando al nio quien se ve privado de ambos por la muerte de
slo uno de ellos.

Los testamentos y contratados con los que los adultos pretenden

proteger a los nios no son vinculantes para los tribunales y son considerados
meramente como expresin de la preferencia parental. De este modo, la
determinacin de la tenencia y visitas estar basada en la percepcin del juez
de cul es el mejor inters del nio.
Consideramos que cada uno de los argumentos de la CHA puede ser
rebatido. A saber:

Muerte o incapacidad del progenitor biolgico: Para dar seguridad

al menor, el fallecido lo puede designar tutor del menor o el sobreviviente lo
puede adoptar, ya que aun cuando fuere un hijo adoptivo, caben las
adopciones sucesivas de un mismo adoptado

La ruptura de la unin de hecho. Creemos que no se trata de

proteger los derechos del padre o madre no biolgico porque en primer lugar
la denominacin es inexacta, ya que el compaero homosexual no es padre o
madre no biolgico, en segundo lugar lo que debe primar es el inters del
menor y si ste lo justificara se podra otorgar derecho de visitas a quien fuere
guardador de hecho.

Beneficio psicolgico de tener dos padres reconocidos. Creemos

que la ley no puede reconocer situaciones irreales como las de tener dos
padres, y dudamos que reporte beneficio psicolgico al menor.

Los estigmas que pesan sobre los hijos ilegtimos. En nuestra

legislacin no existen diferencias entre hijos legtimos e ilegtimos.

Asegurar al menor el apoyo emocional o econmico de quien no

es progenitor. Si quien no es padre del menor lo quiere beneficiar econmica o
emocionalmente la ley no se lo impide y existen mltiples instrumentos legales
que se lo permiten como el fideicomiso, el fideicomiso testamentario, el
testamento, la donacin, etc.

Falta de fuerza vinculante de los testamentos y contratos. Esta

afirmacin es errnea, lo nico que puede ocurrir es que existan herederos
legitimarios en cuyo caso la posibilidad de libre disposicin ser reducida.
3.

Adopcin de un homosexual solo

La filiacin adoptiva, no es natural sino que depende o necesita de una

sentencia judicial a instancia del adoptante (art. 311, primer pr. Cd.Civil) (43),

de tal manera que ser el juez o tribunal quien deber analizar si el adoptante
es idneo para cumplir los vitales roles de padre o madre adoptivo.
Por definicin, idneo es que tiene buena disposicin o suficiencia para
una cosa (44). Trasladado este concepto a la institucin bajo estudio, tenemos
que cuando faltan los progenitores; la patria potestad de stos falla; o es
insuficiente, inhbil, impotente, etc., la adopcin debe actuar subsidiaria y
supletoriamente no para avasallar ni castigar a los padres biolgicos, sino para
remplazarlos a stos en beneficio del menor.
Se le exige entonces a la persona que desea prohijar, una madurez
acorde con rol de padre adoptivo que pretende para que el menor pueda
encontrar el ambiente ms favorable para su incorporacin y posterior
desenvolvimiento en familia (45).
Es que la adopcin procura la formacin material y moral de seres
humanos que sean tiles para s y para los dems; de all que el menor debe
recibir una formacin moral y la moral no se ensea solamente con palabras,
sino con el ejemplo vivo y constante, por tal razn la eficacia de la institucin
depender del aseguramiento de los aspectos sealados en este prrafo y en
el precedente, pues la ley debe tratar de preservar el normal desarrollo ulterior
del grupo familiar.
Pensamos que la orientacin sexual no puede descalificar para la
adopcin de una persona sola siempre que se demuestre el beneficio para el
nio, no obstante lo cual entendemos que siempre ha de preferirse la pareja
heterosexual estable sobre la persona sola no porque ste sea homosexual,
sino porque lo ideal para un nio es ser educado por un padre y una madre.

JURISPRUDENCIA ANOTADA Y COMENTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO TRIBUTARIO

DERECHO REGISTRAL
DERECHO DEL CONSUMIDOR

DERECHO CONSTITUCIONAL
DISPONEN EL TRASLADO DE LOS EXPEDIENTES DE HABILITACIN
URBANA A LAS MUNICIPALIDADES DISTRITALES - UN ATENTADO
CONTRA LA AUTONOMA MUNICIPAL?
PROCEDENCIA DE LA ACCIN DE AMPARO CONTRA UN LAUDO
ARBITRAL IRREGULAR

DISPONEN EL TRASLADO DE LOS EXPEDIENTES DE HABILITACIN

URBANA A LAS MUNICIPALIDADES DISTRITALES - UN ATENTADO
CONTRA LA AUTONOMA MUNICIPAL?

Exp. N 1152-98-AC/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Municipalidad Distrital de Comas.
Demandado :
Municipalidad de Lima.
Asunto
:
Accin de cumplimiento.
Fecha
:
4 de noviembre de 1999 (Publicada el 18/5/2000).
La Ley N 26878 que deriv de las municipalidades provinciales a las distritales
la competencia para conocer y aprobar, dentro del mbito de su circunscripcin
territorial, las solicitudes de habilitacin urbana incluyendo los casos de
regularizacin de habilitaciones en trmite, no constituye invasin de la
autonoma municipal en sus tres atributos, sino nica y exclusivamente un
traslado de responsabilidades a la vista de los objetivos nacionales.
ACCIN DE CUMPLIMIENTO - Expediente N 1152-98-AC/TC - Lima
Santos Benito Vsquez Basilio
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los cuatro das del mes de noviembre de mil novecientos
noventa y nueve, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez,
Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia
sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Santos Benito Vsquez
Basilio, en representacin de la Municipalidad Distrital de Comas, contra la
Resolucin de la Sala Corporativa Transitoria Especializa en Derecho Pblico
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas noventa y uno, su fecha
nueve de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, que declar
improcedente la Accin de Cumplimiento.
ANTECEDENTES:
Don Julio Homero Saldaa Grndez, Alcalde de la Municipalidad Distrital
de Comas, con fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y ocho,
interpone Accin de Cumplimiento contra la Municipalidad Metropolitana de
Lima, a fin de que se disponga que la demandada cumpla con acatar lo
dispuesto por la Segunda Disposicin Transitoria y Complementaria de la Ley
N 26878; es decir, remita a la Municipalidad demandante los expedientes de
habilitacin urbana referidos a reas comprendidas dentro de su jurisdiccin en
el estado en que se encuentren. [1]
Admitida la demanda, sta es contestada por don Vctor Domingo
Colmenares Ortega en representacin de la Municipalidad Metropolitana de

Lima, el cual solicita que se la declare infundada. Sostiene que de acuerdo con
el artculo 191 de la Constitucin Poltica del Estado la Municipalidad
Metropolitana de Lima, tiene autonoma poltica, econmica y administrativa y,
asimismo, es competente para planificar el desarrollo urbano y rural [2]; que la
Ley Orgnica de Municipalidades, asimismo, seala en su artculo 11 inciso 1)
que las municipalidades provinciales son competentes para regular o
pronunciarse en materia de urbanismo y, en consecuencia, para normar y
resolver los asuntos administrativos dentro de su mbito geogrfico [3]. Que en
ejercicio de la facultad que le confiere la Constitucin Poltica del Estado y la
Ley Orgnica de Municipalidades, el Concejo Metropolitano aprob la
Ordenanza N 133 que regula la habilitacin urbana para fines de vivienda en
la provincia de Lima, existiendo un conflicto con la Ley N 26878, que debe ser
dirimido previamente por el rgano jurisdiccional [4].
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico, a fojas cincuenta y cuatro, con fecha veintids de junio de mil
novecientos noventa y ocho, declar infundada la demanda, al considerar que
existe una evidente contradiccin entre dos normas vigentes de igual categora,
la Ley N 26878 y la Ordenanza N 133, siendo el caso que no es la Accin de
Cumplimiento la va idnea para dilucidar respecto a la preeminencia jerrquica
de las mismas y, por ende, poder establecer la existencia de actos que
impliquen renuencia.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas noventa y uno, con fecha nueve de
noviembre de mil novecientos noventa y ocho, revoc la apelada y
reformndola declar improcedente la demanda, al considerar que la
demandante no ha agotado la va previa a que se refiere el artculo 27 de la
Ley N 23506 [5]. Contra esta resolucin, la demandante interpone Recurso
Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1. Que, la presente accin de garanta tiene por objeto que la
demandada d cumplimiento a lo dispuesto en la Segunda Disposicin
Transitoria y Complementaria de la Ley General de Habilitaciones Urbanas, Ley
N 26878, remitiendo a la demandante los expedientes de habilitacin urbana
de terrenos comprendidos dentro de su jurisdiccin. La demandante ha
cumplido con efectuar el requerimiento mediante carta notarial, dando
cumplimiento a la exigencia prevista en el inciso c) del artculo 5 de la Ley N
26301 [6].
2. Que, la Ley N 26878, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
veinte de noviembre de mil novecientos noventa y siete, modificada por la Ley
N 27135, norma, entre otros, el procedimiento simplificado para la aprobacin
de las habilitaciones urbanas nuevas, la regularizacin de aqullas que no han
culminado con los trmites municipales y cuentan con viviendas ya construidas
sobre terrenos de propiedad de asociaciones de vivienda y provivienda,
cooperativas de vivienda o de otra forma asociativa con fines de vivienda.
Asimismo, la referida ley seala que compete a las municipalidades distritales

en el mbito de su circunscripcin territorial o, en su caso, a las provinciales

cuando se trate del rea del cercado, conocer y probar las solicitudes de
habitacin urbana que presenten las personas naturales o jurdicas, incluyendo
los casos de regularizacin de habilitaciones pendientes o en trmite.
3. Que, la demandada pretende justificar su renuencia al cumplimiento
del requerimiento formulado con el argumento de que en el ejercicio de sus
facultades el diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete, en
fecha posterior a la publicacin de la Ley N 26878, aprob la Ordenanza N
133, que regula la habilitacin urbana para fines de vivienda en la provincia de
Lima, existiendo a su criterio, un conflicto entre dicha Ordenanza y la Ley N
26878, que debe ser dirimido previamente por el rgano jurisdiccional, ya que
la referida ordenanza no obliga a la Municipalidad Metropolitana de Lima a
derivar los expedientes administrativos de habilitacin urbana a las
municipalidades distritales, sino que, a peticin de las mismas, se puede
delegar la competencia para que conozcan y aprueben dichas solicitudes. Al
respecto cabe sealar que, si bien es cierto la Constitucin Poltica del Estado
en su artculo 200, inciso 4) reconoce el rango de Ley de las Ordenanzas
Municipales,
a
efectos
de
establecer
su
constitucionalidad
o
inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional, sin embargo, debe tenerse
en cuenta que mantienen dicho rango dentro de la jurisdiccin y competencia
del gobierno local, vale decir, las ordenanzas son normas dictadas por el Poder
Municipal sobre asuntos de su competencia, tienen carcter general y
obligatorio para los vecinos de su jurisdiccin.
4. Que, es necesario analizar si la Ley N 26878 invade el mbito
competencial reservado a las municipalidades provinciales. Al respecto, cabe
sealar que el acpite 2) del artculo 70 de la Ley N 23853, Orgnica de
Municipalidades que consideraba como una atribucin de las municipalidades
provinciales aprobar las solicitudes de habilitacin urbana de reas agrcolas,
ha sido derogado por la quinta disposicin transitoria y complementaria de la
Ley de Habilitaciones Urbanas N 26878 [7], la misma que ha sido aprobada
con la votacin que exige el artculo 106 de la Constitucin Poltica del Estado
[8], Asimismo, si bien es cierto, los Municipios gozan de autonoma poltica,
administrativa y econmica en los asuntos de su competencia, el Tribunal
Constitucional, en la sentencia recada en el Expediente N 012-96-I/TC,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el uno de mayo de mil novecientos
noventa y siete, ha precisado que la autonoma es la capacidad de
autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar
de pertenecer a una estructura general de la cual se forma parte y que est
representada no slo por el Estado sino por el ordenamiento jurdico que rige a
ste.
5. Que, de conformidad con lo establecido en el artculo 189 de la
Constitucin Poltica del Estado: El Territorio de la Repblica se divide en
regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se
ejerce el gobierno unitario de manera descentralizada y desconcentrada.
Precisamente el mandato de descentralizacin implica la exigencia de que el
Legislador tenga que optimizar o potencializar la desconcentracin de
funciones entre los mismos gobiernos locales, objetivo este ltimo que

precisamente persigue la Ley N 26878, de donde se tiene que la aprobacin

de dicha Ley no constituye invasin de la autonoma municipal en sus tres
atributos, como lo seala la demandada, sino nica y exclusivamente un
traslado de responsabilidad de la municipalidad provincial a la distrital, a la vista
de objetivos nacionales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
REVOCANDO la Resolucin expedida por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia
de Lima, de fojas noventa y uno, su fecha nueve de noviembre de mil
novecientos noventa y ocho, que revocando la apelada declar
IMPROCEDENTE la Accin de Cumplimiento y reformndola la declara
FUNDADA; en consecuencia, ordena que la Municipalidad Distrital de Comas
los expedientes relativos a habilitaciones urbanas en reas de terrenos
comprendidos dentro de la jurisdiccin de dicha Municipalidad Distrital,
cualquiera que sea el estado del trmite en que se encuentren. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE;
NUGENT; GARCA MARCELO

PROCEDENCIA DE LA ACCIN DE AMPARO CONTRA UN LAUDO

ARBITRAL IRREGULAR

Exp. N 189-99-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Pesquera Rodga S.A.
Demandado :
Sergio Len Martnez y otros
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
26 de octubre de 1999 (Publicada el 16/2/2000)
Ser viable articular una garanta constitucional frente a los laudos cuando
stos deriven de procesos arbitrales manifiestamente irregulares, habindose
vulnerado un derecho procesal con rango constitucional o una norma
constitucional sustantiva que pueda tener implicancias procesales.
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 189-99-AA/TC - Lima

Pesquera Rodga S.A.

Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los veintisis das del mes de octubre de mil novecientos
noventa y nueve, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez,
Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia
sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por Pesquera Rodga S.A. contra la
Resolucin de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho
Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha veintiocho de enero
de mil novecientos noventa y nueve, que revocando la Resolucin del
veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, declar
improcedente la Accin de Amparo promovida contra don Sergio Len
Martnez, don Jorge Ramrez Daz y don Carlos Crdenas Quirs, en su
calidad de rbitros designados para resolver la controversia entre la recurrente
con Naves Industriales S.A. (Navinsa) y el Centro de Arbitraje y Conciliacin
Comercial (Cearco Per).
ANTECEDENTES:
Pesquera Rodga S.A., representada por su apoderado don Mximo
Pacheco Arenas interpone Accin de Amparo contra don Sergio Len Martnez,
don Jorge Ramrez Daz y don Carlos Crdenas Quirs, en cuanto rbitros
designados para resolver la controversia sobre resolucin de contrato y otros
en el proceso arbitral seguido entre la demandante y Naves Industriales S.A.
(Navinsa), y contra el Centro de Arbitraje y Conciliacin Comercial (Cearco
Per), en cuanto institucin organizadora del arbitraje entre Naves Industriales
S.A. y Pesquera Rodga S.A., por considerar vulnerados sus derechos
constitucionales al debido proceso, a la tutela jurisdiccional, a la motivacin de
las resoluciones judiciales, a la libertad de contratacin y propiedad. Pretende,
por tanto, se declare nulo el laudo de fecha dieciocho de julio de mil
novecientos noventa y ocho, se expida uno nuevo respetando la ley y la
relacin contractual de las partes y se permita ejercer su derecho de propiedad
respecto de la embarcacin pesquera Rodga II y otras.
Especifica la demandante que con fecha dieciocho de diciembre de mil
novecientos noventa y siete, Cearco Per constituy el Tribunal Arbitral
conformado por don Sergio Len Martnez, don Juan Ramrez Daz y don
Carlos Crdenas Quirs con el objeto de resolver sobre las diferencias entre
aqullas y Navinsa respecto de la ejecucin de cuatro contratos para la
construccin de las embarcaciones Rodga I, Rodga II, Rodga III y Rodga IV.
Producido el laudo arbitral, sin embargo, se vulner su derecho de
contratacin, especficamente la libertad de estipular las condiciones del
contrato, por cuanto el citado Tribunal ha decidido sobre la base de un derecho
que no es aplicable, como se ve en el considerando trigsimo stimo del laudo,

donde se hace aplicable a la controversia el Artculo 1331 del Cdigo Civil [1],
cuando en realidad debi resolverse conforme al Artculo duodcimo del
contrato, el cual establece el modo, forma y consecuencias a que las partes se
someten en caso de resolucin del contrato. Se ha vulnerado igualmente el
derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, ya que en el laudo se fija
arbitrariamente una indemnizacin por daos y perjuicios de US$ 1500,000.00,
sin establecer de manera objetiva y motivada el clculo para determinar dicho
monto. La misma situacin ocurre con la suma de US$ 61,881.35 que se fija
como saldo pendiente por diferencia de precio en la construccin de la
embarcacin pesquera Rodga I, sin expresarse las razones que sustentan
dicho monto. Bajo la misma lgica se declar infundada la reconvencin
formulada por Pesquera Rodga S.A. para que se le indemnice por daos y
perjuicios como consecuencia de la construccin defectuosa de la embarcacin
Rodga I. Se ha transgredido, asimismo, el derecho al debido proceso y a la
tutela judicial, por cuanto el laudo no guarda la forma prescrita por el Artculo
32 inciso 3) del Reglamento de Procedimientos de Arbitraje de Cearco Per ni
tampoco cumple con el Artculo 50 inciso 5) de la Ley General de Arbitraje (Ley
N 26752) [2]. Tampoco se ha dado trato equitativo a la demandante de amparo
durante el proceso de arbitraje, pues se rechazaron las pruebas que aport.
Por otro lado, al fijarse la arbitraria indemnizacin, se ha condicionado la
entrega de sus embarcaciones al pago del referido monto indemnizatorio,
configurndose abuso del derecho, Finalmente se ha vulnerado el derecho de
propiedad, ya que al condicionarse la entrega de sus tres embarcaciones en
poder de Navinsa al pago de los US$ 1500,000.00 indemnizatorios, no se ha
merituado que con las embarcaciones Rodga III y Rodga IV se encuentra
garantizada la eventual indemnizacin. La negativa a entregarle la embarcacin
Rodga II viola su derecho de usar, disfrutar y disponer de un bien de su
propiedad, lo que se agrava por el hecho de que en la referida embarcacin se
encuentran diversos bienes suministrados por la demandante de amparo y
cuyo valor es superior al citado monto indemnizatorio.
Contestada la demanda por el Centro de Arbitraje y Conciliacin
Comercial del Per Cearco Per, representada por don Rafael Villegas Cerro,
sta es negada y contradicha, en atencin a que su institucin recibi de
Navinsa una solicitud para constituir Tribunal Arbitral a efectos de solucionar el
conflicto suscitado con Pesquera Rodga S.A.; ello, conforme al Artculo 13
(Clusula Arbitral) del contrato de construccin de embarcacin pesquera,
situacin que fue puesta en conocimiento de la demandante de la Accin de
Amparo. Desde la instalacin del Tribunal Arbitral con fecha dieciocho de
diciembre de mil novecientos noventa y siete, su institucin no tiene poder de
decisin sobre el proceso, ya que ello corresponde a los rbitros, conforme al
Artculo 18 de la Ley General de Arbitraje [3]. Por consiguiente, Cearco Per
no tiene posibilidad de vulnerar los derechos de la demandante. Por otra parte,
el amparo no es la va procesal para declarar nulo el laudo ni el juez
competente para pronunciarse en tal sentido conforme los Artculos 71 y
siguientes de la Ley General de Arbitraje [4]. Finalmente, refiere que la
demandante se aperson al proceso arbitral e incluso interpuso reconvencin,
conforme se aprecia del laudo. Contestan igualmente la demanda, don Sergio
Len Martnez, don Jorge Ramrez Daz y don Carlos Crdenas Quirs, los
cuales igualmente niegan la demanda, ya que no existe violacin al debido

proceso, toda vez que la demandante se someti voluntariamente al proceso

arbitral, conforme al Reglamento de Cearco Per y en aplicacin del Artculo
dcimo tercero del Contrato de Construccin del siete de mayo de mil
novecientos noventa y dos. En el citado proceso, alegan, se sigui cumpliendo
los plazos y exigencias del indicado Reglamento, habiendo presentado las
partes, dentro de los plazos reglamentarios, todas las pruebas que
consideraron pertinentes y habiendo hecho uso de su defensa, sin que se
denunciara transgresin de las normas del arbitraje. Tampoco existe violacin
al derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, ya que el laudo detalla
en cincuenta y siete considerandos los fundamentos de hecho y de derecho
que amparan la decisin. No se ajusta igualmente a la verdad que la
demandante no haya recibido trato equitativo, ya que los documentos a los que
se refiere fueron presentados cuando ya haba precluido la etapa de pruebas.
Tampoco es cierto que se haya vulnerado la tutela jurisdiccional al fijarse una
indemnizacin por daos y perjuicios y condicionarse la entrega de las nuevas
Rodga II, III, y IV al pago de la suma establecida, ya que el tribunal fij el
resarcimiento segn el criterio equitativo que autoriza el Artculo 1332 del
Cdigo Civil [5] y la entrega de las naves conforme al principio de reciprocidad
que obliga a que las partes cumplan con su prestacin. Carece igualmente de
asidero la supuesta violacin de la libertad de contratar, ya que los rbitros no
han sido parte en las relaciones contractuales sino los que dirimen conflictos
que las partes someten a su decisin respecto de contratos ya celebrados. La
demandante de amparo incurre en error ya que el Artculo duodcimo del
contrato contempla al ejercicio de la potestad resolutaria por alguna de las
partes, situacin distinta a la presentada, donde es el Tribunal el que decide la
resolucin del contrato. Tampoco se ha vulnerado la propiedad, por
establecerse que contra el pago de la indemnizacin, Navinsa proceder a la
entrega de las naves, ya que la interdependencia de prestaciones est
amparada en la Ley. Finalmente, no procede entablar amparo contra
resoluciones judiciales emanadas de procedimientos regulares y menos
obtener por dicha va la nulidad de un laudo arbitral. Por ltimo, Navinsa,
representada por don Carlos Nasnjak Risco, contesta la demanda; el cual
igualmente la niega en atencin a que la demandante no slo se aperson al
proceso arbitral y contest la demanda, sino que tambin reconvino. Ms an,
durante el referido proceso, la conducta de la demandante ha sido dilatoria,
evidenciando mala fe en sus actos. La demandante, por otra parte, no ha
demostrado que se hayan vulnerado los derechos que invoca por parte del
Tribunal Arbitral, por el contrario, a lo largo del proceso se han respetado sus
derechos, sin observarse violaciones al debido proceso, la tutela jurisdiccional,
la libertad de contratar, la motivacin de resoluciones judiciales y el derecho de
propiedad. Finalmente, es improcedente la nulidad de laudo arbitral por va de
la Accin de Amparo.
De fojas trescientos cuarenta y cinco a trescientos cincuenta y dos, con
fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, el Primer
Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Pblico declara
fundada la demanda, por considerar: Que dada la naturaleza de la decisin del
Tribunal Arbitral, no habiendo pactado las partes que se sometieron a ella la
impugnacin al laudo, dicho fallo no constituye cosa firme, en tanto lo resuelto
contravenga la Carta Magna, mxime si tratndose de un arbitraje de derecho

como medio de solucin de controversias, se ubica dentro de los lmites de la

autonoma de la voluntad o la libertad de contratacin; Que si bien dentro de
las causales de anulacin del laudo contenidas en el Artculo 73 de la Ley N
26572 no se encuentran comprendidas las garantas constitucionales debido a
la presuncin de constitucionalidad de dicha norma, ello no representa una
limitacin ni debe afectar el ejercicio de la presente accin, dada la aludida
jerarqua constitucional, lo que se confirma, por cuanto la parte accionante
carece de una va previa para reclamar la proteccin de las garantas
consagradas en la Carta Magna; Que el anlisis del juzgador debe centrarse en
la revisin del laudo arbitral del dieciocho de junio de mil novecientos noventa y
ocho, a efectos de verificar si el conflicto sometido a arbitraje se ha resuelto sin
afectarse las exigencias formales de tramitacin previstas en la Ley General de
Arbitraje, as como acorde con la naturaleza de la pretensin controvertible,
adems, que tal decisin jurisdiccional, por ser un pronunciamiento nico y
ltimo del rbitro, no lesione derecho constitucional alguno; Que la voluntad de
las partes no deba sustraerse de anlisis por el Tribunal Arbitral al resolverse
el litigio sometido a arbitraje; Que se aprecia de la clusula duodcima del
contrato que la construccin y la armadora pactaron que, al resolverse dicho
contrato por incumplimiento de la partes de las obligaciones y
responsabilidades que han sido estipuladas en ese documento, la constructora
se reservaba el derecho de vender la embarcacin, la armadora se
comprometa a abonar a la constructora la suma equivalente al ocho por ciento
sobre el saldo que al momento de la resolucin del contrato restare por recibir y
la constructora debera devolver los importes que a la fecha de resolucin del
contrato haya recibido; Que el laudo arbitral no ha considerado en forma alguna
el libre acuerdo de las partes pactada en el contrato materia del conflicto en
caso de resolucin del mismo por incumplimiento de cualquiera de ellos;
consecuentemente, lo laudado no se encuentra acorde con la exigencia
prescrita en el Artculo 44, incisos 3) y 5) (sic) de la Ley General de Arbitraje
[6], lesionndose con ello la libertad de contratacin y la motivacin debida de
la decisin, tuteladas por los Artculos 2 inciso 14) y 139 inciso 5) de la Lex
Legum [7].
De fojas cuatrocientos cuarenta y tres a cuatrocientos cuarenta y cinco,
la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico revoca la
resolucin apelada y declara improcedente la accin por considerar: Que de
conformidad con el inciso 1) del Artculo 139 de la Constitucin Poltica del
Estado, se reconoce la existencia de tres jurisdicciones independientes: la
judicial, la militar y la arbitral; Que conforme lo establece el inciso 2) del Artculo
200 de la Norma Suprema, concordante con el Artculo 6 numeral 2) de la Ley
N 23506, las acciones de garanta no proceden contra resoluciones judiciales
emanadas de un procedimiento regular, resultando ilustrativo sealar que
mediante la Ley N 27053 se ha modificado el indicado artculo de la Ley de la
materia, ampliando sus alcances en el sentido de que stas tampoco proceden
contra resoluciones arbitrales emanadas de proceso regular [8], debiendo
aadirse, adems que de cometerse anomalas en un proceso stas debern
ventilarse y resolverse dentro de los mismos con el ejercicio de los recursos
que las normas procesales especficas prevn (en el caso, la Ley N 26572)
segn lo seala el Artculo 10 de la Ley N 25398 [9]; Que, de la clusula
dcimo tercera del contrato de construccin se puede advertir que las partes

pactaron que, en el caso de producirse cualquier discrepancia respecto a su

interpretacin, dicha controversia sera sometida obligatoriamente al Centro de
Arbitraje y Conciliacin Comercial (Cearco) as como a su Reglamento de
Procedimiento y Laudo que pudiera dictarse; Que la empresa demandante
pudo cuestionar el laudo submateria utilizando los recursos que la Ley pone a
su alcance, situacin que no se produjo debido a su propia inaccin, por lo que
se colige que recurre al rgano Jurisdiccional pretendiendo obtener la
declaracin de nulidad del laudo expedido, trmite que se encuentra
contemplado en el Artculo 61 de la Ley N 26572 [10]; Que no se evidencia
afectacin de los derechos constitucionales de la actora, la que pretende
cuestionar en sede judicial el fallo arbitral expedido como consecuencia de un
proceso a cuyo resultado se someti voluntariamente, no pudiendo soslayarse
el valor y carcter definitivo que contiene un laudo resultante de un debido
proceso. Contra esta resolucin, la empresa demandante interpone Recurso
Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1. Que, conforme aparece del petitorio contenido en la demanda
interpuesta el objeto de ste se dirige a que se declare nulo el laudo de fecha
dieciocho de junio de mil novecientos noventa y ocho emitido por los rbitros
de Derecho, don Sergio Len Martnez, don Juan Ramrez Daz y don Carlos
Crdenas Quirs, por considerar la demandante que mediante el referido
pronunciamiento se han vulnerado sus derechos constitucionales al debido
proceso, a la tutela jurisdiccional, a la motivacin escrita de las resoluciones
judiciales, a la libertad de contratacin y de propiedad. Consecuentemente, se
pretende la emisin de nuevo laudo, conforme al ordenamiento legal y a la
relacin contractual de las partes, as como el libre ejercicio del derecho de
propiedad sobre las embarcaciones pesqueras Rodga II y Rodga III y Rodga IV.
2. Que, por consiguiente, y a efectos de acreditar las condiciones de
procedibilidad de la presente accin o, en su caso, la legitimidad o no de la
demanda interpuesta, procede sealar, en primer trmino, que en el caso de
autos se cuestiona la validez de un laudo arbitral por haber sido expedido
supuestamente de forma contraria a especficos derechos constitucionales, por
lo que, no existiendo a nivel de las instancias judiciales una idea
suficientemente precisa respecto de la procedencia o no del proceso
constitucional en tales circunstancias se hace necesario como cuestin previa a
dilucidarse por este Tribunal, un anlisis detallado de tal posibilidad con el
objeto de que pueda proyectarse una interpretacin que sirva como precedente
de observancia obligatoria para posteriores casos, ya sea tanto a nivel de la
justicia constitucional ordinaria como de la justina constitucional especializada.
3. Que, a este respecto, es un hecho incontrovertible que la posibilidad
de cuestionarse por va del proceso constitucional un laudo arbitral, esto es,
una resolucin expedida por un Tribunal Arbitral, no puede considerarse una
opcin equivocada ni menos inconstitucional, habida cuenta de que si bajo
determinadas circunstancias procede el proceso constitucional contra
resoluciones provenientes tanto de la jurisdiccin ordinaria como contra
resoluciones de la jurisdiccin militar, como este mismo Colegiado lo ha podido

determinar en la ratio decidendi de anteriores pronunciamientos, no existe

razn alguna (tampoco y mucho menos legal, ya que se trata de derechos
constitucionales) que impida el uso del proceso constitucional frente a la
jurisdiccin arbitral, quedando por precisar, en todo caso, cules son las
circunstancias o los casos bajo los cuales procede o se habilita semejante
cuestionamiento.
4. Que, en materia de procesos constitucionales, contra resoluciones de
la jurisdiccin comn e incluso de la jurisdiccin militar, existe un criterio desde
hace mucho tiempo, que ha sido reafirmado en reiteradas oportunidades y que
tiene su punto de partida en el texto original del inciso 2) del Artculo 6 de la
Ley N 23506, que a la letra dispone: No proceden las acciones de garanta...
contra resolucin judicial emanada de procedimiento regular (texto que, por
cierto ha sido modificado en realidad complementado por la Ley N 27053,
pero que no resulta pertinente invocarse en esta oportunidad, por haber sido
expedida dicha norma con posterioridad al inicio del presente proceso). Bajo
dicho contexto, procedimiento regular ya lo ha dicho este Tribunal es aqul
en el que se respetan los derechos procesales de rango constitucional y que,
como se sabe, son el debido proceso (en sus diversos variantes) y la tutela
judicial efectiva. Por el contrario, es procedimiento irregular aqul en el que la
jurisdiccin o sus autoridades distorsionan en alguna forma o simplemente
vulneran el contenido esencial de dichos atributos, legitimando por ende su
cuestionamiento constitucional. De manera que frente al primer caso y por
referencia explcita a los laudos de la jurisdiccin arbitral, no ser viable
articular una garanta constitucional tratndose de laudos derivados de proceso
o procedimiento regular. En el segundo caso, en cambio, s ser pertinente el
uso de las garantas constitucionales al tratarse de laudos emitidos tras
procesos o procedimientos arbitrales manifiestamente irregulares [11].
5. Que, paralelamente a lo dicho, conviene precisar igualmente, que la
posibilidad de que mediante una resolucin de la jurisdiccin (incluida la
arbitral) se lesione un derecho constitucional distinto a los estrictamente
procesales (verbigracia, derecho de propiedad, contratacin, asociacin, etc.) y
que frente a tal contingencia procedan las garantas, no es una tesis admitida
por el derecho procesal constitucional peruano o por su doctrina, pues ello
supondra que la garanta (llmese hbeas corpus o amparo) estara destinada
a revisar directamente el fondo de los procesos respectivos, como si el proceso
constitucional fuese en realidad una suprainstancia jurisdiccional. Por ello, a
menos de que lo que se vulnere por una autoridad jurisdiccional sea un
derecho procesal con rango constitucional (debido proceso o tutela judicial
efectiva) o una norma constitucional sustantiva que pueda tener implicancias
procesales, no ser viable el uso del proceso constitucional. La nica
excepcin a dicha regla ser la de la tutela de derechos constitucionales
sustantivos, cuando los mismos son vulnerados como consecuencia de la
violacin paralela de derechos constitucionales de naturaleza procesal, como
aconteci en el Expediente N 611-97-AA/TC, donde junto con la amenaza del
derecho de propiedad exista una evidente transgresin del derecho a la
defensa como variable del debido proceso.

6. Que, precisados los lmites dentro de los cules puede habilitarse la

procedencia de las garantas contra laudos de la jurisdiccin arbitral y aqullos
en los que, pro el contrario, no cabe acudir al proceso constitucional, procede
determinar si el petitorio de la demandante resulta legtima en trminos
constitucionales. A tales efectos, y en concordancia con lo sostenido en los
fundamentos inmediatamente anteriores, este Tribunal entiende que, en el
presente caso, no existe acreditacin alguna respeto de las alegaciones
efectuadas por la entidad demandante, toda vez que: a) No se ha demostrado
que se hubiera vulnerado el derecho al debido proceso, pues el laudo
cuestionado ha sido expedido observando las reglas contenidas tanto en el
inciso 3) del Artculo 32 del Reglamento de procedimientos de Arbitraje de
Cearco Per como en el inciso 5) del Artculo 50 de la Ley General de Arbitraje
(Ley N 26752), referidas a los fundamentos de derecho que sustentan la
decisin y que para el caso de autos constan de cincuenta y siete
considerandos; b) Tampoco se ha demostrado tratamiento no equitativo
respecto de la entidad demandante en tanto que, si las pruebas documentales
que present fueron rechazadas, ello respondi a la circunstancia de haberse
ofrecido stas a total desatiempo, fuera de los plazos establecidos por el
Tribunal Arbitral, estando ello previsto expresamente en el Artculo 24 del
Reglamento de Procedimientos de Arbitraje de Cearco Per; c) Para que pueda
invocarse vulneracin al debido proceso es necesario, por el contrario, que se
acredite vulneracin de alguna de las manifestaciones de tal atributo, como lo
pueden ser el derecho a la jurisdiccin predeterminada por la Ley (por ejemplo,
si la demandada, en lugar de ser sometida al Tribunal designado por Cearco
Per, conforme al Contrato de Construccin, lo hubiera sido a un tribunal
distinto, designado por entidad distinta), el derecho de defensa (por ejemplo, si
en los hechos o por va legal se restringiera de alguna forma la libre alegacin
de la demandante a favor de sus intereses), el derecho a la instancia plural (por
ejemplo, si por va de hecho o legal se impidiera la impugnacin ordinaria del
laudo, conforme a los recursos internos formalmente reconocidos), etc.
Ninguna de tales hiptesis u otras ha sido configurada en el caso sub jdice; d)
Tampoco ha podido demostrarse transgresin de la tutela jurisdiccional, en
tanto que la contraentrega de las naves de la demandante al pago de la
indemnizacin fijada en el laudo a favor de Navinsa constituye una simple
aplicacin del principio de reciprocidad de prestaciones, y que en modo alguno
puede entenderse como violacin o amenaza de violacin en el acceso a la
justicia; e) No se configura, igualmente, vulneracin del derecho a la motivacin
resolutoria, no slo por lo sealado en el epgrafe a) sino especficamente, por
cuanto el saldo pendiente que se ordena pagar a la demandante de amparo a
favor de Navinsa por la construccin de la embarcacin Rodga I se encuentra
debidamente fundamentado en el considerando vigsimo cuarto del laudo
objeto de cuestionamiento; f) en cuanto a la presunta vulneracin de los
derechos constitucionales relativos a la contratacin y la propiedad, y en
concordancia con lo sealado en el fundamento quinto de esta resolucin, no
existiendo transgresin al debido proceso en cualquiera de sus variantes o
manifestaciones o a la tutela judicial efectiva por parte del laudo arbitral, este
Tribunal carece de facultad para efectuar merituacin alguna respecto de
derechos constitucionales sustantivos o distintos a los estrictamente
procesales, pues ello supondra suplantar la autonoma absoluta de la que
gozan los jueces arbitrales para fallar en los asuntos de su exclusiva

competencia, como son los relativos a la interpretacin de los contratos y a las

obligaciones que, relacionadas o no con la propiedad, puedan desprenderse de
los mismos; g) Si este Tribunal, rompiendo lo que ha sido su lnea de respecto
por las controversias de fondo, se permitiera decirles a los jueces arbitrales (y
an a los jueces de la justicia ordinaria o privativa) cmo deben fallar en los
asuntos que slo a ellos les corresponden, estara convirtiendo como se dijo
anteriormente el proceso constitucional en una suprainstancia casatoria capaz
de desarticular por completo el principio de la cosa juzgada, ignorando que, por
el contrario, es ms bien su obligacin el preservarlo por ser un competente
vital en la existencia de todo Estado constitucional de derecho.
7. Que, por consiguiente, tratndose en el presente caso de una
demanda que ha sido promovida contra una resolucin emanada de un
procedimiento arbitral regular o, lo que es lo mismo, respetuoso del debido
proceso y la tutela judicial efectiva, la misma deber desestimarse, sin dejar de
sealar que si la demandante consider afectados en alguna forma sus
derechos por presuntas anomalas cometidas durante la secuela del proceso
arbitral, debi acudir a los recursos internos previstos en la normas
correspondientes, conforme lo establece el Artculo 10 de la Ley N 25398.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
CONFIRMANDO la Resolucin de la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas cuatrocientos cuarenta y tres, su fecha veintiocho de enero de mil
novecientos noventa y nueve, que, revocando la apelada declar
IMPROCEDENTE la Accin de Amparo interpuesta. Dispone la notificacin a
las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los
actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE;
NUGENT; GARCA MARCELO

DERECHO CIVIL

ES VLIDA LA COMPRAVENTA SI NO SE HA SEALADO CMO SE

PAGAR EL SALDO DEL PRECIO? - UNA PRECISIN SOBRE EL
PARTICULAR
EN APLICACIN DE LA EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO: NO SE PUEDE
EXIGIR EL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PBLICA MIENTRAS NO
SE PAGUE EL SALDO DEL PRECIO

ES VLIDA LA COMPRAVENTA SI NO SE HA SEALADO CMO SE

PAGAR EL SALDO DEL PRECIO? - UNA PRECISIN SOBRE EL
PARTICULAR

Cas. N 1530-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Jorge Serrano Zaggame
Demandado :
Arturo Zacaras lvarez
Asunto
:
Otorgamiento de escritura pblica
Fecha
:
19 de octubre de 1999 (Publicada el 18/12/99)
No hay contrato mientras las partes no estn conformes sobre todas la
estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria. Por ello, no hay
compraventa si las partes no han acordado la forma cmo se pagar el saldo
del precio.
CAS. N 1530-99
LIMA
Lima, doce de octubre de mil novecientos noventinueve.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la Causa nmero mil quinientos treinta

noventinueve, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con

arreglo a ley emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Arturo Zacaras
lvarez, mediante escrito de fojas ciento cuarentisis contra la sentencia
emitida por la Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento cuarenta, su fecha veinticinco de
mayo del presente ao, que confirmando la apelada de fojas setentinueve, su
fecha veintinueve de diciembre del ao prximo pasado, declara fundada la
demanda de otorgamiento de escritura.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que, concedido el Recurso de Casacin a fojas ciento cincuenta, fue
declarado procedente por resolucin de fecha diecinueve de julio del presente
ao, por la causal del inciso segundo del Artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil [1], sustentada en la inaplicacin del Artculo veintids de
la Ley nmero veintin mil novecientos treintiocho [2] y los Artculos mil
trescientos cincuentids mil trescientos cincuentinueve y mil trescientos
setentiocho del Cdigo Civil [3], porque la aceptacin de la oferta por parte del
demandante no fue en forma pura e incondicional y no se perfeccion la
compra-venta.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la demanda de otorgamiento de escritura se sustenta en
que el codemandado Arturo lvarez Zacaras le ofreci al demandante con
fecha seis de setiembre de mil novecientos ochentinueve, opcin preferencial
de venta del departamento materia del proceso en la suma de seis mil
treinticinco dlares americanos con una cuota inicial a convenir y el saldo en
mensualidades con el respectivo inters comercial y que el actor acept la
propuesta con fecha diecisis de noviembre de mil novecientos ochentinueve,
sealando que tenan que discutir los detalles correspondientes a la
formalizacin de la misma; que el veinticuatro de enero de mil novecientos
noventa le hizo entrega a los demandados la suma de quinientos dlares como
cuota inicial quedando un saldo de cuota inicial de setecientos siete dlares
que sera abonada la primera quincena del mes de febrero de dicho ao, a la
suscripcin de la minuta correspondiente; que posteriormente el seis de marzo
de mil novecientos noventa el codemandado le curs una carta notarial
comunicndole no seguir ofrecindole opcin de compra del inmueble por el
precio anterior, porque se haba incrementado el precio de autovalo, la que
fue contestada en el sentido de la imposibilidad de aceptar un nuevo precio,
pese a lo cual el trece de setiembre de mil novecientos noventa el
codemandado curs una nueva oferta por la suma de nueve mil cincuentitrs
dlares americanos, pero el pacto efectuado por los demandados era por seis
mil treinticinco dlares americanos, mediante el pago de una cuota inicial de mil
doscientos siete dlares americanos, que deba abonarse a la suscripcin de la
minuta y el saldo en cuotas iguales en calidad de alquiler venta de un trmino

de cinco aos con los correspondientes intereses comerciales, por lo que

solicitaba el otorgamiento de escritura dado que el contrato se haba
perfeccionado con el consentimiento de las partes, de acuerdo con los Artculos
mil trescientos cincuentiuno, mil trescientos cincuentids y mil trescientos
setentitrs del Cdigo Civil [4], por lo que de acuerdo tambin con el Artculo
mil cuatrocientos doce de dicho Cdigo debi otorgarse la escritura pblica. [5]
Segundo.- Que, el codemandado don Arturo Zacaras lvarez, al
contestar la demanda neg que se haya perfeccionado el contrato de compra
venta, porque el demandante no haba culminado, porque las partes no se
pusieron de acuerdo en la forma del pago del precio y el actor no puede
pretender ocho aos despus que se otorgue la escritura pblica cuando slo
haba pagado a cuenta del precio la cantidad de quinientos dlares.
Tercero.- Que, por ello el problema central a resolver es si el contrato se
perfeccion con el consentimiento de las partes, si ellas estn conforme sobre
todas sus estipulaciones y si ello fuere as, si los demandados estn obligados
a otorgar la escritura pblica de la compra-venta.
Cuarto.- Que, la sentencia de vista sin sustentarse en los fundamentos
de la apelada, ha revocado dicho fallo en la parte que declar infundada la
impugnacin a la consignacin del saldo de precio realizada por el demandante
y reformndola ha declarado fundada dicha impugnacin, pese a lo cual,
contradictoriamente amparndose solamente en el recibo de pago a cuenta de
quinientos dlares americanos considera que an cuando el mismo no fue
suscrito por el oferente no se ha acreditado su invalidez, que se tiene que llenar
la formalidad de la compra venta con arreglo a lo dispuesto en el Artculo mil
cuatrocientos doce del Cdigo Civil, y ha confirmado la de primera instancia
que declar fundada la demanda de otorgamiento de escritura.
Quinto.- Que, para que tenga que llenarse la formalidad del contrato es
preciso primero determinar si ha existido contrato de compra-venta entre las
partes, que es la discrepancia que ha existido entre los justiciables.
Sexto.- Que, como la sentencia recurrida, slo se ampara en el recibo
del pago de quinientos dlares a cuenta del precio de venta de seis mil
treinticinco dlares, la definicin de si el contenido de dicho documento
determina una compraventa, es eminentemente jurdica.
Stimo.- Que, aprecindose jurdicamente el texto de dicho documento,
se aprecia que se precisa el monto de la venta, la cuota inicial, pero no la forma
de pago del saldo del precio; pero como se especifica que la firma de la minuta
ser la primera quincena del mes de febrero de mil novecientos noventa,
resulta evidente que en dicha fecha tena que determinarse el pago del saldo
del precio y ello no se hizo, y slo despus de ocho aos, el demandante
demanda el otorgamiento de la escritura, consignando un saldo del precio que
no ha sido admitida en la sentencia de vista.

Octavo.- Que, el Artculo mil trescientos cincuentinueve del Cdigo Civil

dispone que no hay contrato mientras las partes no estn conformes sobre
todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria.
Noveno.- Que, en este caso, las partes no han llegado a la conformidad
de la forma del pago del saldo del precio, por lo que no existe contrato [6].
Dcimo.- Que, ello implica tambin que no exista consentimiento de las
partes sobre la forma del pago del saldo del precio, por lo que el contrato
tampoco se ha perfeccionado segn lo establecido en el Artculo mil trescientos
cincuentids del Cdigo Civil, por lo que tampoco puede sostenerse la
aceptacin formal de la oferta, que en todo caso estaba condicionada a que las
partes se pusieran de acuerdo sobre la forma de pagar dicho saldo de precio.
Dcimo Primero.- Que, resultan as inaplicados los Artculos mil
trescientos cincuentids, mil trescientos cincuentinueve y mil trescientos
setentiocho del Cdigo Civil.
Dcimo Segundo.- Que, en cambio la inaplicacin invocada del Artculo
veintids de la Ley nmero veintin mil novecientos treintiocho no guarda
relacin con el problema central de este proceso, porque no se trata de
determinar si el propietario cumpli con otorgar al inquilino la primera opcin de
compra del inmueble arrendado, sino de definir si se perfeccion o no el
contrato de compra- venta entre las partes.
Dcimo Tercero.- Que, por las razones expuestas y presentndose la
causal del inciso segundo del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil y de conformidad con el inciso primero del Artculo trescientos
noventisis de dicho Cdigo [7], declararon: FUNDADO el Recurso de
Casacin de fojas ciento cuarentisis interpuesto por don Arturo Zacaras
lvarez; en consecuencia, declara NULA la sentencia de vista de fojas ciento
cuarenta, su fecha veinticinco de mayo del presente ao; y actuando en sede
instancia; REVOCARON la apelada de fojas setentinueve, su fecha veintinueve
de diciembre de mil novecientos noventiocho y REFORMNDOLA declararon:
INFUNDADA la demanda de fojas diecisiete a veinticuatro, con costas y
costos; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por don Jorge
Serrano Zaggame con don Arturo Zacaras lvarez y otra sobre otorgamiento
de escritura pblica; y los devolvieron.
SS. URRELLO A.; ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.;
ECHEVARRA A.; CASTILLO LA ROSA S.

EN APLICACIN DE LA EXCEPCIN DE INCUMPLIMIENTO: NO SE PUEDE

EXIGIR EL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PBLICA MIENTRAS NO
SE PAGUE EL SALDO DEL PRECIO

Cas. N 1252-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Gustavo Rullier Barraza.
Demandado :
Hugo Ramrez Camino.
Asunto
:
Otorgamiento de escritura pblica.
Fecha
:
21 de setiembre de 1999 (Publicada el 7/4/2000).
No se puede exigir el otorgamiento de una escritura pblica de compraventa
cuando no se acredita o garantiza el cumplimiento de la obligacin recproca
que le corresponde al accionante, esto es, el pago del saldo del precio, por lo
que es procedente la excepcin de incumplimiento.
CAS. N 1252-99 - LIMA
Lima, veintiuno de setiembre de mil novecientos noventinueve.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la Causa nmero mil doscientos cincuentids noventinueve, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Hugo Ramrez Camino
contra la resolucin de vista de fojas ciento noventinueve, su fecha doce de
abril ltimo, que revoca la sentencia apelada de fojas ciento cuarentinueve, su
fecha once de diciembre de mil novecientos noventiocho, y reformndola
declara fundada la demanda ordenando que Hugo Fernando Ramrez Camino
y Carmen del Milagro Vargas Manchego de Ramrez cumplan con otorgar la
escritura pblica a favor de Gustavo Rullier Barraza y Cecilia Saravia Bertalmio
de Rullier correspondiente al inmueble sublitis, condenndose a la parte
demandada al pago de las costas y costos.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que, la Sala mediante resolucin de fecha dieciocho de junio del
presente ao, ha estimado procedente el Recurso de Casacin por la causal de
inaplicacin de una norma de derecho material, esto es, el Artculo mil
cuatrocientos veintisis del Cdigo Civil [1] que concuerda con las normas
contenidas en los Artculos mil ciento cuarentiocho, mil cuatrocientos
veintiocho, mil quinientos veintinueve y mil quinientos cincuentiocho del mismo
[2], ya que, frente al incumplimiento por parte de los demandantes de pagar el
saldo del precio pactado y por tratarse de contratos con prestaciones
recprocas el impugnante hizo uso de la exceptio non adipleti contratus o
excepcin de incumplimiento recogido en esta norma, por tanto no se
encuentra obligado a formalizar el contrato de compraventa o transferir la
propiedad ni mucho menos otorgar la escritura pblica, ya que tiene derecho a

suspender su prestacin entre tanto los demandantes no cumplan con su

contraprestacin, esto es el saldo del precio pendiente de pago [3].
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el contrato de compraventa es uno con prestaciones
recprocas que deben de cumplirse simultneamente, por el cual el vendedor
se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y ste a pagar el
precio en dinero.
Segundo.- Que, en el caso materia de autos los compradores se
obligaron al pago del saldo del precio con la obtencin de un crdito
hipotecario, contraprestacin que no ha sido cumplida; no obstante el tiempo
transcurrido.
Tercero.- Que, los vendedores Hugo Fernando Ramrez Camino y
Carmen del Milagro Vargas Manchego de Ramrez han cumplido con la entrega
del bien sublitis, sin embargo, los compradores no han cumplido o garantizado
el cumplimiento de su contraprestacin, por lo que la parte demandada tiene el
derecho de suspender su obligacin de otorgar escritura pblica; mxime si el
pago efectuado por los compradores es inferior al cincuenta por ciento del
precio de venta del inmueble.
Cuarto.- Que, siendo esto as, los demandantes no pueden exigir el
otorgamiento de la escritura pblica por no acreditar o garantizar el
cumplimiento de la parte de la obligacin recproca que les corresponde, esto
es, el pago del saldo del precio.
Quinto.- Que, tal facultad de excepcin de incumplimiento se encuentra
prevista en el numeral mil cuatrocientos veintisis del Cdigo Civil, por la cual
se opta en casos excepcionales, y el cual ha sido inaplicado en la sentencia de
vista; Por estas consideraciones, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica declarara: FUNDADO el Recurso de Casacin
interpuesto a fojas doscientos catorce; en consecuencia: NULA la resolucin de
vista de fojas ciento noventinueve, su fecha doce de abril ltimo y actuando en
sede de instancia: CONFIRMARON la apelada de fojas ciento cuarentinueve,
su fecha once de diciembre de mil novecientos noventiocho, que declara
infundada la demanda de otorgamiento de escritura pblica con costas y
costos; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por Gustavo Rullier Barraza y otra con
Hugo Ramrez Camino y otra sobre otorgamiento de escritura pblica; y los
devolvieron.
SS. URRELLO A.; ORTIZ B.;
SNCHEZ PALACIOS P.; ALVA S.
VOTO EN DISCREPANCIA DEL SEOR VOCAL SUPREMO NICANOR
CASTILLO LA ROSA SNCHEZ ES COMO SIGUE:

CONSIDERANDO: Primero.- Que, el contrato de compraventa queda

perfeccionado con el simple consentimiento de las partes respecto a la cosa y
el precio, aun antes de la entrega del inmueble o del pago del precio toda vez
que el contrato es eminentemente consensual, bastando el acuerdo de
voluntades expresado para determinar su existencia, pudiendo las partes por
tanto exigirse uno a otro el otorgamiento de la escritura pblica respectiva;
Segundo.- Que, en el caso de autos se pretende elevar a escritura pblica la
trasferencia del inmueble sublitis conforme al contrato de compraventa
celebrado por las partes, bajo los trminos all acordados, advirtindose que no
se ha convenido que dicha formalidad, esto es el otorgamiento de escritura, se
encuentre condicionado al pago del ntegro del precio, por lo que nada impide
el cumplimiento de la misma, en virtud del Artculo mil quinientos cuarentinueve
del Cdigo Civil [4] concordante con los Artculos mil cuatrocientos doce y mil
quinientos cincuentiuno del mismo [5]; Tercero.- Que, el antes aludido contrato
de compraventa conserva todos sus efectos legales mientras el rgano
jurisdiccional no lo declare judicialmente resuelto y si bien es cierto que en
autos aparece que los demandados han interpuesto accin de resolucin del
contrato de venta sublitis, (lo que en s entraa el reconocimiento de su
existencia por parte de ellos), ente tanto no existe resolucin firme que ampare
su accin, subsiste la obligacin de los contratantes a hacer constar ese
contrato en escritura pblica; Cuarto.- Que, se debe precisar que si bien la
institucin de la exceptio de la prestacin por parte de los contratantes, en
tanto, no se satisfaga la contraprestacin o se garantice su cumplimiento, no
menos cierto es que darle al contrato la forma de escritura pblica no tiene el
carcter de prestacin recproca en un contrato de compraventa, cuando no se
ha estipulado que slo se le dar al contrato esa formalidad al pago total del
precio, por lo que en el caso subexamen no es de aplicacin el Artculo mil
cuatrocientos veintisis del Cdigo Civil que recoge ese principio de las
obligaciones recprocas, sinalagmticas, ni los otros artculos que indica,
habindose si aplicado virtualmente el Artculo mil quinientos veintinueve que
define lo que es el contrato de compraventa [6]; Por estas consideraciones MI
VOTO es por que se declare; INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto
a fojas doscientos catorce contra la resolucin de vista de fojas ciento
noventinueve, su fecha doce de abril ltimo; en los seguidos por Gustavo
Rullier Barraza y otra con Hugo Ramrez Camino y otro sobre otorgamiento de
escritura pblica; y los devolvieron.
S. CASTILLO LA ROSA S.

DERECHO DE FAMILIA

CUANDO EL BENEFICIADO CUMPLE LOS DIECIOCHO AOS - CESA

AUTOMTICAMENTE LA OBLIGACIN DE PASAR ALIMENTOS?
IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD: SU IRRELEVANCIA CUANDO EL HIJO
EXTRAMATRIMONIAL NO HA SIDO RECONOCIDO POR EL PADRE

CUANDO EL BENEFICIADO CUMPLE LOS DIECIOCHO AOS - CESA

AUTOMTICAMENTE LA OBLIGACIN DE PASAR ALIMENTOS?

Exp. N 2607-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Lourdes Huaman Casanit.
Demandado :
Sabino Huaranga Alvarado.
Asunto
:
Alimentos.
Fecha
:
18 de diciembre de 1998.
Si bien no resulta legalmente exigible la obligacin alimentaria a partir de los
dieciocho aos de edad, dado que existen situaciones de excepcin, dicha
obligacin no puede cesar automticamente, menos an si el cumplimiento de
este deber moral ha sido fijado judicialmente, sino que aquello debe ser
evaluado por el juzgador.
Exp. N 2607-98
Sala de Familia
Lima, dieciocho de diciembre de mil novecientos noventiocho.
AUTOS Y VISTOS interviniendo como Vocal Ponente la doctora Tello
Gilardi; y ATENDIENDO, adems;

Primero.- Que, el derecho a alimentos, es un derecho humano

fundamental de atencin prioritaria, puesto que se encuentra estrechamente
ligado a la subsistencia y desarrollo de la persona, por ello goza de proteccin,
no slo en la legislacin nacional, sino en tratados internacionales, como la
Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 27 [1] del cual Per es
Estado parte;
Segundo.- Que, segn lo establece el artculo 483 del Cdigo Civil, es
obligacin de los padres atender a las necesidades bsicas de los hijos hasta
que cumplan los dieciocho aos, y despus de alcanzar esta edad, siempre
que siga una profesin u oficio con xito o que subsista el estado de necesidad;
Tercero.- Que, del tenor ntegro de dicho numeral se desprende, que si
bien no resulta legalmente exigible la obligacin alimentaria a parir de la edad
sealada, la previsin de situaciones de excepcin, implica que aqulla no
puede cesar automticamente, menos an si el cumplimiento de este deber
moral ha sido fijado judicialmente; sino que aquello debe ser evaluado por el
Juzgador;
Cuarto.- Que, en consecuencia, tratndose de hijos mayores de edad,
corresponde al Juez disponer la oportunidad en que la pensin de alimentos
deje de regir, en base a la correspondiente accin planteada por el interesado;
Quinto.- Que, de lo contrario, se dejara abierta la posibilidad para que el
obligado solicite la repeticin de lo pagado por dicho concepto despus de
producida aquella circunstancia, en evidente colisin con el espritu de
proteccin de las normas dictadas a favor de los alimentistas [2];
Sexto.- Que, en el caso de autos, el padre obligado formula observacin
a la liquidacin de pensiones alimenticias devengadas, argumentado que sta
slo debe efectuarse en el perodo comprendido ente la fecha de interposicin
de la demanda y la fecha en que sus dos hijos xxx y zzz, adquirieron la mayora
de edad;
Stimo.- Que, de la revisin de autos no aparece que el demandado
haya solicitado el cese de la pensin de alimentos conforme a los
considerandos precedentes, por lo que mal puede pretender a travs de la
observacin que aquellas dejen de regir retroactivamente, fundamentos por los
cuales: CONFIRMARON el auto apelado, que en fotocopia certificado obra a
fojas doscientos veintitrs, su fecha veinticuatro de setiembre de mil
novecientos noventiocho que declara no ha lugar a la observacin formulada;
con lo dems que contiene; Ordenaron a la Secretara de la Sala cumpla con lo
dispuesto en el artculo 383 del Cdigo Procesal Civil [3], en los seguidos por
Lourdes Huaman Casanit con Sabino Huaranga Alvarado sobre alimentos.SS. SAEZ PALOMINO/TELLO GILARDI

EL VOTO SINGULAR DE LA DOCTORA CABELLO MATAMALA ES COMO

SIGUE:
Primero.- A que, el artculo 483 del Cdigo Civil, expresamente
establece que la pensin alimenticia dispuesta por resolucin judicial, deja de
regir al llegar los alimentistas a la mayora de edad.
Segundo.- A que los hijos mayores de edad de continuar estudios
profesionales o en oficio exitosamente, pueden peticionar que la prestacin
alimentaria contine;
Tercero.- A que en el caso de autos, la liquidacin de las pensiones
devengadas deben ser computados hasta la fecha en que los alimentistas
adquirieron la mayora de edad; por estos fundamentos; MI VOTO es por que
se revoque el auto apelado que en copia certificada obra a fojas doscientos
veintitrs, su fecha veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventiocho,
que declara no haber lugar a la observacin formulada a la liquidacin de
pensiones devengadas; la que REFORMNDOLA se declare fundada la
observacin a la liquidacin de alimentos en este extremo; en consecuencia se
practique nueva liquidacin.

IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD: SU IRRELEVANCIA CUANDO EL HIJO

EXTRAMATRIMONIAL NO HA SIDO RECONOCIDO POR EL PADRE

Exp. N 2221-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
ngel Audante Olivo
Demandada :
Sonia Quijano Len
Asunto
:
Impugnacin de paternidad
Fecha
:
13 de noviembre de 1998
Si la impugnacin de la paternidad se refiere a una hija extramatrimonial
reconocida slo por la madre debe ser declarada improcedente por falta de
legitimidad para obrar del demandante, en razn de que no existe
reconocimiento del vnculo paterno filial.
Exp. N 2221-98
Sala de Familia
Lima, trece de noviembre de mil novecientos noventiocho.
VISTOS, interviniendo como vocal ponente la doctora Crdova Rivera y
de conformidad con lo opinado por la Fiscala Superior en su dictamen de fojas

ciento setentiocho y ciento setentinueve; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que,

es materia del grado la sentencia de fojas ciento cincuentinueve a ciento
sesentiuno, que declara improcedente la demanda interpuesta por don ngel
Audante Otivo contra Sonia Quijano Len, sobre impugnacin de paternidad y
exclusin de nombre, respecto de la menor xxxx; Segundo.- Que, en cuanto a
la impugnacin de paternidad incoada en la demanda, de la revisin de la
partida de la menor antes referida, obrante a fojas tres, se advierte que es una
hija extramatrimonial reconocida slo por la madre; por lo que no existiendo
reconocimiento del vnculo paterno filial, el actor carece de legitimidad para
obrar, por lo que la demanda deviene en improcedente en cuanto a este
extremo [1]; Tercero.- Que, de otro lado, respecto a la exclusin del nombre del
actor de la mencionada partida, de conformidad con lo establecido en el
artculo 392 del Cdigo Civil [2], cuando la madre hiciera el reconocimiento
separadamente de un hijo extramatrimonial, no puede revelar el nombre de la
persona con quien hubiera tenido el hijo, y toda indicacin al respecto se tiene
por no puesta; Cuarto.- Que, incidiendo en lo antes esbozado, si bien toda
persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre con inclusin de los
apellidos, al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor
que lo haya reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artculo 19 del Cdigo
Civil, concordante con el artculo 21 de dicha codificacin [3]; Quinto.- Que, en
el caso de autos, no habiendo intervenido el demandante en la declaracin del
nacimiento a que se refiere la partida de fojas tres, ni obrando consentimiento
expreso para tal declaracin; resulta amparable se excluya el nombre del actor
de la referida partida de nacimiento; fundamentos por los que CONFIRMARON
la sentencia apelada de fojas cientos cincuentinueve a ciento sesentiuno, su
fecha veinticinco de junio pasado, en el extremo que declara improcedente la
demanda de impugnacin de paternidad, respecto de la menor xxx;
REVOCARON la propia sentencia en cuanto declara improcedente la exclusin
del nombre del demandante de la partida de nacimiento de la mencionada
menor, y REFORMNDOLA, dispusieron que se excluya de la partida de
nacimiento de la menor xxx que corre a fojas tres, el nombre de don ngel
Audante Otivo, en cuanto figura en ella como padre de la referida menor;
entendindose que tal exclusin no importa la del apellido con que ha sido
inscrita la menor titular de dicha partida; oficindose a la Municipalidad Distrital
de los Olivos, Provincia de Lima, para la correspondiente anotacin en la
partida de nacimiento anotada; y los devolvieron.SS. CAPUAY CHVEZ/ SAEZ PALOMINO/CRDOVA RIVERA

DERECHO COMERCIAL

EXCEPCIONES EN LA RELACIN ENTRE DEUDOR Y TENEDOR - SU

INTERPOSICIN FUNDADA EN LAS RELACIONES PERSONALES
COMPRAVENTA INTERNACIONAL: UTILIZACIN DEL INCOTERM FOB SE PUEDE EMPLEAR TAMBIN PARA EL TRANSPORTE AREO?

EXCEPCIONES EN LA RELACIN ENTRE DEUDOR Y TENEDOR - SU

INTERPOSICIN FUNDADA EN LAS RELACIONES PERSONALES

Exp. N 98-18228-3047
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Cesar Hildebrant Prez Trevio
Demandado :
Alliance Sociedad Annima
Asunto
:
Obligacin de dar Suma de Dinero
Fecha
:
27 de enero de 1999
Si bien la empresa ejecutada dedujo como excepcin el incumplimiento del
contrato de locacin de servicios en virtud del cual se emiti el ttulo valor, en el
presente caso no se ha acreditado que la mencionada cambial sea aquella
derivada de la relacin contractual a la que se quiere oponer, por lo que es
infundada la excepcin propuesta.
EXP N 98-18228-3047
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SALA PARA PROCESOS EJECUTIVOS Y CAUTELARES
RES N
Lima, veintisiete de enero de mil novecientos noventinueve.-

VISTOS: interviniendo como Vocal Ponente la Seorita Crdova Rivera y

CONSIDERANDO ADEMS: Primero: Que los alcances y facultades de este
Colegiado los ha precisado la parte demandada Alliance Sociedad Annima en
su escrito que corre de fojas ciento cuarentiuno a ciento cuarenticuatro;
Segundo: Que, la parte apelante expone una serie de fundamentos
encaminados a sostener, por un lado, que el incumplimiento del contrato de
locacin de servicios y clusula adicional que obra de fojas diecisiete a
veintids es la relacin personal que puede oponerse al cumplimiento de la
prestacin de dar consignada en el ttulo valor conforme al artculo veinte de la
ley de Ttulos Valores diecisis mil quinientos ochentisiete [1] y por otro lado,
que la letra de cambio sin nmero que corre a fojas tres se emite en virtud del
referido contrato de locacin se servicios y en garanta en caso de
incumplimiento de cualquiera de los contratantes; Tercero: Que si bien Alliance
Sociedad Annima puede oponer lo acordado en la referida relacin contractual
al no mediar endosatario alguno [2] (conforme a la concordancia de los
artculos dieciocho y veinte de la ley de Ttulos Valores) [3] no ha acreditado
que la letra sin nmero que obra a fojas tres sea la estipulada en el apartado
a) de la clusula cuarta de la relacin contractual que pretende oponer:
CONFIRMARON la Sentencia obrante de fojas ciento treintitrs a ciento
treinticinco que declara INFUNDADA la contradiccin y FUNDADA la demanda,
debiendo llevarse adelante la ejecucin hasta que Alliance Sociedad Annima y
Julio Vera Abad cumplan solidariamente con pagar a Csar Hildebrandt Prez
Trevio la suma de sesenta mil dlares americanos o su equivalente en
moneda nacional al tipo de cambio del da de pago; con intereses legales,
costos y costas; Hgase saber y los devolvieron.-

COMPRAVENTA INTERNACIONAL: UTILIZACIN DEL INCOTERM FOB SE PUEDE EMPLEAR TAMBIN PARA EL TRANSPORTE AREO?

Cas. N 2502-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Epikos S.A.
Demandado :
Formas continuas y derivados S.A.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero.
Fecha
:
13 de enero del 2000 (Publicada el 7/4/2000)
No existe ninguna disposicin en el Cdigo Civil o en los Incoterms que
sancione con nulidad la utilizacin del trmino FOB diseado para el
transporte martimo en el transporte areo, ms aun cuando las partes
pueden referirse a los Incoterms como base de su contrato pero especificando
ciertas modificaciones o adiciones de acuerdo a las circunstancias y a la
medida en que las necesidades del comercio y/o las exigencias o su
conveniencia personal lo exijan.

CAS. N 2502-99 - LIMA

Lima, trece de enero del dos mil.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA:
Vista la Causa nmero dos mil quinientos dos-noventinueve, en
Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite
la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Formas Continuas y
Derivados Sociedad Annima, mediante escrito de fojas cuatrocientos
cuarentinueve, contra la sentencia emitida por la Sala Civil de Procesos
Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima de fojas
cuatrocientos cuarentitrs su fecha veinte de agosto del ao prximo pasado,
que confirmando la apelada de fojas trescientos cincuentids, su fecha trece de
enero del mismo ao en la parte que declara fundada la demanda, dispone que
la demandada debe pagar a Epikos Sociedad Annima, la cantidad de ciento
cuarenticinco mil Francos Suizos o su equivalente en moneda nacional, como
consecuencia de la entrega de una segunda mquina Photoplotter Lser ms
intereses legales, devengados desde la fecha de la entrega y que adems
debe indemnizar a la actora con una suma de dinero por daos y perjuicios
causados y la revoca en cuanto fij como monto indemnizatorio la suma de
diez mil dlares americanos, el que fijaron en treinticinco mil nuevos soles y la
confirmaron en lo dems que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que, concedido el Recurso de Casacin a fojas cuatrocientos
sesentiocho, fue declarado procedente por resolucin de fecha veintinueve de
octubre de mil novecientos noventinueve, por las causales contempladas en los
incisos primero y tercero del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil [1], sustentada en: a) La aplicacin indebida del INCOTERM
FOB, porque la sentencia recurrida ha considerado que las partes han
establecido el precio de la maquinaria de la manera FOB, pero esta modalidad
es inaplicable, porque el transporte no se realiz por la va martima sino por la
area y porque adems la Sala no ha tenido en cuenta que las partes no se
sometieron a los INCOTERMS, porque se requiere para ello que exista un
sometimiento expreso a sus alcances, lo que no ha sucedido en el presente
caso [2]; b) La violacin del debido proceso, porque la Sala no sustenta cmo
se aplic el INCOTERM FOB a pesar de que dicho trmino era contrario a la
comn intencin de las partes y cmo puede emplearse al transporte areo,
cuando dicho trmino est reservado a los transportes martimos o por vas
navegables interiores y ms an cuando se pact que la entrega sera en el
local de la compradora y no al momento del embarque; que tampoco se
sustenta la Sala como se configur un contrato de compraventa sin que nadie

acuerde sobre el bien, el precio y los dems pactos esenciales del contrato y
cmo una mquina remitida en sustitucin implica la celebracin de un contrato
de compraventa y cmo siendo propietaria de dos mquinas slo se les ha
entregado una y que tenga que pagar el precio de la mquina que no ha sido
entregada; y, c) La indebida interpretacin del Artculo mil doscientos
cuarentids del Cdigo Civil [3] porque se ha condenado a la recurrente no slo
al pago del supuesto capital e intereses, sino tambin a una indemnizacin por
daos y perjuicios;
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, los INCOTERMS Mil Novecientos Noventa no integran un
Tratado aprobado por el Estado Peruano, como establecen los Artculos
cincuentisis y cincuentisiete de la Constitucin Poltica, por lo que no forman
parte del derecho nacional [4].
Segundo.- Que, las sentencias inferiores han sustentado porqu aplican
el INCOTERM FOB [5] y que la entrega de la segunda mquina obedeci a una
segunda compraventa, cuyo precio tiene que ser pagado, tal como aparece de
los considerandos octavo a vigsimo octavo de la sentencia apelada, cuyos
fundamentos se reproducen en la de vista y los propios considerandos de sta.
Tercero.- Que, dichas sentencias se fundan no slo en el INCOTERM
FOB sino en disposiciones del Cdigo Civil y en efecto el Artculo dos mil ciento
doce de dicho Cdigo dispone que los contratos de compraventa, permuta,
mutuo, depsito y fianza de naturaleza mercantil se rigen por las disposiciones
del Cdigo Civil y deroga los Artculos doscientos noventisiete a trescientos
catorce, trescientos veinte a trescientos cuarentiuno y cuatrocientos treinta a
cuatrocientos treintitrs del Cdigo de Comercio, por lo que no existe
afectacin al debido proceso.
Cuarto.- Que, esto no obstante requiere un anlisis porqu el
INCOTERM FOB que es la estandarizacin de una costumbre comercial hecha
por la Cmara de Comercio Internacional pueda ser aplicado en el presente
proceso y porqu se ha empleado en el transporte areo, cuando dicho trmino
est reservado a los transportes martimos o por vas navegables interiores.
Quinto.- Que, el argumento de la recurrente de que las partes no se
sometieron a los INCOTERMS porque no existe un sometimiento expreso a sus
alcances, no puede admitirse porque al contestar la demanda sostiene que en
todo caso ha sido bajo la modalidad DDU, que est referida a los INCOTERMS
[6].
Sexto.- Que, las sentencias inferiores han establecido como resultado de
una valoracin de la prueba que en el contrato de compraventa se seal que
estaba regido por el trmino FOB y como se trataba de un negocio jurdico
internacional, estaba sujeto al INCOTERM FOB y no a otro distinto a ste.
Stimo.- Que, los INCOTERMS Mil Novecientos Noventa, emitidos por la
Cmara de Comercio Internacional de Pars, tiene por objeto el establecer un

conjunto de reglas internacionales para la interpretacin uniforme de los

trminos ms utilizados en el Comercio Internacional, evitndose as, las
incertidumbres derivadas de las distintas interpretaciones de tales trminos en
diferentes pases o, por lo menos reducindolo en gran medida.
Octavo.- Que, si la partes acuerdan someterse a tales reglas de
comercio internacional, ello no afecta el debido proceso y porque de acuerdo
con el Artculo mil trescientos cincuenticuatro del Cdigo Civil, las partes
pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a norma legal de carcter imperativo, que en este caso no existe.
Noveno.- Que, segn los INCOTERMS Mil Novecientos Noventa el
trmino F se utiliza cuando es el comprador el que celebra el contrato de
transporte y el que designa al transportista y adems en este caso particular ha
contratado el seguro.
Dcimo.- Que, hay tres modalidades que se pueden celebrar con el
trmino F y son: a) El Trmino FCA, que es aquel en que el vendedor ha
cumplido su obligacin de entregar la mercanca cuando la ha puesto,
despachada de Aduana para la exportacin, a cargo del transportista nombrado
por el comprador y se usa para el transporte por ferrocarril o por aire; b) La otra
modalidad es la FAS, que es cuando el vendedor cumple su obligacin de
entrega cuando la mercanca ha sido colocado al costado del Buque, sobre el
Muelle o en Barcazas, en el puerto de embarque convenido y c) Finalmente
existe la modalidad FOB que es cuando el vendedor cumple con su obligacin
de entrega cuando la mercanca ha sobrepasado la borda del Buque en el
puerto de embarque convenido.
Dcimo Primero.- Que, lo esencial de estas tres modalidades F es que
en todas ellas el comprador asume los riesgos de prdida o dao de la
mercanca desde el momento de la entrega al transportista, en el caso de que
el transporte sea por ferrocarril o por aire o cuando la mercanca ha sido
colocada al costado del Buque o haya sobrepasado la borda del Buque, segn
sea la modalidad adoptada.
Dcimo Segundo.- Que, de acuerdo con las conclusiones de la
sentencia, resulta evidente que las partes convinieron el trmino INCOTERM
F, pero en lugar de usar la modalidad FCA que se utiliza para el transporte
areo, mencionaron la modalidad FOB que es para el transporte martimo,
con el consentimiento de la demandada, lo que importa que la intencin era
que el vendedor cumpla su obligacin de entrega cuando la mercanca
ingresaba al avin que transportaba la mercanca, lo que implica que el
comprador asuma el riesgo de la prdida o deterioro de la mercanca a partir
de su ingreso al avin.
Dcimo Tercero.- Que, no existe disposicin en el Cdigo Civil o en los
INCOTERMS que sancione con nulidad la utilizacin del trmino FOB para el
transporte areo, por lo que resulta de aplicacin el Artculo ciento
cuarenticuatro del Cdigo Civil que dispone que cuando la Ley impone una

forma y no sanciona con nulidad su inobservancia constituye slo un medio de

prueba de la existencia del acto.
Dcimo Cuarto.- Que, ms aun en la publicacin sobre los INCOTERMS
realizada por la Editora y Distribuidora de libros de comercio exterior Edilsex
en la pgina cuatrocientos treintinueve, se seala que las partes pueden
referirse a los INCOTERMS como base de su contrato, pero especificando
ciertas modificaciones o adiciones de acuerdo a las circunstancias y a la
medida en que las necesidades del comercio y/o las exigencias o su
conveniencia personal lo exijan, lo que ha ocurrido en este caso en que las
partes han convenido utilizar el trmino FOB para el transporte areo.
Dcimo Quinto.- Que, en relacin con la errnea interpretacin del
Artculo mil doscientos cuarentids del Cdigo Civil, que ha servido de sustento
a la sentencia para sealar una indemnizacin de daos y perjuicios, hay que
tener en consideracin que el petitorio de la demanda est referido al cobro de
una deuda como consecuencia de la entrega de una segunda mquina a que
se refiere el proceso as como los intereses moratorios devengados y se
reclama tambin el pago de una indemnizacin de daos y perjuicios.
Dcimo Sexto.- Que, como se reclama intereses por no haberse pagado
el precio de la segunda compraventa, el Artculo mil doscientos cuarentids del
Cdigo Civil dispone que el inters es compensatorio cuando constituye la
contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro bien.
Dcimo Stimo.- Que, por ello cuando se ordena el pago del capital e
intereses, ya no cabe sealar adems una indemnizacin de daos y perjuicios
porque el inters constituye la contraprestacin por el uso del dinero.
Dcimo Octavo.- Que, resulta as interpretado errneamente el Artculo
mil doscientos cuarentids del Cdigo Civil, siendo la interpretacin correcta de
dicha norma que constituyendo los intereses compensatorios la
contraprestacin por el uso del dinero o de un bien, ya no cabe sealar adems
en esos casos el pago de daos y perjuicios.
Dcimo Noveno.- Que, resulta as, que la casacin slo es fundada
respecto a la interpretacin errnea del Artculo mil doscientos cuarentids del
Cdigo Civil.
Vigsimo.- Que, por las razones expuestas y aplicando el inciso primero
del Artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil, declararon:
FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas cuatrocientos cuarentinueve,
interpuesto por Formas Continuas y Derivados Sociedad Annima, en
consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuarentitrs,
su fecha veinte de agosto de mil novecientos noventinueve, slo en la parte
que confirmando la apelada dispone que la demandada est obligada a
indemnizar a la demandante con una suma de dinero por concepto de daos y
perjuicios y en cuanto revocndola y reformndola fija el monto de la
indemnizacin en treinticinco mil nuevos soles y actuando en sede instancia:
REVOCARON la sentencia de primera instancia de fojas trescientos

cincuentids, su fecha trece de enero del ao prximo pasado en el extremo

que dispone que la demandada est obligada al pago a la demandante de una
indemnizacin de daos y perjuicios y REFORMNDOLA declararon
INFUNDADO slo este extremo de la demanda, manteniendo su eficacia la
sentencia de vista en todo lo dems que contiene; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Epikos Sociedad Annima con Formas
Continuas y Derivados Sociedad Annima sobre obligacin de dar suma de
dinero y otro; y los devolvieron.
SS. URRELLO A.; SNCHEZ PALACIOS P.;
ECHEVARRA A.; DEZA P.; CCERES B.

DERECHO PROCESAL CIVIL

REPRESENTACIN PROCESAL DEL ABOGADO DE ESTUDIO COLECTIVO
- CUESTIONAN FACULTADES DE LETRADO PARA PRESENTAR ESCRITO
CASILLA DE NOTIFICACIONES CANCELADA POR FALTA DE PAGO - CASO
EN QUE LA CDULA NO ES RECEPCIONADA POR LA CASILLA
SI SE QUIERE EJECUTAR UNA ESCRITURA DE SUBARRENDAMIENTO
FINANCIERO - INTERESA EN ALGO DETERMINAR LA NATURALEZA
JURDICA DE ESTE CONTRATO?
PRONUNCIAMIENTO CON AUTOS DIMINUTOS EN LA NULIDAD DE COSA
JUZGADA FRAUDULENTA: NO SE TUVO A LA VISTA EL EXPEDIENTE DEL
PROCESO IMPUGNADO

REPRESENTACIN PROCESAL DEL ABOGADO DE ESTUDIO COLECTIVO CUESTIONAN FACULTADES DE LETRADO PARA PRESENTAR ESCRITO

Exp. N 1471-98 (Q.)

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
No se menciona
Demandado :
Materiales Generales S.A.
Asunto
:
Queja de derecho
Fecha
:
29 de octubre de 1998
La parte demandada otorga representacin procesal a letrados que autorizan
su escrito de contradiccin, siendo que posteriormente se interpone un recurso
de apelacin presentado por uno de los letrados autorizados pero cuya firma no
aparece en el referido escrito. La Sala considera en este caso que la
representacin procesal es vlida, ms an si el abogado integra el estudio
colectivo patrocinante.
Exp. N 1471-98 (Q.)
SALA CIVIL CORPORATIVA SUBESPECIALIZADA EN PROCESOS
SUMARSIMOS Y NO CONTENCIOSOS
RESOLUCIN NMERO TRES
Lima, veintinueve de octubre de mil novecientos noventiocho.AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la doctora Palomino
Thompson; y ATENDIENDO; PRIMERO.- Que mediante recurso de queja de
fojas veintids a treinta, se pretende el reexamen por este Colegiado de la
resolucin del veintitrs de setiembre de mil novecientos noventiocho, en la que
considerndose que el seor letrado Anbal Quiroga Len no ha comparecido al
proceso como abogado patrocinante, ni apoderado, ni mucho menos posee las
facultades del artculo ochenta del Cdigo Procesal Civil [1], se declara
improcedente la apelacin que interpusiera contra la resolucin del tres de
setiembre del ao en curso por la que se declara inadmisible la contradiccin
que formula la empresa Materiales Generales Sociedad Annima mediante
escrito que en copia aparece de fojas dos a siete; SEGUNDO.- Que sin
embargo de la revisin del escrito a que se refiere las copias de fojas dos a
siete, se tiene que la referida empresa en el proceso no contencioso de prueba
anticipada del cual se origina la presente queja, se apersona y formula
contradiccin; y, de lo manifestado en el segundo otros se advierte que esta
parte otorga representacin procesal a los letrados que autorizan el referido
escrito, corroborndose su voluntad con la firma del escrito; CUARTO.- Que
uno de los letrados autorizantes es precisamente el doctor Anbal Quiroga
Len, no obstante que no aparece su firma en el escrito referido en el

considerando anterior, razn por la cual la a-quo considera que la delegacin

de facultades generales de representacin [2] no habra surtido sus efectos
respecto a l; QUINTO.- Que si bien uno de los principios que consagra
nuestra normatividad adjetiva es el de vinculacin y de formalidad contemplado
en el artculo noveno de su Ttulo Preliminar [3], por el que las normas
procesales contenidas en ella son de carcter imperativo, sin embargo se
seala en el segundo prrafo del mismo artculo, que el juez adecuar su
exigencia al logro de los fines del proceso, teniendo adems que uno de los
principios y derechos de la funcin jurisdiccional es la pluralidad de instancia
segn lo establece el artculo ciento treintinueve de nuestra carta magna [4],
principio que es recogido tambin en el artculo dcimo del Ttulo Preliminar de
la norma adjetiva [5], que contempla que el proceso tiene dos instancias; por
tales consideraciones; SEXTO.- Que adems, estando a la norma contenida en
el artculo doscientos noventiuno del Texto nico de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, [6] los abogados que integran estudios colectivos, pueden sustituirse
indistintamente en el patrocinio de los asuntos a su cargo, extendindose
incluso a la facultad de representarse unos a otros, para fines profesionales,
ante las Salas y Juzgados correspondientes; STIMO.- Que habindose
declarado fundada la queja interpuesta en el expediente nmero mil
cuatrocientos cincuentisietenoventiocho, donde se concede el recurso de
apelacin planteado contra la resolucin del veintisiete de agosto ltimo,
dictada en la Audiencia nica, donde se resuelve declarar como verdaderos los
documentos objeto de la solicitud de reconocimiento en va de Prueba
Anticipada con efecto suspensivo, procede concederse la presente apelacin
sin efecto suspensivo y con calidad de diferida: DECLARARON FUNDADA la
queja interpuesta contra la resolucin nmero siete, del veintitrs de setiembre
de mil novecientos noventiocho, que declara improcedente la apelacin; en
consecuencia CONCEDIERON el recurso de apelacin; en consecuencia
CONCEDIERON el recurso de apelacin planteado contra la resolucin del tres
de setiembre ltimo, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida;
DISPUSIERON que la presente resolucin se ponga en conocimiento del
juzgado de origen, se notifique a las partes y se archive oportunamente por
Secretara; en los seguidos por Materiales Generales Sociedad Annima con el
Vigsimo Stimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, sobre recurso de
Queja:
S.S. PALOMINO THOMPSON / ENCINAS LLANOS / MARTEL CHANG

CASILLA DE NOTIFICACIONES CANCELADA POR FALTA DE PAGO - CASO

EN QUE LA CDULA NO ES RECEPCIONADA POR LA CASILLA

Exp. N 1974-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Vctor Miguel Castillo Lafora

Demandado :
Adriano Tomasi Travaghia
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
1 de setiembre de 1998
Si bien constituye un vicio procesal que la notificacin por la cual se citaba a la
Audiencia nica no fuera recepcionada por la Casilla del Colegio de Abogados
al haber sido cancelada por falta de pago, sin embargo, dicha audiencia es
vlida al haberse realizado con las formalidades de ley.
EXP. N 1974-98
RESOLUCIN N
Lima, primero de setiembre de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente el seor Daz Vallejos; por
los fundamentos de la recurrida; y CONSIDERANDO ADEMS: Primero.- Que
la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar
una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, haciendo efectivos los
derechos sustanciales, siendo su finalidad abstracta lograr la paz social en
justicia; Segundo.- Que las resoluciones judiciales slo producen efectos en
virtud de notificacin hecha con arreglo a lo dispuesto en el Cdigo Procesal
Civil, tal como lo dispone el artculo ciento cincuenticinco del citado cuerpo
legal [1]; Tercero.- Que si bien es cierto la notificacin dirigida al ejecutado
conteniendo la resolucin nmero cinco que citaba a las partes a la audiencia
nica no fue recepcionada por la casilla del Colegio de Abogados de Lima al
haber sido cancelada por falta de pago, como aparece de fojas setentiuno a
setentitrs; tambin es verdad, que el A-quo como director del proceso debi
disponer, por equidad y a fin de garantizar un debido proceso, que se le
notificara nuevamente con dicha resolucin en su domicilio real [2]; Cuarto.Que sin embargo, la subsanacin del vicio no va a influir en las consecuencias
del acto procesal, pues la audiencia nica que corre a fojas setentisis se ha
realizado con las formalidades de ley, habindose procedido a la admisin y
actuacin de los medios probatorios ofrecidos por las partes; Quinto.- Que de
otro lado, el ejecutado en su escrito de contradiccin ha admitido que el ttulo
valor materia de ejecucin fue firmado por el padre Paolo Colombo Casiraghi,
quien aparece como aceptante de dicha cambial, por lo que la pericia
grafotcnica ofrecida por esta parte resulta irrelevante teniendo en cuenta lo
dispuesto por el artculo nueve de la ley de ttulos valores diecisis mil
quinientos ochentisiete [3]; Sexto.- Que en efecto, el citado numeral permite
completar un ttulo valor incompleto al emitirse, siempre que se haya observado
los acuerdos adoptados, correspondiendo al ejecutado demostrar que el ttulo
se ha completado con inobservancia de estos convenios, lo que no ha ocurrido
en el presente caso; Sptimo.- Que el contenido del escrito de contradiccin
otorga certeza a este Colegiado de que la letra de cambio fue aceptada por don
Paolo Colombo Casiraghi y adems de la existencia de la relacin obligacional
entre el girador y el aceptante; Octavo.- Que la obligacin contenida en la letra
de cambio puesta a cobro resulta cierta, expresa y exigible, y adems lquida,
concurriendo los requisitos del artculo seiscientos ochentinueve del Cdigo
Adjetivo [4]; Noveno.- Que por ltimo, el Cdigo Procesal Civil no establece

como requisito de admisibilidad la conversin en moneda nacional cuando el

monto del petitorio est expresado en moneda extranjera, por lo que el
mandato ejecutivo de fojas veintids no adolece de nulidad alguna:
CONFIRMARON el auto apelado de fojas ochentids su fecha veintiocho de
mayo del ao en curso que declara que carece de objeto lo peticionado en el
escrito que antecede; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas
ochentisiete a ochentinueve su fecha nueve de junio ltimo, que declara
Infundada la contradiccin propuesta fojas cuarenticinco y siguiente, FUNDADA
la demanda de fojas doce a veinte y ordena se lleve adelante la ejecucin
hasta que el ejecutado Adriano Tomasi Travaghia pague a Vctor Miguel Castillo
Lafora la suma de cuarentiocho mil dlares americanos; ms intereses legales,
costas y costos; Hgase saber y los devolvieron.SS. FERREIRA VILDOZOLA
HIDALGO MORN
DAZ VALLEJOS

SI SE QUIERE EJECUTAR UNA ESCRITURA DE SUBARRENDAMIENTO

FINANCIERO - INTERESA EN ALGO DETERMINAR LA NATURALEZA
JURDICA DE ESTE CONTRATO?

Cas. N 2260-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
BHL Per S.A.
Demandado :
Compaa Minera Uyuccasa S.A.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
10 de diciembre de 1999 (Publicada el 7/4/2000)
En el caso de ejecutarse un testimonio de escritura pblica de
subarrendamiento financiero, no se requiere determinar si dicho contrato tiene
o no la naturaleza de arrendamiento financiero, sino que se debe resolver si el
recaudo acompaado, esto es, el testimonio de escritura pblica al que se
agregan las facturas con las mensualidades adeudadas, tiene mrito ejecutivo
conforme al Cdigo Procesal Civil.
CAS. N 2260-99 - LIMA
Lima, diez de diciembre de mil novecientos noventinueve.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: Vista la Causa nmero dos mil doscientos sesenta
noventinueve, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por BHL Per Sociedad
Annima, mediante escrito de fojas ciento cincuentisiete, contra la sentencia
emitida por la Sala Civil Corporativa de Procesos Ejecutivos y Cautelares de la
Corte Superior de Justicia de Lima de fojas ciento cincuentitrs su fecha dos de
agosto del presente ao, que revocando la apelada de fojas noventiocho, su
fecha diez de mayo del mismo ao, declara fundada la contradiccin al
mandato ejecutivo e improcedente la demanda.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que, concedido el Recurso de Casacin a fojas ciento sesentiocho, fue
declarado procedente por resolucin de fecha siete de octubre del ao en
curso, por las causales contempladas en los incisos primero y tercero del
Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], sustentada en: a)
La aplicacin indebida del Decreto Legislativo nmero doscientos noventinueve
[2], porque la ejecucin no se funda en dicho dispositivo, sino en el inciso
stimo del Artculo seiscientos noventitrs del Cdigo Procesal Civil [3]; y b) La
infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos
procesales, porque la apelacin de la ejecutada no precisa el agravio, por lo
que infringe lo dispuesto en el Artculo trescientos sesentisiete del Cdigo
Procesal Civil [4]; y porque ha existido una calificacin indebida del ttulo
ejecutivo y desconoce el mrito ejecutivo del testimonio de la escritura pblica
de subarrendamiento presentada.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la demanda ejecutiva pretende el pago de doce cuotas
mensuales del contrato de subarrendamiento financiero [5], que consta de la
escritura pblica de fecha veinte de octubre de mil novecientos noventisiete,
otorgada ante Notario doctor Leornardo Bartra Valdivieso, acompaando como
recaudo el testimonio de dicha escritura pblica y las facturas correspondientes
a las mensualidades adeudadas.
Segundo.- Que, el inciso stimo del Artculo seiscientos noventitrs del
Cdigo Procesal Civil dispone que se puede promover proceso ejecutivo en
mrito del testimonio de escritura pblica.
Tercero.- Que, del testimonio de escritura pblica acompaada constan
que la ejecutada se comprometi al pago de las mensualidades por
subarrendamiento financiero.
Cuarto.- Que, no se trata en este proceso ejecutivo de determinar si el
contrato tiene o no la naturaleza de arrendamiento financiero, sino de resolver
si el recaudo acompaado tiene mrito ejecutivo de acuerdo con el Artculo
seiscientos noventitrs del Cdigo Procesal Civil y si el ejecutado adeuda o no
al ejecutante.

Quinto.- Que, la sentencia de vista al negar mrito ejecutivo al testimonio

de la escritura pblica de subarrendamiento financiero al que se agrega las
facturas con las mensualidades adeudadas, ha realizado una calificacin
indebida del ttulo ejecutivo e inaplicado el inciso stimo del Artculo seiscientos
noventitrs del Cdigo Procesal Civil.
Sexto.- Que, presentndose la causal del inciso tercero del citado
Cdigo, ya no cabe pronunciamiento sobre la otra causal de la casacin.
Stimo.- Que, el otro argumento invocado en la casacin de que el
escrito de apelacin no precisa el agravio, debe desestimarse, porque se
encuentra debidamente fundamentado.
Octavo.- Que, por las razones expuestas y de conformidad con el
acpite dos punto uno del inciso segundo del Artculo trescientos noventisis
del Cdigo Adjetivo [6], declararon: FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas
ciento cincuentisiete interpuesto por BHL Per Sociedad Annima; y en
consecuencia declara NULA la sentencia de vista de fojas ciento cincuentitrs,
su fecha dos de agosto del presente ao; ORDENARON que la Sala Civil de la
Corte Superior de su procedencia, expida nueva resolucin con arreglo a Ley,
debiendo pronunciare sobre el fondo de la materia controvertida;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por BHL Per Sociedad
Annima con Compaa Minera Uyuccasa Sociedad Annima sobre obligacin
de dar suma de dinero; y los devolvieron.
SS. URRELLO A.; ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.;
ECHEVARRA A.; CASTILLO LA ROSA S.

PRONUNCIAMIENTO CON AUTOS DIMINUTOS EN LA NULIDAD DE COSA

JUZGADA FRAUDULENTA: NO SE TUVO A LA VISTA EL EXPEDIENTE DEL
PROCESO IMPUGNADO

Cas. N 2290-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Segundo Julio Guevara Mendoza.
Demandado :
Valentn Alejo Huamn Huerta.
Asunto
:
Nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
Fecha
:
15 de diciembre de 1999 (Publicada el 7/4/2000)
En un proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se contravienen las
normas que garantizan el derecho al debido si se emite sentencia sin tener a la
vista el expediente del proceso cuya nulidad se pretende, lo que significa un
pronunciamiento con autos diminutos dada la naturaleza de esta accin.

CAS. N 2290-99 - PIURA

Lima, quince de diciembre de mil novecientos noventinueve.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: Vista la Causa nmero dos mil doscientos noventa
noventisiete; en Audiencia Pblica de la fecha; y producida la votacin con
arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin intepuesto por don Segundo Julio
Guevara Mendoza mediante escrito de fojas doscientos sesentitrs, contra la
resolucin expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Piura de fojas doscientos cincuentinueve, su fecha diecisiete de agosto de
mil novecientos noventinueve, que confirma la sentencia apelada de fojas
doscientos diecisiete, su fecha veintiocho de mayo de mil novecientos
noventinueve, que declara infundada la demanda de fojas dieciocho sobre
nulidad de cosa juzgada fraudulenta interpuesta contra Valentn Alejo Huamn
Huerta y otro; con lo dems que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La Corte mediante resolucin del doce de octubre del presente ao ha
estimado procedente el recurso por la causal relativa a la contravencin de
normas que garantizan el derecho al debido proceso, al denunciarse que el
Colegiado se ha pronunciado sin tener a la vista el proceso donde ha operado
la cosa juzgada fraudulenta, no obstante que el Juez lo tuvo a la vista para
expedir la apelada.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el inciso segundo del Artculo ciento ochenticinco de la
Ley Orgnica del Poder Judicial establece que es facultad de los Magistrados
solicitar el o los expedientes fenecidos que ofrezcan las partes en prueba, o de
oficio para mejor resolver, cuando la causa que conocen se halle en estado de
sentencia.
Segundo.- Que, se advierte del escrito de fojas dieciocho, que el
recurrente interpone la presente accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta,
pretendiendo que se declare la nulidad de las sentencias emitidas en el
proceso sobre indemnizacin signado con el nmero quinientos cuarenticinco
noventicinco seguido en su contra y en donde se le ordena pagar a favor del
ahora demandado la suma de veinticinco mil dlares, proceso ste que fue
ofrecido y admitido como prueba.
Tercero.- Que, asimismo se advierte de autos que el aquo al emitir la
sentencia apelada tuvo a la vista el proceso antes mencionado desde que era
necesario para definir la controversia.

Cuarto.- Que, sin embargo la Sala de Mrito, sin hacer uso de la facultad
conferida por Ley, al absolver el grado no tuvo a la vista ese expediente, lo que
significa un pronunciamiento con autos diminutos dada la naturaleza de la
presente accin [1].
Quinto.- Que, siendo esto as, se han contravenido normas que
garantizan el derecho al debido proceso, por lo que es fundada la casacin y
debe procederse conforme a lo dispuesto por el numeral dos punto uno del
Artculo trescientos noventisis del Cdigo Adjetivo [2].
Sexto.- Estando a las considerciones expuestas: declararon FUNDADO
el Recurso de Casacin interpuesto por Segundo Julio Guevara Mendoza a
fojas doscientos sesentitrs; en consecuencia; NULA la resolucin vista de
fojas cincuentinueve, su fecha diecisiete de agosto del presente ao;
DISPUSIERON que la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Piura expida nueva resolucin con arreglo a Ley; ORDENARON se publique la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos con
Valentn Alejo Huamn Huerta y otra sobre nulidad de cosa juzgada
fraudulenta; y los devolvieron.
SS. URRELLO A.; ORTIZ B.; SNCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRA
A.; CASTILLO LA ROSA S.

DERECHO PENAL
PUEDE CALIFICARSE COMO TENTATIVA DE PARRICIDIO Y LESIONES
GRAVES UN MISMO ACTO ILCITO? - O SON DOS FIGURAS
EXCLUYENTES
AL POLICA QUE INTERVIENE A UNA PERSONA SIN MOTIVO
JUSTIFICADO: SE LE PUEDE DENUNCIAR POR ABUSO DE AUTORIDAD?
EL HOMICIDIO, LAS LESIONES Y LOS DAOS OCASIONADOS CON UN
ACTO TERRORISTA - PUEDEN SER SANCIONADOS COMO DELITOS
AUTNOMOS?

PUEDE CALIFICARSE COMO TENTATIVA DE PARRICIDIO Y LESIONES

GRAVES UN MISMO ACTO ILCITO? - O SON DOS FIGURAS
EXCLUYENTES

R.N. N 1366-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Felipe Snchez Prez
Agraviada :
Mara Clemencia Carrasco Trujillo
Asunto
:
Delito contra la vida, el cuerpo y la salud Parricidio
y otro
Fecha
:
6 de mayo de 1999
El acto por el cual se pretendi la privacin de la vida de una persona, que
configur un parricidio en grado de tentativa, no puede ser calificado a la vez
como lesiones graves ya que los tipos penales mencionados son excluyentes,
caso contrario se estara incurriendo en una doble valoracin de la conducta
incriminada.
R.N. N 1366-99-AMAZONAS
SALA PENAL
Lima, seis de mayo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que el
juez penal a fojas noventiocho, su fecha nueve de junio de mil novecientos
noventiocho, ampla el auto de apertura de instruccin contra Felipe Snchez
Prez por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio en grado de
tentativa, en agravio de Mara Clemencia Tarrillo; que , mediante auto de fojas
doscientos diecisis, su fecha veintids de junio de mil novecientos
noventiocho, ampla la instruccin por el delito contra la vida, el cuerpo y la
salud parricidio en grado de tentativa, basndose en que el encausado
Felipe Snchez Prez es cnyuge de Mara Clemencia Carrasco Tarrillo,
conforme se aprecia de la partida de matrimonio de fojas noventitrs; que el
hecho de que tanto en la acusacin fiscal de fojas cuatrocientos noventiocho,
como en el auto de enjuiciamiento de fojas quinientos uno, su fecha tres de

febrero de mil novecientos noventinueve, no se han pronunciado sobre el delito

de homicidio en grado de tentativa, no puede considerarse una omisin, puesto
que el juez calific el delito materia del proceso en el tipo penal de parricidio en
grado de tentativa; que, en el mismo sentido, la privacin de la vida de una
persona no puede ser calificada al mismo tiempo como lesiones graves, a la
vez, ya que lo tipos penales mencionados son excluyentes, caso contrario, se
estara incurriendo en una doble valoracin de la conducta incriminada [1]; por
lo tanto, es del caso absolver al encausado Felipe Snchez Prez de la
acusacin fiscal por el delito de lesiones graves, conforme a la facultad
conferida por el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimiento
Penales [2]; que, finalmente, al declararse fundadas las tachas que obran en el
cuaderno de su propsito, respecto de los testigos David Rubn Herrera,
Joviya Ventura Snchez y lvaro Patasca Espinoza, sus declaraciones carecen
de valor y aun cuando han sido consideradas en el fallo, su exclusin no vara
el sentido de la sentencia: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas quinientos cuarentitrs, su fecha veintisiete de febrero de mil
novecienos noventinueve, que absuelve a Felipe Snchez Prez de la
acusacin fiscal por el delito contra el patrimonio robo agravado en agravio de
Rudorico Carrasco Mendoza; condena a Felipe Snchez Prez por el delito
contra la vida, el cuerpo y la salud parricidio en grado de tentativa, en
agravio de Mara Clemencia Carrasco Tarrillo, a ocho aos de pena privativa de
la libertad; y fija en diez mil nuevos soles, el monto que por concepto de
reparacin civil deber abonar el citado encausado a favor de la agraviada;
declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en el extremo que
condena a Felipe Snchez Prez por el delito contra la vida, el cuerpo y la
salud lesiones graves en agravio de Mara Clemencia Carrasco Tarrillo; con
lo dems que al respecto contiene; reformndola en dicho extremo:
ABSOLVIERON a Felipe Snchez Prez de la acusacin fiscal por el delito
contra la vida, el cuerpo y la salud lesiones graves en agravio de Mara
Clemencia Carrasco Tarrillo: MANDARON archivar definitivamente el proceso
en cuanto a este extremo se refiere; y de conformidad con lo dispuesto por el
Decreto Ley nmero veinte mil quinientos setentinueve: ORDENARON la
anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales generados como
consecuencia del citado ilcito; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems
que contiene; y los devolvieron.
SS. MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA BRYSON; SIVINA
HURTADO; ROMN SANTISTEBAN; VSQUEZ CORTEZ

AL POLICA QUE INTERVIENE A UNA PERSONA SIN MOTIVO

JUSTIFICADO: SE LE PUEDE DENUNCIAR POR ABUSO DE AUTORIDAD?

R.N. N 1552-97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Procesado :
Andrs Percy Gonzles Cusihuallpa y otro.
Agraviado :
Henry Paul Gonzles Leonard.
Asunto
:
Delito contra la administracin pblica Abuso de
autoridad.
Fecha
:
1 de diciembre de 1997
Incurre en el delito contra la administracin pblica, abuso de autoridad, el
polica que interviene a una persona sin que existan motivos justificados de
hacer ello.
R.N. N 1552-97
SALA PENAL
LIMA
Lima, primero de diciembre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Seor Fiscal; y
CONSIDERANDO adems: que, se imputa a los acusados Andrs Percy
Gonzles Cusihuallpa y Abilio Rey Salazar Espritu, la comisin del delito
contra la Administracin Pblica abuso de autoridad, ocurrido el cuatro de
mayo de mil novecientos noventicuatro; que, dicha conducta se encuentra
prevista en el artculo trescientos setentisis del Cdigo Penal vigente, con
pena privativa de la libertad no mayor de dos aos [1]; que, estando a lo
dispuesto por los artculos ochenta y ochentitrs del Cdigo Sustantivo antes
acotado [2], desde la realizacin del evento delictivo a la fecha ha transcurrido
con exceso el plazo previsto para que opere la prescripcin; y estando a lo
previsto por el artculo quinto del Cdigo de Procedimientos Penales,
modificado por el Decreto Legislativo nmero ciento veintisis [3]: declararon
NULA la sentencia recurrida de fojas ciento setentiuno, su fecha veintisis de
agosto de mil novecientos noventisis, que absuelve a Andrs Percy Gonzles
Cusihuallpa y Abilio Rey Salazar Espritu, de la acusacin fiscal por el delito
contra la Administracin Pblica abuso de autoridad, en agravio de Henry
Paul Gonzles Leonard; con lo dems que contiene: de oficio declararon
FUNDADA la excepcin de prescripcin a favor de Andrs Percy Gonzles
Cusihuallpa y Abilio Rey Salazar Espritu; y en consecuencia: EXTINGUIDA la
accin penal incoada contra los referidos acusados, por el indicado delito y en
perjuicio del referido agraviado; DISPUSIERON el archivo definitivo del
proceso; y de conformidad con lo preceptuado por el Decreto Ley nmero
veinte mil quinientos setentinueve; ORDENARON la anulacin de sus
antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del citado
ilcito; y los devolvieron.S.S.
SIVINA
HURTADO
/ROMN
SANTISTEBAN
ZEVALLOS/GONZALES LPEZ/PALACIOS VILLAR, VV.

MINISTERIO PBLICO

/ZEGARRA

Instruccin N 373-96
Corte Superior de Lima
C.S. N 1552-97
Dictamen N 2926-97-2 fsp-mp
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA:
Se remite este proceso en mrito de recurso de nulidad interpuesto por
el Fiscal Superior contra la resolucin de fs. 171 su fecha 26 de agosto de 1996
que falla absolviendo de la acusacin fiscal a Andrs Percy Gonzles
Cusihuallpa y Abilio Rey Salazar Espritu por el delito contra la Administracin
Pblica Abuso de Autoridad en agravio de Henry Gonzles Leonard.
Del estudio de autos se desprende que el da 04 de mayo de 1994 los
acusados antes mencionados se encontraban de servicio a bordo de un
patrullero policial cuando intervinieron sin mediar motivo justificado, al
agraviado Gonzles Leonard, en circunstancias que transitaba en compaa de
su enamorada, Jenny Seclen Ros, por la calle Ignacio Cossio del distrito de La
Victoria, solicitndoles sus documentos personales, y como quiera que el
agraviado en mencin no traa consigo documento de identidad es obligado a
subir al vehculo policial, resistindose a cumplir con este apremio, lo que
motiv que fuera agredido fsicamente sustrayndole la suma aproximada de
diez nuevos soles, ms un reloj pulsera mientras que a su acompaante le
hacan proposiciones para mantener relaciones sexuales en un hotel y para ello
le solicitaron los datos relativos de su centro de trabajo, amenazndole si no
acuda a la cita iba a ser implicada en hechos irregulares [4].
En el curso del proceso investigatorio no se ha logrado desvirtuar los
cargos incriminatorios formulados por el agraviado al igual que la testigo Jenny
Seclen Ros y cuando en forma categrica formularon la denuncia
correspondiente ante la autoridad policial inmediatamente de ocurrido los actos
ilegtimos cometidos por los acusados Salazar Espritu y Gonzles Cusihuallpa,
quienes slo se han limitado a negar, sosteniendo afirmaciones contradictorias
respecto a lo sucedido el da de la intervencin que efectuaron, tal es as que
se advierte divergencias desde sus declaraciones instructivas que corre a fs. 54
y 57 as como en los debates orales, lo que nos permite sostener que han
tratado de justificar su accionar doloso a travs de versiones nada veraces con
el fin de enervar su responsabilidad frente al arbitrario ejercicio de la funcin
policial que cometieron en perjuicio de la Administracin Pblica, conducta que
se encuentra tipificado en el numeral 376 del Cdigo Penal que establece como
pena mxima dos aos, constituyendo ste el plazo ordinario de prescripcin
que sumado al plazo extraordinario de acuerdo a lo prescrito por los artculos
80 y 83 de la norma acotada, resulta que ha operado el plazo legal de
prescripcin de la accin penal:
En consecuencia esta Fiscala Suprema Penal estima que debe
declararse HABER NULIDAD en la sentencia recurrida que absuelve a Andrs
Percy Gonzles Cusihuallpa y Abilio Rey Salazar Espritu de la comisin del
delito de Abuso de Autoridad en agravio de Henry Paul Gonzles Leonard

REFORMNDOLA debe declararse de oficio FUNDADA la excepcin de

prescripcin de la accin penal.
Lima, 19 de agosto de 1997
NGEL FERNNDEZ HERNANI
Fiscal Supremo (P)

EL HOMICIDIO, LAS LESIONES Y LOS DAOS OCASIONADOS CON UN

ACTO TERRORISTA - PUEDEN SER SANCIONADOS COMO DELITOS
AUTNOMOS?

R.N. N 1954-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Gustavo Abraham Ingunza Glvez y otros.
Agraviado :
El Estado y otros.
Asunto
:
Delito contra la tranquilidad pblica Terrorismo y
otros.
Fecha
:
9 de julio de 1999.
El terrorismo es un delito pluriofensivo que lesiona distintos bienes jurdicos,
como la vida, la integridad fsica, la libertad, el patrimonio y otros, concurriendo
una sola finalidad: alterar gravemente la tranquilidad pblica; esto es, que la
lesin de dichos bienes jurdicos se realiza en el marco o con ocasin de
actividades terroristas, sin que se configuren delitos autnomos.
R.N. N 1954-99-LIMA
SALA PENAL
Lima, nueve de julio de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; de conformidad en parte con el seor Fiscal; por sus
fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, en el caso de autos, con el
acta de incautacin obrante a fojas cuarentiocho, ha quedado probado que en
poder del acusado Gustavo Abraham lngunza Glvez, se encontr la pistola
ametralladora AKM, de serie cero dos noventids, con su respectiva cacerina
abastecida con diecisiete cartuchos, de propiedad del Estado, la misma que fue
sustrada en el atentado terrorista perpetrado contra un vehculo policial el da
trece de mayo de mil novecientos noventids, en el distrito de Los Olivos, en el
que fallecieron los efectivos policiales Armando Lema Chumpitaz, Larry Otrola
Ocrospoma y Luis Chvez Salazar, mientras que resultaron con lesiones
graves Alfonso Loayza Moreano y Luis Pumayali Ormeo; que, teniendo en
cuenta lo anterior, es evidente que el citado acusado, en el referido ataque
terrorista, actu como integrante de un grupo de aniquilamiento encargado de

la eliminacin fsica de personas como en efecto ocurri por lo que la pena de

cadena perpetua que se le ha impuesto se encuentra arreglada a ley; que,
asimismo, para los efectos de la imposicin de la pena a la acusada Maril
Cullar Bernardo, debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, as
como la forma y circunstancias de la comisin del evento delictivo, conforme a
lo preceptuado por el artculo cuarentisis del Cdigo Penal [1]; que en el caso
de autos, no se encuentra acreditado que la referida acusada haya sido
integrante de un grupo de aniquilamiento encargado de la eliminacin fsica de
personas; sin embargo, con el mrito del acta de registro domiciliario obrante a
fojas cincuenta, se prueba que sta al momento de ser detenida se encontraba
en posesin de una carga explosiva compuesta por masa de dinamita de
aproximadamente quinientos gramos, con su respectivo fulminante y segmento
de mecha lenta, destacndose que su intervencin se produjo inmediatamente
despus de producirse la explosin del vehculo de placa de rodaje RQ dos
mil cuatrocientos cincuentiocho, de propiedad de Gustavo Bahamonde Tixc,
cuando se encontraba estacionado en el ltimo paradero de la avenida
Huandoy en el distrito de Los Olivos, con ocasin del paro armado que realiz
Sendero Luminoso los das veintids y veintitrs de julio de mil novecientos
noventids; que, ello revela claramente que la referida acusada era integrante
de la citada organizacin subversiva y como tal ha tenido participacin en la
realizacin de las conductas tpicas sealadas en el artculo segundo del
Decreto Ley nmero veinticinco mil cuatrocientos setenticinco [2], sancionadas
con pena privativa de la libertad no menor de treinta aos, segn el prrafo b
del artculo tercero del mismo cuerpo de leyes acotado [3], por lo que la
determinacin judicial de la pena debe realizarse teniendo en cuenta dicho
marco legal, siendo del caso modificarle la pena, en atencin a lo previsto por
el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales [4]; que, de otro
lado, la presuncin de inocencia reconocida en el artculo segundo, inciso
veinticuatro, pargrafo e de la Constitucin Poltica del Estado [5], constituye
un derecho fundamental, que exige para ser desvirtuada, una mnima actividad
probatoria, producida con las debidas garantas procesales que de alguna
manera pueda entenderse de cargo y de la que pueda deducirse la culpabilidad
del procesado; que en el presente caso, se atribuye a los acusados Arturo
Jess Vidaln Arakaki y Jorge Alberto Milla Martnez, el delito contra la
Tranquilidad Pblica terrorismo, en agravio del Estado, presuntamente, por
ser integrantes del Partido Comunista del Per Sendero Luminoso; que, con
relacin al acusado Arturo Jess Vidaln Arakaki, ste se encuentra
involucrado en el presente proceso por la sindicacin que hiciera en su contra
su coacusado Gustavo Abraham Ingunza Glvez, quien al prestar su
manifestacin policial corriente a fojas veintisiete, seala que en el interior de la
mencionada agrupacin subversiva era conocido como camarada Eduardo y
participaba en acciones de proselitismo, labor de masas, adoctrinamiento en
Escuelas Populares, confiscacin de especies, reparticiones populares y
atentados contra entidades pblicas y privadas, as como contra personas
naturales; que, sin embargo dicha sindicacin no ha sido corroborada con
prueba alguna y menos ha sido sostenida por el citado Ingunza Glvez al rendir
su instructiva obrante a fojas ochentiuno, continuada a fojas noventicinco y
doscientos sesenticuatro, as como en el juicio oral, a lo que se debe agregar
que el imputado Vidaln Arakaki, niega de manera rotunda y coherente, tanto
en su instructiva de fojas trece, continuada a fojas trescientos treinticuatro, as

como en el acto oral, ser miembro de la agrupacin subversiva Sendero

Luminoso, por lo que la sola manifestacin policial del acusado Ingunza
Glvez, de manera alguna puede considerarse como mnima actividad
probatoria suficiente para enervar la presuncin de inocencia que a favor de
todo procesado regula nuestro texto constitucional como un derecho
fundamental; que, asimismo, con relacin al acusado Jorge Alberto Milla
Martnez, ste se encuentra implicado en el presente caso, en razn de que en
el momento de ser detenido por efectivos policiales, se encontraba,
aparentemente, en compaa de Flor de Mara Abreg Caldern, quien tena en
poder entre otras especies que se detallan en el acta de incautacin de fojas
ciento setentisis, un revlver Smith & Wesson, calibre treintiocho de serie D
novecientos cincuentisiete seiscientos cincuenta, de propiedad del efectivo
policial Luis Chvez Salazar, quien resultara abatido el da trece de mayo de
mil novecientos noventids, en el atentado terrorista cometido contra la
camioneta de la ex Polica Tcnica de Comas, a la altura de la caudra diez de
la avenida Antnez de Mayolo en el distrito de Los Olivos, por lo que segn la
investigacin policial, el referido acusado sera miembro de Sendero
Luminoso; que sin embargo, del anlisis exhaustivo de las pruebas que han
sido incorporadas vlidamente al proceso, se tiene que si bien es cierto que el
acusado Milla Martnez fue detenido policialmente el mismo da en que se
produjo la detencin de Flor de Mara Abreg Caldern, actualmente indultada
a mrito de la Resolucin Suprema nmero doscientos ocho guin noventisis
guin JUS, obrante a fojas seiscientos sesenta, tambin lo es que dicha
detencin simultnea obedece a un hecho netamente circunstancial y no
porque en ese momento, ambos hayan estado cometiendo actos terroristas,
pues en el momento que Milla Martnez es detenido, se estaba dando a la fuga
al haber sido descubierto cuando pretenda despojar a Eugenio Marcelino
Llerena Motta, del vehculo de su propiedad de placa de rodaje GI- veinte
veintinueve, mientras que Flor de Mara Abreg Caldern, fue intervenida por el
seguimiento que contra su persona venan realizando efectivos de la Polica
Nacional y prueba de ello, es que el acta de incautacin antes referida slo
aparece firmada por la segunda de los mencionados y no por ambos; que, a lo
anterior se debe agregar el mrito de la manifestacin prestada en sede policial
en presencia del Fiscal Provincial, por el Especialista de Tercera de la Polica
Nacional del Per Francisco Edmundo lvarez Crdenas, obrante a fojas ciento
sesentisiete, as como la prestada por el indicado efectivo policial a nivel del
juicio oral, al haber participado en la detencin de Milla Martnez, en donde
seala que el antes referido con la finalidad de evitar ser aprehendido realiz
varios disparos de armas de fuego, afirmacin que no condice para nada con el
resultado de la pericia de absorcin atmica al que fue sometido el acusado
obrante a fojas trescientos cuarentinueve, la cual arroja que en sus manos no
se encontraron cationes metlicos compatibles con restos de disparo de arma
de fuego; que, a mayor abundamiento se debe agregar que el procesado Milla
Martnez ha negado cualquier tipo de vinculacin con la agrupacin subversiva
Sendero Luminoso, conforme se advierte de su manifestacin policial
corriente a fojas ciento cuarentitrs, instructiva de fojas ciento noventisis,
continuada a fojas doscientos noventa, as como en el juicio oral; que, de otro
lado, se imputa a los acusados Gustavo Abraham Ingunza Glvez, Carlos
Alberto Jorge Garay y Maril Cullar Bernardo, los delitos contra la Vida, el
Cuerpo y la Salud homicidio calificado, en agravio de Armando Lema

Chumpitaz, Larry Otrola Ocrospoma y Luis Chvez Salazar y lesiones

graves en agravio de Alfonso Loayza Moreano y Luis Pumayali Ormeo, y
contra el Patrimonio dao calificado, en agravio del Estado y Gustavo
Bahamonde Tixc; que, si bien es cierto que en autos existe prueba suficiente
que acredita la comisin de los mismos, as como la responsabilidad penal de
los citados encausados, tambin lo es que el delito de terrorismo es una figura
tpica pluriofensiva que se caracteriza por lesionar distintos bienes jurdicos
tales como la vida, la integridad fsica, la libertad, el patrimonio y otros, lesiones
en las que concurre una sola finalidad: la de alterar gravemente la tranquilidad
pblica [6]; esto es, que no basta atentar contra los bienes jurdicos antes
sealados, sino que la lesin de los mismos debe realizarse en el marco o con
ocasin de actividades terroristas, por lo que su lesin no configura delitos
autnomos, precisamente por la tendencia interna intensificada que caracteriza
al delito de terrorismo; que, siendo ello as, amerita absolverlos de la acusacin
fiscal en cuanto a este extremo se refiere, en aplicacin de lo dispuesto por el
artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales [7];
que, por ltimo, el importe de la multa no podr ser menor del veinticinco por
ciento, ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado
cuando viva exclusivamente de su trabajo, conforme a lo dispuesto por el
artculo cuarentitrs del Cdigo Penal [8]; que no obstante el mandato expreso
de la norma invocada, el Colegiado Superior ha fijado el porcentaje de la multa
por debajo del lmite mnimo, por lo que resulta procedente fijar el mismo dentro
del marco legal antes sealado: declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas ochocientos cincuentiocho, su fecha tres de mayo
de mil novecientos noventinueve, que absuelve a Arturo Jess Vidaln Arakaki
y Jorge Alberto Milla Martnez, de la acusacin fiscal por los delitos contra la
Vida, el Cuerpo y la Salud homicidio calificado, en agravio de Armando Lema
Chumpitaz, Larry Otrola Ocrospoma y Luis Chvez Salazar y lesiones
graves en agravio de Alfonso Loayza Moreano y Luis Pumayali Ormeo;
absuelve a Gustavo Abraham Ingunza Glvez, Carlos Alberto Jorge Garay y
Maril Cullar Bernardo, de la acusacin fiscal por el delito contra el Patrimonio
dao calificado, en agravio del Banco de Crdito, Banco de Lima, Banco
Hipotecario, Banco Interbank, Mutual Per, Compaa Distribuidora DICONSA,
Embotelladora Lima y Compaa COSALTA; absuelve a Gustavo Abraham
Ingunza Glvez, Carlos Alberto Jorge Garay y Maril Cullar Bernardo, de la
acusacin fiscal por el delito contra el Patrimonio robo agravado, en agravio
de la Compaa Importadora Sociedad Annima SIMBSA, Embotelladora
Pilsen Callao y Compaa Distribuidora DICONSA; absuelve a Jorge Alberto
Milla Martnez, de la acusacin fiscal por los delitos contra el Patrimonio dao
calificado y robo agravado, en agravio del Centro Educativo Santa Rosa.,
Centro Educativo Jos Carlos Maritegui, Mercado Cooperativo Santa
Luzmila, Mercado Cooperativo Miguel Grau, Manuel Atencio Jaco, Javier
Atencio Jaco, Empresa Fabril Sociedad Annima, Empresa Nacional de
Transporte urbano Enatru Per, Compaa de Transportes Mlaga,
Compaa Distribuidora DICONSA, Centro Comercial Fiori y Unidad Mvil de
la Polica Tcnica de Comas; condena a Gustavo Abraham Ingunza Glvez,
Carlos Alberto Jorge Garay y Maril Cullar Bernardo, por el delito contra la
Tranquilidad Pblica terrorismo, en agravio del Estado; condena a Jorge
Alberto Milla Martnez, por el delito contra el Patrimonio robo agravado en
grado de tentativa, en agravio de Eugenio Marcelino Llerena Motta; impone al

acusado Gustavo Abraham Ingunza Glvez, la pena de cadena perpetua y al

acusado Carlos Alberto Jorge Garay, veinticinco aos de pena privativa de la
libertad; impone a los referidos sentenciados la pena de trescientos cincuenta
das multa a favor del Tesoro Pblico; fija en cien mil, nuevos soles, la suma
que por concepto de reparacin civil debern abonar los sentenciados Gustavo
Abraham Ingunza Glvez, Carlos Alberto Jorge Garay y Maril Cullar
Bernardo, en forma solidaria, a favor del Estado y en cinco mil nuevos soles, la
suma que por el mismo concepto deber abonar el sentenciado Jorge Alberto
Milla Martnez, a favor del agraviado Eugenio Marcelino Llerena Motta; y
reserva el proceso respecto a los acusados Jacinto Huaraz Riquez y Rosa Luz
Aponte Inga, hasta que sean habidos; MANDARON que la Sala Penal Superior,
reitere las rdenes de captura impartidas contra los referidos acusados;
declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto impone a la
acusada Maril Cullar Bernardo, la pena de cadena perpetua y al acusado
Jorge Alberto Milla Martnez, veinticinco aos de pena privativa de la libertad;
fija en veinte por ciento, el porcentaje de la multa; condena a Arturo Jess
Vidaln Arakaki y Jorge Alberto Milla Martnez, por el delito contra la
Tranquilidad Pblica terrorismo, en agravio del Estado; condena a Gustavo
Abraham Ingunza Glvez, Carlos Alberto Jorge Garay y Maril Cullar
Bernardo, por los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio
calificado, en agravio de Armando Lema Chumpitaz, Larry Otrola Ocrospoma
y Luis Chvez Salazar y lesiones graves, en agravio de Alfonso Loayza
Moreano y Luis Pumayali Ormeo y contra el Patrimonio dao calificado, en
agravio del Estado y Gustavo Bahamonde Tixc; con lo dems que al respecto
contiene; reformndola en estos extremos; IMPUSIERON a Maril Cullar
Bernardo, treinta aos de pena privativa de la libertad y a Jorge Alberto Milla
Martnez, siete aos de pena privativa de la libertad, la misma que con el
descuento de la carcelera que viene sufriendo Cullar Bernardo, desde el
veintitrs de julio de mil novecientos noventids notificacin de detencin de
fojas veintisis, vencer el veintids de julio del ao dos mil veintids y para el
acusado Milla Martnez, con el descuento de la carcelera que viene sufriendo
desde el ocho de agosto de mil novecientos noventids notificacin de
detencin de fojas ciento cuarentids, vencer el siete de agosto del ao mil
novecientos noventinueve; FIJARON a los acusado Gustavo Abraham Ingunza
Glvez, Carlos Alberto Jorge Garay y Maril Cullar Bernardo, un porcentaje
equivalente al veinticinco por ciento de sus ingresos diarios a favor del Tesoro
Pblico, debiendo el Juez Penal hacer uso del apercibimiento de la conversin;
ABSOLVIERON a Arturo Jess Vidaln Arakaki y Jorge Alberto Milla Martnez,
de la acusacin fiscal por el delito contra la Tranquilidad Pblica terrorismo,
en agravio del Estado; a Gustavo Abraham Ingunza Glvez, Carlos Alberto
Jorge Garay y Maril Cullar Bernardo, de la acusacin fiscal por los delitos
contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio calificado, en agravio de
Armando Lema Chumpitaz, Larry Otrola Ocrospoma y Luis Chvez Salazar y
lesiones graves, en agravio de Alfonso Loayza Moreano y Luis Pumayali
Ormeo, y contra el Patrimonio dao calificado, en agravio del Estado y
Gustavo Bahamonde Tixc; MANDARON archivar definitivamente el proceso en
cuanto a estos extremos se refiere, y de conformidad con lo establecido por el
Decreto Ley nmero veinte mil quinientos setentinueve; DISPUSIERON la
anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales generados como
consecuencia de dichos ilcitos; y encontrndose, el encausado Arturo Jess

Vidaln Arakaki sufriendo carcelera: DISPUSIERON su inmediata libertad,

siempre y cuando no exista en su contra orden o mandato de detencin alguno
emanado de autoridad competente; oficindose va fax para tal efecto a la
Presidencia de la Sala Penal Corporativa Nacional para casos de Terrorismo;
declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y
los devolvieron.
S.S. ALMENARA BRYSON; ROMN
CORTEZ; ROJAS TAZZA; GONZALES LPEZ

SANTISTEBAN; VSQUEZ

EXPEDIENTE N 346-93
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DICTAMEN N 249-99-4FSP-MP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
La Sala Penal Cooperativa para casos de Terrorismo con competencia a
Nivel Nacional, por Sentencia de fojas 858/869, su fecha 03 de mayo de 1999,
falla; ABSOLVIENDO a ARTURO JESS VIDALN ARAKAKI y a JORGE
ALBERTO MILLA MARTNEZ por los delitos contra la Vida, el Cuerpo y la
Salud homicidio calificado, en agravio de Armando Lema Chumpitaz, Larry
Otrola Ocrospoma y Luis Chvez Salazar; y de Lesiones graves en agravio de
Alfonso Loayza Moreano y Luis Pumayali Ormeo; ABSOLVIENDO a
GUSTAVO ABRAHAM INGUNZA GLVEZ, CARLOS ALBERTO JORGE
GARAY Y MARIL CULLAR BERNARDO por el delito contra el patrimonio
daos en agravio del Banco de Crdito, Banco de Lima, Banco Hipotecario,
Banco Interbanc, Mutual Per, Compaa DICONSA, Embotelladora Lima y
Cosalta; ABSOLVIENDO a GUSTAVO ABRAHAM INGUNZA GLVEZ,
CARLOS ALBERTO JORGE GARAY Y MARIL CULLAR BERNARDO por
delito contra el patrimonio Robo, en agravio de SIMSA, PILSEN y DICONSA;
ABSOLVIENDO a JORGE ALBERTO MILLA MARTNEZ como autor del delito
contra el Patrimonio Daos y Robo, en agravio del Centro Educativo Santa
Rosa, Centro Educativo Jos Carlos Maritegui, Mercado Cooperativo Santa
Luzmila, Mercado Cooperativo Miguel Grau, Manuel Atencio Jaco, Javier
Atencio Jaco, Empresa Fabril Sociedad Annima, Enatru Per Sociedad
Annima, Compaa de Transportes Mlaga, DICONSA, Centro Comercial
Fiori, Unidad Mvil de la Polica Tcnica de Comas; CONDENANDO a
GUSTAVO ABRAHAM INGUNZA GLVEZ, ARTURO JESS VIDALN
ARAKAKI, CARLOS ALBERTO JORGE GARAY, MARIL CULLAR
BERNARDO Y JORGE ALBERTO MILLA MARTNEZ como autores de los
delitos contra la Seguridad Pblica Terrorismo, en agravio del Estado;
CONDENANDO a GUSTAVO ABRAHAM INGUNZA GLVEZ, CARLOS
ALBERTO JORGE GARAY Y MARIL CULLAR BERNARDO como autores
del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud Homicidio calificado, en agravio
de Armando Lema Chumpitaz, Larry Otrola Ocrospoma y Luis Chvez Salazar

y por delito de Lesiones Graves en agravio de Alfonso Loayza Moreano y Luis

Pumayali Ormeo; CONDENANDO a JORGE ALBERTO MILLA MARTNEZ
como autor del delito contra el patrimonio Robo (tentativa), en agravio de
Eugenio Marcelino Llerena Motta; y CONDENANDO a GUSTAVO ABRAHAM
INGUNZA GLVEZ, CARLOS ALBERTO JORGE GARAY y MARIL CULLAR
BERNARDO como autores del delito contra el patrimonio Daos, en agravio
del Estado y Gustavo Bahamonde Tixc: Imponindoles a los acusados
INGUNZA GLVEZ Y CULLAR BERNARDO la pena privativa de libertad de
Cadena Perpetua; y a los acusados JORGE GARAY, VIDALN ARAKAKI Y
MILLA MARTNEZ la pena privativa de libertad de veinticinco aos; Multa de
350 das para cada uno de los condenados; Fijando en cien mil nuevos soles el
monto que por concepto de reparacin civil debern abonar en forma solidaria
los sentenciados a favor del Estado, y en cinco mil nuevos soles la suma que
por igual concepto debern pagar cada uno de los condenados a favor de cada
uno de los restantes agraviados o de los herederos legales de los agraviados
occisos; y RESERVANDO el Juzgamiento para los ausentes JACINTO
HUARAZ RIQUEZ Y ROSA LUZ APONTE, hasta que sean habidos o se
pongan a derecho.
Contra esta Sentencia, el Superior Colegiado, a fojas 871 vuelta y fojas
878, concede los Recursos de Nulidad interpuestos por los condenados y por el
seor Procurador Pblico (constituido en parte civil a fojas 678/679),
respectivamente.
Este Ministerio evaluando las pruebas y diligencias actuadas ha llegado
a la siguiente conclusin:
En cuanto a los procesados Gustavo Abraham Ingunza Glvez, Carlos
Alberto Jorge Garay y Maril Cullar Bernardo
Que, estos procesados se encuentran involucrados en la presente
causa, debido a sus declaraciones inculpatorias que efectuaran stos en sus
manifestaciones policiales, en presencia del seor Fiscal y Abogado Defensor
de su eleccin, de fojas 27/35, fojas 42/46 y fojas 39/41, respectivamente
donde sealan haber integrando la Organizacin Terrorista Sendero Luminoso
y que en tal condicin fueron conocidos como (c) Tonny, (c) Pedro y (c)
Giovanna, respectivamente, habiendo participado en acciones sediciosas,
tales como labor de masas, adoctrinamiento en Escuelas Populares,
proselitismo (pintas, volantes, pegatinas y embanderamientos), confiscacin de
especies, reparticiones populares y atentados contra entidades pblicos y
privadas, as como de personas particulares; asimismo, de haber realizado el
22 y 23 de julio de 1992 (das en los que Sendero Luminoso haba decretado
Paro Armado), hostigamientos y sabotajes a vehculos de transporte pblico en
el distrito de Los Olivos, como el ocurrido el da 23 de julio del referido ao,
donde atentaron (voladura) contra la camioneta Combi de Placa de Rodaje RQ2458 de propiedad de Gustavo Bahamonde Tixc previamente haciendo
descender del mismo a su conductor Virgilio Len Tello, vehculo que se
encontraba estacionado en el ltimo paradero de la avenida Huandoy (Distrito
de Los Olivos), utilizando para ello cargas explosivas, un fusil AKM y artefactos
explosivos (quesos rusos), y que al explosionar dicha camioneta y al

percatarse de la presencia de unidades policiales, emprenden la fuga, siendo la

encausada Maril Cullar Bernardo intervenida en el interior del domicilio de
Martn Rodolfo Astupin Aquino quien refiere que al ingresar a su casa fue
amenazado junto a su esposa con un artefacto explosivo, como es de
apreciarse en el acta de reconocimiento de fojas 66/67 donde la citada persona
identifica a la procesada; mientras que, los procesados Carlos Jorge Garay y
Gustavo Ingunza Glvez, son capturados en el interior de la vivienda de Oliver
Francisco Rojas, quien en su manifestacin policial de fojas 47 los reconoce y
refiere que ingresaron a su morada provistos de armas de fuego, habindose
incautado una Pistola Ametralladora AKM y una pistola, lo cual es de verse en
el acta de fojas 48; que, al encausado Ingunza Glvez se le hall en su
domicilio casquillos de municiones percutadas, tal como es de verse en el cata
de incautacin de fojas 49, al procesado Jorge Garay se le decomisaron
material para la confeccin de banderines, volantes, cartillas, publicaciones y
libros, todos ellos de contenido subversivo, mientras que a la encausada
Cullar Bernardo se le incauta una carga explosiva en el domicilio de la
persona donde fuera detenida, lo cual es de verse en el acta de fojas 50; que,
los procesados participaron el 13 de mayo de 1992 en el atentado a la
camioneta de la Polica Tcnica de Comas, a la altura de cuadra diez de la
avenida Antnez de Mayolo en el distrito de Los Olivos, donde resultaron
heridos de gravedad los policas Alfonso Loayza Moreno y Luis Pumayali
Ormeo y perdieron la vida Armando Lema Chumpitaz, Larry Otarola
Ocrospoma y Luis Chvez Salazar, imputacin que se les hace en razn de
que el arma de Fuego de largo alcance que les fuera decomisada perteneciera
a uno de los efectivos que fuera abatido. Que, la negativa de estos procesados
durante la etapa jurisdiccional, como se aprecia en sus declaraciones
instructivas de fojas 78 continuada a fojas 90, fojas 200, fojas 2412, fojas
257/260 ampliada a fojas 366, a fojas 81 continuada a fojas 95/98 ampla a
fojas 264/265 y a fojas 83 continuada a fojas 99, fojas 214, fojas 279/280,
respectivamente, como en el interrogatorio durante el acto oral a fojas 547 y
siguientes (actas interiores), fojas 590 y siguientes (actas anteriores) fojas 678
y siguientes (actas anteriores) y fojas 783 y siguientes (actas vigentes), slo
obedecen a un medio de defensa con el que tratan de evadir su
responsabilidad penal, la misma que por cierto indudablemente les cae, ms
an si se tiene en cuenta que durante la etapa policial no sufrieron maltratos
fsicos como alegan los procesados, ya que conforme a los Certificados
Mdicos de fojas 202, fojas 203 y fojas 222 se puede observar que stos no
presentan lesiones; que adems cabe resaltar la actitud del procesado Ingunza
Glvez al hacer uso de la palabra en el juicio oral a fojas 870, donde solicit la
presencia de Abimael Guzmn y la liberacin de ste y de Elena Iparraguirre,
comportamiento que definitivamente corrobora su militancia dentro de las
huestes terroristas de Sendero Luminoso con lo que se acredita su
responsabilidad en los hechos criminosos que son materia del presente
proceso. Que, con respecto a los cargos por otros delitos que pesan contra
estos encausados, esta Fiscala Suprema opina que en autos no existen
mayores elementos probatorios que nos permitan llegar a la conclusin de que
sean los autores de dichas acciones delictuosas, por lo que, existiendo
suficiencia probatoria cabe absolverlos por estos hechos, deviniendo con
arreglo a ley resuelto por el Colegiado respecto a estos tres procesados.

En cuanto al procesado Jorge Alberto Milla Martnez:

Que, se le imputa pertenecer a la agrupacin subversiva Sendero
Luminoso y en tal condicin haber participado junto a otros subversivos en
acciones sediciosas, tales como pintas, volanteos, pegatinas, confiscaciones
de especies y atentados contra entidades pblicas y privadas, as como de
personas particulares; asimismo, por las sindicaciones que el hicieran Eugenio
Marcelino Llerena Motta en su manifestacin policial de fojas 155/157 y en el
acta de reconocimiento de fojas 170, donde seala que el 08 de agosto de
1992 el procesado junto a Flor de Mara Abreg Caldern y otro sujeto no
identificado, intentaron infructuosamente apoderarse de su vehculo de Placa
de Rodaje GI-2029, amenazndolo para ello con un revolver, al no conseguir su
objetivo se dieron a la fuga el tercer sujeto logr huir, siendo detenidos por
vecinos del Asentamiento Humano El Pinar (Comas) Pedro Luyo Rivas,
Florentino Lucio Huapaya Adriazola y el Especialista de Tercera de la Polica
Nacional Francisco Edmundo lvarez Crdenas, tal como se aprecia en sus
respectivas manifestaciones policiales de fojas 160/162, fojas 163/165 y fojas
167/169; que como es de verse en el acta de incautacin de fojas 176, se
decomis a Abreg Caldern indultada por Resolucin Suprema N 208-96JUS a fojas 660 un revlver Smith Wesson calibre 38, proyectiles, jeringas y
sedantes presumindose de esto ltimo que iban a ser utilizados para
narcotizar al taxista a fin de lograr su cometido, lo cual tambin es mencionado
por sus interventores en la etapa de Juzgamiento a fojas 824 vuelta /826
vuelta, donde adems lvarez Crdenas seala que antes de capturar al
encausado Milla Martnez, ste le dispar varias veces e inclusive tir el arma
de fuego envuelta en una casaca de cuero color negro para que desista en su
persecucin; que, los procesados se encuentran involucrados en el delito de
terrorismo en razn de que el revlver que le fuera incautada a la cmplice del
procesado, perteneci a Luis Chvez Salazar, efectivo policial que fuera
abatido el 13 de mayo de 1992 en el atentado terrorista que sufriera la
camioneta de la Polica Tcnica de Comas, a la altura de cuadra diez de la
avenida Antnez de Mayolo en el distrito de Los Olivos, donde adems
murieron dos policas y resultaron heridos de gravedad otros dos efectivos. Sin
embargo, estas imputaciones no han sido corroboradas con pruebas concretas,
reales y contundentes que determinen que el procesado sea integrante de la
citada agrupacin subversiva, toda vez que el procesado tanto en la etapa
policial a fojas 143/147, declaracin instructiva de fojas 83 continuada a fojas
99, fojas 214 continuada a fojas 279/180 y en el acto oral a fojas 547 y
siguientes (actas anteriores), fojas 590 y siguientes (actas anteriores), fojas 678
y siguientes (actas anteriores) y fojas 783 y siguientes (actas vigentes), en
forma coherente y uniforme ha mantenido una negativa razonable y categrica
de los cargos que se le imputan, ignora los motivos que hayan tenido sus
sindicantes para incriminarlo, presumiendo que se trate de una confusin; que,
en el mes de setiembre de 1991 estuvo procesado por terrorismo al
imputrsele haber asaltado un vehculo, otorgndosele libertad incondicional al
no estar acreditada su participacin; que, no ha intervenido en el atentado
terrorista contra la camioneta de la Polica Tcnica de Comas ocurrido el 13 de
mayo de 1992 donde murieron tres efectivos policiales, resultando heridos de
gravedad otros dos, existiendo declaracin de persona alguna que lo sindique
como uno de los subversivos que interviniera en dicha accin, lo cual tambin

es de verse de las declaraciones de Flor de Mara Abreg Caldern supuesta

cmplice ya que en su manifestacin policial de fojas 148/154, declaracin
instructiva de fojas 194 continuada a fojas 245/246, fojas 277/278 ampliada a
fojas 364/365 y en el juicio oral a fojas 590 y siguientes (actas anteriores),
seala no haber conocido al procesado ni haber participado con l en los
ilcitos que se le imputan, como el frustrado robo de un vehculo el 08 de agosto
de 1992; que, existe contradicciones entre lo sealado por sus interventores
quienes reconocen al encausado como uno de los sujetos que participara en
dicha accin, ya que como se puede apreciar de la declaracin de lvarez
Crdenas refiere que el procesado en su fuga le hizo varios disparos y que
arroj el arma envuelta en una casaca de cuero negro para facilitar de ese
modo su fuga, en tanto que el procesado niega haber usado el da de los
hechos dicha prenda y de que haya hecho disparos con arma de fuego, siendo
esto ltimo corroborado con el dictamen pericial de absorcin atmica de fojas
349 que concluye que no se detect cationes metlicos compatibles con restos
de disparo por arma de disparo por arma de fuego en las manos del
encausado; que, en autos no obra declaracin de Eugenio Marcelino Llerena
Mota que ratifique lo vertido a nivel policial; por lo que siendo as, resulta
insuficiente la sindicacin a nivel policial de Marcelino Llerena para poder
concluir que este procesado es autor del delito contra el patrimonio Robo
(tentativa); que, como es de verse del contenido de las actas de registro
domiciliario a fojas 175 y de incautacin a fojas 177, al procesado no se le ha
encontrado especies u objetos que lo vinculen con agrupacin terrorista alguna,
no registrando adems antecedentes penales como es de verse a fojas 288;
razn por la cual su condena no se ajusta a Ley.
En cuanto al procesado Arturo Jess Vidaln Arakaki:
Que, se encuentra involucrado en la presente causa debido a las
declaraciones que hiciera en su contra su coprocesado Gustavo Abraham
Ingunza Glvez en su manifestacin policial de fojas 27/35, de ser integrante
de la Organizacin Terrorista Sendero Luminoso y como tal haya participado en
acciones de proselitismo, labor de masas, adoctrinamiento en Escuelas
Populares, confiscacin de especies, reparticiones populares y atentados
contra entidades pblicas y privadas, as como de personas particulares,
siendo conocido como (c) Eduardo. Sin embargo, dichas imputaciones no han
sido corroboradas con pruebas concretas, reales y contundentes que acredite
que el encausado sea responsable de los cargos que se le imputan, dado que
su sindicante se retracta de lo vertido a nivel policial, sealando que fue
obligado por la polica, bajo maltratos y amenazas, para que declare de esa
manera, versin que mantiene a nivel judicial a fojas 81 continuada a fojas
95/98 ampliada a fojas 264/265 y en el acto oral a fojas 547 y siguientes (actas
anteriores), fojas 590 y siguientes (actas anteriores), fojas 678 y siguientes
(actas anteriores) y fojas 783 y siguientes (actas vigentes); que, en autos no
obra declaracin de persona alguna que corrobore lo sealado por su
sindicante; que, el procesado tanto en la etapa judicial a fojas 213 continuada a
fojas 295, fojas 334/335 y en la etapa de Juzgamiento a fojas 547 y siguientes,
fojas 590 y siguientes, fojas 678 y siguientes (actas anteriores) y fojas 783 y
siguientes (actas vigentes), en forma coherente y uniforme mantiene una
negativa razonable y categrica de ser el autor de los hechos que se le

incriminan, que no conoce a sus coinculpados; que, desde diciembre del ao

1991, se encontraba detenido por encontrarse procesado por el delito de
terrorismo, siendo condenado por Sentencia de fojas 849/853 Ejecutoriada a
fojas 854/855; que ignora los motivos que pudiera haber tenido Ingunza
Glvez, presumiendo que haya sido por evadir su responsabilidad, para
encubrir a los verdaderos culpables o que haya sido sometido a maltrato fsico
y psicolgico por la polica, siendo esto ltimo lo sealado por su sindicante;
que, en autos, no obran actas de registro personal y domiciliario que acrediten
que al procesado se le haya encontrado especies u objetos que lo vinculen con
la citada agrupacin sediciosa; razones por las cuales tampoco se ajusta a ley
la condena de este procesado.
Por lo expuesto y considerando adems que, no aparecen elementos
suficientes que acrediten en forma fechaciente e indubitable la participacin de
los procesados Jorge Alberto Milla Martnez y Arturo Jess Vidaln Arakaki en
el delito de Terrorismo que se les incrimina, ms an si no existe prueba alguna
que haga presumir que hayan integrado una agrupacin subversiva; y
tenindose en cuenta que, para imponer una condena en un ilcito penal que
en el presente caso dada su naturaleza se sanciona con penas
extremadamente severas es necesario y con mayor razn en esta clase de
ilcitos tener plena conviccin sobre la responsabilidad del autor en el hecho
criminoso, tan es as que la jurisprudencia ha sealad que la sola imputacin
no ratificada nivel judicial ni corroborada con pruebas idneas no puede
constituir elemento de prueba para sustentar una Sentencia Condenatoria; que,
debe restarse valor probatorio a las declaraciones policiales prestadas por
quienes fueron previamente objeto de agresin fsica; asimismo se tiene que, la
sola autoinculpacin no es prueba suficiente para condenar al acusado, ya que
la responsabilidad debe acreditarse con pruebas fechacientes e idneas, y que
es obligacin de la justicia penal apoyarse en varias pruebas para establecer
en forma indubitable la culpabilidad del encausado; y que, en todo caso, lo
actuado en la secuela del proceso nos conduce a la duda razonable sobre el
accionar de estos dos procesados, lo cual les favorece de acuerdo al Principio
del Indubio Pro Reo, contemplado en el Artculo 139 Inciso 11) de la
Constitucin Poltica [9], siendo por ello de aplicacin lo dispuesto en el Artculo
284 del Cdigo de Procedimientos Penales; razones por las cuales esta
Fiscala Suprema considera que la condena de 25 aos interpuesta a los
procesados Milla Martnez y Vidaln Arakaki no se encuentra arreglada a Ley.
Que, respecto a los procesados ausentes Jacinto Huaraz Riquez y Rosa
Luz Aponte Inga, subsistiendo los cargos en su contra, resulta conveniente la
reserva de su Juzgamiento, hasta cuando sean habidos o se pongan a
derecho, deviniendo arreglado a Derecho lo dispuesto por el Colegiado.
Por los fundamentos expuestos, la Cuarta Fiscala Suprema en lo Penal,
en representacin del Ministerio Pblico, propone a la Sala se declare HABER
NULIDAD en el extremo de la sentencia recurrida que condena a 25 aos a los
procesados Jorge Alberto Milla Martnez y Arturo Jess Vidaln Arakaki por los
delitos, al primero por Terrorismo y tentativa de Robo, y al segundo, por
Terrorismo; y Reformndola se les absuelva de la acusacin Fiscal; NO HABER
NULIDAD en lo dems que contiene y que es materia de alzada.

DERECHO PROCESAL PENAL

SI LA SALA SUPERIOR EMITE UNA SENTENCIA ESTANDO CON
JURISDICCIN SUSPENDIDA - DEBE NECESARIAMENTE ANULARSE
DICHA RESOLUCIN?
A FIN DE ADECUAR LA FIGURA DELICTIVA INVESTIGADA - PRECISAN SI
SE NECESITA O NO AMPLIAR EL AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIN

SI LA SALA SUPERIOR EMITE UNA SENTENCIA ESTANDO CON

JURISDICCIN SUSPENDIDA - DEBE NECESARIAMENTE ANULARSE
DICHA RESOLUCIN?

Exp. N 144-97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Jorge Luis Yesqun Camacho y otros.
Agraviado :
El Estado.
Asunto
:
Delito contra la tranquilidad pblica Terrorismo y
otros.
Fecha
:
16 de marzo de 1998.

Al expedir la Sala Superior una segunda sentencia no obstante hallarse con

jurisdiccin suspendida por haber concedido recurso de nulidad, ha incurrido en
causal de nulidad, que sin embargo en aplicacin de los principios de economa
y celeridad procesales y teniendo en cuenta la inmediatez con que se realiz el
juicio oral, no cabe declarar la nulidad del segundo juzgamiento.
EXP. N 144-97 - CUZCO
SALA PENAL
Lima, diecisis de marzo de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor Fiscal;
por los fundamentos pertinentes de las recurridas; y CONSIDERANDO: que, de
la revisin del proceso se advierte que la Sala Penal Superior al expedir la
segunda sentencia se encontraba con jurisdiccin suspendida, al haber
concedido recurso de nulidad contra la sentencia obrante a fojas mil trescientos
noventisiete, su fecha cuatro de octubre de mil novecientos noventicinco; que,
pese a encontrarse dicha situacin incursa dentro de las causales de nulidad
previstas en el art. doscientos noventiocho del Cdigo de Procedimientos
Penales [1], por los principios de economa y celeridad procesal y teniendo en
cuenta la inmediatez con que se realiz el nuevo juicio oral y respecto de otro
coacusado que tena igualmente la condicin de detenido, no cabe declarar la
nulidad de este segundo juzgamiento [2]; que de otro lado, la pena debe
imponerse en atencin a las condiciones personales de la encausada Hilda
Navarro Arteaga, as como a la forma y circunstancias en que cometi el delito
materia de juzgamiento, por lo que es del caso modificar la impuesta por el
Colegiado de acuerdo a lo preceptuado por el artculo trescientos del Cdigo de
Procedimientos Penales [3]; que, asimismo el monto de la reparacin civil es
solidaria entre todos los responsables del delito y su pago debe individualizarse
a favor de cada uno de los agraviados; que, de otra parte, al entrar en vigencia
el Cdigo Penal de mil novecientos noventiuno, no previno la imposicin de la
pena accesoria de multa para el delito materia de juzgamiento, sino hasta del
Decreto ley veinticinco mil cuatrocientos setenticinco, conforme al artculo once
del citado Decreto Ley [4], el que no resulta de aplicacin por imperio del
artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, concordante
con el artculo sexto del Cdigo Sustantivo [5], por el que es del caso declarar
insubsistente el extremo de la sentencia que le impone; que, por ltimo, el
Cdigo Sustantivo vigente, en su ttulo Preliminar, enarbola un conjunto de
principios garantistas, entre los que destaca el de legalidad de los delitos y las
penas, por el cual nadie ser sancionado por un acto u omisin no previsto
como delito o falta por la Ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a
pena o medida de seguridad que no se encuentra establecidas en ella; que, en
el caso de autos se tiene que se ha sentenciado a Jess Larry Bautista Neyra o
Julio Csar Ramrez Flores entre otros, por el delito contra la Fe Pblica
falsificacin de documentos previsto en el artculo cuatrocientos veintisiete del
Cdigo acotado [6], que sanciona el citado ilcito adems de la pena principal
con treinta a noventa das multa, si se trata de un documento pblico, al
respecto la Sala Penal Superior impuso la pena de trescientos sesenta das

multa acorde con el delito de terrorismo; que, sin embargo habiendo quedado
sin efecto la aplicacin de dicha pena accesoria conforme a lo expuesto en el
acpite anterior, sta debe modificarse en este extremo, en atencin a lo
previsto en el artculo trescientos del Cdigo Adjetivo; declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas mil trescientso noventisiete, su
fecha cuatro de octubre de mil novecientos noventicinco, que condena a Jorge
Luis Yesqun Camacho, Jess Larry Bautista Neyra o Julio Csar Ramrez
Flores e Hilda Navarro Arteaga por los delitos contra la Tranquilidad Pblica
terrorismo en agravio del Estado; contra el Patrimonio robo agravado en
agravio de Aldo Adamo de Simone, Celia Hidalgo de Messmer, Jos Bellido
Verstegui, Rodolfo Ore Prez, Vctor Ral De la Torre Vicente y Edward
Enrique Sovero Escurra; contra el Patrimonio daos en agravio de Luis
Castillo Chvez; y contra la Vida, el Cuerpo y la Salud lesiones graves en
agravio de Oscar Aguilar Ruiz, Blanca Luz Garca Berna, Luz Lastenia Flores
Guzmn, Juan Rojas Mesmer, Walter Lpez Castro, Jess Durand Villalobos,
Jacques Pul Ramos Palomino, Julio Pineda Rojas y Edmundo Espinoza
Crdova; condena a Jess Larry Bautista Neyra o Julio Csar Ramrez Flores
por el delito contra la Fe Pblica falsificacin de documentos en agravio del
Estado; impone a Jorge Luis Yesqun Camacho y Jess Larry Bautista Neyra o
Julio Csar Ramrez Flores veinte aos de pena privativa de libertad para cada
uno; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que
impone a Hilda Navarro Arteaga siete aos de pena privativa de libertad; a
Jess Larry Bautista Neyra o Julio Csar Ramrez Flores el pago de trescientos
sesenta das multa; y fija en dos mil nuevos soles el monto que por concepto
de reparacin civil que debern abonar los sentenciados Yesqun Camacho
Bautista Neyra o Ramrez Flores a favor del Estado; y en mil nuevos soles el
monto que por el mismo concepto deber abonar la sentenciada Navarro
Arteaga a favor del Estado; con lo dems que sobre el particular contiene;
reformndola en estos extremos: IMPUSIERON a la citada Hilda Navarro
Arteaga ocho aos de pena privativa de libertad, la misma que con el
descuento de la carcelera que estuvo sufriendo desde el diecisis de agosto
de mil novecientos ochentisiete-notificacin de detencin de fojas veintids al
treinta de julio de mil novecientos noventa en que se evadi del Penal como es
de verse de la hoja carcelera de fojas mil trescientos treintisis, y de la que
viene sufriendo desde el veintiocho de agosto de mil novecientos noventitrs
segn los informes de fojas mil trescientos cuarentitrs y mil trescientos
cincuenticinco, vencer el trece de octubre de mil novecientos noventiocho;
IMPUSIERON al citado Jess Larry Bautista Neyra o Julio Csar Ramrez
Flores el pago de noventa das multa en un porcentaje del veinticinco por
ciento, a favor del Tesoro Pblico debiendo el Juez hacer uso del
apercibimiento de conversin; FIJARON en cincuenta mil nuevos soles la suma
que por concepto de reparacin civil abonarn los sentenciados en forma
solidaria a favor del Estado; en diez mil nuevos soles la suma que abonarn en
forma solidaria a favor del cada uno de los agraviados por el delito de robo
agravado; en tres mil nuevos soles la suma que abonarn en forma solidaria a
favor de cada uno de los agraviados por el delito de lesiones graves; y en diez
mil nuevos soles el monto que por el mismo concepto deber abonar en forma
solidaria a favor del agraviado por el delito de daos; e INSUBSISTENTE la
propia sentencia, en la parte que impone a Jorge Luis Yesqun Camacho e
Hilda Navarro Arteaga la pena accesoria de trescientos sesenta das multa;

declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene;

asimismo declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
mil cuatrocientos doce, su fecha veintids de junio de mil novecientos
noventids, que condena a Carlos Alberto Martnez Prez por los delitos contra
la Tranquilidad Pblica terrorismo en agravio del Estado; contra el Patrimonio
robo agravado en agravio de Aldo Adamo de Simone, Celia Hidalgo de
Messmer, Jos Bellido Verstegui, Rodolfo Ore Prez, Vctor Ral De la Torre
Vicente y Edward Enrique Sovero Escurra; contra el Patrimonio daos en
agravio de Luis Castillo Chvez; y contra la Vida, el Cuerpo y la Salud
lesiones graves en agravio de Oscar Aguilar Ruiz, Blanca Luz Garca Berna,
Luz Lastenia Flores Guzmn, Juan Rojas Mesmer, Walter Lpez Castro, Jess
Durand Villalobos, Jacques Pal Ramos Palomino, Julio Pineda Rojas y
Edmundo Espinoza Crdova, a veinte aos de pena privativa de libertad; y
reserva el juzgamiento contra Oscar Humberto Olivera Huerta hasta que sea
habido; MANDARON que el Colegiado reitere las rdenes de captura contra
ste; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que fija
en doscientos mil nuevos soles la reparacin civil a favor del Estado; con lo
dems que sobre el particular contiene; reformndola en este extremo:
FIJARON en cincuenta mil nuevos soles la suma que por concepto de
reparacin civil abonar el sentenciado a favor del Estado; en diez mil nuevos
soles la suma que abonar a favor de cada uno de los agraviados por el delito
de Robo Agravado; en tres mil nuevos soles la suma que abonar a favor de
cada uno de los agraviados por el delito de Lesiones Graves; y en diez mil
nuevos soles el monto que deber abonar a favor del agraviado por el delito de
Daos; sumas que en forma solidaria abonar con sus cosentenciados;
declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y
los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN/FERNNDEZ URDAY / CERNA SNCHEZ
/GONZALES LPEZ/PALACIOS VILLAR. mrr

MINISTERIO PBLICO
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA:
Viene el presente proceso va recurso de nulidad, concedido a los
sentenciados Jorge Luis Camacho, Jess Leyva Bautista Neyra o Julio Csar
Ramrez Flores, Hilda Navarro Arteaga, contra la resolucin de fs. 1397/1399,
su fecha 04 de octubre de 1995, mediante el cual la Sala Penal Especializada
falla: CONDENADO a Jorge Luis Camacho, Jess Leyva Bautista Neyra o Julio
Csar Ramrez Flores e Hilda Navarro Arteaga como autores del delito contra
la Tranquilidad Pblica terrorismo, en agravio del Estado; contra el
Patrimonio asalto y robo en agravio de Aldo Adamo de Simone y otros,
contra la Vida, el Cuerpo y la Salud lesiones graves, en agravio de Oscar
Aguilar Ruiz y otros; por el delito contra el Patrimonio daos en agravio de
Luis Castillo Chvez y contra Jess Larry Bautista Neyra o Julio Ramrez
Flores por delito contra la Fe Pblica falsificacin de documentos en agravio

del Estado, a la pena de veinte aos de privativa de libertad para Bautista

Neyra y Yesqun Camacho y siete aos de pena privativa de libertad para
Navarro Arteaga, imponindoseles asimismo a cada uno de los citados a la
pena accesoria de multa de trescientos sesenta das de la renta, fijaron en la
suma de dos mil nuevos soles para los dos primeros citados y mil nuevos soles
para la ltima como concepto de reparacin civil que debern abonar los
acusados a favor del Estado.
Asimismo, viene va recurso de nulidad concedido al sentenciado Carlos
Alberto Martnez Prez, contra la resolucin de fs. 1412-1414, su fecha 22 de
junio de 1996, mediante el cual la Sala Penal Especializada falla:
CONDENNDOLO como autor de los delitos de Terrorismo en agravio del
Estado contra el Patrimonio asalto y robo en agravio de Aldo Adamo de
Simone y otros contra el patrimonio daos en agravio de Luis Castillo
Chvez y como tal le impone veinte aos de pena privativa de la libertad, fijaron
en doscientos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil
debe abonar a favor del Estado; RESERVARON el proceso contra Oscar
Humberto Olivera Huerta, hasta que sea habido.
De lo actuado, estando a la gravedad y naturaleza del delito de
Terrorismo existen suficientes elementos de prueba en contra de los
encausados Jorge Luis Yesqun Camacho, Jess Larry Bautista Neyra o Julio
Csar Ramrez Flores, Hilda Navarro Arteaga, como son las Actas de
Reconocimiento de fs. 147, 146, Acta de Incautacin de fs. 27/32, llevada a
cabo en presencia del representante del Ministerio Pblico, las declaraciones
de los sentenciados Jess Larry Bautista Neyra e Hilda Navarro Arteaga a fs.
1375 y 1376, en el cual manifiestan haber estado ligados al Movimiento
Revolucionario Tpac Amaru, con lo que se acredita su militancia en el
mencionado movimiento, que su negativa durante los debates orales es con la
finalidad de evadir sus responsabilidades, es ms con el resultado de los
Dictmenes Periciales de Balstica Forence a fs. 498-500. 501-502, se
concluye que las armas incautadas a los acusados presentan caractersticas de
haber sido disparadas, el identikid de fs. 239, donde un testigo presencial
reconoce a Olivera Huerta como una de las personas que particip en el
atentado al Palacio de Gobierno, contrato de arrendamiento de fs. 266, suscrito
entre Fermn Auris Bravo con el acusado Bautista Neyra, quien empleara el
nombre falso de Luis Csar Ramrez Flores, lugar que serva de base del
MRTA, ya que se encontr abundante material subversivo, explosivo,
municiones, armas, como es de verse del Acta de Incautacin de fs. 23/26 as
tambin respecto a los dems ilcitos emergen de autos elementos de prueba
suficientes que acrediten la culpabilidad de los procesados en dichos cargos
atribuidos.
En cuanto al fallo emitido por el Colegiado en contra del encausado
Carlos Alberto Martnez Prez, en la resolucin de fs. 1412-1414, sta resulta
conforme dado que el mencionado procesado durante la etapa policial,
instruccional y debates orales, acepta su responsabilidad en los delitos que se
le incriminan, por otro lado refiere estar arrepentido de haber participado a
favor del Movimiento Revolucionario Tpac Amaru; siendo as su
responsabilidad est debidamente acreditada.

En lo que se refiere al procesado Oscar Humberto Olivera Huerta, los

cargos en su contra subsisten, por lo que la RESERVA del proceso resulta
conforme.
En consecuencia, este Ministerio Pblico opina NO HABER NULIDAD en
las sentencias de fs. 1397/1399 y 1412/1414.
Lima, 14 de octubre de 1997.

A FIN DE ADECUAR LA FIGURA DELICTIVA INVESTIGADA - PRECISAN SI

SE NECESITA O NO AMPLIAR EL AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIN

R.N N 4229-97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Samuel Justo Pablo y otros.
Agraviado :
Zsimo Beteta Primo.
Asunto
:
Delito contra la vida, el cuerpo y la salud Homicidio
calificado.
Fecha
:
23 de setiembre de 1997.
Si durante el desarrollo del proceso se hace necesaria la adecuacin de la
conducta investigada a un tipo penal distinto al que se vena investigando, se
requiere necesariamente la ampliacin del auto de apertura de instruccin.
R.N. N 4229-97 - HUNUCO
SALA PENAL
Lima, veintitrs de setiembre de mil novecientos noventisiete.VISTOS; y, CONSIDERANDO: que, conforme aparece del auto de
apertura de instruccin de fojas noventinueve, su fecha veintitrs de agosto de
mil novecientos noventisis, se abri instruccin contra Samuel Justo Pablo,
Rodolfo Acosta Cruz y Clemente Mendoza Ramrez, por el delito contra la Vida,
el Cuerpo y la Salud homicidio calificado, en agravio de Zsimo Beteta
Primo, contemplado en el artculo ciento ocho del Cdigo Penal vigente [1];
que, no obstante ello, el Fiscal Superior al emitir la acusacin de fojas
trescientos veinticuatro, ha procedido a variar la calificacin del tipo penal que
vena investigando, al sealar que no existe homicidio calificado, sino homicidio
simple; que, al respecto, se debe indicar que de acuerdo a nuestro
ordenamiento procesal vigente, la facultad de calificar la conducta delictiva
imputada a un denunciado, es prerrogativa del Juez Penal, al momento de
dictar el auto de apertura de instruccin, pues ello fluye del artculo setentisiete

del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por la Ley nmero

veinticuatro mil trescientos ochentiocho [2]; que, siendo estos as, el auto de
apertura de instruccin, determina el desarrollo de la investigacin judicial en
su desarrollo como en conclusin, es por eso que si durante el transcurso del
proceso, se hace necesaria la adecuacin de la conducta investigada a un tipo
penal distinto al que se vena investigando, se requiere necesariamente de la
ampliacin de la citada resolucin (vase Garca Rada, Domingo. Manual de
Derecho Procesal Penal - octava edicin, pgina ciento treintiocho) [3C]; que
asimismo el procesalista Florencio Mixn Mss, en su Juicio Oral, pgina ciento
trece, comentando el artculo doscientos veinticinco del Cdigo Adjetivo antes
acotado [4], seala que en relacin a la accin u omisin punible, debe existir
correlacin ente la figura tpica sealada en el auto de apertura de instruccin,
con la que se seale en la acusacin; que en tal sentido se ha incurrido en la
causal de nulidad prevista en el inciso tercero del artculo doscientos
noventiocho del Cdigo de Procedimientos Penales [5], siendo necesario
conceder al Juez Penal un plazo ampliatorio, a fin de que se ample el auto de
apertura de instruccin por el delito de Homicidio Simple: declararon NULA la
sentencia recurrida de fojas trescientos cincuentisis, su fecha veintitrs de
julio de mil novecientos noventisiete; NULO el auto de enjuiciamiento de fojas
trescientos veintinueve, su fecha doce de junio de mil novecientos noventisiete;
e INSUBSISTENTE el dictamen fiscal de fojas trescientos veinticuatro;
MANDARON ampliar la instruccin por el trmino perentorio de veinte das a fin
de que el Juez Penal proceda conforme a la parte considerativa de la presente
resolucin y realice las dems diligencias que estime conveniente para el mejor
esclarecimiento de los hechos, debiendo hacer uso de los apremios que la ley
lo faculta; en la instruccin seguida contra Samuel Justo Pablo y otros, por el
delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud homicidio calificado, en agravio de
Zsimo Beteta Primo; y los devolvieron.
SS. MONTES DE OCA BEGAZO /ALMENARA BRYSON /SIVINA
HURTADO /ROMN SANTISTEBAN /GONZALES LPEZ

DERECHO LABORAL
SI SE TRABAJA SOBRETIEMPO PERO NO SE ACORD ELLO CON EL
EMPLEADOR... PUEDE EXIGIRSE EL PAGO DE HORAS EXTRAS?
EL EMPLEADOR DEBE DEMOSTRAR QUE AL TRABAJADOR NO LE
ALCANZA EL FUERO SINDICAL A EFECTOS DE DESVIRTUAR LA
ALEGACIN DE DESPIDO NULO

SI SE TRABAJA SOBRETIEMPO PERO NO SE ACORD ELLO CON EL

EMPLEADOR... PUEDE EXIGIRSE EL PAGO DE HORAS EXTRAS?

Exp. N 1436-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Julio Csar Becerra Cobin.
Demandado :
Empresa de Seguridad, Vigilancia y Control S.A.
Asunto
:
Beneficios sociales.
Fecha
:
15 de junio de 1998.
El trabajo en calidad de sobretiempo es voluntario para el trabajador y el
empleador, entendindose entonces que para la concesin de horas extras
debe haber un acuerdo entre ambas partes.
Exp. N 1436-98 BS (S)
Seoras: Torres, De la Rosa, Cspedes
Lima, 15 de junio de 1998
VISTOS; en audiencia pblica de fecha 11 del mes en curso; y
CONSIDERANDO: Primero: que, el Decreto Ley 26136, que regula las
jornadas Ordinarias y Extraordinarias de Trabajo, de fecha 24 de diciembre de
1992, establece en el artculo 3 que el trabajo en calidad de sobretiempo es
voluntario para el trabajador y el empleador, entendindose entonces que para
la concesin de stas debe haber un acuerdo entre ambas partes, no
pudindose entender que el haberlas efectuado por un perodo determinado y,
reconocido por el empleador signifique la prolongacin estable y sistemtica de
la jornada ordinaria de trabajo [1]; Segundo: que, en el presente caso no existe
discrepancia respecto de las horas extras laboradas por el actor respecto del
perodo comprendido entre mayo de 1994 a febrero de 1995, puesto que es la

misma emplazada en su escrito de contestacin a la demanda, reconoce dicho

tiempo Extraordinario laborado por el trabajador; Tercero: que, en lo que
respecta al perodo comprendido entre febrero del 1995 a la fecha de cese, el
actor si bien es cierto como recaudo de su demanda ha presentado copias
fotostticas de los reportes del jefe de recursos humanos que podran acreditar
el sobretiempo demandado, cierto es tambin que esta labor extraordinaria que
hubiere podido efectuar no se encuentra sustentada en la autorizacin que la
demandada, que en calidad de empleador las hubiera autorizado, mxime si
como consta en autos, las llamadas rondas nocturnas se designaron como
funcin especfica de los Jefes Zonales; Cuarto: que, siendo esto as los
reintegros de los rubros demandados que tiene como sustento la inclusin del
promedio de las horas extras, debienen en infundados; Quinto: que, en cuanto
al reintegro de gratificacin de julio 94, habiendo la emplazada reconocido que
a la fecha de su abono, an no se haba incorporado el promedio del
sobretiempo efectuado, resulta amparable esta pretensin en la suma de S/.
131.88 (resultante del promedio de los meses de mayo y junio de 1994:
791.26/6); Sexto: de igual forma, el reintegro demandado de las vacaciones 94,
al no haber sido considerados tampoco el promedio de horas extras, resulta
arreglado a derecho amparar ste en la suma de S/. 4,480.76 (resultante de
agregar a la remuneracin el promedio de S/. 647.86), y habiendo la
demandada abonado al actor la suma de S/. 3,832.90, segn liquidacin de
fojas 52-A, queda un saldo a su favor de S/. 647.86; Sptimo: que, en cuanto a
las vacaciones no gozadas de los perodos demandados, de la liquidacin de
beneficios sociales de fojas 52-A, se aprecia que ellas han sido debidamente
canceladas, por lo que no existe el adeudo demandado, con excepcin a las
vacaciones del ao 94 que conforme se ha sealado precedentemente existe
un saldo a su favor; Octavo: que, los extremos amparados totalizan en S/.
779.74 y habiendo la demandada mediante recurso de fojas 147, consignado
ante el Juzgado la suma de S/. 1,176.74, monto que comprende los adeudos
reconocidos ms el pago de los intereses, cantidad que ha sido cobrada por el
accionante conforme se ve del acta de entrega de consignacin de fojas 157,
por lo que no existe saldo a favor del actor, razn por la que la demanda
deviene en infundada; por estas razones REVOCARON la sentencia de fojas
195 a 198 de fecha 9 de enero de 1998 que declara fundada en parte la
demanda, la que DECLARARON infundada en todos sus extremos; en
consecuencia DISPUSIERON el archivamiento de los actuados; sin costas; en
los seguidos por don Julio Csar Becerra Cobin con Empresa de Seguridad,
Vigilancia y Control S.A. ESVICSA; y los devolvieron al Primer Juzgado de
Trabajo de Lima.
TORRES DE LA ROSA CSPEDES
JULIO CSAR BECERRA COBIN CON EMPRESA DE SEGURIDAD,
VIGILANCIA Y CONTROL S.A. ESVICSA.

EL EMPLEADOR DEBE DEMOSTRAR QUE AL TRABAJADOR NO LE

ALCANZA EL FUERO SINDICAL A EFECTOS DE DESVIRTUAR LA
ALEGACIN DE DESPIDO NULO

Cas. N 1946-97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Oscar Terrones Vargas.
Demandado :
Corporacin Cermica S.A.
Asunto
:
Nulidad de despido.
Fecha
:
23 de abril de 1999 (Publicada el 31/12/99).
Habiendo demostrado el trabajador el cargo sindical que alude, en fecha
inmediata anterior al despido, cumpli con probar el hecho constitutivo de su
derecho a solicitar la nulidad del mismo, corriendo a cargo del empleador la
prueba de la exclusin, ya que ste deba acreditar que no le alcanzaba el
fuero sindical.
CAS. N 1946-97 - CONO NORTE
Lima, veintitrs de abril de mil novecientos noventinueve.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
VISTOS; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por
lo seores vocales; Buenda Gutirrez, Ampuero de Fuertes, Beltrn Quiroga,
Almeida Pea y Seminario Valle; luego de verificada la votacin con arreglo a
ley, emite la siguiente sentencia:
RECURSO DE CASACIN:
Interpuesto a fojas doscientos treintisiete por la parte demandada
Corporacin Cermica Sociedad Annima, contra la sentencia de vista de fojas
doscientos veintisiete, su fecha diecinueve de marzo de mil novecientos
noventisiete, emitida por la Sala Mixta de la Corte Superior del Cono Norte, que
confirmando la apelada de fojas ciento noventa, fechada el nueve de diciembre
de mil novecientos noventisis, declara fundada la demanda interpuesta por
don Oscar Terrones Vargas en los seguidos con Corporacin Cermica,
Sociedad Annima, sobre Nulidad de Despido.
CAUSALES DE CASACIN:
La impugnante sustenta su recurso en la causal de:
a) Aplicacin incorrecta del Artculo cuarentisis del Decreto Supremo
nmero cero cero uno-noventisis-TR [1] y Artculo sesentids del Decreto
Supremo nmero cero cinco-noventicinco-TR [2].

CONSIDERANDO:
Primero.- Que, este Supremo Tribunal conoce del presente recurso al
haberse declarado fundada la queja interpuesta por la empresa demandada
mediante resolucin de fojas trescientos ocho, su fecha diecisiete de junio de
mil novecientos noventisiete, el mismo que fue declarado procedente por la
causal descrita en el acpite a) del prrafo precedente.
Segundo.- Que es materia de pronunciamiento la inaplicacin del
segundo prrafo del Artculo cuarentisis del Decreto Supremo nmero cero
uno- noventisis-TR al caso de autos, para determinar si el cargo para el que
postul y fue elegido el demandante, en el Sindicato de Trabajadores gozaba
de fuero sindical.
Tercero.- Que, los hechos establecidos en el proceso, que no pueden ser
modificados en esta va casatoria, responden a la siguiente secuencia: a) La
participacin del actor en las elecciones de la Junta Directiva del Sindicato de
la empresa en calidad de candidato para el cargo de Secretario de
Organizacin, en el que finalmente fue elegido; b) Su despido por causa
referida a la capacidad, atribuyndole rendimiento deficiente con relacin al
rendimiento promedio de los dems trabajadores; y c) La solicitud presentada
por la empresa de cancelacin del registro sindical del referido Sindicato de
Trabajadores, que concluy con la Resolucin Subdirectoral nmero quinientos
treinticinco-noventisis-DRTPSL-DPSC-SDRG del veintisis de junio de mil
novecientos noventisis.
Cuarto.- Que la recurrente sostiene que la proteccin del fuero sindical
aplicado al demandante para declarar la nulidad de su despido, est limitado a
los dirigentes que de acuerdo al Artculo doce inciso b) del Decreto Supremo
nmero once-noventids-TR [3] no deben exceder de un nmero de tres, en
empresas que tengan hasta cincuenta trabajadores, de tal manera que debera
haberse probado estar en este supuesto para amparar la demanda.
Quinto.- Que al haber demostrado el trabajador que desempe el cargo
sindical que se alude, en fecha inmediata anterior al despido, cumpli con
probar el hecho constitutivo de su derecho a solicitar la nulidad del mismo, en
la forma exigida por el Artculo cincuentids del Reglamento aprobado por
Decreto Supremo nmero cero-cero-uno noventisis-TR [4], corriendo a cargo
del empleador la prueba de exclusin que ahora intenta utilizar como
argumento de la casacin, ya que es ste quien deba acreditar que no le
alcanzaba el Fuero Sindical al demandante [5].
Sexto.- Que, esta situacin objetiva ha sido considerada como causa de
nulidad de despido expresamente sealada en los incisos a) y b) del Artculo
sesentids del Decreto Supremo nmero cero cinco-noventicinco-TR,
distinguiendo la participacin en actividades sindicales y el ser candidato a
representante de los trabajadores como se sostiene en la demanda, lo cual ha
sido recogido en la sentencia de vista, afirmando que el despido es nulo por
restricciones a la actividad sindical que es el efecto de la actitud asumida por

la demandada, pero en ningn caso sera la causa como sugiere la recurrente

para calificar de errnea la aplicacin del Artculo sesentids antes citado.
Stimo.- Que, el razonamiento hecho por el Juzgador para determinar la
verdadera motivacin del despido se encuentra conforme a las facultades que
le concede la Ley para la valoracin de los medios probatorios y los
sucedneos, la misma que no puede revisarse en esta sede casatoria por estar
restringida al control del Derecho Objetivo y la Jurisprudencia que se ha
invocado al respecto.
Octavo.- Que, en consecuencia, la sentencia de vista no ha incurrido en
las causales de casacin que denuncia la demandada, habindose
pronunciado con arreglo a Ley y al mrito de lo actuado.
RESOLUCIN:
De conformidad con lo dispuesto en el Artculo trescientos noventisiete
del Cdigo Procesal Civil aplicable supletoriamente [6]: Declararon
INFUNDADO el Recurso de Casacin de fojas doscientos treintisiete,
interpuesto por Corporacin Cermica, Sociedad Annima, contra la sentencia
de vista de fojas doscientos veintisiete, su fecha diecinueve de marzo de mil
novecientos noventisiete; CONDENARON a la recurrente al pago de una multa
ascendente a dos Unidades de Referencia Procesal, as como a las costas y
costos del recurso; ORDENARON que el texto de la presente resolucin se
publique en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Oscar
Terrones Vargas, sobre Nulidad de Despido; y los devolvieron.
SS. BUENDA G.; AMPUERO DE F.;
BELTRN Q.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.

DERECHO TRIBUTARIO
INAFECTACIN AL IGV EN CASO DE EXPORTACIONES - CRITERIOS
PARA DISTINGUIR LA EXPORTACIN DE BIENES Y LA DE SERVICIOS
IMPUESTO PREDIAL: BENEFICIOS TRIBUTARIOS PARA PENSIONISTAS REQUISITOS PARA LA DEDUCCIN DE LA BASE IMPONIBLE
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS REPRESENTANTES DE
PERSONAS JURDICAS - SE PRESUME O DEBE ACREDITARSE
FEHACIENTEMENTE?

INAFECTACIN AL IGV EN CASO DE EXPORTACIONES - CRITERIOS PARA

DISTINGUIR LA EXPORTACIN DE BIENES Y LA DE SERVICIOS

RTF 80-3-2000
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
COCINA DE VUELO DOCAMPO S.A.
Procedencia :
Lima
Asunto
:
Impuesto General a las Ventas
Fecha
:
Lima, 1 de febrero del ao 2000
En la presente resolucin, el Tribunal Fiscal seala que cuando en una
operacin comercial confluyen obligaciones de dar y de hacer, para calificar la
operacin como venta o prestacin de servicios, deber precisarse cul es la
obligacin principal o que prime sobre la otra. Asimismo, se seala que toda
venta de bienes que califique como exportacin se encuentra inafecta al IGV;
mientras que, para que se encuentre inafecta la prestacin de servicios al
exterior deber estar expresamente prevista en el Apndice V de la Ley del
IGV.
EXPEDIENTE N : 6106-98
RTF

80-3-2000

INTERESADO

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas

COCINA DE VUELO DOCAMPO S.A.

PROCEDENCIA :

Lima

FECHA

Lima, 1 de febrero del ao 2000

VISTO el recurso de apelacin interpuesto por COCINA DE VUELO

DOCAMPO S.A. contra la Resolucin de Intendencia N 015-4-08877 del 27 de
octubre de 1998, expedida por la Intendencia de Principales Contribuyentes
Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que
declar improcedente la reclamacin formulada contra las Resoluciones de
Determinacin Ns. 012-3-07116, 012-3-07117, 012-3-07118 y 012-3-07119,
emitidos por el Impuesto a la Renta correspondiente a los ejercicios gravables
de 1996 y 1997, por el Impuesto General a las Ventas de los perodos de mayo
a diciembre de 1996 y de enero a noviembre de 1997, y contra las
Resoluciones de Multa Ns. 012-2-15937 a la 012-2-15955, por la infraccin
tipificada en el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario Decreto
Legislativo N 816, consistente en omitir circunstancias que influyan en la
determinacin de la obligacin tributaria;
CONSIDERANDO:
Que el asunto materia de grado consiste en definir si los ingresos que
percibe la recurrente por los refrigerios que entrega a las compaas areas
con vuelos internacionales, provienen o no de una exportacin de bienes [1];
Que en la resolucin apelada la Administracin Tributaria califica como
prestacin de servicios la entrega de tales refrigerios, debido a que la apelante
se obliga a ejecutar prestaciones de dar y hacer, las cuales constituyen
servicios mixtos [2], sustentado con lo expresado por el autor Vicente Oscar
Daz;
Que sin perjuicio de ello, advirtase que dicho autor tambin sostiene
que (...) La situacin es distinta si la prestacin de hacer no imponible por s
misma va dirigida a ser un acto preparatorio de un proceso final gravado, o si el
servicio implica la construccin, elaboracin o fabricacin de una cosa mueble
en cuyo caso aparece con relevancia la nocin de entrega de bienes;
Que en casos como el de autos, en el que coexisten prestaciones de dar
y de hacer, precsase que la actividad no debe ser calificada a priori como un
servicio o como un servicio mixto, como pretende sostener la Administracin,
toda vez que corresponde determinar, previamente, si en dicha actividad
resulta predominante la prestacin de dar o de hacer, en su caso, en funcin a
la naturaleza de la operacin, as deviene en irrelevante la denominacin de los
contratos, as como insuficiente los trminos pactados en stos, toda vez que
es preciso verificar la realizacin del hecho imponible, esto es, si lo ocurrido
constituye operacin gravada con el impuesto;
Que en ese sentido cabe indicar que la entrega de los refrigerios a las
lneas areas de trfico internacional constituye la prestacin principal de dar
en los contratos que la recurrente celebra con las entidades antes
mencionadas, dado que ello tiene un valor que prevalece sobre las
prestaciones de hacer, tales como las diversas especificaciones establecidas
para el acondicionamiento de los alimentos, que en ejecucin de dicho contrato
se realizan, los cuales slo constituyen actos accesorios que no alteran que se
est ante una operacin de entrega de bienes;

Que la Clasificacin Industrial Internacional Uniforme (CIIU), Tercera

Revisin, concepta como servicios al expendio de comidas y bebidas que se
efectan en restaurantes, bares y cantinas; sin embargo no define lo que debe
entenderse por restaurante, por cuya razn y a falta de tal definicin en el
Diccionario Jurdico de Cabanellas, se recurri al concepto contenido en el
Diccionario de la Real Academia de Lengua Espaola, en el que se califica
como tal al establecimiento pblico donde se sirven comidas y bebidas
mediante precio, para ser consumidas en el mismo local, supuesto que no
alcanza a la recurrente, pues su objeto social consiste en la elaboracin y
preparacin de comidas de vuelos, entre otras;
Que no siendo restaurante, la recurrente, y atendiendo a la naturaleza
de la operacin, se deduce que en sta prevalece la prestacin de dar
determinados bienes (refrigerios), sobre su elaboracin y otras prestaciones
que, contractualmente acordadas, son accesorias a su entrega;
Que no obstante, resltase que la actividad desarrollada por la
recurrente constituye un caso atpico, muy singular, debido a que, en general el
expendio de comidas y bebidas por restaurantes y establecimientos afines
sealados en la CIIU son considerados como servicios;
Que de otro lado, la Ley General de Aduanas aprobada por Decreto
Legislativo N 722, vigente hasta el 24 de diciembre de 1996, estableca que
los refrigerios califican como provisiones de a bordo en tanto son artculos
para el uso o consumo de los pasajeros y tripulacin de los vehculos y medios
de transporte para el aprovisionamiento, mantenimiento y funcionamiento de
stos; y, segn la nueva Ley aprobada por el Decreto Legislativo N 809,
vigente a partir del 25 de diciembre de 1996, los citados refrigerios se
denominan provisiones de a bordo o ranchos en cuanto son mercancas
destinadas al consumo de los pasajeros y miembros de la tripulacin a bordo
de los medios de transporte de trfico internacional;
Que la legislacin aduanera asigna a los refrigerios el carcter de bienes
al calificarlos como artculos o mercancas, lo cual corrobora el examen
efectuado en cuanto a la naturaleza sui generis de la materia en estudio;
Que en ese sentido, conforme a lo establecido en el artculo 1 de la Ley
del Impuesto General a las Ventas procede calificar la operacin que realiza la
recurrente como venta de bienes muebles, restando examinar si sta se
encuentra o no exonerada del impuesto en mencin;
Que el artculo 33 de la Ley del Impuesto General a las Ventas
aprobado por Decreto Legislativo N 821 [3], dispone expresamente que la
exportacin de bienes o servicios, as como los contratos de construccin
ejecutados en el exterior, no estn afectos al Impuesto General a las Venas;
empero, no contiene una definicin de tal operacin por lo que conviene acudir
a la legislacin aduanera;

Que la Ley General de Aduanas aprobada por el Decreto Legislativo N

722, modificada posteriormente por el Decreto Legislativo N 809, define a la
exportacin como el rgimen aduanero aplicable a las mercancas en libre
circulacin que salen del territorio aduanero para su uso o consumo definitivo
en el exterior;
Que segn dicha definicin para que una transferencia de bienes a ttulo
oneroso constituya una operacin objeto del rgimen de exportacin se exige la
salida de la mercanca del territorio aduanero, para ser consumida en el
exterior;
Que dado que la recurrente entrega sus refrigerios para el consumo de
los pasajeros y miembros de la tripulacin de aeronaves de trfico
internacional, se deduce que dicha operacin implica su salida del territorio
aduanero para su consumo definitivo en el exterior [4];
Que del mismo modo, Philippe Derouin en su obra El Impuesto sobre el
Valor Aadido en la C.E.E., considera como exportacin a la entrega de bienes
destinados al abastecimiento de aeronaves utilizadas en el trfico internacional;
Que la legislacin aduanera no slo le da a los refrigerios materia de
estudio la calificacin de provisiones a bordo o rancho, sino que le da al
embarque de rancho o provisiones de a bordo de mercancas nacionales o
nacionalizadas el rgimen de exportacin;
Que los artculos 148 y 152, literal a), del Decreto Supremo N 58-92EF, Reglamento de la Ley General de Aduanas aprobada por Decreto
Legislativo N 722, vigente hasta el 25 de diciembre de 1996, prescriba que las
provisiones nacionales o nacionalizadas para uso o consumo de los pasajeros
o tripulantes de medios de transporte de trfico internacional, a solicitud de
parte a la Autoridad Aduanera, tendrn un tratamiento de rancho, y, por tanto,
considerados exportaciones de carcter no comercial; en tal sentido, la
Directiva N 7-D-08-95-ADUANAS aprobada por Resolucin de Intendencia
Nacional N 001977, publicada el 24 de junio de 1995, regula el procedimiento
del rancho de naves de mercancas nacionales o nacionalizadas;
Que en autos se observa que la recurrente solicit su acogimiento a
dicho procedimiento por escritos Ns. 003554 y 003954, que fueron calificados
como conformes a las normas antes citadas mediante Informe N 233-96ADUANAS/02.03 del 26 de marzo de 1996, dando mrito as a las
declaraciones simplificadas de operaciones de rancho;
Que posteriormente, el Decreto Supremo N 121-96-EF, Reglamento de
la nueva Ley General de Aduanas aprobada por el Decreto Legislativo N 809,
vigente a partir del 25 de diciembre de 1996, preceptu que quedaban vigentes
aquellas disposiciones legales y administrativas que no se opusieran a la ley y
al aludido reglamento;
Que dado que las normas antes sealadas no contemplaban
expresamente el procedimiento regulado en la Directiva N 7-D-08-95-

ADUANAS, dicha norma resulta aplicable para los perodos materia de

acotacin;
Que habida cuenta que la entrega de los refrigerios para el consumo de
pasajeros y miembros de la tripulacin de aeronaves de trfico internacional
presupone su salida del territorio aduanero para su consumo definitivo en el
exterior, y, atendiendo a que el embarque de dichas mercancas nacionales o
nacionalizadas se encontr autorizado por la Autoridad Aduanera,
comprendindose dentro del Rgimen de Exportacin, los ingresos percibidos
por la recurrente por tales refrigerios entregados a las compaas areas con
vuelos internacionales provienen de una exportacin de bienes;
De conformidad con el dictamen del vocal Parra Rojas, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los vocales Santos Guardamino, Parra Rojas y Santivez Yuli;
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 015-4-08877 del 27 de
octubre de 1988, dejndose sin efecto las Resoluciones de Determinacin Ns.
012-3-07116 a 012-3-07119, as como las Resoluciones de Multa Ns. 012-215937 a 012-2-15955.
Regstrese, comunquese y devulvase a la SUNAT, Intendencia de
Principales Contribuyentes Nacionales, para sus efectos.
SANTOS GUARDAMINO, VOCAL PRESIDENTE
PARRA ROJAS, VOCAL
SANTIVEZ YULI, VOCAL

EXPEDIENTE N

6106-98

DICTAMEN N

29-3-00 vocal Parra Rojas

INTERESADO

COCINA DE VUELO DOCAMPO S.A.

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas

PROCEDENCIA

Lima

FECHA

Lima, 1 de febrero del ao 2000

Seor:
COCINA DE VUELO DOCAMPO S.A., debidamente representada por el
seor Emilio Docampo Catter, interpone recurso de apelacin contra la
Resolucin de Intendencia N 015-4-08877 del 27 de octubre de 1988,

expedida por la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la

Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declar
improcedente la reclamacin formulada contra las Resoluciones de
Determinacin Ns. 012-3-07116, 012-3-07117, 012-3-07118 y 012-3-07119,
emitidas por el Impuesto a la Renta correspondiente a los ejercicios gravables
de 1996 y 1997, y por el Impuesto General a las Ventas de los perodos de
mayo a diciembre de 1996 y de enero a noviembre de 1997, y contra las
Resoluciones de Multa Ns. 012-2-15937 a la 012-2-15955, por la infraccin
tipificada en el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario Decreto
Legislativo N 816, consistente en omitir circunstancias que influyan en la
determinacin de la obligacin tributaria.
Argumentos de la recurrente:
Manifiesta que la actividad comercial que desarrolla es la venta de
alimentos preparados, bebidas y otros comestibles a las compaas de aviacin
de bandera extranjera. Indica que en el desarrollo de su actividad comercial se
configura una obligacin de dar, esto es, de entregar bienes a cambio de un
precio, por lo que existe venta conforme a lo previsto en la Ley del Impuesto
General a las Ventas aprobado por Decreto Legislativo N 821 y su reglamento.
Seala que segn la norma citada los alimentos preparados y bebidas
tienen la categora de bienes muebles, lo cual corrobora con el hecho de que
los mismos tienen clasificacin arancelaria segn el Arancel vigente aprobado
por el Decreto Supremo N 119-97/EF.
Sostiene que en su caso no existe prestacin de servicio, porque la
actividad comercial que realiza no coincide con la definicin de servicio previsto
en la Ley. Alude que tanto la legislacin anterior como la vigente consideran al
expendio de comidas como servicio, cuando existe realmente el servicio, es
decir cuando quien lo presta sirve los alimentos en locales expresamente
dedicados a tal fin, proporcionando adems vajilla, cubiertos, mesas, servicios
higinicos, propios de restaurantes y otros.
Afirma que si bien pueden existir servicios mixtos, o como sostiene la
apelada, coexistir prestaciones de dar y hacer, a la luz de la norma tributaria
debe establecerse cul es el elemento principal que distingue a la actividad que
realiza para calificarla como venta o servicio. En su caso, aqul lo constituye la
vena de bienes, por lo que cualquier otra obligacin de su parte contenida en
los contratos respectivos que se refieran a la calidad, embalaje, entrega,
limpieza de la comida, resultan consustanciales a dicha operacin.
De otro lado, expresa que realiza la operacin de exportacin de bienes,
pues las mercaderas salen del territorio aduanero peruano mediante la pliza
de exportacin respectiva, para ser consumidas en el exterior, esto es, en
aeronaves extranjeras.
Finalmente, respecto a las Resoluciones de Multa advierte que la
apelada no ha subsanado la omisin relacionada a indicar las circunstancias

que supuestamente la condujeron a pagar un menor impuesto, por lo cual

deduce su nulidad.
Argumentos de la Administracin:
Dado que la recurrente solicit la devolucin del saldo a favor del
exportador correspondiente a los perodos de mayo de 1996 a enero de 1997,
al amparo del artculo 11 del Reglamento de Notas de Crdito Negociables,
aprobado por el Decreto Supremo N 126-94-EF, llev a cabo la fiscalizacin
especial correspondiente, luego de la cual emiti la Resolucin de Intendencia
N 012-4-04471/SUNAT del 25 de agosto de 1988, que declar improcedente
dicha devolucin.
Menciona que como resultado de la fiscalizacin practicada, efectu
reparos a la base imponible del Impuesto General a las Ventas al determinar la
existencia de ingresos provenientes de servicios de refrigerio prestados a
compaas areas con vuelos internacionales que no haban sido gravados,
por haberse considerado como exportacin.
Como consecuencia de los reparos desconoci a la recurrente los
crditos contra el Impuesto a la Renta originados en los pagos a cuenta e
Impuesto Extraordinario a los Activos Netos que haba compensado con el
saldo a favor por exportaciones.
Refiere que de la simple lectura de los incisos a) y c) del artculo 3 del
Decreto Legislativo N 821 podra concluir que la prestacin de servicios
involucra todo aquello que no constituya entrega de bienes, que es el
argumento en el que se ampara la recurrente para afirmar que lo que realiza es
una venta de bienes, sin embargo, en la prctica existen actividades de
naturaleza mixta que incluyen prestaciones de dar y de hacer, como ocurre con
los servicios que se concretan mediante la entrega de una cosa mueble que
constituye su soporte material.
Sostiene que del anlisis de los contratos celebrados por la recurrente
con distintas aerolneas, advierte que sta no vende alimentos sino que los
transforma en productos de consumo directo que entrega a sus clientes.
Seala como algunas de las caractersticas de los referidos contratos el que:
La elaboracin de los alimentos y bebidas se efectan de
conformidad con las especificaciones dadas por las lneas areas:
Composicin, calidad, presentacin, cantidad y peso.
La presentacin de los alimentos y su disposicin sobre la vajilla
debe efectuarse por personal especializado de la recurrente, capaz de verificar
si aqulla cumple con las exigencias de la aerolnea: Los alimentos calientes,
en el caso de CUBANA DE AVIACIN, deben ser colocados dentro de los
envases proporcionados por CUBANA 30 minutos antes de la hora prevista
para su carga y los alimentos fros, en cambio, deben permanecer en cmaras
fras inmediatamente despus de su preparacin en su respectiva vajilla, hasta
que sean acondicionados en las portabandejas de CUBANA.

La recurrente debe contar con instalaciones que permitan el

proceso de lavado inmediato al ingreso a la cocina de los equipos retirados de
las aeronaves. Acondicionndolos limpios y esterilizados para su posterior
utilizacin.
Observa que el objeto principal de las obligaciones que surgen de los
contratos celebrados por la recurrente no son meras prestaciones de dar, en
cuyo caso estara claramente ante una venta, sino que adems existen
prestaciones de hacer a las que ella se obliga. En ese sentido, considera que
resulta correcta la definicin de servicio que dio a la actividad realizada por la
recurrente en la etapa de fiscalizacin, la cual no se basa slo en la
denominacin que le dieron las partes en los contratos, sino en el anlisis de
las clusulas contenidas en ellos.
A ello, agrega que la prestacin de servicios de la recurrente no califica
como exportacin de servicios, toda vez que no est incluida en el Apndice V
de la Ley del Impuesto General a las Ventas, conforme lo exige el penltimo
prrafo del artculo 33 de la Ley.
Considera irrelevante y fuera de discusin el que los alimentos que
prepare la recurrente sean bienes muebles y se encuentren en el Arancel
vigente, as como la actividad realizada no sea un servicio por no estar en el
Arancel, toda vez que el Arancel slo est referido a bienes.
En cuanto a la falta de fundamentacin y base legal de los valores
estima que si bien puede resultar actos anulables, stos tambin pueden ser
convalidados. Precisa que las Resoluciones de Determinacin que fueron
emitidas por el Impuesto a la Renta s sealan los motivos determinantes de la
observacin, que es el desconocimiento de las compensaciones efectuadas
con el saldo a favor del exportador que origina una disminucin en los pagos a
cuenta determinado por el contribuyente y, por ende, un mayor impuesto a
pagar; y que en el caso de las Resoluciones de Multa, el motivo determinante
est constituido por la omisin de circunstancias que influyan en la
determinacin de la obligacin tributaria del Impuesto General a las Ventas.
ANLISIS:
El asunto materia de grado consiste en definir si los ingresos que percibe
la recurrente por los refrigerios que entrega a las compaas areas con vuelos
internacionales, provienen o no una exportacin de bienes.
Dicha evaluacin permitir establecer si el Impuesto General a las
Ventas pagado en la adquisicin de los productos utilizados en la elaboracin
de los refrigerios constitua o no saldo a favor del exportador y, por ende, si la
compensacin de dicho saldo con los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta
de los ejercicios gravables de 1996 y 1997 resulta procedente.
A tal fin, se ha estimado conveniente realizar el examen conforme a los
extremos siguientes:

I.
NATURALEZA JURDICO-TRIBUTARIA DE LA ENTREGA DE
LOS REFRIGERIOS
a.

Venta de bienes o prestacin se servicios

1. En la resolucin apelada la Administracin Tributaria califica como

prestacin de servicios la entrega de refrigerios que efecta la recurrente a las
lneas areas de trfico internacional, por considerar que ella se obliga a
ejecutar prestaciones de dar y hacer, figura que, segn la doctrina, constituyen
servicios mixtos.
A tal efecto se sustenta en el criterio de Vicente Oscar Daz, citado por el
Dr. Francisco Pantigoso en su artculo El Impuesto General a las Ventas y el
tratamiento de las prestaciones internacionales de servicios publicado en la
Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario, Volumen N 28, quien
refiere que cuando conjuntamente a la prestacin de dar existe la de hacer,
debe analizarse si los objetos dados cumplen una funcin accesoria al servicio
prestado y que cuando la prestacin de servicios por su propia esencia
constituye el elemento principal que distingue el servicio brindado, tal jerarqua
debe prevalecer en la legislacin sobre los elementos materiales que se utilizan
en la prestacin de hacer a tenor que estos ltimos son simples accesorios de
servicio como unidad de un proceso imposible de rescindir.
No obstante ello, cabe precisar tambin que el citado autor Daz, segn
se advierte en el artculo de Pantigoso, agrega que tampoco puede
interpretarse que cualquier cosa mueble tiene fuerza suficiente para tipificar a
la prestacin de servicios como un solo hecho imponible cuando el bien es tan
slo un medio para concretar el servicio y no resulta el objeto principal de la
relacin contractual, sino nicamente una de las etapas de la prestacin. La
situacin es distinta si la prestacin de hacer no imponible por s misma va
dirigida a ser un acto preparatorio de un proceso final gravado, o si el servicio
implica la construccin, elaboracin o fabricacin de una cosa mueble en cuyo
caso aparece con relevancia la nocin de entrega de bienes.
En ese sentido, si se toma la cita completa del autor antes sealado, y
si, adems, se considera la prestacin como un servicio de naturaleza mixta,
conforme al criterio vertido por la propia Administracin Tributaria, tendra que
concluirse que, en el presente caso, en rigor, se est ante una operacin en la
que prima las prestaciones de dar, pues de la lectura de los contratos
celebrados entre la recurrente y las lneas areas de trfico internacional fluye
que el elemento predominante viene a ser la entrega de refrigerios, puesto que
las distintas prestaciones de hacer, como vienen a ser la elaboracin y
presentacin de stos conforme al peso, cantidad y calidad acordados, como la
existencia de instalaciones que permitan el proceso de lavado inmediato de los
equipos reiterados de las aeronaves, resultan elementos accesorios que
nicamente permiten que los alimentos entregados puedan ser consumidos en
estrictas condiciones de limpieza y presentacin.

2. Como segundo punto de examen, resulta pertinente aludir al marco

legal impositivo aplicable a la materia en cuestin. As el artculo 1 de la Ley
del Impuesto General a las Ventas aprobada por el Decreto Legislativo N 821,
seala, entre otras operaciones gravadas, a las siguientes:
a)

La venta en el pas de bienes muebles;

b)

La prestacin o utilizacin de servicios en el pas;

a) Venta
El numeral 1 del inciso a) del artculo 3 de la ley antes citada, para
efectos de la aplicacin del impuesto entiende por venta a:
Todo acto por el que se transfieren bienes a ttulo oneroso,
independientemente de la designacin que se le de a los contratos o
negociaciones que originen esa transferencia y de las condiciones pactadas
por las partes.
El inciso a) del numeral 3 del artculo 2 del Reglamento de la Ley
aprobado por Decreto Supremo N 29-94-EF, posteriormente recogido en el
Decreto Supremo N 136-96-EF, en relacin a lo regulado en el inciso a) del
Artculo 1 de la Ley, considera como venta a:
Todo acto a ttulo oneroso que conlleve la transmisin de propiedad de
los bienes gravados, independientemente de la denominacin que le den las
partes, tales como venta propiamente dicha, permuta, dacin en pago,
expropiacin, adjudicacin por disolucin de sociedades, aportes sociales,
adjudicacin por remate o cualquier acto que conduzca al mismo fin.
Por su parte, el literal b) del artculo 3 de la citada ley, define como
bines muebles a:
Los corporales que pueden llevarse de un lugar a otro, los derechos
referentes a los mismos, los signos distintivos, invenciones, derechos de autor,
derechos de llave y similares, las naves y aeronaves, as como los documentos
y ttulos cuya transferencia implique la de cualquiera de los mencionados
bienes.
De las normas citadas, se colige que para considerar a una operacin
como venta, es necesario un acto por el que se transfieran bienes en propiedad
y, salvo las excepciones de ley, dicha transferencia ha de ser a ttulo oneroso,
siendo irrelevante la denominacin del contrato o negociacin que la origine,
as como las condiciones que en l se pacten.
b) Prestacin de servicios
El numeral 1 del inciso c) del artculo 3 de la ley antes aludida, para
efectos de la aplicacin del impuesto entiende por servicio a:

Toda prestacin que una persona realiza para otra y por la cual percibe
una retribucin o ingreso que se considere renta de tercera categora para los
efectos del Impuesto a la Renta, aun cuando no est afecto a este ltimo
impuesto, incluidos el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles y el
arrendamiento financiero.
En casos como el de autos, en el que coexisten prestaciones de dar y de
hacer, precsase que la actividad no debe ser calificada a priori como un
servicio o como un servicio mixto, como pretende sostener la Administracin,
toda vez que corresponde determinar, previamente, si en dicha actividad
predomina la prestacin de dar o de hacer, en su caso, en funcin a la
naturaleza de la operacin. As, resulta irrelevante la denominacin de los
contratos, as como insuficiente los trminos pactados en stos, toda vez que
es preciso verificar la realizacin del hecho imponible, esto es, si lo ocurrido
constituye operacin gravada con el impuesto.
Para tal efecto, teniendo en cuenta que la recurrente prepara alimentos
que entrega a lneas areas de trfico internacional, hecho sobre el cual no
existe discusin, y atendiendo a la naturaleza de la operacin, en funcin a la
prestacin que resulta fundamental en la actividad realizada por la recurrente,
se aprecia que en sta prevalece la entrega de refrigerios sobre distintas
prestaciones de hacer como la elaboracin segn detalles de peso, cantidad,
calidad y presentacin (sin que ello suponga la alteracin de los conocimientos
de su elaboracin que oferte la recurrente); la presentacin y disposicin sobre
vajillas y envases, o la obligacin de contar con instalaciones que permitan el
proceso de lavado inmediato al ingreso a la cocina de los equipos reiterados de
las aeronaves, acondicionndolos limpios y esterilizados para su posterior
utilizacin, lo cual permite que los alimentos entregados puedan ser
consumidos en condiciones de limpieza; como se aprecia se trata de
prestaciones de hacer que son accesorias a la entrega de los refrigerios,
siendo este ltimo, el objeto de la operacin bajo estudio, vale decir la entrega.
3. Como tercer elemento de anlisis, cabe remitirse a lo dispuesto en la
Clasificacin Industrial Internacional Uniforme (CIIU). Tercera Revisin,
aplicable al caso bajo examen. Dicha clasificacin incluye en la clase 5520, de
la Divisin 552, referida a los restaurantes, bares y cantinas, a la venta de
comidas y bebidas preparadas para su consumo inmediato en establecimientos
tales como restaurantes, cafs merenderos y puestos de refrigerio. Tambin se
incluyen los servicios de restaurantes a domicilio y de venta de comidas y
bebidas preparadas para su consumo fuera de los establecimientos de
elaboracin....
Este ltimo acpite, referido a la venta de comidas y bebidas preparadas
para su consumo fuera de los establecimientos de elaboracin, debe
entenderse bajo el supuesto de servicios prestados por restaurante a domicilio,
supuesto que tampoco comprende a la recurrente, pues es requisito en tal
supuesto que dicho expendio sea prestado por un restaurante. De ello, fluye la
necesidad de precisar el concepto de restaurante, a efectos de su posible
alcance a la actividad desarrollada por la contribuyente.

Habida cuenta de que la CIIU no define el concepto de restaurante

conviene examinar con propiedad su significado. A falta de tal definicin en el
Diccionario Jurdico de Cabanellas, se recurri al concepto contenido en el
Diccionario de la Real Academia de Lengua Espaola, en el que se califica
como tal al establecimiento pblico donde se sirven comidas y bebidas
mediante precio, para ser consumidas en el mismo local.
De la cita expuesta fluye con claridad que el concepto restaurante tiene
como requisito fundamental el ser un establecimiento pblico donde se sirven
comidas y bebidas, el cual como podr apreciarse no alcanza a la recurrente,
desde que sta no tiene tal condicin de establecimiento pblico, pues su
objeto social consiste en la elaboracin y preparacin de comidas de vuelos,
adems de otra actividad comercial o industrial que acuerde el directorio segn
el texto del artculo 2 de los estatutos de la empresa (folio 9).
No siendo restaurante la recurrente, y atendiendo a la naturaleza de la
operacin que realiza, se deduce que en sta prevalece la prestacin de dar
determinados bienes (refrigerios), sobre su elaboracin y otras prestaciones
que, contractualmente acordadas, son accesorias a su entrega. Ello, sin
perjuicio de considerar a esta operacin como un caso atpico, muy singular por
la naturaleza de la operacin realizada por ella, debido a que, en general, el
expendio de comidas y bebidas por restaurantes y establecimientos afines
sealados en la CIIU son considerados como servicios.
4. Por ltimo, cabe sealar que la Ley General de Aduanas aprobada por
Decreto Legislativo N 722, vigente hasta el 24 de diciembre de 1996, en su
Glosario de Trminos Aduaneros determinaba que los refrigerios calificaban
como provisiones de a bordo en tanto son artculos para el uso o consumo de
los pasajeros y tripulacin de los vehculos y medios de transporte para el
aprovisionamiento, mantenimiento y funcionamiento de stos. Segn la nueva
Ley General de Aduanas aprobada por el Decreto Legislativo N 809, vigente a
partir del 25 de diciembre de 1996, los refrigerios se denominan provisiones de
a bordo o ranchos en cuanto son mercancas destinadas al consumo de los
pasajeros y miembros de la tripulacin a bordo de los medios de transporte de
trfico internacional.
Es de verse que la legislacin aduanera asigna a los refrigerios el
carcter de bienes, al calificarlos como artculos o mercancas, lo cual
corrobora el examen efectuado en cuanto a la naturaleza sui generis de la
operacin efectuada por la recurrente.
En atencin a la expuesto, conclyese que la actividad que realiza la
recurrente califica como una operacin de venta de bienes muebles.
A continuacin, se examina si dicha operacin es reputada como una
exportacin de bienes.
b.

Exportacin de bienes.

1. El artculo 33 de la Ley del Impuesto General a las Ventas aprobada

por Decreto Legislativo N 821, seala expresamente que la exportacin de
bienes o servicios, as como los contratos de construccin ejecutados en el
exterior, no estn afectos al Impuesto General a las Ventas. Dado que dicha
norma no define la exportacin de los bienes, conviene acudir a la legislacin
aduanera.
Sobre el particular, la Ley General de Aduanas aprobada por el Decreto
Legislativo N 722, modificada posteriormente por el Decreto Legislativo N
809, define a la exportacin como el rgimen aduanero aplicable a las
mercancas en libre circulacin que salen del territorio aduanero para su uso o
consumo definitivo en el exterior.
De la definicin mencionada en el prrafo anterior, colgese que para
que una transferencia de bienes a ttulo oneroso constituya una operacin
objeto del rgimen de exportacin se exige la salida de la mercanca del
territorio aduanero para ser consumida en el exterior. Considerando que la
recurrente entrega sus refrigerios para el consumo de los pasajeros y
miembros de la tripulacin de aeronaves de trfico internacional, cabe deducir
que tal operacin implica su salida del territorio aduanero para su consumo
definitivo en el exterior.
2. Asimismo, Philippe Derouin en su obra El Impuesto sobre el Valor
Aadido en la C.E.E., pgina 326, comprende como exportacin a la entrega
de bienes destinados al abastecimiento de aeronaves utilizadas en el trfico
internacional. As al hacer referencia a la exportacin de bienes, incluye a las
entregas de bienes expedidos fuera del territorio por el comprador cuando ste
est establecido en el extranjero, as como a las entregas de bienes
transportadas a depsitos bajo control aduanero o fiscal o situados en un
depsito de este tipo, y a las entregas de bienes destinados al abastecimiento
de los buques martimos, al de aeronaves utilizadas en el trfico internacional o
para uso de emisiones (sic) diplomticas o consulares.
3. Cabe referir que no slo basta que se presente las condiciones antes
indicadas para que exista exportacin de bienes, sino que tambin se requiere
la existencia de un control aduanero. La legislacin aduanera no slo califica a
los refrigerios materia de estudio como provisiones a bordo o rancho, sino que
le da al embarque de rancho o provisiones de a bordo de mercancas
nacionales o nacionalizadas el rgimen de exportacin.
En efecto, los artculos 148 y 152, literal a), del Decreto Supremo N
58-92-EF, Reglamento de la Ley General de Aduanas aprobada por Decreto
Legislativo N 722, vigente hasta el 25 de diciembre de 1996, prescriba que las
provisiones nacionales o nacionalizadas para uso o consumo de los pasajeros
o tripulantes de medios de transporte de trfico internacional, a solicitud de
parte a la Autoridad Aduanera, tendrn un tratamiento de rancho, y, por tanto,
considerados exportaciones de carcter no comercial. En tal sentido, la
Directiva N 7-D-08-95-ADUANAS aprobada por Resolucin de Intendencia
Nacional N 001977, publicada el 24 de junio de 1995, regulaba el

procedimiento del
nacionalizadas.

rancho

de

naves

de

mercancas

nacionales

En autos se observa que la recurrente solicit su acogimiento a dicho

procedimiento mediante escritos Ns. 003554 y 003954, (folios 664 y 663), que
fueron calificados como conformes a las normas antes citadas mediante
Informe N 233-96-ADUANAS/02.03 del 26 de marzo de 1996, (folio 41) dando
mrito as a las declaraciones simplificadas de operaciones de rancho (folios
97, 100, 103, 106, 115, 118, 121, 124, 129, 132).
Posteriormente, el Decreto Supremo N 121-96-EF, Reglamento de la
nueva Ley General de Aduanas apobada por el Decreto Legislativo N 809,
vigente a partir del 25 de diciembre de 1996, dispuso que quedaban vigentes
aquellas disposiciones legales y administrativas que no se opusieran a la ley y
al citado reglamento. Dado que las normas antes sealadas no contemplaban
expresamente el procedimiento regulado en la Directiva N 7-D-08-95ADUANAS, este dispositivo resulta aplicable para todos los perodos materia
de acotacin.
Asumiendo que la entrega de los refrigerios para el consumo de
pasajeros y miembros de la tripulacin de aeronaves de trfico internacional
implica su salida del territorio aduanero para su consumo definitivo en el
exterior, y, atendiendo a que el embarque de dichas mercancas nacionales o
nacionalizadas se encontr autorizado por la Autoridad
Aduanera,
comprendindose dentro del Rgimen de Exportacin, debe concluirse que los
ingresos percibidos por la recurrente por los refrigerios que entrega a las
compaas areas con vuelos internacionales provienen de una exportacin de
bienes.
II.

RESOLUCIONES DE DETERMINACIN Y DE MULTA

Habindose establecido que la entrega de refrigerios que efecta la

recurrente a las lneas areas de trfico internacional constituye una operacin
de exportacin de bienes, corresponde dejar sin efecto las Resoluciones de
Determinacin N 012-3-07116, 012-3-07117, emitidas por el Impuesto General
a las Ventas de los perodos de mayo a diciembre de 1996 y de enero a
noviembre de 1997.
En ese sentido, el Impuesto General a las Ventas pagado en la
adquisicin de los productos destinados a la exportacin de dichos bienes
poda ser aplicado como saldo a favor del exportador, conforme a lo previsto en
el artculo 35 de la Ley del Impuesto General a las Ventas Decreto
Legislativo N 821, por cuya razn, procede dejar sin efecto las Resoluciones
de Determinacin N 012-3-7118 y 012-3-7119, por las que se desconoce los
crditos contra el Impuesto a la Renta originados por pagos a cuenta del
Impuesto a la Renta de los perodos de mayo de 1996 a noviembre de 1997, y
del Impuesto Extraordinario a los Activos Netos de los perodos de mayo a
noviembre de 1997.

Finalmente, dado que se ha dejado sin efecto los reparos efectuados por
la Administracin Tributaria relativos al Impuesto a la Renta y General a las
Ventas, procede dejar sin efecto las Resoluciones de Multa Ns 012-2-15937 a
la 012-2-15955, por las que se imputa la infraccin tipificada en el numeral 1
del artculo 178 del Cdigo Tributario consistente en omitir circunstancias que
influyan en la determinacin de la obligacin tributaria.
CONCLUSIN:
Por las consideraciones antes expuestas, soy de opinin que este
Tribunal acuerde REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 015-4-08877 del
27 de octubre de 1998, dejndose sin efecto las Resoluciones de
Determinacin Ns. 012-3-07116 a 012-3-07119, as como las Resoluciones de
Multa Ns. 012-2-15937 a 012-2-15955.
Salvo mejor parecer,
VCTOR PARRA ROJAS
Vocal informante

IMPUESTO PREDIAL: BENEFICIOS TRIBUTARIOS PARA PENSIONISTAS REQUISITOS PARA LA DEDUCCIN DE LA BASE IMPONIBLE

RTF 56-3-2000
TRIBUNAL FISCAL
Apelante
:
Mara Asuncin Mrquez Ruesta de Garca
Origen
:
Piura
Asunto
:
Inafectacin al Impuesto Predial
Fecha
:
26 de enero del 2000
En esta resolucin se precisan los elementos que deben concurrir
taxativamente a fin de que los pensionistas gocen del beneficio tributario de la
deduccin de 50 UITs de la base imponible del Impuesto Predial. Por otro lado,
el Tribunal Fiscal seala que cuando en primera instancia no se haya emitido
pronunciamiento sobre aspectos reclamados, el Tribunal Fiscal deber declarar
la nulidad e insubsistencia de la resolucin objeto de apelacin, disponiendo
que la Administracin emita nuevo pronunciamiento.
EXPEDIENTE N : 5225-96
R.T.F.
INTERESADO
RUESTA DE GARCA

56-3-2000
:

MARA

ASUNCIN

MRQUEZ

ASUNTO

Impuesto Predial

PROCEDENCIA

Piura

FECHA

Lima, 28 de enero del ao 2000

VISTA la apelacin interpuesta por MARA ASUNCIN MRQUEZ

RUESTA DE GARCA contra la Resolucin de Alcalda N 1219-96-A/MPP de
fecha 5 de setiembre de 1996, expedida por la Municipalidad Provincial de
Piura, que declar improcedente su solicitud de inafectacin al Impuesto
Predial formulada; y deja sin efecto la inafectacin otorgada por el inmueble
ubicado en la Calle 3 N 1565 de la Urbanizacin San Jos, Piura;
CONSIDERANDO:
Que teniendo en cuenta que la recurrente ha calificado su recurso
impugnatorio, como uno de reconsideracin, cabe sealar previamente, que
dentro del procedimiento contencioso tributario no est contemplado dicho
recurso [1], sin embargo, estando a lo dispuesto en el artculo 103 del Texto
nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo N 02-94-JUS [2], segn el
cual el error en la calificacin del recurso no ser obstculo para su tramitacin
siempre que del escrito se deduzca su verdadero carcter, procede dar el
trmite de apelacin al escrito formulado por la contribuyente;
Que asimismo, selase que mediante escrito presentado ante la
Administracin el 2 de agosto de 1995 (Expediente N 25642) se dio origen al
presente proceso, impugnndose la Orden de Pago N 0017698-04-95
correspondiente al Impuesto Predial, argumentando que su esposo es
pensionista; adems, solicita la exoneracin del Impuesto Predial y del Arbitrio
de Limpieza Pblica [3];
Que sin embargo, la Resolucin de Alcalda apelada no se ha
pronunciado sobre dicha Orden de Pago reclamada, as como tampoco ha
emitido pronunciamiento sobre la solicitud de exoneracin del Arbitrio de
Limpieza pblica;
Que por otro lado, cabe sealar que la citada Resolucin de Alcalda
deja sin efecto la inafectacin otorgada al inmueble ubicado en la Calle 3 N
1565 de la Urbanizacin San Jos Piura, debindose mencionar sobre el
particular que segn lo expuesto por la recurrente en su escrito de apelacin, la
sociedad conyugal formada por ella y su esposo, es propietaria del inmueble
ubicado en la urbanizacin San Jos, Calle 3 N 1565, cuya posesin supera
los 30 aos;
Que segn el Informe N 193-96-UF-OREN/MPP citado en la Resolucin
apelada, el predio aludido en el considerando precedente, se encuentra
inafecto desde el ao 1988, por la calidad de pensionista de su esposo el seor
Manuel Garca Espinoza;

Que de otro lado, se aprecia de autos que la recurrente adquiri en

copropiedad los lotes 1.2.3.4.5 y 6 de la manzana V de la zona industrial 1112 de Piura mediante contrato de fecha 18 de agosto de 1987, de acuerdo con
el testimonio de la Escritura Pblica del Contrato de Permuta; en relacin a ello,
segn lo expuesto en el escrito de apelacin, la recurrente, conjuntamente con
los dems copropietarios, los ha adquirido en permuta con la Municipalidad
Provincial de Piura, en calidad de herederos de doa Mara Rivera Torres;
Que por lo tanto, resulta necesario que la Administracin verifique la
afirmacin de la recurrente en el sentido que el predio dado en permuta a la
Municipalidad Provincial de Piura, fue adquirido en calidad de heredero, a
efectos de determinar si la parte alcuota sobre dicho terreno, que corresponde
a la recurrente como copropietaria, constituye un bien propio, de acuerdo a lo
dispuesto por el numeral 3 del artculo 302 del Cdigo Civil; puesto que,
segn los dispositivos legales aplicables al caso de autos, uno de los requisitos
establecidos para que los pensionistas obtengan el beneficio correspondiente
al Impuesto Predial, es que el inmueble sea la nica propiedad del pensionista
o de la sociedad conyugal;
Que en ese orden de ideas, si los derechos de la recurrente sobre los
mencionados terrenos son bienes propios, stos no formaran parte de la
sociedad conyugal ni tampoco seran de propiedad del pensionista, seor
Manuel Garca Espinoza; consecuentemente, el predio ubicado en la
Urbanizacin San Jos Calle N 1565 sera el nico inmueble de propiedad del
pensionista o de la sociedad conyugal, manteniendo el beneficio otorgado;
Que habiendo omitido la Resolucin de Alcalda apelada, emitir
pronunciamiento sobre aspectos considerados en la reclamacin (Expediente
N 25642), este Tribunal deber declarar la nulidad e insubsistencia de dicha
Resolucin, reponiendo el proceso al estado que corresponda; en aplicacin de
lo dispuesto en el tercer prrafo del artculo 150 del Cdigo Tributario
aprobado por el Decreto Legislativo N 816 [4], as como de lo preceptuado en
sus artculos 109 y 129 [5];
Con el dictamen del vocal Santos Guardamino, cuyos fundamentos se
reproduce;
Con los vocales Santos Guardamino, Parra Rojas y Santivez Yuli;
RESUELVE:
Declarar NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Alcalda N 121996-A/MPP de fecha 5 de setiembre de 1996, debiendo la Administracin emitir
nuevo pronunciamiento de acuerdo a las consideraciones antes expuestas.
REGSTRESE,
COMUNQUESE
Y
DEVULVASE
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE PIURA, PARA SUS EFECTOS.
SANTOS GUARDAMINO, VOCAL PRESIDENTE

LA

PARRA ROJAS, VOCAL

SANTIVEZ YULI, VOCAL

EXPEDIENTE N

5225-96

Dictamen N

17-3-99 vocal Santos Guardamino

INTERESADO
RUESTA DE GARCA

MARA

ASUNCIN

ASUNTO

Impuesto al Patrimonio Predial

PROCEDENCIA

Piura

FECHA

Lima, 28 de enero del ao 2000

MRQUEZ

Seor:
MARA ASUNCIN MRQUEZ RUESTA DE GARCA interpone recurso
de apelacin contra la Resolucin de Alcalda N 1219-96-A/MPP de fecha 5 de
setiembre de 1996, expedida por la Municipalidad Provincial de Piura, que
declar improcedente su solicitud de inafectacin al Impuesto Predial, y que
deja sin efecto la inafectacin otorgada por el inmueble ubicado en la Calle 3
N 1565 de la Urbanizacin San Jos, Piura.
ARGUMENTOS DE LA ADMINISTRACIN:
Manifiesta que la recurrente solicit la exoneracin del pago del
Impuesto al Patrimonio Predial, del inmueble de su propiedad ubicado en la
Calle 3 N 1565 de la Urbanizacin San Jos, Piura, argumentando ser
pensionista.
Indica que el artculo 19 del Decreto Legislativo N 776, establece que
los pensionistas propietarios de un inmueble, a nombre propio o de la sociedad
conyugal que est destinado en su integridad a vivienda de los mismos y cuyo
nico ingreso est constituido por la pensin que perciben, deducirn de la
base imponible del Impuesto Predial, el monto equivalente a 50 UIT [6].
Agrega que se ha verificado que la recurrente estuvo inafecta desde el
ao 1988 y que adems es propietaria de los lotes 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de la Zona
Industrial de Piura, por lo que se debe declarar improcedente la inafectacin
solicitada.
Finalmente, autoriza a la Oficina de Rentas a determinar y exigir el
tributo no pagado desde el primer trimestre del ao 1992.
ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE:

Manifiesta que el pensionista del Estado conforme a la Resolucin N

1144 es el esposo de la recurrente, el seor Manuel Garca Espinoza,
constituyendo el inmueble ubicado en la Calle 3 N 1565 de la Urbanizacin
San Jos, Piura, el nico bien de la sociedad conyugal dedicado
exclusivamente a vivienda, la misma que poseen desde hace ms de 30 aos.
Seala que efectivamente, al seor Manuel Garca Espinoza le fue
admitido su cese el 1 de abril de 1987, y que la nueva situacin que incumbe a
la recurrente sobre la existencia de los lotes 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de la Zona
Industrial de Piura, proviene de una permuta que la Municipalidad de Piura ha
realizado a nombre de los herederos de Mara Rivera Torres, los cuales son
cuatro, as, si bien es cierto que los lotes estn numerados, stos no han sido
repartidos en forma proporcional a quienes accedieron a dicha propiedad por el
derecho hereditario que les corresponda.
Agrega que la exoneracin opera de pleno derecho porque el titular de
dicho beneficio resulta ser don Manuel Garca Espinoza, como cesante del
magisterio y es su vivienda nica desde que contrajeron matrimonio.
Finalmente, indica que el Decreto Legislativo N 776 en su artculo 19,
en su caso, estara concordante con la Ley N 24405 que exonera del pago de
todo tributo a los pensionistas del Estado.
ANLISIS:
Teniendo en cuenta que la recurrente ha calificado su recurso
impugnatorio, como uno de reconsideracin, cabe sealar previamente, que
dentro del procedimiento contencioso tributario no est contemplado dicho
recurso, sin embargo, estando a lo dispuesto en el artculo 103 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos,
aprobado por el Decreto Supremo N 2-94-JUS, segn el cual el error en la
calificacin del recurso no ser obstculo para su tramitacin siempre que del
escrito se deduzca su verdadero carcter, procede dar el trmite de apelacin
al escrito formulado por la recurrente.
Asimismo, selase que mediante escrito presentado, ante la
Administracin el 2 de agosto de 1995 (Expediente N 25642), que obra a fojas
29 de autos, se dio origen al presente proceso, impugnndose la Orden de
Pago N 0017698-04-95 correspondiente al Impuesto Predial, argumentando
que su esposo es pensionista; adems, solicita la exoneracin del Impuesto
Predial y del Arbitrio de Limpieza Pblica.
Sin embargo, la Resolucin de Alcalda apelada no se ha pronunciado
sobe dicha Orden de Pago reclamada, as como tampoco ha emitido
pronunciamiento sobre la solicitud de exoneracin del Arbitrio de Limpieza
Pblica.
Por otro lado, cabe sealar que la citada Resolucin de Alcalda deja sin
efecto la inafectacin otorgada al inmueble ubicado en la Calle 3 N 1565 de la
Urbanizacin San Jos Piura; debindose mencionar sobre el particular que

segn lo expuesto por la recurrente en su escrito de apelacin, obrante a fojas

16 y 17 del expediente, la sociedad conyugal formada por ella y su esposo, es
propietaria del inmueble ubicado en la urbanizacin San Jos, Calle 3 N 1565,
cuya posesin supera los 30 aos.
Segn el Informe N 193-96-UF-OREN/MPP aludido en la resolucin
apelada, el predio expresado en el prrafo precedente, se encuentra inafecto
desde el ao 1988, por la calidad de pensionista del esposo de la recurrente, el
seor Manuel Garca Espinoza.
Asimismo, se aprecia de autos que la recurrente adquiri en copropiedad
los lotes 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de la manzana V de la zona industrial 11-12 de Piura
mediante contrato de fecha 18 de agosto de 1987, de acuerdo con el testimonio
de la Escritura Pblica del Contrato de Permuta que obra de fojas 36 a 44; en
relacin a ello, segn lo expuesto en el escrito de apelacin la recurrente
conjuntamente con los dems copropietarios, los ha adquirido en permuta con
la Municipalidad Provincial de Piura, en calidad de herederos de doa Mara
Rivera Torres.
Por lo tanto, resulta necesario que la Administracin verifique la
afirmacin de la recurrente en el sentido que el predio dado en permuta a la
Municipalidad de Piura, fue adquirido en su calidad de heredero, a efectos de
determinar si la parte alcuota sobre el terreno, que le corresponde como
propietaria, constituye un bien propio de acuerdo a lo dispuesto por el numeral
3 del artculo 302 del Cdigo Civil; puesto que, segn se explica en los
prrafos siguientes, uno de los requisitos establecidos por la ley para que los
pensionistas obtengan el beneficio correspondiente al Impuesto Predial, es que
el inmueble sea la nica propiedad del pensionista o de la sociedad conyugal.
En ese orden de ideas, si los derechos de la recurrente sobre los
mencionados terrenos son bienes propios, stos no formaran parte de la
sociedad conyugal ni tampoco seran de propiedad del pensionista, seor
Manuel Garca Espinoza; consecuentemente, el predio ubicado en la
Urbanizacin San Jos, Calle 3 N 1565 sera el nico inmueble de propiedad
del pensionista o de la sociedad conyugal, manteniendo el beneficio otorgado.
Al respecto, y a manera de ilustracin, teniendo en cuenta que la
inafectacin que se quiere dejar sin efecto fue otorgada en 1988, es pertinente
mencionar las normas aplicables a los beneficios para pensionistas referidos al
impuesto al Valor del Patrimonio Predial, y posteriormente al Impuesto Predial.
As se tiene que el artculo 2 de la Ley N 24405, vigente a partir del 20
de diciembre de 1985, que establece la exoneracin de todo gravamen creado
o por crearse, a las viviendas ocupadas por los pensionistas de los regmenes
generales vigentes, a condicin de que sean casa nica adquirida por dichos
pensionistas con prstamo hipotecario.
A su vez, la Ley N 24625, con vigencia a partir del 15 de enero de 1987
en su artculo 2 prescribe que el artculo 2 de la Ley N 2445, debe
interpretarse en el sentido que estn inafectas del Impuesto al Valor del

Patrimonio Predial dispuesto por la Ley N 23552 y de todo gravamen creado o

por crearse, las viviendas ocupadas por pensionistas a condicin de que sea
casa nica y ocupada por el propietario.
Posteriormente, mediante la Ley N 24971, que rige desde 1 de enero de
1989, se dispone, en su artculo 42 que el Beneficio de inafectacin al
Impuesto al Valor de la Propiedad Predial establecido por la Ley N 24405,
modificada por la Ley N 24625, corresponde a los pensionistas propietarias de
un solo inmueble, con la condicin que sea la nica propiedad del pensionista o
de la sociedad conyugal, que su valor no exceda del equivalente a 30 UIT al 31
de diciembre del ao anterior, y que est destinado en su integridad a vivienda
del pensionista.
Asimismo, sobre el tema se promulg el Decreto Legislativo N 512, con
vigencia a partir del 1 de enero de 1989, que en su artculo 12 sustituye el
texto del primer prrafo del artculo 42 de la Ley N 24971, modificando el
requisito referido a que el valor del inmueble no exceda a 30 UIT de diciembre
del ao anterior y prescribiendo que su valor no exceda del equivalente de 50
UIT del mes de enero de cada ao; as tambin, se public la Ley N 25033,
vigente desde el 26 de junio de 1989, la que sustituye el artculo 2 de la Ley N
24405, estableciendo que los pensionistas propietarios de un solo inmueble, a
nombre propio o de la sociedad conyugal, que est destinado en su integridad
a vivienda del mismo, deducirn de la base imponible del Impuesto al Valor del
Patrimonio Predial, un monto equivalente a Cincuenta Unidades Impositivas
Tributarias (50 UIT) vigentes al mes de enero de cada ejercicio gravable,
siendo de aplicacin a partir del ejercicio gravable de 1990.
El citado requisito referido a la nica propiedad del pensionista o de la
sociedad conyugal, a fin de gozar del beneficio, se ha mantenido en el tiempo
hasta el Decreto Legislativo N 776, el cual en su artculo 19 prescribe que los
pensionistas propietarios de un solo inmueble, a nombre propio o de la
sociedad conyugal, que est destinado en su integridad a vivienda de los
mismos y cuyo nico ingreso est constituido por la pensin que perciben,
deducirn de la base imponible del Impuesto Predial, un monto equivalente a
50 UIT, vigentes al 1 de enero de cada ejercicio gravable.
Por lo expuesto, precsase que habiendo omitido la Resolucin de
Alcalda apelada, emitir pronunciamiento sobre aspectos considerados en la
reclamacin (Expediente N 25642), este Tribunal deber declarar la nulidad e
insubsistencia de dicha Resolucin, reponiendo el proceso al estado que
corresponda; en aplicacin de lo dispuesto en el tercer prrafo del artculo 150
del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 816, as como lo
preceptuado en sus artculos 109 y 129.
CONCLUSIN:
Por las razones expuestas, soy de opinin que este Tribunal acuerde
declarar NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Alcalda N 1219-96A/MPP de fecha 5 de setiembre de 1996, debiendo la Administracin emitir
nuevo pronunciamiento, de acuerdo a las consideraciones antes expuestas.

Salvo mejor parecer.

NELSON SANTOS GUARDAMINO
Vocal Informante

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS REPRESENTANTES DE

PERSONAS JURDICAS - SE PRESUME O DEBE ACREDITARSE
FEHACIENTEMENTE?

RTF 64-3-2000
TRIBUNAL FISCAL
Apelante
:
Miguel lvaro Ziga Benavides
Origen
:
Lima
Asunto
:
Impuesto General a las Ventas
Fecha
:
1 de febrero del 2000
Corresponde a la Administracin Tributaria demostrar fehacientemente
mediante prueba idnea la existencia de dolo, negligencia grave o abuso de
facultades por parte del representante de una persona jurdica para que ste
asuma responsabilidad solidaria en el pago de la deuda tributaria de su
representada. En ese sentido, no basta acreditar el ejercicio del cargo durante
el tiempo en que se produjo la infraccin tributaria.
EXPEDIENTE N : 1686-96
INTERESADO
BENAVIDES

MIGUEL

LVARO

ASUNTO

Responsabilidad Solidaria

PROCEDENCIA

Lima

FECHA

Lima, 1 de febrero del

ZIGA

ao 2000

VISTO el recurso de apelacin interpuesto por MIGUEL LVARO

ZIGA BENAVIDES contra la Resolucin de Intendencia N 025-4-07292 del
30 de noviembre de 1995, expedida por la Intendencia Regional Lima de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declar
procedente en parte la reclamacin formulada contra las rdenes de Pago Ns.
93-919-501-J-00108 y 93-919-900-J-00109, giradas por omisin al Impuesto
General a las Venta de los perodos de marzo a julio de 1992 y por el Impuesto
de Promocin Municipal [1] de los perodos de enero y febrero del mismo ao,
y en las que se le imput responsabilidad solidaria;

CONSIDERANDO:
Que el asunto materia de grado consiste en determinar si resulta
procedente la imputacin de responsabilidad solidaria efectuada por la
Administracin Tributaria al recurrente respecto de la deuda del Impuesto
General a las Ventas e Impuesto de Promocin Municipal de Industrias
Alimentarias del Sur S.A. correspondiente a los perodos de enero a agosto de
1992;
Que el artculo 8 del Cdigo Tributario Decreto Legislativo N 769,
prevea, textualmente, que son responsables solidarios Los representantes,
por las deudas tributarias que, por dolo, negligencia grave o abuso de
facultades, dejen de pagar por sus representados, respecto de los bienes que
administren o dispongan, a lo cual se agrega que La Administracin Tributaria
declara la responsabilidad solidaria mediante resolucin motivada con
fundamentos de hecho y de derecho y con conocimiento del responsable [2].
Que la atribucin de responsabilidad tributaria a un representante est
supeditada a que la Administracin Tributaria seale los motivos, esto es,
actos, hechos o situaciones jurdicas que determinen la actuacin con dolo,
negligencia grave o abuso de facultades en el cumplimiento de las obligaciones
tributarias por parte del representante legal; vale decir, la imputacin debe estar
amparada en motivos concretos, que prueben el dolo, negligencia grave o
abuso de facultades;
Que tal ha sido el criterio establecido por este Tribunal en su Resolucin
N 22316, en la que seal que no basta acreditar que una persona es
representante de una empresa para atribuirle responsabilidad solidaria
respecto de las deudas de su representado, puesto que ella no puede
presumirse, sino debe acreditarse su participacin en la decisin de no pagar
los tributos adeudados y en consecuencia tal responsabilidad debe
determinarse de conformidad con las pruebas existentes en cada caso;
Que en el presente caso, obra en autos copias de las rdenes de Pago
Ns. 93-919-501-J-00108 y 93-919-900-J-00109, giradas en marzo de 1993 por
omisin al Impuesto General a las Ventas de los perodos de marzo a agosto
de 1992 y al Impuesto de Promocin Municipal de los perodos de enero y
febrero del mismo ao; y un Anexo en el que se menciona como responsables
solidarios, entre otros, al recurrente;
Que la nica informacin contenida en el citado anexo est relacionada
con los datos de identificacin del recurrente, los cuales se refieren al nmero
de la Libreta Tributaria y Electoral, al domicilio fiscal y al cargo que ocupaba el
recurrente en Industrias Alimentarias del Sur S.A.;
Que puede apreciarse que en dicha rdenes de pago no se expresan los
motivos que llevaron a la Administracin Tributaria a imputar responsabilidad
solidaria al recurrente; en efecto, no se consigna en ellas los hechos concretos

que determinen dolo, negligencia grave o abuso de facultades, con lo cual se

ha infringido el procedimiento legalmente previsto [3];
Que si bien es cierto se acredita parte de la Administracin Tributaria que
el recurrente tena la condicin de Director Ejecutivo de Industrias Alimentarias
del Sur S.A., tambin lo es que no ha aportado ninguna prueba documentaria
que demuestre que el recurrente incurri en negligencia grave en el ejercicio de
su cargo, por cuya razn los argumentos esgrimidos por el auditor informante
para la imputacin de responsabilidad solidaria carecen de sustento [4] [5];
De conformidad con el dictamen del vocal Parra Rojas, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los vocales Santos Guardamino, Parra Rojas y Santivez Yuli;
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 025-4-7292 del 30 de
noviembre de 1995, debiendo dejarse sin efecto los valores emitidos, respecto
a la responsabilidad solidaria atribuida.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Intendencia Regional Lima
de la SUNAT, para sus efectos.
SANTOS GUARDAMINO, Vocal Presidente
PARRA ROJAS, VOCAL
SANTIVEZ YULI, VOCAL

EXPEDIENTE N

1686-96

DICTAMEN N

22-3-2000 vocal Parra Rojas

INTERESADO
BENAVIDES

MIGUEL

LVARO

ASUNTO

Responsabilidad Solidaria

PROCEDENCIA

Lima

FECHA

Lima, 1 de febrero del

ZIGA

ao 2000

Seor:
MIGUEL LVARO ZIGA BENAVIDES intepone recurso de apelacin
contra la Resolucin de Intendencia N 025-4-07292 del 30 de noviembre de
1995, expedida por la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, que declar procedente en parte la
reclamacin formulada contra las rdenes de Pago Ns. 93-919-501-J-00108 y

93-919-900-J-00109, giradas por omisin al Impuesto General a las Ventas de

los perodos de marzo a julio de 1992 y por el Impuesto de Promocin
Municipal de los perodos de enero y febrero del mismo ao, y en las que se le
imput responsabilidad solidaria.
ARGUMENTOS DEL RECURRENTE:
Alega que la Sunat le atribuy la deuda por Impuesto General a las
Ventas e Impuesto de Promocin Municipal (en adelante IGV e IPM,
respectivamente) de la Sociedad Annima Industrias Alimentarias del Sur,
correspondiente a los perodos de enero a agosto de 1992, girndole las
rdenes de Pago Ns. 90-919-501-J-00108 y 93-919-900-J-00109; la primera
por la suma de S/. 1404,460.00 Nuevos Soles y la segunda por S/. 137,801.00.
Afirma que si bien la Resolucin de Intendencia N 025-4-7292 declara
procedente en parte su reclamacin, por entender que en agosto de 1992
haba renunciado a su cargo y no tena responsabilidad por dicho perodo; sin
embargo, ordena proseguir la cobranza del resto de las cantidades acotadas
que corresponden a los perodos de enero a julio de 1992, por considerar que
de acuerdo a la legislacin vigente en aquella poca, era responsable por
cualquier deuda que tuviera la Sociedad Annima de la cual era director.
Seala que de acuerdo al Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario
aprobado por Decreto Supremo N 218-90-EF, para atribuir responsabilidad a
un representante era requisito indispensable que se dieran las siguientes
condiciones: a) Que los representante dejen de pagar por sus representantes
los impuestos adeudados y b) Que la responsabilidad solidaria sea declarada
mediante un informe en el que se ponga de manifiesto los hechos
determinantes de la infraccin y los fundamentos de derecho.
a)
En cuanto a la primera condicin alega que la Resolucin del
Tribunal Fiscal N 7097 del 9 de mayo de 1972 estableci que para que exista
posibilidad de atribuir responsabilidad a un director era indispensable que ste
actuara de modo consciente, esto es, que conociera cabalmente los impuestos
adeudados, y que decida no pagar a pesar de contar con los medios
econmicos para hacerlo. Aade que dicho criterio fue recogido por otras
resoluciones que establecieron como requisito o elemento indispensable el
actuar malicioso del representante. Asimismo agrega que la Resolucin N
18020 del 25 de noviembre de 1983 ha establecido que si no hay prueba que
evidencie que el recurrente haya tenido la posibilidad de conocer acerca de los
adeudos tributarios, entonces tampoco cabe atribuirle responsabilidad solidaria.
Expresa que en su caso ha quedado acreditado que no ha participado
en ninguna reunin donde se trataran asuntos contables o tributos, es ms, el
mismo informe de la Sunat no establece de ningn modo que se haya actuado
maliciosamente, por cuya razn es improcedente que se le atribuya
responsabilidad. Considera que no puede imputrsele una deuda de la cual
jams tom conocimiento y sobre la que no pudo haber decidido en absoluto,
en cuanto a su pago o no, como queda demostrado por las actas de directorio
presentadas en donde jams se trat ningn asunto tributario.

Agrega que su actuacin en la empresa, debido a que resida en la

ciudad de Lima, era relativa y limitada, pues jams lleg a tomar un
conocimiento pormenorizado de las operaciones contables de la empresa. Es
ms, manifiesta, que la empresa tena sus propios funcionarios encargados de
la contabilidad de la empresa y del pago de tributos (contador, gerente, etc.),
los cuales vivan y trabajaban en Tacna. Indica que si la Sunat pretenda
imputar responsabilidad a algn representante de la empresa, debi haberlo
hecho a aquellos que realmente la manejaban, y no a una persona que ni
siquiera viva en el lugar en el que aquella desarrollaba sus operaciones.
Resalta el hecho de que la Sunat no efectu comprobacin alguna, sino que
slo se limit a leer el estatuto de la empresa y a escoger a un director e
imputarle toda la responsabilidad. A tal efecto invoca la Resolucin del Tribunal
Fiscal N 19886.
Asimismo, alega que en ningn momento incurri en negligencia grave,
pues su obligacin no era pagar los tributos ni determinar el monto de los
mismos. Sostiene que no puede convertirse automticamente en un conocedor
de aspectos contables o tributarios por el simple hecho de ser director.
Respecto a la facultad que le confera el estatuto de velar por los libros
contables, seala que no es experto en contabilidad por lo que desconoce su
manejo. Indica que para atribuir responsabilidad no basta el nombramiento del
cargo o la atribucin de facultades, sino que es necesario probar tambin que
el responsable haya ejercido dichas facultades, conforme se ha sealado en la
Resolucin N 19424 del 13 de marzo de 1986.
b)
Con relacin al segundo requisito sostiene que conforme a lo
dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 8 del Decreto Legislativo N 769, la
Administracin Tributaria est obligada a sealar los hechos que originan la
atribucin de la responsabilidad. Esto es, afirma que es necesario que aqulla
determine con claridad los actos (rdenes de pago) que generan los
incumplimientos; que en su caso, la Sunat en ningn momento ha sealado,
por lo que se ha violado el procedimiento para la atribucin de responsabilidad
de acuerdo a la norma antes citada.
De otro lado, precisa que el Decreto Legislativo N 769 no entr en
vigencia desde marzo de 1992, como indica el informe sustentatorio de la
Sunat, sino recin a partir de abril de 1992, como se seala en la Quinta
Disposicin Final, por lo que la divisin de perodos efectuada por la Sunat a fin
de determinar la norma aplicable es errada.
Concluye que la Sunat comete un error al atribuirle responsabilidad por
el perodo de julio de 1992. Esto es, la Sunat considera que no existe
responsabilidad por el mes de agosto de 1992, en razn de que en dicho mes
present su renuncia, sin embargo olvida que tampoco existe responsabilidad
por el pago del mes de julio, ya que dicho pago venca en agosto, por lo que
era imposible, hasta para un director que hubiera estado en funciones, pagar
un dinero sobre el que ya no tena disponibilidad.

ARGUMENTOS DE LA ADMINISTRACIN:
Indica que notific las rdenes de Pago Ns. 93-919-501-J-00108 y 93919-900-J-00109 en las que atribua al recurrente responsabilidad solidaria por
las deudas de la empresa Industrias Alimentarias del Sur S.A., al determinar en
ellas omisin en el pago del Impuesto General a las Ventas correspondiente a
los perodos de marzo a agosto de 1992, as como al pago del Impuesto de
Promocin Municipal por los perodos de enero y febrero del citado ao.
A efecto de determinar la responsabilidad solidaria, seala que analiz y
verific la copia legalizada de la Escritura Pblica de Constitucin Social y del
Estatuto Social del 18 de octubre de 1991, as como las copias legalizadas del
Libro de Actas del Directorio y del Libro de Acta de la Junta General de
Accionistas.
Seala que en el Acta de Junta de Directorio del 23 de diciembre de
1991 se nombr a Miguel lvaro Ziga Benavides como uno de los Directores
Ejecutivos de la misma empresa. Se precisa en dicha junta que todos los
gerentes y/o directivos ejecutivos tiene por s solos y sin importar el rea en
que se desempean las facultades que le confieren los artculos 19 y 20 del
Estatuto, entre ellas representar a la sociedad, dirigir sus operaciones de
acuerdo a las resoluciones de la junta general, cuidar que la contabilidad y la
correspondencia se encuentren y la correspondencia se encuentren al da y la
primera sea llevada con arreglo a ley, vigilar las operaciones de caja, presentar
informes sobre la marcha de la sociedad en cada sesin de la Junta General, el
balance mensual, as como el balance general del ejercicio con la cuenta de
ganancias y prdidas y las propuestas de distribucin de utilidades.
Considera que de lo actuado aparece suficientemente acreditado que
aqul tendra la condicin de Gerente o Director Ejecutivo durante el perodo
acotado y que la aceptacin de su renuncia a dicho cargo, se produjo el 16 de
agosto de 1992.
Respecto al alegato del recurrente referido a que no ha participado en la
decisin de no pagar los tributos adeudados no es suficiente, debido a que no
ha aportado pruebas que acrediten ello fechacientemente. Estima que no
resulta satisfactorio la presentacin de copias legalizadas de los libros de Actas
del Directorio y de la Junta General de Accionistas, pues al ser tales
documentos de carcter pblico, era manifiestamente evidente que tales
acuerdos no constaran en stos.
Afirma que conforme a lo establecido en el artculo 8 del Decreto
Legislativo N 769, existen dos causales que determinan la existencia de la
responsabilidad solidaria. La primera de ellas est referida al dolo, negligencia
grave o abuso de facultades y la segunda a ejercer la representacin y
administracin de los bienes y no cumplir con las obligaciones tributarias.
Refiere que en el caso estaba suficientemente probado que el seor
Miguel lvaro Ziga era el representante legal de Industrias Alimentarias del
Sur S.A., en su condicin de Director Ejecutivo y que en el caso se ha

configurado negligencia grave que implica el descuido absoluto de algo que

pudo preverse, cual es el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la
empresa de la que era Director Ejecutivo respecto de al cual tena a su
disposicin los fondos correspondientes para aplicarlos al pago de las deudas
tributarias.
Finalmente sustenta su posicin en las Resoluciones del Tribunal Fiscal
Ns. 21050 del 10 de febrero de 1988, 22316 del 20 de abril de 1989 y la 2104
del 3 de febrero de 1988.
ANLISIS:
1.
El asunto materia de grado consiste en determinar si resulta
procedente la imputacin de responsabilidad solidaria efectuada por la
Administracin Tributaria al recurrente respecto de la deuda del Impuesto
General a las Ventas e Impuesto de Promocin Municipal de Industrias
Alimentarias del Sur S.A. correspondientes a los perodos de enero a agosto de
1992.
2.
Teniendo en cuenta que la imputacin se realiz en marzo de
1993, corresponde aplicar la legislacin vigente en dicho perodo contenida en
el Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 769.
Pues bien, dicho dispositivo legal provea textualmente en su artculo 8,
que son responsables solidarios Los representantes por las deudas tributarias
que, por dolo, negligencia grave o abuso de facultades, dejen de pagar por sus
representados, respecto de los bienes que administren o dispongan.
A continuacin, se indica que La Administracin Tributaria declara la
responsabilidad solidaria mediante resolucin motivada con fundamentos de
hecho y de derecho y con conocimiento del responsable.
Como es de verse la atribucin de responsabilidad tributaria a un
representante est supeditada a que la Administracin Tributaria seale los
motivos, esto es, actos, hechos o situaciones jurdicas que determinen la
actuacin con dolo, negligencia grave o abuso de facultades en el cumplimiento
de las obligaciones tributarias por parte del representante legal. Vale decir, la
imputacin debe estar amparada en motivos concretos que prueben el dolo,
negligencia grave o abuso de facultades.
Tal ha sido el criterio establecido por este Tribunal en su Resolucin N
22316. En ella seal que no basta acreditar que una persona es
representante de una empresa para atribuirle responsabilidad solidaria
respecto de las deudas de su representado puesto que ella no puede
presumirse, sino debe acreditarse su participacin en la decisin de no pagar
los tributos adeudados y en consecuencia tal responsabilidad debe
determinarse de conformidad con las pruebas existentes en cada caso.
3.
En el presente caso, selase que obra en autos (folios 1 a 4)
copias de las rdenes de Pago Ns 93-919-501-J-00108 y 93-919-900-J-

00109, giradas en marzo de 1993 por omisin al Impuesto General a las Ventas
de los perodos de marzo a agosto de 1992 y del Impuesto de promocin
Municipal de los perodos de enero y febrero del mismo ao; y un anexo en el
que se menciona como responsables solidarios, entre otros, al recurrente. La
nica informacin contenida en el citado anexo est relacionada con los datos
de identificacin del recurrente, que se refieren al nmero de la Libreta
Tributaria y Electoral, al domicilio fiscal y al cargo que ocupaba el recurrente en
Industrias Alimentarias del Sur S.A.
Puede apreciarse que en dichas rdenes de pago no se expresan los
motivos que llevaron a la Administracin Tributaria a imputar responsabilidad
solidaria al recurrente. En efecto, no se consigna en ellas los hechos concretos
que determinan dolo, negligencia grave o abuso de facultades, con lo cual se
ha infringido el procedimiento legalmente previsto.
Cabe resaltar que dicha sustentacin recin se efecta al resolverse el
recurso de reclamacin. En la resolucin apelada se sealan las facultades que
haban sido atribuidas a los Directores Ejecutivos en el Acta de Junta del
Directorio del 23 de diciembre de 1991 y, en funcin de ellas se considera que
el recurrente en su condicin de Director Ejecutivo, incurri en negligencia
grave. Se afirma que hubo de su parte un descuido absoluto respecto del
cumplimiento de las obligaciones de la empresa de la que era Director
Ejecutivo, a lo cual se agrega que gozaba de las facultades para haber
impedido dicho incumplimiento porque tena a su disposicin los fondos
correspondientes para aplicarlos al pago de las deudas tributarias de la
empresa.
De lo expuesto advirtase que si bien es cierto la Administracin
Tributaria acredita que el recurrente tena la condicin de Director Ejecutivo de
Industrias Alimentarias del Sur S.A., tambin lo es que no ha aportado ninguna
prueba documentaria que demuestre que incurri en negligencia grave en la
disposicin de los fondos sociales para el pago de la deuda tributaria, por cuya
razn, los argumentos esgrimidos por el auditor informante para la imputacin
de responsabilidad solidaria carecen de sustento.
CONCLUSIN:
Por lo expuesto, soy de opinin que este Tribunal acuerde REVOCAR la
Resolucin de Intendencia N 025-4-7292 del 30 de noviembre de 1995,
debiendo dejarse sin efecto los valores emitidos, respecto a la responsabilidad
solidaria atribuida.
Salvo mejor parecer,
VCTOR PARRA ROJAS
Vocal Informante

DERECHO REGISTRAL
EFECTOS RETROACTIVOS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE LA
PROPIEDAD - SE ADQUIERE LA PROPIEDAD DESDE QUE SE INICIA A
USUCAPIR

EFECTOS RETROACTIVOS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE LA

PROPIEDAD - SE ADQUIERE LA PROPIEDAD DESDE QUE SE INICIA A
USUCAPIR

Exp. N 109-99-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Thelmo Giovanni Cueva Odar
Procedencia :
Lima
Asunto
:
Solicitud de inscripcin de sentencia
Fecha
:
27 de abril de 1999
La presente resolucin interpreta que los efectos de la prescripcin adquisitiva
de dominio son retroactivos, es decir, que si bien la adquisicin de la propiedad
se produce al cumplirse el plazo sealado en la ley, sin embargo sus efectos se
retrotraen al momento en que empez a usucapir.
RESOLUCIN N 109-99-ORLC/TR

Lima, 27 de abril de 1999

VISTO, el Recurso de Apelacin interpuesto por THELMO GIOVANNI
CUEVA ODAR, mediante Hoja de Trmite Documentario N 9447 del 31 de
marzo de 1999, contra la observacin formulada por la ex Registradora del
Registro de Propiedad Inmueble, Dra. Gloria Amparo Salvatierra Valdivia, a la
solicitud de inscripcin de sentencia de prescripcin adquisitiva de dominio. El
ttulo se present el 8 de enero de 1999 con el N 3450, la Registradora
deneg la Inscripcin solicitada por cuanto: Subsiste el punto sealado
mediante esquela del 26 de enero de 1999 y reiterado el 10 de febrero de 1999
en el sentido que el dominio del lote 14 de la manzana E de la urbanizacin
Tayacaja se encuentra registrado en la ficha N 218696 a nombre de Cirilo Jos
Hilario Zacaras, asiento que fue extendido en virtud de la Escritura Pblica del
24 de enero de 1996, siendo la Escritura Pblica de fecha anterior a la
anotacin de la demanda. La subsanacin de este punto deber efectuarse con
la remisin del correspondiente parte judicial aclaratorio. Fundamento Legal:
Artculo IV del Ttulo Preliminar y artculos 122, 123, 150, 151 y 152 del
Reglamento General de los Registros Pblicos. Artculos 44 y 45 del
Reglamento de las Inscripciones. Artculos 852, 2010, 2011, 2015 y 2017 del
Cdigo Civil; interviniendo como Vocal Ponente la Dra. Martha Silva Daz; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el presente ttulo se solicita la inscripcin de la sentencia
de fecha 24 de junio de 1996 recada en el procedimiento seguido por
Marcelina Yolanda Puntriano Toledo con Hugo ngel Yauriman Mercado sobre
Prescripcin Adquisitiva de Dominio, en mrito al Oficio N 31280-96-4to.
JTCCL de fecha 26 de febrero de 1997 remitido por el Juez del Cuarto Juzgado
Transitorio en lo Civil de Lima;
Que, como se desprende de los actuados judiciales venidos en grado,
doa Marcelina Yolanda Puntriano Toledo, interpuso ante el referido juzgado
demanda de prescripcin adquisitiva de dominio respecto de un rea de 91.60
M2, que forma parte del lote 14 de la Mz. E de la Cooperativa de Vivienda
Tayacaja del distrito de El Agustino, inscrito en la ficha N 218696 del Registro
de Propiedad Inmueble de Lima, que tiene un rea de 188 m2., sustentndose
en el hecho de que se encontraba en posesin del rea antes referida desde
1979 y sobre el cual haba levantado una edificacin;
Que, el ttulo venido en grado contiene las Resoluciones Directorales N
222-98-DDU-MDEA y N 303-98-DDU-MDEA de fechas 31 de julio y 12 de
octubre de 1998 expedidas por el Director de Desarrollo Urbano de la
Municipalidad Distrital de El Agustino que resuelven declarar procedente la
solicitud de Sub-divisin del lote de 91.60 m2. Referido, a favor de Marcelina
Yolanda Puntriano Toledo y Hugo ngel Yauriman Mercado; as como la
constancia catastral del inmueble expedida por la citada municipalidad y el
plano de independizacin y subdivisin del inmueble, autorizado por el
arquitecto Miguel Romero Guerrero;

Que, tal como expresa el juez en el tercer considerando de la sentencia

del 24 de junio de 1996, el tiempo en que la demandante se encuentra en
posesin de esa rea ha operado a favor de la pretensin demandada, pues la
tenencia continua, pacfica y pblica por ms de 5 aos con justo ttulo es
causa de adquisicin de la propiedad predial, de conformidad con el artculo
950 del Cdigo Civil [1], declarando en consecuencia fundada la demanda y
ordenando se cancele el asiento extendido a favor del anterior dueo; (debe
entenderse respecto del rea de 91.60 M2);
Que, de acuerdo a lo expresado por Manuel Albaladejo (Derecho Civil,
3ra. Edicin, Tomo III, Vol. I, citado por Jorge Avendao en Derechos Reales
PUCP), si bien la adquisicin se produce al cumplirse el plazo que, en cada
caso, la ley marca, sin embargo tiene efectos retroactivos que alcanzan hasta
el momento en que empez a usucapirse. Es decir, el usucapiente se convierte
en titular del derecho al final del plazo, pero ste le es reconocido como si le
correspondiese desde el principio, efecto retroactivo que viene exigido por el
propio papel que la usucapin desempea, ya que consolida los actos que
como titular del derecho (sin serlo), realiz el usucapiente durante el transcurso
de la posesin; pues sin tal efecto de la adquisicin, aquellos actos seran
atacables en cuanto realizados por quien no tena derecho a verificarlos;
Que, como seala el artculo 952 del Cdigo Civil [2], la sentencia que
accede a la peticin de prescripcin adquisitiva, es ttulo para la inscripcin de
la propiedad en el registro respectivo, debindose adems tomar en
consideracin el artculo 2021 del mismo Cdigo, que prescribe que los actos o
ttulos referentes a la sola posesin, que an no han cumplido con el plazo de
prescripcin adquisitiva, no son inscribibles;
Que, resulta relevante precisar tambin que en los casos que el predio
se halla inmatriculado a favor de tercero, la inscripcin posterior se extender
con el consentimiento del titular registral, o en su defecto, con la acreditacin
de que ste ha sido vencido en juicio, como en el presente caso en que Hugo
ngel Yauriman Mercado ha sido emplazado, exigencia que responde a la
aplicacin de los principios rectores del procedimiento registral, como son los
principios de tracto sucesivo, prioridad y legitimacin, as como la garanta
consagrada en el artculo 3, inciso b) de la Ley N 26366 relativos a la
intangibilidad del contenido de los asientos registrales, salvo ttulo modificatorio
posterior o sentencia judicial firme;
Que, revisada la partida registral, ficha N 218696, se aprecia del asiento
2-d) que en virtud del ttulo N 48186 del 26 de marzo de 1996, se inscribi la
demanda sobre Prescripcin Adquisitiva de Dominio que dio origen a la
sentencia venida en grado, en mrito a la Resolucin expedida por la Juez del
Dcimo Cuarto Juzgado Civil de Lima;
Que, asimismo se aprecia del asiento 3-c) que en virtud del ttulo N
81668 del 24 de mayo de 1996, se inscribi la compraventa del inmueble que
otorg Hugo ngel Yauriman Mercado a favor de Cirilo Jos Hilario Zacaras,
en mrito a la escritura pblica de fecha 24 de enero de 1996 extendida ante el
notario Elvito Almides Rodrguez Domnguez;

Que, de acuerdo a ello, si bien, como seala la registradora la fecha de

la escritura pblica de transferencia citada tiene fecha anterior al ttulo en virtud
del cual se extendi la anotacin de la demanda, no es menos cierto que de
conformidad con el artculo 2016 del Cdigo Civil que consagra el Principio
Registral de Prioridad de Rango, la prioridad en el tiempo de la inscripcin
determina la preferencia de los derechos que otorga el registro [3];
Que, en este sentido, debe tenerse en cuenta tambin lo dispuesto en el
artculo 87 del Reglamento de las Inscripciones [4] que prescribe que cuando la
anotacin preventiva de un derecho se convierte en inscripcin del mismo,
surte sta sus efectos desde la fecha de la anotacin;
Que, se aprecia entonces que independientemente que la escritura
pblica de transferencia antes referida tenga fecha anterior al ttulo que dio
lugar a la anotacin de demanda, el demandante actu diligentemente
anotndola con prioridad a la compraventa, lo que le permite ahora retrotraer
los efectos de la sentencia dictada a la fecha de anotacin de demanda,
enervando as la buena fe de los inscribientes posteriores, a saber la
transferencia registrada en el asiento 3-c) de la partida registral del inmueble,
tal como se ha pronunciado esta instancia en reiterada jurisprudencia;
Que, en consecuencia de conformidad con el Numeral IV del Ttulo
Preliminar, los artculos 130 y 131 del Reglamento General de los Registros
Pblicos [5], resulta procedente amparar la presente solicitud de inscripcin;
De conformidad con la Resolucin Jefatural N 277-98-ORLC/JEF del 30
de julio de 1998; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
REVOCAR la observacin formulada por la ex-Registradora Pblica del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en la parte expositiva
y disponer su inscripcin por los fundamentos expresados en la presente
resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO.)
DRA. MARTHA SILVA DAZ, Presidenta de la Primera Sala del Tribunal
Registral.
DRA. ELENA VSQUEZ TORRES, Vocal del Tribunal Registral.
Dr. WALTER POMA MORALES, Vocal del Tribunnal Registral.

DERECHO DEL CONSUMIDOR

CUANDO EL CONSUMIDOR SOLICITA INFORMACIN AL PROVEEDOR CONSTITUYE INFRACCIN EL RESPONDER INSATISFACTORIAMENTE EL
PEDIDO

CUANDO EL CONSUMIDOR SOLICITA INFORMACIN AL PROVEEDOR CONSTITUYE INFRACCIN EL RESPONDER INSATISFACTORIAMENTE EL

PEDIDO

R.N 0252-2000/TDC-INDECOPI
TRIBUNAL DEL INDECOPI
Denunciado :
CITIBANK N.A.
Denunciante :
Domingo Garca Belande
Asunto
:
Idoneidad del servicio
Fecha
:
23 de junio de 2000
En el presente caso se sanciona a una empresa bancaria por no atender
adecuadamente la solicitud de informacin de un cliente. La Sala de Defensa
de la Competencia del Indecopi considera una infraccin a las normas de
proteccin al consumidor que el proveedor responda de manera insatisfactoria
el pedido de informacin del cliente (solicitud de copia de voucher) sobre un
consumo realizado mediante una tarjeta de crdito, por cuanto no se est
brindando un servicio idneo al consumidor.
EXPEDIENTE N 063-2000-CPC

RESOLUCIN N 0252-2000/TDC-INDECOPI
PROCEDENCIA
:
COMISIN
CONSUMIDOR (LA COMISIN)
DENUNCIANTE
GARCA BELANDE)

MATERIA
:
OBLIGACIN DE INFORMAR

PROTECCIN

PROTECCIN

AL

DOMINGO GARCA BELANDE (EL SEOR

DENUNCIADO
BANCO)

ACTIVIDAD

DE

CITIBANK N.A. SUCURSAL LIMA (EL

AL

CONSUMIDOR

INTERMEDIACIN FINANCIERA

SUMILLA:
Se revoca la Resolucin N 214-2000-CPC emitida por la Comisin de
Proteccin al Consumidor el 20 de marzo de 2000, por la que se declar
infundada la denuncia interpuesta por el seor Domingo Garca Belande en
contra de Citibank N.A. Sucursal de Lima por infraccin del artculo 8 del
Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor. En
consecuencia, se declara fundada la denuncia presentada por el denunciante
contra el Banco por infraccin a lo dispuesto en el inciso b) del artculo 5 y
artculo 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
Ello, porque la mencionada institucin no cumpli con proporcionar
respuesta satisfactoria a los requerimientos efectuados por el denunciante en
relacin a un consumo cargado a su cuenta.
SANCIN: ADVERTENCIA
Lima, 23 de junio de 2000
I.

ANTECEDENTES

El 31 de enero de 2000, el seor Garca Belande denunci al Banco

por presuntas infracciones a la Ley de Proteccin al Consumidor cometidas con
ocasin de la prestacin de servicios bancarios. Admitida a trmite la denuncia
y presentados los descargos correspondientes, mediante Resolucin N 2142000-CPC, la Comisin declar infundada la denuncia. El 4 de abril de 2000, el
seor Garca Belande apel de la mencionada resolucin, elevndose el
expediente a esta Sala.
En su escrito de denuncia (1), el seor Garca Belande manifest que
en su estado de cuenta al 25 de agosto de 1999 el Banco consign un cargo
por un consumo que habra sido efectuado el 15 de agosto de 1999 en el
restaurante Alfresco. El 3 de setiembre de 1999, el seor Garca Belande

remiti una carta al Banco solicitndole una fotocopia informativa del voucher
correspondiente al mencionado consumo. Como respuesta a su requerimiento,
el 22 de setiembre de 1999 el Banco le remiti una carta informndole que para
proceder a la investigacin deba presentar, en un plazo no mayor de dos das,
un reclamo firmado y el detalle de los consumos no reconocidos, as como el
formulario que le adjuntaba debidamente llenado y firmado. En dicha
comunicacin se le informaba adems que, en caso su reclamo resultara
infundado, se hara acreedor a una sancin pecuniaria.
Segn el denunciante, el 24 de setiembre de 1999 envi al Banco una
segunda comunicacin expresndole su disconformidad por la forma como
haba tramitado su pedido original y precisndose que el pedido de la fotocopia
del voucher del consumo no constitua un desconocimiento del mismo, ni un
reclamo, sino un requerimiento de informacin ante la duda. El 14 de diciembre
de 1999 el Banco le remiti una carta idntica a la del 22 de setiembre de 1999,
motivo por el cual el seor Garca Belande envi una tercera comunicacin
insistiendo con el mismo pedido. Esta ltima ya no fue respondida.
Adicionalmente, el denunciante seal que ea deber del Banco
responder a las solicitudes que realizaran los clientes y que en su caso,
entenda que no estaba obligado a llenar ningn formulario pues su pedido no
constitua un reclamo; asimismo, consideraba que no deba ser sancionado si
su pedido de informacin diera como resultado la comprobacin del consumo
cuestionado. Para sustentar su duda respecto al consumo, el denunciante
manifest que en su estado de cuenta al 14 de abril de 1999, el Banco le carg
dos veces un consumo y que, efectuado el reclamo correspondiente, el Banco
procedi a subsanar tal cargo indebido despus de dos meses de haberse
producido, a subsanar tal cargo indebido despus de dos meses de haberse
producido, sin que se hubiera hecho acreedor a sancin alguna.
En su escrito de descargos el Banco expres que el 20 de setiembre de
1999 tom conocimiento de una comunicacin del denunciante informndole de
su discrepancia por un cargo efectuado durante el mes de agosto de 1999 en
su cuenta tarjeta de crdito. Ante tal circunstancia, el Banco procedi a enviar
una respuesta el 22 de setiembre de 1999, en cual inform al cliente sobre el
procedimiento que deba seguir para que su solicitud fuera atendida.
Adicionalmente, el Banco manifest que cuando se efectuaba un pago
con tarjeta de crdito, la copia del voucher por el consumo efectuado era
entregada al cliente, mientras que las otras copias quedan en poder del
establecimiento y del operador Visa al que se encontraba afiliado dicho
establecimiento. Respecto del costo equivalente a US$ 5,00 que figuraban en
el formulario de reclamos alcanzado al denunciante, el Banco seal que el
mismo corresponda al gasto en que incurra el Banco para que el operador
Visa le entregara la copia de un voucher de consumo cualquiera y que se
trasladaba al cliente en caso su reclamo resultara infundado.
La Comisin declar infundada la denuncia por considerar que el Banco
respondi a la solicitud efectuada por el denunciante al informarle cul era el
procedimiento que deba seguir para que su pedido fuese tramitado; y que si su

solicitud no fue atendida, se debi a que el denunciante no cumpli con ceirse

a tal procedimiento. Asimismo, la Comisin precis que el Banco se encontraba
facultado para establecer determinados procedimientos a efectos de atender
las solicitudes o reclamos de sus clientes, los mismo que haban sido
elaborados con la intencin de reducir sus costos de tramitacin. [i]
El denunciante apel de la mencionada resolucin argumentando que en
ningn momento haba cuestionado el servicio prestado por el Banco, sino la
conducta de ste relacionada con sus deberes de brindar informacin y un trato
justo y equitativo a sus clientes, deberes establecidos en los incisos b) y d) del
Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor [ii]. En tal sentido,
el denunciante precis que lo que haba solicitado al Banco era un copia de un
voucher correspondiente a un consumo y que la respuesta del Banco ante tal
pedido haba sido la de enviarle un formulario de reclamo, el mismo que deba
ser llenado en un plazo determinado y que podra ameritar el pago de una
multa en caso fuera declarado infundado.
Absolviendo el traslado de la apelacin, el Banco precis que no era el
encargado de archivar los vouchers y que, consiguientemente, no estaba
obligado a entregar las copias de tales documentos. Asimismo, el Banco
manifest que si un cliente necesitaba copia de un vou-cher poda plantear un
reclamo, toda vez que esa era la nica va por la cual el Banco podra obtener
una copia de tal documento.
El 23 de junio de 2000 se llev a cabo el informe oral solicitado por el
denunciante con la asistencia de ambas partes.
II.

CUESTIN EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado, en el presente

caso se debe determinar lo siguiente:
(i)
si el Banco infringi el deber de informacin contenido en los
artculos 5, inciso b), y 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor, al no dar
respuesta a la solicitud de informacin que le planteara el denunciante respecto
de un consumo efectuado con su tarjeta de crdito Citibank Gold Visa; y,
(ii)

si, de ser el caso, corresponde sancionar al Banco.

III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1

La informacin brindada por el Banco al seor Garca Belande

La Ley de Proteccin al Consumidor se sustenta en el supuesto de que

los proveedores de bienes y servicios, debido a su organizacin empresarial y
a su experiencia en el mercado, suelen adquirir y utilizar de mejor manera que
los consumidores la informacin relevante sobre los diversos factores
involucrados en los procesos productivos y de comercializacin. En ese
sentido, las normas del Decreto Legislativo N 716 se orientan a proteger a los
consumidores de la asimetra informativa en al que suelen encontrarse dentro

del mercado, la misma que comprende aquellos casos en que la informacin

conocida por el proveedor no es suministrada adecuadamente al consumidor.
Por ello, los artculos 5, inciso b) y 15 del Decreto Legislativo N 716 (2),
imponen a los proveedores la obligacin de consignar en forma veraz,
suficiente y apropiada la informacin sobre los bienes y servicios que ofrecen
en el mercado. Esta obligacin implica que los proveedores deben poner a
disposicin de los consumidores toda la informacin relevante a los trminos y
condiciones de los productos o servicios ofrecidos, de manera tal que pueda
ser conocida por un consumidor razonable usando su diligencia ordinaria (3).
En el caso particular del contrato de tarjeta de crdito, considerando que
la relacin que se establece es una de tracto sucesivo en la cual los bancos
cuentan con una serie de prerrogativas destinadas a asegurar el buen
funcionamiento del sistema financiera, la obligacin de informar al consumidor
no se limita a brindarle informacin adecuada al momento de la adquisicin del
servicio, sino que dicha obligacin se extiende al perodo de ejecucin del
contrato. Ello debido a que el consumidor requiere de la informacin para hacer
un uso adecuado del servicio o, eventualmente, decidir no continuar con la
relacin y escoger contratar con otros prestadores. [iii]
Conforme se desprende de la documentacin que obra en el expediente,
el denunciante solicit al Banco en forma reiterada que le informara sobre un
cargo efectuado en su estado de cuenta al 25 de agosto de 1999, el mismo que
corresponda a un consumo aparentemente efectuado el 15 de agosto de 1999
en el restaurante Alfresco. Sin embargo, el Banco respondi a dichos
requerimientos informando al denunciante que a efectos de atender a su
reclamo deba cumplir con presentar firmado y el detalle de los consumos no
reconocidos, as como el formulario denominado Formulario de ReclamosConsumos No Reconocidos.
Al respecto, a criterio de esta Sala, los hechos descritos evidencian la
existencia de un problema de comunicacin originado por la pretensin del
denunciante de conocer informacin y no reclamar por un consumo dudoso y,
asimismo, por la manera en que el Banco le suministr informacin respecto de
las condiciones de acceso a la verificacin de los consumos que hubiera
efectuado con su tarjeta y respecto de los cuales el cliente no hubiera tenido la
diligencia de conservar los correspondientes vouchers.
El caso consiste en un requerimiento del usuario del servicio de tarjeta
de crdito que solicita a su proveedor informacin sobre las condiciones
posibles para acceder a los documentos que sustenten sus consumos, sin que
ello configure un reclamo, a lo que el Banco no responde claramente.
Es importante destacar que un usuario del servicio de tarjeta de crdito
no tiene porqu ser informado de todos los aspectos relacionados con las
condiciones de operacin de una tarjeta de crdito. Sin embargo, si en el curso
de su utilizacin el cliente requiere algn tipo de informacin, dicho
requerimiento debe ser atendido, incluso en el supuesto que correspondiera
indicrsele que el acceso a tal informacin no es posible. El Banco podra no

dar el servicio de informacin que le ha sido requerido siempre y cuando lo

exprese claramente. En otras palabras, el deber del Banco de atender los
requerimientos de informacin de sus usuarios se extiende al perodo de
ejecucin del contrato y debe consistir en una respuesta que satisfaga las
inquietudes del usuario.
En el presente caso, el denunciante solicit informacin sobre un
consumo aparentemente realizado el 15 de agosto de 1999 y dej en claro que
tena incertidumbre respecto de la realizacin del mismo. Por su parte, el
Banco no atendi dicho requerimiento en la forma debida pues, si bien debi
responder al usuario informndole sobre las condiciones y costos para acceder
al documento que acreditaba dicho consumo, o incluso sealando que no
brindaba este servicio, se limit a trasladarle formularios de reclamos, sin
satisfacer adecuadamente el requerimiento. Finalmente, ante la ltima
comunicacin el Banco no emiti respuesta alguna.
Sin perjuicio de lo anterior, es importante destacar tambin que si bien el
Banco cometi una infraccin al no atender adecuadamente el requerimiento
de informacin, la misma pudo no existir con el solo hecho de mejorar el tenor
de informacin, la misma pudo no existir con el slo hecho de mejorar el tenor
de sus formularios de reclamos con la indicacin correspondiente al costo de
acceso a cualquiera de los documentos comprobatorios de los consumos
efectuados con una tarjeta de crdito. Adems, debe destacarse que, segn lo
sealado en el informe oral, el Banco no pretendi perjudicar al denunciante
sino que ms bien quiso facilitarle el acceso al procedimiento estndar de
reclamo de consumos, teniendo en consideracin para ello la brevedad de las
fechas lmite para efectuar dicho reclamo. En todo caso, la actuacin de Banco
es perfectible a efectos de satisfacer adecuadamente los requerimientos de
informacin de los usuarios de sus servicios.
En consecuencia, atendiendo al anlisis que antecede esta Sala
considera que el Banco no cumpli con su obligacin de informar a los
consumidores, contenida en el inciso b) del artculo 5 y el artculo 15 del
Decreto Legislativo N 716, toda vez que no dio respuesta satisfactoria al
pedido de informacin del denunciante.
III.2

Graduacin de la Sancin

A efectos de determinar la sancin, el artculo 42 del Decreto Legislativo

N 716 (4) establece que para la graduacin de la sancin se debe atender,
entre otros aspectos, al dao resultante de la infraccin, los beneficios
obtenidos por el proveedor por razn del hecho infractor y la reincidencia.
En el presente caso, el Banco incurri en infraccin a lo dispuesto en el
inciso b) del artculo 5 y artculo 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor, al
no brindar informacin satisfactoria al denunciante sobre las condiciones de
acceso a documentos de verificacin de consumos efectuados con su tarjeta
de crdito.

La prctica del Banco en este caso evidencia falta de informacin

oportuna y relevante en la prestacin de servicios bancarios. Sin embargo,
siendo que el acceso a dicha informacin es posible para un consumidor de
esos servicios que diligentemente conserva sus comprobantes de consumos y
que la omisin obedece nicamente a un problema de claridad en el texto que
puede ser subsanado fcilmente, la Sala considera que debe sancionar al
Banco con una advertencia.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto revocar la

Resolucin N 214-2000-CPC emitida por la Comisin de Proteccin al
Consumidor el 20 de marzo de 2000, por la que se declar infundada la
denuncia interpuesta por el seor Domingo Garca Belande en contra de
Citibank N.A. Sucursal de Lima por infraccin del artculo 8 del Decreto
Legislativo N 716 [iv], Ley de Proteccin al Consumidor y declarar fundada la
denuncia por infraccin a lo dispuesto en el inciso b) del artculo 5 y artculo 15
de esa misma norma. En consecuencia, se sanciona al Citibank N.A. Sucursal
de Lima con una advertencia. [v]
Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante,
Alfredo Bullard Gonzlez, Luis Hernndez Berenguel, Gabriel Ortiz de Zevallos
Madueo y Liliana Ruiz de Alonso.
HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE
Presidente

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
EL DESPIDO LABORAL

EL DESPIDO LABORAL
La presente seccin contiene las reseas de algunas de las resoluciones ms
importantes emitidas en materia de despido laboral. Para el efecto, se han
agrupado las reseas jurisprudenciales por diversos rubros, dependiendo de su
contenido.
I.
II.
III.

DESPIDO DE SERVIDORES PBLICOS

DESPIDO DE TRABAJADORES DEL RGIMEN LABORAL PRIVADO
ASPECTOS PROCESALES

I.

DESPIDO DE SERVIDORES PBLICOS

A partir del ao 1990 el Estado peruano entr en un proceso de racionalizacin

que llev al cese de gran parte de la planilla estatal. Toda vez que los
funcionarios pblicos gozan de una mayor estabilidad en el cargo que los
trabajadores privados, el gobierno se vio precisado a dictar normas que
autorizaran los procesos de reestructuracin de las entidades pblicas. La
medida trajo consigo una avalancha de procesos, generalmente de amparo,
cuestionando las evaluaciones y ceses producidos, con lo que se gener una
copiosa jurisprudencia que an sigue siendo producida por nuestros tribunales.
Aqu una pequea pero significativa seleccin.
1.

CESE POR CAUSAL DE EXCEDENCIA

EXPEDIENTE

586-97-AA/TC-Ica

DEMANDANTE

Esther Espinoza Manzilla

DEMANDADO

Municipalidad Distrital de San Clemente

MATERIA

Accin de amparo

Pisco
:

INSTANCIA :

Tribunal Constitucional

Que, la Octava Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 26553, que

aprueba el Presupuesto del Sector Pblico para el ao 1996, incluy a los
Gobiernos Locales dentro de los alcances del Decreto Ley N 26093,
autorizndolos a efectuar evaluaciones de personal, de acuerdo a las normas
que para el efecto establezcan, pudiendo cesar por causal de excedencia al
personal que en las mismas no califique.
Que, la adecuada proteccin constitucional contra el despido arbitrario,
supone que el trabajador no puede ser despedido sino por causa justa
debidamente comprobada, por lo que los procesos especiales de cese de los
servidores pblicos por causal de excedencia, deben realizarse con
escrupulosa observancia de las normas legales vigentes, a fin de no vulnerar
derechos fundamentales de sus servidores.
2.

INEXISTENCIA DE ARBITRARIEDAD
EXPEDIENTE

745-97-AA/TC-Juliaca

DEMANDANTE

Victoria Corina Olivera Madariaga

DEMANDADO
:
Consejo
Transitorio
Regional de la Regin de Moquegua-Tacna-Puno
MATERIA

INSTANCIA :

de

Administracin

Accin de amparo
Tribunal Constitucional

Que, de autos se establece que la actora se someti voluntariamente a

la evaluacin, no habiendo objetado oportunamente la extemporaneidad que
aduce en la programacin de la evaluacin correspondiente al segundo
semestre de mil novecientos noventicuatro, detalle que conduce a inferir que si
el resultado le hubiera sido favorable no lo objetara; o sea, es dudosa la
autenticidad tica de la interposicin de la accin de amparo.
Que, por otro lado, la Ley N 26093, vigente al momento de la
evaluacin cuestionada por la demandante, precepta que el perodo de
desempeo a evaluarse del servidor pblico deber efectuarse semestralmente

de acuerdo a las normas que para tal efecto se establezcan, disponiendo

adems que el personal que no califique, podr ser cesado por causal de
excedencia.
Que, la Ley N 26093 no es incompatible con la Constitucin de mil
novecientos noventitrs, por lo que la demandada se ha concretado a aplicar la
ley, en tal sentido, no ha violado derecho constitucional alguno, mxime, si la
actora ha hecho uso de los medios de defensa que la ley le franquea, es decir
ha ejercido su derecho de defensa, as mismo, est acreditado en autos que no
ha habido discriminacin, ya que la demandante fue sujeta a evaluacin
conjuntamente con otros trabajadores, por ltimo, no ha existido despido
arbitrario, puesto que el despido fue consecuencia del resultado de la
evaluacin a que se someti voluntariamente la actora.
3.

PARTICIPACIN DE REGIDORES EN COMISIN EVALUADORA

EXPEDIENTE

833-96-AA/TC-Arequipa

DEMANDANTE

Melecio Mendoza Granda

DEMANDADO

Municipalidad Provincial de Caman

MATERIA

Accin de amparo

INSTANCIA :

Tribunal Constitucional

Que, el derecho constitucional a la proteccin contra el despido

arbitrario supone que el trabajador no puede ser despedido sino por causa
justa, debidamente comprobada; por lo que los procesos especiales de cese de
los servidores pblicos por causal de excedencia deben realizarse con
escrupulosa observancia de las disposiciones legales vigentes, a fin de no
vulnerar derechos fundamentales de los mismos.
Que, se aprecia de los actuados que el proceso de evaluacin
cuestionado fue asumido por una comisin evaluadora designada por
Resolucin Municipal N 206-96-MPC-A de veintids de marzo de mil
novecientos noventa y seis, la misma que estaba integrada por los regidores
don lvaro Velarde Benavente, don Gastn Gutirrez Vlchez y don Jess
Begazo Carnero, lo que contraviene lo dispuesto en el artculo 191 de la
vigente Constitucin Poltica del Estado y el inciso 3) del artculo 37 de la Ley
N 23853 - Orgnica de Municipalidades, en virtud de los cuales los regidores
ejercen funcin de fiscalizacin y vigilancia de los actos de la administracin
municipal, careciendo de competencia para realizar acciones que originen cese
de personal. En consecuencia, se ha producido el despido arbitrario
contraviniendo el artculo 27 de la Constitucin y al debido proceso.
EXPEDIENTE

639-97-AA/TC-Lima

DEMANDANTE

Ricardo Mondaca Medina y otros

DEMANDADO

MATERIA

Accin de amparo

INSTANCIA :

Municipalidad Distrital de San Borja

Tribunal Constitucional

Que, el artculo 37 inciso 3 de la Ley Orgnica de Municipalidades N

23853, concordante con el artculo 191 de la Constitucin Poltica, seala que
los regidores ejercen funciones de fiscalizacin y vigilancia de los actos de la
Administracin Municipal; que asimismo el artculo 47 inciso 13 de la misma
Ley establece que al alcalde le compete nombrar y remover al personal
administrativo y de servicio, no pudiendo delegar esta atribucin en los
regidores por expresa disposicin del inciso 18 del mismo artculo.
Que, la conformacin de la Comisin de Evaluacin del Personal de la
Municipalidad de San Borja, transgrede las disposiciones sealadas (...) [por lo
que] ha quedado demostrada la vulneracin por parte de la demandada de los
derechos constitucionales al debido proceso, a la pluralidad de instancias, a la
proteccin contra el despido arbitrario.
4.

NULIDAD DE RESOLUCIN ADMINISTRATIVA

EXPEDIENTE

720-96-AA/TC-Piura

DEMANDANTE

Sara Pea Mogolln y otros

DEMANDADO

Concejo Distrital de La Matanza-Piura

MATERIA

Accin de amparo

INSTANCIA :

Tribunal Constitucional

Que el artculo 110 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas

Generales de Procedimiento Administrativo, aprobado por Decreto Supremo N
02-94-JUS establece que la nulidad deber ser declarada por el funcionario
jerrquicamente superior al que expidi la resolucin que se anula. Asimismo,
seala que la facultad de la Administracin Pblica para declarar la nulidad de
las resoluciones administrativas prescribe a los seis (6) meses, contados a
partir de la fecha en que hayan quedado consentidas.
Que la
transgrediendo
funcionario de
transcurrido un
CDLM.

Resolucin de Alcalda N 03-96-CDLM, se ha dictado

la norma legal glosada, toda vez que fue expedida por
la misma jerarqua, esto es por el alcalde, y despus de
ao de haberse dictado la Resolucin de Alcalda N 002-95-

Que, por otro lado, habindose reconocido y otorgado permanencia en el

cargo stos no podan ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas

en el Decreto Legislativo N 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y

de Remuneraciones del Sector Pblico.
5.

VIOLACIN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES

EXPEDIENTE

383-96-AA/TC-Lima

DEMANDANTE

Pedro Manuel Francia Villanueva

DEMANDADO

Municipalidad Provincial de Huaura - Huacho

MATERIA

Accin de amparo

INSTANCIA :

Tribunal Constitucional

Que, se desprende de autos que la sancin de destitucin impuesta al

demandado, se deriva fundamentalmente del contenido de las declaraciones
que ste verti en una emisora radial al ser entrevistado en su calidad de
Secretario General del Sindicato de Trabajadores de la Municipalidad, sobre la
expedicin de una partida de matrimonio fraudulenta. Que tal como se han
producido los hechos estamos frente al ejercicio del derecho de opinin, el
mismo que para el caso de los servidores pblicos tiene la limitacin fijada en
el artculo 23 inciso d) del Decreto Legislativo 276, el cual estipula que est
prohibido a los servidores pblicos emitir opinin a travs de los medios de
comunicacin social , sobre asuntos del Estado, caso que no es el presente.
(...)
Que, en este sentido, el alcalde de la Municipalidad Provincial de
Huaura, al aplicar la sancin de destitucin, se ha excedido en sus funciones
violando derechos constitucionales del demandante tales como: al debido
proceso, a la libertad de opinin y a la adecuada proteccin contra el despido
arbitrario.
6.

CAUSA JUSTA DE DESPIDO DE TRABAJADORES MUNICIPALES

EXPEDIENTE

976-96-AA-TC-Ica

DEMANDANTE

Fernando Elas Napuri Caldern

DEMANDADO
:
Servicio Municipal de Agua Potable
Alcantarillado de Chincha Sociedad Annima Semapach S.A. y otros.
MATERIA

INSTANCIA :

Accin de amparo
Tribunal Constitucional

Que, encontrndose los trabajadores de la empresa municipal

demandada, sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, Ley de Fomento

del Empleo ... debe entenderse que las Leyes Ns 26553 y 26093, incorporan
una causal adicional de despido respecto a las comprendidas en la
mencionada Ley; causal a ser aplicada slo por el ao mil novecientos
noventisis.
Que, la empresa demandada para proceder al despido por causal de
excedencia, debi observar previamente el procedimiento establecido por la
Ley N 26093, vale decir dictar las normas pertinentes, garantizando el derecho
al debido proceso y defensa del demandante. (...)
... en la Carta Notarial de fecha veintinueve de abril de mil novecientos
noventa y seis que corre a fojas ocho, con la que se notifica el despido del
demandante se consigna la causa del rendimiento deficiente, sin tener en
cuenta que la propia Ley de Fomento del Empleo, seala que aqul debe
medirse en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento
promedio en labores y bajo condiciones similares. (...)
Que, en consecuencia la demandada ha vulnerado el derecho
constitucional al debido proceso del demandante.
7.

PRECLUSIN DEL PLAZO DE EVALUACIN

EXPEDIENTE

986-96-AA/TC-Lima

DEMANDANTE

Diana Grass Rodrguez

DEMANDADO

Instituto Peruano de Seguridad Social

MATERIA

Accin de amparo

INSTANCIA :

Tribunal Constitucional

... el plazo de 120 das calendarios que, con el carcter de perentorios

le concedi el D.L. N 25636 al Instituto demandado, tuvo carcter preclusivo y
venci el 21 de noviembre de 1992, habiendo procedido en consecuencia a
llevar a cabo la evaluacin complementaria en fecha desautorizada, esto es, de
motu propio y fuera del trmino legal, por cuya razn la resolucin que lo cesa
es ilegal y arbitraria, por haber vulnerado el artculo 27 de la Constitucin del
Estado.
8.

FUNCIONARIO DE CONFIANZA
EXPEDIENTE

501-96-AA/TC-Piura

DEMANDANTE

Milagros Cruz Otero

DEMANDADO

Municipalidad Distrital de Castilla

MATERIA

INSTANCIA :

Accin de amparo
Tribunal Constitucional

Que, con los contratos y resoluciones de alcalda correspondientes, que

en copia corren a fojas cuatro, trece, veintinueve y treinta, se ha acreditado que
la actora fue contratada por la municipalidad demandada y designada como
funcionaria de confianza. (...)
Que estando a lo establecido por el artculo 40 de la Constitucin
Poltica del Per de 1993, artculo dos numeral cuatro de la Ley N 24041,
concordante con el artculo 14 del Decreto Supremo N 005-90-PCM; as
como por el artculo 2 del Decreto Legislativo N 276, se tiene que no estn
comprendidos en la carrera administrativa los servidores pblicos contratados,
ni los funcionarios que desempean cargos de confianza.
Que en congruencia con los fundamentos anteriores y habindose
acreditado en autos que la situacin laboral de la actora era la de un
funcionario de confianza, no le alcanza el derecho a la estabilidad laboral
establecido por el artculo 100 del Decreto Supremo N 005-90-PCM; razn
por la cual no puede aducirse que hubo despido arbitrario.
9.

RACIONALIZACIN DE PERSONAL
EXPEDIENTE

493-96-AA/TC-Arequipa

DEMANDANTE

Marcos Chai Holguino

DEMANDADO

Instituto Peruano de Seguridad Social

MATERIA

Accin de amparo

INSTANCIA :

Tribunal Constitucional

Que, mediante el Decreto Ley N 25636 el Supremo Gobierno autoriz

al Instituto Peruano de Seguridad Social a realizar un proceso de
racionalizacin de su personal administrativo ... cuyo desarrollo y ejecucin no
debera exceder los ciento veinte das calendarios, posteriores a la vigencia del
referido dispositivo legal; plazo que venci el da 10 de diciembre de 1992.
Que, de autos aparece que la entidad demandada someti al
demandante a examen de seleccin y calificacin con fecha 4 de diciembre de
1994 y, dispuso su cese el 7 de febrero de 1995, esto es dos aos despus de
haber vencido el plazo sealado en el punto precedente, cuando se haba
extinguido la autorizacin para llevar adelante el proceso de racionalizacin;
vulnerando de este modo sus derechos al debido proceso y a la proteccin
contra el despido arbitrario.

10.

ESTABILIDAD LABORAL EN EL SERVICIO DIPLOMTICO

EXPEDIENTE

731-96-AA/TC-Lima

DEMANDANTE

Eduardo Salcedo Pearrieta

Ministerio de Relaciones

DEMANDADO
Exteriores
MATERIA

INSTANCIA :

Accin de amparo
Tribunal Constitucional

Que ... el Gobierno expidi el Decreto Ley N 25889 ... declarando en

reorganizacin el Servicio Diplomtico de la Repblica, por un plazo de treinta
das, facultando al Ministerio de Relaciones Exteriores para declarar la
excedencia del personal del Servicio Diplomtico y disponer su inmediato pase
a la situacin de retiro as como de formular un programa de incentivos de
retiro voluntario. (...)
Que, al momento del cese del actor se haba vencido el plazo
otorgado ... resultando por ende nula la Resolucin Suprema N 453/RE-92 ...
[que transgrede] los procedimientos y los derechos reconocidos por la
Constitucin Poltica del Per de 1979 en los artculos 2 inciso 5), 48, 57, 59
y 87 de las normas concordantes, violando su derecho a la estabilidad laboral
reconocido tambin en normas de inferior jerarqua referidas a la legislacin de
los trabajadores del sector pblico que le resultara aplicable.
Que, se ha vulnerado el derecho de defensa y al debido proceso en
virtud que no ha podido establecerse la causa justa debidamente comprobada
que amerita su separacin del servicio diplomtico y que el cese del accionante
carece de motivacin y razonabilidad y, por ende, agravia los derechos
constitucionales invocados que debe tenerse en cuenta.

II.

DESPIDO DE TRABAJADORES DEL RGIMEN LABORAL PRIVADO

La crisis del Derecho Laboral se hizo latente a partir de la dcada de los 80,
cuando la poblacin econmicamente activa empez a crecer a un ritmo
superior al de la creacin de empleos, entre otras causas por la recesin
econmica. Un lugar comn fue el alegato del sector patronal de que la
generacin de puestos de trabajo se vea limitado por las rigideces de la
legislacin laboral, especialmente en materia de despido, por lo que casi todos
los pases empezaron a flexibilizar sus esquemas de proteccin laboral. El Per
no fue la excepcin, a partir de 1990 se dictaron normas que no slo unificaron
la dispersa legislacin de la materia, sino que adems intentan impulsar la
contratacin con esquemas menos rgidos. Consecuencia de ello, nuestros

tribunales se han visto precisados a crear una frondosa jurisprudencia, muchas

veces cuestionable, en materia laboral, una de cuyas temticas (el despido) es
reseado en este especial.
A.- DESPIDO JUSTIFICADO
B.- DESPIDO ARBITRARIO O INJUSTIFICADO
C.- DESPIDO NULO
D. DESPIDO INDIRECTO: HOSTILIZACIN
E.- INDEMNIZACIN POR DESPIDO
F.- INEXISTENCIA DE DESPIDO

A.- DESPIDO JUSTIFICADO

1.

EVALUACIN DEL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

EXPEDIENTE

016-91-S-CD

DEMANDANTE

Ruitor Orlando Jimnez Carrasco

DEMANDADO

Turismo Expreso Pullman S.A. (Tepsa)

JUZGADO ORIGEN

16 Juzgado de Trabajo de Lima

MATERIA

Calificacin de despido

Lima, veintinueve de abril de mil novecientos noventiuno

... el punto controvertido en la presente litis consiste en determinar si el

actor cometi las faltas graves que le imputa su empleador, de haber
incumplido injustificadamente sus obligaciones, con reiterada resistencia a las
rdenes de sus superiores, la utilizacin de bienes de la empresa en su
provecho o de terceros en desmedro de la misma y en haber incurrido en grave
indisciplina; ... que es suficiente la comisin de una falta de las imputadas para
que el despido sea procedente; que el principio de inmediatez no puede
aplicarse con la rigidez que se seala en la sentencia, porque el juzgador lo
debe evaluar teniendo en cuenta adems la falta cometida y que ha sido
plenamente probada ...
La legislacin nacional no especifica la oportunidad en que el empleador
deber proceder a imputar al trabajador la comisin de una o ms causales de
despido, tan slo se limita a sealar que se debe respetar el principio de
inmediatez (as lo expresa el artculo 31 de la vigente Ley de Productividad y
Competitividad Laboral); en vista de ello, nuestra jurisprudencia se ha
pronunciado en diversas oportunidades respecto a la aplicacin de dicho
principio, sealando que la correspondiente imputacin debe ser
inmediatamente posterior al conocimiento de la comisin del hecho causal de
despido o al trmino de la investigacin interna correspondiente (vase
siguiente resolucin). Sin embargo, la sentencia aqu sintetizada se aparta de
dicha doctrina al sealar que el principio de inmediatez no debe ser aplicado
rgidamente sino en funcin de la falta y de las pruebas que la acreditan. Con
este fallo la Corte sienta un peligroso precedente: un trabajador puede ser
despedido en base a una falta cometida en tiempos remotos y cuya
condonacin se crea producida en tanto el empleador no haba ejercido su
facultad resolutoria al tener conocimiento del hecho, con lo cual en realidad el
principio de inmediatez jams sera aplicable. Este fallo revela, asimismo, que
nuestros tribunales no tienen una interpretacin jurisprudencial uniforme en la
materia que nos ocupa.
2.

EXIGIBILIDAD DEL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

EXPEDIENTE

1987-94-R (S)

DEMANDANTE

Antonio Or

Asociacion

DEMANDADO
Serenazgo de Miraflores
MATERIA

JUZGADO ORIGEN

Civil

Vecinos

por

el

Reposicin
:

10 Juzgado de Trabajo de Lima

Lima, 3 de julio de 1995

... conforme a las reiteradas y uniformes ejecutorias expedidas por las
Salas Laborales de Lima, la inmediatez exigida por la Ley est referida a la
carta de preaviso con respecto al conocimiento o culminacin de la

investigacin de los hechos que configuran la falta grave, pero no a la carta de

despido, la que no tiene plazo para ser cursada por el empleador, dependiendo
de las circunstancias especiales de cada caso concreto ...
La presente resolucin contiene un gravsimo error: inaplica la ley. No es
cierto que el principio de inmediatez slo est referida al inicio del
procedimiento de despido a travs de la correspondiente carta de preaviso,
tambin es exigible respecto a la carta de cese. As lo estableci la Ley de
Fomento del Empleo en su artculo 64, siendo recogida dicha exigencia en el
actual artculo 31 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. S.
003-97-TR). Y aun si ello no estuviera regulado sera sumamente discutible la
posicin adoptada por la Corte, pues la inexistencia de plazo para la
produccin del despido una vez efectuado el correspondiente descargo por
parte del trabajador (o transcurrido el trmino para hacerlo) generara un
estado de incertidumbre respecto a la continuidad de la relacin laboral
pendiendo la extincin de la misma como una espada de Damocles sobre la
cabeza del trabajador.
3.

DESPIDO POR APROPIACIN DE BIENES DEL EMPLEADOR

EXPEDIENTE

2109-91-CD (S)

DEMANDANTE

Marcelino Crdenas Manyahuilca

DEMANDADO

GALAX S.A.

MATERIA

Calificacin de despido

INSTANCIA

Segunda Sala Laboral de Lima

JUZGADO ORIGEN

Sexto Juzgado de Trabajo de Lima

Lima, 23 de octubre de 1992

[En la] cita legal no se hace distincin de falta grave y menos grave,
tampoco la Ley (...) precisa en ninguno de sus artculos la proporcionalidad en
la sancin, refiere s en algunos casos la reiterancia -advirtase-; que el
despido por falta grave es facultad del empleador; que con el fundamento legal
que antecede el principal ha procedido al despido sustentado en el hecho de
que el trabajador [fue sorprendido] ... escondido en la Sala de Trabajo de la
Seccin Verduras consumiendo mercadera de propiedad de la Empresa,
consistente en una sanda, sin haberla cancelado; (...) lo que corrobora que no
ha enmendado su conducta laboral de incumplimiento de obligaciones de
trabajo, que la falta grave (...) se configura por su comparacin objetiva en el
procedimiento laboral, con prescindencia de las derivaciones de carcter penal
o civil ...
Anchante Prez, Mendoza Cavero, Fajardo Cribillero

VOTO EN DISCORDIA DE LA SEORA VOCAL AMPUERO DE FUERTES:

... la empleadora est obligada a probar el despido, hecho que no ha cumplido
como se aprecia de autos ya que ninguna de las pruebas ofrecidas estn
dirigidas a acreditar la comisin de falta grave imputada al demandante;
[adems] ... la facultad del empleador a sancionar a su dependiente debe
guardar la proporcin y equidad que genera una falta laboral y en razn a ello
no puede disponer el cese del trabajador por el acto de haber reconocido el
haber cogido un mnima parte de una porcin de fruta ...
Actualmente el artculo 25 del D. S. 003-97-TR (que recoge lo dispuesto
en el artculo 58 de la Ley de Fomento del Empleo) seala expresamente que
es falta grave la apropiacin de bienes de la empresa con prescindencia de su
valor; por lo tanto, si el hecho infractor ocurriera ahora no existiran dudas
respecto a la correccin de la resolucin. Pero el caso bajo comentario se
materializ bajo la vigencia de la Ley N 24514 (Ley de Estabilidad Laboral),
que no sealaba la prescindencia del valor del bien a efectos de la calificacin
de la falta. En tal sentido, creemos que la Corte pudo generar una doctrina
jurisprudencial ms acorde con la naturaleza tuitiva del Derecho Laboral y
postular que la facultad sancionadora del empleador debe ser ejercida
proporcionalmente a la magnitud de la infraccin (no es igual ingerir sin
autorizacin una porcin de sanda que sustraer dinero de propiedad del
empleador), sobre todo si consideramos que tratndose de servidores pblicos
s existe una escala de sanciones que van desde la amonestacin hasta el
cese.
4.

INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE TRABAJO

EXPEDIENTE

3933-96-R (S)

DEMANDANTE

Jorge Alfredo Tantahuatay Garca

DEMANDADO

Banco de la Nacin

MATERIA

Reposicin

INSTANCIA

1 Sala Laboral Transitoria de Lima

JUZGADO ORIGEN

5 Juzgado de Trabajo de Lima

Lima, 13 de diciembre de 1996

... que las faltas graves imputadas al actor ... se encuentran
debidamente acreditadas, al haber reconocido el demandante ... el haber
obviado las normas internas del Banco para el pago de cheques, ello derivado,
segn refiere, de un error humano producido por la confianza de hechos que
precedieron al pago a Wilson Manuel Daz Mario quien cobr los cheques
dirigidos a Laboratorios Quirfano S.A. por lo que dej de examinar

rigurosamente los cheques cuyos pagos autoriz; que si bien puede ser cierto
que no existi dolo en su accionar y que no se beneficia con las operaciones
realizadas y que originaron despido ello no es bice para que la falta laboral se
configure debido a que el trabajador debe cumplir rigurosamente con sus
obligaciones de trabajo y poner el mayor celo en ello, cuanto ms si dentro de
las labores que realizaba estaban las de autorizar el pago de cheques, que de
por s son delicados y que exigen idoneidad, mucha responsabilidad y
eficiencia, que como en el caso de autos al no cumplirlos lesionan la buena fe
del empleador y del pblico usuario.
El incumplimiento de las obligaciones laborales es una causal pocas
veces argumentada para sustentar el despido debido a que se requiere que las
funciones a ser desempeadas por el trabajador consten indubitablemente, lo
cual lleva a que slo las empresas que cuenten con un manual de funciones
puedan acreditar el incumplimiento alegado. En otras el incumplimiento es
evidente a partir de la naturaleza de la actividad a desempear, como en el
caso de autos, en el que es obvio que por la delicadeza de la actividad
bancaria el empleado debe ser muy cuidadoso al momento de pagar un
cheque, debiendo examinarlo rigurosamente. En el caso que nos ocupa, el
empleado bancario reconoce que debido a la confianza que le inspiraba la
persona que se aperson a cobrar el ttulo valor no examin si este documento
cumpla con todos los requisitos, por lo que su accionar fue negligente y
produjo un perjuicio al empleador. La jurisprudencia es importante porque
establece que no importa si el empleado accion dolosamente o no, slo
importa el hecho en s, por lo que este tipo de infraccin es de valoracin
objetiva.
5.

FALTA GRAVE Y PERJUICIO DEL EMPLEADOR

EXPEDIENTE

5513-96-BS (S)

DEMANDANTE

Vctor Godofredo Curi Robles

DEMANDADO

Banco Internacional del Per

MATERIA

Indemnizacin

INSTANCIA :

2 Sala Laboral Transitoria de Lima

JUZGADO ORIGEN

16 Juzgado de Trabajo de Lima

Lima, treintiuno de enero de mil novecientos noventisiete.

... las relaciones de trabajo se rigen actualmente por el Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo 728, donde se seala las causales de
rescisin del contrato de trabajo; que conforme aparece de autos, si bien es
cierto el actor gozaba de facultades para ordenar cargos contra cualquier
cuenta corriente del Banco, aun en el caso de que sta no tuviera fondos,
tambin es verdad que dicha autorizacin debera contar necesariamente con

la participacin de otro funcionario de la emplazada, (...) obligacin sta con la

cual no cumpli al disponer el pago de los cheques sin fondos, por lo que al
haberlo dispuesto as ha incurrido en falta que justific el despido de su puesto
de trabajo por haberle causado perjuicio al empleador ...
En puridad debe hablarse de resolucin del contrato de trabajo, dado
que las causales para la extincin de la relacin laboral son posteriores a la
contratacin y no simultneas a ella. El hecho infractor no deja dudas de la
gravedad de la accin: el trabajador no slo excedi los lmites de la
representacin otorgada al actuar sin la participacin necesaria del otro
funcionario, sino que adems dicha accin result perjudicial para la
empleadora en tanto sta pag cheques que no contaban con fondos. La base
legal para el despido es el artculo 25 inciso a) del D. S. 003-97-TR, que
tipifica como falta grave el incumplimiento de las obligaciones de trabajo.

B.- DESPIDO ARBITRARIO O INJUSTIFICADO

1.

AUSENCIA DE PRUEBA
EXPEDIENTE

654-97-AA/TC

ORIGEN

Lambayeque

CASO

Aladino Mera Malca

DEMANDADO

Comisin de Regantes del Distrito de Nueva

INSTANCIA :

Tribunal Constitucional

Arica

Lima, a los veintitrs das del mes de setiembre de mil novecientos

noventa y siete
... si bien se encuentra acreditado el vnculo laboral del actor con la
entidad demandada, sin embargo, de ninguna de las pruebas actuadas se ha
acreditado, de manera cierta y fehaciente, que el actor fuera despedido, pues,
inclusive del acta de inspeccin practicada por el inspector de trabajo de la
Subdireccin de Negociaciones Colectivas e Inspeccin del Ministerio de
Trabajo y Promocin Social, de la Direccin Regional RENOM, no aparece
como verificado el hecho que se reputa como lesivo al derecho constitucional
del quejoso, por lo que es de aplicacin lo dispuesto por el artculo 37 del
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto
Supremo N 003-97-TR.

Tanto la legislacin laboral sustantiva como la normatividad procesal

laboral (vanse el art. 37 del D.S. 003-97-TR y el art. 27 de la Ley N 26636)
establecen que el despido no se presume y que por lo tanto quien alega
haberlo sufrido debe probarlo. Tradicionalmente dicha prueba est constituida
por el Acta inspectiva redactada por la Autoridad de Trabajo, documento que
merece fe pblica en tanto no se demuestre lo contrario. El presente es un
proceso de amparo basado en la presunta vulneracin del derecho
constitucional al trabajo ocurrido por la produccin de un despido arbitrario, y
no una demanda laboral de pago de indemnizacin por dicho supuesto hecho;
a travs del mismo se busca la continuidad de la relacin laboral previa
anulacin del acto inconstitucional (pretensin no amparable en la va ordinaria
laboral); sin embargo, al no haberse acreditado la existencia del despido, es
evidente que el Tribunal no puede basarse en indicios ni presunciones para
determinarlo, sobre todo si el criterio uniforme en materia de acciones de
amparo por despido es que el trabajador cesado puede optar por la va
constitucional con el nico lmite de que en esta va se carece de etapa
probatoria.
2.

CAUSA RELACIONADA CON LA CAPACIDAD DEL TRABAJADOR

CASACIN :

N 260-97-LIMA

DEMANDANTE

Karla Orbegoso Mesones

DEMANDADO
:
Centro Educativo de Gestin No Estatal
Polica Nacional del Per Flix Tello Rojas
MATERIA

Reposicin

INSTANCIA :
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica
Lima, diecisis de diciembre de mil novecientos noventisiete.
... el empleador no podr despedir por causa relacionada con la
capacidad o con la conducta del trabajador sin antes otorgarle un plazo
razonable no menor de seis das para que demuestre su capacidad, debiendo
observarse el principio de inmediatez, en este caso implica que el empleador
est en un trato directo con el trabajador sealndole las causas de su
deficiencia y si a pesar de todo ello ste no corrige su incapacidad, procede el
despido por causa justa; Que, en el presente caso, no se evidencia que se
haya comunicado a la actora indubitablemente las causas de su deficiencia,
que se haya concedido el plazo razonable, y mucho menos que haya existido
inmediacin entre empleador y trabajador.
La casacin sintetizada incurre en confusin respecto a los trminos
inmediatez (aplicable a la oportunidad en que debe iniciarse el procedimiento
de cese) e inmediacin (referido a la relacin directa entre trabajador y
empleador). Por otra parte, no es el empleador quien debe sealar al trabajador

las causas de su deficiencia sino al revs: el empleador imputa al trabajador

una baja o nula capacidad productiva y le otorga un plazo razonable para que
efecte su descargo, corrija su deficiencia o demuestre su capacidad (art. 31
del D.S. 003-97-TR), por lo tanto las causas de dicha deficiencia deben ser
explicadas por el trabajador. Pese a dichas confusiones, es posible entender la
argumentacin de la Corte: al no haberse otorgado al trabajador el plazo legal
para efectuar sus descargos ni para acreditar su capacidad el despido deviene
arbitrario. Ello significa que el procedimiento de despido por causal es uno de
carcter formal, y aun cuando la inobservancia de la formalidad no convierte en
nulo el despido, tiene como consecuencia el abono de una indemnizacin
especial y no la reposicin pretendida por la accionante (que slo opera en
supuestos de nulidad de despido).
3.

INEXISTENCIA DE CARTA DE PREAVISO

EXPEDIENTE

4723-96-R (S)

DEMANDANTE

Jos Olivos Valladares

DEMANDADO

Pesquera Tamborero S.R. Ltda.

MATERIA

JUZGADO ORIGEN

Reposicin
:

9 Juzgado de Trabajo de Lima

Lima, 17 de enero de 1997

... las imputaciones que se efecten al trabajador no pueden ser de
carcter genrico sino deben precisar en qu consisten las conductas que
originan la terminacin de la relacin laboral ...; que, el trabajador ha sido
despedido directamente sin que se le otorgue la posibilidad de ejercer su
derecho de defensa antes del mismo, no habiendo demostrado la empresa
demandada la existencia de un hecho de tal gravedad que hiciera que no
resulte razonable el otorgamiento de dicho derecho de defensa ...
Aun cuando normalmente se confunde arbitrariedad con ausencia de
justificacin para el despido, la presente resolucin de Sala decanta
tmidamente sus lmites: aun cuando posiblemente se haya producido una
situacin que justifique el despido, si el trabajador no ha podido ejercer su
derecho de defensa se ha producido un cese arbitrario. Nuestra normatividad
precisa que para que el despido sea amparado por el Derecho debe ampararse
en una causa fijada expresamente en la ley, y debe seguirse un procedimiento
en el que el subordinado pueda efectuar sus descargos; de lo contrario, la ley
sanciona la extincin de la relacin laboral con el abono de una indemnizacin
o con la nulidad del acto (arts. 22 y ss. del D. S. 003-97-TR).
4.

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

CASACIN :

N 494-97-JULIACA

DEMANDANTE

Juan Franco Beltrn Aguilar

DEMANDADO

Seda Juliaca

MATERIA

Indemnizacin por despido arbitrario

INSTANCIA :
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica
Lima, siete de mayo de mil novecientos noventinueve.
... por el principio de inmediatez, tanto el empleador como el trabajador
deben comunicarse sin el mayor intervalo de tiempo, los actos que importando
la violacin de sus derechos u obligaciones laborales configuren actos de
hostilidad o causas justas de despido; dado que de no efectuarse dicha
comunicacin o hacerla de manera extempornea supondr el olvido de los
hechos ocurridos y tarda cualquier imputacin posterior, resultando invlidos
para reclamar o sancionar; (...) sin embargo, es claro que dicha comunicacin
inmediata no se podr dar en tanto el empleador o el trabajador no conozca
que se le estn afectando sus derechos; dado que uno no puede reclamar o
sancionar lo que no conoce; significndose entonces que es a partir del
momento en que se toma conocimiento de la afectacin que debe observarse
el cumplimiento del principio de inmediatez. (...) sin embargo, la empresa al
contestar la demanda en ninguna forma expresa que de la labor simultnea del
actor se haya enterado recin, sino que por el contrario (...) expone los hechos
como si siempre tuvo conocimiento de tales; lo que significa que mucho antes
del despido se enter de dicha vieja falta, y recin lo imput al momento de
resolver el contrato de trabajo; por cuya razn inobserv el principio de
inmediatez.
En la casacin bajo comento la Corte subsana la confusin en que
incurri al resolver la Casacin N 260-97-LIMA (supra 2), especificando con
claridad lo que se entiende por principio de inmediatez y los lmites
temporales de su aplicacin. Asimismo, se aclara que el no ejercicio inmediato
de la facultad resolutoria del empleador tiene como efecto la condonacin de la
falta por parte de ste, por lo cual no puede alegar posteriormente la comisin
de la infraccin y basar en dicho hecho la extincin de la relacin laboral.
Debemos recordar que la facultad disciplinaria del empleador es uno de los
atributos de la subordinacin a la que se encuentra sujeto el trabajador, y que
el despido por causal es una manifestacin de dicha facultad disciplinaria; en
tal sentido, siendo una potestad el sancionar o no, la ausencia de sancin
implica que el empleador ha perdonado la infraccin, por lo que es correcto
impedir que dicha infraccin condonada sea alegada como causal de cese en
situaciones posteriores.
5.

VULNERACIN DEL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

EXPEDIENTE

1964-93 CD (S)

DEMANDANTE

Antonia Reyes San Martn

DEMANDADO
MINERO PER S.A.

Empresa

MATERIA

JUZGADO ORIGEN

Minera

del

Per

S.A.

Calificacin de despido
:

13 Juzgado de Trabajo de Lima

Lima, 05 de noviembre de 1993

[La ley] establece claramente la obligacin de la empresa de comunicar
al trabajador despus de conocida o investigada la falta que da lugar al
despido; que, el plazo para el examen de los hechos determinantes del mismo
al interior del centro de trabajo, no puede exceder de 6 das tiles; que, la
empleadora comunic a la actora las faltas cometidas por sta (...) cuando
haban transcurrido 18 das de investigados los hechos, no existiendo (...)
inmediatez (...) lo que supone el olvido de los hechos ocurridos, en
consecuencia, se produjo la condonacin de la falta.
Esta resolucin reitera el criterio de nuestros tribunales respecto a que el
no ejercicio inmediato de las facultades resolutorias del empleador tiene como
efecto la condonacin de la infraccin tipificada como causal de despido. La
presente resolucin fue emitida con ocasin de un despido ocurrido durante la
vigencia de la Ley 24514 (Ley de Estabilidad Laboral), que en su artculo 6
especificaba que la investigacin interna previa a la formulacin de cargos no
poda exceder de 6 das. Actualmente, el artculo 31 del D. S. 003-97-TR no
establece dicha limitacin temporal, por lo que la investigacin que la empresa
realice a efectos de tomar conocimiento de las faltas puede durar todo el
tiempo necesario, y ser a la finalizacin de dichas investigaciones que ser
exigible la aplicacin del principio de inmediatez.
6.

IMPROCEDENCIA DE PRESUNCIN DE RENUNCIA VOLUNTARIA

EXPEDIENTE

2379-94-BS (S)

DEMANDANTE

Mario Neyra Moreno

Empresa de Transporte Areo del Per

DEMANDADO
S.A. Aeroper
MATERIA
despido
INSTANCIA

Nulidad de despido - Indemnizacin por

3 Sala Laboral

JUZGADO ORIGEN

17 Juzgado de Trabajo de Lima

Lima, treintiuno de mayo de mil novecientos noventicinco

... el demandante dando cumplimiento al requerimiento contenido en el
Memorndum ... puso a disposicin del Presidente del Directorio de la
emplazada el cargo que desempeaba ...; que disponer es hacer lo que se
quiere con una persona o cosa; que con la carta notarial que corre a fojas 3, la
emplazada, en un acto de disposicin, dio por concluidos los servicios
personales que vena prestando el accionante; que por consiguiente se dispuso
de la persona del actor hacindolo cesar en el puesto que desempeaba,
medida que implic su despido injustificado, desde que la decisin empresarial
excedi el pedido que haba formulado con su carta de fojas 1; que no puede
presumirse la renuncia del empleado a su puesto de trabajo, cuando existen
suficientes elementos de juicio que permiten a la Sala desvirtuar dicha
presuncin; que la renuncia al empleo es un acto necesariamente libre y
voluntario ... situacin que no se da en el caso sub-judice.
El artculo 18 del D. S. 003-97-TR, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, establece que la renuncia del trabajador debe ser
efectuado con treinta das de anticipacin, salvo exoneracin hecha por el
empleador, lo cual no ocurri en el caso cuya sentencia comentamos. Antes
bien, la empresa solicit al trabajador que pusiera su cargo a disposicin, acto
seguido procedi a dar por concluido sus servicios. La sentencia diferencia la
puesta a disposicin del cargo y la renuncia, lo cual era vlido al momento de la
comisin de los hechos. Actualmente se encuentra vigente el D. S. 001-96-TR,
Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, que en su artculo 28 precisa
que la puesta a disposicin del cargo aceptada por el empleador equivale a una
renuncia. Esta norma debe ser interpretada en el sentido de que ello ser as
siempre que la puesta a disposicin del cargo sea voluntaria, pues si ocurriese
un supuesto como el del caso bajo comento (en que la puesta a disposicin del
cargo es consecuencia de un requerimiento efectuado por el empleador) la
extincin de la relacin laboral constituir un despido arbitrario.
7.

VIOLACIN DEL DERECHO AL TRABAJO

EXPEDIENTE

465-99-AA/TC-ICA

DEMANDANTE

Flix ngel Quispe Reyes

DEMANDADO

EPS EMAPICA S.A.

MATERIA

Accin de Amparo

INSTANCIA :

Tribunal Constitucional

Que siendo la condicin laboral del demandante el de contratado a

plazo indeterminado, slo poda ser despedido por falta grave, por causa
relacionada con su conducta o su capacidad, previo cumplimiento del
procedimiento establecido por ley, permitindosele ejercer su derecho sin

perjuicio de lo previsto en el segundo prrafo del artculo 34 de la Ley de

Productividad y Competitividad Laboral. Sin embargo, el demandante fue
separado de la entidad con el argumento de que el plazo de su contrato bajo
modalidad haba vencido ..., sin tener en consideracin el acta inspectiva de la
autoridad de trabajo, de la cual se desprende con toda claridad la real situacin
laboral del demandante, violndose, en consecuencia, sus derechos al debido
proceso y a la defensa. (...) que la circunstancia de que se haya despedido al
demandante a travs de un acto lesivo a los derechos constitucionales antes
sealados, trae consigo tambin la afectacin al derecho al trabajo ... por
cuanto la conservacin de un puesto de trabajo que aqul implica ha sido
conculcado por un acto desprovisto de juridicidad, esto es, viciado de
inconstitucionalidad.
Nuestra normatividad permite excepcionalmente la contratacin a plazo
determinado en ciertas circunstancias previstas expresamente por la ley (arts.
53-83 del D. S. 003-97-TR). Dado el carcter excepcional de este tipo de
contratacin la norma es sumamente rigurosa en lo que respecta al
cumplimiento de las condiciones que justifican la contratacin; por lo mismo
seala los supuestos de desnaturalizacin de los contratos modales (art. 77 de
la norma citada), ante cuya ocurrencia se considerar que la relacin laboral es
de duracin indeterminada. Precisamente, la sentencia se ampara en dicha
regulacin para concluir que habiendo determinado la autoridad de trabajo que
la relacin laboral del accionante no era bajo modalidad, entonces el cese del
accionante no puede basarse en el supuesto vencimiento del contrato, por lo
que al haber extinguido el empleador unilateralmente la relacin laboral, dicha
extincin slo puede ser producto de un despido arbitrario. Sin embargo, la
calificacin de tal no trae consigo el pago de la indemnizacin especial, sino la
reposicin del accionante, debido a que la va utilizada para la defensa del
derecho a la estabilidad laboral es la constitucional y no la ordinaria.

C.- DESPIDO NULO

1.

EXTINCIN AUTOMTICA DE RELACIN LABORAL

CASACIN :

DEMANDANTE
Sociedad Annima

111-T-97-ICA
:

Empresa

DEMANDADO

Pedro Oswaldo Escate Sulca

MATERIA

Desalojo por Ocupacin Precaria

INSTANCIA :
Repblica

Minera

Shougang

Hierro

Per

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la

Lima, catorce de octubre de mil novecientos noventisiete

... la Sala Superior ha interpretado errneamente que el demandado no
se encuentra en la condicin de ocupante precario por cuanto an est
pendiente una resolucin judicial con respecto a la nulidad de despido
planteada, que enervara el despido y mantendra el vnculo laboral (y con ello
los derechos que originaron la entrega del bien inmueble); ... [sin embargo],
esta Sala Suprema debe recordar que el sistema recogido por la normatividad
laboral contenida en el Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho, no
consagra el sistema despido propuesta donde es el juez quien declara el
despido, sino aquel donde el despido realizado por el empleador es constitutivo
y con ello, inmediatamente, da por concluida la relacin jurdica laboral y por
tanto extinguido el derecho del demandado a la posesin del bien ...
Ocurre a veces que el empleador como parte de las condiciones de
trabajo otorga en uso a determinados trabajadores una vivienda de propiedad
de aqul. Como la posesin del bien deriva de la relacin laboral, la extincin
de sta necesariamente trae consigo la extincin del derecho de posesin,
deviniendo el trabajador cesado en un poseedor precario. El caso bajo comento
se pronuncia sobre los efectos de un despido cuya nulidad se ha planteado
ante nuestros tribunales. Recurdese que en nuestro sistema el cese
(justificado o no) surte efectos de inmediato, estando obligado el empleador
slo a abonar una indemnizacin en caso de arbitrariedad; sin embargo, la
propia ley establece una serie de supuestos en que el cese deviene en nulo y
por lo tanto su declaracin en tal sentido acarrea la reposicin del trabajador y
el pago de las remuneraciones dejadas de percibir (arts. 29 y 40 del D. S.
003-97-TR). Si ello es as la demanda de nulidad de despido suspende los
efectos del cese hasta que el juzgador se pronuncie?. La Corte entiende que
no, pues en nuestro ordenamiento el despido es constitutivo. Creemos que es
correcta la interpretacin, pues slo puede haber reposicin all donde los
efectos del cese ya se han producido.
2.

AUSENCIA DE ACREDITACIN DEL DESPIDO

CASACIN :

N 1538-97-Lima

DEMANDANTE

Natalia Cortez Len de Velasco

DEMANDADO

Laboratorios Unidos Sociedad Annima

MATERIA

Nulidad de Despido

INSTANCIA :
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema de la Repblica
Lima, veintiuno de mayo de mil novecientos noventinueve

... habindose invocado la nulidad de despido (...) la accionante qued

obligada a acreditar su configuracin, lo cual no ha sucedido en autos, siendo
insuficiente para amparar la pretensin de la demanda el haber establecido la
ausencia de acreditacin de las faltas graves que se le atribuyeran, toda vez
que conforme al Artculo setenta del Texto nico Ordenado de la Ley de
Fomento del Empleo, que textualmente dice Ni el despido ni el motivo alegado
se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos, por lo que debe
concluirse que se ha acreditado la causal invocada.
El razonamiento de la Corte es falaz, lo cual es peligroso debido a que la
casacin tiene por finalidad interpretar correctamente la normatividad y generar
criterios jurisprudenciales. Seala la Corte que para invocar la nulidad del
despido se debe acreditar previamente la configuracin de tal despido en base
a uno o ms de los supuestos de nulidad establecidos en la ley (actualmente,
art. 29 del D. S. 003-97-TR), con lo cual la carga de la prueba de los motivos
del despido recaera sobre el trabajador. En tal sentido, la Corte concluye que
si el trabajador no realiza dicha acreditacin entonces la causal invocada por el
empleador para proceder al cese ha quedado demostrada, aun cuando en el
proceso se hubiere establecido la ausencia de acreditacin de las faltas graves
atribuidas, lo cual constituye contradiccin. La correcta interpretacin de la
norma glosada fluye de su propio texto: la carga de la prueba del despido es de
cargo del trabajador y la carga de la prueba de las causas del cese
corresponden al empleador. En el caso bajo comento, si el empleador no
acredit que el trabajador cometi las faltas graves imputadas, y el trabajador
demostr que el despido se produjo y que su situacin se encuentra englobada
en uno de los supuestos de nulidad de cese (era dirigente sindical al momento
del despido), la Corte debi amparar la demanda.
3.

DIRIGENTE SINDICAL
EXPEDIENTE

N 624-93-SL

DEMANDANTE

Guillermo E. Benitez Carpio

DEMANDADO

Banco del Sur del Per

MATERIA

Nulidad de despido

INSTANCIA

Sala Laboral Corte Superior de Arequipa

JUZGADO ORIGEN
de Arequipa

2 Juzgado Especializado en lo Laboral

Arequipa, veintiocho de octubre de mil novecientos noventitrs

... que si bien es cierto que, el comunicado que motiva el despido del
actor, contiene trminos ofensivos y agraviantes a la Institucin, empero no
individualiza a persona alguna, as como tampoco se encuentra suscrito por el
demandante, ni ningn otro dirigente, a diferencia de los casos que se

mencionan como ejecutorias, que en ellos se individualizaban a los

representantes de las empresas, as como los dirigentes suscriban los
comunicados, o personalmente concurrieron a la prensa hablada y/o escrita, lo
que no se da en el caso de autos, tan es as que no existe prueba alguna que
acredite que el actor y los otros despedidos fueron los que redactaron el
comunicado en referencia, (...) con todo lo cual se demuestra objetivamente,
que fueron despedidos por su calidad de dirigentes sindicales, sin que se haya
(sic) llegado a probar que el actor haya cometido la falta grave que se le
imputa, consecuentemente, a tenor del artculo setentiuno del Decreto
Legislativo setecientos veintiocho, procede disponer su reposicin, y estando a
lo preceptuado por el inciso a) del artculo setentiocho del indicado Decreto
Legislativo, debe disponerse el pago de sus remuneraciones dejadas de
percibir, desde la fecha en que se produjo el despido nulo, hasta su reposicin
efectiva
Es absolutamente normal que una agrupacin sindical emita
comunicados para dar a conocer la problemtica laboral de sus agremiados y
los planteamientos hechos a la patronal. La empresa demandada procedi a
cesar a tres dirigentes sindicales bajo el cargo de haber faltado de palabra a los
representantes del Banco; sin embargo, la comunicacin agraviante que sirvi
de base al despido no haba sido redactado ni suscrito por ninguno de ellos,
siendo evidente que la empresa demandada aprovech las circunstancias para
extinguir indebidamente la relacin laboral que mantena con cada uno de ellos.
En tal sentido, al no haberse configurado ninguna causal de despido tipificada
como falta grave, opera la proteccin que el fuero sindical brinda a los
representantes de los trabajadores, por lo que la Corte Superior declar la
nulidad del despido.
4.

IMPOSIBILIDAD DE REPOSICIN DEL TRABAJADOR

EXPEDIENTE

N 1119-91-CD

DEMANDANTE

Rubn Marios Izquierdo

DEMANDADO

Sociedad Annima Mercantil de Lima

MATERIA

JUZGADO ORIGEN

Calificacin de despido
:

6 Juzgado de Trabajo de Lima

Lima, 08 de noviembre de 1991

Que ... el accionante con fecha veintids de marzo de mil novecientos
noventa cobr la suma total de ... sus beneficios sociales segn las
liquidaciones de fojas cuarenticinco y cuarentisis; que la Jurisprudencia
Laboral uniforme ha establecido que el cobro de la compensacin por tiempo
de servicios por parte del trabajador, extingue definitivamente el vnculo laboral,
impidiendo la opcin de reposicin, correspondindole nicamente el pago de
las indemnizaciones por despido, opcin sta ltima que resulta de la

declaracin de improcedencia o injustificacin del despido y que no requiere,

por el principio de celeridad y economa procesal, de una accin distinta a la ya
instaurada en la que se ha apreciado, conforme se reitera, la injustificacin de
su despido, siendo legalmente procedente en este caso, en ejecucin de
sentencia se establezca las sumas que corresponde por indemnizacin de
despido, y remuneraciones devengadas...
La jurisprudencia glosada se pronuncia sobre un hecho que ocurre
constantemente en la prctica: la produccin de un despido considerado nulo
por la ley, en el que durante la secuela del proceso de nulidad correspondiente
el trabajador se hace cobro de sus beneficios sociales. El efecto normal de la
declaracin de nulidad del despido es la reposicin del trabajador
conjuntamente con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante
el perodo, salvo que el accionante opte en ejecucin de sentencia por el pago
de la indemnizacin por despido (arts. 29 y 40 del D. S. 003-97-TR). En
hechos como el que nos ocupa la reposicin se vuelve imposible debido a que
al haberse efectuado el cobro de los beneficios sociales el trabajador ha
extinguido la relacin laboral, consecuentemente, el mandato de reposicin
sera inejecutable. Ante esto, la jurisprudencia entiende que slo procedera el
abono de la indemnizacin por despido, creemos nosotros que el cobro de los
beneficios sociales implica que tcitamente el accionante ha optado por el
abono de la indemnizacin en reemplazo de la reposicin, por lo que no habra
que buscar otros argumentos (tales como la celeridad y economa procesal)
para concederla.
5.
IMPROCEDENCIA DE REPOSICIN POR COBRO DE BENEFICIOS
SOCIALES
EXPEDIENTE

N 2003-95-CD

DEMANDANTE

Juan Ziga Dvila

DEMANDADO

Universidad San Martn de Porres

MATERIA

Calificacin de despido

INSTANCIA

2 Sala Laboral

JUZGADO ORIGEN

3 Juzgado de Trabajo de Lima

Lima, ocho de agosto de mil novecientos noventicinco

... si bien es cierto existe en autos la Ejecutoria de fojas 103, de fecha
29 de octubre de 1993, en la cual se ordena la reposicin del demandante, no
es menos cierto que el actor present su renuncia irrevocable al centro de
trabajo con fecha anterior a dicha ejecutoria, (...); que, las Salas Laborales en
reiteradas y uniformes jurisprudencias han determinado que el cobro de la
compensacin por tiempo de servicios por parte del trabajador extingue
definitivamente el vnculo laboral y le impide el ejercicio de la opcin de

reposicin; (...) que, esta situacin implica que el actor al recepcionar la suma
que por concepto de sus beneficios sociales le pag su empleadora, opt por la
terminacin de su contrato de trabajo (...) por lo que la pretensin del trabajador
de perseguir la reposicin ya no tendra vigencia ...
Al igual que en la resolucin anterior, el accionante se ha hecho cobro de
sus beneficios sociales antes de que la Corte declarara la nulidad del despido y
ordenara su reposicin. Ante ello, la inejecutabilidad del mandato de reposicin
es evidente, entendiendo el Tribunal que la pretensin del trabajador de
perseguir su reincorporacin a su centro de labores ya no tendra vigencia al
haberse extinguido definitivamente la relacin laboral.
6.

IMPROCEDENCIA EN SUPUESTO DE DESPIDO DE HECHO

EXPEDIENTE

N 3182-93-R (S)

DEMANDANTE

Enrique Pea Morn

Empresa Pesquera Mara del Mar

DEMANDADO
S.C.R.L.
MATERIA

JUZGADO ORIGEN

Nulidad de despido
:

16 Juzgado de Trabajo de Lima

... [el despido no] tiene por motivo alguna de las causales que seala el
artculo 65 del Decreto Legislativo N 728, es decir que el cese se haya
producido por la afiliacin a un sindicato o por la participacin en actividades
sindicales; ser candidato o representante de los trabajadores o actuar o haber
actuado en esa calidad; presentar una queja o participar en un procedimiento
contra el empleador ante las autoridades competentes; la discriminacin por
razn de sexo, raza religin o idioma; el embarazo si el despido se produce
dentro de los 90 das anteriores o posteriores al parto; y siendo que la accin
se sustenta en un despido de hecho ocurrido el 9 de junio de 1992, entonces
no se ha probado la accin, y por lo mismo la demanda deviene en infundada
La presente resolucin tiene connotaciones distintas al que glosamos
anteriormente (Casacin 1538-97-Lima, supra 2). En este fallo se menciona
que la accin se sustenta en un despido de hecho, y que al no haberse
producido ninguna de las circunstancias que provocan la nulidad del despido
(vase el art. 29 del D. S. 003-97-TR), no es procedente ordenar la reposicin.
Estamos de acuerdo con ello, toda vez que si el trabajador no se encuentra en
una situacin de proteccin absoluta del empleo (tipificadas en el artculo
mencionado) su cese sin causa justa o sin otorgarle el derecho de defensa slo
puede dar origen al abono de la indemnizacin, pretensin que no es la de la
demanda instaurada.
7.

INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD

EXPEDIENTE

2851-97-ND.(S)

DEMANDANTE

Elizabeth Campo Prez

DEMANDADO
:
Cooperativa de Ahorro y Crdito
Suboficiales de La Polica Nacional del Per Santa Rosa de Lima
MATERIA

de

Nulidad de Despido

Lima, 30 de junio de 1997

... para declarar la nulidad del despido conforme al inciso c) del artculo
62 del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo [se] debe tener
en consideracin conjuntamente los supuestos siguientes: a) que el trabajador
haya presentado queja o participado en un proceso de naturaleza laboral en
defensa de sus derechos reconocidos por la ley y no con nimo de perjudicar a
su empleador o de tener un medio de prueba para defenderse frente a un
posible despido por causa justa; b) Que el acto de despido se produzca con
posterioridad a la formulacin de la queja por el trabajador y dentro de un plazo
tan cercano a este hecho que lleve a la conviccin que el mvil por el cual se
ha roto el vnculo laboral es la represalia por el reclamo formulado; c) Que el
empleador no haya expresado ni motivado su decisin de despedir al
trabajador; (...) que segn consta de la carta notarial ... el despido de la
trabajadora se efectu ... cuando haban transcurrido 03 meses y 16 das de la
presentacin de la accin de amparo ante el Dcimo Juzgado Civil de Lima y
03 aos, 04 meses y 09 das desde que se expidiera la Resolucin
Subdirectoral N 006-93-DN del 20 de mayo de 1993 que puso fin al reclamo
ante la Autoridad Administrativa de Trabajo ..., por lo que se aprecia que no
existi una reaccin inmediata del empleador contra la trabajadora demandante
que pueda crear la conviccin que el despido obedeci a un acto de represalia
por haber formulado una reclamacin de carcter laboral en los procesos antes
mencionados; (...) que, segn se aprecia en la carta notarial que en copia corre
a fojas 2, el empleador manifiesta que el motivo por el cual se despide a la
accionante es por haber cometido falta grave ... consistente en el
incumplimiento de sus obligaciones de trabajo, por lo que la terminacin del
vnculo laboral tiene una motivacin, la que debe ser objeto de prueba por el
empleador pero no en un proceso de nulidad de despido.
Esta resolucin es sumamente interesante porque seala los criterios
que deben guiar al magistrado a determinar si el despido ha tenido o no como
causa la participacin del trabajador en un proceso contra el empleador. Por
otra parte, es correcta la apreciacin de la Sala en cuanto a que la carga de la
prueba respecto a las causas que justifican el despido es de cargo del
empleador; por lo que al no haberse materializado el supuesto de nulidad del
cese y habindose imputado al trabajador la comisin de faltas graves, la
acreditacin de tales faltas debe producirse en el correspondiente proceso de
indemnizacin por despido, no en el de nulidad.

8.

IMPOSIBILIDAD MATERIAL DE LA REPOSICIN

EXPEDIENTE

N 0778-80-TT-LL

DEMANDANTE

ngeles Iturbe Abanto

INSTANCIA

INSTANCIA ORIGEN

Tribunal de Trabajo de La Libertad

:

Tercer Juzgado de Trabajo de Trujillo

Trujillo, 11 de julio de 1990

... la imposibilidad material para la reposicin del trabajador en el mismo
puesto que vena desempendose al producirse el despido, debe sustentarse
en hechos de tal naturaleza que no dependan de la voluntad de la patronal y
que tornen en no posible, por tanto inexigible el cumplimiento, (...); que la
circunstancia de estar el puesto ocupado por otro, o por convenir al servicio de
la empleadora, no constituyen imposibilidad material, siendo pruebas que
abonan la reincorporacin en el mismo puesto, como lo desea el trabajador y lo
dispone la ley; que la reincorporacin en otro puesto similar y de categora no
inferior, sin haberse probado la imposibilidad material, no puede enervar el fallo
que debe cumplirse de acuerdo a sus propios trminos, (...) y que de haber
optado el trabajador por su reposicin inmediata, tiene que ser slo y
nicamente en el puesto que desempeaba al producirse el despido.
El efecto de la nulidad del despido es la reposicin del trabajador en el
mismo puesto que vena desempeando al momento de su cese y con la
remuneracin que corresponde a dicho cargo. Sin embargo, eventualmente
puede ocurrir que ello sea imposible (por ejemplo: que el cargo ya no exista en
el organigrama de la empresa), supuesto en el cual se produce un problema de
ejecutabilidad del mandato. La Corte se pronunci en el sentido de que si la
imposibilidad es por causa de la propia empleadora, entonces no puede sta
sostener la inexigibilidad del mandato, debiendo producirse el cumplimiento.
Puede darse, por supuesto, la posibilidad de que el trabajador opte por el
abono de la indemnizacin por despido, pero si ha optado por su reposicin no
puede reinocrporrsele en un cargo distinto al que vena desempeando.
Nosotros creemos que esta actitud implicara una hostilizacin que vendra a
ser equiparable al despido.

D.- DESPIDO INDIRECTO: HOSTILIZACIN

1.

HOSTILIZACIN: CONFIGURACIN DEL ACTO

CASACIN :

N 762-98-LIMA

DEMANDANTE

Carlos Javier Barboza Garca

DEMANDADO

Telefnica del Per, Sociedad Annima

MATERIA

Cese de hostilidad

INSTANCIA :
Suprema

Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte

Lima, primero de setiembre de mil novecientos noventinueve

... el hecho hostilizatorio no se configura con la conducta del
empleador ... sino con la negativa del mismo a enmendar dicha conducta
despus del requerimiento cursado por el trabajador, la cual otorga recin a
esta parte el plazo para accionar judicialmente (...) Que bajo esta concepcin
no se puede contar el plazo de caducidad desde la ocurrencia del hecho
hostilizatorio como lo hace la recurrida, ya que el tiempo que discurre desde
ese momento hasta que se efecte el emplazamiento no est sujeto a trmino
legal alguno, sino ms bien al principio de inmediatez que es un concepto que
se debe resolver en el fondo de la controversia.
Normalmente los actos de hostilizacin son continuados (por ejemplo, la
reduccin inmotivada de categora o de sueldo perdurar en el tiempo, el acoso
sexual ser constante, la falta de pago de la remuneracin se repetir
peridicamente, etc.). Es por ello que el plazo de caducidad para accionar
solicitando el cese de la hostilidad no puede computarse a partir del
acaecimiento del hecho hostil sino a partir del vencimiento del plazo otorgado al
empleador para que enmiende su conducta sin que ste lo haya hecho. El
artculo 29 del D. S. 003-97-TR establece como requisito previo a la accin el
otorgamiento al empleador de un plazo de seis das para que enmiende su
conducta o efecte su descargo, y es a partir de dichos seis das que se
computar el plazo de caducidad correspondiente, lo cual ha sido recogido por
la Corte.
2.

LEGITIMACIN PARA EMPLAZAMIENTO

EXPEDIENTE

N 953-96

DEMANDANTE

Pablo Albarracn Aylln

DEMANDADO

Cervecera Backus y Johnston S.A.

MATERIA

Cese de hostilidad

INSTANCIA :

2 Juzgado de Trabajo de Lima

Lima, cuatro de junio de mil novecientos noventisiete

... que la litis versa sobre una reclamacin de naturaleza individual,

razn por la cual es de estricta observancia el artculo 63 del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo 728 que seala taxativamente que antes de
accionar judicialmente el trabajador debe emplazar por escrito al empleador
para que cese su hostilidad; y darle un plazo razonable para que enmiende su
conducta, propsito que no se justifica con la carta enviada por el Sindicato de
Obreros de los trabajadores de la demandada ... al no haber sido suscrita por el
accionante, por lo que lo resuelto por el juez de la causa se encuentra
arreglado al mrito del proceso y de la ley.
Ocurre en la prctica que un trabajador sindicalizado se siente
hostilizado y acude a su gremio para que ste ampare sus derechos. Ante esto,
el sindicato procede a emplazar al empleador para que enmiende su conducta
y al no obtener resultados el trabajador se ve precisado a accionar por el cese
de la hostilidad. Sin embargo, el emplazamiento no ha sido efectuado por el
trabajador afectado, por lo que no puede sostenerse que se ha dado
cumplimiento al requisito de procedibilidad de la accin establecido en el
artculo 29 del D. S. 003-97-TR. Ello hace que la resolucin glosada se ajuste
a ley.

E.- INDEMNIZACIN POR DESPIDO

1.

INDEMNIZACIN COMO NICA SANCIN

EXPEDIENTE

N 1052-97-AA/TC-Lima

DEMANDANTE

Tefilo Bendez Tuncar

DEMANDADO

Universidad de San Martn de Porres

MATERIA

Accin de amparo

INSTANCIA :

Tribunal Constitucional

Lima, a los seis das del mes de mayo de mil novecientos noventiocho
Que, el artculo 67 del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del
Empleo ... es muy claro cuando dice, que en caso de despido arbitrario por no
haberse expresado causa, el trabajador tendr derecho al pago de una
indemnizacin como nica reparacin del dao sufrido. Slo en caso de
despido nulo procede la reposicin.

Que, de lo expresado en el fundamento que precede, resulta claro que la

pretensin del demandante, cuya finalidad es la reposicin, no puede ser objeto
de jurisdiccin constitucional.
En nuestra legislacin la estabilidad en el empleo es relativa, en el
sentido de que el despido sin causa no tiene como correlato la reposicin del
trabajador, sino tan slo el abono de una indemnizacin (arts. 31 y 34 del D.
S. 003-97-TR). Excepcionalmente se prescribe la nulidad del despido en ciertos
supuestos entendidos por la ley como de mxima proteccin, lo cual ha llevado
a algunos a opinar que nuestro sistema es mixto (estabilidad laboral absoluta y
relativa), pero si consideramos que aun en los casos de nulidad del despido el
trabajador puede optar en ejecucin de sentencia por el abono de la
indemnizacin en lugar de la reposicin (art. 34 de la norma citada), se
concluye en la relatividad de la proteccin del empleo. Esta observacin es
vlida cuando la va procesal elegida para impugnar el despido es la ordinaria
laboral (regulada por la Ley 26636); sin embargo, numerosos casos se han
presentado en los que trabajadores despedidos sin causa justificante optaron
por la va constitucional del amparo para solicitar la reposicin en el empleo,
bajo el sustento de que el cese vulner el derecho constitucional al trabajo y a
la proteccin efectiva del empleo, habiendo sido amparados por el Tribunal
Constitucional (vase por ejemplo infra III. 1). La presente resolucin se aparta
del uniforme criterio de nuestro mximo tribunal para precisar que un despido
injustificado slo tiene como efecto el abono de la indemnizacin, que debe
exigirse en la va ordinaria laboral.
2.

TIEMPO DE SERVICIOS MNIMO

CASACIN :

N 2984-97-Lima

DEMANDANTE

Rubn Daro Meza Castro

DEMANDADO

EMPRESTUDIO Sociedad Annima

MATERIA

Pago de Beneficios Sociales

INSTANCIA :
Suprema

Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte

Lima, quince de junio de mil novecientos noventinueve

... si bien es cierto el demandante por la naturaleza de su trabajo
gozaba de estabilidad relativa, sta no amparaba que sea objeto de despido
injustificado, despido del cual fue objeto tal como ha quedado debidamente
acreditado en las instancias inferiores. (...) Que, teniendo en cuenta que el
citado artculo setentisis [del Decreto Legislativo N 728] no estableca en
forma expresa un tiempo de servicios mnimo para efectos del pago de la
indemnizacin por despido, sta se debe entender, lgicamente, cuando el
trabajador ha pasado el perodo de prueba, presupuesto que como ya dijimos

ha sido superado por el recurrente, por lo que le corresponde percibir dicho

pago.
Conforme sealamos al comentar la jurisprudencia anterior, la
arbitrariedad o ausencia de causa justificante de un despido origina el derecho
del trabajador a ser indemnizado por el empleador, no pudiendo exigirse
reposicin alguna. El D. S. 003-97-TR especifica expresamente en su artculo
38 que el tiempo mnimo de servicios a efectos de gozar del derecho a ser
indemnizado por la ocurrencia del cese es el vencimiento del perodo de
prueba; lo cual est en consonancia con el artculo 10 de dicha norma, que
establece que la proteccin contra el despido arbitrario se adquiere al trmino
del perodo de prueba, que en principio es de tres meses.

F.- INEXISTENCIA DE DESPIDO

1.

SUSPENSIN DE LABORES EN UN TRMITE DE CESE COLECTIVO

EXPEDIENTE

N 6263-97-ID-S

DEMANDANTE

Ana Mara Debernardi Harbauer.

DEMANDADO

Molinos Mayo S.A.

MATERIA

Indemnizacin por despido arbitrario

Lima, 17 de diciembre de 1997

... que el segundo prrafo del literal c) del artculo 82 del Decreto
Legislativo N 855 establece que ...el empleador podr solicitar la suspensin
perfecta de labores durante el perodo que dure el procedimiento...; (...) que en
atencin a los considerandos expresados se concluye que la mencionada
medida de suspensin de labores decidida por la emplazada no es un despido
en tanto que como es de verse de fojas 8, 9, 10, la actora tom conocimiento
con antelacin a los hechos que invoca de la existencia del trmite de cese
colectivo, consecuentemente resulta improcedente la demanda.
En principio la extincin de la relacin laboral es de carcter individual;
sin embargo, en ciertas circunstancias catalogadas por la ley como causas
objetivas, el empleador est autorizado a proceder a un cese colectivo,
siempre que observe el trmite previo establecido en los arts. 48 y ss. del D.
S. 003-97-TR. Simultneamente con dicho trmite el empleador est facultado
a solicitar la suspensin perfecta de la relacin laboral (es decir, se suspende la
obligacin del trabajador de prestar sus servicios y se suspende la obligacin
del empleador de abonar la remuneracin), hecho que es aprobado

automticamente aunque sujeto a la verificacin posterior de la existencia de la

causa objetiva invocada. En tal sentido, la suspensin perfecta de labores no
constituye un despido arbitrario, debido a que constituye una potestad
emanada directamente de la normatividad.
2.

VENCIMIENTO DE CONTRATO DE TRABAJO

EXPEDIENTE

N 1130-80-CD-(S)

DEMANDANTE

Jaime Miguel Ramrez Zapata

DEMANDADO

Compaa Peruana de Telfonos S.A.

MATERIA

JUZGADO ORIGEN

Calificacin de despido
:

5 Juzgado de Trabajo de Lima

Lima, 11 de enero de 1991

... se ha establecido en sucesivas ejecutorias pronunciadas en casos
anlogos que el concurso slo exonera del perodo de prueba, mas no da
derecho inmediato a la estabilidad laboral si el objetivo del mismo ha sido
seleccionar personal para trabajo temporal; (...) [que] la ltima prrroga de fojas
21 a cuyo vencimiento ha cesado el reclamante, conserva toda su validez y
ms an convalida los defectos de la anterior, por lo que la terminacin normal
del contrato no constituye un despido como califica la recurrida.
De la resolucin glosada podemos extraer dos conclusiones: (i) la
admisin en el empleo obtenido previo concurso de mritos exonera del
perodo de prueba (debido a que la capacidad del trabajador ya ha sido
evaluada a raz del concurso), y (ii) dicha exoneracin del perodo de prueba
otorga derecho a estabilidad laboral slo si no se ha contratado bajo modalidad
(es decir a plazo determinado). Ello implica que si al vencimiento del contrato
de trabajo se opta por la no renovacin del mismo, el trabajador no podr
alegar existencia de despido y solicitar indemnizacin en base a la
circunstancia de haber sido contratado previo concurso de mritos. Distinta
sera la figura si el cese se produjera durante el perodo de vigencia del
contrato de trabajo, supuesto en el que s se producira un despido arbitrario
contra el cual el trabajador habra adquirido proteccin.

III.

ASPECTOS PROCESALES

1.

ATIPICIDAD DE LA CAUSAL DE DESPIDO

EXPEDIENTE

N 1112-98-AA/TC

DEMANDANTE

Csar Antonio Cosso y otros

DEMANDADO

Telefnica del Per S.A.

MATERIA

Accin de amparo

INSTANCIA :

Tribunal Constitucional

En Lima, a los veintin das del mes de enero de mil novecientos

noventa y nueve
... el principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones)
tipificados como infracciones punibles deben ser establecidos de forma expresa
e inequvoca, lo cual no sucede en la carta de imputacin de cargos con la que
la demandada atribuye la comisin de falta grave. En efecto, la falta imputada
carece de tipicidad, pues, conforme al artculo 58, inciso b) del citado Texto
nico de la Ley de Fomento del Empleo, la falta imputada consiste en la
disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del
volumen o de la calidad de produccin.... Por el contrario; las cartas de
imputacin mencionan a la disminucin de la productividad y, se limitan
simplemente a citar la norma antes mencionada, sin preocuparle en absoluto
establecer la relacin de causalidad entre las caractersticas del tipo normativo
con la conducta supuestamente infractora. (...) [Asimismo], la circunstancia de
que las respectivas cartas de imputacin que la demandada notific a los
demandantes no identificaran los hechos que configuraban la supuesta
comisin de la falta grave, as como la ausencia de medios probatorios que los
acrediten, atentaron contra el derecho a la defensa de los demandantes. (...)
Por consiguiente, si conforme se afirm en fundamentos anteriores, el acto de
la demandada result lesivo de la tipicidad de la falta y del derecho de defensa,
es adems el derecho al debido proceso, el que ha resultado conculcado.
Comentbamos en relacin a la resolucin recada en el Expediente N
1052-97-AA/TC (supra II. E. 1) que el Tribunal Constitucional en reiteradas
ocasiones ha dispuesto en la va del amparo la reposicin del trabajador por
considerar que el despido arbitrario habra violado derechos constitucionales de
ste. La presente jurisprudencia es una de ellas, con lo cual se abre un abanico
de posibilidades para la defensa del empleo: el trabajador podr solicitar en la
va ordinaria laboral la declaracin de nulidad del despido (con la consiguiente
reposicin) o el abono de la indemnizacin especial, y en la va constitucional
podr denunciar la violacin de sus derechos constitucionales con la
consiguiente reposicin en el cargo. Consideramos que aun cuando la opcin
legislativa ha sido la relativizacin de la estabilidad en el empleo, la va del
amparo constituye un mecanismo de absolutizacin del derecho, pues de
verificarse la violacin de los derechos constitucionales del trabajador
accionante ste obtendr su reincorporacin en el puesto que vena ejerciendo
antes de su cese.

2.

CAUSAL DE IMPROCEDENCIA DE LA VA CONSTITUCIONAL

EXPEDIENTE

N 781-96-AA/TC-Chancay

DEMANDANTE

Mara del Carmen Espinoza Paredes

DEMANDADO

Municipalidad Distrital de Chancay

MATERIA

Accin de amparo

INSTANCIA :

Tribunal Constitucional

En Lima, a los catorce das del mes de julio de mil novecientos

noventisiete
... tratndose de una situacin litigiosa, donde incluso el despido es
consecuencia de un proceso administrativo, el mismo debe ventilarse en la va
procedimental ordinaria, donde en la etapa probatoria se tiene que acreditar si
hubo o no despido arbitrario, ya que el proceso especial y sumarsimo de la
Accin de Amparo no es la idnea para dilucidar un petitorio como el incoado
por la actora.
La corriente jurisprudencial y doctrinaria hoy predominante es que la va
del amparo no es una va residual que slo puede iniciarse ante la ausencia de
otras vas que permitan la defensa del derecho vulnerado. Nuestras cortes han
aceptado que aun cuando existan vas paralelas es permitido el acudir a la va
del amparo, con el nico lmite relativo a la ausencia de etapa probatoria en el
proceso constitucional, por lo que si para determinar la violacin del derecho
consagrado en nuestra Carta Magna es preciso actuar uno o ms medios de
prueba, el amparo ser improcedente, quedando a salvo el derecho del
accionante de iniciar la va ordinaria correspondiente dentro del plazo de
caducidad o prescripcin pertinente. Ello ocurre en el caso bajo comento.
3.
SUSTRACCIN DE
TRABAJADOR DESPEDIDO

LA

MATERIA

POR

FALLECIMIENTO

EXPEDIENTE

N 1007-96-AA/TC-Lima

DEMANDANTE

Carlomagno Lpez Jurez

DEMANDADO

Banco de Crdito del Per

MATERIA

Accin de amparo

INSTANCIA :

DE

Tribunal Constitucional

En Lima, a los quince das del mes de enero de mil novecientos noventa
y ocho

Que, en el caso de autos, ha acaecido el fallecimiento del demandante,

con fecha 01 de mayo de 1996, conforme aparece de los escritos que obran de
fojas 150 a 153, en consecuencia, la razn de ser de la instauracin de este
procedimiento constitucional que es dejar sin efecto los cuestionados actos
administrativos ejecutados por la entidad bancaria emplazada, los que
devinieron en el despido del actor, y consiguientemente, disponer la reposicin
del trabajador, resultan sin objeto de pronunciamiento por sustraccin de la
materia al resultar irreparables.
Reiteramos que la va del amparo tiene como objetivo la reposicin del
trabajador, con lo cual se enerva lo prescrito por la normatividad laboral
respecto a que slo se repone al trabajador en los supuestos de despido nulo.
Pero, como es obvio, dicha reposicin est sujeta a la existencia fsica del
accionante, debido a que la reposicin slo puede tenerlo como sujeta a l en
tanto prestador del servicio. En tal sentido, el fallecimiento del actor
necesariamente sustrae la materia de la competencia del juzgador
constitucional, no pudiendo operar la figura de la sucesin procesal debido a la
naturaleza individual de la pretensin (figura que s operara si se pretendiera el
abono de la indemnizacin especial en la va laboral).
4.

CADUCIDAD DEL DERECHO

EXPEDIENTE

N 4674-93-R (S)

DEMANDANTE

Carmen Rosero Paredes

DEMANDADO

Bolsa de Valores de Lima

INSTANCIA :

Tercera Sala Laboral de Lima

MATERIA

Reposicin

Lima, 28 de junio de 1994

Que los fundamentos de la apelacin de la emplazada son la aplicacin
del plazo de caducidad para la interposicin de la accin en atencin a que la
misma se present dentro del trmino pero sin firma de letrado ... y por tanto, el
juez deba aplicar el principio iura novit curia y no [otorgar] plazo adicional para
adecuarla a la norma y subsanar as un requisito de admisibilidad; (...) [que] la
demandante ha cumplido ... al presentar su demanda en el trmino previsto,
por lo tanto ha cumplido con la norma laboral; (...) que el juez ha aplicado este
principio [iura novit curia] al reconocer el derecho que le asiste al trabajador en
mrito a la norma laboral artculo 19 del Decreto Supremo N 003-80-TR, que
permite sanear la demanda en caso de carecer la misma de alguno de los
requisitos de admisibilidad, saneamiento que efectu la actora dentro del
trmino ...
La indemnizacin por despido est sujeto a un plazo de caducidad de 30
das naturales, al trmino del cual se extingue el derecho del trabajador a

obtener el pago de la suma que la ley impone al empleador (art. 36 del D. S.

N 003-97-TR, que recoge lo dispuesto por el art. 74 de la Ley de Fomento del
Empleo). No cabe duda de que si el trabajador interpone su demanda antes de
dicho trmino acciona vlidamente; cosa distinta es el hecho de que la
demanda tenga vicios de procedibilidad, en cuyo caso de ser subsanables el
juzgador est obligado a otorgar un plazo para la respectiva correccin, lo cual
ocurri en el caso de autos. La presentacin de la demanda sin firma de
abogado puede ser subsanado con posterioridad, y si dicha suscripcin
ocurriera despus de los 30 das de producido el despido no significar que ha
caducado el derecho, pues la accin se ha interpuesto antes del plazo legal.
Actualmente la Ley 26636 establece en su artculo 17 la obligacin del juez de
otorgar un plazo de cinco das para subsanar las omisiones, bajo requerimiento
de archivar la demanda.
5.

IMPROCEDENCIA DE LA VA CIVIL
EXPEDIENTE

N 3584-97

DEMANDANTE

Mario Salirrosas Vsquez

DEMANDADO

Telefnica del Per S.A.

MATERIA

Indemnizacin por despido

INSTANCIA :
Superior de Lima

3 Sala Civil de la Corte

Lima, diecinueve de enero de mil novecientos noventisiete

... la indemnizacin que reclama el actor proviene del vnculo laboral
que exista entre ste y la demandada, por lo que la naturaleza de su
pretensin es de carcter laboral; (...) [por otro lado], el inciso primero del
artculo 51 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que es competencia
de los juzgados de trabajo las acciones que por conflictos jurdicos plantean los
trabajadores sometidos al rgimen laboral de la actividad privada con vnculo
laboral vigente o disuelto.
En el presente caso el trabajador despedido interpuso una demanda civil
de daos y perjuicios ocasionados por el empleador con la comisin del
despido, incluyendo en su pretensin el abono de una suma determinada por
lucro cesante. Sin embargo, debe recordarse que la legislacin laboral (arts.
34 y 38 del D. S. 003-97-TR) establece la indemnizacin por despido como
derecho derivado de la relacin laboral y prescribe adems su forma de
clculo, por lo que la va pertinente para su cobro es la ordinaria laboral dentro
del plazo de caducidad de 30 das posteriores al hecho. En tal sentido, la Corte
falla correctamente al desestimar la demanda civil por responsabilidad
contractual.

6.

INDEMNIZACIN Y ACUMULACIN OBJETIVA

EXPEDIENTE

N 0762-90-TT-LL

DEMANDANTE

Eugenia Caballero Gabino

DEMANDADO

Comercial Decoraciones Primavera

MATERIA

Remuneraciones devengadas y otros

INSTANCIA

Tribunal de Trabajo de La Libertad

JUZGADO ORIGEN

2 Juzgado de Trabajo de Chimbote

Trujillo, 6 de julio de 1990

... para el pago de la remuneracin devengada, se considera como
remuneracin a la percibida por el trabajador en forma ordinaria, incrementada
con los aumentos legales y convencionales que se hubieren otorgado en el
centro de trabajo, desde que se produjo el despido hasta su reposicin efectiva,
o desde la fecha de interposicin de la demanda hasta la fecha de expedicin
de la resolucin que pone fin el procedimiento, segn el trabajador hubiere
optado por la reposicin o por la terminacin del contrato de trabajo,
respectivamente; que, conforme ha establecido la numerosa jurisprudencia, no
existe impedimento legal alguno para que el trabajador en un extremo de su
demanda de beneficios sociales, solicite el pago de la indemnizacin especial
por despido injustificado (...) correspondindole en este caso la carga de la
prueba al respecto, de manera tal que probado este extremo, procede el abono
de la referida indemnizacin y, conjuntamente con ella, el pago de las
remuneraciones devengadas ...
Ocurre
normalmente
que
el
trabajador
cesado
pretende
simultneamente el cumplimiento por parte del empleador de obligaciones que
podran ser materia de procesos independientes. Esta figura es lo que
procesalmente se conoce como acumulacin objetiva de pretensiones. La ley
no slo no lo impide sino que expresamente lo permite, pues el segundo
prrafo del artculo 34 del D. S. 003-97-TR establece que la indemnizacin por
despido puede ser demandado simultneamente con el pago de cualquier otro
derecho o beneficio social pendiente.
7.

NECESIDAD DE PROBANZA DEL DESPIDO

EXPEDIENTE

DEMANDANTE
Albines
DEMANDADO
Paita

N 768-96-AA/TC-Piura

ngel Augusto Codarlupo

Sindicato nico de Pescadores del Puerto de

MATERIA

INSTANCIA :

Accin de amparo
Tribunal Constitucional

En Lima, a los doce das del mes de noviembre de mil novecientos

noventa y siete
... establecer fehacientemente si el actor tena o no la condicin de
funcionario de confianza y si el despido cuestionado fue arbitrario o estuvo
arreglado a ley, demandara en el presente caso actuacin de pruebas, la
misma que est vedada en los procesos constitucionales como el presente,
que por su naturaleza especial y sumarsima carecen de estacin probatoria.
Que, en consecuencia, la va del amparo no era la ms idnea para
resolver el asunto sub litis, habida cuenta que existe en nuestro ordenamiento
jurdico un proceso laboral ordinario especfico para tratar asuntos relativos al
despido arbitrario, en el que se pueden actuar las pruebas pertinentes para
acreditarlo; por lo que la presente accin resulta improcedente.
Esta resolucin reitera el criterio jurisprudencial de nuestro Tribunal
Constitucional, en el sentido de que la va del amparo es pertinente slo si la
proteccin del derecho vulnerado no requiere de la probanza de las causas que
originaron el despido (supra 2), pues all donde existe litis es la va ordinaria
laboral la llamada a ser utilizada, debido a que sta s cuenta con una etapa
probatoria.
Robert del guila Vela

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
SALA DE DERECHO PBLICO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

SALA DE DERECHO PBLICO

LA APLICACIN DEL IMPUESTO MNIMO A LA RENTA - EN CASO UNA
EMPRESA ARROJE PRDIDAS
EL NUEVO SISTEMA DE CLCULO DE LA PENSIN JUBILATORIA (D. LEY
N 25967) - A QUINES SE APLICA

LA APLICACIN DEL IMPUESTO MNIMO A LA RENTA - EN CASO UNA

EMPRESA ARROJE PRDIDAS
Advirtindose prdidas en el giro de la empresa y, en consecuencia, al no
existir ganancias, no procede efectuar acotaciones y menos aplicar la
imputacin del mnimo de renta.
(Publicada el 29 de marzo de 2000)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 1887-99

Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico

Resolucin N 1997
Lima, veintids de diciembre de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; con lo opinado por el seor Fiscal Superior en su dictamen de
fojas ciento veintinueve a ciento treinta; y por los fundamentos pertinentes de la
recurrida; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, la Accin de Amparo es una va
excepcional, de naturaleza restringida, residual y sumarsima, en cuyo
procedimiento no existe etapa probatoria y donde slo resulta procedente el
razonamiento lgico jurdico del Juzgador, considerando por tal efecto los
medios probatorios aportados por las partes para tal fin; para ello, el derecho
invocado por la accionante debe estar reconocido en la Constitucin Poltica de
manera inequvoca, expresa y clara; Segundo.- Que, del petitorio de la
demanda y de los recaudos anexados a ella, fluye que lo que pretende el
representante legal de la empresa demandante, es que el rgano
Jurisdiccional declare inaplicable para su representada, los resultados de la
aplicacin de los Artculos 109 y siguientes del Decreto Legislativo N 774, Ley
de Impuesto a la Renta, relativos al Impuesto Mnimo a la Renta (IMR); se deje
sin efecto la Resolucin del Tribunal Fiscal N 023-2-99, de fecha trece de
enero del presente ao, por la que se confirma la Resolucin de Intendencia N
015-4-06825, de fecha veintiocho de mayo de mil novecientos noventisiete y
consiguientemente sin efecto legal alguno el giro de la Orden de Pago N 0111-37558, por la que se le pretende cobrar la suma de ciento cincuenticinco mil
doscientos treintin nuevos soles, ms intereses por la suma de tres mil
setecientos cincuentisiete, por concepto del pago a cuenta del IMR
correspondiente al mes de enero de mil novecientos noventisiete, debiendo
restitursele las cosas al estado en que se encontraban antes que la autoridad
administrativa del tributo girara la mencionada orden de pago; Tercero.- Que, el
Artculo 74 de la Constitucin Poltica del Estado, en su segundo pargrafo, al
determinar los principios de legalidad en materia tributaria, concluye que ningn
tributo puede tener efecto confiscatorio: Cuarto.- Que, la empresa demandante
sustenta su pretensin en el sentido de que arroj prdidas, lo que demuestra
con la declaracin jurada efectuada al finalizar el ejercicio fiscal; por tanto, al no
generar ganancias, los cobros imputados no le corresponden y resultan
confiscatorios por contravenir la norma del Artculo 74 de la Constitucin:
Quinto.- Que, al efecto como se acredita a fojas setentids la accionante ha
formulado Declaracin Jurada para el pago anual del Impuesto a la Renta, para
el ao fiscal de mil novecientos noventisiete, sustentada con el balance
auditado de Ganancias y Prdidas de fojas cincuentisiete a ochentitrs, con las
que se demuestra la existencia de prdidas en el giro; estos documentos por
ley con los reveladores de la situacin econmica de la empresa y de acuerdo
a ley resultan idneos para los efectos de la determinacin de las acotaciones
del impuesto, en consecuencia en el presente caso procede avocarse al fondo
de la controversia; Sexto.- Que, del anlisis de la documentacin anotada, se
infiere la existencia de prdidas en el giro de la demandante, en consecuencia,
al no existir ganancias no procede efectuar acotaciones y menos aplicar la
imputacin del mnimo de renta que contiene la orden de pago cuestionada;
que, de la declaracin jurada y balances anexos, resultan efectivamente

distorsionadores de la base imponible para rentas de tercera categora

contempladas en el Decreto Legislativo N 774, vigente en el pas a partir del
primero de enero de mil novecientos noventicuatro; Stimo.- Que, respecto a la
conclusin anterior, cabe relievar, que en forma reiterada y en atencin a
situaciones similares resueltas por el Tribunal Constitucional en las causas de
Registro N 646-96-AA/TC, 680-96-AA/TC y 1147-97-AA/TC, la accin
promovida debe ser amparada, por estos fundamentos; CONFIRMARON la
sentencia apelada de fojas ciento seis a ciento once, su fecha veintisis de julio
del presente ao, que falla declarando FUNDADA la demanda; en
consecuencia, INAPLICABLE para el empresa demandante los Artculos 109 y
siguientes del Decreto Legislativo N 774, Ley del Impuesto a la Renta,
relativos al Impuesto Mnimo a la Renta; e INAPLICABLE la orden de Pago N
011-1-37558, reponindose las cosas al estado anterior a la violacin; en la
Accin de Amparo Constitucional interpuesta por: COGORNO SOCIEDAD
ANNIMA, contra la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria; y
estando a que la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria; MANDARON: Que, consentida y/o ejecutoriada que sea sta se
publique en el Diario Oficial El Peruano por el trmino de ley, y los devolvieron.
MUOZ SARMIENTO
GONZALES CAMPOS
BARRERA GUADALUPE

EL NUEVO SISTEMA DE CLCULO DE LA PENSIN JUBILATORIA (D. LEY

N 25967) - A QUINES SE APLICA
El nuevo sistema de clculo de la pensin jubilatoria establecido por el Decreto
Ley N 25967 se aplica nicamente a los asegurados cuya contingencia ocurra
con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la referida norma y no
aquellos cuya contingencia ocurra con anterioridad.
(Publicada el 18 de junio de 2000)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 2051-99
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
Resolucin N 538
Lima, veinticuatro de marzo del dos mil.
VISTOS: En discordia de conformidad con el dictamen del seor Fiscal
Superior de fojas cincuentiocho a cincuentinueve; y por los fundamentos
pertinentes de la recurrida; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, la Accin de
Amparo es una va excepcional, de naturaleza restringida, residual y

sumarsima, en cuyo procedimiento no existe etapa probatoria y donde slo

resulta procedente el razonamiento lgico jurdico del Juzgador, considerando
para tal efecto los medios probatorios aportados por las partes para tal fin; para
ello, el derecho invocado por la accionante debe estar reconocido en la
Constitucin Poltica de manera inequvoca, expresa y clara; Segundo.- Que,
en virtud de ello el Juzgador debe pronunciarse si efectivamente existi
violacin o amenaza de violacin de los derechos constitucionales alegados y
si stos se produjeron por accin u omisin de actos de cumplimiento
obligatorio de parte de los demandados; Tercero.- Que, la Octava Disposicin
General y Transitoria de la Constitucin Poltica de mil novecientos
setentinueve, vigente a la fecha de ocurrido los hechos materia de la presente
accin de garanta y ulteriormente reafirmada por la Primera Disposicin Final y
Transitoria de la Carta Poltica de mil novecientos noventitrs, consagra el
respeto a los derechos legalmente obtenidos en materia pensionaria, de los
Jubilados y Cesantes del Rgimen del Decreto Ley nmero diecinueve mil
novecientos noventa y veinte mil quinientos treinta, respectivamente; Cuarta.Que, de autos fluye, que el demandante naci el da veinte de julio de mil
novecientos treintids y cuenta con veintisis aos de aportaciones, conforme
consta de los propios considerandos de la Resolucin impugnada fotocopia a
fojas uno; consecuentemente, a la fecha de su cese, esto es el catorce de
noviembre de mil novecientos noventids, ya cumpla con los requisitos
exigidos por el rgimen pensionario del Decreto Ley N 19990, toda vez que el
nuevo sistema de clculo de la pensin jubilatoria establecida por el Decreto
Ley N 25967, se aplicar nicamente a los asegurados cuya contingencia
ocurra con posterioridad a la fecha de su entrada en vigencia y no a aquellos
cuya contingencia haya ocurrido con anterioridad; en consecuencia, al haberse
aplicado el mencionado decreto ley al demandante, pese a que la contingencia
ocurri antes de la fecha de promulgacin del Decreto Ley N 25967, se ha
vulnerado la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica
del Estado; Quinto.- Que, en cuanto al extremo del petitorio referido para que
se ordene el pago del reintegro que le corresponde a raz del reajuste solicitado
que seala el demandante, debemos precisar que las mismas vienen a
constituir los reintegros dejados de percibir, por lo que la va de amparo
constitucional no resulta idnea para ese propsito por no tener estacin
probatoria, por ello los reintegros aludidos deben ser reclamados ante la
autoridad
administrativa
correspondiente;
por
estos
fundamentos:
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas treintiuno a treintitrs, su fecha
once de agosto de mil novecientos noventinueve, que falla declarando:
FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia, INAPLICABLE para el
demandante la Resolucin N 17876-93 y la Resolucin N 070-99-GO/ONP,
de fecha primero de febrero de mil novecientos noventinueve, debiendo de
otorgarse su pensin de jubilacin nicamente en los trminos y condiciones
establecidos en el Decreto Ley N 19990; e IMPROCEDENTE, en el extremo
que pretende el pago de los reintegros devengados, debiendo hacer valer su
derecho con arreglo a ley y ante las instancias correspondientes; en la Accin
de Amparo Constitucional interpuesto por: NELSON PINEDO GALOC, contra la
Oficina de Normalizacin Previsional; y estando a que la presente resolucin
sienta precedente de observancia obligatoria; MANDARON: Que, consentida
y/o ejecutoriada que sea sta se publique en el Diario Oficial El Peruano por el
trmino de ley; y los devolvieron.

MUOZ SARMIENTO
ROMERO QUISPE
BARRERA GUADALUPE
EL VOTO DEL SEOR VOCAL DIRIMENTE ROMERO QUISPE, ES COMO
SIGUE:
Que, por los fundamentos de la resolucin materia de la presente
dirimencia ME ADHIERO al Voto de los seores Vocales Muoz Sarmiento y
Barrera Guadalupe.
JACOBO ROMERO QUISPE
Vocal
EL VOTO EN DISCORDIA DE LA SEORA VOCAL CABELLO ARCE, ES
COMO SIGUE:
VISTOS Y CONSIDERANDO: Primero.- Que en el presente proceso de
garanta constitucional lo que en rigor pretende el demandado es la inaplicacin
de la Resolucin N 17876-93 de fecha 23 de noviembre de 1993 que se
ampar en lo dispuesto en el Decreto Ley N 25967 para denegarle el derecho
a percibir el monto real de la pensin que alega que le corresponde dentro del
rgimen de pensiones del Derecho Ley N 19990. De tal forma que lo que se
persigue en sustancia es restarle efectos jurdicos a una resolucin
administrativa dictada aproximadamente hace seis aos; Segundo.- Que, la
Accin de Amparo constituye una accin de garanta constitucional de carcter
residual y excepcional que opera en situaciones especiales para salvaguardar
o proteger de manera rpida e inmediata derechos fundamentales contra actos
supuestamente violatorios o de grave amenaza que pudieran convertirlos en
irreparables; Tercero.- Que, en el caso sub litis se aduce la existencia de un
acto violatorio y flagrante de derechos constitucionales originado con la
expedicin de la precipitada Resolucin del 23 de noviembre de 1993 que se
ampar en la nica Disposicin Transitoria del Decreto Ley N 25967. Para
fundamentar el acto violatorio incurrido por el IPSS se aduce entre otras cosas
que esta norma fue derogada por mandato de una sentencia de fecha 23.4.97
expedida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 007-96-I/TC;
Cuarto.- Que, la constitucionalidad o no del acto administrativo dictado por el
IPSS en el ao 1993 no puede ser ventilado en la actualidad en tanto la
Resolucin de fecha veintitrs de noviembre precitada no fue materia de
impugnacin administrativa por parte del interesado mediante el recurso de
apelacin previsto en el ordenamiento procesal administrativo (el excepcional
recurso de revisin previsto por el Artculo 77 del D.S. N 011-74-TR
interpuesto por el accionante en enero de 1996 no puede ser considerado
como el que agota la va administrativa). Siendo as y conforme a la doctrina
administrativa la resolucin materia de cuestionamiento, caus estado,
(Bacacorzo Gustavo, Diccionario de la Administracin Pblica Grijley 1997,
Tomo I) y por lo tanto y con arreglo a lo previsto por el Artculo 148 de la
Constitucin Poltica del Per pudo ser objeto de una accin contenciosa

administrativa, lo que en la prctica no se suscit. La no impugnacin oportuna

sea en la va administrativa y/o judicial de los actos y resoluciones expedidos
por la administracin por parte del administrado, impide a este ltimo la
posibilidad de cuestionarlos a posteriori, ello, por un criterio elemental de
seguridad jurdica, vale decir, de estabilidad de los actos jurdicos dictados por
el Estado, en tanto stos no hubieran sido impugnados dentro del trmino
consignado en la ley, como ha sucedido en el caso de autos; Quinto.- Que, en
este orden de ideas, tambin resulta perfectamente aplicable al caso de autos
el Artculo 37 de la Ley N 23506 por el cual se seala que el plazo para la
interposicin de las acciones de amparo es de sesenta das hbiles desde la
fecha del acto violatorio. Aplicando dicho supuesto al tema que se discute
tendramos que, desde la fecha de dictada la Resolucin N 17876-93 de 23 de
noviembre de 1993 y la fecha de interposicin de la presente demanda. Ha
transcurrido en exceso el plazo antes sealado, por lo que estando al mandato
contenido en el Artculo 26 de la Ley N 25398, y a lo dispuesto por los
Artculos 27 y 37 de la Ley N 23506 MI VOTO ES que la sentencia recurrida
sea REVOCADA en cuanto declara fundada la demanda de amparo y
REFORMNDOLA se declare IMPROCEDENTE la demanda.
CABELLO ARCE

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
CMO ACREDITAR LA POSESIN CONSTANTE DE ESTADO - SIRVE LA
PARTIDA DE MATRIMONIO RELIGIOSO?
EN APLICACIN DE LA PRESUNCIN DE INOCENCIA: PRECISAN QUE LA
MEDIDA CAUTELAR A ADOPTARSE SIEMPRE DEBE SER LA MENOS
GRAVOSA PARA EL PROCESADO

CMO ACREDITAR LA POSESIN CONSTANTE DE ESTADO - SIRVE LA

PARTIDA DE MATRIMONIO RELIGIOSO?
La partida de matrimonio religioso es un documento idneo para acreditar la
unin o posesin constante de estado, aun cuando carezca de efectos civiles.
(Publicada el 19 de junio de 2000)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 498-99-AA/TC - Cajamarca
Rosa Erlinda Cachi Ortiz
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los catorce das del mes de abril de dos mil, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde,
Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por doa Rosa Erlinda Cachi Ortiz
contra la Resolucin expedida por la Sala Especializada Civil de la Corte
Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas noventa y cuatro, su fecha cuatro
de mayo de mil novecientos noventa y nueve, que declar improcedente la
demanda.
ANTECEDENTES:
Doa Rosa Erlinda Cachi Ortiz interpone Accin de Amparo contra la
Municipalidad Provincial de Cajamarca, representada por el entonces Alcalde,
don Luis Guerrero Figueroa, con el objeto de que se proteja su derecho
fundamental a la propiedad, a la paz y a la tranquilidad pblica. Afirma la
demandante que junto con su esposo es propietaria de un inmueble urbano
ubicado en el jirn Ayacucho N 100, de aproximadamente 2000 m2 y que por
Resolucin de Alcalda N 482-98-A-MPC se haba aprobado supuestamente
un acta de compromiso entre la demandada y su esposo, para que ste done
un rea de 436 m2 de terreno para la apertura del jirn Prolongacin Romero
hacia la avenida Per. Sin embargo, seala que su esposo no es el nico
propietario del referido inmueble, sino que ste conforma la propiedad de la
sociedad de gananciales, por lo que el acta de compromiso y la resolucin
aprobatoria atenta contra el derecho de propiedad, por cuanto deba tenerse la
aprobacin de ambos cnyuges y no slo de su esposo, quien, adems, por su

avanzada edad (setenta y ocho aos), no tiene la capacidad de discernimiento

total para disponer de los bienes inmuebles, mxime si son de propiedad
conyugal. Manifiesta que el ente demandado ha procedido a ejecutar la citada
resolucin y las que ulteriormente expidi con motivo de su impugnacin en
sede administrativa (Resolucin de Alcalda N 517-98-A-MPC y Resolucin
Municipal N 115-98-CPMC), efectuando trabajos en el terreno de su
propiedad.
La Municipalidad emplazada contesta la demanda solicitando que sea
declarada infundada. Afirma que, de conformidad con el artculo 2115 del
Cdigo Civil, las partidas de los Registros Parroquiales referentes a los hechos
realizados antes del catorce de noviembre de mil novecientos treinta y seis
conservan la eficacia que les atribuyen las leyes anteriores y que, por el
contrario, la partida de matrimonio que adjunta la demandada data del ocho de
mayo de mil novecientos cuarenta, por lo que no se halla dentro de los
alcances de la norma, careciendo de eficacia jurdica para entablar cualquier
accin referente a derechos reales y otras relacionadas con bienes de
propiedad de don Arturo Angeles Portal Cueva. Afirma que de acuerdo con el
artculo 326 del Cdigo Civil, la unin de hecho origina una sociedad de bienes
que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, siempre que la unin
haya durado por los menos dos aos continuos lo cual puede probarse por
cualesquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un
principio de prueba escrita, lo que, seala la demandada, requiere de una
declaracin judicial a travs de un proceso, lo cual no se halla probado. Aade
que de los partes para registro y del Testimonio se deduce que la propiedad
pertenece exclusivamente a don Arturo Angeles Portal Cueva, el cual al amparo
del artculo 923 del Cdigo Civil ha dispuesto de su propiedad mediante un
acto administrativo a favor de la municipalidad. Afirma que conforme a la
jurisprudencia emitida por la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, para la
determinacin de la existencia de una sociedad de hecho tiene que haber una
resolucin judicial para que se determine la existencia de dicha sociedad de
gananciales.
El Segundo Juzgado Especializado por Resolucin de fojas cincuenta y
cuatro, su fecha veintisis de febrero de mil novecientos noventa y nueve,
declara improcedente la demanda, por considerar fundamentalmente que la
cesin del terreno se basa en el Acta de Compromiso, siendo ste un acto
voluntario y con fines de inters pblico; que los medios probatorios obrantes
acreditan que don Jos Arturo Angeles Portal adquiri el inmueble directamente
de sus anteriores propietarios sin la participacin de la demandante y,
finalmente, para que la unin de hecho origine una sociedad de bienes sujeta a
la sociedad de gananciales es necesario la declaracin judicial
correspondiente.
La Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cajamarca, por Resolucin de fojas novena y cuatro, su fecha cuatro de mayo
de mil novecientos noventa y nueve, confirm la apelada, por considerar
fundamentalmente que la Resolucin que aprueba el Acta de Compromiso es
consecuencia del acuerdo entre la emplazada y don Jos Arturo Angeles
Portal, que la exigencia de prueba escrita precisa la correspondiente

declaracin judicial para que la unin de hecho origine una sociedad de bienes
sujeta a la sociedad de gananciales. Contra esta resolucin, la demandante
interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1. Que el objeto del presente proceso constitucional de amparo es que
se disponga el cese de la agresin de los derechos constitucionales originados
por la Resolucin de Alcalda N 482-98-A-MPC, de fecha treinta de setiembre
de mil novecientos noventa y ocho, mediante la que se aprueba el Acta de
Compromiso suscrita por la Municipalidad Provincial de Cajamarca y don Jos
Arturo de los Angeles Portal Cueva, a travs de la cual este ltimo cede para
uso como va pblica 436.00 m2 de terreno a la Municipalidad demandada.
2. Que, el artculo 5 de la Constitucin establece que: La unin estable
de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un
hogar de hecho, da lugar a una comunidad bienes sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Por su parte, el artculo 326
del Cdigo Civil: La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida
por un varn y una mujer libres de impedimento matrimonial, para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una
sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en
cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos
dos aos continuos [...]. Por tanto, debe quedar claramente establecido que no
es indispensable que exista un matrimonio civil para que la unin de hecho
pueda hallarse bajo el rgimen de sociedad de gananciales, sino que las
uniones de hecho, como tales, se hallan bajo dicho rgimen y no simplemente
por voluntad de la ley, sino por virtud del propio mandato constitucional; en
consecuencia, de acuerdo con los dispositivos citados, en especial, segn la
Constitucin, la unin de hecho de un varn y una mujer origina una comunidad
de bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales.
3. Que, de conformidad con las disposiciones del Cdigo Civil, el
surgimiento de la unin de hecho para tales efectos se da siempre que dicha
unin haya durado por lo menos dos aos continuos. (artculo 326, primer
prrafo, in fine). Ahora bien, seguidamente precisa el citado dispositivo: La
posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse
con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita. Por consiguiente, de los dispositivos citados se
concluye que para que se repute la existencia de una unin de hecho sujeta al
rgimen de sociedad de gananciales, se halla supeditado, primero, a un
requisito de temporalidad mnima de permanencia de la unin (dos aos) y,
segundo, que ese estado (posesin constante de estado) requiere su probanza
con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita.
4. Que, a efectos de acreditar la posesin constante de estado, cabe
sealar que para ello se admite cualesquiera de los medios probatorios a
condicin de que exista prueba escrita. Conforme al Cdigo Procesal Civil
(artculo 192, inciso 3), los documentos son medios de prueba tpicos; en

consecuencia, los que obran en autos son medios idneos a efectos de

acreditar la posesin de estado, los mismos que generen conviccin indubitable
sobre la existencia efectiva de la unin de hecho entre don Jos Arturo Angeles
Portal Cueva y doa Rosa Erlinda Cachi Ortiz que supera ampliamente el
perodo mnimo de dos aos. En efecto, se llega a esta conclusin teniendo en
cuenta los siguientes documentos: a) Copia certificada de la Partida Parroquial
de Matrimonio de fecha ocho de mayo de mil novecientos cuarenta, expedida
por el Obispado de Cajamarca (fojas nueve), celebrado entre don Jos Arturo
Angeles Portal Cueva y doa Rosa Erlinda Cachi Ortiz; b) Copias certificadas
de las Partidas de Nacimiento de las menores N.E.P.C, de fecha veintiuno de
agosto de mil novecientos cincuenta y A.C.P.C., de fecha veintiuno de mayo de
mil novecientos cincuenta y dos, ambas expedidas por la Municipalidad de
Cajamarca (fojas sesenta y dos y sesenta y tres), en ambas partidas los
menores figuran como hijas legtimas de don Arturo Angeles Portal Cueva y
doa Rosa Erlinda Cachi Ortiz figurando estos ltimos en la condicin de
casados; c) Copia legalizada del Testimonio de Escritura de compraventa de
fecha veintinueve de marzo de mil novecientos sesenta y dos (fojas dos vuelta)
celebrado entre doa Clariza Abanto Prez de Abanto y don Arturo Angeles
Portal Cueva; as mismo, del Testamento de compraventa celebrado entre
Mara Luisa Portal Snchez y doa Elena Portal Snchez, de una parte y de
otra, don Jos Arturo Angeles Portal Cueva de fecha cuatro de febrero de mil
novecientos cincuenta y nueve (fojas ocho); en ambas escrituras, don Jos
Arturo Angeles Portal Cueva aparece ostentado el estado de casado, ms
an en el ltimo de los testimonios citados se puede leer casado con Rosa
Erlinda Cachi Ortiz (fojas seis); y d) Copia de la Declaracin Jurada efectuada
por don Jos Arturo Angeles Portal Cueva suscrita notarialmente y dirigida al
Seor Fiscal Provincial en lo Penal de la Primera Instancia, de fecha treinta y
uno de octubre de mil novecientos noventa y ocho, en el que se refiere a la
demandante como su seora Esposa (fojas nueve del Cuaderno del Tribunal
Constitucional).
5. Que, por otro lado, la posesin de estado no ha sido cuestionado en
momento alguno por la demandada, no siendo este extremo hecho
controvertible. Cabe precisar que lo que en ningn momento niega la parte
demandada es la existencia de la unin de hecho; aqu no hay discrepancia
respecto a una cuestin de hecho (la unin o posesin de estado), sino una
cuestin de derecho consistente en determinar si la partida de matrimonio
religioso es o no documento idneo para acreditar la existencia de la posesin
constante de estado, respecto a lo cual este Tribunal entiende que dicho
documento, aun cuando no genera efectos civiles en virtud del artculo 2115
del Cdigo Civil, s puede acreditar perfectamente, como lo hace en el caso sub
jdice, la existencia de una unin de hecho, conservando pues mrito
probatorio aun cuando carezca de efectos civiles. Ciertamente, debe precisarse
que la presente consideracin se efecta sin perjuicio de la conviccin
suficiente que respecto a la existencia de la citada unin de hecho genera el
resto de documentos citados en el fundamento precedente.
6. Que, en consecuencia, estando a los fundamentos precedentes, la
comunidad de bienes constituida por la unin entre don Jos Arturo Angeles
Portal Cueva y doa Rosa Erlinda Cachi Ortiz corresponde al rgimen de

sociedad de gananciales. Por lo tanto, la disposicin de los bienes que la

conforman debe efectuarse de conformidad con lo estipulado en el primer
prrafo del artculo 315 del Cdigo Civil, segn el cual; Para disponer de los
bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervencin del marido y la mujer
[...]. Dicho dispositivo debe ser interpretado de manera concordante con lo
estipulado en el artculo 971 del citado cuerpo normativo, cuyo texto establece
que, existiendo copropiedad, Las decisiones sobre el bien comn se
adoptarn: 1.- Por unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien [...].
7. Que, en consecuencia, el Acta de Compromiso celebrado entre don
Jos Arturo de los Angeles Portal Cueva y la Municipalidad Provincial de
Cajamarca, representada por don Manuel Tavera Burgos, Jefe de la Unidad de
Planeamiento Urbano y don Angel Cabanillas Padilla, Director General de
Desarrollo Urbano, de fecha veintids de julio de mil novecientos novena y
ocho, por el que el primero de los nombrados cede a la Municipalidad la
extensin de 436.00 m2 para va pblica: por tanto habiendo sido efectuado
este acto jurdico con exclusin de doa Rosa Erlinda Cachi Ortiz, el mismo
constituye una grave afectacin al derecho de propiedad de la demandante y
de la propia comunidad de bienes de la unin de hecho antes mencionada,
derecho amparado por el artculo 2, inciso 16) y el artculo 70 de la
Constitucin Poltica del Estado; por consiguiente, la Resolucin de Alcalda N
482-98-A-MPC, de fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventa y
ocho, que aprueba la mencionada Acta de Compromiso, tambin resulta lesiva
del citado derecho fundamental y, por tanto, es inconstitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
REVOCANDO la Resolucin de la Sala Especializada Civil de la Corte
Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas noventicuatro, su fecha cuatro de
mayo de mil novecientos noventa y nueve, que confirmando la apelada declar
improcedente la demanda; reformndola declara FUNDADA la Accin de
Amparo; en consecuencia, declara inaplicables las resoluciones de alcalda N
482-98-A-MPC y N 517-98-A-MPC, as como la Resolucin Municipal 115-98CPMC; ordena que la municipalidad demandada se abstenga de todo acto
orientado a aplicar o ejecutar las resoluciones antes mencionadas. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE; NUGENT; GARCA
MARCELO

EN APLICACIN DE LA PRESUNCIN DE INOCENCIA: PRECISAN QUE LA

MEDIDA CAUTELAR A ADOPTARSE SIEMPRE DEBE SER LA MENOS
GRAVOSA PARA EL PROCESADO
El grado de exigencia cautelar siempre debe ser el menos gravoso y aflictivo
para el procesado, ms an si en el presente caso no se aprecia la existencia
de peligro procesal, resultando por ello arbitraria la continuacin del
encarcelamiento preventivo procesal.
(Publicada el 16 de junio de 2000)
HBEAS CORPUS - Expediente N 122-2000-HC/TC - Expediente N 2612000-HC/TC (Acumulados) - Lima
Rafael Eduardo Franco de la Cuba
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los veintiocho das del mes de abril de dos mil, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde,
Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Rafael Eduardo Franco de la
Cuba contra la Resolucin expedida por la Primera Sala Mixta de la Corte
Superior de Justicia de Ancash, de fojas ciento cincuenta y nueve, su fecha
treinta de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, que declar
improcedente la Accin de Hbeas Corpus (Expediente N 122-2000-HC/TC).
Recurso Extraordinario interpuesto por don Rafael Eduardo Franco de la
Cuba contra la Resolucin expedida por la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia Lima, de
fojas trescientos dos, su fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos
noventa y nueve, que declar improcedente la Accin de Hbeas Corpus
(Expediente N 261-2000-HC/TC).
ANTECEDENTES:
Don Rafael Eduardo Franco de la Cuba interpone Accin de Hbeas
Corpus (Expediente: N 122-2000-HC/TC) contra los seores Vocales don
Rogelio Galvn Garca, don JosChunga Purizaga y doa Estela Hurtado
Herrera, integrantes de la Sala Especializada en Delitos de Trfico Ilcito de
Drogas con sede en el distrito judicial de Lima, y solicita que se ordene su
inmediata libertad vulnerada inconstitucionalmente en el proceso penal N
1754-97, que se le sigue por la supuesta comisin de delito de trfico ilcito de
drogas ante la Sala Superior Penal emplazada, dejndose sin efecto las

rdenes de captura que prevengan de dicha causa irregularmente instaurada y

tramitada.
Don Rafael Eduardo Franco de la Cuba interpone Accin de Hbeas
Corpus (Expediente N 261-2000-HC/TC) contra los seores Vocales
apellidados Romero Patio, Vsquez Puris y Cruzado Olazo, integrantes de la
Sala Especializada en Delitos de Trfico Ilcito de Drogas y solicita que se
ordene su inmediata libertad, por haber sido condenado por un supuesto acto
y omisin que al tiempo de cometerse no estaba previamente calificado en la
ley de manera expresa e inequvoca como infraccin punible ni sancionado
con pena prevista en la ley.
Realizada la investigacin sumaria (Expediente N 122-2000-HC/TC), en
las instalaciones del Establecimiento Penitenciario de Huaraz, el actor se
ratifica en su denuncia, afirmando que se han violado sus derechos
constitucionales.
Realizada la investigacin sumaria, (Expediente N 261-2000-HC/TC),
los Magistrados emplazados rinden sus declaraciones explicativas, sealando
uniformemente que la pretensin del accionante de sustraer a un imputado de
la accin penal utilizando una accin de garanta constitucional, en el presente
caso resulta manifiestamente improcedente por tratarse de un proceso regular,
ya que el imputado se encuentra sometido a un proceso judicial que se
desarrolla con las garantas del debido proceso, causa que a la fecha se halla
en esta Sala Especializada a cargo de otros Vocales, estando a lo dispuesto
por la Segunda Sala Transitoria de la Corte Suprema que declar Haber
Nulidad en la sentencia elevada en grado, y dispuso la realizacin de un nuevo
juicio.
El Segundo Juzgado Penal de Huaraz, a fojas ciento cuarenta, con fecha
diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, declar infundada
la Accin de Hbeas Corpus (Expediente N 122-2000-HC/TC), considerando
principalmente que el proceso instaurado contra el actor se encuentra en
trmite y bajo la competencia que a nivel nacional tiene la Sala Superior de
Drogas, de conformidad con la Resolucin Administrativa N 328-CME-PJ.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas ciento ochenta y ocho, con fecha treinta de noviembre
de mil novecientos noventa y nueve, declara improcedente la Accin de
Hbeas Corpus (Expediente N 261-2000-HC/TC), considera bsicamente que,
si el actor sostiene que en la tramitacin de la causa a la que hace referencia
se vienen cometiendo anomalas y/o irregularidades, para lograr la resolucin
de las mismas debe interponer los recursos que la ley procesal le franquea
dentro de esa misma causa y no la utilizacin de la va procesal constitucional,
pretendindola convertir en una suprainstancia, lo que implica desnaturalizar el
carcter teleolgico de sta.
La Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ancash, a
fojas ciento cincuenta y nueve, con fecha treinta de diciembre de mil
novecientos noventa y nueve, revocando la apelada y reformndola declara

improcedente la Accin de Hbeas Corpus (Expediente N 122-2000-HC/TC),

considerando bsicamente que es de aplicacin al caso de autos el artculo
16, inciso a) de la Ley N 25398.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas trescientos dos, con fecha veintiuno
de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, declara improcedente la
Accin de Hbeas Corpus (Expediente N 261-2000-HC/TC), considerando
principalmente que, resulta incuestionable que el proceso judicial en el que se
encuentra incurso el favorecido se halla en pleno trmite, al disponer la
Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema Especializada en delitos
Trfico Ilcito de Drogas, se realice nuevo juicio oral por otra Sala Penal
Superior, en ese sentido, resulta de plena aplicacin lo preceptuado por el
literal a) del artculo diecisis de la complementaria Ley nmero 25398,
respecto a la improcedencia de la presente accin, al encontrarse el favorecido
con instruccin abierta.
Contra esta resolucin el demandante interpone Recurso Extraordinario.
El Tribunal Constitucional en uso de la facultad prevista en el artculo 53
de la Ley N 26435, y en virtud del artculo 89 del Cdigo Procesal Civil,
mediante Resolucin de fecha veintiocho de abril del dos mil, dispuso la
acumulacin de los procesos constitucionales a que se contraen los
expedientes N 122-2000-HC/TC y N 261-2000-HC/TC.
FUNDAMENTOS:
1. Que, por las presentes acciones de Hbeas Corpus se pretende
tutelar la libertad individual del actor al haber sido encausado penalmente por
hechos que al momento de su supuesta comisin, aduce no configuraban
delito, de manera expresa e inequvoca en la ley penal, lo cual vulnera el
artculo 2, inciso 24) literal d, de la Constitucin Poltica del Per.
2. Que, cabe sealar que la alegada atipicidad penal debe ser dilucidada
mediante el medio de defensa especfico previsto por la ley procesal penal, y
que segn consta de autos, ha sido ejercitado por el actor; siendo as
corresponder al rgano judicial penal correspondiente resolver este
cuestionamiento en el transcurso del trmite de la causa penal que an
contina vigente, al haber dispuesto la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica la realizacin de un nuevo juicio oral.
3. Que, circunscribiendo el objeto de la presente causa al mbito de la
proteccin de la libertad individual del actor, este Tribunal estima necesario
verificar la existencia o no de una transgresin a este derecho constitucional al
interior del proceso penal que se le ha instaurado, teniendo en consideracin
los siguientes elementos de juicio que fluyen de autos: a) La Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema declar haber nulidad de la sentencia
condenatoria dictada contra el actor y otros, disponiendo a su vez la realizacin
de un nuevo juicio oral, b) El Juzgado Penal de Juanjui declar procedente la
libertad incondicional del actor disponiendo su inmediata libertad, c) El Juzgado

Penal de Juanjui as como el Fiscal Provincial Penal en sus informes finales se

pronunciaron por la no responsabilidad del actor en la comisin del delito de
trfico ilcito de drogas que se le imputa y d) Ha quedado desvirtuado por
irregular y violatorio de los derechos constitucionales del actor, el Informe de la
Inspectora General del Ejrcito (I.G.E.), referido a la investigacin
administrativa sobre supuestos hechos que son los mismos
que los
investigados en la va penal, conforme as lo ha sentenciado el Vigsimo
Primer Juzgado Civil de Lima (Expediente N 27-96).
4. Que, las referidas circunstancias conllevan a este Tribunal a invocar
una afirmacin de principio, como es la consagracin de la libertad individual
como un valor superior de ordenamiento jurdico del Estado; en tal sentido, en
el presente caso, en el que el actor cuestiona su detencin procesal impetrando
su inmediata libertad, cabe sealar que la imposicin de esta severa medida
cautelar no se condice con las antedichas circunstancias procesales favorables
que se desprenden de su situacin jurdico penal, y a mayor argumento, con el
derecho constitucional de presuncin de inocencia que le asiste como
procesado y que determina que el grado de exigencia cautelar siempre debe
ser el menos gravoso y aflictivo para el procesado, ms an, si en el caso del
beneficiario no se aprecian elementos de juicio que permitan apreciar la
existencia de peligro procesal, resultando por ello arbitraria la continuacin de
su encarcelamiento preventivo procesal.
5. Que, lo expuesto por este Tribunal no significa arrogarse
competencias que no le estn permitidas y que, por lo tanto, puedan significar
un pronunciamiento en torno al fondo del proceso penal que se le sigue al
beneficiario, pues, su dilucidacin ha de corresponder siempre a los jueces y
magistrados de la va ordinaria, conforme lo ha establecido nuestro
ordenamiento jurdico.
6. Que, en consecuencia, habindose acreditado la afectacin de la
libertad individual del actor en los trminos y alcances en que este Tribunal as
lo ha considerado en los fundamentos precedentes en aplicacin del artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil norma de supletoria
aplicacin, la presente demanda debe ser estimada otorgndose la tutela
constitucional correspondiente, debindose sealar que no est probada la
voluntad dolosa de quienes aparecen como emplazados.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
REVOCANDO las resoluciones expedidas por la Primera Sala Mixta de
la Corte Superior de Justicia de Ancash, de fojas ciento cincuenta y nueve, su
fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (Expediente N
122-2000-HC/TC), y por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en
Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos
dos, su fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y nueve

(Expediente N 261-2000-HC/TC), que declararon improcedentes las acciones

de hbeas corpus; y reformndolas, las declara FUNDADAS; en consecuencia,
dispone la inmediata libertad de don Rafael Eduardo Franco de la Cuba, en la
causa penal N 1754-97, sin perjuicio de tomarse las medidas que aseguren su
comparecencia al referido proceso penal. Dispone la notificacin a las parte, su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE; NUGENT; GARCA
MARCELO

TRIBUNAL FISCAL
LOS APORTES PARA EL FUNCIONAMIENTO DEL COMIT DE OPERACIN
ECONMICA (COES) - CONSTITUYEN RENTA GRAVADA?
MOMENTO EN QUE QUEDA EN ABANDONO EL RECURSO DE QUEJA PRECISAN EL PLAZO APLICABLE

LOS APORTES PARA EL FUNCIONAMIENTO DEL COMIT DE OPERACIN

ECONMICA (COES) - CONSTITUYEN RENTA GRAVADA?
Los aportes de los integrantes del Comit de Operacin Econmica (COES) no
se encuentran comprendidos en los conceptos de renta gravada, toda vez que
tienen origen en un mandato legal y se encuentran destinados a financiar una

actividad de inters pblico, tal como lo es la eficiente operacin del sistema

interconectado.
(Publicada el 16 de febrero de 2000)
TRIBUNAL FISCAL - Expediente : N 999-97
Interesado :
COMIT DE OPERACIN ECONMICA
SISTEMA INTERCONECTADO CENTRO NORTE- COES-SICN
Asunto

Procedencia :

Lima

Lima

26 de enero del 2000

DEL

Impuesto a la Renta

DICTAMEN N 20
Vocal Lozano Byrne
Seor:
COMIT
DE
OPERACIN
ECONMICA
DEL
SISTEMA
INTERCONECTADO CENTRO NORTE COESSICN interpone recurso de
operacin contra el Oficio s/n de fecha 6 de marzo de 1997, expedido por la
Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, que declar improcedente la solicitud de baja del Impuesto a la
Renta en el Registro nico de Contribuyentes.
Expone la recurrente que de acuerdo con su Escritura de Constitucin,
est constituida como una Persona Jurdica de Derecho Pblico Interno al
amparo de la Ley de Concesiones Elctricas, Decreto Ley N 25844 y su
Reglamento, Decreto Supremo N 009-93-EM.
Argumenta no encontrarse comprendida en el mbito de la Ley de la
Actividad Empresarial del Estado (Ley N 24948), como sostiene la
Administracin, toda vez que no realiza las actividades enunciadas en el
Artculo 4 de dicha Ley ni tiene la calidad de empresa, constituyendo su
funcin la de coordinar, sin fin lucrativo alguno, la operacin de las centrales de
generacin y de sistemas de transmisin, lo que facilita el funcionamiento de un
servicio pblico; adems, su presupuesto es cubierto por las entidades
integrantes con aportes proporcionales a sus ingresos obtenidos en el ejercicio
anterior, ingresos que no pueden calificarse como renta. En tal sentido, seala
que la Administracin no debi declarar improcedente su solicitud.
De otro lado, la Administracin manifiesta que de conformidad con el
Artculo 5 de la Ley de la Actividad Empresarial del Estado, la recurrente es

una empresa de Derecho Pblico, por lo que es sujeto pasivo del Impuesto a la
Renta.
De lo expuesto resulta que el asunto controvertido reside en la situacin
de la recurrente respecto del mbito de aplicacin del Impuesto a la Renta. Sin
embargo, en este caso, antes de emitir pronunciamiento, es necesario
determinar si el Tribunal Fiscal es competente para hacerlo.
Al respecto, segn lo establecido en el Artculo 101 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
en materia de tributos internos, el Tribunal Fiscal tiene la funcin de conocer y
resolver lo siguiente:
1.
Apelaciones contra las resoluciones de primera instancia que
resuelvan reclamaciones contra rdenes de Pago, Resoluciones de
Determinacin y de Multa, as como otros actos administrativos que tengan
relacin directa con la determinacin de la obligacin tributaria.
2.
Apelaciones contra resoluciones de la Administracin que
resuelven solicitudes no contenciosas vinculadas a la determinacin de la
obligacin tributaria. Si no hay relacin con sta, el segundo prrafo del Artculo
162 del Cdigo Tributario, dispone que las solicitudes se tramitan de
conformidad con la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos.
3.
Apelaciones contra resoluciones sobre aportaciones a ESSALUD
y la Oficina de Normalizacin Previsional.
4.
Apelaciones contra resoluciones que resuelven reclamaciones
sobre sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehculos y
cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes,
as como las que sustituyan a esta ltima.
5.

Recursos de queja.

6.

Terceras.

De otro lado, de conformidad con lo establecido en el Artculo 59 del

indicado cuerpo legal, la determinacin de la obligacin tributaria es el acto
mediante el cual deudor o la Administracin verifican la realizacin del hecho
generador de la obligacin, seala la base imponible y la cuanta del tributo.
Del anlisis de las normas reseadas se puede concluir que, entre otros
asuntos no pertinentes al caso, el Tribunal Fiscal tiene competencia para
pronunciarse.
Sobre los actos administrativos de determinacin de la obligacin
tributaria (Resoluciones de Determinacin u rdenes de Pago).

rdenes de Pago emitidas sobre la base de tributos determinados

por el contribuyente.
Actos administrativos, emitidos de oficio o a solicitud del
interesado, mediante los cuales la Administracin no determina la obligacin
Tributaria, aunque estn directamente vinculados a ello.
Entre estos ltimos se encuentran los que deniegan las solicitudes de
inscripcin en el Registro de Entidades Exoneradas del Impuesto a la Renta y
los relacionados con las inscripciones sobre la situacin tributaria de los
particulares realizadas en el Registro nico de Contribuyentes, toda vez que
tales actuaciones implican una declaracin de la Administracin respecto de las
normas que configuran el hecho previsto en la ley como generador de la
obligacin tributaria de lso administrados, aunque no sean constitutivas de
imposicin.
Mediante el Acuerdo de Sala Plena de 17 de abril de 1997 se decidi
ratificar el criterio que hasta ese momento vena siguiendo el Tribunal Fiscal
cuando se pronunciaba en las apelaciones sobre solicitudes inscripcin en el
Registro de Entidades Exoneradas. Asimismo, mediante Acuerdo de Sala Plena
de 9 de diciembre de 1999 se ha establecido que el alta y baja de tributos
afectos en el Registro nico de Contribuyentes se encuentran vinculados a la
determinacin de la obligacin tributaria, modificando as el criterio establecido
en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 475-4-99 del 13 de abril de 1999.
En tal sentido, este Tribunal debe emitir pronunciamiento respecto del
asunto materia de controversia.
Sobre el particular, el Artculo 39 de la Ley de Concesiones Elctricas
(Ley N 25844), dispone que los titulares de las centrales de generacin y de
sistemas de transmisin, cuyas instalaciones se encuentren interconectadas
conformarn un organismo tcnico denominado Comit de Operacin
Econmica (COES) con la finalidad de coordinar su operacin al mnimo costo,
garantizando la seguridad del abastecimiento de energa elctrica y el mejor
aprovechamiento de recursos energticos.
De tal manera, de conformidad con lo establecido en los Artculos 80 y
121 de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 009-93-EM, el
COES puede establecer programaciones de operacin, efectuar verificaciones
del sistema, coordinar el mantenimiento de las unidades, recopilar informacin
sobre la operacin del sistema, entre otras actividades necesarias para la
eficiente operacin del sistema; adems dicha entidad regula su
funcionamiento interno, financiamiento su presupuesto con aportes de las
entidades integrantes proporcionales a sus ingresos obtenidos en el ejercicio
anterior, por concepto de venta de potencia y energa, ingreso tarifario y peajes
de conexin.
Al amparo de estas disposiciones se constituy la entidad recurrente la
cual segn su escritura de constitucin, tiene como fines aquellos sealados en
la ley y reglamento; sus recursos estn constituidos por los aportes de sus

integrantes sealados en el Reglamento, las donaciones en dinero o en

especie que reciba, los ingresos financieros y ganancias de capital que reciba
por sus recursos y valores, as como cualquier otro ingreso. A efecto de
resolver la controversia, debe determinarse si estos recursos se encuentran
gravados con el Impuesto a la Renta.
En primer lugar, de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 1 de la
mencionada Ley, el Impuesto grava las rentas que provengan del capital, del
trabajo y de la aplicacin conjunta de ambos factores entendindose como tale
aqullas que provengan de una fuente durable y susceptible de generar
ingresos peridicos.
Asimismo, se encuentran gravados con dicho tributo las ganancias y
beneficios considerados expresamente en los Artculos 2 y 3 de dicha Ley.
Debe sealarse que los aportes de los integrantes del Comit en
referencia, no se encuentran comprendidos en el concepto de renta gravada
previsto en las citadas normas, toda vez que, como se ha sealado
anteriormente, tienen como origen un mandato legal expresado en el Decreto
Supremo N 009-93-EM y se encuentran destinados a financiar una actividad
de inters pblico, tal como es la eficiente operacin del sistema
interconectado.
Sin embargo, respecto de los recursos distintos a los sealados en el
prrafo anterior no obra en autos documentacin que permita emitir un
pronunciamiento, por lo que la Administracin, antes de proceder a lo solicitado
por la recurrente deber verificar si los mismos se encuentran gravados con el
Impuesto a la Renta.
En cuanto a lo alegado por la recurrente en el sentido que, al amparo del
inciso a) del Artculo 18 de la Ley del Impuesto a la Renta, se encuentra
excluida del mbito de aplicacin del Impuesto a la Renta, de la revisin de la
legislacin sobre el funcionamiento de la entidad recurrente se puede
establecer que ella no pertenece orgnicamente al Estado, as como no integra
la Administracin Pblica, encontrndose conformada por sociedades
annimas dedicadas a la generacin y transmisin de energa elctrica, por lo
que no forma parte del Sector Pblico Nacional.
En relacin con el pedido de informe oral solicitado por la recurrente,
cabe sealar que resulta extemporneo, porque ha sido formulado fuera del
plazo establecido en el Artculo 150 del Cdigo Tributario.
Finalmente, el criterio expuesto sobre la competencia del Tribunal Fiscal
modifica el establecido por Resolucin del Tribunal Fiscal N 475-4-99, por lo
que de conformidad con el Acuerdo de Sala Plena de 9 de diciembre de 1999,
la presente Resolucin constituye precedente de observacin obligatoria,
debiendo ser publicada en el Diario Oficial El Peruano, de acuerdo con lo
dispuesto por el Artculo 154 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario
aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF;

Por lo expuesto, soy de opinin que el Tribunal acuerde declarar NULA E

INSUBSISTENTE la apelada, debiendo la Administracin emitir nuevo
pronunciamiento de acuerdo con lo sealado en el presente dictamen.
Salvo mejor parecer,
OSWALDO LOZANO BYRNE
Vocal Informante
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL
N 60-4-2000
VISTA la apelacin interpuesta por COMIT DE OPERACIN
ECONMICA DEL SISTEMA INTERCONECTADO CENTRO NORTE COES
SICN contra el Oficio S/N de fecha 6 de marzo de 1997, expedido por la
Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, que declar improcedente la solicitud de baja del Impuesto a la
Renta en el Registro nico de Contribuyentes.
CONSIDERANDO:
Que el asunto controvertido reside en la situacin de la recurrente
respecto del mbito de aplicacin del Impuesto a la Renta, sin embargo, en
primer trmino, es necesario determinar si el Tribunal Fiscal es competente
para emitir pronunciamiento al respecto;
Que de conformidad con el Artculo 101 del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario, aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, el Tribunal
Fiscal tiene competencia para pronunciarse, entre otros, sobre los actos
administrativos mediante los cuales la Administracin establece la obligacin
tributaria, en virtud de lo dispuesto en el Artculo 59 del mismo Cdigo, y sobre
aqullos que si bien no la determinan, estn directamente vinculados a ella;
Que entre estos ltimos se encuentran los actos administrativos
relacionados con las inscripciones sobre la situacin tributaria de los
particulares en el Registro nico de Contribuyentes, toda vez que los mismos
implican una declaracin de la Administracin respecto de las normas que
configuran el hecho previsto en la ley como generador de la obligacin
tributaria de los administrados, aunque no sean constitutivos de imposicin;
Que el Artculo 39 de la ley de Concesiones Elctricas, Ley N 25844,
dispone que los titulares de las centrales de generacin y de sistemas de
transmisin, cuyas instalaciones se encuentren interconectadas conformarn
un organismo tcnico denominado Comit de Operacin Econmica (COES)
con la finalidad de coordinar su operacin al mnimo costo, garantizando la
seguridad del abastecimiento de energa elctrica y el mejor aprovechamiento
de recursos energticos;

Que de acuerdo con lo sealado en los Artculos 80 al 121 de su

Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 009-93-EM, dicho Comit
puede establecer programaciones de operacin, efectuar verificaciones del
sistema, coordinar el mantenimiento de las unidades, recopilar informacin
sobre la operacin del sistema, entre otras actividades necesarias para la
eficiente operacin del sistema, financiando su presupuesto con aportes de las
entidades integrantes proporcionales a sus ingresos obtenidos en el ejercicio
anterior, por concepto de venta de potencia y energa, ingreso tarifario y peajes
de conexin;
Que al amparo de las mencionadas normas se constituye la recurrente,
establecindose en sus estatutos que sus recursos estn conformados por las
aportes de sus integrantes sealados en el Reglamento, las donaciones en
dinero o en especie que reciba, los ingresos financieros y ganancias de capital
que perciba por sus recursos y valores, as como cualquier otro ingreso;
Que si bien en el inciso a) del Artculo 18 de la Ley del Impuesto a la
Renta aprobada por Decreto Legislativo N 774, se establece una inafectacin
para las entidades del Sector Pblico Nacional, de los dispositivos citados
sobre el funcionamiento de la recurrente se determina que ella no pertenece
orgnicamente al Estado ni integra la Administracin Pblica, encontrndose
conformada por sociedades annimas dedicadas a la generacin y transmisin
de energa elctrica, por lo que no le resulta aplicable dicho dispositivo;
Que de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 1 de la mencionada
Ley, el Impuesto graba las rentas que provengan del capital, del trabajo y de la
aplicacin conjunta de ambos factores, entendindose como tales aqullas que
provengan de una fuente durable y susceptible de generar ingresos peridicos;
Que asimismo, se encuentran gravados con dicho tributo las ganancias y
beneficios considerados expresamente en los Artculos 2 y 3 de dicha Ley;
Que los aportes de los integrantes del Comit en referencia, no se
encuentran comprendidos en el concepto de renta gravada previsto en las
citadas normas, toda vez que, como se ha sealado anteriormente, tienen
como origen un mandato legal expresado en el Decreto Supremo N 009-93EM y se encuentran destinados a financiar una actividad de inters pblico, tal
como es la eficiente operacin del sistema interconectado;
Que respecto de los recursos distintos a los sealados en el prrafo
anterior no obra en autos documentacin que permita emitir un
pronunciamiento sobre el particular, por lo que la Administracin, antes de
proceder a lo solicitado por la recurrente deber verificar si dichos recursos se
encuentran gravados con el Impuesto a la Renta;
Que el pedido de informe oral presentado por la recurrente resulta
extemporneo, porque ha sido formulado fuera del plazo establecido en el
Artculo 150 del Cdigo Tributario;

Que el criterio expuesto sobre la competencia del Tribunal Fiscal ha sido

adoptado por el Acuerdo de Sala Plena de 9 de diciembre de 1999 y modifica el
de la Resolucin del Tribunal Fiscal N 475-4-99, por lo que la presente
Resolucin constituye precedente de observancia obligatoria, debiendo ser
publicada en el Diario Oficial de acuerdo con lo dispuesto por el Artculo 154
del referido Cdigo Tributario;
De acuerdo con el dictamen del Vocal Lozano Byrne, cuyos fundamentos
se reproduce;
Con los vocales Flores Talavera, Len Pinedo y Lozano Byrne
RESUELVE:
1. DECLARAR NULO E INSUBSISTENTE el Oficio s/n de fecha 6 de
marzo de 1997, debiendo la Administracin emitir nuevo pronunciamiento de
acuerdo con lo sealado en la presente resolucin.
2. DECLARAR que la presente resolucin constituye jurisprudencia de
observancia obligatoria y DISPONER su publicacin en el Diario Oficial.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y DEVULVASE a la Intendencia
Regional Lima de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria,
para sus efectos.
FLORES TALAVERA
Vocal Presidente
LEN PINEDO
Vocal
LOZANO BYRNE
Vocal

MOMENTO EN QUE QUEDA EN ABANDONO EL RECURSO DE QUEJA PRECISAN EL PLAZO APLICABLE

Cabe declarar el abandono del recurso de queja interpuesto al haber
transcurrido ms de treinta das desde que la quejosa fue notificada en su
domicilio para que cumpla con adjuntar la copia de la queja planteada contra la
administracin, sin que haya adjuntado lo peticionado.
(Publicada el 4 de febrero de 2000)
TRIBUNAL FISCAL - Expediente N : 6076-95

Interesado

FERROLUX S.A.

Asunto

Procedencia :

Lima

Fecha

Lima, 20 de diciembre de 1999

Queja

DICTAMEN N 393-3-99
VOCAL PARRA ROJAS
Seor:
FERROLUX S.A. formula queja contra el Instituto Peruano de Seguridad
Social, respecto a la cual, mediante Provedo N 228-3-99 de fecha 27 de
setiembre de 1999, el Tribunal Fiscal solicit a la quejosa se sirva remitir copia
autenticada del recurso de quejas, as como de los medios probatorios
adjuntados a dicho escrito.
ANLISIS:
Mediante Provedo N 292-1, de fecha 16 de octubre de 1995, se
requiri a la Administracin, se sirva informar sobre los hechos que motivan la
queja.
Sobre el particular, la Administracin mediante Oficio N 109-GCCGCRE-EsSALUD-99, de fecha 16 de agosto de 1999, indica que solicit al
recurrente copia de la documentacin presentada a fin de proceder, a base de
ella, a rehacer el Expediente N 6076-95, no habiendo obtenido respuesta
alguna sobre ello.
Mediante Provedo N 228-3-99, de fecha 27 de setiembre de 1999, este
Tribunal requiere a la quejosa copia autenticada del recurso de queja, as como
de los medios probatorios que adjunt a dicho escrito, bajo apercibimiento de
declarar en abandono la queja formulada, sin haberse obtenido tambin
ninguna respuesta.
Al respecto, cabe sealar que la Norma IX del Cdigo Tributario,
aprobado mediante Decreto Legislativo N 816, establece que en lo no previsto
por dicho Cdigo o en otras normas tributarias, podrn aplicarse normas
distintas a las tributarias siempre que no se les opongan ni desnaturalicen.
A tal efecto, el Artculo 91 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto
Supremo N 02-94-JUS, precepta que cuando no exista disposicin especfica
sobre la caducidad o sobre el abandono en leyes especiales o reglamentos
dentro de cuyo rgimen se est tramitando un proceso el rgano administrativo
competente declarar el abandono si el interesado incumple algn trmite y

pasan adems treinta das, ms el trmino de la distancia, desde que fuera

requerido para hacerlo, salvo que sea inters pblico la continuacin del
proceso.
En ese sentido, al haber notificado esta instancia a la quejosa en el
domicilio sealado por sta para que cumpla con presentar copia de la quejosa
planteada contra la Administracin y al haber transcurrido ms de treinta das
sin que haya adjuntado lo peticionado y, al no ser de inters pblico la
continuacin del presente proceso, cabe declarar el abandono del recurso
interpuesto, en aplicacin supletoria del citado Artculo 91 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos.
CONCLUSIN:
Por las razones expuestas, soy de opinin que el Tribunal Fiscal acuerde
declarar en ABANDONO la queja interpuesta; asimismo, procede que la
resolucin que se emita en el presente caso constituya jurisprudencia de
observancia obligatoria de conformidad con lo establecido por el Artculo 154
del Cdigo Tributario modificado por la Ley N 27038, debindose publicar en el
Diario Oficial El Peruano.
Salvo mejor parecer,
VCTOR PARRA ROJAS
Vocal Informante
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL
N 1159-3-99
VISTA la queja presentada por FERROLUX S.A. contra el Instituto
Peruano de Seguridad Social, respecto a la cual, mediante Provedo N 228-399 de fecha 27 de setiembre de 1999, el Tribunal Fiscal solicit a la quejosa, se
sirva remitir copia autenticada del recurso de queja, as como de los medios
probatorios adjuntados a dicho escrito;
CONSIDERANDO:
Que mediante Provedo N 228-3-99 este Tribunal requiere a la quejosa
copia autenticada del recurso de queja, as como de los medios probatorios
que adjunt a dicho escrito, bajo apercibimiento de declarar en abandono la
queja formulada, sin haberse obtenido respuesta;
Que en virtud a lo dispuesto en la Norma IX del Cdigo Tributario
aprobado por el Decreto Legislativo N 816, resulta aplicable lo prescrito en el
Artculo 91 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo N 02-94JUS, respecto a que cuando no exista disposicin especfica sobre la
caducidad o sobre el abandono en leyes especiales o reglamentos dentro de
cuyo rgimen se est tramitando un proceso, el rgano administrativo

competente declarar el abandono si el interesado incumple algn trmite y

pasan adems treinta das, ms el trmino de la distancia, desde que fuera
requerido para hacerlo, salvo que sea de inters pblico la continuacin del
proceso;
Que al haber transcurrido ms de treinta das sin que haya presentado la
documentacin antes aludida y, al no ser de inters pblico la continuacin del
presente proceso, cabe declarar el abandono del recurso interpuesto;
De conformidad con el dictamen del vocal Parra Rojas, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los vocales Santos Guardamino, Parra Rojas y Santivez Yuli;
RESUELVE:
1.- Declarar en ABANDONO la queja interpuesta.
2.- DISPONER que la presente Resolucin constituya jurisprudencia de
observancia obligatoria de conformidad con lo establecido por el Artculo 154
del Cdigo Tributario modificado por la Ley N 27038, debindose publicar en el
Diario Oficial El Peruano.
Regstrese, comunquese y remtase a ESSALUD (antes Instituto
Peruano de Seguridad Social), para sus efectos.
SANTOS GUARDAMINO, Vocal Presidente
PARRA ROJAS, Vocal
SANTIVEZ YULI, Vocal

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

INCUMPLIMIENTO DE PLAZO CONTRACTUAL E INCAPACIDAD TCNICA Y
ECONMICA - CAUSAL DE RESCISIN DE CONTRATO
EMPRESAS SOMETIDAS AL PROCEDIMIENTO TRANSITORIO DE
FORTALECIMIENTO PATRIMONIAL - DETERMINAN SI PUEDEN
PRESENTARSE A LICITACIONES

PROPUESTA DE MEJOR FORMA DE PAGO - PAGO MENSUAL MEDIANTE

FACTURACIN POR LOS DAS EFECTIVOS DEL SERVICIO

INCUMPLIMIENTO DE PLAZO CONTRACTUAL E INCAPACIDAD TCNICA Y

ECONMICA - CAUSAL DE RESCISIN DE CONTRATO
El contratista incumpli con los plazos de ejecucin de obra, no entreg a la
entidad las cartas fianzas de garanta de los adelantos recibidos, no cumpli
con pagar a sus proveedores y obreros a pesar de que la entidad le cancel
oportunamente, todo lo cual acredita su incumplimiento de plazo contractual e
incapacidad tcnica y econmica que es causal de rescisin de contrato.
(Publicada el 31 de marzo de 2000).
RESOLUCIN N 072/2000.TC-S2
Lima, 24 de marzo de 2000
Visto en sesin de la segunda Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, del 8.3.2000, el Expediente N 229.98.TL, referente
al recurso de revisin interpuesto por el contratista H.B.R Contratistas
Generales S.A., relacionado con su reclamo sobre rescisin administrativa del
contrato de ejecucin de la obra: Construccin del Puente Nuoa, celebrado
con la Municipalidad Distrital de Nuoa, provincia de Melgar, departamento de
Puno; odo el Informe Oral de la Entidad el 13.1.00.
CONSIDERANDO:
Que, el 8.7.98, se suscribi el contrato para la ejecucin de la obra
citada en el exordio a suma alzada, por el monto de S/. 899,781.43 nuevos
soles y con plazo de 90 das calendario;

Que, por Resolucin Municipal N 0040 del 12.10.98, notificada el

13.10.98, la Entidad resolvi administrativamente el contrato de ejecucin de
obra, por las causales contenidas en el Art. 5.8.1 del RULCOP, especficamente
por incumplimiento en el plazo de ejecucin de la obra al extremo que, a su
vencimiento, el Contratista slo haba alcanzado un avance del 60%; dispuso
tambin la constatacin fsica de la obra y el inventario de los materiales,
equipos y herramientas;
Que, el 14.10.98, se llev a cabo la diligencia de constatacin fsica de la
obra e inventario de los materiales, equipos y herramientas, con asistencia del
Juez de Paz del lugar y el Contratista, suscribindose el acta respectiva donde
se dej constancia que el avance fsico de la obra slo alcanz un 55%;
Que, el 15.10.98, el Contratista interpuso recurso de apelacin contra la
Resolucin Municipal N 0040, solicitando se declare nula al haber sido
expedida prescindiendo de las normas esenciales de un debido proceso, se
proceda a su revocatoria y se disponga la continuidad del contrato y de la
ejecucin de la obra;
Que, mediante Resolucin Municipal N 0041, del 18.10.98, notificada el
19.10.98, la Entidad declar infundado el recurso de apelacin, con el sustento
de que, la argumentacin expuesta por el Contratista en su apelatorio, no
desvirta las causales que dieron origen a la resolucin del contrato y lo que es
ms no ha levantado los cargos previstos en los Incs. a), b) y c) del Art. 5.8.1
del RULCOP;
Que, el 22.10.98, el Contratista interpuso recurso de revisin ante este
Tribunal contra la Resolucin Municipal N 0041, reiterando los argumentos
expuestos en su recurso de apelacin. Este recurso ha sido recaudado con el
Certificado de haber empozado en la administracin del CONSUCODE la suma
de S/. 8,997.81 nuevos soles, equivalente al 1% del monto total del contrato de
ejecucin de la obra tal como dispone el Art. 5.8.3 del RULCOP;
Que, el 9.3.99, la Entidad absolvi el traslado del recurso de revisin,
manifestando que el Contratista no ha desvirtuado en sus recursos
impugnativos las causales que dieron origen a la resolucin del Contrato y
reiter que, hasta la fecha, no ha cumplido con acompaar las Cartas Fianza
por el adelanto en efectivo y para materiales que le otorg la Entidad conforme
a Ley, debido a que el Contratista no present las garantas suficientes en los
entes financieros de la jurisdiccin, lo que demuestra su falta de capacidad
econmica para continuar con la ejecucin de la obra, a lo que debe sumarse
la falta de pago de los salarios a sus trabajadores; que, adems, estuvo
advertido por la Supervisin de la obra que la reduccin del ritmo de trabajo
acarreara la resolucin del contrato, por lo que debi cumplir con los plazos
contractuales programados;
Que, de autos se desprende que la Resolucin Municipal N 0041 del
18.10.98 fue notificada el 19.10.98, pero el recurso de revisin contra dicha
Resolucin fue interpuesto por el Contratista al tercer da de su notificacin,

esto es el 22.10.98, de lo que resulta que el Contratista incumpli el plazo

dispuesto en el Art. 4 del D.S. N 058.83.VI, por lo que su recurso de revisin
resulta improcedente por extemporneo y como consecuencia la resolucin
rescisoria qued firme y vlida para todos sus efectos legales;
Que, de antecedentes se determina que el Contratista incumpli con los
plazos de ejecucin de obra, no entreg a la Entidad las cartas fianza de
garanta de los adelantos recibidos, no cumpli con pagar a sus proveedores y
obreros a pesar que la Entidad le cancel oportunamente, todo lo cual acredita
su incumplimiento de plazo contractual e incapacidad tcnica y econmica,
causales de rescisin de contrato previstas en el Art. 5.8.1 del RULCOP y como
tal es pasible de la imposicin de sancin de suspensin de sus derechos para
presentarse a Licitaciones y Concursos Pblicos, Adjudicaciones Directas y
para contratar la ejecucin de obra pblica con el Estado, en aplicacin de lo
dispuesto en el Inc. a) del Art. 9 de la Resolucin N 094.90.VC de 26.7.90;
Que, se observa de autos, que la Entidad no exigi al Contratista la
presentacin de las cartas fianza que garantizaran los adelantos, previamente
a su cancelacin, como disponen los Arts. 5.2.1 y 5.5.10 del RULCOP; que, sin
embargo de lo expuesto, la Entidad sigui efectuando pagos al Contratista
mantenindose el referido incumplimiento de este ltimo, as como que la
Entidad continu le ejecucin de la obra con un tercero, a pesar de que en este
Tribunal se ventilaba el recurso de revisin del Contratista, razones por las que
dichas situaciones deben ponerse en conocimiento del rgano de Control
Interno de la Entidad;
Que, de acuerdo con las facultades concedidas por el Ttulo V de la Ley
N 26850 y los Arts. 8 y 9 del D.S. N 047.98.PCM, la Cuarta Disposicin
Transitoria del D.S. N 039.98.PCM, los antecedentes y luego de agotado el
correspondiente debate;
SE RESUELVE:
1)
Declarar improcedente el recurso de revisin interpuesto por el
contratista H.B.R Contratistas Generales S.A., relacionado con su reclamo
sobre rescisin administrativa de contrato en la ejecucin de la obra:
Construccin del Puente Nuoa, celebrado con la Municipalidad Distrital de
Nuoa.
2)
Imponer al Contratista sancin de suspensin en su derecho a
presentarse a Licitaciones o Adjudicaciones Directas y contratar la ejecucin de
obra pblica con el Estado, por el lapso de un (1) ao, conforme a lo dispuesto
en el Inc. a) del Art. 9 de la Resolucin N 094.90.VC, de 26.7.90, sancin que
se har efectiva a partir de la reinscripcin del Contratista en el Registro
Nacional de Contratistas.
3)
Hacer efectivo a favor del CONSUCODE el Certificado de empoce
con el que el Contratista recaud su recurso de revisin.

4)
Poner en conocimiento de la Gerencia de Registros del
CONSUCODE la presente resolucin.
5)
Poner en conocimiento del rgano de Control Interno de la
Entidad, la presente resolucin, en aplicacin de lo dispuesto en el Inc. f) del
Art. 13 del Decreto Ley N 26143.
6)
Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines legales
consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. FIGUEROA TACKOEN, ELAS PODESTA,
SOLARI ANDRADE

EMPRESAS SOMETIDAS AL PROCEDIMIENTO TRANSITORIO DE

FORTALECIMIENTO PATRIMONIAL - DETERMINAN SI PUEDEN
PRESENTARSE A LICITACIONES
El Procedimiento Transitorio del Programa de Saneamiento y Fortalecimiento
Patrimonial establecido por el Decreto de Urgencia N 064-99, es un sistema
similar a los regmenes de fraccionamiento a que se refiere el artculo 37 del
D.S. N 039-98-PCM, por lo que aquella norma deber ser considerada como
una que tambin permite a las empresas presentarse lcitamente a los
procesos de seleccin convocados por entidades del Estado
(Publicada el 31 de marzo del 2000).
RESOLUCIN N 076/2000.TC-S1
Lima, 27 de marzo de 2000.
Visto en sesin de la Primera Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, del 24.3.2000, el Expediente N 085.2000.TC,
referente al recurso de revisin interpuesto por el postor EMPRESA DE
SEGURIDAD, VIGILANCIA Y CONTROL S.A.C.-ESVICSAC, relacionado con
su reclamo sobre otorgamiento de la Buena Pro del C.P. N 002-99-ADUANAS
(tem 7.1) convocado por la Superintendencia Nacional de Aduanas- SUNAD,
para la contratacin de los servicios de vigilancia, proteccin y seguridad para
sus instalaciones a nivel nacional, y contra la suscripcin del respectivo
contrato con la empresa Servis Company S.R.L., ganadora de la Buena Pro;
CONSIDERANDO:

Que, el 24.1.2000, el Comit Especial encargado de conducir el

Concurso en referencia, otorg la Buena Pro para el tem 7.1 - Intendencia de
Aduanas de Talara, al postor Servicio Company S.R.L., al haber obtenido 87.19
como puntaje total, quedando en segundo lugar el postor Peserbur con 85.60
puntos, y en tercer lugar el postor Esvicsac con 82.62 puntos;
Que, el 25.2.2000, el postor Esvicsac interpuso recurso de apelacin
contra el otorgamiento de la Buena Pro del tem 7.1, y por encontrarse
pendiente de firma el respectivo contrato con la empresa Servis Company
S.R.L., fundamentando su petitorio en que numeral II del Art. 9 de la Ley N
26850, establece quines estn impedidos de contratar con el Estado, lo que
tambin se encuentra establecido en el punto 7, Inc. f) de la Base;
Que, agrega, el 21.1.2000, fue publicada en el diario El Comercio la
primera convocatoria a Junta de Acreedores de la empresa Servis Company
S.R.L., sealando tres convocatorias sucesivas para los das 3, 8 y 13.3.2000,
significando ello que la mencionada empresa se encuentra en insolvencia,
existiendo presuncin de falsedad respecto a los documentos por ella
presentados, resultando as imposible, jurdica y objetivamente, que dicha
empresa pueda cumplir con el requisito exigido en el Art. 9, numeral II de la
Ley N 26850 antes mencionado;
Que, adems, el otorgamiento de la Buena Pro se realiz el 24.1.2000,
quedando consentida el 1.2.2000, en tal sentido, y de acuerdo a las Bases, la
citacin y suscripcin del contrato debi efectuarse en un plazo de diez das
despus de que qued consentida la Buena Pro, esto es hasta el 15.2.2000; y
que en el supuesto negado de no haberse firmado el contrato en la fecha,
segn las Bases, existe un plazo adicional de cinco das tiles, plazo que
venci el 22.2.2000;
Que, el 13.3.2000, el postor interpuso ante el Tribunal del
CONSUCODE, recurso de revisin contra la denegatoria ficta recada sobre su
apelatorio, reiterando los argumentos expresados en este ltimo;
Que, del examen de los antecedentes se advierte que el presente
reclamo contiene dos pretensiones, a saber la impugnacin contra el
otorgamiento de la Buena Pro, y la impugnacin contra la suscripcin del
contrato. Con relacin a la primera, la Buena Pro se otorg el 24.1.2000, por lo
que en estricta aplicacin del Art. 121 del D.S. N 039.98.PCM, el recurrente
slo poda impugnarla hasta el 31.1.2000, motivo por el cual su recurso
presentado el 25.2.2000, resulta improcedente por extemporneo;
Que, respecto a la impugnacin dirigida contra la suscripcin del
contrato entre la Entidad Convocante y el postor ganador Servis Company
S.R.L., por el hecho de que habiendo sido declarada insolvente, habra faltado
a sus declaraciones juradas presentadas en el Concurso de la referencia,
contraviniendo lo dispuesto en el Art. 9, numeral II de la Ley N 26850, debe
precisarse que el procedimiento establecido en el Art. 80 del D.S. N
039.98.PCM, no puede ser impugnado por un tercer postor, siendo de reserva

exclusiva para el postor ganador y no para cualquier otro, por lo que en este
extremo el recurso de revisin debe ser declarando infundado;
Que, a efecto de aclarar an ms la imputacin que hace el reclamante,
respecto a que la empresa ganadora no puede suscribir el contrato por
encontrarse en un proceso de reestructuracin empresarial, fluye de autos que,
el 13.1.2000, la empresa Servis Company S.R.L. se someti al Procedimiento
Transitorio Expediente N 001-2000-OEGU, ingresando as al Programa de
Saneamiento y Fortalecimiento Patrimonial establecido en el Decreto de
Urgencia N 064-99, sistema similar a los regmenes de fraccionamiento a que
se refiere el Art. 37 del D.S. N 039.98.PCM, por lo que el mencionado Decreto
de Urgencia deber ser considerando como una norma que tambin permite a
las empresas presentarse lcitamente a los procesos de seleccin convocados
por las Entidades del Estado;
Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, siendo de aplicacin lo dispuesto por el Inc. 6) del Art. 1 del D.S.
N 018.97.PCM del 18.4.97;
Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, siendo de aplicacin lo dispuesto por el Inc. 6) del Art. 1 del D.S.
N 018.97.PCM del 18.4.97;
Que, con las facultades conferidas por el Ttulo V de la Ley N 26850 y
los Arts. 8 y 9 del D.S. N 047.98.PCM, los antecedentes, y luego de agotado
el correspondiente debate;
SE RESUELVE:
1.Declarar improcedente el recurso de revisin interpuesto por el
postor EMPRESA DE SEGURIDAD, VIGILANCIA Y CONTROL S.A.C. ESVICSAC, respecto a la impugnacin del otorgamiento de la Buena Pro del
C.P. N 002-99-ADUANAS (tem 7.1) convocado por la Superintendencia
Nacional de Aduanas - SUNAD, e infundado en cuanto a la impugnacin contra
la suscripcin del contrato.
2.- Ejecutar, a favor del CONSUCODE, la garanta recaudada por el
recurrente a su impugnacin, conforme a lo dispuesto en el Art. 128 del D.S.
N 039.98.PCM.
3.- Devolver a la Entidad Convocante los antecedentes administrativos
remitidos, para los fines legales consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. ASTETE WILLIS, VARGAS GONZALES,
JESSEN ROJAS

PROPUESTA DE MEJOR FORMA DE PAGO - PAGO MENSUAL MEDIANTE

FACTURACIN POR LOS DAS EFECTIVOS DEL SERVICIO
El postor cumpli con proponer su mejor forma de pago a partir de la
presentacin de su factura, al precisar que dicha forma de pago sera mensual,
mediante facturacin por los das efectivos del servicio, lo que quiere decir que
su facturacin sera presentada al concluir el servicio mensual.
(Publicada el 31 de marzo del 2000).
RESOLUCIN N 077/2000.TC-S2
Lima, 28 de marzo de 2000
Visto en sesin de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado del 27.3.2000, el Expediente N 084.200.TC,
referente al recurso de revisin interpuesto por el Postor SERVICIOS
GENERALES BAOS S.R.L., relacionado con su reclamo sobre otorgamiento
de la Buena Pro en el Concurso Pblico N 001.2000-CE/CMDL, convocado
por la Municipalidad Distrital de Lince, para contratar el Servicio Integral de
Limpieza Pblica del distrito;
CONSIDERANDO:
Que, con fecha 23.2.2000, la Entidad llev a cabo el Concurso Pblico
del exordio y otorg la Buena Pro al Postor SERVICIOS GENERALES BAOS
S.R.L.;
Que, el 29.2.2000, el Postor PROVEEDORES DE LIMPIEZA Y
EQUIPOS S.R.L. PROLIME S.R.L. interpuso recurso de apelacin contra el
otorgamiento de la Buena Pro al Postor SERVICIOS GENERALES BAOS
S.R.L., aduciendo que el Comit Especial cometi un error al momento de
calificar la propuesta econmica de dicho Postor otorgndole una calificacin
de 30 puntos en el factor Forma de Pago, al ofertar que ello se efectuara
dentro de los 30 das de emitida la factura, cuando en realidad, de acuerdo a
las Bases, esa propuesta slo debera calificar con 30 puntos;
Que, mediante Resolucin N 0586, del 6.3.2000, la Entidad declar
fundado el recurso de apelacin, con el sustento de que, en efecto, el Comit
Especial haba cometido error en la calificacin de la propuesta econmica del
Postor SERVICIOS GENERALES BAOS S.R.L., al haberle asignado 40
puntos en el factor Forma de Pago a pesar de que haba utilizado criterios
distintos a los requeridos por las Bases, por lo que al revisarlo consider que
slo le corresponda una calificacin de 30 puntos, que sumada al puntaje de la
Propuesta Tcnica alcanz solamente 92.09 puntos en total, en tanto que el
Postor impugnante logr 92.80 puntos, por lo que se le otorg la Buena Pro a
este ltimo Postor;

Que, con fecha 13.3.2000, el Postor SERVICIOS GENERALES BAOS

S.R.L., interpuso recurso de revisin contra la Resolucin N 0586,
argumentando que, en la calificacin de la propuesta econmica, el Comit
Especial le asign 40 puntos en el factor Forma de Pago, al ofertar que ella se
efectuara dentro de los 30 das de emitida la factura, lo mismo que al Postor
PROLIME S.R.L. quien ofert que la forma de pago sera 30 das despus de
efectuado el servicio, porque consider que se trataba de dos ofertas iguales
por cumplir el mismo fin, pero de no ser el caso, debi el Comit Especial
otorgarle el plazo de 72 horas para subsanar dicha omisin, conforme a lo
dispuesto en el Art. 73 del Reglamento de la Ley N 26850;
Que, del anlisis de antecedentes se desprende que las Bases del
Concurso Pblico de autos establecen que en el sobre de la propuesta
econmica en el rubro d) Forma de Pago, el Postor deber proponer su mejor
forma de pago a partir de la presentacin de su factura, y que en el Numeral 2 Factores y Puntajes de evaluacin econmica - Forma de Pago, se precisa el
puntaje (40 puntos para el pago de 30 das despus de efectuado el servicio);
Que, en el Pro forma de Contrato, parte integrante de las Bases, en su
clusula 4ta., numeral 4.2, se precisa que la Entidad al finalizar cada mes de
servicios, abonar su costo, previa presentacin de la factura mensual y a la
conformidad de su Direccin de Servicios Comunales, el que ser cancelado
en un plazo no mayor de (x) das posteriores al mes siguiente de prestado el
servicio;
Que, el Postor en su Carta Oferta de propuesta econmica, precisa que
la forma de pago ser mensual, facturacin por los das efectivos del servicio;
Que, por lo expuesto el Postor SERVICIOS GENERALES BAOS
S.R.L., cumpli con proponer su mejor forma de pago a partir de la
presentacin de su factura, precisando que dicha forma de pago sera mensual,
mediante facturacin por los das efectivos del servicio, lo que quiere decir que
su facturacin sera presentada al concluir el servicio mensual, lo que se
complementa con el numeral 4.2 del Contrato, que precisa que la Entidad
abonar el costo de los servicios previa presentacin de la factura mensual,
que requerir la conformidad de su Direccin de Servicios Comunales;
Que, de lo expuesto se concluye que la puntuacin de 40 puntos
otorgada originalmente al Postor impugnante es correcta razn por la que su
recurso de revisin debe declararse fundado, debiendo la Entidad restituirle la
Buena Pro;
Que, la presente Resolucin sienta procedente de observancia
obligatoria, siendo de aplicacin lo dispuesto por el Inc. 6) del Art. 1 del D.S.
N 018.97.PCM, del 18.4.97;
Que, de conformidad con las facultades conferidas por el Ttulo V de la
Ley N 26850 y los Arts. 8 y 9 del D.S. N 047.98.PCM, los antecedentes y
luego de agotado el correspondiente debate;

SE RESUELVE:
1.Declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por el postor
SERVICIOS GENERALES BAOS S.R.L. contra el otorgamiento de la Buena
Pro en el Concurso Pblico N 001.2000-CE/MDL, para la adquisicin del
servicio integral de Limpieza Pblica del distrito, convocado por la
Municipalidad Distrital de Lince.
2.Devolver al Postor impugnante la carta fianza con la que recaud
su recurso de apelacin, en aplicacin de lo dispuesto en el Art. 128 del D.S.
N 039.98.PCM.
3.Devolver los antecedentes a la Entidad convocante para los fines
consiguientes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. FIGUEROA TACKOEN, ELAS PODESTA,
SOLARI ANDRADE

JURISPRUDENCIA ACTUAL
La presente seccin es una seleccin de las ms importantes resoluciones
judiciales y administrativas de reciente publicacin o emisin, las mismas que
reproducimos en extractos.
DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO ADMINISTRATIVO
DERECHO REGISTRAL
DERECHO TRIBUTARIO

DERECHO CONSTITUCIONAL
PARA DEMOLER EDIFICACIONES ILEGALES - Debe tenerse en cuenta la
situacin econmica del afectado?
SEALAN REQUISITO PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIN DE
HBEAS DATA: Debe acreditarse que la entidad posee la informacin que se
reclama
EJECUCIN DEL DESALOJO ORDENADO - Irreparabilidad de la violacin
invocada

PARA DEMOLER EDIFICACIONES ILEGALES - Debe tenerse en cuenta la

situacin econmica del afectado?
PARA DEMOLER EDIFICACIONES ILEGALES
Debe tenerse en cuenta la situacin econmica del afectado?
La
municipalidad al accionar para la ejecucin de la demolicin debe tener en

cuenta el inters econmico del demandado, quien en caso de colisin con sus
derechos ordinarios o legales debe optar por la va pertinente.
ACCIN DE AMPARO - Exp. N 1064-99-AA/TC (Publicada el 22 de julio del
2000)
Lima
(...)
ANTECEDENTES:
Don Juan Aspilcueta Zegarra, con fecha uno de febrero de mil
novecientos noventa y nueve, interpone de Accin de Amparo contra la
Municipalidad Distrital de Miraflores y su Ejecutor Coactivo don Frane Premrl
Laca, con el objeto de que se deje sin efecto la orden de demolicin solicitada
por la Municipalidad, as como la Resolucin del Ejecutor Coactivo que ampara
dicha accin.
El demandante seala que adquiri un inmueble ubicado en la calle
Bolvar N 399, el cual despus de obtener la respectiva licencia, lo demoli en
un 90%, quedando un 10% de cerco perimetral; seguidamente dio una parte en
arrendamiento para que funcione un local de servicio fotogrfico, obteniendo
para ello el permiso y licencia. Refiere, ms adelante, que nuevamente efectu
otros arrendamientos para instalar una playa de estacionamiento y estudio
fotogrfico, obteniendo las licencias y permisos correspondientes, debido a
estas adecuaciones y habilitaciones realizadas, el demandante recurri
voluntariamente a incorporarlos como mejoras del bien inmueble de su
propiedad, procediendo a variar la declaracin jurada y, por consiguiente a
elevar el monto del autoavalo del predio, contando para ello con la aceptacin
de la municipalidad demandada. Y, como quiera que el inmueble est ubicado
en una esquina, la parte que ocupa al jirn Grimaldo del Solar N 396, tambin
posee autorizaciones para el funcionamiento de lugares comerciales, por la que
la misma autoridad municipal que las expidi quiere ahora desconocer sus
pronunciamientos y demoler lo que ha permitido; y para ello, anula la Licencia
N 5409, mediante la ilegal Resolucin de Alcalda N 0673-97-RAM, y que ha
dado impulso justamente a la accin coactiva de demolicin.
La demandada Municipalidad Distrital de Miraflores, con fecha doce de
marzo de mil novecientos noventa y nueve, contesta la demanda sealando
que la Licencia de Construccin N 5409-91 autoriz la realizacin de obras de
habilitacin temporal en una playa de estacionamiento del referido predio; sin
embargo, las obras efectuadas no se ajustan a lo autorizado en la licencia, ya
que sobre el retiro municipal se ha construido un local comercial. Por tal motivo,
al amparo del artculo 44 del Decreto Supremo N 25-94/MTC, Reglamento
para el Otorgamiento de Licencias de Construccin Central y Conformidad de
Obra, se autoriz la demolicin de la construccin indebida y se dej sin efecto
la Licencia de Construccin N 5409-91, conforme se expidi en la Resolucin
N 0673-97-RAM, del ocho de febrero de mil novecientos noventa y siete.
Adems, indica que el demandante interpuso recurso de apelacin contra la
mencionada Resolucin, la cual no fue amparada. Por ltimo, seala que de

acuerdo con el Reglamento Nacional de Construcciones, Decreto Supremo N

039-70-VI y Decreto Supremo N 063-70-VI, el rea del retiro municipal debe
estar completamente libre, por lo que si bien es cierto que en un inicio se le
otorg una licencia de construccin temporal, sta tuvo que ser revocada por
haberse excedido en las obras autorizadas en dicha licencia.
(...)
FUNDAMENTOS:
1. Que, el demandante interpone Accin de Amparo a fin de que se deje
sin efecto la orden de demolicin que dispone la Municipalidad demandada en
una parte del inmueble de su propiedad, recayendo en el mismo, a su vez,
mandato dispuesto por el Ejecutor Coactivo para el cumplimiento de la
Resolucin Municipal N 0673-97-RAM.
2. (...)
3. Que, del anlisis del caso se concluye que las municipalidades como
rganos de gobierno local, poseen facultades especiales para determinar
limitaciones en el usufructo de un bien o propiedad privada. Para ello, dentro de
sus funciones de zonificacin y urbanismo le compete fijar el retiro municipal,
conforme lo establece el artculo 73 inciso 4) de la Ley Orgnica de
Municipalidades N 23853, en armona al numeral III VI 6 del Reglamento
Nacional de Construcciones.
4. Que, asimismo, compete a los municipios ordenar demoliciones en las
edificaciones que contravengan el Reglamento Nacional de Construcciones
pero es de advertir que en el caso materia del amparo constitucional, la
municipalidad demandada, al accionar para la ejecucin de la demolicin, debe
tener en cuenta el inters econmico del demandado, quien en caso de colisin
con sus derechos ordinarios o legales debe optar por la va pertinente.
(...)
FALLA:
CONFIRMANDO la Resolucin expedida por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia
de Lima(...) que confirmando la apelada declar IMPROCEDENTE la Accin de
Amparo. (...)
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE;
NUGENT; GARCA MARCELO

SEALAN REQUISITO PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIN DE

HBEAS DATA: Debe acreditarse que la entidad posee la informacin que se
reclama
SEALAN REQUISITO PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIN DE
HBEAS DATA:
Debe acreditarse que la entidad posee la informacin que se reclama
La
exigibilidad de la informacin que se requiere va accin de hbeas data
importa obligatoriamente acreditar su evidente posesin de parte de la entidad
a la que se emplaza.
HBEAS DATA - Exp. N 086-96-HD/TC - (Publicada el 22 de julio del 2000)
Lima
Javier Diez Canseco Cisneros
(...)
ANTECEDENTES:
Don Javier Diez Canseco Cisneros interpone Accin de Hbeas Data
contra el Presidente del Consejo de Ministros y Ministro de Relaciones
Exteriores, don Efran Goldemberg, por considerar que no se le ha
proporcionado la informacin que requiere en su calidad de ciudadano.
El demandante especifica que, de conformidad con el inciso 5) del
artculo 2) de la Constitucin Poltica del Estado, se dirigi mediante carta al
Presidente de la Repblica, don Alberto Fujimori Fujimori, con fecha doce de
diciembre de mil novecientos noventa y cuatro. El motivo era solicitarle
informacin acerca del nmero, costo, autora y empresa o empresas editoras
e impresoras de almanaques que propagandizan su imagen promoviendo su
postulacin a la reeleccin presidencial para el perodo 1995-2000. Dichos
almanaques, al carecer de pie de imprenta, han infringido dispositivos legales y,
por otra parte, parte, han venido siendo distribuidos por personal de la Fuerzas
Armadas, quienes estn impedidos de hacer proselitismo poltico. Por otra
parte, y como quiera que conforme al artculo 117 de la Constitucin, el
Presidente no es responsable ms que de los actos sealados en tal
dispositivo, siendo responsables, por el contrario, los Ministros, por tal razn,
conforme el artculo 128, corri, traslado de su carta por la va notarial ante el
Presidente del Consejo de Ministros con fecha diecisiete de diciembre de mil
novecientos noventa y cuatro, siendo entregada la misma con fecha veinte del
mismo mes y ao. No obstante, al no haber recibido respuesta alguna, ha
tenido que acudir a la presente va judicial, mediante la cual pretende lograr
que se le alcance la informacin antes sealada.
Contestada la demanda por Jorge Hawie Soret, Procurador Pblico a
cargo de los asuntos judiciales del Poder Legislativo y de la Oficina del
Presidente del Consejo de Ministros, sta es negada y contradicha por estimar
que para que la entidad pblica emplazada pueda brindar la informacin

solicitada debe necesariamente conocer de ella, es decir, conocer cmo se

obtuvieron los almanaques, lo que no ocurre en el presente caso. Tal solicitud,
por otro lado, no es ubicable dentro de las atribuciones y competencias que le
corresponde a la Presidencia del Consejo de Ministros a su titular, conforme a
los artculos 14, 15 y 16 del Decreto Legislativo N 560, Ley del Poder
Ejecutivo, y los artculos 2, 3 y 6 del Decreto Supremo N 41-94-PCM,
Reglamento de la Presidencia del Consejo de Ministros, por lo que la accin
interpuesta es improcedente.
(...)
FUNDAMENTOS:
1. Que, conforme se aprecia del escrito de hbeas data promovido por el
accionante don Javier Diez Canseco Cisneros, el objeto de ste se dirige a que
se le proporcione la informacin que ste solicita respecto del nmero, costo,
autora y empresa o empresas editoras e impresoras de los almanaques que
propagandizan la imagen del Presidente de la Repblica en su postulacin a la
reeleccin para el perodo gubernamental 1995-2000.
2. (...)
3. Que, (...) y en lo que respecta al asunto de fondo, este Tribunal estima
que la Accin de Hbeas Data interpuesta carece de legitimidad constitucional,
por cuanto si bien es un derecho constitucional de todo ciudadano el de [...]
solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pblica [...] conforme lo dispone el inciso 5) del artculo 2 de
la Constitucin, la exigibilidad de la informacin que se requiere importa
obligatoriamente acreditar su evidente posesin de parte de la entidad a la que
se emplaza notarialmente primero, y mediante el proceso constitucional, con
posterioridad.
4. Que, si contrario sensu, el proceso constitucional de hbeas data
pudiera promoverse contra cualquier entidad en abstracto, independientemente
de corroborarse o no la posesin de los datos o informaciones cuya exigibilidad
se invoca, se desnaturalizara la esencia del derecho que se pretende proteger,
pues toda informacin, as como tiene receptores, igualmente tiene una fuente
de la que necesariamente se deriva y a la que no se puede ignorar en modo
alguno so pretexto de genralizaciones corporativas, como lo pretende el
accionante.
5. Que, en el caso de autos, las competencias de la emplazada
Presidencia del Consejo de Ministros se encuentran explcitamente previstas
en los artculos 14, 15 y 16 del Decreto Legislativo N560 o Ley del Poder
Ejecutivo y los artculos 2, 3 y 6 del Decreto Supremo N 41-94-PCM o
Reglamento de Organizacin y Funciones de la Presidencia del Consejo de
Ministros, ninguna de ellas referidas a los asuntos reclamados por el
accionante. Por consiguiente, si la esfera de sus atribuciones se encuentra
precisada con exactitud y detalle, es un hecho inobjetable que lo que resulte de
una campaa electoral que involucre a un candidato independientemente de

que se trate del mismo Presidente de la Repblica no puede ser visto desde
un punto de vista funcional pues no se trata de ningn acto o manifestacin de
gobierno sino desde el punto de vista electoral de partidario y, como tal,
reconducible a tales niveles, a los que en todo caso a debido acudir el
interesado.
6. Que, por consiguiente, y no habindose acreditado transgresin
alguna de las libertades de informacin, la accin interpuesta debe
desestimarse.
(...)
FALLA:
REVOCANDO la Resolucin de la primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, (...) que confirmando la apelada declar
improcedente la accin; reformndola declara INFUNDADA la Accin de
Hbeas Data interpuesta. (...)

EJECUCIN DEL DESALOJO ORDENADO - Irreparabilidad de la violacin

invocada
EJECUCIN DEL DESALOJO ORDENADO
Irreparabilidad de la violacin invocada Habindose llevado a cabo el desalojo,
ordenado por la resolucin de alcalda cuya inaplicabilidad se pretende, antes
de la interposicin de la presente demanda de amparo, la supuesta violacin de
los derechos constitucionales se ha convertido en irreparable, por lo que es de
aplicacin el artculo 6 inciso 1 de la Ley N 23506.
ACCIN DE AMPARO Expediente N 175-98-AA/TC (Publicado el 16 de junio
de 2000)
Lima
Asociacin de Comerciantes de la Feria Municipal
Sentencia del Tribunal Constitucional
(...)
ANTECEDENTES:
El Presidente de la Asociacin de Comerciantes de la Feria Municipal
Flores, Frutas y Artesana Polvos Verdes de Jess Mara, don Edisn Cachay
Rivera, con fecha cinco de febrero de mil novecientos noventa y siete,
interpone Accin de Amparo contra el Alcalde de la Municipalidad Distrital de

Jess Mara, a fin de que se deje sin efecto la Resolucin de Alcalda N 49397 de fecha treinta de enero de mil novecientos noventa y siete, que se
reponga a los demandantes en su lugar de trabajo (intersecciones de las
avenidas Salaverry, Domingo Cueto, Edgardo Rebagliati y Cpac Yupanqui del
distrito de Jess Mara, provincia y departamento de Lima), debiendo
ordenarse al personal de la Polica Nacional, Serenazgo y Polica Municipal
que se retiren del lugar y que se permita el acceso a sus clientes.
Refieren que desde el ao de mil novecientos noventa, tienen posesin
de las avenidas Salaverry, Domingo Cueto, Edgardo Rebagliati y Cpac
Yupanqui del distrito de Jess Mara de la provincia y departamento de Lima,
sealando que su posesin es legal, permanente, directa y de carcter pblico,
siendo ste un mercado; que, asimismo, tienen contratos de arrendamiento
celebrados entre la asociacin demandante y la municipalidad demandada, los
mismos que no se han respetado y que el da treinta de enero de mil
novecientos noventa y siete, sin que hayan transcurrido las veinticuatro horas,
la demandada orden que se ejecute el mandato de desalojo.
La Alcaldesa de la Municipalidad demandada contesta la demanda
solicitando que se la declare improcedente, al considerar que con fecha treinta
y uno de enero de mil novecientos noventa y siete, se dio cumplimiento a la
Resolucin de Alcalda N 493-97, la misma que fue notificada a los
comerciantes informales, conforme lo dispone la Ordenanza N 005-95-MJM,
que dispona la reubicacin de los comerciantes que venan ejerciendo el
comercio ambulatorio en las intersecciones de las avenidas Salaverry con
Domingo Cueto y las calles Edgardo Rebagliati y Cpac Yupanqui del distrito
de Jess Mara.
Refiere que los quioscos estaban ubicados a escasos metros del
Hospital Edgardo Rebagliati Martins y del Instituto Nacional de Salud,
habindose comprobado el expendio de alimentos, en contravencin con la
Resolucin Municipal N 014-92-SA/DM que lo prohbe en zonas adyacentes a
los centros de salud.
Asimismo, el Decreto de Alcalda N 020-96/MJM del veintisiete de mayo
de mil novecientos noventa y seis prohbe la actividad de comercio ambulatorio
destinada a la preparacin de comida; que, asimismo, propone la excepcin de
falta de agotamiento de la va administrativa y la representacin defectuosa o
insuficiente de la demandante, al no acreditar la representacin que tiene
respecto a las personas supuestamente afectadas, no habiendo mencionado
en concreto quines son las personas que han sido materia de los actos que
afirma.
(...)
FUNDAMENTOS:
1. Que la presente demanda tiene por objeto que se declare inaplicable
la Resolucin de Alcalda N 493-97 de fecha treinta de enero de mil
novecientos noventa y siete, que resuelve en el punto siete, el retiro de todos

los quioscos en funcionamiento y los considerados en estado de abandono

ubicados entre el jirn Edgardo Rebagliati, cuadra seis, y el jirn Cpac
Yupanqui, cuadra catorce.
2. Que, del propio texto de la demanda se desprende que el desalojo se
llev a cabo antes de presentada la misma. Asimismo, del texto de los
contratos suscritos entre las personas que conducan los puestos de venta y la
municipalidad demandada aparece que stos tienen plazo determinado.
3. Que, en consecuencia, la supuesta violacin de los derechos
constitucionales invocados por la demandante se habra convertido en
irreparable, por lo que es de aplicacin el artculo 6 inciso 1) de la Ley N
23506.
(...)
FALLA:
CONFIRMANDO la Resolucin expedida por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia
de Lima (...) que confirmando la apelada declar IMPROCEDENTE la Accin
de Amparo. (...)
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE;
NUGENT; GARCA MARCELO

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

LOS SUPUESTOS DE INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN
CONTENIDOS EN EL CDIGO CIVIL - Son taxativos?
LA DIFERENCIA ENTRE LAS ACCIONES POSESORIAS Y LOS
INTERDICTOS - Una precisin sobre el particular

LOS SUPUESTOS DE INTERRUPCIN DE LA

CONTENIDOS EN EL CDIGO CIVIL - Son taxativos?

PRESCRIPCIN

LOS SUPUESTOS DE INTERRUPCIN

CONTENIDOS EN EL CDIGO CIVIL

PRESCRIPCIN

DE

LA

Son taxativos?
Los supuestos de interrupcin de la prescripcin extintiva
recogidos en el artculo 1996 del Cdigo Civil no son taxativos, pueden
ubicarse otros supuestos en el ordenamiento jurdico.
CAS. N 2664-99 (Publicada el 5 de julio del 2000)
Lima, diecisiete de febrero del dos mil.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA
(...)
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por doa Nora Hidalgo
Camarena, contra la resolucin de vista de fojas (...) que confirmando la
apelada (...) declara fundada la excepcin de prescripcin extintiva interpuesta
(...) por el Instituto Peruano de Seguridad Social y por el Director del Hospital III
Huancayo, (...) del representante del mencionado Instituto de la capital,
tratndose las fojas del Cuaderno de Excepciones.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por resolucin de esta Sala de fecha diecisiete de noviembre del ao
prximo pasado ha estimado procedente el recurso por la causal de
contravencin de las normas que garantizan el debido proceso, consagrada en
el inciso tercero del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
por cuanto niega a la demandante la tutela jurisdiccional efectiva consagrada
en el Artculo Primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal citado, y porque
se viola flagrantemente el Artculo cien del Cdigo Penal que establece que la
accin civil derivada del hecho punible no se extingue mientras subsista la
accin penal.
CONSIDERANDO:

(...)
Tercero.- Que, la prescripcin extintiva puede ser objeto de interrupcin.
La interrupcin produce la ineficacia de la fraccin del tiempo transcurrido,
segn las causales sealadas en el Artculo mil novecientos noventisis del
Cdigo Civil; desaparecida la causal, empieza a correr un nuevo plazo
prescriptorio, sin que sea de cmputo el tiempo anteriormente transcurrido. La
doctrina nacional, sustentada por los doctores Fernando Vidal Ramrez y Anbal
Torres Vsquez, seala que los supuestos de la interrupcin de la prescripcin
extintiva sealados en citada norma, a diferencia de la suspensin, no son
taxativos, pues puede ubicarse otros supuestos en el ordenamiento jurdico.
Cuarto.- Que, en efecto, el Artculo cien del Cdigo Penal establece que
la accin civil derivada del hecho punible no se extingue mientras subsista la
accin penal. Al respecto, mediante la Sentencia de Casacin nmero mil
ciento treintinueve noventiocho Lima, de fecha veintisis de febrero de mil
novecientos noventinueve, publicada en El Peruano, el veinticinco de marzo de
mil novecientos noventinueve, pgina dos mil ochocientos cincuentiocho, ya ha
establecido que tal norma contiene un supuesto de interrupcin de la
prescripcin extintiva.
Quinto.- Que, en la resolucin recurrida, se confirma la apelada que
declar fundada la excepcin de prescripcin extintiva y el Colegiado seala
que es innecesario pronunciarse respecto de la excepcin de transaccin; que
desestimada la excepcin de prescripcin, corresponde que la Sala Superior se
pronuncie sobre la segunda excepcin mencionada; declararon FUNDADO el
Recurso de Casacin (...) y en consecuencia NULA la resolucin de vista
SS. SNCHEZ PALACIOS P.; ROMN S.;
ECHEVARRA A.; DEZA P.; CCERES B.

LA DIFERENCIA ENTRE LAS ACCIONES

INTERDICTOS - Una precisin sobre el particular

POSESORIAS

LOS

LA DIFERENCIA
INTERDICTOS

POSESORIAS

LOS

ENTRE

LAS

ACCIONES

Una precisin sobre el particular Las acciones posesorias se conceden a

aquellos que tienen derecho a la posesin, mientras que los interdictos tienen
por finalidad defender al poseedor actual, sin entrar a considerar si tienen o no
derecho a la posesin.
CAS. N 3190-99 (Publicada el 21 de abril del 2000)
LIMA

Lima, dieciocho de abril del dos mil.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA,
(...)
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Walter Enrique
Fernndez Acua contra la sentencia de vista (...) de fecha once de octubre de
mil novecientos noventinueve, expedida por la Primera Sala Civil
Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que confirmando en un extremo y revocando en
otro declara fundada en parte la demanda, ordenando que se reponga al
demandante en la posesin de las tres cocheras ubicadas en la parte frontal
del inmueble ubicado en la avenida Caminos del Inca nmero dos mil
trescientos cuarentids; e infundada en cuanto al pago de daos y perjuicios ,
con costas y costos;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por resolucin de esta Sala Suprema de fecha siete de enero del dos mil
se ha declarado la procedencia del recurso por la causal del inciso tercero del
Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en que la
impugnada ha omitido invocar los fundamentos de derecho en que se apoya el
fallo, contraviniendo lo dispuesto en los Artculos ciento treintinueve inciso
quinto de la Constitucin Poltica del Estado y ciento veintids inciso tercero del
Cdigo Adjetivo;
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el Artculo novecientos veintiuno del Cdigo Civil
establece las formas de defensa judicial de la posesin, sealando como tales
a las acciones posesorias y a los interdictos;
Segundo.- Que, las primeras se conceden a aquellos que tienen derecho
a la posesin, mientras que las segundas tienen por finalidad defender al
poseedor actual, sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesin;
Tercero.- Que el Cdigo Procesal Civil en los Artculos quinientos
noventisiete al seiscientos siete desarrolla la institucin de los interdictos
precisando entre otros quines se encuentran legitimados activamente para
utilizar dicha accin y cundo procede el interdicto de recobrar;
Cuarto.- Que, en el caso de autos la resolucin de vista que se impugna
declara fundada la demanda en aplicacin del Artculo seiscientos tres del
Cdigo Adjetivo, por considerar probado... que el demandante fue privado de
la posesin por los actos efectuados por el demandado, constituyendo ello

despojo de las cocheras que vena poseyendo... (Considerandos segundo y

stimo);
Quinto.- Que en consecuencia la impugnada se encuentra motivada
conforme lo exige el Artculo ciento treintinueve inciso quinto de la Constitucin
y el Artculo ciento veintids inciso tercero del Cdigo Procesal Civil y no se
produce la contravencin denunciada; por lo que, en aplicacin del Artculo
trescientos noventisiete del mismo Cuerpo Legal; declararon: INFUNDADO el
Recurso de Casacin interpuesto (...)
SS. URRELLO A.; SNCHEZ PALACIOS P.;
ROMN S.; ECHEVARRA A.; DEZA P.

DERECHO PROCESAL CIVIL

REAFIRMAN EL CARCTER PROCESAL DE LAS NORMAS SOBRE
IMPUGNACIN DE ACUERDOS SOCIETARIOS - A efectos de la correcta
interposicin del recurso de casacin
EN VA DE CASACIN: Puede la Corte Suprema interpretar clusulas
contractuales?
LA POSIBILIDAD DE DEDUCIR LA NULIDAD SUSTANCIAL DEL TTULO DE
EJECUCIN - En la ejecucin de garantas

REAFIRMAN EL CARCTER PROCESAL DE LAS NORMAS SOBRE

IMPUGNACIN DE ACUERDOS SOCIETARIOS - A efectos de la correcta
interposicin del recurso de casacin
REAFIRMAN EL CARCTER PROCESAL DE LAS NORMAS SOBRE
IMPUGNACIN DE ACUERDOS SOCIETARIOS
A efectos de la correcta interposicin del recurso de casacin
Las
disposiciones de la Ley General de Sociedades que regula la accin de
impugnacin de acuerdos societarios, por sus diversas causales, tienen
carcter procesal, por lo que no pueden ser acusadas bajo las causales
sustantivas del recurso de casacin.
CAS. N 575-2000 (Publicada el 1 de agosto del 2000)
LIMA
Lima, veintisis de abril del dos mil.
VISTOS; en con el acompaado; a que de lo actuado aparece que don
Genaro Salvador Delgado Parker ha cumplido con todos los requisitos formales
para la admisibilidad del Recurso de Casacin; y atendiendo: Primero.- Que, en
el escrito de fojas mil ciento tres, el recurrente denuncia: a) la interpretacin
errnea de normas de derecho material contenidas en los Artculos ciento
cuarentitrs y ciento cincuentids de la anterior Ley General de Sociedades,
refiere que la recurrida sostiene textualmente ... que si bien es verdad que en
la presente causa el petitorio consiste especficamente en la nulidad del
acuerdo societario del treintiuno de diciembre de mil novecientos noventisis no
es menos cierto que tal pretensin se encuentra involucrada en los alcances de
la demanda presentada y tramitada ante el Vigsimo Segundo Juzgado Civil,
esta afirmacin contiene un gravsimo error de interpretacin de las normas
antes citadas por cuanto se trata de dos acciones cuyos contenidos son
absolutamente distintos, que la correcta interpretacin de las normas citadas
debe permitir que la Judicatura entienda que se tratan de dos supuestos
normativos totalmente diferenciados, el primero referido a una impugnacin de
acuerdos societarios sustentado en la infraccin de normas mercantiles,
mientras que el segundo est referido a una accin de nulidad basado en las
causales contempladas en el Cdigo Civil, y esta diferenciacin se encuentra
en la legislacin como tambin en la jurisprudencia y la doctrina; b) la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
refiere que la errnea interpretacin sobre la naturaleza de sus pretensiones ha
trado como consecuencia que su derecho de defensa se vea vulnerado al
ordenarse la conclusin del proceso, habindose limitado su legtimo derecho
de accin, contraviniendo lo preceptuado en el inciso tercero del Artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, que dispone expresamente
la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional; agrega que la Sala
ha confirmado la excepcin de litispendencia sin existir un proceso en trmite;
asimismo, seala que la demandada maliciosamente ha hecho referencia a una
pretensin subordinada que se consign en la demanda que se tramit ante el
Vigsimo Segundo Juzgado Civil, y porque el Ad quem errneamente ha
considerado que existe litispendencia, sin advertir que ha concluido el proceso

sobre nulidad de los acuerdos de la Junta General de fecha seis y nueve de

enero de mil novecientos noventiocho, sostiene adems, que no existe
litispendencia porque el petitorio del citado proceso es distinto del presente
proceso sobre nulidad del acuerdo societario adoptado en la Junta General de
Accionistas del treintiuno de diciembre de mil novecientos noventisis; c) la
afectacin del derecho al debido proceso y de las formas esenciales para la
eficacia y validez de los actos procesales, refiere que su derecho de defensa
ha sido vulnerado pues se concluye un proceso a travs de una excepcin de
litispendencia sin que exista un proceso en trmite, y reitera con la
fundamentacin hecha valer en la causal precedente, que no existe identidad
de petitorios en las dos acciones que contienen tanto en la demandada del
proceso sublitis, con relacin al proceso que contiene la causa signada con el
nmero siete mil ochentitrs guin noventiocho, tramitada por ante el Vigsimo
Segundo Juzgado Civil de Lima; Segundo.- Que, respecto a la primera
denuncia, debe tenerse presente que el Artculo ciento cuarentitrs as como el
Artculo ciento cincuentids de la anterior Ley General de Sociedades, regulan
la accin de impugnacin de acuerdo por diversas causales; infraccin a la ley,
oposicin del estatuto, acuerdos contrarios a las normas imperativas y causales
de nulidad previstas en el Cdigo Civil; por lo tanto, al conceder las citadas
normas un derecho de accin, stas son de carcter procesal, que no pueden
ser acusadas bajo las causales sustanciales del Recurso de Casacin,
reservadas exclusivamente para el cuestionamiento de normas de carcter
material, siendo as, la denuncia no puede prosperar; Tercero.- Que, en cuanto
a las denuncias in procedendo, para determinar la contemporaneidad de dos
pretensiones a efecto de dilucidar si existe litispendencia debe tomarse en
cuenta lo normado por el Artculo cuatrocientos cincuentitrs del Cdigo
Adjetivo, en cuanto resulta pertinente; Cuarto.- Que, asimismo, para establecer
la identidad de petitorios debe tenerse en cuenta la finalidad de ambas
pretensiones, en ese sentido, se constata que a travs de stas se busca un
mismo fin, el cual consiste esencialmente en la invalidez del acuerdo societario
que elimin el registro preferencial a que se refiere el demandante sobre la
transferencia de acciones del Grupo Pantel Sociedad Annima; Quinto.- Que,
adems, lo alegado por el impugnante a que las acciones interpuestas en
ambos procesos se rigen banjo normas distintas, no es fundamento vlido para
determinar que la pretensin e inters para obrar sea diferente; Sexto.- Que, en
consecuencia, el agravio referido a que se ha afectado el derecho al debido
proceso por haberse declarado fundada la excepcin de litispendencia, as
como que se ha vulnerado el derecho de defensa a travs de errneas
interpretaciones, carece de sustento real; por las razones expuestas y en
aplicacin de lo previsto en el Artculo trescientos noventids del Cdigo
Procesal Civil: declararon IMPROCEDENTE el Recurso de Casacin
interpuesto por don Genaro Salvador Delgado Parker; en los seguidos con
Grupo Pantel Sociedad Annima (...)
SS. OVIEDO DE A.; CELIS; ALVA;
DEZA CCERES

EN VA DE CASACIN: Puede la Corte Suprema interpretar clusulas

contractuales?
EN VA DE CASACIN:
Puede la Corte Suprema interpretar clusulas contractuales?
En va de
casacin no puede pretenderse la interpretacin de las clusulas contractuales,
porque a travs de ellas no pueden extraerse consecuencias generales que
permitan cumplir con la funcin nomofilctica del recurso.
CAS. N 689-2000 (Publicada el 1 de agosto del 2000)
LIMA
Lima , cinco de mayo del dos mil
VISTOS; a que de lo actuado aparece que se ha cumplido con los
requisitos de forma para la admisin del Recurso de Casacin; y
CONSIDERANDO: 1) Que, en cuanto a las causales del recurso se acusa: a)
la interpretacin errnea del Artculo mil trescientos sesentiuno del Cdigo Civil,
puesto que conforme a lo pactado en el contrato de compraventa el precio real
del bien inclua el pago del Impuesto General a las Ventas, precio total cuyo
cincuenta por ciento no ha sido cancelado por el comprador, por ende, s
procede la resolucin del contrato; b) la inaplicacin del Decreto Legislativo
nmero ochocientos veintiuno, norma sobre aplicacin del Impuesto General a
las Ventas, que afecta con el citado impuesto a los precios pactados en los
contratos de compraventa de inmuebles en general; 2) Que, a travs de la
denuncia de interpretacin errnea de una norma de derecho material el
recurrente pretende que se interprete el contenido de las clusulas del contrato,
a fin de que se establezca una conclusin fctica distinta a las establecidas en
las instancias de mrito, quienes interpretando el contrato establecieron como
conclusin fctica que se haba pagado ms del cincuenta por ciento del precio
del bien; 3) Que, en va de casacin no puede pretenderse la interpretacin de
las clusulas contractuales, porque a travs de ellas no pueden extraerse
consecuencias generales que permitan cumplir con la funcin nomofilctica del
recurso; 4) Que, en el segundo cargo se invocan normas de carcter tributario
las cuales regulan la aplicacin del Impuesto General a las Ventas que tiene
como acreedor tributario al Estado; siendo esto as, las citadas normas no
guardan relacin de causalidad con la pretensin discutida sobre resolucin de
contrato; por las razones expuestas, y en aplicacin de lo previsto en el Artculo
trescientos noventids del Cdigo Procesal Civil; declararon IMPROCEDENTE
el Recurso de Casacin interpuesto por el representante de don Valentn
Snchez Gaudini; en los seguidos por don Vctor Alfredo Ramrez Montoya
sobre resolucin de contrato y otros conceptos (...)
SS. IBERICO; OVIEDO DE A.; CELIS; ALVA; CCERES.

LA POSIBILIDAD DE DEDUCIR LA NULIDAD SUSTANCIAL DEL TTULO DE

EJECUCIN - En la ejecucin de garantas
LA POSIBILIDAD DE DEDUCIR LA NULIDAD SUSTANCIAL DEL TTULO DE
EJECUCIN
En la ejecucin de garantas
En un proceso brevsimo con el de ejecucin
de garantas nicamente es posible deducir la nulidad formal del ttulo de
ejecucin, mas no su nulidad sustancial.
CAS. N 2550-99 (Publicada el 11 de julio del 2000)
Lima, veintids de febrero del ao dos mil.
(...)
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto (...) por don Vctor Elas
Rodrguez Llave, contra la resolucin de vista (...) expedida por la Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad que revocando el auto
apelado (...) declara infundada la contradiccin (...)
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que, la Sala mediante resolucin de fecha ocho de noviembre de mil
novecientos noventinueve ha declarado procedente el recurso por la causal de
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso
basado en: a) que la resolucin de vista no es debida y suficientemente
motivada no cumplindose lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del
Artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil pues los argumentos de
primera instancia no han sido refutados en forma clara y precisa; b) que la
resolucin de vista acepta que existe una nulidad en el ttulo de ejecucin, sin
embargo al considerar que debe dilucidarse en un proceso en va de accin,
entra en contradiccin con su fallo; y, c) la resolucin de vista slo se ha
referido a dos puntos de la apelacin, sin referirse a que el inmueble materia
sublitis es de propiedad de una sociedad conyugal y que ha sido gravado sin
consentimiento del otro cnyuge, ni tampoco se ha referido a la fianza
contenida en el ttulo de ejecucin.
CONSIDERANDO:
(...)
Segundo.- Que, la sustentacin de la nulidad de un documento
evidentemente debe deducirse en va de accin, tratndose el presente
proceso de uno brevsimo, no sera posible sustentarlo en esta accin;
nicamente es posible en este tipo de proceso referirse a la nulidad formal del
ttulo, mas no a la nulidad sustancial.

Tercero.- Que, en cuanto a que la sentencia de vista no se ha referido a

que el inmueble materia sublitis es de propiedad de una sociedad conyugal y
que ha sido gravado sin consentimiento del otro cnyuge, ni a la fianza
contenida en el ttulo de ejecucin, estos dos argumentos se encuentran en la
contradiccin calificndolos la Sala como propios de una nulidad sustancial y
por ello argumentos que no deben ser tomados en cuenta. De esta manera se
est pronunciando sobre todos lo hechos, incluidos los dos especificados.
Cuarto.- Que estando a las conclusiones que preceden declararon
INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto (...)
SS. URRELLO A.; SNCHEZ PALACIOS P.;
ECHEVARRA A.; DEZA P.; CCERES B.

DERECHO COMERCIAL
LA INVALIDEZ DE LA FIRMA DEL ACEPTANTE O GIRADO - Perjudica el
ttulo con relacin a los dems obligados?
EFECTOS DEL FALLECIMIENTO DEL TITULAR DE UNA E.I.R.L. - La
formacin del condominio de los sucesores y su representacin
LA FALTA DE INDICACIN DEL NOMBRE DEL SOLICITANTE EN EL ACTA
DE PROTESTO - Priva de mrito ejecutivo al ttulo valor?

LA INVALIDEZ DE LA FIRMA DEL ACEPTANTE O GIRADO - Perjudica el

ttulo con relacin a los dems obligados?
LA INVALIDEZ DE LA FIRMA DEL ACEPTANTE O GIRADO
Perjudica el ttulo con relacin a los dems obligados?
El
principio
de
apariencia, que resulta de utilidad para explicar el origen del derecho
documental, impide que por invalidez de la firma del aceptante o girado quede
perjudicado el ttulo con relacin a las dems personas capaces que lo
suscribieron.
CAS. N 712-2000 (Publicada el 31 de julio del 2000)
Lima, dieciocho de abril del dos mil.
VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el Recurso de Casacin
de fojas ciento ochentiocho, interpuesto por el demandado don Csar Augusto
Vsquez Rebaza, contra la sentencia de vista de fojas ciento setentinueve, se
sustenta en las causales previstas en los incisos primero y tercero del Artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; Segundo.- Que,
fundamentando dicho medio impugnatorio denuncia la interpretacin errnea
de los Artculos uno, cinco sesentiuno y sesentids de la Ley de Ttulos Valores
nmero diecisis mil quinientos ochentisiete, alegando que no existe girado en
las letras de cambio que escoltan la demanda, por lo tanto carece de los
requisitos que la citada Ley exige para ser considerados como ttulos valores y
en tal sentido mal hace la Sala Civil de sostener que la falta de aceptante no
enerva la validez de dichos ttulos; Tercero.- Que, la sentencia de primera
instancia ni la de vista que confirma la apelada citan como fundamentos
jurdicos de su decisin los Artculos uno, sesentiuno y sesentids de la
mencionada Ley, por lo que hay que admitir que bajo este aspecto la causal
invocada es inexistente; Cuarto.- Que, sin embargo, esto no sucede con
relacin al Artculo cinco de la misma Ley que sirve de sustento jurdico a
ambas resoluciones, pero la interpretacin y aplicacin de esta norma es
correcta, si se tiene en cuenta que las letras de cambio entraron en circulacin
porque el ejecutante es el Banco de Comercio a quien se le endos los ttulos y
en este estado por el principio de apariencia que resulta de utilidad para
explicar el origen del derecho documental impide que por invalidez de la firma
del aceptante o girado quede perjudicado el ttulo con relacin a las dems
personas capaces que aparecen suscribiendo el ttulo; que, en consecuencia,
no obstante el dictamen pericial de fojas ciento veintids, debidamente
apreciado por las instancias de mrito, las letras en comento surten todos sus
efectos contra las personas capaces que las han suscrito, de acuerdo
precisamente con lo que prescribe el Artculo quinto aplicado por la Sala Civil y
en tal virtud la causal de interpretacin errnea carece de fundamento fctico y
legal; Quinto.- Que, tambin reclama la interpretacin errnea de la doctrina
jurisprudencial, cuando con relacin a esta materia an no existe jurisprudencia
vinculante, con los requerimientos del Artculo cuatrocientos de la Ley Procesal;
Sexto.- Que, finalmente acusa la contravencin de normas que garantizan el
derecho a un debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, citando para ello
el inciso tercero del Artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del
Estado y el Artculo Primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; sin

embargo, no seala en qu ha consistido la vulneracin de estos derechos; y,

en cuanto a la cita del Artculo segundo el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil,
tampoco resulta permisible la revisin del fallo puesto que se trata de una
norma de derecho material y no procesal que es a las que se refiere el
supuesto legal de la causal invocada; Stimo.- Que, por estas consideraciones,
si bien el recurso rene los requisitos de forma para su admisibilidad, no ocurre
lo propio con relacin a los requisitos de fondo para establecer su procedencia,
por lo que de conformidad con lo previsto en el Artculo trescientos noventids
del acotado; declararon IMPROCEDENTE el Recurso de Casacin (...)
SS. URRELLO A.; SNCHEZ PALACIOS P.;
ROMN S.; ECHEVARRA A.; DEZA P.

EFECTOS DEL FALLECIMIENTO DEL TITULAR DE UNA E.I.R.L. - La

formacin del condominio de los sucesores y su representacin
EFECTOS DEL FALLECIMIENTO DEL TITULAR DE UNA E.I.R.L.
La formacin del condominio de los sucesores y su representacin
En
caso del fallecimiento del titular de una E.I.R.L. sus derechos pasarn a los
sucesores en condominio y para efectos legales se considerar a todos los
condminos como una sola persona natural, ejerciendo su representacin el
administrador de los bienes de la sucesin.
CAS. N 2844-99 (Publicada el 7 de julio del 2000)
Lima, veintitrs de febrero del dos mil.
(...)
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata de un Recurso de Casacin interpuesto por Fredy Flix Castillo
Tipismana contra la resolucin de vista (...) expedida por la Sala Mixta de
Chincha, que confirmando la apelada (...) declara fundada la demanda (...)
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por resolucin de esta Corte Suprema de fecha dos de diciembre del
ao prximo pasado se declar procedente el recurso por la afectacin del
derecho al debido proceso, sustentada en la inaplicacin del Artculo
sesenticuatro del Cdigo Procesal Civil, pues tratndose de una deuda de la
Empresa Expreso F. Castillo Flores Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada debi nombrarse un curador procesal, representante de esa persona
jurdica; que adems debi aplicarse el inciso segundo del Artculo ciento ocho
del Cdigo Adjetivo precitado, ya que slo en casos de extincin o fusin de la
persona jurdica se sigue el juicio con los sucesores de titular de la empresa;

que, no habiendo comparecido al juicio varios herederos, debi asignrseles un

curador procesal, como lo establece el Artculo ciento ocho del Cdigo acotado,
por lo que la omisin en la designacin del curador procesal ha generado la
afectacin del derecho al debido proceso, al negar el derecho de defensa de
quienes, al igual que el recurrente, no tienen obligacin de asumir una deuda
de una empresa que est vigente.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que la Ley nmero veintin mil seiscientos veintiuno Ley de la
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada establece en su Artculo
treintiuno que en caso de fallecimiento del titular, tal derecho, pertenecer a
todos sus sucesores en condominio.
Segundo.- Que asimismo indica, que para los efectos de dicha Ley se
considerar a todos los condominios como una sola persona natural, y que su
representacin la ejercer el administrador de los bienes de la sucesin.
Tercero.- Que en el caso de autos no se ha determinado quin es el
administrador y se ha emplazado directamente a todos los sucesores de don
Flix Castillo Flores.
Cuarto.- Que conforme al Artculo treinticuatro de la citada Ley, de no
inscribirse el derecho del titular en el Registro Mercantil en el plazo de treinta
das de consentido el auto que declara la sucesin, la empresa quedara
automticamente disuelta.
Quinto.- Que asimismo el Artculo cuarentiuno de la acotada Ley indica
que cuando la empresa no est debidamente representada el titular responder
de forma personal e ilimitada.
Sexto.- Que dicha norma se encuentra en concordancia con el Artculo
sesenticuatro del Cdigo Adjetivo, por lo que el emplazamiento es vlido.
Stimo.- Que el Artculo ciento ocho denunciado como inaplicado se
refiere al caso de sucesin procesal, e el cual una persona ingresa en
sustitucin de otra a ocupar su posicin en la relacin procesal, y el caso de
autos es uno distinto, pues se ha demandado directamente a la sucesin y sta
no ha ingresado despus en el lugar del fallecido Castillo Flores.
Octavo.- Que habindose emplazado directamente a los herederos no
se dan los supuestos para la curadura procesal que establece el Artculo
sesentiuno del Cdigo Adjetivo; Por estas consideraciones, declararon:
INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto (...)
SS. SNCHEZ PALACIOS P.; ROMN S.;
ECHEVARRA A.; DEZA P.; CCERES B.

LA FALTA DE INDICACIN DEL NOMBRE DEL SOLICITANTE EN EL ACTA

DE PROTESTO - Priva de mrito ejecutivo al ttulo valor?
LA FALTA DE INDICACIN DEL NOMBRE DEL SOLICITANTE EN EL ACTA
DE PROTESTO
Priva de mrito ejecutivo al ttulo valor?
La falta de indicacin del nombre
del solicitante en el acta de protesto no debe entenderse como un
incumplimiento de los requisitos que establece la ley para darle al ttulo valor el
efecto jurdico del mrito ejecutivo.
CAS. N 2912-99 (Publicada el 5 de julio del 2000)
Lima, veintitrs de febrero del dos mil.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA:
(...)
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin (...) interpuesto por don Jos
Marcelino Salvatierra Or contra la sentencia de vista (...) expedida por la Sala
para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Justicia de
Lima, que confirmando la apelada (...) declara fundada la demanda (...) y la
integra indicando que la obligada principal cumpla con el pago en forma
solidaria con los ejecutados de la suma puesto a cobro.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que, el Recurso de Casacin fue declarado precedente por resolucin
de fecha siete de diciembre del ao prximo pasado, por la causal prevista en
el inciso tercero del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
sustentando en que la Sala Civil establece una singular y particular distincin
respecto a lo normado en el inciso segundo del Artculo cincuenticinco de la
Ley nmero diecisis mil quinientos ochentisiete, al considerar que carece de
relevancia la indicacin del nombre del solicitante en el acta de protesto por no
haber circulado el pagar, resultando evidente que lo ha hecho su tenedor, en
este caso el Banco ejecutante a cuyo favor se ha remitido el pagar, sin
observar que el protesto es eminentemente formal y el incumplimiento de
alguno de sus elementos en el acta de su referencia hace inejecutable al ttulo
valor.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la contradiccin a la ejecucin realizada por Jos
Marcelino Salvatierra Or, se sustent en la nulidad formal del ttulo, porque la
diligencia de protesto incumpla lo dispuesto por los incisos segundo y cuarto

del Artculo cincuenticinco de la Ley de Ttulos Valores nmero diecisis mil

quinientos ochentisiete, al no consignar el nombre del solicitante, as como de
no haber especificado el nombre de la persona con quien se entenda la
diligencia y su respuesta a los motivos de la falta de sta.
Segundo.- Que, el argumento de la contradiccin hasta en la nulidad del
ttulo por incumplimiento del inciso cuarto del Artculo cincuenticinco de la Ley
de Ttulos Valores ha sido desestimado por Ejecutoria Suprema de fecha
veintids de enero del ao prximo pasado, cuya copia correa a fojas ciento
cincuenta, porque ni el notario ni el secretario notarial se hallan premunidos de
facultades policiales y/o coerctivias que le posibiliten identificar plenamente a
una persona cuando sta rehsa hacerlo.
Tercero.- Que, con relacin al segundo argumento de su contradiccin,
las instancias de mrito han determinado segn la prueba aportada en el
proceso que no habiendo circulado el pagar puesto a cobro, resulta evidente
que no lo ha hecho su tenedor esto es, el Banco ejecutante, careciendo de
relevancia la consignacin del nombre del solicitante.
Cuarto.- Que, conforme lo dispone el pargrafo cuarto del Artculo
cincuentisis de la Ley de Ttulos Valores nmero diecisis mil quinientos
ochentisiete, realizada la diligencia de protesto por el Funcionario respectivo el
ttulo es devuelto a su tenedor, que en este caso es el Banco ejecutante,
porque se ha girado el pagar en su favor y dicho ttulo no ha circulado al no
advertirse ningn tipo de endoso.
Quinto.- Que, por ello, la falta de indicacin del nombre del solicitante en
el acta de protesto que prev del inciso segundo del Artculo cincuenticinco de
la Ley de Ttulos Valores, no puede entenderse como un incumplimiento de los
requisitos que establece la Ley de la materia para darle al Ttulo Valor el efecto
jurdico de mrito ejecutivo, porque es su tenedor quien lo solicita al no haber
circulado, razn por la que las instancias inferiores no han hecho ninguna
singular apreciacin de la norma glosada anteriormente, por consiguiente no
hay contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso.
Sexto.- Que, por las consideraciones antes expuestas y no habiendo
acreditado el demandado los fundamentos que hizo valer en el inciso tercero
del Artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil y en aplicacin del
Artculo trescientos noventisiete del acotado; declararon INFUNDADO el
Recurso de Casacin (...)
SS. SNCHEZ PALACIOS P.; ROMN S.;
ECHEVARRA A.; DEZA P.; CCERES B.

DERECHO PENAL
MOMENTO EN QUE SE CONSUMA LA FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS
- A efectos de establecer el inicio del plazo prescriptorio

MOMENTO EN QUE SE CONSUMA LA FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS A efectos de establecer el inicio del plazo prescriptorio
MOMENTO EN QUE SE CONSUMA LA FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS
A efectos de establecer el inicio del plazo prescriptorio
A efectos de su
prescripcin, el delito de falsificacin de documentos se reputa consumado en
el momento en que se hace uso del documento adulterado en juicio o fuera de
l en perjuicio de terceros.
EXP. N 2278-98 (7 de setiembre de 1999)
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
PRIMERA SALA PENAL
Lima, siete de setiembre de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal; y,
CONSIDERANDO; adems; que, para los efectos de la prescripcin el delito de
falsificacin de documentos se reputa consumado en el momento que se hace
uso del documento adulterado en juicio o fuera de l en perjuicio de terceros;
que, en el caso concreto, el ilcito incriminado al encausado Edin Amaranto
Olivos ngeles se produjo en el ao de mil novecientos noventitrs, fecha en

que hizo uso del documentos cuestionado consistente en un contrato de

compra venta en juicio civil, conforme se advierte de fojas doce; que, por
consiguiente, la accin penal no ha prescrito y el auto materia de grado est
arreglada a Ley; declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido (...) que
declara infundada la excepcin de prescripcin de la accin penal deducida por
Edin Amaranto Olivos ngeles en la instruccin que se le sigue por el delito
contra la fe pblica falsificacin de documentos en agravio de Jeaninne
Mariela Conterno Ronald; con lo dems que contiene; y, los devolvieron.
S.S. JERI DURAND, RODRGUEZ MEDRANO, AMPUERO
FUERTES, MARULL GLVEZ, CERNA SNCHEZ.

DE

DERECHO PROCESAL PENAL

LA PERICIA CONTABLE EN EL PECULADO: Prueba fundamental
DETERMINAN UNA DE LAS FUNCIONES MNIMAS QUE DEBE CUMPLIR
EL AUTO DE JUZGAMIENTO - Para garantizar la eficiencia del proceso
EL REO CONTUMAZ: Puede ser condenado en ausencia?

LA PERICIA CONTABLE EN EL PECULADO: Prueba fundamental

LA PERICIA CONTABLE EN EL PECULADO:

Prueba fundamental
En delitos como el de peculado es fundamental la
actuacin de la pericia contable para determinar la cantidad de dinero
apropiada indebidamente.
EXP. N399-99 (30 de setiembre de 1999)
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA.
Lima, treinta de setiembre de mil novecientos noventinueve.VISTOS; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal; y
CONSIDERANDO adems; que, en los delitos como el de autos, es
fundamental la actuacin de la pericia contable para determinar la cantidad de
dinero apropiada indebidamente; que, asimismo, se advierte que la pericia
grafolgica no est ratificado conforme lo ordena el artculo ciento sesentisiete;
que, estando a lo glosado, se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el
inciso primero del artculo doscientos noventiocho del Cdigo de
Procedimientos Penales, modificado por el decreto legislativo nmero ciento
veintisis: declararon NULA la sentencia recurrida de fojas setecientos
treintids, su fecha dieciocho de diciembre de mil novecientos noventiocho:
MANDARON se realice nuevo juicio oral por otra Sala Penal (...) en la
instruccin seguida contra Julio Daro Snchez Gamarra, por el delito de
peculado y otro, en agravio del Fondo Nacional de Desarrollo y Compensacin
Social FONCODES; y los devolvieron.
S.S. JERI DURAND, RODRGUEZ MEDRANO, AMPUERO
FUERTES, MARULL GLVEZ, SERNA SNCHEZ.

DE

DETERMINAN UNA DE LAS FUNCIONES MNIMAS QUE DEBE CUMPLIR EL

AUTO DE JUZGAMIENTO - Para garantizar la eficiencia del proceso
DETERMINAN UNA DE LAS FUNCIONES MNIMAS QUE DEBE CUMPLIR EL
AUTO DE JUZGAMIENTO
Para garantizar la eficiencia del proceso
El auto de juzgamiento debe
cumplir un mnimo de funciones entre las que destaca la funcin programtica
de juzgamiento para garantizar la eficiencia en el resultado del proceso, para
de esta manera evitar causales de nulidad, por lo que el vocal ponente de dicho
auto, debe estudiar ntegramente lo instruido desde la denuncia fiscal hasta la
acusacin del fiscal superior.
RECURSO DE NULIDAD N 1830-99 (30 de junio de 1999)
R.N. N 1830-99-CALLAO
SALA PENAL

Lima, treinta de junio de mil novecientos noventinueve.VISTOS; de conformidad en parte con el Seor Fiscal; por sus
fundamentos; y CONSIDERANDO; que, el auto de enjuiciamiento es el acto
procesal fundamental para la fase de juzgamiento y sentencia en un proceso
penal ordinario, y como tal debe cumplir como mnimo las funciones entre las
que se destaca la funcin programtica de juzgamiento para garantizar la
eficiencia en el resultado del proceso, para de esta manera evitar causales de
nulidad, por lo que el vocal ponente de dicho auto, debe estudiar ntegramente
lo instruido desde la denuncia fiscal hasta la acusacin del Fiscal Superior,
infirindose ello de la interpretacin sistemtica de lo dispuesto en los artculos
primero, undcimo y noventids de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, as
como de lo preceptuado en los artculos setentisiete, doscientos diecinueve,
doscientos veinte, doscientos veintiuno, doscientos veinticinco, doscientos
veintinueve, doscientos ochenticinco y doscientos noventiocho del Cdigo de
Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo nmero ciento
veintisis y la Ley veinticuatro mil trescientos ochentiocho; que, en el caso de
autos, el Vocal ponente del auto de enjuiciamiento obrante a fojas noventids,
su fecha veintisis de febrero de mil novecientos noventinueve o en su defecto
el director de los debates orales, han debido solicitar el cuaderno del beneficio
penitenciario a que hacen referencia los actuados de fojas cinco, cuarentisis y
cincuentiocho, para los fines a que se contrae el artculo cincuentisiete del
Cdigo de Ejecucin Penal; que, aun cuanto tal omisin evidente e importante,
no deviene en causal de nulidad; que, asimismo, el Colegiado Superior no ha
hecho referencia alguna respecto al rgimen penitenciario al que deben ser
sometidos los sentenciados por delitos de la naturaleza del presente caso; por
lo que es del caso integrar estos extremos de la sentencia en aplicacin del
penltimo prrafo del artculo doscientos noventiocho del Cdigo Adjetivo antes
acotado, modificado por el Decreto Legislativo nmero ciento veintisis;
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida (...) que condena a
Jos Juan Muoz Alva, por el delito contra el Patrimonio robo agravado, en
agravio de Wilder Alejandro Flores Sols y Josefa Edelmira Crdova Castillo, a
diecisiete aos de pena privativa de la libertad y fija en dos mil nuevos soles, la
suma que por concepto de reparacin civil deber abonar el referido
sentenciado, a favor del agraviado Flores Sols y en mil nuevos soles, la suma
que por el mismo concepto deber abonar el mismo sentenciado, a favor del
agraviado Crdova Castillo; (...) INTEGRANDO la propia sentencia:
ORDENARON que la Sala Penal Superior, remita copia certificada de la
sentencia recurrida, as como de la presente Ejecutoria Suprema, a la Primera
Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte Lima, a fin de que
proceda a revocar el beneficio penitenciario que hubiera otorgado al
sentenciado Jos Juan Muoz Alva, (...)
S.S.
ALMENARA
BRYSON;
SIVINA
HURTADO;
SANTISTEBAN; VSQUEZ CORTES; GONZALES LPEZ.

ROMN

EL REO CONTUMAZ: Puede ser condenado en ausencia?

EL REO CONTUMAZ:
Puede ser condenado en ausencia? Tratndose de reos contumaces el
principio de la funcin jurisdiccional de no ser condenado en ausencia se aplica
sin perjuicio de la interrupcin de los plazos de prescripcin penal, debindose
instaurar en su contra el proceso penal por del delito de contumacia.
EXP. N 2896-99 (26 de enero del 2000)
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
Lima, veintisis de enero del dos mil.
VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal; y CONSIDERANDO: Que,
los artculos primero y segundo de la Ley nmero veintisis seiscientos
cuarentiuno, vigente a partir del veintisis de junio de mil novecientos
noventisis, es preciso al sealar que, tratndose de contumaces, como es el
caso de autos, el principio de la funcin jurisdiccional de no ser condenado en
ausencia, se aplica sin perjuicio de interrupcin de los plazos de prescripcin
de la accin penal; debindose instaurar en su contra proceso penal por el
delito de contumacia; que, al respecto, se aprecia que el procesado ha sido
notificado en reiteradas oportunidades, bajo apercibimiento de declarrsele reo
contumaz, como en efecto ha sucedido a fojas ochentisiete, sin embargo, ste
no ha cumplido con presentarse al proceso para juzgamiento;
consecuentemente: declararon HABER NULIDAD en el auto recurrido (...) que
declarara inaplicable por incompatibilidad constitucional la Ley nmero
veintisis mil seiscientos cuarentiuno e improcedente la peticin de suspensin
del plazo de prescripcin del plazo de prescripcin de la accin penal al
acusado Wilson Alfredo Soteto Mucha; y reformndolo: declararon
PROCEDENTE el pedido de suspensin del plazo de prescripcin de la accin
penal al citado Wilson Alfredo Sotelo Mucha, y se promueve la accin penal en
su contra, por el delito de contumacia (...) en la instruccin seguida contra el
referido Wilson Alfredo Sotelo Mucha, por el delito tenencia ilegal de armas de
fuego en agravio del Estado; y los devolvieron.
S.S. JERI DURAND, RODRGUEZ MEDRANO,
AMPUERTO DE FUERTES, MARULL GLVEZ, CERNA SNCHEZ.

DERECHO LABORAL
SI EL EMPLEADOR NO EFECTU EL DEPSITO DE LA C.T.S. EN SU
OPORTUNIDAD - Puede efectuar dicho pago en la liquidacin de beneficios
sociales?
LA COMPENSACIN DE UNA SUMA GRACIOSA - Casos de procedencia
TIENE
DERECHO A GRATIFICACIONES UN TRABAJADOR
EXTRANJERO? - Dilucidan lo referido a sus beneficios sociales

SI EL EMPLEADOR NO EFECTU EL DEPSITO DE LA C.T.S. EN SU

OPORTUNIDAD - Puede efectuar dicho pago en la liquidacin de beneficios
sociales?
SI EL EMPLEADOR NO EFECTU EL DEPSITO DE LA C.T.S. EN SU
OPORTUNIDAD
Puede efectuar dicho pago en la liquidacin de beneficios sociales?
Si el
empleador incumple su obligacin de efectuar el depsito de la C.T.S. en su
oportunidad, no constituye una alternativa sujeta a su voluntad el exceptuarse
de efectuar dichos depsitos, pagando la C.T.S. con la liquidacin de beneficios
sociales y asumiendo los intereses legales que se hubieren generado si los
depsitos se hubieren realizado a tiempo.
CAS. N 963-98 (Publicada el 11 de julio de 2000)
Lima, dieciocho de octubre de mil novecientos noventinueve.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
(...)

RECURSO DE CASACIN:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por la Empresa Nacional
de Ferrocarriles, Sociedad Annima ENAFER, Regin Sur Oriente, (...) contra
la sentencia de vista (...) expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Cusco: que Confirma la apelada (...) y declara Fundada
la demanda (...) en los seguidos por el Sindicato de Carrilanos Sur Oriente de
ENAFER Sociedad Annima sobre Incumplimiento de Disposiciones y Normas
Laborales.
CAUSAL DE CASACIN:
La recurrente sustenta su recurso en la causal de Incorrecta Aplicacin
del Artculo veintiuno del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo nmero
seiscientos cincuenta.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que la causal cumple con los requisitos de fondo exigidos en
el Artculo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo, por lo que debe ser
analizada en esta resolucin, fundamentndose la misma en que corresponde
la aplicacin al caso de autos, el Artculo cincuentisis del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta, por cuanto la
empresa se encuentra facultada y como as lo ha venido observando, a
efectuar el pago de la Compensacin por Tiempo de Servicios en la liquidacin
de los beneficios sociales de los trabajadores, asumiendo los intereses legales
que hubieran generado los depsitos, de haberse efectuado en su oportunidad.
Segundo.- Que la recurrida incorpora los fundamentos de la apelada,
establecindose que la demandada no cumpli con efectuar los depsitos por
reserva acumulada al treintiuno de diciembre de mil novecientos novena ni la
Compensacin por Tiempo de Servicios a partir de mil novecientos noventiuno,
en los plazos previstos en el Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta,
sino que stos los efecta recin al cese del trabajador, incluyendo los
intereses ajustados a un procedimiento de clculo interno situacin que no
justifica el incumplimiento de las obligaciones vigentes en el citado dispositivo
leal, por lo que se impone la observacin del Artculo veintiuno.
(...)
Cuarto.- Que es en este marco conceptual que el Artculo veintiuno del
Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios,
prev los depsitos semestrales a cargo de los empleadores, precisamente
para proteger al trabajador de la posible insolvencia en que pueda incurrir el
empleador salvo la excepcin referida a los convenios individuales de
depsitos que la propia Ley regula, supuesto en el cual no se encuentran la
partes.
Quinto.- Que la obligacin establecida en el Artculo cincuentisis del
Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, en

caso de incumplimiento de los depsitos anteriormente referidos, no constituye

una alternativa sujeta a la voluntad del empleador que la excepte del
cumplimiento de lo previsto en el Artculo veintiuno del mismo dispositivo, sino
que contrariamente, se pretende otorgar a una cobertura total al derecho del
trabajador sobre el mencionado beneficio a fin de que no se vea perjudicado
con la conducta omisiva del empleador, sin perjuicio incluso de la multa
administrativa que corresponda, y como en efecto se advierte de la recurrida, le
fuera impuesta a la demandada.
Sexta.- Que en consecuencia, la de vista no ha incurrido en una
incorrecta aplicacin de la norma denunciada y en aplicacin supletoria del
Artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil:
RESOLUCIN:
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por la
Empresa Nacional de Ferrocarriles, Sociedad Annima ENAFER, Regin Sur
Oriente (...)
SS. BUENDA G.; BELTRN Q.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.;
ZEGARRA Z.

LA COMPENSACIN DE UNA SUMA GRACIOSA - Casos de procedencia

LA COMPENSACIN DE UNA SUMA GRACIOSA
Casos de procedencia
Para amparar la procedencia de la compensacin de
una suma graciosa entregada al trabajador con la que mande a pagar la
autoridad judicial, debe constar expresamente que la cantidad o pensin
otorgada se efecta conforme al artculo 57 del T.U.O de la Ley de
Compensacin por Tiempo de Servicios, esto es dejar expresa constancia de
dicha formalidad en la liquidacin de la C.T.S.
CAS. N 110-98 (Publicada el 29 de julio de 2000)
Lima, seis de abril del dos mil.
(...)
RECURSO DE CASACIN:
Interpuesto por la Fbrica de Materiales Didcticos Sociedad Annima
(...) contra la sentencia de vista (...) expedida por la primera Sala Laboral de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que Confirmando la apelada (...) declara
Fundada en parte la demanda (...)
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

El recurrente sustenta su recurso en la causal prevista en el inciso

primero del Artculo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo esto es la
Interposicin errnea del Artculo sesenta del Decreto Legislativo nmero
seiscientos cincuenta, que corresponde al Artculo cincuentisiete del Decreto
Supremo nmero cero cero uno- noventisiete TR.
CONSIDERANDO:
(...)
Segundo.- Que, la recurrente sostiene que la sentencia de vista no ha
interpretado correctamente el artculo antes acotado, puesto que no compensa
la suma de dinero entregada al demandante expresamente en calidad de
graciosa con la suma ordenada pagar por el Juzgado, ya que dicho artculo no
establece mayor formalidad que la de indicar que se entrega una suma de
dinero a ttulo de gracia y al cese del vnculo laboral.
Tercero.- Que, la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios en su
Artculo sesenta y su Texto nico Ordenado, el Decreto Supremo nmero cero
cero uno- noventisiete- TR, en su Artculo cincuentisiete, establecen que para
amparar la procedencia de la compensacin de una suma graciosa entregada
al trabajador con la que mande pagar la autoridad judicial, debe constar
expresamente que la cantidad o pensin otorgada se efecta conforme a lo
dispuesto por el artculo supuestamente violado, esto es dejar expresa
constancia en la liquidacin de compensacin por tiempo de servicios dicha
formalidad.
Cuarto.- Que, en el presente caso, la recurrida hizo entrega de una suma
graciosa de dinero sin indicar expresin de causa, tanto ms que las normas
son de estricto cumplimiento para todos, y quien las incumpla debe asumir las
consecuencias.
Quinto.- Que, en consecuencia, esta Suprema Sala considera que no ha
existido interpretacin errnea del Artculo sesenta del Decreto Legislativo
nmero seiscientos cincuenta.
RESOLUCIN:
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por la
Fbrica de Materiales Didcticos Sociedad Annima (...)
SS. ORTIZ B.; VSQUEZ C.; FERREYROS P.; LLERENA H.; OLIVARES
S.

TIENE
DERECHO A GRATIFICACIONES
UN
TRABAJADOR
EXTRANJERO? - Dilucidan lo referido a sus beneficios sociales
TIENE
DERECHO
EXTRANJERO?

GRATIFICACIONES

UN

TRABAJADOR

Dilucidan lo referido a sus beneficios sociales El trabajador extranjero tiene

derecho a los beneficios establecidos a favor de los trabajadores sujetos al
rgimen de la actividad privada, siendo uno de esos derechos precisamente las
gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad.
Casacin N 1936-98 (Publicada el 6 de julio de 2000)
Lima, diez de diciembre de mil novecientos noventinueve.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
(...)
RECURSO DE CASACIN:
Interpuesto por la parte demandada Empresa Southern Per Limited, (...)
contra la sentencia de vista (...) expedida por la Segunda Sala Laboral de la
Corte Superior de Lima, que Confirma la sentencia (...) que declara Fundada en
parte la demanda, con lo dems que contiene sobre Reintegro de Beneficios
Sociales.
CAUSALES DE CASACIN:
La impugnante sustenta su recurso en las siguientes causales:
a) Interpretacin errnea del Artculo segundo del Decreto Legislativo
nmero seiscientos ochentinueve, y del Artculo veintitrs del Decreto Supremo
nmero cero catorcenoventidsTR.
b) Contradiccin jurisprudencial.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, respecto al cargo descrito en el acpite b), el mismo no
resulta procedente, ya que en lo que respecta a la resolucin cuya copia obra a
fojas doscientos trece, la misma determin la inaplicacin al caso respectivo del
Derecho Legislativo nmero seiscientos ochentinueve, siendo que en el
presente caso se discute la interpretacin de dicha norma, y en cuanto a la
resolucin cuya copia obra a fojas doscientos diecisiete, la misma orden se
expida nuevo pronunciamiento luego de actuarse diligencias probatorias
adicionales por falta de documentos en el expediente, con lo que resulta claro
que no se trata de procesos objetivamente similares al presente.

Segundo.- Que, en cuanto al cargo referido a la interpretacin errnea

del Artculo segundo del Decreto Legislativo nmero seiscientos ochentinueve y
de Artculo veintirs del Decreto Supremo nmero cero catorcenoventids
TR, el recurso cumple con fundamentar de manera clara y precisa en qu ha
consistido dicho agravio y expresar la interposicin que en su criterio resulta
correcta, por lo que procede que esta Sala conozca el fondo de lo alegado por
la recurrente.
Tercero.- Que, a ese respecto, la demandada acusa que la Sala ha
interpretado de manera errnea las indicadas normas, al haber considerado
que, a pesar de que el contrato de trabajador extranjero del actor no
consideraba el pago de gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, las
mismas resultaban exigibles.
Cuarto.- Que, sostiene igualmente la demandada que dicha
interpretacin, no es correcta dado que el accionante en su calidad de
extranjero perciba beneficios superiores a los de los trabajadores nacionales,
por lo que su remuneracin tena la caracterstica de ser considerada como
integral de conformidad con la clusula segunda del contrato de trabajo obrante
en copia a fojas sesenta, lo que no queda enervado por el hecho de que al
momento de la contratacin la normativa no contemplara dicho pacto, ya que el
mismo se daba en el marco de un rgimen especial.
Quinto.- Que, sin embargo, lo sostenido por la demandada adolece de
evidentes debilidades conceptuales, a mas de no condecir los actuados.
Sexto.- Que, en efecto mientras que la demandada postula, sin
acreditarlo, que el actor perciba beneficios superiores a los de sus
trabajadores nacionales, lo que en realidad establece el Artculo veintitrs del
Decreto Supremo nmero cero catorcenoventidsTR, al desarrollar el
Artculo segundo del Decreto Legislativo nmero seiscientos ochentinueve, es
que los trabajadores extranjeros no percibirn menores remuneraciones,
derechos y beneficios que los reconocidos para el rgimen laboral de la
actividad privada, considerados en abstracto, siendo uno de los indicados
derechos precisamente las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad.
Stimo.- Que, por consiguiente, no resulta correcto que las normas en
las que se apoya el recurso establecan por s solas la posibilidad de pactar
remuneraciones integrales con los trabajadores extranjeros, lo que, sin impedir
necesariamente o de manera absoluta determinadas compensaciones
especficas supone ver al recurso privado de fundamento.
Octavo.- Que, a ello debe agregarse que, incluso aceptando la tesis de
que la compensacin de beneficios era posible, esta Sala considera que las
prerrogativas mencionadas por la demandada como beneficios especiales
otorgados al demandante en compensacin por la falta de reconocimiento de
los reconocidos por la Ley, no forman conviccin en el sentido que promueve el
recurso, ya que varias de ellas, sealaban el otorgamiento de vivienda y de
educacin para familiares, no constituan en realidad privilegios surgidos de la
relacin laboral, sino ms bien medios a travs de los cuales se equilibraba la

situacin del actor frente a las consecuencias de su cambio de domicilio para

prestar servicios a la demandada, mientras que en otros, como el otorgamiento
de pasajes para el retorno al pas de origen al vencimiento del contrato, era
estrictamente el cumplimiento de una obligacin legal.
(...)
RESOLUCIN:
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin (...) interpuesto por la
Empresa Southern Per Limited, contra la sentencia de vista (...) en los
seguidos por don Ronald Kent Presswood sobre Reintegro de Beneficios
Sociales; CONDENARON (...)
SS. BUENDA G.; BELTRN Q.; ALMEIDA P.;
SEMINARIO V.; ZEGARRA Z.

DERECHO ADMINISTRATIVO
LA NULIDAD DE ACTO JURDICO ADMINISTRATIVO VS. LA ACCIN
CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Se pueden llegar a equiparar ambas
acciones?

LA NULIDAD DE ACTO JURDICO ADMINISTRATIVO VS. LA ACCIN

CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Se pueden llegar a equiparar ambas
acciones?
LA NULIDAD DE ACTO JURDICO ADMINISTRATIVO VS. LA ACCIN
CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
Se pueden llegar a equiparar ambas acciones?
Es errado equipar la
accin contenciosa administrativa y la de nulidad de acto jurdico para
supuestos que son totalmente distintos, pues la primera cuestiona la validez y
la eficacia de una resolucin en el procedimiento administrativo en la que se
emite, mientras que la segunda pretende que se constate o verifique el
cumplimiento de las formas de un acto administrativo antes del inicio de un
proceso de tal carcter.
CAS. N 351-2000 (Publicada el 31 de julio de 2000)
Lima, diez de abril del dos mil.
VISTOS: a que de los actuados aparece que Industria Peruana de
Metales y Derivados Sociedad Annima (IPDEMYDSA) ha cumplido con los
requisitos formales para la admisin del Recurso de Casacin; y
ATENDIENDO: 1) Que, en el escrito de fojas cuarentiocho la recurrente
denuncia la inaplicacin de los Artculos ciento cuarenta inciso uno, doscientos
diecinueve incisos seis y siete del Cdigo Civil, Artculos veintids y
cuarentitrs inciso c) del Decreto Supremo nmero dos- noventicuatro- JUS,
Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, ya que la
recurrida ha establecido un precedente errneo pues cabe extraerse de ella
que las acciones de nulidad de acto jurdico han desaparecido como tales
porque supuestamente estaran inmersas o incluidas en las acciones
contenciosas administrativas; en efecto, el error jurdico de la Sala consiste en
equipar ambas acciones, es decir, la nulidad de acto jurdico y la contenciosa
administrativa para supuestos que son totalmente distintos, ya que esta ltima
busca cuestionar la validez o eficacia de una resolucin en el procedimiento
administrativo en la que se emite, mientras que la primera pretende que se
constate o verifique el cumplimiento de las formas de un acto administrativo
antes del inicio de un proceso del tal carcter; por lo tanto, la equiparacin de la
sala de tales acciones produce un estado de indefensin pues se sustrae al
justiciable la posibilidad de cuestionar actos de la administracin pblica que no
tienen la calidad de causar estado en un proceso administrativo, supuesto que
a su vez es distinto a las acciones contenciosas administrativas; 2) Que, la
denuncia pese a estar sustentada en algunas normas de derecho material tiene
contenido procesal al estar orientada en determinar las diferencias, naturaleza
y objeto de la pretensin de nulidad de un acto jurdico con la accin
contenciosa administrativa, aspectos que no pueden alegarse como
infracciones propias de derecho material; 3) Que, en consecuencia, no se
satisface el requisito exigido en el numeral dos punto dos del inciso segundo
del Artculo trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal Civil, por tales razones
y en aplicacin del Artculo trescientos noventids del mismo Cdigo
declararon: IMPROCEDENTE el Recurso de Casacin interpuesto por Industria
Peruana de Metales y Derivados Sociedad Annima (IPDEMYDSA); en los

seguidos con el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la

Propiedad Intelectual (INDECOPI) y otro, sobre nulidad de acto jurdico; (...)

DERECHO REGISTRAL
ANTICIPO DE LEGTIMA - Revocacin por desheredacin
ANTES DE PROCEDER AL AUMENTO DE CAPITAL - Previamente debe
pagarse el aporte social
SOCIEDAD ANNIMA CERRADA Y CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL No es vlido sustituir la convocatoria mediante esquelas por publicaciones de
avisos
INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO LEGAL MNIMO - Plazo entre la publicacin y
la celebracin de la junta general
JUNTA DE SOCIOS CONVOCADA POR LA GERENCIA - Ante la inexistencia
o vacancia del Directorio

ANTICIPO DE LEGTIMA - Revocacin por desheredacin

ANTICIPO DE LEGTIMA
Revocacin por desheredacin El anticipo de legtima se encuentra sujeto a
los mismos requisitos del contrato de donacin, siendo que su revocacin no

requiere ser acreditada judicialmente, pues corresponde al donatario el derecho

a contradecirla en la va judicial respectiva.
RESOLUCIN N 162-99-ORLC/TR (30 de junio de 1999)
Lima, 30 de junio de 1999
VISTO, el Recurso de Apelacin interpuesto por LUIS CARMELO
FRIBURGO LARI, (...) contra la observacin formulada por el Registrador del
Registro de Propiedad Inmueble, (...) a la solicitud de inscripcin de revocatoria
de anticipo de herencia. (...)
CONSIDERANDO:
(...)
Que, (...) el apelante fundamenta la revocacin del anticipo de legtima
en la desheredacin de su hija adoptiva, por el comportamiento indebido en el
que habra incurrido, esto es, haber desconocido el Convenio Privado que
suscribiera con ella el 5 de mayo de 1989 y en el cual se acord que los bienes
cedidos se mantendran en usufructo a favor del apelante hasta el final de sus
das, manifestando, sin embargo, que sta ha procedido a transferirlos a favor
de terceros por escritura pblica (...) hecho que ha ocasionado que una de las
adquirentes de uno de los inmuebles quiera cobrar lo que le corresponde como
acreedor de las acciones y derechos de uno de ellos producto de la divisin y
particin;
Que, asimismo manifiesta que la anticipada, con el nimo de dejarlo en
el ms completo desamparo, ha cursado cartas notariales a los inquilinos que
ocupan algunos de los inmuebles para que le acudan directamente con el pago
de la merced conductiva, circunstancia que lo perjudica al no poder contar con
los medios econmicos para su subsistencia y cuidar de su quebrantada salud;
(...)
Que, el convenio privado de constitucin de usufructo, aludido en el
segundo considerando, no lleg a inscribirse en las partidas registrales de los
inmuebles, asimismo tampoco obra en el ttulo archivado que dio mrito a la
inscripcin de los anticipos de legtima;
(...)
Que, el anticipo de legtima, es un acto de atribucin patrimonial a ttulo
gratuito que efecta una persona a favor de sus herederos forzosos (en este
caso la hija adoptiva) (...)
Que, en este sentido y cuando el anticipo de legtima tiene por objeto
transferir la propiedad de un bien determinado, como ocurre en el caso
submateria, ste no es sino una donacin, en los trminos del artculo 1621 del
Cdigo Civil, con la particularidad de que el donatario (anticipado) siempre ser

heredero forzoso del donante (anticipante), por lo que el anticipo de legtima se

encontrar sujeto a los mismos requisitos de validez que la donacin;
Que, en este sentido, las causas para revocar la donacin son las
mismas establecidas para la indignidad para suceder y desheredacin,
contempladas en los artculos 667 y 744 del Cdigo Civil;
Que, asimismo de acuerdo al Art. 1639 del Cdigo Civil, la facultad para
revocar la donacin caduca a los 6 meses de haber sobrevenido alguna de las
causales previstas en el Art. 1637, norma que prescribe que el donante puede
revocar la donacin por las mismas causas de indignidad para suceder y
desheredacin;
(...)
Que, el legislador del Cdigo Civil de 1984, ha optado por el sistema de
comunicacin indubitable de la revocacin por parte del donante al donatario y
no el sistema de la interposicin de la demanda, dirigida contra el donatario, a
fin de que se declare la revocacin, por considerarla la ms prctica, dejando a
salvo el derecho del donatario para contradecirlo, si no estuviese conforme a
ella (...)
Que, de la escritura pblica de Revocatoria de Anticipo de Legtima no
se aprecia que el otorgante haya invocado alguna de las causales de
desheredacin contempladas en el artculo 744 del Cdigo Civil ni de
indignidad contemplados en el artculo 667 del mismo cuerpo legal, siendo ste
expresin de causa sealada en la ley, requisito de validez de la
desheredacin, segn lo prescrito en el artculo 743 del Cdigo Sustantivo;
Que, asimismo, y sin perjuicio de lo mencionado en el considerando
inmediato anterior, tampoco se ha acreditado el cumplimiento de la
comunicacin indubitable y oportuna exigida por el referido artculo 1640 del
Cdigo Civil;
(...)
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
REVOCAR el primer extremo de la observacin formulada por el
Registrador del Registro de Propiedad Inmueble al ttulo referido en la parte
expositiva, y declarar que el mismo no es inscribible.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.(FDO.) Dra. Martha Silva Daz, Presidenta de la Primera Sala del
Tribunal Registral.- Dra. Gloria Salvatierra Valdivia, Vocal del Tribunal Registral.
Dr. Fernando Tarazona Alvarado, Vocal del Tribunal Registral.

ANTES DE PROCEDER AL AUMENTO DE CAPITAL - Previamente debe

pagarse el aporte social
ANTES DE PROCEDER AL AUMENTO DE CAPITAL
Previamente debe pagarse el aporte social
No procede la inscripcin del
aumento del capital social por nuevos aportes si slo se han pagado parte de
estos y el saldo no ha sido cancelado en la forma y plazos previstos por el
pacto social o en el acuerdo de la junta general.
RESOLUCIN N 066-99-ORLC/TR (29 de marzo de 1999)
Lima, 29 de marzo de 1999.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por la AGENCIA DE VIAJES,
PROMOCIONES Y SERVICIOS TURSTICOS LIONS TOURS S.A. (...) contra
la denegatoria de inscripcin de Aumento de Capital, Modificacin de Estatuto y
Adecuacin a la Ley General de Sociedades, en mrito a parte notarial de
escritura pblica, formulada por el Registrador Pblico del Registro de
Personas Jurdicas de Lima, (...). El ttulo se present el 25 de noviembre de
1998, bajo el N 202682.(...)
CONSIDERANDO:
(...)
Que, la Junta General del 15 de setiembre de 1998, segn aparece, se
realiz con la presencia de la totalidad de acciones, acordndose en la misma
adecuar el capital social a nuevos soles, y aumentarlo (...)
Que, el artculo 204 de la Ley General de Sociedades establece que
para el aumento de capital por nuevos aportes es requisito previo que la
totalidad de las acciones suscritas estn totalmente pagadas, del mismo modo,
el Art. 44 del Reglamento del Registro Mercantil seala que mientras no se
inscriba el pago total de las acciones suscritas no pueden registrarse aumentos
de capital;
Que, en efecto, antes de realizarse un aumento de capital por nuevos
aportes, es necesaria la cancelacin total del capital inicial, a fin de impedir
aumentos mientras no estn cobrados efectivamente los dividendos pasivos de
las emisiones anteriores, (...) Que, el sustento de lo expresado, es que uno de
los principios que sustentan el capital es el de Realidad, en virtud del cual los
aportes recibidos por la sociedad deben ser reales y tangibles, recibiendo a
cambio el aportante una retribucin equivalente en acciones;
(...)

Que, al realizar el pago del nuevo capital de la sociedad (...) se verifica

que slo ha sido cancelado este nuevo monto, mas no as el saldo existente,
incumpliendo los accionistas, la obligacin establecida en el artculo 78 de la
Ley General de Sociedades: El accionista debe cubrir la parte no pagada de
sus acciones en la forma y plazo previstos por el pacto social o por el acuerdo
de Junta General. Si no lo hiciere, incurre en mora sin necesidad de
intimacin; (...)
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE;
CONFIRMAR la observacin formulada por el Registrador Pblico del
Registro de Personas Jurdicas de Lima, al ttulo sealado en la parte
expositiva por los fundamentos expuestos en la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO.) Dra. Elena Vsquez Torres,
Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral.- Dr. Walter Poma
Morales, Vocal del Tribunal Registral.- Dr. Luis Aliaga Huaripata, Vocal (E) del
Tribunal Registral

SOCIEDAD ANNIMA CERRADA Y CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL No es vlido sustituir la convocatoria mediante esquelas por publicaciones de
avisos
SOCIEDAD ANNIMA CERRADA Y CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL
No es vlido sustituir la convocatoria mediante esquelas por publicaciones de
avisos En el Estatuto Social no es vlido estipular que la convocatoria a junta
general de accionistas de la Sociedad Annima Cerrada se efectuar mediante
la publicacin de avisos, por cuando la finalidad de la Ley General de
Sociedades es la de posibilitar la convocatoria en su sentido ms amplio.
RESOLUCIN N 084-99-ORLC/TR (09 de abril de 1999)
Lima, 09 de abril de 1999.
VISTA, la apelacin interpuesta por don ROBERTO ATO DEL
AVELLANAL (Hoja de Trmite N 4434 del 12 de febrero de 1999), contra la
observacin formulada por la Registradora del Registro de Personas Jurdicas
de Lima, (...) a la solicitud de inscripcin de Constitucin de la sociedad Alpeco
Export S.A.C, en mrito a partes notariales de escritura pblica. El ttulo se
present el 31 de diciembre de 1998 con el N 222497 (...)
CONSIDERANDO:

Que, mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de la

constitucin de la persona jurdica denominada Alpeco Export S.A.C, en
mrito a partes notariales de la escritura pblica extendida con fecha 11 de
diciembre de 1998, ante el Notario de Lima, Dr. Selmo Ivn Carcausto Tapia;
(...)
Que, la introduccin de toda escritura pblica debe comprender entre
otros requisitos el nombre, nacionalidad, estado civil y profesin u ocupacin
de los comparecientes, (...)
Que al respecto, se aprecia del parte notarial subexmine, que si bien se
ha omitido consignar la profesin u ocupacin de la compareciente Tula Nancy
Cerna Valencia, tambin lo es que la declaracin jurada con firma legalizada
por el mismo oficio notarial ante el cual se suscribi la escritura pblica,
acredita la profesin de la referida persona ante el notario que extendi la
escritura pblica objeto de inscripcin, (...) por lo que no resulta indispensable
para el presente supuesto extender una nueva escritura pblica aclaratoria, en
tal sentido, se debe dejar sin efecto el primer extremo de la observacin;
(...)
Que, sobre la Junta General de Accionistas, la vigente Ley General de
Sociedades ha eliminado de su texto cualquier clasificacin, por cuanto
considera que constituye un rgano unitario de la sociedad annima,
mencionndose al respecto, la competencia de la misma en los artculos 114 y
115, las que se diferencian slo en lo referido a la oportunidad de su
realizacin, as la junta general se rene obligatoriamente cuando menos una
vez al ao dentro de los tres meses siguientes a la terminacin del ejercicio
econmico (...) por consiguiente, ...la junta es una sola y su nombre es uno
slo: Junta General de Accionistas.(...)
(...)
Que, de otro lado, sobre el cmputo del qurum tanto para la instalacin
as como para la adopcin de acuerdos en las Juntas Generales, el Estatuto
establece que se realiza en base al capital pagado segn (...) sin embargo, la
vigente Ley General de Sociedades seala que el qurum debe calcularse
teniendo en cuenta las acciones suscritas con derecho a voto, de conformidad
con lo indicado por los artculos 120, 125, 126 y 127 de la ley; (...) las acciones
suscritas son aquellas que los socios adquieren a su nombre y, el capital
pagado es el capital desembolsado o liberado; por ende, el criterio adoptado
por el Estatuto subexmine para computar el qurum de las Juntas Generales
contraviene la nueva orientacin establecida por la ley (...)
Que, (...) la forma convocatoria a Juntas de Accionistas en las
sociedades annimas cerradas (...) mediante esquelas con cargo de recepcin,
facsmil, correo electrnico u otro medio de comunicacin que permita obtener
constancia de recepcin, dirigidas al domicilio o a la direccin designada por el
accionista a este efecto; (...) el Estatuto establece que la convocatoria se

realizar mediante publicaciones en el diario oficial El Peruano y en otro de

mayor circulacin de la ciudad; al respecto, si bien el Estatuto puede prever
mayores exigencias para la convocatoria a las sealadas por la ley, ello resulta
procedente si es un medio adicional o complementario de convocatoria, a la
regulada en el precitado artculo de la Ley; por cuanto el sentido de la norma ha
sido la de posibilitar la convocatoria en su sentido ms amplio, exonerando de
la exigencia de publicacin de los avisos respectivos (...) por lo que no podra
obviarse la forma especfica de convocatoria en la sociedad annima cerrada a
travs del Estatuto (...)
(...)
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la denegatoria de inscripcin formulad por la Registradora
del Registro de Personas Jurdicas de Lima al ttulo referido en la parte
expositiva por los fundamentos expuestos en los considerandos de la presente
Resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO) Dra. Elena Vsquez
Torres, Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral.- Dr. Walter Poma
Morales, Vocal del Tribunal Registral.- Dr. Luis Aliaga Huaripata, Vocal (E) del
Tribunal Registral.

INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO LEGAL MNIMO - Plazo entre la publicacin y

la celebracin de la junta general
INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO LEGAL MNIMO
Plazo entre la publicacin y la celebracin de la junta general
Se deniega
la inscripcin de un acuerdo de la junta general que se ha celebrado al noveno
da de publicado el aviso de convocatoria, debiendo mediar diez das como
mnimo, conforme a lo establecido en la ley y el estatuto social.
RESOLUCIN N 078-99-ORLC/TR (31 de marzo de 1999)
Lima, 31 de marzo de 1999.
VISTA, la apelacin interpuesta por APOYO TECNOLGICO
EMPRESARIAL S.A., representado por Miguel Edilberto Vsquez Torres (...)
contra la observacin formulada por el Registrador del Registro de Personas
Jurdicas de Lima (...) a la solicitud de inscripcin de Reexpresin de Capital,
Ajuste por Inflacin Aumento de Capital y Adecuacin del Estatuto a la nueva
Ley General de Sociedades, en mrito a partes notariales de escritura pblica.
(...)

CONSIDERANDO:
(...)
Que, respecto de las normas aplicables al presente caso, debe tenerse
en cuenta que conforme a lo establecido en la Primera Disposicin Transitoria
de la nueva Ley General de Sociedades (Ley N 26887), dentro del plazo
establecido para adecuarse a la referida ley, las sociedades se seguirn
rigiendo por sus propias estipulaciones en todo aquello que no se oponga a las
normas imperativas de la presente ley, por lo que el anlisis tiene que
efectuarse dentro de estos mrgenes;
Que, el aviso de convocatoria es el acto previo indispensable para la
debida publicidad de la celebracin de la Junta General y del contenido de su
agenda, por lo que requiere efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos
en el Estatuto y la Ley General de Sociedades; al respecto, la facultad de
convocatoria corresponde al Directorio o al Administrador tratndose de otros
tipos societarios tal como lo estableca el artculo 127 de la Ley derogada, al
amparo del cual se constituy la sociedad y el artculo 113 de la actual
normatividad (Ley N 26887), precepto recogido en el artculo 26 inciso c) del
Estatuto (...) la convocatoria efectuada por el Presidente del Directorio a la
Junta General Ordinaria y Extraordinaria del 10 de octubre de 1998 no se
sustenta en documento alguno, por lo que contraviene los referidos dispositivos
legales y estatutarios;
Que, igualmente se aprecia que el referido aviso de convocatoria fue
publicado (...) con 9 das de anticipacin a la realizacin de la Junta General, la
misma que tuvo el carcter de Ordinaria y Extraordinaria, conforme consta del
propio aviso y de la naturaleza de los temas materia de agenda (...) en tal
sentido, tratndose de una Junta Ordinaria los avisos se publican con una
anticipacin no menor de 10 das conforme lo seala el artculo 16 del Estatuto
y artculo 127 de la derogada Ley General de Sociedades, plazo recogido en el
artculo 116 de la vigente ley societaria cuando se trata de Junta General
Obligatoria Anual y de las dems juntas previstas en el Estatuto; en
consecuencia, el aviso de convocatoria a la citada Junta General no ha
cumplido con el plazo mnimo establecido en la Ley y el Estatuto que debe
haber entre su publicacin y la realizacin de la Junta;
Que, de otro lado, el artculo 1 del Estatuto adecuado a la nueva Ley
General de Sociedades al referirse a la denominacin seala que es Apoyo
Tecnolgico Empresarial S.A., pudiendo utilizar la abreviatura ATESA, siendo
que la denominacin abreviada ha sido reiterada (sic) del citado artculo del
Estatuto, segn los trminos del acuerdo adoptado en la Junta General
Ordinaria y Extraordinaria realizada el 10 de octubre de 1998, sin embargo, no
se transcribe el nuevo texto del artculo, lo cual resulta indispensable por
cuanto la voluntad expresada por los socios no est reflejada en el texto actual
de la referida norma estatutaria y por consiguiente, se estara ante el supuesto
de modificacin del artculo 1 del Estatuto, el mismo que debe cumplir con las
formalidades establecidas en el artculo 5 de la Ley General de Sociedades;

Que, sin perjuicio de lo expuesto, el artculo 5 del Estatuto adecuado

seala que el capital social es de S/. 100,022.00 dividido en 100,022 acciones,
(...) ntegramente suscrito y pagado, despus de lo cual se enumeran las
acciones que suscribe cada socio, aprecindose de la misma que en total son
27 socios propietarios de 3,449 acciones cada uno y un socio con 1 accin,
haciendo un total de 93,123 acciones, por lo que faltan suscribir 6,899 acciones
y consignar el nombre de los socios aportantes;
(...)
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la observacin formulada por el Registrador del Registro
de Personas Jurdicas de Lima, al ttulo referido en la parte expositiva, y
amplindola declarar que el mismo no es inscribible por los fundamentos que
anteceden.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO) Dra. Elena Vsquez Torres,
Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral.- Dr. Walter Poma
Morales, Vocal del Tribunal Registral.- Dr. Luis Aliaga Huaripata, Vocal (E) del
Tribunal Registral.

JUNTA DE SOCIOS CONVOCADA POR LA GERENCIA - Ante la inexistencia o

vacancia del Directorio
JUNTA DE SOCIOS CONVOCADA POR LA GERENCIA
Ante la inexistencia o vacancia del Directorio Las convocatorias a junta
general deben ser efectuadas por el Directorio, slo en el caso que no existir
ste o de vacancia de los miembros del Directorio corresponde esta facultad al
Gerente General de la sociedad.
RESOLUCIN N 044-99-ORLC/TR (16 de febrero de 1999)
Lima, 16 de febrero de 1999.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por don CARLOS
CASTAEDA MUNGI (...) a la solicitud de inscripcin de acuerdos de Junta
General, en mrito a copias certificadas. El Ttulo se present el 13 de
noviembre de 1998 bajo el N 195388. (...)
CONSIDERANDO:

Que, la Ley General de Sociedades en su artculo 247 ha previsto que

las sociedades annimas cerradas puedan tener facultativamente un Directorio,
y en caso contrario, las funciones de este rgano sern asumidas ntegramente
por la Gerencia, aprecindose que la sociedad Djuka Contratistas Generales
cuenta con un Directorio conformado por 4 miembros elegidos por un perodo
de tres aos;
Que, en virtud de lo expuesto, es el Directorio quien debi realizar la
convocatoria a la Junta General del 28 de agosto de 1998, conforme lo dispone
el artculo 245 de la Ley General de Sociedades, toda vez que si bien el
referido artculo y su Estatuto han dispuesto que las convocatorias sern
realizadas en su caso por la Administracin, la frase en su caso, debe ser
entendida en el supuesto de no existir un Directorio o en el previsto en el
artculo 158 de la Ley referida a las vacancias mltiples de los miembros del
Directorio, en donde se establece que los miembros hbiles del Directorio
realizarn la convocatoria y de no hacerlo o de vacar el cargo de todos los
directores corresponder al Gerente General realizar de inmediato dicha
convocatoria, no adecundose el caso submateria a ninguno de los referidos
supuestos;
Que, del mismo modo, si bien la Junta General fue convocada por el
Gerente General a instancia de los socios Marko y Milosh Djukanovich Barba,
quienes se respaldaron en el ltimo prrafo del artculo 15 del estatuto de la
Sociedad, era obligacin del Gerente General actuar conforme a las
disposiciones estatutarias y legales, debiendo consecuentemente ser el
Directorio quien realizar las convocatorias;
(...)
Que, (...) el Estatuto de la sociedad ha establecido que el aviso de
convocatoria de las Juntas Generales debe ser publicado con una anticipacin
no menor de 10 das al de la fecha fijada para su celebracin (...), que al no
sealar el Estatuto la forma de la publicacin de estas ltimas convocatorias,
resulta de aplicacin supletoria la Ley General de Sociedades, acorde con lo
dispuesto por el artculo 34 del Estatuto, de lo que se colige que las
publicaciones se harn adicionalmente a travs de los diarios conforme lo
establece el Art. 43 del la Ley General de Sociedades, habindose presentado
slo el aviso publicado en el diario La Repblica, faltando la publicacin
efectuada en el diario oficial El Peruano;
Que, del mismo modo, la forma especial de convocatoria a Juntas
Generales de las sociedades annimas cerradas se realiza con la anticipacin
que prescribe el artculo 116 de la Ley General de Sociedades, como lo
dispone el artculo 245 de la misma Ley (...) sin embargo, no queda acreditado
que las convocatorias se hayan efectuado con la antelacin que la Ley prev,
siendo stas formalidades exigibles a fin de no incurrir en causal de nulidad;
(...)
Estando a lo acordado;

SE RESUELVE:
CONFIRMAR la observacin formulada por el Registrador del Registro
de Personas Jurdicas de Lima, al ttulo referido en la parte expositiva por los
distintos fundamentos expuestos en la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO) Dra. Martha Silva Diaz,
Presidenta (E) de la Segunda Sala del Tribunal Registral.- Dr. Walter Poma
Morales, Vocal del Tribunal Registral.- Dr. Luis Aliaga Huaripata, Vocal (E) del
Tribunal Registral.

DERECHO TRIBUTARIO
ACREDITACIN DE PAGO DE IMPUESTOS - La Administracin Tributaria
debe proceder a verificar su autencidad
IMPUGNACIONES TRIBUTARIAS CONTRA ALCALDE DISTRITAL - El
conocimiento corresponde al Alcalde Provincial
RESOLUCIN DE DETERMINACIN IMPUGNADA - Examen debido de los
papeles de trabajo sustentatorios
EMISIN INDEBIDA DE UNA ORDEN DE PAGO - Por cuanto corresponda
emitir una Resolucin de Determinacin

ACREDITACIN DE PAGO DE IMPUESTOS - La Administracin Tributaria

debe proceder a verificar su autencidad
ACREDITACIN DE PAGO DE IMPUESTOS
La Administracin Tributaria debe proceder a verificar su autencidad
Dado
que el reclamante alega que ha efectuado el pago de los tributos acotados, se
dispone por principio de economa procesal que debe evitarse el pago de estos
impuestos cuya devolucin va a tener que efectuarse por ser indebidos.
R.T.F. 65-3-2000 (01 de febrero de 2000)
EXPEDIENTE N

INTERESADO

4164-96
:

EMILIANA CALLO VDA. DE QUISPE

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas

PROCEDENCIA

Puno

FECHA

Lima, 1 de febrero del 2000

VISTO el recurso de apelacin interpuesto por EMILIANA CALLO VDA.

DE QUISPE contra la Resolucin de Oficina Zona 1 N 215400264/SUNAT del
31 de mayo de 1996, emitida por la Oficina Zonal de Puno de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declar
inadmisible el recurso de reclamacin formulado contra las Resoluciones de
Acotacin Ns. 92-287-501-A-00137, 92-287-501-A-00138, 92-287-501-A00139, 92-287-A-00140 y 92-287-A-00141, giradas por omisin al pago del
Impuesto General a las Ventas (...) y contra las Resoluciones de Acotacin Ns.
92-207-501-00142 y 92-287-501-00143, expedidas por omisin al pago de la
Contribucin Extraordinaria y Fondo de Defensa Nacional del ao de 1990,
respectivamente;
CONSIDERANDO:
Que del recurso de apelacin de la recurrente se advierte dos extremos:
por el primero mantiene su impugnacin contra las Resoluciones de Acotacin
(...) giradas por omisin al pago del Impuesto General a las Ventas de los aos
1987 hasta 1991; y por el segundo reconoce el adeudo contenido en las
Resoluciones de Acotacin Ns. 92-207-501-00142 y 92-287-501-00143,
emitidas por omisin al pago de la Contribucin Extraordinaria y Fondo de
Defensa Nacional del ao de 1990, respectivamente; a este respecto, afirma
que ha cancelado la deuda contenida en la resolucin relativa a la Contribucin
Extraordinaria y que se compromete a cancelar la relacionada al Fondo de
Defensa Nacional;
(...)
Que la Administracin Tributaria informa que el expediente de
reclamacin, entre cuyos documentos se encuentran los requerimientos y

papeles de trabajo de fiscalizacin, as como los documentos referidos al cruce

de informacin en funcin a los cuales se realiz la acotacin de oficio, se ha
extraviado durante su traslado desde la ciudad de Cusco hacia Puno; en ese
sentido, la prdida del expediente no permite a este Tribunal evaluar si la
fiscalizacin fue efectuada de manera correcta, de modo tal que los valores
girados no adolezcan de algn vicio que determine su nulidad; asimismo, no
puede advertirse si la recurrente aleg o no que haba cumplido con el pago de
los tributos acotados;
Que de otro lado, si bien es cierto el artculo 130 del Cdigo Tributario
aprobado por Decreto Legislativo N 773, en forma expresa prevea que La
reclamacin se iniciar mediante escrito fundamentado, autorizado por letrado
en los lugares donde la defensa fuera cautiva (...) y que en caso existiera
alguna omisin, conforme lo dispona el artculo 133 del citado Cdigo La
Administracin Tributaria notificar al reclamante para que dentro del trmino
de quince das hbiles, subsane las omisiones que pudieran existir cuando el
recurso de reclamacin no cumpla con los requisitos para su admisin a
trmite. Vencido dicho trmino sin la subsanacin correspondiente, se
declarar inadmisible la reclamacin, tambin lo es que en casos, como el de
autos, la Administracin debe atender a que la recurrente alega el pago de los
tributos acotados, a cuyo fin tambin adjunta los comprobantes de pago de
dichos conceptos;
Que por lo expuesto, aun cuando la recurrente haya subsanado la falla
de fundamentacin fuera del plazo de los 15 das otorgado mediante
Requerimiento N 015-96/SUNAT, resulta aplicable lo dispuesto en el artculo 8
de la Ley de Simplificacin Administrativa Ley N 25035 que regula la
eliminacin de las exigencias y formalidades costosas;
Que en consecuencia, si la cotribuyente afirma que ha cancelado los
tributos acotados, para lo cual acompaa copia de los comprobantes de pago
respectivos, la Administracin Tributaria debe proceder a verificar la
autenticidad de tales documentos con los registros que posea;
Que asimismo, resulta aplicable al presente caso, el criterio establecido
por este Tribunal en reiteradas resoluciones sobre la admisin a trmite de los
recursos de reclamacin interpuestos extemporneamente; as, la Resolucin
N 7925 de 18 de diciembre de 1972 dispuso que resulta de aplicacin la
jurisprudencia del Tribunal Fiscal, segn la cual, en virtud del principio de
economa procesal, debe evitarse el pago de impuestos cuya devolucin va a
tener que efectuarse posteriormente por haber sido indebidamente pagados;
De conformidad con el dictamen del vocal Parra Rojas, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los vocales Santos Guardamino, Parra Rojas y Santivez Yuli;
RESUELVE:

REVOCAR la Resolucin de Oficina Zonal N 215400264/SUNAT del 31

de mayo de 1996, debiendo admitirse a trmite el recurso de reclamacin
interpuesto por la recurrente.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Oficina Zonal Puno de la
SUNAT, para sus efectos.
SANTOS GUARDAMINO, Vocal Presidente
PARRA ROJAS, Vocal
SANTIVEZ YULI, Vocal

EXPEDIENTE N

4164-96

DICTAMEN N

23-3-2000 Vocal Parra Rojas

INTERESADO

EMILIANA CALLO VDA. DE QUISPE

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas

PROCEDENCIA

Puno

FECHA

Lima, 1 de febrero del 2000

Seor:
EMILIANA CALLO VDA. DE QUISPE, interpone recurso de apelacin
contra la Resolucin de Oficina Zonal N 215400264/SUNAT del 31 de mayo de
1996, emitida por la Oficina Zonal de Puno de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declar inadmisible el recurso de reclamacin
formulado contra las Resoluciones de Acotacin Ns. 92-287-501-A-00137, 92287-501-A-00138, 92-287-501-A-00139, 92-287-A-00140 y 92-287-A-00141,
giradas por omisin al pago del Impuesto General a las Ventas de los aos
1987 hasta 1991 y contra las Resoluciones de Acotacin Ns. 92-207-50100142 y 92-287-501-00143, expedidas por omisin al pago de la Contribucin
Extraordinaria y Fondo de Defensa Nacional del ao de 1990, respectivamente.
Argumentos de la Administracin:
Seala que el 7 de marzo de 1996, emiti el Requerimiento N 015-9671/SUNAT-Z1-0852, en el que solicit a la recurrente que fundamentara su
reclamacin de conformidad con lo establecido en el artculo 130 del Cdigo
Tributario y que, asimismo, indicara su posible acogimiento al BERT.
A tal fin le otorg un plazo de 15 das hbiles contados a partir del da
siguiente de notificado el citado requerimiento. A este respecto, seala que
efectu la notificacin el 14 de marzo de 1996 y el plazo para la respectiva
subsanacin venci el 4 de abril de 1996. Indica que recin el 12 de abril de
1996 la recurrente present un escrito, sin embargo, no lo hizo dentro del plazo

sealado, por lo que la Administracin se abstuvo de conocer el fondo del

asunto declarando la indadmisibilidad del recurso de reclamacin.
Argumentos de la recurrente:
Asevera que se comete una injusticia con ella al no haberse analizado la
documentacin en la que consta que ha presentado y pagado sus impuestos
puntualmente, y en la que inclusive se advierte pagos en exceso.
Sostiene que tales excesos deben atribuirse a la omisin del ao 1989,
pues a raz de la prdida de su documentacin no pudo recuperar los recibos
de pagos correspondientes a febrero, abril y noviembre de dicho ao, as como
tampoco ha podido conseguir la certificacin de pago del Banco de la Nacin,
ni de la SUNAT, quienes negaron su pedido indicando que no tenan archivos
de ese ao.
En ese sentido, expone que las Resoluciones de Acotacin Ns. 92-287501-A-00137, 92-287-501-A-001138, 92-287-501-A-00139, 92-287-A-00140 y
92-287-A-00141, giradas por el Impuesto General a las Ventas del ejercicio de
1987 a 1991 deben ser quebradas.
En cuanto a la Resolucin de Acotacin N 92-287-501-A-0142 relativa a
la Contribucin Extraordinaria, seala que ha cancelado dicha deuda mediante
las Boletas de Pago Ns. 01021334 del 28 de diciembre de 1994, 01614832 del
6 de febrero de 1995, 01452116 del 2 de marzo de 1995 y la 01556839 del 21
de abril de 1995. Asimismo, reconoce el adeudo contenido en la Resolucin de
Acotacin N 92-287-501-00143 por Fondo de Defensa Nacional, y manifiesta
que lo pagara en forma actualizada con los intereses moratorios respectivos.
Anlisis:
1. Del recurso de apelacin de la recurrente se advierten dos extremos:
Por el primero mantiene su impugnacin contra las Resoluciones
de Acotacin Ns. 92-287-201-A-00137, 92-287-501-A-00138, 92-287-501-A00139, 92-287-A-00140 y 92-287-A-00141, giradas por omisin al pago del
Impuesto General a las Ventas de los aos 1987 hasta 1991.
Por el segundo reconoce el adeudo contenido en las
Resoluciones de Acotacin Ns. 92-207-501-00142 y 92-287-501-00143,
emitidas por omisin al pago de la Contribucin Extraordinaria y Fondo de
Defensa Nacional del ao de 1990, respectivamente. A este respecto, afirma
que ha cancelado la deuda contenida en la resolucin relativa a la Contribucin
Extraordinaria y que se compromete a cancelar la relacionada al Fondo de
Defensa Nacional.
En ese sentido, la materia controvertida consiste en determinar la
admisibilidad o no del recurso de reclamacin interpuesto contra los valores
expedidos por el Impuesto General a las Ventas.

2. A este fin, debe expresarse que corren en autos los siguientes

documentos:
Copia del recurso de reclamacin (folio 95) presentado por la
recurrente, el 15 de setiembre de 1993. En l expresa que los fundamentos del
recurso y la documentacin sustentatoria los alcanzara en el plazo
determinado. Asimismo, se advierte la firma del abogado.
Copia del Oficio N 05-94-SUNAT-RO7021 del 25 de enero de
1994, por el cual se dispone remitir a la Oficina Zonal de Puno, entre otros, el
expediente de reclamacin de la recurrente a fin de que se regularizara
diversos requisitos de admisibilidad.
Copia de la denuncia ante la Delegacin Policial del Aeropuerto
realizada el 29 de enero de 1994 (folio 8) en el cual se deja constancia de la
prdida de un paquete con destino a Puno, que contena el expediente de
reclamacin de la recurrente.
Copia de la carta del 28 de enero de 1994 (folio 7), emitida por el
Gerente de International Bonded Couriers, encargado del traslado de la
documentacin de la SUNAT, en la que se solicita la reposicin de la
documentacin.
Copia de la carta del 2 de febrero de 1994 (folio 6), remitida a la
Administracin Tributaria, en el que comunica la prdida del paquete que
contena la documentacin, cuya remisin le haba sido encargada.
Copia del Informe N 07-94-SUNAT-RO7020 del 7 de febrero de
1994 (folio 5), en el que se informa a la Intendencia Nacional Jurdica de la
SUNAT sobre el extravo de un paquete que contena la documentacin
referida al Oficio N 05-94-SUNAT-RO7021.
Copia del Memorndum N 124-94-SUNAT 07.00.00.00 del 9 de
febrero de 1994, mediante el que se comunica a la jefe de la Oficina de
Coordinacin Tcnica Regional sobre la prdida de los expedientes de
reclamacin remitidos a Puno, segn Oficio N 05-94-SUNAT-RO7201.
Copia del Informe N 01-94 del 8 de marzo de 1994 (folio 2), en el
cual se reitera lo relativo a la prdida del expediente de reclamacin de la
recurrente, establecindose que la deuda total ascenda a S/. 716,656.86.
Original del Requerimiento N 015-96/SUNAT (folio 82), notificado
el 14 de marzo de 1996, en el que se requera textualmente: firma de letrado
en el recurso de reclamacin debidamente fundamentado e indicar su posible
acogimiento al BERT. A tal efecto, se otorgaba un plazo de 15 das hbiles
para cumplir con lo requerido.
Escrito de la recurrente (folio 80), presentado el 12 de abril de
1996, relativo a las Resoluciones de Acotacin Ns. 92-287-501-A-00137, 92287-501-A-00138, 92-287-501-A-00139, 92-287-A-00140 y 92-287-A-00141,

giradas por omisin al pago del Impuesto General a las Ventas de los aos
1987 hasta 1991, y la N 92-287-5010143 relativa al Fondo de Defensa
Nacional del ao 1990.
Resolucin de Oficina Zonal N 215400264/SUNAT, emitida el 31
de mayo de 1996, que declara inadmisible el recurso de reclamacin
interpuesto por la recurrente, por no haber efectuado la subsanacin solicitada
en el Requerimiento antes mencionado.
3. De la evaluacin de las Resoluciones de Acotacin Ns. 92-287-501A-00137, 92-287-501-A-00138, 92-287-501-A-00139, 92-287-A-00140 y 92287-A-00141, giradas por omisin al pago del Impuesto General a las Ventas
de los aos 1987 hasta 1991, se observa que stas han sido emitidas debido a
que la recurrente no present sus libros y registros contables ni la
documentacin sustentoria, por lo que la acotacin se realiz de oficio.
Sobre el particular, debe sealarse que tambin se observa en autos que
la Administracin Tributaria informa que el expediente de reclamacin, entre
cuyos documentos se encuentran los requerimientos y papeles de trabajo de la
fiscalizacin, as como los documentos referidos al cruce de informacin en
funcin a los cuales se realiz la acotacin de oficio, se ha extraviado durante
su traslado desde la ciudad de Cusco hacia Puno. En ese sentido, la prdida
del expediente no permite a este Tribunal evaluar si la fiscalizacin fue
efectuada de manera correcta, de modo al que los valores girados no
adolezcan de algn vicio que determine su nulidad. Asimismo, no puede
advertirse si la recurrente aleg o no que haba cumplido con el pago de los
tributos acotados.
4. De otro lado, si bien es cierto el artculo 130 del Cdigo Tributario
aprobado por Decreto Legislativo N 773, en forma expresa prevea que La
reclamacin se iniciar mediante escrito fundamentado, autorizado por Letrado
en los lugares donde la defensa fuera cautiva (...) y que en caso existiera
alguna comisin, conforme lo dispona el artculo 133 del citado Cdigo La
Administracin Tributaria notificar al reclamante para que dentro del trmino
de quince das hbiles, subsane las omisiones que pudieran existir cuando el
recurso de reclamacin no cumpla con los requisitos para su admisin a
trmite. Vencido dicho trmino sin la subsanacin correspondiente, se
declarar inadmisible la reclamacin, tambin lo es que en casos, como el de
autos, la Administracin debe atender a que la recurrente alega el pago de los
tributos acotados, a cuyo fin tambin adjunta los comprobantes de pago de
dichos conceptos.
De lo expuesto, aun cuando la recurrente haya subsanado la falta de
fundamentacin fuera del plazo de los 15 das otorgado mediante
Requerimiento N 015-96/SUNAT, resulta aplicable lo dispuesto en el artculo 8
de la Ley de Simplificacin Administrativa Ley N 25035 que regula la
eliminacin de las exigencias y formalidades costosas.

En consecuencia, si la contribuyente afirma que ha cancelado los

tributos acotados, para lo cual acompaa copia de los comprobantes de pago
respectivos, la Administracin Tributaria debe proceder a verificar la
autenticidad de tales documentos con los registros que posea.
Asimismo, resulta aplicable al presente caso, el criterio establecido por
este Tribunal en reiteradas resoluciones sobre la admisin a trmite de los
recursos de reclamacin interpuestos extemporneamente. As, la Resolucin
N 7925 de 18 de diciembre de 1972 dispuso que resulta de aplicacin la
jurisprudencia del Tribunal Fiscal, segn la cual, en virtud del principio de
economa procesal, debe evitarse el pago de impuestos cuya devolucin va a
tener que efectuarse posteriormente por haber sido indebidamente pagados.
Conclusin:
Por las consideraciones expuestas, soy de opinin que este Tribunal
acuerde REVOCAR la Resolucin de Oficina Zonal N 215400264/SUNAT del
31 de mayo de 1996, debiendo admitirse a trmite el recurso de reclamacin
interpuesto por la recurrente.
Salvo mejor parecer,
Vctor Parra Rojas
Vocal Informante.

IMPUGNACIONES TRIBUTARIAS CONTRA ALCALDE DISTRITAL - El

conocimiento corresponde al Alcalde Provincial
IMPUGNACIONES TRIBUTARIAS CONTRA ALCALDE DISTRITAL
El conocimiento corresponde al Alcalde Provincial
Corresponde al alcalde
provincial el conocimiento de las impugnaciones contra las resoluciones en
materia tributaria de los alcaldes distritales, por lo que en el presente caso el
Tribunal Fiscal dispone remitir el expediente a la autoridad respectiva.
R.T.F. 44-3-2000 (25 de enero de 2000)
EXPEDIENTE N

INTERESADO

3295-96
:

LA ESPERANZA DEL PER S.A.

ASUNTO

Licencia de Anuncios y Publicidad

PROCEDENCIA

Lima

FECHA

Lima, 25 de enero del ao 2000

VISTA la apelacin interpuesta por la ESPERANZA DEL PER S.A.

contra la Resolucin de Alcalda N 209-96-CDSB-A de fecha 23 de enero de
1996, expedida por la Municipalidad Distrital de San Borja, que desestima su
recurso de reconsidercin formulado contra la Resolucin de Alcalda N 249595-CDSB-A, que declar Improcedente el recurso de reclamacin emitido
contra el cobro por concepto de Anuncios y Propaganda: as como la
devolucin de lo pagado por dicho concepto respecto de los aos 1994 y 1995;
CONSIDERANDO:
Que dentro del procedimiento contencioso tributario no cabe interponer
recurso de reconsideracin, sin embargo, estando a lo dispuesto en el artculo
103 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo N 02-94JUS, segn el cual el error en la calificacin del recurso no ser obstculo para
su tramitacin, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carcter,
procede se d trmite de apelacin al recurso presentado por la recurrente con
fecha 28 de agosto de 1995;
Que de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 124 del Cdigo
Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 773, aplicables al caso de
autos, las etapas del procedimiento contencioso tributario son la reclamacin
ante la Administracin Tributaria, la apelacin ante el Tribunal Fiscal, y la
revisin ante el Poder Judicial, establecindose en el citado artculo, que
cuando la resolucin sobre las reclamaciones haya sido emitida por rgano
sometido a jerarqua, los reclamantes debern apelar ante el superior
jerrquico antes de recurrir al Tribunal Fiscal;
Que conforme a lo dispuesto en el artculo 6 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, (...) las reclamaciones sobre materia tributaria que
interpongan los contribuyentes, se rigen por las disposiciones del Cdigo
Tributario, establecindose expresamente que contra la Resolucin del Alcalde
Provincial procede el recurso de apelacin ante el Tribunal Fiscal y cuando la
Resolucin se expida por un Alcalde Distrital; la misma norma prescribe que
antes de recurrirse al Tribunal Fiscal, debe agotarse el recurso jerrquico
correspondiente ante el Alcalde Provincial respectivo;
Que en el caso de autos, se aprecia que la recurrente interpuso recurso
de apelacin contra la Resolucin de Alcalda N 2495-95-CDSB-A, expedida
por la Municipalidad de San Borja, que desestima su recurso de reclamacin;
Que en ese sentido, de acuerdo con lo expuesto, el citado recurso de
apelacin debe ser elevado al superior jerrquico, en este caso, la
Municipalidad Metropolitana de Lima, la que constituye la segunda y penltima
instancia;
Que finalmente, tmese en cuenta lo preceptuado en el segundo prrafo
del artculo 13 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo N 02-94JUS, cuando prescribe que el rgano administrativo que se estime

incompetente para la tramitacin o resolucin de un asunto, remitir

directamente las actuaciones al rgano que considere competente;
Con el dictamen del vocal Santos Guardamino, cuyos fundamentos se
reproduce;
Con los vocales Santos Guardamino, Parra Rojas y Santivez Yuli;
RESUELVE:
REMITIR los autos a la Municipalidad Metropolitana de Lima para su
conocimiento y resolucin.
Regstrese, comunquese y remtase a la Municipalidad Metropolitana de
Lima, para sus efectos.
SANTOS GUARDAMINO, Vocal Presidente
PARRA ROJAS, Vocal
SANTIVEZ YULI, Vocal

EXPEDIENTE N

3295-96

DICTAMEN N

12-3-00 vocal Santos Guardamino

INTERESADO

LA ESPERANZA DEL PER S.A.

ASUNTO

Licencia de Anuncios y Publicidad

PROCEDENCIA

Lima

FECHA

Lima, 25 de enero del ao 2000

Seor:
LA ESPERANZA DEL PER S.A., debidamente representada por el
seor Vctor Condemarn Delgado, interpone recuso de apelacin contra la
Resolucin de Alcalda N 209-96-CDSB-A de fecha 23 de enero de 1996, que
desestima su recurso de reconsideracin formulado contra la Resolucin de
Alcalda N 2495-95-CDSB-A, que declar improcedente el recurso de
reclamacin emitido contra el cobro por concepto de Anuncios y Propaganda;
as como la devolucin de lo pagado por dicho concepto respecto de los aos
1994 y 1995.
ANTECEDENTES:
La recurrente, con fecha 21 de junio de 1995 present ante la
Municipalidad Distrital de San Borja un recurso de reclamacin contra el recibo
por Licencia de Anuncios y Publicidad del mes de junio de 1995; asimismo,

solicita la devolucin de lo pagado por tal concepto en los aos de 1994 y

1995.
Mediante Resolucin de Alcalda N 2495-CDSB-A, se declar
improcedente el recurso presentado por la recurrente.
Con fecha 28 de agosto de 1995 la contribuyente formul recurso de
reconsideracin contra la mencionada Resolucin de Alcalda; el mismo que
fue declarado improcedente mediante la Resolucin de Alcalda N 209-96CDSB-A.
Finalmente, con fecha 1 de marzo de 1996, la recurrente interpuso
recurso de apelacin contra la Resolucin de Alcalda N 209-96-CDSB-A;
habindose remitido dicho expediente a este Tribunal.
Anlisis:
Cabe precisar previamente, que dentro del procedimiento contencioso
tributario no cabe interponer recurso de reconsideracin, sin embargo, estando
a lo dispuesto en el artculo 103 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto
Supemo N 02-94-JUS, segn el cual el error en la calificacin del recurso no
ser obstculo para su tramitacin, siempre que del escrito se deduzca su
verdadero carcter, procede se d trmite de apelacin al recurso presentado
por la recurrente con fecha 28 de agosto de 1995.
De otro lado, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 124 del Cdigo
Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 773, aplicables, al caso de
autos, las etapas del procedimiento contencioso tributario son la reclamacin
ante la Administracin Tributaria, la apelacin ante el Tribunal Fiscal, y la
revisin ante el Poder Judicial, establecindose en el citado artculo, que
cuando la resolucin sobre las reclamaciones haya sido emitida por rgano
sometido a jerarqua, los reclamantes debern apelar ante el superior
jerrquico antes de recurrir al Tribunal Fiscal.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 96 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, aprobada por la Ley N 23853, las reclamaciones sobre
materia tributaria que interpongan los contribuyentes, se rigen por las
disposiciones del Cdigo Tributario, establecindose expresamente que contra
la Resolucin del Alcalde Provincial procede el recurso de apelacin ante el
Tribunal Fiscal, y cuando la Resolucin se expida por un Alcalde Distrital; la
misma norma prescribe que antes de recurrirse al Tribunal Fiscal, debe agotare
el recurso jerrquico correspondiente ante el Alcalde Provincial respectivo.
En el caso de autos, se aprecia que la recurrente interpuso recurso de
apelacin (ya se explic que al recurso de reconsideracin interpuesto, le
corresponde el trmite de apelacin) contra la Resolucin de Alcalda N 249595-CDSB-A expedida por la Municipalidad de San Borja, que desestima su
recurso de reclamacin.

En ese sentido, de acuerdo con lo expuesto, el citado recurso de

apelacin debe ser elevado al superior jerrquico, en este caso, la
Municipalidad Metropolitana de Lima, la que constituye la segunda y penltima
instancia.
Finalmente, tmese en cuenta lo preceptuado en el segundo prrafo 13
del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo N 02-94-JUS, cuando
prescribe que el rgano administrativo que se estime incompetente para la
tramitacin o resolucin de un asunto, remitir directamente las actuaciones al
rgano que considere competente.
Conclusin:
Por las razones expuestas, soy de opinin que este Tribunal acuerde
REMITIR los autos a la Municipalidad Metropolitana de Lima para su
conocimiento y resolucin.
Salvo mejor parecer,
Nelson Santos Guardamino,
Vocal Informante

RESOLUCIN DE DETERMINACIN IMPUGNADA - Examen debido de los

papeles de trabajo sustentatorios
RESOLUCIN DE DETERMINACIN IMPUGNADA
Examen debido de los papeles de trabajo sustentatorios
De la Resolucin
de Intendencia impugnada se desprende que sta ha sido emitida por la
Administracin Tributaria sin aportar elementos de juicio sobre un debido
reexamen de la Resolucin de Determinacin, lo que deviene en nula e
insubsistente.
R.T.F. 22-3-2000 (18 de enero de 2000)
EXPEDIENTE N

2467-96

INTERESADO
:
CONTRATISTAS GENERALES

CONSTRUCTORA

EMC

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas

PROCEDENCIA

Piura

FECHA

Lima, 18 de enero del ao 2000

S.R.L.

VISTA la apelacin interpuesta por CONSTRUCTORA EMC S.R.L.

CONTRATISTAS GENERALES contra la Resolucin de Intendencia N 085-402443 de fecha 29 de marzo de 1996, expedida por la Intendencia Regional
Piura de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declar
improcedente el recurso de reclamacin formulado contras las Resoluciones de
Determinacin Ns. 082-3-00593 y 082-3-00594;
CONSIDERANDO:
Que en el caso de autos se ha emitido la Resolucin de Determinacin
N 082-3-00593 por no haber aplicado la proporcionalidad en el crdito fiscal
por el mes de setiembre de 1994 y la Resolucin de Determinacin N 082-300594 por haber tomado errneamente el saldo del mes anterior del crdito
fiscal por enero y febrero de 1995;
Que con relacin a la impugnacin de la Resolucin de Determinacin
N 082-3-00593, es materia de controversia la aplicacin del procedimiento
establecido en el Decreto Supremo N 29-94-EF, Reglamento de la Ley del
Impuesto General de las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, para
determinar el monto del crdito fiscal por efectuar conjuntamente operaciones
gravadas y no gravadas, por el mes de setiembre de 1994, teniendo en cuenta
que la recurrente no efecta ninguna venta exonerada desde el 1 de enero de
1994;
Que al respecto, es pertinente mencionar que este Tribunal, a travs de
la Resolucin N 674-1-98, resolvi una apelacin interpuesta por la recurrente,
en la cual se revoca en parte la resolucin impugnada, y se deja sin efecto la
aplicacin de la proporcionalidad a efecto de determinar el crdito fiscal en los
meses de julio y agosto de 1994. Dicha resolucin precisa que teniendo en
cuenta que las actividades que realiza el contribuyente fueron iguales en los
aos 1993 y 1994, y estando stas totalmente gravadas a partir del ao 1994
como consecuencia de la variacin en la legislacin efectuada por el Decreto
Legislativo N 775, no procede aplicar la proporcionalidad a efecto de
determinar el crdito fiscal, pues de lo contrario se estara disminuyendo un
crdito vlidamente obtenido respecto de operaciones por las que se va a
pagar totalmente el impuesto;
(...)
Que con relacin a la impugnacin de la Resolucin de Determinacin
N 082-3-00594, precsese que segn se especifica en dicho valor, ste ha sido
emitido con motivo de haberse encontrado errores en el saldo del mes anterior
del crdito fiscal por enero y febrero de 1995; sin embargo, de la revisin de los
papeles de trabajo que sustentan los valores cuestionados, se verifica que
stos no contienen informacin referida a los meses reparados, no hacindose
tampoco mencin a los reparos materializados en el valor objeto de anlisis;
asimismo, la Resolucin de Intendencia impugnada no aporta los elementos
necesarios para que dicha instancia haya llevado a cabo debidamente el
reexamen del citado valor, motivo por el cual, debe ser declarada nula e

insubsistente, en ese extremo, a fin que emita nuevo pronunciamiento al

respecto;
De conformidad con el dictamen del vocal Parra Rojas, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los vocales Santos Guardamino, Parra Rojas y Santivez Yuli;
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 085-4-02443 de fecha 29 de
marzo de 1996, en el extremo referido a la Resolucin de Determinacin N
082-3-00593; y., declarar la NULIDAD E INSUBSISTENCIA en lo concerniente
a la Resolucin de Determinacin N 082-3-00594.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Intendencia Regional Piura
de la SUNAT, para sus efectos.
SANTOS GUARDAMINO, Vocal Presidente
PARRA ROJAS, Vocal
SANTIVEZ YULI, Vocal

EXPEDIENTE N

DICTAMEN N

2467-96
:

INTERESADO
:
CONTRATISTAS GENERALES

6-3-2000 vocal Parra Rojas

CONSTRUCTORA

EMC

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas

PROCEDENCIA

Piura

FECHA

S.R.L.

Lima, 18 de enero del ao 2000

Seor:
CONSTRUCTORA EMC S.R.L. CONTRATISTAS GENERALES,
debidamente representada por el seor Horacio Faras Clavijo, interpone
recurso de apelacin contra la Resolucin de Intendencia N 085-4-02443 de
fecha 29 de marzo de 1996, expedida por la Intendencia Regional Piura de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declar
improcedente el recurso de reclamacin formulado contra las Resoluciones de
Determinacin Ns. 082-3-00593 y 082-3-00594.
Argumentos de la Administracin:

Manifiesta que el inciso c) del artculo 1 de la Ley del Impuesto General

a las Ventas Decreto Legislativo N 775, vigente desde el 1 de enero de
1994, seala que los contratos de construccin estn gravados con dicho
impuesto; asimismo el artculo 23 de la misma norma, establece que cuando el
sujeto del impuesto realice conjuntamente operaciones gravadas y no
gravadas, deber seguirse el procedimiento que seale el reglamento.
Agrega que el 30 de marzo de 1994 entr en vigencia el Reglamento del
Impuesto General a las Ventas (Decreto Supremo N 29-94-EF), el que en su
artculo 6, numeral 6.1 determina que los sujetos del impuesto que efecten
conjuntamente operaciones grabadas y no gravadas, calcularn el crdito fiscal
proporcionalmente, de acuerdo con el procedimiento que ah se establece; el
mismo que establece que la proporcionalidad del crdito fiscal cuando se
realicen operaciones gravadas y no gravadas se aplicar siempre que en un
perodo de doce meses, incluyendo al mes al que corresponde el crdito fiscal,
el contribuyente haya realizado operaciones gravadas y no gravadas cuando
menos una vez en el perodo mencionado; entendindose que dicho perodo es
aquel comprendido por los doce meses y no el perodo de marzo de 1994.
Sostiene que lo contrario significara utilizar en el mes en que se
desarrollen actividades gravadas y no gravadas, un mayor crdito fiscal al
correspondiente, ya que la acumulacin conforme lo sugiere el contribuyente se
efectuara a partir de dicho mes en adelante.
Argumentos de la recurrente:
Manifiesta que durante el perodo acotado no realiz operaciones
gravadas.
Indica que el Decreto Legislativo N 775 establece el procedimiento a
seguir para determinar crdito fiscal, cuando el sujeto del impuesto realice
conjuntamente operaciones gravadas y exoneradas; dicho procedimiento ser
el que establece el Reglamento.
Seala que el Reglamento entr en vigencia el 30 de marzo de 1994
fecha en la cual no realizaba operaciones grabadas y exoneradas, pues slo
ejecutaba operaciones gravadas.
Sostiene que el Reglamento se est aplicando retroactivamente
atentando contra los principios consagrados en las Normas X y VIII del Cdigo
Tributario.
Anlisis:
En el caso de autos e ha emitido la Resolucin de Determinacin N
082-3-00593 por no haber aplicado la proporcionalidad en el crdito fiscal por el
mes de setiembre de 1994 y la Resolucin de Determinacin N 082-3-00594
por haber tomado errneamente el saldo del mes anterior del crdito fiscal por
enero y febrero de 1995.

Con relacin a la impugnacin de la Resolucin de Determinacin N

082-3-00593, es materia de controversia la aplicacin del procedimiento
establecido en el Decreto Supremo N 29-94-EF, Reglamento de la Ley del
Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, para
determinar el monto del crdito fiscal por efectuar conjuntamente operaciones
grabadas y no gravadas, por el mes de setiembre de 1994, teniendo en cuenta
que la recurrente no efecta ninguna venta exonerada desde el 1 de enero de
1994.
Al respecto, es pertinente mencionar que este Tribunal, a travs de la
Resolucin N 674-1-98, resolvi una apelacin interpuesta por la recurrente,
en la cual se revoca en parte la resolucin impugnada, y se deja sin efecto la
aplicacin de la proporcionalidad a efecto de determinar el crdito fiscal en los
meses de julio y agosto de 1994. Dicha resolucin precisa que teniendo en
cuenta que las actividades que realiza el contribuyente fueron iguales en los
aos 1993 y 1994, y estando stas totalmente gravadas a partir del ao 1994
como consecuencia de la variacin en la legislacin efectuada por el Decreto
Legislativo N 775, no procede aplicar la proporcionalidad a efecto de
determinar el crdito fiscal, pues de lo contrario se estara disminuyendo un
crdito vlidamente obtenido respecto de operaciones por las que se va a
pagar totalmente el impuesto.
En ese sentido, el asunto controvertido en el caso bajo anlisis es
semejante al resuelto mediante la resolucin aludida en el prrafo precedente,
debindose por tanto dejar sin efecto la aplicacin de la proporcionalidad a
efecto de determinar el crdito fiscal en el mes de setiembre de 1994.
Con relacin a la impugnacin de la Resolucin de Determinacin N
082-3-00594, precsese que segn se especifica en dicho valor, ste ha sido
emitido con motivo de haberse encontrado errores en el saldo del mes anterior
del crdito fiscal por enero y febrero de 1995; sin embargo, de la revisin de los
papeles de trabajo que sustentan los valores cuestionados, se verifica que
stos no contienen informacin referida a los meses reparados, no hacindose
tampoco mencin a los reparos materializados en el valor objeto de anlisis;
asimismo, la Resolucin de Intendencia Impugnada no aporta los elementos
necesarios para que dicha instancia haya llevado a cabo debidamente el
reexamen del citado valor, motivo por el cual, debe ser declarada nula e
insubsistente, en ese extremo, a fin que emita nuevo pronunciamiento al
respecto.
Conclusin:
Por las razones expuestas, soy de opinin que este Tribunal acuerde
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 085-4-02443 de fecha 29 de marzo
de 1996, en el extremo referido a la Resolucin de Determinacin N 082-300593; y, declarar la NULIDAD E INSUBSISTENCIA en lo concerniente a la
Resolucin de Determinacin N 082-3-00594.
Salvo mejor parecer.

Vctor Parra Rojas,

Vocal Informante

EMISIN INDEBIDA DE UNA ORDEN DE PAGO - Por cuanto corresponda

emitir una Resolucin de Determinacin
EMISIN INDEBIDA DE UNA ORDEN DE PAGO
Por cuanto corresponda emitir una Resolucin de Determinacin En cuanto a
tributos municipales corresponde a la Administracin Tributaria efectuar su
determinacin y liquidacin, por lo que si sta consideraba que la quejosa le
tena algn adeudo, debi emitir la respectiva Resolucin de Determinacin,
ms no Orden de Pago.
R.T.F. 86-3-2000 (3 de febrero de 2000)
EXPEDIENTE N

INTERESADO
COISHCO S.A.

224-2000
:

ASUNTO

Queja

PROCEDENCIA

Santa

FECHA

CORPORACIN

PESQUERA

Lima, 3 de febrero del ao 2000

VISTA la queja interpuesta por CORPORACIN PESQUERA COISHCO

S.A. contra la Municipalidad Distrital de Coishco, por haber iniciado la cobranza
coactiva del Impuesto Predial, Arbitrios Municipales y Tasa de Licencia de
Funcionamiento, correspondientes al ao 1999, a pesar de existir un recurso de
reclamacin en trmite;
CONSIDERANDO:
Que la materia controvertida consiste en determinar: a) Si resulta
procedente suspender el procedimiento coactivo iniciado mediante Resolucin
N 1, por la que se exige el pago de los importes consignados en la Orden de
Pago N 039-99/MDC-DST, sta ltima modificada por la Notificacin N 00199/MDC-DST, y b) Si procede levantar el embargo trabado mediante la
Resolucin N 2 sobre dos camionetas de la empresa;
Que con relacin al primer extremo, selase que corre en autos copia
de la Orden de Pago N 039-99/MDEC-DST, notificada el 30 de noviembre de
1999, por la que se exige el pago conjunto del Impuesto Predial, Arbitrios
Municipales y la Tasa de Licencia de Funcionamiento correspondiente al ao

1999 y de la Notificacin N 001-99-MDC/DST, por la cual se modifica la Orden

de Pago antes indicada, al alegarse que exista un error de clculo;
Que sobre el particular debe tenerse en cuenta que el artculo 25 ,
inciso d), de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva Ley N 26769,
prescribe que se considera deuda exigible coactivamente, la que conste en una
Orden de Pago emitida conforme a ley; se precisa en el numeral 2 del citado
artculo que la Administracin Tributaria nicamente emitir rdenes de Pago
en los casos establecidos en los numerales 1 y 3 del artculo 78 del Cdigo
Tributario, debiendo emitir Resoluciones de Determinacin para los dems
casos; as pues, corresponde que se emitan rdenes de Pago slo: 1) Por
tributos autoliquidados por el deudor tributario; y, 3) Por tributos derivados de
errores materiales de redaccin o de clculo en las declaraciones,
comunicaciones o documentos de pago;
(...)
Que conforme a la normativa antes expuesta, precsase que de los
tributos consignados en el acto administrativo bajo examen, slo el Impuesto
Predial tiene el carcter de tributo autoliquidable por el deudor tributario; en ese
sentido, si bien es cierto la emisin de la Orden de Pago resulta correcta en
ese punto, tambin lo es que sta incurre en omisiones respecto de los
requisitos que debe contener y que, por ende, implican infraccin al
procedimiento; en efecto, en sta no se seala los referidos a la base
imponible y la tasa aplicable, regulados en el artculo 77 y que resultan
pertinentes a la Orden de Pago, en concordancia con el artculo 78 del Cdigo
Tributario Decreto Legislativo N 816;
Que en cuanto a los Arbitrios Municipales y la Licencia de
Funcionamiento corresponde a la Administracin Tributaria efectuar su
determinacin y liquidacin, por lo que, si sta consideraba que la quejosa le
tena algn adeudo, debi haber emitido la respectiva Resolucin de
Determinacin, de acuerdo a lo normado en el artculo 25.2 de la Ley N 26769,
desde que los supuestos del artculo 78 del Cdigo Tributario, no se ajustan a
los tributos indicados;
(...)
Que es de verse que la Orden de Pago N 039-99/MDEC-DST relativa al
Impuesto Predial, Arbitrios Municipales y Tasa de Licencia de Funcionamiento,
correspondientes al ao 1999, no ha sido emitida conforme a ley, por lo que
sta no poda considerarse deuda exigible y, en consecuencia, el
procedimiento de cobranza coactiva iniciado mediante la Resolucin N 1 y el
embargo dispuesto por Resolucin N 2 y trabado el 17 de enero del ao en
curso sobre las dos camionetas de la empresa, segn consta en el Acta
levantada, infringen el procedimiento establecido para la ejecucin coactiva de
las obligaciones tributarias de los gobiernos locales;
Que en ese sentido, y en cuanto al segundo extremo controvertido, de
acuerdo a lo dispuesto en el numeral 38.2 concordado con el numeral 31.7 de

Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva Ley N 26979 procede

suspender el procedimiento de cobranza y disponer el levantamiento del
embargo trabado sobre las dos camionetas de la recurrente, especificada en el
Acta de Embargo levantada el pasado 17 de enero;
De conformidad con el dictamen del vocal Santos Guardamino, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los vocales Santos Guardamino, Parra Rojas y Santivez Yuli;
RESUELVE;
Declarar FUNDADA la queja interpuesta, debiendo suspenderse el
procedimiento de cobranza coactiva iniciado mediante la Resolucin de
Ejecucin Coactiva N 1, as como levantarse embargo trabado sobre las dos
camionetas de la recurrente, especificadas en el Acta de Embargo levantada el
pasado 17 de enero.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Municipalidad Distrital de
Coishco, para sus efectos.
SANTOS GUARDAMINO, Vocal Presidente
PARRA ROJAS, Vocal
SANTIVEZ YULI, Vocal

EXPEDIENTE N

224-2000

DICTAMEN N

21-3-2000 Vocal Santos Guardamino

INTERESADO
COISHCO S.A.

CORPORACIN

ASUNTO

Queja

PROCEDENCIA

Santa

FECHA

PESQUERA

Lima, 3 de febrero del ao 2000

Seor:
CORPORACIN
PESQUERA
COISHCO
S.A.,
debidamente
representada por el seor Leonidas Roeder Alayo, interpone recurso de queja
contra la Municipalidad Distrital de Coih-co, por haber iniciado la cobranza
coactiva del Impuesto Predial, Arbitrios Municipales y Tasa de Licencia de
Funcionamiento, correspondientes al ao 1999, a pesar de existir un recurso de
reclamacin en trmite.
Argumentos de la recurrente:

Seala que el da 30 de noviembre de 1999 fue notificado con la Orden

de Pago N 039-99/MDC-DST, en la que le exigan el pago de S/. 157,344.65
por concepto de Impuesto Predial, Arbitrios Municipales y la Tasa a la Licencia
de Funcionamiento correspondientes al ao 1999.
Posteriormente, esto es, el 17 de diciembre de 1999, le cursaron la
Notificacin N 001-99/MDC-DST, en la que se modificaba los importes de la
Orden de Pago N 039-99/MDC-DST debido a que se haba detectado un error
de clculo. As el monto acotado se redujo a S/. 122,929.39.
Indica que con fecha 30 de diciembre de 1999, mediante Expediente N
4031-99, interpuso recurso de reclamacin contra las rdenes de Pago antes
mencionadas. En l solicitaba a la Municipalidad Distrital de Coishco que
liquidara nuevamente el Impuesto Predial y Arbitrios Municipales para el ao
1999 y que, asimismo dejara sin efecto la cobranza de la Tasa a la Licencia de
Funcionamiento.
Pese a que exista una reclamacin, el mismo 30 de diciembre de 1999,
el ejecutor coactivo de la Municipalidad Distrital de Coishco emiti la
Resolucin N 1. En ella iniciaba, el procedimiento coactivo hasta por la suma
de S/. 125.375.69, por concepto de Impuesto Predial, Arbitrios Municipales,
Tasa a la Licencia de Funcionamiento del ao 1999. Considera que dicha
cobranza resulta improcedente, por existir reclamacin en trmite, conforme lo
establece el artculo 31 de la Ley N 26979 y el artculo 119 del Cdigo
Tributario vigente.
Aade que el da 17 de enero del ao 2000, mediante Resolucin N 2,
el ejecutor coactivo de la Municipalidad Distrital de Coishco, resolvi trabar
embargo en forma de depsito sin extraccin por la suma de S/. 160,000.00, a
cuyo fin haba utilizado una orden judicial de descerraje. Finalmente, el
embargo fue trabado en la fecha antes indicada sobre dos camionetas de la
empresa, conforme lo demuestra el Acta levantada.
En funcin a lo expuesto solicita se declare fundada su queja y se
ordene al Ejecutor Coactivo la suspensin y el levantamiento de las medidas de
embargo trabadas.
Anlisis:
1. El artculo 25, inciso d), de la Ley de Procedimiento de Ejecucin
Coactiva Ley N 26769 prescribe que se considera deuda exigible
coactivamente, la que conste en una Orden de Pago emitida conforme a ley. Se
precisa en el numeral 2 del citado artculo que la Administracin Tributaria
nicamente emitir rdenes de Pago en los casos establecidos en los
numerales 1 y 3 del artculo 78 del Cdigo Tributario, debiendo emitir
Resoluciones de Determinacin para los dems casos.
En ese sentido, conforme a lo expuesto corresponde que se emitan
rdenes de Pago slo:

1)

Por tributos autoliquidados por el deudor tributario.

3)
Por tributos derivados de errores materiales de redaccin o de
clculo en las declaraciones, comunicaciones o documentos de pago.
A su vez, en el ltimo prrafo del artculo en mencin, se seala que las
rdenes de Pago que emita la Administracin, en lo pertinente, tendrn los
mismos requisitos formales que la Resolucin de Determinacin, a excepcin
de los motivos determinantes del reparo u observacin.
2. Ahora bien, corre en autos copia de la Orden de Pago N 03999/MDC-DST, notificada el 30 de noviembre de 1999, por la que se exige el
pago conjunto del Impuesto Predial, Arbitrios Municipales y la Tasa de Licencia
de Funcionamiento correspondiente al ao 1999 y de la Notificacin N 001-99MDC/DST, por la cual se modifica la Orden de Pago antes indiada, al alegarse
que exista un error de clculo.
Conforme a la normativa antes expuesta, selase que de los tributos
consignados en el acto administrativo bajo examen slo el Impuesto Predial
tiene el carcter de tributo autoliquidable por el deudor tributario. En ese
sentido, si bien es cierto la emisin de la Orden de Pago resulta correcta en
dicho extremo, tambin lo es que sta incurre en omisiones respecto de los
requisitos que debe contener y que, por ende, implican infraccin al
procedimiento. En efecto, en sta no se seala los referidos a la base
imponible y la tasa aplicable, regulados en el artculo 77 y que resultan
pertinentes a la Orden de Pago, en concordancia con el artculo 78 del Cdigo
Tributario Decreto Legislativo N 816.
En cuanto a los Arbitrios Municipales y la Licencia de Funcionamiento
corresponde a la Administracin Tributaria efectuar su determinacin y
liquidacin, por lo que si sta consideraba que la quejosa le tena algn
adeudo, debi haber emitido la respectiva Resolucin de Determinacin, de
acuerdo a lo normado en el artculo 25.2 de la Ley N 26769, desde que los
supuestos del artculo 78 del Cdigo Tributario, no se ajustan a los tributos
indicados.
Adicionalmente y con relacin a la Notificacin N 001-99-MDC/DST, que
modifica los importes de la Orden de Pago N 039-99-MDC-DST, cuya emisin
se justifica en supuestos errores de clculo, debe expresarse que ellos no se
advierten de la comparacin de la Orden de Pago con la referida notificacin,
por cuya razn no corresponde sustentar su emisin en el supuesto
contemplado en el numeral 3 del artculo 108 del Cdigo Tributario.
3. Es de verse que la Orden de Pago N 039-99/MDC-DST relativa al
Impuesto Predial, Arbitrios Municipales y Tasa de Licencia de Funcionamiento,
correspondiente al ao 1999 no ha sido emitida conforme a ley, por lo que sta
no poda considerarse deuda exigible y, en consecuencia, el procedimiento de
cobranza coactiva iniciado mediante la Resolucin N 1 y el embargo dispuesto
por Resolucin N 2 y trabado el 17 de enero del ao en curso sobre las dos

camionetas de la empresa, segn consta en el Acta levantada, infringen el

procedimiento establecido para la ejecucin coactiva de las obligaciones
tributarias de los gobiernos locales.
4. En ese sentido, y conforme a lo dispuesto en el numeral 38.2
concordado con el numeral 31.7 de Ley de Procedimiento de Ejecucin
Coactiva Ley N 26979 procede suspender el procedimiento de cobranza
coactiva y disponer el levantamiento del embargo trabado sobre las dos
camionetas de la recurrente, especificada en el Acta de Embargo levantada el
pasado 17 de enero.
Conclusin:
Por lo anteriormente expuesto, soy de opinin que se declare FUNDADA
la queja interpuesta, debiendo suspenderse el procedimiento de cobranza
coactiva iniciado mediante la Resolucin de Ejecucin Coactiva N 1, as como
levantarse embargo trabado sobre las dos camionetas de la recurrente,
especificadas en el Acta de Embargo levantada el pasado 17 de enero.
Salvo mejor parecer,
Nelson Santos Guardamino
Vocal Informante