BLUNTSCHLI, J.G. (1880) - Derecho Público Universal. Tomo Segundo. F. Góngora Editores. Madrid, España.
BLUNTSCHLI, J.G. (1880) - Derecho Público Universal. Tomo Segundo. F. Góngora Editores. Madrid, España.
BLUNTSCHLI, J.G. (1880) - Derecho Público Universal. Tomo Segundo. F. Góngora Editores. Madrid, España.
PUBLICO UNIVERSAL
POR
J. G. BLUNTSCHLI
PARTE PRIMERA
POR
A. GARCA MORENO.
J. ORTEGA GARCA.
TOMO PRIMERO.
I'
MADRID.
P. GONGORA Y COMPAIA, EDITORES,
Puerta del Sol, ruina. D.
1880.
ES PROPIEDAD DE LOS EDITORES.
A. GARCA MORENO.
PRLOGO DEL AUTOR.
W1414 t llt..
INTRODUCCIQN.
Mtodos cientficos.
El estudio cientfico del Estado puede emprenderse to-
mando diferentes puntos de vista y por diversos mtodos.
Entre stos distinguense principalmente dos racionales
otros dos que ellos corresponden, pero irracionales. Los
primeros son el mtodo filosfico y el histrico, de cuya
exageracion nacen los dos segundos: as, el mtodo filo-
fl
CAPITULO PRIMERO.
(1) Euripides en los Fenicios; POLINICE. Madre, quin ser el hombre que pueda
dejar de amar su patria? El que la niega, se burla abusa de las palabras, y su
alma se halla donde l no est.Schiller, en Guillermo Tell, ATTINGHAUSEN.
;Ah! nio, no abandones jams tu patriaen ella encontrars tu fuerza, tu ale-
gra y b i enestar;de su seno bendito, en su tierra fertiles de donde las tiernas ra-
mas de tu fragil t roncosacarn su salud, vigor y lozaniaAll en pas extranjero
lejo s de su dulce asilo,---te encontrars aislado,slo y triste en el fondo de tu alma._
21
CAPITULO II.
CAPITULO III.
CAPITULO IV.
(1) Lex Visigoth., II, pg. 4. <Bone Deus conditor rerum disponens
38
pero esto no es ms que una simple figura de lenguaje sin
re fiexiva significacion y que no define de ningun modo el
Estado de la Edad Media.
Bajo otros aspectos se haba oscurecido la idea del Es-
tado, y esto independientemente de la Iglesia, que haba pro-
curado destruirla.
El .Estado de la Edad Media no era ya como en Roma la
simple organizacion del derecho pblico, y todas las insti-
tuciones se haban apropiado elementos del derecho priva-
do. La soberana haba llegado ser un bien de familia,.
una propiedad hereditaria y los deberes pblicos, una espe-
cie de servidumbres reales, carcter que revestan todo el
derecho feudal y todas las manifestaciones del Estado pa-
trimonial. Entre los Romanos el derecho pblico era el fun-
damento del bien pblico que se aspiraba; en la Edad Me-
dia el derecho feudal lleg ser el fin esencial del Estado y
se desatenda el bien pblico.
La idea de la nacion habla desaparecido igualmente por'
el fraccionamiento del poder y del territorio, por el derecho
de los feudos y por la oposicion de ls rdenes y de las di-
nastas. Del antiguo imperio romano no quedaba ms que-
una especie de union ideal de los pases cristianos del Occi-
dente, lazo de derecho internacional ms bien que de dere-
cho pblico, mantenido por la autoridad de los Papas y del
clero romano ms bien que por la del imperio.
En resmen, la nacion romana haba perdido mucho de
su claridad y energa; pero los tiempos haban aportado,
nuevos elementos de libertad y de progreso.
C. Influencia del Renacimiento. El recuerdo del antiguo
imperio nunca se extingui por completo, y Roma continu
siendo la capital intelectual de la Europa de Occidente. Los
Germanos y los reinos que fundaron en las provincias con-
quistadas recibieron de Roma su educacion y su religion,.
y se convirtieron y obedecieron la iglesia, que lleg .
ser el poder universal de la Edad Media. La Iglesia tom
mucho del antiguo Estado romano: instituciones, mtodos,.
42
CAPITULO y.
cic
humanidad por miles de aos. Cada edad del mundo presenta su.
vez fases anlogas de desarrollo que tienen igualmente su carc-
ter y su espritu; as vemos que la primera y segunda mitad del
siglo XVIII, tienen un tipo completamente diferente, y lo mismo
sucede con el siglo XVI.
Para que este punto de vista general sea verdadero, es necesa-
rio que la humanidad no se considere como una mera suma de in-
dividuos ni su vida como la suma de vidas individuales, sino for-
mando un todo que tiene su desarrollo propio y sus edades secula-
res. Estas grandiosas relaciones del conjunto, esta marcha regu-
larmente progresiva, nos admiran sobre todo cuando nuestra vista
abraza muchos siglos la vez, y deducimos de ello la unidad y el
fin de esta humanidad, cuya extensa vida comprende las estre-
chas vidas individuales que la sirven consciente inconsciente-
mente.
Siendo esto as, quiz podamos preguntarnos cul es actualmen-
47
te la edad de la humanidad. No es probable que se extienda mucho
el perodo poco conocido de su infancia, cuando el de su adolescen-
cia y el comenzado desarrollo de su virilidad, apenas ocupan al-
gunos siglos, y entre ellos debe de haber proporcion. La ciencia
natural moderna, parece, sin embargo, contradecir esta opinion.
La historia semtica de la creacion reduce la edad de la tierra
algunos miles de aos. Un exmen ms profundo nos hubiera en-
seado calcularla por millones y quiz por cientos de millones
de aos. Estas mismas investigaciones habran hecho remontar la
edad de la humanidad una antigedad tan difcil de precisar
como la del globo y desproporcionada con la edades conocidas de
la historia antigua. Es probable, si no seguro, que existan sres
de forma humana, por lo mpos desde hace cien mil aos. La histo-
ria natural ha descubierto crneos y osamentas antiguas de
hombres que vivan en una edad prehistrica desconocida, con
los osos de las cavernas, y un pretende determinar las relacio-
nes corporales y las transformaciones que unen al cuerpo humano
las formas antiguas de los animales; mustranos, en fin, que
prbablemente el hombre prehistrico se acercara ms al mono -6
cualquiera otra bestia que al hombre moderno. Esta observa-
cion va muy ljos; pero reflexionando sobre ella, se resuelve quiz
la contradiccion sealada.
De cualquier manera que sea, no tenemos aqu ninguna razon
para extender indefinidamente la historia de la civil izacion la
historia del mundo. Aquella no ha podido comenzar hasta la poca
en que una raza humana ms perfecta se ha mostrado capaz de
trabajar en el perfeccionamiento de la humanidad; no comienza,
pues, sino con la raza blanca, con los hijos de la luz, con los sei1O-
res y obreros de la historia, y el hombre blanco no es de ninguna
manera tan antiguo como el pretendido hombre-mono.
As, pues, no debemos confundir el desarrollo orgnico psicol
gico de la historia universal, con las leyes naturales de la forma-
cion del cuerpo humano. El sentimiento, el espritu coman de la
humanidad, la historia y sus pocas, las fuerzas progresivas y va -
riables del espritu y del alma que se manifiestan en las obras hu-
manas pertenecen esencialmente la alta naturaleza del hombre
y no la de los animales.
Las primeras apariciones de las razas humanas inferiores, pue-
den tener importancia como grados preliminares de una forma
ms alta, pero no tienen mayor parte en la historia propiamentn
dicha de la humanidad que los colores y los pinceles en el cuadre
de un artista.
48
CAPITULO VI
CAPITULO VII.
CAPITULO PRIMERO.
CAPITULO II.
CAPITULO II
DERECHOS NACIONALES
CAPITULO 1V.
CAPITULO
III.La Sociedad.
CAPITULO VI.
CAPITULO VIL
CAPITULO VIII.
<1) Ccesar, De bell. 91E11., VI, 13; Illi rebus divinis intersunt, sacri-
ficia publica ac privata procurant, religiones interpretantur. Ad hos
magnus adolescentium numerus disciplince causa concurrit, magnoque
sunt apud eos honore. Nam fere de omnibus controversiis publicis
privati sque constit u unt.
-- 97
2. La antigua nobleza de la historia primitiva de Europa
,es siempre hereditaria y reune ordinariamente las ms
importantes funciones de las dos castas superiores de la
4ndia. Los mismos nombres prueban esta herencia: los Ea-
ptridas griegos y los Patricios romanos son los descen-
dientes de padres nobles, y los .A delin,ge germanos deben
su nombre la familia (Adal), de que proceden (1).
Los LUCUMOTIeS de la Etruria y los caballeros galos for-
maban igualmente una nobleza hereditaria. La antigua le-
yenda se complaca en hacer descender inmediatamente de
los dioses de los hroes las primeras familias nobles, y
y en reverenciarlas corno de origen divino. A esta nobleza
primitiva perteneca ordinariamente el sacerdocio, la cien-
cia de las cosas divinas, el conocimiento y la cultura del
derecho y las ms altas funciones pblicas; tena siempre
los primeros puestos .en la organizacion militar, pero le es-
estaban cerradas la mayor parte de las profesiones civiles.
Los nobles tenan ordinariamente su . servicio bajo su
proteccion, clientes y deudos, y sus seoros los distinguan
hasta en la esfera del derecho privado. Tenan sus habita-
ciones en las alturas un en las mismas ciudades-.
Estos rasgos caractersticos mustranse de nuevo, aun-
que un tanto modificados, al comienzo de la Edad Media;
pero medida que nos remontamos al pasado, tiene ma-
yor semejanza en todas partes esta institucion poltico-re-
ligiosa.
3. Los hombres libres (Gemeinfreien), constituan entre
los Griegos, los Romanos y los Germanos el verdadero n-
cleo del demos y de la nacion, teniendo la plenitud de los
derechos generales y siendo la fuerza del Estado. La no-
bleza se-elevaba por encima de ellos, no la manera de la
casta india, corno esencialmente distinta, sino como un Or-
den eminente y distinguido, unido los otros y teniendo sus
races en el mismo derecho nacional.
En las pocas remotas, los hombres libres eran por lo
comun propietarios territoriales y agricultores : tales ve-
mos los Geom,ores en la constitucion de Atenas, en tiempo
de Teseo, los Spartiatas ordinarios, los plebeyos roma-
nos y los libres (Freien) de todas las ramas germnicas.
CA PITULO IX.
I.tl Clero.
CAPITULO x.
Nobleza.
(1) Loysel, Inst. coutum., II, i, 14: Nadie debe sentarse la me,
de un bacon como no sea caballero.
(2) Vase en Loysel, Inst. couturn., 1., ',el proverbio francs: Nul
ne nait cheyalier.
(3) Loysel, Inst. coutum., I., i, 12: Nul ne peut anoblir que le rey:
13. Le moyen &etre anobli sans lettres est d'etre fait chevalier.
110
Tan grande era la variedad de categoras y derechos que
se p e rdera uno en los detalles; pero el carcter esencial es
siempre feudal.
4. La nobleza, despues de haber disputado largo tiempo
el poder al mismo rey, se trasform una vez mas desde
san Luis (1226) hasta la revolucion (1789).
Los reyes llegaron ser los representantes de las nuevas
ideas del Estado y de la unidad nacional, encontrando un
apoyo en los legistas defensores del derecho romano, los
cuales tuvieron en el tribunal real de justicia, en el Parla-
mento, un rgano poderoso de sus doctrinas, que fueron
sostenidas indirectamente por el pueblo, sobre todo por el
de las ciudades.
Poco poco se form un nuevo sistema de funcionarios
reales, desprendido de todo lazo feudal. El rey tuvo tropas
sueldo su servicio sin restriccion ni . reserva; los gran-
des ducados y condados fueron incorporados sucesiva-
mente la corona por sucesion, por contratos, por la fuerza
por la conquista, y se concentraron de nuevo los reparti-
dos derechos de la soberana. La dominacion independiente
de la nobleza estaba quebrantada, y Luis XI (1441-1493),
complet la victoria de la autoridad real.
La nobleza no conserv desde entnces sino restos de su
pasado poder: los grandes cesaron de ser seores territo-
riales y slo pudieron mantenerse de gobernadores de cier-
tas provincias: la nobleza no fu ya ms que un rden pri-
vilegiado de sbditos, y las distinciones que gozaban fue-
ron miradas de dia en dia como privilegios que pugnaban
con las ideas y con las tendencias nuevas, y parecan odio-
sos (1).
Las luchas entre el rey y la nobleza tomaron otro carc-
ter: no siendo ya ms que combates entre partidos polticos
y religiosos, estando ordinariamente su cabeza los no-
(1) L. del 25 de Junio de 1790, art. 1.,: Queda para siempre abolida
la nobleza hei editaria; en su consecuencia, ninguno podr tomar los t-
tulos de prncipe, de duque, de conde, etc., ni podrn darse nadie.
Const. de Setiembre de 1791: La Constitucion garantiza como derechos
naturales y civiles: 1., que todos los ciudadanos sean admisibles los
puestos y empleos; 2., que las contribuciones se repartan equitativa-
mente entre todos los ciudadanos en proporcion de sus facultades.
Const. de 1795; art. 3.: La igualdad no admite ninguna distincion
de nacimiento ni herencia de poderes.
(2) Napoleon, Mem. de Santa Eleha.---Las Casas, V, p. 4. Este es el
verdadero, el nico sosten de una monarqua; su moderador, su palan-
ca y su punto de resistencia; el Estado sn ella es un barco sin timon,
un verdadero globo en el aire. Ademas, la bondad de la aristocracia, su
magia, consiste en su antigedad, en el tiempo, y esto es lo que yo no
pude crear. La democracia razonable se limita garantir todos la
igualdad para pretender y para obtener: la verdadera marcha habra
sido emplear los restos de la aristocracia con las formas y la intencion
de la democracia: para ello habra bastado con recoger los nombres an-
tiguos, los de nuestra historia. Tena en cartera un proyecto que me
habra atraido toda esa clase, y que despues de todo habra sido justo.
Tal era, que todo descendiente de antiguo mariscal ministro, etc., et-
ctera, hubiera sido apto en cualquier tiempo para que se le nombrara
--- 113
Luis XVIII imit ms las instituciones inglesas, sin lo-
.grar por ello establecer mejor su nobleza poltica de los
Pares. La dignidad de Par habla sido completamente des-
truida por la revolucion, y el espritu nacional estaba tan
prevenido en - favor de la igualdad de derechos y de la libre
trasmision de los bienes, que toda reriovacion de la nobleza
hubiera parecido una usurpacion de los derechos del pueblo.
Algunos nobles haban tomado las armas contra Fran-
cia, y sus pretensiones se apoyaban en la derrota de la pa-
tria (1). La antigua rivalidad encontraba siempre nuevos
motivos, y la aristocracia no supo reconciliar al pueblo por
sus servicios con su nueva elevacion poltica.
En 1830 se aboli la dignidad hereditaria de Par y los
mayorazgos, y en 1848 qued igualmente abolida esta dig-
nidad vitalicia y personal. La Repblica se pronunci de
nuevo contra, los ttulos y los derechos nobiliarios (2),
pudiendo considerarse fracasada la reorganizacion de la
nobleza francesa., y aun cuando en la nueva dignidad sena-
torial se ve el conato de resucitarla, pereci en el naufra-
gio del Imperio.
Hoy la nobleza francesa no tiene otra existencia legal que
la autorizacion de llevar susttulos y la prohibicion de usur-
parlos (3). Las tendencias la igualdad y democrticas de
las masas, no permiten . los numerosos elementos aristo-
crticos que la nacion contiene, engrandecerse y formarse:
sus restos slo forman ya una nobleza nominal titulada,
que careciendo de derechos propios, se mantiene miios por
las instituciones polticas que por la vanidad de las fa-
milias (4).
CAPITULO XI
CAPITULO XII.
C.La Nobleza Alemana.
CAPITULO XIII.
missus dominicos con el concurso del conde y del pueblo, y estos lti-
mos son llamados escabini en las leves y en las fuentes... El trmino
Escabinos no se encuentra hasta el tiempo de Crlo-Magno, y siempre de-
signa Schoffen elegidos. Vse, pues, que los autores emplean el tr-
mino Schoffen en un sentido genrico. Savigny aade en otro lugar:
Los Schoffen eran consejeros del conde y del magistrado presidente,
el cual no tomaba parte en el juicio. Su mision se reduca en esto con-
vocar los Schoffen, dirigir el negocio y hacer ejecutar la sentencia. Es-
tos fijaban el derecho y lo aplicaban cada caso. No s que Savigny
vaya hasta considerar los Schoffen elegidos, como verdaderos ma-
gistrados. N. d. E.
(1) Sachsenspiegel, III, 81, 1, I, 2. (El mansus es una extension de
doce arpentas segun Ducange.)
(2) Sachsenspiegel, I, 3, 1. Los scepenbare liide (las personas del
rango de los Schoffen y los hombres libres de los barones llevan tam-
bien escudo de guerra, esto es, armas nobles.) Schwabensp, 5.
128
,, i nciales, ciertas familias nobles 6 patricias, que descen-
dan de los Schoffenbare Freie de los caballeros, y que te-
nan su participacion en la autoridad municipal.
Tambien en estas clases el principio invasor de la he-
rencia personal, fu haciendo desaparecer cada vez ms la
importancia de la propiedad territorial, del gnero de vida,
de los servicios palaciegos, y produjo un considerable n-
mero de nobles que no conservaban de su nobleza nada ms
que el rbol genealgico. La clase se cerr cada vez con
ms rigor, y esto precisamente en la poca misma en que
las diferencias intrnsecas iban desapareciendo. Despertse
una tendencia natural _ los ttulos distintivos, la cual fu
mpliamente- satisfecha, y la concesion la usurpacion hi-
cieron surgir de este rden una porcion de barones y un
de condes y prncipes, sin barona ni principado, sin reali-
dad por tanto.
La nobleza de los cargOs militares y civiles no se desar-
roll en Alemania en el mismo grado que en Francia; la no-
bleza individual ilustrada de los Doctores juris, era casi la
nica excepcion al principio de herencia; pero la concesion
de los ttulos de nobleza fu an ms extensa y multi-
plic una nobleza nominal que ya era demasiado numerosa.
A excepcion de los caballeros del Imperio (Reichsritter-
schaft), que obtuvieron desde muy temprano una idependen-
cia anloga la semi-soberana (Landeshoheit) en sus do-
minios, esta pequea nobleza no tena ni aquella ni la Reis-
slandschaft; pero participaba del derecho de los feudos; te-
na con frecuencia ciertos privilegios sobre las fundaciones
y beneficios, y con la jurisdiccion que de ellos naca, posea
algunas veces derechos hereditarios, de vasallage y de se-
oro (Vogtei und Grundherrschaft), y formaba ordinaria-
mente la nobleza de la crte de los grandes seores.
Su poder aument en el siglo XIII y se mantuvo hasta
el XVI, desde cuya poca se la ha venido atacando por su
base, y no ha podido resistir la trasformacion verificada en
la organizacion de las diversas funciones militares, civiles
econmicas. Tambien le fu fatal la guerra de los Treinta
a os.
En la actualidad, el rden de la baja nobleza se halla, si
esto es posible, ms profundamente quebrantado que el de
la alta.
Sus Tribunales han sido destruidos por la disolucion de
129
los lazos personales y del sistema feudal, la nueva forma
de los ejrcitos y de las funciones, los progresos de la cons-
titucion representativa y la elevacion de la clase media. Han
perdido sus derechos, sucesivamente unos y de repente
otros. El tercer estado no se atuvo ya sus privilegios y la
atac en su misma existencia; sus distinciones, atribuidas
todos los descendientes, se hallaban en contradiccion con
su verdadera razon de ser; la desproporcion, sobre todo en
lo que se refiere lo ms elevado de la clase media, se au -
ment extraordinariamente, y la confusion lleg su
colmo.
La codicia. de los prncipes federales, cuando se estable-
ci la Confederacion del Rhin, se dirigi sobre tdo y princi-
palmente contra los caballeros del Imperio, incorporando
sus dominios los principados y destruyendo sus cantones.
El acta de 1815 conserv, sin embargo, sus familias en
una situacion privilegiada: la autonoma, el derecho de to-
mar asiento en la Cmara, cierta jurisdiccion territorial, los
derechos de patronato, etc. Esto equivala pretender dar
vida un cadver embalsamndole. El derecho y el Estado
moderno no eran ms tolerantes con los tribunales privi-
legiados que con la inmunidad de los impuestos.
En la actualidad, la baja nobleza alemana no tiene en ge-
neral una situacion legal particular; no es tampoco una
institucion del Estado. Los pocos derechos que an conser-
va, fuera de su nombre y de sus armas, por ejemplo, cierto
derecho de representacion especial en la Alta Cmara, tienen
todas las apariencias de anticuallas. Sin embargo, los no-
bles que viven en sus tierras (Grundadel), y una parte de
los que viven en la crte (Hofadel), ocupan todava una si-
tuacion importante y ejercen indirectamente en las funciones
y en la poltica una influencia que tiene su valor; los car-
gos superiores del ejrcito y de la diplomacia son de hecho
generalmente desempeados por ellos. La nobleza que slo
posee el titulo se ha mezclado en la sociedad y en la poltica
con la parte alta de la clase media, por medio de matrimo-
nios y por el ejercicio de cargos y profesiones.
La nobleza alemana de los caballeros fu tambien infe-
rior la patritica aristocracia nacional de Inglaterra. Una
parte de la nobleza se mostr, por mucho tiempo, hostil
las ideas y las nuevas reformas; se entusiasmaba romn-
tica mente por las instituciones feudales, y apoyaba con ms
FI LUNTSCIILI.TOMO lo
130
g u s to el absolutismo de los prncipes . que la libertad de los
pueblos. As, pues, la nobleza alemana no es popular como
[a de Inglaterra; las masas la miran con desconfianza y an-
tipata, corno sucede en Francia respecto de los legitimis-
tas, por ms que no pueda negarse que ha producido en to-
das las pocas hombres distinguidos y verdaderos patrio-
tas. El ejrcito le debe sus mejores generales, y, en los
grandes perodos de nuestro desenvolvimiento nacional,
han salido principalmente de su seno los primeros comba-
tientes y los jefes del movimiento.
La reforma de la nobleza alemana ha sido muy discutida
en nuestros dias; pero ha pasado el momento favorable (de
1852 1860), sin que lo hayan aprovechado. El aborto de al-
gunas tentativas, prueba la poca autoridad que tienen entre
los suyos los nobles partidarios de la reforma, y la mala vo-
luntad de-la mayora de este rden. La fundacion del Impe-
rio ha venido por ltimo proporcionar un medio legal de
crear con una nueva forma una aristocracia nacional, que,
recibiendo los elementos sanos, todava numerosos, de la
nobleza _antigua, abrace al mismo tiempo la aristocracia
moderna, y rechace sin piedad fuera de su seno todos los
elementos corrompidos. Una aristocracia fuerte, indepen-
diente y culta, es una necesidad politica de la vida de una
gran nacion como Alemania. En nuestros dias, sobre todo,
y dada la importancia que han adquirido las masas demo-
crticas, se hace indispensable contrabalancear el excesivo
peso de la cantidad por la excelencia de la calidad.
Esta aristocracia nacional no debe ser ya exclusivamente
hereditaria, y un all, donde se admite la herencia, no ser
ya absoluta, porque hay una nobleza personal al lado de la
nobleza de raza, y la raza noble puede muy bien perder su
nobleza.
CAPITULO XIV.
(1) Por lo que respecta Alemania, vanse los numerosos que contie-
nen las obras (le Gaupp y Gengler, Deutsche Stadtrechte (les Mitte-
lalters.
(2) Schaffner, ob. cit., p. 590.
137
Despues de mediado 'el siglo XIII, los mercaderes pe so-
nalmente libres, un sin ser propietarios, parece que entra-
ron de pleno derecho entre'. los. ciudadanos, y obtuvieron la
representacion en los Consejos. El derecho de ciudadana
fu desprendindose as-poco poco del suelo, y se le .di
ms importancia - la profesion y al lazo personal.
Esta tendencia se afirm cuando, mediados del siglo
XIV. vinieron los artesanos formar con sus seores una
nueva porcion de la mencionada clase. La expresion br-
ger fu ya ms comprensiva, y design todos los miembros
'de la vida y de las corporaciones urbanas. Desapareci del
municipio la sujecion personal; se modificaron esencial-
mente las diferencias resultantes del, nacimiento; el derecho
municipal comun rechaz y sustituy al feudal, y un lazo
ms estrecho uni todos estos ciudadanos su ciudad.
Todas las ciudades adquirieron de este modo para sus
miembros una ciudadana con libertad personal; pero sus
poderes se detenan siempre en la esfera de los intereses de
las mismas. En los detalles variaban hasta lo infinito, lo
mismo que la importancia y la historia de cada cual de ellas
Las unas reconocan la autoridad de prncipes pa ticula-
res, y se las llama ciudades provinciales; las otras adqui-
rieron derechos reales, y se convirtieron en seores de las
aldeas circunvecinas y de los feudos que pudieron adquirir
y se les denomin ciudades imperiales, porque deban su
elevacion al Imperio.
Las ciudades alemanas continuaron siendo ricas, fiore
cientes y cultas hasta' el siglo XVI; sus monumentos gozan
todava de la gloria que les anunciaba Maquiavelo; per la
guerra de Treinta aos cambi aquel estado de cosas, vinie-
ron a la decadencia, y no se volvieron levantar sino des-
pues de un siglo de luchas y sufrimientos. Las ciudades
provinciales perdieron su independencia y las imperiales
slo conservaron una sombra de ella. Apoderse de sus
Consejos un espritu estrecho y mezquino, y empobrecidas
y oprimidas, se aislaron del resto del pas.
4) Fi aqu los caracteres distintivos de la clase burgue-
sa en la Edad Media.
121 Forma, no un rden privilegiado como el clero y la
nobleza, sino un rden popular y moral. El lazo que la une
la ciudad, su cultura, su libertad y su derecho urbano la
distinguen de los campesinos.
138
o. Las numerosas fuentes en que toma histricamente
su origen, y las diversas profesiones que .ejerce, no le impi_
dieron formar un rden homogneo y nico, salvador de su
libertad civil y amante de la igualdad ante la una comu-
nidad urbana con su derecho municipal formando libre-
mente su constitucion. Los burgueses son los hijos de la
ciudad y participan de su vida, y los honores estn estre-
chamente ligados la cultura cvica.
3.' Esta clase adquiri en el curso de la Edad Media una
verdadera importancia nacional. Salvando por fin los lmi-
tes de los arrabales de sus ciudades, concluy por abrazar
en un rden comun los ciudadanos de todas las dems, de
las provincias y del reino.
Estas nuevas formaciones tuvieron bien pronto su deno-
minador! especial en el sistema general de los rdenes.
Desde mediados del siglo XIII, obtenan en el Parlamento los
burgueses de las ciudades inglesas una representacion, pri-
meramente distinta de la de los caballers, y despues co-
mun con ellas. En Francia, los representantes de la men-
cionada clase formaban el tercer estado del reino, el cual,
reunido aisladamente de tiempo en tiempo desde antes del..
siglo XIV, fu llamado desde esta poca tomar asiento en
las Asambleas de los . Estados generales. Desde el tiempo
del emperador Rodolfo de Habsburgo, fueron ocupados, en
parte al mnos, los asientos de las ciudades en las Dietas
del Imperio, por representantes del rden de que nos veni-
mos ocupando; y las ciudades obtuvieron asimismo voto y
asiento en las asambleas provinciales, como formando un
rden comun, al lado de la nobleza y el clero aleman.
4. Por ltimo, la nocion comun de esta clase fu tras-
portada al crculo ms extenso del Estado, y di origen
la mplia, nocion del ciudadano moderno.
139
CAPITULO XV
(1) Laurent, ob. cit e. VII, 5, 063. Pronto sigui Florencia este buen
ejemplo (1288.)
140
nada, riquezas crecientes, y en fin, el nuevo derecho de to-
mar las armas en servicio de la ciudad, bajo la bandera de
su corporacion, as como la constante union Con los intere-
ses y el bienestar de la ciudad, todo contribuy despertar
el amor propio y las pretensiones naturales de los artesa-
nos; los que eran de origen servil adquirieron muy pronto
la libertad, comprndola insurreccionndose, y no pudo
negrseles ya el derecho de ciudadana.
La dificultad era mayor an en las campias. Muchas
regiones seguan un principio diametralmente opuesto al de
las ciudades: Su aire hace siervo. Los campesinos de ori-
gen servil slo excepcionalmente alcanzaron la plena liber-
tad civil y poltica; pero llegaron Por lo monos, aunque lenta
y gradualmente, cierto grado de libertad simplemente per-
sonal, firmemente protegida por el derecho, y que se exten-
di cada vez ms, aunque permaneciendo agoviada con nu-
merosas cargas, y siendo inferior polticamente.
Las fases de este desarrollo son numerosas, muy va-
rias las causas que las trajeron consigo, y los detalles cam-
bian cada paso. La supresion de la esclavitud fue debida
en gran parte la influencia de la Iglesia, la cual favoreci
ademas la elevacion de las clases serviles.
Las Iglesias y los conventos dieron casi siempre el ejem-
plo de la emancipacion; las gentes de las Casas de Dios fue-
ron de este modo los primeros que se acercaron los cam-
pesinoS libres. Los Reyes marcharon por el mismo'cami-
no. Los Carlovingios dieron libertad los empleados del
fisco; y San Luis declar, al emancipar los siervos de sus
dominios (1315), que cumpla as su vocacion de Rey de los
Francos (1).
El mismo espritu feudal que haba trasformado en feu-
dos hereditarios y unido al suelo los derechos de los gran-
CAPITULO XVI
La esclavitud y su supresion.
us LuNTscum.Tomo 11
146
lio les cabe en la cabeza que Dios, cuya sabidura recomo_
cen, haya puesto un alma, sobre todo un alma humana, en A
_CAPITULO XVII.
6.Las clases modernas.
1.-EL PRINCIPIO.
CAPITULO XVIII
(1) Las elecciones para los Estadoe generales de 1789 haban exten-
dido ya prcticamente la nocion del tercer estado. En la Edad Media,
no comprenda aun ms que a los burgueses de las ciudades, en 1789,
votaron tarnbien los campesinos (Tocqueville, 1. c., VIII, p. 139).
--- 153 --
antigua.. Pero; pesar de stas doctrinas, surgieron inme-
diatamente las oposiciones naturales. 'La teora haba en-
globado en el tercer estado at clero y la nobleza; pero sin
provecho para ellos. Bajo los nombres de calotins y de aris-
tcratas fueron vctimas de las ms sangrientas violencias,
y hasta en la masa informe que se apoder del poder, apa-
recieron enseguida oposiciones de clases hasta entnces
desconocidas. No tard -el cuarto estado en atacar con ru-
deza, y el esplendor del tercero pereci con la Gironda, bajo
la brbara dominacion de la Convencion y de sus Violentos
jefes.
La Revolucion probaba la insuficiencia y la falsedad de
las proposiciones de Sieyes (1), en el momento en que l
crea probar su verdad. El tercer estado de las clases ilus-
tradas se haba considerado primeramente corno el nico
representante de la nacion, se haba identificado con ella;
pero aprendi sus espensas, que fuera de l existan las
grandes masas populares las que esta fusion general bajo
su direccion no haba satisfecho por completo.
Las mismas oposiciones surgieron entre la clase me-
- dia y las capas inferiores en la Revolucion francesa de 1848,
y en la restauracion NapoleniCa de 1850. La commune de
1871 ha venido reproducirlas bajo una forma terrible. Na-
poleon Hl se haba apoyado en las masas para derribar la
Asamblea Nacional, compuesta en su mayora de individuos
del tercer estado, y fu su vez destronado, despues de Se-
dan, por las masas y por el tercer estado reunidos (4 de
Setiembre de 1870); pero muy pronto se desbord el cuarto
estado, se apoder del poder en Paris, y estableci el feroz
gobierno de la commune.
Alemania se ha resentido tambien de estas mismas opo-
siciones en tiempo de la guerra de los campesinos. En la
actualidad no se muestran afortunadamente tan vivos ni
tan odiosos como en la capital de Francia; pero su accion
s ubterrnea es perfectamente sensible, ya en las ciudades,
ya en los campos; en stos, especialmente en las cuestio-
CAPITULO XIX.
EL ESTADO Y LA FAMILIA.
Tribu. Patriarcado.Matrimonio.
(1) Cic., De of., I, 17: Prima societas in ipso conjugio est, proxima
in lberis; deinde una domas, communia omnia. Id, autem est princi-
piara urbis et quasi seminarium Reipublicw. Rouseau mismo se expre-
sa de este modo (Contr. joc.): La familia es la primera imagen de la
sociedad politica. Lo cual no responde en manera alguna su princi-
pio de Estado.
(2) Pompon., L. 8, de Reg. jur. Jura sangunis nullo jure civi[i
dzrimi possunt.
161
3) El gnero y el carcter del organismo difiere igual-
mente entre ambas entidades. El padre es el jefe de la fami-
lia; su poder se ejerce sobre su propia sangre y su propia
carne; siendo ya hombre maduro, reina sobre incapacita-
dos; su gobierno es en el fondo una tutela. El prncipe,
jefe del pueblo, gobierna hombres que no son parientes su-
yos, ni menores ni incapacitados; su gobierno es esencial-
mente poltico.
La familia no es, pues, el tipo del Estado; es, cuando
ms, el de una forma excepcional de Estado, la del patriar-
cado (1). As, pues, - el derecho de familia pertenece al dere-
cho privado, no al derecho pblico.
Las primeras formaciones de Estado, aun en los pueblos
arios, se enlazaban, sin embargo, la familia; sta fu l
fundamento de la autoridad de los primeros jefes, jueces
magistrados. El Estado slo se emancip, por decirlo as,
de aqulla lentamente y para marchar una organizacion
poltica.
La formacion de las tribus fu corno el primer punto de
escala entre la familia y el Estado verdadero. En el origen
de la mayor parte de los pueblos hllanse, en efecto, tribus
que tienen cierta significacion poltica, pero que desapare-
cieron ms tarde; as sucedi, por ejemplo, en la constitu-
cion de Moiss y en las antiguas constituciones de los Grie-
gos y de los Romanos. Las tribus de las antiguas razas
rabes honraban sus jefes como padres; las de los anti-
guos Escoceses presentan anlogas relaciones. Los nom-
bres de las aldeas germnicas recuerdan el establecimiento
del lazo comunal de la tribu; la antigua aldea agrcola de
los Eslavos, tiene tambien un carcter semi-familiar.
La tribu es ms extensa que la familia, pues general-
mente se compone de varias de ellas. Los jefes de las tri-
bus son casi siempre designados por su alta pasicion pri-
vada; la necesidad de cierta unidad oblgalas considerar
al jefe de una familia como jefe de la tribu; pero muchas
(I) Segun Gobineau, Desig. de las razas humanas, II, p. 270, los
pueblos arios no han admitido, sino con importantes restricciones, la
idea patriarcal que hace de la ptria potestad el tipo del poder poltico;
los Chinos, entre los cuales predomina la raza amarilla, la aceptan, por
el contrario, sin el ms leve escrpulo.
13LUNTSCHLA.-TOM/0 I. 12
1,12 --
veces ha reemplazado completado la herencia la,
eleccion.
El verdadero estado de familia es el patriarcado. El Im-
perio chino del Medio (es decir de la perfecion), sigue hace
ya muchos siglos, con increible tenacidad, la ficcion que
hace del jefe del Estado al padre de un pueblo. Gobineau ha
demostrado que sus primeros fundadores fueron probable-
mente de raza aria, y les atribuye la idea de este patriar-
cado; pero la enorme poblacin que se uni poco , poco en
una familia en este vasto Imperio es de raza malasia, y
predominan en ella los caracteres de raza amarilla, aunque
un poco mezclados de sangre negra. Inclinada por natura-
leza al goce tranquilo de la vida material, se somete gus-
tosa esta raza mezclada al paternal absolutismo de sus se-
ores, y respeta una civilizacion divina en su tradicional
forma poltica. El tenaz espritu de independencia que do-
mina en los pueblos arios es desconocido por aqulla, la
cual no tiene aspiraciones ms elevadas. La autoridad del
Emperador, tericamente absoluta, se halla por otra parte
restringida de hecho por el espritu tranquilo de todas las
clases del pueblo, por la intervencion en el gobierno y en la
administracion de los sbios mandarines, y sobre todo, por
la fuerza de las costumbres antiguas y familiares. El Hijo
del cielo lo puede todo, pero condicion de que ha de que-
rer aquello que es tradicional y conocido. (Gobineau). Este
sistema de Estado hace imposible todo desarrollo poltico
enrgico; los hombres y el Imperio permanecen en un per-
ptuo estado de infancia.
Quiere decir esto que la vida de familia no tenga influen-
cia en el Estado? No por cierto: esta influencia casi siempre
indirecta, pero profunda, no puede ser muy apreciada; el
Estado tiene el mayor inters en mantener su integridad; su
poder es poco extenso, su accion es casi siempre indirecta;
la familia no ha sido instituida por el Estado. Pero al m-
nos bajo ciertas relaciones puede y debe el Estado poner l-
mites , la arbitrariedad individual, as especialmente en
cuanto al matrimonio.
1. Todos los pueblos polticamente avanzados atribu-
yen una gran importancia la monogamia. La poliandria
(muchos maridos) llevan la conflision hasta la raza, mu-
chas mujeres introducen la division en la familia. La com-
pleta unidad del matrimonio slo se concibe en la union de
163
un solo hombre y de una sola mujer; el- dualismo de los
sexos Se convierte en unidad por el matrimonio mongamo.
pluridad de los cnyuges no responde, pues, la natura-
leza ni la idea moral; el Estado no debe tolerarla. Los
obispos franceses defendan un principio la vez cristiano
y de derecho pblico, luchando sin tregua contra los ma-
trimonios. dobles de los reyes merovingios, y contra el an-
tiguo privilegio de los reyes francos de poseer muchas mu-
jeres.
2. Los derechos respectivos de. los esposos deben ser
concebidos de un modo- razonable. El derecho romano es en
esto mnos avanzado que la idea romana del matrimonio:
Para los Romanos, esta es una comunion ntima del hom-
bre y de la mujer, en todas las relaciones de la vida (1); y
sin embargo, segun el antiguo derecho, la mujer es la hija
de familia de su marido, que tiene sobre ella plena potestad,
corno un padre sobre su hijo, un seor sobre su esclavo;
en el derecho ms reciente, ambos esposos viven uno al
lado del otro como dos personas independientes. Este ma-
trimonio libre se extendi con la co.rrupcion de costumbres,
y prepar la calda de la Repblica.,
El derecho aleman por el contrario,sea la forma anti-
gua, en donde la comunion y la unidad hallan su expresion
-en la tutela que pertenece al marido, conservando cada es-
poso su fortuna; ya sea en la forma nueva de la comunidad
de los bienes,est completamente de acuerdo con la idea
tan perfectamente expresada en las antiguas frmulas de
los libros sagrados de los judos: el hombre y la mujer no
forman 11.1A,s que un solo cuerpo (2); el hombre es el jefe del
matrim_ . ,1J) (3).
(1) Leyes d Manu (III, 46), contienen sobre este punto las siguien-
tes disposiciones: El tiempo natural de las mujeres llega los 16 das y
16 noches despues de la aparicion de las reglas. El marido no debe
aproximarse ella en las cuatro primeras noches, ni en la once y la tre-
ce. Las otras diez le estn permitidas, y entre ellas las noches pares
;011, favorables A la enncepcion de nios; las impares la de nias. La
ma-
legislacion jtti.rct y el derecho cannico arreglan lanibien estas
terias.
167
repudio por el marido haba de reconocer muchas veces
causas graves y determinadas,, hecho sin motivo, llevaba
consigo, entre los Germanos sobre todo, importantes des-
ventajas pecuniarias. El uso corroboraba estas disposicio-
nes, y el Estado respetaba de este modo el principio de que
el matrimonio es una comunidad contraida por toda la vida.
Slo por una derogacion de las antiguas costumbres es por
lo que el derecho romano ms reciente, ,adoptando el prin-
cipio dominante en Atenas, vino dar cada esposo el libre
derecho de repudiar al otro, cuya regla se extendi merced
la corrupcion de costumbres.
El Cristianismo trajo consigo un derecho nuevo y ms
perfecto. Las severas palabras de Cristo (1), diferentes de
las de la Ley de Moiss, no cambiaron directamente el dere-
cho existente, ni tuvieron en un principio ms que una in-
fluencia moral; pero deban necesariamente ejercerla muy
decisiva en el derecho de ls Estados cristianos, y la Iglesia
catlica dedujo de ellas su sistema rigoroso. A pesar del
texto que reconoce el adulterio como una causa excepcional
de ruptura, consigui proscribir el divorcio en todas partes,
no concedi ms que una separacion externa (a toro et
mensa), y sta por causas graves y poco numerosas. La
Iglesia hizo prevalecer de tal modo su doctrina en la Edad
Media, que lleg someter todas las cuestiones relativas al
matrimonio la jurisdiecion eclesistica.
El Estado ha recabado con razon esta prcion del dere-
cho, y la Iglesia protestante ha proclamado que es permiti-
do el divorcio por causa de adulterio y un por otras de la
misma importancia.
Las legislaciones actuales, inspirndose en ciertas teo-
ras modernas de derecho natural y en los intereses de la
libertad individual, lo han facilitado ms todava.
Por lo dems, se reconoce generalmente: a) que el divor-
cio no puede ser abandonado la voluntad de cada esposo,
ni un su mtuo consentimiento, sino que debe ser pro-
n unciado en justicia; b) que slo debe ser consentido por
motivos graves.La Iglesia, en su *accion moral y espiri-
tual, dirigindose las conciencias, puede representar me-
jor que el Estado la indisolubilidad que la nocion del matri-
ti
169
CAPITULO XX.
LAS MUJERES.
(I ) En El Gob. representivo.
('?) Hist. de Amrica.
170 --
el hombre, manejar un patrimonio; cay, pues, la tutela, y
la mujer fu colocada por el derecho privado al mismo ni-
vel que el hombre.
,Por qu ha de subsistir la diferencia en el derecho p-
blico? Se quiere que las mujeres paguen impuestos, y se les
niega. el derecho que tienen los hombres de consentirlos y
de discutir los gastos. La sociedad es, pues, injusta al ne-
gar las mujeres, en derecho pblico, la igualdad que se
les reconoce en el derecho privado, y cuyos resultados
tiles no osar negar nadie.
3. 11 No es la ms extraa inconsecuencia que los pue-
blos nieguen. las mujeres los derechos polticos, y que se
reconozcan al misma tiempo sbditos de una reina, de una
mujer investida del derecho poltico ms alto, de la jefatura
del gobierno?,
Los Griegos y los Romanos hn ignorado esta ltima
excepcion. Al introducir Heliogbalo su madre en el Se-
nado, hiri tan vivamente los sentimientos de ,Roma, que
un sen.ado-consulto consagr los dioses infernales todo
aquel que en lo sucesivo intentase conceder este honor
una mujer. La mayor parte de los pueblos. germnicos slo
queran obedecer los hombres.
Sin embargo, vemos ya en Aristteles (PQM., III, 6, 16)
muchos Estados gobernados por reinas. Tcito menciona
el mismo hecho como una particularidad de los Bretones
(Agrieola, 16). Los Lombardos seguan una regla anloga,
muchos Estados modernos la han adoptado, y hemos visto
en el siglo ltimo las mujeres reinando en Inglaterra, en
Austria, en Rusia, en Espaa, etc., etc., con sistemas de
gobierno. muy diversos. De dnde procede esta excepcion
singular? Cmo las mujeres, desprovistas en principio de
derechos polticos, pueden ser llamadas ocupar los car-
gos ms elevados que en poltica se conocen? No Sera ms
natural ver una mujer en una funcion subalterna en los
Consejos del Estado? La anomala se explica histrica-
mente; se ha considerado el poder y la magestad supremos
corno patrimonio poltico de una familia, y se ha concedido
la mujer los mismos derechos de sucesion al trono que
las dems herencias paternas. El pas ha sido tratado como
un. dominio (alodio feudo), y el derecho que era pri-
vado, ha pasado ser derecho pblico. Esta excepcin tiene
sus precedntes en la antigedad, y se ha extendido en
171
nuestros das muchos Estados modernos, que distinguen
por otra parte perfectamente el derecho pblico del privado,
y que estn muy ljos de profesar las ideas feudales pa-
trimoniales, han conservado, sin embargo, los restos de las
nociones antiguas, y dan as ms importancia al lazo de la
sangre, que la naturaleza del Estado y a la vocacion de
la mujer (1).
4. a Viviendo las mujeres, por punto .general, ms en su
interior, seguiran naturalmente el parecer del jefe de fami-
lia: las esposas votaran con sus maridos, las hijas con sus
padre s . El poder poltico ms conservador del Estado, el
del padre de familia, se aumentara relativamente , los ele-
mentos que viven fuera de ella.
5. a No puede impedirse que las mujeres tengan cierta
influencia en la poltica, puesto que la tienen tan marcada
en la sociedad, en los salones, en el hogar domstico. En la
actualidad esta influencia es desordenada y oculta, y las
mujeres la ejercen muchas veces sin tener conciencia de su
responsabilidad. No vale mas abrirles el camino normal y
hacerles comprender que son responsables, llamndolas al
ejercicio de los derechos polticos? Estos argumentos, de
los cuales el cuarto es el ms grave, no me parecen conclu-
yentes. A. ellos puede contestarse con
1. El uso universal de los pueblos civilizados. Si esta
razon no es decisiva, previene por lo mnos contra una in-
novacion contraria l sentimiento prctico de la humani-
dad y los hechos.
2. La naturaleza de las mujeres, las cuales -han sido
creadas, ante todo, para la familia; las luchas y los trabajos
polticos las alejaran de su vocacion natural. Las dulces
virtudes de la esposa y de la madre, los cuidados del hogar
domstico, la delicadeza del sentimiento y la gracia de la
mujer sufriran bastante, sin que lograse adquirir las fuer-
zas ni las virtudes que exige 1a vida pblica.
.n. La naturaleza viril del Estado; pues gobernndose
una nacion por s misma, no puede prescindir de la varonil
energa, de la inteligencia ni del earcter del hombre; la de-
--- 173
despierta en l el sacrificio voluntario la patria, y la esti-
macion que aqulla hace del valor, convierte algunas veces
al hombre en hroe.
As, pues, el derecho pblico, sobre todo el de los Ger-
manos, ha asociado la mujer los honores y la digni-
dad de su esposo, lo cual ha sido un justo homenaje la
verdadera influencia de la mujer, y una compensacion los
derechos polticos que se la niegan.
OBSERVACION. Riehl, en su estudio social y poltico sobre las
mujeres (Die Frauen Deutsche en el Vierteljahrssch. 1852,) y
ms an en su obra Die Familie, llama la atencion, en medio de
una porcion de observaciones ingeniosas, sobre las relaciones de
los esposos en las diversas condiciones. La mujer del campo est
ms cerca y tiene ms influencia sobre su marido, por las costum-
bres y la especial manera de vivir, que la de la ciudad; pero est
sometida un rgimen domstico ms severo. Esta se mueve en
su esfera con ms libertad independencia. Riehl cree tambien
que la mujer es naturalmente conservadora, que es una aristcra-
ta por naturaleza. Por mi parte creo que todos los partidos polti-
cos pertenecen la vida del hombre, ninguno la de la mujer,
no ser indirectamente, y que las mujeres pertenecen todos
los partidos. Si se quiere distinguir con Fr. Rbhmer, en su teora
de los partidos polticos, irrefutable en este punto, los que son
masculinos de los que no lo son, se ve claramente que el partido li-
beral y el conservador se hallan entre los primeros, y el radical y
el absolutista entre los segundos.
174
CAPITULO XXI.
1.Nacionales y Extranjeros.
(1) Esta opinion, tal como la hallamos entre los Romanos, no iguala
el extranjero al esclavo, sino que le niega toda proteccion de sus dere-
chos en el Estado romano. Comp. Hiering, Geist des Romischen Re-
chts, I, p. 219 y sig. frostis sigaitIc en un principio huesped, despues
extranjero y enemigo.
175 --
1. Quin es indgena nacional'? Las leyes contestan
de un modo muy diverso, pues las consideraciones de la
sangre y. del lugar permiten muchas combinaciones.
a) El sistema del lugar del nacimiento. Todo el que
nace en un pas es indgena. Este principio, que responde
sobre todo las concepciones de la ltima poca de la
Edad Media, rige todava .en Inglaterra : distnguense all
los natural-borra sbditos, y los aliens; adems se consi-
dera nacido en Inglaterra todo el que nace en un buque
ingls en la morada de un ministro ingls en el extran-
jero. Desde hace poco se consideran tambien como Ingle-
ses los hijos nacidos en el extranjero de padres ingleses,
y se ha facilitado notablemente la naturalizacion (1).
La Amrica del Norte sigue los mismos principios (2).
b) El sistema del domicilio. Es una segunda forma del
primero; pero responde mejor las ideas modernas, dando
mnos importancia al azar del lugar del nacimiento que
la prolongada permanencia de los padres, al domicilio
del mismo recien nacido. La concesion ms mnos fcil
del derecho de establecerse en un pas puede engendrar
tambien diferencias importantes. Este sistema es en parte
el de Austria y el de muchos Estados Alemanes (3); pero la
influencia del domicilio se completa igualmente por una
concesion personal de nacionalidad.
e) En Suiza, todo vecino de un municipio es ciudadano
de un canton, y todo ciudadano de un canton, lo es de Suiza.
Este es un sistema intermediario particular. Para ser ve-
cino de un municipio, es suficiente, pero necesario, descen-
der de padres que tambien lo sean. El establecimiento en
otro cualquier municipio no . hace perder esta cualidad (4).
CAPITULO XXII.
(1) Const. prus. de 1850, ert. 70.La ley alemana de 31 Mayo 1869
para las elecciones al Reischtag, I: Es elector todo Aleman (del Norte)
que haya cumplido 25 aos.
(2) Constituciones espaolas de 1812 y 1869.
(3) L. ital. de 26 Dic. 1860, art. 1.
(4) Cod. austr., 21. Const. de 1849, 43.
(5) Const. fed., 74: Tiene derecho tomar parte en las votaciones
y elecciones todo Suizo que tenga 20 aos cumplidos.La Const. de
Zurich (189) fija la mayor edad politica los 20 aos, y el Cd. civ.
los 24.
(6) El acta de reforma de 18(37, se apoya sobre todo, en las ciudades,
en el household suffrage y la tasa de los pobree.
(7) La Const. bvara de 1818, exige, adems del iiidigenato, el es-
tablecimiento en el reino, sea por poseer tierras, rentas derechos, sea
para ejercer una industria por un cargo pblico. La Const. austr. de
1848, 43, y la prusiano art. 70, ti nen principalmente en cuent el laxa
183
mafia del Norte (1867), la del Imperio alernan (1871), y la
constitucion espariola de 1869. Los Estados-Unidos hacen
tambien esfuerzos hacia este fin, que responde a las tenden-
cias democrticas del siglo. .
5. la posesion de determinada fortuna.
Esta puede ser considerada como un factor importante
en la distribucion del derecho electoral; pero es ponerse en
contradiccion con la sana idea del Estado negar un hom-
bre los derechos de ciudadano, porque no posea una deter-
minada fortuna, si disfruta una posicion independiente y es
capaz, por sus costumbres y su inteligencia, de tomar parte
en los negocios pblicos. La exigencia de un censo, estable-
cido no solamente sobre la. propiedad el capital, sino tam-
bien sobre los productos del trabajo, y que representa una
cifra indispensable para la modesta existencia de un indi-
viduo, se justifica perfectamente. Pero esta condicion se
confunde entnces con la cuarta, y la fortuna no es ya el cri-
terio de independencia que se exige. En este espritu se han
inspirado muchas constituciones que hacen depender el
derecho electoral del pago de los impuestos directos, como
la de la Union americana, la de Baviera (1848), y hasta
cierto punto, la de Austria y Prusia.
6. Los Estados cristianos excluan hasta hace poco los
que profesaban otra religion diferente de la cristiana: los
Judos , los Mahometanos, por ejemplo. La religion y el
derecho, la Iglesia y el Estado, ntimamente unidos en la
Edad Media, reobraban uno sobre otro. Excluido de la co-
munidad religiosa, se estaba tambien de la comunidad po-
ltica. El incrdulo apnas poda esperar tolerancia, como
habla de pensar en igualdad poltica?
. Despues del cisma, hasta se tuvo en cuenta la diferencia
.de las confesiones cristianas: en unas partes se negaron los
derechos los catlicos, en otras los protestantes. La paz
de Westfalia slo garantiz en Alemania la igualdad de de-
rechos privados de catlicos y protestantes (1); el acta fede-
(1) Act. fed., art. 16: El goce de los derechos civiles y polticos es
independiente, en toda la Contederaeion, de la secta cristiana que se P ro
Act. del Congr. de Viena, II, p. 439. -fes.CompKlubr,
(2) Camp. Story, ob cit., p. 44. _
(3) El nuevo principio estaba ya consignado en el art, L de la De-
claracion, de derechos (1791): Los hombres nacen y permanecen libres
iguales en derechos. Las distinciones sociales slo pueden . fundars e en
la utilidad cornun. Ninguna de las constituciones francesas que han se-
guido han hecho depender la cualidad de ciudadano de la f religiosa
185
Por ltimo, la ley de 3 de Julio de 1869, que rige en la ac-
tualidad en el Imperio alemaii, establece que: toda diferen-
cia, toda restriccion en los derechos civiles y polticos, fun-
dada en las diferencias de religion, queda suprimida. La
capacidad de tomar parte en la representacion comunal
nacional no puede depender de la f religiosa.
Tambien se ha trasformado la situacion de. los Judos
alemanes; excluidos ntes por completo, se hallan hoy bajo
un pi de perfecta igualdad.
Sin embargo, este principio no se halla todava univer-
salmente reconocido; el pontificado lo condena como un
error, y ciertos Estados catlicos, dominados por el clero,
lo rechazan lo aplican imperfectamente. Pero no son ellos
solos; porque Noruega y Rusia hacen exactamente lo mis-
mo. La ley constitucional de 1866 ha sid la primera que se
ha dado en Prusia en beneficio de los que no eran cristia-
nos, y un en la misma Inglaterra slo existe hasta ahora
con numerosas restricciones y con una autoridad impug-
nada, por ms que haya cesado la exclusion entre los disi-
dentes y los catlicos.
El Estado moderno, con su fundamento humano y nacio-
nal, tiende reunir, bajo instituciones comunes, los adic-
tos de las diferentes religiones, y hacer que desparezca,
poco a poco esa confusion, obra de la Edad Media, entre el
derecho pblico y ciertas condiciones de religion, ciertos
preceptos de la Iglesia.
'187
LIBRO TERCERO.
LAS BASES DEL ESTADO
EN LA NATURALEZA EXTERIOR. EL PAS.
CAPITULO PRIMERO.
I.E1 clima.
CAPITULO
B LUNTSCHL1.--TOMO 1. 14
194
CAPITULO 111,
CAPITULO IV.
CAPITULO Y.
CAPITULO VI.
11
CAPITULO VII.
(i) Gajus, L. III, pr., De adquir. rer.. dominio: Quod enirn nullius
Pst, id rationi naturali ocupante conceditur. Vase Ley I. pr. eod.
Klber, ffentl. Recht des deutschen, Bundes, p. 337, sostiene que tos
adespota, 6 cosas que no pertenecen nadie, no pueden ser ocupadas
por el extranjero. Pero. porqu el pjaro que entra en la habitacion de
un extranjero y es aprehendido por l, ha de pertenecerle mnos que
un indgena?
(2) Preuss, Landr., XIV, I, y sig.
-- 214 --
itius (1). Reconoce, sin embargo, la ocupacion de ciertas
cosas mobiliarias aisladas (2).
c) El derecho francs se acerca este sistema, y dice de
una manera general que las cosas que no tienen duerio
pertenecen al Estado (3).
d) La ley austriaca, por el contrario, reconoce la libre
apropiacion de los bienes vacantes (freistehende Sachen),
siguiendo as el derecho romano (4).
5. El Estado funda en su alta soberana territorial y en
su mision de proteger la existencia relacionada y sucesiva
de los hombres y de las generaciones el derecho de levantar
impuestos y de poner la propiedad ciertas restricciones
de buena polica.
6. Sostinese generalmente que los Romanos no han co-
nocido la expropiacion, y que en Roma la propiedad priva-
da estaba protegida incondicionalmente un contra las exi-
gencias de la utilidad pblica; pero todo lo que se puede
asegurar en este punto es que los Romanos no haban for-
mulado un principio general: sus grandes canales y sus
vas militares trazadas en lnea recta, sus acueductos y sus
trabajos de fortificacion seran inesplicables si el Estado no
hubiese tenido el poder de forzar la voluntad de los particu-
lares. Los Romanos procedan probablemente como In-
glaterra; hacan una ley para cada caso particular: hoy
mismo, en este ltimo pas, se necesita un acta del Parla-
mento para expropiar (5).
En nuestros dias los pueblos modernos han reconocido
y reglamentado este derecho, proclamando en sus consti-
tuciones que el Estado puede expropiar por causa de uti-
lidad pblica, mediante una completa indemnizacion (6).
(1) Ley francesa de 1841; art. 51.Ley de Zurich de 1838, pr. 7,*:
<Se tomar en equitativa co-nsideracion para el clculo del dao irsdi -
recto causado al resto de la fortuna del expropiado, la ventaja que pueda
resultarle de la empresa. Ej., un jardn es cortado por un camino; cada
parte restante pierde de su valor como jardin, pero gana mucho como,
solares de construccion: seria injusto hacer pagar al Estado esta ,depre-
cacon tan bien compensada.
(2) Ley bvara de 1837, 6.
217
LIBRO CUARTO.
NACIMIENTO Y MUERTE DEL ESTADO.
INTR ODUCCION,
CAPITULO II.
A.FORMACIONES HISTRICAS.
I.Modos originarios.
;'
1 (1) Leo, Weltgeschichte, 1, 393, dice que el contrato fu el elemento
. caracterstico de la fundaeion de Roma, y en realidad la antigua forma
(,
de legislar recuerda la de la estipulacion. Sn embargo, considerando en
su esencia la ley romana, se ve que no es de ninguna manera la conven-
cion de dos personas independientes, sino el acto nico de la nacion.
220
Las antiguas tradiciones nos ofrecen un ejemplo anlogo.
Los Atenienses pasaban por hijos del pas tico (autctonos),
que cultivaron durante muchos siglos ntes de constituirse
en Estado. Poco importa aqu que Atenas deba su origen
Ccrope que habra enseado los semisalvajes habi-
tantes el culto de los dioses, un derecho moral de familia y
la plantacion de los olivos, que los habra dividido en ramas
semejantes alas castas, y que habra establecido un gobier-
no y jueces, Teseo que habra reunido en un cuerpo co-
lectivo los grupos dispersos por el pas y dado Atenas
un gobierno (1): en ambos casos la nacion , quien pertene
ce el territorio, es la que realiza el Estado organizndose.
Otro ejemplo anlogo y mejor conocido (2) es la funda-
cion de la repblica islandesa (930). Al principio slo hubo
en Islandia establecimientos aislados de numerosos jefes
(Godes), seoros sin lazo comun que tenan sus templos y
sus habitaciones propias. Despues propuesta de Ulfjot y
con el asentimiento de los Godes, se cre un Alding comun
rgano de legislacion yjurisprudencia para toda la isla, que-
dando constituida la nacion.
Lo mismo ha sucedido en nuestros das en California.
La sed de oro haba atrado all de todo el mundo una mu-
chedumbre incoherente de individuos de todas condiciones;
el 1. de Setiembre de 1849 nombraron una Asamblea consti-
tuyente, y en 13 de Octubre votaron el proyecto de constitu-
cion que les present sta. Dificil es hallar un ejemplo en
que la libre voluntad de los individuos aparezca ser, ms
que en esta ocasion, la causa eficiente del Estado; y, sin
embargo, aun aqu se echa de ver, por un exmen detenido,
que no la convencion sino la voluntad de la mayora y
la unidad presunta de la comunidad fueron las que crea-
ron el Estado. La constitucion fu la obra de la voluntad ge-
neral (Gesammtwille), no de las voluntades individuales
(Einzelwille) (3).
CAPITULO III.
OPIMO IV,
l'11.Modos deiivados.
CAPITULO Y.
--- 233 --
gua. El desprecio de toda superioridad, la negativa de toda
subordinacion , la autoridad desconocida, los caprichos,
como nica norma de conducta, la indiferencia hcia la co-
lectividad, el poco amor al bien pblico, todo en la anarqua
constituye la negacion del Estado; la nacion en este caso no
es ms que una masa informe, un cos. La anarqua per-
manente y completa conduce;siempre la muerte; pero, por
punto general, slo es transitoria, es la crisis de una fiebre
que amenaza la existencia del Estado, y prepara simple-
mente una constitucion nueva. Entnces es cuando se ma-
nifiesta la naturaleza esencialmente poltica de los pueblos
arios: enconadas pasiones destruyen el rden establecido,
y al punto se someten las formas necesarias del Estado.
Los pueblos perturbados y enloquecidos tienden la anar-
qua, y al propio tiempo obedecen ciegamente los jefes
ms duros y salvajes. La figura fra, el carcter de acero
del dictador aparecen inmediatamente detrs del cortejo
triunfal de las masas desenfrenadas y brias de libertad,
y sobre las ruinas del rden pblico se construye el pueblo
un nuevo edificio, con frecuencia peor que el antiguo. Las
31'
naciones de la gran familia aria no son inmortales; pero
mientras viven no pueden pasar sin el Estado, como el pez
no puede vivir sin agua, ni el ave sin aire. Jams ninguna
de ellas ha podido sustraerse los lazos sociales para vol-
ver la vida nmada. Los anabaptistas del siglo XVI re-
chazaron la idea del Estado como lo hacen en nuestros dias
es
los comunistas; pero su tentativa de comunidad sin Estado,
fu en realidad una caricatura de ste.
2. El Estado perece tambien por la emigracion del pue-
' i ' blo en masa, como la de los Helvecios, en tiempo de Csar,
por la exiSulsion del territorio, hecho bastante frecuente en
las pocas de las invasiones brbaras. El pueblo emigrante
expulsado no siempre llega fundar un Estado nuevo.
3. La conquista y el vasallaje destruyen con frecuencia
un Estado sin crear otro nuevo; en cuyo caso el Estado ven-
cedor no hace ms que engrandecerse. De esta manera de-
)01i vor Roma multitud de Estados. La sumision de un pueblo
(Deditio), voluntaria veces en apariencia, no es frecuente-
mente sino un acto necesario, y se confunde ordinariamente
con el vasallaje forzado.
4. La plena union conduce igualmente la extincion de
los Estados particulares; pero crea al mismo tiempo uno
i0
234
general ms considerable, siendo aSI M(13 fcil una extiti-
cion voluntaria.
5. La division de un Estado en muchos, y el reparto en-
tre muchos, forman la oposicion de esta absorcion de pe-
queos Estados en uno grande. La division puede p roducir-
se sin violencia y orgnicamente, como cuando las fraccio-
nes de Un mismo Estado afirman ms y Ms su particula-
rismo, y concluyen por separarse. El reparto es ordinaria-
mente el resultado deuna violencia externa, de lo cual son
ejemplos monstruosos los dos repartos de Polonia (1772
y 1.793) en un siglo en qu se blasonaba tanto de ilustracion
y de humanidad.
6. La concesion de los derechos de 'soberana puede fun-
dar un huevo Estado; la privacion de estos derechos su
renuncia puede extinguirlo: la historia de Alemania ofrece,
sobre todo, ej e mplos de este modo de forrnacion; la de Fran-
cia, de esta forma de extincion. La critralizacion de Fran-
cia desde Luis XI, ha hecho desaparecer poco poco mu-
chos seoros independientes; Alemania ha entrado en un
camino semejante por su sistema de mediatizaciones.
'235
TEORAS ESPECULATIVAS
Ettado de naturaleza.
CAPITULO VII.
(1) Niebuhr, Gesch. d. Zeit. der Revol., I, 214, dice sobre esto: El
Estado es una institucion establecida por Dios y pertenece la natura-
leza del hombre como el matrimonio y el poder paterno; pero esta inst-
tucion no puede ser perfecta en este mundo. El Estado, tal cual lo Te-
nlos, slo es un reflejo de su ideal divino.
(2) De Hnller, cita un precioso pasaje de Plutarco. Restaur. I, p. 427:
Ms fcil es fundar una ciudad sin territorio que un Estado sin Dios.
-Washington, (discurso de inauguracion en el Congreso de I789): No 01-
--- 238 ----
El cristianismo no podia colocar al Estado fuera del r-
den divino del mundo. Pablo, dirigindose los cristianos
de Roma en tiempo de las persecuciones de Neron, pronun-
ciaba estas clebres palabras que caracterizan la concep-
cion cristiana: Que toda persona se someta las potesta-
des, porque nada hay que no proceda de Dios, y l es el que
ha establecido todas las de la tierra. (Carta los Roma-
nos, 13, 1). As, todos los Estados cristianos de la Edad Me-
dia derivaban sus poderes del mismo Dios, y an el empe-
rador directamente (1). Por respetable que sea una opinion
que refiere el nacimiento y los dertinos del Estado al poder
soberano de Dios, por mucho que se estime su alcance mo-
ral, es Menester no olvidar que es esencialmente religiosa,
y que induce fcilmente error, cuando se hace de ella un
principio poltico y una regla de derecho pblico.
Por tanto:
1. Dios ha creado, sin duda alguna, sociable al hombre,
pero al mismo tiempo le ha dejado la libertad de realiazr su
idea innata del Estado por su propia actividad, y segun su
libre albedro. Es, por lo tanto, un profundo error rechazar
ciertas formas del Estado, la repblica, por ejemplo, por la
razon de que Dios gobierna al mundo como monarca.
2. La autoridad, procede, sin duda, de Dios en su prin-
cipio, y en su manife stacion; pero esto no significa de nin-
guna manera que Dios haya eleyado ciertos hombres pri-
vilegiados por encima de la humana naturaleza; que haya
vidar en este acto oficial elevar con toda mi alma mis splicas , al Sr
Supremo, que todo lo regula por su voluntad, que dirige los consejos de
las naciones y sostiene los. dbiles, Que su bendicion caiga sobre este
Gobierno que los Estados han establecido para su bienestar. Jams pue-
blo alguno ha recibido de la Providencia ms , numerosos y manifiestos
favores: su divina mano ha bendecido sin cesar los exfuerzos que han
fundado nuestra independencia.
(3) Este es el sentido de la Constitutio Ludovici Bavarici de 1338:
Declaramus quod imperialis dignitas et potestns est inmediato solo
Deo (es decir, no mediatamente por el intermediario del Papa).Statim
ex sola electione. (por los prncipes electores) est,rex verus et imperator
Romanorum censendus). La Confesion. de Augsburgo de, 1534 ensea, ar-
tculo 14, quo toda autoridad, gobierno, ley y buen rden han sido
creados y establecidos por el mismo Dios.. Tainhen hace derivar, de. la
voluntad de Dios el conjunto del rden jurdico.
(1) Vase Stahl, Statslehre, II, p. 48; Segun la, concepcion teocrtica
de la Edad Media, los jefes de la cristiandad son; los representante, de
Dios mismo. En esta cualidad los prncipes soberanos (Papa, Ennera"
dor, Reyes), tienen la plenitud de la majestad.
239
hecho de ellos una especie de semi-dioses, ni que haya es-
tablecido los soberanos en la medida de su autoridad, como
sus representantes personales identificados con l, revis-
tindoles, al propio, tiempo de su poder y de su autoridad
misma (I). Estas nociones teocrticas hllanse en contra-
diccion con la, humana naturaleza de los gobernados.
La orgullosa expresin de Luis XIV: Nosotros los prn-
cipes somos las imgenes vivas del que es muy santo y
todo poderoso (2); parece una blasfemia , y revela un gran
desprecio hcia sus sbditos, hombres como l.
3. Muchos consideran la autoridad en s independiente-
mente de las personas que la ejercen, como una cosa pol-
tico-divina y sobrehumana. Segun Stahl, entre otros, La
autoridad del Estado viene de Dios; no slo porque todos
los derechos, la propiedad, el matrimonio y el poder pa-
terno proceden de l, sino porque: el Estado cumple la obra
del mismo Dios. El Soberano no reina solamente porque
Dios le haya dado este derecho. coma al padre sobre los hi-
jos, sino que reina en nombre del mismo Dios, y por esto el
Estado se halla revestido de magestad (3).
En la prctica, esta teora objetiva abre igualmente la
puerta la representacion personal de Dios (rechazada, sin
embargo, por Stahl), y todas las pretensiones que de ellas
se deriva. El mismo Cristo con su gran expresion Dad
Dios indica claramente la naturaleza misma del Es-
tado, y rechaza toda identificacion del poder de ste con el
poder divino. La ciencia del derecho pblico, considera,
pues, con razon las instituciones del Estado bajo un punto
de vista humano, y las acepta humanamente.
4. Del principio de que la autoridad emana de Dios se ha
deducido con frecuencia la inmutabilidad de las constitu-
ciones humanas, y especialmente la del prncipe de su
dinasta; pero la historia demuestra que la inmutabilidad
de las formas externas y de las relaciones personales no es
en manera alguna uno de los caracteres necesarios del 6r-
CAPTULO VIII.
sr
244
CAPITULO IX.
nnn
247
sino de la voluntad verdadera, existiendo por y para s misma
(aus dem wahren, an und fiar sich seienden Willen) Vase
Rechtsph., 10.
3. La doctrina del contrato debi principalmente su xito las
brillantes armas de la dialectica de Rousseau, el ciudadano de
Ginebra. Otro suizo, Luis de Haller, patricio de Berna, atac ener-
gcamente los sistemas de derecho natural de su poca y refut
la teora del contrato con una argumentacion fundamental. Mnos
feliz es en la parte positiva de su sistema que llama Resta ura-
cion. Injustamente se identifica su teora con la de la fuerza y se
le representa como un defensor del despotismo; pero es el jefe- de
la reaccion, as como Rousseau de la re volucion.
Haller funda el Estado sobre la ley natural del dominio del ms
poderoso (des Mcichtigeren), y encuentra en la superioridad (Uber-
legenheit) del uno, y en la necesidad del otro, el fundamento de todo
dominio y de toda dependencia, cuya ley llama eterna, inmu-
table y divina. Estos atributos muestran ya que para l poder y
fuerza no son sinnimos. Apoya en la oposicion las siguientes
teoras: El poder es limitado por el deber (Pflicht), ley moral
inscrita por Dios en el corazon del hombre, visible ya en la con-
1 ciencia del nio, revelada siempre y en todas partes que nos dice:
evita el mal y haz el bien: No ofendas nadie y d cada uno
lo suyo. La ley de la justicia y la de la caridad impiden que el po-
der (potencia) degenere en fuerza (visYcuyas leyes han sido puestas
fi por el mismo Dios en nuestros corazones, y son eternas, necesa-
rias, innatas, generales inmutables, inteligibles para todos; son
leyes supremas las cuales nadie puede sustraerse; pero son al
propio tiempo las ms dulces y agradables (su yugo es dulce y su
peso ligero), el deber no tiene su fundamento en la voluntad gene-
ral ni en el bien pblico en el temor de las violencias del hom-
bre, sino slo en la voluntad divina, imponindose tambien al po-
deroso. Toda violacion de la ley del deber es un abuso de la fuerza,
ora emane del padre de familia, ora del ms alto potentado; es una
injusticia una falta de caridad. El fuerte como el dbil deben ser
jstos, y por punto general solo amor y benevolencia puede espe-
rarse del corazon humano; pero ninguna institucion puede poner-
se al abrigo de los abusos de la autoridad suprema, sobre la cual
no hay ningun juez humano y de la que slo Dios puede apelar-
se. La f en un Dios, dice Plutarco, es el lazo, el cimento de toda
sociedad humana y el fundamento de la justicia. Slo la religin
puede contener al poder en sus justos lmites y fortalecer al dbil.
Tal es, en sus mismos trminos el sistema, de Haller, y se estra-
a con razon que funde el derecho y el Estado sobre el poder y sobre
la justicia, y que slo conciba sta como la barrera de aquel. Se-
.;1 gun Haller, solo el poder d el derecho, y cuanto ms grande sea
aqul mayor ser ste. Y sin embargo, en paridad de verdad, el
248
poder no es en si ms que una relacion de hecho y no de derecho.
Aquella idea inspira todo su sistema; su punto de vista del poder
real tal como se manifiesta al exterior, tal como la historia lo ha
creado le aparta con frecuencia del origen y de la naturaleza moral
del derecho. Para asegurar la autoridad llega veces hasta des-
preciar y odiar los derechos de los sbditos contra los abusos de
la fuerza como si fuese un crimen el impedir por medio de institu-
ciones humanas las violaciones de la ley divina del deber. Ad. Ha-
Iler es un adversario declarado del sistema constitucional y desar-
rolla sin reparo la idea feudal de que la soberana es una propiedad.
249
CAPITULO X.
1
251
As considerado, el Estado es ante todo una formacion
humana y terrestre; pero nada impide que se coloque al
lado del ideal religioso de una Iglesia invisible, comunidad
de espritus unidos por la religion, el ideal poltico de un
Estado invisible tambien , comunidad de espritus poltica-
mente unidos. Los telogos nos hablan de una Iglesia ms
perfecta en el cielo; de la misma manera, el hombre de
Estado puede considerar al Estado terrestre como el prtico
del celeste.
Pero el Estado real es este en el cual vivimos y nos
agitamos: la ciencia del derecho solo se ocupa de l, y la
naturaleza del hombre nos d plenamente su concepto y
explicacion.
5
253
LIBRO QUINTO.
CAPITULO PRIMERO.
1
257
CAPITULO 11.
CAPITULO III.
CAPITULO 111.
LIBRO SETO.
CAPITULO PRIMERO.
DIVISION DE ARISTTELES.
'SCHLT..--T0150 19
-- 274 --
CAPTULO II.
CAPITULO III.
CAPTULO IV.
iF
CAPITULO VI.
(1) Leo, 1. c., I; p. 428 y sig, hace un excelente restmen de esta for-
ma de Estado. Duncker, 1. e., t. II, p. 606.
131.,UNTSCHLI.-TOMO I. 90
290
la le.l . islacion atribuida Moiss se presenta como una re-
elacion, el legislador habla con Dios en el desierto, en ta
Hma de la montara, donde le comunica su voluntad en me-
l!io de una. pavorosa tormenta, y aqul la anuncia al pueblo,
.-;egun rdenes del Senior; los relmpagos y los truenos
muestran todos la presencia del Altsimo en la cima
Sina.
Este gobierno divino elev todo el pueblo muy por en-
cima de los Egipcios, que lo haban despreciado primera-
mente como una raza impura cuyo comercio manchaba. Pe-
i ietrse Israel del alto pensamiento de que era la nacion ele-
gida del Dios Omnipotente. Hijos todos de Abraham, de
Isaac y de :Yac" aunque di-vid idos en tribus, y teniendo una
particular consagrada al culto (los Levitas), pareca que
formaban los Judos un pueblo de sacerdotes; ignoraban las
distinciones de las castas, y reinaba entra ellos la frater-
nidad.
La ley de Dios era conservada en un arca santa reca-
mada de oro; el trono de oro de la gracia, guardado por dos
querubines, se elevaba por encima de ella, y era venerado
como el lugar de la revelacion divina. El arca y el trono se
hallaban ocultos detrs del velo del Santo de los Santos, en
!gil tabernculo, residencia de la divinidad y custodiado por
los sacerdotes. El gran sacerdote reciba all las rdenes de
Jehova, y las anunciaba al pueblo. Siendo de la raza de Aa-
ron, hermano de Moiss, era el rgano natural de la voluntad
divina, y el representante del pueblo ante Dios. En medio de
los tiempos ms calamitosos, envi Jehova sus profetas,
sus hombres inspirados, que restablecieron la autoridad di-
vina desconocida, despertaron la conciencia de los reyes y
de los pueblos, castigaron el olvido de Dios, predicaron la
conversion, y revelaron los destinos futuros : LoS jueces, co-
locados la cabeza de las tribus, administraban justicia
nombre de Jehova, porque Dios pertenece j uzgar. Deban
escuchar lo mismo al dbil que al poderoso, y no temer
ningun hombre. Si un asunto les pareca difcil, deban acu-
dir al tabernculo y oir por boca de lossacerdotes la sen-
tencia de Dios, seguirla morir (1).
(1) Moiss, 1, 17, y 17, 8 y sig. Comp. Duncker, ob. cit., 1, p. 770,
Allasiat nt. und. Welt., IV.
291
Todo el suelo de la tierra de promision era propiedad del
error, y las familias solamente lo posean como un feudo;
as es que deban llevar ante el tabernculo, para el sosteni-
miento de los sacerdotes, el diezmo de los frutos de la tierra
y de los animales, en prueba de reconocimiento del domi-
nio divino. Cada siete arios Jrabla uno de fiesta y descanso,
.un para la tierra, que permaneca de barvecho, as como el-
dia sptimo era para el hombre un dia de reposo y de ale-
gra. Despues de siete semanas de aos, vena el de las
_grandes fiestas, y volva verificarse de nuevo la reparti-
cion de la tierra, recobrando as su parte las familias que
hablan:venido la pobreza, y los ricos restituan las que
haban adquirido. No poda tenerse corno esclavo un judo;
si la pobreza obligaba alguno venderse, era tratado
como un mercenario (1).
Cuando los Judos pidieron un rey para vivir como los
dem-spuebl6s, accedi Jehova su peticion por boca de
Samuel, su gran jefe; pero consol ste ltimo aadiendo:
Obedece al pueblo en todo lo que te han dicho, porque no e$
ti, sino d intet d fin de que no reine sobre
ellos (2). Desde entnces esta teocracia pura se convirti
en una monarqUia- mixta de teocracia, y caracterizada por
mfsion tan completamente religiosa del pueblo judo.
La teocracia jams ha hallado en Europa ms que ecos
dbiles y aislados. Calgula, presentndose, como Jpiter,
con la barba de oro y los rayos; Heliogbalo, convirtindose
en sacerdote sacrificador del sol soberano; Gessler, el go-
b , rnador austriaco, exigiendo , segun la tradicion suiza,
que los hombres libres de la montaa se descubriesen
delante del sombrero del emperador , no son ms que ca-
ritaturas de una forma de gobierno ya muerta. Sin em-
bargo, el Imperio romano presenta ciertos elementos teo-
crticos en la costumbre de erigir templos y esttuas, un
los mismos emperadores vivos, y de honrar los muertos
como dioses (clic, as corno en el ceremonial posterior
d los emperadores de Bizancio.
La influencia, del clero, siempre amigo de esta forma,
(li, bajo ciertas relaciones, un tinte de teocracia los Esta-
CAPITULO VII.
(1) Arist Pol., III. IX, 7: Kupcot GTi cra.)-r-iT t zaz Tc6X;-.1).0.) .ri,E.I.Lova2>
(2) Comp. Csar. de B. G.., VI, 23.
(3) Dionisio de Halicarnaso, V., 74. En un principio todas las ciuda
des griegas tenan reyes, no reyes despticos como los brbaros, sino
reyes que se regan por leyes y costumbres.--Arist., Pol.. III, 9, 7 y III,.
10. 1.Comp. Herrmann, 1. c.Sfocles, El Edipo, 8;7)0 y sig., en
donde el coro, aludiendo al derecho divino, exclama: ojal pueda yo con-
servar siempre un piadoso temor en todas mis palabras y acciones y
permanecer fiel las leves primeras, que tienen su orgen en el seno del
Padre del Olimpo. y se ciernen en el espritu celeste del ter. El hombro
no las ha inventado; el tiempo no tiene ninp-una influencia sobre ellas; un
Dios omnipotente y siempre jven las vivifica. Antigona (v. 451), es
an ms eni;gica. cuando dice al rey: yo jams cre que tus rdenes pu-
dieran antoriz,arme, mi pobre mortal, violar la ley no escrita. pero
inquebrantable, puesta por Dios mismo; y no quiero que el temor de los
hombres nos haga incurrir en la clera de los dioses. Comp. iEd. col.,
v. 1371.
(4) Tcita, 1. e.. nec regihus infinita ac libera potestas. C. 11:
penes plebem arbtrium Gobiernan los pueblos; pero no son sus seo-
res. Schmit., ,tatsrecht, p. 40.
302
CAPITULO IX.
1'
/f3LUNTSCHLT.-TOMO I. 21
306
CAPITULO X.
CAPITULO XL
(1) Comp. Zop., ob. cit., 40. Waitz, ob. cit., p. 498 y gig.
(2) Comp. Hinernar, 16-24.
(3) Capit. Caroli-Mag., a. 802, 1 y 2, y a. 810. Guizot, ob. cit., p. 191
Y sig.
314
, desempeaba ya la herencia un papel importante
bajo los descendientes de Carlo-Magno.
Poco poco fui cayendo en desuso la institueion de los
enviados reales; las dignidades del Imperio se convirtieron
en derechos de familia. Decay el poder real ro mano-ger-
mnico, y entr en escena la numerosa aristocracia de los
prncipes y de los seores.
4. Por ltimo, las estrechas relaciones, la monarqua
franca y del Imperio de Occidente con la Iglesia cristiana y
los progresos del cristianismo, forman uno de los rasgos
ms salientes de la poca.
El Estado se haba convertido en cristiano, y la monar-
qua haba sido consagrada por la mano del sacerdote (1).
El rey se sinti obligado sostener y extender en sus do-
minios la religion cristiana; el emperador . destruir en to-
das partes el paganismo y la herega. Carlo-Magno cumpli
esta mision con severidad y con grandeza (2). La cristian-
dad se presentaba como un cuerpo compuesto de un doble
organismo, sacerdotal el uno, y real el otro, la Iglesia y el
Estado (3). Aunque slo era jefe del segundo, haca el prn-
cipe respetar, an por el mismo clero, el rden cristiano re-
conocido. Convocaba los snodos, vigilaba los obispos y los
conventos, y daba una srie de leyes y de ordenanzas en ma-
terias eclesisticas. Recprocamente el espritu de la gerar-
-quia eclesistica ejerca su influencia sobre la forma de las
instituciones polticas y los principios del derecho pbli-
co (4).
CAPITULO XII.
(1) Tacito indica va este elemento como el alma del squito de los,
Germanos: Magna et comiton remul quibus primos apud. princi-
pem subid locas; et principurn, eui plurimi et acerrimi convites. 1-1.ree-
dignitas, lile vires, magno semper electorum juvenum globo circundara,
in pace decus, in bello prlesidium. Cum venturo in aciem, torpe prin-
cipi virtute vinci, torpe comitatui, virtutem principis non adquare.
Jam yero infame in (manera vitam ac probrosum, snperstitem principi
suo ex acie recessisse. Illam defendere. tueri, sua quoque fortia
(acta glorce das assignare, , prwcipzon sacramentam est. Principes,
pro victoria-laugnant, convites pro principe, (e. 13 et 14.)
(2) La frmula muestra que la fidelidad es tambien el fondo del ju-
ramento: Devenio horno vester de tenemento quod de vobis tened et
tidem vobis portabo de vita et membris et terreno honore contra (mi-
nes gentes. Comp. Do Cange, s. v. hommagium .
(3) Vase la frmula en Bracton, 1. c: EIoc audis, domine, quod
fidern vobis portabe, de vita et membris, corpore et catallis (por mi
cuerpo y mis bienes) et terreno honore, sic me Deus adjuvet et he
saneta Dei Evangelia. Comp. Du Cange. v. fidelltas. El derecho feudal
lombardo y el aleman no distinguen con tanta exactitud. El libro 2,'
del feud, tit. Veda la siguiente frmula: Ego juro ad he santa Dei
Evangelia, quodamrnodo in antea ero fidelis huic, sicut debet esse
vassallus domino, nec quod mihi sub nomine fidelitatis commiserit
dominus, pandam alii ad. ejus detrimentum. me sciente. En el ttulo
VI, se recuerda al vasallo que jura fidelidad, las seis consideraciones-
siguientes: incolume. tutum, honestum, utile, facile, possibile. Una
frmula alemana del derecho feudal sajon, art. 3, est conceb id a en es
-tosrmin:I)aheotuwndlshic,aeurt
die roan sirve herren sole. che mide dat he sin man wesen wille !rde
sin gut liebben wille. esto es: le ser fiel y adieto como debe serlo el
hombre por el derecho, su seor, y por esto yo quiero ser su hombre
y defender sus bienes. Comp. Hormeyer, III, 323.
(4) Cap. III, Carol - Mag., a. 812 y 813 Ut missi nostri poplaion no-
) 11,m, iterum nobis fidelifatern promittere faciant secundum consuetu
di!~ jamdudurn ordinatarn. Frmula de un Cap. de Carlos Cal v o,
C arl el
834: c. 13: Ego ill. Carolo, ab isla t he Manto, fidelis oro secundulit
817
ora recproca, el seior la debla igualmente su vasallo;
pero el homenage era slo un deber de ste (1).
3. Esta tendencia que estableca entre todos los habitan-
tes lazos personales de vasallage, se hallaba ta.mbien en
elacion estrecha con el suelo. Los primeros reyes norman-
dos de Inglaterra. se esforzaron en hacer reconocer el do-
ernineizte del rey sobre todo el territorio, un sobre
os alolios francos. La propiedad libre, que era el der e cho
nacional, cedi' el puesto la enfitesi.s y la propiedad
:derivada (2). Este era, por otra parte, .un rasgo general de
la monarqua feudal; pero nuls marcado en la historia del
-derecho ingls (3).
4. El poder real, dado al rey por el mismo Dios, era la
fuente de toda autoridad pblica (4). Los seores obtenan
'su poder del rey su. soberano seor, corno los planetas re-
elben su luz del sol (5); pero no lo reciban comosimples
meum savirum, sicut Francus horno perrectum esse suo regi. Sic
me i)eus adjuvet et iste reliquiag.
Fend, 6: Dominus queque in his omnibus vicem fideli silo red-
dere debed; quod si non fecerit, merito censeoitur maleadas. y lo mis-
mo en Inglaterra: Quantum horno dedet domino ex homagio. tantum
illi (H)et dominus ex dominio, prmter solara reverentiam. Reeves,
of &tul. lato, I, p. 126.A ssises de Jerusalem, Trih. 322.
-(Kausler, p. 372):. L'assise et la loi de Jerusalem juge et dit que, au-
tant doit li rois de fei son horno libe, come l'home lige don luy, et
ains est tenu li rois de guarantir et de sauver et de desfendre des ho-
mes Egos vers toutes gens qui . tort leur vorreent f'aire, come ses hornos
liges sont tenus lui de guarantir et de sauver vers toutes gens. Et,
par, ce, peut il mie mettre la main sur son homo lige, sans eegart de
'ces pers.
(2) Guillermo I quiso que sus sbditos le prestasen juramento de
fidelidad como vasallos (vase anteriormente, lib. II,. 6, 12). En seguida
hizo una ley que obli o-aba los condes, barones, caballeros, escuderos y
hombres libres estar siempre dispuestos para acompaarle la guer-
ra, cuya obligacion se fund en los feoda et tenementa, que posean.
As pues, por una fi ccion del sistema feudal, se consideraba al rey como
el propietario primitivo de todo el territorio ingls; toda propiedad se
derivaba de l din-cta indirectamente. En consecuencia de esto se
hicieron graves objeciones contra este sistema. Cornp. Bl.aei(stone,
Com. II. cap. 4. Reeves. 1. e., pg. 6.
(3) En Francia el principio conocido: no hay tierra sin dueo, rei-
naba desde el siglo XIII. Comp. Loysel 1. El sistema no fu tan ge-
neral en Alemania n en Italia.
(4) Segun el Sachsenspiegel; Dios ha dado slo al emperador la
espada del poder temporal. Esta teora no-fu admitida por todos. Los
reyes. un respetando la dignidad ms alta del emperador: pretendan
tamb!en tener el poder directamente de Dos. Un antiguo axioma frau-
(,s, dice: el. rey no debe nada sino Dios y su espada. Loysel, I, 2.
(n) .S'arhrnspiegel, In, 58 y 64, 5.
-- 318
funcionarios rganos pasageros del g obierno, sino que SP
les ciaba como un derecho y un goce propios. Una mezcla
de derechos polticos y de independencia privada, un poder
pblico repartido hereditariamente entre ciertas familias y
seorios, eran los rasgos caractersticos del rgimen feu-
dal. El rey no poda negar el seorio al he-edero de un. va-
sallo, ni intervenir en la esfera de los derechos primitiva-
mente concedidos, determinarlos restringirlos. Todo cr-
culo de poder era esencialmente cerrado independiente.
La unidad del Estado no exista, pues, nada ms que en
la forma; la accion de la autoridad central encontraba difi-
cultades insuperables; el poder particular se opona al po-
der general y lo quebrantaba, en lugar de ser su interme-
diario; la vida nacional estaba rota, disuelta por la multi-
tud de las pequeas soberanas; la voluntad independiente
de los nobles tena campo libre; las instituciones y las for-
mas variaban hasta el infinito, y en ninguna parte se ha-
llaba un lazo verdadero. El Estado se hallaba encadenado,
la aristocracia era libre y fuerte. La monarqua era rica en
honores, y pobre en poder, y el desarrollo nacional se ha-
llaba limitado por todas partes. Cuanto mas lejano se es-
taba del centro - del poder, ms gravoso era el peso de los
derechos seoriales, hasta el punto de hacerse insoportable.
Los numerosos seores y vasallos, se distribuan entre
s el derecho de hacer la guerra y de juzgar, que eran los
dos elementos principales de la autoridad antigua, y debili-
tse en extremo el gobierno propiamente dicho. La consti-
tucion vino ser eminentemente aristocrtica, pesar de
su corona monrquica. Los reyes capetos no se elevaban"
apenas sobre los grandes seores (1), y casi lo mismo suce-
da con los reyes alemanes. El poder central continu fuerte
solamente en muy pocos pases, como por ejemplo, en In-
glaterra, en donde la reciente conquista obligaba la no-
bleza estrechar sus relaciones con el rey, y la dinasta
tuvo mucha mayor fuerza.
5. Guizot; preguntndose por qu no ha sido nunca esti-
mado el rgimen feudal, ni aun en su perodo ms florecien-
(I) Essais sur l'hist. de France, V. Del carcter poltico del rgi-
men, feudal,
GO Los hbitos y las antiguas sentencias de los jueces locales lo
prueban suficientemente. Muchas de ellas contienen una especie de desa-
fos los seores.
320 --
r;. El Estado feudal PS sobre todo un Estarlo de dererho.
21 principio del bien pblico habla quedado en oscure-
ciclo, pero estaban determinados con precision los MIMP-
ro s o s derechos polticos. Disponase de ellos corno si fue-
ran derechos privados, por venta, cambio, donacion etc ,
en su mayor parte estaban protegidos en la misma forma .
que el derecho civil; pero veces cada cual se haca justi-
cia, por si mismo. Un rden jurdico inflexible, que daba la
libertad , los individuos pero no al conjunto, las corpo-
raciones y las fundaciones aisladas, pero no al pueblo; y
por otra parte una guerra intestina constante, una anargia
interminable tales eran las dos manifestaciones opues-
tas del Estado feudal, sem e jantes las dos caras de, Jano.
II. Monarqua limitada por los rdenes. La monar-
qua feudal se trasform poco a poco en principado limi-
tado por los rdenes, cuya forma se hizo predominante
Mediados del siglo XIII, y dur cerca de tres siglos, hasta
que en el XVI, cedi el puesto la, monarqua absoluta.
El rey el prncipe continu recibiendo su poder de
Dios de un soberano, si le habla., y considerndole corno la
propiedad de su dinasta. En el crculo de los derechos
reales se' conduca como seor y no sufra contradicion al-
guna; pero este crculo se hallaba estrechamente limitado.
El prncipe. encontraba por doquiera los derechos de los r-
denes, de las corporaciones los individuos, y deba respe-
tarlos, si quera que respetasen los suyos, hy so pena de
chocar con la resistencia contenciosa armada del perju-
dicado.
El poder legislativo slo perteneca al rey con el con-
curso de los rdenes del reino; al prncipe particular con el
de los rdenes provinciales.
El poder de gobernar estaba poco desarrollado, era muy
limitado y careca de un cuerpo de funcionarios gerrqui-
-cos y movido por una accion central. Investidos los vasa-
llos de c iertos derechos de regala, los ejercan como dere-
chos propios independientes. Los cargos judiciales, tam-
bien hereditarios, servan al prncipe en las formas tradi-
cionales, mas aparentes que reales. Los usos y la. etiqueta,
las tradiciones de los rdenes, el espritu de familia se so-
breponan al sentimiento del Estado y de la ley. Los Esta-
dos provinciales, en donde dominaba la aristocrcia, fati-
gaban frecuentemente al gobierno del rey con sus constan-
321
les quejas y demostraciones, perseguan sus consejeros,
reclamaban su dimision, y aun su castigo, llegaban
-veces hasta intentar colocar al prncipe bajo tutela y. aso-
ciarse por fuerza su poder.
El rey era considerado como Juez Supremo, y algunas
veces hasta ocupaba en persona este puesto; pero eran sus
-asesores y eseabinos los que pronunciaban la sentencia, y
el prncipe no haca ms que ejecutarla. El rden jurdico lo
encadenaba igualmente; pues poda ser acusado, si cometa
una injusticia. Segun la antigua costumbre germnica, todo
:seor que tena jurisdiccion, poda ser perseguido ante su
mismo representante. El rey de Alemania, aunque era em-
perador de los Romanos y el primer soberano de la cris-
tiandad, poda, en ciertos casos, .ser llamado ante su repre-
sentante, el prncipe palatino , del Rhn, y obligado some-
terse al juicio del Consejo de los prncipes. El - Vicario (Schul-
,theiss) juzgaba al conde.
El poder de polica, siempre en la infancia, era ordina-
riamente confundido con el judicial; pues no habla entnces
gendarmera, ni nada que se pareciese al aparato burocr-
tico moderno.. .
Los poderes militares del prncipe eran tambien muy
-restringidos por la persistente influencia de las reglas feu-
dales. Los vasallos aristocrticos slo deban sus servicios
-en una medida determinada; consideraban como una ser-
vidumbre de sus tierras el squito de hombres armados
t'itie deban suministrar, y se oponan toda organizacion
enrgica del ejrcito.
Los reyes alemanes haban experimentado muchas ve-
ces cun difcil era reprimir el altanero orgullo de sus du-
ques, y cun poco segura era la fidelidad de los prncipes
licia el imperio.
Reyes y prncipes podan tener tropas sueldo, y busca-
ron al cabo en stas un instrumento ms dcil de fuerza.
Pero cmo pagarlas? Los Estados negaban los crditos ne-
cesarios, y entnces se tomaban del tesoro del prncipe, que
se llenaba de deudas, vena a parar una situacion muy
,escasa, y hasta. se haca odioso por sus mercenarios ex-
tranjeros.
Los impuestos no podan cobrarse sino con el consenti-
miento de los Estados, que se hallaban poco dispuest()s
otorgarlo. La mayor parte de las rentas pblicas se haban
BILL, SCH L1.-1:0140 i 22
322
trasformado en cargas reales inconmutables, que grava.-
ban principalmente los bienes de los campesinos. Tambien
en esto faltaba los rdenes y los individuos el senti-
miento general del deber para con el Estado.
-323--
CAPITULO XIII.
CAPITULO XIV.
el (14-!-
(I) Actas de 1701: Considerando que las leves ine . lesas t'ovni 11
reello innato de la nacion; que sus prncipes est:in obligados gobernar
obedecer-
con arreglo estas leyes; sus ministros y funcionarios, y
1a3, ete., etc.
331
inspirar su dinasta sentimientos francamente constitu-
cionales, y la monarqua no perdi nada convirtindose en
verdaderamente popular.
El monarca ingls sabe que no representa ni hace su
voluntad propia, sino la de la nacion. Sus ministros gobier-
nan libremente, y como tienen su apoyo en la confianza del
Parlamento, sobre todo en la Cmara de los Comunes, es la
representacion nacional la que ejerce en realidad esta pode-
rosa influencia. Bajo esta relacion, la monarqua inglesa
podra llamarse parlamentaria republicana. Sin embargo,
el respeto que inspira esta institucion es quiz, mayor que en
cualquier otra nacion, y pesar del poder del Parlamento y
de la aristocracia, conserva la constitucion su verdadera
forma monrquica (1).
II. La monarqua constitucional fu ensayada despues
en Francia. Los autores de la constitucion de 1791 creyeron
hacer una obra maestra de perfeccion y de lgica, tomada
directamente de los principios polticos modernos; pero la
constitucion era ms republicana democrtica que monr-
quica, y estaba mnos influida por los principios ingleses
que por las teoras de Rouseau y por las doctrinas de Am-
rica, que la sazon organizaba su democracia constitucio-
nal con sus tres poderes independientes. La constitucion
1791 fu en el fondo democrtica; la monarqua no era en
ella ms que una inconsecuencia, un resto del pasado con
el que la revolucion ya haba roto.
(1) Las Casas, Memorias, III. p. 32..Comp. 1. II, c. 10. Su nieto y su-
cesor ha dado en sus ideas napolenicas (1839) el mejor boceto del ver-
dadero tipo del Estado napolenico; la realidad fue muy inferior, com.)
puede comprenderse.
(2) introduccion: hemos concedido voluntariamenie, y por el libre
ejercicio de nuestra autoridad real, y concedernos nuestros sbditos
la carta constitucional siguiente.....
(3) hitroduccion,: por ms que toda la autoridad resida en Francia
en la persona del rey
333
Meza nueva fu casi excluida; la antigua, degenerada en
parte, fu gratificada con demasiada generosidad, y la C-
mara de los Pares qued muy por bajo de la de los Lores
ingleses. La Cmara de los Diputados deba hacer las veces
de las antiguas asambleas de los campos de Marte y de Ma-
yo, y del tercer Estado. De hecho, sta era una plutocrcia.
explotada en provecho de las facciones. La masa de la clase
media acomodada y culta de las ciudades que tena con-
ciencia de sus derechos y del papel importante que en la re-
volucion haba desempeado, no era ni electora ni elegible.
Toda la poblacion agrcola, de la que la revolucion haba
hecho perfectos propietarios y ciudadanos, se vi tambien
excluida. Se despreci las masas inferiores; el demos, que
haba llegado a ser una potencia, no tena representacion,
no poda unirse la constitucion.
La Revolucion haba reforzado, sobre todo, dos tendencias
que se combatan en parte, la centralizaeion y la ittsion de-
mocrtica. Impulsadas al extremo, la una llevaba la mo-
narqua absoluta, la otra la anarqua. La Carta intent re-
frenar la democracia apoderndose del movimiento centra -
lizador (1).
La primera tempestad del pueblo, axacerbaclo por el ab-
solutismo de Carlos X y por la prensa revolucionaria, ob-
tuvo un gran triunfo. Los revolucionarios de Julio de 1830 y
Luis Felipe, prometieron que su Carta sera una verdad.
La nobleza hereditaria de los Pares fu reemplazada por la
vitalicia, y se ampliaron las bases para la eleccion de la C-
mara de diputados, si bien continuando plutocrticas.
En 1848 estall una nueva tormenta, producto de una
fuerza volcnica, cuya violencia ninguno haba siquiera
sospechado. La constitucion fu derribada en un solo da por
una minora, insensata la vista de una mayora estupe-
facta; y sin embargo, era mayor que aqulla con que fu
reemplazada; pues permita todas las reformas y todos los
progresos . El demos intent una vez ms apoderarse del
mando en jefe. Restablecise la democracia representativa
(a) El autor debe aludir, sin duda, la gran masa de los indiferen-
tes que constituye la mayora en todas las naciones, y que slo busca la
tranquilidad y el bienestar del momento, sin cuidarse para nada de sus
derechos ni del progreso intelectual ni polltico de los pueblos; cuyas
masas puede agregarse tambien esa clase de personas de la ms baja es-
tofa y esos polticos positivistas (si cabe la expresion), que siempre
se ponen de parte del vencedor, no de la masa de los polticos cons-
cientes y honrados, dispuestos siempre sacrificar su reposo, su for-
tuna y hasta su vida en aras del ideal que persiguen, sea ste el que
quiera. Suponer otra cosa seria atribuir M. Bluntschli un absoluto
desconocimiento de los hechos en el golpe de Estado que se refiere.
(4) Napoleon, por la gracia de Dios y la voluntad nacional, empe-
rador de los Franceses...
(2) Comp. Parieu, Poi., 204; alude Rouher, sin nombrarlo.
335
cion de las leyes, pero ms bien en sentido negativo; puede
impedir una ley mala, pero no puede reformarla. Despojada
de toda iniciativa, no puede modificar un proyecto de ley,
sino entendindose con el Consejo de Estado por medio de
comisiones. El Senado tiene por objeto garantizar las liber-
tades pblicas y la constitucion, y excepcionalmente, tomar
la iniciativa de las . reformas. Es aristocratico por su natu-
raleza; pero los senadores son nombrados por el empera-
dor, y el estado de los partidos los atrae hcia su poder.
As, pues, el mantenimiento de la. buena inteligencia entre
las masas y el prncipe era entnces el principal cuidado del
gobierno; la oposicion slo tena una libertad estrecha, lo
mismo en la prensa que en las Cmaras (1).
Repues tos los espritus, se hizo muy pronto imposible
esta constitucion autocrtica. Fu necesario hacer concesio-
nes, y el imperio se fu acercando la monarqua consti-
tucional. Un Senado-consulto del 8 de Setiembre de 1869,
concedi la iniciativa ambas Cmaras, permiti los mi-
nistros formar parte de ellas, declar responsables estos
ltimos, y autoriz al Senado para acusarles. Esta trasfor-
macion fu sometida un plebiscito general, que di 7.350.000
votos afirmativos, contra 1.38.000 negativos.
Estas reformas no pudieron sin embargo salvar al impe-
rio. Las derrotas de la poltica napolenica y la de los ejr
citos franceses, trajeron.consigo una nueva crisis. La revo-
lucion en Pars del 4 de Setiembre de 1870, arroj Napoleou
del trono y estableci de nuevo la repblica.
III. Paises romanos.Las aventuras de Francia despues
de la revolucion, influyeron en los pases romanos. Italia vi
nacer bajo la proteccion de las armas francesas, repblicas
anlogas la de Francia, despues, reinos vasallos como en
Espaa, modelados en el imperio francs. Pareca que Pa-
rs deba dar su forma Europa; pero sus creaciones efme-
ras perecieron con el primer imperio.
Las constituciones proclamadas en 1812 en Espaa y eli
Sicilia, son mas importantes , en nuestro sentir, por ms
que hayan durado poco.
(1) Los Sue-ns polticos del prncipe Luis Napoleon, escritos de 1832,
contienen un proyecto de constitucion, que es la de 1852 lo que el ideal
del ven es al fruto de la edad madura.Decreto imperial de 19 de
Enero de 18r)7.
336
t. La constitucion de Sicilia, obra de Lord Bentink y
calcada en la forma inglesa ., intent utilizar los antiguos (?)1-
(Lenes del pas y separar mejor los poderes. El Parlamento
tiene, el poder legislativo, pero no comprende, ms que las
(los cmaras con exclusion del rey, que, sin embargo, debe
confirmar sus decisiones, (a ts. 1., 3 y 14). Los barones y los
prelados componen la Cmara alta, los Pares seglares son
liereditarios, pero el rey puede crear otros nuevos entre los
hombres ms distinguidos que tengan .por lo mnos una
renta de seis mil francos. La segunda Cmara es elegida por
el pueblo, y se exige un censo poco elevado para ser electo-
res y elegibles.
El rey tiene el poder ejecutivo; sus ministros y su con-
sejo privado, , son responsables ante el Parlamento; en todos
los negocios importantes debe. el rey consultar el parecer
de este Consejo; algunas veces necesita basta el asentimien-
to del Parlamento, por ejemplo, para traer tropas Sicilia,
para conferir funciones militares los extrangeros, para
crear nuevos empleos conceder pensiones por razon de
servicios pblicos.
La justicia es administrada en nombre del rey, pero slo
por los funcionarios determinados por las leyes. Todo si-
ciliano tiene el derecho de resistencia contra toda coaccion
ilegtima; quoda abolida la censura, excepto para los escri-
tos teolgicos, y suprimidos los derechos feudales; etc. etc.
Vse, pues, que hay una perfecta imitacion Inglaterra
con cierta mezcla de las teoras constitucionales de 1791.
Tambien tiene cierta influencia el elemento republicano,. y
est contradiccion es mucho ms de notar, teniendo en
cuenta la tendencia absolutista de los reyes borbones; y las
pasiones de los clericales meridionales y de los jacobinos en
Sicilia. El rey restaurado sintise muy pronto con fuerzas
bastantes para abolir la constitucion jurada (Diciembre de
1814), y para restablecer el gobierno absoluto; sin embargo,
este ensayo de fusion no dej de continuar sirviendo de mo-
delo para las constituciones siguientes.
2. Anlogas teoras inspiraron una de las constitucio-
nes ms completas que se han llevado cabo, la de 19 de
Marzo de 1812, obra de la regencia y de las Crtes durante la
cautividad del rey, cuando una gran parte de Espaila se ha-
llaba en por,hr de los franceses. Los ingleses la reconocieron
sin dificultad. Las Crtes hablan tomado por modelo la cons-
337
t itucion francesa de 1791. Proclamse en ella la soberana,
del pueblo; pero reconociendo al mismo tiempo numerosos
derechos al rey. El poder legislativo pertenece las Crtes
unidas al monarca (art. 15), que tiene ademas la vigilancia
de la administracion de justicia (art. 171); pero que puede ser
obligado sancionar una ley despues de reiterada su vota-
cion (art. 149). No hay Cmara alta , el rey est colocado
frente de la Asamblea nica de las crtes, representante del
pueblo (1).
Esta constitucion, poco simptica en un principio, se hizo
popular consecuencia de su arbitraria abolicion (4 de
Mayo de 1814), por las persecuciones contra los principales
diputados, y por el restablecimiento del poder absoluto. In-
tentse muchas veces restablecerla (de 1820 1836) El es-
tatuto real de 1834 que di Espaa una constitucion re-
presentativa, no satisfizo los liberales espaoles, vin-
dose obligada la reina-madre , restablecer la de 1812, y al
ao siguiente fu jurada solemnemente otra nueva, hecha
bajo la influencia de los progresistas, y basada sobre sta
con algunas modificaciones tomadas de la de 1834. El rey
conservaba el derecho absoluto de sancion, y se estableca
un Senado al lado de la Cmara de diputados (2).
1
La revision constitucional de 1845, hecha bajo la influen-
(2) Art. 11, 13, 71, 75, 118, Const. de 1826. Ambas constituciones se
hallan en Plitz, II. p. 299 y sig,; la segunda slo en Sehubert. o. c. II,
p. 148.
(2) Schubert., o. c.. II, p. 173.
339
'mente; las aspiraciones de los pueblos slo podan ser con-
tenidas por las bayonetas extranjeras. En 1820, el rey de N-
poles concluy por dar su pueblo una constitucion idn-
tica la esparTiola, de 1812, pero no tard en ser restablecido
el poder absoluto por las tropas austriacas: El movimiento
de 1830, no tuvo tampoco resultado; el apoyo de Austria ha-
ca fracasar todas las tentativas.
El espritu de reforma se manifest ms enrgicamente
desde 1840 1850, alindoscon la idea nacional de librarse
del extranjero. MI 1847 subi de punto el estado de eferves-
cencia de Italia; el nuevo pontfice pareca, aprobar el movi-
miento; Fernando XI de Npoles y Crlos Alberto del Pia-
monte se vieron obligados aceptar un gobierno constitu-
-cional un ,ntes que la revolucion de Pars hubiera esta-
llado; pero el primero la aboli en cuanto pudo hacerlo im-
punemente, no obstante haber declarado en nombre de la
`Santsima Trinidad, que lo aceptaba ccn sinceridad y de
`buena fe (1). As, Francisco II, su hijo, no consigui que le
-creyeran cuando, obligado por los acontecimientos, quiso
al fin, aunque demasiado tarde, hacerse un rey constitucio-
nal (1860.)
Las cosas marcharon mejor en el Piamonte; Crlos Al-
herto se declar por el sistema representativo (2), y despues
supo mostrar la casa de Saboya una fidelidad constante
la constitucion dei 4 de Marzo de 1848, que era una imita-
clon de la francesa de 1830. Este prncipe no tuvo, sin eril-
ltargo, la fortuna de reunir bajo su cetro al pueblo italiano.
Las victorias de Radetezki comprimieron el vuelo nacional,
y salvaron quiz, Italia de los peligros de una democracia
-poco.preparada para el gobierno. Su hijo conserv la cons-
.4)
titucion pesar de los triunfos de los reaccionarios, se atra-
jo la confianza de los Italianos y obtuvo muy pronto las fa-
vorables resultados de 1850 y 1860. Un grande hombre de
) ,0
Estado, el conde Cavour, diriga su poltica. Austria fu
expulsada de la mayor parte del territorio italiano con el
concurso de Francia, extendindose el nuevo Estado por
-toda la Italia central, y despues, gracias la atrevida cam-
para de Gaibaldi, por Npoles y Sicilia. En 1866 se apoden')
CAPITULO XV.
(1) Rouseau, Contr. Soc., III, 1: Toda accion libre tiene dos cau-
sas que concurren producirla: una moral, saber: la voluntad deter-
minante del acto, y otra fsica, la potencia que lo ejecuta. El cuerpo pol-
tico tiene los mismos mviles; distnguense en l tambien la fuerza mo-
ral y la voluntad: sta bajo el nombre de poder legislativo, la otra bajo
el de poder ejecutivo. Mirabeau, Disc. 1. de Setiembre 1789: dos
poderes son necesarios para el ejercicio de las funciones del cuerpo po-
ltico: el de querer y el de obrar. Por el primero, la sociedad establece
reglas que debe conducirla al fin que se propone, y que es indudable-
mente el bien de todos. Por el segundo, estas reglas se ejecutan, y la
fuerza pblica sirve para hacer triunfar la sociedad de los obstculos
que esta ejecucion podra encontrar en la oposicion de las voluntades in-
dividuales. En una gran nacion, estos dos poderes no pueden ser ejerci-
dos por ella misma: de aqu la necesidad de los representantes del pue-
blo para el ejercicio de la facultad del querer, del poder legislativo; de
aqu la necesidad de otra especie de representante para el ejercicio de
la facultad de obrar, del poder ejecutivo . Thiers. Hist. de la Rey.
franc., p. 97: La nacion quiere, el rey obra. los nimos no salan
de estos elementos simples. y crean que queran la monarqua, porque
dejaban un rey, como ejecutor de la voluntad nacional. La monarqua
real, tal como existe un en los Estados libres, es la dominaeion de uno
solo, la cual se ponen lmites por medio del concurso nacional; pero
desde el momento en que la nacin puede ordenar todo lo que quiere, sin
que el rey pueda oponerse ello por el veto, el rey no es ms que un
magistrado. Esto es una repblica con un cnsul en lugar de muchos.
El gobierno de Polonia, por ms que hubiese un rey, no debi llamarse
nunca una monarqua.
-- 352
oponer de este, modo la nacion al . rey y hacer de ste el
simpl e servidor de una voluntad extraa, formada sin su rril
CAPITULO XVI.
CAPITULO XVII.
A.-LA ARISTOCRACIA.
CAPITULO XVII.
LA ARISTOCRACIA ROMANA.
(1) Ciceron, de Legibus, III, 3: Regio imperio duo sunt. Tt. Liv.,
IV, 3; Polibio, VI, 11, 7.
(2) Vase la frmula en Ciceron, de Ley, 111, 3: ni par majorve po-
testas prohibisset. El mismo prMcpio se halla tambien formulado en el
d erecho privado: neganti major potestas. Comp. Noches ticas.,
XIII, 15.
95
BLUNTSCHLI.-TOMO I.
370
Los plebeyos obtuvieron el derecho de ser llamados
los prim eros car go s ; pero, de hecho, la eleccion recaa, sin
embargo, en los miembros de. esta aristocracia poltica
social.
La repblica romana, pesar de sus tradiciones monr-
cinicas y de sus elementos democrticos, es, pues, e sencial-
mente aristocrtica. No es una, aristocracia de familia de
rden como las numerosas formas de la Edad Media, sino
una aristocracia popular (Vollesaristocratie), grandiosa y
magnfica como no aparece ninguna otra en la historia del
mundo.
371
CAPITULO XIX.
do hasta los autores alemanes. Dice Bodin (De Rep., lib. II): - Et quoniam
plerique imperium Germanorum monarchiam esse et sentiunt et affir--
mant, eripiendus . est hic error.Neminem autem esse arbitror,.qui cum
animadverterit trecentos cireiter Principes Germanorum ac legatos ci-
vitatum ad. conventus coire, qui ea qwe dixirnus jura majestatis ha-
beant, aristocratiam esse dubitet. Leges enim tum Imperatori, tum
gulis Principibus ac civtatibus, cum etiam de bello ac pace decernendi,
vectigalia ac tribut imperandi, denique judices lmperialis Curiw dandi
jus habent. Sceptra quidem, regale solum, pretiosissim pe oestes, corena,.
antecessio, s ubsequentib as Chris tian regibus, imaginem regi5e majes-
tas, habent, rem non habent. Et certe tanta est imperii germanice majes-
tas, tantos splendor, ut imperator suo quodam modo jure, omnibus or-
namentas ac honoribus cumulan mereatur; sed ea est Aristocratiw bene
constitut{e ratio ut quo plus honoris, eo minus inaperii tribuatur; et qui
plus imperio possunt, Minus honoris adipiscantur, ut omnium optime
Veneti in republica Constituenda decreverunt. Que cum.ita sint, quis.
dubitet, rempublicam Germanorum Aristocratiam esse? Los planes de
de reforma de P. Chemnitz, en su Dissertatio de ratione status etc.,
1040, estn basadas en la idea de que Alemania es una aristocracia..
Comp. Perthes, das deutch ,S'tats. von. der Rep.,1845, 246. Puffendorl
dice que el imperio es una especie de mostrito que se balancea entre la
aristocracia y la monarqua; pero reconoce tambien un carcter aristo-
crtico ms marcado.
375
faccion de las necesidades legtimas; se reivindica con ra-
zon los derechos de la actividad individual, y se rechaza la
herencia de los empleos polticos que exigen la vez capa-
cidad personal y subordinacion; pero nos engaarnos, por
otra parte, al romper por completo las relaciones que unen
el presente con el pasado, y que mantienen el principio de
herencia; al aceptar una movilidad, intil all donde es nece-
saria la estabilidad, en situaciones que son las columnas del
Estado, precisamente por razon de su permanencia, y que
conservan, para trasmitirlos al porvenir, los grandes inte-
reses, las nobles tradiciones y poderosas fuerzas morales.
Obrar de este modo es edificar sobre arena; es ir contra la
naturaleza orgnica del Estado, cuya vida no cambia con
cada generacion, sino que se perpeta de siglo en siglo (1).
La aristocracia es la conservadora del rden exter Ro, y
se conserva al mismo tiempo s misma. As pues , cultiva
gustosa el derecho, y desea conservar cuidadosamente su
forma. Es de ordinario ms justa que la democracia, ya res-
pecto de sus subordinados, ya respecto de sus mismos
IV.Formas democrticas.
CAPITULO XXI
APRE CIACION DE LA DEMOCRACIA DIRECTA.
pueblo tiene un poder sin lmites, abriga en este una confianza tanto ma-
yor cuanto est ms seguro. En efecto, en las grandes medidas, el pue-
blo es su propio instrumento, mientras que el prncipe nada puede sin
el auxilio de los dems. Ms cercano al objeto que domina, es tambien
menos responsaMe ante el poder de la opinion que juzga acerca de
buena mala reputacion y del honor. El temor de la deshonra puede
contener al hombre pblico; es dbil para el pueblo, estando la indepen-
dencia de la opinion en razon inversa del nmero de personas que abu-
san del poder.Una democracia pura es, por consiguiente, lo menos -ais-
eeptible, de censura y de impopularidad.
(2) Tucidides, 65.
;;84
itnc-s freno; y la porcion mayor y ms noble, cuya Pxjs_
tencia es hasta un reproche para la envilecida muchedurn_
bre, una protesta contra su despotismo, esta minora, repito
es envidiada, aborrecida, oprimida; aparecen en el demos el
orgullo, el capricho, los excesos, el deseo de vanas noveda-
des, la arbitrariedad, y la brutalidad en fin; y cuanto mnos
dueo es de s mismo, ms oprime los dems. El odio de
los partidos surge por do quiera; luchas muerte destrozan
la patria, el Estado flota en medio de los peligros, y mue-
re por exceso de movimiento. El gran perodo de la demo-
cracia atImiense fu brillante pero corto, y sigui l una
gran decadencia hasta la desaparicion del Estado (1).
Toda democracia tiene por rasgo caracterstico su ex-
tremado amor la igualdad. Este principio fu observado
en Atenas ms exclusiva y lgicamente que en ninguna otra
parte. La representacion por miembros elegidos es ya un
privilegio y un rango; as las masas obraban por s mis-
mas en donde quiera que era humanamente posible. Cuando
la necesidad obligaba nombrar consejeros funcionarios,
se les nombraba por suerte prefiriendo esta manera ciega
la eleccion inteligente que suele sacar de la oscuridad talen-
tos y virtudes desconocidas. Las funciones duraban muy
poco, por miedo de que una autoridad prolongada elevase
al funcionario por encima de la muchedumbre (2). Pero la
sola existencia de los magistrados que tienen derecho a ser
ob e decidos, pareca ya contraria la igualdad, y cuando
aqulla era indispensable, deba por lo mnos dulcificarse
por la suerte y por el cambio continuo. Esta igualdad no es
ms que la igualdad del nmero, pues no tiene por frmula
A cada cual segun sus mritos, sin: A todos lo mis-
mo (3).
El ostracismo, otra consecuencia de la igualdad demo-
crtica se hallaba desarrollado por completo y aun era
considerado como un honor entre los Griegos:. Las democra-
cias modernas, sin reconocerlo formalmente, lo ejercen tam-
bien algunas veces, siendo en este caso con frecuencia igno-
minioso. Toda institucion que aspira ser duradera debe
(1) Este periodo comenz con Clistenes (510. J. C,), que fu el pri-
mero que introdujo la democrcia pura y concluyo con la muerte de
Pericles, ao 428, dur por consiguiente 82 aos.
(2) Comp. Arist., Pol,'VI, 1, 8.
(3) Arist. indica esta diferencia, Poi., VI, 7,
X83
poder Pechar r los elementos incompatibles Con su existen--
cia, por lo tanto, no se puede censurar A. la democracia,
pu ra, porque desterrara los ciudadanos cuya, superioridad
personal era un peligro para la igualdad comun: as vemos
,que Atenas desterraba sus ms grandes hombres. Pero
debe notarse, que la democracia sufre ms fcilmente la
mala condicion de las masas que la superioridad de eminen-L
les ciudadanos.
En resumen, la democracia directa de los Estados grie-
gos y en particular de Atenas, puede convenir Estados de
escasa extension, y principalmente poblaciones agrcolas,
cu ya vida es uniforme (1). En los pueblos ms cultos en que
la vida se halla ms desarrollada, p uede darles momen-
lneamente un vivo impulso; pero llega ser bien pronto
insuficiente y peligrosa: en l.os primeros, parece la vez na-
tural y moderada; mas en los segundos, conduce h licencia
,y excesos: la libertad que promete, convirtese fcilmente
en opresion injusta de los mejores elementos, en.brutal am-
bicion y en desbordamiento de las muchedumbres. La igual-
dad absoluta es una evidente ilusion y una irritante injus-
ticia, cuando una cultura ms adelantada ha trado consigo
sus distinciones y oposiciones (2).
(1) Aristteles, Pot.. VI, II, 1, expresa este mismo pensamiento pro-
bado por la experiencia de Grecia, y ms tarde de Suiza.
(2) Ciceron dice en verdad en su Rep., 26: Quum omnia per po-
pulum geruntur, quamvis justum atque moderatum, tatuen mquabili-
tas est iniqua quum habeat nullos gradus digsnitatis.
26
BLUNTSCIILI.TOMO 1.
386
CAPITULO XXII.
La repblica actual.
(1) Const. de Zurich, 1831, pr. 38: El ejercicio del poder supremo-
en los lmites de la constitucion, hllase confiado un gran Consejo, que
hace la ley y tiene el cuidado superior del gobierno, representando en el
exterior al cantan. Cherbuliez, de la democracia en Suiza, II, p. 35 y.
siguientes.
(2) Const, fed. de 1848, art. 60: La suprema autoridad de la Confede-,
racion es ejercida por la Asamblea federal; que se compone de dos brazos.
Consejos, saber: A, El Consejo nacional; B, El Consejo de los Esta-
dos. Const. fed de 1874, art. 71: A reserva de los derechos del pueblo'
y de los cantones (arts. 89 y 121), la suprema autoridad de la Confede--
racon es ejercida por la Asamblea federal.
393
propiamente dicho, ni aun en los pocos pases en que
ha conservado la democracia pura para la legi:.7,--lacion. En
todas las democracias modernas, los r presentantes dele-
gados de la nacion son los que gobiernan en nombre de
sta: unos, corno los Estados Americanos y Ginebra (1),
han dado al pueblo el nombramiento directo, y otros, corno
la mayor parte de los cantones suizos y algunos Estados,
de la Union, lo conceden los cuerpos legislativos, que
nombran ademas ciertos elevados funcionarios, los del
-Tribunal Supremo, por ejemplo. La eleccion por el pueblo
da ms independencia y ms fuerza al gobierno, al menos
respeto al cuerpo legislativo, y los gobernantes se hallan
igualmente investidos de la confianza directa de los ciu-
dadanos, aun en ms alto grado que los dems cuerpos,
por lo cual es ms propia para una limltaCion recproca de
los dos poderes.
7. La justicia se administra en nombre del pueblo; pero
se exige los jueces una cierta preparacion cientfica, y as,
por punto general, son stos nombrados por el gobierno,
como en la Amrica del. Norte y en Francia, por los gran-
des Consejos, como en Suiza. La nacion toma una parte di-
recta en la administracion de justicia por medio del jurado,
elegido por suerte entre los ciudadanos.
8. El rgimen municipal tiene aqu una gran importan-
cia, siendo el fundamento del organismo del Estado. En los
municipios es donde el ciudadano empieza formarse para
el manejo de los negocios pblicos, para el self-gorwerne-
ment, para la libertad cvica, y en ellos son todava posibles
las asambleas generales de todos los ciudadonos, al mnos
en los pequerios municipios, y principalmente en los rura-
les; los ms grandes nombran una especie de asamblea
representativa. Las repblicas suizas y americanos descan-
san histricamente sobre un libre rgimen municipal, base
que fatta Francia, lo cual no conviene de ninguna ma-
nera la forma republicana.
En resmen; hecha abstraccion de los raros casos en
que la soberana se egerce directamente, el principio de la
CAPITULO XXIII.
CAPITULO XXIV.
Formas compuestas.
LIBRO ETIYO.
SOBERANIA DEL ESTADO
(STATSHOHEIT UND STATSGEWALT)-SUS RGANOS.-SERVICIO
PBLICO Y FUNCION PBLICA.
CAPITULO PRIMERO.
(1) Thiers, Revol. franc., II, p. 200, dice que en opinion de los Jaco-
binos, la nacion no puede renunciar nunca la facultad de obrar y de
querer en todo tiempo cuanto le parezca: esta facultad constituye su om
nipotencia y es inalienable ; por lo tanto no ha podido obligarse
Luis XIV. Sin embargo, el abate Sieyes reconoca ya el error de esta
teora. Bluntschli, Gesch. de Stasw., p. 326.
(2) Declaracion del Hanover (1814) en los Lebensbilder de Normays,
p. fil: Los derechos de la soberana no implican ninguna idea de des-
potismo. El rey de Inglaterra es tan soberano como cualquier otro, y
las libertades de su pueblo, lejos de quebrantar su trono, lo fortifican.
(3) Blumez, Rechtsg. der schweiz'er. Dem,ocratien, II, 140, 141.
405
derarse soberanos, aunque dependan de ste bajo' ciertas
relaciones esenciales, la poltica extrangera y la guerra, por
ejemplo.
2. La dignidad pblica suprema, para valernos de la
antigua expresion romana, la majestad
3. La plenitud del poder pblico por oposicion los po-
deres parciales. La soberana no es simplemente la suma de
derechos aislados, sino un derecho sinttico, nocion concen-
trada como la de la propiedad en el derecho privado.
4. El poder ms alto del Estado, no reconociendo ningu-
no que est por encima de l en el organismo poltico. Los
seores franceses dejaron de ser soberanos cuando fueron
obligados a someterse, bajo puntos de vista esenciales, al
rey su soberano. Desde el siglo XIV los prncipes electores
de Alemania pudieron llamarse soberanos, porque ejercan
en sus dominios el poder supremo como derecho propio (1).
5. La unidad, condicion necesaria de todo buen organis-
mo (2). La division de la soberana paraliza y destruye, sien-
do incompatible con la salud del Estado.
OBSERVACIONES. 1. Rousseau, seguido por los revolucionarios
franceses, funda la soberana sobre la voluntad general, sustitu-
yendo as la suprema voluntas la suprema poteslas. De aqui con-
cluye que la soberana es inalienable (lo que desmiente la histo-
ria); porque el poder puede trasmitirse, pero no la voluntad
(Contr. Soc., II, I) Esto es hacer del derecho el producto arbitrario
de la voluntad, en vez de ver en l la condicion preliminar y la
barrera de sta, lo cual es olvidar el deber (das Sollen). Este error
fundamental fu fecundo en nuevos errores. La voluntad es un des-
arrollo y una manifestacion del alma y del espritu humano, y no
una institucion de derecho pblico como la soberana; puede ani-
mar el ejercicio del derecho y algunas veces hasta crearlo cam-
biarlo; pero no es el derecho mismo. La voluntad del soberano su-
pone la soberania y no viceversa.
CAPITULO II.
CAPITULO III.
CAPTIII0 IV,
(1) Rousseau (Cont. soc., II, 2), rechaza la soberana del prncipe,
fundndose, adems, en que la voluntad general slo puede pertenecer
al pueblo entero: una parte del pueblo no puede tener ms qne una vo-
(lar decretos,
luntad particular, y por consiguient puede lo sumo
pero slo la primera hace la ley. Su error consiste en no ver la sobera-
na ms que en la legislacion y no en el gobierno.
in.uwrsentA.---romo
28
-- 418
que, corno Carlo Magno Federico Guillermo 1 de Prusia, se
han coronado s mismos; sta era tambien la de los em-
peradores alemanes elegidos , cuando hacan derivar sus
poderes, no de los prncipes electores, sino del mismo Dios.
La segunda se considera derivada de la nacion de los
electores. As, en el derecho pblico de Roma, el poder del
(-mperador proceda del del pueblo romano (1), siendo del
mismo gnero la monarqua electiva moderna.
Analizaremos la soberana del prncipe despues de ha-
ber examinado las diferentes funciones de la del Estado.
CAPITULO V.
Ir
421
CAPITULO VI.
CAPITULO VII.
(1) Esp. de las leyes, XI, 6.Bluntschli, Gesch. des allg. Slatsr.,
p. 287.
425
La expresion usual, separacion de los poderes,
conduce h
falsas aplicaciones. La separacion completa disolvera la
unidad y rompera el cuerpo social; los miembros del cuer-
po fsico, aunque distintos, estn unidos entre s; tambin
el Estado exige division y union de los poderes, pero no su-
fre su separacion.
Es necesario, pues, unidad de la soberana y division de
los rganos segun las funciones; division relativa y no se-
paracion absoluta.
Desde Montesquieu se distinguen ordinariamente:
1. El poder legislativo.
2. El poder ejecutivo.
3. El poder judicial.
Los tericos ingleses han adoptado esta division que ha
sido sancionada por una srie de constituciones modernas,
precedidas por el ejemplo de los Estados-Unidos de Amri-
ca. Algunos han aadido:
4. El poder moderador real; idea que pertenece Ben-
jamin Constant, y que ha sido admitida por la constitucion
portuguesa de D. Pedro.
Otros ponen al lado del poder ejecutivo:
5. El poder administrativo.
6. El poder de vigilancia (potestas inspectiva).
7. El poder representativo.
Frecuentemente se han cousiderado estas divisiones co-
mo otros tantos poderes iguales; pero este es un error que
pu g na con la naturaleza orgnica del Estado. Los miembros
de un organismo tienen cada uno su valor, pero desigual:
el uno es superior, el otro subordinado coordnnado, vin-
dose por todas partes la union la unidad. Por lo mismo,
dividir los poderes del Estado y ponerlos realmente (y no
slo en la forma y la apariencia, como en los Estados-Uni-
dos) en perfecta igualdad, es romper c-,1 cuerpo social. se-
parar la cabeza del cuerpo y hacerlos iguales, f's: matar al
hombre (1).
Otro error casi pueril es el de no ver en el poder legisla-
(sul)surnp-
tivo mas que la regla; en el judicial su aplicacion :licion de
.
tio) al caso particular; en el ejecutivo, en fin, la ej(x
este juicio, y considerar as al Estado como una especie de
CAPITULO VIII.
(1) Puede suceder que se agreguen stas ciertas funcionas . del Es-
tado; pero lo accesorio no puede cambiar el carcter de lo principal.
Comp. Welker en su Skttslesicon, v. Stalsdierter-
4:32
El cargo funcion pblica es un rgano del cuerpo tm
Estado que tiene su mision en si mismo, y da al f unciona-
rio un poder de determinacion propia en su esfera y, aunque
subordinndolo gerrquicamente al jefe del Estado, la cum-
ple aqul y se mueve individualmente en ella. En un senti-
do ms estricto, implica siempre el cargo pblico cierto po-
der de autoridad (imperium jurisdictio), el ejercicio de uno
de los derechos de la soberana, en oposicion , las funcio-
nes que se limitan ensear, cuidar, sin tener un poder
semejante. En este sentido, slo es funcionario el que tiene
una parte de autoridad, y puede aplicarse la antigua deno-
minacion de curadores pblicos los que desempean los
dems cargos, por ejemplo, los profesores de los estable-
cimientos pblicos, los directores y mdicos de los hospi-
tales del Estado, los ingenieros, los administradores de
sus fincas, etc. (1).
Los verdaderos funcionarios son los unos de gobierno los
otros de justicia. Los primeros mandan y gobiernan; orde-
nan libremente, cada cual en su esfera, todo aquello que
creen de inters pblico; pero dependen de superiores gerr-
quicos, y deben someterse sus decisiones. Los segundos,
por el contrario, no pueden elegir lo que estimen til, sino
que slo deben declarar cul es el derecho positivo existen-
te, y aplicarlo con reglas fijas aurisdictio). En cambio,
slo atienden su conciencia, dentro de su esfera, sin que
el gobierno pueda darles rdenes especiales, que ellos
pueden no obedecer caso de drselas. En tiempos norma-
les, la actividad y aptitud de los primeros debe ser prefe-
rentemente liberal, la de los segundos, conservadora.
3. Los empleados del Estado, son Cambien sus servido-
res; pero no son funcionarios: no tienen autoridad ni esfera
propia de accion. Ayudan stos y dependen de 'ellos: tales
son los escribientes y auxiliares, los vigilantes, etc., etc-
tera. Estos son servidores del Estado, porque su actividad
se ejercita en la esfera orgnica de los servicios pblicos,
aun cuando sus atribuciones slo exijan poco trabajo men-
tal. Si este ltimo falta, si su trabajo es puramente 'Medid-
(1) Schmittenner, Statsrecht, p. 503. hace notar con razon esta ds-
tincion: pero cuando llarno los empleados del Estado; pero cuando Ha-
iba los fu ibei 21,(1,2' 1,() S subalternos, eli g e mal la expresion: deb., decir
ms bien auxiliares &los funcionarios.
(2) Comp. Gibbon. flist. del Lin. Rorn.. cap. XVI.
(3) Comp. 1)(lizl. en el Deuts. Statsw., a rt. Arnt
99
BLUNTSCII I.J. TOMO I.
434
deberes llamados compet(weia en las funciones de auto-,
vicia _i;
b) thi centro local, considerado como su residencia y
oqitro de su accion; los funcionarios ambulantes tienen 11, su
vez un centro.determinado;
e) Una jurisdicion.
7. Las relaciones entre el Estado y sus servidores son
esencialmente de derecho pblico, y no tenan razon los an-
tiguos cuando intentaban fundarlas en un contrato de dere-
cho privado. El servicio del Estado, no es un - mandato, ni
menos an un alquiler de trabajo; las reglas de estos con--
tratos no explicaran el nombre, las atribuciones ni la des-
titucion del que presta el servicio.
El Estado, por un acto de voluntad en la forma y en el
objeto, expide el decreto de nombramiento (1). lgurios lo-
llaman ley especial, pero impropiamente, porque no emana,
del cuerpo legislativo. Este decreto es esencialmente un
acto unilateral potestativo, aun cuando por excepcion pre-
cedan . negociaciones y un verdadero contrato, como por
ejemplo, cuando se contratan los servicios de un .extranje-
ro. Semejante. tratado no podr nunca servir de base una,
accion civil que obligue al nombramiento, dejando salvo,
al lesionado el derecho privado, para exigir daos y per-
juicios.
Las atribuciones de los servicios estn determinadas por--
el Estado, y tienen un carcter pblico y orgnico. La fun-
cion slo existe para el Estado, no en modo alguno para el,
funcionario; ni puede, pues, ser concedida en propiedad al
individuo, ni ser objeto .de convenios privados. El Estado
(1) Gonner, Der Stats. aus dem, Gesieht. des Rechts, Lanshut., 1808.
Zacaras, De. St. 136. Schmitthenner, o. e., p. 507, aunque rechazando la
concepcion legista de muchos modernos, que desearan aplicar los prin-
cipios del derecho civil romano all donde no haba pensado jams apli-
carlos la misma Roma, cree, sin embargo, que los servicios pblicos, se
fundan en un contrato, no obligatorio sino que fuera la causa prwce-
dens del nombramiento, como el contrato feudal preceda la inves-
tidura del feudo. Esto es tambien un error; semejantes contratos rara
vez se verifican. Tampoco hay contrato cuando se contesta afirmativa-
mente al Estado que pregunta: aceptais esta funcion? Pero un all, don-
de por excepcion hay contrato, no produce efecto, sino en cuanto los
derechos privados de las partes, no sobre el derecho pblico; por consi-
guiente, no pertenece ste. La aceptacion no aceptacion del nombra-
in "uto actos voluntarios; pero ste no cambia el carcter del
(Teto.
-- 435 --
que permite stos, queda obligado por los lazos del derecho
civil, y no tiene plena conciencia de su sr poltico. Este
sistema de la Edad Media se ha conservado por mucho
tiempo en Francia.
8. El sueldo correspondiente la funcion tiene esen-
cialmente por objeto asegurar la existencia natural del fun-
cionario y de su familia, y pertenece al derecho privado. La
accion de que es objeto; es puramente pecuniaria, y podra
muy bien ser llevada ante un juez civil.
Pero este elemento accesorio no implica en manera al-
guna el carcter de la funcin, pues sta hasta puede ser
gratuita. Los jueces de paz ingleses son tan funcionarios
como los Landrctthe prusianos asalariados, que son una
especie de jefes de la polica.
-
4:34-;-CAP
(1) Amrica y Suiza, por ejemplo. Para aquella, vase Story, III, 37,
120. Para Alemania, vase Zacaras, D. St., 136.
(2) Tambien puede suceder esto all donde la ciudad. se ha conver-
tido en Estado, por ejemplo, en las ciudades libres de Alemania, y en
donde el Estado no tiene ms extension (pe la de un municipio. (El Clin-
ton de Appenzell, por ejemplo).
441
do; luego, desde el momento que se ha hecho la eleccion,
ha inscrito el nombramiento, se ha firmado en el proto-
colo. La notificacion del decreto al funcionario y la investi-
dura subsiguiente, no son ms que las consecuencias de
un nombramiento perfecto (1).
(1) Comp. sobre este punto, Story III, 37, 120, la cuestion entre el
presidente Jefferson y el Tribunal Supremo de Justicia El primero sos-
tena que el nombramiento no da ningun derecho, mientras el funciona-
rio no ha recibido la expedicion en forma del decreto en que se le nom-
bra; el segundo crea que slo el nombramiento produce un efecto per-
fecto. Zacaras, 1. c., 136, restringe los efectos de aqul las consecuen-
cias de derecho privado. Esta ffistincion no es necesaria ni exacta; si el
nombramiento produce algun efecto, es como acto pblico, no como con-
trato privado; y si el ejercicio real de los deberes no comienza hasta
despees de la investidura, el derecho preexiste sin embargo.
44.2
CAPITULO X.
CAPITULO XL
Pginas
Los EDITORES VI
APUNTES BIOGRFICOS DEL AUTOR. IX
PROLOGO DEL AUTOR 1
INTRODUCCION. --- I. La ciencia del Estado
II. Mtodos cientficos 5
III. Ciencia general y ciencia particular d o l Es-
tado.
LIBRO PRIMERO.
LIBRO SEGUNDO.
LIBRO TERCERO.
LIBRO CUARTO.
Nacimiento y muerte del Estado.
LIBBO QUINTO.
Fin del Estado (statszweck).
LIBRO SEXTO.
Las formas de gobierno.
CAPTULO LDivision de Aristteles 271
__ II. Del Estado mixto 274
III.Nuevo desarrollo de la teora 277
IV.El principio de las cuatro formas fundamentales 279
V.El fundamento de las cuatro formas secundarias 28.?
VI.I. La teocracia,(Ideocracia.) 285
VII.II. Formas monrquicas.nlascs principales 295
VIII.A. La antigua monarqua farniliar.dc los helenos
y de los germanos 29S
1X. B. La antigua monarqua popular de
Roma 302 ..,
X. C. El Imperio Romano 306
XI. D. La monarqua de los francos 310
XII. E. La monarqua feudal y la monarqua
restringida por los rdenes 531 -
XIII. F. La monarqua absoluta moderna 32:;
XIV. G. La monarqua constitucional 32.i
I.Su nacimiento y sus progresos 32S
XV.II. Falsas nocione, ile_._h___ractuarqua___constitu".___
ciona 351
--- 456
Pginam.
CArTuLo XVI.-1I1. El principio monrquico y la nacion de la
monarqua constitucional 355
XVII. A. La aristocracia 361
A. Forma elenica.-Esparta 361
XVIII. B. La aristocracia romana. 365
, XIX.Observaciones sobre la aristocracia 371
XX.IV. Formas democrticas. 377
A. La democracia directa (antigua). , 377
XXI.Apreciacion de la democracia directa. 382
XXII. B. La Democracia representativa (mo-
derna).La repblica actual 386
XXIII.Consideraciones sobre la democracia represen-
tativa 295
XXIV.V. Formas compuesta; 399
LIBRO STIMO.
Soberana del estado (statshoheit und statsgewalt).Sus rganos.
Servicio pblico y funcion pblica.
Nota de copyright :
3. Al reutilizar o distribuir la obra, tiene que dejar bien claro los trminos de
la licencia de esta obra.
Universidad de Sevilla.
Biblioteca de la Facultad de Derecho.
Javier Villanueva Gonzalo.
[email protected]