EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ARGENTINO.

ACCION DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Autor: Dr. Heriberto S. Hocsman

La Importancia del control de constitucionalidad.

Hablar de la importancia del control de constitucionalidad es hablar de la

importancia misma que cada ordenamiento jurdico estatal le asigna a su
propio texto constitucional, reconocindolo como la base inexorable de
toda la estructura normativa que sobre l se construye, y a la cual debe
integrarse armnicamente.
Si son hoy reconocidas como premisas validas las que establecen que la
Constitucin es la ley suprema de un Estado y que a ella debe
acomodarse todo el ordenamiento jurdico, se desprende como necesaria
conclusin la necesidad de la existencia de mecanismos aptos e idneos
que certifiquen y aseguren tal correspondencia, y con ello la vigencia y el
respeto de los derechos fundamentales y las libertades pblicas
contenidos en el texto legal supremo.
Justamente el control de constitucionalidad tiene esa clara finalidad:
verificar si determinadas normas o determinados actos guardan
congruencia con la Constitucin, pudiendo, llegado el caso, a declarar la
invalidez de aquellos que se encuentren en pugna con ella, asegurando
de tal modo, el imperio o supremaca constitucional.
La Constitucin solo puede erigirse como norma fundamental y funcionar
en la prctica como tal, nicamente si ella es debidamente resguardada y
para ello es que se han creado los diversos mecanismos que,
funcionando como verdaderos medios o canales, permiten plasmar en la
realidad esta funcin de control, como son las acciones de habeas
corpus, habeas data, accin de amparo, el recurso extraordinario federal
y la accin declarativa de inconstitucionalidad , acciones todas que
participan de un idntico fin que es obtener el mayor grado de
cumplimiento de los preceptos constitucionales.
El llamado Estado de derecho , en contraposicin con lo que sucede en
los regimenes totalitarios y contrarios al sentir republicano, es aquel que
asegura a los habitantes un acabado respeto de todas las normas que lo
integran, comenzando justamente desde la norma de mayor rango que
es la Constitucin. Y el respeto, solo se alcanza mediante el adecuado
control.

Definicin del control de constitucionalidad

En trminos sencillos, el control de constitucionalidad es aquel proceso

que permite verificar y establecer si los actos, provenientes stos tanto
de particulares como de agentes estatales, derivados de tanto de
acciones como de omisiones, y las normas que conforman el plexo
normativo, colisionan con las reglas que integran el texto de la
Constitucin Nacional, teniendo siempre y en todos los casos como
propsito ltimo el hacer efectiva la supremaca constitucional.
.

Los diversos sistemas de control constitucional.

El control de constitucionalidad en la Republica Argentina

Los distintos Estados han ido construyendo a partir de sus regmenes

jurdicos, distintos mecanismos para llevar adelante el control
constitucional[1], pero sin embargo podemos precisar tres sistemas de
control por ser stos los mayormente elegidos por la legislacin en
occidente[2]:

- el sistema poltico
- el sistema jurisdiccional concentrado
- el sistema jurisdiccional difuso

En el sistema poltico, tambin se encuentra presente la idntica finalidad

de resguardo de la supremaca constitucional, ni tampoco presenta
diferencias en lo que respecta al alcance de la decisin, sino que, lo que
lo distingue radica esencialmente en como esta compuesto el rgano a
cargo del ejercicio de la funcin.
Es diferente en cuanto al rgano ya que no es requisito sine qua non que
se trate de juristas ya que la funcin de control tambin puede ser llevada
adelante por personas ajenas al Poder Judicial.

En el sistema jurisdiccional sern miembros de aquel Poder quienes se

encarguen de ste ejercicio de funcin de control, idea lgica si se
entiende que el Poder Judicial es el que tiene la misin principal de
control permaneciendo siempre fuera de la ejecucin del poder poltico.[3]
Cuando en manos de cualquier magistrado recae la funcin de llevar
adelante el control de constitucionalidad, estamos en condiciones de
afirmar de que se trata de un sistema de control difuso; cuando por el
contrario cuenta con dicha facultad un tribunal especifico para realizarlo,
lo denominamos control de constitucionalidad concentrado.

En la Repblica Argentina, el sistema de control es jurisdiccional difuso,

en oposicin al control de constitucionalidad europeo-continental que se
caracteriza por la existencia de un nico tribunal u rgano creado para
tales fines, que cumple la funcin de resolver toda cuestin atinente a la
inconstitucionalidad, con un efecto erga omnes de su decisin.
En el control difuso de constitucionalidad, la funcin jurisdiccional que
cabe a cada uno de los jueces, es comprensiva de seleccionar la norma
aplicable, juzgar su validez si se hubiese cuestionado su armona con el
texto constitucional, as como tambin cerciorarse de que se trata de un
caso justiciable.
El resultado de ese anlisis, es decir, la decisin judicial a la que se
arribe, solo podr ser cuestionada - si se encuentra comprometida una
cuestin federal suficiente- , a travs de los recursos que establece la
Ley 48 en su artculo 14 (recurso extraordinario federal) y siempre que se
trate de una sentencia definitiva o asimilable a ella.

Los constituyentes de la Convencin de 1853 optaron, al momento de

elegir la conformacin de las normas de nuestro texto constitucional,
servirse en muchos aspectos de la Constitucin Norteamericana.
Entonces, adopt con ello un mecanismo de control de
constitucionalidad, que luego fundament en los arts. 100 y 101 de la
Carta Magna, solo que en ellos tampoco se brindaba explicacin acerca
del funcionamiento y el alcance de dicho poder de revisin.
Segn la interpretacin que histricamente se le ha dado a dichos
artculos, el Poder Judicial puede conocer en todas las causas que
versaren sobre puntos regidos por la Constitucin, y con ello la facultad
del Poder Judicial de declarar la inconstitucionalidad de las leyes del
Congreso y los actos provenientes del Poder Ejecutivo.
Este poder o esta funcin que ejerce prioritariamente la Corte Suprema
de la Nacin, y que pertenece a todos los tribunales federales y
provinciales es el que le ha permitido tener en la realidad un papel
preponderante al Poder Judicial en todo lo relativo a la resolucin de los
casos de crisis constitucionales, as tambin como ha suscitado
innumerables casos de controversia sobre el alcance de dicho control
sobre leyes y actos propios de otros poderes de la Nacin,
argumentando a este ultimo respecto que un poder no puede influir en
las esferas que le son privativas de los otros.
Son stas preguntas que a lo largo del desarrollo de la doctrina sobre el
control de constitucionalidad se han ido tratando de responder ante
como he dicho- la falta de descripcin en aquellas dos normas
constitucionales.
El primer precedente relativo al control de constitucionalidad en nuestro
pas lo constituye el caso Sojo[4]. En este fallo lo que el Tribunal analiza
es la facultad de esa Corte para conocer originaria y exclusivamente en
el mismo si por el contrario, le compete dicho conocimiento a otro Juez
del Poder Judicial.
Por un dibujo aparecido en el peridico Don Quijote, el 4 de septiembre
de 1887, el redactor, Eduardo Sojo, fue puesto en prisin por orden de la
Cmara de Diputados de la Nacin hasta el trmino del periodo de
sesiones. Sojo interpuso una accin de habeas corpus ante la Suprema
Corte, fundando la competencia de la misma para entender en esta
cuestin en el art. 20 de la ley del 14 de septiembre de 1863 sobre
jurisdiccin y competencia de los tribunales nacionales.
Dice la Suprema Corte:
la misin que incumbe a la Suprema Corte de mantener a los diversos
poderes, tanto nacionales como provinciales de la esfera de las
facultades trazadas por la Constitucin, la obliga a ella misma a absoluta
estrictez para no extralimitar la suya, como la mayor garanta que puede
ofrecer a los derechos individuales.
En estos casos, (los de jurisdiccin federal establecidos por el articulo
anterior) dice el art. 101, la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por
apelacin segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso,
pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y
cnsules extranjeros y en los que alguna provincia fuere parte, la
ejercer originaria y exclusivamente.
La garanta acordada por el recurso de habeas corpus, fundada en la
igualdad ante la ley, no tiene otra excepcin que cuando la persona ha
sido objeto de un mandato indebido contra su libertad, pueda extraer un
conflicto internacional. En los dems casos, el juez mas inmediato, mas
expedito en sus resoluciones, es y debe ser el objeto primordial de las
leyes, la condicin esencial de los fallos de la justicia federal.
No es posible reconocer en la H. Cmara de Diputados de la Nacin, de
cuyo mandamiento de prisin procede el recurso entablado de habeas
corpus, el carcter de tribunal en el caso, sujeto al recurso de apelacin
para ante esta Corte. Ello es repugnante a la independencia de los
Poderes Legislativo y Judicial y a otros principios fundamentales del
orden constitucional que nos rigen. Para tal consideracin seria
necesario que esta Corte hubiese sido investida de la facultad de revisar
los actos de las Cmaras Legislativas en los casos en que ellas tienen
peculiar y exclusiva jurisdiccin, lo que no se puede sostener sin
evidente error.
No puede fundarse pues, el derecho de ocurrir en apelacin a esta Corte,
de un acto de una Cmara Legislativa, en que se recurre en los Estados
Unidos de autos de los jueces o tribunales de justicia.
Por las consideraciones expuestas, se declara que esta Corte no tiene
jurisdiccin originaria en la presente causa, debiendo el recurrente ocurrir
donde corresponda.

En los prrafos siguientes se expondrn brevemente los aspectos ms

sobresalientes que caracterizan a este tipo de control en la legislacin
argentina.
Los requisitos intrnsecos del control de constitucionalidad.

Cuando podemos estimar que se ha formado el basamento apropiado de

un sistema de control de constitucionalidad?
Siguiendo a Toricelli [5] podra decirse que para que exista un verdadero
control deben reunirse tres requisitos bsicos:

a) supremaca constitucional: entendida sta no solo por la posicin

de preeminencia absoluta de la que goza en relacin al resto del
plexo normativo, sino tambin entendiendo la supremaca como la
necesaria rigidez que debe rodear el texto constitucional de
manera tal que la Norma Fundamental no sea tan susceptible de
reforma como s lo puede una norma de rango inferior.

b) Un rgano controlante con fuerza vinculante: este rgano debe

ser independiente de aquel que sancione las normas o realice los
actos que luego sern objeto de control, mientras que la fuerza
vinculante de sus decisiones estar dada por su propio poder para
hacer cumplir las mismas como verdaderas determinaciones.

c) Alcance del control: el control debe alcanzar a toda norma, todo

acto y toda actividad, esta ltima tanto privada como pblica,
emanada tanto del Poder Ejecutivo como del Poder Legislativo.
Tampoco escapan del control de constitucionalidad las reformas al
propio texto de la Carta Magna, dado que toda introduccin de
nuevos preceptos en contradiccin con el espritu constitucional
debe ser invalidada, de manera tal que cualquier reforma de estas
caractersticas pueda llega a ser declarada nula

Bajo la conjuncin entonces de estos tres elementos,- la Constitucin

como Ley Fundamental y un rgano dotado de poder suficiente como
para hacer exigibles sus pronunciamientos sobre la revisin y la
supervisin de toda actividad y toda norma- se construyen entonces los
lineamientos bsicos y elementales para el punto de partida de un
sistema de control constitucional.

Las normas objeto de control.

En nuestro pas, Argentina, el control de constitucionalidad se practica

sobre todo tipo de normas y a travs del rgano judicial, en cabeza de
cada uno de los jueces, quienes son los llamados a revisar cualquier
posible omisin inconstitucional.[6]
Lo antedicho no debe dar pi a ninguna mala interpretacin, en el
sentido de figurarse equivocadamente un Poder que se inmiscuye o se
entromete controlando a la esfera de atribuciones que otro Poder
republicano goza. As se ha dicho que el control de constitucionalidad
que ejerce el Poder Judicial no incluye la revisin de los propsitos del
legislador, de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia de la ley o
de los criterios de su autor. As no indaga si en vez de un sistema
adoptado por la ley sera preferible otro. Se limita a verificar si el
establecido est o no de acuerdo con la Constitucin. De otra parte,
corresponde dar la debida atencin al principio segn el cual, la
valoracin y consecuente pronunciamiento sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de normas que integran el ordenamiento jurdico
interno del pas, constituye la ultima ratio del orden jurdico por asumir,
dicho punto, suma gravedad institucional. Concordantemente con ello,
esta Corte Suprema tiene dicho que la declaracin de
inconstitucionalidad de una ley es la ultima ratio, cuando sus
disposiciones no admiten otra interpretacin posible sino la del sentido
que merece aquella reprochabilidad (sentencia del 29/4/1987 in re
Alderete, Carlos Alberto v. Gob. de la Provincia de Tucumn s/Accin de
Amparo)[7].En el fallo Fernandez, Viviana, el Dr Negri, dijo en este
sentido: por lo dems, es tarea propia del Poder Judicial y de la Sup.
Corte, como expres al principio, conocer y decidir las causas por lo que
no es posible que, so pretexto de invasin a las otras funciones
estatales, se recorten -aunque sea por va de autolimitacin- las
inherentes a la justicia en detrimento de la divisin de poderes y del
orden jurdico cuya constitucionalidad las normas fundamentales
encomiendan a los jueces preservar.[8]

Los actos revisables.

Se ha hecho mencin en oportunidad de definir al control de

constitucionalidad, que ste mecanismo tambin tiene por objeto verificar
los actos que, cometidos por agentes particulares o estatales, por accin
o por omisin, deriven en algn conflicto constitucional.
Pertinente es traer un fallo donde se comenta, entre otros importantes
aspectos, un supuesto caso de inconstitucionalidad por omisin. El fallo
comentado es Fernandez, Viviana y otro v. Provincia de Buenos Aires [9].
Dice el Tribunal: Igualmente, debo decir tambin que, contrariamente a
lo afirmado por la accionada, la inconstitucionalidad "por omisin" no es
actualmente -ni lo era a la fecha en que la demanda se contest- una
institucin extraa a nuestro derecho positivo, que ciertamente la ha
receptado aunque para supuestos bien distintos al de autos. En tal
sentido, adems de las Constituciones provinciales que expresamente la
han previsto, coincido con lo que la moderna doctrina constitucionalista
ha sealado en punto a que, al permitirse expresamente por el art. 43 de
la CN. y por el art. 20 de la Const. prov., la declaracin de
inconstitucionalidad de la norma en que se funde la "omisin" que se
cuestiona por va de la accin de amparo all reglada, se ha reconocido a
este instituto en nuestro derecho pblico.

Oportunidad de la posible inconstitucionalidad.

Es de vital importancia establecer cual es el momento en que esta

inconstitucionalidad se produce, y la instancia que se vuelve oportuna
para declarar la antitesis constitucional.
La rivalidad constitucional puede tener lugar en cualquier momento, ya
sea a partir de la sancin de la norma y su consecuente incorporacin al
plexo jurdico, como en un momento posterior.
Es decir que la norma puede conllevar insitamente un defecto de
inconstitucionalidad o bien puede adquirirlo con posterioridad, pero tanto
en un caso como en el otro, son susceptibles de control judicial.

Un caso jurisprudencial que marca esta curiosidad de que una norma

que siendo dictada conforme al ordenamiento jurdico luego se
transforma en inconstitucional, es el fallo Sejean, Juan Bautista v. Ana
Maria Zacks de Sejan[10] en el que se plante la inconstitucionalidad del
articulo 64 de la ley de matrimonio civil, Ley N 2393 en cuanto ste
estableca la indisolubilidad del vnculo matrimonial existente entre las
partes, y en el caso, los solicitantes deseaban readquirir su aptitud
nupcial.
La Corte estim all que dos eran las cuestiones esenciales a resolver:
dos son las cuestiones decisivas para resolver esta causa: una es si la
de los agravios que el recurrente dirige contra el art. 64 ley 2393, a ms
de estar correctamente enderezados hacia esa norma, estn justificados
en cuanto pretenden que se hallan violados en el caso derechos de
naturaleza constitucional; la otra es si temas que secularmente se han
admitido como propios de la esfera de atribuciones del legislador, pueden
convertirse en cuestiones que para afectar derechos superiores de ndole
constitucional, se hallen sujetos al control judicial de constitucionalidad

En relacin a lo relativo a la posible vulneracin de derechos

constitucionales estim:
No est entonces extraviado el recurrente al enderezar su pretensin
como lo hace. Reacciona contra la norma que al serle aplicada constrie
el derecho que pretende. En lo concreto, tanto el art. 64 mentado, como
el plexo de disposiciones del decreto ley 4070/56 "concluyen con un
mismo resultado: negar que los divorciados puedan recuperar su aptitud
nupcial, lo que se conjuga con el sealado acatamiento general que se
hace del primero. No cabe pues exigir a un justiciable indagaciones que
son propias de los jueces, por lo que es admisible que se acepte en el
caso que es la aplicacin afectada del art. 64 ley 2393 y disposiciones
concordantes la que obsta al progreso en la causa de las pretensiones
del recurrente, mxime si se tiene en cuenta que las consideraciones que
seguirn no variarn si se tuviese en vista el rgimen instaurado como
consecuencia del llamado decreto ley 4070/56.

Que todo lo antedicho conduce a que lo dispuesto en el art. 64 ley

2393, y todas aquellas normas que resultan concordantes con ese texto
legal en cuanto privan a los divorciados de la posibilidad de recuperar la
aptitud nupcial deben ser declarados inconstitucionales.

Mientras sostiene el Alto Tribunal en referencia a la segunda cuestin:

en relacin al segundo interrogante planteado en el consid. 4, esta Corte
ha afirmado que la misin ms delicada de la justicia es saberse
mantener dentro del mbito de su jurisdiccin, sin menoscabar las
funciones que incumben a otros poderes, y ha reconocido el cmulo de
facultades que constituyen la competencia funcional del Congreso de la
Nacin, como rgano investido de poder de reglamentar los derechos y
garantas reconocidos por la Constitucin Nacional con el objeto de
lograr la coordinacin entre el inters privado y el inters pblico (causa
R.401-XX, "Roldn Zappa, Vctor F.", del 30/9/1986). Pero esa afirmacin
no puede interpretarse como que tales facultades puedan ejercerse
desconociendo derechos constitucionales, pues en nuestro ordenamiento
jurdico la voluntad del constituyente prima sobre la del legislador (art. 31
CN.), por lo que atentas las facultades de control de constitucionalidad
de las leyes confiado por la Constitucin Nacional al Poder Judicial,
corresponde que ste intervenga cuando tales derechos se
desconozcan

El mismo precedente se ocupa de establecer los muchos otros casos en

que ocurre esta situacin fctica de la inconstitucionalidad sobreviniente:
Que es sin embargo en la esfera patrimonial donde encontramos el ms
acabado ejemplo de cmo una materia reconocida como propia de la
esfera del legislador se torn por la fuerza de los hechos y de la falta de
una adecuada transformacin legislativa en objeto de decisin
jurisdiccional, de modo que esta Corte debi reconocer que estaban
siendo afectados derechos constitucionales. Este caso es el de la
admisin del ajuste por depreciacin monetaria. Esta Corte, en
prolongado lapso, rechaz pretensiones de actualizacin de crditos,
pues entendi que aun cuando el valor de la moneda se establece en
funcin de las condiciones generales de la economa, la fijacin del
mismo estaba reservada al Estado Nacional por disposiciones
constitucionales expresas y claras, por lo que no cabra pronunciamiento
judicial, ni decisin de otra autoridad, ni convencin de particulares, que
tendiere a la determinacin de aquel (Fallos 225:135; 226:261); agreg a
estos argumentos otros referentes al valor de la litiscontestacin (Fallos
237:865; 241:73; 242:35; 262:281) y sostuvo que en modo alguno cabra
sobrepasar en la condena el monto inicialmente demandado (Fallos
224:106; 241:22, 185; 242:264) aun en los casos de responsabilidad
aquiliana en los que, hasta aquel mximo se atenda a la depreciacin
monetaria (Fallos 249:329; 255:317; 258:94; 261:426).
Sin embargo, posteriormente, cambi su criterio, pues entendi que la
cuestin habra alcanzado a afectar disposiciones de la Constitucin
Nacional, que le imponan atender el imperativo de afianzar la justicia
(Fallos 298:466; 300:655; 301:319), que se hallaban afectados el
derecho de propiedad (Fallos 298:466; 300:655; 301:759), la exigencia
de una indemnizacin justa en las expropiaciones (Fallos 268:112;
300:1059), el derecho a una retribucin justa (Fallos 301:319), etc.

Circunstancias necesarias que ameritan el control de constitucionalidad.

Pleito o caso judicial.

Necesariamente existen determinadas exigencias o condiciones que

deben operar para que el mecanismo de control de constitucionalidad se
vea activado, las que responden al tipo control jurisdiccional difuso- que
ha sido establecido en la legislacin positiva argentina.

Primeramente es necesaria la existencia de un proceso judicial que

motive un acto jurisdiccional, acto a travs del cual se expresa el poder
de los magistrados.
Para Morello[11] la presencia de un caso para que sea efectivamente
resuelto por un tribunal judicial debe reunir las siguientes condiciones:
- actividad que afecte a un inters legtimo.
- con entidad suficiente en cuanto al grado de afectacin
- que la controversia sea actual o vigente
- que no se trate de una indagacin de carcter meramente consultivo
- que posea una finalidad precautoria de efectos adversos derivados de
la inconstitucionalidad.

En palabras de Palacio[12] el acto jurisdiccional es aquel en cuya virtud un

rgano del Estado en sentido jurdico-material (o un rgano al cual el
ordenamiento jurdico atribuye funciones equivalentes), mediante una
decisin unilateral motivada por un conflicto y expresiva, por lo tanto, del
pensamiento jurdico comunitario, en forma indirecta y mediata,
individualiza, en un caso concreto, cualquiera de las menciones
contenidas en una norma general lgicamente completa.
Sostiene este autor que entonces, que toda vez que un acto emanado de
un juez o un tribunal que participe de los extremos que conforman el
concepto de acto jurisdiccional recientemente esbozado, tendr lugar una
exteriorizacin de jurisdiccin judicial[13]
No obstante la claridad conceptual, no es sta mas que una definicin
doctrinaria acerca de en que hiptesis existe jurisdiccin.
La Corte Suprema en varios de sus fallos ha estimado tambin cuando y
bajo que circunstancias nos hallaramos frente a un verdadero proceso, y,
por ende, ante el primer requisito para la existencia de un
pronunciamiento judicial.
Ejemplificativo es el fallo Hogg, David, y Ca. S.A [14] , en el que un
trabajador fue despedido cuando desempeaba sus funciones de
delegado del personal y con motivo del paro que la organizacin sindical
haba decidido. La Corte all sostiene sobre la decisin arbitral que haba
sido solicitada por las partes:
Que, sin embargo, ha declarado tambin que se otorga la apelacin
contra decisiones administrativas, cuando los funcionarios u organismos
de la administracin desempean funciones judiciales, otorgadas por la
ley y con carcter de irrevisible por los jueces ordinarios. Con sto, en
efecto, no se extiende la jurisdiccin constitucional y legal de esta Corte
porque se trata de resoluciones que, en el orden normal de las
instituciones, corresponde dictar a los jueces ordinarios, a los que la ley
sustrae para atriburselas a la administracin. Se procura as la
preservacin y no la extensin de la competencia de esta Corte,
al mantenerla respecto de resoluciones detradas al conocimiento judicial
(conf. doct. Fallos 236:286 y sus citas; 238:380; 239:12 y 479; 240:121,
407, 440 y 453).
Que por tal razn es posible el conocimiento de esta Corte por va de su
jurisdiccin judicial extraordinaria respecto de decisiones administrativas,
sin mengua de los lmites de sus atribuciones constitucionales. Y por la
misma razn tambin, en cada oportunidad en que la apelacin
extraordinaria se intenta contra una resolucin administrativa, debe
inquirirse si la apelada es decisin de carcter judicial, pues, de otro
modo, la distribucin constitucional de las facultades respectivas entre
los poderes del Estado, no sera respetada. El fin y las consecuencias
del "control" encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y
legislativa, requieren que este requisito de la existencia de un "caso" o
"controversia judicial" sea observado rigurosamente para la preservacin
del principio de la divisin de los poderes, segn lo expone el Juez
Frankfurter, con fundamento en la jurisprudencia norteamericana (341
U.S. 149).
Que es manifiesto que las cuestiones referentes a la solucin, en el
curso de su desenvolvimiento, de un conflicto colectivo de trabajo, como
son las decididas por la resolucin arbitral y por la confirmatoria del
ministro de Trabajo y Seguridad Social, no constituyen cuestiones
judiciales en los trminos de la jurisprudencia a que se ha hecho
referencia. No ha sido ni es funcin propia de los jueces ordinarios la
solucin de tal tipo de problemas ni el decreto ley 10596/57 sustrae
funcin alguna a aqullos al autorizar, en ciertos casos, su decisin por
va arbitral.

Evidente tambin se hace la cuestin en otro precedente de importancia,

un fallo altamente explicativo sobre la situacin que debe configurarse
para estar frente a un verdadero caso judicial: el caso Lorenzo,
Constantino v. Estado Nacional[15] en el cual el actor por su propio
derecho y merituando su carcter de ciudadano argentino, en ejercicio de
las facultades que invoca de defender la integridad de la Patria,
promueve demanda contra el Estado Nacional, requiriendo se declare la
inconstitucionalidad de la ley 23172 de Aprobacin del Tratado de Paz y
Amistad firmado con la Repblica de Chile, y la nulidad de los decretos
leyes 21178/1956 y 2191/1957 que destruyen, segn entenda, la base
territorial de la provincia de Santa Cruz. Tambin solicita se cite como
tercero de intervencin obligada a la provincia de Santa Cruz.
El juez federal de Paran, ante el que se promoviera el presente proceso,
se declara incompetente para continuar interviniendo en autos, por
interpretar que la causa resulta de competencia originaria y exclusiva de
esta Corte.
Este Alto Tribunal entonces dice en especial referencia a la presencia de
las partes adversarias para dar por conformado un caso judicial:
En el caso, en primer lugar es mi opinin que la cuestin no ha sido
formulada estrictamente en forma de contienda o caso judicial.
En efecto: tal como tiene reiteradamente dicho este tribunal, resulta
indispensable a los fines que una causa como la presente pueda
prosperar, que en la misma se persiga en forma directa la determinacin
de derechos del demandante, debatidos entre partes adversarias y que
conduzcan en forma cierta a su condena o absolucin. Pero este
recaudo resulta an ms especfico, en tanto, y aun en cuestiones de
"puro derecho", la demanda debe estar referida a situaciones de hecho
concretas y concluyentes, relacionadas a una solucin concreta (Fallos
250:585 y sus citas; 293:281 .

Entonces, una vez que el pleito se ha planteado necesariamente entre

dos partes, cuyo inters es la dilucidacin del alcance de determinado
derecho que se ve controvertido en el caso concreto, se hace necesaria
la intervencin del magistrado quien se expresar a travs de su acto
jurisdiccional, determinando el alcance pretendido, y a su vez, ejercer
su funcin propia de custodia y resguardo del texto constitucional.
A lo dicho se aade que dichas acciones debern encontrarse en la
etapa procesal que permita el planteo oportuno de la cuestin de
inconstitucionalidad, esto es, que no sean acciones que hayan sufrido
alguna caducidad o que se trate de cuestiones que han devenido
abstractas.
Como sostiene Morello[16] : sin la satisfaccin de la presencia de ese
antecedente (que exista un definido caso) ser imposible entrar a
conocer acerca del merito o fondo de la cuestin propuesta, ni pretender
que ella quede sometida al test de constitucionalidad que deban asumir
los jueces.

La doctrina de la Corte sostuvo por largo tiempo la exigencia de un pleito

como marco para el pronunciamiento solicitado. Por ejemplo el caso
Berejano[17] en el cual el actor, vecino de la Provincia de Entre Ros,
solicitaba la declaracin de inconstitucionalidad de una ley de dicha
provincia que creaba un cuerpo de infantera integrado a su vez por
miembros de la guardia nacional , habiendo resultado este actor
asignado para tal tarea luego del sorteo efectuado. All la Corte dice:
No determinndose en este escrito la persona del demandado, y no
teniendo los tribunales nacionales jurisdiccin para decidir cuestiones
abstractas de derecho, ni para juzgar sobre la inconstitucionalidad de
una ley, sino cuando se trata de su aplicacin a los casos contenciosos
que ocurran, se resuelve que la Suprema Corte es incompetente para
hacer la declaracin general que solicita Silverio Bejarano; satisfechas en
consecuencia las costas, y repuestos los sellos, archvese.

Reiterando para concluir: la Corte no se expide sobre cuestiones de

constitucionalidad de manera abstracta sino solo y nicamente cuando
debe pronunciarse sobre las normas en eventual conflicto que regulan a
ese caso particular.
A contrario sensu, no se esta en presencia de una causa cuando la
pretensin persigue tan solo un pronunciamiento en general acerca de la
constitucionalidad de una norma o de un acto.

Todo lo antedicho es reiterado en estos prrafos subsiguientes en un

importante fallo de la Corte Suprema, el caso Prodelco c.P.E.N [18]

Que, dado que en el sub lite se controvierte la constitucionalidad de un acto

emanado del Poder Ejecutivo Nacional, en ejercicio de funciones que le son
propias, resulta prioritario examinar si se configura en autos una "causa judicial"
que habilite el ejercicio de la jurisdiccin.

La comprobacin de que existe un "caso", constituye un recaudo bsico e

ineludible, de neta raigambre constitucional, que reconoce su origen en la divisin
de poderes. Se ha dicho al respecto que: "Ningn principio es ms fundamental
para el cumplimiento del adecuado rol de la judicatura en nuestro sistema de
gobierno que la limitacin constitucional de la jurisdiccin de los tribunales
federales a concretos casos o controversias" (Simon v. Eastern Ky, Welfare Rights
Organization", 426 U.S. 26. 37, 96, S.Ct. 1917, 1924, 48 L. Ed. 2d 450; 1976).

As, el ejercicio de la funcin jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren

la existencia de un perjuicio -la afectacin de un inters jurdicamente protegido-,
de orden "personal, particularizado, concreto y, adems, susceptible de
tratamiento judicial", recaudos que han de ser examinados con particular rigor
cuando se pretende debatir la constitucionalidad de un acto celebrado por alguno
de los otros dos poderes del Estado ("Raines v. Byrd", 117 S.Ct. 2312, pg. 2317;
sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica, del 26 de
junio de 1997, sin cita an en la coleccin oficial de fallos de ese tribunal).

Tambin en referencia a la existencia de una causa judicial, se expresa el fallo

Defensor del pueblo de la Nacin c. P.E.N. [19]

Que desde antiguo se ha sostenido que la misin ms delicada que compete al

Poder Judicial es la de saber mantenerse dentro de la rbita de su jurisdiccin, sin
menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones, toda
vez que es el judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la
Constitucin Nacional, y de ah que un avance de este poder en desmedro de las
facultades de los dems revestira la mayor gravedad para la armona
constitucional y el orden pblico (Fallos 155:248; 311:2580 ). Por tal motivo, en las
causas en que se impugnan actos cumplidos por otros poderes, en el mbito de
las facultades que les son privativas, la funcin jurisdiccional no alcanza al modo
del ejercicio de tales atribuciones, en cuanto de otra manera se hara manifiesta la
invasin del mbito de las facultades propias de las otras autoridades de la Nacin
(Fallos 254:45).

Que, en tal orden de ideas, para determinar si existe una "causa judicial" que
habilite la jurisdiccin de los tribunales, deben examinarse las cuestiones
propuestas y decidir si ellas se ubican dentro de las facultades otorgadas con
exclusividad a alguno de los poderes pblicos y si han sido ejercitadas dentro de
los lmites que la Constitucin les impone. Al respecto se ha dicho que decidir "...si
un asunto ha sido, en alguna medida, conferido a otro poder del Estado, o si la
accin de ese poder excede las facultades que le han sido otorgadas, es en s
mismo un delicado ejercicio de interpretacin constitucional y una responsabilidad
de esta Corte como ltimo intrprete de la Constitucin" ("Baker vs. Carr", 369 US
186, 82 S.Ct. 691, 7 L.Ed. 2d. 663, 1962).

As, esclarecer si un poder del Estado tiene determinadas atribuciones exige

interpretar la Constitucin, lo que permite definir en qu medida -si es que existe
alguna- el ejercicio de ese poder puede ser sometido a revisin judicial ("Powell
vs. Mc Cormack", 395 U.S., 486, 1969), facultad esta ltima que slo puede ser
ejercida cuando haya mediado alguna violacin normativa que ubique los actos de
los otros poderes fuera de las atribuciones que la Constitucin les confiere o del
modo en que sta autoriza a ponerlas en prctica
Las Partes.

Si bien los beneficios de esta garanta en que se traduce el control de

constitucionalidad son percibidos por todos los habitantes de la Nacin,
ello no es bice para que, como en cualquier otro tipo de planteo judicial,
se requiera como punto de partida, la posibilidad real de este sujeto de
derecho a solicitar este proceso de control, es decir, que se halle
legitimado para solicitarlo como las leyes estiman que corresponde, o
sea, para ser parte - en sentido estricto de este proceso.
Segn opina Palacio[20] no es lo mismo hablar de parte que de sujetos
legitimados: la nocin de parte se halla circunscripta al rea del
proceso; es parte quien reclama, o frente a quien se reclama la
proteccin jurisdiccional, o sea, quienes de hecho intervienen en el
proceso como sujetos activos y pasivos de una determinada pretensin,
con prescindencia de que revistan o no el carcter de sujetos
legitimados, porque la legitimacin constituye un requisito de la
pretensin y no de la calidad de parte. Si sta, en otras palabras, no se
encuentra legitimada, ocurrir que su pretensin ser rechazada, pero
esta contingencia no la privar de aquella calidad.
La importancia de recalcar como requisito necesario a la presencia de
partes, se encuentra en directa correspondencia con los efectos que el
veredicto del proceso de constitucionalidad tiene: ste se produce para
esas dos partes del proceso.

La existencia de un "caso contencioso", esto es, de una controversia entre partes

que afirmen y contradigan sus derechos, ha de ser provocada por parte legtima
en la forma que prescriban las normas procesales respectivas, quedando
excluidas las consultas y las peticiones de declaraciones generales. La
controversia as definida no debe ser abstracta, por carecer quien la promueve de
un inters econmico o jurdico que pueda ser eficazmente tutelado por el
pronunciamiento a dictarse, no siendo suficiente a esos efectos invocar un
perjuicio futuro, eventual o hipottico; debiendo recaer el agravio invocado sobre
el peticionante y no sobre terceros (conf. dictamen precedentemente citado) [21].

En el mismo sentido, en el fallo Fernandez, Viviana el voto del

magistrado Dr Negri sostuvo: A la Sup. Corte le compete "ejercer la
jurisdiccin originaria y de apelacin para conocer y resolver acerca de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas
o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitucin
y se controvierta por parte interesada" (art. 161 inc. 1 , Const. prov.), de
donde resulta que el nico requisito para poner en funcionamiento el
mecanismo de contralor constitucional es el planteo de controversia por
parte interesada (conf. mis votos en las causas I. 1462, "Gascn Cotti",
resol. 17/4/1990; I. 1467, "Aranda Lavarello", resol. 5/6/1990; I. 1492,
"Partido Movimiento al Socialismo", resol. 31/7/1990 I. 1488, "Bentez",
resol. 31/7/1990, entre otras), que, como he tenido oportunidad de
expresar en esos como en otros precedentes, no supone restringir la
legitimacin procesal sino requerir la existencia de un inters suficiente
para demandar que debe reconocerse a todo habitante de la provincia
para exigir que su ley fundamental sea rigurosamente respetada. Se
trata, el diseado por la norma mencionada, de un verdadero mecanismo
de "control constitucional", de carcter judicial, de origen constitucional y
que confiere a la Sup. Corte una atribucin muy amplia desde que,
repito, slo est condicionada a la controversia de parte interesada.[22]

Sobre la cuestin relativa a la legitimacin, expone con claridad dicho

punto el fallo Ravaglia[23]:
Que los actores, invocando su condicin de ciudadanos con derecho a
voto en la Provincia de Santa Fe, demandan por va de accin de
amparo contra la Provincia de Santa Fe y contra el Poder Legislativo de
esa provincia, por la "omisin en modificar el art. 64 de la Constitucin
provincial de Santa Fe que prohbe la reeleccin inmediata de
gobernador y vicegobernador, solicitando se declare la
inconstitucionalidad de dicha norma provincial.
Que los actores carecen de legitimacin conforme a lo ya expresado por
esta Corte en la causa: P.304.XXVII "Polino, Hctor y otro c/ Poder
Ejecutivo s/ amparo", del 7 de abril de 1994Ver Texto , considerandos 2
a 52; en Fallos: 307:2387, considerandos 2 a 4 y en Fallos: 310:2369,
considerandos 6 y 7.
Que conforme a lo expuesto la demanda es manifiestamente inadmisible
Por ello se resuelve: Rechazar in limine la demanda

El Derecho.
As como la accin no puede estar caduca, tampoco el derecho de las
partes puede hallarse prescripto, ya que ello obsta a la realizacin de
este ejercicio de control.
La prescripcin es una excepcin que el derecho procesal califica como
perentoria, y como tal, en el supuesto de que prospere su planteo, se
produce de manera inmediata la perdida del derecho en el actor, ya que
la pretensin no podr volver a proponerse con xito.[24]
Se trata de la exigencia de que la impugnacin sea introducida por parte
de quien demuestre la presencia de un perjuicio directo, real y concreto,
actual o en ciernes[25]

Efectos del control de constitucionalidad.

Este punto es el mas importante de todo lo ha comenzado a ser

abarcado en el presente trabajo ya que poco importara un desarrollo
exhaustivo de las caractersticas y los requisitos que componen al
proceso de control de constitucionalidad si no se hablara de sus efectos.
Como ya fue adelantado lneas arriba, segn el sistema que se ha
adoptado en nuestro pas, la declaracin de la inconstitucionalidad solo
produce efectos inter partes.
Nuevamente el fallo Fernandez, Viviana dice : Dado que el rgimen
jurdico provincial carece de reglas que atribuyan efectos generales, erga
omnes, o derogatorios a la sentencia que acoja una pretensin de
declaracin de inconstitucionalidad, la Corte provincial desempea el
papel tradicional, donde prevalece la eficacia inter partes de la sentencia,
y se limita a decidir la invalidez del precepto contrario a la Constitucin
para el caso, sin adjudicar a sus declaraciones de inconstitucionalidad la
inexorable prdida de vigencia general de las normas invalidadas.[26]
Es importante aclarar que la oponibilidad de las decisiones en las
cuestiones relativas a la inconstitucionalidad que surgen luego de un
proceso de control, no se derivan necesariamente segn se trate de un
control difuso o un control concentrado. Es decir que, puede existir un
tribunal u rgano centralizado que ejerza dicha verificacin pero no por
ello necesariamente el alcance de la resolucin sea de carcter erga
omnes, sino que dicho alcance puede ser tambin motivo de eleccin.
Ello no quita que normalmente el grado de alcance de las resoluciones
de ese tipo de control concentrado- sea este ltimo de este ltimo tipo.
Un caso de efecto erga omnes en un control centralizado era el Tribunal
de Garantas Constitucionales que existi en Espaa entre 1933 y 1939;
segn su Ley Orgnica, el control de constitucionalidad era siempre
ejercido por el Tribunal Constitucional (control centralizado), pero cuando
la impugnacin de una norma se fundamentaba en una
inconstitucionalidad material - por oposicin a inconstitucionalidad formal
-, la sentencia tena efectos slo para el caso concreto.

Con respecto a los procesos, en virtud de que el control de

constitucionalidad no puede ser ejercido por los jueces de oficio -ya que
esta posibilidad les est vedada-, ste est llamado a producir sus
efectos que le son propios solo para ese caso concreto o pleito en el cual
se ha pedido tal declaracin. Es decir que, atacada una norma de
contraria al orden constitucional, y desechada como apta o til para la
resolucin de la controversia, slo ser dejada sin efecto para ese caso
concreto. Fuera del pleito en ciernes, esta norma no puede ser tachada
de arbitraria, salvo que vuelva a presentarse en aparente conflicto en un
nuevo caso, el cual ameritar un nuevo pronunciamiento ante el juez
interviniente.
La norma es inconstitucional en un caso preciso y concreto.

El tiempo de la declaracin de inconstitucionalidad

El momento a partir del cual la determinacin de la inconstitucionalidad

de una norma comienza a surtir su efecto, se encuentra ntimamente
ligado a las sentencias judiciales y las diferentes clases de
pronunciamientos de este tipo que advertimos en nuestro sistema
judicial.
Sabemos que las sentencias pueden ser declarativas o constitutivas. En
el primero de los casos, los efectos de la misma son retroactivos
alcanzando el preciso momento en que los hechos se produjeron y que
motivaron luego la certeza judicial; mientras que las constitutivas son las
que producen efectos desde el momento mismo del pronunciamiento
hacia el futuro.
Entonces, para el caso de que se trate de una sentencia declarativa que
contenga una declaracin de sta ndole la norma ser considerada
invlida desde su sancin, siempre y cuando el defecto de
inconstitucionalidad acompae a la norma en cuestin desde su
nacimiento y no lo haya adquirido con posterioridad.[27]

La accin declarativa de inconstitucionalidad.

El control de constitucionalidad judicial puede estar motivado en base a

una accin o bien, ante la oposicin de una excepcin. As, en un pleito
la parte actora puede estimar que sus derechos se hayan contenidos y
consagrados en determinada parte del plexo normativo, mientras que el
contrario o demandado puede oponer una excepcin toda vez que
considere, fundadamente ,que dicha norma esgrimida en apoyatura de
aquellos derechos es inconstitucional.

Este planteo indirecto ha sido el que tradicionalmente se ha seguido a

travs de la historia constitucional de nuestro pas, mientras que la
introduccin del planteo por va de accin es relativamente de reciente
consagracin.
La excepcin as opuesta en el proceso ordinario constituye un medio
indirecto de plantear e introducir la cuestin de constitucionalidad.

En cuanto a las acciones que motivan el control constitucional, - mas

corrientemente consagradas en los sistemas polticos de control de
constitucionalidad-, son aquellas que ya han sido nombradas en el
presente trabajo con anterioridad: la accin declarativa de
inconstitucionalidad, el amparo, el habeas corpus, el recurso
extraordinario federal, a las que se adicionan las acciones especficas
que en esta materia prevn los distintos ordenamientos constitucionales
provinciales como los distintos recursos de inconstitucionalidad ante los
superiores tribunales de justicia provinciales.

El control por va de accin reconoce su existencia en la advertencia que

la doctrina y la jurisprudencia hicieron sobre una realidad insoslayable: la
declaracin no poda entenderse necesaria solamente en los casos
donde el perjuicio particular y concreto, sino que por el contrario, era
necesaria una actitud mayormente preventiva que ante la imposibilidad
de plantear un caso concreto, o la simple inexistencia del mismo, los
jueces tuvieran la posibilidad de expedirse en cuestiones de
constitucionalidad en salvaguarda siempre de los derechos consagrados
en las normas constitucionales, tanto implcita como explcitamente.

De esta manera, y como creacin pretoriana de los tribunales, se dieron

lugar estas diferentes acciones ya enumeradas ut supra.

La declaracin de certeza consagrada en nuestro cdigo ritual, aunque

susceptible de uso para cuestiones de constitucionalidad, termin siendo
insuficiente para este tipo de planteos, lo cual, coadyuv a la
consagracin del control por va de accin.

A pesar de lo dicho, y como es esperable y natural en todo proceso de

evolucin, dicho cambi oper lentamente de manera gradual,
advirtindose diferentes etapas de menor hasta mayor recepcin
volcadas en las sentencias de nuestros tribunales.

Primeramente, la Corte Suprema se pronunci en contra de la posibilidad

de que la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma fuera
pedida mediante una accin declarativa de inconstitucionalidad.

Ejemplo de esta postura es el fallo Provincia de Mendoza v.

Nacin . Se trata de una demanda deducida por el fiscal de Estado de
[28]

la provincia de Mendoza, en representacin de sta, contra la Nacin,

por la cual se pretende que V.S. declare la invalidez de diversas
disposiciones de la ley 14773, de nacionalizacin de hidrocarburos
slidos, lquidos y gaseosos, por vulnerar, a juicio de la accionante los
arts. 104, 107 , 4 , 5 , 67 -incs. 4, 14, 11 y 27- CN. y en forma incidental el
art. 1 , respectivas declaraciones del Prembulo y el art. 108 CN. Dice el
dictamen del Sr. Procurador:
Esta Corte ha resuelto invariable y reiteradamente, conforme con lo
establecido por el art. 2 ley 27 que no corresponde al Poder Judicial de la
Nacin, hacer declaraciones generales o enabstracto sobre la
constitucionalidad e inconstitucionalidad de las leyes dictadas por el
Honorable Congreso, sino nicamente con relacin a la aplicacin de
stas al hecho o caso contencioso producido (Fallos 12:372; 24:248;
95:290; 107:179; 115:163; 156:318; entre otros).
De acuerdo con esa doctrina y no habiendo sido presentada ante V.E. en
forma de contienda o caso judicial producido la pretensin de
inconstitucionalidad sostenida por la provincia de Mendoza, opino que
esa Corte es incompetente para conocer en la presente causa y as debe
declararlo, disponiendo el archivo de estas actuaciones.
La Corte ratifica lo adelantado por el Sr. Procurador en las palabras que
siguen:
que como esta Corte ha tenido oportunidad de declararlo en ocasin
reciente el fin y las consecuencias del control encomendado a la justicia
sobre las actividades ejecutiva y legislativa, requieren que el requisito de
la existencia de "un caso" o "controversia judicial" sea observado
rigurosamente para la preservacin del principio de la divisin de los
poderes -conf. causa "Hogg, D. y Ca. S.A.Com.", sent. del 1/12/1958-.
Que tales casos o causas en los trminos de los arts. 100 y 101 CN. son
aquellos que contempla el art. 2 ley 27 con la exigencia de que los
tribunales federales slo ejerzan jurisdiccin en los "casos contenciosos",
lo que excluye como lo seala la jurisprudencia que menciona el
dictamen del procurador general las declaraciones generales y directas
de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes, en
tanto su aplicacin no haya dado lugar a un litigio contencioso para cuyo
fallo se requiera la revisin del punto constitucional propuesto.
En tales condiciones la declaracin de incompetencia del tribunal
corresponde en los trminos de lo solicitado en el dictamen que
antecede.
Por ello y habiendo dictaminado el procurador general se declara que la
presente causa no es de la competencia de la Corte Suprema.
Este criterio negativo fue mantenido a lo largo de distintos precedentes
jurisprudenciales. Muestra de ello lo constituye el caso Banco Hipotecario, cuyas
partes sobresalientes a continuacin se transcriben. En el caso, el Banco
Hipotecario Nacional demand a la provincia de Crdoba pretendiendo se declare
la invalidez de la ley local 4582 por vulnerar, a su juicio, diversas normas de la
Constitucin Nacional, y el art. 13 inc. c de su carta orgnica aprobada por decreto
ley 13128/1957, arguyendo la defensa de la libertad de contratacin de los
escribanos de provincia ya que dicha ley dispona la obligatoriedad de la
intervencin slo de los escribanos que se hallaban inscriptos en las listas del
Colegio de Escribanos provincial en el otorgamiento de las escrituras a que se
refera la ley. A su vez el art. 6 de la misma contemplaba que para el caso de las
entidades que por la naturaleza de sus funciones no necesitaban de los servicios
notariales en forma permanente, deban requerir al colegio el sorteo del o de los
notarios en el momento en que sus servicios sean necesarios y exclusivamente
para los actos a celebrarse.
Dice el Tribunal:
que, como esta Corte ha tenido ocasin reciente de reiterar, no existe, en el
orden nacional, accin declarativa de inconstitucionalidad -conf. causa F. 235,
"Fiscal de Estado de la Provincia de Ro Negro s/inconstitucionalidad del decreto
ley 260 ", sent. del 13/3/1963, y sus citas.
Que esta doctrina excluye obviamente el control judicial directo de la
constitucionalidad de las leyes y otros actos de las autoridades, concebido como
procedimiento destinado a la mera invalidacin de la norma o acto impugnado.
Supone, por lo contrario, que el anlisis judicial de la constitucionalidad de
tales normas o actos ocurra como aspecto de un litigio comn y como medida
tendiente a superar el obstculo que deriva de aqullos para el reconocimiento del
derecho invocado por la parte que los impugna. Es en este sentido que la
jurisprudencia de esta Corte tiene declarado desde antiguo que todos los jueces
de cualquier jerarqua y fuero pueden interpretar y aplicar la Constitucin en las
causas cuyo reconocimiento les corresponde -conf. Fallos 33:162; 149:122 y
otros-.
Que resulta as que la decisin de cuestiones constitucionales, por parte de los
tribunales de la Nacin, debe ocurrir slo en el curso de procedimientos litigiosos,
es decir, en controversias entre partes con intereses jurdicos contrapuestos y
propios para la dilucidacin jurisdiccional -conf. Kauper, Paul G., "Judicial Review
of Constitutional Issues in the United States", 1962, Berln, p. 577 y ss.-.

Es recin a partir del caso Hidronor [29] donde se produce -aunque pequea- la
primer apertura hacia el reconocimiento de la accin declarativa de
inconstitucionalidad como una accin idnea a este fin cuando no se estuviese
frete a un caso judicial, luego de la opinin que en el caso vertiera el Sr.
Procurador de la Nacin.
Hidronor S.A. es intimada por la Provincia de Neuqun al pago de una suma de
pesos en concepto de impuesto de sellos por el contrato celebrado entre dicha
sociedad y la empresa constructora de El Chocon, Impregilo Sollazo S.A. Hidronor
se niega a realizar este pago porque considera que segn el articulo 12 de la ley
15.336, a la ley 17.574 y al contrato de concesin aprobado por el Decreto
8053/68, la provincia carece de facultades para exigir dicho tributo.
Inicia entonces esta empresa una accin declarativa conforme al artculo 322 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin persiguiendo un pronunciamiento
judicial acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de aquel impuesto
exigido.
Dice el Dr. Marquardt :
el anlisis de la cuestin planteada exige no slo referirse a la procedencia de la
accin declarativa como tal sino tambin a su pertinencia como medio para
obtener el ejercicio del control de constitucionalidad confiado a los tribunales de
justicia.
Es frecuente, en efecto, la confusin entre el control constitucional concreto
provocado por una accin declarativa y el que puede llamarse abstracto que es
ajeno al derecho federal argentino.
En el control abstracto, cuyo mas notorio exponente se encuentra en la Repblica
Federal Alemana, la intervencin del rgano encargado de la tutela constitucional
no importa el ejercicio de funciones propiamente jurisdiccionales, ya que no se
determina ni reconoce ningn derecho subjetivo a favor de una persona en
concreto. La actuacin del rgano aludido aparece mas bien como legiferante, y
su decisin tiene carcter anulatorio general de la norma cuestionada.
En el sistema de control constitucional concreto la atribucin ejercitada es en
cambio estrictamente judicial. El tribunal interviene para dar certeza a una relacin
jurdica controvertida y su pronunciamiento tiene por efecto inmediato reconocer el
derecho de una de las partes en litigio frente a otra, de un administrado contra la
administracin o viceversa.
Luego, en sucesivos prrafos, el Procurador se extiende sobre el sistema de
control de constitucionalidad norteamericano, y sin negar la influencia que ha
tenido tambin en la formacin del nuestro, marca diferencias sosteniendo que, sin
embargo, el rgimen argentino no ha seguido los mismos lineamientos. Aqu el
control jurisdiccional de constitucionalidad se ejerce en unos casos directamente
por va reparatoria cuando se persigue la indemnizacin del dao ocasionado por
el cumplimiento de las normas invalidas.
Dentro de estas caractersticas generales, la Corte Suprema ha tenido
oportunidad de pronunciarse reiteradamente y desde antiguo sobre la
admisibilidad de acciones declarativas y especialmente en materia constitucional.
Los fallos de los ltimos aos han precisado el criterio que puede reputarse actual,
en cuya virtud el tribunal excluye tal tipo de acciones de la categora de causas en
el sentido de los arts. 100 y 101 de la Ley Fundamental.
Y sigue el Procurador enunciando cuales han sido bsicamente los argumentos de
la Corte en sostenimiento de esta actitud no proclive a la formulacin de una
declaracin de constitucionalidad. As, precisa por ejemplo:
- que el control de constitucionalidad ha sido concreto y en ningn caso
abstracto,
- que el control encomendado a las actividades ejecutiva y legislativa exigen
la existencia de un caso o controversia judicial a los fines de preservar la
divisin de poderes.
- que tales casos o causas, en los trminos de aquellos dos artculos de la
Constitucin, no eran mas que aquellos que contemplaba el articulo 2 de la
ley 27 y en virtud de ello, es que quedaban excluidas las declaraciones
generales y directas de inconstitucionalidad, o sea, un control abstracto de
constitucionalidad.
- que no cabe declarar la inconstitucionalidad de las normas o de actos de
otros poderes si la aplicacin de las mismas no ha determinado un litigio
contencioso cuya resolucin amerite una revisin de una cuestin
constitucional.

En resumen dice el Procurador- la no admisin de la accin declarativa de

inconstitucionalidad depende de la idea segn la cual no existe proceso sin
peticin de condena, ni vlido ejercicio del Poder Judicial que no presuponga una
lesin materialmente perpetrada o tentada al menos contra el derecho para el cual
se procura tutela.
Vale decir, pues, que el impedimento a la accin declarativa, en materia
constitucional, o en cualquier otra, halla su fuente en nociones acerca del proceso
y la funcin jurisdiccional que ya no cabe sostener sin rechazar los resultados a
los que a travs de del desarrollo de las ideas jurdicas y el perfeccionamiento de
los mecanismos institucionales, han arribado la legislacin, jurisprudencia y
doctrina de los pases de nuestra propia orbita jurdico- cultural, especialmente
Italia y Alemania, de tan decisiva influencia para nuestra dogmtica, y los Estados
Unidos de Norteamrica, cuyo rgimen de control constitucional rige en la
Republica, como se lo recuerda en Fallos t. 255, p.262 (cons.1), y fue
solemnemente declarado, siguiendo las concepciones de los creadores de la
Constitucin, en la poca inicial de la Corte Suprema de Justicia (Falos t.32, pag
120; p.127, supra y t.33, p.162 cons.t. 24 p.193).
Y en total apoyo a la admisin de la accin, se pronuncia:
estimo, por el contrario, que con la introduccin del instituto en el derecho publico
federal, contar ste con una va apta para que los derechos y obligaciones de los
particulares, el Estado o las corporaciones pblicas, afectadas por normas
inconstitucionales puedan dilucidarse apenas medie un inters suficientemente
real y concreto, con la consiguiente economa del tiempo y la posibilidad de evitar
la lesin material del derecho invocado.
Adems, la admisin de la accin declarativa en orden a los litigios de derecho
privado significar para las actividades ordinarias civiles y comerciales las
comprobadas ventajas resultantes de dicha accin en los ordenamientos que la
incluyen.

Pero faltaba aun la opinin de la Corte Suprema, que no haba tenido oportunidad
de expresarse en dicho caso dada la terminacin anormal del proceso luego del
desistimiento que hiciera una de las partes, y que venia sosteniendo, decisorio tras
decisorio, frreas condiciones de existencia para la viabilidad de alguna hipottica
accin declarativa.
En oportunidad de fallar el Alto Tribunal en el caso Santiago del Estero [30] cuando
ste le abre las puertas a la accin declarativa al considerarla como un verdadero
mecanismo de carcter preventivo tal y como la concebimos hoy da, al convertir
el propio Tribunal una accin de amparo en una accin declarativa.
En el presente caso, la Provincia de Santiago del Estero interpuso un recurso de
amparo a los fines de evitar que, de ponerse en vigencia la ley 5464 de su
legislatura provincial, la empresa estatal Yacimientos Petrolferos Fiscales
sancionara hasta con la no provisin de productos- a los expendedores que
modificaran los valores de los combustibles.
Planteada entonces la cuestin entre una provincia, una reparticin autrquica
nacional y el Estado mismo, era de conocimiento originario de la Corte Suprema.
La Corte estudi entonces si la accin deducida era admisible. En ese sentido, la
Provincia persegua una declaracin preventiva, que en esencia era una
declaracin de certeza, ya que no tiene carcter simplemente consultivo ni
importa una indagacin meramente especulativa, sino que responde a un caso y
busca precaver los efectos de un acto en ciernes al que se le atribuye
ilegitimidad y lesin al rgimen constitucional federal-, y fijar las relaciones legales
que vinculan a las partes en conflicto. Que en esas condiciones, la accin
declarativa regulada en el art. 322 del cod. Procesal constituye un recaudo apto
para evitar el eventual perjuicio denunciado por la actora ().
Que como la Provincia de Santiago del Estero ha escogido la va de amparo para
formular su reclamo, corresponde considerar su procedencia en las circunstancias
particulares del caso. La accin de amparo, de manera general, es procedente
para los litigios que caen dentro de la competencia originaria de la Corte porque
de otro modo en tales controversias quedaran sin proteccin los derechos de las
partes contemplados en la ley 16.896. No obstante, en el caso no se encuentran
dadas las mencionadas circunstancias (). Que a esta altura del discurso, parece
evidente que la accin declarativa que, como el amparo, tiene una finalidad
preventiva y no requiere la existencia de dao consumado en resguardo de los
derechos, es un medio plenamente eficaz y suficiente para satisfacer el inters de
la actora que, en las actuales circunstancias, se agota en una mera declaracin de
certeza.
Que de tal manera y a tenor de lo expuesto, puede prescindirse validamente del
nomen iuris utilizado por la Provincia para interponer su accin y atender a la real
sustancia de la solicitud mediante el ejercicio de la demanda declarativa que
regula el art. 322 del cod. Procesal, cuya tramitacin se efectuara segn las reglas
del proceso sumario.
Por ello se decide conceder a la actora el plazo de diez das para que encauce su
demanda por la va del juicio sumario.

Lineamientos generales de funcionamiento de la accin declarativa.

La accin declarativa de inconstitucionalidad, -una de las diversas clases de

acciones en virtud de las cuales es posible conseguir la declaracin de la
inconstitucionalidad-, reconoce su origen en los propios pronunciamientos
judiciales, que pretorianamente han permitido su nacimiento, y luego en cada uno
de los sucesivos han ido configurando sus requisitos y su funcionamiento.

La Corte hallo en las prescripciones del articulo 322 del Cdigo Procesal de la
Nacin las vas de canalizacin de la accin declarativa de inconstitucionalidad,
tomando como base de la accin meramente declarativa que norma dicho
articulo, cuando ste dispone que podr deducirse una accin cuyo fin sea la
obtencin de una sentencia meramente declarativa, que produzca un cese en el
estado de incertidumbre sobre la existencia, el alcance o las modalidades de una
relacin jurdica, cuando esa falta de certeza lo que genere sea un perjuicio o una
lesin actual al actor y no contare ste con otro medio legal que le permita ponerle
trmino de manera inmediata.
De aqu extraemos entonces los requisitos indispensables para que pueda
plantearse una accin declarativa:
- que exista una relacin jurdica
- que exista tambin un estado de incertidumbre sobre esa relacin jurdica
en cuanto a su existencia, alcance o modalidades.
- una lesin actual al actor
- que no exista remedio legal mas idneo

En el dictamen emitido en la causa mencionada en primer trmino, se seal que

el sistema instituido por el art. 322 del C.P.C.C. exige tres requisitos para la
procedencia de las acciones meramente declarativas:

a) Que concurra "estado de incertidumbre sobre la existencia alcance y modalidad

de una relacin jurdica", entendindose por tal a aquella que es concreta en el
sentido que al momento de dictarse el fallo, se hayan producido la totalidad de los
presupuestos de hecho en que se apoya la declaracin acerca de la existencia o
inexistencia del derecho discutido, condicin bajo la cual slo podr afirmarse
realmente que el fallo pone fin a una controversia actual, diferencindose de una
consulta en la cual se responde acerca de la eventual solucin que podra
acordarse a un supuesto de hecho hipottico;

b) Que haya inters jurdico suficiente en el accionante, en el sentido que la falta

de certeza pudiera producir en perjuicio o lesin actual al actor, entendindose
que la actualidad del inters jurdico no depende, a su vez, de la actualidad -o
eventualidad- de la relacin jurdica, y
c) Que se verifique un inters especfico en el uso de la va declarativa, lo que
solamente ocurrir cuando el actor no dispusiere de otro medio legal para ponerle
trmino inmediatamente.[31]

Una relacin jurdica se compone por el sujeto, el objeto y la causa. En cuanto a

los sujetos, digamos que al menos siempre deben de haber dos partes: actor y
demandado que en este proceso sostienen intereses diversos y contrapuestos,
que convergen en el inters de que determinada norma no se aplicada a la
solucin del conflicto por estimarla inconstitucional.

En cuanto al estado de incertidumbre, la Corte debi establecer una fina diferencia

entre la accin meramente declarativa de derecho comn con la accin declarativa
de inconstitucionalidad. En el primer caso, el Tribunal se inclin a ver all una
duplicidad de objetos: el recorte de la incertidumbre intrnseca de la norma, mas la
declaracin de su posible inconstitucionalidad; mientras que entendi que para los
casos de acciones declarativas de constitucionalidad slo importaba la declaracin
de tal cuestin, o sea, si la norma es o no contraria a la Carta Magna.

Con respecto al requisito de la actualidad de la lesin, l se interpreta de manera

tal que si la falta de certidumbre contina y por ella no se conoce ciertamente la
existencia o el alcance de una obligacin, seguramente ello produzca
eventualmente una lesin o un dao. Justamente de lo que se persigue en esta
accin es una prevencin de este tipo de dao, por eso es importante recalcar que
la afeccin ser potencial pero con alto grado de sucesibilidad. Justamente de all
la gran diferencia entre una simple consulta y la existencia de un caso judicial.

No es de menor importancia tambin agregar que en opinin del Alto Tribunal la

actualidad de la lesin tambin supone un inters jurdico actual, el cual, por ser
mantenido es plausible de lesin o gravamen.
Lo relativo a la legitimacin es realmente un punto interesante, ya que, ha habido
una apertura hacia considerar la legitimacin necesaria para entablar este tipo de
acciones tambin en el caso de ostentar intereses difusos.

Histricamente se consider la legitimacin en vinculacin con un inters concreto

y personal en la obtencin de la declaracin, pero sin embargo, y sobretodo luego
de la reforma constitucional, se entiende que la afectacin puede comprender
tanto a un inters subjetivo como a un inters difuso, ya que ello es coherente con
la interpretacin que cabe darle al articulo 43 de la Constitucin Nacional. La
misma recepcin que se ha advertido en las acciones de amparo, se ha
experimentado con respecto a estas acciones de inconstitucionalidad. [32]

As queda consentido en palabras de la propia Corte Suprema en un fallo donde

se presentan dos vecinos de la localidad bonaerense de Tigre solicitando la
declaracin de inconstitucionalidad del decreto 2125: [33]
Que, con fecha 14 de febrero de 1984, dos vecinos ribereos de los ros Tigre y
La Reconquista presentaron una denuncia, ante el Juzgado Federal de Primera
Instancia en lo Criminal y Correccional de San Isidro, contra quienes contaminan y
envenenan, por accin u omisin, el curso de agua potable del ro Reconquista y
su cuenca (fs. 125 del expediente n 162/84). Sealaron que las conductas
descriptas se encuentran tipificadas en el Cdigo Penal (Captulo IV) como
"delitos contra la salud pblica". Sostuvieron, asimismo, que era factible la
existencia del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario pblico, al no
haberse cumplido lo dispuesto en diversas normas legales (entre ellas, las leyes
2797 y 4198) que arbitran diversos medios para evitar la contaminacin de las
aguas (fs. 126/ 126 vta.). A este respecto recordaron lo establecido por el decreto
2125/78, que impuso el denominado "rgimen de cuotas de resarcimiento por
contaminacin" para aquellos establecimientos industriales que, por carecer de
instalaciones depuradoras de sus lquidos residuales o por poseerlas en grado
insuficiente, produjeran efluentes fuera de las condiciones exigidas por O.S.N., y
pidieron que fuera declarada su inconstitucionalidad (fs. 130 y fs. 192), a cuyo fin
adujeron que contrariaba normas de la ley 13775 y decretos reglamentarios, que
imponen a Obras Sanitarias de la Nacin la obligacin de controlar los
"volcamientos" de efluentes txicos y tomar medidas que van desde la no
autorizacin de instalaciones hasta decidir la clausura de los establecimientos que
estuvieran en infraccin. El decreto 2125/78, segn los denunciantes, habra
funcionado como una verdadera "patente de corso", mediante la cual, con slo
pagar una pequea suma, el industrial se considera exento de cumplir leyes
fundamentales que hacen a la salud pblica (fs. 192).
Que otro de los agravios de la recurrente apunta a que la inconstitucionalidad en
el ya mencionado incidente ha sido dictada en abstracto, sin aplicacin a un caso
concreto, sin que medie pronunciamiento respecto de las conductas denunciadas
y, por fin, sin que dicha declaracin de inconstitucionalidad sea consecuencia de
la atribucin de un delito a alguien en concreto, todo lo cual tampoco habra sido
considerado en la apelada resolucin de fs. 159.
Que, en primer trmino, es preciso advertir que, ms all del nomen juris
empleado, el pedido de declaracin de inconstitucionalidad del decreto 2125/78
formulado en las piezas procesales que encabezan el "incidente" aludido, importa
el ejercicio de una accin directa de inconstitucionalidad, de aquellas que
explcitamente esta Corte ha admitido como medio idneo -ya sea bajo la forma
del amparo, la accin de mera certeza o el juicio sumario en materia
constitucional- para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base
constitucional (sentencia de fecha 12 de diciembre de 1985 in re "Lorenzo,
Constantino c/Estado: Nacional s/nulidad e inconstitucionalidad - ordinario", Comp.
n 515.XX, considerandos 4) y 5).

Objeto de la accin.

El objeto de la accin declarativa de inconstitucionalidad es obtener una

declaracin de inconstitucionalidad de una norma positiva (ley, ordenanza,
decreto, carta orgnica) por estimar que la aplicacin de la misma configura una
amenaza de lesin o menoscabo a un derecho o garanta reconocido en la
Constitucin o una norma de mayor jerarqua. Si lo que se objeta no se trata de
una norma positiva de carcter general sino de una actividad previa -propia de la
tarea legislativa- por parte del Despacho de la Mayora de la Convencin
Constituyente, consistente en el proyecto de una clusula transitoria a ser
sometida a consideracin de la Asamblea en su conjunto, para su incorporacin o
no en el texto definitivo de la nueva Constitucin a sancionar. Si bien, el texto
cuestionado ha tenido sancin favorable en general, por parte de la Convencin,
dicho procedimiento no ha concluido. Tratndose entonces de una actividad
preliminar ella se encuentra exenta del control jurisdiccional.

El carcter preventivo de la accin de inconstitucionalidad, no autoriza la

presentacin de la demanda antes de la sancin de la norma pretendidamente
inconstitucional, por cuanto no es dable asociar dicha nocin a la temporaneidad
de la presentacin sino al rol preventivo que cumple la accin de
inconstitucionalidad en tanto va principal, propio de su funcin productora de
certeza jurdica al eliminar conflictos antes que un derecho sea transgredido,
cuando slo pesa sobre l una amenaza.[34]
Esta finalidad que la accin declarativa persigue y que en las palabras que
anteceden ha quedado perfectamente delineada, es lo que la distingue de las
dems acciones o procesos que tambin se relacionan con las cuestiones
constitucionales.

Es as como, a pesar de presentar en relacin a la accin de amparo mas

similitudes que diferencias, la accin declarativa se caracteriza por la exigencia de
que no exista una va legal mas idnea para el reclamo perseguido , ya que de
existir sta, surge un obstculo sustancial para su planteo. Diferente ha sido la
postura acerca del amparo, acerca del cual las opiniones jurisprudenciales fueron
evolucionando y pasaron de ver all una accin de carcter subsidiario a una de
carcter excepcional. Excepcional porque tambin ser admisible aun si existiera
algn otro medio judicial, salvo, por supuesto que por ello se obtengan una tutela
mucho mas efectiva que por el ejercicio de la tutela a travs del amparo. Pero
definitivamente no queda relegado a un segundo u ulterior plano por el solo hecho
de existir otra va para un planteo de ndole constitucional.

Otra diferencia que separa al amparo de la accin declarativa es que sta es mas
flexible en cuanto a la exigencia de los requisitos de viabilidad, ya que la
arbitrariedad cuestionada no debe presentarse de manera tan manifiesta como s
se hace necesaria en la accin de amparo.
Innegable es tambin que el margen de discusin de las cuestiones
constitucionales es mucho ms amplia en el amparo que en este otro tipo de
accin.

Tambin se diferencia de la accin meramente declarativa. Peyrano [35] describe la

accin declarativa en los siguientes trminos en comparacin tambin con las
medidas cautelares:
Se est ante un requerimiento "urgente" formulado al rgano jurisdiccional por los
justiciables que se agota -de ah lo de autosatisfactiva- con su despacho
favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciacin de una ulterior accin
principal para evitar su caducidad o decaimiento. En otra ocasin, hemos
sealado que no es una diligencia cautelar. Si bien se asemeja a la cautelar
porque ambos se inician con una postulacin de que se despache favorablemente
e inaudita et altera pars un pedido, se diferencian ntidamente, en funcin de lo
siguiente: a) Su despacho (el de la medida autosatisfactiva) reclama una fuerte
probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no la mera
verosimilitud con la que se contenta la diligencia cautelar, b) Su dictado acarrea
una satisfaccin "definitiva" de los requerimientos del postulante (salvo, claro est,
que el destinatario de la precautoria hubiera articulado exitosamente las
impugnaciones del caso), c) Y lo ms importante: se genera un proceso (a raz de
la iniciacin de una medida autosatisfactiva) que es autnomo en el sentido de
que no es tributario ni accesorio respecto de otro, agotndose en s mismo. En
cuanto a la prestacin de contracautela que reclama el proceso cautelar,
rectificamos nuestra opinin vertida en otra oportunidad segn la cual el despacho
de una autosatisfactiva no exige en ningn supuesto el otorgamiento de
contracautela.
En sntesis: las medidas autosatisfactivas son soluciones jurisdiccionales
urgentes, autnomas, despachables inaudita et altera pars y mediando una fuerte
probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles. Importan una
satisfaccin definitiva de los requerimientos de sus postulantes y constituyen una
especie de la tutela de urgencia que debe distinguirse de otras, como, por
ejemplo, de las diligencias cautelares clsicas. Pueden llegar a desempear un rol
trascendental para remover "vas de hecho", sin tener que recurrir al efecto a la
postulacin de diligencias cautelares que, como se sabe, ineludiblemente
requieren la iniciacin de una pretensin principal que, a veces, no desean
promover los justiciables.

Caracterizada la medida autosatisfactiva, su diferenciacin con la accin

declarativa viene dada primeramente por el objeto perseguido en la medida:
mientras en aquella de lo que se trata es de hacer cesar una conducta e imponer
una condena que consiste en el cumplimiento de alguna obligacin de hacer, no
hacer o de dar, el que se tiene en miras en la accin declarativa es la declaracin
de una norma sobre su adaptabilidad o no a las prescripciones constitucionales.
En segunda medida, otros extremos son los que deben ser oportuna y
acabadamente probados en la medida autosatisfactiva (al igual que sucede en las
medidas cautelares) que son el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho.
Es decir que a poco de andar, se puede establecer un parmetro de distincin
entre ambas acciones que nos permiten delimitar con precisin su diferente
contenido y finalidad.
Competencia Judicial en las acciones declarativas.

La competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tambin ha sido

ejercida en cuanto a la accin declarativa se refiere, de forma originaria. As, toda
vez que en el pleito se ha visto involucrado el Estado Nacional, o algn Estado
Provincial o norma federal, la Corte ha intervenido originariamente para la
resolucin del caso.

Para demostrar lo dicho, es til traer un caso en el cual un abogado, Dr. Juan B.

Cincunegui[36], vecino de la Capital Federal promovi demanda declarativa de

inconstitucionalidad originariamente ante la Corte Suprema, contra el Gobierno de

la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a fin de que se declarase la

inconstitucionalidad de la ley 164 sancionada por la legislatura local, en su sesin

del 18 de marzo de 1999. Cuestion dicha norma, en cuanto ratificaba el decreto

474 dictado por el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, por

el cual se convocaba al electorado de esa Ciudad a consulta popular para que el

da 28 de marzo procediese a manifestar su opinin acerca de la siguiente

frmula: "El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tiene la obligacin de

defender la Constitucin Nacional. Es correcto que el doctor Carlos S. Menem

sea candidato a la Presidencia de la Nacin por un tercer perodo, en contra de la

Constitucin Nacional?. Sostuvo que la consulta pblica no es el mtodo idneo,

jurdico y constitucional para defender la ley fundamental de la Nacin, la que -a

su entender- no haba sido a la fecha atacada y/o violada, sino que son las

instituciones nacionales previstas en el propio texto constitucional las encargadas

de velar por ello, como la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la cual es la

nica que debe expedirse sobre su interpretacin, careciendo el referido Gobierno

local de atribuciones para tal cometido.

Lo primero que hace el Alto Tribunal es analizar si en el sub lite se dan los

presupuestos que autorizan a la tramitacin de esta accin declarativa

de inconstitucionalidad en la instancia originaria del tribunal.

Y la Corte dijo:

Lo primero a examinar en el sub lite es si se presentan los presupuestos que

autorizan la tramitacin de esta accin de manera originaria ante la Corte.

La Procuradora Fiscal sostuvo (opinin compartida luego en su total extensin por

los miembros de la Corte):

Lo primero a examinar en el sub lite es si se presentan los presupuestos que

autorizan la tramitacin de esta accin declarativa de inconstitucionalidad en la

instancia originaria del tribunal.

Ello, en virtud de que la facultad de los particulares para acudir ante los jueces en

tutela de los derechos que les asisten, no autoriza a prescindir de las vas que

determinan los arts 116 y 117 CN. y sus leyes reglamentarias para el ejercicio de

la competencia que aqulla otorga a la Corte (doctrina de Fallos 155:356 ;

159:69 ; 182:195 ; 310:279 , 970 y 2419 ; 311:175 y dictamen de este Ministerio

Pblico in re C.139 XXXV, Originario "Cardozo, Humberto D. y otros v. Estado

Nacional s/accin declarativa de certeza" , del 16/3/1999).

En tales condiciones, el tribunal no puede asumir jurisdiccin originaria y exclusiva

sobre una causa, si el asunto no concierne a embajadores, ministros y cnsules

extranjeros o no es parte una provincia, segn los arts. 1 ley 48 , 2 ley 4055 y 24

inc. 1 decreto ley 1285/1958 (9).

En el sub discussio, a mi modo de ver, segn se desprende de los trminos de la

demanda de fs. 9/14, a cuya exposicin de los hechos se ha de atender de modo

principal para determinar la competencia, segn el art. 4 CPCCN., la pretensin

de inconstitucionalidad intentada por el actor no constituye ninguno de los casos

que, con arreglo a lo dispuesto por el constituyente, habilitan la instancia originaria

de la Corte.

En efecto, la demanda ha sido dirigida contra el Gobierno de la Ciudad Autnoma

de Buenos Aires, la cual por no ser una provincia argentina, no le corresponde,

conforme a los arts. 116 y 117 CN., la instancia originaria de la Corte (conf. art.

129 y clusula transitoria 7 ley fundamental).

Sobre el particular, tiene dicho desde antiguo el tribunal que, en el art. 117 CN. se

establecen de modo taxativo los casos en que la Corte ejercer una competencia

originaria y exclusiva, la cual, por su raigambre, es insusceptible de ampliarse,

restringirse o modificarse mediante normas legales (Fallos 302:63 ; 308:2356 ;

310:1074 ; 311:872 y 1200 ; 312:640 y 1875 ]; 313:575 y 936 ; 314:94 y 240 ;

315:1892 ; 316:965 ; entre muchos otros y dictamen de este Ministerio Pblico del

17/11/1998 in re T.161 XXXIV, Originario "Tomasella Cima, Carlos v. Estado

Nacional - Congreso de la Nacin [Cmara de Senadores] s/accin de amparo" ,

en el que V.E. dict sentencia el 24 de noviembre de ese ao, no dando curso a la

accin de amparo promovida).

Por todo lo expuesto, opino que la presente accin declarativa resulta ajena a la

competencia originaria de la competencia originaria de la Corte

La accin declarativa en el mbito provincial.

Tambin en el mbito de las Provincias, como en el de la Ciudad Autnoma de

Buenos Aires se ha previsto constitucionalmente la va de accin, con diferentes

amplitudes de consagracin que oscilan entre la no regulacin de manera

especfica y aquellas que s lo han hecho de esa forma.

Para los casos en que constitucionalmente no se ha previsto en forma expresa la

accin declarativa, subsisten de todas formas, mecanismos y procesos judiciales

que permiten que una cuestin de este tenor sea esgrimida y luego resuelta,

bsicamente a partir de acciones que se encuentran contenidas en los cdigos de

forma.

As los casos de la Provincia de Santa Fe, Corrientes, Catamarca y Tucumn, las

cuales han admitido en distintos procesos que, en los hechos, el planteo

perseguido era realmente una declaracin de inconstitucionalidad, por lo tanto, a

pesar de no estar consagrada de manera explicita en alguna norma del cuerpo

constitucional provincial, ello no obsta a que esta calificacin pueda ser solicitada

a los jueces mas all del nombre que las partes den al mentado proceso.

De un modo contrario, hay constituciones provinciales que regulan la accin

directa especficamente en alguno de sus artculos, como por ejemplo en la

Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, la que en su articulo 161 establece:

La Suprema Corte de Justicia tiene las siguientes atribuciones:

1. Ejerce la jurisdiccin originaria y de apelacin para conocer y resolver acerca

de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o
reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitucin y se
controvierta por parte interesada.

2. Conoce y resuelve originaria y exclusivamente en las causas de competencia

entre los poderes pblicos de la provincia y en las que se susciten entre los
tribunales de Justicia con motivo de su jurisdiccin respectiva.

De similar manera sucede en las constituciones de Chubut, Formosa, San Luis,

Mendoza, Ro Negro y Crdoba.

Ejemplificando lo dicho acerca de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires,

un fallo[37] de apenas unas horas dice:

la lectura de aquella presentacin exhibe con nitidez que la accin promovida, al

margen de su nomen iuris, tiene por objeto exclusivo obtener la declaracin de

inconstitucionalidad de los Artculos 2 y 6 de la Ley N 13.045, con unico sustento

en la invocacin de una vulneracin de la legalidad constitucional (ver fs. 17/18 del

escrito inicial).

De todo lo cual se sigue, por un lado, la adscripcin de la contienda al contenido

material enunciado en el Artculo 161 inc 1 ya citado, y por el otro, segn se

expone infra IV.b., la imposibilidad de encuadrarla en los trminos del Artculo 20

inciso 2 de la Constitucin, tal como ha sido delimitada en el escrito de inicio.

Este Tribunal, en funcin de lo previsto en el Artculo 20 inciso 2 de la

Constitucin de la Provincia y en congruencia con los lineamientos

jurisprudenciales sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha

destacado que el amparo constituye una va de tutela judicial procedente en la

medida en que no resulten aptos los procedimientos ordinarios (doctr. causas

B.64.794, "Fernndez", res. de 29-XI-02; B. 64.902, "Clnica de Medicina Integral

S.A.", sent. de 28-V-2003; B. 65.915, "Asociacin Civil Hospital Alemn", res. de

18-VI-03, entre otras; Artculo 20 inc. 2, cit. y 43 de la Constitucin Nacional; en

igual sentido CSJN, Fallos: 306:1261; 314:1686; 316:1837; 317:1128; 323:1825 y

2097; y, en su actual integracin, causas: P.597.XL., "Pailhe, Juan Alberto Manuel

c/ Buenos Aires, Provincia de s/ accin de amparo", sent. de 27-V-04; C.1246.XL.,

"Cooperativa de Trabajo "El Florecer" Ltda. c/ La Pampa, Provincia de y otros s/

accin de amparo", sent. de 9-XI-04; I.291.XXXIX, "Intendente de Ituzaing y otro

c/ Entidad Binacional Yacyret (E.B.Y.) s/accin de amparo", sent. de 23-XI-04;

entre muchas otras), circunstancia esta ltima que no ha sido cabalmente

acreditada en la demanda de fs. 17/35.

El accionante, en efecto, no ha demostrado suficientemente la inexistencia de otro

remedio judicial ms idneo, o que ajustarse al trmite pertinente en la especie le

provoque un dao grave.

c. En suma, puesto que, correctamente interpretada -dado el modo como ha sido

planteada y la cuestin institucional que suscita-, la accin deducida ante el

Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N 11 del Depto. Judicial Mar

del Plata pertenece al conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en instancia

originaria, corresponde declarar la competencia de este Tribunal para entender en

los autos que han dado lugar al presente pronunciamiento (Artculo 161 citado;

doctr. causas I. 67.769 "Bernasconi", res. 12-V-04; B. 68.030, "Bernal", res. del 13-

X-04; B. 68.070, "Zendri", res. del 24-XI-04; B. 68.179 "Gobernador", res. del 20-

IV-05; B. 68.349, "Tamborenea", res. del 21-IX-05).

Ahora bien, siendo una atribucin del rgano jurisdiccional calificar el alcance de

las pretensiones de las partes y determinar el rgimen procesal que le es

aplicable, cabe reconducir la demanda entablada por el accionante como amparo,

al trmite previsto en los 683 a 688 del CPCC (Artculos 18, CN; 15, Constitucin

de la Provincia; 34 inc 5 y 36 inc. 2, CPCyC; doct. causas B.64.229, res. de 13-

IX-02; I. 67.986, res. de 6-X-04; CSJN in re "Provincia de Santiago del Estero

c/Estado Nacional", Fallos: 307:1381), confirindoles tanto a la parte actora como

a la demandada un plazo razonable en atencin a las circunstancias de la causa

para que adecuen a las normas arriba citadas sus respectivas presentaciones

(Artculo 155, segundo prrafo, CPCC).

5. Habindose resuelto la radicacin de la Causa N 3429/2006, caratulada:

"Orgambide, Jorge Alfredo c/Poder Ejecutivo y otro s/Amparo", en este Tribunal,

dadas las caractersticas singulares de lo actuado en ese expediente, en

particular, el contenido de la medida cautelar adoptada por el magistrado de la

instancia, y en atencin a la insistencia formulada por el Fiscal de Estado en

cuanto al levantamiento de esa providencia asegurativa, corresponde abordar

dicha cuestin en este acuerdo.

Por ello, el Tribunal

Resuelve:
1. Declarar que la causa registrada bajo el N 3429/2006, caratulada: "Orgambide

Jorge Alfredo c/ Poder Ejecutivo y otro s/ Amparo" es de competencia originaria de

la Suprema Corte de Justicia (Artculo 161 inc. 1, Const. Pcial.).

2. Radicarla ante los estrados de esta Suprema Corte, en la Secretara de

Demandas Originarias y Contencioso Administrativo (Artculos 161 inc. 1, Const.

Pcial.; 683 y doctr. Artculo 352 inc. 1 del CPCyC) y proceder a su recaratulacin

(Artculo 34 inc. 5 ap. "b" el CPCyC).

3. Conferir a cada parte un plazo de diez das, para que adecuen sus

postulaciones y defensas al proceso reglado en el Ttulo IX, Captulo I del Libro IV

del CPCC -Artculos 683 al 688-, principiando por el actor.

4. Dejar sin efecto la medida cautelar decretada por el magistrado que previno, a

partir de la presente resolucin (Artculo 230, CPCC).

Es as entonces como se observa que en el mbito de la normativa provincial los

artculos 683 a 688 del Cdigo Procesal Bonaerense prevn una accin de
inconstitucionalidad. Toda norma (ley, decreto provincial, ordenanza municipal)
puede ser objeto de un planteo de inconstitucionalidad, lo que no quita la
conveniencia de dejar en claro que debe presentarse la coalicin con las normas
constitucionales locales, no nacionales.

Un prrafo aparte merece el anlisis de este tipo de acciones en el mbito de la

Ciudad de Buenos Aires, que viene a innovar de algn modo sobre el tipo de
control de constitucionalidad adoptado en el orden federal por la legislacin
argentina.
La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires prev en su artculo 113:

Es competencia del Tribunal Superior de Justicia conocer:

1. Originaria y exclusivamente en los conflictos entre los Poderes de la ciudad y

en las demandas (*) que promueva la Auditoria General de la ciudad de acuerdo a
lo que autoriza esta Constitucin.

(*) Texto segn fe de erratas, ley 1, art. 1 , pto. 12; texto anterior: ni en las
demandas.
2. Originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra la validez de
leyes, decretos y cualquier otra norma de carcter general emanada de las
autoridades de la ciudad, contrarias a la Constitucin Nacional o a esta
Constitucin. La declaracin de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la
norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres
meses de la sentencia declarativa por mayora de los dos tercios de los miembros
presentes. La ratificacin de la Legislatura no altera sus efectos en el caso
concreto ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por
todos los jueces y por el Tribunal Superior.

3. Por va de recursos de inconstitucionalidad, en todos los casos que versen

sobre la interpretacin o aplicacin de normas contenidas en la Constitucin
Nacional o en esta Constitucin.

4. En los casos de privacin, denegacin o retardo injustificado de justicia y en los

recursos de queja por denegacin de recurso.

5. En instancia ordinaria de apelacin en las causas en que la ciudad sea parte,

cuando el monto reclamado sea superior al que establezca la ley.

6. Originariamente en materia electoral y de partidos polticos. Una ley podr crear

un tribunal electoral en cuyo caso el Tribunal Superior actuar por va de
apelacin.

De manera que, tambin la declaracin de inconstitucionalidad de una ley, un

decreto u otra norma de carcter general emanada de las autoridades de la
ciudad, contrarias tanto a la Constitucin Nacional como a la Constitucin de la
Ciudad de Buenos Aires puede ser llevada adelante sin mediar como requisito una
accin o un caso judicial y a peticin de parte interesada, lo que se traduce en los
hechos la instauracin de un sistema abstracto de control de constitucionalidad
que se suma al ya consagrado control concreto que se ejercita en el marco de un
determinado proceso cuando comparecen los requisitos detallados al comienzo
del presente trabajo.

Este tribunal ha sostenido que no puede ser confundido el control concentrado y

en abstracto de constitucionalidad, que la Constitucin de la Ciudad le
encomendara en forma exclusiva, con el control difuso que, reconocido a todos los
jueces, se orienta al dictado de sentencias en las que se valoran situaciones
jurdicas individualizadas. La accin directa de inconstitucionalidad, tal como lo
dispone el art. 113, inc. 2 de la CCBA. tiene por nico objeto impugnar "la validez
de una norma de carcter general emanada de autoridades locales por ser
contraria a la Constitucin Nacional o a esta Constitucin ..." y provocar la
decisin de este tribunal que, en el supuesto de que admitiera la falta de
adecuacin constitucional de la norma cuestionada acarrear, como se sealara,
la "prdida de vigencia" de aqulla. La sentencia no tiene otros efectos que el que
se acaba de sealar. El control abstracto de constitucionalidad se encuentra,
entonces, exclusivamente orientado a objetar normas de carcter general que se
consideren contrarias a principios y preceptos establecidos en la Constitucin de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y en la Constitucin Nacional y no a
obtener un pronunciamiento judicial respecto de la idoneidad jurdica de los actos
por los que aqullas fueran directamente aplicadas al accionante (conf. Trib. Sup.
Ciudad Bs. As. causa SAO 31/99, "Massalin Particulares S.A. v. Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires s/accin declarativa de inconstitucionalidad " del
5/5/1999).

La distincin hecha, en forma unnime, en la aludida causa "Massalin ", deja

fuera del marco de actuacin de la accin de inconstitucionalidad del art. 113 inc.
2 de la Constitucin de la Ciudad, las situaciones en las cuales se debate la
aplicacin concreta de una norma. Esta distincin es relevante en la interpretacin
sistmica de la Constitucin.. En efecto, de no efectuarse ella quedaran
comprendidos en ambas vas supuestos similares, lo que podra llevar a la
duplicacin de acciones dentro del mbito local, en desmedro de principios
elementales de orden lgico y procedimental, con dispendio de recursos
econmicos y humanos. Ello sin mencionar la gravedad institucional que podra
generar el eventual dictado de sentencias contradictorias [38].

En definitiva, y como corolario a todo lo expuesto, son exactas las expresiones

valorativas de la Corte en torno a la importancia de esta accin, las que se repiten
aqu a modo de reforzar en esta pequea pero no menos importante conclusin, la
conveniencia de la existencia y el mantenimiento del sistema de control de
constitucionalidad:
es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el
deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los
casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la
Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con ella, constituyendo
esta atribucin moderada, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder
Judicial Nacional y una de las garantas con que se ha entendido asegurar los
derechos consignados en la Constitucin,
Corte Suprema, Fallos 33:194.

Autor: Dr. Heriberto S. Hocsman