Utilitarismo, Economia y Teoria Del Derecho
Utilitarismo, Economia y Teoria Del Derecho
Utilitarismo, Economia y Teoria Del Derecho
UTILITARISMO, ECONOMA
Y TEORA DEL DERECHO*
Richard A. Posner
1 Vase, por ejemplo, Richard A. Posner, Economic Analysis of Law (1977, 2a. ed.)
[en adelante Economic Analysis of Law (1977)] y referencias all citadas; y respecto de
algunas adiciones recientes a la bibliografa, Anthony T. Kronman (1978); William M. Landes
y Richard A. Posner (1978); y George L. Priest (1978). Utilizo la expresin jurisprudencial
en vez de common law a fin de evitar explicaciones evasivas de los juristas respecto del
sentido tcnico de esta ltima expresin.
2 Para ejemplos recientes, vase Richard A. Epstein (1978), p. 645, n. 35; y Epstein
I. INTRODUCCIN
mo, vase Robert Nozick (1974), p. 201, y Bernard Williams (1967), pp. 149-150.
4 Me sumo a Bruce A. Ackerman (1977), pp. 71-72, en cuanto a utilizar el trmino
kantiana para referirme a una familia de teoras ticas conexas que, rechazando toda forma
de consecuencialismo, se basan en cambio en ideas relativas a la autonoma humana y al
respeto por s mismo. Estas teoras no necesitan aproximarse demasiado al pensamiento de
Emanuel Kant.
5 Vase, por ejemplo, Epstein, supra, nota 2; asimismo, Ackerman (1977), pp. 64-65,
214-215, comentadas en James E. Krier y Gary T. Schwarz (1978), pp.1299-1300, nota 33;
p. 1301, nota 43. En una interesante nota a pie de pgina, Ackerman sugiere que una de las
versiones de la economa del bienestar puede equipararse con la tica kantiana. Vase Acker-
man (1977), nota 11.
6 H. L. A. Hart (1977), pp. 987-988.
210 ESTUDIOS PBLICOS
dos resultados son diferentes en cuanto a utilidad pero no en cuanto a valor cuando su valor
actuarial es el mismo, esto es, igual al que tiene para una persona neutral en materia de riesgo,
pero la persona que elige entre los resultados no es neutral en este sentido. As, se dice que la
certeza de ganar $ 1 y un 10% de posibilidades de ganar $ 10 tienen igual valor, pero la
persona que no desee correr riesgos, optara por esto es, obtendra mayor utilidad de la
seguridad de ganar $ 1. Esta idea de utilidad es compatible con el criterio puramente econmi-
co de abordar las cuestiones de valor en su sentido amplio; como se ver, la utilidad entendida
como felicidad no lo es.
12 Respecto de la base utilitarista de la economa del bienestar, vase, por ejemplo,
I. M. D. Little (1957, 2a. ed.), p. 42; y A. G. Pigou (1962, 4a. ed.), p. 20. Vase, en general,
American Economic Association (1969).
RICHARD A. POSNER 211
13 Respecto del punto de vista tico de Adam Smith, vase su obra The Theory of
Moral Sentiments (1969, E. G. West, ed.); R. H. Coase (1976), desde p. 529; James M.
Buchanan (1976), desde p. 1; Donald J. Devine (1977), desde p. 399; y pp. 231-232, 247-248
infra.
14 Vase, por ejemplo, Henry M. Hart y Albert Sacks (1958, 10a. ed.), pp. 113-114.
15 Vase, por ejemplo, Herbert L. Packer (1968), en especial el Cap. 13.
16 Para un buen ejemplo en el campo de la libertad de expresin, vase United States
vs. Dennis, 183 F 2d 201, 212 (2d Cir. 1950) (L. Hand, J.), confirmada, 341 U.S. 494 (1951).
212 ESTUDIOS PBLICOS
17 Vase, por ejemplo, Henry T. Terry (1915), desde p. 40; Lon L. Fuller (1941),
desde p. 799. El rechazo de Holmes a la idea de que haya un deber moral de cumplir lo
prometido, expresado en su clebre afirmacin de que las obligaciones creadas por contrato
consisten en cumplir o indemnizar los perjuicios, tiene una connotacin utilitarista, por no
decir econmica. Vase Oliver Wendell Holmes (1920), p. 175.
18 James Barr Ames (1908), p. 110. En la bibliografa jurdica pueden encontrarse
referencias a la utilidad muy anteriores. James Stephen (1890), p. 106, cita el caso de una
querella de amparo que data de la Inglaterra medieval: Le utility del chose excusera le
noisomeness del stink. Los Commentaries, de Blackstone, contienen importantes referencias
a la utilidad. Vase Posner (1976), p. 578.
19 A manera de ejemplo cabe citar la teora econmica de la responsabilidad extra-
contractual (torts), eficazmente criticada en Roscoe Pound (1940), desde p. 365. La teora
consista en que los fallos recados en asuntos relacionados con la responsabilidad extracon-
tractual son motivados por los intereses econmicos personales de los magistrados que los
pronuncian.
20 Vase, por ejemplo, Lon L. Fuller (1941), p. 815; United Sates vs. Carroll Towing
Fried (1978); Duncan Kennedy (1976), desde p. 1685; y Harry H. Wellington (1973), desde
p. 221.
23 H. L. A. Hart (1977), p. 986.
24 Vanse las referencias en la nota 1 supra.
RICHARD A. POSNER 213
sociedad deba fijarse como meta alcanzar la eficiencia, pero a su juicio ella
ha influido mucho en el Derecho jurisprudencial. No obstante, Ronald
Dworkin estima que los defectos normativos del anlisis econmico del
Derecho invalidan las pretensiones descriptivas o positivas de la teora27.
En su opinin, la teora econmica positiva del Derecho es una teora de los
derechos encubierta. Segn Dworkin, y en parte tiene razn, la teora eco-
nmica positiva del Derecho ensea que el Derecho jurisprudencial tiene
por objeto fomentar las transacciones de mercado y, en situaciones en que
el costo de las transacciones de mercado es muy elevado, simular el merca-
do estableciendo sanciones legales que den lugar a la asignacin de los
recursos a que habran dado lugar las transacciones en un mercado libre, de
haber sido ellas posibles. Dworkin sostiene que la teora econmica del
Derecho es incompleta: para determinar la asignacin de los recursos a que
dara lugar un mercado (o sus sustitutos legales) hay que saber cmo se
asignan los derechos iniciales en esos recursos, porque la asignacin deter-
minar el resultado del proceso de transacciones.
Expresado en trminos econmicos, el argumento de Dworkin se
refiere a los efectos de la asignacin de los derechos en la riqueza. Si la
asignacin inicial de un derecho, por ejemplo, al aire limpio, no afecta
demasiado el patrimonio de ningn asignatario, sea quien fuere la persona
objeto de la asignacin inicial, ya sea un sistema de mercado (si los costos
de transaccin no son prohibitivos) o un sistema legal destinado a simular
los resultados de ese mercado (si dichos costos son prohibitivos), garantiza-
r que, en definitiva, ese derecho sea asignado a quien derive mayor valor
del hecho de tenerlo28. En cambio, si el derecho de que se trata es parte
importante del patrimonio del sujeto que lo posee, es posible que la asigna-
cin inicial sea la definitiva y que no haya un nico resultado eficiente. Por
ejemplo, si A se convierte en esclavo de B, tal vez no pueda comprar su
libertad a B, de tal modo que si el derecho al trabajo de A se atribuye
inicialmente a B, seguir perteneciendo a l y esta solucin ser eficiente.
Pero, si inicialmente se asigna a A el derecho a su propio trabajo, quiz B
no est dispuesto a pagar el precio necesario para inducir a A desprenderse
de ese derecho. Una vez ms, la asignacin inicial ser definitiva y, una vez
ms, ser eficiente, pero ser una asignacin distinta de aqulla en caso de
que el derecho se hubiese asignado inicialmente a B.
En casos como ste, en que los efectos patrimoniales son importan-
tes, el anlisis econmico no predice una asignacin nica de los recursos,
de que existiera una teora del Derecho positiva relativa a los derechos, como bien lo seala
Kent Greenawalt (1977), 1010-1015.
33 De hecho, se han llevado a cabo estudios de esta naturaleza. Vase la nota 95,
infra.
216 ESTUDIOS PBLICOS
demuestran que abolirla tiene un costo (esto es, un incremento del nmero
de homicidios) contribuyen al debate tico al sealar una consecuencia que
puede (o no) estimarse pertinente a las cuestiones ticas en juego. Mientras
se estime que el costo tiene alguna importancia tica34, los economistas
tienen un papel que jugar en la formacin de los juicios ticos. Y en
cualquier caso en que se alegue que no estn envueltos valores distintos de
los valores econmicos, el papel tico del economista es decisivo.
Adems de ayudar a las personas a formular juicios normativos
correctos sealando en qu medida debe renunciarse a un valor, el bienestar
econmico, para alcanzar otro (o bien, cunto valor econmico se podra
obtener sacrificando algn otro valor, por ejemplo, la repugnancia moral a
la venta de riones o de crneas35), el economista puede proporcionar
pautas normativas concluyentes a cualquier persona para la cual la eficien-
cia, o el especfico concepto de eficiencia que propugne ese economista,
sea el valor dominante. Si bien es cierto que en la actualidad son relativa-
mente pocas las personas que al reflexionar sobre estos problemas conside-
ran que la maximizacin de la riqueza, o alguna otra versin de la eficien-
cia, es el supremo valor social, pocas estiman que es intrascendente. Y,
como se dijo, a veces es el nico valor en juego en un asunto. Por lo tanto,
los economistas pueden contribuir de manera importante al debate tico,
aunque no puedan ofrecer una explicacin filosfica coherente acerca de la
normatividad econmica.
Sin embargo, no estoy dispuesto a detenerme aqu, porque, a mi
juicio, el anlisis econmico tiene algn derecho a ser considerado como
una base coherente e interesante para la formulacin de juicios ticos. No
estoy tan seguro de que el utilitarismo tenga ese mismo derecho. Antes de
examinar el derecho que pretenden tener ambos sistemas, examinar some-
ramente los criterios para optar entre sistemas ticos contrapuestos.
las teoras morales que niegan que las consideraciones relativas a costos tengan alguna impor-
tancia para determinar las obligaciones. Vase Charles Fried (1978), p. 10. Para un punto de
vista similar, vase Epstein (1979), pp. 74-75.
35 Vanse las pp. 252-253 infra.
RICHARD A. POSNER 217
37 Para algunas buenas exposiciones recientes acerca del utilitarismo, vase John
Plamenatz (1958); J. J. C. Smart (1967), p. 3; y Rolf R. Sartorius (1975). Entre las formulacio-
nes clsicas, vase en especial Jeremy Bentham (1789); Henry Sidgwick (1907); y Leslie
Stephen (1900). Como ya se observ, me niego a quitarle al trmino la mayor parte de su
contenido definindolo como el tipo de doctrinas ticas en que la moralidad de un curso de
accin se juzga por sus consecuencias. Vase la nota 9 supra.
* Maximand, en el original en ingls, se ha traducido aqu y ms adelante como
maximando (N. del T.)
RICHARD A. POSNER 219
43 En un ejemplo quiz poco importante, pero de inters para los juristas, Fried
46 Vase Jeremy Bentham (1843, John Bowring, ed.), pp. 367-562. La hostilidad con
que miran el utilitarismo muchos estudiosos del derecho liberales o de izquierda resulta,
pues, un tanto sorprendente puesto que, bien concebido, el utilitarismo ofrece una base terica
firme a un Estado socialista o de bienestar que funcione (importante salvedad), como tambin
a otras polticas apoyadas por la izquierda. No hay que seguir a Laurence Tribe y escudriar el
pensamiento precristiano y no occidental en busca de una base filosfica para proteger a los
animales ms all del punto en que maximizara el bienestar humano. Vase Laurence H.
Tribe (1974), desde p. 1315. El utilitarismo proporciona esta base (la vida vegetal plantea un
problema ms difcil a los utilitaristas). Una filosofa que no distinga claramente entre las
personas y las ovejas tiene que resultar atractiva para quienes simpatizan con el colectivismo o
el intervencionismo.
47 Vase Posner (1976), p. 592. Para ser justos con el utilitarismo, hay que decir que
bien podra ser que si uno matara sin causar dolor, y sin ser descu-
bierto, a su prfido, viejo y desgraciado abuelo, se lograra ms bien
y menos mal que si uno se abstuviera de hacerlo: se librara al
anciano de su msera existencia, sus hijos estaran felices de here-
darlo y ya no estaran expuestos a su maldad; y uno podra anticipar
la recompensa prometida a quienes hacen el bien secretamente. Na-
die puede seriamente dudar de que una posicin que conduzca a
tales consecuencias sea una aberracin48.
azar una persona inocente y matarla para alcanzar un fin social y otra crear
una estructura institucional por ejemplo, la pena de muerte, en virtud
de la cual el sufrimiento de algunas personas resulta inevitable. No se
puede concebir ningn sistema punitivo que reduzca a cero la probabilidad
de una condena por error. Sin embargo, incluso a nivel de la opcin social,
el utilitarismo ocasionalmente puede conducir a resultados monstruosos.
Supngase que existiera un grupo de personas tan reducido en relacin con
el resto de la sociedad, tan desgraciado y tan odiado, que su exterminio
aumentara la felicidad total de la sociedad. En estas circunstancias, el utili-
tarista que sea consecuente difcilmente podr condenar el exterminio, aun-
que tendra derecho a sealar el costo por concepto de ansiedad que podra
imponerse a las personas que temieran ser exterminadas a continuacin.
Para citar otro ejemplo: es muy posible que las primeras y relativamente
blandas medidas antisemitas que aplic el Gobierno de Hitler contra los
judos alemanes hayan aumentado la felicidad total de la poblacin alema-
na (y del mundo?), no obstante que algunos no judos pueden haber temi-
do que se sentara un precedente en relacin con otros grupos minoritarios a
los que ellos pertenecan. Cabe concebir que, desde el punto de vista utilita-
rista, estas medidas antisemitas iniciales fueron moralmente convenien-
tes49.
Si bien es cierto que la aberracin es un peligro para el utilitarismo,
la puntillosidad moral, o el fanatismo, es un peligro para los tericos
kantianos. Bernard Williams plantea el caso de Jim, husped de un fun-
cionario de un pas atrasado que est a punto de ordenar que fusilen a un
grupo de prisioneros polticos50. El funcionario le dice a Jim que si mata a
uno de los prisioneros, l pondr en libertad a los dems. El kantiano a
ultranza dira que Jim no est obligado a matar al prisionero, porque hay
una diferencia fundamental entre hacer un mal y no impedir un mal. sta es
la posicin de Williams. A mi juicio, en este ejemplo la distincin es
valiosa. Si Jim rehsa la oferta del funcionario, todos los prisioneros mori-
norma contra la discriminacin, porque de no haberla los miembros de los grupos minoritarios
se sentiran muy inquietos. No hay duda de que las normas traen consigo beneficios que en
determinadas circunstancias seran superiores a los costos en trminos de una menor flexibili-
dad, de estar obligados rgidamente por la norma en caso de que varen las circunstancias. Por
lo tanto, para ser consecuentes y sin caer en la idolatra de las reglas, que tanto se ha
criticado al utilitarismo (vase Smart [1967], p. 10), los utilitaristas pueden propugnar la
adopcin de normas. Sin embargo, el que pueda o no justificarse una norma antidiscriminato-
ria basndose en los principios utilitaristas, ya sea en un marco general o histrico como el de
la Alemania prenazi, es otra de las cuestiones a las que los utilitaristas slo pueden responder
con conjeturas.
50 Vase Bernard Williams (1967), pp. 98-99.
226 ESTUDIOS PBLICOS
B. El anlisis econmico
62 Por esa razn, es desconcertante que suela considerarse que la Riqueza de las
naciones es un escrito utilitarista, como lo hace Plamenatz (1958), p. 111. Rawls (1971),
pp. 22-23, nota 9, y pp. 184-188, se refiere al Smith de Theory of Moral Sentiments como un
utilitarista porque, a su juicio, el espectador imparcial de la tica smithiana se asemeja al
hombre agregado [aggregate man] de los utilitaristas. De parecerse a algo, el espectador
imparcial se asemeja al hombre que se encuentra en la posicin rawlsiana original: en ambos
conceptos se pone nfasis en que el desinters es un elemento fundamental del concepto de
justicia. Little (1957), p. 79, nota 2, observa, pero sin desarrollar el tema, que Adam Smith se
refiri a la riqueza y no al bienestar ni a la felicidad.
232 ESTUDIOS PBLICOS
66 Hayek ha expresado esto bien: Todava valoramos hacer el bien nicamente cuan-
do ello tiene por objeto favorecer necesidades concretas de personas conocidas, y considera-
mos que es realmente mejor ayudar a un conocido que se est muriendo de hambre que aliviar
las necesidades apremiantes de cien desconocidos, pero de hecho generalmente hacemos
mayor bien cuanto procuramos obtener una ganancia [...]. Es muy posible que la finalidad que
quiera dar a sus utilidades un empresario prspero sea regalar un hospital o una galera de arte
a su ciudad natal. Pero, aparte de la cuestin de lo que desea hacer con sus ganancias despus
de que las ha obtenido, se le hace beneficiar a ms personas tratando de que obtenga la mayor
ganancia que pueda si se concentrara en satisfacer las necesidades de personas conocidas. Es
conducido por la mano invisible del mercado para que proporcione las comodidades modernas
a las familias ms pobres, que ni siquiera conoce.
234 ESTUDIOS PBLICOS
ignorantes. Las personas que siguen siendo pobres son las totalmen-
te necias, las totalmente sabias, las perezosas, las temerarias, las
modestas, las consideradas, las insulsas, las imaginativas, las sensi-
bles, las bien informadas, las imprevisoras, las anormal e impulsiva-
mente malvadas, los bribones descarados, las personas totalmente
compasivas, justas y temerosas de Dios67.
67 Knight (1935), p. 66. Para un amplio y no concluyente debate acerca de la tica del
sistema de mercado, vase Gerald Dworkin, Gordon Bermant y Peter G. Brown (eds.) (1977).
68 Vase Ronald Dworkin (1977), pp. 97-98; y Kennedy (1976), pp. 1763-1764.
RICHARD A. POSNER 235
que siga mis pasos y me fotografe cada vez que yo sonra y luego, sin mi
autorizacin, publica las mejores fotos en un aviso de dentfrico Colgate.
En una oportunidad, la Corte de Apelaciones de Nueva York opin que en
un caso as no haba violacin de los derechos individuales72. En la prcti-
ca, lo que hizo el tribunal fue asignar el derecho a una sonrisa radiante a
una persona distinta de su dueo natural. Aunque desde el punto de vista
econmico su opinin fue equivocada y, en general, ha sido rechazada73,
no creo que haya entraado alguna contradiccin o absurdo.
Otra consideracin relacionada con la distribucin inicial de los de-
rechos es la ineficiencia de los monopolios (factor que tambin desaparece-
ra en un mundo en que los costos de transaccin fueran iguales a cero)74,
la cual postula que habra que dividir los derechos en unidades pequeas y
asignarlos a muchas personas diferentes para que el costo de reunirlos en
un solo bloque sea lo bastante grande como para que resulte prohibitivo
otorgar facultades monoplicas. En consecuencia, atribuir a una sola perso-
na el derecho al trabajo de todos los obreros de las empresas elctricas, de
las fundiciones o de los restoranes sera ineficiente porque se traducira en
la monopolizacin de una parte de la oferta de mano de obra y, por lo tanto,
en una disminucin de la riqueza de la sociedad.
Pese a estas consideraciones, una distribucin inicial de los derechos
que fuese consistente con la meta de maximizacin de la riqueza podra ser
extremadamente inequitativa. Y aunque con el tiempo el funcionamiento de
un mercado libre, la divisin del patrimonio entre los herederos, etc., po-
dra acarrear una mayor igualdad, tambin podra ser que no lo hiciera,
segn la forma en que las aptitudes productivas estuviesen distribuidas en
la poblacin. Sin embargo, lo que preocupa a los tericos que sostienen que
la teora econmica del Derecho es una teora de los derechos presentada
como una especie de utilitarismo no es la desigualdad de los resultados,
sino la supuesta incongruencia entre la maximizacin de la riqueza o de la
felicidad y la proteccin de los derechos. Pero la verdad es que, en la
prctica, la teora de los derechos es uno de los corolarios importantes del
principio de la maximizacin de la riqueza.
Naturalmente, los derechos que se derivan de la teora econmica no
son otorgados por Dios ni son en algn otro sentido trascendentales, sino
simples instrumentos de la maximizacin de la riqueza. Pero no es muy
claro que esto haga que sean ms dbiles que los derechos propugnados por
los tericos kantianos de los derechos. El concepto histrico de justicia de
75 Para crticas del concepto histrico de derechos de Nozick, vase por ejemplo
Robert Paul Wolff (1977), p. 9, nota 9, y John D. Hodson (1977), pp. 212, 221.
76 Lo que quise decir en Economic Analysis of Law (1977), p. 143, era que constitua
un detalle desde el limitado punto de vista de asignar el costo correcto al culpable del acto
ilcito de carcter civil [tortfeasor].
77 Vase Posner, Economic Analysis of Law (1977), p.143, nota 2, y pp. 399-403; y
tes) que sirva para reducir el costo de las transacciones de mercado. Si los
campos de accin tradicionales del Common Law se reorganizaran de ma-
nera ms funcional, el primero de ellos sera el correspondiente al Derecho
de propiedad, el segundo al derecho de los contratos, el tercero al Derecho
de la responsabilidad extracontractual y el cuarto al derecho procesal y
correctivo (incluido el Derecho penal).
2. Una vuelta a la crtica del utilitarismo. A continuacin, indagar
en qu medida las crticas que se formulan al utilitarismo son aplicables
tambin al anlisis econmico. De paso, esta indagacin ayudar a diluci-
dar mejor el enfoque econmico.
El problema de los lmites se simplifica cuando la riqueza reemplaza
a la felicidad como maximando. Los animales tienen importancia, pero slo
en la medida en que acrecienten la riqueza. La poblacin ptima de ovejas
no se determina especulando sobre su capacidad de sentir agrado en rela-
cin con la capacidad que tienen las personas de sentir agrado, sino por la
interseccin del producto marginal y el costo marginal de tener ovejas.
Una consecuencia menos feliz del enfoque relativo a la maximiza-
cin de la riqueza es que las personas muy pobres no aquellas que
simplemente carecen de dinero en efectivo, sino las que no tienen suficien-
te poder para generar ingresos como para sufragar los gastos de un nivel de
vida mnimamente decente slo tienen importancia si forman parte de la
funcin de utilidad de una persona que tenga dinero. Con las escasas ex-
cepciones a que se aludir ms adelante, si el criterio de maximizacin de
la riqueza se aplica estrictamente, no existe un deber pblico de mantener a
los indigentes. Tal vez parezca que esta conclusin atribuye demasiada
importancia a la capacidad de las personas. Si resulta que naci retrasada
mental y que su producto social neto es negativo, no tendra derecho a que
se le den los medios para ganarse la vida, por mucho que no pueda repro-
chrsele su incapacidad para mantenerse por s misma. Este resultado re-
pugna la sensibilidad moderna, pero no veo manera de eludirlo que sea
compatible con alguno de los grandes sistemas ticos. El punto de vista que
han promovido Rawls y otros, en el sentido de que la dotacin gentica de
una persona es una especie de casualidad que carece de importancia moral,
es incompatible con la idea kantiana de individualidad de la que ese punto
de vista supuestamente deriva. Tratar de la misma manera al inventor y al
idiota porque se sostiene que tienen un derecho moral sobre recursos valio-
sos es no tomar seriamente en cuenta las diferencias que se dan entre una
persona y otra79. Un aspecto conexo es que cualquier poltica de redistribu-
cin afecta la autonoma de aquellos a partir de los cuales se lleva a cabo
dicha redistribucin.
79 Vase el texto de la nota 53 supra.
RICHARD A. POSNER 239
80 Vase el grfico 1 infra. D, la demanda (de algn tipo) de mano de obra, representa
los precios que podran cobrar los trabajadores, u otros productores, por diversas cantidades de
trabajo. Si hay competencia entre los trabajadores, el producto de su trabajo se llevar al punto
q del Grfico 1, en que el producto marginal de su mano de obra, esto es, lo que los que
demandan trabajo pagarn en el margen competitivo, es precisamente igual al precio de oferta
(S), que representa los costos de oportunidad del tiempo de los trabajadores y de otros insu-
mos (educacin), etc. De esta manera, el rectngulo pq representa el ingreso total de la fuerza
de trabajo, mientras que el espacio ms grande, ABqO, representa el producto social total de
su trabajo. La diferencia es una forma de excedente del consumidor, a cuyo respecto vase
John R. Hicks (1969), desde p. 325.
GRFICO N 1 $
A S
B
p
0 Q
q
El diagrama exagera el tamao del excedente, puesto que parte de l podra represen-
tar volver a los abastecedores de insumos que eran responsables de la productividad de los
trabajadores. Sin embargo, generalmente se parte de la base de que, en una economa competi-
tiva, los productores son incapaces de apropiarse de la totalidad del valor de su producto.
Incluso el dueo de una patente de invencin slo puede aprovechar el valor producido por su
invento los 17 primeros aos. E incluso durante ese perodo, no podra absorber todo el
excedente del invento destinado a los consumidores a menos que pudiera discriminar perfecta-
mente en cuanto al precio, lo que nunca es posible.
240 ESTUDIOS PBLICOS
81 Vase Epstein (1973), p. 203 y Landes y Posner (1978), p. 84, nota 3, y pp. 109-
110.
RICHARD A. POSNER 241
Ehrlich (1974), p. 68. Naturalmente, el hecho de que la redistribucin del ingreso sea o no un
mtodo eficiente para luchar contra el crimen depende de sus costos y beneficios en relacin
con los de mtodos alternativos tales como la aplicacin de penas ms severas o la mayor
certeza de sancin.
84 Vase Arnold Harberger, Basic Needs Versus Distributional Weights in Social
86 Esto puede explicar la razn por la cual la pereza es una caracterstica desdeada
por nuestra sociedad. La persona perezosa reemplaza el ocio que no produce excedente de
consumo para el provecho del resto de la sociedad por trabajo, que s lo produce.
244 ESTUDIOS PBLICOS
CONCLUSIN
cepto capitalista de la justicia son F. A. Hayek (vase en especial su obra Law, Legislation
and Liberty [1976]) y Milton Friedman (vase su obra Capitalism and Freedom [1962]).
248 ESTUDIOS PBLICOS
APNDICE
A. La pena de muerte
B. El derecho a la intimidad
95 Vase Isaac Ehrlich (1975), desde p. 397, y su artculo Capital Punishment and
Deterrence. Some Further Thoughts and Additional Evidence (1977), desde p. 741.
96 Vanse las referencias en Isaac Ehrlich y Randall Mark (1977), desde p. 293.
250 ESTUDIOS PBLICOS
supra nota 73. Vase tambin mi artculo Privacy, Secrecy, and Reputation, por aparecer en
Buffalo L. Rev.
RICHARD A. POSNER 251
Analysis of Law (1977), pp. 113-116; y en Elizabeth M. Landes y Posner (1978), desde
p. 323.
252 ESTUDIOS PBLICOS
gastos mdicos del embarazo, que por lo general no superan los 2.000
dlares.) Si se permitiera la existencia de un mercado de recin nacidos, el
precio se situara por debajo de aqul del mercado negro (aunque sera
superior al precio controlado), aumentara la oferta de recin nacidos y la
sociedad sera ms rica. Los que se oponen a legalizar la venta de recin
nacidos han planteado una serie de argumentos econmicos relacionados
con el engao, la fuerza y las externalidades (por ejemplo, el efecto sicol-
gico que provoca en los nios el hecho de saber que han sido comprados),
pero estos argumentos son dbiles y poco convincentes100. Para el econo-
mista que defiende la maximizacin de la riqueza como principio normati-
vo, todo termina ah: un mercado de nios razonablemente eficiente es algo
factible y muy preferible al sistema actual que combina la asignacin al
margen de un mercado con la asignacin del mercado negro. Algunos
consideran que permitir la venta de recin nacidos tendra profundos efec-
tos negativos: estimulara la reproduccin eugensica, que podra transfor-
mar la naturaleza de la raza humana, y aumentara el antagonismo racial (la
escasez de recin nacidos negros para ser dados en adopcin no es tan
aguda como la de recin nacidos blancos, de tal modo que el precio de los
nios negros sera inferior). Estos argumentos carecen de peso para el que
abraza el principio de la maximizacin de la riqueza, que encontrar que la
idea de un mercado de recin nacidos no tiene nada de inmoral, cuando la
moralidad deriva del propio principio econmico.
Tambin hay aguda escasez de rganos, en especial de riones101.
Para las personas que sufren de una grave enfermedad a los riones, el
trasplante es una alternativa mejor que la dilisis, que es sumamente costo-
sa en tiempo, dinero y molestias. Sin embargo, la posibilidad de un tras-
plante de rin est seriamente limitada por el hecho de que se prohbe un
mercado libre de riones. Ahora bien, para una persona sana, el hecho de
tener dos riones tiene pocas ventajas slo una garanta en caso de una
enfermedad que destruya uno de los riones, pero no los dos, porque uno
solo puede hacer igualmente bien el trabajo de ambos. Y la extirpacin de
un rin es una operacin que no tiene grandes peligros. De ello cabe
deducir que si se permitiera un mercado libre de riones, algunas personas
sanas venderan uno de sus riones. Es probable que la proporcin de
personas dispuestas a realizar esta transaccin a precio de mercado fuera
(1976), desde p. 309, y especialmente p. 319, nota 6, y vase Note, the Sale of Human Body
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a donar riones, incluso de padres a hijos, es de un 90% o ms. Vase Needleman (1976),
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