Contratos Administrativos y Los Tratados Internacionales
Contratos Administrativos y Los Tratados Internacionales
Contratos Administrativos y Los Tratados Internacionales
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publica....................................................................................................................................26
II.-Opinion juridica de este organo..........................................................................................27
2) Los convenios mag-oirsa como contratos administrativos y la correlativa potestad de la
contraloria general de la republica para fiscalizar los fondos derivados de los mismos.........32
1 Resumen
2 Doctrina
[HIDALGO CUADRA]1
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licitacin?, es la licitacin pblica el procedimiento ms idneo para la escogencia de la oferta
ms conveniente?
Aspectos generales
La Administracin Pblica es una realidad jurdica, poltica y econmica que la hace una
organizacin especfica y diferenciada1. El anlisis de uno de sus temas capitales, como es el
contrato administrativo, no puede efectuarse sin considerar sus especificidades:
d. La Administracin Pblica no tiene que competir para obtener del entorno los recursos
necesarios para desarrollar sus actividades, pero s compite en trminos de un mercado poltico.
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Cada entidad pblica debe velar por hacer acopio de los recursos que le correspondan cuando
dependen del Ministerio de Hacienda.
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Ya el Estado no ejecuta muchas de las tareas de las que se encargaba (construccin de escuelas,
por ejemplo), no produce los bienes que requiere para proyectos en que se emplean productos
especializados como reactivos de laboratorio, ni posee la capacidad financiera para asumir la carga
de grandes obras de infraestructura, como carreteras o puertos. Pero lo ms serio es que no est
en posicin de conocer lo que el mercado ofrece.
Los tiempos en que se ubicaba al Estado como un sujeto carente de necesidad de proteccin como
consumidor de bienes y servicios, pudieron existir pero han pasado; la vuelta de pagina exige que
las ofertas que recibe sean el resultado de procesos competitivos, que sean veraces bajo pena de
exclusin y que los contratos incorporen medidas que atemperen los serios efectos de un
incumplimiento (seguros, impactos al ambiente, etc.) en lugar de seguir insistiendo en unas
clusulas exorbitantes del contrato administrativo que no lo inmunizan de tales incumplimientos. El
Estado depende ms de contratos bien ejecutados y las medidas de proteccin al consumidor
pueden darle una defensa en el mercado que no le han dado sus potestades de imperio
tradicionales.
El contrato administrativo es una de las formas por las cuales se lleva adelante la funcin
administrativa y debe existir norma previa que la habilite. Por ello, el primer punto que debe
despejarse es el alcance de la Administracin Pblica para utilizar el contrato; esto es, si la ley
debe enlistar todos los contratos a los que se encuentra autorizado un ente pblico, de tal forma
que el silencio sobre determinada figura se entienda como una prohibicin. El principio de legalidad
no debe ser comprendido de una forma tan estricta; el ente pblico se encuentra facultado para
celebrar todos aquellos que sean necesarios para el logro de sus fines, aunque la ley no cite a qu
categoras puede acudir. En nuestro pas la LCA dispone en su artculo 39, lo siguiente:
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" Cuando io justifique ia satisfaccin delfn pblico, la Administracin podr utilizar,
instrumenta/mente, cualquier figura contractual que no se regule en ei ordenamientojurdico-
administrativo. En todos los casos, se respetarn los principios ios requisitos y los procedimientos
ordinarios establecidos en esta Ley, en particular en lo relativo a ia formacin de la voluntad
administrativa."
Esta primera aproximacin nos lleva a postular vedados aquellos contratos que no sean aptos para
los fines legalmente asignados y por consecuencia, contrarios a Derecho por desviacin de
poder. Una entidad pblica puede haber concluido un procedimiento licitatorio en el que no es
posible encontrar el mas leve reparo en cuanto a la forma en que ha sido tramitado y puede
constatarse la observancia de los principios ms bsicos que rigen a la licitacin (publicidad,
igualdad entre oferentes, libre participacin), pero encontrar que el objeto no posee ninguna utilidad
ni pertinencia para las necesidades que persigue la organizacin. Tal puede ser el caso de un
inmueble que se adquiere para ubicar una terminal de autobuses o una sucursal bancaria que
carecen de las condiciones suficientes para el servicio que se busca prestar. La compra de
tecnologa o equipos de cmputo as como la de vehculos de lujo, son casos que ilustran un
contrato administrativo lcito en lo formal, pero ilegtimo en el fondo.
El concepto de Estado tiene un marcado carcter funcional del que no puede ser separado, de tal
forma que la satisfaccin de las necesidades colectivas es el cometido que lo separa de lo privado.
Ser contrato administrativo el que tenga como finalidad satisfacer un inters pblico. Por esa
razn, los que celebren los entes pblicos para atender intereses privados no lo son (prstamos
bancarios, tarjetas de crdito, seguros, venta de bienes adquiridos en garanta, etc.). Si hay
compromiso de fondos pblicos, el inters pblico se da por descontado y el contrato ha de
someterse a los principios y controles constitucionales fijados, independientemente que lo suscriba
un particular o un sujeto ubicado fuera de la organizacin del Estado.
El artculo 182 utiliza el empleo de recursos pblicos como el rasgo fundamental, cuando ordena
que se harn por licitacin todas las compras que se efecten con fondos de la Administracin
Pblica. Esta amplitud origina problemas pues existen infinidad de actos administrativos que
originan aplicacin de fondos que, por su propia naturaleza, no son susceptibles de ser licitados:
una transaccin, la seleccin de rbitros de un proceso, la venta de una franja de un inmueble de la
Administracin al propietario vecino, la inversin de recursos pblicos en valores, avisos
publicitarios, etc. La generalidad de la frmula usada no es conveniente y debe ser llevada a su
correcto entendimiento. Empecemos por afirmar que el contrato administrativo puede no conllevar a
efectuar aplicacin de gasto pblico, como acontece en la concesin. Por otra parte, el rgimen
jurdico del contrato administrativo (Derecho pblico) no es el que va a dar la pista de si hay un
entorpecimiento. Veamos este punto.
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De la confluencia entre el principio de legalidad y la posicin del ciudadano como sujeto de
libertades pblicas es que surge el Derecho pblico y especialmente, el administrativo como el
Derecho de la funcin administrativa. El Derecho pblico consagra, entonces, una serie de
conceptos, instituciones, y principios que se explican y justifican nicamente porque se encuentra,
directa e inmediatamente, comprometido el inters pblico de tal manera que hay situaciones que
requieren de una regulacin jurdica especial. Cuando la Administracin opta por acudir al contrato,
este inters pblico se protege con normas de caractersticas particulares.
El contrato administrativo es una institucin del Derecho privado que es empleada por la
Administracin Pblica cotidianamente, o sea que opera
en un ambiente de Derecho pblico. Esta traslacin supone para el contrato una alteracin notable
y severa, pues las notas caractersticas que le son propias y constituyen elementos esenciales, son
dejadas de lado cuando se est en presencia de un contrato celebrado por la Administracin
Pblica. El proceso de formacin del contrato entre particulares, bajo el concurso de dos
voluntades en paridad de condiciones, no se encuentra celosamente resguardado, como s
acontece en el caso de una entidad pblica que ha de satisfacer todo una serie de formalidades
para manifestar su voluntad sobre la seleccin de su contratista. Las condiciones de igualdad entre
las partes privadas explica la ausencia de prerrogativa preexistente para alguna de ellas que
deban honrar su fiel cumplimiento {pacta sunt servand) y, en todo caso, de existir alguna
situacin desigual, sera renunciable o modificable por acuerdo; mientras que en ese otro extremo
del ordenamiento jurdico, el contrato administrativo apareja una serie de ventajas que son
irrenunciables para el Estado como son las potestades de modificacin unilateral del pacto o la
posibilidad de su rompimiento por motivos derivados del inters general, para citar las ms
traumticas.
El contrato privado tiene alcances para las partes que lo han acordado (res inter allios acta), pero
resulta que la Administracin Pblica puede celebrar contratos de concesin o delegacin de un
servicio pblico cuyos trminos tienen consecuencias sobre la esfera de terceros, como es el
usuario de ese servicio. Asimismo, el contrato civil guarda una estrecha cercana con el esquema
de satisfaccin de intereses de quienes lo acuerdan, que slo a ellos concierne, en tanto que el
contrato administrativo posee una orientacin diferente pues el fin que atiende la funcin
administrativa, obliga a someterlo a reglas especiales que lo distinguen de su homlogo del
Derecho civil.
Son varios los frentes desde los cuales el Derecho pblico ha cercado al contrato y que lo alejan de
su contraparte del Derecho privado:
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contrato, tiene su base en el principio que consagra el artculo 180 de la Constitucin Poltica, por el
cual el presupuesto es el lmite de accin del poder pblico. La legalidad presupuestaria no es ms
que una derivacin del principio de legalidad propio del Derecho Administrativo al cual sirve de
instrumento, de tal forma que la funcin administrativa que puede vlidamente llevarse a cabo es
aquella que cuenta con los recursos suficientes y debidamente presupuestados. Por ende, son
aplicables al contrato administrativo una serie de principios propios del Derecho Pblico en materia
de gasto y aplicacin de los fondos que pertenecen a los entes pblicos, no solo para el inicio del
procedimiento, sino a lo largo de la ejecucin del contrato ya adjudicado. Los pagos deben ser
cargados a las partidas atinentes (principio de especialidad), dentro del ejercicio fiscal en que ha
nacido la obligacin de pago (principio de anualidad), la contratacin deber responder a una
programacin para el cumplimiento de metas (principio de programacin), y sin que existan zonas
confidenciales o vedadas al escrutinio sobre la forma en cmo se han ejecutado los egresos
(principio de publicidad).
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forma parte de los patrones de valoracin por medio de los cuales la Contralora General de la
Repblica ejerce sus facultades de fiscalizacin, marco que es, esencialmente, de Derecho pblico.
En la sede judicial, compete a la jurisdiccin contencioso administrativa conocer de todo lo
relacionado con la interpretacin, ejecucin y nulidad de los contratos que celebre la Administracin
Pblica, con independencia del objeto (artculo 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa, replicado por el mismo artculo 2 del Cdigo Procesal Contencioso
Administrativo). La nulidad del acto administrativo de adjudicacin puede declararse por vicios en
su emisin o de los actos de preparacin de ste, con lo cual desparece la legitimidad del contrato
que se llegara a celebrar. Los problemas de competencia con la jurisdiccin civil son inexistentes,
lo que le permite al juez desplegar todos los efectos de la nulidad. La doctrina de los "actos
separables" represent una proteccin a los oferentes ilegtimamente desplazados en las diferentes
etapas del proceso de seleccin16, no ha sido preciso ser incorporada en Costa Rica por la
unificacin de las vas civil de hacienda y contencioso administrativa.
Vinculacin al servicio pblico: El impulso definitivo a esta consolidacin del rgimen pblico en el
contrato lo dio la Escuela de Burdeos al elaborar la doctrina del servicio pblico. El Derecho
administrativo se explica como una regulacin de los servicios pblicos en el que son tpicas las
clusulas exorbitantes surgidas e impuestas por y para la gestin de servicios pblicos. Las
consecuencias para el contrato administrativo de la construccin del servicio pblico no se hicieron
esperar, al recoger para el contrato una serie de prerrogativas y privilegios. Se produjo un
verdadero salto dialctico, pues esos contratos vinculados con el funcionamiento de los servicios
pblicos. no son verdaderos contratos de Derecho civil, sino figuras institucionales pertenecientes
al Derecho administrativo.
[ROMERO PEREZ]2
Obra pblica
Es el contrato de mayor trayectoria y el que presenta mayor atencin de parte de los tratadistas,
ensayistas, legislaciones y administradores. La razn es sencilla: en esta clase de contratos el
Estado invierte una suma gigantesca de recursos financieros, administrativos y tcnicos.
Puede definirse como contrato de obra pblica aquel que realiza la Administracin para la
construccin, montaje, mejoras, adiciones, conservacin, mantenimiento y restauracin de bienes
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inmuebles de carcter pblico o destinados a un servicio pblico.
Este contrato es aquel por el cual el Estado le da a un particular, por los trmites de ley, la
concesin en la explotacin de un servicio pblico (educacin, transporte remunerado de personas,
restaurantes, lugares de deportes y de higiene mental, etc.).
Suministros
De emprstitos y donaciones
Esta clase de contratos o de relaciones contractuales se han puesto muy de moda en virtud de la
crisis econmica que sufren y padecen los "pases del Tercer Mundo".
Efectivamente, los organismos financieros internacionales han girado una gran cantidad de
millones de dlares hacia esos pases, configurndose as esta clase de contratos administrativos,
cuyas clusulas (en su mayora y por lo general) vienen preestablecidas, dndose as contratos de
adhesin, pues la debilidad estructural y financiera de los pases receptores de los prstamos no le
dan otra alternativa (o los toman o los dejan).
Por supuesto, que la historia de estos contratos no comienza con la de los petrodlares y la de la
deuda externa (por ejemplo, se pueden recordar los emprstitos durante el Gobierno de Toms
Guardia y aquellos cuya figura central fue Minor C. Keith), pero s se han intensificado durante
estos aos de la crisis de los aos 80.
Por lo que respecta a las donaciones, se puede decir que operan en el campo de la salud,
educacin, por ejemplo.
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configuracin de los modernos contratos del Estado.
i)emprstitos,
cuando el oferente o concursante le propone al Estado las fuentes de financiamiento y pago del
objeto del concurso o policitacin (licitacin'). Es decir, el particular le ofrece al Estado no slo
construir la autopista (objeto de. la licitacin), sino tambin adems le proporciona (cotiza) el
financiamiento para pagar esa obligacin.
ii)Trueque
En este caso, lo que la Administracin necesita .(objeto de la licitacin) y saca a concurso (aviso e
incitacin a licitar), se indica como forma de pago el trueque. As, se pagara con caf, banano,
flores u otros productos de exportacin, ya sean tradicionales o no tradicionales, de acuerdo a los
trmites legales respectivos.
De servicios profesionales
Esta clase de contratos, se denominan concursos de antecedentes, por los cuales, el Estado
contrata tales servicios adjudicando a personas
sicas o a personas jurdicas, tareas como asesoras, consultoras, elaboracin de diseos, planos,
etc.
[MUOZ]3
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Al margen del problema de la aplicacin inmediata o no del tratado, como principal fuente del
Derecho Internacional en el ordenamiento jurdico interno, que se analizar en la segunda seccin
de este artculo, conviene indicar algunos casos en que, en determinados pases, el tratado se
ubica con rango superior, igual o inferior a la Constitucin, o cuando se coloca en un grado superior
o igual a la Ley.
En principio resulta difcil aceptar la tesis de que un pas adopte en el texto constitucional una
frmula que le d una jerarqua superior al tratado internacional frente a la propia Constitucin.
Sin embargo, los Pases Bajos, mediante reforma de 1953, disponen que: "si la evolucin del orden
jurdico internacional lo exige, podrn concluirse tratados derogando a la Constitucin. En este caso
la aprobacin debe ser acordada expresamente; las Cmaras de los Estados Generales no pueden
adoptar el proyecto de ley depositado a este efecto ms que por una mayora de dos tercios de los
votos expresados".
Puede afirmarse que esta norma constitucional encuentra su inspiracin en las ideas de Jorge
Mario Garca Laguardia y Edmundo Vsquez Martnez, quienes, en su libro "Constitucin y Orden
Democrtico", en su Captulo VI ("Propuestas para la Reforma Constitucional") sealan: "Los
instrumentos internacionales de derechos humanos pueden ser incorporados en forma automtica
al derecho interno o en forma mediata mediante un acto de incorporacin y el derecho interno
puede fijar la jerarqua normativa estableciendo un rango especial a las normas internacionales. La
teora ha pretendido que estos principios deberan tener un rango superior incluso a las
Constituciones, lo que ha sido aceptado todava...".
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La Constitucin de Per plantea una equiparacin de los tratados de Derechos Humanos con
aqulla. El artculo 105 de esa Constitucin establece que los preceptos contenidos en los tratados
relativos a derechos humanos tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modificados sino por
el procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin.
Dos aspectos son dignos de advertir: en primer trmino el rango constitucional de los tratados
sobre derechos humanos, lo que es tambin de importancia trascendental en Amrica Latina; y en
segundo trmino, su consecuencia, en el sentido de que no podrn ser modificados si no se sigue
el procedimiento previsto para la reforma a la Constitucin.
En general, las constituciones latinoamericanas dan a los tratados internacionales una jerarqua
igual o superior a la Ley. Las constituciones europeas posteriores a la Segunda Guerra Mundial,
establecen la supremaca de los tratados frente a la Ley; Francia en 1958, Portugal en 1971, la
Constitucin de Bonn, de 1949.
En igual sentido, la Constitucin salvadorea seala que la Ley no podr modificar o derogar lo
acordado en un tratado vigente y que; en caso de conflicto entre la Ley y el Tratado, prevalecer
este ltimo (artculo 154).
Por otra parte, existen pases que le otorgan al tratado igual jerarqua que la Ley. Entre ellos cabe
mencionar el caso de Mxico y de Argentina. Uruguay, no obstante que no regula en su
Constitucin Poltica ese extremo, ha resuelto el problema por la va doctrinal y jurisprudencial.
Como lo advierte Gros Espiell: "Desde el momento que un tratado( internacional entra en vigencia
tiene, con respecto al ordenamiento jurdico uruguayo, una jerarqua equivalente a la de una Ley.
La solucin que sealamos es la nica aceptable. No puede pensarse que el tratado tiene una
jerarqua superior o igual al texto constitucional. No puede tampoco afirmarse que un conjunto
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normativo aprobado mediante una Ley, tenga una jerarqua inferior a la Ley. Por ello, la nica
solucin lgica y jurdica, es la de admitir que las normas de los tratados internacionales
regularmente aprobados y ratificados, tienen en el derecho pblico interno uruguayo la jerarqua
atribuida a la Ley".
De lo expuesto hasta el momento, cabe concluir que, en Amrica Latina, se dan las cuatro
posibilidades:
3. Jerarqua superior a los tratados frente a la Ley: caso de Costa Rica, Honduras, Per y El
Salvador.
Antes de entrar a analizar los problemas derivados de la aplicacin de los tratados internacionales
y su respectivo control en el mbito interno, conviene clarificar si el tratado internacional,
debidamente aprobado y ratificado, se incorpora al ordenamiento jurdico de modo automtico o, al
contrario, requiere de lo que se denomina "recepcin especial". La primera opcin, aplicacin
automtica o inmediata del tratado, supone la aceptacin de la norma internacional en el derecho
interno, una vez perfeccionada, sin necesidad de otros actos jurdicos complementarios. La
segunda opcin, recepcin especial, necesita una Ley de ejecucin o de transformacin, por medio
de la cual el tratado se convierte en norma interna.
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tratado.
3 Normativa
[ASAMBLEA LEGISLATIVA]4
ARTICULO 2.-
Trminos empleados.
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aplicacin a ese Estado;
e) Se entiende por "Estado Negociador" un Estado que ha participado en la elaboracin y adopcin
del texto del tratado;
f) Se entiende por "Estado Contratante" un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado,
haya o no entrado en vigor el tratado;
g) Se entiende por "parte" un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto
al cual el tratado est en vigor;
h) Se entiende por "tercer Estado" un Estado que no es parte en el tratado;
i) Se entiende por "organizacin internacional" una organizacin intergubernamental.
2.-Las disposiciones del prrafo 1 sobre los trminos empleados en la presente Convencin se
entendern sin perjuicio del empleo de esos trminos o del sentido que se les pueda dar en el
derecho interno de cualquier Estado.
4 Jurisprudencia
a)Dictamen C 186-97
Dictamen: C-186-97
San Jos, 1 de octubre de 1997
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Sr.Ing. Ricardo Garrn Ministro de Agricultura y Ganadera D.
Estimado seor Ministro Con la aprobacin del seor Procurador General de la Repblica, me
refiero a su atento oficio DM. MAG-684-97 de 24 de setiembre ltimo, mediante el cual solicita el
criterio de la Procuradura General respecto de modificaciones hechas al "Contrato Constitutivo del
Centro Agronmico Tropical de Investigacin y Enseanza" (CATIE).
Se consulta, entonces, cul es el procedimiento que debe seguirse para modificar el contrato que
da origen al CATIE, elemento que est en funcin de la naturaleza jurdica de dicho acto
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constitutivo.
De conformidad con el informe que se adjunta a la consulta, el contrato que suscribi el Gobierno
de Costa Rica con el Instituto Interamericano de Ciencias Agrcolas, hoy Instituto Interamericano de
Cooperacin para la Agricultura para constituir el CATIE es un tratado internacional, sujeto al
Derecho Internacional. Empero, de las clusulas de dicho contrato se llega a la conclusin de que
ese negocio jurdico carece de los elementos necesarios para considerarlo un acuerdo de Derecho
Internacional.
1-. Un acto sujeto al Derecho Costarricense Se afirma que el contrato de mrito es un tratado
pblico. Lo cual obliga a recordar qu es un tratado internacional. Pues bien, de conformidad con la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por la Asamblea Legislativa
mediante ley N. 7615 de 24 de julio de 1996, un tratado es :
"ARTICULO 2.-
Trminos empleados.
Definicin que ha sido admitida por nuestra jurisprudencia constitucional, de acuerdo con la cual el
trmino tratado designa: "...los negocios jurdicos tendentes a crear, modificar o extinguir
situaciones jurdicas pblicas, que obliguen, limiten o condicionen el ejercicio del poder pblico en
s mismo, concluidos entre dos o ms personas plenas de derecho internacional..." Sala
Constitucional, resolucin N. 1027-90 de 1700 hrs. del 29 de agosto de 1990.
Empero, ese acuerdo no se rige por el Derecho Internacional. Por el contrario, diversas
disposiciones hacen referencia al derecho nacional.
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Lo que permite considerar que se est ante un acuerdo regido por el ordenamiento jurdico
costarricense. Veamos : El CATIE se crea como una persona jurdica costarricense, sujeta al
Derecho nacional y no como ente de Derecho Internacional. Lo que resulta tanto del artculo 1 del
contrato aprobado por la Ley N. 5201 de 23 de mayo de 1973 como del texto del artculo 1 del
contrato aprobado por la Ley N. 6873 de 17 de junio de 1983. Disponen esos artculos, en su
orden:
"Artculo 1.-
El Gobierno de la Repblica, en adelante denominado "El Gobierno" y el Instituto Interamericano de
Ciencias Agrcolas, en adelante denominado "El IICA", crean, de conformidad con las leyes de
Costa Rica, una asociacin, sin fines de lucro, de carcter cientfico y educacional, con personera
jurdica propia para ejercer las actividades y cumplir los objetivos que se indican en este contrato".
(El nfasis es propio).
"Primera: El objeto del presente Contrato es la constitucin de una Asociacin Civil de carcter
cientfico y educacional, cuyo propsito ser la investigacin en el campo de las ciencias
agropecuarias, forestales y afines, en beneficio de las regiones del trpico americano,
particularmente de Centro Amrica y el Caribe; y la enseanza de postrado en ciencia
agropecuarias, forestales y afines, segn los convenios y programas que el afecto se lleguen a
concretar con la Universidad de Costa Rica u otras, pblicas o privadas, nacionales o extranjeras".
(El nfasis no es del original).
Cabe recordar, al efecto, que las partes contratantes consideraron "conveniente crear la asociacin
" porque era un mecanismo flexible y expedito para lograr los fines de investigacin y educativos
del Centro, la estabilidad y financiamiento de los programas de trabajo (Considerandos del Contrato
original), en el entendido de que verificada la experiencia de este tipo de accin "se podra llegar
entonces a una solucin defintiva en cuanto a la transferencia del referido Centro u otra solucin a
discutirse", sin que se hiciese referencia al inters de crear un organismo de Derecho Internacional.
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profesional tiene efectos nicamente en Costa Rica y en virtud del compromiso que se adquiere. Si
se tratare de un organismo internacional y de privilegios adquiridos en virtud del Derecho
Internacional la inmunidad y privilegios tendran efecto en toda la Regin, por lo que no sera
necesario que fuera de Costa Rica el IICA que deba "amparar" jurdica e institucionalmente al
CATIE y a sus funcionarios profesionales, como si fueran parte del IICA y obviando la circunstancia
de que el CATIE cuenta con personalidad jurdica propia.
2-. Un contrato administrativo aprobado legislativamente El contrato suscrito por Costa Rica y el
IICA es un contrato administrativo sometido, en razn de sus clusulas, a aprobacin legislativa. De
conformidad con el artculo 140, inciso 19, de la Constitucin Poltica compete al Poder Ejecutivo
celebrar los contratos administrativos que sean necesarios para la gestin de los intereses pblicos
"Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro
de Gobierno : Suscribir los contratos administrativos no comprendidos en el inciso 14 del artculo
121 de esta Constitucin, a reserva de someterlos a la aprobacin de la Asamblea Legislativa
cuando estipulen exencin de impuestos o tasas, o tengan por objeto la explotacin de servicios
pblicos, recursos o riquezas naturales del Estado.
La aprobacin legislativa a estos contratos no les dar carcter de leyes ni los eximir de su
rgimen jurdico administrativo...".
Interesa resaltar dos aspectos. En primer trmino, los contratos administrativos no requieren, en
principio, aprobacin legislativa. En efecto, solo en los supuestos taxativamente sealados por la
Constitucin se requiere que el contrato sea sometido a aprobacin de la Asamblea.
Pero, adems, dicha aprobacin no modifica la naturaleza administrativa del contrato. De lo que se
deriva que luego de la aprobacin, ste contina siendo un contrato y, como tal permanece
sometido al rgimen jurdico correspondiente. Aspecto que es reafirmado por el artculo 124, in fine,
del Texto Fundamental :
Estas disposiciones permiten establecer que el convenio constitutivo del CATIE contina siendo un
contrato administrativo, a pesar de la aprobacin legislativa. Aprobacin que es necesaria en virtud
de las clusulas por las cuales se le ha dado a esa asociacin el rgimen de privilegio que tiene el
ICCA (artculo 15 del contrato original y clusula 28 del contrato de 1983) y particularmente, la
posibilidad de disfrutar de exenciones tributarias.
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seal :
"Ahora bien, a pesar de que en el acto de constitucin del CATIE hayan concurrido dos sujetos de
derecho internacional, a saber el Gobierno de Costa Rica y el IICA, y que el mismo fue aprobado
por la Asamblea Legislativa, ello no lo convierte per se en un tratado ni en un convenio
internacional. Su naturaleza jurdica es la de un contrato administrativo, suscrito por el Poder
Ejecutivo de conformidad con las atribuciones que al respecto le confiere el inciso 19 del artculo
140 de la Constitucin Poltica...".
En igual forma, es revelador el texto del artculo 1 por el cual se aprueba el contrato original. Ese
artculo 1 de la Ley 5201 de 23 de mayo de 1973 no se refiere a un tratado de creacin de un
organismo internacional, sino de un contrato para crear una asociacin :
" Aprubase el Contrato entre el Gobierno de Costa Rica y el Instituto Interamericano de Ciencias
Agrcolas de la OEA para la Creacin de una Asociacin para desarrollar los trabajos de un centro
Agronmico Tropical de Investigaciones y Enseanza con sede en Turraba, cuyo texto es el
siguiente:".
Se discute cul es el procedimiento que debe seguirse para modificar el contrato constitutivo del
CATIE.
1-. Corresponde a las Partes modificar el contrato Como se ha indicado, se est en presencia de un
contrato. Contrato que independientemente de las particularidades del contrato administrativo, debe
entenderse como un acuerdo de voluntades dirigido a producir efectos de Derecho. El contrato es
un acto bilateral, no unilateral. La necesaria presencia de al menos dos partes, debe existir no slo
en el momento de nacimiento del contrato sino tambin para que pueda ser modificado. La regla,
entonces, es que se requiere la concurrencia de las voluntades contratantes para que el contrato
pueda ser modificado. La sola excepcin se hace respecto de los contratos administrativos, en los
que se admite que va implcita la potestad de la Administracin Pblica de modificar
unilateralmente el contrato cuando el inters pblico o razones de oportunidad lo justifiquen.
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Al aplicar dicha regla al contrato que nos ocupa, tenemos que como las Partes contratantes son el
Gobierno de la Repblica de Costa Rica y el Instituto Interamericano de Ciencias Agrcolas,
cualquier modificacin del contrato debe ser decidida por ellos. Cada uno de estas partes debe
manifestar una voluntad unvoca de modificar el contrato constitutivo del CATIE. Pero, podran ser
posibles las modificaciones unilaterales ? Al respecto, estima la Procuradura que an cuando una
de las Partes contratantes es el Gobierno de Costa Rica y que se est ante un contrato que habra
que calificar de administrativo en virtud de nuestro ordenamiento, esa posibilidad no existe en el
tanto en que indirectamente su ejercicio implicara someter a entes de Derecho Internacional a
decisiones unilaterales del Estado costarricense, como si estuviere sometido a una situacin de
sujecin especial respecto de la Administracin Pblica. A fortiori, si an estando ante un contrato
administrativo no se concibe que el Gobierno de Costa Rica ejercite una potestad de modificacin
unilateral, sta es menos admisible tratndose del Instituto Interamericano de Cooperacin para la
Agricultura o de lo que parece haber sucedido, de rganos del CATIE, que no es parte en el
contrato.
Esa ausencia de potestad de modificacin unilateral obliga a determinar los alcances de la clusula
trigsima incluida por primera vez en el contrato suscrito en 1983. Decidieron las partes mediante
dicha clusula :
"Las modificaciones al presente contrato podrn hacerse por iniciativa de cualesquiera de los
Miembros Regulares y requerirn la aprobacin del Consejo Directivo por mayora de dos tercios,
actuando como Asamblea del CATIE en sesin especialmente destinada al efecto." Conforme lo all
dispuesto, la iniciativa para propiciar una modificacin contractual corresponde a cada uno de los
Miembros Regulares. Para que prospere dicha iniciativa, debe ser aprobada por el Consejo
Directivo actuando como Asamblea del CATIE. El CATIE no es parte contratante por lo que una
decisin de sus rganos, incluso su rgano superior, no puede tener como efecto jurdico vlido el
modificar un contrato en que las partes son el Gobierno de Costa Rica y el IICA. La clusula
transcrita no autoriza ese poder de modificacin unilateral, su alcance es simplemente el de
establecer el procedimiento interno que debe seguirse para que sean vlidas futuras
modificaciones contractuales.
Empero, de dicha clusula s es posible sostener que estas partes no pueden decidir una
modificacin que no haya sido aprobada internamente por el Consejo Directivo en funcin de
Asamblea del CATIE. Una vez que se cuente con esta aprobacin, cada una de las partes
contratantes, siguiendo los procedimientos internos y de acuerdo con la distribucin interna de
competencias, procedern a manifestar su voluntad modificativa del contrato.
Debe, entonces, concluirse que no existe modificacin contractual alguna en tanto el Gobierno de
Costa Rica y el IICA, actuando por medio de sus rganos competentes, no haya tomado la decisin
expresa de modificarlos y suscrito el correspondiente contrato o addendum del contrato. Si este
trmite no ha tenido lugar, no puede considerarse que se haya perfeccionado la modificacin
contractual. Consecuentemente, tampoco puede estimarse que las "modificaciones" intervenidas
sean vlidas.
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Es de advertir, por dems, que esta conclusin sera vlida incluso en un supuesto hipottico de
que el contrato fuere un tratado. Estos instrumentos internacionales slo pueden ser modificados
por acuerdo de las partes (artculo 39 del Tratado sobre los Tratados), no por la decisin de una de
ellas, o por que as lo decida un tercero (el CATIE).
2-. En cuanto la aprobacin legislativa Resta determinar si la modificacin contractual suscrita por
el Gobierno de Costa Rica y el Instituto Interamericano de Cooperacin para la Agricultura est
sujeta a algn requisito de eficacia, conforme nuestro ordenamiento, o por haberlo dispuesto as el
propio contrato.
Pues bien, como ya se indic, por medio de la clusula vigesimoctava del contrato Costa Rica se
comprometi a otorgar al CATIE y a su personal profesional el mismo tratamiento que otorga al
ICCA en cuanto a privilegios, inmunidades y exenciones:
"El Gobierno de Costa Rica conceder al CATIE y al personal profesional no costarricense que
preste servicios en l, los derechos, privilegios e inmunidades concedidas al IICA por el Contrato
Ley N. 29 del 19 de diciembre de 1942, en acuerdo aprobado por Decreto Legislativo N. 3367 de 6
de agosto de 1964 y en el Convenio aprobado por Decreto Ejecutivo N. 51 de 26 de noviembre de
1968, as como otras ventajas que puedan resultar de contratos, acuerdos o convenios
posteriores".
Dado ese efecto dispuesto por los artculos 140, inciso 19 y 124 de la Constitucin Poltica, puede
considerarse que una modificacin contractual estar sujeta a aprobacin legislativa en el tanto en
que se varen los elementos esenciales del contrato, entre ellos las Partes, el objeto del contrato
-comprensivo de la finalidad de la asociacin-, el equilibrio de las prestaciones, el plazo del
contrato, el procedimiento de aprobacin, y obviamente, si se afecta la clusula 28 a. antes
transcrita. Por el contrario, elementos no substanciales podran ser objeto de modificaciones entre
las partes sin que se requiera someterlo a aprobacin legislativa. Supuesto bajo el cual la
modificacin sera eficaz una vez que haya sido suscrito por el Gobierno de Costa Rica y el Instituto
Interamericano de Cooperacin para la Agricultura.
CONCLUSION :
Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuradura General de la Repblica que : 1-. El contrato
constitutivo del CATIE, suscrito entre el Gobierno de Costa rica y el Instituto Interamericano de
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Cooperacin para la Agricultura, es un contrato administrativo, necesitado de aprobacin legislativa
en virtud de la clusula vigesimoctava que otorga a la asociacin los derechos, privilegios e
inmunidades de que disfruta el IICA.
2-. De conformidad con la Constitucin Poltica la aprobacin legislativa no modifica la naturaleza
administrativa del contrato, el cual contina sometido al rgimen jurdico correspondiente.
3-. En consecuencia, dicho contrato puede ser objeto de modificaciones entre las Partes
Contratantes, Gobierno e IICA, modificaciones que requerirn aprobacin legislativa cuando
conciernan los elementos esenciales del contrato, entre ellos la citada clusula 28 a. Caso
contrario, las modificaciones sern eficaces a partir de la suscripcin del documento
correspondiente, o cuando as lo dispongan las partes.
OJ-19-98
San Jos, 23 de marzo de 1998
Sr.Ing. Ricardo Garrn Ministro de Agricultura y Ganadera S.D.
Con la aprobacin del seor Procurador General de la Repblica, doy respuesta a su atenta
consulta de Oficio DM.MAG-469-97 del 24 de junio de 1997, complementado por Oficios ADM-090-
97 del 11 de julio siguiente, ADM.102 del 5 de agosto del mismo ao, en atencin a prevenciones
hechas por Oficios PA-235-97 y PA-238-97 de 8 y 15 de julio de 1997 ; y ms recientemente ante
solicitud verbal, mediante Oficio No.033A.L.SAL. del 13 de febrero de 1997, completaron la
documentacin prevenida, a saber los Acuerdos de Cooperacin involucrados.
Pues bien, en dicha consulta solicita el criterio de este Organo con respecto a si deben ser
auditados por la Contralora General de la Repblica, los fondos que se deriven de la ejecucin de
dos Acuerdos de Cooperacin suscritos entre el Gobierno de Costa Rica - por medio del Ministerio
de Agricultura y Ganadera - y el Organismo Internacional Regional de Sanidad Agropecuaria
(OIRSA), el primero en 1988, para el "Establecimiento y Operacin de un Servicio Nacional e
Internacional de Fumigacin (SIF) de Productos Agropecuarios", y el segundo en 1989, para el
"Establecimiento y Operacin de un Programa Nacional de Servicio y Asesoramiento a los
Programas Fito y Zoosanitarios de Exportacin, Prevencin y Combate de Plagas y Enfermedades
de Importancia Cuarentenaria para Costa Rica", an cuando ambos convenios le otorguen a dicho
Organismo, la administracin de los fondos que se perciban de la aplicacin de los mismos.
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Es menester, de previo a pasar al estudio del tema que se plantea, el referirse brevemente a los
diversos criterios jurdicos que a este respecto se han externado, con el fin de lograr un panorama
mas amplio y a su vez mas claro, del punto en cuestin.
Por su parte, la Asesora Legal del Despacho consultante en el oficio N249 A.L.SAL del 9 de
agosto de 1996, indic - en lo que se refiere al Convenio SIF, MAG-OIRSA- que el MAG no ejerce,
en principio, control sobre las labores de ndole administrativa, tales como el manejo de recursos
econmicos y personal, dado que el convenio le atribuye esa competencia al OIRSA. Se trata ms
bien, de un control difuso el que realiza dicho Ministerio sobre el organismo internacional, junto con
los dems Ministros del Area Centroamericana. Adems concluye que los fondos generados con la
ejecucin del Convenio no son pblicos, ni son propiedad del Estado Costarricense, porque en
ningn momento se llegan a incorporar al erario pblico, al ser esos fondos destinados
exclusivamente al mantenimiento del mismo servicio que se presta con la aplicacin del Convenio.
De igual manera, la Asesora Jurdica del OIRSA de nota fechada 29 de abril de 1997, se pronunci
en el sentido de que la Contralora General de la Repblica no tiene competencia constitucional, ni
legal para auditar al OIRSA, ni las actividades del Convenio SIF, MAG-OIRSA.
Lo anterior por cuanto este ltimo, acta en su carcter de Organismo Internacional por lo que goza
de inmunidad diplomtica. De forma que si se acord someter ese Convenio a la aprobacin de la
Contralora, ello no se debe entender como renuncia a la calidad de Organismo Internacional, sino
como un "lapsus", sin el cual iguales efectos jurdicos se estuvieran dando. Razn por la cual, los
fondos que se generen con la ejecucin del Convenio no pueden ser considerados pblicos, sino
privados pertenecientes a OIRSA.
" (...) los dineros que se generan por el cobro de las tarifas que indican esos convenios son
recursos pblicos, sujetos por ello, de conformidad con lo establecido en la Constitucin Poltica y
la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica, al control y fiscalizacin de este Organo
Contralor (...) Siendo que el OIRSA ejecuta las actividades pactadas a nombre y por cuenta del
Ministerio de Agricultura y Ganadera y que, en virtud de los Convenios, recauda y administra los
recursos que se generan por la ejecucin de los mismos, es una obligacin del MAG ejercer el
debido control sobre el correcto y exacto manejo de tales recursos (...) tambin resulta una
obligacin ineludible del OIRSA como recaudador y administrador de esos dineros pblicos (...) el
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llevar todos los controles "estrictos y seguros" que fueran necesarios para efectos de cumplir a
cabalidad con el compromiso asumido, para as poder rendir cuentas de su administracin, en el
momento que el Ministerio o esta Contralora le solicite cualquier informacin (...) el OIRSA
participa en estos contratos administrativos como un co-contrante particular pero que, por tratarse
en la especie de un organismo internacional dedicado a la ayuda y colaboracin con los Estados
miembros en tareas similares a las pactadas, y porque la legislacin permite tales tipos de
contrataciones con entes de esa naturaleza, fue autorizado para llevar a cabo unas labores que
corresponda ejecutar al Ministerio como tal (...) no se trata de que el Organismo se someta a la
fiscalizacin de la Contralora General en materia propia y exclusiva del Organismo Internacional
como tal, pues ello, a todas luces, escapa a las facultades que se le han sido asignadas a este
Organo (...) se trata de que el co-contratante adminsitrativo, (...) rinda cuentas de su labor,
precisamente por sus responsabilidades de administrador de fondos ajenos. Lo anterior no estara
cubierto por el fuero especial que rige en beneficio de los Organismos Internacionales, segn la
normativa de Derecho Internacional, porque al aceptar el OIRSA ser co-contrante del Ministerio, se
someti como cualquier otro contratante administrativo, a la legislacin nacional y en tanto
administre recursos pblicos, est obligado a brindar la informacin que se le solicite por parte de la
Contralora General (...)" (el destacado en negrita no es del original)
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" (...) la organizacin formada por los entes y rganos pblicos, incluyendo los no estatales,
propietarios o encargados, por cualquier ttulo, de la administracin del patrimonio pblico (...)
Patrimonio pblico es la universalidad constituida por los fondos pblicos y por los pasivos a cargo
de la Hacienda Pblica. Los componentes de la Hacienda Pblica son las instituciones,
corporaciones y empresas pblicas, sean entes u rganos. (...)" (El destacado no es del original).
A su vez, la misma Ley Orgnica seala en su artculo 9 lo que debe entenderse como fondos
pblicos:
" Fondos pblicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de rganos,
de empresas o de entes pblicos." (El destacado no es del original).
A raz de esta funcin fiscalizadora que ejerce la Contralora sobre la Hacienda Pblica, es que el
legislador le ha otorgado a los pronunciamientos relacionados con su mbito de competencia el
carcter de vinculantes. As, el numeral 12 de la ley supracitada estipula al respecto que:
Las disposiciones, normas, polticas y directrices que ella dicte, dentro del mbito de su
competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecern sobre cualesquiera otras disposiciones
de los sujetos pasivos que se le opongan. (...)" (El destacado no es del original).
De esta forma, al ser el quid de la presente consulta la determinacin por parte de esta
Procuradura, respecto a si los fondos derivados de la ejecucin de los convenios suscritos entre el
MAG y el OIRSA deben o no ser auditados por la Contralora General de la Repblica; resulta claro
- del basamento normativo citado -, que al tratarse de un asunto relacionado con la Hacienda
Pblica, lo dispuesto en ese sentido por dicha Institucin resulta vinculante para la Administracin
consultante, a lo que cabe agregar que la competencia de dicha Institucin es exclusiva y
excluyente, incluso en relacin con esta Procuradura General. (artculo 5 de nuestra Ley Orgnica,
Ley No.6815 del 27 de setiembre de 1982)
A pesar de lo expuesto, y con el propsito de colaborar con esa Administracin Activa, este Organo
Superior Consultivo de la Administracin Pblica emite opinin jurdica sobre lo consultado, que
carecer del carcter vinculante que establece el artculo 3 de la Ley Orgnica de esta
Procuradura, en vista de la competencia que priva en la materia de la Contralora General de la
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Repblica.
El Gobierno de la Repblica de Costa Rica - por medio del Ministerio de Agricultura y Ganadera - y
el Organismo Internacional Regional de Sanidad Agropecuaria (0IRSA) suscriben el 15 de
diciembre de 1988, un Acuerdo de Cooperacin para el Establecimiento y Operacin de un Servicio
Nacional e Internacional de Fumigacin (SIF) de Productos Agropecuarios, el cual fue refrendado
por la Contralora General de la Repblica el 8 de febrero de 1989.
En ese orden cronolgico, las mismas partes firman el 20 de octubre de 1989 otro Acuerdo de
Cooperacin con el objetivo de establecer un Programa Nacional de Servicio y Asesoramiento a los
Programas Fitosanitario de Exportacin y el de Prevencin y Combate de Plagas y Enfermedades
de Importancia Econmica para Costa Rica, que fuera aprobado por la Contralora el 15 de marzo
de 1990.
An ms, el 12 de mayo de 1992, ese mismo Organo Contralor viene a refrendar otro convenio de
cooperacin igual al indicado en el prrafo anterior, slo que en vez de referirse a los Programas
Fitosanitarios lo hace en relacin a los Programas Zoosanitarios. Posteriormente, ambos acuerdos
se dejan sin efecto por otro convenio firmado entre el MAG y el OIRSA el 27 de febrero de 1995,
cuyo objetivo comprende los dos que le anteceden, esto es: "el establecimiento de un Programa
Nacional de Servicio y Asesoramiento a los Programas Fito y Zoosanitarios de Exportacin y la
Prevencin y el Combate de Plagas y Enfermedades de importancia cuarentenaria en Costa Rica."
La consulta, no hace relacin con estos ltimos Convenios, sin embargo, extendemos nuestro
anlisis a los mismos, por haber venido a sustituir al de 1989 y quedar nicamente subsistente el
de 1995.
Ahora bien, en aras de poder discernir con claridad acerca de si los Acuerdos citados se
encuentran sometidos al rgimen de los Tratados Internacionales - tesis sostenida por la Asesora
Jurdica de el OIRSA - o por el contrario, al de los Contratos Administrativos - posicin asumida por
la Direccin General de Asuntos Jurdicos de la Contralora General de la Repblica - es menester
recordar qu debe entenderse por tratado internacional.
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"(...) un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera
que sea su denominacin particular;" (El destacado no es del original).
A lo que cabe agregar, que la misma Convencin hace la aclaracin en su numeral 3 que
igualmente los acuerdos celebrados entre los Estados y otros sujetos de Derecho Internacional,
deben ser considerados como Tratados Internacionales.
En ese mismo sentido, la Sala Constitucional en la Resolucin N1027-90 de las 17:30 del 29 de
agosto de 1990, defini el trmino tratado como:
" (...) los negocios jurdicos tendientes a crear, modificar o extinguir situaciones jurdicas pblicas
que obliguen, limiten o condicionen el ejercicio del poder pblico en s mismo, concluidos entre dos
o ms personas plenas de Derecho Internacional (es decir, Estados, organismos internacionales u
otros entes tradicionalmente reconocidos por tales (...)"(El destacado no es del original).
Sin embargo, an cuando los convenios en estudio efectivamente se encuentran suscritos entre
dos sujetos de Derecho Internacional - como lo son el Gobierno de Costa Rica y el OIRSA,
reconocido como tal por nuestro pas mediante Ley N1896 del 4 de julio de 1955 - los mismos no
pueden ser considerados como Acuerdos Internacionales, ni mucho menos sometidos al rgimen
del Ordenamiento Internacional Pblico. Lo anterior en razn de que de la lectura de ciertas
disposiciones que forman parte de dichos Acuerdos, se colige que los mismos se encuentran
sometidos al Derecho Nacional. En ese sentido tanto los artculos 8.2.j) y 12 del Convenio SIF de
1988, como los numerales 8.2.g), 11 y 12 del Convenio de Programas Fito y Zoosanitarios de 1995,
establecen que las relaciones de trabajo del personal contratado al efecto para la ejecucin de los
acuerdos se deben regular con apego a las leyes vigentes del pas, adems de que la eficacia de
ambos convenios - as como sus modificaciones - depende de la aprobacin y refrendo por parte
de la Contralora General de la Repblica. En su orden, esos artculos disponen: "ARTICULO 8
Para el desarrollo de las acciones de cooperacin cada parte se compromete a lo siguiente: (...)
j) Contratar al personal que ejecutar las actividades objeto de este acuerdo, y responder dentro de
su relacin de trabajo y seguridad social, en materia de servicios mdicos, de daos personales, de
salarios y de retiro; procurando, en todo caso, la superacin material y moral del individuo, con
apego a las leyes vigentes en el pas sobre la materia." (El destacado no es del original).
"ARTICULO 12
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El presente Acuerdo tendr una duracin indefinida, salvo que una de las partes lo quiera dar por
terminado, pero para ello, deber comunicarlo a la otra parte por lo menos con seis meses de
antelacin, y su terminacin no afectar la validez de las acciones que hayan sido realizadas
durante su vigencia. La vigencia del presente Acuerdo quedar sujeta a su aprobacin y
correspondiente refrendo por parte de la Contralora General de la Repblica y se firma en dos
originales, ambos textos igualmente autnticos, en la ciudad de San Jos, Costa Rica, a los quince
das del mes de diciembre del ao mil novecientos ochenta y ocho." (El destacado no es del
original).
procurando, en todo caso, la superacin material, de capacitacin y moral del individuo, con apego
a las leyes vigentes en el pas sobre la materia." (El destacado no es del original).
"ARTICULO 11: El presente Convenio podr modificarse en cualquier momento, segn convengan
las partes y las modificaciones entrarn en vigencia en la fecha en que se indique, previa
autorizacin facultativa de la Contralora.
" (El destacado no es del original).
"ARTICULO 12: El presente Convenio tendr una duracin indefinida, salvo que una de las partes
lo quiera dar por terminado, pero para ello, deber comunicarlo a la otra parte por lo menos con
seis meses de antelacin. Su terminacin no afectar la validez de las acciones que hayan sido
realizadas durante su vigencia. La vigencia del presente Convenio quedar sujeta a su aprobacin
y correspondiente refrendo por parte de la Contralora General de la Repblica y se firma en dos
originales, ambos textos igualmente autnticos, en la Ciudad de San Jos, Costa Rica, a los
veintisiete das del mes de febrero del mil novecientos noventa y cinco." (El destacado no es del
original).
De la normativa transcrita se desprende con claridad, que los acuerdos de marras se encuentran
efectivamente sometidos a la legislacin nacional. En primer lugar, porque someten a las leyes
laborales de Costa Rica las relaciones de servicio del personal que labora en la ejecucin de
ambos convenios, en vez de ser sometidos al rgimen especial que establece el artculo 22 de la
Ley N7231 del 9 de mayo de 1991 - que aprueba el Convenio para la Constitucin del OIRSA -
que otorga la condicin de funcionarios internacionales al personal de dicho Organismo. En
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segundo trmino, porque la puesta en aplicacin de los referidos acuerdos - as como sus
modificaciones en el caso del Convenio de Programas Fito y Zoosanitarios, an cuando sea
facultativa - se encuentra condicionada a que los mismos sean refrendados por la Contralora
General de la Repblica. Lo que no sucedera, si esos Convenios se encontraran regulados por el
Derecho Internacional, caso en el cual el Organo Contralor no tendra facultad de aprobacin sobre
stos, en razn de que sera la Asamblea Legislativa - mediante Ley de la Repblica - la que
tendra dicha competencia, de conformidad con los artculos 7 y 121 inciso 4 de la Constitucin
Poltica.
En ese sentido, la Procuradura General ante una consulta referida al procedimiento que deba
seguirse para modificar el contrato que da origen al CATIE, sostuvo:
"Tanto el Gobierno de Costa Rica como el Instituto Interamericano de Cooperacin para la
Agricultura son, ciertamente, sujetos de Derecho Internacional: el contrato es un acuerdo entre
sujetos de Derecho Internacional. En igual forma, se trata de un acuerdo que tiende a crear efectos
jurdicos, el ms importante de todos: el nacimiento del CATIE. Empero, ese acuerdo no se rige por
el Derecho Internacional. Por el contrario, diversas disposiciones hacen referencia al derecho
nacional. Lo que permite considerar que se est ante un acuerdo regido por el ordenamiento
jurdico costarricense." (Dictamen C-186-97 del 1 de octubre de 1997) . El destacado no es del
original.
De la misma manera, este Despacho en el dictamen C-132-97 del 21 de julio del ao pasado, por el
que se consultaba si dicho Organismo se encontraba exonerado del pago de la contribucin de
estabilizacin cafetalera al ser ste precisamente un Sujeto de Derecho Internacional, dispuso al
efecto:
"Ahora bien, a pesar de que en el acto de constitucin del CATIE hayan concurrido dos sujetos de
derecho internacional, a saber el Gobierno de Costa Rica y el IICA, y que el mismo fue aprobado
por la Asamblea Legislativa, ello no lo convierte per se en un tratado ni en un convenio
internacional. Su naturaleza jurdica es la de un contrato administrativo, suscrito por el Poder
Ejecutivo de conformidad con las atribuciones que al respecto le confiere el inciso 19) del artculo
140 de la Constitucin Poltica (...)"
Todo lo anterior permite concluir, que tanto el Convenio SIF como el Convenio de Programas Fito y
Zoosanitarios para la Prevencin y Combate de Plagas efectivamente se hallan sometidos al
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rgimen jurdico costarricense, ms especficamente al de los Contratos Administrativos, como se
pasar a analizar seguidamente.
"(...) suponen la utilizacin por parte de la Administracin de instrumentos contractuales dentro del
mbito especfico de las relaciones patrimoniales que son comunes a todos los sujetos de Derecho;
como se ha dicho expresivamente, la Administracin acta aqu como "cliente" de los empresarios
privados, esto es, en un terreno de simple colaboracin o intercambio patrimonial: paga dinero o
transfiere posibilidades de actuacin frente al pblico a ella reservadas a cambio de cosas o de
servicios que busca y que recibe." (GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo) y FERNANDEZ (Toms-
Ramn), Curso de Derecho Administrativo, Volumen I, Editorial Civitas S.A. , Madrid, 7 edicin,
1996, p .648) El destacado no es del original.
Tratado de Derecho Administrativo, Volumen II, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 10 edicin, 1992,
p.52). El destacado no es del original.
Ahora bien, de la revisin de los Convenios en estudio se pueden extraer dos ideas importantes: en
primer trmino, el hecho de que efectivamente hay un Inters Pblico de por medio en la ejecucin
de esos Convenios, cual es: la proteccin y el desarrollo de la produccin agropecuaria del pas. En
segundo lugar, la prestacin por parte del OIRSA de un servicio que le correspondera en principio
desarrollar al MAG, de conformidad con el artculo 4 del Convenio SIF y 7 del Convenio de
Programas Fito y Zoosanitarios para la Prevencin y Combate de Plagas, los cuales disponen
respectivamente: "ARTICULO 4
El OIRSA ser la entidad autorizada para ejecutar y administrar el Servicio por medio de su
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Representacin en el pas y el Ministerio ser responsable de establecer directrices tcnicas y
revisar peridicamente el desarrollo de las actividades." (El destacado no es del original).
"Artculo 7: El OIRSA administrar los fondos percibidos por la prestacin del servicio y dar
asesoramiento para las actividades del servicio, por medio de su representacin en el pas, el
Ministerio ser responsable de establecer directrices tcnicas y legales, y de llevar a cabo la
ejecucin de los programas." (El destacado no es del original).
Todo lo anterior, permite concluir que en realidad se est en presencia de dos Convenios cuya
naturaleza jurdica es la de un Contrato Administrativo. Que si bien se obvi el procedimiento
regular de licitacin en la suscripcin de dichos contratos, es consecuencia de que el OIRSA es un
organismo pblico internacional (vase en su momento el artculo 96 inciso 6) de la Ley de
Administracin Financiera N1279 del 2 de mayo de 1951 y actualmente, el numeral 2 inciso b) de
la Ley de Contratacin Administrativa, N7494 del 2 de mayo de 1995).
Adems desde un punto de vista de hermenutica jurdica, si se toma en cuenta que el artculo 20
de la actual Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica(Ley No.7428 del 7 de
setiembre de 1994) y 4 inciso g) de la anterior (Ley No.1252 de 23 de diciembre de 1950) le da la
potestad a ese Organo Contralor de aprobar los contratos que celebre el Estado, en aras de que
estos puedan tener efectos jurdicos, se puede deducir con facilidad del referido numeral, que si los
citados convenios en s mismos no fueran tenidos como Contratos Administrativos, no se habra
incluido en ellos esa parte de la normativa arriba transcrita, por la cual se hace depender su
vigencia del refrendo contralor.
Sin embargo, el hecho de que se definan como Contratos Administrativos a esos Convenios revela
un aspecto de mayor importancia: que la Contralora General de la Repblica s tiene potestades
de fiscalizacin sobre los fondos generados con la ejecucin de los mismos, porque se trata
precisamente de un servicio que como se analiz en su momento, le corresponde brindar al Estado
- por medio del MAG - y sobre el cual la Contralora no solo esta llamada a ejercer un control sobre
los fondos recolectados, sino tambin sobre la eficiencia en el manejo de los mismos. (vese
artculos 6 inciso a), c) y f) y 23 entre otros y numerales 17, 21, 25 de la anterior y actual Ley
Orgnica de la Contralora General de cita respectivamente ; numeral 115 -luego 119- de la Ley
N1279 de cita, 236 inciso h) y 290 del Reglamento de Contratacin Administrativa Decreto
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No.7576-H del 23 de setiembre de 1977 y actualmente, el numeral 3, 10, 13 de la Ley N7494 del 2
de mayo de 1995 y su Reglamento Decreto 25038-H del 6 de marzo de 1996)
De manera que si del arriba transcrito artculo 7 del Convenio para establecer Programas Fito y
Zoosanitarios para la Prevencin y Combate de Plagas estipula - de la misma forma como lo hace
el artculo 7 del Convenio SIF - que los fondos percibidos por la prestacin del servicio sern
administrados por el OIRSA, no por ello debe entenderse que los mismos se hallan fuera de
fiscalizacin por parte de la Contralora y mucho menos, que le pertenecen a ese Organo
Internacional. En razn de que esos fondos van dirigidos precisamente a cubrir los gastos
ocasionados con la aplicacin de los convenios, tal y como lo dispone el artculo 5 del Convenio
para establecer Programas Fito y Zoosanitarios :
"Artculo 5: A fin de cubrir los costos para la prestacin del servicio el Gobierno de Costa Rica
establecer las tarifas, las cuales sern cobradas por el M.A.G. en el momento de prestarse el
servicio"(El destacado en Itlica no es del original).
Esa afirmacin es an mas clara en el Convenio SIF, en el cual los artculos 5 y 6 le confieren
expresamente a la Contralora facultad de aprobacin sobre las tarifas a cobrar e inclusive,
respecto del destino que se le deben dar a los fondos generados de ms, por lo que si se tratara de
fondos privados pertenecientes al OIRSA, las normas que a continuacin se citan no tendran razn
de ser:
"ARTICULO 5
A fin de cubrir los costos, para la prestacin del Servicio el Gobierno de Costa Rica, establecer
una tarifa por cada tratamiento o unidad de medida la cual ser cobrado [sic] por el OIRSA en el
momento de prestar el servicio. El supervit de operacin ser reinvertido de acuerdo a lo
establecido en la resolucin nmero 11, tomada en reunin ordinaria del H. CIRSA celebrada en
Guatemala en mayo de 1987, lo anterior previa aprobacin de la Contralora General de la
Repblica." (El destacado no es del original).
"ARTICULO 6
Las tarifas a que se refiere el artculo anterior, sern revisadas y actualizadas peridicamente y las
nuevas que se establezcan lo sern de acuerdo con la situacin econmica imperante. Esta
revisin y aprobacin ser un acuerdo entre las partes y previa aprobacin de la Contralora
General de la Repblica." (El destacado no es del original).
Por ltimo, valga aclarar que la fiscalizacin por parte de la Contralora de los fondos derivados de
la aplicacin de ambos Convenios, no afecta de ninguna manera el rgimen de inmunidad del cual
goza ese Organismo Internacional; porque como ya se haba apuntado, esos fondos nunca entran
dentro del patrimonio del OIRSA, por lo que no le llegan a pertenecer. Si as fuera, el Organo
Contralor no tendra definitivamente ninguna potestad de control sobre los fondos referidos. Pero
por tratarse de fondos generados a partir de una actividad que le es propia a la Administracin, y al
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ser encomendados especficamente a sufragar los costos que conlleva la prestacin de ese
servicio, es que dichos fondos pueden ser objeto de fiscalizacin.
De manera, que si el artculo 33 de la Ley de Aprobacin del Convenio para la Constitucin del
OIRSA, N7231 del 9 de mayo de 1991 reza:
"Para realizar sus fines y de conformidad con la legislacin vigente en los Estados miembros, el
OIRSA podr celebrar y ejecutar contratos, acuerdos y/o convenios, poseer fondos, bienes
muebles o inmuebles y adquirir, vender, arrendar, mejorar o administrar bienes o propiedades, sin
ms limitaciones que las que imponga la legislaciones constitucionales de los pases miembros."
(El destacado no es del original).
Es preciso que se tome en cuenta, que el mismo numeral recin citado establece que esas
prerrogativas deben hacerse dentro del marco de legalidad vigente en el pas, ya analizado.
III.-CONCLUSION:
Por las razones anteriores, es criterio de la Procuradura General de la Repblica que an cuando
el Convenio de Cooperacin para el Establecimiento y Operacin de un Servicio Nacional e
Internacional de Fumigacin (SIF) de Productos Agropecuarios; y el Convenio de Cooperacin para
el Establecimiento y Operacin de un Programa Nacional de Servicios y Asesoramiento a los
Programas Fito y Zoosanitarios de Exportacin y el de Prevencin y Combate de Plagas y
Enfermedades de importancia cuarentenaria en Costa Rica, hallan sido suscritos entre el Gobierno
de Costa Rica y un Organismo Pblico Internacional, se consideran como Contratos
Administrativos a ambos y como consecuencia los fondos generados por la prestacin del servicio
a que se contraen los mismos deben ser auditados por la Contralora General de la Repblica, a
pesar de que en ambos Convenios se le atribuye la competencia de administrar los fondos al
OIRSA.
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y la fuente original y la digital completa, en caso de utilizar el material indicado.
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1 HIDALGO CUADRA, Ronald. Reflexiones sobre el concepto de contrato administrativo. Artculo publicado en la Revista de Derecho
Pblico. Enero-Junio No 3. San Jos. Editorial Jurdica Continental. 2006. pp 33-39
2 ROMERO PREZ, Jorge E. El contrato administrativo. Artculo publicado en la Revista Ciencias Jurdicas. No 58 Universidad de
Costar Rica. 1987. pp 168-170.
3 MUOZ, Hugo Alfonso. La Justicia constitucional y los tratados internacionales. Artculo de revista publicado en Revista
Parlamentaria Diciembre No 1. Vol 1. Asamblea Legislativa Costa Rica. 1986. pp 10-14
4 Asamblea Legislativa. Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Ley : 7615 del 24/07/1996.
5 Procuradura General de la Repblica. Dictamen: C-186-97. San Jos, 1 de octubre de 1997
6 Procuradura General de la Repblica. Opinin Jurdica: OJ-19-98. San Jos, 23 de marzo de 1998