Enero A.C 2017

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Publicacin mensual del Instituto Pacfico
Nmero 31, Enero, 2017
Actualidad Civil es una publicacin especializada en derecho civil, procesal civil, registral, inmobiliario, arbitraje y
temas afines. Est dirigida a los jueces, fiscales, abogados e investigadores jurdicos. La misin de Actualidad Civil
es proporcionar una herramienta que contribuya con eficiencia y eficacia en el proceso de interpretacin y aplicacin
de las normas civiles, abordando las teoras consolidadas, a nivel nacional e internacional, que hayan servido como
fundamento de los pronunciamientos jurisprudenciales y de las iniciativas legislativas en nuestro pas.
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indexada del Per.
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PRESENTACIN
En Actualidad Civil se contina abordando como especial del mes las proble-
mticas con mayor incidencia en la prctica de los profesionales y especialistas en el
Derecho Civil y Procesal Civil; por ello, en este mes, se presenta las diversas posturas
en torno a la Declaracin judicial de paternidad sin la intervencin del progenitor
y su posterior revisin. Previamente al desarrollo de esta temtica, contamos con
los valiosos aportes especializados de nuestro miembro consultivo el Dr. Enrique
Varsi Rospigliosi, quien desarrolla la columna editorial bajo el ttulo Cosa juzgada
y los procesos de filiacin.
Los aspectos analizados en este especial son si ante la falta de contribucin del
representante del menor en el esclarecimiento de su filiacin, el juez puede exigir su
colaboracin por salvaguardar el inters superior del nio?, se puede incorporar un
curador procesal ante la ausencia del representante del menor que no se apersona?,
la falta de actualizacin de domicilios sera una justificacin para no continuar
con el trmite de un proceso de filiacin extramatrimonial (de declaracin y/o de
negacin)?, se justifica la reiterancia de convocatorias a nuevas audiencias con la
finalidad de recabar el material gentico de ADN, con ello, la tutela de los derechos
del menor?, el juez puede utilizar sus facultades coercitivas con el fin de que se
colabore con la toma de la prueba de ADN?, entre otros.
En el rea del derecho civil contamos con trabajos especializados que desarrollan
las ms importantes instituciones jurdicas. En la subrea de acto jurdico tenemos
el artculo Los remedios en torno al fenmeno del falsus procurator. Precisiones
conceptuales al artculo 161 del Cdigo Civil peruano; en la subrea de obligaciones:
Derecho de Obligaciones. Problemas actuales, y, en el subrea de responsabilidad
civil: La responsabilidad civil del abogado derivado de su ejercicio profesional y
Las funciones de responsabilidad civil en el Per son adecuadas o debemos adoptar
algunos criterios del common law?.
Dentro del rea de derecho procesal civil contamos con la subrea de postulatorio,
donde presentamos un comentario jurisprudencial que analiza la competencia del
juez y la va procedimental en que debe tramitarse el ofrecimiento de pago y consig-
nacin cuando entre las partes subsiste un conflicto legal sobre el cumplimiento de
Actualidad
Civil Presentacin
la prestacin debida; en la subrea impugnatoria, mostramos un valioso estudio que
contempla los presupuestos necesarios para establecer de manera eficiente un sistema
basado en precedentes a partir de un adecuado tratamiento del material fctico. Y,
finalmente, en la subrea de procesos, esbozamos un anlisis sobre la importancia
de la buena fe en el proceso y cmo podran sancionarse las eventuales conductas
maliciosas de las partes, as como un comentario jurisprudencial que reflexiona
sobre los alcances del derecho a la motivacin de resoluciones en el contexto de una
solicitud judicial de convocatoria a asamblea limitando los vicios de congruencia
que pudieran presentarse.
Incluimos, adems, un importante estudio en el rea de Derecho del Con-
sumidor titulado La relacin de consumo. Adems, dentro del rea de arbitraje
incorporamos dos trabajos titulados: El arbitraje en las prestaciones adicionales de
obra o servicios y El procedimiento de recusacin de rbitros en la ley de arbitraje
peruana. Cabe resaltar que a cada una de las reas de la revista se incorpora una
resea jurisprudencial y una consulta con su respuesta.
Al cierre de la revista, se public la sentencia recada en la Casacin N. 4442-
2015 Moquegua, la cual constituye el Noveno Pleno Casatorio; en el que se extraen
ocho reglas como precedentes vinculantes, destacndose las reglas que determinan
cul es el mbito de evaluacin de un juez en los procesos de otorgamiento de
escritura pblica, particularmente en la nulidad e ineficacia del ttulo; as como la
incorporacin de dos modificaciones al primer y cuarto pleno casatorio.
Para concluir, incorporamos el resumen legal y jurisprudencial del mes, destacn-
dose las modificaciones al Cdigo de Consumo, a la Ley que crea el Sistema Nacional
Integrado de Catastro, a la Ley que modifica la Regulacin de Habilitaciones Urbanas
y de Edificaciones, al Cdigo del Nio y Adolescentes, y emitindose, la Ley que
promueve la transparencia y el derecho de acceso de la ciudadana al contenido de
las decisiones jurisdiccionales, el Reglamento de Aranceles Judiciales, entre otros.
Actualidad Civil
4 Instituto Pacfico
COLUMNA EDITORIAL
Cosa juzgada y los

procesos de filiacin
Enrique Varsi Rospigliosi*
Doctor en Derecho
Socio del Estudio Rodrguez Angobaldo Abogados
Docente investigador de la Universidad de Lima y
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Investigador CONCYTEC
P
uede sostenerse la posibilidad visitas), lo que se conoce como la relativi-
latente en el orden constitucio- zacin de la cosa juzgada2.
nal de revisar
una sentencia La cosa juzgada no es un
de filiacin pasada por lmite para la interposicin
autoridad de cosa juzga- de un nuevo proceso de
da si al momento de su paternidad sustentado en
dictado no exista o no el anlisis gentico, siem-
se haba perfeccionado pre que en los anteriores
la prueba gentica del procesos no se haya he-
ADN tal como se utiliza cho de uso de todas las
en la actualidad1. pruebas bioaveriguativas.
Este es un nuevo su-
El proceso de estado puesto que se ha venido
de filiacin, para su efi- trabajando en el derecho
caz funcionamiento y comparado y se refiere a
efectividad, requiere la la supremaca de los inte-
concrecin de normas reses de la determinacin
particulares que se agru- de la paternidad sobre
pen en un cuerpo orgni- los meros principios de
co denominado Derecho orden procesal. Primero,
Procesal Familiar, siendo se dice, son los derechos
una de sus principales de la persona y, luego, los
caractersticas los efectos formulismos, llegndose
particulares de la cosa juzgada (as como incluso, a indicarse que la cosa juzgada
en los alimentos, tenencia, rgimen de no puede presentarse como un obstculo
para los procesos de filiacin, sobre todo
1 Fam, Mara Victoria, La filiacin. Rgimen 2 Das, Mara Berenice, Manual de direito das
constitucional, civil y procesal, Buenos Aires: famlias, 4.a ed. rev., atual. e ampl., So Paulo:
Abeledo-Perrot, p. 606. Revista dos Tribunais, 2007, p. 360.
Actualidad
Civil Columna editorial Enrique Varsi Rospigliosi
cuando en l se ha llegado a encontrar espontneamente aun en el caso de

nuevas pruebas3. que no pueda o no quiera obtener un
nuevo emplazamiento filial6.
La idea de perennidad arriba mencionada
no es reprochable, solo es parte de un Cuando el accionante es el padre o la
todo mayor. Sin embargo, existe un inters madre emplazados legalmente resulta,
pblico en garantizar el emplazamiento a smili, comprometido el derecho a la
filial con el objeto de proteger al hijo, identidad de quien pretende impugnar
asegurando las responsabilidades de sus la filiacin. La importancia de lograr la
progenitores4. concordancia entre el presupuesto bio-
lgico y el emplazamiento
Existen dos escenarios familiar no es exclusiva
posibles (sea que se trate de quien busca o contro-
de acciones de emplaza- vierte sus orgenes. Los
miento o de desplaza- lazos filiatorios constitu-
miento filial): yen una relacin y, en tal
sentido, abarcan los dos
Acciones de empla-
polos del vnculo filial,
zamiento
para establecer o para
Se propone un criterio desvirtuar. Es en este
amplio e irrestricto punto donde el derecho
para admitir la posibi- a la identidad muestra su
lidad de revisar la sen- estrecha conexin con
tencia desestimatoria otro derecho implicado en
pasada por autoridad de cosa juzgada el caso: el derecho a la verdad7.
ante el surgimiento o perfecciona-
El Tribunal Constitucional peruano8 ha
miento ulterior de la prueba gentica.
favorecido la identidad frente al ptreo
Ello deviene de la ponderacin de los
derechos al comprometerse el derecho
a la identidad y el derecho a obtener
un emplazamiento o estado filial con- 6 Ibid., p. 622.
cordante con dicha realidad biolgica5. 7 Loc. cit.
8 Vase, al respecto, el Exp. N. 00550-2008-
Acciones de desplazamiento PA/TC. Dilucidacin de la controversia.
Existen razones jurdico-constitucionales
Cuando el accionante es el propio hijo, para considerar que en el caso concreto es
entra en juego el derecho a la identi- atendible priorizar el derecho a la identidad
dad, sea que el hijo pretenda reclamar y el inters superior del nio frente a la
la filiacin o que este lo reconozca inmutabilidad que le asiste a la cosa juzgada?
O dicho de otro modo: Hay razones
jurdico-constitucionales, para que en el
3 Varsi Rospigliosi, Enrique, Filiacin, dere- presente caso se ampare el derecho del
cho y gentica, Lima: Coedicin Universidad adolescente que pretende conocer a su
de Lima y Fondo de Cultura Econmica- progenitor y su apellido frente al derecho
Per, 1999, p. 229. del padre a que se respete la inalterabilidad
4 Torres Santom, Natalia E, La identidad y definitividad que le asiste al fallo expedido
y la filiacin, en La ley, Buenos Aires: 10 de en un proceso anterior? 18. A juicio de este
junio del 2008, p. 1. Recuperado de <goo. Tribunal, la respuesta es afirmativa. Ningn
gl/24WJtN>. esquema constitucional donde se reconoce
5 Fam, La filiacin. Rgimen constitucional, la justicia como valor esencial y se le rodea
civil y procesal, ob. cit., pp. 621-622. de garantas de seguridad puede, a la vez
6 Instituto Pacfico
Columna editorial Cosa juzgada y los procesos de filiacin
principio de la cosa juzgada permitiendo de la cosa juzgada10 que, finalmente, se da

reabrir el expediente. El criterio es que las para garantizar la comprobacin de esa
reglas ordinarias de la cosa juzgada no autenticidad personal buscada.
pueden ir contra la lex mater, ni ms
importante! sobre los derechos mnimos No obstante, existen criterios contrapuestos
de la existencia humana, como es la ver- en el sentido de que:
dad sobre la paternidad9. Si la filiacin contradictoria fue esta-
El prestigio de la verdad real, como uno de blecida en virtud de una sentencia, no
los corolarios del derecho a la identidad, podr volverse a rebatir procesalmente
encerr al fenmeno llamado relativizacin una cuestin decidida judicialmente:
non bis in idem11.
de proclamarse legtimo, operar en forma Debe determinarse que cada situacin
contraria a los mismos derechos que pretende
sea interpretada est modus in rebs,
proteger. Ello significara que una parte de la
Constitucin quedara invalidada so pretexto siempre con los lmites que el caso
de otra, lo que resultara no solo paradjico amerite, de forma que la relativizacin
sino abiertamente irrazonable e irracional. En de la cosa juzgada no sea la regla sino
dicho contexto, considera este colegiado que, la excepcin.
aun cuando la cosa juzgada es importante,
esta institucin no puede superponerse al
derecho a la identidad, por lo que en el
presente caso debe ampararse la pretensin de
quien exige conocer a su progenitor, as como, 10 Das, Manual de direito das famlias, ob. cit.,
de ser el caso, de conservar su apellido. p. 360.
9 Farias, Cristiano Chaves de y Nelson Ros- 11 Lasarte, Carlos, Derecho de familia. Principios
envald, Direito das famlias, 2. ed., Ro de de derecho civil, t. VI, 9. ed., Madrid: Marcial
Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 653. Pons, 2010, p. 305.
Actualidad Civil 7
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Nmero 31 - Enero / 2017
NDICE GENERAL
Columna editorial ........................................................................................... 5
Declaracin judicial de paternidad sin la intervencin

ESPECIAL DEL MES del progenitor y su posterior revisin
Comentario de jurisprudencia
Manuel Bermdez Tapia: La participacin procesal temeraria en casos de

cuestionamiento de paternidad y su incidencia en la proteccin del menor
implicado ................................................................................................................... 19
Doctrina prctica
Juan Jess Wong Abad: El derecho a recibir alimentos de un menor puede

perjudicarse por la conducta procesal de su madre?................................................ 45
Juan Carlos del Aguila Llanos: La ley sobre filiacin genera abuso de derecho
de los demandantes o solo castiga la irresponsabilidad de los demandados? ...... 53
Edgardo Bagate Quispe Villanueva: Aspectos sustantivos y procesales de la ley
que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial y sus
modificatorias ............................................................................................................ 63
DERECHO CIVIL
ACTO JURDICO
Doctrina Prctica
Eduardo Buenda De Los Santos: Los remedios en torno al fenmeno del

falsus procurator. Precisiones conceptuales al artculo 161 del Cdigo Civil
peruano ........................................................................................................... 87
Nmero 31 Enero 2017 pp. 9-14 Actualidad Civil 9

ISSN 2313-4828 (impresa) ISSN 2415-2277 (en lnea)
Actualidad
Civil ndice general
Nos preguntan y contestamos
Procede la nulidad de una compraventa por fin ilcito cuando el adquirente alega
buena fe por haber contratado con quien era el apoderado registral? .............. 125
Resea de Jurisprudencia
La validez de los ttulos ofrecidos por el demandado no es objeto del desalojo

(Cas. N. 4285- 2015-Lambayeque) ............................................................. 127
DERECHO DE OBLIGACIONES
Doctrina Prctica
Roxana Jimnez Vargas-Machuca: Derecho de Obligaciones. Problemas

actuales............................................................................................................. 139
Puede dejar sin efectos beneficios pactados contractualmente a favor del

cliente la modificacin de manuales internos de un banco?..................................... 148
Resea de Jurisprudencia
Es aplicable la tasa de inters efectiva simple no capitalizable al pago de

pensiones devengadas (Cas. N. 4017-2015-Lima)............................................... 150
RESPONSABILIDAD CIVIL
Doctrina Prctica
Luis Alberto Snchez Lpez: La responsabilidad civil del abogado derivado

de su ejercicio profesional ................................................................................ 159
Bruno Alonso Tapia Cornejo: Las funciones de responsabilidad civil en el
Per son adecuadas o debemos adoptar algunos criterios del common law? ....... 179
10 Instituto Pacfico Nmero 31 Enero 2017 pp. 9-14

ndice general
Es posible atribuir responsabilidad solidaria a la aseguradora y al causante del

riesgo por todos los daos generados en un accidente de trnsito? .................... 192
Resea de jurisprudencia
La negacin a una escala remunerativa de comandante genera responsabilidad

civil (Cas. N. 1936-2015 Lima)........................................................................ 194
DERECHO PROCESAL CIVIL
POSTULATORIO
A. Flavio Saavedra Dioses: Algunas cuestiones procesales alrededor del

ofrecimiento de pago y consignacin ................................................................ 203
Puede denunciarse la falta de conexin lgica entre los hechos y el petitorio a travs de
una excepcin de oscuridad en el modo de proponer la demanda?..................... 215
Una vez saneado el proceso el juez en sentencia no puede volver a calificar la demanda
(Cas. N. 14085-2014 Hunuco)...................................................................... 217
IMPUGNATORIO
Doctrina prctica
Federico D. Sedlacek: Bases para la aplicacin de la teora del precedente ...... 225

Actualidad
Civil ndice general
Puede ser calificada una sentencia como un auto cuando se pronuncia

sobre la validez de la relacin procesal para efectos de computar el plazo de
apelacin?........................................................................................................ 237
No procede otorgar la posibilidad de subsanar ms de una vez las omisiones

advertidas en el recurso de apelacin (Cas. N. 1611-2015 Arequipa)............... 239
PROCESOS
Doctrina prctica
Luis Alberto Lin Arana: El principio de buena fe procesal ............................ 247
Diego Alonso Cabrera Vives: Los vicios de incongruencia en el proceso

civil y el derecho a solicitar judicialmente la convocatoria a una asamblea
de socios . ........................................................................................................ 255
Procede la exoneracin de costas y costos a favor del demandado cuyo

allanamiento fue declarado improcedente? . ..................................................... 276
Es nula la sentencia emitida que no absuelve pedido previo de sustraccin de

la materia (Cas. N. 9562-2014 Lima)............................................................... 278

ndice general
ARBITRAJE
Doctrina prctica
Reynaldo Mario Tantalen Odar: El arbitraje en las prestaciones adicionales

de obra o servicios ........................................................................................... 285
Jhoel Chipana Cataln: El procedimiento de recusacin de rbitros en la ley
de arbitraje peruana . ....................................................................................... 297
Son materia arbitrable el pago de partidas necesarias e imprescindibles que superen

el presupuesto del contrato de obra?................................................................. 312
Si la reconsideracin de lo laudado fue rechazada el plazo para presentar la anulacin se

computa desde que se notific el laudo (Exp. N. 00300-2015-Lima)................ 315
DERECHO DEL CONSUMIDOR
Doctrina prctica
Antonio Horacio Romn Calzada: La relacin de consumo . ........................... 321
La falta de informacin sobre la documentacin requerida para completar un tour

configura un servicio inidneo por parte de la aerolnea? . ............................... 346
rganos judiciales se encuentran facultados para graduar la sancin impuesta por

Indecopi (Cas. N. 2851-2014 Lima)................................................................. 348

Actualidad
Civil ndice general
ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
I. Resea de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales

publicadas en el ltimo mes....................................................................... 357
II. Resea de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes................ 359
III. Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales del
mes............................................................................................................ 360
JURISPRUDENCIA
NOVENO PLENO CASATORIO CIVIL
FUNDAMENTAL
Corte Suprema de Justicia de la Repblica

Noveno Pleno Casatorio civil............................................................................. 367

Abreviaturas
ABREVIATURAS

Actualidad
Civil Abreviaturas

ISSN 2313-4828 (impresa)
ISSN 2415-2277 (en lnea)
Enero 2017 / Nmero 31 / Ao 3
ESPECIAL
DEL MES
Declaracin judicial de paternidad sin
la intervencin del progenitor y su
posterior revisin
CONTENIDO
DECLARACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD SIN LA

INTERVENCIN DEL PROGENITOR Y SU POSTERIOR
REVISIN
La participacin procesal temeraria en casos de cuestionamiento
de paternidad y su incidencia en la proteccin del menor implicado
Manuel Bermdez Tapia ... ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . .... 19
Doctrina prctica
El derecho a recibir alimentos de un menor puede perjudicarse por
la conducta procesal de su madre?
Juan Jess Wong Abad... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ..... 45
La ley sobre filiacin genera abuso de derecho de los demandantes
o solo castiga la irresponsabilidad de los demandados?
Juan Carlos del Aguila Llanos... .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. ... 53
Aspectos sustantivos y procesales de la ley que regula el proceso de
filiacin judicial de paternidad extramatrimonial y sus modificatorias
Edgardo Bagate Quispe Villanueva... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 63
Especial del mes
rea de jurisprudencia
Comentario
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
La participacin procesal temeraria en casos de
cuestionamiento de paternidad y su incidencia
en la proteccin del menor implicado
Manuel Bermdez Tapia*
SUMARIO
RESUMEN ABSTRACT
En los casos en que el representante del In those cases in which the representative
menor no contribuya con el esclareci- of the minor does not contribute to the
miento de su filiacin, corresponde al juez clarification of his filiation, the judge shall
exigir su colaboracin en la aplicacin del demand its cooperation in application of the
inters superior del nio sin perjuicio de best interest of the child, without prejudice
afectar la patria potestad del representante to the parental authority of the malicious
malicioso, permitiendo as que el menor representative, and allowing the child to be
sea representado por un curador procesal. represented by a procedural curator.
Palabras clave: Inters superior del nio / Keywords: Best interest of the child / Pro-
Malicia procesal / Presuncin pater is est / cedural malice / Pater is est presumption/
Temeridad procesal Procedural recklessness
Title: Procedural recklessness participation
Recibido: 16-11-16 in cases of paternity challenge and its effect
Aprobado: 12-12-16 in the protection of the minor involved.
Publicado en lnea: 02-02-17
Author: Manuel Bermdez Tapia
* Abogado y magster en Derecho. Docente de Posgrado en la Universidad Nacional Mayor de San

Marcos y Academia de la Magistratura.

Actualidad
Civil Especial del mes Manuel Bermdez Tapia
1. Introduccin prueba, derecho probatorio, temeridad

Al analizar la jurisprudencia en y malicia procesal, representacin pro-
nuestro pas podemos encontrar dos cesal).
niveles de resoluciones. Unas que gene- En esencia, la Corte Suprema ha
ran un impacto positivo en el mbito perdido la oportunidad para fijar una
de la determinacin de derechos, obli- situacin que en los ltimos aos se ha
gaciones, condiciones y delimitacin observado en crecimiento en el pas:
de conceptos; otras que se limitan al la determinacin de la paternidad por
formalismo de la determinacin de los parte de una persona no necesariamente
elementos procesales contenidos en el hace coincidencia entre lo manifestado
expediente. y evidenciado por las partes frente a la
La Casacin N. 5540-2009-La contundencia de una prueba gentica
Libertad1 inicialmente podra confun- que determine si existe vnculo troncal
dir al lector, principalmente porque se o no.
analizan elementos procesales en un La evaluacin tradicional de las
trmite en el cual se solicita la exclusin presunciones y de la inconstitucional
de una obligacin alimentaria por parte vigencia del hijo alimentista, consti-
de quien plantea el recurso. Sin embar- tuyen una muestra palpable de que el
go, el considerando dcimo primero de derecho de familia se resiste a adecuarse
dicha casacin permite sostener que la a los nuevos contextos procesales donde
Corte Suprema no toma en cuenta la prima la constitucionalizacin del proce-
importancia de sus propias acciones, so y en donde el sujeto de derecho, que
en particular para incidir en la correcta forma parte de l, es considerado igual a
aplicacin de la justicia en las cortes las contrapartes y en donde, sin figurar
inferiores, porque se limita al anlisis, expresamente, debe entenderse que el
en forma determinante, de un artculo menor que pudiera verse involucrado en
del Cdigo Procesal Civil sobre el proce- un proceso judicial, tambin tiene dere-
dimiento contenido en el trmite de un chos diferentes a los de su representante
proceso, donde se evaluaran elementos legal y que esta distorsin de niveles de
conceptuales del derecho constitucional
defensa exige la participacin de un cu-
(dignidad, identidad, derechos econ-
rador procesal ante casos en los cuales se
micos y sociales), derecho de familia
puede demostrar la mala fe de una parte
(determinacin de paternidad, relacin
sobre la otra, en donde el perjudicado en
paterno filial, alimentos y proteccin del
mayor gravedad es justamente el menor.
menor) y del derecho procesal (carga de
De esta manera, el menor, que
al no tener capacidad procesal, sigue
1 Sala Civil Transitoria (ponente: Sr. Vctor
Ticona), Casacin N. 5540-2009 La Liber- siendo considerado un objeto de tutela
tad, Lima: 19 de noviembre del 2010. a pesar de la evolucin conceptual de su

Comentario de jurisprudencia La participacin procesal temeraria en ...
naturaleza a sujeto de derechos. Ello se la legislacin2, an si este personaje es el

debe, principalmente, debido a una equi- provocador de los conflictos judiciales.
vocada percepcin de la aplicacin del
principio del inters superior del nio. IMPORTANTE
No se cuestiona el elemento argu-
mentativo de la Corte Suprema en la De nada sirve una sentencia con una
argumentacin brillante y cuerpo re-
casacin en evaluacin, por cuanto es
solutivo ajustado a ley, si el conflic-
el correcto, pero si existiera una vincu- to se continuar desarrollando fuera
lacin entre la proyeccin de casaciones de las instancias judiciales, los hijos
por emitirse con los procesos en trmite de la pareja continuarn viviendo
sobre la misma materia, probablemente un ambiente tenso y violento, y las
la Corte Suprema podra considerar el partes continen o generen nuevas
acciones legales.
hecho de que sus fallos incidiran po-
sitivamente en la predictibilidad de la
prctica jurisdiccional en el pas. 2 En el caso particular de la Casacin N.
5540-2009 La Libertad, obsrvese estas
Esta falta de proyeccin de una casa- caractersticas negativas: a) comportamiento
cin emitida en el 2009, a la fecha se ha rebelde de la parte demandada, b) a pesar de
mantenido y ah el problema de la falta las sanciones impuestas a la parte demandante,
nunca se hace mencin a la exigibilidad en el
de una proyeccin temporal sobre casos pago de las multas impuestas, c) se seala que
controversiales tipo en el contexto de las una audiencia fue frustrada siete veces por
relaciones interpersonales en situaciones accin directa de la parte demandada pero la
Corte Superior de Justicia de La Libertad, no
de conflictos familiares. Para la explica- tom en cuenta este comportamiento porque
cin de los alcances de la Casacin N. vincul la accin de la parte procesal y repre-
5540-2009-La Libertad, sin embargo sentante procesal de un menor beneficiado
con el derecho de alimentos, y d) elevada
necesitamos explicar algunos conceptos, oponibilidad a las acciones jurisdiccionales de
para as poder dar nuestro punto de vista. la parte demandada, sin tomarse en cuenta el
carcter dilatorio y malicioso de las mismas.
Estas condiciones, aunque entendibles en el
2. El proceso de constitucionalizacin mbito procesal, son una constante masiva en
del derecho de familia los casos en los que los varones litigan ante el
sistema jurisdiccional, donde los magistrados
Es bueno hacer un paralelo con el se convierten en el rival a vencer porque es-
tos asumen una accin defensiva de la parte
proceso de constitucionalizacin del contraria. Esta accin imperceptible para la
derecho procesal penal y considerar prctica jurisdiccional sin embargo encuadra
que es necesaria y urgente una consti- en las acciones cuestionables y sancionables
que est determinado en el fallo de a CIDH
tucionalizacin del derecho de familia contra Argentina en el caso iniciado por For-
en el Per, en particular porque resulta nern e Hija, por la mala praxis jurisdiccional
inadmisible el actual contexto de dis- en su contra. La visin de gnero en la prctica
jurisdiccional nacional es pues un elemento
criminacin y prctica jurisdiccional en poco cuestionado, a pesar de que las partes
contra del varn litigante provocada por son iguales.

Actualidad
De esta manera, una constitu- lleguen a un proceso judicial, por-

cionalizacin del derecho de familia, que resulta oneroso e improductivo
provocara las siguientes consecuencias que un juez tenga que resolver con-
inmediatas: flictos de parejas que fcilmente se
Una limitacin a la produccin le- pudieran resolver en otras instancias
y niveles ms prcticos sin la nece-
gislativa unidireccional, para que as
sidad de judicializar una situacin
ninguna propuesta se extralimite en
determinada. Este camino termina
los alcances que propone la Consti-
por agravar irremediablemente un
tucin y no termine provocando un
conflicto familiar, por cuanto las
mayor dao social bajo el argumento
acusaciones o denuncias constituyen
de una solucin legal. Con esta limi-
un nuevo elemento condicionante
tacin se terminaran las discrimina-
de violencia familiar.
ciones innecesarias y una alteracin
de la condicin de sujeto de derechos Una mejor regulacin legal para re-
para los varones, a quienes ya prcti- solver conflictos interpersonales, lo
cual implica, adicional a un proceso
camente se les consideran enemigos
de reforma estructural del Cdigo de
en el derecho de familia.
los Nios y Adolescentes (CNA), la
Las acciones afirmativas reflejadas promulgacin de un cdigo procesal
en normas de discriminacin po- familiar, debido a que no se puede
sitiva a favor de la mujer (como extender los alcances del artculo III
colectivo) son justificadas hasta un del Cdigo Procesal Civil utilizado
determinado nivel. Estas acciones supletoriamente en los procesos de
resultan discriminadoras en trmi- ndole familiar (fines del proceso e
nos negativos cuando sobrepasan el integracin de la norma procesal).
ideal de equilibrio legal entre varn Consecuencias que en conjunto per-
y mujer, porque generan otro nivel mitiran una sistematizacin de principios
de desproteccin, victimizando a los aptos para resolver un conflicto social,
agresores en forma desproporcional sobre la premisa de la defensa de la dig-
a la responsabilidad evaluada. nidad de todos los implicados3, una tutela
Una prctica jurisdiccional ms efi-
ciente en la administracin de con-
3 En este punto, entindase que existen dos
flictos interpersonales, a efectos de partes procesales, usualmente los integran-
generar una mejor administracin tes de una relacin de pareja (matrimonio,
de recursos (humanos, econmicos convivencia o unin espordica) pero que en
caso de existir progenie, los hijos terminan
e institucionales) en el sistema de siendo asimilados a la parte procesal que
justicia. los representa. Con esta relacin surge un
conflicto evidente de intereses, por cuanto
El sistema judicial no requiere que ambas personas (hijo-progenitor) comparten
todos los conflictos interpersonales intereses y derechos totalmente distintos.

judicial efectiva y, sobre todo, la defensa familiar hasta los casos en los cuales
de la garanta del derecho a la defensa. se determine la interdiccin de una
Adems, de lo mencionado arriba, persona.
se generara una mejor interpretacin b) Garanta de tutelar la identidad de
del uso de las garantas de defensa de cada una de las partes, en particular
derechos fundamentales, de los princi- guardando el respeto por las caracte-
pios del derecho civil, derecho procesal rsticas y personalidad de cada uno
civil, derecho penal, as como de los de los involucrados en el conflicto.
principios contenidos en el CNA, sobre Igualmente, este criterio permitira
la base de la tutela de la dignidad de la identificar los derechos autnomos de
persona humana. un menor sobre los intereses y derechos
De esta manera y bajo este contexto, de su representante procesal, porque
se plantea el siguiente esquema donde la ambos son distintos e inclusive son
resolucin de conflictos interpersonales antagnicos; por ejemplo, en la determi-
no solo brindara una mejor garanta a nacin de un rgimen de visitas o en la
los justiciables, sino a todo el sistema determinacin de la tenencia del menor.
judicial en su conjunto.
2.2. Defensa de derechos fundamentales
2.1. Defensa de la dignidad de las partes y sustantivos vinculados al proceso
terceros participantes en el conflicto judicial
judicial Esta defensa permitira que elemen-
Con este criterio de defensa, se tos tradicionales del proceso constitu-
evitara generar un proceso de victimi- cionalizado puedan ser vigentes en un
zacin estructural a aquellas personas proceso judicial en la especialidad de
que no forman parte del proceso como familia, por cuanto la relatividad de estos
parte procesal. Asimismo, se evitara, valores son elocuentes, muestra de ello es
principalmente que los hijos de una la posicin argumentativa de la Primera
pareja en crisis y conflicto judicializado Sala Especializada en lo Civil de la Corte
pueda verse como un objeto de tutela Superior de Justicia de La Libertad, a la
y trofeo de guerra. Bajo estos alcances, vez que con esta accin se podra:
los resultados que el proceso de defensa Garantizar la igualdad de las partes
generara seran: bajo todo concepto y contexto;
a) Garanta de no admitir ningn acto solo una sentencia firme y consen-
de maltrato alguno, exigindose el tida podr variar este parmetro en
respeto al honor de las partes, sin mrito a lo actuado en el propio
importar el origen del conflicto. expediente.
Ello implica y aplica a todo tipo de Tener derecho al libre desarrollo
proceso, desde los casos de violencia de las partes, en particular cuando

Actualidad
existen nuevos elementos que termi- propio alcance del principio del inters
nan generando un nuevo panorama superior del nio, utilizado displicen-
general (nuevas parejas, nuevos hijos temente por la Sala Especializada en lo
y nueva realidad econmica indivi- Civil de la Corte Superior de Justicia de
dual). La Libertad.
Lamentablemente, este tipo de
situaciones que surgen durante el IMPORTANTE
trmite de un proceso judicial en
la especialidad de familia no suelen [N]uestra legislacin asigna una con-
ser tomados en cuenta por el sistema dicin de indefensin (incapacidad)
jurisdiccional, principalmente por- relativa a los menores de edad que
se encuentran en medio de un con-
que la normatividad procesal resulta flicto de intereses entre sus progeni-
condicionante en forma negativa a tores, convirtindolos prcticamente
tal efecto. en objetos de planteamientos de
Tener derecho a la integridad perso- defensa y apelaciones, obviando su
naturaleza personal.
nal, en particular cuando se desarro-
lla la asignacin de la cuota alimen-
taria, la cual resulta de un anlisis
subjetivo y parcializado y se termina 2.3. Defensa de derechos fundamentales
procesales
perjudicando al agente econmico
proveedor, permitindose un abuso Parece increble, pero en los pro-
de derecho de parte de quien procesos de familia, la relativizacin de
cura la asignacin, aun cuando la principios de orden constitucional y pro-
misma Constitucin seala que es cesal son usualmente pasados por agua
deber de los dos progenitores cargar tibia, principalmente porque las mismas
con dicha responsabilidad. partes anteponen sus propios intereses
En el caso en evaluacin, ntese a la defensa de un derecho superior y
que pese al comportamiento malicioso con ello los magistrados no toman en
de la parte demandada, en ningn mo- cuenta la incidencia de sus acciones en
mento ni en ninguna etapa judicial se ha la litigiosidad de las partes litigantes.
cuestionado el mrito del derecho de la Las partes al momento de incur-
patria potestad de la seora G.M.B.V. sionar en el mbito jurisdiccional estn
sobre el menor L.F.B.V., a pesar de que trasladando ms de cuatro aos de pro-
se cuestionaba la filiacin, la identidad blemas personales, pasando de la etapa
gentica y el libre desarrollo psicolgico. de la crisis familiar (primera etapa de
Parecera que el comportamiento de la desarrollo del conflicto), donde surge
seora madre, no tuviera ningn tipo el problema pero que no implica una
de consecuencia sobre el desarrollo del separacin de la pareja, a una etapa don-
menor y ello resulta cuestionable con el de surge el conflicto familiar (segunda

etapa de desarrollo del conflicto), en la En el caso de la casacin en evalua-

cual ya las partes se separan o generan cin ntese cmo el Poder Judicial
problemas vinculados al mbito de la en su conjunto poco a tomado en
violencia. cuenta la diligencia del demandante
Ante el contexto arriba sealado, al sostener que la obligacin alimen-
las partes suelen requerir acciones in- taria que debe cumplir no puede
mediatas en el mbito jurisdiccional ser cuestionada formalmente por la
cuando ya el conflicto familiar se ha accin maliciosa de la demandada
judicializado (tercera etapa de desarrollo que es la representante procesal
del menor al cual se le asiste con
del conflicto), sin tomar en cuenta que el
alimentos.
magistrado (juez y fiscal) recin solo ha
tomado conocimiento del problema con El trmite de suspensin de una
la demanda (la que fuera) y/o denuncia. audiencia en siete oportunidades es
una muestra de la relativizacin del
La colisin de niveles de evaluacin derecho de defensa del actor procesal
del conflicto genera en esencia para las y una muestra de que en estos casos,
propias partes un perjuicio que inevi- el sistema jurisdiccional en su con-
tablemente provoca el surgimiento de junto no sabe aplicar los mecanismos
nuevos procesos judiciales y la agudiza- coercitivos y conminatorios para hacer
cin del conflicto familiar. Como con- valer sus disposiciones, con lo cual el
secuencia de esta situacin, se observa valor del executio como valor mximo
el quiebre de: y exclusivo del Poder Judicial es desco-
La relativizacin de la garanta de nocido en el mbito de la jurisdiccin
una tutela judicial efectiva, prin- en la especialidad de familia.
cipalmente porque los derechos Imparcialidad del juzgador, para
involucrados no son tutelados en que sin importar las consideraciones
forma inmediata, y es la causa ms personales de las partes litigantes
referencial en casos de procesos se tenga que procurar una correcta
vinculados al trmite de omisin adecuacin de la Ley con la solucin
de asistencia familiar, regmenes de del conflicto interpersonal que pro-
visitas, cumplimiento de acuerdos cure una tuicin a los menores que
conciliatorios, alimentos y sustrac- se ubican en medio del conflicto.
cin de menores. En la casacin evaluada hubie-
Derecho a una defensa eficaz, lo cual ra sido interesante encontrar alguna
implica que los operadores judiciales disposicin judicial que implique la
tengan que resolver analizando tam- ejecucin del apercibimiento a la parte
bin los argumentos del acusado, de demandada, respecto al cobro de las
conformidad a los esgrimidos por la multas impuestas, las cuales, como en la
parte demandante. mayora de situaciones en el mbito de

Actualidad
la especialidad jurisdiccional de familia, Abuso del derecho.

no son cobradas cuando son impuestas Buena fe5.
a litigantes femeninas. Atribuciones y limitaciones que en
su conjunto deben actuarse al resolverse
2.4. Principios complementarios prove-
nientes del Cdigo Civil
conflictos de ndole familiar, por cuanto
es frecuente observar en las partes el
Para efectos de establecer los lmites abuso de derecho de una de ellas con el
al derecho subjetivo de las partes, en planteamiento de limitacin severa de
particular para evitar una distorsin derechos de la contraparte, la formula-
en el proyecto personal de vida4, Juan cin de acciones judiciales temerarias,
Espinoza, establece que los parmetros presentacin de pruebas ilcitas6 y final-
del derecho subjetivo se encuentran bajo mente una conducta procesal maliciosa.
un conjunto de atribuciones y limitacio-
Todo lo sealado es un contexto
nes que las normas reconocen al sujeto
que en conjunto provoca que el juzgador
sobre el objeto (contenido del derecho
vare su habitual posicin imparcial, toda
subjetivo), describiendo:
vez que la subjetividad y gravedad de las
a) Atribuciones: situaciones descritas y denunciadas llegan
Actuacin libre dentro del cam- a generar la conviccin de que los hechos
po de lo lcito. son verdaderos (al menos en parte).
Defensa del derecho para lograr su
conservacin y pacfico disfrute. 2.5. Parmetros procesales a tenerse en
cuenta
Disposicin, renuncia o re-
duccin de derechos (civiles) a) El inters y la legitimidad para obrar
dentro las facultades personales,
del orden pblico y las buenas Siguiendo el argumento de Juan
costumbres. Espinoza, en el sentido de que estas
instituciones deben ser trabajadas pro-
b) Limitaciones:
Irrenunciabilidad de derechos 5 Espinoza Espinoza, Los principios contenidos
fundamentales. en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano
de 1984, ob. cit., p. 81.
6 La prueba ilcita restringe los medios que
4 En este sentido, vase Rivera, Julio Csar, pueden ser utilizados para la investigacin
Instituciones de Derecho Civil. Parte General, t. y, en concreto hace referencia a una realidad
II, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1993, p. 25; muy particular, cual es la prohibicin de que
Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho de las en la investigacin se vulneren derechos fun-
personas. Exposicin de motivos y comentarios damentales. En este sentido se debe limitar la
al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. investigacin cuando la infraccin es de nor-
Lima: Studium, 1996, pp. 35 y 36 y Espinoza mas constitucionales protectoras de derechos
Espinoza, Juan, Los principios contenidos en el fundamentales no programticos. Asencio
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de Mellado, Jos Mara, Prueba ilcita y lucha
1984, Lima: PUCP, 2005, p. 81. anticorrupcin, Lima: Grijley, 2008, p. 22.

cesalmente en forma exclusiva7, el tema cuestionando los alimentos sino tambin

aqu tratado excede el mbito judicial la propia identidad gentica y ante ello
de la especialidad de familia, por cuanto parecera ser que estos dos derechos de
todas las partes tienen no solo un inters, orden prioritario son relativizados cuan-
sino que adems tienen una legitimidad do se trata de evaluar a la representante
para obrar de manera independiente procesal.
(como tambin excluyente) en el proceso
judicial. b) La finalidad del proceso, economa
Sin embargo, la legislacin asigna procesal y socializacin del proceso
una condicin de indefensin (incapa- Parecera que hay una mala in-
cidad) relativa a los menores de edad que terpretacin complementaria de nor-
se encuentran en medio de un conflicto mas entre el artculo X del Ttulo
de intereses entre sus progenitores, con- Preliminar del Cdigo de los Nios y
virtindolos prcticamente en objetos de Adolescentes (proceso como problema
planteamientos de defensa y apelaciones, humano) y el artculo VI del Ttulo
obviando su naturaleza personal. Preliminar del Cdigo Procesal Civil
Tanto los legisladores como los ope- (principio de socializacin del pro-
radores judiciales, no toman en cuenta ceso), cuando se desarrollan procesos
el valor de sujeto a los menores en estos judiciales de naturaleza familiar. Parte
conflictos judiciales, relativizndose la de este conflicto se traduce en el hecho
tutela del derecho a la dignidad y de sus de que los intereses en conflicto y los
derechos fundamentales por el lmite mbitos de accin de la demanda y
legal de ser incapaz relativo, incapacidad contestacin de la misma responden a
que no le permite un mayor margen de dos situaciones diferentes:
accin en el mismo proceso, en el cual El conflicto de los progenitores con
inclusive no desea participar por encon- intereses contradictorios.
trar el caldo de cultivo de los conflictos
La vinculacin legal y personal de
entre sus progenitores.
los progenitores respecto de los hi-
En el caso de la casacin evaluada, jos, con posiciones contradictorias
la actuacin procesal de la parte deman- (que no necesariamente implican
dada no ha provocado la actuacin del intereses opuestos)
Ministerio Pblico ni de los jueces del
Situacin compleja que requiere
Poder Judicial en la evaluacin de que
la comprensin de que intervienen tres
dicha conducta en esencia perjudica al
partes (demandante, demandado y nios
menor L.F.B.V., porque no solo se est
o adolescentes) por cuanto no se pueden
seguir considerando que los hijos son los
7 Espinoza Espinoza, Los principios contenidos
en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano sujetos invisibles en todo proceso judicial
de 1984, ob. cit., p. 297. de naturaleza familiar.

Actualidad
Situacin que involucra no solo un Cdigo Procesal Civil para declarar

conflicto de intereses sino un problema infundadas las pretensiones.
social y no humano como limitada- Caso contrario constituye la denun-
mente lo trata de regular el CNA y cia por violencia fsica o psicolgica de
que frente a ello el mismo sistema parte de las mujeres contra los varones
judicial en su conjunto ha quedado ava- (admitidas en un breve plazo por dis-
sallado, al no poder atender de manera posicin legal), quienes en mltiples
imparcial, eficaz, justa y oportuna los casos no son atendidos con la misma
expedientes tramitados en sus rganos. proporcin de la demanda o denuncia
cuando cuestionan un certificado mdi-
c) La carga de la prueba y la actuacin
co legal9 como un protocolo de pericia
de medios probatorios
psicolgica10.
Existen pocos estudios que hayan
desarrollado un derecho probatorio
especfico a los conflictos de naturaleza 9 Para efectos grficos, en las denuncias por vio-
familiar por existir una regulacin sub- lencia familiar, los certificados mdicos legales
sidiaria de las disposiciones del Cdigo suelen registrar equimosis en la vctima. Sin
embargo, estas equimosis (moretones) nunca
Procesal Civil. Lamentablemente poco son descritas de manera correcta al no detallar
se ha considerado que en estos conflictos la coloracin de la piel daada (de rojo se
los demandantes no pueden presentar convierte a amarillo, pasando por el azul y el
verde por la degradacin de la hemoglobina).
medios probatorios eficaces o legales 8
En tal sentido, estas pericias mdicas omiten
(art. 191 del CPC) y usualmente los una informacin vital para efectos de registrar
medios probatorios tpicos aportados una violencia fsica, porque la coloracin de
la piel puede registrar de manera eficaz la
resultan insuficientes. temporalidad de la agresin, determinando
As, por ejemplo, cuando los varo- la oportunidad o el carcter extemporneo
de la misma. En tal sentido, estas omisiones
nes denuncian el sndrome de alienacin constituyen un equivalente al registro de la
parental y la obstruccin del vnculo autopsia de un cadver asesinado con arma de
paterno-filial realizado por las madres, fuego, no registrndose el lugar del ingreso de
la bala.
los magistrados suelen ampararse en 10 Una pericia psicolgica en una persona pue-
los informes periciales del equipo mul- de registrar una reaccin ansiosa situacional
tidisciplinario y en el artculo 199 del compatible con violencia familiar, la misma
que puede provocar una reaccin violenta. Sin
embargo, la segunda parte, no es registrada en
8 Existe copiosa jurisprudencia que niega la el informe psicolgico cuando bien pudo ser
validez como medio probatorio a las filmacio- previsto, toda vez que es compatible con la
nes de relaciones sexuales del demandado(a) conducta humana de accin-reaccin. De esta
con una tercera persona, en particular por manera, se omiten registrar como conductas
el mecanismo en cmo fueron obtenidas. de violencia psicolgica los actos de obstruc-
Igualmente, el registro flmico de ingresos a cin de vnculo paterno filial o la negacin a
hoteles u hostales no constituye un elemento la ejecucin de los regmenes de visitas a favor
probatorio que registre un adulterio o una de los varones, de parte de las madres, por estar
infidelidad. en mrgenes fuera de la pericia psicolgica.

Igualmente, cuando se actan los una razn objetiva. Por ejemplo, las
medios probatorios obtenidos en otro demandas planteadas en carrusel en
proceso judicial (art. 198 del CPC), diferentes juzgados esperando encontrar
son considerados con el mismo nivel un juez que admita el petitorio.
de los medios probatorios presentados Tanto maliciosamente o temera-
en la causa, generando una situacin riamente se acta de mala fe al actuar-
de mayor indefensin a las partes. As,
se un ejercicio abusivo del derecho,
por ejemplo, cuando se determinan en
distorsionando el derecho a la tutela
otros rganos judiciales, los niveles de
judicial efectiva, situacin que es cons-
responsabilidad en casos de sustraccin
tantemente observada en la tramitacin
de menores o resistencia a la autoridad,
de los procesos judiciales de naturaleza
se observa que estos medios probatorios
familiar. Por lo tanto, la conducta bajo
no suelen provocar una mayor respon-
estos parmetros resulta dolosa.
sabilidad en el agente denunciado o
demandado. Por lo tanto, la temeridad se con-
figura por la conducta de quien sabe o
d) Sancin de la temeridad y malicia debe saber que no tiene motivo para
procesal litigar y, no obstante, lo hace abusando
En trminos procesales, un acto y mal empleando sus derechos (acceso
puede ser malicioso cuando se perfila a la justicia); mientras que la malicia se
la actuacin (accin u omisin) de un configura como el empleo arbitrario del
sujeto procesal durante el desarrollo de proceso de los actos procesales mediante
una etapa procesal, retardando, plan- el uso de las facultades que la ley otorga
teando solicitudes improcedentes con el a un sujeto procesal, obstruyendo o in-
solo hecho de dilatar la tramitacin del cidiendo en el curso del proceso.
proceso. Por ejemplo, plantear el apla- Al respeto, resultan tiles las dispo-
zamiento de una audiencia en mltiples siciones del Tribunal Constitucional11
oportunidades por enfermedad de un
sujeto procesal. 11 Vid. Tribunal Constitucional, Expediente
N. 099-1995-AA/TC, sumilla: los jueces
La temeridad exige dos presupues- deben persuadir y pedir ponderacin a los se-
tos: la ausencia de una razn para obrar ores abogados en el ejercicio de su profesin
que deben ejercerlo con probidad y con base
en el proceso como elemento objetivo en la verdad de los hechos; expediente N.
o como elemento subjetivo el cono- 1326-2001-AA/TC, sumilla: cuando el juez
cimiento de que se est actuando sin considere que el abogado acta o ha actuado
con temeridad o mala fe, remitir copia de
fundamento. Un acto puede ser conside- las actuaciones respectivas a la Presidencia de
rado temerario cuando exista la certeza la Corte Superior, al Ministerio Pblico y al
o una razonable presuncin de que los Colegio de Abogados correspondiente, para
las sanciones que pudiera haber lugar; y ex-
actos procesales planteados (demandas, pediente N. 183-2007-PA/TC, el cual reitera
recursos y apelaciones) se plantean sin la disposicin del 292 de la Ley Orgnica del

Actualidad
que ha venido imponiendo sanciones subir el quatum de los alimentos a favor

a los litigantes que se han visto desde los demandantes, si logra verificar que
cubiertos en sus acciones maliciosas o existen condiciones en el demandado
temerarias, por cuanto constituyen el para tal medida, an cuando se est eva-
principal problema en la atencin de los luando una apelacin a una resolucin
expedientes judiciales en la especialidad de primera instancia.
de familia. En este contexto, no habr una
reformatio in peius para el agente econ-
e) El inters superior del nio (ISN)
mico perjudicado, si este incremento no
La doctrina y la prctica judicial resulta perjudicial a su economa, apli-
han mitificado este principio y lo han cndose as correctamente el ISN. Caso
sobredimensionado frente a su inter- contrario si este incremento se realiza
pretacin y ejecucin frente a otros sin ninguna observacin o el nivel de
principios legales e inclusive derechos argumentacin de la resolucin resulta
fundamentales (derecho a una defensa, insuficiente, debido a la intencin de la
imparcialidad del juzgador, etc.) sala de ser ms tuitiva, el perjudicado
En tal sentido, consideramos que la puede impugnar tal decisin por existir
facultad y la resolucin judicial limitati- un flagrante caso de prevaricato.
va de derechos solo podrn sern vlidas
si estos no contravienen las disposiciones 3. La complicada interpretacin de
constitucionales y las garantas de pro- principios, instituciones y situacio-
teccin de los derechos fundamentales nes en el mbito familiar
y los principios recogidos en los ttulos Descritos los principios, las ins-
preliminares del Cdigo Civil y del tituciones y las diferentes situaciones
Cdigo Procesal Civil, por cuanto el que rodean los conflictos judiciales de
ISN no puede exceder los niveles de naturaleza familiar, se debe tener presen-
su naturaleza jurdica, porque puede te que su articulacin resulta compleja
provocar una distorsin de sus objetivos. y su interpretacin igualmente puede
De esta manera, el operador judicial resultar perjudicial a pesar de su inten-
solo puede emplear el ISN si en la eje- cin tutelar.
cucin de este principio no se vulneran La percepcin de problema social
derechos de los progenitores de forma provocadora de una poltica pblica
arbitraria. As, por ejemplo, una sala especfica es la nica alternativa inicial
de una corte (segunda instancia) puede para as construir soluciones particula-
res, por cuanto la ley resulta cuestionada
Poder Judicial (facultad de imponer sanciones) por su inoperatividad y alto costo social.
que para el caso concreto no fue tomado en
cuenta por el juzgador, a pesar de ser una ley Pero no solo es la ley, el sistema
orgnica que le otorga facultades. judicial tampoco ha tenido la oportuni-

dad para proponer alternativas idneas Segn la antropologa, en una etapa

para encontrar un mecanismo de solu- inicial de la humanidad las sociedades se
cin prctico, eficiente y oportuno, en rigieron por un sistema matriarcal, en
particular por la falta de presupuesto, la el que las mujeres dirigan al colectivo
sobrecarga judicial provocada por la ley humano y transmitan las relaciones de
y tambin por la falta de capacitacin parentesco: una especie de manipulacin
especfica en la solucin de conflictos del poder por razones divinas (la mujer
personales. engendra vida y la traslada, por tanto
tiene un elemento divino).
De nada sirve una sentencia con
una argumentacin brillante y cuerpo
resolutivo ajustado a ley, si el conflicto SABA USTED QUE?
se continuar desarrollando fuera de
La ley le permite al juez determinar
las instancias judiciales, los hijos de la
una verdad jurdica (que puede no
pareja continuarn viviendo un am- corresponder a la verdad biolgica),
biente tenso y violento, as como las debido al empleo de las diligencias
partes continuarn o generarn nuevas para mejor proveer y a la evaluacin
acciones legales. Tngase en cuenta que negativa de la actitud procesal de la
en esta especialidad las partes litigan por parte demandada.
algo ms que sus intereses y derechos:
litigan con base en sus posiciones y ello Posteriormente, formas ms com-
explica el porqu de un comportamiento plejas de relaciones sociales, la aparicin
negligente, malicioso o excluyente frente de la propiedad privada y el cuestiona-
a la contraparte, porque de por medio miento de la lnea gentica sucesora, die-
ha existido una razn vinculada al sur- ron origen al patriarcado como sistema
gimiento de la crisis familiar. familiar en el que la mujer perdi todos
o casi todos sus privilegios para asegurar
4. El problema de la paternidad al varn la transmisin del poder y la
herencia.
4.1. La presuncin pater is est
De esta manera, los costos (pol-
En todas las sociedades existen sis- ticos, sociales y culturales) de la deter-
temas de limitacin de la descendencia minacin de la trasmisin del poder (y
que guardan una ntima relacin con los herencia econmica) fueron predecibles
sistemas de sucesin. Uno de los mto- determinndose prcticas consuetudina-
dos ms frecuentes de limitacin de la rias que privilegiaron las relaciones afines
relacin de parentesco es el de establecer a los parmetros sociales, culturales y
la transmisin solo a travs de uno de los religiosos de la poca y de la comunidad,
progenitores. centralizndose en los matrimonios

Actualidad
religiosos (catlicos y de casi todas las a dos bienes: su herencia propia y a los
religiones)12. hijos mientras estos estaban infantes.
En Roma se acu el principio pater Si la historia romana est llena de
is est , en particular para as determinar
13
campaas militares, quepa la pregunta
los niveles prcticos de aplicacin de los entonces: quin engendraba a los hijos,
trminos pater, genitor, mater y genitrix14, mientras el soldado estaba a kilmetros
los mismos que debido a la naturaleza de distancia combatiendo a los brbaros
de expansin geopoltica romana pro- y ampliando la gloria de Roma? La pa-
vocaban inconvenientes al interior de ternidad al estar asignada al cnyuge por
las familias. efectos del matrimonio, era consentida
De esta manera el pater familias por el pater familias y el nacimiento era
se haca cargo de toda la familia, era la una bendicin del Dios familiar al ma-
cabeza de la familia al constituirse en trimonio y, de este modo, nadie poda
el equivalente familiar a Jpiter (Dios cuestionar un regalo divino.
supremo romano). Todo le perteneca, No haba cabida a las dudas porque
an la misma vida de los hijos varones, estas resultaban complicadas de atender,
quienes solo podan emanciparse al quin cuestionara el favor de un Dios
fallecimiento del patriarca. Las mujeres en esa poca? De esta manera, por ejem-
en forma antagnica solo tenan derecho plo, Mara Martnez de Morentn
seala que el hombre no relacion el acto
12 Vid. Arzate Becerril, Jess, No es por vicio sexual con el nacimiento y que se ignor
ni por fornicio: el matrimonio en Occidente
e historias de pecado en Temoaya durante el el papel del varn en la fecundacin ,
15
siglo XVIII. Mxico: Universidad Autnoma razn por la cual la practicidad romana
del Estado de Mxico, 2005; en el mismo termin acuando el trmino pater is est
sentido, Bologne, Jean-Claude, Histoire du
mariage en Occident, Pars: J.C. Latts, 1995. para as economizar la determinacin de
13 Arias Alonso, Magdalena, Pater mater y la filiacin al interior de un matrimonio,
genitor genitrix en la diplomtica medieval pero dejando en claro que esta filiacin
asturleonesa (775-1037), en Analecta Mala-
citana, Revista de la seccin de filologa de la
era jurdica.
Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad Solo en forma excepcional era
de Len, n. 6, Actas del Congreso Cristianis-
mo y tradicin latina, mayo del 2000. factible una separacin entre las figuras
14 Pater es empleado como un termino general del padre jurdico y el padre biolgico,
y no marcado para hacer referencia a la pater- porque luego de perodos de ausencia
nidad propia o ajena; Frente a la connotacin
de autoridad que posea el trmino pater;
prolongados del cnyuge militar a su
genitor es utilizado para poner de relieve la retorno al hogar, este no necesariamente
filiacin natural;mater es el trmino neutro agradeca a los dioses la bendicin del
utilizado en ms ocasiones para referirse a la
filiacin materna propia o ajena, y genitrix es
la denominacin para expresar la condicin 15 Martnez De Morentn, Mara, Rgimen
de maternidad derivada del alumbramiento jurdico de las presunciones, Madrid: Dykinson,
como hecho natural. 2007, p. 63.

nacimiento del hijo de su cnyuge en de filiacin matrimonial) y 365 (prohi-

el interior de su matrimonio. Roma no bicin de la negacin del hijo por nacer)
estuvo ajena a estas dudas sobre los lazos de nuestro Cdigo Civil.
de filiacin, resaltndose en este contex- La ciencia solo logr determinar los
to el caso de Cesreo, hijo de Julio Csar niveles de filiacin bajo pruebas biol-
con Cleopatra16. gicas recin en el siglo XX, cuando Karl
La fe religiosa, la confianza en la Landsteiner describi los sistemas de
esposa como elementos subjetivos y grupos sanguneos y Gregor Mendel
el parecido fsico como elemento cua- detall el patrn de la sucesin gentica
siobjetivo eran los nicos mecanismos de ascendientes y descendientes (en
prcticos para que el padre pudiera tener vegetales). De esta manera, la divinidad
una garanta de que haba corresponden- de la filiacin impuesta recin fue cues-
cia entre el engendramiento (genitor) y tionada en occidente y es motivo del
la filiacin jurdica (paternidad) de su presente trabajo.
vstago.
4.2. La carga de prueba en la determina-
Para el caso de occidente, el Cdigo
cin de la paternidad
Civil napolenico termin confirmando
la prctica social recogida de las tradicio- En forma complementaria a la
nes griegas, romanas, judas, catlicas incredulidad de la paternidad de un
y bizantinas, respecto del matrimonio hijo, los varones fueron desarrollando
religioso como generador de derechos niveles de irresponsabilidad respecto de
y obligaciones tanto para los cnyuges sus acciones negando derechos a sus vs-
como para la misma sociedad, legalizan- tagos, en particular, para desconocer sus
do as la presuncin de paternidad como obligaciones morales (subsanables con el
un juicio calificado de probabilidad17. matrimonio), familiares (negacin en la
traslacin del apellido), civiles (un hijo
La presuncin pater is est se cons-
bastardo poda provocar la disolucin
tituy y se instal en la mayora de
de un matrimonio) y econmicas (por
legislaciones occidentales, tal como se
la carga que implicaba). Esta tendencia
evidencia en los artculos 361 (presun-
solo fue regulada en los ltimos aos
cin de paternidad), 362 (presuncin
por la necesidad de tutelar a las mujeres
con hijos que haban sido o engaadas18
16 Respecto de la procreacin con una mujer o abandonadas por sus parejas.
brbara, principalmente porque a Cesareo
le corresponda ser considerado sucesor y en
trminos polticos este hecho era inaceptable
para el Senado Romano. 18 El delito de seduccin (engaar a una persona
17 Vid. Carreras, Jorge. Naturaleza jurdica y menor de edad para obtener acceso carnal)
tratamiento de las presunciones, en Revista inclusive fue modificado para imponer mr-
Jurdica de Catalua, Barcelona: mayo-agosto genes de punicin ms graves mediante la Ley
de 1962, p. 35. N. 28251 (El Peruano, 8 de junio del 2004).

Actualidad
Paulatinamente se fue modificando entre hechos constitutivos, impeditivos

la relacin matrimonio-descendencia y o extintivos (y a veces la colaboracin de
se haca ms habitual la procreacin fue- ambas partes como veremos), en razn a
ra del matrimonio, generando una nueva la mayor facilidad de aportar la prueba y
categora colectiva: nios y adolescentes, a su mayor proximidad. Por tanto, ser
quienes hasta la fecha son considerados preciso, a travs de la valoracin de los
en segundo nivel frente a sus progenito- resultados que han proporcionado los
ras en el mbito de la defensa prioritaria medios probatorios utilizados, verificar
de derechos. si en verdad los hechos de inters para la
En este sentido el incremento de parte demandante han quedado probados
los casos de filiacin extramatrimonial a mayor o menor nivel de certeza; o estn,
provocaron una serie de reformas legales por el contrario, faltos de toda prueba.
que tendieran a tutelar la integridad de Sin embargo, por la naturaleza del
los hijos procreados, llegando a flexibi- origen que provocan estos procesos
lizar la celeridad procesal y la actuacin de filiacin extramatrimonial la parte
de medios probatorios con la Ley N. demandante no suele contar con todos
28457, ley que regula el proceso de los medios idneos para acreditar su
filiacin judicial de paternidad extra- pretensin, razn por la cual la ley le
matrimonial. permite al juez determinar una verdad
Dado que el objetivo de la Ley N. jurdica (que puede no corresponder a
28457 responde a una pretensin de la verdad biolgica), debido al empleo
garantizar tutela inmediata, las crticas a de las diligencias para mejor proveer y
su vigencia parten de dos direcciones: su a la evaluacin negativa de la actitud
constitucionalidad (por cierto relativa) y procesal de la parte demandada.
el contenido procesal de la regulacin, La flexibilizacin que regula la Ley
en particular para determinar la carga N. 28457, bajo esta interpretacin
probatoria. asigna una mayor validez a la actitud
Bajo esta realidad, la teora de la del demandado, relativizando el prin-
carga de la prueba es la evaluacin entre cipio de equivalencia entre las partes, la
dos hechos alegados por las partes, los tutela judicial efectiva y el derecho a una
cuales debern ser probados en sede defensa oportuna.
judicial bajo una evaluacin tcnica la La proporcionalidad entre la de-
misma que descartar la incertidumbre nuncia y la conducta de la demandante
denunciada. bien hubiera provocado una mejor
Ahora bien, antes de evaluar la carga redaccin del artculo 3 de la Ley N.
de la prueba conforme al principio de 28457 (oposicin fundada), por cuanto
igualdad y de justicia distributiva, los denunciar y asignar una presunta pa-
cuales suponen e imponen la distincin ternidad a una persona sin que lo sea,

constituye un acto temerario contrario Tres instancias judiciales para anali-

a nuestro ordenamiento legal. zar un mismo caso.
Caso contrario, relativizar una si- La sola mencin de estos elementos
tuacin de equivocacin en la denuncia en evaluacin en un perodo temporal
provoca el cuestionamiento a la conduc- sumamente prolongado cuestionan en
ta sexual de la madre (salvo los casos de esencia todos los principios constitu-
violacin sexual), la cual en una inter- cionales procesales que mencionamos
pretacin al artculo 4 del Cdigo de los lneas arriba, adems de deslegitimar la
Nios y Adolescentes, podra generar actuacin del Poder Judicial en un tema
la variacin de la tenencia del hijo, al de mucha sensibilidad.
evidenciarse conductas atpicas al deber Fragilidad en el uso argumentativo
de diligencia del progenitor que vulnera de principios de orden procesal, de orden
la integridad moral y personal del hijo. constitucional y de aplicabilidad del ISN
Los errores detectados por la Corte
5. Puntos centrales en la evaluacin
Suprema frente a la argumentacin de
de la Casacin N. 5540-2009-La
la Sala Civil de la Corte Superior de
Libertad
Justicia de La Libertad resultan mani-
Entre los principales puntos inte- fiestos, principalmente cuando se ana-
resantes de la casacin en evaluacin, liza el fundamento stimo. Qu otros
sealamos: mecanismos podra haber utilizado el
El perodo temporal en el cual se ha demandante si la propia actora ante el
desarrollado el proceso sistema judicial es rebelde y no asiste a
las audiencias?
La casacin solo hace mencin a
una actividad procesal del 2007, el cual Respecto del cese de la obligacin
registra el primer elemento temporal de alimentaria en la casacin no se hace
evaluacin y finalmente el caso se deter- mencin al dao econmico asumido
mina en noviembre del 2010. por la parte demandante, como si el
gasto ejecutado en la asuncin de una
En este contexto, se hace referencia obligacin que probablemente no haya
que durante tres aos se han tratado de sido generada por la inexistencia de una
determinar: filiacin, no fuera necesario evaluar en
La obligacin alimentaria del de- un fallo.
mandante. La Corte Suprema prcticamente
La identidad gentica del menor no ha tomado en cuenta que la conducta
beneficiado con los alimentos. maliciosa de la parte demandada era
La actitud maliciosa de la deman- con el nico objeto de evitar el cese de
dada, madre del menor beneficiado la obligacin alimentaria que plantea-
con los alimentos. ba el demandante y durante tres aos

Actualidad
aproximados, ese monto econmico El inters superior del nio permite

que devena de un derecho inicialmente sealar que a pesar de que un menor no
garantizado no ha sido evaluado en su puede ser parte procesal debe tener un
dimensin frente a la conducta de mala mejor mecanismo de representacin
fe de la contraparte. procesal ante la accin maliciosa de
Este error eventualmente ser algn progenitor que lo utiliza a efectos
compartido por la Corte Superior de de la atencin de sus propios intereses.
Justicia de La Libertad, por cuanto no Ante esta situacin bien podra
se ha hecho ninguna referencia sobre operar la figura del curador procesal y
el particular, a lo que el demandante bajo esta premisa es obligacin del Po-
tiene expedito el camino para solicitar der Judicial en su conjunto, intervenir
la devolucin econmica de lo asumido, y regular esta participacin cuando se
al no estar acreditada la paternidad del evidencia el hecho de un conflicto de
menor por justamente la accin de la intereses entre el representado (menor)
parte demandada. y la parte representante (progenitor).
La Corte Suprema y la Corte Su- El elemento central en el argumento
perior de Justicia de La Libertad, ni el concluyente de la Corte Suprema en la
Juzgado inicialmente, han analizado la casacin en evaluacin resulta suma-
relacin materno filial entre la seora mente dbil, por cuanto se han excusado
G.M.B.V. y el menor L.F.B.V., como si en la aplicabilidad de un artculo del
el comportamiento malicioso evidencia- Cdigo Procesal Civil para evitar hacer
do durante casi tres aos no tuviera una mencin a la conducta maliciosa de
incidencia negativa en el desarrollo de la la parte demandada y con ello se han
patria potestad a favor de la demandada. ahorrado la evaluacin de temas de suma
importancia: la impugnacin de paterni-
La Corte Suprema en el fundamen-
dad, el derecho a percibir alimentos, la
to quinto de la casacin hace referencia
conducta maliciosa y temeraria.
a la institucin del hijo alimentista
desarrollado en el Cdigo Civil de Finalmente, corresponde cuestionar
1984, sin tomar en cuenta que en los si la Corte Suprema hace bien en limitar
contextos actuales dicha regulacin el caso solo a la evaluacin de hechos y de
resulta inconstitucional, por cuanto derechos en la actuacin de las partes pro-
permite que por una dificultad procesal cesales en el proceso judicial, a sabiendas
y/o procedimental se limite a un menor que lo que se discute trata sobre derechos
de edad de acceder a una identidad ge- fundamentales de un menor de edad.
ntica, a una filiacin y al acceso total Tngase en cuenta que en este con-
a derechos de naturaleza econmica y texto s resulta aplicable la recurrencia al
socio familiar: pensin de alimentos y inters superior del nio para exigir que
derechos sucesorios. la parte demandada ejecute las acciones

dispuestas por la judicatura, porque de Asencio Mellado, Jos Mara, Prueba ilcita y
por medio est la determinacin no solo lucha anticorrupcin, Lima: Grijley, 2008.
de los alimentos (petitorio expreso del Bologne, Jean-Claude, Histoire du mariage en
Occident, Pars: J.C. Latts, 1995.
demandante) sino tambin la identidad
Carreras, Jorge. Naturaleza jurdica y tra-
gentica del menor (petitorio secundario tamiento de las presunciones, en Revista
del demandante). Jurdica de Catalua, Barcelona: mayo-
agosto de 1962.
6. Referencias bibliogrficas Espinoza Espinoza, Juan, Los principios conte-
nidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
Arias Alonso, Magdalena, Pater mater y genitor peruano de 1984, Lima: PUCP, 2005.
genitrix en la diplomtica medieval asturleo-
nesa (775-1037), en Analecta Malacitana, Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho de las
Revista de la seccin de filologa de la Facultad personas. Exposicin de motivos y comentarios
de Filosofa y letras de la Universidad de Len, al Libro Primero del Cdigo Civil peruano,
n. 6, Actas del Congreso Cristianismo y Lima: Studium, 1996.
tradicin latina, mayo del 2000. Martnez De Morentn, Mara, Rgimen
Arzate Becerril, Jess, No es por vicio ni por jurdico de las presunciones, Madrid: Dykin-
fornicio: El matrimonio en Occidente e his- son, 2007.
torias de pecado en Temoaya durante el siglo Rivera, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil.
XVIII, Mxico: Universidad Autnoma del Parte General, t. II, Buenos Aires: Abeledo
Estado de Mxico, 2005. Perrot, 1993.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 5540-2009 LA LIBERTAD
Lima, diecinueve de noviembre del ao dos mil diez.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPBLICA; vista la causa nmero cinco mil quinientos cuarenta dos mil nueve, con
los acompaados, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a
ley, con lo expuesto en el dictamen del seor fiscal supremo en lo civil, emite la siguiente
sentencia.
MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por S.S.A.D. mediante escrito de fojas tre-
ce del cuadernillo de casacin, contra la sentencia de vista emitida por la Primera Sala
Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad obrante a fojas
quinientos treinta y uno, su fecha tres de setiembre del ao dos mil nueve, que revoca la
sentencia apelada que declara fundada la demanda, con lo dems que contiene, y refor-
mndola la declara infundada.

Actualidad
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Que, el recurso de casacin fue declarado procedente mediante resolucin de fecha trece
de mayo del ao dos mil diez, obrante a fojas cincuenta y tres del cuadernillo de casacin,
por la causal de infraccin normativa procesal prevista en el artculo trescientos ochenta y
seis del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley nmero veintinueve mil trescientos
sesenta y cuatro, en virtud de lo cual se denuncia: a) la infraccin de lo dispuesto en el
artculo cincuenta, inciso sexto del Cdigo Procesal Civil, que dispone que las resolucio-
nes deben respetar el principio de congruencia; sin embargo, la sentencia recurrida no
guarda coherencia ni relacin lgica, pues a pesar de que en el fundamento cuarto se cita
lo dispuesto en el artculo cuatrocientos quince del Cdigo Civil, se obvia el supuesto
correspondiente al caso de autos, es decir, el ltimo prrafo del mencionado artculo
referido al cese de la obligacin alimentaria que se acciona ante el mismo juzgado que
conoci del proceso principal de alimentos, sealando que proceder el cese si se acredita
con una prueba gentica (ADN), u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de
certeza, que el demandante no es el padre; y, b) se ha infringido el artculo ciento veinti-
ds, incisos tercero y cuarto del Cdigo Procesal Civil, pues la Sala Superior seala que si
bien no se ha podido actuar la prueba de ADN, el demandante ha tenido la posibilidad
de ofrecer otros medios probatorios que la ley procesal asigna para desvirtuar o destruir
la presuncin de paternidad que viene gozando el nio alimentista para efectos alimenta-
rios; sin embargo, no seala cul es la norma que refiere la existencia de otros medios pro-
batorios que deban ser actuados en este proceso, ya que el principal y ms certero, como
es el ADN, ha sido solicitado y admitido a trmite. No existe una debida motivacin,
pues se le imputan actos procesales que no realiz, omitiendo valorar los actos y apremios
efectuados desde la presentacin de la demanda y las reiteradas oportunidades en que ha
sido requerida la demandada a fin de que se presente el menor y se pueda materializar de
esta manera la prueba gentica antes mencionada; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO. Que, conforme aparece de autos, al amparo de lo normado en el segundo
prrafo del artculo cuatrocientos quince del Cdigo Civil, modificado por la Ley n-
mero veintiocho mil cuatrocientos treinta y nueve, S.S.A.D. demand la exencin de
la obligacin alimentaria dispuesta a favor del menor L.F.B.V. por mandato del Tercer
Juzgado de Familia de Trujillo, contenido en la sentencia de fecha treinta de junio del ao
dos mil tres, recada en el Expediente nmero dos mil doscientos noventa y uno dos mil
dos. Sostiene que en el proceso de alimentos seguido en su contra por la madre del menor
G.M.B.V., no pudo hacer valer su derecho de defensa al ser notificado en un domicilio
que no le corresponda, por lo tanto, en reiteradas oportunidades, sea telefnicamente o
por conducto notarial, ha solicitado a la citada seora G.M.B.V. materializar la prueba
gentica de ADN, incluso comprometindose a costear los gastos que ello implique, pero
aquella le ha manifestado su negativa, perpetuando una situacin injusta, pues resulta
sorprendente e inverosmil que la propia madre se niegue a realizar la prueba, por ello
recurre a la va judicial para efectos de que la prueba de ADN se lleve a cabo con la madre
y el menor, bajo apercibimiento de valorarse su conducta como obstructiva, adems de
la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios, sin perjuicio

de poner en conocimiento de dicha situacin al Ministerio Pblico, ante la negativa de

obedecer el mandato judicial.
SEGUNDO. Que, del anlisis del proceso, respecto de la actuacin de la prueba gentica
de ADN ofrecida por el demandante, se advierte que: 1) la demandada se opuso a que el
Laboratorio Biolinks realice la prueba gentica de ADN por no reunir dicho rgano de
auxilio judicial condiciones de imparcialidad, por lo que solicit que la prueba la realice
un laboratorio de los Estados Unidos de Amrica, oposicin que fue declarada improce-
dente conforme aparece del acta de audiencia nica obrante a fojas ochenta y siguientes,
la misma que fue apelada a fojas noventa y cinco y confirmada por la Sala Superior
mediante auto de vista obrante a fojas doscientos ocho; 2) por resolucin obrante a fojas
ciento once, de fecha tres de julio del ao dos mil siete, el Juzgado design a los peritos
del Laboratorio Biolinks que llevaran a cabo la toma de muestras para la realizacin de
la prueba gentica de ADN, resolucin que fue apelada por la demandada conforme
aparece a fojas ciento treinta, la misma que fue concedida sin efecto suspensivo y sin
la calidad de diferida, mediante resolucin de fecha trece de julio del ao dos mil siete,
obrante a fojas ciento treinta y tres, disponindose que la apelante expedite las copias para
la formacin del cuaderno de apelacin, bajo apercibimiento de multa, mandato que no
cumpli, hacindose afectivo el apercibimiento e imponindosele una multa ascendente
a media Unidad de Referencia Procesal, tal como aparece de la resolucin de fecha quince
de agosto del ao dos mil siete, obrante a fojas ciento sesenta del expediente principal,
decisin ltima que tambin fue apelada por la demandada. La citada resolucin obrante
a fojas ciento once (que design a los peritos) fue confirmada mediante el auto de vista de
fojas doscientos cuarenta, mientras que la resolucin de fojas ciento sesenta (que impuso
la multa), fue confirmada por el auto de vista obrante a fojas cuatrocientos veintitrs; 3)
en el acta de continuacin de audiencia nica, obrante a fojas ciento cincuenta y tres y
siguientes, se seal fecha de realizacin de la diligencia destinada a la toma de muestras
para el veinticinco de setiembre del ao dos mil siete, a la cual deban concurrir la de-
mandada y el menor alimentista. Sin embargo, la prueba no pudo realizarse por la incon-
currencia de ambos tal como aparece de la razn obrante a fojas ciento ochenta y uno,
motivo por el cual mediante la resolucin de fojas ciento ochenta y dos se fij nueva fecha
para la toma de muestras a realizarse el da veintisis de octubre del mismo ao, en que
nuevamente se cita a la demandada y al menor para que concurran, bajo apercibimiento
de multa; 4) mediante escrito de fojas ciento ochenta y cinco, la demandada solicita que
la toma de muestras se realice con presencia de un efectivo de la Polica Nacional, pedido
que es declarado improcedente por resolucin de fecha veintiocho de setiembre del ao
dos mil siete, obrante a fojas ciento ochenta y siete, decisin que una vez ms es apelada
por la demandada conforme aparece a fojas doscientos tres, y confirmada por auto de
vista obrante a fojas ciento ocho del cuaderno de apelacin respectivo que se acompaa al
presente proceso; 5) la segunda fecha para la toma de muestras se vio igualmente frustrada
ante la inasistencia de la demandada y del menor, conforme aparece de la razn obrante a
fojas doscientos veinte, por lo que mediante la resolucin de fojas doscientos veinticinco,
haciendo efectivo el apercibimiento, el juez de la causa impuso una multa ascendente a
una Unidad de Referencia Procesal a la demandada, sealndose nueva fecha para la toma
de muestras a realizarse el da trece de diciembre del ao dos mil siete, decisin contra la

Actualidad
Civil Especial del mes
cual la demandada apela, la misma que es confirmada por auto de vista obrante a fojas
trescientos noventa y cinco; 6) por tercera vez, la diligencia de toma de muestras para
la pericia gentica no se realiz debido a la inasistencia de la demandada y del menor,
tal como aparece de la razn de secretara obrante a fojas cuatrocientos veintids. En
dicha oportunidad, la demandada pretendi justificar su inasistencia con un certificado
mdico, sin embargo su presentacin fue declarada improcedente por el juez de la causa
mediante resolucin obrante a fojas doscientos sesenta y nueve, lo cual motiv que la
demandada interpusiera nuevamente recurso de apelacin, tal como aparece a fojas tres-
cientos cuarenta y cuatro, el mismo que se concedi sin efecto suspensivo y con la calidad
de diferida; 7) conforme aparece del dictamen fiscal obrante a fojas trescientos cincuenta
y cuatro, el representante del Ministerio Pblico solicit que se hagan efectivos los aper-
cibimientos necesarios para efectos de que la demandada cumpla con la realizacin de la
prueba gentica de ADN, por lo que mediante la resolucin obrante a fojas trescientos
cincuenta y siete, el juez de la causa fija nueva fecha para la toma de muestras para el da
quince de abril del ao dos mil ocho, bajo apercibimiento de imponrsele a la demanda-
da multa compulsiva y progresiva. Esta resolucin tambin fue objeto de apelacin por
dicha parte procesal conforme aparece del escrito obrante a fojas trescientos sesenta y cin-
co, medio impugnativo que sin embargo fue declarado improcedente por resolucin de
fojas trescientos sesenta y ocho; 8) llevada a cabo la audiencia complementaria, no pudo
realizarse la toma de muestras debido a la inconcurrencia de la demandada y del menor,
tal como aparece del acta obrante a fojas trescientos setenta y dos, por lo que el juez de
la causa seala nueva fecha para la realizacin de la citada prueba a llevarse a cabo el da
veintitrs de mayo del ao dos mil ocho, y haciendo efectivo el apercibimiento decretado,
el juez de la causa impone a la demandada una multa ascendente a una Unidad de Refe-
rencia Procesal, segn aparece de la resolucin de fojas trescientos setenta y cinco, siendo
esta ltima decisin apelada por la demandada, segn escrito de fojas trescientos ochenta
y ocho, y confirmada por el auto de vista obrante a fojas noventa del cuaderno de apela-
cin respectivo que se acompaa al presente proceso; 9) nuevamente llegada la fecha para
la toma de muestras, sta no se pudo llevar a cabo por inconcurrencia de la demandada
y del menor, segn aparece de la Constancia obrante a fojas trescientos noventa y ocho,
siendo que por resolucin de fojas cuatrocientos cinco se seala nueva fecha para la toma
de muestras a llevarse a cabo el da veintisiete de junio del ao dos mil ocho bajo apercibi-
miento de imponerse a la demandada una multa ascendente a dos unidades de Referencia
Procesal; 10) por sexta vez la toma de muestras programada se frustr por inasistencia
de la demandada y del menor a su cargo, siendo que finalmente por resolucin obrante
a fojas cuatrocientos veintiocho se seala por ltima vez fecha para la diligencia de toma
de muestras a realizarse el da once de agosto del ao dos mil ocho, bajo apercibimiento
de tenerse presente la conducta procesal de la demandada y continuar el proceso segn su
estado; 11) segn aparece de la constancia obrante a fojas cuatrocientos cuarenta y uno,
la diligencia no se pudo llevar a cabo por la inconcurrencia de la demandada y del menor,
entonces, mediante resolucin de fojas cuatrocientos cuarenta y siete el juez de la causa
dispone la remisin de los actuados al Ministerio Pblico.
TERCERO. Que el a quo declar fundada la demanda disponiendo el cese de la obliga-
cin alimentaria a favor del menor alimentista, para lo cual procedi a valorar la falta de

cooperacin de la demandada para llevar a cabo la toma de las muestras para la prueba
gentica de ADN, debido a su conducta procesal reiteradamente obstructiva, reflejada
en innumerables cuestionamientos que dieran origen a diversos cuadernos de apelacin,
valorndose igualmente la conducta contradictoria en que incurre la misma demandada
al afirmar categricamente en su contestacin a la demanda que el actor es el padre del
menor y, de otro lado, su reticencia a la toma de muestras, todo lo cual permite extraer
conclusiones adversas a sus intereses con arreglo a lo normado en el artculo doscientos
ochenta y dos del Cdigo Procesal Civil.
CUARTO. Que, no obstante, la Sala Superior revoca la sentencia apelada y reformndola
declara infundada la demanda, pues si bien reconoce que la prueba gentica del ADN no
se ha realizado por falta de colaboracin de la parte demandada, quien de manera reitera-
da no ha concurrido a las diligencias programadas para tal fin, mostrando as una conduc-
ta de obstruccin a la administracin de justicia, sin embargo estima que el demandante
debi requerir la actuacin de los apremios que faculta la legislacin hasta ver satisfecha la
actuacin del medio probatorio sustancial, siendo que en atencin al principio de inters
superior del nio, el alimentista no puede verse afectado por el accionar irresponsable de
los adultos, aun cuando dicha conducta provenga de su propia progenitora, ya que el de-
mandante ha tenido la posibilidad jurdica de ofrecer otros medios probatorios que la ley
procesal le asigna para desvirtuar o destruir la presuncin de paternidad de la que viene
gozando el citado menor alimentista.
QUINTO. Que, el artculo cuatrocientos quince del Cdigo Civil regula el supuesto de
la obligacin alimentaria a favor de los menores no reconocidos ni declarados, respecto
de los cuales la madre ha acreditado haber mantenido relaciones sexuales con el presunto
padre durante la poca de la concepcin. Esta norma constituye una solucin dada por el
Legislador ante la eventual existencia de hijos extramatrimoniales que, por una u otra ra-
zn, no podran acreditar encontrarse en alguno de los supuestos de hecho contemplados
en el artculo cuatrocientos dos del Cdigo Civil, para de esta manera obtener la declara-
cin judicial de paternidad extramatrimonial, de tal modo que atendiendo a la necesidad
primersima de los alimentos, y al hecho incuestionable de que para el nacimiento de
dicha persona, ha tenido que existir un padre, el legislador contempl la posibilidad de
que dicho individuo pueda reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre
durante la poca de concepcin, una pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho aos.
No se requiere, pues, la demostracin de la calidad de hijo extramatrimonial, sino que
basta la simple acreditacin de las relaciones sexuales habidas con la madre, lo que da ori-
gen a una presuncin juris tantum de una paternidad y una igual presuncin de la calidad
de hijo que solo posibilita el acceso a los alimentos.
SEXTO. Que, frente a esta presuncin iuris tantum, evidentemente favorable al menor,
el legislador ha previsto la posibilidad de que el obligado a prestar los alimentos pueda
acceder mediante proceso instaurado para tal fin a un mecanismo capaz de destruir tal
presuncin y, para ello, se ha regulado en el segundo prrafo del citado artculo cuatro-
cientos quince del Cdigo Civil que el cese de la obligacin alimentaria proceder si se
comprueba a travs de una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor
grado de certeza, que l no es el padre. Entonces, tenemos que la citada norma es la que

Actualidad
especficamente ha establecido que solo a travs de una prueba gentica u otra de igual
validez cientfica se puede desvirtuar la presuncin iuris tantum a favor del alimentista
STIMO. Que, estando a que la norma especial se circunscribe nicamente a la prueba
cientfica, cabra preguntarnos si pueden existir otras pruebas distintas capaces de suplir
su valor, y la respuesta es negativa, precisamente porque la norma material a travs de
la presuncin iuris tantum de paternidad pretende proteger al menor y vigilar su pri-
mersimo derecho a los alimentos, por lo que solo es admisible la prueba cuyo valor sea
difcilmente cuestionable o controvertible debido al alto grado de certeza que brinda.
Por tales razones, este Supremo Tribunal discrepa del razonamiento de la Sala Superior
cuando concluye que si bien no se actu la prueba gentica de ADN [...] el demandante
ha tenido la posibilidad jurdica de ofrecer otros medios probatorios que la ley procesal le
asigna para desvirtuar o destruir la presuncin de paternidad de la que viene gozando el
nio alimentista para efectos alimentarios [...], toda vez que dicha conclusin, adems
de no especificar cules seran los otros medios probatorios que se podran actuar, no
tiene en cuenta que el segundo prrafo del artculo cuatrocientos quince del Cdigo Civil
solo contempla como prueba a favor del obligado a prestar los alimentos, aquella prueba
cientfica y no otra que desvirte la presuncin juris tantum de paternidad a favor del
menor alimentista, por lo que las dems pruebas que pudieran estar contempladas en el
Cdigo Procesal Civil resultaran inocuas, carentes de valor e ineficaces para sustentar la
pretensin de cese de la obligacin alimentaria declarada a favor de un menor no reco-
nocido ni declarado.
OCTAVO. Que, asimismo la Sala Superior estima que el demandante [...] debi re-
querir la actuacin de los apremios que faculta la legislacin hasta ver satisfecha la ac-
tuacin probatoria del medio probatorio (ADN) sustancial [...]; sin embargo, tampoco
se precisan cules seran esos apremios que debieron ser requeridos y mucho menos se
advierte que el ad quem hubiera efectuado un anlisis consciente y detallado de los he-
chos advertidos por este Supremo Tribunal, y que se detallan profusamente en el segundo
considerando de esta resolucin, ms an, si en uso de las facultades coercitivas previstas
en el artculo cincuenta y tres del Cdigo Procesal Civil, el juez de la causa ha impuesto
continuamente multas a la demandada para efectos de persuadirla al cumplimiento de sus
mandatos, sin resultado alguno.
NOVENO. Que, este Supremo Tribunal advierte tambin que la Sala Superior invoca
el principio del inters superior del nio para efectos de valorar a favor del menor la
conducta obstructiva de la madre y la presunta omisin del demandante en la presenta-
cin de otras pruebas, distintas a la gentica, para acreditar su derecho a solicitar el cese
de la prestacin alimentaria; sin embargo, no cabe la aplicacin aislada de este principio,
sino que el mismo debe contrastarse con otros principios y derechos como lo seran, por
ejemplo, el principio de proscripcin del abuso de derecho, especficamente del ejercicio
abusivo de los derechos procesales, y el derecho de prueba que asiste al actor, el cual no
solo comprende el derecho a ofrecer las pruebas en la etapa correspondiente, sino tambin
el derecho a que tales pruebas se admitan, se acten y valoren de forma conjunta.
DCIMO. Que, en este punto cabe resaltar el hecho de que el razonamiento conteni-
do en la sentencia de vista no corresponde propiamente al colegiado superior, sino que
constituye prcticamente una transcripcin literal del contenido del dictamen del fiscal

provincial obrante a fojas cuatrocientos cincuenta y cuatro y siguientes. Asimismo, se

advierte que la Sala Superior no se ha pronunciado sobre la apelacin interpuesta por la
demandada contra la resolucin de fojas doscientos sesenta y nueve, la misma que fuera
concedida sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida, esto es, para que sea resuelta
por el Superior conjuntamente con la sentencia en caso de ser sta apelada.
DCIMO PRIMERO. Que, en consecuencia, se tiene que la sentencia de vista ha incu-
rrido en causal de nulidad por contravenir lo dispuesto en el inciso tercero del artculo
ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, el cual dispone que toda resolucin debe
contener entre otros los fundamentos de hecho que sustentan la decisin, y los
respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, segn
el mrito de lo actuado; as como tambin el artculo cincuenta, inciso sexto del acotado
Cdigo Procesal, que impone a los magistrados el deber de fundamentar adecuadamente
sus sentencias bajo sancin de nulidad, razn por la cual, cabe amparar las infracciones
normativas procesales a que se refieren los acpites a) y b) del recurso de casacin, pro-
cediendo conforme a lo normado en el inciso primero del artculo trescientos noventa y
seis del acotado Cdigo Procesal, al haberse afectado el debido derecho del impugnante.
DCIMO SEGUNDO. Que, por lo tanto, al verificarse la causal de infraccin norma-
tiva procesal, debe ampararse el recurso de casacin y proceder conforme a lo normado
en el inciso primero del artculo trescientos noventa y seis del Cdigo Procesal Civil,
por estos fundamentos declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
S.S.A.D. mediante escrito de fojas trece del cuadernillo de casacin; CASARON la reso-
lucin impugnada, en consecuencia, NULA la sentencia de vista emitida por la Primera
Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad obrante a
fojas quinientos treinta y uno, su fecha tres de setiembre del ao dos mil nueve; MAN-
DARON que la Sala Superior emita nuevo fallo, con arreglo a derecho y a lo actuado;
DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; bajo
responsabilidad; en los seguidos por S.S.A.D. contra G.M.B.V.; sobre exencin de obli-
gacin alimentaria; y los devolvieron. Ponente seor Ticona Postigo, juez supremo.
SS. TICONA POSTIGO, PALOMINO GARCA, MIRANDA MOLINA, ARANDA
RODRGUEZ, LVAREZ LPEZ.

Doctrina prctica El derecho a recibir alimentos de un menor puede...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
El derecho a recibir alimentos de un menor
puede perjudicarse por la conducta procesal de
su madre?*
Juan Jess Wong Abad**
Universidad de Lima
SUMARIO
RESUMEN ABSTRACT
El juez debe hacer uso de sus facultades The judge must use its coercive faculties
coercitivas con el fin de que el represen- so that the representative of the minor
tante del menor colabore con la prueba collaborates with the DNA test, and not
de ADN y no afectar directamente los directly affecting the rights of the child
derechos del nio al acoger la exencin de when adopting the exemption of child sup-
alimentos invocando solo la inconducta port provision, by only invoking procedural
procesal de su madre. misconduct of the mother.
Palabras clave: Filiacin / Inters superior Keywords: Filiation / Best interest of the
del nio / Presunciones / Prueba de ADN child / Assumptions / DNA test.
Title: Can the right of a minor to receive
Recibido: 01-12-16 child support be affected by the procedural
Aprobado: 21-12-16 behavior of the mother?
Author: Juan Jesus Wong Abad
* Agradezco de manera especial a mi buen amigo y colega Csar de la Cuba Chirinos por sus alcances
en este tema.
** Abogado por la Universidad de Lima y fiscal adjunto superior civil y familia de Chincha.

Actualidad
Civil Especial del mes Juan Jess Wong Abad
1. Introduccin Juzgado de Familia de Trujillo. Para

Hoy en da gracias al alto grado de probar su derecho, el actor solicit se
certeza del examen del ADN, este se ha lleve a cabo la prueba de ADN, por lo
convertido en la prueba por excelencia que era necesaria la presencia del me-
para determinar el vnculo consanguneo nor y su madre a la audiencia de toma
entre un padre y un hijo, por lo que de muestra respectiva; sin embargo, a
en todo proceso donde se discuta una pesar de habrseles notificado en varias
relacin filiatoria su actuacin resulta oportunidades, no concurrieron a las
imprescindible. audiencias sealadas.
Debido al panorama arriba mencio- El juez de primera instancia de-
nado y para evitar una decisin judicial clar fundada la demanda y sustent
adversa, es que algunas madres se niegan su fallo en la falta de cooperacin de la
a llevar a sus menores hijos alimentistas a demandada para llevar a cabo la toma
las audiencias programadas para la toma de las muestras para la prueba gentica
de la muestra respectiva; esta conducta de ADN. La Sala Superior revoca la sen-
procesal de quien ejerce la representacin tencia y reformndola declara infundada
del hijo alimentista, ha recibido distin- la demanda.
tas valoraciones por parte de los jueces, La Sala Suprema declara fundado el
las cuales muchas veces ha significado recurso de casacin interpuesto, casaron
tanto un agravio al principio del inters la resolucin impugnada y, en conse-
superior del nio como al principio del cuencia, declararon nula la sentencia de
debido proceso. vista y ordenaron que la Sala Superior
En el presente ensayo se analiza la emita un nuevo fallo.
Casacin N. 5540-2009-La Libertad,
la misma que rene, en buena cuenta, 3. Del derecho de alimentos y los hijos
las distintas posiciones asumidas por los alimentistas
magistrados para valorar esta conducta Por alimentos se entienden to-
procesal y, a su vez, para justificar su dos aquellos medios necesarios para
decisin final. En tal sentido, se evaluar la subsistencia de una persona y que
en qu medida es posible considerar que comprende no solo los relativos a la
la conducta procesal del representante de alimentacin propiamente dicha, sino
un incapaz puede perjudicar o beneficiar tambin a todos los aspectos de la vida
a una de las partes. en general, incluidos por supuesto, los
de educacin.
2. Antecedentes En cuanto al derecho de alimentos,
El actor demand la exencin de se puede definirla como aquel derecho
la obligacin alimentaria dispuesta a que garantiza el gozo de las necesidades
favor del menor L.F.B.V. por el Tercer biopsicosociales mnimas de todo ser

humano y que son sustentos para su mayora de edad, no pueda proveer a

realizacin personal. su subsistencia por incapacidad fsica
En tal sentido, dada su fundamental o mental.
importancia, el derecho de alimentos Asimismo, podr el obligado accio-
resulta ser una prioridad para todo ordenar ante el mismo juzgado que conoci
namiento legal, el construir principios, del proceso de alimentos el cese de la
presunciones, procesos e instituciones obligacin alimentaria si comprueba,
que aseguren y cautelen su gozo desde a travs de una prueba gentica u otra
el inicio de la vida. de validez cientfica con igual o mayor
Los padres son los primeros lla- grado de certeza, que no es el padre.
mados a prestar los alimentos a sus Ahora bien, entre las razones que ex-
hijos y la razn se justifica por los lazos plican esta obligacin alimentaria, a pesar
consanguneos que los unen y por la de no existir una vinculacin filiatoria
relacin paterno-filial. Sin embargo, este reconocida o declarada judicialmente,
presupuesto de vnculo consanguneo se encuentra la necesidad de proveer
que debe unir al obligado de prestar alimentos para la subsistencia de un
alimentos a favor de su hijo, es motivo nio y sobre quien se lo preste pesa una
de una excepcin respecto a los llamados razonable posibilidad que sea su padre.
hijos alimentistas. Esta preocupacin de que todo nio
De acuerdo con lo establecido en el o adolescente cuente con quien le preste
artculo 415 del Cdigo Civil, los hijos sus alimentos para as asegurar la realiza-
alimentistas son aquellos a los que se cin de su vida, resulta consecuente con
les reconoce derechos alimentarios por el principio del inters superior del nio,
parte de sus presuntos padres, a pesar el cual busca priorizar sus derechos fren-
de no contar con un reconocimiento de te a los de los adultos. De esta manera,
parte de ellos como tampoco de una sen- se tiene en cuenta la doble proteccin
tencia judicial filiatoria que los vincule que el nio posee constitucionalmente.
como padres e hijos. Esta obligacin se En tal sentido, Miguel Cillero
sustenta en la presuncin iuris tantum en Bruol sostiene:
que el hijo alimentista haya nacido como
consecuencia de las relaciones sexuales Cuando la Convencin seala que el
que mantuvo el obligado con su madre. inters superior del nio ser una con-
sideracin primordial para la toma de
La obligacin alimentaria favor de decisiones que le afecten, sugiere que el
un hijo alimentista se extingue cuando inters del nio es decir, sus derechos
este cumple los 18 aos o por morir el no son asimilables al inters colectivo; por
el contrario, reconoce que los derechos
obligado o el alimentista, siendo posible de los nios pueden entrar en conflicto
que se extienda la obligacin en caso con el inters social o de una comunidad
que el alimentista, luego de cumplir la determinada, y que los derechos de los

Actualidad
nios deben ponderarse de un modo nuestra judicatura para resolver aquella

prioritario1. situacin donde la madre del menor se
niega a llevarlo a la audiencia para la
IMPORTANTE toma de muestra de ADN.
[L]a parte afectada y el juez deben 5. De los fundamentos del juez de Pri-
procurar que los apercibimientos mera Instancia para declarar fundada
que se le pueda imponer a la madre la demanda
del nio alimentista, quien se reh-
sa a llevarlo a la diligencia de toma De acuerdo con los fundamentos
de muestras para la prueba de ADN, expresados en la sentencia de primera
efectivamente se ejecuten. instancia, la demanda de exencin de
la obligacin alimentaria es declarada
fundada toda vez que, al valorar la con-
4. De la importancia de la actuacin ducta procesal de la madre del menor, se
de la prueba de ADN para declarar concluy que esta era reiteradamente
fundada una pretensin de exencin obstructiva, reflejada en innumerables
de obligacin alimentaria cuestionamientos que dieran origen a di-
Dado los trminos expresados en el versos cuadernos de apelacin, valorndo-
artculo 415, la actuacin de la prueba se igualmente la conducta contradictoria
de ADN resulta ser la nica salida, en en que incurre la misma demandada al
estos momentos, para lograr la exencin afirmar categricamente en su contesta-
de una obligacin alimentaria dado que cin a la demanda que el actor es el padre
no existe otra prueba con al menos el del menor y, de otro lado, su reticencia a
mismo grado de certeza. la toma de muestras, todo lo cual permite
extraer conclusiones adversas a sus intereses
De otro lado, no resulta posible que con arreglo a lo normado en el artculo
se lleve a cabo un reexamen de las prue- doscientos ochenta y dos del Cdigo
bas actuadas que sustentaron la sentencia
Procesal Civil [el resaltado es nuestro].
que declar fundada la demanda a favor
del hijo alimentista pues importara una Al respecto, se debe sealar que no
afectacin al principio de la cosa juzgada. se comparte la posicin asumida por el
juez de primera instancia, toda vez que
En tal sentido, es importante lo
la conducta obstruccionista es propia
advertido en la presente casacin, pues
y de responsabilidad de la madre al
rene, en buena cuenta, las posiciones de
menos no se prueba lo contrario por
lo que, en tal medida, no puede signifi-
1 Cillero Bruol, Miguel, El inters superior car una afectacin a los derechos de su
del nio en el marco de la Convencin representado y, ms an, si este resulta
Internacional sobre los Derechos del Nio, en
Justicia y Derechos del Nio, n. 1, Santiago de ser un nio y la discusin se centra en
Chile, noviembre de 1999, p. 58. su derecho a recibir alimentos.

6. De los fundamentos de la Sala Supe- rehsa a llevarlo a la diligencia de toma

rior para revocar la sentencia de vista de muestras para la prueba de ADN, se
y declarar infundada la demanda ejecuten; pudindose, incluso, el juez
Los fundamentos por los que la Sala de la causa remitir copias de lo actua-
Superior revoca la sentencia apelada y do a la fiscala penal para que se inicie
reformando la infundada estriba en: las acciones penales correspondientes
por las reiteradas desobediencias a su
El demandante debi requerir la actuacin mandato2. Todo ello con la finalidad de
de los apremios que faculta la legislacin que se lleve a cabo la toma de muestra
hasta ver satisfecha la actuacin del medio
probatorio sustancial. de ADN y dar certeza filiatoria al nio
[...] en atencin al principio del inters respecto del actor.
superior del nio, el alimentista no puede En cuanto al segundo de los fun-
verse afectado por el accionar irresponsable
de los adultos, aun cuando dicha conducta
damentos, se est de acuerdo con lo
provenga de su propia progenitora. sealado por la Sala Superior, pues se
entiende que la conducta procesal del re-
[...] el demandante ha tenido la posibilidad
presentante del nio no puede valorarse
jurdica de ofrecer otros medios probatorios
que la ley procesal le asigna para desvirtuar
en perjuicio de este y, menos an, cuan-
o destruir la presuncin de paternidad do la discusin estriba sobre su derecho
de la que viene gozando el citado menor
alimentista. a recibir una pensin de alimentos. No
hay que olvidar que la representacin de
En cuanto al primer fundamento, se la se viene hablando es la de un incapaz
considera acertada en parte la posicin y, por lo tanto, la decisin de que asista o
de la Sala Superior, pues si bien es cierto no, la tiene en exclusiva su representante.
que el demandante debi solicitar todos Respecto al tercer fundamento,
los apercibimientos posibles para que la tal como ya se ha expresado y dado los
madre del nio cumpla con el mandato alcances del artculo 415 del Cdigo
judicial, lo es tambin que la propia Civil, no existe, en estos momentos, la
autoridad del magistrado se vio mellada posibilidad de poder actuar un prueba
con tal actuar; por lo que, tanto la parte que tenga al menos el mismo grado
afectada, como el propio juez, debieron de certeza que la prueba de ADN. En
preocuparse a que no solo le imponga tal sentido, no cabe exigir al actor que
tal o tales apercibimientos, sino que ofrezca otros medios que la ley procesal
estos realmente se ejecuten y, de esta
manera, persuadir a la obstruccionista 2 Cdigo Penal. Artculo 368. Resistencia
a que cambie su actuar. o desobediencia a la autoridad. El que
desobedece o resiste la orden legalmente
En tal sentido, la parte afectada y impartida por un funcionario pblico en el
el juez deben procurar que los aperci- ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate
de la propia detencin, ser reprimido con
bimientos que se le pueda imponer a pena privativa de libertad no menor de seis
la madre del nio alimentista que se meses ni mayor de dos aos [...].

Actualidad
le asigna para desvirtuar o destruir la aquellas referidas a las de hijos alimen-

presuncin de paternidad de la que viene tistas y de impugnacin de paternidad,
gozando el citado menor alimentista. es determinar qu accin tomar luego de
que se declara que un nio alimentista
7. De lo sealado por las magistrados no tiene derecho a recibir alimentos o la
de la Sala Suprema inexistencia del vnculo filiatorio que lo
Entre los fundamentos por los que una a un padre y de quien se pensaba
casaron la resolucin impugnada y en era su hijo.
consecuencia nula la sentencia emitida Y es que, mayormente en estos pro-
por la Sala Superior se encuentra el re- cesos, el principio del inters superior del
ferido a que esta aplic aisladamente el nio y el derecho a la verdad biolgica,
principio del inters superior del nio terminan siendo utilizados para benefi-
para la valoracin de la conducta obstruc- cio de los intereses de los adultos3. Los
cionista de la madre del nio dejando de magistrados olvidan disponer de accio-
lado el principio de proscripcin de abuso nes que aseguren que los nios, sean ali-
de derecho, especficamente del ejercicio mentistas o extramatrimoniales, puedan
abusivo de los derechos procesales y el continuar recibiendo de una pensin de
derecho de prueba que asiste al actor. alimentos para su subsistencia.
Sin embargo, como ya se ha seala- En tal sentido, resulta pertinente
do, se entiende que la conducta procesal que el juez de familia declare la exencin
del representante de un incapaz no puede alimentos o la inexistencia de un vn-
de perjudicar de ninguna manera a su culo filiatorio, adems de que disponga
representado, salvo que se demuestre su que el fiscal de familia deba de iniciar
responsabilidad en tal proceder.
3 La flexibilidad del concepto de inters
No resulta legtimo que se niegue superior del nio permite su adaptacin a
el derecho de percibir una pensin a un la situacin de cada nio y la evolucin de
los conocimientos en materia de desarrollo
nio alimentista basado en el proceder infantil. Sin embargo, tambin puede dejar
procesal de su madre, ya que tal decisin margen para la manipulacin, ya que el
no solo estara agraviando el derecho al concepto de inters superior del nio ha sido
utilizado abusivamente por gobiernos y otras
debido proceso sino tambin al princi- autoridades estatales para justificar polticas
pio del inters superior del nio. racistas, por ejemplo por los padres para
defender sus propios intereses en la disputa
por la custodia, as como por profesionales a
8. De lo que no se dice en las sentencias los que no se poda pedir que se tomaran la
analizadas y el derecho a la verdad molestia y desdeaban la evolucin del inters
superior del nio por irrelevante o carente de
biolgica y el principio del inters importancia. Observacin General N. 14
superior del nio del Comit de los Derechos del Nio.
Sobre el derecho del nio a que su inters
Una omisin en las sentencias ana- superior sea una consideracin primordial
lizadas y que resulta una constante en (art. 3, 1), f. j. n. 24.

las investigaciones correspondientes para copia de los actuados al Ministerio

ubicar al verdadero padre del nio y, de Pblico y denuncie a la represen-
esta forma, cumplir con los contenidos tante del nio por la comisin del
del principio del inters superior del delito de resistencia o desobediencia
nio y del derecho a la verdad biolgica. a la autoridad.
Finalmente, cabe preguntarse si, La conducta procesal del represen-
sobre la base del principio del inters tante de un nio alimentista no
superior del nio, resultara posible que puede dar lugar a una afectacin a
a pesar de haberse determinado la inexis- los derechos del nio.
tencia de un vnculo filiatorio entre un En las sentencias donde se declare la
adulto y un nio, cabe extender al menos exencin de una pensin de alimen-
por un tiempo la obligacin alimentaria tos a favor de un nio alimentista, o
y, si as fuese, bajo qu condiciones. la extincin de un vnculo filiatorio,
deber tambin el juez disponer que
9. Conclusiones el fiscal de familia inicie las inves-
tigaciones correspondientes para
Frente a situaciones donde la repre- ubicar al padre del menor.
sentante de un nio alimentista se
niega concurrir con el menor a la 10. Referencias bibliogrficas
audiencia de toma de muestras para Aa. Vv., Diccionario civil, Lima: Gaceta
la prueba de ADN, los magistrados Jurdica, 2013.
debern cumplir con ejercer y hacer Cillero Bruol, Miguel, El inters
efectivo sus facultades coercitivas superior del nio en el marco de la
para lograr, de esta manera, la actua- Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio, en Justicia y Dere-
cin de la mencionada prueba. De chos del Nio, n. 1, Santiago de Chile,
ser necesario, cabe que el juez enve noviembre de 1999.

SUSCRIPCIN
Fernando Vidal Ramrez
EL ACTO
JURDICO
RESEA
El acto jurdico es una de las instituciones
ms importantes del Derecho Civil, por su
incidencia prctica y su uso. De all que,
constantemente, la doctrina realice
estudios analticos sobre su prctica; por
ello, esta obra comprende de manera
analtica y exegtica las instituciones
relacionadas a esta, que permitir a toda la
comunidad jurdica contar con un estudio
especializado.
AUTOR:
Fernando Vidal Ramrez
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha sido profe-
PRESENTACIN
sor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Uni- DE LUJO EN
versidad de Lima, en la Universidad Femenina de Sagrado Corazn (Unife). TAPA DURA
Ha sido distinguido con el doctorado honoris causa por diversas universida-
des del pas. Miembro de la Academia Peruana de Derecho. Miembro hono- FICHA TCNICA
rario de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislacin. Ha Formato: 17 x 24 cm
sido decano del Colegio de Abogados de Lima. Es miembro del Tribunal de Cosido y encolado Hot
Honor de la Orden. Ha sido miembro de la Comisin Reformadora del Melt
Cdigo Civil de 1936. Ha sido miembro del Tribunal de Honor del Pacto tico
Electoral de 2006-2011. Socio del estudio Vidal, Quino & Polack Abogados.
Autor de diversas obras en derecho civil.
Doctrina prctica La ley sobre filiacin genera abuso de derecho de los ...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La ley sobre filiacin genera abuso de
derecho de los demandantes o solo castiga la
irresponsabilidad de los demandados?
Juan Carlos del Aguila Llanos*
SUMARIO
RESUMEN ABSTRACT
En el proceso de filiacin extramatrimonial In the extramarital filiation procedure, it
se advierte el ausentismo de los supuestos is identified the absence of the alleged pro-
progenitores que son declarados padres, a genitors that are legally declared parents,
causa de la falta de actualizacin de sus do- as a consequence to the lack of updating of
micilios, hecho que no les permite conocer their domiciles, which does not allow them
de la demanda y oponer oportunamente la to know the claim and to timely obtain the
prueba de ADN. DNA test.
Palabras clave: Domicilio / Filiacin ex- Keywords: Domicile / Extramarital filia-
tramatrimonial / Notificacin judicial / tion / Judicial notice / DNA test.
Prueba de ADN Title: Does the law on filiation generate
abuse of the law by the plaintiffs or only pu-
Recibido: 12-12-16 nish the irresponsibility of the defendants?
Aprobado: 01-01-17
Publicado en lnea: 02-02-17 Author: Juan Carlos del guila Llanos
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresado de la Maestra de Derecho
Civil y Comercial de la citada casa de estudios. Gerente general de Del Aguila Llanos Abogados SAC.
Abogado principal del rea de Familia y Sucesiones de Corcel Abogados SAC.

Actualidad
Civil Especial del mes Juan Carlos del Aguila Llanos
1. Introduccin judicial creado por la Ley N. 284572, la

Actualmente, los avances tecnol- cual es vital para que el juez pueda emitir
gicos son empleados no solo en temas su resolucin. Sin embargo, este proceso
especficos como la medicina o infor- tiene una particularidad: en caso de que el
mtica, sino que estn siendo utilizados demandado no se oponga a la demanda,
en todas aquellas situaciones en la que ser declarado sin que exista prueba algu-
permitiran que un objetivo especfico na adicional, como padre de un menor.
sea cumplido.
SABA USTED QUE?
Ante esta realidad, la disciplina del
derecho no est ajena a estos continuos La prueba de ADN es una prueba
avances tecnolgicos. Esta aplica poco cientfica que permite determinar el
a poco todas las herramientas que los parentesco de consanguinidad que
avances fueron dando a efectos para el puedan tener dos personas, quienes
desarrollo de todos los procesos judicia- generalmente son un presunto padre
les para poder dar cumplimiento a sus y un presunto hijo con una efectivi-
dad del 99 %.
fines: resolver un conflicto de intereses
o eliminar una incertidumbre, ambas
con relevancia jurdica1. El problema surge cuando el decla-
Muestra de lo mencionado, es el rado como padre no es en realidad el ver-
empleo de la prueba de ADN en los dadero padre biolgico de este menor,
diversos procesos que requieran deter- se puede hacer algo al respecto?, esta
minar la existencia de filiacin entre situacin acontece como consecuencia
diferentes personas y permita que el juez de un abuso de derecho por parte de
tenga un conocimiento claro y preciso la madre demandante o de la propia
respecto de quienes realmente tienen un irresponsabilidad del demandado? En el
parentesco consanguneo. presente artculo se analizar y mostrar
estas y otras interrogantes a efectos de
La prueba de ADN tiene su ms
comprender el problema presentado.
importante participacin en el proceso
1 Cdigo Procesal Civil. Artculo III. El juez

2. Bases tericas a tener en cuenta
deber atender a que la finalidad concreta del
proceso es resolver un conflicto de intereses 2.1. La prueba de ADN
o eliminar una incertidumbre, ambos con
relevancia jurdica, haciendo efectivos los Debe observarse que tal como lo
derechos sustanciales, siendo la finalidad seala Hernando Devis Echanda:
abstracta lograr la paz social en justicia. En
caso de vaco o defecto en las disposiciones de
este cdigo, se debern recurrir a los principios 2 Congreso de la Repblica, Ley N. 28457:
generales del derecho procesal y a la doctrina Ley que regula el proceso de filiacin judicial de
y jurisprudencia correspondientes en atencin paternidad extramatrimonial, Lima: 8 de enero
a las circunstancias del caso. del 2005.

La prueba es entendida como todo medio la declaracin de testigos.

que sirve para conocer cualquier hecho o
como la actividad de comprobacin de los Los documentos.
hechos en el proceso. La prueba requiere La pericia.
siempre la intervencin de un sujeto y fre-
cuentemente de varios: de quien la solicita
La inspeccin ocular.
(pero puede faltar cuando el juez la decreta Por su parte, los medios atpicos son
de oficio) y el juez que la decreta o admite; aquellos constituidos por auxilios tc-
en ocasiones, adems existe la colaboracin nicos o cientficos que permitan lograr
de terceros en sus prcticas, como testigos y
peritos o de una parte cuando es interrogada la finalidad de los medios probatorios6.
y por ltimo, de quien la contradice, que As, la prueba de ADN es un medio
es la contraparte de quien la pide o aduce probatorio atpico, el cual puede ser
y al ocasional oponente en los procesos de empleado cuando sea pertinente en los
jurisdiccin voluntaria3.
procesos judiciales.
Los diversos medios probatorios son La prueba de ADN es una prue-
empleados a efectos de otorgar certeza a ba cientfica que permite determinar
las decisiones del juez4. Adems, deben el parentesco de consanguinidad que
ser los pertinentes para que se logre la puedan tener dos personas, las cuales
finalidad precisada. Caso contrario, los generalmente son un presunto padre y
medios probatorios que se propongan un presunto hijo, con una efectividad
sencillamente sern declarados impro- del 99 %.
cedentes5.
Si bien su realizacin puede darse
Los medios probatorios son cla- tanto en el marco de un proceso judicial
sificados por normativa en tpicos y como en forma privada fuera del marco
atpicos. Entre los medios probatorios de un proceso, el inters del presente
tpicos se encuentran: artculo es tratar sobre su realizacin
La declaracin de parte. dentro de este marco.
En el caso, que se realice dentro del
3 Devis Echanda, Hernando, Compendio de la proceso, su actuacin se efecta en la au-
prueba judicial, t. I, Buenos Aires: Rubinzal- diencia y ante la presencia del presunto
Culzoni, 2000, p. 125.
padre, del presunto hijo y de la presunta
4 Cdigo Procesal Civil. Artculo 188.
Los medios probatorios tienen por finalidad madre con la ayuda de un representante
acreditar los hechos expuestos por las partes,
producir certeza en el juez respecto de los
puntos controvertidos y fundamentar sus 6 Cdigo Procesal Civil. Artculo 193. Los
decisiones. medios probatorios atpicos son aquellos no
5 Cdigo Procesal Civil. Artculo 190. previstos en el artculo 192 y estn constituidos
Los medios probatorios deben referirse a los por auxilios tcnicos o cientficos que permitan
hechos y a la costumbre cuando esta sustenta lograr la finalidad de los medios probatorios.
la pretensin. Los que no tengan esa finalidad, Los medios de prueba atpicos se actuaran y
sern declarados improcedentes por el juez. apreciarn por analoga con los medios tpicos
[]. y con arreglo a lo que el juez disponga.

Actualidad
del laboratorio encargado de la prueba, filiacin que surgir ser la denominada

quien procede a tomar muestras de la filiacin extramatrimonial.
sangre correspondiente o las muestras As tenemos que en el caso de la
de saliva necesarias, las cuales se anali- filiacin de filiacin extramatrimonial,
zarn en el laboratorio respectivo para esta surgir siempre que suceda cual-
que luego los resultados sean remitidos quiera de los siguientes actos:
mediante informe al juzgado donde se
efectu la audiencia. Reconocimiento voluntario de pa-
ternidad o maternidad.
2.2. El surgimiento de filiacin Declaracin judicial de filiacin
El nacimiento de una persona o matrimonial.
su concepcin, puede acontecer sin
importar si los progenitores se encuen- 3. La prueba de ADN como herra-
tran unidos en matrimonio o no. Para mienta para determinar la filiacin
aspectos sociales es irrelevante en qu extramatrimonial
momento se produzca la concepcin Teniendo en cuenta que la prueba
o el nacimiento, para el ordenamiento de ADN permite verificar la existencia
jurdico peruano esto tiene una gran de un parentesco consanguneo entre
repercusin. una persona y otra, esta prueba es apli-
As tenemos que en caso de que una cada en los procesos donde sea necesario
persona sea concebida o nazca dentro determinar este parentesco.
del matrimonio o dentro del periodo Debido a esto, es que es preferente-
de trescientos das siguientes a su di- mente aplicada en los procesos judiciales
solucin7, la filiacin que surge, une al de filiacin extramatrimonial; sin em-
nacido con el marido de la mujer casada bargo, esto no impide que luego de unas
que le dio vida y es denominada como previas acciones que la norma exige, esta
filiacin matrimonial. pueda ser empleada cuando previamente
En caso de que la concepcin o el exista una filiacin matrimonial presunta.
nacimiento de la persona acontezcan A efectos del presente artculo,
fuera del matrimonio o fuera del periodo el inters se enfocar en la segunda
de trescientos das de su disolucin, la forma para lograr el surgimiento de
filiacin que surgir entre el nacido y sus la filiacin extramatrimonial, esto es,
padres depender de los actos de estos en la declaracin judicial de filiacin
ltimos para que esta pueda surgir. La extramatrimonial.
Con el objetivo de interponer una
7 Cdigo Civil. Artculo 361. El hijo nacido demanda para lograr la declaracin judi-
durante el matrimonio o dentro de los tres-
cientos das siguientes a su disolucin tiene cial de filiacin extramatrimonial, deben
por padre al marido. observarse la existencia de cualquiera de

estos presupuestos legales para su procede la prueba de ADN para la acredita-

dencia, contemplados en el artculo 402 cin de la filiacin extramatrimonial.
del Cdigo Civil: En cambio para el caso de que se desee
a) Observar si existe escrito indubitado obtener o se declare la filiacin funda-
del presunto padre que admita su mentndose en cualquiera de las otras
paternidad. causales establecidas en la ley, se deber
b) Cuando el hijo se halle o se hubiese acudir al juez especializado de familia
hallado hasta un ao antes de la para tales fines.
demanda en posesin constante de Esta diferencia surge debido a que
estado de hijo extramatrimonial, en caso se desee aplicar simplemente la
comprobado por actos directos del prueba de ADN para acreditar la filia-
padre o de su familia. cin, el juez no tendr que hacer ms
c) Cuando el presunto padre hubiera que analizar los resultados de la prueba
vivido en concubinato con la madre y proceder a efectuar la declaracin
en la poca de la concepcin. Para correspondiente. En cambio en el caso
este efecto se considera que hay de que se solicite la filiacin extramatri-
concubinato cuando un varn y monial basada en las otras causales, el
una mujer, sin estar casados entre juez deber apreciar las circunstancias
s, hacen la vida de tales. que permitan observar la existencia de
d) En los casos de violacin, rapto esta filiacin. No tendr como objetivo
o retencin violenta de la mujer, el empleo de ADN sino en base a otros
cuando la poca del delito coincida medios probatorios para evaluar y tener
con la de la concepcin. certeza si existe o no la presunta filiacin
e) En caso de seduccin cumplida con entre padre e hijo.
la promesa de matrimonio en poca Ahora bien, qu es lo que hace
contempornea con la de concep- que las personas opten por acudir a las
cin, siempre que la promesa conste primeras causales a efectos de que vean
de manera indubitable. las circunstancias que permitan deter-
f) Cuando se acredite el vnculo paren- minar la filiacin y no a la prueba de
tal entre el presunto padre y el hijo a ADN que con mayor certeza y rapidez
travs de la prueba del ADN u otras determinara la existencia de esta? Por
pruebas genticas o cientficas con experiencia legal en el Poder Judicial,
igual o mayor grado de certeza. la causa es que por temas religiosos, las
Como puede apreciarse, solo en el personas no desean que se les extraiga
caso sealado en inciso f ) se tiene en la sangre para la prueba del ADN. Sin
cuenta la aplicacin de la prueba de embargo, en la mayora de casos, se
ADN. En este caso, se deber acudir al acude al empleo de la prueba de ADN
Juez de Paz Letrado y solicitar la prctica como base para lograr en forma ms

Actualidad
accesible la declaracin judicial de fi- Lamentablemente, los casos sea-

liacin extramatrimonial. lados no son tan lejanos a la realidad
peruana y como consecuencia de esto,
IMPORTANTE nos encontramos frente a un nuevo
problema: aquella persona que fue
El declarado como padre del menor declarada como padre busca, mediante
deber interponer la demanda de otra accin legal, se acte la prueba de
nulidad del acto jurdico declarato- ADN y se acredite que en realidad no
rio de paternidad bajo el argumento tiene ninguna vinculacin biolgica con
de que es fsicamente imposible que
haya concebido al citado menor por los menores que haban sido declarados
no existir relacin biolgica con este como hijos suyos.
basado en la realizacin de la prueba
de ADN. 5. Sugerencias sobre el problema pre-
sentado
La interrogante que surge ante el
4. Del problema surgido como con-
problema planteado es la siguiente: qu
secuencia del abuso del empleo por
debe hacer una persona que no pudo
parte de la prueba de ADN
oponerse a tiempo a una demanda de
Para lograr determinar la filiacin, declaracin judicial de paternidad bajo
muchas veces la prueba de ADN es el marco de la Ley N. 28457 y se le ha
empleada en forma antojadiza, ms an impuesto que tenga la calidad de padre
cuando existe un procedimiento especial de un menor sobre quien no guarda
regulado en la Ley N. 28457, mediante relacin de ningn tipo?
la cual se seala que si el demandado a
El declarado como padre del me-
pesar de ser notificado con la demanda
nor deber interponer la demanda de
que pretende sea este declarado como
nulidad del acto jurdico declaratorio
padre de un menor no seala en el
de paternidad bajo el argumento de
plazo de diez das que acepta someterse a
que es fsicamente imposible que haya
la prueba de ADN, ser declarado como
concebido al citado menor por no existir
padre del citado menor, aun sin compro-
relacin biolgica con este basado en la
barse esto mediante alguna otra prueba.
realizacin de la prueba de ADN8.
Esta situacin es aprovechada mu-
Ante esta nueva demanda, todo
chas veces por individuos inescrupulosos
sera excelente si la madre acude con su
que buscan lograr que personas sean
declaradas como padres de sus menores 8 Cdigo Civil. Artculo 219. El acto jurdico
hijos a pesar de tener pleno conocimien- es nulo:
to que estos menores fueron concebidos []
3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente
con terceras personas a las cuales no se imposible o cuando sea indeterminable
les considera en el proceso judicial. [].

hijo y se someten a la prueba de ADN. de declaracin judicial de filiacin

Pero, qu sucede si esta, a sabiendas de extramatrimonial.
que si se somete a la prueba se descubrir En caso, de que hayan pasado los
la verdad, no se presenta al proceso con diez das sin que se haya presentado
el objeto de evadir la prueba? Lamen- oposicin por parte del demanda-
tablemente, para el padre no habr do, el juez proceder a declarar al
herramientas legales que le permitan demandado como padre del citado
contrarrestar esta situacin; sin embar- menor.
go, la situacin en que se encuentra el La resolucin final recada en el
padre, es consecuencia de un abuso proceso solo proceder a ejecutarse
de derecho por parte la de la madre? y disponerse la inscripcin co-
Ntese que: rrespondiente ante el Reniec de la
Al momento de interponer la paternidad declarada, una vez que
demanda bajo el marco de la Ley esta resolucin haya sido declarada
N. 28457, la madre debe sealar consentida o ejecutoriada.
necesariamente la direccin del Teniendo en cuenta estas premisas
domicilio del presunto padre. para que proceda a declararse la pater-
Adems, es prctica judicial, que nidad de una persona sobre un menor,
a efectos de admitir la demanda y debe observarse que a efectos de que se
pensando en la posterior notifica- logre el paso de una etapa del proceso
cin, se exija la presentacin de la a otra, es vital un acontecimiento: la
ficha de Reniec9 del presunto padre correcta notificacin del demandado.
demandado en la que se puede ve- Ahora bien, en qu casos, dentro
rificar su foto y la direccin que este del marco de la Ley N. 28457, las
mismo consign como su direccin resoluciones notificadas no llegan a las
ante la citada institucin estatal en- manos del demandado?
cargada del registro de las personas.
En muchos casos, el problema que
A partir de las correctas notifi-
se ha presentado, acontece cuando
caciones, no solo de la direccin
las direcciones que son consigna-
que la demandante consign en la
das por los propios demandados
demanda sino tambin a la que el
como domicilios, no se encuentran
propio demandado coloc en su
actualizadas. As, por ejemplo, un
documento de identidad, es que
demandado que vive en Santiago
procede a contabilizarse el plazo de
de Surco, no modific su direccin
los diez das que tiene el deman-
en su documento de identidad y
dado para oponerse a la demanda
para el Reniec, como para toda la
9 Reniec: Registro Nacional de Identificacin colectividad, este viene residiendo
y Estado Civil. en Pueblo Libre, distrito distinto al

Actualidad
de su real residencia. Tal omisin es acontezcan notificaciones en direccio-

culpa exclusivamente del demanda- nes aparentemente errneas, esta es
do, ms an cuando actualmente consecuencia y responsabilidad de los
es obligatoria la actualizacin de demandados.
la direccin de una persona en los Ahora bien, debe tenerse en claro,
documentos de identidad. que los procesos judiciales referidos a
Ahora, otro supuesto es que el dela Ley N. 28457 tienen una duracin
mandado haya tenido que realizar aproximada de seis a nueve meses,
un viaje a otra ciudad distinta a atendiendo a la sobrecarga de los pro-
donde reside por mucho tiempo cesos judiciales y las notificaciones que
y no pudo tener conocimiento de deben realizarse. Durante todo este
la demanda recibida. Ante esto, tiempo, el demandado recibe mni-
nuevamente se observa una omisin mamente las siguientes notificaciones:
por parte del demandado que, a
sabiendas de que se mudar por un Del auto admisorio de la demanda,
periodo largo de tiempo, no actua- en donde se le otorga el plazo de
liz la direccin de su documento diez das para oponerse.
de identidad para evitar estas situa- La resolucin que dispone colocar
ciones que se pueden presentar. los autos en despacho para emitir
Finalmente, en el caso de las perso- decisin final ante la no oposicin
nas que viajan al extranjero, deben presentada por el demandado.
actualizar su direccin para evitar La resolucin que contiene la de-
errores en la notificacin. claracin judicial de paternidad.
En el peor de los casos en que no se La resolucin que declara con-
haya notificado la direccin en los sentida la sentencia y que ordena
documentos de identidad, las per- la inscripcin de la paternidad
sonas interesadas deben coordinar declarada.
con alguien cercano a las direcciones Si a pesar de todo este tiempo, en
consignadas en su documento de ningn momento el demandado se
identidad para que cualquier do- apersona al expediente para presentar
cumento que puedan llegar a esas cualquier tipo de defensa sin impor-
direcciones les sean comunicadas. tar que el plazo de la oposicin haya
Si no lo hacen, nuevamente sera transcurrido, ya que supuestamente no
responsabilidad de aquellos. ha tenido conocimiento de la deman-
Siendo que la notificacin al de- da, es estrictamente consecuencia
mandado es fundamental en el proceso de su propia irresponsabilidad al no
judicial regulado por la ley, en caso colocar debidamente su direccin.

Por parte de la madre, no se estara 6. A manera de cierre

configurando ningn abuso de derecho, El tratar de buscar salida para
puesto que lo nico que hace es emplear ayudar a los demandados que irrespon-
lo que regula la propia ley especial, lo-
sablemente no han colocado sus direc-
grando su objetivo de que el menor sea ciones correctas, creara un ambiente de
declarado como hijo del demandado, incertidumbre que tardara mucho en
como consecuencia del ejercicio regular ser resuelto en perjuicio de los menores.
de su derecho de acudir a la va judicial
Lamentable esta situacin es trgica, ya
y adems ante la situacin de irresponsa-
que se est jugando con la identidad de
bilidad del demandado de no actualizar menores. Se espera que las partes pue-
su documento de identidad. dan comprender que es la vida de sus
Se puede considerar que es un he- hijos la que est en juego, por lo aquellos
cho injusto, sin embargo, nada evitar deberan aplicar el derecho y el fin de
entrever que la situacin de injusticia este: lograr una vida de paz en justicia.
surge debido a que el propio demandado
no actu responsablemente sealando 7. Referencia bibliogrfica
su real direccin en su documento de Devis Echanda, Hernando, Compendio de la
identidad. Si lo hubiese hecho, ningn prueba judicial, t. I, Buenos Aires: Rubinzal-
problema hubiera acontecido. Culzoni, 2000.

SUSCRIPCIN
Augusto Ferrero Costa
TRATADO DE DERECHO
DE SUCESIONES
RESEA
En este tratado, el autor desarrolla de
manera clara y completa las principales
instituciones jurdicas del derecho suceso-
rio, como la sucesin testamentaria,
intestada, la masa hereditaria, entre otras;
para ello, se aprecia un anlisis exegtico y
doctrinario de la materia. El valor de esta
obra es innegable por el desarrollo de una
de las reas del derecho con gran inciden-
cia en la prctica.
AUTOR:
Augusto Ferrero Costa
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en
PRESENTACIN
Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Diploma en DE LUJO EN
Derecho Tributario y Derecho Procesal Civil por la Universit degli Studi di TAPA DURA
Roma. Embajador del Per en Italia, con concurrencia en Turqua, Chipre y
San Marino. Repblica del Per 20092010. Ha sido decano de la Facultad FICHA TCNICA
de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima. Profesor honorario Formato: 17 x 24 cm
de las universidades Nacional de San Agustn de Arequipa, San Antonio Cosido y encolado Hot
Abad del Cusco, San Luis Gonzaga de Ica, Particular de Chiclayo, Privada de Melt
los Andes de Huancayo, e Inca Garcilazo de la Vega. Profesor emrito en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Socio del estudio Philippi,
Prietocarrizosa, Ferrero DU & Ura. Autor de diversos textos.
Doctrina prctica Aspectos sustantivos y procesales de la ley que ...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Aspectos sustantivos y procesales de la ley que
regula el proceso de filiacin judicial de paternidad
extramatrimonial y sus modificatorias
Edgardo Bagate Quispe Villanueva*

Universidad Nacional de Trujillo
SUMARIO
RESUMEN ABSTRACT
El autor sostiene que la vigencia del de- The author argues that the validity of due
bido proceso y la tutela jurisdiccional no process and jurisdictional protection does not
exige que el juez en materia de filiacin require the judge of the extramarital filiation
extramatrimonial deba convocar a nuevas to summon new hearings that only delay
audiencias que solo dilatan el fallo, pro- the decision and generate both malicious
piciando a la vez conductas maliciosas y and reckless conducts from the respondent.
temerarias del demandado. Keywords: Hearing / Due process / Best
Palabras clave: Audiencia / Debido proceso / interest of the child / Procedural bad faith /
Inters superior del nio / Mala fe procesal / Opposition
Oposicin Title: Substantial and procedural aspects
that regulate the procedure of judicial
Recibido: 24-11-16 filiation of extramarital paternity and its
Aprobado: 03-01-17 modifications.
Author: Edgardo Bagate Quispe Villanueva
* Magster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Trujillo. Doctor en Derecho por
la Universidad Privada Antenor Orrego. Docente de pregrado en el rea de Derecho Civil de esta ltima
universidad, de la Universidad Privada Csar Vallejo y de la Universidad Privada Antonio Guillermo
Urrelo de Cajamarca. Docente de posgrado de la Universidad Nacional de Trujillo, de la Universidad
Privada Antenor Orrego, de la Universidad Nacional de Cajamarca, de la Universidad Nacional Santiago
Antnez de Mayolo de Ancash y de la Universidad Privada Alas Peruanas de la filial Tarapoto. Abogado en
ejercicio, rbitro de controversias privadas, miembro del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio
de Cajamarca. Conciliador extrajudicial acreditado por el Ministerio de Justicia. Profesor titulado en la
especialidad de Historia y Geografa por el Instituto Superior Pedaggico Indoamrica.

Actualidad
Civil Especial del mes Edgardo Bagate Quispe Villanueva
1. Introduccin
IMPORTANTE
A continuacin, se expondr los
aspectos sustantivos y procesales ms [L]a regulacin que hace el Cdigo
importantes de la Ley N. 284571 y sus Procesal Civil respecto del tema de
modificatorias (Leyes N. 298212 y N. los alimentos se basa en el supuesto
que esta pretensin sea principal.
290323); que regula el proceso de filia-
[] la presente ley de filiacin de pa-
cin de paternidad extramatrimonial. ternidad extramatrimonial instituye
El estado actual de la aplicacin de un procedimiento especial en donde
la citada ley es en esencia que esta nor- no se precisa u ordena la realizacin
de audiencia alguna.
ma segn se ha podido conversar con
magistrados y auxiliares jurisdiccionales
de diversos distritos judiciales del pas Aqu se produce el conflicto de in-
prev que, interpuesta la demanda por terpretacin de los juzgadores, genern-
filiacin extramatrimonial (a la cual dose en consecuencia, dos situaciones:
se le puede acumular la pretensin de en la primera, algunos jueces emiten sen-
alimentos), el(la) demando(a) tiene un tencia por el solo mrito de no haberse
plazo de diez das hbiles para plantear formulado oposicin; mientras que en
su oposicin. En estas circunstancias es la segunda situacin, otros magistrados
posible verificar dos supuestos: disponen la actuacin de una audiencia
El primer supuesto es que no se for- para emitirla.
mule oposicin alguna, en cuyo caso el En el segundo supuesto, el(la)
juez deber declarar la paternidad del demandado(a) formula su oposicin
emplazado vlidamente, pronuncin- dentro del plazo, aceptando someterse a
dose, adems, sobre la pretensin de la prueba de ADN. Cuando el resultado
alimentos si hubiese sido acumulada en llega al despacho del juez, se generan a
la demanda. su vez dos situaciones (tambin conse-
cuencia de interpretaciones divergentes
1 Congreso de la Repblica, Ley N. 28457: de los magistrados). En la primera, cier-
Ley que regula el proceso de filiacin judicial de
paternidad extramatrimonial, Lima: 8 de enero tos juzgadores emiten inmediatamente
del 2005. sentencia, mientras que en la segunda,
2 Congreso de la Repblica, Ley N. 29821: otros programan y actan una audiencia
Ley que modifica los artculos 1, 2,3, 4 y 5 de la
Ley 28457, Ley que regula el proceso de filiacin para dictarla.
judicial de paternidad extramatrimonial, Lima: Ahora bien, en la segunda situacin,
2 de enero del 2012.
3 Congreso de la Repblica, Ley N. 29032: dicha audiencia se programa funda-
Ley que ordena la expedicin de una nueva mentndose ya sea como una audiencia
partida o acta de nacimiento cuando el recono- especial ad hoc denominada audiencia
cimiento o paternidad o maternidad se realiza
con posterioridad a fecha de inscripcin, Lima: de apertura de sobre o, en su defecto,
6 de junio del 2007. como la continuacin de la audiencia

especial para la toma de muestras de proceso seguir una va conocida, con

ADN, prevista en el artculo 2 de la Ley jueces que tengan competencia y juris-
diccin predeterminadas 4.
N. 28457.
En ambos supuestos, la discusin se Tan importante y trascendente es
centra en la segunda situacin; es decir; este derecho que hasta posee alcance
en aquellas circunstancias dnde el juez y proteccin supranacional, razn por
ha programado audiencia para expedir la cual las consecuencias de entender
sentencia ya sea sin o con oposicin. y tomar conciencia de su carcter
En consecuencia, la interrogante que constitucional, son resumidas por De
se plantea es la siguiente: constituye Bernardis, en los siguientes trminos:
la realizacin de dichas audiencias (no Primero, porque permite establecer con
previstas expresamente en la Ley N. carcter absoluto su aplicacin en cualquier
28457) una clara violacin a los princi- proceso que se pretenda llevar a cabo, ante
pios de economa y celeridad procesales, cualquier persona o autoridad pues, por
su carcter fundamental, requiere de una
puesto que retrasan indebidamente la interpretacin amplia que le permita estar
administracin de justicia o, por el con- presente para hacer posible alcanzar al
trario; constituyen pilares esenciales para mayor grado de justicia.
garantizar el derecho al debido proceso y Segundo, debido a que ninguna autoridad
a la tutela jurisdiccional efectiva? encargada de la tramitacin o resolucin
de un proceso podr invocar que no se
encuentra vinculada al mismo [].
2. El derecho al debido proceso y a la En tercer lugar, es importante sealar
tutela jurisdiccional que ello permite al justiciable invocar las
El debido proceso, segn Quiroga, acciones de garanta especficamente esta-
blecidas para alcanzar un alivio eficiente
citado por Enrique Bernales Balleste- de cualquier violacin de este derecho
ros viene a ser: fundamental.
Como cuarto aspecto, podemos mencio-
[] la institucin del Derecho Constitu- nar que se consagra su aplicacin general,
cional Procesal que identifica los principios con independencia de la materia del
y presupuestos procesales mnimos que proceso o su trascendencia econmica 5.
debe reunir todo proceso judicial jurisdic-
cional para asegurar al justiciable la certeza, Ahora bien, cuando el inciso 3 del
justicia y legitimidad de su resultado. Estos
principios no son otros que los que detalla
artculo 139 de nuestra Carta Magna,
el segundo prrafo del inc. 3. seala que son principios y derechos de
[]
Esto quiere decir que para cada proceso 4 Bernales Ballesteros, Enrique, Constitucin
iniciado, no importa el tipo que tenga, Peruana de 1993, 5.a ed., Lima: Rao, 1999, p.
existe un procedimiento especfico de 620.
cuyos parmetros el juzgador est im- 5 De Bernadis, Luis Marcelo, La garanta pro-
posibilitado de salirse. En esa medida, cesal del debido proceso, Lima: Cultural Cusco,
el justiciable tendr la certeza de que el 1995, p. 413.

Actualidad
la funcin jurisdiccional, el derecho de inadmisibles o improcedentes, de acuerdo a

toda persona al debido proceso y tutela las normas legales .
7
jurisdiccional, Juan Monroy Glvez No obstante, segn la misma auto-

en su comentario deslinda ambos trmi- ra, existen otras posiciones discordantes:
nos cuando expresa que:
Para sus detractores, esa identificacin
En mi opinin se trata de dos categoras no es adecuada, porque son dos derechos
distintas, aunque entre ellas existe una re- distintos, con orgenes y mbitos de apli-
lacin de inclusin (una est comprendida cacin tambin distintos; porque la tutela
dentro de la otra). Cuando se hace referencia jurisdiccional opera con los proceso de la
al derecho a un debido proceso, se afirma jurisdiccin en cambio el proceso debido
la existencia de un derecho continente al es aplicable no solo al judicial sino a los
interior del cual existen cierto nmero de procedimientos administrativos, arbitrales,
derechos fundamentales que aseguran el militares y particulares8.
reconocimiento y plenitud de un sujeto
de derecho dentro de un procedimiento o Pese a lo sealado, es del caso acotar
proceso. As, sern expresiones del derecho que la postura de considerar al debido
continente (debido proceso) el de ser juzgado
por un juez competente, de ser emplazado proceso como un derecho fundamental
vlidamente, de poder contradecir en un es la que ha ganado terreno, conforme se
plazo razonable, de ser procesado en base a aprecia de su positivizacin en los trata-
un procedimiento previamente establecido dos internacionales y dems legislacin
legalmente, de poder probar sus afirmacio-
supranacional, as como el considerar a
nes o de impugnar las decisiones que no lo
conformen, entre otras 6. la tutela jurisdiccional efectiva como una
expresin de aquella.
La frase entre otras incluye a la
La jurisprudencia casatoria sobre el
tutela jurisdiccional efectiva la cual, defi-
debido proceso y la tutela jurisdiccio-
nida por Marianella Ledesma Narvez,
nal se ha pronunciado de la siguiente
como el derecho que:
manera:
[] permite que toda persona sea parte
de un proceso para promover la actividad El debido proceso est calificado como un
jurisdiccional sobre las pretensiones plan- derecho humano o fundamental que asiste
teadas []. a toda persona por el hecho de serlo, y que
le faculta exigir al Estado un juzgamiento
No se agota en la garanta del acceso a la imparcial y justo ante un juez responsable,
justicia, sino que le faculta a obtener un competente e independiente, toda vez que
pronunciamiento sobre el fondo de las pre- el Estado no solamente est en la obliga-
tensiones deducidas, el que solo podr ser cin de proveer la prestacin jurisdiccional
eludido cuando tales pretensiones resulten a las partes o terceros legitimados, sino
7 Ledesma Narvez, Marianella, Comentarios

6 Monroy Glvez, Juan, Comentarios al in- al Cdigo Procesal Civil, t. I, Lima: Gaceta
ciso tercero del artculo 139, en Aa.Vv., La Jurdica, 2008, p. 20.
constitucin comentada, t. II. Lima: Gaceta 8 Ledesma Narvez, Comentarios al Cdigo
Jurdica, 2005, p. 493. Procesal Civil, ob. cit., p. 24.

a proveerla con determinadas garantas vidad jurisdiccional con el objeto de dictar

mnimas que le aseguren tal juzgamiento una sentencia sobre el fondo del asunto se
imparcial y justo, en tanto que el debido
agota cuando las partes mediante el derecho
proceso sustantivo no solo exige que la
resolucin sea razonable, sino esencial- de accin hacen valer sus pretensiones al
mente justa; [] que el derecho al debido incoar la demanda, contestar la misma, al
proceso es un conjunto de garantas de las reconvenir y, de acuerdo con otras formas
cuales goza el justiciable, que incluyen la procesales, las hacen valer conforme prev
tutela jurisdiccional efectiva, la observan-
cia de la jurisdiccin y de la competencia la ley procesal; por tanto, el sentido del
predeterminada por ley, la pluralidad de fallo justo o injusto no depende de otras
instancias, la motivacin y la logicidad de categoras sustanciales y procesales que se
las resoluciones, el respeto a los derechos desenvuelven en el proceso y terminan con
procesales de las partes (derecho de accin, la sentencia11.
de contradiccin), entre otros 9.
Respecto con la tutela jurisdiccional 3. Importancia y trascendencia de la

efectiva, Jorge Carrin Lugo seala lo prueba de ADN en la determina-
siguiente: cin de la filiacin extramatrimonial
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva Nuestro Cdigo Procesal Civil en
es inherente a toda persona por el solo he- lo referente a la prueba ha adoptado el
cho de serlo. Constituye la manifestacin criterio de valoracin conjunta de los
concreta de por qu la funcin jurisdic- medios probatorios, conforme lo seala
cional es, adems de un poder, un deber
del Estado, en tanto no puede excusarse su artculo 197 que dispone que todos
de conceder tutela jurdica a todo el que los medios probatorios son valorados por
se lo solicite10. el juez en forma conjunta, utilizando su
apreciacin razonada. Sin embargo, en
La definicin anterior guarda rela-
la resolucin solo sern expresadas las
cin con la nocin que nuestra jurispru-
valoraciones esenciales y determinantes
dencia nos proporciona cuando expresa:
que sustentan su decisin.
El derecho a la tutela jurisdiccional
Segn Claria Olmedo, citada por
es el derecho de toda persona a obtener la
Alberto Hinostroza Mnguez, este sis-
prestacin de un servicio pblico a cargo del
tema de valoracin conjunta de medios
Estado, y merced al cual este, por su parte,
probatorios permite: [] el anlisis y
se obliga al cumplimiento de la prestacin.
apreciacin metdicas y razonadas de los
Siendo as, la puesta en marcha de la acti-
elementos probatorios ya introducidos;
9 Sala Civil Permanente (ponente: Sr. juez absorbe un aspecto fundamental de la
Andrs Caroajulca), Casacin. N. 5083-
2007 Huaura, Lima: 13 de marzo del 2008,
considerandos primero y segundo. 11 Sala de Derecho Constitucional y Social
10 Carrin Lugo, Jorge, Anlisis del Cdigo Permanente, Casacin N. 207-2005 Lima.
Procesal Civil, t. I. Lima: Cultural Cuzco, Lima: 20 de setiembre del 2006, considerando
1994, p. 7 cuarto.

Actualidad
discusin y decisin del asunto cuestio- debe atribuirse a cada tipo de prueba
nado, y es de carcter eminentemente []14.
crtico 12. No obstante, toda excepcin tiene
su regla. As, en ciertas circunstancias,
IMPORTANTE algunos medios probatorios, por su
naturaleza y confiabilidad, resultan
[T]anto la malicia como la temeridad siendo determinantes para dilucidar un
procesal, son expresiones de esa au- conflicto de intereses.
sencia de comunicacin procesal de
las partes, pues estos se centran en En ese orden de ideas, el avance de
la defensa a ultranza de sus intere- la ciencia ha permitido que a travs de
ses, impidiendo o dificultando as la la prueba de cido desoxirribonucleico
efectiva solucin del conflicto de in- (ADN, por sus siglas) se pueda precisar
tereses.
que esta posea una confiabilidad del
99.86 % cuando de establecer la filiacin
En consecuencia, se observa que la biolgica entre ascendientes y descen-
codificacin adjetiva civil, por el con- dientes se trata, conforme lo seala la
trario, no adopt el sistema de prueba Sexta Sala Civil en el Expediente N.
tasada (tambin denominada prueba 3114-96 que indica lo siguiente:
o tarifa legal), la misma que a decir de Siendo un clculo de probabilidad el acon-
Santiago Sents Melendo13 consiste tecimiento de la paternidad extramatrimo-
en la: [] predeterminacin por el nial, es de resaltar la prueba del ADN, la
legislador de lo que vale cada elemento misma que viene a dar plena certeza respecto
aportado a los autos. Aade el citado del padre biolgico, con un nivel aproxima-
cin cientfica del 99.86 %.
autor que [] no es un sistema de
El carcter cientfico de la prueba gentica
valoracin de medios o de fuentes del ADN da valores absolutos que encuadran
sino de directrices de formacin de la perfectamente en la ratio legis del Cdigo
sentencia []. Por su parte, Michele Civil y debe ser admitida por el Juzgador
Taruffo anota que [] la tcnica de sin reserva ni limitaciones . [El resaltado
15
la prueba legal consiste en la produc- es nuestro].

cin de reglas que predeterminan, de De acuerdo con la Casacin N.
forma general y abstracta, el valor que 2026-2006-Lima, la naturaleza de dicha
prueba se caracteriza porque es:
12 Hinostroza Mnguez, Alberto, Derecho

Procesal Civil: Medios probatorios. t. III, Lima:
Juristas, 2010, p. 113. 14 Taruffo, Michele, La prueba de los hechos,
13 Sents Melendo, Santiago, Iniciativa pro- Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 387.
batoria del juez en el proceso civil, en Revista 15 Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Iberoamericana de Derecho Procesal, n. IV, actual, Lima: Gaceta Jurdica, 2002, pp. 365-
Madrid: 1967, p. 46. 367.

[...] una prueba cientfica [...], la prueba Adems, el citado autor seala los
del cido desoxirribonucleico ADN caracteres esenciales que, se entiende,
que es la prueba gentica ms exacta y
eficaz disponible para determinar relaciones
configuran este proceso:
familiares, puesto que se basa en el cido des- a) Se trata, en primer lugar, de un
oxirribonucleico ADN, que no es sino el proceso especial, porque especial
componente principal del material gentico,
contenido de cada clula de todo organismo16. es su estructura procedimental
[El resaltado es nuestro]. con respecto al proceso declarativo
ordinario tipo o, dicho sea en otros
Las citas anteriores, explican el trminos, porque, como ha afir-
nivel de certeza y confiabilidad de di- mado algn autor italiano, puede
cho examen. Dicha certeza, as como decirse que presenta alteraciones
el hecho que sus costos son cada vez procedimentales significativas frente
ms accesible a la poblacin en general, al esquema abstracto del proceso
determinaron la dacin de la Ley N. contencioso, retenido a priori como
28457 y sus modificatorias, dnde dicha modelo ordinario (Colesanti,
prueba es nica y exclusiva al punto que Principio del contraddittorio e proce-
la pretensin acumulada de alimentos, dimenti speciali), entre las que cabe
deviene en accesoria y dependiente de destacar, sobre todo, la que hace
su resultado. referencia a la inversin del conten-
En virtud de lo expresado ante- cioso que en el mismo se verifica.
riormente, la citada ley enmarca su b) El proceso monitorio constituye, en
naturaleza jurdica dentro de lo que segundo lugar, un proceso plenario
se denomina proceso monitorio, el rpido, no solo porque la cognicin,
cual es definido por Juan Pablo Co- cuando existe, es, en un primer
rrea Delcasso como: [el] proceso momento, reducida o sumaria,
especial plenario rpido que tiende, sino tambin porque la inversin
mediante la inversin de la iniciativa de la iniciativa del contradictorio
del contradictorio, a la rpida creacin que se verifica en el mismo condu-
de un ttulo ejecutivo con efectos de ce, la mayora de las veces, a una
cosa juzgada en aquellos casos que estructura procedimental reducida.
determina la ley17. As, cuando el deudor no formula,
en el plazo legalmente establecido,
una oposicin contra el mandato de
16 Sala Civil Transitoria (ponente: Sr. Juez
pago dictado inaudita altera parte
Alberto Palomino), Casacin N. 2026-2006 en su contra, el proceso monitorio
Lima, Lima: 6 de marzo del 2007. finaliza sin ms y produce plenos
17 Correa Delcasso, Juan Pablo, El proceso efectos de cosa juzgada, exactamente
monitorio en la nueva ley de enjuiciamiento
civil, en Revista Xurdica Galega. Recuperado equiparables a los de cualquier otra
de <http://bit.ly/2izNYMG>. resolucin jurisdiccional que resuel-

Actualidad
ve definitivamente el fondo de un 4. Anlisis de la Ley N. 28457 y sus

litigio18. modificatorias
Ahora bien, no se debe perder de
Artculo 1
vista que con independencia del tipo del
Quien tenga legtimo inters en obtener una declaracin
proceso, este busca cumplir dos finalida- de paternidad puede pedir al juez de paz letrado que
des, una concreta y otra genrica. Mien- expida resolucin declarando la filiacin demandada. En
tras la primera ha sido definida como la este mismo proceso podr acumularse como pretensin
accesoria, la fijacin de una pensin alimentaria de
finalidad concreta del proceso es resolver conformidad con lo establecido en el ltimo prrafo
un conflicto de inters o eliminar una del artculo 85 del Cdigo Procesal Civil. En este caso,
el juez, adems de expedir el mandato declaratorio de
incertidumbre, ambas con relevancia paternidad extramatrimonial, correr traslado al empla-
jurdica, haciendo efectivos los derechos zado de la pretensin de alimentos.
El emplazado tiene un plazo no mayor a diez das de haber
sustanciales []19; la segunda ha sido sido notificado vlidamente para oponerse y absolver el
conceptuada como [...] la finalidad traslado de la pretensin de alimentos sujetndose a lo
establecido en el artculo 565 del Cdigo Procesal Civil.
abstracta es lograr la paz social en justicia Si el emplazado no formula oposicin dentro del plazo de
y el juez puede adecuar sus exigencias diez das de haber sido notificado vlidamente, el mandato
de las formalidades al logro de los fines sejuezconvertir en declaracin judicial de paternidad y el
dictar sentencia pronuncindose sobre la pretensin
del proceso20. de alimentos.
En consecuencia, es fcil colegir que

gracias tanto a la prueba de ADN como Comentario:
al procedimiento especial que lo regula, Como seala el ltimo prrafo del
ambas finalidades habran de lograrse citado artculo, si el (la) emplazado(a)
en el menor tiempo posible y con una no formula oposicin dentro del plazo
certeza casi absoluta sobre determinar de diez das hbiles, el juez emitir sen-
si el (la) demandado(a) es el padre tencia variando el mandato declaratorio
(madre) extramatrimonial y, por ende, de paternidad (de carcter provisional
est obligado(a) o no a la prestacin de y contenido en el auto admisorio) por
alimentos en favor de su descendiente.
el definitivo de declaracin judicial de
Lamentablemente, y pese a contar paternidad y se pronunciar, adems
con esta prueba privilegiada, obser- (si fue planteada), sobre la pretensin
vamos que dicha finalidad se ha visto accesoria de alimentos. La interrogante
seriamente obstaculizada por las razones que se plantea aqu es si ser necesario,
que desarrollaremos en los numerales para emitir la sentencia respectiva, fijar
siguientes. fecha de audiencia y en ella declarar la
filiacin extramatrimonial y la pensin
18 Ibidem.
19 Expediente N. 216-2005, en Aa.Vv., El pro- alimenticia,
ceso civil en su jurisprudencia, Lima: Gaceta El sustento para fijar fecha de au-
Jurdica, 2008, p. 32
20 Casacin N. 733-98 Cono Norte, Lima: 21 diencia, se basa en los siguientes funda-
de noviembre de 1998. mentos que a continuacin se resume:

Si el juez, al no formular oposicin por lo que se establece la primaca de

la parte demandada, declara la filiacin la ley especial, sobre las normas del
extramatrimonial y la pensin alimen- Cdigo Procesal Civil o de los Nios
ticia a cargo de la parte demandada; y Adolescentes sobre el particular).
resulta entonces que dicha declaracin Adicionalmente, conforme se ha
se bas en el solo mrito del pedido sealado en el numeral anterior, la
contenido en la demanda. Adems, hay naturaleza de proceso monitorio de
que tener en cuenta que la pretensin la Ley N. 28457 (es decir, con sus
de alimentos requiere obligatoriamente propios estadios procedimentales,
que se dilucide en una audiencia (segn plazos y dems particularidades
as lo prev los artculos 546.1 y 555 del como la inversin de la carga dela
Cdigo Procesal Civil, as como tambin prueba y otros) abona mayor susten-
los artculos 160.e y 170 del Cdigo de to a la especialidad de dicha norma.
los Nios y Adolescentes).
Por los fundamentos precedentes,
Si esto es as, se violan (siempre se concluye que la pretensin de
segn dicha postura) derechos procesa- alimentos deviene en accesoria y, en
les y constitucionales como el derecho consecuencia, la formalidad y obli-
de defensa (art. 139.14 de la CP), del gatoriedad de dicha audiencia, se
debido proceso (art. 139.3 de la CP) y hallan reidos contra los principios
de la tutela jurisdiccional efectiva (art. I de economa y celeridad procesales
del TP del CPC). conforme se detallar en el numeral
Desde un punto de vista propio, 4.4.
los fundamentos precedentes si bien son 4.2. Adems, hay que tener en cuenta
efectistas, carecen en realidad de mayor que la redaccin del ltimo prrafo
sustento, motivo por el cual se expresa del artculo 1 de la Ley N. 28457
desacuerdo con ellos por las siguientes no deja la menor duda: es impera-
razones: tivo que el juez emita sentencia sin
4.1. En principio, porque la regulacin mayores dilaciones pues la naturale-
que hace el Cdigo Procesal Civil za clere de esta ley se basa justamen-
respecto del tema de los alimentos te en la certeza casi incontrovertible
se basa en el supuesto que esta pre- a la que se arribar una vez aplicada
tensin sea principal. Adems, la la prueba de ADN.
presente ley de filiacin de paterni- En ese contexto (aplicndose el
dad extramatrimonial instituye un mismo artculo al supuesto de no
procedimiento especial en donde oposicin), si la parte demandada ha
no se precisa u ordena la realizacin sido vlidamente emplazada (pese
de audiencia alguna (conforme se a lo cual no formula oposicin)
precisa en los numerales siguientes se debe presumir entonces que de

Actualidad
manera tcita acepta ser el (la) Hasta aqu, dnde est la violacin
progenitor(a), razn la por la cual a los derechos procesales y constitu-
se le debe declarar como tal. cionales sealados en el numeral 2?
No obstante, en lo anteriormente Evidentemente dicha violacin
expresado nada impide que el brilla por su ausencia, pues con-
magistrado (previo a la emisin forme se viene demostrando a lo
de sentencia) notifique a la parte largo del presente numeral 4, estos
emplazada su decisin de emitir sen- por el contrario pueden y deben ser
escrupulosamente observados por
tencia, otorgando un plazo de tres
las partes procesales bajo la atenta
das hbiles para que se pronuncie
supervisin del juez en calidad de
al respecto.
director del proceso.
Se considera que, en trminos prc-
Asimismo, se considera que es de
ticos, dicha resolucin, de un lado
aplicacin a este supuesto de no
no afectar la celeridad del proceso oposicin, lo dispuesto en el artculo
de filiacin extramatrimonial y de V del Ttulo Preliminar del Cdigo
otro, con esa formalidad se otorgar Procesal Civil, dnde se encuentran
un plazo adicional (por as decirlo) reseados los principios procesales
razonable a la parte demandada para de inmediacin, concentracin, eco-
que se apersone al proceso y ejerza noma y celeridad procesales. Estos
su derecho de defensa. dos ltimos son de inters especial
4.3. De otro lado, el emitir sentencia y se detallan en los prrafos tercero
sin convocar previamente a au- y cuarto del citado artculo:
diencia, no priva del derecho de El juez dirige el proceso tendien-
defensa al emplazado, pues este do a una reduccin de los actos
puede en primer lugar; deducir procesales, sin afectar el carcter
la nulidad de todo lo actuado por imperativo de las actuaciones que
lo requieran.
deficiencias de la notificacin (ello
La actividad procesal se realiza
se desprende de la interpretacin a diligentemente y dentro de los
contrario sensu del tercer prrafo del plazos establecidos, debiendo el
presente artculo cuando expresa juez, a travs de los auxiliares bajo
que el emplazado tiene un plazo su direccin, tomar las medidas
necesarias para lograr una pronta
no mayor a diez das de haber sido y eficaz solucin del conflicto de
notificado vlidamente [] o; en intereses o incertidumbre jurdica.
segundo lugar, puede apersonarse
al proceso y plantear su apelacin Segn la Casacin N. 869-2005-
dentro del tercer da de notificado, Tacna, el principio de economa
conforme lo seala el artculo 5 de procesal seala: [] importa que
la presente ley. los fines del proceso se desarrollen

evitando el despliegue innecesario ritualismo de ordenar una audien-

de actividades procesales que pue- cia nica si sta se realizar de tres
dan cumplirse eficazmente con otra a seis meses despus (debido a la
actuacin procesal . 21
carga procesal existente) y en cuya
A su vez, para Beatriz Quintero realizacin es probable la inasisten-
y Eugenio Prieto dicho principio cia del (la) emplazado(a); en cuyo
se define como la aplicacin de caso (al igual que en el supuesto
un criterio utilitario en la relacin en que se emitiera directamente la
emprica del proceso con el menor sentencia), el juzgador proceder a
desgate posible de la actividad declarar judicialmente la paternidad
jurisdiccional . De otro lado,
22 as como a fijar el monto del valor
resulta menester indicar que el de los alimentos o; en caso que asista
principio en mencin tiene como y plantee su oposicin, esta ltima
objetivo lograr: [...] un proceso ser rechazada por extempornea e
gil, rpido y efectivo, en el menor igualmente se pronunciar el a quo
tiempo, finalidades que se con- sobre ambos rubros. La diferencia
siguen poniendo el acento en la estriba en el hecho que en estas
conducta a observar por las partes y circunstancias el proceso se dilat
en la simplificacin que estructure excesivamente.
el procedimiento . 23
4.4. Hay que notar que adems de que en
En suma, a travs de los principios el supuesto que el (la) emplazado(a)
procesales citados, as como los de fuese declarado(a) progenitor(a) y,
inmediacin y concentracin proce- en consecuencia, se le fije el pago
sal, se busca que la administracin de una pensin alimenticia (como
de justicia sea eficaz y eficiente, tan- consecuencia de no haber formu-
to en la resolucin de los conflictos lado oposicin) tiene expedito su
como en el tiempo requerido para derecho para que, a travs de un
resolverlos. posterior proceso de impugnacin
Entonces, en mrito a los funda- de paternidad (aplicando analgi-
mentos sealados en los numerales camente lo dispuesto por el artculo
4.1, 4.2 y 4.3, de qu servira el 363.5 del Cdigo Civil, referente a
la contestacin de paternidad, en
21 Sala de Derecho Constitucional y Social dnde sea l, como demandante,
Permanente, Casacin N. 869-2005 Tacna,
Lima: 19 de mayo del 2006. ser quien ofrezca su propia prueba
22 Quintero, Beatriz y Eugenio Prieto, Teora de ADN) podra dejar sin efecto
general del proceso, t. I, 2.a reimp., Santa Fe de dicha sentencia, al comprobarse que
Bogot: Temis, 1998, p. 102.
23 Gozaini, Osvaldo, Derecho Procesal Civil, t. I, biolgicamente no es el (la) padre
vol. I, 3.a ed., Buenos Aires: Ediar, 1992, p. 359. (madre).

Actualidad
Artculo 2 llega el sobre con los resultados de

La oposicin suspende el mandato siempre y cuando el em- dicha prueba al despacho del juez,
plazado se obligue a realizarse la prueba biolgica del ADN. la interrogante que se plantea es si
El costo de la prueba es abonado por la parte demandada en
el momento de la toma de las muestras o puede solicitar el deber el juzgador dictar senten-
auxilio judicial a que se refiere el artculo 179 y siguientes cia inmediatamente?, deber fijar
del Cdigo Procesal Civil.
Formulada la oposicin y absuelto el traslado de la preten- (segn sea el caso) una continua-
sin de alimentos, el juez fijar fecha para la audiencia nicin de la audiencia especial para
ca, la que deber realizarse dentro de los diez das siguientes.
En dicha audiencia se llevar a cabo la toma de muestras proceder a la apertura del sobre
para la prueba biolgica del ADN, la cual es realizada y proceder luego al acto seguido a
con muestras del padre, la madre y el hijo. Asimismo, se
proceder conforme lo dispuesto en el artculo 555 y dems dictar sentencia?; o bien, sealar
del Cdigo Procesal Civil en lo que respecta a la pretensin fecha de audiencia en mrito a que
de fijacin de una pensin alimentaria.
Por el solo mrito del resultado de la prueba biolgica del la pretensin de alimentos debe ser
ADN, y de conformidad con lo dispuesto en los artculos 3 resuelta en audiencia?
y 4, el juez resuelve la causa.
Para efectos de la presente ley, no resulta necesaria la reali- Los fundamentos de los partidarios
zacin de la audiencia especial de ratificacin pericial, ni de esta audiencia con oposicin,
los actos procesales que establece el artculo 265 del Cdigo
Procesal Civil. esgrimen los mismos argumentos
sealados en la parte inicial del
comentario del presente numeral 4;
Artculo 3
es decir, si no se fija esta audiencia,
Si la prueba produjera un resultado negativo, el juez
declarar fundada la oposicin y dictar sentencia de- se violan los derechos procesales y
clarando tambin infundada la pretensin de alimentos, constitucionales del derecho a la
condenando a la parte demandante al pago de las costas
y costos del proceso. defensa, debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva.
Artculo 4
El anlisis de los tres artculos
Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposicin
precedentes determina que en cual-
ser declarada infundada, constituyendo el mandato quiera de ambos supuestos (ya sea
expedido declaracin judicial de paternidad. sentencia emitida directamente una
En la misma resolucin, se dictar sentencia respecto a
la pretensin de alimentos condenando al demandado vez abierto el sobre o convocando a
al pago de costas y costos del proceso. audiencia) el juez declarar o bien
fundada la oposicin (si la prueba
Comentario: de ADN fue negativa; declarando
en consecuencia infundadas las pre-
Una interpretacin sistemtica de
tensiones de filiacin de paternidad
los artculos 2, 3 y 4, permite desa- extramatrimonial y de alimentos,
rrollar el supuesto de que si se plan- ms la expresa condena de costas
tea oposicin y se realiza despus la y costos a la parte demandante); o
audiencia especial para la toma de infundada la misma (si la prueba
muestras para la prueba de ADN, de ADN fue positiva; en cuyo caso el
de tal suerte que, posteriormente, mandato declaratorio de paternidad

se convertir en declaracin judicial el supuesto de falta de oposicin del

de paternidad. Asimismo, dictar art. 1) la misma norma ordena al
sentencia sobre la pretensin de juez emitir sentencia directamente.
alimentos, ms la expresa condena Analgicamente, con mayor razn,
de costas y costos a la parte deman- existe la necesidad de resolver sin
dada). necesidad de citar a audiencia, pues
La postura que aqu se plantea es al haberse planteado la oposicin, se
que la realizacin de esta audiencia evidencia que la parte demandada
con oposicin es negativa por los fue emplazada vlidamente y, por
siguientes motivos: ende, no existe el peligro de dedu-
cirse nulidad alguna. Adems, no
4.5. En principio, por las mismas razones
olvidemos que el juez ya cuenta en
esbozadas en los numerales 4.1 y 4.4
su despacho con el resultado de la
del comentario correspondiente al
prueba de ADN.
artculo 1.
En ese orden de ideas, cul habra
4.6. En segundo lugar, los artculos ci- de ser la razn de sealar audiencia
tados no revelan ni la exigibilidad para la lectura de sentencia? Ningu-
ni la prohibicin de realizacin de na, debiendo tenerse en cuenta para
la citada audiencia. No obstante, al fundamentar mejor esta afirmacin,
hacerse referencia en dichos artculo que ya se expres respecto a la
los que: [] no resulta necesaria la aplicacin del artculo V del Ttulo
realizacin de la audiencia especial Preliminar del Cdigo Procesal
de ratificacin pericial, ni los actos Civil, en el numeral 4.4.
procesales que establece el artculo
4.7. Adicionalmente, hay quienes se
265 del Cdigo Procesal Civil
preocupan por el hecho que ambas
(art. 2); si la prueba produjera un
partes recin tienen conocimiento
resultado negativo, el juez declarar
del resultado de la prueba de ADN
fundada la oposicin y dictar sen-
al emitirse sentencia (con o sin au-
tencia [] (art. 3); y Si la prueba diencia), con lo cual se estara afec-
produjera un resultado positivo, la tando el principio de contradiccin
oposicin ser declarada infundada, (art. 155 del CPC).
constituyendo el mandato expedido
Con respecto al principio arriba
declaracin judicial de paternidad
mencionado, Juan Monroy Gl-
(art. 4); se evidencia a todas luces
vez indica lo siguiente:
que la orientacin de las glosas
anteriores, busca la rapidez en el Tambin se le conoce con el nombre
procedimiento. de principio de bilateralidad y, como
su nombre lo indica, consiste en que
Lo expresado lneas precedentes se todos los actos del proceso deben
halla reforzado por el hecho que (en realizarse con conocimiento de las

Actualidad
partes, aun cuando ms especfi- la apelacin correspondiente en el

camente queremos decir que todo plazo previsto en el artculo 5. En
acto procesal debe ocurrir con la
informacin previa y oportuna a la consecuencia, este interpondr su
parte contraria24. recurso de apelacin tanto en el su-
puesto de audiencia sin oposicin
En consecuencia, el fundamento de [ver numerales 4.3 y 4.4], como en
tal postura radica en que la prueba el de audiencia con oposicin [ver
de ADN no estara sujeta al contra- numerales 4.6, 4.7 y 4.8].
dictorio respectivo.
Para solucionar este impase (a modo 5. Argumentos adicionales en contra
de ver meramente formal), se sos- de la fijacin de las audiencias sin
tiene que una vez que llegue al des- oposicin o con oposicin en la
pacho del juez la prueba de ADN, aplicacin de la Ley N. 28457
este emita una resolucin poniendo Adicionalmente a las objeciones
de conocimiento a las partes su re- especficas con respecto a la fijacin
sultado, otorgndoles, adems, un de audiencias sin o con oposicin, se
plazo de tres das hbiles para que se considera necesario el detallar algunas
pronuncien al respecto. Al trmino objeciones adicionales a ambos supues-
del cual (con pronunciamiento o sin tos:
l), se proceder a emitir sentencia
5.1. En el supuesto negado que la
sin necesidad de audiencia alguna.
redaccin de la Ley N. 28457 al-
Artculo 5 (modificado por la Ley N. 29821) bergase alguna duda razonable que
La declaracin judicial de paternidad, la resolucin que justificase la posibilidad de citar a
ampara la oposicin y/o el fallo relativo a la prestacin audiencia, supletoriamente el juzga-
de alimentos podrn ser apelados dentro del plazo de tres
das de notificado. dor (en aplicacin del principio de
Ingresada la causa al superior jerrquico, el juez sealar economa procesal) podra hacer uso
fecha para la vista de la causa dentro del plazo de diez
das y se emitir la sentencia en un plazo que no exceder del juzgamiento anticipado previsto
de diez das. en el artculo 473.1 del Cdigo
Procesal Civil, mecanismo procesal
4.8. Como se puede observar, la doble
en virtud del cual el magistrado
instancia queda garantizada para
comunica a las partes su decisin
cualquiera de las partes procesales.
Ms concretamente, la parte de- de expedir sentencia sin admitir
mandada tiene expedito su derecho otro trmite cuando advierte que
(con oposicin o sin ella, pero en la cuestin debatida es solo de de-
este ltimo apersonado oportuna- recho (en el caso de la paternidad
mente al proceso) para formular extramatrimonial, la disposicin
legal que dispone declarar al (la)
24 Monroy Glvez, Juan, Introduccin al proceso emplazado(a) progenitor(a) en caso
civil, t. I. Bogot: Temis, 1996, p. 80. de que no formule oposicin) o, por

el contrario, si es de hecho, no hay cesos y procedimientos afecta la

necesidad de actuar medio proba- evolucin del nio.
torio alguno adicional (en este caso En consecuencia, si se tiene en
porque el resultado de que la prueba cuenta que la duracin promedio de
de ADN sea positiva o negativa los procesos de filiacin extramatri-
respecto de la parte demandada, monial resulta excesiva, se observa
resuelve prcticamente de modo cmo durante dicho lapso los meno-
indubitable la controversia). res de edad sufren sus consecuencias
5.2. Para los casos en que el beneficiario al no poder acceder oportunamente
de los alimentos sea un menor de ni a la filiacin como a la fijacin de
edad (situacin que constituye la una pensin alimenticia a su favor.
inmensa mayora de los casos) hay El primer prrafo del artculo 4 de
que tener en cuenta la reciente nuestra Carta Magna, seala: La
Ley N. 30466 (El Peruano, 17 de comunidad y el Estado protegen
junio del 2016) que establece los especialmente al nio, al adolescente
parmetros y garantas procesales [].
para la consideracin primordial del Se observa que en trminos ms
inters superior del nio. Tal norma especficos, la palabra comunidad
es concordante con el artculo IX del hace referencia a los progenitores,
Ttulo Preliminar del Cdigo de los quienes son los primeros llamados
Nios y Adolescentes, cuando este (segn el segundo prrafo del artcu-
desarrolla el principio del inters su- lo 6 de la Constitucin) a acudir con
perior de ambos sujetos de derecho una pensin alimenticia en favor de
especialmente vulnerables. sus hijos. Es deber y derecho de
Asimismo, la ley citada concuerda los padres alimentar, educar y dar
adems con los artculos 4 y 6 de seguridad a sus hijos [].
la Carta Magna, para no hacer En virtud de lo expresado, el dere-
referencia, adems, a otros disposi- cho y obligacin alimentarios, se
tivos legales internacionales, como enmarca dentro de la proteccin
la Convencin de los Derechos del que el Estado otorga a estos sujetos
Nio. de derechos particularmente vulne-
En efecto, el artculo 4 de dicha rables en cuyo favor, a travs de la
ley, seala lo siguiente: para la con- normatividad pertinente, se ha es-
sideracin primordial del inters tablecido el denominado principio
superior del nio [] se toman en del inters superior, previsto en el
cuenta los siguientes parmetros: artculo IX del Ttulo Preliminar del
[] 3. La percepcin del tiempo, Cdigo de los Nios y Adolescentes,
por cuanto la dilacin en los pro- el cual seala:

Actualidad
En toda medida concerniente al la aplicacin del inters superior del

nio y al adolescente que adopta nio y del adolescente.
el Estado a travs de los Poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del 5.3. En consecuencia, se plantea que,
Ministerio Pblico, los Gobiernos cuando se trate de filiacin extrama-
regionales, Gobiernos locales y sus trimonial de menores de edad que
dems instituciones, as como en la son representados procesalmente
accin de la sociedad, se considerar
el principio del inters superior del por uno de sus progenitores, los
nio y del adolescente y el respeto a jueces, en aplicacin del citado prin-
sus derechos. cipio, fijen de oficio una asignacin
anticipada de alimentos en beneficio
Segn Alex Plcido Vilcachagua25 del menor mientras dura el proceso.
dicho principio:
Desde la ptica del presente artculo,
[] es el conjunto de circunstancias dicha medida ser beneficiosa por
que establecen las adecuadas con- las siguientes razones:
diciones de vida del nio y que, en
casos concretos, permiten determinar 5.3.1. Obligar a aquellos progeni-
la mejor opcin para la debida pro- tores que son conscientes que
teccin de sus derechos fundamenta- no han reconocido a sus hijos
les, preservando su personalidad, de
a hacerlo a la brevedad posible,
prevalencia de lo espiritual sobre lo
material (una vez asegurados ciertos sobre todo a aquellos que tienen
mnimos) y de lo futuro sobre lo trabajo fijo (en cuyo caso resulta
inmediato (sin descuidar un mnimo ms expeditivo hacer efectivo
de equilibrio afectivo), atendiendo en el cobro de dicha asignacin).
lo posible sus gustos, sentimientos
y preferencias, etc., que tambin
Asimismo, los incentivar para
influyen en los medios elegibles. conciliar respecto de la pen-
sin alimenticia en estos casos,
En virtud de la cita precedente, se mxime si tienen otros hijos
observa que la Ley N. 30466 seala que mantener. Tambin se vern
las garantas procesales para la apli- motivados a reconocerlos a fin de
cacin del citado principio, entre los evitarse mayores costas y costos
cuales se encuentra la duracin del procesales, sobre todo aquellas
proceso. derivadas del pago de la prueba
Entonces, por imperio de las normas de ADN.
precedentes, la fijacin de dichas 5.3.2. En el supuesto que la prueba
audiencias en el caso de menores de de ADN confirme que es el (la)
edad, atenta flagrantemente contra progenitor(a), los pagos anti-
cipados sern tomados como
25 Plcido Vilcachagua, Alex F., Manual de
Derecho de los nios, nias y adolescentes, Lima: pagos a cuenta al momento de
Instituto Pacifico, 2015, p. 190. la liquidacin en ejecucin de

sentencia, situacin que obvia- forma ha de ser guardado, en cuanto sirva

mente lo favorece pues as evitar de proteccin y amparo frente al ejercicio
precipitado o desmedido del jus ligatoris
ser denunciado por el delito de [].26
omisin a la asistencia familiar
previsto en el artculo 149 del Adems, en mrito a lo ya sealado
Cdigo Penal. en los numerales 4 y 5, resulta evidente
5.3.3. En caso de verificarse que que si se sigue adoptando el criterio de
no es el (la) padre (madre), la programar audiencias para emitir sen-
parte demandada tiene derecho tencia, se est creando un peligroso caldo
al reintegro tanto de las costas de cultivo para que los abogados de las
del proceso (incluido el valor partes procesales (especialmente de la
de la prueba de ADN) como de parte emplazada) acten con malicia y
los montos pagados anticipada- temeridad procesales, enviciando, des-
mente por concepto de dicha naturalizando y demorando el proceso.
asignacin familiar. Sobre el particular, Manuel Bermdez
Tapia, seala que:
IMPORTANTE [] podemos sealar que la nueva dialcti-
ca del proceso jurisdiccional necesariamen-
[S]e sostiene que una vez que llegue te repercute en la forma de ver y practicar
al despacho del juez la prueba de el derecho, y por tal motivo es necesario
ADN, este emita una resolucin po- establecer y elaborar medidas tendientes
niendo de conocimiento a las partes a establecer y determinar la comunica-
su resultado, otorgndoles adems un cin de los sujetos procesales, porque no
plazo de tres das hbiles para que se es admisible que cada uno permanezca
pronuncien al respecto. Al trmino acantonado en la defensa de sus propios
del cual (con pronunciamiento o sin intereses, olvidando lo que finalmente los
l) proceder a emitir sentencia sin ha unido jurisdiccionalmente y lo que es
necesidad de audiencia alguna. verdaderamente importante: la solucin
justa del conflicto jurdico, porque solo
de esta manera se puede acceder a la paz
social27.
6. Peligros derivados de la fijacin de
audiencias en la aplicacin de la Ley En consecuencia, tanto la malicia
N. 28457 como la temeridad procesal, son expre-
Retomando una cita precedente, siones de esa ausencia de comunicacin
hay que tener siempre presente que: 26 Casacin N. 733-98-Cono Norte, Lima: 21
de noviembre de 1998.
El proceso no es un fin en s mismo, ni 27 Bermdez Tapia, Manuel, Vicios procesales
los tramites pueden convertirse en ritos provocados: temeridad y malicia, en Cr-
sacramentales, disociados tanto en su rea- dova Schaefer, Jess (ed.), El proceso civil.
lizacin como en su omisin, de los efectos Problemas fundamentales del proceso, Lima:
que produzcan, toda vez que el culto a la Caballero Bustamante, 2011, p. 182.

Actualidad
procesal de las partes, pues estos se que se hubiese de mediar un cumplimiento

centran en la defensa a ultranza de sus espontneo de las reglas materiales. Esto
significa que un proceso por ms eficaz que
intereses, impidiendo o dificultando este resulte, siempre va a provocar un mar-
as la efectiva solucin del conflicto de gen diferencial, es decir, una brecha entre
intereses, con lo cual, el cumplimiento el resultado obtenido a travs de la tutela
de las finalidades concreta y abstracta del procesal, respecto del panorama ideal que
proceso civil no llega a materializarse o nos propone el derecho material y su hipo-
ttico (iluso) cumplimiento espontneo29.
lo hace deficientemente. En esta misma
orientacin, el citado autor, brinda Luego, si esta brecha o espacio es
una distincin tcnica entre malicia y inevitable, el asunto de fondo consiste
temeridad: en buscar mecanismos cada vez ms
efectivos, orientados a que la duracin
En trminos procesales, un acto puede ser
malicioso cuando se perfila la actuacin temporal del proceso sea razonable con
(accin u omisin) de un sujeto procesal relacin a la tutela jurisdiccional efectiva
durante el desarrollo de una etapa procesal, a la que por ley y constitucin todos
retardando, planteando solicitudes impro- tenemos derecho, pues una duracin
cedentes, con el solo hecho de dilatar la
tramitacin del proceso.
del proceso que exceda lo razonable, de-
[]
finitivamente va a causar ms perjuicio
que beneficio (tiempo, esfuerzo y dinero
En cambio, un acto puede ser considerado
temerario cuando exista la certeza o una de los litigantes). Por ende, el adagio
razonable presuncin de que los actos justicia que tarda no es justicia quepa
procesales planteados (demandas, recursos, como anillo al dedo en el caso peruano.
apelaciones) se plantean sin una razn
objetiva. Por ejemplo, las demandas plan- En su especialidad, la Ley N.
teadas en carrusel en diferentes juzgados, 28457 y sus modificatorias busc ser un
esperando encontrar el juez que admita el mecanismo para reducir dicho margen
petitorio28. diferencial, pero lamentablemente,
Tanto en uno como en otro caso, el conforme se ha demostrado, debido a
resultado siempre es el mismo: dilatar la errores y omisiones de interpretacin
duracin del proceso. Sobre dicho tema, y ejecucin de normas sustantivas y
don conocidas las crticas a las que se procesales (generados paradjica y prin-
halla sometida la administracin de cipalmente por los mismos jueces de paz
justicia, siendo muy reveladora sobre el letrado y los especializados en familia,
particular la siguiente reflexin de Juan quienes actan respectivamente en
Monroy Palacios: primera y segunda instancia; antes que
imputables a los abogados de las partes)
[] la sola demora del proceso torna que ha trado como consecuencia dicha
impensable la posibilidad de que este pro-
voque en el afectado un beneficio similar al 29 Monroy Palacios, Juan Jos, La tutela pro-
cesal de los derechos, Lima: Palestra, 2004, pp.
28 Ibdem. 237-238.

norma no cumpla plenamente con su Ledesma Narvez, Marianella, Comentarios

finalidad en plazos razonables. al Cdigo Procesal Civil, t. I, Lima: Gaceta
Jurdica, 2008.
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
7. Referencias bibliogrficas actual, Lima: Gaceta Jurdica, 2002.
Bermdez Tapia, Manuel, Vicios procesales Monroy Glvez, Juan, Comentarios al inciso
provocados: temeridad y malicia, en Cr- tercero del artculo 139, en AA.VV., La
dova Schaefer, Jess (ed.), El proceso civil. constitucin comentada, t. II. Lima: Gaceta
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Juristas, 2010. drid: Marcial Pons, 2002.

DERECHO
CIVIL
ACTO
JURDICO
CONTENIDO
Doctrina prctica
Los remedios en torno al fenmeno del falsus procurator. Precisiones
conceptuales al artculo 161 del Cdigo Civil peruano
Eduardo Buenda De Los Santos..... ...... ...... ...... ...... ...... .. 87

Procede la nulidad de una compraventa por fin ilcito cuando el
adquirente alega buena fe por haber contratado con quien era el
apoderado registral? . ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .. 125
La validez de los ttulos ofrecidos por el demandado no es objeto
del desalojo (Cas. N. 4285- 2015 Lambayeque) ... ...... ...... .. 127
rea PRCTICA
DOCTRINA Acto jurdico
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Los remedios en torno al fenmeno del falsus
procurator. Precisiones conceptuales al artculo 161
del Cdigo Civil peruano
Eduardo Buenda De Los Santos*
Pontificia Universidad Catlica del Per
SUMARIO
RESUMEN ABSTRACT
El acto de representacin por el que se Does the act of representation by which a
acta a nombre de otro sin otorgamiento person acts in the name of another without
de poder produce efectos jurdicos de a power of attorney produce the effects of
representacin?, la ratificacin es un legal representation? Is confirmation a
remedio que puede oponerse al tercero remedy that could be opposed to the third-
y/o representante?, cul es el rgimen de party and/or his representative? Which is
responsabilidad en los actos emitidos del the system of liability applicable in the acts
falsus procurator en el derecho peruano?, issued by the falsus procurator under Peru-
entre otras interrogantes son absueltas por vian Law? These among others questions
el autor de forma analtica y comparada. are answered by the author in an analytical
Palabras clave: Representacin sin poder / and comparative way.
Ratificacin frente al tercero / Responsa- Keywords: Representation without power /
bilidad Ratification facing the third - party / Liability
Title: Remedies regarding the phenomenon
Recibido: 12-12-16
of falsus procurator. Conceptual precisions
Aprobado: 05-01-17
to article 161 of Peruvian Civil Code
Author: Eduardo Buenda De Los Santos
* Magster en Derecho Civil por la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Abogado
por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Cuenta con un Diplomado en Derecho Civil por la Escuela
de Posgrado de la PUCP. Becario por la Escuela de Posgrado PUCP. Profesor adjunto de los cursos de Res-
ponsabilidad Civil y de Derechos de las Obligaciones del curso que lleva a su cargo el profesor Dr. Gastn
Fernndez Cruz en la PUCP. Abogado asociado del Estudio Fernndez & Vargas Abogados. Miembro del
rea de prevencin y solucin de controversias en materia corporativa, arbitral y contrataciones con el Estado.

Actualidad
Civil ACTO JURDICO Eduardo Buenda De Los Santos
1. Introduccin actuacin a travs de la actividad de uno

El presente trabajo tiene como fina- o de varios sujetos ajenos1. Por su parte,
lidad exponer la problemtica del falsus la representacin voluntaria satisface
procurator y los remedios con los cuales una exigencia fundamental de la vida
cuenta las partes afectadas frente a su de relacin, como lo es la sustitucin
actuacin. En virtud a ello, se estudiar de la actividad jurdica2 . La represen-
la figura desde la perspectiva del derecho tacin puede ser definida como []
comparado con la finalidad de analizar la legitimacin para obrar por cuenta
las soluciones que brindan otros ordena- ajena []3. Asimismo, N, seala
mientos jurdicos frente a los problemas que para estar frente a una verdadera ac-
que abarca dicha institucin. tividad de representacin se debe haber
actuado: a) en nombre del representado;
b) en inters del representado, y c) debe
2. Generalidades: el fenmeno
mantenerse dentro de los lmites del
Las formas de conclusin del ne- poder conferido4.
gocio jurdico pueden ser presenciales o
entre ausentes. De otro lado, el instru- 3. Los elementos del acto (o negocio)
mento que permite la celebracin del de representacin
negocio por parte de una persona que
Los elementos del acto de la repre-
no se encuentra fsicamente en el lugar
sentacin son los siguientes: (i) las partes
donde se llevar a cabo la suscripcin
que celebran el acto de la representacin;
de acuerdo se materializa a travs de
(ii) la actuacin a nombre de otro, y (iii)
la representacin. Asimismo, la repre-
el otorgamiento del poder. En lo que
sentacin es el fenmeno que permite
respecta a la declaracin de voluntad,
vencer la imposibilidad fsica por la
esta supone una declaracin destinada
cual una de las partes no puede suscri-
bir fsicamente el negocio jurdico. Por
1 M, Giuseppe, Dei Contratti in
ende, la representacin permite que una Generale. Libro IV, t. II, en Commentario
persona realice actividades materiales del Codice Civile, a cura di Magistrati e Do-
que repercuten en una esfera jurdica centi, Terza edizione interamente riveduta e
aggiornata, Turn: UTET, 1987, p. 351; desde
ajena en virtud a dicho acto. una perspectiva romanstica: Z,
Reinhard, The law of obligations. Roman
El fenmeno nace como excepcin Foundations of the Civilian Tradition, Oxford:
al principio general por el cual el sujeto Oxford University Press, 1992, p. 46.
agente sobre el plano de la relacin jur- 2 BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo 3:
dica, es el titular del inters que en cuyas Il contratto, 2. ed., Miln: Giuffr, 2000,
p. 79.
relaciones busca satisfaccin y, producto 3 B, Massimo, Diritto Civile. Tomo 3: Il
de la necesidad de colaboracin y de contratto, 2.a ed., Miln: Giuffr, 2000, p. 71.
cooperacin, mediante el cual puede 4 N, Ugo, Voce: Rappresentanza (dir.
priv.), en Enciclopedia del Diritto, vol. XXX-
el inters de un sujeto encontrar mejor VIII, Miln: Giuffr, 1987, p. 464.

DOCTRINA PRCTICA Los remedios en torno al fenmeno del falsus ...
a formar un negocio jurdico. Es una dividir a las partes que participan del
declaracin destinada a crear efectos negocio de la representacin en:
jurdicos en el dominio ajeno. Por otra
[] El que participa en la formacin del
parte, el objeto del negocio jurdico re- contrato en nombre y en inters ajeno, sin
presenta el acto de autoreglamentacin ser, por lo tanto, destinatario de los efectos
de intereses, o lo que es conocido como del mismo, es definido, a menudo, como
el acto de configuracin contractual. parte en sentido formal (representante);
parte en sentido material, en cambio es
Las partes se vinculan con la fi- aquel en quien revierten los efectos del
nalidad de crear normas privadas para contrato (representado) []7.
s mismas a travs de un contrato aun
cuando lo hacen mediante un extrao. La disciplina dedicada a la represen-
En palabras de F: tacin est constituida en torno a una
hiptesis tpica, es decir, aquella por el
[] las partes se autovinculan; en otras cual un sujeto (el representante) acta
palabras, crean una norma para s mismas, en nombre y en inters de otro (el re-
aun cuando se vinculan por medio de un presentado) en los lmites de la facultad
representante. El representante es un sus-
tituto []5. conferida. En tal caso, el contrato como
tal queda concluido y produce efecto
directamente respecto al representado8.
IMPORTANTE Asimismo, F seala:
Los elementos del acto de la represen- [] En lo sustancial, por tanto, uno se

tacin son los siguientes: (i) las partes compromete a s mismo, aun cuando lo
haga a travs del representante. Este ejerce
que celebran el acto de la represen-
un poder (representativo) que le ha sido
tacin; (ii) la actuacin a nombre de atribuido por el representado con un acto
otro, y (iii) el otorgamiento del poder. destinado a ello: el apoderamiento, que
debe ser conferido con las formas prescritas
para el contrato que el representante debe
El propsito de la representacin es celebrar []. Cuando existe represen-
apropiarse de los resultados econmicos tacin, la autonoma privada se expresa,
y de los efectos jurdicos de una masa sobre todo, a travs de este acto unilateral,
con el cual el representado autoriza a un
de operaciones contractuales realizadas
en su nombre y en su inters por otros
sujetos6. Al mismo tiempo, de acuerdo 7 Ibid., p. 182; R, Vincenzo, Il Contratto,
2.a ed., Miln: Giuffr, 2011, p. 244. R
con lo expresado por F, se pueden seala que: [] El representante es parte en
sentido instrumental o procedimental; es parte
5 F, Luigi, Lecciones sobre el contrato. Curso del contrato como acto. Por otra parte, el
de derecho civil, traduccin del italiano a cargo representado es parte en sentido sustancial; es
de Nlvar Carreteros Torres, Lima: Grijley, parte del contrato como relacin [].
2004, p. 183. 8 D N, Giorgio, La rappresentanza,
6 F, Lecciones sobre el contrato. Curso de en S, Rodolfo y Giorgio D N, Il
derecho civil, op. cit., pp. 183 y 184. Contratto, t. II, Turin: UTET, 1999, p. 176.

Actualidad
tercero a celebrar uno o ms contratos, en En el mismo sentido N, con

los cuales el primero (el representado) entra respecto al empleo del nombre de otro,
como un sujeto. Por ello, es necesario que
el representante indique, como sujeto del
argumenta:
contrato, al representado. Se considera, [] El primer momento que caracteriza
precisamente, que la denominada contem- la accin del representante es el actuar en
platio domini es el elemento esencial del nombre del representando, dicho de otro
actuar representativo. En otras palabras, el modo, la indicacin de la persona respec-
representante debe indicar al representado, to de la cual el mismo representante va a
como aquel en cuyo nombre y en cuyo actuar y por lo tanto estn referidos a los
inters se gestiona la operacin []9. efectos del acto as realizado []12.
El actuar a nombre de otro es una Entonces, se puede afirmar que el
expresin de varias acepciones. Se suele requisito de la actuacin en nombre de
entender que el representante acta otro para la realizacin del negocio jur-
mencionando al sujeto cuya esfera jurdico es un elemento esencial de la repre-
dica se va a ver afectada por los efectos sentacin. En tal sentido B seala:
del acto (el llamado empleo del nombre
o contemplatio domini)10. Por otro lado, [] la figura de la representacin, finalmen-
G recalca lo siguiente: te se presenta cuando la nueva situacin
jurdica que acompaa al negocio efectua-
[] Es necesario la llamada utilizacin do en relacin al interesado en nombre del
del nombre o, segn la terminologa cual se celebr []13.
tradicional, la contemplatio domini: el
contrato debe perfeccionarse en nombre Entonces, resulta que la caracte-
del representado y, si se trata de contrato rstica esencial de la representacin es
escrito, debe formarse con la mencin de su el destino de los efectos jurdicos hacia
nombre [] o debe suscribirse en nombre el representante, ya que el sustituto
del representado [...]11.
obra en nombre ajeno o empleando
la contemplatio domini y no acta en
9 F, Lecciones sobre el contrato. Curso de
derecho civil, op. cit., p. 184.
10 D N, La rappresentanza, art. cit., p. representante []. Vase, al respecto, R,
177. Il Contratto, op. cit., p. 261.
11 G, Francesco, El negocio jurdico, 12 Vase, al respecto, N, Ugo, La
traduccin realizada por Francisco de P. Blasco rappresentanza, Milan: Giufree, 1977, p. 6 y 8.
Gasc y Lorenzo Prats Albentosa, Valencia: Voce: Rappresentanza (dir. priv.), op. cit.,
Tirant lo Blanch, 1992, p. 363; R p. 464. Por otro lado, agrega que, en todos
sostiene lo siguiente: los casos de representacin, salvo algunas
[] El actuar en nombre del representado excepciones (la del mandato) es necesaria la
(contemplatio domini) es un elemento actuacin por nombre ajeno. En tal sentido,
estructural de la actuacin representativa resulta indispensable el requisito de la
en cuya ausencia no se producen los efectos contemplatio domini.
tpicos de la representacin: si al cumplir el 13 B, Emilio, Teora general del negocio jur-
acto para el representado el representante dico, traduccin del italiano al castellano por
acta en su nombre, el acto no toca la esfera A. Martn Prez, Granada: Comares, 2000,
del representado sino ms bien vincula al p. 496.

nombre propio14. De otro lado, tambin Por otra parte, la nocin de facul-
tiene que estar presente en el negocio tad, en el campo de la representacin, es
de representacin el otorgamiento del entendida como una atribucin de una
poder para la actuacin por parte del facultad de actuar declarando la actua-
representante. En tal sentido, M cin por otro y, consecuentemente, los
sostiene: efectos de tal actividad se producen de
la esfera jurdico patrimonial de aquel
[] El fenmeno de la representacin
en sentido propio, se explica, por tanto,
quien ha atribuido la facultad.17. Por
como una actividad que viene cumplida ende, para M el contenido de
por otro por una habilitacin recibida. Esta la representacin se define como:
habilitacin se ha revisado por un acto de
autorizacin, por el otorgamiento de un [] la atribucin de un sujeto de una
poder, por la una atribucin de facultad; facultad de cumplir respecto a terceros
puede decirse que se trata, en realidad, de una actividad en nombre de otro sujeto,
tres diversos aspectos del fenmeno []15. en relacin con una posicin jurdica, que
se afirma como propia, y cuyos efectos
De esta manera, se puede entender se producen directamente en la esfera
que puede hablarse de autorizacin, jurdico-patrimonial de otro sujeto []18.
desde el punto de vista del titular de Desde otra perspectiva, el poder a
la posicin jurdica, contra la cual se juicio de R es:
explica el efecto de la actividad de otro
sujeto donde este, confiriendo la repre- [] Un negocio jurdico recepticio, que
sentacin, consienta a que otro cumpla produce el efecto de revestir al represen-
tante del poder representativo, cuando el
una actividad teniendo aquel efecto que representado lo haga llegar al representante
es lcito y relevante respecto de la propia mismo. Es un caso de receptividad en el que
esfera jurdico-patrimonial. En caso prevalece el inters del autor del acto antes
contrario, tal actividad sera irrelevante, que del destinatario []19.
eventualmente ilcita y lesionara los
El mencionado autor agrega que en
intereses del titular16.
dicho negocio unilateral no se requiere
14 Ibid., p. 496.
15 M, Dei Contratti in Generale. Libro el acto con el cual se habilita a otro sujeto
IV, ob. cit., p. 354. a cumplir la actividad que explica el efecto
16 Ibid., p. 355. en relacin a aquel derecho subjetivo. A tal
[] Dicho de otra forma, el titular autoriza concepcin se acerc otra, ms reciente, que
dicha actividad. La construccin de la habi- considera a la representacin como un parti-
tacin del representante, otorgamiento un cular aspecto de la legitimacin es decir como
poder se remonta a la concepcin del poder la atribucin a otro sujeto de la posibilidad de
de disposicin como aspecto de las posiciones actuar en relacin a las posiciones jurdicas
jurdicas activas, y de los derechos subjetivos ajenas [].
en particular. Si se considera, de hecho, que 17 M, Dei Contratti in Generale. Libro
el contenido derecho subjetivo recae en poder IV, ob. cit., p. 355.
de disposicin, limitndolo o transfirindolo, 18 Ibid., p. 357.
se hace necesario construir dicha nocin como 19 R, Il Contratto, op. cit., p. 258.

Actualidad
de la aceptacin del representante puesto el representante en relacin con la otra

que con este adquiere un poder sin sufrir parte. Es decir, la autorizacin viene a
otra modificacin en la propia esfera destinar anticipadamente tal orden a la
jurdica20. Desde la misma ptica, B- esfera del autorizante y con este destino
argumenta que la representacin debe estar conforme el que las partes
voluntaria es: impongan a la regulacin de intereses a
que se ha de dar vida23.
[] Un negocio unilateral, con el cual el
representado confiere al representante, la En sntesis, se necesita de los tres
autorizacin para obrar en su nombre, y por
elementos previamente enunciados para
efecto del cual se apropia de la accin de l.
hallarse frente a un fenmeno eficaz del
El negocio de poder, comprende, por
tanto, la autorizacin a obrar en nom- negocio de representacin. Por otro lado,
bre del representando [] pero implica cuando no concurra el poder, el negocio se
tambin la voluntad de comunicacin de encontrar en una situacin patolgica y
ello a quienes debern o podrn entrar en conviene revisar brevemente la experiencia
contacto con el representante []21.
comparada respecto a dicho fenmeno: la
De acuerdo con lo afirmado por representacin sin poder.
B, la concesin de un poder de re-
presentacin, tanto en la forma explcita 4. La falta de representacin en los
del apoderamiento como hallndose contratos: la representacin sin
implcita en otro negocio, consiste en poder en el derecho comparado
una declaracin unilateral recepticia 4.1. La representacin sin poder en el
dirigida a la parte contraria, o, de cual- derecho alemn
quier modo, destinada a serle conocida, Se parte de la premisa que quien
con la cual se autoriza un acto ajeno de acta sin poder (vollmacht) realiza un
disposicin, obligacin o adquisicin,
recabando anticipadamente para s las 23 Ibid., pp. 506 y 507. B seala: [] Hay
consecuencias que hayan de derivarse que sealar, sin embargo, que el otorgamiento
de ello22. de representacin no se identifica conceptual-
mente con la autorizacin. En efecto, esta
El alcance jurdico de tal autoriza- ltima, en su figura ms amplia, no es otra
cin es el de apropiarse el autorizante e cosa que una concesin de poderes, que si bien
puede tener trascendencia, en las relaciones
introducir en su propia esfera el orden externas hacia terceros como cuando asume
que ser impuesto a sus intereses por funcin representativa , puede tambin no
reunir tal funcin y agotarse en las relaciones
internas entre autorizante y autorizado. Con
20 Ibid., p. 257 ella obtiene el autorizado un poder de dis-
21 B, Domnico, Sistema de derecho posicin sobre derechos del autorizante o de
privado, t. I, traduccin de Santiago Sents injerencia en su esfera jurdica, el cual puede
Melendo, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas ejercitar en nombre propio o el del mismo
Europa-Amrica, 1967, p. 501. autorizante, en inters propio o tambin en
22 B, Teora general del negocio jurdico, op. inters concurrente al suyo []. Vase, al
cit., p. 496. respecto, ibd., p. 507.

negocio jurdico en nombre ajeno, de Es en ese sentido E seala

acuerdo con F se acta como repre- que:
sentante sin poder de representacin24.
[] Frente al representado la eficacia de
El mencionado autor sostiene: un contrato (vlido en lo dems) est en
[] Existe representacin sin poder, estado de pendencia y depende de su rati-
en caso de actuacin del representante, ficacin []. En ese sentido es indiferente
cuando nunca haya existido poder de reque el representante o la otra parte hayan
presentacin, cuando se haya extinguido ya o no conocido la ausencia de un poder de
al tiempo de celebrar el negocio o cuando representacin []26.
realmente exista poder de representacin,
pero el representante lo haya sobrepasado
Por ratificacin debe entenderse a
[]25. aquel remedio que tiene por finalidad
confirmar la actuacin de la persona
Entonces, los efectos que se produ- que actu sin poderes en la esfera ju-
cen resultan ser distintos al del supues- rdica ajena empleando su nombre. La
to representado, el tercero y el falsus ratificacin puede ser definida como
procurator. El BGB regula el caso de la una declaracin unilateral recepticia que
representacin sin poder en el pargrafo puede dirigirse hacia el representante o
177 donde se establece: hacia el tercero quin este contrat27.
[]
La ratificacin tiene como finalidad
(1) Si alguien concluye un contrato en
dotar de eficacia aquel negocio que
nombre de otro sin poder de represen- fue celebrado por una persona que no
tacin, la eficacia del contrato a favor contaba con poderes al momento de la
y en contra del representado depende celebracin del contrato. De esta mane-
de su ratificacin. ra, la ratificacin contina el efecto de la
(2) Si la otra parte exige al representado la relacin contractual que se encontraba
declaracin de ratificacin, tal decla-
racin slo puede ser realizada frente en estado de pendencia.
a ste; la ratificacin o renuncia a ra- En otras palabras, el remedio de la
tificar realizadas ante el representante ratificacin se puede hacer directamente
devienen ineficaces si se realizan antes
del requerimiento. La ratificacin solo hacia el tercero o hacia el representante28.
puede ser declara en los plazos de dos
semanas desde que la recepcin del
requerimiento; si no se declara, se en- 26 E, Ludwig; Theodor K y
tiende como rechazada. Martin W, Tratado de derecho civil, vol.
II, traduccin de Blas Prez Gonzlez y Jos
Alguer, t. II, Barcelona: Bosch, 1981, p. 501.
27 V T, Andreas, Tratado de las obligaciones,
traduccin al alemn por Wayar Roces,
24 F, Werner, El negocio jurdico, 4.a ed. no edicin al cuidado de Jos Luis Monereo
modificada, traduccin por Jos Mara Miguel Prez, Granda: Editorial Comares, 2007, p.
Gonzlez y Esther Gmez Calle, Madrid: 207.
Fundacin cultural del notario, 1998, p. 930. 28 E et al., Tratado de derecho civil,
25 Ibid., pp. 930 y 931. op. cit., p. 501.

Actualidad
Si el representado ejerce el remedio de la el contrato para l no ser vlido34. En

ratificacin, el contrato celebrado por el tal sentido, L agrega:
falsus procuratur se tornar eficaz desde
[...]Si el representado no ratifica el contrato
el inicio y ser de cuenta y cargo del concluido en su nombre por el represen-
representado29. Frente a la patologa de tante sin poder para ello, el contrato no es
la representacin sin poder es posible el para l vlido. La parte contraria, que estaba
remedio de la ratificacin. En esa misma persuadida de haber de relacionarse con un
lnea, L afirma que la posibilidad agente facultado para la representacin y,
en consecuencia, confiaba en que el contra-
de una eficacia posterior del negocio del to se hubiera efectuado con el representado,
representante para el representado, este se ve defraudada en su fe []35.
puede declarar la validez del contrato
para s ratificndolo30. Dicho en otras Si se omite la parte inicial, podemos
palabras, el negocio quedar sin eficacia sealar que: la persona que como repre-
hasta el otorgamiento o la denegacin sentante ha concluido un contrato sin
poder de representacin debe responder
de la ratificacin31. Por lo tanto, la efi-
cacia del contrato se halla en situacin por s mismo ante la parte contraria, si
de pendencia32. En el mismo sentido, es que el representado deniega la repre-
V T acota: [] En los contratos sentacin36. En cambio, si no se verifica
del representante no engendran efecto la ratificacin el contrato celebrado
alguno directo a favor ni en contra del por el falsus procurator se mantiene en
representado cuando aquel no tenga estado de pendencia, sujeto al empleo
poderes []33. del remedio del a ratificacin37. En lo
que respecta a la ratificacin, el tercero
En lo que respecta a los efectos puede solicitar al supuesto representante
para el representante, si el representado la ratificacin de dicho negocio jurdi-
no ratifica el contrato concluido en su
nombre por el representante sin poder,
34 L, Derecho civil: parte general, op. cit.,
p. 813.
29 Loc. cit. 35 Ibid., p. 817.
30 L, Karl, Derecho civil: parte general, 36 Ibid., p. 818. Asimismo, M, Basil;
traducido por Miguel Izquierdo y Macas- Hannes U y Angus J, The
Dicaria, Madrid: Editoriales Derecho german law of contract: a comparative treatise,
Reunidas, 1978, p. 814. 2.a ed. revisada completamente y actualizada,
31 Ibid., p. 814. En el mismo sentido, V T, Oxford, Portland y Orengo: Hart Publishing:
Tratado de las obligaciones, op. cit., p. 207. 2006, p. 115.
32 L, Derecho civil: parte general, op. cit., 37 F, El negocio jurdico, op. cit., p. 932.
p. 814. En el mismo sentido, L, F s e a l a q u e : [ ] Ha s t a l a
Heinrich, Parte general, vol. I, traduccin de la ratificacin se dice que el contrato es ineficaz
ltima edicin alemana con notas de derecho suspensivamente, la parte que contrat con
espaol por Jos Mara Navas, Madrid: Revista el representante est legitimada para revocar
jurdica de derecho privado, 1956, p. 465. hasta que se produzca la ratificacin, excepto
33 V T, Tratado de las obligaciones, op. cit., que al tiempo de celebrar el negocio conociera
p. 206. la falta de poder de representacin [].

co, el cual es ineficaz para el supuesto realice el acto de ratificacin tanto el

representado, quedando obligado slo representante como el tercero quedan
por el negocio el falsus procurator. As, vinculados. Sin embargo, el tercero
el pargrafo 179 del BGB establece lo puede dar fin a la situacin generada
siguiente: por el representante sin poder y dar por
(1) Quien ha concluido un contrato concluido el vnculo negocial de fuente
como representante, y en tanto no legal, rechazando el remedio de la ratifi-
pruebe su poder de representacin, cacin del negocio, el representante est
est obligado al cumplimiento o al obligado ex lege, independientemente de
resarcimiento del dao frente a la
otra parte, segn su eleccin, si el si es responsable o no, al cumplimiento
representado rechaza la ratificacin del contrato o al pago de un resarcimien-
del contrato. to, sujeto a la eleccin de la otra parte39.
(2) Si el representante ignoraba la falta Como bien seala L, en el
de poder de representacin, solo debe negocio concluido por el representante
resarcir el dao causado a la otra parte
como consecuencia de la confianza
no produce efectos para la otra parte40.
depositada en el poder de represen- De acuerdo con E se
tacin, sin que se pueda superar el produce una obligacin alternativa41,
importe del inters que la otra parte
tiene en la eficacia del contrato. siendo as, ms que una obligacin alter-
(3) El representante no responde si la nativa se trata de un derecho potestativo
otra parte conoca o deba conocer la de ejercer el remedio que ms satisfaga
falta de poder de representacin. El el inters lesionado del tercero por la
representante tampoco responde si ausencia de poder por parte del supuesto
tena limitada su capacidad de obrar, representante.
a no ser que actuase con el asenti-
miento de su representante legal. Por mandato de la ley, cuando el
As, los efectos se pueden clasificar falsus procurator conoce de su ausencia
en funcin de su eficacia: de poder, debe a satisfaccin del tercero
lesionado: (i) cumplir personalmente
[] Frente al representado la eficacia de la prestacin, que en una situacin de
un contrato (vlido en lo dems) est en
estado de pendencia y depende de su ratifi- normalidad hubiese sido cumplida por
cacin. [] Si el representado lo ratifica, el representado; (ii) indemnizar al terce-
el contrato se considera (en tanto no se ro por los daos que ha sufrido debido
lesionen derecho de terceros) como eficaz a que el negocio no ha llegado a tener
desde el principio, a favor y a cargo del eficacia respecto del representado42.
representado [] .38
En caso de suscitarse un supuesto 39 Ibid., p. 503.

de falsus procurator y hasta que no se 40 L, Parte general, op. cit., p. 465.
41 E et al., Tratado de derecho civil,
op. cit., p. 503; asimismo, F, El negocio
38 E et al., Tratado de derecho civil, jurdico, op. cit., p. 938.
op. cit., p. 501. 42 L, Parte general, op. cit., p. 466.

Actualidad
Sobre esto ltimo, conviene en analizar [] En este ltimo caso, al determinar la

la responsabilidad del falsus procurator entidad del deber de reparacin, se necesita
distinguir segn el representante haya es-
en el BGB. tado en conocimiento o no de su falta de
poder []45.
IMPORTANTE
En lo que respecta al conocimiento
El remedio de la ratificacin se puede de la falta de poder se pueden dar los
hacer directamente hacia el tercero o siguientes escenarios: a) que el tercero y
hacia el representante. Si el represen- el representante no tenan conocimiento
tado ejerce el remedio de la ratifica- respecto de la falta de poder de este. En
cin, el contrato celebrado por el fal-
sus procuratur se tornar eficaz desde
tal caso, el representante responder
el inicio y ser de cuenta y cargo del solo por el dao que el tercero hubiera
representado. Frente a la patologa de sufrido por los gastos en la celebracin
la representacin sin poder es posible del contrato. Dicho de otra forma, se
el remedio de la ratificacin. coloca al tercero en una posicin como
si nunca se hubiera celebrado dicho
Ante dicha responsabilidad tambin negocio jurdico,46la indemnizacin del
existen dos escenarios para otorgar el inters negativo , implicando un re-
resarcimiento; a saber: (i) si el falsus pro-
curator conoca de su falta de poder, y (ii) 45 M, Culpa in contrahendo, ob. cit.,
p. 583.
Si el falsus procurator no conoca de su 46 M et al., The german law of
falta de poder43. Sin embargo, para am- contract: a comparative treatise, op. cit., p. 115.
bos supuestos cabe hacer una salvedad Sobre el particular, L seala: [] [el
representante] si no tena conocimiento de
resaltada por M donde seala la misma, ha de resarcir a la parte contraria
que si el tercero conoca de la falta de nicamente el inters negativo de sta, sin
representacin no tiene derecho contra sobrepasar, no obstante, la cuanta del inters
que la misma tenga en la validez del contrato
el representante . Hecha esta salvedad,
44
(inters en el cumplimiento), Por tanto, ha
conviene en resaltar lo indicado por de colocar a la parte contraria en la situacin
M quien agrega: econmica que actualmente tendra si no se
hubiera contado con la realizacin del contrato
[]. En L, Derecho civil: parte general,
43 M, Dieter, Culpa in contrahendo, en op. cit., pp. 818 y 819. Asimismo, F
Rivista critica del diritto privato, Traduccin al argumenta: [] El representante responde
italiano al cuidado de Maria Rosaria Marella, slo por los daos por la confianza, pero no
Ao II, n. 3, 1984, p. 583. En el mismo por encima del inters en el cumplimiento,
sentido, L, Derecho civil: parte general, cuando no haya conocido la falta de poder
op. cit., p. 818. de representacin []. En F, El negocio
44 M, Basil; Hannes U jurdico, op. cit., p. 936. En la misma lnea
y Angus J, The german law of argumentativa, E seala que: []
contract: a comparative treatise, 2.a ed. revisada Si el representante desconoca la falta de su
completamente y actualizada, Oxford, poder de representacin cosa que tiene que
Portland y Orengo: Hart Publishing, 2006, probar slo responde del inters negativo,
p. 115. que no puede exceder del importe del inters

liance damage sobre la base del segundo cumplir el contrato o para compensarlo a l
numeral del pargrafo 179; b) en caso por todo el inters en la expectativa []48.
que el falsus procurator conozca que no Es decir, el supuesto representante
tiene poder y celebra el negocio jurdico que obra conociendo que no tiene facul-
est obligado a resarcir, inclusive, hasta tades para ello y celebra con el tercero di-
el inters positivo47, como bien seala cho negocio jurdico, deber responder
M: como si se cumpliera por completo con
[] Finalmente, en el caso ms serio donde todo el programa contractual; o bien,
la tercera parte no conoca de la falta de deba indemnizarlo como si el contrato
poder del supuesto representante, pero se hubiese celebrado hasta su total eje-
este actuaba con completo conocimiento cucin, tambin conocido como inters
de sus actos, entonces, es responsable por
positivo o inters de cumplimiento49.
que la otra parte tiene en la eficacia del 48 M et al., The german law of contract:
contrato []. En E et al., Tratado a comparative treatise, op. cit., p. 115.
de derecho civil, op. cit., p. 504. Vase tambin 49 L sostiene: [] No obstante, si el re-
L, Parte general, op. cit., p. 466; presentante conoca al concluir el contrato su
quien seala: [] Excepcionalmente cuando falta de poder de representacin, est obligado
pruebe el representante que desconoca la falta frente a la otra parte, a eleccin de esta, al
de su poder de representacin responder cumplimiento del contrato o al resarcimiento
slo por el inters negativo, sin extender del de daos por incumplimiento, en tanto que
importe del inters que la otra parte tenga en deniegue por el representado la ratificacin del
la eficacia del contrato []. contrato. El que el representante en este caso
47 F, Hans Albrecht, Los daos civiles haya de responder frente al otro contratante
y su reparacin, traduccin del alemn con no solo por el inters negativo, sino por el
concordancias y un apndice sobre el derecho inters del cumplimiento, se debe a que ha
espaol por Wenceslao R, Madrid: defraudado la fe de este. Es sorprendente que
Editorial revista de derecho privado, 1928, la parte contraria pueda exigirle a su eleccin,
p. 99. Este define al inters contractual en lugar del resarcimiento de daos, el cum-
negativo y positivo de la siguiente manera: plimiento del contrato. Esta posibilidad pre-
[] El inters contractual negativo supone en primer lugar un contrato respecto
puede encerrar, como los dems daos, al cual cabe hablar de cumplimiento, con ello
una prdida patrimonial positiva v.gr. los compele al representante a asumir el contrato;
desembolsos hechos o la frustracin de en consecuencia, este obtiene ahora la posicin
una ganancia probable por ej., la que se de contratante. En cambio, si la parte contra-
hubiera obtenido de la celebracin de otro ria elige el resarcimiento de daos, se origina
contrato. Dedzcase de aqu que el inters una obligacin unilateral; el representante
negativo puede, en ciertos casos, ser superior debe en tal caso, no la reposicin natural
al llamado inters de ejecucin; es lo que (ello equivaldra al cumplimiento), sino el
ocurre cuando el negocio de haber sido vlido, resarcimiento en dinero []. En L,
hubiera producido a la parte interesada menos Derecho civil: Parte general, op. cit., pp. 819
beneficios que otro contrato que, por acudir y 820. En la misma orientacin, F, El
aqul, dej de celebrar. Sin embargo, los negocio jurdico, op. cit., p. 938, destaca: []
122, 179 ap. 2 y 307 Cd. Civ., los cuales La parte que contrat con el representante,
sancionan el caso ms importante de inters segn el 179.I, puede elegir entre exigir el
negativo, adems de que este no podr nunca cumplimiento o la indemnizacin de daos
reclamarse en lo que del positivo se exceda por incumplimiento. Se trata de una obli-
[]. gacin alternativa con eleccin en favor del

Actualidad
En lo referente al rgimen de El fundamento del pargrafo 179

responsabilidad aplicable al falsus pro- radica en una obligacin de garanta
curator, conviene resaltar que existen del representante solo por la existencia
dos tesis al respecto: (i) la primera de del poder de representacin o del otor-
ellas que considera que el supuesto re- gamiento de la ratificacin51, de ah que
presentante responde en funcin a una L afirme lo siguiente:
hiptesis de garanta, y (ii) la tesis que
[] La razn jurdica de la responsabilidad
sostiene que responde por el rgimen de del falsus procurator ha de encontrarse en
la culpa in contrahendo. A continuacin, que el que presenta como representante
el desarrollo de cada una de ellas. revela por ello la existencia de relacin con
el representado, a virtud de las cuales sus-
(i) La responsabilidad por garanta del cita en la otra parte la confianza de que en
supuesto representante virtud de la conclusin con el representante
E seala que la respon- tendr eficacia el contrato con el represen-
tado. De ah que cuando esta confianza se
sabilidad del representante sin poder se frustre, aun sin culpa del que obra como si
funda en su afirmacin explcita o tcita fuera representante, vendr este obligado a
de ser representante con derecho. Se tra- responder a la otra, al menos por el inters
ta, entonces, de una responsabilidad por negativo []52.
garanta. Al respecto, el autor sostiene:
Como bien seala L, dicha
[] Se trata de una especie de responsa- responsabilidad del representante es
bilidad por la garanta dada de que se ha una responsabilidad por defraudar la
otorgado el poder o de que el negocio se confianza y en la creencia del tercero
har posteriormente eficaz por ratificacin.
Su causa interna consiste en la amenaza que que contrata, por ende, no se exige en el
ello supone para el trfico jurdico, pues supuesto representante el requisito de la
el representante hace pblica exhibicin culpa. Al respecto, el autor argumenta:
de unas relaciones con el supuesto repre-
sentado, que en el contrayente despiertan [] Constituye para el representante una
la confianza de que, concluyndolo con el medida rigurosa si l mismo, empleando
representante, realizar un negocio eficaz la mxima diligencia, no pudiere conocer
con el representado []50. que su supuesto poder de representacin no
exista; []. A la vista no solo del contexto
legal, sino tambin del propsito del legis-
lador de hacer incidir la responsabilidad
acreedor a la que le son aplicables en 263 y independientemente de toda culpa []53.
ss. La pretensin de cumplimiento se dirige a
que cumpla el mismo representante, no a que
l tenga que procurar el cumplimiento. La
Ahora bien, F sostiene que
pretensin de indemnizacin de daos no se la responsabilidad del representante
dirige a la reposicin in natura ( 249) esto
sera el cumplimiento, sino que ms bien
es una pretensin de una cantidad de dinero 51 L, Parte General, op. cit., p. 467.
por el inters en el cumplimiento []. 52 Ibid., p. 467.
50 E et al., Tratado de derecho civil, 53 L, Derecho civil: parte general, op. cit.,
op. cit., p. 504. p. 819.

conforme al pargrafo 179 es la de un si el representante es un contratante

garante. Sobre el particular, el autor responde como en todos los casos en va
sostiene: general, y entonces, tambin por culpa
incontrahendo; tal es el caso particular
[] La responsabilidad que el 179 impo-
ne al representante significa que se le toma
del sustituto, persona que contrata por
la palabra cuando afirma tener poder de cuenta ajena pero en nombre propio57.
representacin. Debe responder como un Sobre el particular, hay que acotar que
garante respecto de la existencia del poder no se plantea propiamente el problema
de representacin que, por medio de su de la culpa in contrahendo de la persona
obrar como representante, ha afirmado
tener []54. que acta sin poder de representacin,
sino que lo explica de manera amplia y
Es por ello que afirma que la res- general58. En lo que respecta a la propia
ponsabilidad que emana del pargrafo responsabilidad del falso representante,
179 no es una responsabilidad que nazca V T acota que cuando el repre-
del negocio jurdico sino es una respon- sentante obre culposamente deber
sabilidad ex lege respecto a la actuacin responder59. Textualmente indica:
del representante por su actuacin en la
conclusin del contrato como garante 57 V J, Culpa in contrahendo: ossia del
risarcimento del danno nei contratti nulli o non
por la existencia del poder de repre- giunti a perfezione, ob. cit., p. 109; ibid., p.
sentacin55. En tal sentido, escapa del 54.
mbito de aplicacin de la propia culpa 58 B, Francesco, La responsabilit
precontrattuale, Npoles: Edizioni Scientifiche
in contrahendo dentro de la cual haba Italiane, 2012, p. 139. El citado autor parte
sido encasillada por la doctrina alemana de la siguiente premisa: Si el representado
pandectista. responde por el contenido contrario a la buena
fe que tiene el representante en la formacin
(ii) La responsabilidad por culpa in del contrato. Al respecto seala: [] El
contrahendo del supuesto represen- primer problema ya ha sido estudiado por la
literatura alemana la cual resuelve el problema
tante segn la naturaleza que se le atribuye a la
De otra parte, existe un vasto cam- culpa in contrahendo. De hecho, esta teora
encuadra la responsabilidad pre contractual
po de aplicacin bajo el concepto de la en la directiva del pargrafo 823 del BGB,
culpa in contrahendo desarrollada por obligado al resarcimiento, sera representante
J56. Sobre dicho concepto en mientras el representado podra ser llamado
a responder solo dentro de los lmites del
materia de representacin indica que pargrafo 831 del BGB (correspondiente al
2049 del Codice Civile italiano); la concepcin
54 F, El negocio jurdico, op. cit., p. 933. que considera a la culpa in contrahendo
55 Ibid., p. 934. como culpa contractual, por otro lado, est
56 V J, Rudolf, Culpa in contrahendo: extendida el rol de la actividad representativa
ossia del risarcimento del danno nei contratti tambin al comportamiento realizado por el
nulli o non giunti a perfezione, traduccin del representando plenamente responsable de la
alemn y notas de Federico Procchi, Npoles: conducta desleal del representante [].
Jovane, 2005, p. 107; ibid., p. 53. Recuperado 59 Similar pensamiento y cita textual de
de <goo.gl/2Fqkjm>. V T se puede apreciar en P,

Actualidad
[] Cuando obre culposamente, es decir, Asimismo, M sostiene que

sabiendo o debiendo saber que no tiene la culpa in contrahendo del representante
atribuciones de representante, puede venir
obligado, si la equidad lo exige, a resarcir
se funda en la confianza de un poder no
todos los dems daos, incluso el inters existente61. Es decir, se produce, por lo
positivo que el tercero tenga en el cumpli- menos, la apariencia de una conclusin
miento del contrato []60. del contrato aunque el contrato es inefi-
caz puesto que uno de los participantes
Paul, Culpa in contrahendo et responsabilit (el tercero) no conoce la falta de poder
prcontractuelle en droit priv suisse, Berna: del supuesto representado y, por ello,
ditions Stmpfli & Cie., 1963, p. 71,
quien seala que la responsabilidad del falsus sufre daos 62. Normalmente de las
procurator se encuadra dentro de las tesis tratativas no desciende algn deber de
cuasicontractuales: cautela o cuidado respecto de la eficacia
[] Segn la teora cuasicontractual
clsica, la relacin obligatoria crea para la en la conclusin del contrato, pero tam-
vinculaciones entre el representante y el poco un deber de impedir que aparen-
cocontratante; jams vincula al representado. temente resulte un contrato concluido
En Suiza, V T sostiene que la
responsabilidad precontractual reposa en la eficazmente63.
relacin jurdica entre las partes respecto de Existe un caso especial donde no se
un contrato en formacin []. Sin embargo,
P advierte que la aplicacin analgica aplica el remedio de la responsabilidad
del artculo 39 del Cdigo de Obligaciones civil y es el regulado en el numeral 3 del
aqu el mensajero transmite inexactamente pargrafo 179 del BGB, el cual seala
una declaracin de voluntad. Esta solucin
muestra que una responsabilidad personal de que el representante no responde si la
los auxiliares en materia de precontractual es otra parte conoca o deba conocer la
deseable. Sin embargo, sta se desprende de falta de poder de representacin. Es de-
los principios de la teora de responsabilidad
civil extracontractual; vase, al respecto, cir, el BGB en este caso est eximiendo
P, Culpa in contrahendo et responsabilit de responsabilidad al falsus procurator si
prcontractuelle en droit priv suisse, op. cit., p.
71, en la nota al pie de pgina nmero 200.
C S, Artculo 39.- De las una infraccin culposa o no de los
Obligaciones: 1. Si la ratificacin es rehusada deberes cuasicontractuales que le imponen
expresa o tcitamente, el perjuicio resultante las negociaciones de contrato, una vez
de la invalidez del contrato, a menos que iniciadas. De aqu que la responsabilidad
pruebe que la otra parte ha conocido o debido del representante suponga en l capacidad
conocer la ausencia de poder. 2.- En caso de de obrar o autorizacin, en su caso, del
culpa del representante, el juez puede, si lo representante legal, y de aqu tambin que
exige la equidad, condenarlo a indemnizar le sean imputables, por analoga por culpa in
perjuicios de mayor consideracin. 3. vigilando, las extralimitaciones cometidas por
Subsiste en todo caso la accin fundada en el sus dependientes o empleados [].
enriquecimiento injusto. 61 M, Tratado de las relaciones
60 V T, Tratado de las obligaciones, op. obligacionales, edicin espaola de ngel
cit., p. 209. El citado autor agrega [] No Martnez Sarrin, Barcelona: Bosch, 1995,
obstante hay muchos autores que le aplican p. 59.
las normas de rigen los delitos civiles; ms 62 Ibid., p. 62.
acertado sera, a nuestro juicio, interpretar la 63 M, Culpa in contrahendo, op. cit.,
conducta del representante sin poder como p. 585.

el tercer contratante conoce de su falta 4.2. La representacin sin poder en el

de representacin. ordenamiento italiano
De otro lado, A G es Otro supuesto que merece un
clara al sealar que, adems de darse tratamiento singular es el de la falta de
los requisitos de haber despertado la representacin en el derecho italiano.
confianza y tener un inters propio en El instituto de la culpa in contrahendo
la negociacin, la nulidad no sea recon- en el derecho italiano es empleado para
ducible a que l actuaba sin poder, sino reprimir las conducta en relacin a los
a otra causa como, por ejemplo, un de- cuales resulta evidente la necesidad de
fecto de forma o la vulneracin de una asegurar la tutela resarcitoria al sujeto
prohibicin legal64. Lo mismo resulta daado . Si bien en el Codice Civile
66
aplicable para el supuesto representante italiano no existe una norma particular

que haya manifestado, respecto del ter- para sancionar al falsus procurator como
cero, que posteriormente se producira la s ocurre en el BGB.
ratificacin del representante; en tal caso En cambio, para estos casos se em-
no cabra la aplicacin del pargrafo 179 plean las siguientes normas del Codice
debido a que este se encuadra dentro de Civile italiano de 1942 se emplean los
los supuestos en los que se confa en la artculos 1337 y 1338 del mencionado
existencia de un poder65. Cdigo, que a la letra seala:
Artculo 1337. Las partes en el desarrollo
64 A G, Clara, La culpa in
de las negociaciones y en la formacin del
contrahendo. Tratamiento en el derecho alemn
y presencia en otros ordenamientos, Bilbao: contrato deben comportarse de acuerdo a
Servicio editorial Universidad del Pas Vasco, la buena fe.
1989, p. 150. Artculo 1338. La parte que conociendo o de-
65 A G, La culpa in contrahendo, op. biendo conocer la existencia de una causa de
cit., p. 151. A G seala adems invalidez del contrato no lo ha comunicado
que: []El representado, por su parte, ser a la otra parte est obligada a reparar el dao
responsable por CIC [Culpa in contrahendo] que este ha sufrido por haber confiado, sin
junto al representante, lo sea este en base al su culpa, en la validez del contrato.
179 o a la CIC, o exclusivamente cuando
el dao causado por el comportamiento del
representante sin poder salga de la esfera del
179 y no den las especiales circunstancias para que llev a este a sobrepasar los lmites del
hacerle responsable personalmente. Mientras poder. En el supuesto, sin embargo, de que
que en los dos ltimos casos (representante la actuacin sin poder se haya realizado
sin poder cuyo comportamiento lesivo le con el conocimiento y aquiescencia de
lleva a responder bien personalmente por representado, ste. Si rehsa posteriormente,
CIC con el representado o a que este lo haga no ser responsable ex CIC sino que quedar
slo) responde el representado por actos vinculado al contrato [].
no propios, en el primero (responsabilidad 66 P, Guido y Salvatore P, Responsabilit
del representante al 179) debe existir un precontrattuale e contratti standard. Arts.
comportamiento antijurdico propio como, 1337-1342, en Il Codice civile Commentario
por ejemplo, una mala eleccin o supervisin diretto da Piero Schlesinger , Miln: Dott.
del representante o una defectuosa expresin Giuffr, 1993, p. 100.

Actualidad
De acuerdo con lo expresado con Estamos entonces ante el campo de la

D N, la interpretacin unnime se responsabilidad extracontractual, y ms
particularmente, de la responsabilidad
tiene adjunta al artculo 1338 del Codice, precontractual []71.
una posicin sistemtica derivada del
artculo 133767. Cabe agregar que el Bajo la misma perspectiva, M-
artculo 1337 impone la conducta de seala que el rgimen de respon-
actuar de buena fe en las tratativas. Una sabilidad aplicable al falsus procurator
aplicacin concreta es la recogida en el es la responsabilidad precontractual.
artculo 1338 del Codice Civile italia- Argumenta:
no68. Del mismo modo, desde la ptica
[] La responsabilidad no tiene una cau-
de D N la violacin de la buena fe sa contractual, pero es extracontractual,
inicia a la real y propia etapa de tratativas y deriva del comportamiento del sujeto
y se extiende fuera de las tratativas y que por el acto de generar en la otra parte una
tal extensin viene por aplicacin de un confianza. Tal responsabilidad se encuadra
correcto derecho considerado no tanto en aquella llamada responsabilidad pre
contractual []72.
de la aplicacin alargada del artculo
1337, sino que es una aplicacin direc- Sobre la tesis de la invalidez del
ta del artculo 2043 del Codice Civile negocio G seala:
italiano69. A juicio de D N, tanto
el artculo 1338 como el artculo 1337 [] Se trata, pues, de un contrato invlido
(art. 1398) o, como se prefiere calificarlo,
constituyen una aplicacin del artculo ineficaz por defecto de la legitimacin en
2043 del Codice70. En la misma lnea el contrato que no produce efectos respecto
argumentativa, B sostiene: del dominus. Esta ineficacia puede hacerse
valer solamente por el dominus o por sus
[] La responsabilidad no es una res- herederos, excluida la accin del tercero
ponsabilidad contractual, es decir, por contratante o de otros terceros interesados;
incumplimiento del contrato. El falso no puede ser recogida de oficio por el juez.
representante de hecho no contrae en La accin correspondiente, como cualquier
nombre propio y no asume un empleo en accin de accertamento, es imprescriptible
la orden de la ejecucin del negocio. El []73.
hecho que genera responsabilidad aqui-
liana del representante consiste sobretodo El presupuesto de la responsabili-
en la lesin de la libertad contractual del dad del falsus procurator, como se haba
tercero. El representante es precisamente el mencionado en el derecho alemn, parte
responsable en cuanto haya obrado dolosa
o culposamente puesto que se vali de
una legitimacin inexistente para inducir
al tercero a celebrar un negocio ineficaz. 71 B, Diritto civile. Tomo 3: Il contratto, op.
cit., p. 115; G, El negocio jurdico, op.
cit., p. 370.
67 D N, La rappresentanza, op. cit., p. 566. 72 M, Dei Contratti in Generale. Libro
68 Loc. cit IV, op. cit., p. 354.
69 D N, La rappresentanza, op. cit., p. 567. 73 G, El negocio jurdico, op. cit., pp. 367
70 Ibid., p. 568. y 368.

de la premisa de la falta de ratificacin lado, N recuerda que cuando no

del supuesto representado. se obtiene la ratificacin, en la relacin
La ratificacin del negocio es el entre el pseudorepresentante y el inte-
remedio natural que permite salvar al resado, se deja a salvo la posibilidad de
falsus procurator de incurrir en respon- recurrir al remedio resarcitorio del dao
sabilidad. As, M seala que la originado por la ilegtima actuacin en
ratificacin puede ser vista no como un nombre ajeno76. Asimismo, hay que to-
acto de integracin de la posicin del mar en consideracin lo indicado en el
representante, sino como un acto de artculo 1398 del Codice Civile italiano:
apropiacin del acto realizado por este74. Aquel que ha contratado como repre-
Desde otra perspectiva, R acota sentante sin tener poderes para ello, o
que ante la improductividad de la legiti- excediendo las facultades a l conferidas,
macin de actuar, la ratificacin se torna es responsable del dao que el tercero
en un negocio de legitimacin sucesiva contratante sufriere por haber confiado,
que dota de eficacia al negocio celebrado sin culpa, en la validez del contrato.
por el supuesto representante75. De otro Ahora bien, un remedio que le asiste
al tercero afectado con la actuacin del
74 M, Dei Contratti in Generale. Libro falso representante es la ineficacia del
IV, op. cit., p. 397. acto, el cual protege el nombre del su-
75 R, Francesco, La ratifica nel diritto puesto representado77. Sobre la ineficacia
privado, Npoles: Edizioni Scientifiche
Italiane, 2015, pp. 119 y 120. Por otro S plantea:
lado, D N seala: [] La ratificacin
tiene efecto retroactivo [] confiere al falsus Hay ineficacia en sentido estricto, cuando
procurator, ex post, pero con efecto ex tunc, la faltan solo los efectos finales, sin que sea
legitimacin que no tiene al momento de la tocada la vlida existencia del negocio (por
estipulacin del contrato representativo. Si se una razn que atiene, entonces, y como
ha elaborado el corolario que la ratificacin veremos a continuacin, a la funcionalidad
no busca sanar los vicios o causas de invalidez del negocio []78.
subsistentes al momento de la estipulacin del
contrato representativo pero son irrelevantes
causas sobrevenidas obstativas a la validez en
la conclusin del negocio []. En S,
Rodolfo y Giorgio D N, Il contratto, el sentido de que el contrato concluido con
op. cit., p. 189; F, Giovanni, Voce: el falsus procurator adquiere eficacia desde el
Ratifica: I, en Enciclopedia Giuridica inicio, como si hubiera sido celebrado por
Treccani, vol. XXVI, Roma: Istituto Poligrafico un representante legtimo [].Vase, al
e Zecca dello Stato, 1991, p. 4 (de la separata). respecto, B Luciano, y Alberto
El mencionado autor sostiene que el efecto G, Voce: Ratifica (dir. priv.), en
sanatorio, conexo a la ratificacin, es Enciclopedia del diritto, vol. XXXVIII, Miln:
retrotraer todos los efectos al momento de Giuffr, 1987, p. 700.
la conclusin del negocio representativo; por 76 N, La rappresentanza, op. cit., p. 126.
otra parte, B y G sostienen 77 G, El negocio jurdico, op. cit., p. 369.
que la ratificacin es un poder y que adems: 78 S, Renato, Contribucin a la
[] la ratificacin tiene efecto retroactivo teora del negocio jurdico, traduccin y notas de
(artculo 1399 segundo prrafo del C.C.), en Leysser L. Len, Lima: Grijley, 2004, p. 523.

Actualidad
Sin embargo, cuando se habla de sabilidad del falso representante82. Asi-

defraudacin de la confianza o falta de mismo, plantea que la responsabilidad
lealtad en los tratos previos por la no del falsus procurator sea fundada, en clave
conclusin del negocio de forma eficaz, precontractual, por el comportamiento
se debe tomar como una falta a la vulne- objetivamente contrario a la norma de
racin del deber de buena fe establecida la buena fe, si se desea recurrir a la lgica
en el artculo 1337 del Codice Civile extracontractual pero en clave objetiva83.
italiano79. Ms precisamente, B pre- De otro lado, M sostiene
fiere hablar de una violacin del deber que no se puede pretender encuadrar
de corretezza o de correccin que debe un especfico vnculo obligatorio, lo que
ser observado por ambas partes segn el presupone que exista un acreedor y un
artculo 117580 del Codice81 adoptando deudor84. Por su parte M indica
en cierta medida la tesis de la garanta y, que se debe encuadrar la responsabilidad
con ello, la tesis de la responsabilidad por precontractual a los trminos similares
culpa in contrahendo con reglas regidas a una relacin obligatoria individuali-
por la responsabilidad contractual. zada a travs de la extensin a la fase de
En lo que respecta a la patologa de tratativas y de la formacin del contrato
la representacin sin poder, F bajo el principio de la buena fe objetiva,
argumenta que el juicio de invalidez tal como el 242 del BGB85. De esta
guarda estrecha relacin con la respon- manera, se puede afirmar, con base en
la tesis de la responsabilidad derivada
79 M, Luigi, Obbligazioni e negozio. de una persona que carece de poderes,
Scritti II, Milan: Giuffr, 2011, p. 274.
que existen dos puntos de solucin: (i)
80 B, Teora general del negocio jurdico,
op. cit., p. 524. Sobre el particular seala: la culpa in contrahendo y (ii) la teora de
[] en la hiptesis aqu considerada no la garanta.
ha de presuponerse necesariamente que el
representante carente de poderes conozca su Para quienes sostienen que la res-
defecto de legitimacin, ya que la parte debe ponsabilidad derivada del falsus procu-
en todo caso saber cul es su propia condicin
y deber de conocimiento ocupa entonces
rator guarda vinculacin con la teora de
el lugar del conocimiento efectivo, que la culpa in contrahendo86, se debe acotar
eventualmente puede faltar. []. Adems, hay
que admitir que la otra parte ignorante puede
tambin, sin provocar una declaracin del 82 F, Luis, I remedi. La representanza
tercero interesando y esperar su ratificacin, senza potere, en Trattado di diritto privato
romper el vnculo engendrado sirvindose diretto da Mario Bessone, t. VI, vol. XIII,
del desistimiento unilateral ofrecido para Torino: Giappichelli, 2000, p. 130.
situaciones semejantes (art. 1464) y obtener 83 Ibid., p. 146.
as una especie de reparacin en forma 84 M, Obbligazioni e negozio, op. cit., p.
especfica, en lugar de invocar la anulacin 272.
del contrato falso de ratificacin []. 85 Loc. cit.
81 C C italiano de 1942, Artculo 86 C, Carlo, La nuova resposanbilit
1175. El deudor y el acreedor deben civile, 3.a ed., Milano: Giuffr, 2006, pp.
comportarse segn la regla de la correccin. 473 y 475. El mencionado autor seala que

que la norma base es el artculo 1337 dentro la responsabilidad precontrac-

del Codice87 y la aplicacin concreta es el tual. Como seala B:
artculo 1338 del Codice Civile italiano.
[...] A falta de poder de representacin el
contrato no es eficaz ni respecto del repre-
IMPORTANTE sentado ni respecto del representante, como
tampoco del tercero contratante []89 .
En lo referente al rgimen de respon-
sabilidad aplicable al falsus procu- Por el contrario, M postula
rator, conviene resaltar que existen la tesis de la nulidad, la cual sostiene que
dos tesis al respecto: (i) la primera de el acto celebrado por el falso representante
ellas que considera que el supuesto no produce ningn efecto jurdico y el
representante responde en funcin deber de resarcimiento guarda relacin
a una hiptesis de garanta, y (ii) la con el rgimen de la responsabilidad
tesis que sostiene que responde por
el rgimen de la culpa in contrahendo. extracontractual90. Sobre una tesis inter-
media, conviene rescatar lo que indica
S, quien sostiene que se
B sostiene que el contrato o el considera al contrato celebrado por el falso
negocio celebrado por el falsus procurator representante en un plano de simple inefi-
es perfectamente vlido porque contiene cacia. Dicho de otra forma, empleando el
todos los elementos constitutivos: (i) significado tcnico de trmino ineficaz91,
acuerdo, (ii) objeto, (iii) causa y (iv) S sostiene que el negocio:
forma88. En estricto, no se est ante un [] ya formado, que puede verse priva-
contrato con causal de invalidez, porque do de sus efectos por defectos de algn
el negocio no es invlido, sino por el factor que puede surgir posteriormente.
contrario, es vlido pero carece de efica- En efecto, el contrato celebrado por el
falso representante con un tercero, segn
cia hasta que se otorgue la ratificacin. la mencionada disciplina normativa, que
Esta situacin patolgica se encuadra corresponde a la lgica del sistema, se
constituye en un principio como vlido y
vinculante, solo que faltando la conexin
de los efectos con el destinatario real (quien
la culpa in contrahendo es insuficiente porque podr conectarlos con su ratificacin, su
solo se circunscribe al mbito limitado de las eficacia estar suspendida []92.
tratativas. Ante lo cual postula la categora de
la obligacin sin deber primario de prestacin
como gnero y un mbito de aplicacin sera 89 Loc. cit.
la aplicacin de la responsabilidad por CIC. 90 M, Dei contratti in generale, op.
Vase, al respecto, C, Carlo, Eclissi cit., p. 396.
del Diritto Civile. Ristampa emendata, Milano: 91 S, Renato, Teora general del
Giuffr, 2012, pp. 130 y 131. contrato, traduccin del italiano por Fernando
87 B, La responsabilit precontrattuale, op. Hinestrosa, 2.a ed., Bogot: Fondo Editorial
cit., p. 157. de la Universidad Externado de Colombia,
88 B, Diritto Civile. Tomo 3: Il contratto, 1996, p. 88.
op. cit., p. 108. 92 Ibid., pp. 88 y 89.

Actualidad
En lnea de mxima, S- Si se observa desde la perspecti-

tambin indica que no se puede va del falso representante, el negocio
considerar responsable de los daos jurdico que l celebra con un tercero
sufridos por el tercero contratante al tambin es ineficaz porque el contrato
confiar, sin su culpa, en la validez del (el negocio jurdico) busca establecer
contrato, en el sentido del artculo efectos respecto del representado y no
1398 del Cdigo Civil italiano93. Para con el supuesto representante. En otras
el citado autor, la responsabilidad se palabras, el tercero busca vincularse con
justifica del mismo modo por la falta el representado y cuando ello no sucede,
de eficacia del contrato y en atencin al aparece el remedio de la ineficacia. En
quebrantamiento del deber de buena fe este caso, la ineficacia tambin priva
contractual94. Ante ello se cuenta con de efectos la relacin entre el supuesto
dos tesis dentro de la ineficacia, las cuales representado y el tercero.
reconocen en la ineficacia el rgimen de 4.3. Breves notas del falsus procurator
la responsabilidad precontractual recon- en Code de Napolen
ducibles a las reglas de la responsabilidad
En el derecho francs se conoce a
contractual o extracontractual. De otro
esta figura como un fenmeno de re-
lado, la tesis de la nulidad es reconducida
presentacin imperfecta. Es decir, una
a la responsabilidad extracontractual.
representacin que se acta por cuenta y
De esta manera, el contrato que se riesgo de la persona que opera sin poder.
celebr frente al representado, respecto Sobre el particular, L afirma:
de l, es ineficaz. La lgica de dicho
supuesto es que no se pueda afectar [] No hay representacin sin poder, y
la esfera jurdica de alguien que no ha para vincular al representado, el represen-
tante debe actuar dentro de los lmites de
manifestado su intencin de contratar. su poder []96.
Por lo tanto, ese contrato, respecto del
representado es ineficaz. En el mismo Hay que sealar que en el derecho
sentido, B agrega: francs no existe una norma general de
representacin. En tal sentido, se recon-
[] Frente al representado el contrato no duce la figura al mandato. El Code de
es eficaz, por cuanto la imputacin de los
efectos del negocio directamente en cabeza Napolen regula la ausencia de respon-
del representado deriva del poder de repre- sabilidad del mandatario en el artculo
sentacin del estipulante. Si este poder no 1997 donde se seala que:
existe, el negocio permanece como tal ajeno
a la esfera jurdica del representado []95. El mandatario que, en ese concepto, haya
dado a la parte con quien contrata un co-
nocimiento suficiente de sus poderes, no
93 Ibid., p. 89.
94 Loc. cit. 96 L, Christian, Teora general del
95 B, Diritto civile. Tomo 3: Il contratto, ob. contrato, vol. I, traduccin de Jorge Guerrero
cit., pp. 107 y 108. R. Bogot: Temis, 1993, p. 132.

es responsable de lo que se ha hecho ms cin con tales actos, el mandatario pierde

all de los mismos, si no se ha obligado esa condicin y se convierte en un simple
personalmente. gestor de negocios; lo mismo podemos
decir en cuanto a los actos que un manda-
Dicho de otro modo, todo acto que tario celebrara por el mandante despus de
realice el supuesto representante sin el la extincin del mandato []102.
poder, no vincular al representado. Al
mismo tiempo, para el caso en que el re- L T indica que el proble-
presentante que en la actuacin excesiva ma de la representacin con alguien que
del poder, ser considerado como una carece de facultades, en forma general,
actuacin hecha sin poder97, puesto que: distorsiona entre otros, el principio de
[] cuando se rebase el poder, no hay la relatividad de los contratos103. Asimis-
representacin []98. S sostiene mo, L T agrega que en casos
que una persona no puede actuar en de mandato aparente104, en lo cuales
nombre de otra sin tener el poder99. el supuesto mandatario carece del
poder de representacin, la naturaleza
Lo mencionado lneas arriba, aclara de la responsabilidad ser delictual105, es
las hiptesis de poderes del represen-
tante. Como bien observa S, en 102 P, Marcel y Georges R, Los
principio si el representante se excede contratos civiles. Segunda parte, t. XI, La
Habana Cultural, 1940, p. 856.
en el encargo conferido, los actos reali-
103 L T, Philippe, La responsabilidad
zados sobre el representado no le son civil profesional, traduccin de Javier Tamayo
oponibles a este ltimo100. Dicho de otra Jaramillo, 2.a ed., Bogot: Legis, 2014, p. 265.
forma, la persona que contrat con el 104 P y R, Los contratos civiles.
Segunda parte, op. cit., p. 857. Los autores
representante no podr, por lo tanto, sostienen que en lo que respecta al mandato
actuar contra el supuesto representado aparente se establece que en un gran nmero
precisamente porque no existe repre- de sentencias se ha obligado al mandante
a favor de terceros, incluso cuando hayan
sentacin . De otro lado, en lo que se
101
excedidos los lmites del mandato, siempre
refiere a la hiptesis de actuacin cuando que estos hayan podido legtimamente suponer
se ha extralimitado el mandato, P la existencia del mandato. En la misma
direccin, vase por todos: M, Henri y
y R sealan: Len M, Lecciones de derecho civil. Los
principales contratos (continuacin). Parte tercera,
[] En principio, el mandante no respon- traduccin de Luis Alcal Zamora y Castillo,
de de los actos celebrados por el mandatario Buenos Aires: Jurdicas Europa-Amrica, 1962,
fuera de los lmites del mandato. En rela- p. 390, donde textualmente se argumenta:
[] Un mandato puede obligar para con los
terceros a una persona que no haya consentido
97 Ibid., p. 135. en ser representada; ocurre as cuando existe un
98 Loc. cit. mandato aparente: los terceros han credo que
99 S, Boris, Droit Civile. Obligations, t. II, la persona con la que trataban haban recibido
2.a ed., Paris: Librairies Techniques, 1986, pp. poder de representar a otro [].
72 y 73. 105 L T, Philippe, Mandat, en
100 Ibid., p. 76. Rpertoire civil Dalloz, 4.a ed., Pars: Dalloz
101 Loc. cit. ditoriaux, 2011, p. 47.

Actualidad
decir, de naturaleza extracontractual. A el contrato de mandato (art. 1627 y ss.) y

continuacin, se tratar la problemtica en el de gestin de negocios (art. 1656 y
ss.) []106.
del falso representante en el Per y los
remedios aplicables a esta figura. En el Cdigo Civil peruano de
1936 se tena una regulacin como la
IMPORTANTE del Code de Napolen, sin embargo,
luego de la modificatoria, se regula la
En el Cdigo Civil peruano de 1936 figura de (i) la representacin en general
se tena una regulacin como la del y de (ii) la falsa representacin. Estas
Code Napolen, sin embargo, luego figuras son reconocidas en las grandes
de la modificatoria, se regula la figura
de (i) la representacin en general y
codificaciones del Civil Law a saber: el
de (ii) la falsa representacin. Estas fi- BGB y el Codice Civile italiano107. La
guras son reconocidas en las grandes figura del falsus procurator est regulada
codificaciones del Civil Law a saber: en el artculo 161 que a la letra indica
el BGB y el Codice civile italiano. lo siguiente:
El acto jurdico celebrado por el repre-
sentante excediendo los lmites de las
5. El fenmeno del falsus procurator en facultades que se le hubiere conferido,
el Cdigo Civil peruano de 1984 y o violndolas, es ineficaz con relacin al
sus patologas representado, sin perjuicio de las responsabi-
lidades que resulten frente a este y a terceros.
Como cuestin previa resulta im- Tambin es ineficaz ante el supuesto represen-
portante recordar que en el Per se tado el acto jurdico celebrado por persona que
recogi la categora general de la reno tiene la representacin que se atribuye. [El
resaltado es nuestro]
presentacin mediante el Cdigo Civil
de 1984. Esto dista con lo que exista Asimismo, respecto del tercero el
regulado para el Cdigo Civil peruano contrato es ineficaz; es decir, ya que el
de 1936. Es L B quien tercero que contrata con el supuesto
expresamente observa: representante no produce efectos, el
[] El negocio jurdico puede ser realiza-
negocio ser ineficaz. Ahora bien, el
do directamente por la persona a quin l Cdigo Civil peruano no ha recogido
mismo concierne, o por otra que obre en
nombre de aqul. Se presenta entonces el
instituto de la representacin. El cdigo
nacional no trata de este instituto como lo 106 L B, Jos, Comentarios al
hacen los cdigo alemn (art. 164 y ss.), cdigo civil peruano (Derecho de Obligaciones).
suizo (art. 32 y ss.), sovitico (art. 38 y ss.), Acto jurdico, 2.a ed., t. I, Buenos Aires: Ediar,
1954, p. 72.
polaco (art. 93 y ss.), chino (art. 103 y ss.),
mejicano (art. 1800 a 1802), italiano (art. 107 V R, Fernando, Ttulo III
representacin, en Cdigo Civil: Exposicin
1387 a 1410) y el proyecto franco italiano de Motivos y Comentarios, t. IV, Okura: Lima:
(art. 30 a 36). El cdigo nacional repara en 1985, p. 291.

alguna regla especial frente a los casos lo sealado con el artculo 162 del Cdi-
de falta representacin. go Civil peruano en la que se establece:
Lo que ha elegido el legislador pe- En los casos previstos por el artculo 161,
ruano de 1984 es sancionar con la inefi- el acto jurdico puede ser ratificado por el
cacia el acto celebrado por una persona representado observando la forma prescrita
que carece del poder que dice tener108. para su celebracin.
La ratificacin tiene efecto retroactivo, pero
Hay que tener cuenta que cuando se atri- queda a salvo el derecho de tercero.
buye una representacin que no tiene, se El tercero y el que hubiese celebrado el acto
est realizando una intromisin jurdica jurdico como representante podrn resolver el
en la esfera ajena. En esa lnea de pen- acto jurdico antes de la ratificacin, sin per-
samiento, V R argumenta: juicio de la indemnizacin que corresponda.
La facultad de ratificar se trasmite a los he-
[] Cuando alguien se atribuye una rederos. [El resaltado es nuestro]
representacin que no tiene, lleva a cabo
una invasin de la esfera jurdica ajena, Esto significa que existe una rela-
sin estar autorizado para ello, por lo que cin entre el negocio celebrado por el
su actuacin es ilcita. Sin embargo, pese a
esta ilicitud y a la defensa que es menester
tercero y el supuesto representante que,
llevar a cabo de la esfera jurdica invadida, de acuerdo con lo estudiado hasta este
el Cdigo no adopta medidas radicales. momento, se mantiene suspendida por
No obstante, en esta hiptesis, como en las efecto de la ineficacia. En tal sentido, di-
anteriores, el acto celebrado con el tercero cha pendencia est sujeta a la ratificacin
contratante es ineficaz respecto al supuesto
representado, dependiendo su eficacia de del acto realizado por el falsus procurator
la decisin del dominus en cuanto a la por parte del supuesto representado. Por
ratificacin del acto []109. su parte, P comentando el artculo
161 del Cdigo Civil, seala:
La ineficacia debe ser entendida en
el contexto peruano como una situacin [] El artculo en comentario del Cdigo
negativa que produce la falta de efectos Civil claramente ha optado por una de
jurdicos110. En tal escenario, si se halla las tesis propuestas, cual es la de declarar
ineficaz el negocio jurdico celebrado por el
ante una situacin en la cual existe una falsus procurator, tesis que a nuestro modo
persona que acta sin el poder de repre- de ver, resulta la ms adecuada []111.
sentacin y celebra negocios jurdicos
con terceros, los efectos de esos negocios En virtud a ello, la tesis acogida por
se mantendrn en suspenso hasta que se el Cdigo Civil peruano es la ineficacia
produzca la ratificacin de acuerdo con de los actos celebrados por personas que
carecen de poder de representacin para
108 Ibid., p. 291.
109 Loc. cit. 111 P P, Giovanni, Comentarios al
110 S, Vincenzo, Il negozio giuridico, tra artculo 161 del Cdigo Civil, en Cdigo Civil
scienza e diritto positivo, Miln: Giuffr, 1998, Comentado por los 100 mejores especialistas, t.
pp. 322 y 351. VII, Lima: Gaceta Jurdica, 2003, p. 702.

Actualidad
realizar dichos actos. Asimismo, en esta en el negocio jurdico. En tal sentido,

se establece el rgimen de responsabilidad la actuacin del falsus procurator ser
entre el tercero y el falsus procurator en por exceso en cualquier caso. Dicho
los artculos 161 y 162 del Cdigo Civil. de otra forma, el actuar fuera de los
Conviene preguntarse Cul es el lmites de los poderes conferidos,
rgimen de responsabilidad aplicable al en el fondo, significa realizar actos
falsus procurator? Antes de poder iden- sin poder y, por ende, encontrarse
tificar el rgimen aplicable al supuesto dentro del supuesto de hecho del
representante, hay que identificar dos falso representante. En estos casos,
hiptesis de trabajo: (i) la absoluta falta tambin se encuentran regulados los
de poder y (ii) el actuar fuera del mbito remedios de los artculos 161 y 162
de los poderes conferidos, hiptesis que del Cdigo Civil peruano.
tambin encajaran dentro del caso del Estas son las hiptesis que generan
falso representante. las patologas que sufre en negocio jur-
dico celebrado por una persona que no
(i) Primera hiptesis: la falta de repre-
cuenta con el otorgamiento del poder
sentacin o el falsus procurator
entendido en los trminos explicados
Cuando una persona acta sin pode- por M112. En tal contexto, con-
res, los efectos jurdicos producidos viene explicar los remedios frente a estas
constituyen una triple ineficacia; situaciones con las que cuenta el tercero
es decir, una ineficacia respecto y el supuesto representado frente a la
del representante con el tercero, actuacin de una persona que celebra
del tercero con el representado y, negocios jurdicos sin poder.
por ltimo, el representante con
el representado. Cada uno de estos 6. Los remedios negociales frente al
vnculos es ineficaz uno con respecto falsus procurator en el Cdigo Civil
del otro. El tpico ejemplo es una peruano de 1984
persona que acta, cree que tiene
poder y celebra un contrato con un Los remedios con los que cuenta el
tercero respecto de los bienes de la tercero afectado por el supuesto repre-
persona que dice representar. Obvia- sentante son los siguientes:
mente, este contrato ser ineficaz.
6.1. El derecho de separacin o de resolu-
(ii) Segunda hiptesis: el exceso de actuacin del contrato de la persona que
ciones en el otorgamiento del poder actu sin poder
El exceso en la actuacin fuera del
De conformidad con lo indicado en
poder de representacin otorgado
el artculo 162 del Cdigo Civil peruano
por el representante tambin resulta
ser una actuacin sin poder, o mejor
112 Vase al respecto, la nota al pie de pgina
dicho, fuera del poder preestablecido nmero 18.

de 1984 se establece que el tercero y el ratificacin que puede realizar el dominus;

que hubiese celebrado el negocio jurdi- es por esta razn que el tercero no puede
unilateralmente disolver los efectos del
co como representante podrn resolver contrato celebrado con el falsus procurator;
el negocio antes de la ratificacin. siendo posible ms bien que ello se haga
Para poder resolver el negocio a travs de una declaracin de voluntad
conjunta entre el tercero y el falsus procu-
jurdico celebrado por la persona sin rator luego de lo cual se har imposible la
poder, esta relacin jurdica tiene como ratificacin []113.
presupuesto que sea vlido pero ineficaz.
En tal sentido, en la relacin del tercero En la misma hiptesis de solucin,
con el falsus procurator es una relacin E E seala:
de ndole contractual. En vista de ello, []Es en este sentido que debe interpretarse
el legislador peruano de 1984 otorga un el modelo peruano, ambos (tercero y quien
derecho potestativo a la parte afectada hubiese actuado como representante) deben
de poder separarse del contrato, si ella lo actuar conjuntamente, situacin que ha sido
prefiere, inclusive antes de la ratificacin denominada por un sector de la doctrina
nacional como mutuo disenso []114.
as como al supuesto representante.
Se discrepa con esta solucin que la
En virtud a ello, tanto el tercero
doctrina aparentemente recoge del dato
podr apartarse del contrato que vin-
legislativo del artculo 162 del Cdigo
cula directamente al representante con
Civil peruano115, ya que se puede verifi-
el tercero toda vez que no quiere seguir
car que en la exposicin de motivos del
relacionado de forma contractual con
Cdigo Civil de 1984 no se ha explicado
dicha persona, esto sin perjuicio de la
nada sobre el pretendido remedio del
responsabilidad contractual por celebrar
mutuo disenso. En virtud a ello, es que
un contrato que no podr ejecutarse (el
debe entenderse que lo que realmente
contrato con el pseudorepresentado).
existe es un derecho de receso unilateral
6.2. Del pretendido remedio del mutuo que asiste a cualquiera de las partes de
disenso separarse del contrato celebrado por la
persona que acta sin poder.
Hay que hacer hincapi en que se
ha mencionado por gran parte de la
doctrina nacional que el artculo 162
del Cdigo Civil peruano recoge una 113 P P, Giovanni, Comentarios al
artculo 162 del Cdigo Civil, en Cdigo Civil
solucin conjunta: el mutuo disenso. Comentado por los 100 mejores especialistas, t.
Esta tesis es sostenida por P, quien VII, Lima: Gaceta Jurdica, 2003, p. 709.
al respecto agrega que: 114 E E, Juan, Acto jurdico
negocial. Anlisis doctrinario, legislativo y
[] Con la celebracin del negocio con el jurisprudencial, 2.a ed., Lima: Gaceta Jurdica,
falsus procurator, el tercero se encuentra de 2010, p. 163.
alguna manera a la espera de la potencial 115 V R, Ttulo III representacin, op
cit., p. 292.

Actualidad
En suma, no puede pretenderse ha sido entendida como un negocio

que tanto el tercero afectado se ponga jurdico autnomo que tiene por efecto
de acuerdo con la persona afectada con integrar o subsanar un acto ineficaz119.
la finalidad de poner fin al contrato que El citado instrumento tiene efecto re-
no vincula al dominus y si lo obliga per- troactivo (ex tunc) y confiere al falsus
sonalmente al falsus procurator. Lo que procurator la legitimacin que no tena al
verdaderamente le asiste, cabe recalcar, momento de la estipulacin del contrato
es un derecho de separacin contractual representativo120.
que deber ser comunicado a la otra par- En virtud a ello, el supuesto repre-
te mediante una declaracin contractual sentante tiene la oportunidad de dotar
bajo los trminos del artculo 1374 del de efectos jurdicos el negocio celebrado
Cdigo Civil peruano116. con el tercero. Para tal fin, el supuesto
representante tiene la posibilidad de
6.3. La obtencin de la ratificacin por
conseguir la ratificacin del negocio ce-
parte del supuesto representado
lebrado por persona que no cuenta con
Este remedio es diferente de la poder por parte del supuesto represen-
propia ratificacin dentro del propio tado. En este caso, la propia obtencin
enunciado del artculo 162 del Cdi- de la ratificacin dentro del complejo
go Civil peruano, el negocio jurdico de la relacin se convierte en la figura
puede ser ratificado por el representado de la promesa del hecho de un tercero.
observando la forma prescrita para su Dicho de otra forma, la obtencin de la
celebracin117. Es por esta razn que la ratificacin por parte del pseudorepre-
ratificacin deja a salvo la responsabili- sentante es la promesa que se realiza al
dad del representante y hace posible que tercero para que el supuesto representa-
los actos jurdicos que haya celebrado do ratifique dicho negocio jurdico. Si
adquieran eficacia jurdica ab initio118. se logra obtener la ratificacin por parte
La ratificacin en el derecho peruano del falsus procurator el negocio jurdico
ser vlido y eficaz de acuerdo con el
116 C C de 1984. Artculo 1374.
La oferta, su revocacin, la aceptacin
artculo 162 del Cdigo Civil.
y cualquier otra declaracin contractual En consecuencia, con dicho reme-
dirigida a determinada persona se consideran
conocidas en el momento en que llegan a la dio el negocio habr recuperado los efec-
direccin del destinatario, a no ser que este tos jurdicos que estaban en situacin de
pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en pendencia por la situacin anmala de la
la imposibilidad de conocerla. Si se realiza
a travs de medios electrnicos, pticos u representacin sin poder. En caso de no
otro anlogo, se presumir la recepcin de la
declaracin contractual, cuando el remitente
reciba el acuse de recibo. 119 E E, Acto jurdico negocial.
117 V R, Ttulo III representacin, op Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial,
cit., p. 292. op. cit., p. 162.
118 Loc. cit. 120 D N, La rappresentanza, op. cit., p. 189.

obtener la ratificacin, se encontrara en seguirlo122. De otro lado, M

una situacin de incumplimiento bajo H, desde una perspectiva crtica,
un supuesto particular. A continuacin, seala:
se analiza la promesa del hecho de un
[] Esta posicin debe ser criticada por-
tercero como forma de obtencin de la que en realidad el promitente no asume
ratificacin del negocio jurdico celebra- una obligacin de medios. Si fuera as ser
do por una persona sin poder. suficiente que el promitente pruebe que fue
diligente para cumplir con su obligacin,
6.4. La promesa del hecho de un tercero para evitar asumir la obligacin accesoria.
como forma parte de la bsqueda de Si prueba su comportamiento diligente la
obligacin accesoria se extingue irreme-
la ratificacin del negocio ineficaz diablemente. Tampoco es correcto decir
La bsqueda de la ratificacin por que la indemnizacin es una prestacin
parte del supuesto representante encajara accesoria []123.
dentro de lo que se conoce en el derecho Respecto de la segunda teora,
contractual como la promesa del hecho de aquella busca obtener un resultado que
un tercero. Cabe sealar, que la promesa le provea al acreedor un resultado til,
del hecho o de la obligacin de un tercero, pues obteniendo el hecho prometido,
solo tiene sentido en el estricto mbito alcanzar la finalidad deseada. En otras
del contrato. Esta promesa produce una palabras, significa conseguir el resultado
obligacin cuya naturaleza variar de esperado por el promitente a favor del
acuerdo con la consecucin del resultado promisario. A modo de crtica, resulta
obtenido. F F seala: cierta la postura de M H,
[] [Se] observa que la promesa consiste puesto que la promesa no puede consi-
en una obligacin con prestacin de hacer, derarse en s misma una obligacin de
segn esta orientacin, lo que asume el pro- medios. Por otro lado, tampoco podra
mitente como consecuencia del contrato es ser considerada una obligacin de resul-
una obligacin que contiene la prestacin
de hacer el esfuerzo necesario dentro de sus
tado y para ello, el autor agrega:
aptitudes y posibilidades, para conseguir la [] Tampoco pensamos que el contrato de
obligacin o el hecho del tercero a favor del promesa del hecho de un tercero contiene
promisorio []121. una obligacin de resultado, porque tal
contrato sera nulo ya que el objeto del con-
Por esta razn, se dice que la pro- trato sera imposible fsicamente. En efecto,
mesa comporta solo un despliegue de es imposible fsicamente que el tercero haga
energas ordinariamente necesario para el hecho porque el comportamiento que
la existencia de la obligacin, bastando pudiera hacer el promitente para convencer
slo la conducta necesaria para con-
122 Loc. cit.
123 M H, Rmulo, Cometarios
121 F F, Hugo, Precisiones concep- al artculo 1471, en Cdigo civil comentado
tuales en torno a la promesa de hecho ajeno, por los 100 mejores especialistas, t. VII, Gaceta
en Advocatus, n. 3, Lima: 1992, p. 44. Jurdica: Lima, 2004, p. 743.

Actualidad
al tercero es externo a la posibilidad de la promesa127. Tal formulacin supone,

realizacin del hecho de un tercero []124. en va de interpretacin, que el hecho
Por ende, no puede ser considerada es una obligacin de indemnizacin
ni una obligacin de medios ni una sujeta a la condicin suspensiva a la
obligacin de resultados. La promesa ausencia del 128 cumplimiento del hecho
del hecho, o la obligacin, de un tercero de un tercero .
involucra algo ms que una prestacin Por tanto, el contrato bajo comen-
con tintes de diferenciacin francs. Al tario solo se configura respecto de dos
respecto, A acota: personas: i) promitente y ii) promisario;
tambin tomando en consideracin que
[] La responsabilidad del promitente se
proyecta, de hecho, coligada al solo hecho
el tercero es un sujeto ajeno a las partes.
objetivo de la falta de consecucin del inte- A causa de ello, lo que en realidad se
rs correlativo al comportamiento esperado estara dando es el surgimiento de una
por parte del tercero []125. nueva relacin obligatoria o contrato
que suponga la ejecucin del tercero
En Italia se ha propuesto como la
respecto del promisario cumpliendo el
solucin de la jurisprudencia, el tratar
hecho de la promesa.
de reconocer que la obligacin primaria
del promitente sea identifica con una Ahora bien, cabe preguntarse Qu
obligacin de hacer, empleando dicha es lo que se genera?, la respuesta es sen-
conducta, a los fines de inducir al tercero cilla: una obligacin de garanta. As, se
al cumplimiento del hecho prometido, puede cuestionar en qu consiste dicha
representando a su vez, la consecucin garanta. Como seala F F,
de aquel hecho, el cual de realizarse rela obligacin de garanta es:
presentara, por lo tanto, el trmino de
[] La asuncin de una obligacin o la
la actuacin de la relacin obligatoria126. ejecucin de un hecho por parte de un
Como seala C, de las tercero en cuanto que no puede concebir-
lo como un resultado cierto producto del
consideraciones crticas a la obligacin obrar del promitente. Puede, ms bien,
de hacer (de desplegar meros esfuerzos) conceptualizarse precisamente como
en cabeza del promitente, la interpreta- un riesgo (consistente en que el tercero
cin que se excluye es la obligacin del no asuma la obligacin o no ejecute el
contenido de la relacin que nace de la hecho) que determina la posibilidad de
un dao para el promisario. Por eso, esta
relacin jurdica no puede estructurarse
mediante la creacin de un deber como
124 M H, Cometarios al artculo conducta (prestacin) sino tan solo
1471, op. cit., p. 744. mediante el desplazamiento del riesgo
125 A, Francesco, Promessa del fatto del
terzo, en Enciclopedia del diritto, t. XXXVII,
Miln: Giuffr, 1988, p. 74. 127 C, La promessa del fatto del terzo, op.
126 C, Maria Carla, La promessa del fatto cit., p. 21.
del terzo, Miln: Giuffr, 1992, p. 15. 128 Loc. cit.

del promisario al promitente careciendo cual corresponde a la indemnidad por la

de efectos jurdicos directo e inmediato eventualidad que se verifique el hecho
[]129.
que produce un desmedro configurn-
En ese mismo sentido, analizando dose as la garanta .
132
la garanta o la obligacin de traslacin Por lo tanto, si el supuesto repre-

de riesgos, M H apunta: sentante no ha alcanzado la promesa
[] La promesa del hecho de un tercero
implcita de ratificar el contrato, en
es un contrato entre el promitente y el primer lugar, deber responder por el in-
promisario. El tercero no es parte en este cumplimiento de la promesa del hecho
contrato y por eso no est obligado frente de un tercero. En segundo lugar, el acto
al promitente ni al promisario. El contrato celebrado y no ratificado se mantendr
es funcional a la exigencia merecedora de
proteccin de predisponer un conjunto ineficaz por efecto del artculo 161 del
de intereses objetivamente eficaz inter Cdigo Civil peruano y tampoco surti-
partes (plenamente congruente respecto r efecto respecto del representado, de
al sealado canon de la relatividad de los acuerdo con lo expresado por B, el
efectos contractuales) en todo caso o en []respecto al representado el contrato
parte subordinado (en sentido atcnico)
al comportamiento de un tercero [] . 130 no es eficaz, en cuanto no es posible im-
putar los efectos del negocio directamen-
Cules son las consecuencias? Si te en cabeza del representado[....]133.
el tercero no realiza el hecho, la nica
En lo que respecta al representante y
consecuencia de la promesa de la obli-
el supuesto representado, B afirma
gacin o del hecho de un tercero ser:
en defecto de poder de representacin
el deber de indemnizar a quien se ha
ni respecto al representado ni respecto
hecho la promesa. Inclusive, as el pro-
al representante y tampoco respecto del
mitente haya realizado todos los medios
tercero contratante134.Y por ltimo, el
necesarios para inducir al tercero a que
supuesto representado deber responder
haga el hecho prometido131. De otro
por los daos y perjuicios regulados en el
lado, las funciones de la obligacin de
artculo 162 del Cdigo Civil peruano
garanta significan dos momentos muy
por no obtener la ratificacin por parte
distintos uno del otro. El primero de
del supuesto representado.
ellos consiste en la aseguracin derivada
de soportar las cargas econmicas de En suma, la responsabilidad entre
otro sujeto y, un segundo momento, el el tercero y el pseudorepresentante es de
naturaleza contractual, cuando este lti-
129 F F, Precisiones conceptuales en
torno a la promesa de hecho ajeno, op. cit.,
p. 49. 132 A, Promessa del fatto del terzo, op.
130 M H, Rmulo, Cometarios al cit., p. 72.
artculo 1472, en Cdigo civil comentado, t. 133 B, Diritto Civile. Tomo 3: Il contratto,
VII, Lima: Gaceta Jurdica, 2004, p. 759. op. cit., p. 107.
131 Loc. cit. 134 Loc. cit.

Actualidad
mo no alcanza la ratificacin por parte Los elementos para encontrarnos ante

del supuesto representado generando la responsabilidad del falsus procurator
un dao de naturaleza contractual por son los siguientes: (i) dao; (ii) la falta
darse en el marco de un negocio jurdico de ratificacin del negocio; (iii) la actua-
bajo la figura de la promesa del hecho cin del pseudorepresentante que obr
de un tercero. con la falta del poder de representacin
entendido como hecho generador de
6.5. La responsabilidad civil del falsus responsabilidad civil; (iv) el Criterio de
procurator a la luz del Cdigo Civil imputacin.
peruano
(i) El dao
En este punto conviene en di- Para tal caso, como se ha generado
ferenciar dos planos: (i) el plano del un dao en funcin a un contrato al
pseudorepresentante con el tercero; y tercero, la celebracin del mismo es un
(ii) el plano del supuesto representa- acto que genera la responsabilidad. En
do y el pseudorepresentante. Sobre el lo que respecta al dao, este podr ser
primero conviene remitirnos al punto un dao patrimonial en su dimensin
5.3 donde indicamos que la responde dao emergente. Por este concepto,
sabilidad del supuesto representante se entiende aquel dao que comprende
es una responsabilidad contractual135. las prdidas efectivamente sufridas que
135 Un importante sector de la doctrina nacional

deben medirse en el valor comn del
considera que la responsabilidad del falso mercado del bien sobre el que recaigan
representante es una responsabilidad precon- y las disminuciones de valor econmico
tractual, y ms especficamente encuadrndola
en un supuesto de culpa in contrahendo. Vase,
al momento de defraudar la confianza
al respecto, E E, Acto jurdico depositada en el supuesto representante,
negocial. Anlisis doctrinario, legislativo y juris- es definida por B como la prdida
prudencial, op. cit., p. 163; E E-
, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, 7.a
sbita patrimonial del acreedor como
ed., Rodhas: Lima, 2013, p. 879. En la misma consecuencia del incumplimiento .
136
lnea de pensamiento, L H, Leysser,

La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y
nuevas perspectivas, 2.a ed., Lima: Jurista, 2007, P P, Comentarios al artculo
p. 611. Quien al respecto seala que: [] 161 del Cdigo Civil, op. cit., p. 703; quien
Estas consideraciones son de gran utilidad sobre el particular resea que: [] Por
para aquellos que como el autor de estas otro lado, la mayor parte de la doctrina se
pginas creen en la necesidad de asociar la inclina a por pensar que la naturaleza de la
responsabilidad precontractual con las reglas responsabilidad del falsus procurator, es extra-
de la responsabilidad extracontractual (o sea, contractual, ubicndose especficamente en el
con el rgimen del artculo 1969 del Cdigo mbito precontractual []; E R,
Civil peruano) y no creen que el contacto Freddy, Apuntes sobre la responsabilidad por
negocial pueda considerarse entre nosotros ineficacia contractual (el caso del artculo 207
como fuente de obligaciones, a imagen y del Cdigo Civil peruano), en Themis, n. 49,
semejanza de lo admitido por razones que Lima: 2004, p. 159.
no deberan desconocerse en la experiencia 136 B, Massimo, Diritto civile, t. V, Miln:
jurdica alemana [].Y de manera extrema, Giuffr, 2011, p. 116; D C, Adriano, Il

El problema del dao en los casos De otro lado, E R

es que genera falsa representacin (ex- define al inters contractual negativo
tensin del resarcimiento). Hay que como aquel que tiene por objeto evitar
considerar dos conceptos: a) el inters o eliminar toda tratativa infructuosa en
contractual negativo y b) el inters los casos de: (i) tratativas sin seriedad; y
contractual positivo. Por este ltimo (ii) casos donde se frustra el xito de las
concepto, D L P L tratativas139. Es decir, hasta cunto se
entiende al inters negativo como: debe resarcir por defraudar la confian-
za. Ello puede retratarse de la siguiente
[] Inters contractual negativo es, en
cambio, el que tienen los tratantes de no
manera: los reliance damages son daos
ser lesionados por la realizacin de las tra- que intentan colocar a la vctima en una
tativas, en razn de haber confiado en la situacin en la cual no hubiera celebra-
lealtad con que estas han sido conducidas. do el contrato140. Dicho de otra forma,
La indemnizacin por la frustracin de buscan retornar al estado anterior a la
este inters cubre los daos sufridos por el
tratante tales como los gastos que no hu- celebracin del contrato que se ha in-
biera hecho si hubiera podido prever que el cumplido. Por otro lado, D L P
contrato no se celebrara, o el perjuicio que L define el concepto de inters
le depara haber perdido oportunidades o contractual positivo:
rehusado ofertas de otras personas []137.
[]Se entiende por inters contractual
Tambin comparte dicho concepto positivo el que tiene el contratante en el
H S, quien al definir el con- cumplimiento del contrato, de tal manera
cepto del inters negativo manifiesta lo que el resarcimiento de este inters com-
siguiente: prende todo el dao sufrido por l en razn
de la inejecucin de las obligaciones las que
[] El inters negativo tambin llamado versa el contrato []141.
inters de confianza constituye, desde
esa perspectiva, el nivel de los daos gene- De otro lado, el concepto de inte-
rados por la confianza depositada por una rs positivo, es tambin dominado por
de las parte en la celebracin del contrato H S, quien al respecto indica
[]138. acota:
danno, 2.a ed., vol. I, Miln: Giuffr, 1966, 139 E R , Apuntes sobre la
p. 256. responsabilidad por ineficacia contractual
137 D L P L, Manuel, El contrato (el caso del artculo 207 del Cdigo Civil
en general. Comentarios a la seccin primera del peruano), op. cit., p.159.
libro vii del Cdigo Civil, 2.a ed., t. I, Lima: 140 C, Robert y Melvin Aron E,
Palestra, 2007, p. 372. Damages for breach of contract, en California
138 H S, Jos Juan, Podra usted law review, vol. 73, n. 5, Lima:1985, p. 1435.
no hacer negocios conmigo? Sobre la 141 D L P L, El contrato en
responsabilidad precontractual y la buena fe, general. Comentarios a la seccin primera del
en Advocatus, n. 7, Lima: 2002, p. 142. libro vii del Cdigo Civil, op. cit., p. 372.

Actualidad
[] Por oposicin el inters positivo (es)

a medida que se utiliza o debera utili- IMPORTANTE
zarse para establecer indemnizaciones por
inejecucin de obligaciones alude al Cabe sealar, que la promesa del he-
inters que las partes contratantes tienen cho o de la obligacin de un tercero,
en obtener el beneficio derivado de la solo tiene sentido en el estricto m-
ejecucin del contrato []142. bito del contrato. Esta promesa pro-
duce una obligacin cuya naturaleza
El segundo concepto es lo que se variar de acuerdo con la consecu-
conoce en el common law como los ex- cin del resultado obtenido.
pectation damages. Esto son daos que
intentan colocar a la vctima en una si-
tuacin tal como si se hubiera ejecutado Del mismo modo, en la jurispru-
el contrato143. Estos dos conceptos del dencia italiana se llega a sostener que la
common law son desarrollados en el civil responsabilidad del falsus procurator, en
law bajo el concepto del denominado casos excepcionales, puede comprender
inters negativo y el inters positivo el resarcimiento del denominado inters
respectivamente144. positivo para el caso del pseudorepresen-
tante que acta dentro del campo del
142 H S, Podra usted no hacer contrato de seguro. Sobre el particular,
negocios conmigo? Sobre la responsabilidad D M afirma que la ratio de tal
precontractual y la buena fe, op. cit., p. 142. excepcin constituye la extensin del
143 C y E, Damages for breach
of contract, op. cit., p. 1436.
resarcimiento tambin al inters positivo
144 L, Karl, Derecho de obligaciones, que cuya fuente se encuadra dentro de la
traduccin al castellano de Jaime Santos Briz, particular configuracin del contrato de
t. I, Madrid: Revista de Derecho Privado, seguro, quizs por el cual, la inmediata
1958, p. 195. Concepto desarrollado por
L quien entiende por la diferencia exigibilidad de las primas durante el perio-
entre daos lo siguiente: [] los daos do de espera de la ratificacin, correspon-
incumplimiento (inters positivo) y daos de sinalagmticamente a la posibilidad del
derivados de la confianza (inters negativo),
nicamente se refiere a los deberes de deber del asegurador, siempre que en tal
indemnizacin de daos derivados del periodo, con la finalidad de proporcionar
incumplimiento de un deber de prestacin la indemnizacin en caso de siniestro145.
contractual o del establecimiento slo
hipottico de un deber de esta clase. El que no
cumple la prestacin debida, est obligado a la
indemnizacin a aquella situacin patrimonial cumplimiento de un contrato ( 122, 307
en la que se hallara si el contrato hubiese sido y 309) ha de reintegrarle nicamente en la
debidamente cumplido. Por lo tanto, est situacin en que estara si no hubiese contado
obligado a proporcionarle la ganancia que con la expresada validez [].
desde un punto de vista econmico hubiera 145 D M, Responsabilit precontrattuale
podido tener el perjudicado como derivada in caso di conclusione del contratto, en
del contrato si este se hubiese cumplido. Por F Fabio; Sara T y
el contrario, el obligado a indemnizar a otro Antonio D M, La responsabilit
por haber confiado este infructuosamente precontrattuale, Padova: Casa Editrice Antonio
en la validez de una declaracin dada o en el Milani-CEDAM, 2007, p. 229.

Al respecto, hay que sealar que que si el negocio no fuese ratificado, se

ante la falta de la ratificacin en primer configurara un presupuesto para iniciar
lugar, a ttulo de lucro cesante ya se est la proteccin del tercero mediante la tu-
cobrando el monto de la indemnizacin tela resarcitoria. Esto no es otra cosa, que
por el incumplimiento de la promesa proteger el inters de la persona defrau-
del hecho de un tercero. Por lo que dada por el falso representante que ha
adems, por la falta misma de la ratifi- perdido inters en el vnculo contractual,
cacin y sin perjuicio de ello, se estara toda vez que lo mantiene vinculado al
cobrando el dao emergente producto tercero con el supuesto representante y
de todas las erogaciones patrimoniales no con el representado respecto del cual
como consecuencia de la actuacin del todos los efectos son ineficaces.
pseudorepresentante. En virtud a ello y
(iii) La actuacin del pseudorepresen-
en estricta aplicacin del artculo 1321146
tante como hecho generador
del Cdigo Civil peruano, no hace falta
tener que diferenciar los conceptos de No se hubiera generado el dao
inters negativo y de inters positivo hacia el tercero si es que el supuesto
toda vez que ya estn enmarcados dentro representado hubiese contado con el
del mbito contractual en la relacin del poder para celebrar el negocio jurdico.
tercero y el falso representante. La exten- Este solo evento cataloga como un he-
sin del propio resarcimiento casi ser cho generador de responsabilidad civil.
integral y ser atenuada dependiendo En virtud a ello, es que se origina toda
del criterio de imputacin con el cual la patologa de la falta de poder. Como
actu el supuesto representante: dolo o consecuencia de ello, se desencadena
culpa grave. todo el elenco de remedios con los que
cuenta el tercero para poder tutelar su
(ii) La falta de la ratificacin
inters, pero en este caso su inters ser
En lo que respecta a la falta de ra- encontrar la proteccin mediante la
tificacin del negocio, resulta evidente tutela resarcitoria.
(iv) El criterio de imputacin
146 C C de 1984, Artculo 1321.
Queda sujeto a la indemnizacin de daos y Dicho lo anterior, solo queda indi-
perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones car que el criterio de imputacin, dentro
por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecucin de la
de una responsabilidad contractual, es
obligacin o por su cumplimiento parcial, subjetivo derivado de la aplicacin de
tardo o defectuoso, comprende tanto el la tesis de la garanta perfectamente
dao emergente como el lucro cesante,
en cuanto sean consecuencia inmediata y aplicable al sistema jurdico peruano. Es
directa de tal inejecucin. Si la inejecucin o decir, el falsus procurator responder con
el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso el criterio de imputacin dolo o culpa
de la obligacin, obedecieran a culpa leve,
el resarcimiento se limita al dao que poda por no obtener la ratificacin por parte
preverse al tiempo en que ella fue contrada. del potencial representado.

Actualidad
Llegado a este punto, la culpa se ha- existira tutela resarcitoria es cuando

lla en el hecho que el supuesto represen- el representado conoca de la falta de
tante haya actuado con conocimiento de poder por parte del pseudorepresen-
su actuacin; es decir, que conoca su tante y conociendo la falta del poder de
falta de representacin cuando celebraba representacin. En este ltimo caso, el
el negocio con el tercero, convirtiendo tercero, quien resulta perjudicado podra
su actuacin en una intencional o dolosa demandar al supuesto representado, en
previendo la posibilidad de causar dao va de responsabilidad extracontractual,
a otro. Desde la ptica de T, el debido a que este ltimo que conoca
dolo debe ser entendido como la con- que el supuesto representante estaba
ciencia y la voluntad de causar el evento actuando sin poder de representacin y
daino147. Ahora bien, existe culpa, de aun as permiti la actuacin sin poder.
acuerdo con B, cuando existe una
La ltima hiptesis en la cual el re-
violacin a la diligencia entendida en
presentado puede reclamar tutela resar-
su mera funcin de modelo abstracto
citoria es cuando el tercero conoca de la
de conducta, como indicacin del acto
actuacin del pseudorepresentante que
exactamente conforme a la apropiada
actu sin poder. En este caso, si dicho
regla tcnica y jurdica148. En este caso,
acuerdo ocasion un perjuicio sobre el
la actuacin del supuesto representante
cuando el mismo no tuvo la suficiente representado, este ltimo debe invocar la
diligencia para detectar que la falta de tutela resarcitoria a travs del remedio de
los mismos pudiera ocasionar eventuales la responsabilidad civil extracontractual.
daos frente a terceros.
7. Conclusiones
(v) Otras hiptesis resarcibles
Con estos cuatro elementos se Luego de este breve discurso sobre
configurara la responsabilidad civil del el fenmeno que ataca directamente la
falsus procurator respecto del tercero representacin mediante la actuacin
contratante. En cuanto a la determina- de una persona sin poder, se resumir
cin de la responsabilidad del supuesto un conjunto de remedios que asisten
representante con el supuesto represen- al tercero como parte agraviada por la
tado, la nica hiptesis en la cual no actuacin del falso representante:
La ratificacin. Este remedio con-
147 T, Pietro, Istituzioni di diritto siste en la declaracin recepciticia
privato, 18.a ed., Miln: Giuffr, 1998, p. 136. del supuesto representante que
148 B, Massimo, Dellinadempimento delle
obbligazioni. Libro quarto: Obbligazioni acepta las consecuencias jurdicas
art. 1218-1229, 2. a ed. Aggiornata, en de los negocios celebrados por dicho
Commentario del Codice Civile, al cuidado de representante. En tal escenario, no
Antonio Scialoja y Giuseppe Branca, Roma-
Bolonia: Zanichelli Editore y Societ Editrice acaecer ningn elemento resarcible
il Foro Italiano, 1979, p. 415. jurdicamente.

La ineficacia del negocio. Este re- responder con el criterio de imputacin

medio se produce ipso facto desde el de dolo o culpa. Llegado a este punto,
momento en que el falsus procurator la culpa se halla en el hecho de que el
acta sin el poder de representacin. supuesto representante haya actuado
De esta manera, se impide que se con conocimiento de su actuacin; es
afecte la esfera jurdica del domi- decir, conoca su falta de representacin
nus, protegiendo potencialmente cuando celebraba el negocio con el ter-
el patrimonio de esta persona de cero, convirtiendo as su actuacin en
eventuales negocios o actos de di- una intencional o dolosa previendo la
sposicin en virtud de lo establecido posibilidad de causar dao a otro.
en el artculo 161 del Cdigo Civil
peruano.
IMPORTANTE
El derecho de separacin contrac-
tual. Este derecho le asiste a la Otra hiptesis en la cual el represen-
parte afectada por la actuacin del tado puede reclamar la tutela resarci-
falso representante. En virtud a este toria es cuando el tercero conoca de
derecho potestativo, la parte elige la actuacin del pseudorepresentante
que actu sin poder. En este caso, si
separarse del contrato, indepen- tal acuerdo ocasion un perjuicio so-
dientemente del derecho al pago del bre el representado, este ltimo debe
resarcimiento del dao que hubiere invocar la tutela resarcitoria a travs
a lugar respecto del falso represen- del remedio de la responsabilidad ci-
tante. Es necesaria una precisin vil extracontractual.
en este punto debido a que no es
necesario que exista un acuerdo A lo expuesto en lnea arriba, se
extintivo entre las partes, como ha debe agregar que en el caso del supuesto
pretendido un sector de la doctrina representado, la nica hiptesis en la
al afirmar que se trata de un caso de cual no existira tutela resarcitoria es
mutuo disenso al realizar una lectura cuando el representado conoca de la
literal del artculo 162 del Cdigo falta de poder por parte del pseudorepre-
Civil peruano. sentante y conociendo la falta del poder
Resarcimiento del dao. Este reme- de representacin. En este ltimo caso,
dio parte de la premisa que se ha el tercero, quien resulta perjudicado, po-
incumplido la promesa del hecho dra demandar al supuesto representado,
de un tercero al tratar de obtener el en va de responsabilidad extracontrac-
remedio de la ratificacin. tual, debido a que este ltimo es quien
Dicho lo anterior, solo queda indi- conoce que el supuesto representante
car que el criterio de imputacin, dentro estaba actuando sin poder de representa-
de una responsabilidad contractual, es cin y que, aun as, permiti la actuacin
subjetivo. Es decir, el falsus procurator sin poder.

Actualidad
Otra hiptesis en la cual el repre- C, Carlo, Eclissi del Diritto Civile.

sentado puede reclamar la tutela resar- Ristampa emendata. Milano: Giuffr, 2012.
citoria es cuando el tercero conoca de C, Maria Carla, La promessa del fatto
del terzo, Miln: Giuffr, 1992.
la actuacin del pseudorepresentante
C, Robert y Melvin E, Damages
que actu sin poder. En este caso, si tal for breach of contract, en California law
acuerdo ocasion un perjuicio sobre el review, vol. 73, n. 5, Lima:1985.
representado, este ltimo debe invocar la D C, Adriano, Il danno, 2.a ed., vol. I,
tutela resarcitoria a travs del remedio de Miln: Giuffr, 1966.
la responsabilidad civil extracontractual. D L P L, Manuel, El contrato en
general. Comentarios a la seccin primera del
libro vii del Cdigo Civil, 2.a ed., t. I, Lima:
8. Referencias bibliogrficas Palestra, 2007.
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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA
Procede la nulidad de una compraventa por fin ilcito cuando el adquirente alega buena fe
por haber contratado con quien era el apoderado registral?
CONSULTA
El representante de una asociacin trasfiere un terreno a su hermano,
quien lo enajena al padre de estos, quien finalmente celebra un contrato
de compraventa con una mujer que busca un lote donde construir y vivir.
Tiempo despus se vuelve a transferir el bien, esta vez en representacin
de la mujer a favor de un tercero. La mujer demanda la nulidad del con-
trato de compraventa del bien alegando que no cumple con el requisito
de licitud del acto jurdico. El adquirente demandado argumenta que el
vendedor le mostr una escritura pblica de apoderamiento, por el cual
la demandante le enajenaba el bien y, en virtud de ello, alega buena fe;
por su parte, la demandante presenta el asiento registral donde figuraba
como propietaria denunciando la mala fe del comprador, quien pudo
verificar quin en realidad es el propietario. Se nos consulta si procede
la solicitud de nulidad del acto alegado.
Se define como nulidad del acto asientos, sino los ttulos archivados que
jurdico a aquella sancin que recaen los sustentan, de tal manera que pueda
sobre el acto a propsito de ciertas causas advertir cualquier situacin de invalidez
recogidas en la ley que afecta su validez o ineficacia del ttulo de quien aparece
desde el momento de su celebracin, en aptitud para transferir el bien.
y, por lo tanto, le restan toda eficacia De acuerdo con lo esgrimido por la
jurdica. demandante, se puede advertir que ella
En la compraventa de bienes in- no ha otorgado poder alguno a quien
muebles se exige como nivel de dili- aparece como su apoderado; por su par-
gencia que se haya acudido a registros te, el demandado adquirente pretende
pblicos a verificar, entre otras cues- que el juez valide su buena fe a partir del
tiones, la titularidad del transferente hecho que su adquisicin estuvo basada
y/o de su apoderado. Segn el artculo en la creencia que el poder era vlido.
2014 del Cdigo Civil, se exige al po- La creciente actividad fraudulenta en
tencial adquirente que revise no solo los el mbito inmobiliario ha generado algu-

Actualidad
Civil ACTO JURDICO
nos cambios importantes en la actividad Casatorio), el requerimiento dirigido al

notarial. Por ejemplo, el notario de una notario puede darse de oficio con el fin
determinada provincia solo puede forma- de descubrir si la escritura pblica don-
lizar las transferencias de predios dentro de la propietaria otorga facultades para
de su mbito territorial entre personas transferir sus bienes no es falsa.
naturales, bajo sancin de nulidad de las Si el notario negase la veracidad
actuaciones notariales y el inicio de me- de la escritura pblica, el adquirente
didas disciplinarias para el notario (arts. demandado no podra alegar buena fe,
123-A y 123-B incorporados a la Ley del pues esta ltima adems se sustenta en
Notariado por el D. Leg. N. 1232). el registro dado que el poder nunca lleg
Este tipo de normas han generado a inscribirse. Incluso, la demandante
que incluso en los casos de otorgamiento podra alegar que para la transferencia
de poderes o facultades de enajenacin del bien es deber de diligencia del com-
de predios, los notarios opten solo por prador visitar el bien que desea adquirir,
formalizar el poder cuando los bienes situacin que abonara a considerar va
materia de potencial compraventa se ha- sucedneos que el comprador omiti
llen dentro de mbito de territorialidad. actos de diligencia con el fin de sacar
Ahora bien, si el poder es fraudulen- provecho econmico de un acto fraudu-
to, y ms an si no se lleg a inscribir, lento. Por lo tanto, resultara amparable
lo conveniente para analizar la validez la demanda de nulidad del acto jurdico
de la compraventa y la buena fe del en atencin a los artculos 140 y 219 del
comprador yace en la posibilidad de que Cdigo Civil.
el notario reconozca la veracidad de la
Fundamento legal
escritura pblica del poder. Tal como
ocurre en la tercera de propiedad (segn - Cdigo Civil: arts. 140.3, 219.4 y
el precedente fijado en el Stimo Pleno 2014.

RESEA DE JURISPRUDENCIA
Cas. N. 4285-
2015-Lambayeque La validez de los ttulos ofrecidos por el
demandado no es objeto del desalojo
CAS. N. 4285 2015-LAMBAYEQUE

Publicado en Sentencias en Casacin, ao XX, N. 720
(El Peruano, 30/11/2016, p. 85599)
Proceso Desalojo por ocupacin precaria
Decisin Fundado
Normas aplicables Cdigo Procesal Civil: arts. 197, 245, 400, 585 y 586
Cdigo Civil: art. 911
Fundamentos jurdi- [S]i bien se cuestiona la validez de los actos jurdicos, consistentes en las minutas en las
cos relevantes cuales el demandado sustenta su derecho de propiedad; sin embargo, dicho cuestiona-
miento no se ha efectuado a travs de los mecanismos procesales idneos y pertinentes,
esto es, a travs de la cuestin probatoria pertinente o algn otro mecanismo que la ley
contempla. Ms an cuando en el proceso de desalojo no es materia de controversia
discernir la validez o no de dicho acto jurdico, lo cual deber ser objeto de anlisis en
otro tipo de proceso, [puesto] que en un proceso de desalojo deben existir elementos
de juicio idneos para afirmar categricamente que el ttulo de propiedad del deman-
dante es incuestionable, de lo contrario la controversia surgida no puede ser tratada
en un proceso de esta naturaleza.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 42852015 LAMBAYEQUE
Desalojo por Ocupacin Precaria: El proceso de desalojo

no es la va procedimental idnea para determinar o resolver
en definitiva la validez del derecho de propiedad, la nulidad
o anulabilidad del acto jurdico contenido en el ttulo, pues
no protege la propiedad. De all que el ordenamiento jur-
dico ha dispuesto que dicha pretensin sea tramitada en la
va sumarsima, lo cual implica que este especfico conflicto
de intereses no contiene una naturaleza compleja, donde
la controversia se circunscribirse al disfrute de la posesin
inmediata; independientemente de la determinacin de la
propiedad o de la validez o vigencia (en s) del ttulo con
el cual se defiende el disfrute de dicho derecho, lo cual
ser materia de anlisis y decisin en el proceso pertinente.

Actualidad
Civil ACTO JURDICO
Lima, diez de mayo de dos mil diecisis.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPBLICA: vista la causa nmero cuatro mil doscientos ochenta y cinco, dos mil
quince, en audiencia pblica realizada en la fecha y producida la votacin correspondien-
te, emite la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
En el presente proceso de desalojo por ocupacin precaria, el demandado Gilberto Cru-
zado Tirado ha interpuesto recurso de casacin mediante escrito de fecha treinta y uno de
octubre de dos mil catorce, obrante a fojas doscientos ochenta y dos, contra la sentencia
de vista de fecha diecisis de octubre de dos mil catorce, obrante a fojas doscientos setenta
y cuatro, que confirma la sentencia apelada que declar fundada en parte la demanda;
en consecuencia, ordena al demandado que cumpla con desocupar los lotes 3 y 6 de la
manzana B de la habilitacin urbana denominada actualmente Condominio Sol de
Chosica de un rea de ciento sesenta metros cuadrados (160 m2) cada uno.
II. ANTECEDENTES
1. DEMANDA
Segn escrito de fojas veintisiete, Total Inmuebles Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada interpone demanda de desalojo por ocupacin precaria contra Gilberto Cruzado
Tirado, con la finalidad que el demandado desaloje el predio consistente en la parcela N.
10274-I del Fundo Chacupe, distrito de La Victoria, provincia de Chiclayo, departamento
de Lambayeque. La empresa demandante seala que es propietaria del inmueble sub litis
de un rea total de ms treinta y tres mil novecientos metros cuadrados (33,900 m2),
conforme se acredita y de acuerdo al tracto sucesivo que hicieran desde el seor Gilberto
Segundo Bazn Plascencia hasta el ltimo a favor de la empresa recurrente. El predio sub
litis fue dividido en mrito de la Resolucin Municipal N. 441-97 MDLV/A, de fecha
dieciocho de junio de mil novecientos noventa y siete y qued registrada en el asiento
006, de fojas doscientos siete, del tomo 209 del Registro de la Propiedad Inmueble de
Lambayeque; siendo que el demandado se encuentra en posesin de cuatro lotes (1, 2,
3 y 6) de la manzana B de la lotizacin Villa Alborada del centro poblado Chosica del
Norte, sin tener documento que acredite la propiedad de los mismos.
2. CONTESTACION DE DEMANDA
Mediante escrito en fojas ochenta y uno, el demandado Gilberto Cruzado Tirado contesta
la demanda sealando que es propietario del inmueble sub litis, conforme se acredita con
los testimonios de escritura pblica de compraventa de fecha veintisiete de julio de dos
mil uno, efectuado por Gilberto Segundo Bazn Plasencia respecto a los lotes 1 y 2 de la
manzana B de la lotizacin Villa Alborada del centro poblado Chosica del Norte; y, si bien
no est inscrito, ello no es una exigencia. As, tambin los lotes 3 y 6 de la manzana B de
la lotizacin Villa Alborada del centro poblado Chosica del Norte, estos fueron adquiridos
a su anterior propietario don Gilberto Segundo Bazn Plasencia con fecha dos de octubre
de dos mil uno y conforman conjuntamente con los lotes 1 y 2 del prrafo anterior una
sola unidad que forman parte de su propiedad. Por todo ello, no es un poseedor precario,
por cuanto cuenta con ttulos de propiedad y, adems, ha realizado construcciones.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El seor juez del Juzgado Especializado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lam-
bayeque, emite sentencia mediante resolucin de fecha veinticuatro de enero de dos
mil catorce, obrante a fojas doscientos treinta y cinco, declarando fundada en parte la
demanda. Argumenta que la empresa Total Inmuebles Sociedad Comercial de Respon-
sabilidad Limitada acredita que mediante minuta de compraventa de fecha veintisiete
de abril de dos mil doce (fojas ocho) adquiri de parte de Financiera TFC Sociedad
Annima el predio sub litis, inscrito en los Registro Pblicos con un rea de treinta y
nueve mil ochocientos ochenta y un metros cuadrados (39,881 m2), segn fojas treinta
y ocho. Asimismo, del oficio remitido por la Municipalidad Distrital de La Victoria, se
verifica del cuadro de manzanas y lotes, que la manzana B tiene veintisiete lotes, con un
rea de ciento sesenta metros cuadrados (160 m2) cada uno, entre los que se encuentran
los lotes 1, 2, 3 y 6 para uso de vivienda. Asimismo, el demandado acredita que con fecha
veintisiete de junio de dos mil uno, Gilberto Segundo Bazn Plasencia vendi a su favor
el lote 1 y 2 de la manzana B de la lotizacin Villa Alborada del Centro Poblado Chosica
del Norte (actualmente, constituye la habilitacin urbana denominada Condominio Sol
de Chosica), con un rea total de trescientos veinte metros cuadrados (320.00 m2), y que
la venta efectuada por la Financiera TFC Sociedad Annima y la anotacin preventiva
de habilitacin es posterior a la adquisicin del mismo, pues hasta el ao dos mil ocho
aparece como propietario registral Gilberto Segundo Bazn Plasencia, conforme es de verse
del Asiento C0002 de la Partida N. P11024962 (fojas ciento quince); en consecuencia,
el demandado tiene ttulo para poseer, no pudiendo encuadrarse su estado posesorio
dentro del supuesto de hecho que establece la norma, ya que existe escritura pblica de
compraventa, respecto a los lotes 1 y 2 del inmueble sub litis. En relacin a los lotes 3 y 6
del inmueble, los cuales son colindantes a los referido lotes 1 y 2 que viene ocupando el
demandado; es de verse que si bien este ha adjuntado minutas de compraventa de fecha
dos de octubre de dos mil uno (fojas setenta y dos y setenta y tres) debe tenerse en cuenta
que durante la realizacin de la audiencia nica la parte demandada ha referido que el
documento de compraventa de dichos lotes se ha firmado con el abogado Sesil DWil
Vega Prez en el ao dos mil trece, lo cual deja entrever que hasta la interposicin de la
presente demanda, el demandado los vena ocupando precariamente sin ttulo alguno
que lo respalde.
4. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,
mediante resolucin de fecha diecisis de octubre de dos mil catorce, obrante a fojas
doscientos setenta y cuatro, confirma la resolucin apelada e integrndola declara in-
fundada la demanda respecto a los lotes 1 y 2 de la manzana B de la habilitacin urbana
denominada actualmente Condominio Sol de Chosica. El ad quem considera que el
demandado presenta la escritura pblica de fecha veintisiete de julio de dos mil uno,
mediante la cual el propietario originario, Gilberto Segundo Bazn Plasencia vende a su
favor los lotes de terreno signados con los nmeros 1 y 2 de la manzana B del inmueble
sub litis, cuya rea es de trescientos veinte metros cuadrados (320 m2), acreditando de
esa manera la propiedad, y si bien el ttulo no aparece inscrito registralmente, este no se
puede discutir en un proceso de desalojo. En relacin a los Lotes 3 y 6, el demandado

Actualidad
Civil ACTO JURDICO
presenta las minutas de compraventa de fojas setenta y dos y setenta y tres, las que tienen
como fecha el dos de octubre de dos mil uno, sin embargo, sta no puede considerarse
como fecha cierta bajo la exigencia del artculo 245 del Cdigo Procesal Civil; tanto ms,
si conforme a lo manifestado por la parte demandada en la parte final de la audiencia
nica, las aludidas minutas las firma el abogado Sesil Vega Prez recin en el ao dos mil
trece, con posterioridad al auto admisorio; por tanto, el demandado no ostenta ttulo
idneo que justifique la posesin de los mismos.
III. RECURSO DE CASACIN
Contra la mencionada sentencia de vista emitida por la Sala Superior, el demandado
interpone recurso de casacin, el cual ha sido declarado procedente por este Supremo
Tribunal, mediante resolucin de fecha siete de enero de dos mil diecisis, por las siguien-
tes causales: i) infraccin normativa del artculo 911 del Cdigo Civil; y, ii) Infraccin
normativa del artculo 139 numerales 3) y 5) de la Constitucin Poltica del Estado y
del artculo 197 del Cdigo Procesal Civil.
IV. MATERIA JURDICA EN DEBATE
La materia jurdica en discusin se centra en determinar si es que el demandado es un
poseedor precario respecto de los lotes 3 y 6 de la manzana B de la habilitacin urbana
denominada actualmente Condominio Sol de Chosica.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA
PRIMERO. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que la funcin nomofilctica
del recurso de casacin garantiza que los Tribunales Supremos sean los encargados de
salvaguardar el respeto del rgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando as cual-
quier tipo de afectacin a normas jurdicas materiales y procesales, procurando, conforme
menciona el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley N. 29364,
la adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto.
SEGUNDO. Segn se advierte del auto calificatorio de fecha siete de enero de dos mil
diecisis, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso interpuesto por di-
versas causales, las cuales deben ser analizadas de acuerdo a su naturaleza; por tanto, ante
la concurrencia de infracciones normativas de orden procesal y material, por lo que, por
estricto lgico, corresponde emitir pronunciamiento, en primer trmino, respecto a las
primeras, toda vez que, de advertirse la existencia de algn defecto de orden procesal, el
reenvo tendr efectos subsanatorios, por tanto, no ser posible emitir pronunciamiento
respecto a las infracciones normativas de orden material denunciadas. En caso se des-
estimen las infracciones normativas procesales, se proceder a emitir pronunciamiento
respecto a las infracciones normativas materiales. En dicho supuesto, este Supremo Tri-
bunal se encontrar legalmente facultado para realizar un anlisis respecto a la pretensin
postulada y a los juicios de valor emitidos, tanto por el A quo como por el Ad quem
en cuanto al fondo de la materia controvertida, sin desconocer los fines del recurso de
casacin ni los fundamentos del recurso extraordinario.
TERCERO. En cuanto a las infracciones normativas procesales denunciadas, conviene
indicar que el artculo 139 numerales 3 y 5 de nuestra Carta Magna literalmente prescribe
lo siguiente: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 3. La observancia del
debido proceso y la tutela jurisdiccional. () 5. La motivacin escrita de las resoluciones

judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin
expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. ()
Por su parte, el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, establece: Todos los medios
probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin ra-
zonado. Sin embargo, en la resolucin solo sern expresadas las valoraciones esenciales
y determinantes que sustentan su decisin.
CUARTO. El debido proceso es un derecho complejo, conformado por un conjunto
de derechos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos
sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean
afectados por cualquier sujeto de derecho incluyendo el Estado que pretenda
hacer uso abusivo de stos. Como seala la doctrina procesal y constitucional, por su
naturaleza misma, se trata de un derecho muy complejamente estructurado, que a la
vez est conformado por un numeroso grupo de pequeos derechos que constituyen
sus componentes o elementos integradores, y que se refieren a las estructuras, caracte-
rsticas del Tribunal o instancias de decisin, al procedimiento que debe seguirse y a sus
principios orientadores, y a las garantas con que debe contar la defensa1.
QUINTO. En ese contexto, la vulneracin del debido proceso se configura, entre otros
supuestos, en los casos en los que en el desarrollo del proceso, no se han respetado los
derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento o,
si la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o se deja de motivar las decisiones o se
realiza en forma incoherente, en clara transgresin de la normatividad vigente y de los
estadios superlativos del procedimiento.
SEXTO. Cabe resaltar tambin, que la motivacin de los fallos judiciales tiene como vicio
procesal dos manifestaciones: 1) la falta de motivacin y 2) la defectuosa motivacin, la
cual a su vez se divide en tres agravios procesales: a) motivacin aparente; b) motivacin
insuficiente, y c) motivacin defectuosa en ese sentido estricto; en ese orden de ideas y
coincidiendo con la doctrina, la motivacin aparente se da cuando la decisin se basa
en pruebas no actuadas o en hechos no ocurridos; la motivacin insuficiente, que se
presenta cuando vulnera el principio de la razn suficiente y la motivacin defectuosa
propiamente dicha, se presenta cuando el razonamiento del juez viola los principios
lgicos y las reglas de la experiencia.
STIMO. Por su parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Ex-
pediente N 010-2002-AI/TC ha sealado que el derecho a la prueba forma parte de
manera implcita del derecho a la tutela procesal efectiva; ello en la medida en que los
justiciables estn facultados para presentar todos los medios probatorios pertinentes, a
fin de que puedan crear en el rgano jurisdiccional la conviccin necesaria de que sus
argumentos planteados son correctos. En tal sentido, dicho Tribunal delimit el conte-
nido del derecho a la prueba: [] Se trata de un derecho complejo que est compuesto
por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios; a que estos
sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la produccin o conservacin
1 F L, Hctor, El derecho a un juicio justo, en Las garantas del debido proceso

(Materiales de Enseanza). Lima: Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad
Catlica del Per y Embajada Real de los Pases Bajos, p. 17.

Actualidad
Civil ACTO JURDICO
de la prueba a partir de la actuacin anticipada de los medios probatorios, y que estos

sean valorados de manera adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle el
mrito probatorio que tengan en la sentencia. La valoracin de la prueba debe estar de-
bidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar
si dicho mrito ha sido efectiva y adecuadamente realizado (cfr. STC Expediente N.
6712-2005-HC/TC, fundamento 15).
OCTAVO. De la revisin del recurso, se aprecia que la parte recurrente sustenta la causal
procesal sealando que no se ha hecho referencia a los elementos de juicio ni se ha valo-
rado las pruebas aportadas ni los hechos alegados por su parte, por cuanto no se valoran
las minutas de los lotes 3 y 6, al considerar que no tienen fecha cierta; sin embargo, las
minutas presentadas por el demandante no tienen firmas legalizadas, las que demostraran
que nos encontramos ante una evasin tributaria y posible lavado de activos. Agrega que,
no se han tomado en cuenta las pruebas extemporneas presentadas con el escrito de fecha
veinticuatro de octubre de dos mil trece, consistente en la resolucin de la Gerencia de
Rentas de la Municipalidad Distrital de La Victoria que declar fundada su oposicin a
la inscripcin de los predios lotes 1, 2, 3 y 6; as tampoco amerita las ofrecidas mediante
escrito de fecha once de octubre de dos mil trece; las cuales deben ser admitidas como
prueba de oficio por ser de vital importancia para el proceso y haberse obtenido luego
de la contestacin de la demanda. En ese sentido, las pruebas aportadas en el presente
proceso acreditan su derecho a la propiedad sobre los inmuebles sub litis.
NOVENO. Al respecto, si bien se ha declarado la procedencia del recurso de casacin
por las causales procesales citadas; no obstante, se aprecia de autos que la Sala Superior ha
empleado en forma suficiente los fundamentos que le han servido de base para confirmar
la sentencia apelada que declar fundada en parte la demanda, observando, cautelando y
respetando el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso y la motivacin
de las resoluciones judiciales, toda vez que, la sentencia de vista, cumple con exponer las
razones jurdicas que determinaron la decisin final, ello acorde a una valoracin razonada
de los medios probatorios presentados; constatndose que los fundamentos de hecho y
de derecho son coherentes y congruentes, con las pretensiones y agravios de apelacin;
por ello, la causal de las normas anotadas deviene en infundada. Asimismo, se aprecia
que, si bien las pruebas presentadas mediante escrito de fecha once de octubre de dos
mil trece y la Resolucin de Gerencia a la cual hace referencia, no han sido merituadas
por la sala revisora; sin embargo, se aprecia que dichos medios probatorios no han sido
presentado oportunamente; siendo que el actor tampoco ha cuestionado la decisin del
rgano jurisdiccional que indica que no es la etapa procesal para presentar pruebas. De
igual forma, el argumento referido a la evasin tributaria y posible lavado de activos, es
uno ajeno al presente proceso de desalojo, deviniendo en impertinente.
DCIMO. A ello se debe agregar que los argumentos que sustentan la causal, guardan
relacin directa con fundamentos expuestos por la instancia revisora y que le han servido
de base para confirmar la sentencia apelada, argumentos que no pueden analizarse a travs
de una causal in procedendo, sino a travs del anlisis de las causales materiales.
UNDCIMO. En cuanto a la causal normativa referida a la infraccin del artculo 911
del Cdigo Civil, esta norma establece: La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo
alguno o cuando el que se tena ha fenecido.

DUODCIMO.- Sobre esta causal, la parte recurrente seala que cuenta con dos mi-
nutas de compraventa de los lotes 3 y 6 de la manzana B que conforman un solo lote,
conjuntamente con los lotes 1 y 2 de la manzana B de la lotizacin Villa Alborada del
Centro Poblado Chosica del Norte y que, si bien se autoriz por abogado, despus de
la adquisicin, ello fue porque se efectuaban las ventas en minuta solo con las firmas del
vendedor y comprador, incluso la actora ha demandado en base a una minuta sin firmas
legalizadas. Precisa que, no se confeccion la escritura pblica para elevar a los Registros
Pblicos por ignorancia, pero que ha actuado de buena fe, al punto de haber construido
en su totalidad, habiendo acreditado que la demandante no ha comprado sus lotes. Se-
ala adems que, cuenta con justo ttulo al contar con las minutas de los lotes 3 y 6, a las
cuales se le deben dar igual valor que a la minuta de los demandantes; ms an cuando
su propiedad est compuesta de cuatro lotes acumulados con el lote 3 y 6. Acota que, en
todo caso la accin que debera plantearse es la de mejor derecho de propiedad.
DCIMO TERCERO. Al respecto, en principio, se debe tener en consideracin que
de conformidad con el artculo 585 del Cdigo Procesal Civil, el proceso de desalojo es
aquel que tiene por objeto recuperar el uso y goce de un bien inmueble que se encuentra
ocupado por quien carece de ttulo o el que tena ha fenecido.
DCIMO CUARTO. Asimismo, en el Cuarto Pleno Casatorio Civil2, mediante Ca-
sacin N. 2195-2011-Ucayali, expedida con fecha trece de agosto de dos mil doce,
se ha establecido como doctrina jurisprudencial vinculante que: [...] 1. Una persona
tendr la condicin de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y
sin ttulo para ello, o cuando dicho ttulo no genere ningn efecto de proteccin para
quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo. 2. Cuando se
hace alusin a la carencia de ttulo o al fenecimiento del mismo, no se est refiriendo
al documento que haga alusin exclusiva al ttulo de propiedad, sino a cualquier acto
jurdico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesin del bien, puesto que
el derecho en disputa no ser la propiedad sino el derecho a poseer []. Considerando
en el punto 4. del referido pleno al sujeto activo y pasivo de la pretensin de desalojo,
que [] conforme al artculo 586 del Cdigo Procesal Civil, que el sujeto que goza de
legitimacin para obrar activa no solo puede ser el propietario, sino tambin el admi-
nistrador y todo aquel que se considere tener derecho a la restitucin de un predio. Por
otra parte, en lo que atae a la legitimacin para obrar pasiva se debe comprender dentro
de esa situacin a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permanecer
en el disfrute de la posesin, porque nunca lo tuvo o el que tena feneci.
DCIMO QUINTO. Ahora, en el caso de autos, de los medios probatorios analizados
por las instancias de mrito, tenemos que el recurrente, a efectos de acreditar su derecho a
la propiedad, adjunta, entre otros, la minuta de fecha dos de octubre de dos mil uno3, de
2 El cual constituye precedente judicial, de conformidad con el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil,
el cual prescribe: La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos
civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o vare un precedente judicial. La decisin que
se tome en mayora absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y
vincula a los rganos jurisdiccionales de la Repblica, hasta que sea modificada por otro precedente
(...).
3 Fojas setenta y dos.

Actualidad
Civil ACTO JURDICO
compraventa efectuada por Gilberto Segundo Bazn Plasencia a favor de Gilberto Cruzado
Tirado, respecto al lote 6, de ciento sesenta metros cuadrados (160 m2) y la minuta de fecha
dos de octubre de dos mil uno4 de compraventa efectuada tambin por Gilberto Segundo
Bazn Plasencia a favor de Gilberto Cruzado Tirado, respecto al lote l3, de ciento sesenta
metros cuadrados (160m2); siendo que, la persona que efectu la referida venta resulta ser
el propietario originario de todo el inmueble de mayor extensin, el que tambin otorg
la venta formalizada mediante escritura pblica de fecha veintisiete de julio de dos mil
uno (fojas sesenta y siete) respecto a los lotes 1 y 2 (extremo desestimado de la demanda).
DCIMO SEXTO. En ese sentido, se puede apreciar que el demandado no tiene la
condicin de ocupante precario puesto que cuenta con documentos que acreditaran
su propiedad y, por ende, la posesin respecto a los lotes 3 y 6 de la manzana B de la
habilitacin urbana denominada actualmente Condominio Sol de Chosica de un
rea de ciento sesenta metros cuadrados (160 m2) cada uno. Siendo que, si bien estos
no tienen fecha cierta, la validez de los mismos no es posible de ser dilucidada en un
proceso sumarsimo de desalojo; pues este proceso no es la va procedimental idnea
para determinar o resolver en definitiva la validez del derecho de propiedad, la nulidad
o anulabilidad del acto jurdico contenido en el ttulo, pues no protege la propiedad,
sino la validez de la restitucin de la posesin amparada en un ttulo vlido y suficiente
que lo justifique y la ausencia de ttulo o fenecimiento del que tuvo la parte ocupante.
De all que el ordenamiento jurdico ha dispuesto que dicha pretensin sea tramitada
en la va sumarsima (ms breve y expedita), de conformidad con el artculo 585 del
Cdigo Procesal Civil, conforme al cual: La restitucin de un predio se tramita con
arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarsimo y las precisiones indicadas en este
Subcaptulo. []; proceso que implica que este especfico conflicto de intereses no
contiene una naturaleza compleja, dado que para la proteccin del derecho en anlisis, la
controversia debe circunscribirse sustancialmente a la alegacin y probanza del derecho
al disfrute de la posesin inmediata, independientemente de la determinacin de la
propiedad o de la validez o vigencia en s del ttulo con el cual se defiende el disfrute
de dicho derecho, lo cual ser materia de anlisis y decisin en el proceso pertinente
(conforme al fundamento 58 de la Casacin N. 2195-2011-UCAYALI)
DCIMO STIMO. Asimismo, si bien se cuestiona la validez de los actos jurdicos,
consistentes en las minutas en las cuales, el demandado sustenta su derecho de propiedad;
sin embargo, dicho cuestionamiento no se ha efectuado a travs de los mecanismos
procesales idneos y pertinentes5, esto es, a travs de la cuestin probatoria pertinente o
algn otro mecanismo que la ley contempla. Ms an cuando en el proceso de desalojo
no es materia de controversia discernir la validez o no de dicho acto jurdico, lo cual
deber ser objeto de anlisis en otro tipo de proceso, conforme as lo ha expuesto la
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en el Sptimo
Considerando de la Casacin N. 838-2011-Lima, quien, acogiendo lo determinado
4 Fojas setenta y tres.

5 Artculo 300. Se puede interponer tacha contra los testigos y documentos. Asimismo, se puede
formular oposicin a la actuacin de una declaracin de parte a una exhibicin, a una pericia o a
una inspeccin judicial. Tambin pueden ser materia de tacha y de oposicin los medios probatorios
atpicos.

por la instancia de mrito, resalt de manera contundente que en un proceso de desalojo

deben existir elementos de juicio idneos para afirmar categricamente que el ttulo de
propiedad del demandante es incuestionable, de lo contrario la controversia surgida no
puede ser tratada en un proceso de esta naturaleza6.
DCIMO OCTAVO. Adems, se debe precisar que solo si el juez advierte la nulidad
absoluta, lo analizar en la parte considerativa de la sentencia y proceder a declarar
fundada o infundada la demanda nicamente sobre el desalojo, dependiendo de cul
de los ttulos adolece de nulidad manifiesta, tal y conforme lo ha establecido el Cuarto
Pleno Casatorio Civil7 mediante Casacin N. 2195-2011-Ucayali, expedida con fecha
trece de agosto de dos mil doce, situacin que en el caso de autos razonablemente no
se advierte; y, tambin porque no se ha demostrado que hayan sido declarados nulos
judicialmente, lo que nos evidencia palmariamente que el demandado no tiene la
condicin de poseedor precario, pues, han acreditado su derecho a poseer vlidamente.
DCIMO NOVENO. En consecuencia, los hechos en que se sustenta la causal, no se
subsumen en los presupuestos del aludido artculo 911 del Cdigo Civil, dejndose, en
todo caso, a salvo el derecho de la actora para que lo haga valer en la va procedimental
correspondiente, y en forma ms amplia discutir la validez, nulidad o no como tambin la
titularidad sobre el bien materia de litis; deviniendo en fundada la causal material analizada.
VI. DECISIN:
En base a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicacin de lo sealado
en el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso
de casacin interpuesto por el demandado Gilberto Cruzado Tirado, fecha treinta y
uno de octubre de dos mil catorce, obrante a fojas doscientos ochenta y dos; CASA-
RON la sentencia de vista de fecha diecisis de octubre de dos mil catorce, obrante a
fojas doscientos setenta y cuatro. b) Actuando en sede de instancia: REVOCARON
el extremo que confirma la sentencia apelada en cuanto declara fundada en parte la
demanda; en consecuencia, ordena al demandado que cumpla con desocupar los lotes 3
y 6 de la manzana B de la habilitacin urbana denominada actualmente Condominio
Sol de Chosica, de un rea de ciento sesenta metros cuadrados (160 m2) cada uno
y, REFORMNDOLO, declararon INFUNDADA la demanda en dicho extremo
tambin. c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial
El Peruano, bajo responsabilidad, y los devolvieron; en los seguidos por Total Inmue-
bles Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, sobre desalojo por ocupacin
precaria. Intervino como ponente la seora Juez Supremo Rodrguez Chvez.
SS. TELLO GILARDI, DEL CARPIO RODRGUEZ, RODRGUEZ CHVEZ,
CALDERN PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA.
6 Dilogo con la Jurisprudencia. t. 157, Lima: Gaceta Jurdica, 2011, pp. 59-60.
7 El cual constituye precedente judicial estableciendo en el punto 5.3: Si en el trmite de un pro-
ceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del ttulo posesorio, conforme lo
prev el artculo 220 del Cdigo Civil, solo analizar dicha situacin en la parte considerativa de
la sentencia sobre la nulidad manifiesta del negocio jurdico, y declarar fundada o infundada
la demanda nicamente sobre el desalojo, dependiendo de cul de los ttulos presentados por las
partes es el que adolece de nulidad manifiesta.

DERECHO
DE OBLIGACIONES
CONTENIDO
Doctrina prctica
Derecho de Obligaciones. Problemas actuales
Roxana Jimnez Vargas-Machuca .. ...... ...... ...... ...... ...... .. 139

Puede dejar sin efectos beneficios pactados contractualmente a
favor del cliente la modificacin de manuales internos de un banco? 148
Es aplicable la tasa de inters efectiva simple no capitalizable al pago
de pensiones devengadas (Cas. N. 4017-2015-Lima)... ...... ...... .. 150
rea PRCTICA
DOCTRINA Derecho de obligaciones
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Derecho de Obligaciones. Problemas actuales*
Roxana Jimnez Vargas-Machuca*
Pontificia Universidad Catlica del Per
RESUMEN ABSTRACT
El Cdigo Civil contina siendo una nor- Does the Civil Code continue to be a
ma moderna y liberal en la actualidad?, modern and liberal norm today? Can the
el deudor puede considerarse, per se, la debtor be considered per se the weakest
parte ms dbil de la relacin obligatoria?, part of the obligatory relationship? Is the
otorga mayor garanta al acreedor el pacto solidarity pact that gives greater guaran-
de solidaridad y cmo debera regularse?, tee to creditor the option adopted for its
entre otras reflexiones son desarrolladas regulation? These among other reflections
por la autora. are developed by the author.
Palabras clave: Derechos sustanciales Keywords: Substantial rights / Solidari-
/ Pacto de solidaridad / Coexistencia de ty pact / Coexistence of interests / Original
intereses/ Obligacin primigenia obligations
Title: Law of obligations. Current pro-
Recibido: 30-11-16
blems
Aprobado: 06-01-17
Publicado en lnea: 02-02-17 Author: Roxana Jimenez Vargas-Machuca
En el presente artculo se hace un tiva de contenido patrimonial que

recorrido por diversas normas e institu- sirve de va para que las personas
ciones del Libro de obligaciones del puedan satisfacer sus necesidades
Cdigo Civil, comentando algunas de de bienes y servicios de naturaleza
sus vicisitudes. econmica mediante el intercambio
Como se sabe, la relacin obligatoria entre ellas que, adems, desde una
es una relacin jurdica intersubje- perspectiva mayor, permite que los
* Ponencia en la IV Convencin Latinoamericana de Arbitraje. Lima, 24 de noviembre de 2016.

de Derecho Civil: Bases para un moderno c- ** Abogada por la Pontificia Universidad Ca-
digo civil peruano, en la mesa sobre derecho de tlica del Per. Profesora de Derecho civil y
obligaciones, organizada por el Instituto Peruano arbitraje. Consejera en el Estudio Grau.

Actualidad
Civil DERECHO DE OBLIGACIONES Roxana Jimnez Vargas-Machuca
bienes y servicios fluyan de las ma- El principio pro debitoris

nos de quienes menos los valoren a El Cdigo Civil es proteccionista
quienes los valoren ms. respecto del deudor. Considera que el lu-
El derecho de obligaciones pro- cro es malo. Se ha satanizado al acreedor,
porciona un conjunto de reglas y considerndosele abusivo y, por ende,
mecanismos para facilitar ese inter- se ha dotado indiscriminadamente de
cambio, reduciendo as los costos presunciones que favorecen al deudor,
de transaccin (mediante reglas cuando bien puede considerarse que en
supletorias que limiten o eliminen general la vctima es la parte traicionada
complicaciones innecesarias) y por quien ha incumplido con la presta-
asegurando el cumplimiento por cin a su cargo.
medio de remedios eficaces para el En efecto, el deudor no puede
caso de incumplimiento o lesin del considerarse per se la parte ms dbil de
crdito. la relacin obligatoria. Se suele emplear
Para que el derecho de obligaciones como ejemplo efectista de esto a la an-
mantenga su finalidad y funciones, ciana desamparada que debe pagar al
sus reglas e instituciones deben banco poderoso y abusivo. El abuso debe
actualizarse de acuerdo a los cam- medirse en funcin a las circunstancias
bios en las relaciones econmicas del caso. Tanto acreedor como deudor
y las necesidades de la sociedad, as pueden ser abusivos. La anciana podra
como de lo aprendido de la expe- ser la arrendadora/acreedora y el banco
riencia mayormente judicial y el inquilino/deudor que no paga.
arbitral en la aplicacin prctica. Por eso, ms all de ejemplos mani-
Esto no importa, por cierto, ideas queos, quien sea el deudor, siempre debe
lampedusianas, porque no se trata cumplir con la prestacin a su cargo.
de pretender que todo cambie para Si ha habido situaciones abusivas o de
que todo siga igual: la idea es que mala fe, existen mecanismos puntuales
ciertos aspectos cambien porque para combatir supuestos de vicios de
su resultado en la realidad no es la voluntad (error, dolo y violencia) o
eficiente, no se ajusta a la finalidad figuras como la lesin contractual, el
del derecho de obligaciones y puede abuso del derecho, la regulacin en caso
acarrear (de hecho en muchos casos de clusulas abusivas, entre otras. Pero
eso ocurre) consecuencias no solo no debe evaluarse ninguna situacin
ineficientes sino injustas. partiendo por desequilibrarla en favor
En efecto, este Cdigo Civil, que del deudor.
fue muy moderno y liberal en su mo- Un juez (estatal o privado) que pre-
mento, hoy ha quedado algo rezagado tenda ayudar a la parte deudora por la
como norma de derecho privado. que sienta lstima, solo lanza una mala

DOCTRINA PRCTICA Derecho de Obligaciones. Problemas actuales
seal a la comunidad, generando incen- oportunidad), que ha constituido una

tivos perversos con lo que distorsiona el forma (imperfecta an) de acercarse y
sistema y quiebra la imparcialidad. Por enfrentar la realidad de los inquilinos
lo dems, no cabe hacer caridad con el que dejan de pagar y que en general no
patrimonio ajeno: quien quiera hacerlo se quieren ir cuando deben hacerlo
que lo haga con patrimonio propio (que de la casa ajena porque cuentan con un
ese juzgador preste o done a esa persona proceso largo, con instancias, casaciones
el capital que necesita, que le permita y jueces con mucha carga procesal, todo
quedarse en su casa sin pagar renta o lo que les permitir permanecer aos
que le d en comodato el vehculo que ilegtimamente.
requiere), pero que no use el cargo para Cuando los derechos sustanciales
obligar a la otra parte a ello. de las personas no se hacen efectivos
oportunamente, se deslegitima el sis-
IMPORTANTE tema en su conjunto, surgiendo as
de modo natural la justicia por mano
El derecho de obligaciones propor- propia, la cual se ha convertido cada
ciona un conjunto de reglas y meca- vez ms en una constante en este pas.
nismos para facilitar ese intercambio,
reduciendo as los costos de transac- Esto a su vez puede degenerar ms an
cin (mediante reglas supletorias que y hacer que quienes los incumplan ha-
limiten o eliminen complicaciones gan uso tambin de esa mano propia
innecesarias) y asegurando el cum- para seguir incumpliendo. Hay que
plimiento por medio de remedios efi- recordar, por ejemplo, el nefasto caso
caces para el caso de incumplimiento del lanzamiento en Cajamarca del 2014,
o lesin del crdito.
el cual desencaden en tragedia, cuyo
origen fue primero el incumplimiento
La sociedad actual sufre de una de un deudor hacia su acreedor y luego
cultura de la informalidad y del in- el incumplimiento/desacato de la orden
cumplimiento, que requiere dejar de judicial de dejar el inmueble luego del
lado proteccionismos que hacen dao remate judicial para que el nuevo dueo
a quienes pretenden actuar y moverse (adjudicatario) pueda ejercer su derecho.
en el mercado de modo adecuado. Un Por otro lado, y esto como parn-
ejemplo de algunos intentos por apoyar tesis respecto de la autotutela, la mo-
a acreedores frente a partes deudoras que dificacin del artculo 920 del Cdigo
no cumplen se aprecia en la norma de- Civil, que regula la defensa posesoria
nominada el desalojo express o desalojo
rpido1 (que no se comentar en esta
mientos diseados especialmente, el trmite
1 Vase, al respecto, el contenido en la Ley N. de los procesos judiciales de desalojo por falta
30201, publicada en mayo de 2014, que busca de pago, morosidad o por vencimiento de
agilizar, por medio de herramientas y procedi- contrato.

Actualidad
extrajudicial2, en realidad ha abierto otra denominada como accesoria con

un camino legal para la autotutela y la que el deudor puede desobligarse.
cuyos resultados, lamentablemente, ya No es una forma usual en que las partes
se estn viendo. configuren su relacin obligacional, ya
que las pautas de las facultativas son
IMPORTANTE restrictivas.
Por ello, se considera que la regla
El deudor no puede considerarse per supletoria debera acoger la opcin de
se la parte ms dbil de la relacin
obligatoria. Se suele emplear como
la obligacin alternativa, por ser una
ejemplo efectista de esto a la ancia- opcin ms equitativa y eficiente, pues
na desamparada que debe pagar al evita los problemas de identificar cul es
banco poderoso y abusivo. El abuso la prestacin llamada principal y cul la
debe medirse en funcin a las cir- facultativa, adems de ser ms comn
cunstancias del caso, tanto acreedor en caso de pluralidad de prestaciones.
como deudor pueden ser abusivos.
La anciana podra ser la arrendado- 2. La eleccin de la prestacin alterna-
ra/acreedora y el banco el inquilino/ tiva
deudor que no paga.
El artculo 1162 del Cdigo Civil
establece que la eleccin de la prestacin
A continuacin, se presentan algu- alternativa corresponde al deudor, si no
nas observaciones realizadas al Libro de se ha atribuido esta facultad al acreedor
obligaciones: o a un tercero.
1. Presuncin de las obligaciones fa- Por qu no replantear esta regla
cultativas supletoria?,p or qu no establecer que a
El artculo 1171 del Cdigo Civil falta de pacto expreso, la eleccin corres-
establece que si hay duda de si la obli- ponde en primer trmino al acreedor?
gacin es alternativa o facultativa, se le Por ejemplo, si el comprador pag el
tendr por facultativa. precio y hay varios bienes alternativos
Se considera que habra que repara elegir, no sera lgico que sea l
plantear esta presuncin, porque en quien elija y no el vendedor?
las facultativas existe una obligacin 3. Sobre la no presuncin de solidari-
principal que determina la obligacin y dad pasiva
El Cdigo Civil en su artculo 1183
2 Ley N. 30230 publicada en julio de 2014. establece la no presuncin de solidari-
Vase, al respecto, Defindase usted mismo! dad, en el caso de pluralidad de sujetos,
La autotutela posesoria luego de la modifica- se exige la voluntad expresa de los sujetos
cin del artculo 920 del Cdigo Civil, en
P S, Julio (coord.), Defensa de la o el mandato de la ley para que se cons-
posesin, Lima: Instituto Pacfico, 2015. tituya una obligacin con carcter de

solidaria. Claramente es una expresin obligaciones mancomunadas los crditos

del principio pro debitoris. se deberan atribuir en comn al grupo
El acreedor en obligaciones con y la deuda sera tambin una deuda
prestaciones recprocas (pues si se tra- comn: todos juntos son deudores o
ta de una donacin dineraria, podra acreedores de la totalidad (por ejemplo,
mantenerse la regla de la presuncin de el patrimonio social.
mancomunidad) debera contar con una El trmino mancomunado es
mayor seguridad para la cobranza de su empleado correctamente en el mbito
crdito, lo que opera como un incentivo bancario, donde se puede abrir una
para el otorgamiento de crditos y un in- cuenta mancomunada. Sera adecuado,
centivo tambin para el cumplimiento. a pesar de que se est acostumbrado a
Gracias a la experiencia profesional la terminologa, que a las obligaciones
(sobre todo en la judicial) se observa que arriba mencionadas (que son en realidad
es ms frecuente el pacto de solidaridad parciarias) se les de la denominacin que
que su no existencia, porque otorga corresponde debido a su naturaleza su
mayor garanta al acreedor; las normas naturaleza.
supletorias deben recoger la opcin ms 4. Sobre la no presuncin de mora
frecuente a la que las partes llegaran. Se automtica
considera que la solidaridad pasiva debe- El artculo 1333 del Cdigo Civil
ra presumirse; al fin y al cabo, siempre establece que se incurre en mora desde
cabe el pacto en contrario. el requerimiento por parte del acreedor.
Una cuestin de denominacin: No ser necesario si se pact en contra.
El Cdigo Civil denomina como Se presume que entre el vencimien-
mancomunadas a los que son en puridad to del plazo y el requerimiento que se
obligaciones parciarias. pueda probar (porque si el acreedor
Las obligaciones parciarias vienen llama por telfono al deudor o lo visita
de parte o de divisin: el crdito y la para exigirle el pago y no hay registro de
deuda se dividen en crditos o deudas in- ello, es como si no lo hubiera requerido),
dependientes: cada deudor lo es de una hay un plazo de gracia, una suerte de
parte y, de igual forma, cada acreedor extensin del plazo que la ley supone el
lo es de una parte. Su desenvolvimiento acreedor ha concedido al deudor.
ser separado, independiente. Esta for- Por qu suponer esto? Si el acree-
ma de obligarse corresponde a lo que el dor quiere extender el plazo puede
Cdigo Civil denomina obligaciones pactarlo expresamente o condonar la
mancomunadas. deuda de intereses. En efecto, presumir
En tanto, la mancomunidad supone un periodo de gracia no es idneo: si el
una comunidad, una conjuncin. En las acreedor lo acepta, lo conceder.

Actualidad
El pacto de mora automtica es cesaria para evitar o limitar los actuales

frecuente entre las partes. Con mora problemas de ttulos provenientes de
automtica, opera un incentivo ade- decisiones firmes en estos procesos que
cuado para el deudor. De esta manera, se inscriben y luego mientras reacciona
se sostiene que la mora debera ser au- el titular ya hay transferencia al tercero
tomtica y solo por intimacin si media de supuesta buena fe.
pacto expreso. Lo expuesto lneas arriba tambin
5. Sobre la regla de concurrencia de debera aplicarse para los procesos de
acreedores prescripcin adquisitiva de dominio, in-
Los artculos 1135 y 1136 del C- cluidos los que son llevados ante notario
digo Civil regulan la solucin legal ante pblico: debera anotarse la demanda o
supuestos de concurrencia de acreedores solicitud a fin de que el titular registral
en caso de bienes muebles y de bienes los conozca (quin lee los edictos?)
inmuebles. 7. Sobre el pago con ttulos valores
Junto con una mejor clasificacin El artculo 1233 del Cdigo Civil
de los bienes en el mbito del Libro de regula el denominado pago con ttulos
derechos reales, debera establecerse o valores, que en realidad es la entrega
actualizarse la regla de concurrencia de de ttulos valores y no pago, pues no
acreedores cuando los bienes muebles produce efecto de pago en el caso de los
son registrados. El problema de no ha- ttulos valores que constituyen rdenes
cerlo acarrea diversidad de criterios sobre o promesas de pago.
la materia en los procesos judiciales. El citado artculo tambin debera
6. Sobre el registro ser aclarado, pues el establecer que
En este artculo se sostiene que se extinguir la obligacin primitiva
el registro debera ser constitutivo de cuando los ttulos valores hubiesen sido
derechos. Adems y como se ha sos- perjudicados por culpa del acreedor, trae
tenido desde hace aos los procesos numerosos problemas de interpretacin
judiciales y arbitrales que versen sobre que no se llegan a aclarar por los jueces
bienes registrados deberan ser objeto con la consecuente inseguridad jurdica.
de anotacin inmediata de la demanda. 8. Sobre el pago con intereses
Esto ya se encuentra recogido en el Los topes mximos
decreto legislativo que norma el arbitraje La existencia de topes (tasas) mxi-
con interesantes cuestionamientos, a mos para personas ajenas al sistema
pesar de que existen detractores. El financiero genera mercados negros y
problema es que en nuestra realidad pactos oscuros y abusivos. Muchas
existen procesos fraudulentos (judiciales personas no pueden acceder al sistema
y arbitrales) y la publicidad se hace ne- financiero y acuden a prestamistas que

disfrazan el prstamo usurario: por pensatorios con intereses moratorios

ejemplo, se declara haber entregado un otros interpretan que s se puede
monto superior al realmente entregado debido por la diversa naturaleza y fines
y, sobre ese monto superior inflado ende ambos tipos de inters.
tregado y sobre este se generan intereses.
Si el inters compensatorio es el IMPORTANTE
precio del dinero, cul es la diferencia
entre ese bien (dinero) y otros bienes Cuando los derechos sustanciales de
que s podran venderse caros? En estos las personas no se hacen efectivos
oportunamente, se deslegitima el sis-
ltimos casos cabe la lesin contractual,
tema en su conjunto, surgiendo as
pero hay una diferencia sustancial con el de modo natural la justicia por mano
bien dinero/usura: la lesin no solo tiene propia, la cual se ha convertido cada
como elemento la desproporcin objeti- vez ms en una constante en este
va, sino los elementos subjetivos (estado pas. Esto a su vez puede degenerar
de necesidad y aprovechamiento de ese ms an y hacer que quienes los in-
cumplan hagan uso tambin de esa
estado de necesidad). En cambio, en mano propia para seguir incum-
las obligaciones dinerarias para la usura pliendo
(provenientes generalmente de prsta-
mos) basta con el elemento objetivo (el
inters por encima del mximo legal). 9. Sobre el inters que debe abonarse
Si el prestatario obtuvo el prstamo en el pago indebido recibido de
para fines superfluos, o hasta ilegales, no mala fe
importa. As pues, el tema aqu desarro- El llamado pago indebido (ter-
llado es altamente debatible. minologa impropia, por cuanto jurdi-
Intereses compensatorios ms mora- camente el pago es el cumplimiento
torios? de la prestacin debida) constituye un
Finalmente, se considera que la desplazamiento patrimonial sin causa; es
regla contenida en el artculo 1324 del decir, implica el propsito de extinguir
Cdigo Civil debera ser objeto de una una obligacin que en realidad no existe,
aclaracin. Este artculo establece que en lo que se ha debido a un error de hecho
las obligaciones de dar sumas de dinero, o de derecho.
en las que antes de la mora se deban La entrega indebida recibe una
intereses mayores, ellos continuarn respuesta explcita del ordenamiento
devengndose despus del da de la mora jurdico, el cual establece el derecho de
con la calidad de intereses moratorios. quien la realiz de exigir su restitucin a
La redaccin de este artculo acarrea quien la recibi. Importa un enriqueci-
diversas interpretaciones: una de ellas es miento sin causa tpico. El Cdigo Civil
que no pueden coexistir intereses com- (artculo 1267) seala:

Actualidad
El que por error de hecho o de derecho acreedor el dao producido por el incum-
entrega a otro algn bien o cantidad en plimiento o mal cumplimiento del deudor.
pago, puede exigir la restitucin de quien
la recibi.
IMPORTANTE
Ahora bien, el artculo 1269 del
Cdigo Civil establece la obligacin de La existencia de topes (tasas) mxi-
abonar el inters legal cuando el pago mos para personas ajenas al sistema
indebido ha consistido en capitales y se financiero generan mercados negros
y pactos oscuros y abusivos. Muchas
ha recibido de mala fe, mas no especifica
personas no pueden acceder al siste-
el tipo de inters: si se trata de inters ma financiero y acuden a prestamis-
compensatorio o moratorio. Una cosa es tas que disfrazan el prstamo usu-
la fuente (convencional o legal) y otra la rario: por ejemplo, se declara haber
naturaleza del inters. entregado un monto superior inflado
entregado y sobre este se generan in-
Se sabe que el inters compensato- tereses.
rio es una contraprestacin por el uso
del dinero (en realidad es un inters
retributivo y no compensatorio); la ter- Siendo el pago indebido un su-
minologa contraprestacin supone un puesto extracontractual, porque se
negocio jurdico en el cual se ha pactado ha realizado una entrega patrimonial
prestacin y contraprestacin. Por ello, sin obligacin que la sustente, puede
este tipo de inters se considera lucrativo, considerarse que los intereses legales a
que se refiere la norma no son de tipo
una ganancia de capital, generalmente
compensatorio, pues este tipo de inters
asociada al financiamiento, por lo que se
se genera fundamentalmente al interior
trata de negocios a ttulo oneroso.
de una relacin jurdica obligatoria que
La normativa, en general, no hace lo prev por considerarse una contra-
mencin expresa al inters legal com- prestacin, con la finalidad de recibir
pensatorio, por cuanto se encuentra una ganancia o utilidad.
bsicamente en el mbito de voluntad
Los intereses moratorios, por su
de las partes, quienes pueden celebrar
parte, son devengados en toda obligacin
actos jurdicos gratuitos u onerosos, de
dineraria. As, el pago indebido por man-
acuerdo con su autonoma privada.
dato de la ley genera con su ocurrencia la
Sin embargo, el ordenamiento s in- obligacin de restitucin, ms intereses,
terviene en el caso de la mora en obligacio- por lo que puede considerarse que la na-
nes de dar suma de dinero, estableciendo turaleza de estos es afn a la de los intereses
que los intereses moratorios se devengan moratorios, porque la finalidad de estos
en estos casos, teniendo por finalidad no es el lucro de quien pag indebida-
indemnizar la mora en el pago. Dicho mente, sino que se le indemnice por el
de otro modo, su funcin es resarcir al perjuicio que supone el no poder contar

con su dinero y, a la vez, que su capital medio de prueba para el acreedor y de

desplazado sin causa conserve su valor. ese modo relevarlo de la carga de probar
Al establecer la norma donde de la existencia de la relacin obligacional
devengado desde el momento en que y de su crdito.
se recibi el pago indebido, se tratar El artculo 1205 se refiere a la obliga-
de un supuesta mora automtica. De cin reconocida como obligacin primi-
esta manera se considera que esta regla tiva, como si se tratara de una obligacin
debera ser aclarada, pues en la prctica previa a otra posterior. Es de aclarar que
genera diversas interpretaciones y, por no es una obligacin que preexiste al re-
ende, diversos problemas. conocimiento y que, precisamente, es la
obligacin objeto del reconocimiento: es
10. Sobre el reconocimiento de obliga-
la misma. As, no es adecuado decir obli-
ciones
gacin primitiva, ni obligacin primigenia,
El artculo 1205 del Cdigo Civil y ni siquiera obligacin fundamental (por-
regula el reconocimiento de obligaciones: que parece suponer la existencia de una
El reconocimiento puede efectuarse obligacin primordial y otra secundaria o
por testamento o por acto entre vivos. En accesoria) como a menudo se le designa.
este ltimo caso, si para constituir la obli- As, se considera necesario mejorar la
gacin primitiva se hubiera prescrito alguna redaccin en este sentido.
forma determinada, el reconocimiento de- Ahora bien, el problema ms im-
ber practicarse en la misma forma. portante radica en el artculo 1958 del
El reconocimiento puede cumplir Cdigo Civil, en especial en la promesa
diversas finalidades o funciones: puede unilateral, la cual es una fuente de
generar un documento (se celebr el obligaciones. Este artculo seala:
contrato verbalmente, o se perdi el do- La persona en favor de la cual se hace
cumento que lo contena) que acredite la por declaracin unilateral una promesa de
relacin obligatoria; puede tener como pago o un reconocimiento de deuda, queda
objeto reconocer un saldo pendiente dispensada de probar la relacin fundamen-
(finalidad de liquidacin) cuando los tal, cuya existencia se presume.
pagos a cuenta se han efectuado, por
En conclusin, se considera que esta
ejemplo, de modo confuso o no estn
norma (artculo 1958) est mal ubicada,
adecuadamente registrados aqu el pues la promesa de pago y el reconoci-
acreedor tendr que probar la diferencia,
miento de deuda, que tienen como base
si considera que la obligacin es mayor una obligacin preexistente y como fina-
a la reconocida; sirve tambin para lidad la dispensa probatoria de la misma,
interrumpir la prescripcin. no son fuentes de obligaciones y que de-
Fundamentalmente, la finalidad beran ser objeto de modificacin, pues
del reconocimiento es la creacin de un no son tipos de promesa unilateral.

Actualidad
Civil DERECHO DE OBLIGACIONES

Contenido
CONSULTA
Puede dejar sin efectos beneficios pactados contractualmente a favor del cliente la modificacin
de manuales internos de un banco?
CONSULTA
Una entidad bancaria ofrece a sus usuarios que opten por abrir una
cuenta de CTS en su institucin, una pensin de desempleo de $1000
mensuales por seis meses siempre y cuando se hallan hecho operaciones
por tres aos seguidos. Una mujer contrat con el banco en dichos
trminos con el fin de recibir dicho beneficio. Transcurrido cuatro
aos el banco modifica su manual de procedimientos operativos, eli-
minndose el beneficio correspondiente a la pensin de desempleo el
cual fue publicado en el Peruano y publicitado en todas sus agencias.
Aos despus de la disposicin del banco, la mujer deja de laborar y
solicita el beneficio contratado, pero la entidad no se lo entrega por no
estar vigente. La usuaria demanda al banco el pago de los $ 6000 que
hubiese recibido de haberse cumplido con el beneficio. Se nos consulta
si procede el otorgamiento de dicha suma de dinero.
Si bien es cierto dentro de nuestra le- En el presente caso se puede ob-

gislacin existen contratos tpicos, tambin servar que una institucin bancaria
se abren paso diversas formas de contratar ha celebrado un contrato de depsito
que pueden llegar a establecer reglas estric- de CTS con un cliente obligndose a
tamente particulares entre los contratantes pagar una pensin de desempleo por
y que no necesariamente estn recogidos seis meses en la medida que se cumplan
en la normativa. Un contrato atpico es ciertas condiciones (como efectuar los
aquel para el cual no se ha desarrollado una depsitos de CTS en dicha institucin
regulacin especfica en la que se indique por un tiempo mnimo de tres aos).
las caractersticas, su forma y ejecucin. Es- Se observa entonces que mediante una
tos contratos se rigen fundamentalmente forma contractual atpica se ha creado
por las normas generales de los contratos, una relacin obligacional debiendo
predominando la voluntad contractual entonces las partes cumplir con lo pac-
como se presenta en este caso: un contrato tado. Constituida una relacin jurdica
de depsito de CTS. de carcter obligacional conforme al

artculo 13511, el contrato de CTS y sus puede afectar la relacin contractual ya

beneficios vincula a ambas partes. celebrado con la hoy demandante, pues
Ahora bien, la institucin bancaria el cumplimiento de la obligacin solo se
al modificar su manual de procedi- podr relevar si ambas partes deciden ha-
mientos operativos ha contemplado cerlo mutuamente. Se trata de la aplica-
dejar sin efecto este beneficio para cin del principio de irretroactividad de
todos sus clientes. Ello, sin embargo, las directrices financieras a obligaciones
debe ser entendido en la medida que que surgieron con anterioridad a ellas.
ningn cliente que decida suscribir un Si la parte demandante ha cumpli-
contrato de depsito de cuenta de CTS do con las exigencias impuestas por el
podr recibir el beneficio de la pensin contrato, es decir, abonar su CTS a la
desde la modificacin efectuada hacia cuenta aperturada en el banco, en caso
adelante. En ese sentido, teniendo en de quedar sin empleo el beneficio, se
cuenta que los beneficios pactados a debi activar a su favor y ser pagado en
favor de la demandante no son producto los trminos suscritos, no teniendo la
de operaciones rutinarias sino que son entidad financiera alguna razn consis-
obligaciones que se sustentan en un tente y sustancial para dejar de cumplir
contrato especfico celebrado antes de la obligacin.
aquellas variaciones, por lo tanto, no le
Finalmente, consideramos que la
seran vinculantes.
demanda de obligacin de dar suma
En otras palabras, cuando el banco de dinero tiene sustento contractual
publicita los cambios, notificando a en funcin de la inejecucin por parte
todos los clientes que ya no se podr ac- del banco para cumplir con el pago
ceder a dicho beneficio, esta medida no oportuno de las sumas ofrecidas como
pensiones mensuales.
1 C C. Artculo 1351. El contrato
es el acuerdo de dos o ms partes para crear, Fundamento legal
regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica patrimonial. - Cdigo Civil: art. 1351.

Actualidad
Cas. N. 4017-
2015-Lima Es aplicable la tasa de inters efectiva
simple no capitalizable al pago de pensiones
devengadas
CAS. N. 4017-2015-LIMA
(El Peruano, 30-12-2016, p. 85963)
Proceso Pago de intereses legales
Decisin Fundado
Normas aplicables Cdigo Civil: arts. 1242 y 1249
Fundamentos [L]a capitalizacin de intereses se encuentra restringida en nuestro sistema
jurdicos relevantes normativo; por lo que si bien le asiste a la actora, el derecho al pago de
inters moratorio como indemnizacin por el pago no oportuno de sus
pensiones devengadas, es necesario precisar, que dicho inters, debe ser
calculado no como un inters efectivo (capitalizable), sino como un tipo de
inters simple, que no se agrega al principal para producir nuevos intereses,
ya que el Sistema Nacional de Pensiones, no tienen una finalidad lucrativa.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 40172015LIMA
Para el pago de los intereses generados por adeu-

dos de carcter previsional, la tasa aplicable es la
fijada por el Banco Central de Reserva del Per,
con la limitacin contenida en el artculo 1249
del Cdigo Civil.
Lima, veintinueve de septiembre de dos mil diecisis.
LA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSI-

TORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: vista la cau-
sa nmero cuatro mil diecisiete, dos mil quince, Lima, en audiencia pblica llevada a cabo
en la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, se ha emitido la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por la entidad demandada Oficina de Nor-
malizacin Previsional de fojas 87 a 94, contra la sentencia de vista de fojas 70 a 74, de
fecha 17 de octubre de 2014, que confirm la sentencia apelada a fojas 46 y siguientes,

de fecha 27 de noviembre de 2013, que declar fundada la demanda interpuesta por el

demandante Gregorio Santiago Zegarra Oswaldo.
Mediante resolucin de fecha 7 de agosto de 2015 que corre de fojas 30 a 33 del cuaderno
de casacin, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social ha declarado procedente
el recurso de casacin interpuesto por la Oficina de Normalizacin Previsional por la
causal de infraccin normativa del artculo 1249 del Cdigo Civil, as como de la nonag-
sima stima disposicin complementaria final de la Ley N.2995, Ley de Presupuesto del
Sector Pblico para el ao fiscal 2013 y apartamiento inmotivado del precedente judicial
contenido en la Casacin N. 5128-2013-Lima.
CONSIDERANDO
PRIMERO. El recurso de casacin tiene por fines la adecuada aplicacin del derecho
objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema de Justicia, conforme se seala en el texto del artculo 384 del Cdigo Procesal
Civil, vigente a la fecha de la interposicin del recurso.
SEGUNDO. La infraccin normativa puede ser conceptualizada, como la afectacin
de las normas jurdicas en las que incurre la Sala Superior al emitir una resolucin, ori-
ginando con ello que la parte que se considere afectada por la misma pueda interponer
el respectivo recurso de casacin. Respecto de los alcances del concepto de infraccin
normativa, quedan subsumidos en el mismo las causales que anteriormente contemplaba
el Cdigo Procesal Civil relativas a interpretacin errnea, aplicacin indebida e inaplica-
cin de una norma de derecho material, pero adems incluyen otro tipo de normas como
son las de carcter adjetivo.
TERCERO. Estando a la infraccin de normas materiales declaradas procedentes, es
menester precisar que el artculo 1249 del Cdigo Civil establece: No se puede pactar la
capitalizacin de intereses al momento de contraerse la obligacin, salvo que se trate de
cuentas mercantiles, bancarias o similares. Asimismo, la nonagsima sptima disposicin
complementaria final de la Ley N. 29951, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para
el ao fiscal 2013, publicada el 4 de diciembre de 2012, establece: Dispngase, a partir
de la vigencia de la presente Ley, que el inters que corresponde pagar por adeudos de
carcter previsional es el inters fijado por el Banco Central de Reserva del Per. El refe-
rido inters no es capitalizable de conformidad con el artculo 1249 del Cdigo Civil y
se devenga a partir del da siguiente de aquel en que se produjo el incumplimiento hasta
el da de su pago efectivo, sin que sea necesario que el acreedor afectado exija judicial o
extrajudicialmente el incumplimiento de la obligacin o pruebe haber sufrido dao algu-
no. Asimismo, establzcase que los procedimientos administrativos judiciales en trmite
o en etapa de ejecucin o cualquier adeudo previsional pendiente de pago a la fecha, se
adecuar a lo establecido en la presente disposicin.
CUARTO. En relacin con la causal de apartamiento inmotivado, cabe mencionar que
la finalidad del recurso de casacin de uniformizar la aplicacin de las leyes y doctrinas
jurdicas, busca dotar de un factor de racionalidad al sistema jurisdiccional, identificando
los contrastes de jurisprudencia para la interpretacin de la norma. De ah la particular
relevancia a la jurisprudencia emitida en casacin, como son los precedentes de impor-

Actualidad
tancia de la casacin, situada en el vrtice del organigrama jurisdiccional por su funcin

como garante de la coherencia en la orientacin jurisprudencial, lo que dota vinculantes,
los cuales se encuentran reguladas para el caso del Proceso Contencioso Administrativo,
en el artculo 37 del Texto nico Ordenado de la Ley N. 27584.
ANTECEDENTES
QUINTO. De la lectura del escrito de demanda de fojas 14 a 19, se aprecia que median-
te el presente proceso el demandante pretende que el rgano jurisdiccional ordene a la
entidad demandada cumpla con pagarle los intereses legales derivados de las pensiones
devengadas que se le han reconocido, desde la fecha de su contingencia hasta el da de
su pago efectivo. Como fundamento de su pretensin, refiere que mediante Resolucin
N. 00059164-2002-ONP/DC/DL 19990 de fecha 29 de octubre de 2002, la entidad
demandada le otorg pensin de jubilacin bajo los alcances del Decreto Ley N.19990,
habindole reconocido adems por concepto de devengados la suma de S/ 15,240.59,
monto que ha generado intereses legales por no habrsele pagado en forma oportuna.
SEXTO. Mediante sentencia de fojas 46 a 49, de fecha 27 de noviembre del 2013,
se declar fundada en parte la demanda, al considerar que mediante Resolucin
N.0000059164-2002-ONP/DC/DL 19990 de fecha 29 de octubre de 2002, que corre
en copia a folios 3 y 4, la entidad demandada en cumplimiento de un mandato legal,
resolvi otorgar al actor una pensin de jubilacin bajo los alcances del Decreto Ley N.
19990, por la suma de S/ 539.55, a partir del 1 de noviembre de 2000; habindole reco-
nocido adems el reintegro de devengados por la suma de S/ 15,240.59, calculados desde
el 1 de noviembre de 2000 al 31 de diciembre de 2002, conforme a la hoja de liquidacin
de folios 5; correspondindole el pago de intereses legales que habran generado los mon-
tos devengados. Sin embargo, no resulta aplicable a los adeudos de carcter previsional lo
dispuesto en el Decreto Ley N. 25920 que regula la aplicacin del inters laboral a los
adeudos de carcter laboral, sino la tasa de inters legal efectiva.
STIMO. El Colegiado de la Sala Superior confirm la sentencia apelada, sealando
como fundamento de su decisin que los artculos 1246 y 1244 sealan que en caso que
no se haya convenido el inters moratorio, el deudor est obligado a pagar el inters legal,
el cual es fijado por el Banco Central de Reserva del Per, correspondiendo el pago de in-
tereses legales que establece la normatividad acotada, pues el pago de los intereses supone
una suerte de resarcimiento a quien ha visto vulnerados sus derechos por el incumpli-
miento en el pago de una deuda. Por lo expuesto, precedentemente al caso concreto, la
tasa de inters legal aplicable al presente es la efectiva.
DELIMITACIN DE LA CONTROVERSIA
OCTAVO. Estando a lo sealado y en concordancia con las causales materiales por las cua-
les fue admitido el recurso de casacin interpuesto, corresponde a esta Sala Suprema deter-
minar si corresponde otorgar a el demandante el pago de intereses legales por pago tardo de
su pensin de viudez, siendo suficiente, para ello, recurrir al clsico silogismo jurdico, esto
es, una simple deduccin y aplicacin pura del derecho conforme se pasar a desarrollar.
ANLISIS DEL CASO CONCRETO
NOVENO. Los intereses pueden definirse como la contraprestacin por el uso del dinero
en el tiempo, en ese sentido, constituyen un precio fundamental de la economa, puesto

que permiten estructurar el proceso de produccin, al coordinar la valoracin presente

versus la valoracin futura de los bienes y servicios. A efectos del anlisis del presente caso,
importa detener la atencin en el supuesto de pago de inters por mora, que concurre
cuando se produce el retardo culposo o doloso del deudor en el cumplimiento de la pres-
tacin debida y ante el cumplimiento de los requisitos para devengar intereses moratorios
por acuerdo de las partes o mandato de la ley. Siendo que para el caso de los intereses
generados por el incumplimiento de deuda de naturaleza previsional, de conformidad a
lo establecido en el artculo 1246 del Cdigo Civil, el inters es legal, esto es deviene por
mandato de la ley. Lo que es distinto a sealar que dicho inters sea calculado con la tasa
de inters legal, que es la que hay que pagar cuando las partes han pactado el pago de
intereses pero no la tasa a aplicar.
DCIMO. De acuerdo con lo sealado en el artculo 51 de la Ley Orgnica del Banco
Central de Reserva del Per, aprobada por Decreto Ley N. 26123: El Banco establece
de conformidad con el Cdigo Civil, las tasas mximas de inters compensatorio, mo-
ratorio, y legal para las operaciones ajenas al sistema financiero [...], fijando una tasa de
inters legal no capitalizable para adeudos de carcter laboral, como dispone el artculo
primero del Decreto Ley N. 25920.
UNDCIMO. A partir de la vigencia de la Ley N. 29951, Ley de Presupuesto del
Sector Pblico para el ao fiscal 2013, el inters por adeudo de carcter previsional tiene
su propia norma de regulacin, la cual establece que el inters no es capitalizable. Con
anterioridad a dicha ley, las Leyes N. 28266 y N. 28798 establecan el pago de intereses
por adeudo de carcter previsional en los casos de exceso en el fraccionamiento del pago
de devengados efectuados por la Oficina de Normalizacin Previsional a los pensionistas
del Decreto Ley N. 19990, aplicando la tasa de inters legal fijada por el Banco Central
de Reserva del Per, remitindose para ello a las normas generales.
DUODCIMO.- De otro lado, es importante mencionar que el punto 7.5 del anexo
publicado el 25 de octubre de 2002 del Decreto Supremo N. 159-2002-EF, que estable-
ca disposiciones relativas al reconocimiento, declaracin, calificacin y pago de derechos
pensionarios a que se refiere el Decreto Ley N. 20530, sealando expresamente que en
las reclamaciones de naturaleza previsional no proceda pago alguno por concepto de in-
tereses; fue declarada ilegal en el proceso de accin popular seguido por la Asociacin de
Pensionistas de Petrleos del Per Sociedad Annima, con el Ministerio de Economa y
Finanzas (Expediente A.P. 1355-2004-Lima), mediante sentencia de fecha 27 de octubre
de 2003, confirmada por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Supre-
ma, mediante sentencia de fecha 21 de enero de 2005. Sealando al respecto el Tribunal
Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N. 4062-2006-PA/TC: [...] si
bien los jueces, al administrar justicia, se encuentran vinculados a las leyes y reglamentos,
en el Estado Constitucional esa vinculacin no es otra que a las leyes y reglamentos cons-
titucionalmente conformes. De modo que, habindose inaplicado, para el caso concreto,
el apartado 7.5 del anexo del Decreto Supremo N. 159-2002-EF y habindose expuesto
las razones por cuales debi entenderse que el pago de intereses era una pretensin im-
plcita, el tribunal no considera que se haya lesionado el derecho a la motivacin de las
resoluciones judiciales.

Actualidad
DCIMO TERCERO. En esa lnea de pensamiento, la Sala Transitoria de Derecho

Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica determin que:
El cumplimiento tardo o defectuoso de la obligacin del Estado de pagar la pensin de
jubilacin determina su responsabilidad, no solo de cumplir debidamente con el pago
de esta prestacin sino, adems, de reparar tal afectacin de este derecho fundamental
pagando, en armona con el artculo 1242, segundo prrafo, y 1246 y siguientes del
Cdigo Civil, los intereses generados respecto del monto cuyo pago fue incumplido a
partir del momento en que se produce la afectacin, lo cual responde a los principios
pro homine y pro libertatis, segn las cuales, ante diferentes situaciones, se debe optar por
aquella que conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartan-
do as las que restrinjan o limiten su ejercicio1.
DCIMO CUARTO. Aunado a ello, mediante la ejecutoria emitida en la Casacin
N. 5128-2013-LIMA, de fecha 18 de septiembre de 2013, en un caso objetivamente
similar al que nos ocupa, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 37 del Texto
nico Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado
por Decreto Supremo N. 013-2008-JUS, se estableci como precedente judicial de
observancia obligatoria: Siendo aplicables los artculos comprendidos en el Captulo
Segundo del Ttulo I de la Segunda Seccin del Libro de las Obligaciones, referidos
al pago de intereses, estos son los artculos 1242 y siguientes del Cdigo Civil para los
efectos de pago de los intereses generados por adeudos de carcter previsional. La tasa
aplicable que debe ordenar el juez es la fijada por el Banco Central de Reserva del Per,
pero con observancia de la limitacin contenida en el artculo 1249 del mismo texto
normativo, criterio recogido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en
el Expediente N. 02214-2014-PA/TC, cuyos fundamentos constituyen doctrina juris-
prudencial conforme expresamente se seala.
DCIMO QUINTO. Estando a lo expuesto, se evidencia que la capitalizacin de in-
tereses se encuentra restringida en nuestro sistema normativo; por lo que si bien le
asiste a la actora, el derecho al pago de inters moratorio como indemnizacin por el
pago no oportuno de sus pensiones devengadas, es necesario precisar, que dicho inters,
debe ser calculado no como un inters efectivo (capitalizable), sino como un tipo de
inters simple, que no se agrega al principal para producir nuevos intereses, ya que el
Sistema Nacional de Pensiones, no tienen una finalidad lucrativa, sino ms bien un fin
redistributivo de la rentabilidad orientado exclusivamente para el pago de pensiones en
beneficio de la poblacin del sistema previsional pblico.
DCIMO SEXTO. En ese orden de ideas, constituyendo el inters moratorio, la in-
demnizacin por la mora en el pago, como lo define el artculo 1242 del Cdigo Civil,
y siendo que en el presente caso, tal retraso o demora resulta imputable nicamente a
la demandada, su clculo corresponde desde momento en que se gener la obligacin
1 Casacin N. 1128-2005 del 6 de septiembre del 2006, criterio que ha sido ratificado por las eje-
cutorias emitidas en Cas. Prev. N. 2955-2006-La Libertad, Cas. Prev. N.3066-2006-La Libertad,
Cas. Prev. N. 3142-2006-La Libertad, Cas. Prev. N. 000846-2006-Lambayeque, Cas. Prev.
N. 003004-2006-Lambayeque, Cas. Prev. N. 3005-2006-Lambayeque, Cas. Prev. N.3111-
2006-Lambayeque, Cas. Prev. N. 2405-2005-Del Santa, Cas. Prev. N. 02627-2005-Lambayeque,
Cas. Prev. N. 1982-2006-Del Santa, y Cas. Prev. N. 2290-2005-Del Santa.

de abonar las pensiones devengadas del actor. Aprecindose que la Sala de Mrito ha
incurrido en infraccin normativa del artculo 1249 del Cdigo Civil, as como de la
Nonagsima Stima Disposicin Complementaria Final de la Ley N. 29951 - Ley de
Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2013 y Apartamiento imotivado del pre-
cedente judicial contenido en la Casacin N. 5128-2013 Lima, al no haberlos aplicado
al caso de autos, disponiendo el pago de intereses aplicando la tasa de inters efectiva, la
misma que conforme se ha desarrollado en los considerandos precedentes de la presente
resolucin, no corresponde a los adeudos de carcter previsional; por lo que, corresponde
declarar fundado el recurso interpuesto.
DECISIN
Por estas consideraciones, de conformidad con lo sealado en el Dictamen Fiscal Supre-
mo y en aplicacin del artculo 396 Cdigo Procesal Civil: Declararon FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por la entidad demandada Oficina de Normalizacin
Previsional de fojas 87 a 94; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas
70 a 74, de fecha 17 de octubre de 2014; y actuando en sede de instancia, REVOCARON
la sentencia apelada a fojas 46 y siguientes, de fecha 27 de noviembre de 2013, en cuanto
ordena el pago de intereses legales aplicando la tasa de inters legal efectiva y REFOR-
MNDOLA dicho extremo dispusieron el clculo de intereses legales aplicando un tipo
de inters simple (no capitalizable); ORDENARON la publicacin de la presente reso-
lucin en el diario oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos por el demandante
Gregorio Santiago Zegarra Oswaldo con la Oficina de Normalizacin Previsional sobre
pago de intereses legales; interviniendo como ponente la seora jueza suprema Mac Rae
Thays; y, los devolvieron.
SS. RODRGUEZ MENDOZA, CHUMPITAZ RIVERA, TORRES VEGA, MAC
RAE THAYS, CHAVES ZAPATER.

RESPONSABILIDAD
CIVIL
CONTENIDO
Doctrina prctica
La responsabilidad civil del abogado derivado de su ejercicio
profesional
Luis Alberto Snchez Lpez .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .. 159
Las funciones de responsabilidad civil en el Per son adecuadas o
debemos adoptar algunos criterios del common law?
Bruno Alonso Tapia Cornejo .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .. 179

Es posible atribuir responsabilidad solidaria a la aseguradora y al
causante del riesgo por todos los daos generados en un accidente
de trnsito? ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .. 192
La negacin a una escala remunerativa de comandante genera
responsabilidad civil (Cas. N. 1936-2015 Lima) . ...... ...... ...... .. 194
rea PRCTICA
DOCTRINA Responsabilidad Civil
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La responsabilidad civil del abogado derivado de
su ejercicio profesional
Luis Alberto Snchez Lpez*
Universidad Nacional de Piura
SUMARIO
RESUMEN ABSTRACT
El autor del presente artculo absolver The author answers the following aspects:
aspectos como Qu tipo de obligacin con- Which type of contractual obligation is deri-
tractual se deriva de los servicios profesio- ved from legal professional services? Would
nales de los abogados?, la responsabilidad civil liability be a protection of rights? Who
civil sera una tutela de derechos?, quin has the burden of proof of the due diligence
tiene la carga de la prueba de diligencia in case of an omission of duty by the lawyer?
ante una omisin del abogado?, entre otros. Among others.
Palabras clave: Responsabilidad civil del Keywords: Civil liability of the lawyer /
abogado / Carga de la prueba / Prescripcin Burden of proof / Prescription
Title: Civil liability of the lawyer derived
Recibido: 14-12-16
from his professional exercise.
Aprobado: 11-01-16
Publicado en lnea: 02-02-17 Author: Luis Alberto Snchez Lpez
* Magister en Derecho con mencin en Derecho Civil y Comercial. Doctor en Derecho y CC.PP. por
la Universidad Nacional de Piura. Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
de la Universidad Privada Antenor Orrego, Trujillo. Juez titular del juzgado mixto del Bolvar de la
Corte Superior de Justicia de Cajamarca, Per.

Actualidad
Civil RESPONSABILIDAD CIVIL Luis Alberto Snchez Lpez
1. Naturaleza jurdica Como lo seala M C-

La relacin contractual que con- :
cierne entre un abogado y su cliente en En el encargo al abogado por su cliente,
defensa jurdica se constituye en una es obvio que se est en presencia, por lo
modalidad de contrato de prestacin general y al margen de otras prestaciones,
de servicios profesionales. Este negocio en su caso conexas de una prestacin de
servicios, con la idea de que un abogado se
jurdico es definido en el artculo 1755 obliga a prestar determinados servicios; esto
del Cdigo Civil como: Por la presta- es, el desempeo de la actividad profesional
cin de servicios se conviene que estos, a quien acuda al mismo acuciado por la ne-
o su resultado, sean proporcionados por cesidad o problema solicitando la asistencia
consistente en la correspondiente defensa
el prestador al comitente; ello en con- judicial o extrajudicial de los intereses con-
cordancia con el artculo 12 del Cdigo fiados; el abogado comparte una obligacin
de tica del abogado1. de medios, obligndose exclusivamente
a despegar sus actividades con la debida
Cuando el abogado presta servicios diligencia y acorde a su lex artis sin que,
profesionales a su cliente, este debe ac- por lo tanto, garantice o se comprometa al
tuar con la responsabilidad y diligencia. resultado de la misma locatio operis el xito
La obligacin contractual del abogado de la pretensin3.
no es una obligacin de resultados (por Aade el autor citado que la presta-
ejemplo, lograr la absolucin del clien- cin de servicios del abogado se integra
te), sino una obligacin de medios en el en una obligacin de medios y no de
que todos los conocimientos jurdicos resultados, pues, notorio y sabido es que
giran en torno al alcance del mayor nunca pueden los citados profesionales
beneficio de intereses o proteccin de garantizar el xito de cualquier decisin
los derechos del cliente, sin que se en- judicial y, menos an, la evitacin de los
cuentre obligado a garantizar un resul- perjuicios irrigados por un procedimien-
tado concreto. De hecho, en ocasiones, to judicial trabado contra quien confi
el resultado y el xito obtenido en la la defensa de sus intereses. Asimismo, el
defensa encomendada no estarn en autor seala que cualquiera que hubiera
consonancia con la diligencia empleada sido la actuacin ejemplarizante o dili-
por el letrado2. gente, en el supuesto de que as se actuara
por parte de los profesionales del dere-
1 C , Artculo cho, ello no condicionara al xito seguro
12. El abogado presta servicios profesionales
a su cliente. Al hacerlo, debe actuar con no solo de la pretensin en cuanto a la
responsabilidad y diligencia y est obligado defensa de los intereses confiados por los
a cumplir con los deberes de informacin, clientes, sino con respecto a la elusin de
confidencialidad, lealtad y dems deberes
establecidos en el presente cdigo.
2 M C, Esther, Responsa-
bilidad civil del abogado: criterios supuestos <goo.gl/HNvTHC>.
y efectos, en Saberes, vol. 3. Recuperado de 3 Ibid., p. 3.

DOCTRINA PRCTICA La responsabilidad civil del abogado derivado de ...
cualquier tipo de perjuicio derivado de la En concordancia con lo prescrito

existencia de un procedimiento litigioso, en el artculo 288 del TUO de la Ley
ya que estos dependen de una decisin Orgnica del Poder Judicial4 y los ar-
soberana totalmente independiente tculos 6 y 12 del Cdigo de tica del
emitida por los rganos jurisdiccionales. abogado, el abogado en su actuacin
negligente puede incurrir en responsabi-
lidad civil (cuando su conducta dolosa o
IMPORTANTE negligente ocasiona daos y perjuicios
en el patrimonio o intereses del cliente).
La obligacin contractual del aboga- Esta no es la nica responsabilidad en
do no es una obligacin de resultados
(por ejemplo, lograr la absolucin del la que puede incurrir, sino tambin en
cliente), sino una obligacin de medios responsabilidad penal, cuando los daos
en el que todos los conocimientos ju- ocasionados sean consecuencia del dolo
rdicos giran en torno al alcance del o negligencia del abogado, y en respon-
mayor beneficio de intereses o pro- sabilidad disciplinaria, cuando infrinja
teccin de los derechos del cliente, alguno de sus deberes profesionales o
sin que se encuentre obligado a ga-
rantizar un resultado concreto. deontolgicos.
2.1 Responsabilidad civil contractual y

Actualmente, se aprecia un serio extracontractual
cuestionamiento a los profesionales del
Para que exista responsabilidad
derecho por el deficiente trabajo realiza- civil contractual o extracontractual es
do para con su cliente, quien lo requiri preciso que el demandante (cliente)
para un determinado trabajo, asesora o haya sufrido daos. El simple hecho
defensa legal donde, en trminos criollos, del comportamiento culposo del agente
el remedio sali ms caro que la enferme- no genera por s solo la responsabilidad
dad. Cuestionamientos que deslegitiman civil5. Vale decir que el dao que alega o
la carrera profesional de derecho debido argumenta el cliente, respecto del accio-
al accionar doloso, culposo o negligente nar de su abogado, debe ser acreditado
de ciertos profesionales del derecho. De plenamente, existiendo responsabilidad
civil contractual o extracontractual por
esta manera, se tiene una mala referencia
la accin u omisin culposa del letrado,
de la profesin por lo que en el presente
artculo se tratar de buscar la forma o
aplicar medidas inmediatas y urgentes 4 Son deberes del abogado patrocinante: []
3. Defender con sujecin a las leyes, la verdad
para superar dicha situacin. de los hechos y las normas del Cdigo de tica
Profesional. [].
5 T J, Javier, Tratado de respon-
2. Caractersticas de la responsabilidad sabilidad civil, t. I, 7.a ed., Colombia: Legis,
civil del abogado 2013, p. 247.

Actualidad
no solo basta nicamente el hecho de ejemplo, en caso de actuacin gratuita

argumentar haber sufrido un dao. del abogado, cuando la actividad pro-
Respecto a la responsabilidad civil, fesional que ocasiona el dao se desa-
el abogado se encuentra sometido a rrolla fuera de los limites contractuales
responsabilidad contractual si existe una o cuando se causa un dao innecesario
relacin jurdica previa entre ambas a un tercero (no cliente), ello conforme
partes (abogado y cliente) en virtud de a lo prescrito7 en el artculo 1969 del
un contrato de prestacin de servicios. Cdigo Civil .
En este sentido, la responsabilidad civil
2.2. Requisitos
deriva de la actuacin negligente del
abogado, as es un tipo ms de responsa- Es necesario constatar la existencia
bilidad profesional derivada del contrato de los siguientes requisitos para que el
de prestacin de servicios. Por ejemplo, abogado responda contractualmente en
cuando un sujeto acude a un estudio concordancia con el artculo 1762 del
jurdico para encargarle la defensa de Cdigo Civil8:
sus derechos o intereses a un abogado, Una existencia previa de una rela-
este realiza un contrato de prestacin de cin contractual entre el abogado y
servicios profesionales. A la luz de este el cliente. Es necesaria una vincula-
acuerdo, es posible atribuir al abogado cin contractual por la que el cliente
una responsabilidad contractual cuando encarga al abogado en consideracin
el hecho que gener el dao se efecta a su pericia y cualificacin profe-
dentro del mbito de lo pactado o acor- sional la defensa de sus derechos
dado mediante el ejercicio de una accin o intereses y este se compromete a
de responsabilidad civil profesional deri- realizar dicha labor a cambio de una
vada del artculo 1764 del Cdigo Civil6. contraprestacin.9
En relacin con el ejercicio de una Una accin u omisin culposa del
accin de responsabilidad extracontrac- abogado en el cumplimento de su
tual en este mbito se plantea el siguiente
problema: al no existir en este tipo de
responsabilidad una vulneracin de una 7 C C, Artculo 1969. Aquel que
por dolo o culpa causa un dao a otro est
obligacin producto de una relacin ju- obligado a indemnizarlo. El descargo por falta
rdica previa, a priori, la indemnizacin de dolo o culpa corresponde a su autor.
por daos por la va extracontractual 8 C C, Artculo 1762. Si la pres-
tacin de servicios implica la solucin de
procedera solo en los supuestos en asuntos profesionales o de problemas tcnicos
los que no exista relacin contractual: de especial dificultad, el prestador de servicios
no responde por los daos y perjuicios, sino
6 Por la locacin de servicios el locador se obliga, en caso de dolo o culpa inexcusable.
sin estar subordinado al comitente, a prestar 9 M C, Responsabilidad civil
sus servicios por cierto tiempo o para un traba- del abogado: criterios supuestos y efectos,
jo determinado a cambio de una retribucin. art. cit.

obligacin contractual. El resultado Un dao producto de esa accin

daoso debe ser producto de una u omisin. Los daos y perjuicios
accin u omisin de la actuacin deben ser probados y derivados
profesional del abogado causada, del incumplimiento, aunque cabe
por ejemplo, por un error en el establecerlos por presunciones, si
planteamiento del asunto, en la el enlace es lgico. Respecto a los
falta de asistencia del abogado a la daos y perjuicios ocasionados,
audiencia programada, a la vista de estos pueden ser (i) materiales o
la causa, o un ejercicio extempor- econmicos o (ii) morales, al verse
neo de las acciones reconocidas en privado el perjudicado del derecho
derecho a su cliente. En estos casos, de accin a los recursos o de la tutela
existe una conducta negligente en jurisdiccional efectiva, por ejemplo,
el cumplimiento del contrato al al haber prescrito la accin por des-
infringirse las normas profesionales idia del letrado.
que conforman la buena praxis del Una relacin de causalidad entre
abogado contratado y responsable la accin u omisin culposa del
del dao causado a su cliente. abogado y el dao ocasionado al
Una conducta antijurdica o im- cliente. La conducta del obligado
putable subjetivamente. Para que a indemnizar debe ser causa, o una
el abogado responda debe haber de las causas, de la produccin del
actuado antijurdicamente; es de- dao. En este sentido la vulnera-
cir, su accin u omisin deber ser cin de las normas profesionales
contraria a derecho (por ejemplo, no significan que sea atribuible una
al vulnerar las normas profesionales responsabilidad al abogado, sino
contempladas en el estatuto del Co- que es necesario que esa negligencia
legio de Abogados o su cdigo deon- sea la causa del resultado daoso.
tolgico). En este sentido, la realiza-
cin de la actividad profesional del 3. Hacia una definicin unitaria de la
abogado, tanto en la representacin responsabilidad civil del abogado
judicial como extrajudicial, debe Si la responsabilidad civil es una rea-
realizarse diligentemente, ya que, lidad diversa de la obligacin y pertenece
en caso contrario, si su conducta al mbito de la tutela civil de los dere-
ocasiona un dao, se le atribuir la chos, se puede, entonces, construir un
responsabilidad. Asimismo, existir concepto que comprende, incluso a la
responsabilidad por hecho ajeno, denominada responsabilidad extracon-
tanto del empresario respecto al abo- tractual o aquiliana. Etimolgicamente,
gado de empresa como del abogado la palabra responsabilidad se remonta
autnomo respecto de su pasante o al latn tardo responder. El termino
colaboradores. antiguo responder es el movimiento in-

Actualidad
verso de spondere, cuya raz lleva en s la y la primera parte del artculo 1969 del
idea de rito, solemnidad y orden con un Cdigo Civil precisa aquel que por
carcter de solemnidad, as, responder dolo o culpa causa un dao a otro est
presupone la ruptura de tal equilibrio obligado a indemnizarlo.
de orden y expresa con ello la idea de la Sin mucho esfuerzo, se puede
respuesta reparadora de la ruptura. colegir que, sea por incumplimiento
de las obligaciones, sea por lesionar un
IMPORTANTE derecho o un legtimo inters, estos
ocasionan daos, cuya sancin que im-
El vnculo del abogado con el cliente pone el Cdigo Civil al responsable del
determina que aquel debe asumir la dao es la de indemnizacin. De ello se
ejecucin de determinada actividad
y debe hacerlo de acuerdo con lo que puede definir a la responsabilidad civil
fue planeado, observada la lex artis, como una tcnica de tutela (civil) de los
sin que todava, se le exija la garan- derechos (u otras situaciones jurdicas)
ta de que alcanzar un determinado que tiene por finalidad imponer al res-
resultado. ponsable (no necesariamente el autor)
la obligacin de reparar los daos que
este ha ocasionado. De ello se deriva
En efecto, como consecuencia de la consecuencia que: no es admisible
la ruptura de este orden surge el juicio hablar en trminos de diversos gneros
de responsabilidad, mediante el cual de responsabilidad, en cambio, solo
el costo de un dao se transfiere del es posible referirse a varios criterios en
sujeto que histricamente lo ha sufrido razn de los cuales se es responsable11.
a otro sujeto a travs de la imputacin De all que, el incumplimiento ha sido
al segundo de una obligacin, la cual definido como la inexistente o inexacta
tiene como contenido el resarcimiento ejecucin de la prestacin debida.
del dao. Un sector de la doctrina
italiana entiende por responsabilidad la
4. Sobre la distincin de la responsa-
idea de la sujecin a las consecuencias
bilidad civil contractual y extracon-
desfavorables de su propia conducta10.
tractual del abogado
El primer prrafo del artculo 1321
E precisa que:
del Cdigo Civil, prescribe: queda suje-
to a la indemnizacin por daos y per- Un sector de la doctrina argentina seala
juicios quien no ejecuta sus obligaciones que en el antiguo Derecho Romano no
por dolo, culpa inexcusable o culpa leve hubo una distincin exacta entre los reg-
menes de responsabilidad civil contractual
y extracontractual. Doctrina uruguaya
10 Vase, al respecto la cita a Sconamiglio de Juan
Espinoza. E E, Juan, Derecho
de la responsabilidad civil, Lima: Gaceta jur- 11 Vase, al respecto la cita a Rodota de Juan
dica, 2003, p. 31. Espinoza. Ibid., pp. 31 - 32.

afirma que existieron dos acciones diversas: sabilidad, o sea, una responsabilidad
la proveniente de la Lex Aquilia y la emer- distinta para cada tipo de culpa. En la
gente del cumplimiento del negotium.12
actualidad, la doctrina francesa actual
E tambin precisa que, admite la unidad de la culpa civil, pero
ambas pretensiones son el hito inicial sigue manteniendo el doble rgimen de
sobre el que se fundan las actuales responsabilidad .
13
responsabilidades contractuales y extra- E indica:

contractuales, cuya diferencia concep-
tual fue elaborada por los glosadores y Doctrina italiana afirma que en la res-
ponsabilidad contractual es permisible la
posglosadores, recepcionada luego por graduacin de la culpa, cosa que no sucede
el cdigo napolenico, para culminar en en la responsabilidad extracontractual.
las obras de los juristas clsicos franceses. Sin embargo, agrega que de aceptarse esta
distincin (en el caso del Cdigo Civil
Adems, el autor citado indica peruano, en materia de inejecucin de las
que la distincin entre responsabilidad obligaciones, contamos con la culpa inex-
civil contractual y extracontractual res- cusable articulo 1319 con la culpa leve
ponda a exigencias de una economa artculo 1320 y en la responsabilidad
extracontractual, como regla general no)14.
prevaleciente agrcola y representaba un
punto de medicin entre los intereses de
los propietarios y de los comerciantes, 3.2. Tesis monista
clasificndose as en tres las posiciones Los monistas precisan que solo
que han surgido en la doctrina para existe un tipo de culpa: la de naturaleza
determinar el problema de la responsa- delictual y que, por consiguiente, la
bilidad contractual y extracontractual, responsabilidad civil girara en torno a
a saber: la tesis dualista, la monista y la ella. Asimismo, sostienen que no existe
eclctica como se ver a continuacin. diferencia entre la ley y el contrato,
basndose en que la ley es el contrato
4.1. Tesis dualista social y el contrato es ley entre las partes.
La dualidad fue acogida por el C- De igual manera, sostiene que la ley y el
digo Civil francs. La doctrina francesa contrato no son idnticos. La ley es una
asumi una posicin particular al res- norma jurdica, un mandato con efica-
pecto, siendo que de una interpretacin cia social organizadora, mientras que el
de los artculos 1173 y 1383 del code, contrato es un acuerdo de voluntades
se determin la dualidad del concepto que es fuente de relaciones jurdicas
de culpa, vale decir, la existencia de una patrimoniales15.
culpa contractual frente a una culpa
extracontractual y a partir de ella se
sustent el doble rgimen de respon- 13 Ibid., p. 42.
14 Ibid., p. 43.
12 Ibid., p. 40. 15 Ibid., pp. 45-46.

Actualidad
4.3. Tesis eclctica labor que deban ejecutar. El vnculo del

E indica que la posicin de abogado con su cliente, bajo un prisma
esta tesis es la de tratar de conciliar las contractual, empieza en el momento en
anteriores. As, un sector de la doctrina que hay el ajuste de voluntades.
francesa parte de la premisa que la res- Los derechos y los deberes de los
ponsabilidad es una sola, de tal manera contratantes, en lo que se relaciona con
que no se puede diferenciar la respon- el tenor del pacto, surgen de inmediato.
sabilidad contractual de la extracontrac- No es necesario que el abogado represen-
tual. Sin embargo, existen diferencias de te concretamente a su cliente ante el juez
rgimen. Esto quiere decir que ambas para que la contratacin ocurra, ya que
responsabilidades se identifican en sus ambos estn vinculados por un contrato
principios, mas no en sus efectos. El auto cuya eficacia se hace presente de manera
sostiene, por ello, que: instantnea. Como prueba de esto est
el hecho de que si el abogado deja de
[A]un cuando la responsabilidad delictual
y la responsabilidad contractual obedez-
iniciar una cierta demanda, sealada en
can a los mismos principios, sigue siendo el contrato, podr ser responsable por los
necesario distinguir una de otra, ya que las daos que venga a sufrir el mandante17.
separan algunas diferencias accesorias, sin
duda, pero diferencias reales, y pueden dar- Son muchos y muy rigurosos
los requisitos para la afirmacin de la
le en tal o cual pleito, un inters prctico de
responsabilidad civil del abogado, sin
primer plano a la cuestin de saber si rigen
las reglas de una u otra responsabilidad16.
los cuales, en nombre de la necesidad
jurdica en relaciones de esta naturaleza,
5. Responsabilidad contractual no se puede imputar al profesional la
obligacin de reparar los daos que el
La responsabilidad contractual en cliente le encarg.
el presente trabajo de investigacin ha
tenido en cuenta determinadas institu- Entre los requisitos que se necesita
ciones como son las siguientes: son: i) la existencia previa de una relacin
contractual entre el abogado y el cliente,
5.1 Momento de instalacin de los debe- por medio de la cual l se compromete
res ante el cliente a realizar un determinado trabajo a
cambio de una contraprestacin eco-
Z indica que los pro-
nmica; ii) la accin u omisin culposa
fesionales liberales se someten a los
del abogado en el cumplimiento de su
preceptos relativos a la responsabilidad
contractual a partir del momento en que
pactan con el cliente la ejecucin de una 17 Z M, Fabricio, Responsabi-
actividad determinada inherente a la lidad civil del abogado conforme a la naturaleza
de la prestacin y de la relacin jurdica. Una
perspectiva comparada, tesis doctoral, Granada:
16 Ibid., p. 47. Universidad de Granada, 2012, p. 240.

obligacin contractual; iii) la conducta Estas informaciones precontractuales pue-

antijurdica o imputable subjetivamente den recaer sobre las condiciones jurdicas
de contratacin del servicio (por ejemplo,
al profesional; iv) del ao producido por circunstancias que afectan al prestador del
esa accin u omisin, y v) la relacin servicio o a su independencia, el precio u
de causalidad entre la accin u omisin honorarios profesionales, el beneficio de
culposa del abogado, as como el dao justicia gratuita, etc.) o puede referirse a
provocado al cliente18. la prestacin objeto del contrato (las al-
ternativas de actuacin y prosperabilidad
previstas de las mismas, etc.)20.
5.2 Actividad precontractual del abogado
Entre el periodo inicial de las nego- 5.3 La expresa determinacin de obliga-
ciaciones y la celebracin del pacto, el ciones en el mbito del contrato y las
profesional tiene algunos deberes para obligaciones ex vi legis
con el sujeto que busca sus servicios.
Existen tres fases perfectamente des- Con base en el principio de auto-
tacables en el camino de la formacin noma de la voluntad, las partes pueden
del contrato: las negociaciones preli- celebrar pactos de acuerdo con su conve-
minares (etapa anterior a la formacin niencia, desde que respeten las reglas es-
del vnculo), la propuesta y aceptacin. tablecidas en la ley. Tanto en los casos de
En las negociaciones preliminares y en acuerdos tpicos o nominados, como en
la aceptacin son el momento justo en las hiptesis de contrataciones atpicas
que esta se perfecciona, agregando que o innominadas, las reglas contractuales
uno de los deberes existentes en la fase idealizadas por los celebrantes les vincu-
precontractual que incluso se expande lan como si existiese una ley especfica
para las fases posteriores y para el perio- para disciplinar el caso, teniendo eficacia
do de cumplimiento del pacto es el de solo sobre los que de l participan21.
actuar con buena fe y probidad. Los deberes contractuales, en prin-
As, por ejemplo, si el abogado rom- cipio, son aquellos definidos en las
pe inmotivadamente las negociaciones normas legales de estructuracin de cada
preliminares, ocasionando perjuicio a tipo contractual especfico. Al disciplinar
la otra parte, deber reparar el dao que los contratos, el legislador define cules
derive de esta conducta irregular19. son los deberes inherentes de las partes
celebrantes que necesitan soporte debi-
C M argumenta: do al simple hecho de haber empezado
18 Vase al respecto, a Esther Monterroso 20 C M, La responsabilidad civil del

Casado citado por Z M, abogado en el derecho espaol: perspectiva
Responsabilidad civil del abogado conforme a jurisprudencial, ob. cit., p. 245.
la naturaleza de la prestacin y de la relacin 21 Z M, Responsabilidad civil
jurdica. Una perspectiva comparada, ob. cit., del abogado conforme a la naturaleza de la pres-
pp. 241-242. tacin y de la relacin jurdica. Una perspectiva
19 Ibid., p. 242. comparada, ob. cit., p. 244.

Actualidad
dicho enlace contractual y tomando [E]l contrato celebrado entre el abogado

asiento en aquella relacin especfica. El y el cliente es de ndole personal; es decir,
tiene una connotacin intuitu personae.
legislador tambin incide sobre los cele- Ello es que cada parte y, en especial, el
brantes los deberes laterales, accesorios o cliente solo decidieron contratar debido
anexos de cualquier contrato, especial- a una especial calidad de la otra. As, la
mente, en lo que se refiere a la buena fe relacin de confianza que se establece,
exigida de los que pretenden participar exige un mayor grado de compromiso del
abogado, si comparada con los negocios
de cualquier relacin contractual22. comunes en general (ejemplo una compra-
El abogado est vinculado al cliente venta). Es necesario saber cul fue el tipo
de obligacin ajustado entre las partes, si
por medio del contrato de mandato o de
es de medios o de resultados, para que sea
prestacin de servicios y responder por posible determinar el nivel de compromiso
los daos que ocasiona siempre que no del abogado con la finalidad perseguida. Si
cumpla los deberes establecidos, excepto es de resultados, tendr que alcanzarlo, bajo
si probara que no contribuy para la pena de responder por la falta de cumpli-
miento de la obligacin; si es de medios,
ocurrencia de estos daos. El pacto pue- estar exonerado desde que utilice toda la
de ser verbal o escrito produciendo, en tcnica y diligencia recomendadas para la
ambos casos, las mismas repercusiones situacin concreta24.
jurdicas.
M agrega:
No obstante, la opcin con la mo-
dalidad verbal ocasiona mayores y, a [L]a diferencia entre las obligaciones de
veces, insuperables dificultades en lo que medios y de resultados debe su existencia
bsicamente a la doctrina alemana. Esta
se relaciona a la prueba del contenido tambin encontr gran aceptacin en el
del ajuste pactado por los celebrantes, mbito europeo, desarrollndose, a partir
infirindose de ello, la existencia de de entonces, en todas las legislaciones
mayores dificultades para el cliente en modernas25.
el mbito de la prueba, ya que a este Asi tambin podemos agregar que,
incumbe el deber procesal de demostrar es conocido el hecho de que la con-
la extensin de los deberes del abogado tratacin del abogado por el cliente es
y la culpa de este en el cumplimiento de objetiva, fundamentalmente, en base a
las imposiciones pactadas23. la expectativa, nutrida por el cliente de
alcanzar determinada meta u objetivo.
5.4 Consecuencias de la naturaleza intui-
De ah emerge la importancia de saber
tu personae del contrato
si el abogado, al aceptar patrocinar el
Con respecto a este tema Z-
indica: 24 Ibid., p. 248.
25 Vase, al respecto, a M, citado por
Z M, Responsabilidad civil
del abogado conforme a la naturaleza de la pres-
22 Ibid., p. 245. tacin y de la relacin jurdica. Una perspectiva
23 Ibid., p. 247 comparada, ob. cit., p. 248.

inters del contratante, est asumiendo cer que no se logr el resultado prometido y
una obligacin de medios o de resulta- nada ms, correspondindole as al deudor
que quiera exonerarse de responsabilidad
dos. El debate no es estril, ya que de l la acreditacin de que ello sucedi por
emergern diversas circunstancias sobre caso fortuito u otra causa ajena o extraa
la determinacin de la responsabilidad al mismo28.
civil del profesional26.
Las obligaciones relativas al ejercicio
de la actividad profesional, por va de
IMPORTANTE regla, son de medios y no por resultados.
Por este motivo, el incumplimiento por
[] respecto a la prueba de la actua-
cin negligente del abogado, el clien- parte del profesional no se configura
te debe probar la omisin por parte con la simple falta de obtencin del
del abogado de la diligencia exigida a resultado esperado por el cliente. Es
otros profesionales en un supuesto si- necesario que el perjudicado compruebe
milar al acontecido, cotejndola, as, que este incumplimiento ocurri por
con la llamada jurisprudencialmente culpa del abogado, precisando porque
como lex artis ad hoc. Esta afirmacin
no implica entender como presun- en la determinacin de la naturaleza de
cin de culpabilidad la falta de xito la obligacin del profesional (de medios
judicial, conforme lo sealado por el o de resultados) es posible afirmar que
autor citado anteriormente. esta ser de medios en los casos en que
el resultado no dependa exclusivamente
de la voluntad del abogado, pero s de
5.5 La obligacin de medios un tercero, el cual puede ser el juez, la
Z sostiene que fue Ren parte contraria, etc. De esta manera, el
Demogue quien estableci la biparticin abogado no puede ser responsable por
de las obligaciones relacionado al un acto del rgano jurisdiccional, el cual
mecanismo de su cumplimiento en suele posicionarse en contra de las tesis y
obligaciones de medios y de resultados27. argumentos realizados 29en la defensa de
los intereses del cliente .
Por su parte, M S
Asimismo, el autor indica que en
argumenta:
dicha hiptesis de incumplimiento, la
Las primeras solo imponen diligencia y aceptacin de la tarea por el abogado
aptitud para cumplir las mismas que nor- implicar el hecho de que este asume las
malmente conducen a un resultado, pero
sin asegurar la obtencin del mismo. Las
segundas en cambio, comprometen un 28 M S, Francisco, Responsabili-
resultado determinado, por ello en estas al dad civil de abogado, 2007, p.19. Recupe-
acreedor le basta simplemente con estable- rado de <goo.gl/XSzoQc>.
29 Z M, Responsabilidad civil
26 Ibid., p. 248. tacin y de la relacin jurdica. Una perspectiva
27 Ibid., p. 261. comparada, ob. cit., p. 262.

Actualidad
obligaciones de medio, especialmente conforme a las reglas de su profesin.

la de diligencia, destinadas a obtener el Cabe al autor probar que el contratado
resultado pretendido por el contratante, no actu conforme a las reglas. El autor
aunque no exista el deber de alcanzarlo acota que se afirma que:
en carcter necesario. Por otro lado, si
El abogado no se compromete a ganar
la obtencin de la pretensin del cliente un pleito, sino nicamente a cumplir una
depende nicamente de la voluntad y prestacin eficiente e idnea, con ajuste
actuacin del abogado, la obligacin a los procedimientos que las respectivas
ser de resultados, como en las hiptesis tcnicas sealan como los ms idneos o
aptos para el logro de esos fines, pero sin
en que este es contratado para emitir asegurar que se pueda obtener la finalidad
opiniones o pareceres, redactar estatutos ltima perseguida30.
sociales, etc.
El vnculo del abogado con el clien-
Adems, el autor agrega que cuando te determina que aquel debe asumir la
la obligacin es de medios, el abogado ejecucin de determinada actividad y
queda vinculado al deber de ejecutar una debe hacerlo de acuerdo con lo que fue
determinada actividad aunque no se al- planeado, observada la lex artis, sin que
cance ningn resultado provechoso para todava, se le exija la garanta de que
el cliente o de alguna meta distinta de alcanzar un determinado resultado.
la que fue inicialmente acordada. En la
En verdad se trata de una obligacin
obligacin de resultado, el abogado solo de mejores medios de la cual deriva la ne-
estar libre de sus obligaciones cuando cesidad de una actuacin con niveles de
cumpla con lo que fue anteriormente calidad y pureza propios de la profesin
pactado entre las partes. As la obligacin que ejercen. Estos niveles de calidad en el
de medios implica la propia actividad desarrollo del trabajo se denominan lex
desarrollada por el sujeto pasivo, mien- artis. Esto es, el profesional no se obliga
tras que en la de resultado la actividad a obtener el xito en su actividad, pero
es apenas un elemento para llegar al s a ejecutar en conformidad con lo que
objetivo final, que es el xito previsto y fue pactado y respetando el contenido
exigido por el cliente. de las normas aplicables al caso31.
Tambin el autor precisa que en Ahora bien, se puede precisar que
las obligaciones de medios, el abogado un eventual fracaso en la demanda no
asume el deber jurdico de emplear todo se puede generar en contra del abogado
el esfuerzo posible y toda la tcnica re-
comendada para el xito de la misin. 30 M S, Responsabilidad civil de
Sin embargo el profesional no se obliga abogado, ob. cit., p. 25.
a alcanzar la meta establecida de forma 31 Z M, Responsabilidad civil
que se libera de la obligacin a partir tacin y de la relacin jurdica. Una perspectiva
del momento en que acta de manera comparada, ob. cit., p. 266.

cualquier tipo de presuncin de culpa relacionadas con el abogado, como por

derivada de su actuacin, pues es el in- ejemplo, cuando se trata de un contrato
cumplimiento de los deberes relativos a de destajo o de una intervencin qui-
la obligacin de medio concretamente rrgica de naturaleza eminentemente
asumidos y no el resultado final de la esttica33.
demanda el que caracteriza el error de El autor citado agrega que, por va
actuacin y posibilita la existencia de de regla, al aceptar iniciar una demanda
responsabilidad civil del profesional. o continuar en la defensa de un caso ya
En una investigacin, R iniciado, el abogado asume automtica-
seala: mente solo una obligacin de medios, ya
que no se le podr reclamar la obtencin
La obligacin de medios es la que sola-
mente impone diligencias y aptitud para
de un resultado cuando este es indepen-
cumplir los preceptos que, normalmente, diente o no dependa exclusivamente de
conducen a un resultado, sin que, toda- su actuacin. Debido a esto, es que el
va, asegure la obtencin del mismo. Son xito parcial de la demanda o su fracaso
de medios las obligaciones contractuales integral, no posibilita que el cliente, de
emergentes en general, de la locacin de
servicios y en el mbito extracontractual, modo inmediato y necesario, responsa-
principalmente el deber genrico de actuar bilice al profesional. Solo en los casos en
prudentemente en la vida en sociedad, que la no obtencin del resultado pueda
buscando as no ocasionar daos a los ser imputada a una conducta culposa
dems, sintetizado en la resumida formula
de Ulpiano: alterum non laedere32.
del abogado, comisiva y omisiva, es
que estar permitido que el tomador de
los prestamos acceda a los mecanismos
5.6. La obligacin de resultados
jurdicos de reparacin de los perjuicios
El cumplimiento en la obligacin experimentados.
de resultados solo se verifica si el resul- Asimismo, el autor seala que es
tado es alcanzado. Al obligado se impo- necesario que se analice con extremada
ne que alcance el objetivo establecido cautela la relacin establecida entre el
previamente, pues, en el caso contrario, abogado y el cliente, con el objetivo
habr ocurrido el incumplimiento del de que no se adopte un mecanismo de
deber de lo que derivara la necesidad de responsabilidad que tenga como regla
reparar el dao ocasionado al tomador. general la idea de imputacin objetiva
Por lo tanto, en caso de no ser alcanzado contra el profesional. El rumbo que se
el fin estipulado, el obligado soportar debe seguir es exactamente el opuesto;
todas las repercusiones del encargo es decir, normalmente la obligacin
asumido. Eso ocurre en situaciones no asumida es de medios y la responsabi-
lidad es subjetiva, dependiendo, por lo
32 Vase, al respecto, Represas, citado por Z-
. Ibid., p. 269. 33 Ibid., p. 273.

Actualidad
tanto, de la prueba de una actuacin 6. Responsabilidad extracontractual

daosa. La jurisprudencia del Tribunal La responsabilidad extracontractual
Supremo espaol sigue esta misma co- deriva de la lesin de un derecho sub-
rriente, reconociendo como de medios jetivo ajeno jurdicamente protegido,
el vnculo ms comn entre el abogado al cual corresponde, naturalmente, un
y el cliente. deber jurdico preexistente. No existe
Asimismo, precisa que, el tema un contrato firmado donde se objetive
de la actividad consultiva del aboga- y defina los derechos y deberes de los in-
do merece algunas consideraciones dividuos, pues las obligaciones emanan
adicionales debido a su relevancia en de la voluntad de la ley. La responsabi-
la afirmacin de la responsabilidad lidad aquiliana o delictual encaja en casi
civil. Cuando este elabora pareceres o todos los requisitos establecidos para la
contesta a indagaciones o consultas, responsabilidad delictual, habiendo,
el abogado asume la obligacin de sin embargo, considerables distinciones
resultados, es decir, se compromete a entre ellas, especialmente en lo que se
facilitar lo que le fue solicitado por el relaciona a la carga de la prueba35.
cliente. Esto ya no ocurre cuando se Al hablar de la responsabilidad civil
trata del contenido, ya que el profesio- del abogado, el autor acota:
nal no tiene el deber de decir o escribir
lo que el cliente quiere or; pero s tiene Dicha responsabilidad puede prevenir del
el deber cuando se trata de la satisfac- incumplimiento de obligaciones estipula-
cin de la pretensin, que se realiza por das contractualmente entre el abogado y su
cliente (contractual) o de tener por causa
medio de la elaboracin del placer, de un delito o cuasidelito que ha inferido dao
la respuesta a la consulta, etc. a otra persona (extracontractual), lo que
en ambos casos implicar la infraccin a
Z indica: aquellas normas referentes al ejercicio de
[] En las obligaciones de resultados la profesin que establezcan conductas o
se invierte el deber ordinario de prueba, modos de obrar y que conforman la buena
cabiendo al que asumi la obligacin y praxis, especialmente las normas ticas y
el encargo de revelar las causas del evento profesionales36.
daoso. Caso no proceda de esta forma,
el simple hecho de no haber alcanzado la
Cuando alguien ofende un derecho
meta establecida har que surja el deber ajeno, no es necesario que la vctima y
de indemnizar los perjuicios. En lo que se el ofendido hayan firmado un acuerdo
relaciona a estos, la prueba de su existencia previo estableciendo las prerrogativas
cabr al perjudicado, ya que en este mbito y encargos de cada uno. El deber de
no existe inversin de la carga de la prueba
y tampoco la presuncin de ocurrencia de indemnizar deriva de la ley y se origina
perjuicios34.
35 Ibid., p. 288.
36 M S, Responsabilidad civil de
34 Ibid., p. 279 abogado, ob. cit., p. 36.

de la prctica de un acto ilcito lato sensu, 7. La responsabilidad por culpa o ne-

es decir, de una conducta que se contra- gligencia del abogado
pone a la previsin legal presente en el Cuando el abogado incurre en
ordenamiento. As, cuando el legislador negligencia en el cumplimiento de
afirma que la provocacin culposa de su actividad profesional, se encuentra
un perjuicio obliga al ofensor a reparar obligado a reparar el dao causado por
el mal ocasionado, dicha norma obliga su negligente actividad profesional. As
a todas las personas, teniendo as el ca- tambin, el abogado se encuentra sujeto
rcter erga omnes37. a dicha responsabilidad si no proporcio-
na los medios y cuidados adecuados en
6.1. Mecanismo de responsabilidad
consecuencia con el estado de la ciencia.
Cabe observar que en el caso de Ser preciso, por tanto, constatar su
actos lesivos practicados por el abogado conducta negligente, en relacin con su
contra terceros, las consecuencias que lex artis, con el fin de determinar si su
este deber soportar sern establecidas conducta se ajusta a la diligencia exigida
con base en las reglas referentes a la al profesional abogado. Ahora bien el
responsabilidad extracontractual o aqui- abogado no solo se encuentra obligado
liana. Esto ocurrir aunque los daos por las normas generales reguladas en
hayan ocurrido debido a la actividad el Cdigo Civil, sino tambin por las
contractual del abogado con su cliente, normas reguladoras de su actividad pro-
pues el tercero afectado no particip de fesional ya que los cnones profesionales
la referida relacin38. recogidos en su estatuto sirven de buena
Igualmente, el contrato firmado y estricta medida de su actuacin39.
entre el profesional y su cliente es res Seala al respecto a cul es el nivel de
inter allios, no siendo posible invocar, diligencia exigible del abogado, la respues-
como soporte para la responsabilidad ta es el grado medio, en consecuencia con
del agente que ocasion daos, a un los conocimientos medios de un profesio-
tercero extrao al vnculo. La doctrina nal tcnico en materias jurdicas, lo que
espaola tambin sigue en esta direc- quiere decir, que no se le impone el deber
cin, afirmando la posibilidad de coe- ms alto posible, sino que se atender del
xistencia entre las dos modalidades de profesional medio como referencia para
responsabilidad. analizar y calificar su actuacin. El abo-
gado no debe ser declarado responsable
por el fracaso de la accin, ni tampoco
cuando hubiera ejercido una accin de
37 Z M, Responsabilidad civil
tacin y de la relacin jurdica. Una perspectiva 39 M C, Responsabilidad civil
comparada, ob. cit., p. 289. del abogado: criterios supuestos y efectos, art.
38 Ibid., p. 290. cit., pp. 8-9.

Actualidad
entre las posibles alternativas, pues su para determinar la existencia o no de ne-

responsabilidad no depende del xito de la gligencia de un abogado, comparando su
defensa encomendada, sino del empleo u conducta con la de un buen abogado, se
omisin de la diligencia debida conforme entiende que, en la prctica, estos costes
a dicha lex artis. de prevencin pueden, implcitamente,
Ahora bien, este nivel de diligencia utilizarse al atribuir la responsabilidad
no ser el mismo en el supuesto de que del abogado en determinados casos.
se est ante un especialista (por ejemplo, Hay que entender que el abogado
un abogado laboralista, civilista, cons- resulta responsable si su coste de preven-
titucionalista o bancario) que ante un cin es menor que el dao previsto mul-
abogado generalista. Si bien en este lti- tiplicado por la probabilidad del mismo;
mo caso, podra existir responsabilidad, por ejemplo, si no asiste al acto de vista
si no remite a un colega el asunto cuando de la causa o si ejercita tardamente las
no se encuentra capacitado en funcin acciones judiciales oportunas. En el
de sus conocimientos y dedicacin pro- caso contrario no se le podra atribuir
fesional, sin olvidar tampoco el deber de la responsabilidad al abogado.
reciclaje de sus conocimientos jurdicos
exigido en este tipo de profesin. 9. La carga de la prueba
En el mbito de la responsabilidad
8. La responsabilidad del abogado des- civil de los abogados no opera la inver-
de el anlisis econmico del derecho
sin de la carga de la prueba a favor del
En virtud de la frmula de anlisis cliente demandante, por lo que este
coste-beneficio, conocida como la fr- debe probar la realidad de los hechos y
mula learned-hand, se atribuye esta res- el nexo causal existente entre la conducta
ponsabilidad en funcin de la adopcin negligente del abogado y el dao sufrido,
de medidas para evitar un resultado da- M argumenta:
oso, el coste del mismo y el gasto para
prevenir el dao. Esta frmula compara [S]er el actor o reclamante del dao, esto
los beneficios derivados de la reduccin es, el cliente, el que debe probar los presu-
del dao con el coste de prevencin, en puestos de la responsabilidad del abogado,
el cual ab initio goza de la presuncin de
contraposicin con el tradicional sistema diligencia en su actuacin profesional41.
de responsabilidad, el cual impone un
deber de diligencia para evitar el dao Por lo tanto, respecto a la prueba
sin considerar estos parmetros .40 de la actuacin negligente del abogado,
el cliente debe probar la omisin por
Aunque en un ordenamiento se uti-
lice el modelo de diligencia profesional 41 M C, Esther, Responsabi-
lidad civil del abogado: criterios supuestos y
efectos, en Saberes, vol. 3., p. 11. Recuperado
40 Ibid., p.10. de <goo.gl/HNvTHC>.

parte del abogado de la diligencia exigi- encontrar protegida por una presun-
da a otros profesionales en un supuesto cin de diligencia.
similar al acontecido, cotejndola, as, Ahora bien, es necesario realizar dos
con la llamada jurisprudencialmente salvedades con respecto a esta doctrina
como lex artis ad hoc. Esta afirmacin general; en primer lugar, cuando se
no implica entender como presuncin halla ante una obligacin de resultado
de culpabilidad la falta de xito judicial, (por ejemplo, un contrato suscrito entre
conforme lo sealado por el autor citado abogado y cliente para la elaboracin
anteriormente. de un informe). En este caso, ser su-
ficiente con que el cliente acredite el
IMPORTANTE incumplimiento del resultado pactado
y, en segundo lugar, cuando se halle ante
No existe un contrato firmado don- una omisin del abogado que no acta
de se objetive y defina los derechos en cumplimiento de sus obligaciones
y deberes de los individuos, pues las profesionales (por ejemplo, no interpone
obligaciones emanan de la voluntad
de la ley. La responsabilidad aquilia- un recurso o no asiste al acto de la vista).
na o delictual encaja en casi todos los Ahora bien, ser el abogado el que
requisitos establecidos para la res- pruebe que el dao no fue debido a su
ponsabilidad delictual, habiendo, sin actuacin por encontrarse en mejor
embargo, considerables distinciones
entre ellas, especialmente en lo que posicin para justificar su conducta
se relaciona a la carga de la prueba. (transcurridos casi dos aos sin que el
abogado hubiera ejercitado la accin,
cuyo plazo de caducidad era de un ao,
En este sentido, el cliente debe pro- se estima que adems de existir una im-
bar que: [l]a resolucin judicial ha sido putacin objetiva, el dao ocasionado a
consecuencia de la incuria, deficiente los actores, hay una imputacin subje-
actuacin o desconocimiento de las tiva a ttulo de culpa por el retraso o un
normas profesionales del letrado encar- desconocimiento normativo) considera
gado de la defensa y que el resultado del que cuando se produce un incumpli-
juicio hubiera sido distinto si su defensa miento de la obligacin se presume que
se hubiera efectuada correctamente, lo ha sido por culpa del deudor42.
acorde con la lex artis, propia de un
diligente abogado. En consecuencia, el 10. Prescripcin de la pretensin contra
cliente que persiga la declaracin de res- el abogado
ponsabilidad contractual de su abogado
La prescripcin de la pretensin que
deber probar los presupuestos de la
el cliente tiene contra el letrado, debido
responsabilidad del abogado, entre ellos
su negligente actuacin profesional. De
otro modo, la conducta del abogado se 42 Ibid., p.10.

Actualidad
a una relacin jurdica existente entre Al respecto se precisa que, siendo la

ambas partes, requiere de un anlisis relacin entre el cliente y el abogado de
cauteloso, pues engloba criterios rela- consumo se engloba en la prestacin de
cionados con el derecho civil, as como servicios, el legislador brasileo idealiz
con el derecho del consumidor. una regla por la cual la prescripcin
pasa a depender de la conjugacin de
10.1. Marco inicial de la prescripcin dos factores: el conocimiento por parte
Es necesario definir el momento del ofendido y de quien fue el agente
en que se inicia el cmputo del tiempo causante del dao.
para fines de prescripcin. Terica- Asimismo, se indica que, ante lo
mente, se podra sustentar la idea de expuesto, el cmputo del plazo prescrip-
que esta empieza en el momento en tivo en Brasil se inicia en el momento
que el abogado practica el acto lesivo; en que el cliente toma conocimiento
pero esto no es factible, debido a la del perjuicio y de su autor, siendo este
imposibilidad de presumir o aceptar, ltimo aspecto, relativo al conocimiento
la circunstancia de que el contratante del agente, el que ocasiona el perjuicio
siempre tome conocimiento de lo en los contratos de prestacin de servi-
sucedido en el mismo momento de su cios de abogaca, dado que en muchos
efectiva materializacin43. casos el cliente no sabe exactamente
Sera mucho ms prxima a la reali- quien practico el acto que gener el
dad la alegacin de que el plazo se inicia dao, debido a la complejidad de la
en el mismo instante en que el cliente actuacin judicial o extrajudicial, la cual
toma conocimiento de la prctica del se puede presentar en el momento en
acto lesivo. Siendo posible que este he- que se conoce el perjuicio y sabe quin
cho no coincida con la real verificacin es el causante, el ofendido pasa a tener
de los daos por la vctima, de forma consigo las informaciones necesarias
que, de existir un intervalo muy grande para buscar la reparacin.
entre la fecha del acto y de la consu-
macin de los daos, sera necesario 10.2. Plazos de prescripcin
considerar interrumpido el cmputo En este caso se debe tener en cuenta
del plazo, aspecto este no previsto en la dos supuestos importantes. El supuesto
legislacin44. de la responsabilidad civil contractual,
donde la relacin entre el cliente y el
abogado es una relacin de consumo
43 Z M, Responsabilidad civil que engloba la prestacin de servicios,
del abogado conforme a la naturaleza de la pres- tenindose en cuenta el plazo de pres-
tacin y de la relacin jurdica. Una perspectiva cripcin regulado en el artculo 121 de
comparada, ob. cit., p. 295.
44 Vase, al respecto, Vassilieff, citado por Zam- la Ley N. 29571, Ley de proteccin al
progna. Ibid., p. 295. consumidor, el cual prescribe:

Las infracciones al presente cdigo prescri- La relacin establecida entre el

ben a los dos aos contados a partir del da abogado y el cliente asume, como
en que la infraccin se hubiera cometido
regla general, caractersticas con-
o desde que ces si fuera una infraccin
continuada. Para el cmputo del plazo tractuales puras, estando sometido
de prescripcin o su suspensin se aplica a los principios generales que re-
lo dispuesto en el artculo 233 de la Ley gulan los contratos; esto es, ante la
N. 27444, Ley del Procedimiento Admi- existencia de un contrato entre el
nistrativo General. abogado y el cliente. Se est ante una
As tambin, en el caso de tratarse responsabilidad civil contractual,
de una responsabilidad civil extracon- caso contrario ante una responsabi-
tractual, el plazo de prescripcin es el lidad civil extracontractual, siendo
mismo, el cual se encuentra regulado importante e indispensable que en
en este caso en el numeral 4 del art- dicho contrato se precise, de manera
culo 2001 del Cdigo Civil donde se taxativa, si el abogado se somete a
sostiene: Prescriben salvo disposicin una responsabilidad de medios o a
diversa de la ley: 4) A los dos aos, [] una responsabilidad de resultados,
la accin indemnizatoria por responsa- as como se precise si se est frente
bilidad extracontractual []. a una responsabilidad civil subjetiva
o responsabilidad objetiva.
11. Conclusiones La responsabilidad civil del aboga-
do, basada exclusivamente en crite-
El abogado litigante desempea rios subjetivos, no resulta suficiente
un papel importante en la admi- para dar solucin a los innumerables
nistracin de justicia, siendo que problemas de una sociedad cada
con sus actos y expresiones en el vez ms tecnificada y compleja
ejercicio de su profesin y dentro en sus relaciones mercantiles e
de los lmites de la ley, se identifica interpersonales. Las doctrinas aqu
en l la destacada figura de alguien estudiadas gravitan alrededor del
que pretende la realizacin del ideal desarrollo del enfoque objetivo de
de justicia, al igual que los dems la responsabilidad civil, en el cual
sujetos procesales, como son los todo dao injusto debe ser reparado,
jueces, fiscales, etc. Sin embargo, independientemente de un factor
el abogado ha de ser responsable de imputacin subjetiva o reproche
por los daos que, en el ejercicio moral al causante del perjuicio. Lo
de su profesin, por prestaciones que verdaderamente importa es sa-
defectuosas, incumplimiento de ber a quin se debe imputar dicho
sus obligaciones, negligencias y perjuicio y establecer a la persona
otros causa dao a su patrocinado, que debe soportar la carga resarci-
su cliente o a terceros. toria del dao.

Actualidad
12. Referencias bibliogrficas efectos, en Saberes, vol. 3. Recuperado de

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DOCTRINA PRCTICA Las funciones de responsabilidad civil en el Per ...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Las funciones de responsabilidad civil en el Per son
adecuadas o debemos adoptar algunos criterios del
common law?
Bruno Alonso Tapia Cornejo*
Universidad Inca Garcilaso de la Vega
Yo no caus semejante dao!
No es el dao causado
es que la sociedad
entienda que no se debe repetir.
SUMARIO
RESUMEN ABSTRACT
El autor absuelve las siguientes interro- The author answers the following ques-
gantes: la responsabilidad civil sera un tions: Is civil liability a mechanism of
mecanismo de tutela jurdica sustancial?, substantial legal protection? Has liability
la responsabilidad tiene como finalidad the purpose of prevention and/or deterren-
la prevencin y/o disuasin?, los punitive ce? Do punitive damages lead to a clear
damages conllevan a una clara funcin de function of punishment and deterrence of
castigo y disuasin del culpable?, entre the liable persons? Among other questions.
otras. Keywords: Reestablish /Patrimonial
Palabras clave: Restablecer / Dao patri- and non-patrimonial damage /Prevention
monial y no patrimonial / Prevencin Title: Are the functions of civil liability
in Peru adequate or shall we adopt some
Recibido: 28-11-16
criteria from the common law?
Aprobado: 16-01-17
Publicado en lnea: 02-02-17 Author: Bruno Alonso Tapia Cornejo
* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Ha sido ponente estudiantil en diversas uni-
versidades a nivel nacional y en el Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Actualmente, cursa estudios
de maestra en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con mencin en Derecho Procesal.

Actualidad
Civil RESPONSABILIDAD CIVIL Bruno Alonso Tapia Cornejo
1. Introduccin la doctrina2 ha de entenderse como un

En el mbito de la responsabilidad cuerpo de derecho, uniforme y aplicable
civil, existe el criterio de restablecer el a todo el pas, contrastando con las anti-
perjuicio realmente ocasionado, ms guas costumbres. De all que, el common
existe otro problema en el mbito de la law sea la costumbre comn, es decir,
responsabilidad civil extracontractual, que la universalidad del common law se
ya que en la praxis judicial muchos abo- compara con la efectividad restringida y
gados tienden a entender erradamente local de las costumbres no incorporadas
el criterio de dao en el Per, esto se todava dentro de su mbito.
evidencia en la inadecuada justificacin
de los montos. Por ejemplo, el deman- IMPORTANTE
dante exigi para mi patrocinado(a) S/
100 000 (cien mil nuevos soles) por La responsabilidad civil es una po-
daos y perjuicios ocasionados de un sicin jurdica de sometimiento a un
particular tipo de obligacin, como
accidente de trnsito. el resarcimiento u obligacin resar-
De ello se establece la siguiente citoria. El resarcimiento no debe
pregunta: cul sera el criterio por el confundirse con la indemnizacin.
La indemnizacin a diferencia del
que se le otorgara el monto citado resarcimiento, no tiene origen en un
anteriormente, sino se ha desglosado acto de responsabilidad civil. Su fi-
cules son los perjuicios efectivamente nalidad, adems, no es igual a la del
ocasionados, si solo se ampara en las resarcimiento, que siempre tiene una
ventajas que tiene la vctima en el ar- vocacin reintegradora de la posicin
tculo 1969?1 Tomando en cuenta los alterada negativa por un evento da-
oso.
criterios del common law en el mbito de
la responsabilidad civil extracontractual
en relacin a daos, los pases que tienen En este pas se ha entendido la
este sistema buscan disuadir y sancionar, palabra jurisprudencia como aquellos
entendiendo esto como monto pecunia- fallos que emiten los jueces. No obstante
rio para que esta conducta no se vuelva en ingls (jurisprudence), su significado
a repetir. gira entorno a la filosofa del derecho o
la ciencia jurdica, principios fundamen-
2. Qu es el common law? tales de un sistema legal. A diferencia del
sistema romano-germnico, este trmi-
El common law tiene diversidad de
no s est basada en el derecho escrito,
significados, pero conforme se aprecia en
el cual dista de lo aprendido sobre el
1 La vctima solo tiene que probar que existi
una relacin de causalidad adecuada y el dao
ya que el factor atributivo lo tiene que probar 2 C, H.H.A., Diez ensayos sobre el common
el que causo el perjuicio. law, Lima: Universo, 1967, p. 19.

derecho no escrito en el que se basa el comn en las costumbres locales para

common law. crear un derecho unificado. Es impor-
El sistema ingls se caracteriza tante conocer conceptos del derecho
por importantes aspectos, como en su anglosajn como writ6
, equity7
y trust8,
jurisprudencia, en el establecimiento que posteriormente se adoptaron como
de la misma, etc. As pues, desde este criterio de la obligatoriedad del prece-
sistema se deriva la regla general de la dente judicial.
ausencia de cdigos.3 Es importante Asimismo, en el derecho ingls no
tener en cuenta que cuando el operador se distingue entre derecho pblico y
de derecho emplea una palabra debe ser derecho privado, ni existen categoras
evidente lo que quiere decir o, de otra iguales a las francesas de derecho civil,
manera, sufrir no solo la prdida de la comercial, administrativo o de seguridad
fuerza de sus palabras, sino tambin la social.9 De esta manera, se considera
prdida de su auditorio.4 en este sistema que el derecho civil se
As pues, los juristas ingleses consi- subdivide en ramas que definen los de-
deran que su derecho se caracteriza por rechos y deberes de los particulares y sus
una continuidad histrica sin influen- relaciones con los rganos del gobierno.
cias extranjeras, ni rupturas. De all Una de las ramas es la responsabilidad
que el derecho ingls se desenvolviera civil o torts10.
de manera autnoma a lo largo de una Es importante ver la diferencia del
evolucin ininterrumpida y apegada marco anglosajn con el peruano en
invariablemente a los principios del
common law y la equity.5
6 Es una autorizacin real que lo emite el fun-
En cuanto al criterio para resolver cionario del ms alto rango. Posteriormente
asuntos de competencia, los tribunales los writs se estandarizaron los litigantes
tuvieron formato tipo forms of action. Ibid.,
reales debieron buscar lo que haba de p. 16
7 En el siglo XIV se empez a llevar quejas direc-
3 Ibid., p. 28. tamente al rey, quien lo derivaba al canciller.
4 Es un hecho curioso que en la literatura ju- Los remedios de equity sirven justamente para
rdica inglesa se cita con frecuencia el cuento que exista el fundamento de equidad. Cabe
infantil Alicia en el pas de las maravillas, a recalcar la nocin de equity como una rama
tal punto que un destacado juez lo adopt complementaria del common law.
al emitir su sentencia en un gran juicio ante La equity requera de la existencia del common
la Corte Suprema (El caso de Liversidge v. law, sino no tendra razn de ser. Ibid., p. 17
Anderson (1942)). Sus palabras fueron las 8 Que es complejo traducirlo literalmente pero
siguientes: Cuando yo empleo una palabra, es entendido como la transmisin de la pro-
dijo Humpty Dumpty, significa exactamente piedad
lo que quiero que signifique y nada ms. 9 M, Una introduccin al common law,
Ibid., p. 17. ob. cit., p. 20
5 M, Marta, Una introduccin al 10 Se entiende la palabra torts en las siguientes
common law, Mxico: Universidad Nacional definiciones: culpa, lesin jurdica, agravio,
Autnoma de Mxico, 2004, p. 11. actos ilcitos no criminales. Ibid., p. 21

Actualidad
cuanto el common, el cual es creado por un derecho que se ha venido ejerciendo

los jueces a travs de los precedentes por algn tiempo; si el tribunal lo llegase
judiciales. El orden de las fuentes del aceptar, se convierte en derecho local14.
derecho ingls es el siguiente: 1) la ju- Ahora bien, en relacin con la
risprudencia, 2) la ley, y 3) la costumbre organizacin judicial, esta se puede
y la doctrina. estructurar de la siguiente orden: 1) la
El primero de los puntos sea- supreme court of judicature15, 2) las cortes
lados arriba se refiere a las decisiones superiores16 y 3) las cortes inferiores. Los
judiciales11. Un trmino relacionado Estados Unidos, despus de su indepen-
es el stare decisis, que significa que los dencia se convirti en una repblica
tribunales deben respetar o adherirse a federal, adoptando, de este modo, una
las decisiones judiciales anteriores para organizacin poltico constitucional
lograr la consistencia en los fallos y sea diferente de la inglesa, razn por la cual
operativa. Es necesario que jueces y el derecho histrico ingls tuvo que
abogados conozcan los casos, para ello desenvolverse en una estructura poltica
en el common law existen los libros de- distinta de la original.
nominados year books12. La ley emanada Por otro lado, en cuanto a su es-
por el parlamento se da a travs de los tructuracin, esta data de finales del
acts of parliament13. siglo XVIII y fue obra de la Convencin
Con respecto a las costumbres Constitucional de Filadelfia, inaugurada
anglosajonas, existe un criterio trilateral el 5 de mayo de 1781.17 Como pas en
de tipo general, mercantil y local. La cuanto a su distribucin la Constitucin
primera se refiere a las costumbres de los Federal en su enmienda X, se establece
antiguos reinos anglosajones; la segunda que las facultades que esta constitucin
data de la edad media y se forma con las no delega a los Estado Unidos ni prohbe
prcticas adoptadas por comerciantes y a los Estados, quedan reservadas a estos
mercaderes con el objeto de crear nor- respectivamente o al pueblo.
mas que agilizaran el trfico comercial,
y en cuanto a la costumbre local, la 14 Para ello debe ser una costumbre de tiempo
puede hacer valer una persona ante un inmemorial referido que se practicaba desde
1189, debe circunscribirse a una regin de-
tribunal para que se reconozca y declare terminada y su contenido debe ser preciso en
cuanto a las personas y la materia, su ejercicio
11 En ingls el trmino es case-law. Ibid., p. 23 debe ser continuado, razonable, pblico y sin
12 Aparecieron en principio en forma manus- vicios, es importante que aquella costumbre
crita, se copiaban y luego se distribuan entre sea adecuada con el derecho objetivo.
jueces y abogados. 15 Integrada por la High Court of Justice (Su-
13 Una vez aprobado, ningn tribunal puede prema Corte de Justicia), la Crown Court y
declararlo inconstitucional. Con relacin a la Court of Appeal.
la legislacin, los tribunales se limitan a in- 16 Donde se originan los precedentes judiciales.
terpretarla, cuando es necesario, para poder 17 M, Marta, Una introduccin al com-
aplicarla al caso concreto. mon law, ob. cit., p. 79.

Finalmente, aunque ha sido men- data desde los tiempos de Grecia, donde
cionado anteriormente en el presente se originan los primeros jurados confor-
artculo, los authority books tienen que mados por ciudadanos seis miembros
tener determinada antigedad, solo posiblemente.
un nmero determinado de obras son En Estados Unidos existe un trmi-
aceptadas universalmente por jueces no referido al quantum: el afforcement,
y abogados para formar parte de esta que es el mximo de personas que puede
categora. integrar un jurado. El jurado es una
institucin trascendental, ya que estas
3. La institucin del jurado en los personas al resolver tienen que tener
Estados Unidos un conjunto de criterios adecuados y
El ciudadano medio de los Estados razonables. Estas personas son selec-
Unidos entiende que la participacin en cionadas al azar y reciben un monto
la vida pblica se efecta no solamente que se le remunera a cada uno de ellos
mediante el ejercicio del derecho de porque tendrn la funcin de velar por
voto, sino tambin a travs del ejercicio los ciudadanos, estudiando solo el caso
del derecho a formar parte del jurado.18 en concreto en s. Estas personas son
El derecho al proceso mediante jurado es tratadas de manera adecuada, digna y
una garanta constitucional contenida en no como se vio en otras pocas21 .
la sexta enmienda de la ley fundamental
de los Estados Unidos, pero se encuentra 4. Qu es el anlisis econmico del
regulado de manera abstracta19. derecho?
Ahora bien, de la misma forma Muchos se resisten a someter ciertos
abstracta se deriva una multiplicidad tipos de comportamiento humano al
de formas que adopta el jurado y la po- clculo econmico.22 Hay que resaltar
lmica surgida en torno a las mismas.20 que los lmites de la ciencia econmica
En cuanto a la determinacin de la han ido paulatinamente amplindose
cantidad de miembros de un jurado, es hasta el punto de invadir los campos
importante ver el tiempo histrico que de las disciplinas sociales.23 La ciencia
18 H, Reid, La institucin del jurado en 21 Vase, al respecto, lo siguiente: en Inglaterra

los Estados Unidos sus intimidades, Madrid: exista hace siglos l costumbre de encerrar a
Civitas, 1986, p. 17. los jurados sin alimento ni agua hasta que se
19 Vid. En toda causa criminal, el encausado pusiesen de acuerdo en el fallo. Loc. cit.
gozar del derecho a ser juzgado rpidamente y 22 B, Gary, El enfoque econmico del
en pblico por un jurado imparcial del distrito comportamiento humano, en Informacin
y Estado en que el delito se haya cometido, comercial espaola, Madrid: enero de 1980,
aplicndose tanto en las jurisdicciones civil y p. 1.
penal. H, La institucin del jurado en los 23 T L, Juan, El anlisis econmico del
Estados Unidos sus intimidades, p. 18. derecho panorama doctrinal, Madrid: Tecnos,
20 Ibid., p. 19 1987, p. 1. Cita a Coase.

Actualidad
econmica, es decir, el modo cientfico en s y cmo estara esta con un anlisis

de conocer los hechos econmicos y de prevencin, observando la previsibi-
sociales en general, es necesaria para lidad de los daos y su influencia en la
conocer, interpretar y valorar los hechos responsabilidad de los mismos.30 De all
jurdicos.24 S argumenta que el que el anlisis econmico del derecho
mercado est arraigado en valores y en es una ciencia que ayuda en un caso
instituciones que lo hacen viable y lo en concreto a los efectos y costos de las
legitiman.25 decisiones,
Los pensadores como D L Por su parte, P sostiene como
B concibieron a la sociedad supuesto que las personas son siempre
como una mquina econmica ordena- maximizadores racionales de sus sa-
da y predecible.26. El anlisis econmico tisfacciones. Desde las problemticas
del derecho es en primer trmino un del anlisis econmico del derecho se
anlisis de costos y beneficios sociales de puede citar lo ejemplificado por Alfre-
las sentencias.27 En una palabra, como do B31 sobre los accidentes de
lo establece P-A Cndido28: la trnsito, que a partir de 1984 se aprecia
funcin nuclear del Derecho, desde un la diferencia que existe entre el porcen-
punto de vista econmico, sera la de taje de accidentes en Europa y el Per
modificar incentivos. evidencindose este ltimo pas tuvo
El anlisis econmico del derecho el ms alto porcentaje de accidentes, el
permite demostrar que las leyes limitati- triple de Europa.
vas de la autonoma privada en materia El AED puede adecuarse al siguien-
de alquileres para fines de habitacin te ejemplo de servicio de transporte del
dictadas con un espritu de sociabili- Metropolitano de Lima que, si bien es
dad pueden dar lugar a efectos no solo cierto uno puede llegar ms rpido a su
ineficientes sino socialmente inicuos.29 destino, no necesariamente se llega con
Entindase que el anlisis econmico comodidad; a inicios de su funciona-
del derecho es un anlisis del sistema miento ponan orientadores para limitar
el excesivo ingreso de personas a los bu-
24 Ibid., p. 15. ses, pero actualmente no se encuentran
25 E P, Isaac, El modelo econmi- a estos orientadores y, por ende, entra
co de Adam Smith y el papel que le asigna a gente en cantidad mayor a la debida.
las instituciones y al Estado en la economa,
en Laissez-Faire, n. 28, Mixco: septiembre del En caso de que exista un accidente, la
2008, p.18. indemnizacin sera elevada para cada
26 Ibid., p. 19. una de las vctimas. Si se realiza la va-
27 L H, Leysser, La responsabilidad
civil, lneas fundamentales y nuevas perspectivas,
2.a ed., Lima: Jurista, 2011, p. 114. 30 Ibid., p.134.
28 Loc. cit. 31 B G, Alfredo, Derecho y eco-
29 Ibid., p.118. noma, 2.a ed., Lima: Palestra, 2006, p. 714.

loracin del caso en concreto, el costo ponder, cuya concepcin se remonta a

de prevencin sera que sigan teniendo la Francia del siglo . Responder en
personas que controlen el excesivo ingre- latn es respondere y promesa en latn es
so de gente a los buses, as el beneficio spasio; as respondere tambin significaba
sera menor para las eventuales vctimas. prometer. Cuando se produce el respon-
der, el sponsio sube. Conforme lo esta-
IMPORTANTE blece R: [] la responsabilidad
es el sometimiento a una consecuencia
En el derecho anglosajn se desa- jurdica desventajosa como resultado
rrolla un segundo sistema que tiene de incurrir en un supuesto legalmente
como fines la prevencin, que con- previsto.
siste en evitar la ocurrencia de daos
futuros (vase la relevancia que tiene La responsabilidad civil es una
la aplicacin del anlisis econmico posicin jurdica de sometimiento a
del derecho), as como la disuasin, un particular tipo de obligacin, el re-
que busca no ejecutar conductas si- sarcimiento u obligacin resarcitoria.
milares, conforme lo establece el ar- El resarcimiento no debe confundirse
tculo 1969 del Cdigo Civil: Aquel
que por dolo o culpa causa un dao con la indemnizacin. La indemniza-
a otro est obligado a indemnizarlo. cin, a diferencia del resarcimiento,
no tiene origen en un acto de respon-
sabilidad civil. Su finalidad no es igual
Otro ejemplo que se puede apreciar a la del resarcimiento, que siempre
es el de los medios de comunicacin, tiene una vocacin reintegradora de
los cuales tienen la funcin de informar la posicin alterada negativa por un
sobre un determinado acontecimiento, evento daoso.
mas no de emitir una opinin personal,
El resarcimiento tiene origen en
disuadiendo el criterio a tomar por cada
un acto de responsabilidad civil sino
uno de los que observan, escuchan o leen
no existiese resarcimiento. El resar-
la noticia. Cabe acotar que en determina-
cimiento tiene el objetivo de reintegrar
das noticias de la televisin usan trmi-
la situacin alterada, mientras que la
nos como un violador y no como debe
indemnizacin no la tiene. Para tener
ser un presunto violador, entonces en el
un claro ejemplo de resarcimiento es el
caso de que ofendan a una determinada
de un accidente de trnsito no tan grave,
persona, el costo de indemnizacin sera
donde lo que se buscara como incentivo
alto por no acreditar sus afirmaciones.
(consecuencias jurdicas) fuera lograr
que la persona se encuentre en la forma
5. La responsabilidad civil extracon-
que se encontraba un segundo antes del
tractual en el Per
accidente. Un ejemplo de indemniza-
La responsabilidad jurdica est cin sera una expropiacin en la que el
ligada con el significado del verbo res- Estado compra forzosamente algo.

Actualidad
La responsabilidad civil tiene dos parado34, comenzando por el francs35, el

enfoques: el didico y el sistemtico. alemn36 y el italiano en dos artculos37.
El primero busca la satisfaccin para La responsabilidad civil es un me-
la vctima, la equivalencia entre el pesocanismo de tutela jurdica sustancial que
econmico del dao y el contenido responde frente a un presupuesto, estos
patrimonial de la prestacin, as como supuestos son los daos. Al respecto,
redistribucin que viene a ser el factor en el mbito doctrinal nacional se esta-
de atribucin. blece que deberan existir ms grado de
En el derecho anglosajn se de- responsabilidades38, en tanto, no existe
sarrolla un segundo sistema que tiene responsabilidad si no existe culpa39.
como fines la prevencin, que consiste Los tribunales al resarcir el dao
en evitar la ocurrencia de daos fu- propiamente causado, y nada ms que
turos (vase la relevancia que tiene la
aplicacin del anlisis econmico del
derecho), as como la disuasin, que 34 Se puede mencionar los siguientes cdigos: el
Cdigo Civil francs de 1804, el Cdigo Civil
busca no ejecutar conductas similares32, alemn de 1900 y el Cdigo Civil italiano de
conforme lo establece el artculo 1969 1942.
del Cdigo Civil: Aquel que por dolo o 35 C C . Artculo 1382.
culpa causa un dao a otro est obligado Cualquier hecho del hombre que cause un
dao a otro.
a indemnizarlo33. 36 C C . Artculo 253. El
En la responsabilidad civil extra- resarcimiento del dao no patrimonial, en los
casos sealados por ley.
contractual no existe un vnculo previo, 37 C C . Artculo 2043.
a diferencia de la responsabilidad por Cualquier hecho doloso o culposo obliga
incumplimiento de obligaciones, y que a otro a resarcir el dao, referido al dao
patrimonial y el Artculo 2059. El dao no
el plazo para presentar la demanda es de patrimonial, debe ser resarcido solo en los
dos aos. Tngase presente que aquel casos establecidos por la ley.
que causa un dao a otro no est, en 38 B P, Jorge Responsabilidad
extracontractual, responsabilidad por incum-
todos los casos, obligado a indemnizarlo plimiento de obligaciones, responsabilidad
ya que los daos en principio estn en por actos jurdicos unilaterales, responsabi-
la vctima, salvo que haya una buena lidad por contratos nulos, responsabilidad
post contractual, responsabilidad autnoma
razn para trasladarlo, a diferencia de lo independiente. En <https://www.youtube.
adoptado en el mbito del derecho com- com/watch?v=t53ZU61GYw8>.
39 La culpa, entendida como falta de debida dili-
gencia, viene a ser un resultado negativo de la
voluntad que impedir la diligencia necesaria
en las relaciones humanas. Asimismo, la culpa
32 Referiremos ms delante de los punitive da- puede darse por diligencia, que es cuando se
mages. omiten las precauciones que se deban; por
33 C C , Artculo 1969.- imprudencia, cuando se hace ms de lo que
Aquel que por dolo o culpa causa un dao a se debe, y por impericia, que es la falta de
otro est obligado a indemnizarlo experiencia en una determinada funcin.

ello, no permiten que la persona natural derecho, ya que, existiendo un anlisis

prevenga y actu ms diligentemente, preventivo, se podra determinar con
ni que la persona jurdica llegue a un mayor exactitud la indemnizacin o el
nivel ptimo de seguridad. Cuando se resarcimiento de acuerdo con el caso
habla de culpa hay que tener en cuenta en concreto, teniendo as un mejor
el equilibrio que debe existir entre obrar anlisis del costo-beneficio. Al respecto,
libremente para la consecucin de sus cabe aclara que existe responsabilidad
propios fines y el derecho a la conserva- subjetiva (art.1969), responsabilidad
cin de su propia identidad. No existe objetiva (art. 1970), responsabilidad
culpa sino hay imputabilidad40 y, como vicaria (art. 1971)43, responsabilidad
lo establece G, no hay culpa donde de incapaces con discernimiento (art.
no hay falta de voluntad racional o de 1975), responsabilidad solidaria (art.
libertad de eleccin41. La vulneracin 1983) y responsabilidad causado por
de la culpa est basada en criterios de animales (art. 1979).
prudencia y diligencia medidos en com- Conforme lo establece J:
paracin con lo que hubiera hecho una la intensidad de la vida moderna, la
persona reflexiva y consciente. multiplicidad de las relaciones humanas
Para un buen anlisis de la respon- y de las transacciones jurdicas, as como
sabilidad civil hay que observar: a) el la frecuencia de los riesgos han relevado
dao, b) el evento daoso, c) relacin la insuficiencia de una concepcin tra-
de causalidad y d) criterio de imputa- zada para pueblos individualistas, cuya
cin.42 Se sugiere que tambin debera vidas sociales estaban relativamente poco
incorporarse el anlisis econmico del desarrolladas.44.
Cuando se habla de riesgo, hay que
40 F C, Gastn, De la culpa tica tener en consideracin, conforme lo es-
a la responsabilidad subjetiva el mito de tablece B, que la regla atempera
ssifo? (Panormica del concepto y del de la de la responsabilidad objetiva, ya que
culpa en el derecho continental y en el cdigo
civil Peruano), en Themis, n. 50, Lima: 2005, se encuentra sujeta a la otra parte, a la
p. 240. eventual prueba de que no fue la culpa
41 Loc. cit. del causante la que ocasiona el accidente.
42 Al respecto, cabe agregar que no se puede con-
siderar a la antijuridicidad como elemento que
determina la responsabilidad, debido a que,
conforme se aprecia en la Ley del Derecho 43 D T, Fernando, La responsabilidad
de Autor, Decreto Legislativo N. 822, en el civil extracontractual, t. I, Lima: Fondo Ed.
artculo 27: Por el derecho de retiro de la PUCP, 2001, pp.167-169.
obra del comercio, el autor tiene el derecho 44 Vase, al respecto, el artculo 1970 del Cdigo
de suspender cualquier forma de utilizacin de Civil.
la obra, indemnizando previamente a terceros 45 B G, Alfredo, Cuando las
los daos y perjuicios que pudiere ocasionar. cosas hablan: el res ipsa loquitur y la carga de la
En otras palabras, se ejerce regularmente un prueba en la responsabilidad civil, en Themis,
derecho pero hay que indemnizar. n. 50, Lima: 2005, p. 236.

Actualidad
6. Criterio de daos en el Per

IMPORTANTE
Al respecto, cabe mencionar que
existe un gran debate sobre si debe ser Los tribunales, al resarcir el dao
considerado como criterio de indemni- propiamente causado y nada ms
zacin solo el dao moral o si se debe que ello, no permiten que la per-
sona natural prevenga y acte ms
tener en cuenta el dao a la persona (el
diligentemente, ni que la persona
proyecto de vida). Hay que acotar que jurdica llegue a un nivel ptimo de
tambin debe entenderse como conse- seguridad. Que cuando se habla de
cuencia daosa al menoscabo patrimo- culpa tiene que tenerse en cuenta
nial46 o personal47. el equilibrio que debe existir entre
obrar libremente para la consecucin
Se debe tener en cuenta que el de sus propios fines y el derecho a la
dao es la alteracin negativa de una conservacin de su propia identidad.
situacin, que los daos no se perciben
con mayor facilidad, pero s las conse-
Otra clasificacin es la de dao
cuencias de un evento daoso.
patrimonial y dao moral. La pri-
Se pueden clasificar el evento dao- mera afecta directamente al patrimonio,
so como dao evento, que es la lesin mientras el segundo afecta al sujeto de
al sujeto, y dao consecuencia, que derecho. Al respecto, el segundo es un
es el dao emergente, cesante, moral y sufrimiento anmico, es una violacin
personal. Hay que tener en cuenta que de los derechos de la personalidad que
no todo dao debe ser resarcido48. El no necesita ser probado por el deman-
dao resarcible debe ser cierto, es decir, dante porque es una presuncin que se
se debe probar el dao. Asimismo, debe presentan de las circunstancias en con-
ser subsistente, si un dao ya ha sido creto. En Francia y Per se ha acogido
resarcido, no demandarse responsabili- el criterio dao material y dao moral,
dad y especfico debido a que la vctima en cambio, en Alemania e Italia est
debe ser especifica. clasificada en dao patrimonial y dao
extrapatrimonial.
46 Vase, al respecto, sobre dao emergente y Hay que hacer mencin que la
lucro cesante, el artculo 1985 Cdigo Civil
peruano. Cabe anotar que con referencia
Corte Suprema de Casacin en Italia
al dao emergente, este no est expreso o emiti la sentencia 26972/10849, de 24
literal, sino que se encuentra de esta manera: de junio del 2008, en la que determin
Las consecuencias que deriven de la accin
u omisin generadora.
47 Vase, al respecto, sobre el dao moral y dao 49 M H, Rmulo, Resarcimiento
a la persona. del dao moral y del dao a la persona vs
48 Conforme lo establece el artculo 1971 del C- indemnizacin del desequilibrio econmico
digo Civil peruano por ejercer regularmente a favor del cnyuge dbil en el tercer pleno
un derecho, la legtima defensa y el estado de casatorio, en Dilogo con la jurisprudencia,
necesidad. n. 153, Lima: 2011, p. 51.

los lmites del dao no patrimonial, es- la lesin a la relacin afectiva respecto de
tableciendo que no merecen proteccin los sujetos.53 El dao moral en el tiempo
los perjuicios de incomodidad, fastidios, es efmero y no duradero en el tiempo.
desilusiones, as como toda otra insatis-
faccin de la vida cotidiana y el derecho 7. El teorema de Coase
a la calidad de vida. Tambin estableci
La teora de Coase est basada en los
dos requisitos para daos no patrimo-
costos de transaccin. Para entenderlo
niales: la gravedad de la lesin que debe
claramente, lase el siguiente ejemplo:
exceder un cierto lmite de ofensividad,
me movilizo de mi casa a mi centro de
ya que debe existir un grado mnimo
trabajo, pero cada da me molesta ms
de tolerancia para dar proteccin y la
viajar en transporte pblico debido a las
seriedad del dao, para lo que en este
incomodidades previsibles de tal servi-
estudio vendra a ser el dao moral.
cio, dado que por las horas de la maana,
Asimismo, en relacin con el dao la mayora de las personas se dirigen a
moral, tambin comprende el proyecto trabajar, entonces como consecuencia
de vida. S seala que el dao al del ahorro de mi trabajo decido comprar
proyecto de vida es aquel dao referido un vehculo automotor, ello implica
al rumbo o al destino que la persona invertir tiempo (en buscar el vehculo
otorga a su propia vida. que me agrade y dinero de acuerdo a
La crtica que se realiza a la teora de mis recursos podr adquirir un determi-
S sobre el proyecto de vida es nado modelo de carro). Luego tengo
que la relacin de causalidad50 y el dao que negociar con el probable vendedor
son aspectos muy controversiales, en que tambin tomar sus medidas sobre
tanto no existe cuantificacin objetiva ni mi persona para ver si le podr cumplir.
indicadores mesurables. Conforme lo es- Los costos de transaccin indican
tablece D M, el dao moral brindar que la gente llevar transacciones de ma-
un beneficio econmico y sancionar51 nera generalizada, creando as mercados.
al comportamiento del responsable. Asi- En el mbito de la responsabilidad civil
mismo, se puede observar que el dao extracontractual, Coase establece que
moral es subjetivo si lo sufre el propio los costos de informacin hacen inviable
sujeto.52 Y el dao moral afectivo que es la solucin de mercado. Conforme lo
seala B con un claro ejemplo:
50 Al respecto cabe resaltar que el Cdigo Civil
peruano es uno de los pocos cdigos que esta- Si una etiqueta que advierte al con-
blecen qu criterio de causalidad adoptar. En sumidor que la explosin de una bebida
el caso de esta presente artculo, la causalidad
adecuada entre el hecho y el dao producido. gaseosa no genera responsabilidad para la
51 Entendiendo la sancin como un reproche y
no por lo entendido en un mbito penal.
52 Por ejemplo, la prdida de un hijo de una 53 Un ejemplo podra ser el de una mascota
madre soltera. vinculada con una anciana y sola.

Actualidad
empresa que la fabric, puede no haber asig- culpable. Para poner un claro ejemplo,
nado los recursos de manera adecuada. Los pinsese, por ejemplo, en las camionetas
costos de informacin para el consumidor que eran chocadas por detrs de una
sobre los riesgos implcitos en el consumo manera determinada y, como conse-
de una gaseosa pueden ser altos. Se requie- cuencia de ello, este explosionaba56.
re conocimientos tcnicos y estadsticos Asimismo, el caso de una seora que
para establecer cul es el verdadero riesgo demand a la empresa de comida rpida
asumido y as poder permitir que el consu- McDonalds57. En estos casos se aprecia
midor considere si es razonable consumir que los punitive damages son sumas de
la gaseosa54. dinero que se fijan y se dan a la vctima,
ms se estima conveniente que el monto
8. Una nocin de los punitive damages debera repartirse: una mitad para esta
y la otra mitad para futuras vctimas.58
Con los punitive damages lo que se
busca es la sancin al damnificado con De esa manera, siguiendo lo estable-
un monto econmico (no basado en el cido por la Corte Suprema de los EE. UU.,
perjuicio realmente ocasionado, si no a se debe tener en cuenta los siguientes
la conducta en s), dado que una indem- criterios al determinar la indemnizacin:
nizacin para el damnificado por una a) la gravedad de la falta, b) la situacin
actividad ajena persigue la disuasin, particular del daador, c) los beneficios
es decir, que son los incentivos los que derivados de la consecuencia negativa
generan el actuar daoso y para que estas para la vctima, d) posicin de mercado
actividades potencialmente nocivas no o de mayor poder, el carcter antisocial
se repitan en el futuro (o lo hagan con
las medidas de seguridad necesarias), lo 56 La corte determin que la empresa previo de
que se deber sancionar es la conducta ese desperfecto del vehculo pero haciendo
un anlisis de costo-beneficio (justamente
daosa que infringe de manera relevante es el AED). Esta se dio cuenta que le saldra
las reglas de la conciencia social. ms caro retirar los vehculos del mercarlo que
indemnizar a los posibles damnificados, ya que
Al respecto, cabe agregar lo dicho la corte estableci una multa muy alta.
por F C55. Este sostiene 57 Fue un caso de los Estados Unidos de Nortea-
que los punitive damages conllevan a una mrica mediante el cual una seora de 81 aos
al recibir el caf de McDonald y por querer
clara funcin de castigo y disuasin del hechar un poco de azucar se le derram en las
piernas causndole quemaduras hasta de tercer
grado. La corte estableci una indemnizacin
54 B G, Alfredo, Ronald Coase de 2.9 millones de dlares por no tener el m-
y el sistema jurdico, en Apuntes, n. 28, Lima: nimo deber de cuidado sobre los altos grados
Universidad del Pacfico, 1991. de temperatura de su caf.
55 Vase, al respecto, la cita a De ngel Yagez 58 Se debera crear un instituto para estos casos y
de F C, Gastn, Las transfor- qu mejor pueda a su vez que hacer un anlisis
maciones funcionales de la responsabilidad econmico del derecho para analizar si se debe
civil: la ptica sistmica en Ius et veritas, n. desplazar la responsabilidad y como sera el
22, Lima: 2001, p. 234. criterio de indemnizacin.

de la conducta, e) la finalidad disuasiva sabilidad por actos jurdicos unilaterales,

futura perseguida, la actitud ulterior del responsabilidad por contratos nulos, res-
ponsabilidad post contractual, responsa-
demandado, f ) el nmero y la jerarqua bilidad autnoma independiente. Recu-
de los empleados comprometidos en la perado de <https://www.youtube.com/
falta de conducta, y g) las consecuencias watch?v=t53ZU61GYw8>.
patrimonial indirectas. B G, Alfredo, Derecho y econo-
a
ma, 2. ed., Lima: Palestra, 2006.
B G, Alfredo, Cuando las
9. Conclusin cosas hablan: el res ipsa loquitur y la carga
El derecho norteamericano (com- de la prueba en la responsabilidad civil, en
Themis, n. 50, Lima: 2005.
mon law) en el mbito de la res-
C, H.H.A., Diez ensayos sobre el common
ponsabilidad civil cumple un rol law, Lima: Universo, 1967.
disuasivo-sancionador. D T, Fernando, La responsabilidad
Los jueces de cuantificacin de los civil extracontractual, t. I, Lima: Fondo Ed.
daos no solo deben evaluar los PUCP, 2001.
daos en s, sino que deben evaluar E P, Isaac, El modelo econmico
de Adam Smith y el papel que le asigna a las
las consecuencias sociales para que la instituciones y al Estado en la economa,
sociedad entienda que esa conducta en Laissez-Faire, n. 28, Mxico: septiembre
no se debe repetir. del 2008.
F C, Gastn Las transformacio-
La institucin del jurado en los
nes funcionales de la responsabilidad civil:
Estados Unidos es trascendental la ptica sistmica, en Ius et veritas, n. 22,
porque se aprecian distintos criterios Lima: 2001.
y razonamientos. F C, Gastn, De la culpa tica a la
responsabilidad subjetiva el mito de ssifo?
Correcta aplicacin de los punitive (Panormica del concepto y del de la culpa
damages. Las personas deben tomar en el derecho continental y en el cdigo civil
precauciones en la sociedad y las peruano), en Themis, n. 50, Lima: 2005.
personas jurdicas que realicen o H, Reid, La institucin del jurado en los
no una actividad riesgosa cumplan Estados Unidos sus intimidades, Madrid:
Civitas, 1986.
e internalicen costos sociales.
L H, Leysser, La responsabilidad civil,
lneas fundamentales y nuevas perspectivas,
10. Referencias bibliogrficas Lima: Jurista, 2.a ed., 2011.
B, Gary, El enfoque econmico del M, Marta, Una introduccin al common
comportamiento humano, en Informacin law, Mxico: Universidad Nacional Autno-
comercial espaola, Madrid: enero de 1980. ma de Mxico, 2004.
B P, Jorge, Responsabilidad T L, Juan, El anlisis econmico del
extracontractual, responsabilidad por derecho panorama doctrinal, Madrid: Tec-
incumplimiento de obligaciones, respon- nos, 1987.

Actualidad
Civil RESPONSABILIDAD CIVIL

Contenido
CONSULTA
Es posible atribuir responsabilidad solidaria a la aseguradora y al causante del riesgo por todos
los daos generados en un accidente de trnsito?
CONSULTA
Una mujer transitaba por la calle cuando repentinamente es embestida
por la parte posterior de un taxi. Llevada a un centro de salud por el
propio conductor, la vctima es finalmente diagnosticada con fractura
de tibia debido a un agente contundente. La mujer demanda indem-
nizacin por dao a la persona, tanto al chofer como a la aseguradora
argumentando que su salud se ha deteriorado por lo que debe de ir
constantemente al mdico y tratarse. El chofer en su contestacin,
informado de la situacin mdica de la actora, afirma que la vctima
ya tena osteoporosis por lo su estado de salud ya estaba deteriorado
antes del accidente. La aseguradora argumenta que la pliza ha cubier-
to los gastos directos del accidente por lo que cualquier otro tipo de
responsabilidad civil debe ser asumida por el chofer. Se nos consulta si
la aseguradora debe o no de asumir solidariamente la indemnizacin
que decida ordenar el juez.
Se entiende por responsabilidad es atribuible a los demandados de forma

solidaria a la obligacin compartida por solidaria, todo ello en razn de que la
las partes respecto a una deuda o hecho vctima, luego del accidente, ha visto
y, por medio de aquella un acreedor agravada la enfermedad degenerativa
tiene derecho a reclamar el pago de una que padeca (osteoporosis).
obligacin o resarcimiento de un dao Con respecto a la aseguradora no-
a cualquiera de los responsables o en su tamos que esta ha cumplido a travs del
defecto a todos ellos, sin que ninguno SOAT con cubrir los gastos generados
pueda eludir su responsabilidad de tipo por el accidente de forma plena. Esta sa-
patrimonial. tisfaccin solo abarca ciertos aspectos del
De acuerdo con el caso, el tema dao emergente y por un determinado
sustancial es determinar si existe el dao monto pues su fuente es contractual. Al
a la persona alegado por la vctima, y este ser ello as, la relacin que tiene frente al

tomador del seguro y el tercero deviene conforme al artculo 1970 del Cdigo
en estrictamente obligacional respecto Civil2 y, por lo tanto, ser directamente
del eventual accidente que se pudiese responsable de la gama de daos no
dar, y no responde ms all de ello. cubiertos por la aseguradora, la cual est
Como E seala: Naturalmente eximida de responder por desembolsos
solo podr utilizarse la accin en tanto mayores al determinado en la pliza de
est cubierto el riesgo por la pliza. La seguro.
vctima del dao tiene, en este caso dos, En conclusin, la indemnizacin
responsables solidariamente1. que debe sufragarse por los daos
Consideramos que una enferme- causado no puede ser solidaria, puesto
dad de carcter degenerativo como la tanto la responsabilidad del chofer y la
osteoporosis puede ser agravada hasta aseguradora tienen fuente diversa. Es
con el mero contacto fsico regular, toda contractual la obligacin de resarcir los
vez que la condicin de la vctima era gastos mdicos derivados del accidente
delicada antes del accidente y despus por parte de la aseguradora y hasta por el
resulta agravada derivando en diversas monto contratado, y ser extracontrac-
manifestaciones del dao (lucro cesante, tual, objetiva y por riesgo la responsabi-
personal y moral), menoscabos que no lidad del chofer en virtud del principio
son cubiertos va SOAT. general alturum nom laedere.
Estos daos han sobrevenido al
Fundamento legal
accidente y se manifiestan an ms a
causa de la enfermedad degenerativa - Cdigo Civil: art. 1970.
sufrida. Concluimos que respecto del
chofer existe responsabilidad por riesgo 2 C C. Artculo 1970. Aquel que
mediante un bien riesgoso o peligroso, o por
el ejercicio de una actividad riesgosa o peli-
1 E E, Juan, Derecho de respon- grosa, causa un dao a otro, est obligado
sabilidad civil, Lima: Rodhas, 2002, p. 374. a repararlo.

Actualidad
Cas. N. 1936-
2015 Lima La negacin a una escala remunerativa de
comandante genera responsabilidad civil
CAS. N. 1936-2015 LIMA

(El Peruano, 30-12-2016, p. 86114)
Proceso Pago de suma de dinero e intereses legales
Decisin Fundado
Normas aplicables Cdigo Civil: art. 1321
Fundamentos El lucro cesante es una forma de dao patrimonial y viene a ser las ganancias o expecta-
jurdicos relevantes tivas legtimas que se ven frustradas como consecuencia del evento daoso. [E]n el caso
de autos, se encuentra acreditado que el incumplimiento de incorporar al recurrente en
la categora remunerativa de comandante del Polica Nacional del Per en cumplimiento
del artculo 47 del Decreto Legislativo N. 573, le caus un dao econmico que afect
su patrimonio familiar y personal, pues dej de percibir desde la fecha de dacin de
la norma hasta el mes de noviembre del ao 2005, [] un derecho econmico que
carcter remunerativo que estaba reconocido legalmente a favor del recurrente.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 19362015 LIMA
Al declararse judicialmente que corresponda al

recurrente ser incorporado a la categora remu-
nerativa de comandante en mrito del artculo
47 del Decreto Legislativo N. 573 desde la fecha
en que esta norma entr en vigencia, se origina la
responsabilidad civil de la demandada y cuando
se encuentra acreditada corresponde otorgarle la
indemnizacin por daos y perjuicios.
Lima, diecinueve de julio de dos mil diecisis.
LA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSI-

TORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
VISTA; los acompaados; la causa nmero mil novecientos treinta y seis dos mil quince
Lima; en audiencia pblica de la fecha; luego de verificada la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casacin interpuesto por el demandante Daniel Marcial Urquizo
Alarcn, mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2014, de fojas 289 a 298, contra
la sentencia de vista de fecha 22 de julio de 2014, de fojas 276 a 283, que confirma la
sentencia de primera instancia de fecha 27 de octubre de 2009, de fojas 156 a 163, solo en
el extremo que declar infundada la pretensin de indemnizacin por daos y perjuicios;
en los seguidos contra el Ministerio del Interior - Polica Nacional del Per.
2. CAUSAL DEL RECURSO
Mediante resolucin de fecha 17 de junio de 2015, de fojas 47 a 49 del cuaderno de
casacin, expedida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria,
se declara procedente excepcional por la causal de infraccin normativa del artculo 1321
del Cdigo Civil.
3. CONSIDERANDO
PRIMERO. Objeto de la pretensin: conforme al escrito de demanda de fojas 36 a 44 y
subsanado por escrito de foja 74 a 77, don Daniel Marcial Urquizo Alarcn establece
como pretensiones: 1) se ordene la transferencia de su aportaciones ms los intereses
generados de la Oficina de Normalizacin Previsional y la Administracin Privada de
fondo de Pensiones Horizonte a la Caja de Pensiones Militar Policial y en consecuencia
se le otorgue una pensin sujeta al Decreto Ley N. 19846; 2) otorgamiento del beneficio
no pensionable de combustible; 3) el pago de devengados de dicho beneficio desde julio
de 1990; 4) el pago de una indemnizacin por daos y perjuicios equivalente a S/ 133
832.24 nuevos soles, ms intereses y 5) la nulidad de la resolucin ficta que deniega su
recurso de apelacin. Estableci como fundamentos de su demanda que el artculo 47 del
Decreto Ley N. 573 orden en su primer prrafo reconocer al personal civil nombrado,
como en su caso, la categora remunerativa de oficial o subalterno, segn corresponda,
lo cual no fue cumplido por la demandada, hasta que en virtud de un mandato judicial
expedido en una accin de cumplimiento el 4 de noviembre de 2002, confirmado por
resolucin judicial del 15 de abril de 2003, se expidi la Resolucin Ministerial N.
0814-2006-IN/PNP de fecha 8 de marzo de 2006, que le reconoci el dicho derecho,
incrementndose su remuneracin en S/ 455.61 nuevos soles desde diciembre de 2005,
por lo que al haber transcurrido ms de 184 meses sin que se haya ejecutado lo dispuesto
en el referido artculo 47 corresponde una indemnizacin de S/ 133, 832.24 a razn de
S/ 83,832.24 por lucro cesante, que resulta de multiplicar los S/ 455.61 nuevos soles por
los 184 meses y S/ 50,000.00 por dao moral.
SEGUNDO. Fundamentos de la sentencias de grado: mediante sentencia de primera
instancia de fojas 156 a 163, de fecha 27 de octubre de 2009 se declar infundada la
demanda, bajo el fundamento de que el actor no ha tenido en cuenta que el artculo
14 del Decreto Supremo N. 008-2005-IN, tiene como base legal el Decreto Ley N.
573, siendo el espritu dicha norma el otorgar solo al personal de empleados civiles la
categora remunerativa de oficiales o especialistas de servicios, mas no la condicin de un
agente militar y policial de carrera, dado que la categora que se le asigna a los empleados
civiles, tienen tan solo efecto remunerativo. Siendo ello as, al tener el actor la condicin
de exempleado civil, no le corresponde percibir pensin por la Caja de Pensiones Militar,

Actualidad
debido a que no tiene la condicin de agente militar y policial de carrera. La calidad del
actor de empleado civil no est sujeto a lo regulado en la Ley N. 19846, motivo por
el cual si el actor en un principio ha estado aportando a la Oficina de Normalizacin
Previsional y posteriormente haber sido afiliado a una AFP, esta ltima es la encargada
de otorgarle el beneficio pensionario que solicita y, por tanto, dichos fondos en la que
ha venido cotizando no pueden ser transferidos a la Caja de Pensiones Militar Policial, la
cual tiene otro rgimen de pensiones. En sentido, la pretensin del actor no tiene ningn
fundamento legal, por el mismo hecho de que el actor se le ha otorgado una equivalencia
de haberes con referencia a grados policiales, conforme al Decreto Supremo N. 316-90-EF
y este nicamente abarca a las remuneraciones pensionables, mas no a las no pensionables
que le otorgan al personal policial en actividad, por consiguiente, la pretensin del actor
no resulta amparable. Que respecto a la indemnizacin debe indicarse que la pretensin
principal no es estimada, carece de sustento pronunciarse respecto a ella.
TERCERO. Elevados los autos a segunda instancia, en virtud al recurso de apelacin
interpuesto por el demandante, la Sala Superior, mediante la sentencia de vista de fojas
276 a 283, de fecha 22 de julio de 2014, que confirma la sentencia que declar infundada
la demanda, tras considerar que mediante Resolucin Ministerial N. 814-2006-IN/PNP
del 08 de marzo de 2006 en mrito de una sentencia judicial de fecha 04 de noviembre de
2002 se resolvi incorporar al personal civil nombrado de la Polica Nacional del Per en
la categora remunerativa de oficiales y subalternos de servicios, a que se refiere el artculo
47 del Decreto Ley N. 573, al personal de empleados civiles Polica Nacional del Per en
actividad, cesantes y jubilados, a partir del 15 de abril de 2003 dentro de ellos se encuen-
tra el demandante en el N. 44, el mismo al que se le otorga la categora remunerativa
equivalente de un Comandante de la Polica Nacional del Per a partir del 15 de abril de
2003. Que respecto al beneficio de combustible tal beneficio no le corresponde toda vez
que la Resolucin Ministerial N. 814-2006-IN/PNP solo le otorga al actor la categora
remunerativa equivalente a un comandante, en ningn extremo de la citada resolucin se
establece que se le otorga el grado de comandante, por lo que no le corresponde percibir
dicho beneficio. Que respecto a la transferencia de los aportes del actor y del Estado,
ms sus intereses generados por la Oficina de Normalizacin Previsional y la AFP a la
Caja de Pensiones Militar Policial, tal transferencia no es amparable, debido a que tiene
la calidad de empleado civil. Finalmente respecto a la indemnizacin, el demandante no
cumpli con la exigencia sealada en el artculo 238 de la Ley N. 27444.
CUARTO. Anlisis casatorio: estando a la causal material por el cual se declar proce-
dente el recurso de casacin, debe precisarse que la cuestin jurdica en debate consiste
nicamente en determinar si la entidad demandada al no haber cumplido con otorgar
la categora remunerativa que corresponde al recurrente en mrito del artculo 47 del
Decreto Legislativo N. 573 ha ocasionado daos directos e inmediatos en su contra; por
tanto, sujeta a la respectiva indemnizacin, debiendo analizarse si corresponde ordenar
el pago del lucro cesante y dao moral peticionados.
QUINTO. Al respecto el artculo 1321 del Cdigo Civil seala: Queda sujeto a la
indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa
inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao emergente como el

lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin. En este
orden de ideas a efectos de determinar la responsabilidad civil demandada debe analizarse
si se configuran los cuatros elementos de dicha responsabilidad esto es: la antijuridicidad,
el dao, la relacin o nexo de causalidad y los factores de atribucin.
SEXTO. En cuanto la antijuridicidad, la cual atae a un aspecto fundamental de la
estructura del hecho jurdico ilcito el cual atenta contra las normas de orden pblico y
las buenas costumbres, constituyendo adems tal hecho una violacin del deber general
de no causar dao a otro, debiendo entenderse tambin como el conjunto de conductas
contrarias a los elementos extrnsecos e intrnsecos del ordenamiento jurdico. Dicho
elemento, en este caso, vendra a consistir en el incumplimiento por parte de la Autoridad
Administrativa en disponer la incorporacin del personal civil nombrado de la Polica
Nacional del Per en la categora remunerativa de Oficiales y Subalternos de servicio,
cuya antijuridicidad fue declarada judicialmente a travs del proceso de cumplimiento
promovido por la Asociacin de Empleados Civiles y Especialistas de la Polica Nacional
del Per, el mismo que fue declarada fundada y se orden que la autoridad administrativa
cumpla con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N. 573 y el Decreto Supremo N.
316-90-EF, siendo que, en mrito de este pronunciamiento judicial se emiti la Reso-
lucin Ministerial N. 814-2006-IN/PNP de fecha 8 de marzo de 2006, se dispuso la
incorporacin entre otros, del demandante a la categora remunerativa de coronel.
SPTIMO. Con relacin al dao, el cual alude al menoscabo o detrimento del inters
jurdicamente tutelado de los particulares que se desenvuelven sobre la base de los prin-
cipios orientadores de una convivencia pacfica, debe ser examinado en sus dos aspectos,
as como en sus subespecies que son: a) patrimonial (lucro cesante y dao emergente) y
b) extrapatrimonial (dao moral y dao a la persona).
OCTAVO. Estando al escrito de demanda, se aprecia que el demandante pretende el
pago de una indemnizacin por lucro cesante y dao moral, motivo por el cual solo nos
pronunciaremos por dichos extremos.
NOVENO. El lucro cesante es una forma de dao patrimonial y viene a ser las ganancias
o expectativas legtimas que se ven frustradas como consecuencia del evento daoso. En el
caso de autos, se encuentra acreditado que el incumplimiento de incorporar al recurrente
en la categora remunerativa de comandante del Polica Nacional del Per en cumpli-
miento del artculo 47 del Decreto Legislativo N. 573, le caus un dao econmico que
afect su patrimonio familiar y personal, pues dej de percibir desde la fecha de dacin
de la norma hasta el mes de noviembre del ao 2005, tal como lo sostiene en su escrito
de demanda, un derecho econmico que carcter remunerativo que estaba reconocido
legalmente a favor del recurrente. Ello se corrobora con la copia de las boletas de pago
que se ajunta a fojas 23, donde se aprecia que el actor desde dicha fecha percibe una la
suma adicional de S/ 455.61 bajo el concepto de DSN08-05IN.
DCIMO. El dao moral, es la lesin a cualquier sentimiento de la vctima considerado
socialmente legtimo; es aquel dao que afecta la esfera interna del sujeto y no recae sobre
cosas materiales, sino que afecta los sentimientos. Conforme lo seala la doctrina reviste
naturaleza resarcitoria persiguiendo la reparacin de los padecimientos anmicos y espiri-
tuales sufridos en ocasin de un determinado acontecimiento no pudindose considerar
identificable con el dao psquico o psicolgico; este tipo de afectacin o repercusin

Actualidad
psicolgica debe ser apropiadamente sustentando, sin embargo, en el presente caso se

aprecia que no obra medio probatorio que permita acreditar el dao moral causado en
el recurrente, por lo que debe desestimarse este extremo.
UNDCIMO. En cuanto a la relacin de causalidad, que est referida a la relacin jurdica
causa-efecto entre la conducta tpica o atpica, la misma se encuentra acreditada, pues
resulta evidente que la causa del dao fue consecuencia de los 184 meses de incumpli-
miento del mandato legal establecido en el artculo 47 del Decreto Legislativo N. 537,
que otorgaba al actor la categora remunerativa de oficial en el grado de comandante
PNP, incumplimiento que ha sido reconocido judicialmente, siendo as, este elemento
tambin est probado.
DUODCIMO. En referencia a los factores de atribucin que son aquellos que deter-
minan la existencia de la responsabilidad civil, est demostrado el dolo en la actuacin
del Ministerio del Interior, como consecuencia de la renuencia de incorporar al actor en
la categora remunerativa de oficial que le corresponda legalmente, vulnerando de esta
manera su derecho de percibir el derecho econmico que carcter remunerativo en forma
oportuna, conforme lo garantiza el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Estado por
lo que cabe concluir en que tambin concurre este elemento de factor de atribucin.
DCIMO TERCERO. En este orden de ideas, conforme se ha determinado previa-
mente, al haberse determinado la existencia del dao patrimonial (lucro cesante), este
Supremo Tribunal con criterio de razonabilidad y proporcionalidad fija el monto de la
indemnizacin en la suma ascendente S/ 83 832.24 nuevos soles que corresponde a la
remuneraciones dejadas de percibir por el perodo comprendido de julio de 1990 a no-
viembre del ao 2005, es decir, el monto de S/ 455.61 nuevos soles otorgados en mrito
del artculo 47 del Decreto Legislativo N. 573 multiplicado por 184 meses.
4. DECISIN
Por estas consideraciones, de conformidad con el dictamen del seor fiscal supremo, y en
aplicacin del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso
de casacin interpuesto el demandante Daniel Marcial Urquizo Alarcn, mediante escrito
de fecha 23 de setiembre de 2014, de fojas 289 a 298 en consecuencia, CASARON la
sentencia de vista de fecha 22 de julio de 2014, de fojas 276 a 283 y, actuando en sede
de instancia, REVOCARON la sentencia de primera instancia de fecha 27 de octubre de
2009, de fojas 156 a 163, en el extremo que declar infundada la pretensin indemniza-
toria por daos y perjuicios, y REFORMNDOLA declara FUNDADA dicho extremo;
DISPUSIERON el pago de S/ 83 832.24 nuevos soles, as como sus respectivos intereses
legales; ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, conforme a Ley. En el proceso contencioso administrativo seguido
por el demandante Daniel Marcial Urquizo Alarcn contra el Ministerio del Interior,
Polica Nacional del Per; interviniendo como ponente el seor juez supremo Rodrguez
Mendoza; y, los devolvieron.
SS. RODRGUEZ MENDOZA, CHUMPITAZ RIVERA, TORRES VEGA, CHA-
VES ZAPATER, MALCA GUAYLUPO.

DERECHO
PROCESAL CIVIL
POSTULATORIO
CONTENIDO
Algunas cuestiones procesales alrededor del ofrecimiento de pago
y consignacin
A. Flavio Saavedra Dioses ... .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 203

Puede denunciarse la falta de conexin lgica entre los hechos y
el petitorio a travs de una excepcin de oscuridad en el modo de
proponer la demanda? ... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. 215
Una vez saneado el proceso el juez en sentencia no puede volver a
calificar la demanda (Cas. N. 14085-2014 Hunuco)... ...... ...... 217
Postulatorio
rea de jurisprudencia
Comentario
Algunas cuestiones procesales alrededor del
ofrecimiento de pago y consignacin
A. Flavio Saavedra Dioses*
Universidad de Piura
SUMARIO
RESUMEN ABSTRACT
El autor desarrolla la procedencia de la The author develops the origin of the
solicitud de ofrecimiento de pago y consig- request of offering of payment and consig-
nacin en la va no contenciosa y cuando nment in the non-adversarial procedure,
ms bien correspondera ser efectuado en and when it rather shall be conducted in
el trmite de un proceso contencioso donde an adversary process where both parties
ambas partes discuten sobre la prestacin can discuss about the benefit due.
debida. Keywords: Duty to provide / Opposition /
Palabras clave: Deber de prestacin / Payment / Non-adversary procedure /
Oposicin / Pago / Proceso no contencioso / Procedural mechanism
Va procedimental Title: Some procedural issues about the
offering of payment and consignment
Recibido: 21-11-16
Aprobado: 06-01-17 Author: A. Flavio Saavedra Dioses
* Abogado por la Universidad de Piura. Exbecario del programa Futuros docentes de la misma casa
de estudios. Exdefensor pblico de la direccin distrital de Sullana adscrita al Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos. Profesor contratado en el rea de Derecho Pblico en la Universidad de Piura.

Actualidad
Civil Postulatorio Algunas cuestiones procesales alrededor del ofrecimiento ...
1. Introduccin el recurso de apelacin planteado por la

El presente trabajo tiene como fina- demandada, Caja de Pensiones Militar
lidad comentar la resolucin expedida Policial, en contra de la Resolucin
por la Sala Civil Descentralizada y Per- N. 9, de fecha 16 de junio del 2015,
manente de San Juan de Lurigancho en fundamentando su impugnacin en
el Expediente N. 00347-2014, la cual un error de derecho del rgano judicial
aborda el tema de si el ofrecimiento de de primera instancia, pues no se debi
pago por consignacin debe realizarse autorizar a los demandantes (Daniel
independientemente de otros procesos Fernando Calcina Huaman y Oda
en que las partes se encuentran en dis- Roxana Cabezas Ortiz) la consignacin
puta o solo se puede efectuar dentro de ofrecida declarndose concluido el
esos procesos, atendiendo a que confor- proceso sin resolver la contradiccin,
me lo establece el propio artculo 802 quedando a salvo el derecho de las
y siguientes del Cdigo Procesal Civil. partes para que lo hagan valer en el
Este tipo de materias se tramita en un proceso contencioso que corresponda,
proceso no contencioso; no obstante, si sino declarar improcedente la solicitud
hay un proceso contencioso en trmite planteada, pues el ofrecimiento se debi
donde se est discutiendo la relacin postular en el proceso de desalojo o en el
material que origin o se conect a la mejor derecho de propiedad (el cual se
obligacin debida, el ofrecimiento y encuentra tramitando, entre las mismas
eventual consignacin debe realizarse partes, en el Tercer Juzgado Mixto de
en ese mismo proceso, siguindose el San Juan de Lurigancho).
trmite de los procesos contenciosos, es Tal como se puede observar, por re-
decir, el trmite ser en el mismo proceso gla general, conforme al artculo 809 del
y no en otro de forma independiente. Cdigo Procesal Civil, el ofrecimiento
Para ello, se analizar la figura del de pago y la consignacin se tramita en
ofrecimiento de pago y consignacin, el va no contenciosa, es decir, no existe
mismo que pese a encontrarse regulado un conflicto de intereses intersubjetivos,
en el Cdigo sustantivo plantea una serie por lo que el juez, una vez tramitada la
de cuestiones procesales, las mismas que contradiccin y su absolucin, autoriza
tambin sern analizadas en este pequeo la consignacin sin pronunciarse sobre
trabajo, a efectos de determinar si el an- sus efectos y declara concluido el proceso
lisis realizado por el rgano jurisdiccional sin resolver la contradiccin, quedando
en segunda instancia fue correcto o no. as a salvo el derecho de las partes para
que lo hagan valer en el proceso conten-
2. Planteamiento de la cuestin cioso que corresponda.
La Resolucin Judicial n. 17, de Por otro lado, el apelante invoca
fecha 23 de octubre del 2015, analiza el artculo 802 segundo pargrafo del

Comentario de jurisprudencia A. Flavio Saavedra Dioses
Cdigo adjetivo, a efectos de motivar su debida, requisito para que proceda el

pretensin impugnatoria del incorrecto ofrecimiento de pago realizado en el
pronunciamiento del a quo, expresando presente proceso no contencioso in
que al existir un proceso de desalojo y comento.
de mejor derecho de propiedad entre las Asimismo, el recurrente deduce
mismas partes y respecto al mismo bien una contradiccin en el proceso no
inmueble en la que se discute una rela- contencioso de ofrecimiento de pago y
cin material que origin o se encuentra consignacin, en el sentido que la Caja
conectada a la obligacin debida la de Pensiones Militar Policial ya no es el
cual es un requisito para el ofrecimiento titular de la acreencia sostenida con los
de pago, se debi dar trmite en aquel solicitantes, sino que el nuevo acreedor
proceso y no en uno no contencioso de es la administradora del Comercio S. A.
manera independiente.
Frente a ello, surgen las siguientes
interrogantes: El ofrecimiento de pago
SABA USTED QUE?
por consignacin debe realizarse inde-
Es precisamente ante la negativa o pendientemente de otros procesos en
pasividad del acreedor, que el paso que las partes se encuentran en disputa?
siguiente para el deudor, si pretende Solo se puede realizar en ese proceso?
quedar liberado, es proceder a con- El ofrecimiento de pago por consigna-
signar la cosa debida, el cual tambin cin se tramita en proceso no contencio-
puede hacerse ante un letrado de la
administracin de justicia, una vez
so o contencioso? y Si es contencioso,
autorizada la consignacin ofrecida qu clase de proceso contencioso? La
por parte del rgano jurisdiccional. variacin del titular de la acreencia,
que tiene como base el ofrecimiento de
pago, conlleva a convertir el proceso no
A efectos de descartar dicha moti-
contencioso en uno contencioso?
vacin, curiosamente, el ad quem esta-
blece que en dichos procesos no se est
3. El ofrecimiento de pago y consigna-
discutiendo la validez o cumplimiento
cin: cuestiones sustantivas
de la relacin obligacional que origin
el ofrecimiento de pago, sino que las El rgimen del ofrecimiento de
contiendas son respecto al derecho de pago y la consignacin se ha ocupado
posesin (en el proceso de desalojo) y el de los casos en que una persona quiere
derecho a la propiedad (en el proceso de pagar una deuda, pero no puede hacer-
mejor derecho de propiedad), olvidando lo. Deudores no son solamente los que
que de esos mismos derechos ocasionan deben una cantidad de dinero, sino
relaciones materiales, las cuales debieron tambin los que tienen la obligacin de
ser verificadas si originaron o se en- entregar cualquier cosa o prestar algn
cuentran relacionadas con la obligacin servicio, por lo que puede resultar sor-

Actualidad
prendente que alguien no quiera recibir Para Ral Ferrero Costa, el pago
aquello a lo que tiene derecho, pero si por consignacin constituye un proce-
examinamos bien esta figura jurdica, dimiento de pago forzoso establecido
se observar que no es un supuesto tan por la ley que permita al deudor libe-
extrao como se piensa. rarse del vnculo obligatorio, poniendo
En todos los casos, para poder que- a disposicin de la autoridad judicial el
dar liberado de su obligacin, lo primero objeto de la prestacin, en todos aque-
que debe hacer el deudor es un ofreci- llos casos en que el acreedor se niega a
miento fehaciente de pago por medio recibir el pago o cuando por cualquier
de un letrado de la administracin de circunstancia del deudor no est en
justicia o un notario (en otros ordena- condiciones de verificar directamente
miento jurdicos como el espaol, existe el pago vlido2.
el ofrecimiento de pago y consignacin Ahora bien, Luis Diez Picazo y
por va notarial ). Dicho ofrecimiento Antonio Gulln consideran al pago
1
puede ir acompaado del depsito de citado lneas arriba como:

la cosa debida, a fin de entregrselo al
La facultad de liberacin de la relacin
acreedor, o simplemente una cita para obligatoria del deudor, ante la actitud
realizar la entrega en un lugar y da de- diligente del deber de prestacin o por
terminados; de esta forma, si el acreedor una causa que no le es imputable del
sigue negndose a cobrar, se permite al deudor, por lo que dentro del conjun-
deudor dejar constancia fehaciente de to de facultades con que la ley protege
el inters del deudor en la relacin
que hizo todo lo posible por cumplir obligatoria, se encuentra sin duda la
con su obligacin. de liberarse de la obligacin; cuando
Es precisamente ante la negativa el deudor ha actuado diligentemente
el deber de prestacin que le incumbe
o pasividad del acreedor, que el paso y, no obstante sus esfuerzos, el pago no
siguiente para el deudor, si pretende ha podido tener realidad por una causa
quedar liberado, es proceder a consignar que no le es imputable, no es justo que
la cosa debida, la cual tambin puede contine vinculado indefinidamente y
debe disponer de un procedimiento o
hacerse ante un letrado de la adminis- mecanismo para liberarse3.
tracin de justicia, una vez autorizada
la consignacin ofrecida por parte del As las cosas, la consignacin puede
rgano jurisdiccional. ser definida como una forma de pago
que busca la liberacin del deudor, aun
1 En Espaa se han emitido numerosas medidas
desjudicializadoras que ofrece la reciente
Ley 15/2015 de Jurisdiccin Voluntaria, 2 Ferrero Costa, Ral, Curso derecho de las
donde se encuentra la posibilidad de la obligaciones, Lima: Grijley, 2004, p. 201
intervencin notarial en el ofrecimiento de 3 Diez Picazo, Luis y Antonio Gulln,
pago y consignacin como alternativa a Sistema de derecho civil, vol. II, 7.a ed., Madrid:
recurrir al juzgado de primera instancia. Tecnos, 1995, p. 188.

contra la voluntad del acreedor4, lo que ofrecimiento de pago se realizada a travs

supone la liberacin coactiva del deu- de la va del proceso no contencioso,
dor cuando la falta de colaboracin del constituyendo esta la regla general, y
acreedor u otros obstculos, imposibili- la excepcin, en caso existan procedi-
tan el pago directo y espontneo. Esta mientos abiertos en que se encuentre
liberacin, sin embargo, solo opera con discutiendo la relacin material que dio
la ejecucin de la prestacin5. origen a ese ofrecimiento de pago por
Por otra parte, se debe de diferen- parte del deudor.
ciar entre el pago por consignacin y En cuanto a la legitimacin, est
las formas en que este puede efectuarse, dems manifestar que es el deudor el
siendo este ltimo el que opera con la que se encuentra legitimado para iniciar
entrega del certificado de depsito de esta solicitud de ofrecimiento de pago
dinero o con aquellas formas que el juez por consignacin, sin embargo, puede
considere, conforme al artculo 807 del consignar tambin un tercero?
Cdigo Procesal Civil.
Ante esta interrogante algunos au-
El ofrecimiento de pago produce tores, como Ignacio Nart7, entienden
sus efectos cuando llega a conocimiento que el pago hecho por un tercero no es
del destinatario (acreedor), as el ofre- liberatorio, ya que el tercero se subroga
cimiento (oferta) de pago constituye una en la posicin del acreedor. Por su parte,
declaracin recepticia, pues solo produce Jos Puig Brutau8, afirma que solo el
sus efectos cuando llega a conocimiento interesado en el cumplimiento de la
del destinatario (el accipiens)6.
obligacin puede consignar, puesto que,
Este ofrecimiento de pago por con- la posibilidad de que una obligacin se
signacin puede ser por ofrecimiento extinga por la intromisin de un tercero
judicial o de forma extrajudicial, confor- es un acto voluntario de este que no
me a los artculos 1252 segundo y tercer debe autorizarle para instar actuaciones
pargrafo del Cdigo Civil. judiciales que solo estn a disposicin
del obligado.
4. El ofrecimiento de pago y consigna-
No obstante, la opinin comn, a la
cin: cuestiones procesales
cual me adhiero, admite, en todo caso, la
Tal como lo regula el propios consignacin verificada por tercero est
artculo 749.7 del Cdigo adjetivo, el o no interesado en la obligacin, pues
lo que se requiere es la cancelacin de
4 Osterling Parodi, Felipe y Mario Castillo la deuda y la extincin de la obligacin
Freyre, Tratado de las obligaciones, Lima:
PUCP, 2003, p. 153.
5 Id., Compendio de derecho de las obligaciones, 7 Nart, Ignacio, Pago por consignacin, en
Lima: Palestra, 2011, p. 551. Revista de Derecho privado, 1951. p. 206 y ss.
6 Ferrero Costa, Curso derecho de las 8 Puig Brutau, Jos, Compendio de Derecho
obligaciones, ob. cit., p. 205. Civil, vol. II, Barcelona: 1988, p. 84 y ss.

Actualidad
del deudor que ha expresado su voluntad Es improcedente la negativa del

de cumplir su trato frente al acreedor. deudor a la aceptacin parcial del acree-
Conforme a los artculos 23 y 750 dor. Si este formula contradiccin par-
del Cdigo Procesal Civil se debe de ob- cial al ofrecimiento de pago, este surte
servar las siguientes reglas en materia de efectos en aquella parte no afectada por
competencia en el ofrecimiento de pago la contradiccin.
y consignacin: a) Los jueces civiles y En caso de ofrecimiento extraju-
los de paz letrados; b) Hay competencia dicial, deber seguirse las reglas esta-
exclusiva de los juzgados de paz letrados blecidas en el artculo 811 del Cdigo
si la solicitud de ofrecimiento de pago Procesal Civil.
y consignacin contiene una estimacin
patrimonial no mayor a 50 unidades de
referencia procesal, caso contrario, cono- IMPORTANTE
ce de aquella el juez civil; y c) En este
La contradiccin siempre da lugar a
proceso es competente el juez del lugar un juicio contradictorio, varindose
del domicilio de la persona que lo pro- de esta forma la va no contenciosa
mueve o en cuyo inters se promueve9. a una contenciosa, establecindose
una excepcin a la regla general del
En el ofrecimiento judicial de pago,
tipo de va procesal en este tipo de
la solicitud no contenciosa debe cumplir materias.
con todos los requisitos y anexos previs-
tos para la demanda en los artculos 424
y 425 del Cdigo adjetivo, concordado
con los artculos 751 y 803 del mismo 5. Resolviendo las incgnitas plantea-
cuerpo legal. Adems, se debe de cum- das
plir con la prestacin en la audiencia de En primer lugar, se debe criticar el
actuacin y declaracin judicial. hecho de que el ad quem denomine a las
En el proceso de consignacin, tra- partes procesales como demandante
mitada la contradiccin y absolucin si y demandado, dentro del proceso de
la hay, el juez autoriza la consignacin ofrecimiento de pago por consignacin,
sin pronunciamiento sobre sus efectos y por cuanto, el propio rgano jurisdic-
declarar concluido el proceso sin resolver cional ha determinado que este tipo de
la contradiccin, quedando a salvo el materia se analiza en va no contenciosa,
derecho de las partes para que lo hagan siendo el trmino correcto solicitante
valer en el proceso contencioso que o interesado y emplazado.
corresponda.
En segundo lugar, tal como se ha
planteado en el punto 2, se formularon
9 Cfr. Hinostroza Minguez, Alberto, Manual
de consulta rpida del proceso civil, 3.a ed., las siguientes incgnitas: El ofreci-
Lima: Grijley, 2011, pp. 908-909. miento de pago por consignacin debe

realizarse independientemente de otros tramite en uno de los dos procesos que

procesos en que las partes se encuentran se encuentran abiertos.
en disputa? Solo se puede realizar en Respecto a la tercera interrogante,
ese proceso? El ofrecimiento de pago tambin depende de si se ha planteado
por consignacin se tramita en proceso o no la oposicin en el proceso judicial;
no contencioso o contencioso? Y si es as hay algunos autores que estn de
contencioso, qu clase de proceso con- acuerdo y otros no.
tencioso es?
Dentro de ellos, se encuentran
Respecto a la primera y segunda in- Blas Prez Gonzles y Jos Alguer,
terrogante, la respuesta es depende, pues quienes indican que si bien el depsito
tal como est regulado el ofrecimiento y su notificacin deben adaptarse a los
de pago y consignacin en la parte de requisitos de la jurisdiccin voluntaria,
Disposiciones especiales del Cdigo la declaracin de estar bien hecha la
Procesal Civil, se debe tramitar en un consignacin dentro de este trmite no
proceso independiente, esto es, en la va pone fin al estado de pendencia, al que
no contenciosa, donde el juez solamente solo la sentencia firme del declarativo
autorizar a los emplazados la con- correspondiente podr dar el carcter
signacin ofrecida por el solicitante, de pago10.
declarndose concluido el proceso sin
Por otra parte, est Carmelo De
resolver la contradiccin, manteniendo
Diego Lora, quien propone que ese
a salvo el derecho de las partes para que
expediente de jurisdiccin voluntaria
lo hagan valer en el proceso contencioso
(no contencioso) deba desaparecer en
que corresponda; no obstante, se debe
la prctica y dejar paso a un proceso
tener en cuenta que al existir procesos
contencioso de ndole especial, que sin
contenciosos en trmite (desalojo o
efectos definitivos sea capaz de servir
mejor derecho de propiedad, como es el
de cauce a la pretensin liberadora del
caso), en el que se evidencian las mismas
deudor; por lo tanto, este llamado sen-
partes procesales (tanto los solicitantes
cillo expediente, debe ser un verdadero
y el emplazado, en el primer proceso;
proceso contencioso, en cualquier caso,
como los demandantes y demandados,
el deudor puede optar por acudir a la va
en el segundo), y el mismo bien inmue- ordinaria o especial11.
ble que se estara ofreciendo como pago
para la consignacin del acreedor y la
extincin de la obligacin generada, es el 10 Enneccerus, Ludwing; Theodor Kipp y
Martin Wolff, Tratado de Derecho Civil, t.
mismo objeto que se discute en los pro- II, vol. I, traducido por Blas Prez Gonzles
cesos contenciosos; hubiera conllevado y Jos Alguer, Barcelona: 1933, p. 330.
tal situacin a que por el principio de 11 De Diego Lora, Carmelo, La consignacin
judicial. Estudio terico prctico, Barcelona:
unidad, la solicitud de ofrecimiento de 1952. p. 34. De igual forma Nart, Pago por
pago por consignacin se acumule y se consignacin, art. cit., p. 207.

Actualidad
As, el problema en estos casos de 6. Conclusiones

oposicin o contradiccin (por ejemplo, La consignacin puede ser defini-
la subrogacin del acreedor), implica el da como una forma de pago que
determinar si se trata de un verdadero busca la liberacin del deudor, aun
proceso contencioso o no, al plantearse contra la voluntad del acreedor, lo
una oposicin del acreedor en cualquier que supone la liberacin coacti-
momento posterior al inicio del proceso va del deudor cuando la falta de
no contencioso del ofrecimiento de pago colaboracin del acreedor u otros
por consignacin; establecindose como obstculos, imposibilitan el pago
una derivacin de dicho proceso (ausen- directo y espontneo. Esta libera-
cia de contienda), la va contenciosa u cin, sin embargo, solo opera con
ordinaria. La contradiccin siempre da la ejecucin de la prestacin.
lugar a un juicio contradictorio, varin-
dose de esta forma la va no contenciosa Se debe de diferenciar entre el pago
a una contenciosa, establecindose una por consignacin y las formas en
excepcin a la regla general del tipo de que este puede efectuarse, siendo
va procesal en este tipo de materias12. este ltimo el que opera con la en-
trega del certificado de depsito de
Al realizarse esta variacin, conside- dinero o con aquellas formas que el
ro que la clase de proceso contencioso juez considere, conforme al artculo
ser el declarativo, respecto a si debe 807 del Cdigo Procesal Civil.
declararse fundado el ofrecimiento de
El ofrecimiento de pago produce
pago por consignacin, pues si bien es
sus efectos cuando llega a conoci-
cierto nuestro Cdigo adjetivo regula
miento del destinatario (acreedor),
como no contencioso esta materia con-
siendo el ofrecimiento (u oferta)
forme al artculo 749.7, es por el hecho
de pago constituye una declaracin
de que el deudor tiene derecho a cancelar
recepticia, pues solo produce sus
su deuda frente al acreedor, por lo que,
efectos cuando llega a conocimiento
este no puede rechazarlo y ello no reviste
del destinatario (el accipiens).
un asunto litigioso; no obstante, pueden
darse casos como lo es el de materia de Tal como lo regula el propios art-
anlisis en que el ttulo de la acreencia culo 749.7 del Cdigo adjetivo, el
vare a otro sujeto, no siendo este el que ofrecimiento de pago se realizada
deba aceptar el pago de la acreencia, por a travs de la va del proceso no
no ser el titular de tal derecho en ese contencioso, constituyendo esta
momento13. la regla general, y la excepcin, en
caso existan procedimientos abiertos
12 De igual parecer es Gmez Orbaneja, Emilio
y Vicente Herce Quemada, Derecho procesal Jos Manuel, Comentarios a la Ley de Enjui-
civil, vol. II, Madrid: 1976, p. 318 y ss. ciamientos Civiles, t. III, Albacar Lpez, Jos
13 De la misma opinin es Fernndez Lpez, Luis (coord), Madrid: Trivium, 1994, p. 717.

en que se encuentre discutiendo la obstante, se debe tener en cuenta

relacin material que dio origen a que al existir procesos contenciosos
ese ofrecimiento de pago por parte en trmite (desalojo o mejor derecho
del deudor. de propiedad, como es el caso), se
Conforme a los artculos 23 y 750 tienen las mismas partes procesales
del Cdigo Procesal Civil se debe (tanto los solicitantes y el emplaza-
de observar las siguientes reglas do, en el primer proceso; como los
en materia de competencia en el demandantes y demandados, en el
ofrecimiento de pago y consigna- segundo), y el mismo bien inmueble
cin: a) Los jueces civiles y los de que se estara ofreciendo como pago
paz letrados; b) Hay competencia para la consignacin del acreedor
exclusiva de los juzgados de paz le- y la extincin de la obligacin ge-
trados si la solicitud de ofrecimien- nerada, es el mismo objeto que se
to de pago y consignacin contiene discute en los procesos contenciosos;
una estimacin patrimonial no hubiera conllevado tal situacin a
mayor a 50 unidades de referencia que por el principio de unidad, la
procesal, caso contrario, conoce solicitud de ofrecimiento de pago
de aquella el juez civil; y c) En este por consignacin se acumule y se
proceso es competente el juez del tramite en uno de los dos procesos
lugar del domicilio de la persona que se encuentran abiertos.
que lo promueve o en cuyo inters Si bien el depsito y su notificacin
se promueve. deben adaptarse a los requisitos
Es improcedente la negativa del de la jurisdiccin voluntaria, la
deudor a la aceptacin parcial del declaracin de estar bien hecha la
acreedor. Si este formula contradic- consignacin dentro de este trmite
cin parcial al ofrecimiento de pago, no pone fin al estado de pendencia,
este surte efectos en aquella parte no al que solo la sentencia firme del
afectada por la contradiccin. declarativo correspondiente podr
Se debe tramitar en un proceso dar el carcter de pago.
independiente, esto es, en la va El problema en estos casos de opo-
no contenciosa, donde el juez sicin o contradiccin (por ejem-
solamente autorizar a los em- plo, la subrogacin del acreedor),
plazados la consignacin ofrecida implica el determinar si se trata de
por el solicitante, declarndose un verdadero proceso contencioso
concluido el proceso sin resolver o no, al plantearse una oposicin
la contradiccin, manteniendo a del acreedor en cualquier momento
salvo el derecho de las partes para posterior al inicio del proceso no
que lo hagan valer en el proceso contencioso del ofrecimiento de
contencioso que corresponda; no pago por consignacin; establecin-

Actualidad
dose como una derivacin de dicho acreencia, por no ser el titular de tal
proceso (ausencia de contienda), derecho en ese momento.
la va contenciosa u ordinaria. La
contradiccin siempre da lugar a 7. Referencias bibliogrficas
un juicio contradictorio, varindose Diez Picazo, Luis y Antonio Gulln, Sistema
de esta forma la va no contenciosa de derecho civil, vol. II, 7.a ed., Madrid:
Tecnos, 1995.
a una contenciosa, establecindose
Enneccerus, Ludwing; Theodor Kipp y Martin
una excepcin a la regla general del Wolff, Tratado de Derecho Civil, t. II, vol.
tipo de va procesal en este tipo de I, traducido por Blas Prez Gonzles y Jos
materias. Alguer, Barcelona: 1933.
Fernndez Lpez, Jos Manuel, Comentarios
Al realizarse esta variacin, se consi- a la Ley de Enjuiciamientos Civiles, t. III,
dera que la clase de proceso conten- Albacar Lpez, Jos Luis (coord), Madrid:
cioso ser el declarativo, respecto a si Trivium, 1994
se debe declararse fundado el ofreci- Ferrero Costa, Ral. Curso derecho de las obli-
gaciones, Lima: Grijley, 2004.
miento de pago por consignacin,
Gmez Orbaneja, Emilio y Vicente Herce
pues si bien es cierto nuestro Cdigo Quemada, Derecho procesal civil, vol. II,
adjetivo regula como no contencio- Madrid: 1976.
so esta materia conforme al artculo Hinostroza Minguez, Alberto, Manual de
749.7, es por el hecho de que el consulta rpida del proceso civil, 3.a ed., Lima:
Grijley, 2011.
deudor tiene derecho a cancelar su
Nart, Ignacio, Pago por consignacin, en
deuda frente al acreedor, por lo que Revista de Derecho privado, 1951. p. 206 y ss.
este no puede rechazarlo y ello no Osterling Parodi, Felipe y Mario Castillo
reviste un asunto litigioso; no obs- Freyre, Compendio de derecho de las obliga-
tante, pueden darse casos como lo ciones, Lima: Palestra, 2011.
es el de materia de anlisis en que Osterling Parodi, Felipe y Mario Castillo
Freyre, Tratado de las obligaciones, Lima:
el ttulo de la acreencia ha variado PUCP, 2003.
a otro sujeto, no correspondiendo Puig Brutau, Jos, Compendio de Derecho Civil,
al emplazado aceptar el pago de la vol. II, Barcelona: 1988.

TEXTO DEL AUTO DE VISTA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA ESTE

Sala Civil Descentralizada y Permanente de San Juan de Lurigancho
N. 00347-2014
Expediente :
Demandante : Daniel Fernando Calcina y otra
Demandado : Caja de Pensiones Militar Policial
Materia : Ofrecimiento de pago y consignacin
Resolucin Nmero: Diecisiete
Lima, veintitrs de octubre de dos mil quince.
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Ponente el Seor Juez Superior Pomareda

Chvez-Bedoya;
Y, ATENDIENDO:
PRIMERO.- Es materia de grado, el recurso de apelacin interpuesto por la entidad em-
plazada Caja de Pensiones Militar Policial, contra el auto dictado por Resolucin nmero
nueve, dictada en audiencia de fecha 16 de Junio del 2015 (fojas 181 a 182), que resuelve
autorizar a los demandantes la consignacin ofrecida, declarndose concluido el proceso
sin resolver la contradiccin, quedando a salvo el derecho de las partes para que lo hagan
valer en el proceso contencioso que corresponda.
SEGUNDO.- La entidad apelante sustenta su recurso de apelacin en lo siguiente:
1. Se debi declarar improcedente la solicitud planteada, pues el ofrecimiento se debi
postular en el proceso de desalojo o en el mejor derecho de propiedad que se viene si-
guiendo entre las mismas partes ante el Tercer Juzgado Mixto de San Juan de Lurigancho
(424-2010).
2. Seala que ya no es titular de la acreencia base del ofrecimiento de pago materia del
presente proceso, sino que el titular de la misma y propietario del inmueble ubicado en
el Jirn Los Arabiscos nmero 1361-1369 (Manzana F, Lote 06 de la Urbanizacin Los
Jardines de San Juan del distrito de San Juan de Lurigancho, ahora era la Administradora
del Comercio Sociedad Annima.
3. La resolucin que se impugna vulnera el artculo 122 inciso 4 del Cdigo Procesal Civil,
que seala que las resoluciones contienen la expresin clara y concreta de lo que se decida
u ordena, pues solo ha dicho que se efecte la consignacin.
TERCERO.- El caso que nos ocupa es un proceso no contencioso sobre Ofrecimiento de
Pago y Consignacin, por tanto, resulta de aplicacin las disposiciones contenidas en los
artculos 802 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. En este sentido, el primer prrafo
del numeral 809 del Cdigo Adjetivo dispone que: Tramitada la contradiccin y su
absolucin, si la hay, el juez autoriza la consignacin, sin pronunciarse sobre sus efectos
y declara concluido el proceso sin resolver la contradiccin, quedando a salvo el derecho
de las partes para que lo hagan valer en el proceso contencioso que corresponda. ().

Actualidad
CUARTO.- Se aprecia del escrito de demanda de fojas 122 y siguientes que los deman-
dantes Daniel Fernando Calcina Huaman y Oda Roxana Cabezas Ortiz, va el presente
proceso solicita se le autorice consignar con propsito de pago del saldo del precio del
bien con sus intereses de US$ 16 135.00 (diecisis mil ciento treinta y cinco y 00/100
dlares americanos), que refiere equivale al 49.80 % del precio total, considerando los
intereses, que sern pagados en 89 cuotas mensuales de US$ 180.00 dlares americanos
o en la forma que el despacho disponga.
QUINTO.- La resolucin recurrida, ha resuelto autorizar a los demandantes a fin de que
efecten la consignacin dentro del tercer da, bajo apercibimiento de declarar invlido
el ofrecimiento de pago y declara concluido el proceso sin resolver la contradiccin, de-
jando a salvo el derecho de las partes para que lo hagan valer en el proceso contencioso
que corresponda, decisin que resulta acorde con lo establecido por el primer prrafo del
numeral 809 del Cdigo Adjetivo, por lo que dicha autorizacin al ofrecimiento de pago
merece ser confirmada.
SEXTO.- Por lo dems, no resulta correcto el argumento del apelante en el sentido que
seala que el ofrecimiento de pago debi postularse en el proceso de desalojo o en el
mejor derecho de propiedad que se viene siguiendo entre las mismas partes ante el Tercer
Juzgado Mixto de San Juan de Lurigancho (424-2010), pues si bien el segundo prrafo
del artculo 802 del Cdigo Procesal Civil seala que Cuando hay un proceso conten-
cioso en que se discute la relacin material que origin o que est conectada a la obliga-
cin debida, el ofrecimiento y eventual consignacin, deben realizarse en dicho proceso
siguindose el trmite que corresponde al mismo, sin embargo en los procesos antes
mencionados no se discute la validez o cumplimiento de relacin obligacional que origi-
n el presente ofrecimiento de pago, sino que las materias que all se contienden versan
sobre el derecho a la posesin (desalojo) y el derecho a la propiedad (mejor derecho de
propiedad).
Por tales consideraciones y administrando justicia a nombre de la Nacin:
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin nmero nueve, dictada en audiencia de fecha 16 de Junio
del 2015 (fojas 181 a 182), que resuelve autorizar a los demandantes la consignacin ofre-
cida, declarndose concluido el proceso sin resolver la contradiccin, quedando a salvo el
derecho de las partes para que lo hagan valer en el proceso contencioso que corresponda.
En los seguidos por Daniel Fernando Calcina y otra contra la Caja de Pensiones Militar
Policial, sobre ofrecimiento de pago y consignacin. Notificndose.
SS. CORNEJO ALPACA, MORN DOMNGUEZ, POMAREDA CHVEZ-BE-

DOYA.


Contenido
CONSULTA
Puede denunciarse la falta de conexin lgica entre los hechos y el petitorio a travs de una
excepcin de oscuridad en el modo de proponer la demanda?
CONSULTA
Se ha presentado una demanda de nulidad de acto jurdico con el fin de
dejar sin efecto una transferencia de propiedad de un bien social efectuada
por uno solo de los cnyuges. El demandado dedujo una excepcin de
oscuridad y ambigedad en el modo de proponer la demanda pues a
su criterio, tal como estaba planteada la demanda, exista una falta de
conexin entre los hechos el petitorio que debera ser de ineficacia. Se
nos consulta cmo puede determinarse la falta de conexin lgica en el
presente caso y si la excepcin deducida resultar pertinente.
La falta de regulacin expresa de la As, tenemos que mientras que el

consecuencia jurdica para los casos de actor ha asumido en su demanda que
transferencia de bienes conyugales por el supuesto recogido en el artculo 315
uno solo de los cnyuges sin el asenti- del Cdigo Civil es la nulidad del acto
miento del otro ha generado que res- de disposicin, uno de los demandados
pecto de la plena aplicacin del artculo sostiene que la discusin debe librarse
315 del Cdigo Civil1 existan diversas en funcin de la eventual ineficacia por
posturas entre las que destacan aquella inoponibilidad del acto.
que considera que el acto de disposicin
es nulo y otra que considera al mismo Es evidente que al existir posiciones
acto como ineficaz. divergentes alrededor del petitorio, sea el
juez quien pueda determinar en fase de
saneamiento si la pretensin adolece o
1 Cdigo Civil. Artculo 315. Para disponer no de incongruencia en el modo tal cual
de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la ha sido propuesta por el actor.
intervencin del marido y la mujer. Empero,
cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, Ahora bien, todo juez, en atencin
si tiene poder especial del otro. a lo prescrito en el artculo 427.4 del
Lo dispuesto en el prrafo anterior no rige para Cdigo Procesal Civil, puede advertir
los actos de adquisicin de bienes muebles, los
cuales pueden ser efectuados por cualquiera
que entre los hechos y el petitorio haya
de los cnyuges. Tampoco rige en los casos alguna falta de conexin de carcter
considerados en las leyes especiales. lgica. La sancin es la improcedencia

Actualidad
Civil Postulatorio
in limine de la demanda sin posibilidad hecho y el petitorio, pues lo que busca

alguna de subsanacin para el actor. esta causal es que el juez no incurra en
Sobre ante la falta de conexin entre incongruencia extrapetita fallando una
los hechos y el petitorio, se exige al juez consecuencia distinta a la expresamente
un anlisis lgico entre los hechos cons- solicitada por el actor.
titutivos de la demanda y la consecuen- As tenemos que mientras la causal
cia jurdica que la ley civil prev cuando recogida en el artculo 427 del Cdigo
aquellos se presentan conjuntamente. Procesal Civil genera la improcedencia
Cada uno de los presupuestos que re- de la demanda, la excepcin deducida
coge el artculo 315 del Cdigo Civil por el demandado (art. 446.4 del CPC)
constituyen la fattispecie: 1) el objeto tiene un efecto claramente subsanatorio2.
de transferencia es un bien conyugal y En este escenario, creemos que el
2) para tal acto el transferente no cont juez debe rechazar la excepcin, aun-
con el asentimiento de su cnyuge, ni que se haya convencido de la falta de
con poder alguno. Sin embargo, como conexin lgica de la pretensin, puesto
ya hemos perfilado, la norma no precisa que por una interpretacin sistemtica
una consecuencia jurdica concreta para no podra requerirse la susbsanacin
sancionar el acto de enajenacin. de una demanda que el propio cdigo
Desde un anlisis del derecho ma- ha recogido como una situacin de
terial se ha dicho que el acto puede ser improcedencia; pero, sin perjuicio de
confirmado por el cnyuge que no par- ello, podra motu proprio declarar la
ticip y que las consecuencias del acto improcedencia de la demanda por haber
celebrado no le son oponibles porque la advertido la falta de conexin lgica en
relacin obligatoria no le alcanza. En fin, fase de saneamiento.
se ensayan respuestas para cubrir el vaco
del legislador, pero es el juez quien est Fundamento legal
obligado a realizar la hermenutica del
- Cdigo Procesal Civil: arts. 427.4,
caso para definir cul es la consecuencia
correcta para el supuesto presentado. 446.4 y 451.3.
- Cdigo Civil: art. 315.
Mientras no haya un cambio legisla-
tivo o se emita el precedente correspon-
diente, estar en cada juez la definicin y 2 Cdigo Procesal Civil. Efectos de las ex-
cepciones. Artculo 451. Una vez consentido
aplicacin de esta consecuencia jurdica. o ejecutoriado el auto que declara fundada
El demandado desea controvertir alguna de las excepciones enumeradas en el
Artculo 446, el cuaderno de excepciones
cual es el petitorio que estar en juego se agrega al principal y produce los efectos
en la litis, pero asumiendo que llega siguientes:
a convencer que la ineficacia, y no la []
nulidad, es el efecto que se deduce del 3. Suspender el proceso hasta que el demandante
subsane los defectos sealados en el auto
artculo 315 del Cdigo Civil, el resulta- resolutorio y dentro del plazo que este fije, si
do procesal sera la improcedencia de la se trata de la excepcin de oscuridad o ambi-
demanda por falta de conexin entre los gedad en el modo de proponer la demanda.

Cas. N. 14085-
2014-Hunuco
Una vez saneado el proceso el juez en sentencia no
puede volver a calificar la demanda
CAS. N. 14085-2014 HUNUCO

(El Peruano, 30/12/2016, p. 86623)
Proceso Nulidad de acto jurdico y otros
Decisin Fundado
Normas aplicables Constitucin Poltica: art. 139.3

Cdigo Procesal Civil: arts. VII del TP, 108, 165, 176 y 435
Fundamentos jurdicos [L]as instancias de mrito han declarado improcedente la demanda y rechazado la
relevantes misma, ello despus de haberse admitido a trmite y, sin tener en cuenta que el juez,
ya haba declarado saneado el proceso en los cuadernos de excepciones, coligindose
que la etapa de calificacin ya haba precluido, por tanto, los juzgadores se encontraban
imposibilitados de volver a calificar la demanda, por lo que resulta evidente que los
pronunciamientos antes referidos vulneran el derecho al debido proceso previsto en
el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 14085-2014 HUNUCO
Sumilla: Las instancias de mrito han declarado

improcedente la demanda y luego rechazado la
misma, ello despus de haberse admitido a tr-
mite, y sin tener en cuenta que el juez ya haba
declarado saneado el proceso en los cuadernos de
excepciones, coligindose que la etapa de califica-
cin ya haba precluido, por tanto, los juzgadores
se encontraban imposibilitados de volver a calificar
la demanda, por lo que resulta evidente que los
pronunciamientos antes referidos vulneran el de-
recho al debido proceso previsto en el artculo 139
inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado.

Actualidad
Civil Postulatorio
Lima, veintisiete de octubre del dos mil quince.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
VISTOS: en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha sealada, integrada por los
seores jueces supremos: Tello Gilardi, presidenta, Vinatea Medina, Rodrguez Chvez,
Rueda Fernndez y Lama More. Luego de producida la votacin con arreglo a ley se emite
la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO DE CASACIN
Se trata del recurso de casacin interpuesto por la parte demandante, Comunidad Cam-
pesina de San Francisco de Cayran, de fecha veinticuatro de julio de dos mil catorce,
obrante a folios quinientos setenta y uno, contra el auto de vista de fecha siete de julio
de dos mil catorce obrante a folios quinientos cuarenta y ocho, que resuelve confirmar
el auto apelado de fecha veinte de noviembre del dos mil trece, obrante a fojas cuatro-
cientos setenta y cinco, el extremo que declara nulo todo lo actuado hasta el estado de
calificacin de la demanda, y revoca el extremo que declara improcedente la demanda y
reformndola rechazaron la demanda.
2. CAUSALES DEL RECURSO DE CASACIN
Esta Suprema Sala mediante resolucin de fecha diecisiete de agosto de dos mil quince,
de folios setenta y cuatro del cuadernillo de casacin formado ante esta Sala Suprema,
declar procedente el recurso de casacin por las causales: a) infraccin normativa del
artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado, concordante con los artculos
I y IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y el artculo 7 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial. Sostiene que las citadas normas protegen el debido proceso y la tutela
jurisdiccional efectiva y, pese a ello, las instancias de mrito se han limitado a valorar
actuaciones formales del cumplimiento parcial de la representacin de la Sucesin, sin
tomar en cuenta que el demandante es una Comunidad Campesina que en esta va solicita
la nulidad de diversos contratos de compraventa realizados sobre las tierras de propiedad
de la Comunidad Campesina de San Francisco de Cayrn, el cual dedujo la nulidad de
los actuados a efectos de que se regularice el mandato de la resolucin nmero dos, y en
todo caso, refiere debi haber sido impulsado por el rgano jurisdiccional pertinente con
los requerimientos respectivos, b) infraccin normativa de los artculos VII del Ttulo
Preliminar y 176, tercer prrafo del Cdigo Procesal Civil, alegando que el juzgado,
mediante resolucin nmero cinco, en el cuaderno de excepcin nmero 816-2011-84
sane el proceso, declarando la existencia de una relacin jurdica procesal vlida, lo que
no fue observada por la Sala Superior en su resolucin de fecha dieciocho de noviembre
de dos mil trece, lo que significa que el proceso qued debidamente saneado; en tal razn,
indica que la Sala Superior al observar que el proceso estaba contaminado de vicios e
irregularidades debi declarar nula la resolucin apelada a fin de que regularice el proceso
conforme al auto admisorio, ms an, si el juez y la Sala Superior estaban facultados en
virtud del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil para aplicar el
derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo
haya sido errneamente.

3. CONSIDERANDO
PRIMERO. Que, segn lo establecido en el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil,
modificado por el artculo 1 de la Ley N. 29364, el recurso de casacin tiene por fines
esenciales la adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad
de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia (finalidad nomofilctica
y uniformizadora, respectivamente); precisado en la Casacin nmero 4197-2007/La
Libertad1 y Casacin N. 615-2008/Arequipa2; por tanto, este Tribunal Supremo debe
cumplir su deber de pronunciarse acerca de los fundamentos del recurso, por las causales
declaradas procedentes.
SEGUNDO. Que, es pertinente sealar que el debido proceso se encuentra regulado
en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Per; que como tal, es un de-
recho humano inherente a cualquier sujeto de derecho que se involucre en un conflicto
sujeto a una resolucin por parte de un tercero imparcial, es decir, que: [] el objeto
de este derecho es otorgar garantas mnimas a las partes involucradas en el conflicto
para ejercitar sus derechos en el proceso, siempre en situacin de igualdad y desterrando
cualquier forma de indefensin y por ende, la afectacin de cualquier derecho de las
partes, de tal manera que las resultas del conflicto se encuentren dentro de los parmetros
de una resolucin justa con criterio de proporcionalidad y razonabilidad3; en tanto el
Tribunal Constitucional ha precisado que: [] el debido proceso est concebido como
el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben
observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los admi-
nistrativos, a fin de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente
sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos4; en el proceso civil las
garantas ms resaltantes son el derecho al juez natural o a la jurisdiccin predeterminada,
el derecho a la pluralidad de instancia, a los medios de prueba, al cumplimiento de las
reglas para las notificaciones y a un proceso sin dilaciones.
TERCERO. Que, de lo actuado en autos, se advierte que el seor Ral Cercedo Beraun,
en representacin de la Comunidad Campesina San Francisco de Cayran, interpone
demanda de nulidad, acto jurdico obrante a fojas sesenta y nueve, contra Aurea Ruiz
Gonzales, la Sucesin de Damiana Celadita Viuda de Espinoza, Ernesto J. Ruiz Rolando,
Jorge Ruiz Gonzales, Vctor Crespo Durand, Roberto Ruiz Gonzales y el procurador
del Ministerio de Agricultura, respecto de los contratos de compraventa de inmueble de
fecha trece de enero de mil novecientos treinta y cuatro y de fecha veintiuno de agosto
de mil novecientos sesenta y nueve y accesoriamente solicita la nulidad de la Resolucin
Directoral nmero 003-78-DZ-VII-H de fecha quince de noviembre de mil novecientos
setenta y ocho y de la Resolucin Directoral nmero 428-80-DGRA/AR de fecha seis
de marzo de mil novecientos ochenta.
1 Diario oficial El Peruano: Sentencias en Casacin, lunes 31 de marzo de 2008, pp. 21689 a 21690.
2 Diario oficial El Peruano: Sentencias en Casacin, lunes 31 de marzo de 2008, pp. 23300 a 23301.
3 Hurtado Reyes, Martn, Tutela jurisdiccional diferenciada, en Tesis y Monografas 11, Palestra,
p. 68.
4 Tribunal Constitucional. Sentencia N. 0858-2001-AA/TC, Lima: 15 de agosto del 2002.

Actualidad
Civil Postulatorio
CUARTO. Que, el juez mediante resolucin nmero dos de fecha cuatro de noviembre
de dos mil once a folios ochenta y siete, resuelve admitir a trmite la demanda en la va
del proceso de conocimiento, posteriormente, con resolucin nmero veinte de fecha
quince de mayo de dos mil trece, corriente a folios trescientos veintinueve, dispone que
se reponga la causa al estado que corresponda y se notifique al demandante Ral Cer-
cedo Beraun, para que en el plazo del tercer da de notificado cumpla con acreditar que
las personas de Vctor Crespo Durn es representante de la sucesin Damiana Celadita
Viuda de Espinoza, la persona de Roberto Ruiz Gonzales es representante de la sucesin
de Ernesto J. Ruiz Rolando y la persona de Juan Ruiz es representante de la sucesin de
Jorge Ruiz Gonzales, bajo apercibimiento de declararse la nulidad de todo lo actuado y
archivarse el proceso en caso de incumplimiento.
QUINTO. Que, la parte actora a folios trescientos setenta y tres, da cumplimiento a lo
dispuesto mediante resolucin de fecha quince de mayo del dos mil trece adjuntando
las partidas de defuncin de Damiana Celadita Viuda de Espinoza y Aurea Ins Ruiz
Gonzales, solicitando se siga el procedimiento contenido en el artculo 108 del Cdigo
Procesal Civil; adems seal que Vctor Crespo Durand est apersonado y ha contestado
la demanda, finalmente, agreg que la demanda ha sido dirigida como persona natural
contra Ernesto Ruiz Rolando y Jorge Ruiz Gonzales; siendo provedo dicho escrito
mediante resolucin nmero veintitrs de fecha tres de junio de dos mil trece a folios
trescientos setenta y cinco, que declara Tngase presente para los fines pertinentes.
SEXTO. Que, el juez mediante resolucin nmero treinta de fecha veinte de noviembre
de dos mil trece a folios cuatrocientos setenta y cinco, declar nulo todo lo actuado hasta
la calificacin de la demanda e improcedente la demanda, por no haberse cumplido con
subsanar las deficiencias acotadas en la resolucin nmero veinte, pues, el accionante no
cumple con precisar o acreditar con documento idneo las sucesiones procesales de los
demandados.
SPTIMO. Que, la Sala Superior, mediante auto de vista de fecha siete de julio de dos
mil catorce, obrante a fojas quinientos cuarenta y ocho, confirma el extremo que declara
nulo todo lo actuado hasta el estado de calificacin de la demanda, y revoca el extremo
que declara improcedente la demanda y reformndola la rechaza, al considerar que el
demandante en caso de no tener conocimiento o identificar a los sucesores procesales
debi cumplir con las formalidades, e invocar las instituciones procesales pertinentes como
lo regula el artculo 435 y 165 del Cdigo Procesal Civil, esto es, prestar bajo juramento
haber agotado las gestiones necesarias para conocer el domicilio de los sucesores y solicitar
la notificacin mediante edictos, lo cual no cumpli.
OCTAVO. Que, as las cosas, se verifica en autos que el mismo juez de la causa en el
incidente de excepcin de incompetencia emiti la resolucin nmero cinco de fecha
catorce de junio de dos mil trece a folios quinientos sesenta y cinco, en el que declar
saneado el proceso, luego, la Sala de Mrito mediante resolucin nmero once de fecha
dieciocho de noviembre de dos mil trece, obrante a fojas quinientos sesenta y nueve,
declar nulo el auto acotado, al concluir que en el cuaderno de excepcin de caducidad
ya se haba declarado saneado el proceso mediante resolucin de fecha diecisis de agosto
de dos mil trece.

NOVENO. Que, de lo antes expuesto, se tiene que las instancias de mrito han declarado
improcedente la demanda y luego rechazado la misma, ello despus de haberse admitido
a trmite, y sin tener en cuenta que el juez ya haba declarado saneado el proceso en los
cuadernos de excepciones, coligindose que la etapa de calificacin ya haba precluido, por
tanto, los juzgadores se encontraban imposibilitados de volver a calificar la demanda, por
lo que resulta evidente que los pronunciamientos antes referidos vulneran el derecho al
debido proceso previsto en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Estado.
DCIMO. Que, consecuentemente, en aplicacin del inciso 2 del artculo 396 del
Cdigo Procesal Civil, se debe amparar la pretensin del recurrente, ordenndose que se
prosiga la causa segn su estado, careciendo de objeto emitir pronunciamiento por las
dems infracciones denunciadas.
4. DECISIN
Por estas consideraciones; declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
la Comunidad Campesina de San Francisco de Cayran, de fecha veinticuatro de julio
de dos mil catorce, obrante a folios quinientos setenta y uno; en consecuencia, NULO
el auto de vista de fecha siete de julio de dos mil catorce obrante a folios quinientos
cuarenta y ocho, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hunuco
e INSUBSISTENTE el auto apelado de fecha veinte de noviembre de dos mil trece,
obrante a fojas cuatrocientos setenta y cinco; ORDENARON que el a quo prosiga la
causa segn su estado, de acuerdo con lo expuesto en la presente resolucin; DISPUSIE-
RON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, conforme
a ley; en los seguidos por la Comunidad Campesina de San Francisco de Cayran contra
el Ministerio de Agricultura y Riego y otros, sobre Nulidad de Acto Jurdico y otro; y los
devolvieron. Interviene la seora jueza suprema Tello Gilardi.
SS. TELLO GILARDI, VINATEA MEDINA, RODRGUEZ CHVEZ, RUEDA
FERNNDEZ, LAMA MORE.

IMPUGNATORIO
CONTENIDO
Doctrina prctica
Bases para la aplicacin de la teora del precedente
Federico D. Sedlacek ... .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 225

Puede ser calificada una sentencia como un auto cuando se
pronuncia sobre la validez de la relacin procesal para efectos de
computar el plazo de apelacin? ... ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . 237
No procede otorgar la posibilidad de subsanar ms de una vez las
omisiones advertidas en el recurso de apelacin (Cas. N. 1611-2015
Arequipa)... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ..... 239
rea prctica
Doctrina Impugnatorio
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Bases para la aplicacin de la teora del
precedente*
Federico D. Sedlacek**
Universidad Nacional del Litoral
SUMARIO
RESUMEN ABSTRACT
A partir de recientes cambios normativos From recent regulatory changes in Argenti-
en Argentina y Brasil, el autor analiza las na and Brazil, the author analyses the ne-
condiciones necesarias para una correcta cessary conditions for a correct application
aplicacin de la teora del precedente con of the theory of precedent with the purpose
el fin de lograr sentencias debidamente of achieving duly motivated decisions based
motivadas a partir de un adecuado trata- on an adequate treatment of the facts.
miento de los hechos. Keywords: Jurisprudence / Motivation /
Palabras clave: Jurisprudencia / Motiva- Ratio decidendi / Reporting
cin / Ratio decidendi / Reporting Title: Basis for the application of the
theory of precedent
Recibido: 05/01/17
Aprobado: 10/01/17 Author: Federico D. Sedlacek
* Ponencia presentada en el XXVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal llevado a cabo en Jujuy
(Argentina) en septiembre del 2015, con el ttulo Bases para la aplicacin de la teora del precedente
en la Repblica Argentina.
** Abogado por la Universidad Nacional del Litoral (UNL). Especialista en Derecho Procesal Civil y
en Derecho Administrativo (UNL). Docente ordinario por concurso de Derecho Procesal Civil y
Comercial de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales (UNL). Miembro de la Asociacin Argentina
de Derecho Procesal (AADP). Miembro de la Comisin de Jvenes Procesalisla de la AADP. Miembro
del Ateneo de Esludios del Proceso Civil de Rosario y miembro fundador del Ateneo de Esludios
Procesales del Litoral Eduardo B. Carlos. Doctorando en Derecho Pblico (Derecho Procesal
Civil y Comercial) bajo la direccin del Profesor Roberto O. Berizonce (UNLP) y la codireccin
del Profesor Eduardo Oleiza (UNLP).

Actualidad
Civil Impugnatorio Federico D. Sedlacek
1. Introduccin y presupuestos del as tambin de una aplicacin incorrecta

presente trabajo y arbitraria de la teora, por no respetar
La teora del precedente se encuen- causas substancialmente anlogas o simi-
tra ya construida. Solo basta adaptarla, lares, o aplicar el criterio que surge del
y sincerar su aplicacin a partir de crite- precedente de manera casi automtica,
rios que respeten precisamente sus o de manera aislada, o generalizada, sin
parmetros, estructuras, requisitos y una correcta apreciacin y explicacin de
criterios de aplicacin. Se trata de una los fundamentos fcticos y normativos
verdadera teora, y no una mera doctri- del precedente aplicable.
na pretoriana, como hasta el momento Argentina se encuentra en un tiem-
se la ha tomado a mi criterio en po poltico, institucional y jurdico, a
Argentina, con el riesgo que ello ha partir de algunas circunstancias esencia-
conllevado: esencialmente, la manipu- les2, donde la demarcacin de la funcin
lacin de su aplicacin por los rganos de adjudicacin de justicia a partir de
encargados de administrar justicia, y en una correcta aplicacin de la teora del
especial, por la propia Corte Suprema precedente, deviene indispensable.
de Justicia de la Nacin (CSJN), sujeta En el presente trabajo parto de
muchas veces a los itinerantes cambios ciertos presupuestos esenciales desde los
de criterios que venan de la mano, no cules debe interpretarse el desarrollo
solo de la variacin en la composicin del mismo.
de los nombres de sus ministros, sino
tambin por el cambio de composicin El primer presupuesto parte de
en la cantidad de los ministros1, como la idea segn la cual el precedente3 es
transversal al derecho en s mismo. Es
1 En lo personal, estimo que la CSJN de la lti-
decir, sin importar el sistema o tradicin
ma dcada ha sabido erigirse como un rgano jurdica de que se trate (entre las clsi-
jurdico y poltico confiable para la sociedad, cas occidentales civil law y common
en cuanto ha puesto en escena y defendido
valores indispensables para la tutela de los
derechos ms elementales, como as tambin 2 Entre otros por: el retorno y afianzamiento
ha sabido resolver conflictos que ponan de la democracia, de la incorporacin consti-
en juego la propia esencia de la Repblica. tucional y aplicacin de los tratados interna-
Pero no debemos olvidarnos, de aquella otra cionales de Derecho Humanos, del cambio de
Corte, la de la dcada de los 90, que entreg paradigma que significa regular la vida civil y
su dignidad como rgano jurdico para pasar comercial de las sociedad, no solo a partir de
a ser un apndice ratificador de las polticas criterios ms modernos e igualitarios, sino a
neoliberales del momento. Sobre esta cuestin, partir de dotar a los jueces de amplias faculta-
recomiendo la lectura de Verbitsky, Horacio, des para resolver el caso especfico en base a
Hacer la Corte, Buenos Aires: Planeta, principios (y no solo de normas codificadas).
1993. Para un anlisis crtico jurdico del 3 Entendido el trmino, a grandes rasgos, como
papel de la Corte en este sentido, vid. Oteiza, la consideracin y apreciacin que, sobre casos
Eduardo, La Corte Suprema. Entre la anteriores, realizan los jueces para resolver
justicia sin poltica y la poltica sin casos actuales, substancialmente anlogos o
justicia, La Plata: Platense, 1994. similares a esos anteriores.

Doctrina prctica Bases para la aplicacin de la teora del precedente
law), el precedente es un fenmeno en nuestro sistema de administracin de

pragmtico4 que, en mayor o menor justicia, lo cierto es que, en realidad, es
medida, siendo un concepto de aplica- un fenmeno asimilable a un puado de
cin gradual, existe en la aplicacin y arena en la mano, que inevitablemente, y
adjudicacin del derecho. dependiendo de diversos factores6, se va
a filtrar entre los dedos. Lo que tenemos
IMPORTANTE que hacer es entender ese fenmeno,
para ver como lo interpretamos y regu-
[A]l establecerse en el artculo 108 de lamos hacia una teora que lo articule
la Constitucin Nacional, que el Po- adecuada y razonadamente en nuestro
der Judicial estar conformado por sistema, para la obtencin de decisiones
una Corte Suprema de Justicia, como judiciales que aprovechen su aplicacin
rgano mximo dentro de los tribu-
de acuerdo a parmetros, estndares o
nales del pas, no quedan dudas que
dicha norma, junto con la interpreta- principios. Es decir, para obtener senten-
cin que sobre la misma ha efectuado cias motivadas, pilar indispensable de un
la propia CSJN a lo largo de su histo- sistema de administracin de justicia que
ria, torna aplicable la teora del pre- respete, por sobre todo, los principios
cedente desde su faz vertical. republicanos de gobierno7.
El segundo presupuesto consiste
Como bien expresa John Me- en dar por conocidos los elementos
rryman 5, carece de importancia la conceptuales que integran la teora del
inexistencia de una regla formal de stare precedente propiamente dicha, que
decisis en el civil law, puesto que dicha surgen de su desarrollo en el derecho
doctrina goza muchas veces de anglosajn (ratio decidenci, obiter
la misma consideracin y eficacia en dictum, efecto vertical y horizon-
dicha tradicin jurdica. Esta es una de tal, distinguising, overrulling, entre
las razones fundamentales del presente otros). Para ello, y siguiendo el criterio
trabajo: tratar de entender que, a pesar del primer presupuesto, nos parece ade-
de que en las facultades de Derecho nos cuada y oportuna la postura de Michelle
ensearon que la teora del precedente Taruffo.
no se aplica (o no existe directamente) Segn el reconocido profesor italia-
no, por un lado, dado que la doctrina
4 Utilizo el trmino pragmtico como prc-
tico, puesto que entiendo que la utilizacin
de la teora del precedente, parte de criterios 6 Siguiendo la metfora, depender de: el tipo de
lgicos del pensamiento humano, de la propia arena, su peso, la fuerza de quien la sostiene, la
razn prctica, aplicada al Derecho. forma y modo de su aprehensin, entre otros.
5 Merryman, John Henry, La tradicin jurdica 7 Sobre todo en sistemas como el nuestro en
romano-cannica, 2.a ed., traducido por Carlos Argentina, donde el control de constitu-
Sierra, Mxico: Fondo de Cultura Econmica, cionalidad de las leyes es difuso, es decir, se
1989, p. 94. encuentra en cabeza de todos los jueces.

Actualidad
del civil law no dispone de una teora 2. El derecho positivo argentino

general del precedente, y por el otro,
ni siquiera an en la doctrina del com- 2.1. La Constitucin Nacional y la Corte
mon law se puede decir que exista una Suprema de Justicia de la Nacin
doctrina clara, sistemtica y definida de (CSJN)
ella, resulta necesario abordar el tema La Constitucin Nacional 13 no
desde una perspectiva ms amplia, para posee ninguna norma que establezca la
entender cmo opera el precedente en aplicacin de algn mecanismo similar
los contextos de los diferentes ordena- a la llamada teora del precedente14, de
mientos jurdicos. Segn esa hiptesis, acuerdo a los parmetros con los que
el precedente se define en cada ordena- surge en el derecho anglosajn.
miento en funcin de la combinacin de
Sin embargo, desde la perspectiva
cuatro factores diferentes, o bien como
y aplicacin del concepto de precedente
interseccin de cuatro dimensiones8: 1)
vertical (que como vimos, aparece en la
la institucional9; 2) la objetiva10; 3) la
dimensin estructural del instituto), al
estructural11; y 4) la de la eficacia12.
establecerse en el artculo 10815 de la
Constitucin Nacional, que el Poder
8 Taruffo, Michele, Pginas sobre justicia civil, Judicial estar conformado por una
Madrid: Marcial Pons, 2009, p. 544.
9 La dimensin institucional, es la que nos Corte Suprema de Justicia, como rga-
brinda los conceptos de precedente vertical y
precedente horizontal. Es decir, surge directa- vinculante y no vinculante, sino que, por el
mente de la estructura u organizacin judicial contrario, es necesario suponer una escala
de un ordenamiento jurdico determinado. compuesta por varios grados de eficacia del
10 La dimensin objetiva es la que nos lleva a precedente.
los conceptos de ratio decidenci y obi- 13 Ni la original sancionada en 1853, ni la vigente
ter dictum, puesto que se relaciona con la con las reformas introducidas en el 1994.
determinacin de aquello a lo que se atribuye 14 A diferencia de la Constitucin de la Rep-
eficacia de precedente, es decir, la capacidad blica Federativa del Brasil, por ejemplo, que
de influir en la decisin posterior. contiene expresamente la posibilidad de la
11 En la dimensin estructural se pueden dar llamada smula vinculante (art. 103-A), y
cuatro situaciones diferentes: a) cuando se la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
invoca un nico precedente; b) cuando se hace Mexicanos, en su artculo 94, dcimo prrafo
referencia a varios precedentes que enuncian la (La ley fijar los trminos en que sea obli-
misma solucin de la misma cuestin; c) cuan- gatoria la jurisprudencia que establezcan los
do existen varios precedentes en conflicto; y Tribunales del Poder Judicial de la Federacin
d) cuando existe un caos jurisprudencial, es y los Plenos de Circuito sobre la interpretacin
decir, la pulverizacin y la contradictoriedad de la Constitucin y normas generales, as
mltiple entre decisiones. como los requisitos para su interrupcin y
12 La dimensin de la eficacia, finalmente, es sustitucin).
la que nos lleva al anlisis de la naturaleza e 15 Constitucin Nacional de Argentina.
intensidad de la influencia que ejercer sobre la Artculo 108. El Poder Judicial de la Nacin
decisin posterior. En este sentido, seguimos ser ejercido por una Corte Suprema de Jus-
la opinin de Taruffo, para quien el pro- ticia, y por los dems tribunales inferiores que
blema de la eficacia del precedente no puede el Congreso estableciere en el territorio de la
reducirse a la simple alternativa entre eficacia Nacin.

no mximo dentro de los tribunales del 1870, donde la Corte confirm, por sus
pas, no quedan dudas que dicha norma, fundamentos, un fallo en el cual el juez
junto con la interpretacin que sobre la federal se haba valido de precedentes de
misma ha efectuado la propia CSJN a ella para arribar a la solucin. Adems,
lo largo de su historia, torna aplicable la en esa sentencia el magistrado haba
teora del precedente desde su faz ver- manifestado, explcitamente, que los
tical. Sin embargo, la doctrina coincide tribunales inferiores estaban obligados a
que es muy difcil establecer una regla conformar sus decisiones a las de la Cor-
clara en torno al efecto vinculante de las te Suprema en casos anlogos18. Luego
decisiones de los superiores tribunales, vino Pastorino19 (1883), mucho des-
y en especial de la Corte Suprema de pus Cermica San Lorenzo20 (1985),
Justicia de la Nacin16. fallo que, a pesar de esas inconsistencias
En este sentido, a lo largo de la notorias, lidera el estado actual de la
historia y desde los comienzos de su fun- 18 Garay, Alberto F., La doctrina del pre-
cionamiento (en 1863), ha sido la propia cedente en la Corte Suprema, Buenos
CSJN la que ha ido construyendo una Aires: Abeledo-Perrot, 2013, pp. 224-225.
doctrina interpretativa del efecto vertical 19 Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
Bernardo Pastorino, capitn de la baca Nuevo
de sus decisiones. El primer antecedente Principio vs. Ronilln, Marini y Compaa,
generalmente citado sobre esta cuestin, Fallos: 25:364 (1883), donde la Corte volvi
corresponde a la causa Videla17, del ao a confirmar la sentencia del tribunal inferior,
el cual haba resuelto a la luz de precedentes
del mximo tribunal, manifestando que haba
16 En efecto, puede consultarse, entre otros, una suerte de obligacin moral en virtud de
los anlisis y perspectivas a las cuales arriban la cual las instancias inferiores deban seguir
los autores en las siguientes obras y artculos precedentes de la Corte Suprema, a menos
los: Garay, Alberto F., La doctrina del que esos precedentes no sean conformes a
p re c e d e n t e e n l a C o r t e Su p re m a , derecho.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2013; Oteiza, 20 Fallos: 307:1094 (1985). La CSJN sostuvo
Eduardo, Reflexiones sobre la eficacia de la que si bien. su fallo no resulta obligatorio para
jurisprudencia y del precedente en la Rep- casos anlogos, los jueces inferiores tienen el
blica Argentina. Perspectivas desde la CSJN, deber de conformar sus decisiones a aquellas,
en Cortes Supremas, funciones y re- ya que de lo contraran dichas sentencias
cursos extraordinarios, Oteiza, Eduardo podran ser consideradas sin fundamentos, si
(coord.), Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2011, se apartaban de sus precedentes sin aportar
p. 363; Mill, Rita A., Efecto vertical y nuevos argumentos que justifiquen modificar
horizontal de la jurisprudencia, en Cortes la posicin sentada por el Tribunal, en su
Supremas, funciones y recursos extraordinarios, carcter de intrprete supremo de la Constitu-
p. 455; Salgado, Jos Mara, Captulo XXX cin Nacional. Como bien explica Garay, esta
La obligatoriedad de las decisiones de la sentencia es auto-contradictoria, pues afirma
Corte Suprema, en Falcn, Enrique M., por un lado que su fallo no resulta obliga-
Tratado de Derecho Procesal Constitucional, t. torio para casos anlogos y, seguidamente,
II, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2010, p. 783 que los jueces tienen el deber de conformar
y ss. sus decisiones a aquellas. Una afirmacin
17 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, compromete a otra afirmacin. Garay, La
Magdalena Videla vs. Vicente Garca Agui- doctrina del precedente en la Corte
lera, Fallos: 9:53 (1870). Suprema, ob. cit., p. 226.

Actualidad
jurisprudencia, en este aspecto, ya que Organizacin de la Justicia Nacional,

posteriormente, en el caso Herminia sancionada en 1862, ni la Ley N. 48
del Carmen Gonzlez21, del ao 2000, de Jurisdiccin y Competencia de la
la CSJN insisti en que los jueces infe- Tribunales Nacionales, sancionada en
riores podan apartarse de ellas [de las 1863, contienen dentro de su articulado
resoluciones del Tribunal] cuando me- norma alguna que implique -en algn
diaban motivos valederos para hacerlo, sentido, an interpretativo- la aplicacin
siempre que tal abandono hubiera sido de un mecanismo conforme a la teora
debidamente fundado en razones no- del precedente judicial.
vedosas y variadas (Fallos: 262:101; Un supuesto de jurisprudencia
302:748; 304:898 y 1459; 307:2124; obligatoria, o de circunstancias donde
312:2007; 321:3201, entre otros [...]. la jurisprudencia tiene efectos impor-
Como bien explica Alberto Garay, tantes en relacin a la relacin jurdica
la referencia que este pronunciamiento procesal, lo encontramos en artculo 7323
hace a razones novedosas y variadas, no del Cdigo Procesal Civil y Comercial
encuentra explicacin, pero no cambia el de la Nacin, dentro del captulo re-
sentido del criterio indicado en el fallo ferido a las costas, y especficamente a
Pastorino22. ciertos modos anormales de extincin
del proceso (transaccin, conciliacin,
2.2. Las leyes de organizacin de la jus-
desistimiento y caducidad de instancia).
ticia y el Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin (CPCCN) All se establece que, en general para
el supuesto de desistimiento, la costas
En relacin a las principales y pri- deben ser afrontadas por quien desis-
meras leyes que organizaron el Poder te, salvo cuando dicho desistimiento
Judicial a partir de la sancin de la se debiere, exclusivamente, a cambios
Constitucin argentina, y que todava
se encuentran vigentes, tampoco se
encuentran normas que establezcan 23 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
la aplicacin de la doctrina del prece- Nacin. Artculo 73. Si el juicio terminase
dente. En efecto, ni la Ley N. 27 de por transaccin o conciliacin, las costas sern
impuestas en el orden causado respecto de
quienes celebraron el avenimiento; en cuanto
a las partes que no lo suscribieron, se aplicarn
21 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, las reglas generales.
Herminia del Carmen Gonzlez vs. AnSes, Si el proceso se extinguiere por desistimiento,
Fallos: 323:555 (2000). las costas sern a cargo de quien desiste, salvo
22 Garay, La doctrina del precedente en cuando se debiere exclusivamente a cambios
la Corte Suprema, ob. cit., p. 224/227. de legislacin o jurisprudencia y se llevare a
Para seguir esta cuestin, en especial referencia cabo sin demora injustificada. Exceptase, en
a la interpretacin que debe drsele al ltimo todos los casos, lo que pudieren acordar las
fallo indicado (Herminia del Carmen Gon- partes en contrario. Declarada la caducidad
zles vs. AnSes), ver el autor y obra citada, de la primera instancia, las costas del juicio
en especial, p. 230 y ss. debern ser impuestas al actor.

de legislacin o jurisprudencia, y se la aplicacin y cumplimiento de la

llevare a cabo sin demora injustificada. finalidad de la norma.
Otro supuesto donde tambin se
IMPORTANTE daba una aplicacin de efectos deriva-
dos de la teora del precedente, era en
[E]l Cdigo Civil y Comercial unifica- el llamado recurso de inaplicabilidad
do, en general, ha dejado de regular
circunstancias particularizadas en de ley24, y el instituto de los fallos ple-
base a normas especficas, para re- narios, que fueran extirpados sin ms,
gular situaciones generales en base mediante la sancin de la Ley 26.853.
a principios, donde el juez adquiere,
con una fuerte discrecionalidad me- Esta reforma fue ampliamente criti-
diante, un rol preponderante. ca por la mayora de la doctrina procesa-
lista en Argentina, a la cual adherimos,
ya que dicha Ley 26.853, sin dar nin-
Claramente en este supuesto, el guna explicacin, derog as el sistema
trmino jurisprudencia encierra una de los fallos plenarios que cuenta con
compleja interpretacin conceptual, que una centenaria tradicin en el derecho
nos lleva a la teora de los precedentes,
argentino25, y al quitar la posibilidad de
puesto que debe entenderse que no
cualquier cambio de jurisprudencia su- 24 Para un estudio pormenorizado de esta
pone eximir de las costas a la parte que cuestin, consultar Leguizamn, Hctor E.,
Captulo XXXI - Los fallos plenarios y la
desiste, sino solo en aquellos supuestos Corte Suprema, en Falcn, Tratado de
donde se demuestre que el cambio de Derecho Procesal Constitucional, ob.
jurisprudencia afecta la previsibilidad cit., p. 783 y ss.
25 La Ley 7055, de 1910, estableci que cuando
o seguridad jurdica, en relacin a los la Cmara de Apelaciones en lo Civil estimara
criterios jurdicos (jurisprudenciales) conveniente fijar la interpretacin de la ley es-
que se tuvieron en miras al momento taba autorizada a reunirse en plenario. Las leyes
11.924 y 12.327, establecieron la posibilidad de
de iniciarse el planteo. reunir en plenario a la Cmara de Paz Letrada
En dicho ejemplo, se aprecia en- y a la Cmara del Crimen, respectivamente.
En 1943 el Decreto-ley 4555 se estableci
tonces que no estamos en presencia de la fuerza obligatoria de los plenarios para los
un efecto vinculante u obligatorio del jueces inferiores. La ley 13.998, el Decreto-ley
1285/58 y la Ley 24.050, generalizan la fuerza
precedente (jurisprudencia), pero s obligatoria de los plenarios. Ni una palabra
ante consecuencias derivadas de dicha contiene el proyecto que justifique el cambio
teora anglosajona. Ello, en razn de de sistema. Resulta irrazonable un cambio que
no exponga cules son las razones para sustituir
entender que el funcionamiento del un rgimen por otro (Oteiza, Eduardo, Ley
precedente y el cambio de jurispru- creacin de las nuevas tres Cmaras de Casacin
dencia (que podra darse por ejemplo y la duracin de los procesos, en Suplemento
Especial, Cmaras Federales de Casacin. Ley
por la tcnica de distinguishing o por 26.853, 23 de mayo del 2013, 9; cita en lnea:
overruling) resulta fundamental para R/D0C/1963/2013).

Actualidad
unificacin de jurisprudencia, ampliar 1, a la jurisprudencia como fuente y

el nivel de instancias jurisdiccionales, pauta para la resolucin de los casos28,
y erradicar el efecto vinculante de la sin embargo, la Comisin Bicameral
decisin adoptada, no hace ms que elimin dicha referencia, manteniendo
incrementar la seguridad jurdica para el criterio de no citar a la jurisprudencia
todos los justiciables. como fuente, posiblemente enrolada en
la idea de que Argentina es un pas es
2.3. El nuevo Cdigo Civil y Comercial legalista y no jurisprudencialista29.
de la Nacin (CCivCom) reciente-
mente sancionado Pienso que se ha dejado pasar una
oportunidad importantsima, para
Un ltimo lugar que merece ser ob- darle a la jurisprudencia (y con ella al
servado, dentro del derecho argentino, precedente), del lugar que realmente
es el relacionado con la regulacin de las ocupa. Su eliminacin del proyecto de-
materias de fondo. finitivamente sancionado, seguramente
El actual y vigente Cdigo Civil, no bajo argumentos y pruritos dogmticos
contempla norma alguna que establezca positivistas similares a los que tenan los
a la jurisprudencia como fuente del juristas decimonnicos, lejos de lograr
derecho26. Es decir, que la jurispruden- el cometido que seguramente
cia o los precedentes resueltos en casos buscaron con su supresin (atemperar
anlogos, en ningn caso pueden tener la fuerza y el poder del Poder Judicial),
cabida para ayudar a la resolucin del
conflicto. Justicia de la Nacin, doctores Ricardo Luis
Lorenzetti, quien actu como Presidente de
Lamentablemente esa misma pos- dicha comisin, y Elena Highton de Nolasco,
y la renombrada Profesora Ada Kemelmajer
tura es la que sigue tomando el actual- de Carlucci.
mente sancionado nuevo Cdigo Civil y 28 Anteproyecto Cdigo Civil y Comercial:
Comercial unificado. La voluntad en ese Artculo 1. Fuentes y aplicacin. Los casos
sentido fue clara y expresa. El antepro- que este Cdigo rige deben ser resueltos segn
las leyes que resulten aplicables. La interpreta-
yecto original27 contena en el artculo cin debe ser conforme con la Constitucin
Nacional y los tratados en los que la Repblica
26 An bajo la obligacin de juzgar que esta- Argentina sea parte. A tal fin, se tendr
blece el artculo 15, sin poder aducir como en cuenta la jurisprudencia en con-
pretexto el silencio, oscuridad o insuficiencia sonancia con las circunstancias del
de las leyes, el artculo 16, expresa que si una caso. Los usos, prcticas y costumbres son
cuestin civil no puede resolverse, ni por las vinculantes cuando las leyes o los interesados
palabras, ni por el espritu de la ley, se atender se refieren a ellos o en situaciones no regladas
a los principios de leyes anlogas; y si an la legalmente, siempre que no sean contrarios a
cuestin fuere dudosa, se resolver por los derecho. [El resaltado es nuestro].
principios generales del derecho, teniendo en 29 Falcn, Enrique M., Tratado de Derecho
consideracin las circunstancias del caso. Procesal Civil y Comercial, t. X (El de-
27 Elaborado por la Comisin de Reformas recho procesal en el Cdigo Civil y Comercial
designada por Decreto 191/11, integrada por de la Nacin), Santa Fe: Rubinzal-Culzoni,
los seores Ministros de la Corte Suprema de 2014, pp. 166-167.

logran su efecto inverso, puesto que no de personas, para el caso de la altera-

se percatan, que el Cdigo Civil y Co- cin de la tesis jurdica adoptada en un
mercial unificado, en general, ha dejado enunciado de smula o en juzgamiento
de regular circunstancias particulariza- de casos repetitivos30.
das en base a normas especficas, para Por otra parte, y entrando ya a un
regular situaciones generales en base a tema clave dentro de la teora del pre-
principios, donde el juez adquiere, con cedente, como es la correcta apreciacin
una fuerte discrecionalidad mediante, de las circunstancias fcticas de los casos
un rol preponderante. anlogos, el artculo 489, expresa que no
Dado ello, y dentro de la propuesta se considerar fundamentada cualquier
que hacemos en el presente trabajo, decisin judicial, sea ella interlocuto-
en cuanto propiciar la aplicacin de la ria, sentencia o acordada, que: [...] v)
teora del precedente en nuestro pas, a se limitase a invocar un precedente o
partir de ciertos criterios, requisitos y enunciado de smula, sin identificar
estructura, que nos lleve a una senten- sus fundamentos determinantes ni
cia mejor y ms motivada, la puerta de demostrar que el caso en juzgamien-
acceso que nos queda en el CCivCom., to se ajusta a aquellos fundamentos;
es su artculo 3. vi) dejar de seguir un enunciado de
smula, jurisprudencia o precedente
3. El nuevo Cdigo de Procedimien- invocado por la parte, sin demostrar
tos Civil de Brasil: algunas normas la existencia de distincin en el caso
claves para prestarle atencin en juzgamiento o la superacin de
nuevo entendimiento.
Recientemente por Ley N. 13.105,
A su vez, y el artculo 926 ya men-
del 16 de marzo del 2015, Brasil aprob
cionado, establece que, al editar los
un nuevo Cdigo Procesal Civil, en el
enunciados de smulas, los tribunales
cual se contempla y establece expre-
deben atenerse a las circunstancias fc-
samente la aplicacin de la teora del
ticas de los precedentes que motivaron
precedente.
En principio, el artculo 926, 30 Las audiencias pblicas, el inters social y la
dentro de las disposiciones generales, seguridad jurdica, nos hace recordar el anlisis
que hace Fiss sobre el conocido fallo Gol-
que expresa que los tribunales deben berg vs. Kelly, para quien dicho precedente
uniformar su jurisprudencia y man- extendi la revolucin del debido proceso de
tenerla estable, ntegra y coherente. los aos sesenta del mbito penal al civil y
prometi que las personas menos afortunadas
Ya en el artculo 927, aparecen elemen- gozaran de protecciones procesales que tradi-
tos de insoslayable consideracin para cionalmente solo se brindaban a los individuos
una correcta aplicacin de la teora del ms privilegiados. Fiss, Owen, El derecho
c o m o ra z n p b l i c a , traducido por
precedente: la posibilidad de realizacin Esteban R. Saldarriaga, Madrid, Barcelona,
de audiencias pblicas y participacin Buenos Aires: Marcial Pons, 2007, p. 268.

Actualidad
su creacin. Tambin en el artculo 1029 de smula correspondientes a su juris-

se ve la importancia de las cuestiones prudencia dominante. 2. Al editar los
fcticas: .1. Cuando el recurso se funda- enunciados de smula, los tribunales
mente en disidencia jurisprudencial [...] deben atenerse a las circunstancias
debindose, en cualquier caso, mencio- fcticas de los precedentes que motiva-
nar las circunstancias que identifiquen ron su creacin. Asimismo, el artculo
o asemejen los casos confrontados. 927, expresa: 5. [] Los tribunales
Por ltimo, no queremos dejar de darn publicidad a sus precedentes,
mencionar, otro elemento esencial de organizndolos por cuestiones jurdicas
la teora del precedente, que se articula decididas y divulgndolos, preferente-
necesariamente con el correcto anlisis mente, en la red mundial de compu-
de las circunstancias de los casos anlo- tadores.
gos, y que aparece tambin en la novel En primer trmino, y en relacin al
regulacin brasilea. punto de referencia, cabe manifestar de
Me refiero al reporting, que es una manera preliminar que la publicidad de
tcnica dentro del common law, para la los actos estatales es una de las mayoras
determinacin y reconocimiento del garantas que pueden tener los miem-
precedente, con la cual se seleccionan bros de la sociedad, los ciudadanos, para
los casos para publicar en funcin de su ejercer el debido control de los actos es-
idoneidad para constituir precedentes, tatales. Las sentencias no escapan de ello.
y que permite interpretar la decisin en
Entre algunos requisitos que exige el
derecho a la luz de los hechos especficos
reporting del common law, se encuentran
del caso31.
la determinacin de: 1) la identificacin
En este sentido, tambin el artculo de las partes; 2) la fecha del pronuncia-
926, sigue los parmetros tcnicos que miento; 3) los nombres de los jueces; 4)
hacen a dicha tcnica. El mismo expresa: las palabras claves (catchwords) para
[...] los tribunales editarn enunciados utilizar como buscador que nos lleve a
las cuestiones esenciales de los resuelto;
31 Para profundizar sobre el reporting, puede
consultarse: Martin, Peter W., Reconfi- 5) el sumario o regla (headnote), por
guring law reports and the concepto el cual se encapsula tan precisamente
of precedent for a digital age, en como se pueda, el principio o regla
Villanova Law Review, vol. 53, n. 1, 2008.
Tambin se puede apreciar un ejemplo de re- legal que el caso establece, es el corazn
porte en University of Oxford. Faculty of del precedente: la ratio decidendi; 6) los
Law. Recuperado de <http://bit.ly/2icY4WJ>.
[visto el 8 de febrero del 2015]. Para una breve
casos citados en el fallo, es decir, aquellos
descripcin de cada uno de los elementos, ver otros antecedentes o precedentes que
ICLR. The incorporated council of law sirvieron de base; 7) un sumario de las
reporting for England & Wales. Recuper-
ado de <http://bit.ly/2j62a2a>. [Visto el 8 de pretensiones y de las cuestiones fcticas
febrero del 2015]. del caso; 8) la sentencia y lo resuelto en

ella (the judgment); 9) el nombre de cmo, desde la razonabilidad de pensar

los abogados, para asegurarse de la pre- y respetar lugares comunes (topos), y
cisin y confiabilidad del reporte, debe de buscar respuestas socialmente acep-
especificarse quien lo escribi y edit. tadas que a su vez sean universalizables,
la teora del precedente encuentra su
4. A modo de conclusin eficacia y vinculatoriedad tcita en los
ordenamientos como el argentino
En el escueto y conciso margen
donde la misma, no solo que no es
que brinda un trabajo de ponencia,
contemplada como fuente del derecho,
intent dar un pantallazo, en relacin
sino que tampoco es calificada como
al precedente, a partir del derecho
obligatoria, ni siquiera para las senten-
positivo vigente en nuestro pas, de
cias constitucionales de los mximos
algunas reformas procesales que han
tribunales.
tocado elementos esenciales (recurso
de inaplicabilidad de ley), y por sobre No es exagerado pensar que una
todo, utilizar como ejemplo a una de teora del precedente bien estructurada,
las reformas procesales ms importantes diagramada y aplicada, dentro un Estado
acontecidas recientemente en la regin, constitucional de Derecho, refuerza el
como es el nuevo CPC de Brasil. respeto tanto por los derechos indivi-
duales, colectivos y sociales, y hace ms
Pienso que, tanto desde la teora
democrtica y republicana la administra-
de Viehweg, quien concibe la tpica
cin de justicia, puesto que el precedente
como el mtodo dialgico que orienta el
requiere s o s, de una mayor carga
razonamiento del juez hacia la decisin
de motivacin y argumentacin jurdica
de los casos, o problemas concretos, en
en la resolucin del conflicto, ya que en
los que se expresa el Derecho32, como
la base de su aplicacin se encuentra en
de Perelman, tendentes a mostrar la
juego nada ms ni nada menos, que
estructura argumentativa del razona-
el derecho a la igualdad.
miento judicial33, y tambin con las ideas
de MacCormick34, podra explicarse En ese contexto, la identificacin de
los elementos y mecanismos de aplicacin
de la teora del precedente, y su exigencia
32 Prez Luo, Antonio Enrique, El desbor-
damiento de las fuentes del Derecho, expresa en los ordenamientos procesales,
1.a reimp., Madrid: La Ley, 2014, p. 153. van traer de la mano la especie ms
33 Ibdem.
34 Para quien la racionalidad prctica desem- para perseguir aquellos valores generalizados
pea una importante funcin de garanta e institucionalizados en la prctica social,
de adecuacin de las decisiones judiciales a que legitiman la observancia del Derecho.
consecuencias socialmente deseables y racio- Maccormick, Neil y Ota Weinberger, An
nalmente fundadas. Mediante el ejercicio de Institutional Theory of Law, Dordre-
la racionalidad prctica, los jueces tienen a cht: Reidel, 1986, citado en Prez Luo,
apoyar sus decisiones en criterios universali- El desbordamiento de las fuentes del
zables; es decir, rebasan objetivos particulares Derecho, ob. cit., p. 155, nota al pie n. 204.

Actualidad
ansiada del genero seguridad jurdica: Garay, Alberto F., La doctrina del preceden-
la que deriva de las decisiones jurisdiccio- te en la Corte Suprema, Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 2013.
nales de los hombres que tienen la inves-
Martin, Peter W., Reconfiguring law re-
tidura para impartir justicia y paz social. ports and the concept of precedent for
a digital age, en Villanova Law Review,
5. Referencias bibliogrficas vol. 53, n. 1, 2008.
Merryman, John Henry, La tradicin jurdica
Aa. Vv., Cortes Supremas, funciones y re-
romano-cannica, 2.a ed., traducido por
cursos extraordinarios, Oteiza, Eduardo
(coord.), Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2011 Carlos Sierra, Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 1989.
Falcn, Enrique M., Tratado de derecho pro-
cesal civil y comercial, t. X (El derecho Oteiza, Eduardo, La Corte Suprema. Entre
procesal en el Cdigo Civil y Comercial de la la justicia sin poltica y la poltica sin
Nacin), Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2014. justicia, La Plata: Platense, 1994.
Falcn, Enrique M., Tratado de derecho procesal Prez Luo, Antonio Enrique, El desborda-
constitucional, t. II, Santa Fe: Rubinzal- miento de las fuentes del Derecho, 1.a
Culzoni, 2010. reimp., Madrid: La Ley, 2014.
Fiss, Owen, El derecho como razn pblica, Taruffo, Michele, Pginas sobre justicia civil,
traducido por Esteban R. Saldarriaga, Madrid: Marcial Pons, 2009.
Madrid, Barcelona, Buenos Aires: Marcial Verbitsky, Horacio, Hacer la Corte, Buenos
Pons, 2007. Aires: Planeta, 1993.


Contenido
CONSULTA
Puede ser calificada una sentencia como un auto cuando se pronuncia sobre la validez de la
relacin procesal para efectos de computar el plazo de apelacin?
CONSULTA
En un proceso de nulidad de acto jurdico, el juez considera que el
demandante no tena inters para obrar y, por lo tanto, declara impro-
cedente la demanda en sentencia. El actor agraviado por el fallo apela
la sentencia dentro del da siete (hbil) de haber sido notificado, pero el
juez considera que al haber sido declarado improcedente la demanda,
la resolucin recurrida es un auto y no una sentencia. Al ser ello as el
demandante solo tena tres das para impugnar, con lo que su apelacin
es extempornea. Se nos consulta si debi considerarse como auto la
resolucin recurrida y si es procedente deducir un recurso de queja.
La posibilidad de acceder a una c) La sentencia emitida en un proceso

segunda instancia de revisin de los su- distinto del penal, a menos que haya
sido emitida por un rgano jurisdiccio-
puestos agravios generados en el trmite nal colegiado y no limite el contenido
de la primera forma, parte del derecho esencial de algn derecho fundamental.
fundamental a la pluralidad de la ins- d) La resolucin judicial emitida en un
tancia (art. 139.6 de la Constitucin), proceso distinto del penal, con vocacin
y as ha sido reconocido por el Tribunal de poner fin al proceso, a menos que haya
Constitucional: sido emitida por un rgano jurisdiccional
colegiado y no limite el contenido esen-
[A] criterio del Tribunal Constitucional, cial de algn derecho fundamental1.
prima facie y sin perjuicio de ulteriores
precisiones jurisprudenciales que pueda ser En tal sentido, para interpretar
de recibo realizar, pertenece el contenido cualquier norma de derecho procesal en
esencial del derecho fundamental a la plu- materia de apelacin (recurso que abre
ralidad de la instancia, el derecho de toda un segundo grado o instancia por ser
persona a un recurso eficaz contra:
devolutivo), el juez deber considerar la
a) La sentencia que le imponga una con-
dena penal.
b) La resolucin judicial que le imponga 1 Tribunal Constitucional, Expediente N.
directamente una medida sera de coer- 4235-2010-PHC/TC, Lima: 11 de agosto del
cin personal. 2011, f. j. n. 25.

Actualidad
Civil Impugnatorio
posibilidad de que, en caso de duda de culo 121 del Cdigo Procesal Civil entre
conceder o no el recurso, pueda elevarse sentencias de fondo y autos inhibitorios
este al superior finalmente. en fase decisoria (ambos son sentencias
En el supuesto presentado se ha para el CPC), no es posible colegir que la
emitido una sentencia que, a criterio resolucin recurrida sea un auto.
del mismo juez que la emiti, consti- En todo caso, si el juez asume el cri-
tuye un auto en virtud de que no se ha terio que la sentencia deba ser impugnada
pronunciado sobre el fondo, sino se en funcin de las reglas contempladas
entiende sobre un aspecto relativo a para un auto, debi expresarlo as en la
las condiciones de la accin. resolucin; es decir, debi indicar que en
Al respecto, corresponde verificar funcin de haberse resuelto alrededor de
si nuestro Cdigo Procesal Civil realiza la relacin procesal y no sobre el fondo, su
una distincin efectiva cuando en sen- eventual impugnacin debera respetar las
tencia no se falla sobre el objeto de litis, reglas de un auto, es decir, impugnarse en
sino que se advierte una deficiencia en un plazo de tres das (art. 376.1 del CPC).
la relacin procesal. Ello nicamente con la finalidad de gene-
rar predictibilidad para el agraviado con el
Si leemos la parte final del artculo fallo, quien de otro modo en atencin a
121 del Cdigo Procesal Civil, podemos lo regulado en CPC no podra asumir
advertir que el concepto de sentencia in- como auto una resolucin que expresa-
cluye tanto el fallo sobre el fondo como mente es rotulada como sentencia.
las decisiones inhibitorias:
Concluyendo, al haber apelado en
Mediante la sentencia el juez pone fin a la el da siete, el recurrente s se encontraba
instancia o al proceso en definitiva, pronun-
dentro del plazo para apelar (art. 478.13
cindose en decisin expresa, precisa y motiva-
del CPC); y, por tal motivo, debe solici-
da sobre la cuestin controvertida declarando
el derecho de las partes o excepcionalmente tar que le sea concedido el medio impug-
natorio a travs de un recurso de queja
sobre la validez de la relacin procesal. [el
resaltado es nuestro] (arts. 401 al 405 del CPC) dentro de
los tres das de notificado la resolucin
Una lectura bajo el principio gene-
que, la cual no concede la apelacin ante
ral del derecho por el cual no se puede
el superior jerrquico o ante el mismo
distinguir donde la ley no distingue,
juez a quo con cargo a que este oficie al
nos llevara a asumir que nuestro Cdigo
rgano competente (en distritos judiciales
Procesal Civil admite que una sentencia
distintos a Lima y Callao).
pueda contener un fallo inhibitorio; pero
no sostiene que cuando el juez se pronun- Fundamento legal
cie sobre la relacin procesal en ella se le
denominar auto para todo efecto. De esta - Cdigo Procesal Civil: arts. 121,
manera, al no haber distinguido el art- 376.1 y del 401 al 405.

Cas. N. 1611-
2015-Arequipa
No procede otorgar la posibilidad de subsanar ms
de una vez las omisiones advertidas en el recurso
de apelacin
CAS. N. 1611-2015 AREQUIPA

(El Peruano, 30/11/2016, p. 85569)
Proceso Indemnizacin
Decisin Fundado
Normas aplicables Cdigo Procesal Civil: art. 367
Fundamentos jurdicos [E]l rgano jurisdiccional, en consonancia con el principio constitucional del debido
relevantes proceso e instancia plural, ya haba concedido un plazo razonable para que el impug-
nante subsane la tasa judicial diminuta presentada [], la misma que fue cumplida,
pero tambin en los mismos trminos (diminuta); no resultando legal, que se vuelva a
requerir al impugnante [] a fin de que se presente una tasa completa, pues se estara
contraviniendo las disposiciones del artculo 367 de la norma adjetiva, que determina
que el acto de calificacin es uno solo, no disponindose en parte alguna de su contexto
la posibilidad de que se subsane dos veces un mismo requerimiento.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 1611-2015 AREQUIPA
Sumilla: El costo de las tasas judiciales se fija en

atencin a la naturaleza y cuanta del conflicto
en discusin. La presentacin de una tasa con
pago diminuto deviene en inadmisible, la misma
que debe ser subsanada en un plazo razonable
a fin de no contravenir el derecho de defensa,
acceso a los tribunales y a la instancia plural. En
el presente caso, se ha concedido al impugnante
en dos oportunidades para que subsane las tasas
diminutas presentadas en su recurso de apelacin,
disposicin que contraviene el artculo 367 de la
norma adjetiva, que determina que el acto de ca-
lificacin es uno solo; lo que estara evidenciando,
favorecimiento a una de las partes. Artculo 367
del Cdigo Procesal Civil.

Actualidad
Civil Impugnatorio
Lima, veinticuatro de mayo de dos mil diecisis.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPBLICA; vista la causa nmero mil seiscientos once - dos mil quince; en audiencia
pblica de la fecha; y producida la votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia.
I. ASUNTO
Se trata del recurso de casacin, interpuesto por el demandado Juan Freddy Gonzles
Cceres, contra la sentencia de vista contenida en la resolucin nmero setenta, obrante
a fojas mil dieciocho, de fecha nueve de marzo de dos mil quince, emitida por la Tercera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que declara nulo el concesorio
de la apelacin formulada por el seor Juan Freddy Gonzles Cceres, rechazndose el
recurso impugnatorio de apelacin.
II. ANTECEDENTES
1. DEMANDA: Se aprecia que a fojas ciento uno, Marco Tulio Falcon Picardo inter-
pone demanda de indemnizacin por daos y perjuicios por responsabilidad extra
contractual por concepto de dao moral ascendente a la suma de setecientos mil
con 00/100 soles (S/, 700,000.00), sealando que: 1.1. El demandado en el proceso
de nulidad de acto jurdico presentado en su contra, ha mellado su moral cuando
seala que en un acto doloso ha sobrevaluado la venta de un inmueble causndole
un perjuicio econmico al Club Internacional Arequipa.
2. RESOLUCIN DE PRIMERA INSTANCIA: El Juez mediante resolucin
nmero 58, de fecha seis de junio de dos mil catorce, de fojas ochocientos treinta
y cinco, declar fundada la demanda, ordenando el pago de una indemnizacin
ascendente a la suma de treinta mil con 00/100 soles (S/. 30,000.00), sin costas ni
costos; fundamentando que: 2.1. En el presente caso se ha configurado todos los
elementos de la responsabilidad civil: conducta antijurdica, dao, nexo causal y
factor de atribucin; no correspondiendo ordenar el pago de costos y costas, debido
a que el monto indemnizatorio solicitado por el actor era exagerado y por tanto, el
emplazado tena razones justificadas para litigar.
3. RECURSO DE APELACIN DEL DEMANDANTE: Conforme se tiene de fojas
ochocientos sesenta y cuatro el demandante Marco Tulio Falcn Picardo, interpuso
recurso de apelacin, cuestionando el monto indemnizatorio, sosteniendo que: 3.1.
Es nfimo, dado que no se ha tomado en cuenta la verdadera magnitud de los daos
ocasionados en su honor, debido a que las expresiones agraviantes fueron difundidas
entre todos los socios y en la web.
4. RECURSO DE APELACIN DEL DEMANDADO Y DEL ARANCEL POR
DICHO CONCEPTO: A fojas novecientos diecinueve, Juan Freddy Gonzles
Cceres tambin interpone recurso de apelacin, adjuntando el arancel correspon-
diente por dicho concepto en el monto de ciento cincuenta y dos con 00/100 soles
(S/. 152.00), sustentando que: 4.1. La sentencia se dicta en base a elementos que
conforman la responsabilidad civil y sobre ello se ha efectuado un anlisis para llegar
a la conclusin que la demanda es fundada; sin embargo, no solo basta enfocar el
problema doctrinariamente, sino que se ha debido realizar una cabal apreciacin de
los hechos en concordancia de los medios probatorios que se han actuado.

5. INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIN: Por Resolucin N.

61 de fojas novecientos veintisis, se declar inadmisible el recurso de apelacin
interpuesto por el demandado Juan Freddy Gonzles Cceres en contra de la reso-
lucin nmero 58; disponiendo conceder el plazo de 03 das al recurrente, a fin que
proceda a subsanar las omisiones advertidas en la presente resolucin, al verificarse
que el monto del arancel judicial no est conforme a la cuanta del proceso, tal como
dispone el artculo 367 del Cdigo Civil, dado que el presentado resulta inferior al
monto correspondiente, debiendo reintegrarse.
6. SUBSANACIN DE LA INADMISIBILIDAD: Se advierte a fojas novecientos
treinta y tres, que el demandado adjunta el arancel correspondiente por el monto
de trescientos cuatro con 00/100 soles (S/. 304.00).
7. REQUERIMIENTO DE SUBSANACIN: Por Resolucin N. 62, de fojas
novecientos treinta y cuatro, el rgano jurisdiccional requiere por ltima vez al
demandado, a fi n que dentro del plazo de 03 das, cumpla con reintegrar el monto
faltante, dejando subsistente el apercibimiento indicado en la resolucin que antecede
en caso de incumplimiento.
8. SUBSANACIN DE LA INADMISIBILIDAD: Se advierte a fojas novecientos
cuarenta y cuatro, que el demandado adjunta el arancel correspondiente por el monto
de doscientos veintiocho con 00/100 soles (S/. 228.00). Por Resolucin N. 64, de
fojas novecientos cuarenta y siete, se resuelve conceder al demandado Juan Freddy
Gonzles Cceres apelacin con efecto suspensivo.
9. RESOLUCIN DE VISTA: La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Arequipa, mediante resolucin nmero setenta, de fecha nueve de marzo de dos
mil quince, obrante a fojas mil dieciocho, declara nulo el concesorio de la apelacin
formulada por el seor Juan Freddy Gonzles Cceres, rechazndose el recurso im-
pugnatorio de apelacin. Confirmaron la sentencia apelada que declara fundada la
demanda de indemnizacin de daos y perjuicios, revocando el extremo que fija el
monto indemnizatorio en la suma de treinta mil con 00/100 soles (S/. 30,000.00)
por dao moral; sin costas ni costos del proceso; reformndola dispusieron que el
demandado pague a favor del demandante la suma de setenta mil con 00/100 soles
(S/. 70,000.00). Con costas y costos del proceso, confirmndose en los dems que
contiene; sustentando: 9.1. Al recurso de apelacin del demandado Juan Freddy
Gonzles Cceres, inicialmente declarado inadmisible, se le otorg por resolucin
N. 61 un plazo de 03 das para que acompae el arancel de apelacin conforme a
la cuanta del proceso; inadmisibilidad que fue subsanada por el demandado, pero
con una tasa diminuta, sin embargo, el A quo le otorg un nuevo plazo de 03
daspara reintegrar la tasa judicial, la misma que fue cumplida; no debindose
otorgar un nuevo plazo, debido a que ya haba recibido un plazo para subsanar esta
deficiencia y otorgarle un nuevo plazo atentaba contra el debido proceso, por infringir
el principio de igualdad y socializacin del proceso.
III. MATERIA JURDICA EN DEBATE
Procede calificar los requisitos de admisibilidad de un recurso impugnatorio en varios
actos.

Actualidad
Civil Impugnatorio
IV. FUNDAMENTOS
PRIMERO. Por auto de calificacin de fecha 14 de marzo del 2016 se ha declarado
procedente el recurso de casacin planteado por Juan Freddy Gonzles Cceres por las
causales: i) Infraccin normativa del artculo 139 inciso 6) de la Constitucin Poltica del
Estado. Alegando que la sentencia de vista objeto de impugnacin ha vulnerado su derecho
a la pluralidad de instancias, debido a que ha declarado la improcedencia de su recurso de
apelacin por el solo hecho de no haberse acompaado la tasa judicial que corresponda
a la cuanta del petitorio, sin tener en cuenta que sta es una deficiencia puramente for-
mal que no puede sobreponerse a los derechos fundamentales de la persona humana. ii)
Infraccin normativa del artculo 197 del Cdigo Procesal Civil y del artculo 1971 inciso
1) del Cdigo Civil. Alegando que la sentencia de vista ha condenado al demandante al
pago de una suma indemnizatoria sin tener en cuenta las diversas pruebas presentadas
en autos con la finalidad de acreditar que las conductas atribuidas al demandante ya eran
conocidas en la comunidad, a travs de artculos periodsticos y semanarios, y de diver-
sos comentarios en las redes sociales de la Internet. Adems, no se ha tenido en cuenta
tampoco que las expresiones vertidas en relacin al actor se realizaron bajo los alcances
del artculo 1971 inciso 1) del Cdigo Civil, esto es, en ejercicio regular de un derecho.
SEGUNDO. De los agravios planteados por el recurrente, el sustentado en el segundo
(ii) acpite no merece pronunciamiento alguno, si tenemos en cuenta que la controversia
materia de anlisis es una cuestin puramente formal, y la denuncia vertida es estricta-
mente de fondo.
TERCERO. En lo relativo al primer (i) agravio, esta Corte Suprema, emitir pronun-
ciamiento con la finalidad de determinar si efectivamente se ha vulnerado el derecho a la
pluralidad de instancias, al haberse declarado la improcedencia de su recurso de apelacin.
CUARTO. La admisibilidad apunta a los aspectos formales referidos a los modos proce-
sales por medio de los cuales debe ejercitarse la impugnacin, que en el caso del recurso
de apelacin se ubican en los aspectos de lugar, tiempo y forma, esto es, que el recurso
impugnatorio se interpone ante el rgano jurisdiccional que pronunci el acto impug-
nado, en un plazo determinado, expresando agravios y adjuntando el recibo de pago de
tasa correspondiente. Los requisitos de admisibilidad se aprecian en el momento de la
impugnacin. El Juez no puede prorrogar el trmino para interponer el recurso, porque
equivale a conceder aquello que la ley ha querido limitar, tampoco puede agregar otros
requisitos de forma. (Casacin N. 2063-97-Lambayeque, El Peruano, veintisis de
noviembre de mil novecientos noventa y ocho, p. 2131).
QUINTO. El costo de las tasas judiciales se fija en atencin a la naturaleza y cuanta del
conflicto en discusin. Esto genera que algunos apelantes acompaan a su impugnacin
la tasa respectiva, pero por una cuanta indebida, generando una tasa con pago diminuto
y por tanto la inadmisibilidad del recurso. Para solucionar dicho defecto, la Casacin
N. 667-2000-Lima del catorce de noviembre de dos mil dos, se reafirma en el sentido
de que la inadmisibilidad de cualquier recurso impugnatorio por falta de requisito de la
tasa judicial, se le conceder un plazo razonable para su subsanacin; decisin que de
por s resulta un acto constitucional que guarda concordancia con el derecho de de-
fensa, derecho de acceso a los tribunales y a la instancia plural, los que forman parte del
principio constitucional del debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional que

tiene categora de derecho fundamental, ello en razn a que la omisin de presentar tasa
o presentar arancel judicial diminuto es subsanable.
SEXTO. En el presente caso, se advierte que el rgano jurisdiccional, en consonancia
con el principio constitucional del debido proceso e instancia plural, ya haba concedido
un plazo razonable para que el impugnante subsane la tasa judicial diminuta presentada
y ello se evidencia de la Resolucin N. 61 de fecha diecisiete de julio de dos mil cator-
ce, la misma que fue cumplida, pero tambin en los mismos trminos (diminuta); no
resultando legal, que se vuelva a requerir al impugnante (Resolucin N. 62 de fecha
ocho de agosto dos mil catorce) a fin de que se presente una tasa completa, pues se estara
contraviniendo las disposiciones del artculo 367 de la norma adjetiva, que determina
que el acto de calificacin es uno solo, no disponindose en parte alguna de su contexto
la posibilidad de que se subsane 02 veces un mismo requerimiento. Dicho acto, evidencia
en s, favorecimiento a una de las partes, la misma que no puede ampararse.
V. DECISIN
Esta Sala Suprema, en aplicacin de lo sealado por el artculo 397 del Cdigo Procesal
Civil; declara: a) INFUNDADO el recurso de casacin de fojas mil cincuenta y uno,
interpuesto por Juan Freddy Gonzles Cceres en consecuencia, NO CASARON la
recurrida de fecha nueve de marzo de dos mil quince, obrante a fojas mil dieciocho, que
declara nulo el concesorio y rechaza el recurso impugnatorio de apelacin presentada
por Juan Freddy Gonzles Cceres. b) DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en
los seguidos por Marco Tulio Falcon Picardo con Juan Freddy Gonzles Cceres, sobre
indemnizacin de daos y perjuicios; intervino como ponente, el seor Juez Supremo
De la Barra Barrera.
SS. TELLO GILARDI, DEL CARPIO RODRGUEZ, RODRGUEZ CHVEZ,
CALDERN PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA.

PROCESOS
CONTENIDO
Doctrina prctica
El principio de buena fe procesal
Luis Alberto Lin Arana... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 247
Los vicios de incongruencia en el proceso civil y el derecho a solicitar
judicialmente la convocatoria a una asamblea de socios
Diego Alonso Cabrera Vives ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ... 255

Procede la exoneracin de costas y costos a favor del demandado
cuyo allanamiento fue declarado improcedente? ... ...... ...... ...... ... 276
Es nula la sentencia emitida que no absuelve pedido previo de
sustraccin de la materia (Cas. N. 9562-2014 Lima)... .. .... .. .... .. .. 278
rea prctica
Doctrina Procesos
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
El principio de buena fe procesal
Luis Alberto Lin Arana*
Universidad de Lima
SUMARIO
RESUMEN ABSTRACT
El autor explica la importancia del prin- The author explains the importance of the
cipio de buena fe aplicado en el mbito good faith principle applied in the procedural
procesal lo que permite sancionar un area, which allows punishing a countless
sinnmero de conductas maliciosas que number of malicious conducts which dena-
desnaturalizan el derecho de defensa, y ture the right to defense, and affect celerity
afectan la celeridad en la solucin de la in dispute resolution.
controversia. Keywords: Malicious behavior / Good
Palabras clave: Actuacin maliciosa / faith / Right to defense/ Direction principle /
Buena fe / Derecho de defensa / Principio Jurisdictional protection
de direccin / Tutela jurisdiccional Title: The principle of procedural good faith.
Recibido: 30-11-16 Author: Luis Alberto Lin Arana
Aprobado: 21-12-16
* Abogado por la Universidad de Lima y socio fundador del Estudio Rodrguez Angobaldo Abogados.

Actualidad
Civil Procesos Luis Alberto Lin Arana
1. Nocin de buena fe y buena fe pro- Al ser la buena fe procesal un con-

cesal cepto indefinido, corresponde al juzga-
En principio de buena fe procesal dor analizar cada caso en concreto, para
es una forma de incorporar al proceso determinar si la conducta procesal se
un contenido moral y tico. La buena adeca a la admitida por los ciudadanos
fe en general, y la procesal en particular en general.
constituye un concepto jurdico inde-
terminado, pues no es posible elaborar IMPORTANTE
un listado de cada uno de los actos que
de acuerdo al legislador van contra La interposicin de medios impug-
la buena fe procesal. natorios en el proceso, entendidos
en sentido amplio como nulidades y
Desde que dej de concebirse el recursos, debe supeditarse a la buena
proceso como un duelo privado en el cual fe procesal; su ejercicio no debe estar
el juez era solo el rbitro y las partes po- dirigido a dilatar el proceso para pos-
tergar las consecuencias jurdicas del
dan utilizar todas las artimaas, argucias
pronunciamiento del juzgador.
y armas contra el adversario para confun-
dirlo y se proclam la finalidad pblica
del proceso civil, comienza a reclamarse La conducta exigible a las partes del
de los litigantes una conducta adecuada proceso comprende aquella dirigida a no
a ese fin y a atribuir al juzgador mayores afectar la tutela jurisdiccional efectiva en
facultades para imponer el fair play1. el marco de un proceso. En tal sentido,
Se define la buena fe procesal como las partes deben adecuar su actuacin
aquella conducta exigible a toda perso- para alcanzar un pronunciamiento vli-
na, en el marco de un proceso, por ser do por parte de la autoridad competente
socialmente admitida como correcta2. con la celeridad prevista, sin utilizar
Su vinculacin con el principio general mecanismos dilatorios que impidan una
de buena fe es evidente, as la buena fe solucin de la controversia en el menor
se define como un modelo de conducta tiempo posible.
social o, si se prefiere, una conducta La interposicin de medios im-
socialmente considerada como arque- pugnatorios en el proceso, entendidos
tipo, o tambin una conducta que la en sentido amplio como nulidades y
conciencia social exige conforme a un recursos, debe supeditarse a la buena fe
imperativo tico dado3. procesal; su ejercicio no debe estar diri-
gido a dilatar el proceso para postergar
1 Vscovi, Enrique, Teora del proceso, Bogot: las consecuencias jurdicas del pronun-
Temis, 1984, p. 64.
2 Pico i Junoy, Joan, El principio de la buena fe
procesal, Barcelona: J.M. Bosch, 2003, p. 69. Derecho Civil, vol. I, 10.a ed., Madrid: Tecnos,
3 Diez Picazo y Gulln, Luis, Sistema de 2001, p. 424.

Doctrina prctica El principio de buena fe procesal
ciamiento del juzgador. El principio de La buena fe con respecto al desarro-

buena fe procesal debe ser la directriz llo de un proceso no se limita al deber
que determine el ejercicio adecuado de de utilizar los medios impugnatorios que
los derechos de las partes de manera tal las partes tienen a su disposicin para
que los derechos fundamentales de la ejercer su derecho de defensa de una
otra parte, principalmente el derecho de manera adecuada; sino que tambin se
defensa, no sean afectados por actuacio- encuentra referida a la conducta en gene-
nes procesales maliciosas. ral de las partes con respecto al proceso.
Al ser ello as, la buena fe de las par- El juez o la autoridad administrativa,
tes debe ser el lmite inmanente deriva- en su condicin de director del proceso,
do de forma mediata de la necesidad de tienen el deber de rechazar cualquier me-
proteger los derechos fundamentales4. canismo, ya sea dentro como fuera del
Tanto el uso excesivo de los recursos proceso, dirigido a afectar los derechos
como la interposicin de los mismos sin e intereses de la otra parte.
sustento fctico y jurdico pertinente, Al ejercer abusivamente el derecho
el ofrecimiento de medios probato- de defensa en contra de la buena fe, se
rios extemporneos, el ofrecer medios afecta el derecho a la tutela jurisdiccio-
de prueba adulterados o preparados, nal efectiva de la parte contraria dado
el dilatar el proceso sin justificacin que [] en la medida que el litigante
objetiva, el faltar a la verdad, el hacer pretenda utilizar de forma distorsionada
solicitudes sin fundamento, entre otros o torcida las normas procesales, est difi-
actos procesales, son manifestaciones de cultando que el juez pueda otorgar una
la mala fe de las partes, que debern ser efectiva tutela judicial de los intereses
analizados por el juzgador en cada caso en conflicto5.
segn las circunstancias particulares que Actuar con mala fe para defen-
se presenten. derse en un proceso puede afectar el
Debe entenderse tambin, que en el derecho de defensa de la parte contraria.
mbito procesal no debe existir el abu- As, la actuacin maliciosa del litigante
so de derecho, en especial el abuso del suele, en la mayora de las ocasiones,
derecho de defensa que se concreta en estar dirigida a perjudicar el derecho de
los actos descritos en el prrafo anterior defensa de la parte contraria, por lo que
y se grafica en el ejercicio abusivo de la s se desea proteger este derecho funda-
interposicin de los medios impugna- mental deber rechazarse la citada forma
torios, con el solo propsito de afectar de actuacin procesal6. Todo tipo de
el derecho a la tutela judicial efectiva. conducta maliciosa debe ser considerada
por quien ejerce jurisdiccin respecto al
4 Pico I Junoy, El principio de la buena fe pro- 5 Ibid., p. 84.

cesal, ob. cit., p. 81. 6 Ibid., p. 86.

Actualidad
caso concreto en tanto es preciso impo- en el artculo IV de su Ttulo Preliminar,

ner los lmites de actuacin de las partes de la siguiente manera:
con la finalidad de que el ejercicio del
Artculo IV.- Principios de iniciativa de
derecho de uno no afecte el derecho del parte y de conducta procesal.
otro, ms an cuando la parte vencida de [] Las partes, sus representantes, sus
manera definitiva pretende entorpecer la Abogados y, en general, todos los partcipes
ejecucin de lo resuelto en detrimento en el proceso, adecuan su conducta a los
de quien ha conseguido, mediante un deberes de veracidad, probidad, lealtad y
proceso, el legtimo amparo de su pre- buena fe.
tensin. El juez tiene el deber de impedir y
Asimismo, en virtud del principio sancionar cualquier conducta ilcita o
de direccin e impulso procesal, el juez dilatoria.
del proceso no debe permitir que la Asimismo, en el artculo 109 del
interposicin constante de medios im- Cdigo Procesal Civil se establecen los
pugnatorios ni de ningn acto procesal, deberes de las partes, los abogados y los
que se encuentre destinado a obtener apoderados del proceso. Entre los men-
el mximo retraso en la ejecucin de la cionados deberes se encuentran el de
decisin (resolucin) e impida que el proceder con probidad, lealtad y buena
proceso se desarrolle con la celeridad que fe en todos los actos e intervenciones del
se requiere. En ese sentido se pronuncia proceso y el de no actuar temerariamente
Joan Pic i Junoy cuando seala que: en el ejercicio de los derechos procesales.
En estos casos ms o menos excep-
cionales, de intervencin maliciosa de Por su parte, el artculo 112 del
una de las partes, el juez debe rechazar Cdigo Procesal Civil8 enumera las
la peticin que se formule si no quiere
infringir a la parte contraria su derecho 8 Cdigo Procesal Civil. Artculo 112.
Temeridad o mala fe. Se considera que ha
fundamental a un proceso sin dilaciones existido temeridad o mala fe en los siguientes
indebidas7. Segn lo expresado, la ac- casos:
tuacin de mala fe de una de las partes 1. Cuando sea manifiesta la carencia de
fundamento jurdico de la demanda, con-
afecta directamente el derecho a un testacin o medio impugnatorio;
proceso sin dilaciones indebidas. 2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos
contrarios a la realidad;
3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna
2. El principio de buena fe procesal en parte del expediente;
nuestro ordenamiento 4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal
para fines claramente ilegales o con prop-
En el Per, el Cdigo Procesal Civil sitos dolosos o fraudulentos;
recoge el principio de buena fe procesal, 5. Cuando se obstruya la actuacin de medios
probatorios; y
6. Cuando por cualquier medio se entorpezca
reiteradamente el desarrollo normal del
7 Ibid., p. 88. proceso;

situaciones que configuran temeridad creto, para determinar si la conducta

o mala fe en el ejercicio de los derechos procesal se adeca a la admitida por
procesales. los ciudadanos en general.
En ese sentido se ha pronunciado el La actuacin maliciosa de una parte
Tribunal Constitucional al determinar en un proceso implica la afectacin
que [] entre las conductas que podran del derecho a la tutela jurisdiccional
ser merituadas como intencionalmente efectiva en sus diversas manifestacio-
dirigidas a obstaculizar la celeridad del nes.
proceso, se encuentran la interposicin de Frente a una conducta que afecte la
recursos que desde su origen y de manera buena fe procesal, el juzgador debe
manifiesta, se encontraban condenados a la impedir que se siga manifestando y
desestimacin, o las constantes y preme- proceder a sancionar dicha conduc-
ditadas faltas a la verdad que desven el ta. Al respecto, Joan Pic i Junoy
adecuado curso de las investigaciones9. seala que la efectividad de la tu-
Segn lo expuesto, debe entenderse tela judicial impone el rechazo a la
que la mala fe, de acuerdo al ordena- actuacin maliciosa o temeraria de
miento jurdico peruano, puede confi- las partes, o dicho en otros trminos,
gurarse en los casos en que se interponga la mala fe procesal puede poner en
un medio impugnatorio aun cuando se peligro el otorgamiento de una efec-
tenga conocimiento que existe carencia tiva tutela judicial, por lo que debe
de fundamento jurdico y cuando por en todo momento proscribirse10.
cualquier medio se entorpezca reiterada- Una actuacin maliciosa afecta direc-
mente el desarrollo normal del proceso. tamente nuestro el derecho de defensa
de la contra parte, pues al introducir
3. Conclusiones extempornea y dolosamente argu-
mentos al proceso, lo que se limita
La buena fe procesal puede ser enel derecho de contradecir los argu-
tendida como una conducta exigible mentos maliciosos de la contraparte,
a toda persona que interviene en dada la necesaria preclusin de la
proceso, la cual se entiende como discusin de los mismos en el caso
socialmente aceptada. Se trata de un que el proceso se encuentre en la
concepto indefinido, corresponde al etapa de ejecucin. Ello no solo es
juzgador analizar cada caso en con- una manifiesta afectacin del dere-
cho de defensa sino que menoscaba
7. Cuando por razones injustificadas las
partes no asisten a la audiencia generando 10 Pico I Junoy, Joan, El principio de la buena
dilacin. fe procesal. Concepto, alcances y fundamen-
9 Tribunal Constitucional, Expediente N. tos, en Libro de Ponencias del XXIX Congreso
2915-2004-HC/TC, Lima: 22 de noviembre Colombiano de Derecho Procesal. Universidad
del 2004, f. j. n. 28. [El resaltado es nuestro]. Libre de Colombia, p. 11.

Actualidad
tambin el derecho a la igualdad utilizado, desnaturalizando los fines

en el marco de un proceso, pues la del mismo.
igualdad se quebranta cuando las Al respecto, el profesor Vscovi
partes no cuentan con las mismas sealaba que en la tendencia ma-
posibilidades y cargas de alegacin, yoritaria de la doctrina y la juris-
prueba e impugnacin Es evidente prudencia, se proclama en general,
que la desigualdad se manifiesta el deber de no utilizar el proceso o
cuando la contraparte usa y abusan los medios y recursos legales, sino de
de un sinnmero de mtodos para conformidad con los fines (lcitos)
defenderse. para los cuales se instituyen. Y la
Proceder con mala fe procesal se posibilidad consecuente de poder
encuentran en contravencin con el imponer esa conducta de alguna
derecho a un proceso sin dilaciones manera (sea directa o indirecta)
indebidas en tanto que se utilizan y sancionar la contraria a dichas
a lo largo del proceso una serie de reglas. Luego agrega que la conse-
argucias con el nico fin de que cuencia al actuar contrario a la bue-
no se ejecute una decisin, con el na fe procesal es la posibilidad del
nico fin de retrasar el desarrollo juez de repeler de plano incidentes
normal del presente proceso, en o nulidades con fines meramente
su fase de ejecucin. De acuerdo a dilatorios; el reconocimiento de la
Joan Pic i Junoy, en estos casos, necesidad de sancionar con pago de
ms o menos excepcionales, de in- costas y costos e inclusive de daos
tervencin maliciosa de alguna de y perjuicios12.
las partes, el juez debe rechazar la Las estrategias procesales son ver-
peticin que se formule si no quie- daderamente legtimas cuando se
re infringir a la parte contraria su respetan los derechos de las partes
derecho fundamental a un proceso y se acta conforme al principio de
sin dilaciones indebidas11. En ese buena fe procesal. Tal como seala
sentido, el juzgador debe impedir el Piero Calamandrei: El proceso
que la parte contraria actuando no es solamente ciencia del Derecho
maliciosamente en el proceso; si el Procesal, no es solamente tcnica
juzgador no rechaza los siguientes de su aplicacin prctica, sino que
actos de mala fe de la contraparte es tambin leal observancia de las
estara consintiendo la afectacin de reglas de juego, es decir, fidelidad a
derechos fundamentales y permitira los cnones no escritos de correccin
que el proceso civil sea vilmente profesional que sealan el lmite
entre la elegante y meritoria maestra
11 Pico I Junoy, El principio de la buena fe
procesal. Concepto, alcances y fundamentos,
art. cit., p. 12. 12 Vscovi, Teora del proceso, ob. cit., p. 65.

del esgrimista perfecto y las torpes a dilatar la ejecucin plena de una

marrulleras del fullero13. decisin. Para ello el juez debe tener
El juzgador no puede dejar de adver- en cuenta la conducta de las partes
tir en un proceso la manifiesta para darle vida y eficacia al principio
conducta maliciosa una o ambas de buena fe procesal.
partes. Creemos firmemente que el
principio de buena fe procesal es el 4. Referencias bibliogrficas
principio rector de las actuaciones Calamandrei, Piero, Derecho Procesal Civil,
procesales en el marco de un proce- Mxico: Pedaggica Iberoamericana, 1996.
so. El proceso no puede convertirse Diez Picazo y Gulln, Luis, Sistema de Derecho
en un asidero de actos conducentes Civil, vol. I, 10.a
ed., Madrid: Tecnos, 2001.
Pico I Junoy, Joan, El principio de la buena fe
13 Calamandrei, Piero, Derecho Procesal Civil, procesal, Barcelona: J.M. Bosch, 2003.
Mxico: Pedaggica Iberoamericana, 1996, p. Vscovi, Enrique, Teora del proceso, Bogot:
252-253. Temis, 1984.

SUSCRIPCIN
Mario Castillo Freyre
ANLISIS DE LA LEY DE
LA GARANTA MOBILIARIA
RESEA
Este libro es uno de los textos ms
especializados que abordan de manera
completa las principales instituciones
jurdicas del derecho civil de garantas
mobiliarias, que han sido desarrolladas
por ley especial. Constituye un texto de
innegable valor por sus aportes al Derecho
Civil.
AUTOR:
Mario Castillo Freyre
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Dere-
PRESENTACIN
cho con mencin en Derecho Civil y doctor en Derecho por la Pontificia Uni- DE LUJO EN
versidad Catlica del Per. Profesor de Derecho en la Pontificia Universidad TAPA DURA
Catlica del Per. Es rbitro en diversos arbitrajes ad hoc, y en los centros de
arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, del OSCE, del Colegio de Abo- FICHA TCNICA
gados de Lima, del Colegio de Ingenieros del Per, de la Pontificia Universi- Formato: 17 x 24 cm
dad Catlica del Per y de AMCHAM. Es miembro de nmero de la Acade- Cosido y encolado Hot
mia Peruana de Derecho, acadmico correspondiente de la Academia Astu- Melt
riana de Jurisprudencia y Legislacin y acadmico correspondiente de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Argentina.
Autor de numerosos libros y tratados de su especialidad.
Comentario de jurisprudencia Los vicios de incongruencia en el proceso...
Los vicios de incongruencia en el proceso
civil y el derecho a solicitar judicialmente la
convocatoria a una asamblea de socios
Diego Alonso Cabrera Vives*
Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo
SUMARIO
RESUMEN ABSTRACT
El autor desarrolla los vicios de congruen- The author develops the vices of congruence
cia que afectan el derecho a la motivacin that affect the right to a due motivation
de las resoluciones judiciales y cmo esta of judicial decisions; and how the right of
efectiviza el derecho de asociacin y de association becomes effective, as well as the
las minoras a solicitar judicialmente la right of minorities to legally request the call
convocatoria a asamblea. for the meeting.
Palabras clave: Congruencia procesal / Keywords: Procedural congruence / Call for
Convocatoria a asamblea / Debida moti- the meeting / Due motivation / Freedom of
vacin / Derecho de asociacin / Derecho association / Minorities rights
de minoras Title: Vices of incongruence in the civil
Recibido: 28-11-16
process and the right to judicially request the
Aprobado: 20-12-16 call for a meeting of partners.
Publicado en lnea: 02-02-17 Author: Diego Alonso Cabrera Vives
* Asistente en funcin fiscal del Ministerio Pblico de Lambayeque. Abogado por la Universidad Nacional
Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque con estudios concluidos en la Maestra de Derecho Civil y Procesal
Civil de la Escuela de Posgrado de la Universidad Seor de Sipn de Chiclayo.

Actualidad
Civil Procesos Diego Alonso Cabrera Vives
1. El derecho a la motivacin de las control tcnico jurdico de la decisin

resoluciones judiciales y la incon- judicial, la que ser desarrollada tanto
gruencia en el proceso civil por los litigantes (control privado) como
por los rganos jurisdiccionales superio-
1.1. El derecho a la motivacin de las res (control institucional). La segunda,
resoluciones judiciales por su parte, engloba el conjunto de fun-
No puede negarse que, frente al ciones que cumple la motivacin fuera
Estado y su poder, el ciudadano se en- del mbito del proceso, dado que hace
cuentra siempre en una clara y peligrosa referencia a las consecuencias e impacto
desventaja, por lo que el constituciona- que el dictado de una resolucin tiene a
lismo democrtico como mecanismo nivel social . Por su parte, para Joan Pic i
2
que permite preservar la libertad y la Junoy la motivacin cumple las siguientes

vigencia de los derechos fundamentales finalidades:
frente al poder estatal reconoce como a. Controlar la actividad jurisdiccional
necesario garantizar que toda decisin por parte de la opinin pblica,
estatal que afecte de manera positiva o cumpliendo as con el requisito de
negativa al ciudadano exprese con sufi- publicidad.
ciencia los motivos de dicha decisin a b. Hacer patente el sometimiento del
fin de evitar situaciones de arbitrariedad juez al imperio de la ley.
o autoritarismo.
c. Lograr el convencimiento de las
La obligatoriedad de la motivacin partes sobre la justicia y correccin
de las resoluciones judiciales constituye, de la decisin judicial, eliminando la
en palabras de Michele Taruffo, un sensacin de arbitrariedad y estable-
principio general del ordenamiento ciendo su razonabilidad al conocer
procesal, una regla general de natural el porqu concreto de su contenido.
justice, as como un instrumento de d. Garantizar la posibilidad de control
racionalizacin de la justicia y, al mismo de la resolucin judicial por los tri-
tiempo, de garanta de justicia de la deci- bunales superiores que conozcan de
sin y legitimacin del papel del juez1. los correspondientes recursos3.
As, para Ignacio Colomer, la fun- En el medio jurdico peruano, la
cin de la motivacin de las resoluciones motivacin de las resoluciones se cons-
tiene una dimensin endoprocesal y otra tituye en una garanta constitucional
extraprocesal. Respecto de la primera,
se encuentra encaminada a permitir un
2 Colomer, Ignacio, La motivacin de las sen-
1 Taruffo, Michele, La motivacin de la senten- tencias: Sus exigencias constitucionales y legales,
cia civil, traducido por Lorenzo Crdova Via- Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 124.
nello, Ciudad de Mxico: Tribunal Electoral 3 Pic i Junoy, Joan, Las garantas constitucio-
del Poder Judicial de la Federacin, 2006, p. nales del proceso, Barcelona: Bosch, 1997, p.
332 y ss. 64.

reconocida de manera expresa en el ar- conocer el desarrollo del juicio mental

tculo 139.5 de la Constitucin Poltica realizado por el juez y cuya conclu-
sin es el fallo que pronuncia. 2. Es
del Per y, a la vez, es un derecho que notoriamente insuficiente, vale decir,
integra el contenido constitucionalmen- no se apoya en razones que permitan
te protegido de la garanta procesal de conocer cules han sido los criterios
tutela jurisdiccional. jurdicos esenciales que la fundamen-
tan y cuya apreciacin est en funcin
al caso concreto. 3. Es arbitraria por
IMPORTANTE ilgica, incoherente, incomprensible
o contradictoria (supuestos de moti-
vacin aparente) desconexin entre
[L]a motivacin de las resoluciones se
motivacin y decisin, o ausencia de
constituye en una garanta constitu-
coherencia interna de la resolucin4.
cional reconocida de manera expresa
en el artculo 139.5 de la Constitu- Por su parte, el Tribunal Constitu-
cin Poltica del Per, y a la vez es
un derecho que integra el contenido
cional ha precisado en el Expediente N.
constitucionalmente protegido de la 0728-2008-PHC/TC que el contenido
garanta procesal de tutela jurisdic- constitucionalmente garantizado de
cional. este derecho queda delimitado en los
siguientes supuestos:
Como se seal lneas arriba, dicha a. Inexistencia de motivacin o motiva-
exigencia se erige en un derecho fundacin aparente. []
mental que garantiza a los ciudadanos, b. Falta de motivacin interna del razona-
frente al Estado, que este les provea no miento. La falta de motivacin interna
del razonamiento [defectos internos de
cualquier decisin, sino una que exprese, la motivacin] se presenta en una doble
de manera razonada y razonable, el pro- dimensin; por un lado, cuando existe
ceso lgico, as como los criterios fcticos invalidez de una inferencia a partir de
las premisas que establece previamente
y jurdicos esenciales que fundamentan
el Juez en su decisin; y, por otro lado,
la decisin del juzgador, de modo tal cuando existe incoherencia narrativa,
que se vean limitadas las posibilidades de que a la postre se presenta como un dis-
encontrarse ante situaciones arbitrarias curso absolutamente confuso incapaz
de transmitir, de modo coherente, las
o carentes de razonabilidad. razones en las que se apoya la decisin.
Para la Corte Suprema de Justicia []
del Per se reconoce la existencia de c. Deficiencias en la motivacin externa;
defectos en la motivacin de una reso- justificacin de las premisas. El control
de la motivacin tambin puede autori-
lucin judicial cuando esta:
1. Carece llanamente de motivacin, es 4 VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Pe-
decir, omite pronunciarse sobre las nales Permanente y Transitoria, Acuerdo
pretensiones y resistencias relevantes Plenario N 62011/CJ116, Lima: 6 de
formuladas por las partes e impide diciembre del 2011, f. j. n. 12.

Actualidad
zar la actuacin del juez constitucional f. Motivaciones cualificadas. Conforme

cuando las premisas de las que parte el lo ha destacado este tribunal, resulta
Juez no han sido confrontadas o ana- indispensable una especial justificacin
lizadas respecto de su validez fctica o para el caso de decisiones de rechazo de
jurdica. [] la demanda, o cuando, como producto
d. La motivacin insuficiente. Se refiere, de la decisin jurisdiccional, se afectan
derechos fundamentales como el de la
bsicamente, al mnimo de motivacin
libertad []5.
exigible atendiendo a las razones de
hecho o de derecho indispensables para A efectos del tema que es de inters
asumir que la decisin est debidamen-
te motivada. [] en esta investigacin, a continuacin,
e. La motivacin sustancialmente in-
se abordar el anlisis de la motivacin
congruente. El derecho a la debida sustancialmente incongruente.
motivacin de las resoluciones obliga
a los rganos judiciales a resolver las 1.2. La incongruencia en el proceso civil
pretensiones de las partes de manera
congruente con los trminos en que
El principio de congruencia proce-
vengan planteados, sin cometer, por sal integra la garanta constitucional de
lo tanto, desviaciones que supongan la motivacin de las resoluciones judi-
modificacin o alteracin del debate ciales6, de modo tal que para el Tribunal
procesal (incongruencia activa). Desde Constitucional peruano, esta garanta se
luego, no cualquier nivel en que se respeta siempre que exista fundamenta-
produzca tal incumplimiento genera de
inmediato la posibilidad de su control. cin jurdica, congruencia entre lo pedido
El incumplimiento total de dicha obli- y lo resuelto y, por s mismo, exprese una
gacin, es decir, el dejar incontestadas suficiente justificacin de la decisin
las pretensiones o el desviar la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa
del marco del debate judicial generando o se presenta un supuesto de motivacin
indefensin, constituye vulneracin
por remisin7 [el resaltado es nuestro].
del derecho a la tutela judicial y tam-
bin del derecho a la motivacin de la Para el profesor Martn Hurtado
sentencia (incongruencia omisiva). Y Reyes, el principio de congruencia se
es que, partiendo de una concepcin ha entendido a travs del aforismo ne eat
democratizadora del proceso como la
que se expresa en el texto fundamental
judex ultra petita partium, el cual implica
(artculo 139, incisos 3 y 5), resulta que el juez no puede dar a las partes
un imperativo constitucional que los
justiciables obtengan de los rganos
judiciales una respuesta razonada, mo- 5 Tribunal Constitucional, Expediente N.
0728-2008-PHC/TC, Lima: 11 de diciembre
tivada y congruente de las pretensiones
del 2006, f. j. n. 4.
efectuadas, ya que precisamente el prin-
6 Tribunal Constitucional, Expediente N.
cipio de congruencia procesal exige que 08327-2005-PA/TC, Lima: 17 de diciembre
el juez, al momento de pronunciarse del 2008, f. j. n. 5.
sobre una causa determinada, no omita, 7 Tribunal Constitucional, Expediente N.
altere o se exceda en las peticiones ante 3151-2006-AA/TC, Lima: 17 de septiembre
l formuladas. del 2008, f. j. n. 1.

ms de lo que piden, es decir, que se ha del Cdigo Procesal Civil, en el cual se

restringido este principio a la identidad establece:
entre lo resuelto y lo pedido por el actor
El juez debe aplicar el derecho que corres-
(en la demanda) y el demandado (en ponda al proceso, aunque no haya sido
la contestacin). Si no se produce esta invocado por las partes o lo haya sido
identidad entre lo pedido por las par- errneamente. Sin embargo, no puede ir
tes y lo concedido por el juez, se habla ms all del petitorio ni fundar su decisin
de una decisin judicial incongruente8. en hechos diversos de los que ha sido alegados
por las partes [el resaltado es nuestro].
Asimismo, en consideracin de
Hernando Devis Echanda, el prin- As, a nivel jurisprudencial, la infrac-
cipio de congruencia procesal se define cin a este principio determina la emi-
como aquel que delimita el contenido sin de sentencias incongruentes como:
de las resoluciones judiciales que deben
La sentencia ultra petita, cuando se
proferirse, de acuerdo con el sentido resuelve ms all del petitorio o los
y alcance de las peticiones formuladas hechos.
por las partes (en lo civil, lo laboral y La sentencia extra petita, cuando el
lo contencioso-administrativo) o de los juez se pronuncia sobre el petitorio
cargos o imputaciones penales formu- o los hechos no alegados.
lados contra el sindicado o imputado
La sentencia citra petita, en el caso de
(sea de oficio o por instancia del Mi-
que se omita total pronunciamiento
nisterio Pblico) o del denunciante o
sobre las pretensiones (postulatorias
querellante (en el proceso penal), para
o impugnatorias) formuladas.
el efecto de que exista identidad jurdica
entre lo resuelto y las pretensiones o La sentencia infra petita, cuando
imputaciones y excepciones o defensas el juzgador no se pronuncia sobre
oportunamente aducidas, a menos que todos los petitorios o todos los he-
la ley otorgue facultades especiales para chos relevantes del litigio; omisiones
separarse de ellas9. y defectos que infringen el debido
proceso10.
En el contexto peruano, el principio
de congruencia se encuentra regulado Antes de continuar, conviene hacer
en el artculo VII del Ttulo Preliminar mencin la aclaracin que realiza Hur-
tado Reyes, quien, al estudiar las in-
8 Hurtado Reyes, Martn, Soltando las rgidas congruencias procesales, menciona que
formas. El principio de congruencia procesal y la nomenclatura de estas no es utilizada
su flexibilizacin en el Tercer Pleno Casatorio de manera uniforme por la doctrina,
Civil, en Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, Tercer Pleno Casatorio Civil, Lima:
Fondo Editorial del Poder Judicial, 2010, p. 84. 10 Sala Civil Transitoria (ponente: Sr. Juez
9 Devis Echanda, Hernando, Teora general Jorge Sols), Casacin N. 3270-2007
del proceso, t. II, Buenos Aires: Universidad, Lambayeque, Lima: 12 de agosto del 2008,
1985, p. 533. considerando quinto.

Actualidad
sin embargo, en conjunto, resumen una Hurtado Reyes ejemplifica este

misma idea11. defecto12 sosteniendo que si la deman-
As, la doctrina seala que la incon- da contiene una acumulacin objetiva,
gruencia objetiva se presenta cuando originaria y accesoria de pretensiones,
existe una completa separacin entre lo que tuviere como pretensin principal
que decide el juez y lo que es objeto del la resolucin contractual y como preten-
proceso, es decir, respecto de los pedidos sin accesoria la de indemnizacin por
formulados en la demanda (pretensin) daos y perjuicios, el juez solo resolver
y lo expuesto como defensa por el dela primera obviando la segunda. De esta
mandado (contestacin y reconvencin. manera, la incongruencia objetiva ser
Tal incongruencia se da de tres formas: citra petita. En los trminos del Tribu-
nal Constitucional, se le conoce como
a. Incongruencia citra petita incongruencia omisiva.
Tambin llamada infra petita, esta b. Incongruencia extra petita
incongruencia e da cuando en su deci-
sin final, el juez no se pronuncia por Se dice que una decisin judicial es
alguna de las pretensiones formuladas extra petita cuando el juez se excede en
por las partes o sobre algn punto sus atribuciones, al pronunciarse sobre
controvertido. Existe falta de identidad cuestiones no sometidas al proceso por
entre lo resuelto y lo pedido por las par- las partes, apartndose del thema deci-
tes, es decir, cuando omite pronunciarse dendum.13
sobre cuestiones sometidas por las partes Ahora bien, Enrique Vscovi, tras
al juicio. analizar las diversas posibilidades en las
que puede plantearse la incongruencia
11 Hurtado Reyes, Soltando las rgidas formas. extra petita, seala a modo de ejemplo:
El principio de congruencia procesal y su flexi-
bilizacin en el Tercer Pleno Casatorio Civil, La sustitucin de una pretensin del actor
art. cit., p. 86. Cabe sealar que, doctrinaria-
por otra, cuando, adems de lo pretendido
mente, existen tres tipos de incongruencias:
incongruencia objetiva (que se analiza en el
se concede algo adicional, cuando se otorga
presente comentario), incongruencia subjetiva lo pedido, pero fundando en una causa
(cuando la decisin judicial no emite pronun- distinta a la planteada y cuando se condena
ciamiento sobre alguno de los sujetos de dere- a un sujeto que no fue demandado14.
cho que conforman la parte activa o pasiva del
proceso (omisin, citra petita). Esta decisin
emite pronunciamiento a favor o en contra de 12 Hurtado Reyes, Martn, Cmo se puede
un tercero que no form parte de la relacin manifestar la incongruencia en el proceso
jurdica procesal por falta de emplazamiento civil, en Gozaini, Osvaldo Alfredo, El debi-
(exceso, extra petita)) e incongruencia fctica do proceso, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni,
(cuando el juez omite el cumplimiento de la 2004, p. 7.
mxima iudex secundum allegata et probata 13 Ibid.
partium decidere deber), es decir cuando emite 14 Vscovi, Enrique, Cdigo General del Proceso.
resoluciones que se apartan de los hechos y los Comentado, anotado y concordado, t. VI, Bue-
medios probatorios propuestos por las partes. nos Aires: baco, 2000, p. 91.

Devis Echanda, por su parte, sostu- primera es la incongruencia por exceso

vo que este tipo de incongruencia se cuando se presenta la incongruencia
da cuando el sentenciador sustituye extra petita; es decir, cuando se resuelve
una de las pretensiones del deman- una pretensin diferente a la postulada
dante por otra y, adems de otorgar (se le llama tambin incongruencia por
las primeras, concede algo adicional15. desviacin de lo pedido). La otra mo-
dalidad es el exceso en la incongruencia
c. Incongruencia ultra petita ultra petita, incluyendo la del quantum,
es decir, cuando se da ms de lo pedido
El autor Hurtado Reyes seala que
(llamada tambin incongruencia posi-
en la incongruencia ultra petita el juez
tiva) y la incongruencia por omisin,
otorga ms de lo que realmente pidieron
es decir la citra petita, conocida como
las partes. El criterio que se maneja en
incongruencia por defecto18.
esta incongruencia, para poder determi-
nar cundo se da ms de lo pedido por La ejecutoria suprema que atae
las partes, es un criterio cuantitativo, es en a presente investigacin, alude a un
decir, basado en el quantum o monto supuesto de incongruencia extra petita.
del petitorio16, as, se diferencia de la A efectos de verificar la adecuacin del
incongruencia extra petita, por cuanto razonamiento judicial, Seguidamente,
aquella se trata de una incongruencia por se har una breve mencin al detalle del
exceso, mas esta ltima se constituye en proceso, as como de las pretensiones
una incongruencia por omisin. formuladas y las decisiones de mrito:
Vscovi recoge una serie de ejem- Ral Humberto Larco Moreno y
plos de situaciones acaecidas en la juris- otros 31 asociados demandan la
prudencia, as es que habr ultra petita convocatoria de asamblea general
cuando se exige determinada unidad de asociados de la Asociacin Pro-
monetaria y se condena a pagar en otra y vivienda Ciudad Jardn, en contra
cuando se imputa a lo reclamado rubros de Wilfredo Adrin Infantas Iba-
abonados por una parte a la otra sin que rra, expresidente del Consejo de
ello haya sido alegado o probado . 17 Administracin de la mencionada
asociacin.
Finalmente, est la propuesta aca-
dmica respecto a la existencia de dos En la demanda se solicit lo siguien-
modalidades de incongruencia: la te: (1) se disponga la convocatoria
de asamblea general de asociados de
15 Devis Echanda, ob. cit., p. 537. la Asociacin Provivienda Ciudad
16 Hurtado Reyes, Soltando las rgidas formas.
El principio de congruencia procesal y su
flexibilizacin en el Tercer Pleno Casatorio 18 Hurtado Reyes, Soltando las rgidas formas.
Civil, art. cit., p. 89. El principio de congruencia procesal y su
17 Vscovi, Cdigo General del Proceso. Comen- flexibilizacin en el Tercer Pleno Casatorio
tado, anotado y concordado, ob. cit., p. 90. Civil, art. cit., p. 89.

Actualidad
Jardn, para llevar a cabo las eleccio- en razn de que para impugnar
nes del Consejo Directivo (Consejo los acuerdos que se tomen en una
de Administracin y Consejo de organizacin asociativa, que su-
Vigilancia), (2) se seale lugar, da puestamente violen las disposiciones
y hora para la asamblea general, (3) estatutarias, deben necesariamente
se seale el objeto de la reunin: hacerlos conforme lo establece el
elecciones del consejo directivo y artculo 92 del Cdigo Civil (para
consejo de administracin y consejo esto se tiene una va procedimental
de vigilancia (4) se designe al asocia- propia y, (3) adems, deduce excep-
do que presidir la asamblea, (5) se ciones de falta de legitimidad para
designe al notario pblico para que obrar como demandado, ya que no
d fe de los acuerdos a tomarse en la es el presidente de la asociacin,
asamblea y (6) se condene al pago de siendo el actual el seor Hugo Lazo
costas y costos en caso de oposicin Tejada.
por parte del demandado. Como puntos controvertidos se fija-
En la contestacin de la demanda se ron los siguientes: (1) determinar si
hizo referencia de que (1) se llev a se han configurado los presupuestos
cabo la asamblea donde uno de los para que el juzgado pueda convocar
puntos a tratar era la eleccin del a asamblea tal como lo estn pre-
comit electoral y que, al desarrollar tendiendo los demandantes y (2)
dicho punto de la agenda, la asam- determinar si existe necesidad de
blea acord cambiar la agenda y que convocatoria dado que existira una
se elija en el acto a los consejos de junta directiva ya electa.
administracin y vigilancia; por lo Tanto en primera como en segunda
que, sometido a voto, la asamblea instancia, se declar fundada la de-
acord cambiar la agenda y elegir manda, sin embargo, la resolucin
los consejos de administracin y de vista declara que la asamblea
vigilancia interviniendo treinta y del 21/08/02012 es nula al haber
ocho asociados, entre ellos varios de vulnerado el principio de legalidad,
los mismos demandantes, quienes pues en dicha asamblea se trataron
ahora pretenden que se convoque asuntos distintos a los convocados.
a nueva asamblea desconociendo Adems, la directiva elegida no pudo
el valor de la asamblea ya realizada ser inscrita en registros pblicos por
el 21/08/2012; (2) agrega que los los defectos formales mencionados.
demandantes lo que pretenden es Expuestas estas consideraciones,
que el juzgado considere que los es evidente que la sentencia de vista ha
acuerdos, tomados en asamblea incurrido en un vicio procesal al pro-
el 21/08/2012, sean declarados nunciarse sobre cuestiones no sometidas
invlidos, lo cual es improcedente al proceso por las partes.

2. El derecho de asociacin y la convo-

IMPORTANTE catoria a asamblea general
Lo que resulta necesario es que los
que pidan judicialmente la convoca- 2.1. El derecho fundamental de asocia-
toria hayan participado en el inicial cin
pedido; pues sostener lo contrario El derecho fundamental de aso-
implicara exigir requisitos innece-
ciacin forma parte del catlogo de
sarios, si es que lo que se busca es
garantizar el derecho de las minoras derechos fundamentales reconocidos en
potencialmente excluidas, siempre la constitucin en el artculo 2.13: []
que el pedido judicial incorpore, al Toda persona tiene derecho: [] 13.
menos, el porcentaje mnimo legal. A asociarse y a constituir fundaciones y
diversas formas de organizacin jurdica
En efecto, el petitorio de la deman- sin fines de lucro, sin autorizacin pre-
da no incluye entre sus pretensiones que via y con arreglo a ley. No pueden ser
se declare la nulidad de la asamblea que disueltas por resolucin administrativa.
eligi a los consejos de administracin Se considera que el derecho de
y vigilancia (de fecha 21/08/2012), lo asociacin forma parte de los llamados
cual, por dems, tampoco sera posible derechos de primera generacin, naci-
en tanto que el proceso sumarsimo no dos dentro de la idea de libertad y que
es la va para cuestionar la legalidad o exigan del Estado una obligacin de
no de una asamblea de asociados, la abstencin de no invasin en la esfera
misma que se encuentra reservada para de libertad individual.
su tramitacin segn las reglas procesales Si bien en un primer momento, el
del artculo 92 del Cdigo Civil sobre derecho de asociacin no tuvo recibo
impugnacin de acuerdos asociativos pacfico por parte del Estado, que vea
(proceso abreviado). De otro lado, con desconfianza el hecho de asociarse
tampoco se fij este asunto como punto sin fines lucro, especialmente en su
controvertido. vertiente poltica y, sobre todo, sindi-
cal. Actualmente, no queda duda de
En tal sentido, se coincide con la
su importancia para la conservacin de
decisin emitida por la Corte Suprema,
la democracia, la lucha por la paz y el
sin embargo, conviene hacer mencin
fortalecimiento del Estado de derecho,
que en la sumilla de la ejecutoria se hace
en definitiva, fundamental para operar
referencia a supuestos de motivacin cambios positivos en la sociedad19.
insuficiente o motivacin aparente,
cuando lo correcto es que se est ante 19 Vsquez Torres, Elena, Alcances y lmites
una resolucin sustancialmente incon- actuales del derecho fundamental de asociacin
en el Per, tesis para optar el grado de magster
gruente (incongruencia objetiva), por en Derecho Constitucional, Lima: Pontificia
existir un pronunciamiento extra petita. Universidad Catlica del Per, 2013, p. 23 y s.

Actualidad
Los Pactos Internacionales de De- persona pueda determinar sin coaccin

rechos Humanos reconocen el derecho alguna si desea o no formar parte de la
asociacin22. De igual modo, en su Opi-
a la libertad de asociacin. as, la Con-
vencin Americana sobre Derechos Hu- nin Consultiva N. 5, a travs de una
manos la reconoce en su artculo 16.120.opinin separada, uno de sus miembros
Por su parte, el Pacto Internacional de estim pertinente dar mayores alcances
Derechos Civiles y Polticos reconoce sobre el contenido del derecho de li-
este derecho en su artculo 2221. bertad de asociacin. As, el juez Nieto
Por otro lado, la Corte Interame- Navia expres que:
ricana de Derechos Humanos ha ex- [E]l contenido del artculo 16.1 toca, a la
presado en varias oportunidades que la vez, con un derecho y con una libertad, es
libertad de asociacin supone que cada decir, con el derecho a formar asociaciones,
que no puede ser restringido sino en los
20 El artculo 16.1 de la Convencin establece eventos y para los propsitos contemplados
que quienes estn bajo la jurisdiccin de los en los artculos 16.2 y 16.3 y con una liber-
Estados Partes tienen el derecho y la libertad tad, en el sentido de que nadie puede ser
de asociarse libremente con otras personas, compelido u obligado a asociarse. Hay que
sin intervencin de las autoridades pblicas entender que ambos extremos estn prote-
que limiten o entorpezcan el ejercicio del gidos por la Convencin []. La libertad
referido derecho. Adems, gozan del derecho de asociacin es el derecho del individuo
y la libertad de reunirse con la finalidad de de unirse con otros en forma voluntaria y
buscar la realizacin comn de un fin lcito,
durable para la realizacin comn de un fin
sin presiones o intromisiones que puedan
alterar o desnaturalizar dicha finalidad. lcito. Las asociaciones se caracterizan por
21 Pacto Internacional de Derechos Civiles
su permanencia y estabilidad, el carcter
y Polticos. Artculo 22. 1. Toda persona ideal o espiritual por oposicin al fsico
tiene derecho a asociarse libremente con o material de la unin, por la estructura
otras, incluso el derecho a fundar sindicatos ms o menos compleja que se desarrolla en
y afiliarse a ellos para la proteccin de sus el tiempo y por la tendencia a expandirse
intereses. 2. El ejercicio de tal derecho solo y a cobijar el mayor nmero de miembros
podr estar sujeto a las restricciones previstas interesados en los mismos fines. En cuanto
por la ley que sean necesarias en una socie- a estos, los individuos voluntariamente
dad democrtica, en inters de la seguridad asociados no pueden realizar actividades
nacional, de la seguridad pblica o del orden que correspondan o estn reservadas al
pblico, o para proteger la salud o la moral
poder pblico, ni que utilicen medios no
pblicas o los derechos y libertades de los
dems. El presente artculo no impedir la permitidos para lograr sus propsitos, ni
imposicin de restricciones legales al ejercicio para realizar actividades que estn prohi-
de tal derecho cuando se trate de miembros de bidas a los seres humanos individualmente
las fuerzas armadas y de la polica. 3. Ninguna considerados23.
disposicin de este artculo autoriza a los esta-
dos partes en el Convenio de la Organizacin
Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la 22 Corte Interamericana de Derechos Hu-
libertad sindical y a la proteccin del derecho manos, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam,
de sindicacin, a adoptar medidas legislativas San Jos: 2 de febrero del 2001, prrs. 156 y
que puedan menoscabar las garantas previstas 159.
en l ni a aplicar la ley de tal manera que pueda 23 Corte Interamericana de Derechos Hu-
menoscabar esas garantas. manos, La colegiacin obligatoria de periodistas

Ya en el medio peruano, el Tri- 2.2. La convocatoria a asamblea general

bunal Constitucional ha sealado, En primer, se define a la asociacin
respecto del derecho de asociacin, lo como una organizacin de personas
siguiente24: naturales o jurdicas que se organizan
Alcances y caractersticas del derecho de con una finalidad no lucrativa, a fin de
asociacin canalizar esfuerzos altruistas conjuntos,
3. Este tribunal considera que estando a comunes a sus integrantes. La definicin
que la discusin de fondo se ha centrado legal se encuentra contenida en el art-
en determinar el derecho que le asiste al culo 80 de Cdigo Civil25.
recurrente a retirarse a una entidad asocia-
tiva y a evitar que se le exijan determinadas Respecto de la manifestacin de vo-
obligaciones por el hecho de ser asociado luntad de la asociacin, se ha establecido
contra su voluntad, corresponde dilucidar
un mtodo colegial o de asamblea, en el
los alcances del derecho constitucional
de asociacin. Sobre este particular este que el mximo rgano de formacin de
colegiado anota que el citado atributo pue- acuerdos y deliberativo es la Asamblea
de ser concebido como aquel derecho por General de Asociados. As, se seala
el cual toda persona puede integrarse con que [] al modo de formacin del
otras, libremente y de modo permanente,
en funcin de determinados objetivos acuerdo, el llamado mtodo colegial
o finalidades, los mismos que aunque o de asamblea, se atribuye la virtud de
pueden ser de diversa orientacin tienen transformar una pluralidad de decla-
como necesario correlato su conformidad raciones individuales, los votos de los
con la ley. socios singulares, en una nueva voluntad
Libertad de asociarse, de no asociarse y de unitaria, la voluntad colectiva formada
desvincularse asociativamente
por la asamblea []26.
4. Se trata de un derecho que no solo im-
plica la libertad de integracin (libertad de Se entiende, en definitiva, que la
asociarse en sentido estricto) sino que por formacin de la voluntad de la asocia-
correlato tambin supone la facultad de no cin se da de una manera especial, que
aceptar compulsivamente dicha situacin
(libertad de no asociarse) o, simplemente, exige no solamente la existencia de una
de renunciar en cualquier momento, pese mayora que adopte un acuerdo, sino
haberla aceptado en algn momento o que en esta formacin se haya respetado
circunstancia (libertad de desvincularse
asociativamente) [].
25 Cdigo Civil. Artculo 80. Nocin. La

(arts. 13 y 29 de la Convencin Americana asociacin es una organizacin estable de
sobre Derechos Humanos. Opinin Consultiva personas naturales o jurdicas, o de ambas,
OC-5/85, San Jos: 13 de noviembre de 1985. que a travs de una actividad comn persigue
Opinin Separada del Juez Rafael Nieto Na- un fin no lucrativo.
via, prrs. 4 y 6. 26 Galgano, Francesco, El negocio jurdico,
24 Tribunal Constitucional, Expediente N. traducido por Francisco P. de Blasco Gasc y
3978-2007-PA/TC, Lima: 17 de octubre del Lorenzo Prats Albentosa, Valencia: Tirant lo
2007, f. j. n. 3 y 4. Blanch, 1992, p. 238.

Actualidad
los qurum establecidos por la normati- en el primer paso de un iter procedimen-

va, as como por el estatuto. tal destinado a la adopcin de acuerdos.
En tal sentido, la asambleageneral Sin embargo, una norma sustanti-
de asociados constituye el rgano deli- va ha previsto, con el fin de evitar una
berante por excelencia y, por lo tanto, el gestin autoritaria del presidente o del
que adopta las decisiones en asociacin, consejo directivo de la asociacin, la po-
cuyas decisiones, adoptadas segn los sibilidad de que un grupo de asociados
parmetros normativos, despliegan sus pueda requerir al presidente del consejo
efectos, no solo frente a aquellos que directivo la convocatoria a asamblea
estuvieron de acuerdo con la decisin to- general. Se trata, por lo tanto, de un
mada, sino tambin con aquellos que no. derecho que la ley les ha otorgado a las
minoras con el fin de exigir se debatan
Respecto de la convocatoria a
en asamblea general asuntos que no
asamblea general, el Cdigo Civil ha es-
podran ser del inters del presidente o
tablecido lo siguiente, en su artculo 85:
del consejo directivo.
Convocatoria Visto as el panorama, se est ante
Artculo 85. La asamblea general es convo- un derecho de las minoras, cuyo objeto
cada por el presidente del consejo directivo es servir de contrapeso no solamente
de la asociacin en los casos previstos en el
estatuto, cuando lo acuerde dicho consejo ante el escenario de una mayora in-
directivo o cuando lo soliciten no menos de transigente, sino, principalmente, ante
la dcima parte de los asociados. un rgano de gobierno autoritario. Al
Si la solicitud de estos no es atendida dentro fin y al cabo, no se est otorgndoles el
de los quince das de haber sido presentada, derecho de hacer prevalecer su opinin
o es denegada, la convocatoria es hecha por frente a la mayora sino, mnimamente,
el juez de primera instancia del domicilio
de la asociacin y a solicitud de los mismos
de someter a consideracin de la asam-
asociados. blea asuntos que son de su inters.
De la solicitud se corre traslado a la aso- Ahora bien, resulta relevante la pre-
ciacin por el plazo de tres das y con la
gunta que se hace la profesora Eugenia
contestacin o en rebelda resuelve el juez
Ariano Deho en su comentario a este
en mrito del libro de registro. Procede el
artculo del Cdigo Civil, cuando se
recurso de apelacin en el efecto devolu-
cuestiona si es el estatuto podra, even-
tivo. La solicitud se tramita como proceso
sumarsimo. [El resaltado es nuestro]. tualmente, imponer mayores porcenta-
jes para el ejercicio de este derecho de
El Cdigo Civil le ha otorgado al
las minoras. De esta manera, se coincide
presidente del consejo directivo de la con ella en el sentido de que no sera
asociacin la facultad de convocar a posible27.
asamblea general, teniendo en cuenta
que este no es un rgano permanente, 27 Ariano Deho, Eugenia, Comentario al
por lo que la convocatoria se constituye artculo 85 del Cdigo Civil, en AA. VV.,

de los asociados respecto de todos los

IMPORTANTE pactos y condiciones que se establezcan
El principio de congruencia procesal,
en sus estatutos, toda vez que la libertad
que integra el derecho a la motiva- de contratar tiene restricciones en las
cin de las resoluciones judiciales, normas legales imperativas28.
exige de la autoridad judicial que las Con referencia a la convocatoria
decisiones que se adopten encuen-
tren correlacin entre las pretensio- judicial, el Cdigo Civil ha establecido
nes formuladas por las partes y lo dos supuestos en los cuales esta procede:
que se decide en la sentencia. Cuando la solicitud ha sido denega-
da expresamente.
Y es que, si se parte por considerar Cuando han transcurrido ms de
que la ratio de la norma es proteger a las quince das de presentada la solici-
minoras frente a un ejercicio abusivo tud.
del poder por parte del presidente o del En ese sentido, se seala que la so-
consejo directivo, imponer vallas ms licitud judicial debe ser presentada por
altas no hara ms que vaciar de conteni- los mismos asociados que presentaron
do esta prerrogativa, en tanto que, bien el pedido al presidente. Surge una inte-
podra disponerse va estaturaria que se rrogante al respecto: si bien se exige que
necesita, a modo de ejemplo, un mnimo la solicitud judicial sea presentada por
de la mitad o, incluso, de las dos terceras los mismos asociados que requirieron
partes de los miembros de la asociacin, la convocatoria judicial al presidente;
lo que desdibujara absolutamente esta sin embargo, qu ocurre si el pedido
previsin legal orientada en favor de las judicial no lo realizan todos los iniciales
minoras.
En tal sentido, se considera que se 28 Recientemente, la Sala Civil Transitoria de la
Corte Suprema decidi sobre un recurso de
trata de una norma imperativa que, bien casacin que, si bien es declarado improce-
podra, eso s, considerar porcentajes dente, hace mencin a una sentencia de vista
menores, en la medida que dicho cam- emitida por la Corte Superior de Justicia de
La Libertad, en la cual se consider que el
bio no afectara en nada los derechos de porcentaje mnimo contenido en el artculo 85
las minoras, sino, ms bien, reforzara del Cdigo Civil es una norma imperativa, por
su posicin frente a un eventual ejercicio lo que no puede ser modificada en perjuicio
del derecho de las minoras. En el caso en
abusivo del poder. concreto, el estatuto de la asociacin sealaba
que se requera no menos de la tercera parte
A modo de conclusin, se est ante de los asociados para solicitar la convocatoria
un lmite de la autonoma de la voluntad a asamblea general, disposicin que fue dejada
lado por la Sala Superior, en vista del carcter
imperativo del porcentaje contenido en el
Cdigo Civil Comentado, por los 100 mejores artculo 85 ya mencionado. La ejecutoria en
especialistas, t. I, Lima: Gaceta Jurdica, 2004, mencin es la Casacin N. 1186-2015 La
pp. 1419-1423. Libertad, de fecha 7 de septiembre del 2015.

Actualidad
solicitantes sino una cantidad inferior, mnimo delacto de convocatoria,dado

siempre que se respete el porcentaje que se trata de reunir en un determinado
mnimo exigido en la ley? lugar y tiempo a los asociadosen asam-
La respuesta es que aunque no blea para que se adopten determinados
fuesen todos los iniciales requirentes acuerdos, serla indicacin dellugar,da
y horadela reunin y de objeto de la
quienes soliciten al juez el pedido de
misma, pues de lo que se trata, justa-
convocatoria judicial, ello resulta per-
mente, es deliberar y, de ser el caso,
fectamente admisible. En todo caso,
adoptar (o no) determinados acuerdos,
lo que resulta necesario es que los que
de todo lo cual los convocados deben
pidan judicialmente la convocatoria
estar debidamente informados29.
hayan participado en el inicial pedido;
pues sostener lo contrario implicara En este punto, la Corte Suprema
exigir requisitos innecesarios, si es que lo se decanta por declarar la nulidad de
que se busca es garantizar el derecho de la sentencia de vista a efectos de que la
las minoras potencialmente excluidas, sala se pronuncie estrictamente por las
siempre que el pedido judicial incorpore, pretensiones formuladas por las partes
al menos, el porcentaje mnimo legal. vinculadas estrecha e ntimamente con
decidir si es que se convoca judicialmen-
Si bien la expresin los mismos te a asamblea general de asociados.
asociados podra suponer de primera
mano que si, por ejemplo, presentaron As, consider que el ulterior pro-
la solicitud de 30 asociados, de un total nunciamiento no emitir decisin algu-
de 200, el pedido judicial requerir na respecto de la nulidad de la asamblea
necesariamente que los mismos 30 21/08/2012, ya que la misma no consta
asociados intervengan en l, pero ello en la demanda, menos ha sido materia
no debe considerarse as. Basta que, por de punto controvertido, por lo que se
deber centrar en los puntos controverti-
ejemplo, de los 30 asociados iniciales, al
dos sealados en la audiencia nica, esto
menos 20 de ellos soliciten judicialmen-
es (1) determinar si se han configurado
te la convocatoria, para que se cumpla el
los presupuestos para que el juzgado
requisito legal de que sean los mismos
pueda convocar a asamblea tal como
asociados quienes pidan la convocatoria
lo estn pretendiendo los demandantes
al juez. Los hechos contenidos en la eje-
y (2) determinar si existe necesidad de
cutoria suprema en comento dan cuenta
convocatoria dado que existira una
de una situacin parecida.
junta directiva ya electa.
Ahora bien, respectodelconteni- Respecto del primer punto contro-
do de la decisin judicial, que ordena vertido, el asunto no revista mayor pre-
la convocatoria a asamblea, Ariano
Deho sostiene que sibienla ley 29 Ariano Deho, Comentario al artculo 85
nadadice,esobvio queelcontenido del Cdigo Civil, art. cit., pp. 1419-1423.

ocupacin, pues ha quedado acreditado por las partes y lo que se decide en

que los asociados requirentes superan el la sentencia, sin desviar del debate
porcentaje exigido por ley. Sin embargo, procesal ni pronunciarse por hechos
respecto del segundo punto controverti- o pretensiones no formulados por
do, esto es, la necesidad de convocatoria, las partes.
dado que existira una junta directiva La ejecutoria suprema resuelve de
ya elegida, hay que tener en cuenta que manera adecuada el asunto puesto
esta s resultara necesaria, en tanto que en su conocimiento. Efectivamente,
la junta directiva electa del 21/08/2012 existi incongruencia procesal en el
no ha podido ser inscrita en registros fallo de segunda instancia, por ha-
pblicos por defectos formales. berse pronunciado por una preten-
En tal sentido, correspondera a la sin no formulada en la demanda
asamblea general que se convoque para ni mucho menos centrada como
su propsito de regularizar los actos de punto controvertido. Se trat de un
un acto asambleario que, si bien no ha pronunciamiento extra petita.
podido ser inscrito, no ha sido declara- El pronunciamiento ulterior deber
do nulo ni ha perdido validez o, en su analizar, principalmente, la nece-
defecto, proceder de conformidad con sidad de convocar a una asamblea
la normativa vigente, que permita la ins- general, teniendo en cuenta que
cripcin de la junta directiva y el normal existe una junta directiva elegida en
desenvolvimiento de la asociacin. asamblea general, cuya validez no ha
sido dejada sin efecto. Sin embargo,
3. Conclusiones se tiene que tal eleccin no ha podi-
do ser inscrita en registros pblicos,
El derecho a la motivacin de las
por lo que s resultara necesario que
resoluciones judiciales se constituye
se convoque a asamblea general con
en un lmite al poder del Estado,
el fin de que se resuelva el problema
de modo tal que se garantiza que se
de gobierno de la asociacin.
expresen con suficiencia las razones
por las cuales se adopta tal o cual
4. Referencias bibliogrficas
decisin, evitando con ello arbitra-
riedades o abusos de poder. Ariano Deho, Eugenia, Comentario al artculo
85 del Cdigo Civil, en Aa, Vv., Cdigo
El principio de congruencia pro- Civil Comentado, por los 100 mejores espe-
cesal, que integra el derecho a la cialistas, t. I, Lima: Gaceta Jurdica, 2004
motivacin de las resoluciones Colomer, Ignacio, La motivacin de las senten-
cias: Sus exigencias constitucionales y legales,
judiciales, exige de la autoridad
Valencia: Tirant lo Blanch, 2003.
judicial que las decisiones que se
Devis Echanda, Hernando, Teora general del
adopten encuentren correlacin proceso, t. II, Buenos Aires: Universidad,
entre las pretensiones formuladas 1985.

Actualidad
Galgano, Francesco, El negocio jurdico, tra- Pic i Junoy, Joan, Las garantas constitucionales
ducido por Francisco P. de Blasco Gasc y del proceso, Barcelona: Bosch, 1997.
Lorenzo Prats Albentosa, Valencia: Tirant Taruffo, Michele, La motivacin de la
lo Blanch, 1992. sentencia civil, traducido por Lorenzo
Hurtado Reyes, Martn, Cmo se puede Crdova Vianello, Ciudad de Mxico:
manifestar la incongruencia en el proceso Tribunal Electoral del Poder Judicial de
civil, en Gozaini, Osvaldo Alfredo, El la Federacin, 2006.
debido proceso, Buenos Aires: Rubinzal- Vsquez Torres, Elena, Alcances y lmites
Culzoni, 2004. actuales del derecho fundamental de
Hurtado Reyes, Martn, Soltando las rgidas asociacin en el Per, tesis para optar el
formas. El principio de congruencia pro- grado de magster en Derecho Consti-
cesal y su flexibilizacin en el Tercer Pleno tucional, Lima: Pontificia Universidad
Casatorio Civil, en Corte Suprema de Catlica del Per, 2013.
Justicia de la Repblica, Tercer Pleno Vscovi, Enrique, Cdigo General del Pro-
Casatorio Civil, Lima: Fondo Editorial del ceso. Comentado, anotado y concordado,
Poder Judicial, 2010. t. VI, Buenos Aires: baco, 2000.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 1207-2015 MOQUEGUA
Convocatoria de asamblea. Que, la motivacin

insuficiente, est referida bsicamente al mnimo
de motivacin exigible atendiendo a las razones
de hecho o de derecho indispensables para asumir
que la decisin se encuentra debidamente moti-
vada. Por su parte, existe motivacin aparente
cuando una determinada resolucin judicial si
bien contiene argumentos o razones de derecho
o de hecho que justifican la decisin del juzgador,
estas no resultan pertinentes para tal efecto y no
son congruentes en la medida que no son idneos
para adoptar dicha decisin.
Lima, nueve de diciembre de dos mil quince.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPBLICA: Vista la causa nmero mil doscientos siete - dos mil quince, en audiencia
pblica llevada a cabo en la fecha, luego de verificada la votacin con arreglo a ley, se
emite la siguiente sentencia.

RECURSO DE CASACIN
Se trata del recurso de casacin de fojas trescientos doce interpuesto por Wilfredo Adrin
Infantas Ibarra contra la sentencia de vista de fojas doscientos ochenta, de fecha veintio-
cho de enero de dos mil quince, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Ilo de la
Corte Superior de Justicia de Moquegua que confirma la apelada de fecha veinticuatro
de noviembre de dos mil catorce que declar fundada la demanda interpuesta por Ral
Humberto Larco Moreno y otros con Wilfredo Adrin Infantas Ibarra, sobre Convoca-
toria de Asamblea General.
Que, el recurso de casacin fue declarado procedente por resolucin de fecha veintitrs
de julio de dos mil quince, obrante a fojas treinta y cinco del cuadernillo formado en este
Supremo Tribunal por la causal prevista en el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, por
la que se denuncia: a) infraccin normativa material de los artculos 140 y 144 del Cdigo
Civil, sealando que la Sala Superior ha interpretado de manera errnea el inciso 4 del
artculo 140 del Cdigo Sustantivo, dado que la inobservancia de la forma prescrita por
ley no est sancionada con nulidad, en consecuencia el acto jurdico tiene validez; refiere
tambin, que la Sala Superior ha inobservado el artculo 144 del Cdigo acotado, el cual
establece que cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservan-
cia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto, lo cual implica decir,
no es nulo; conforme errneamente lo ha considerado la Sala Superior, y b) infraccin
normativa procesal del artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Per. Adems,
seala que las instancias de mrito han dictado una sentencia extra petita, toda vez que
ha declarado nulo los acuerdos de asamblea general de fecha veintiuno de agosto de dos
mil doce, donde se eligi a los miembros del Consejo de Administracin y de Vigilancia
sin haber considerado que la nica forma de poder convocar a una asamblea general de
eleccin del Consejo de Administracin y de Vigilancia ya elegidos, es que previamente
se tendra que declarar la nulidad del acuerdo de asamblea general de fecha veintiuno
de agosto de dos mil doce; tanto ms que la pretensin de la demanda, lo actuado en el
decurso del proceso y la decisin final de las instancias de mrito contienen un pronun-
ciamiento que excede la pretensin de los demandantes.
CONSIDERANDO
PRIMERO. Que, habindose deducido una causal por infraccin normativa procesal y
una causal por infraccin normativa sustantiva, primero se desarrollar la causal procesal,
puesto que de ser declarado fundado el agravio denunciado, de acuerdo con el inciso 1
del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil, se declara la nulidad de la resolucin venida
en grado, resultando innecesario un pronunciamiento respecto del agravio de naturaleza
sustantiva.
SEGUNDO. Que, del examen de los autos se advierte que mediante escrito de fojas
ciento catorce los demandantes asociados solicitan mediante el presente proceso de con-
vocatoria de asamblea en va de proceso sumarsimo que el rgano jurisdiccional ordene:
a) se disponga la convocatoria de Asamblea General de Asociados de la Asociacin Pro
Vivienda Ciudad Jardn, para llevar a cabo las elecciones del consejo directivo (Consejo
de Administracin y Consejo de vigilancia), b) se seale lugar, da y hora para la asamblea

Actualidad
general, c) se seale el objeto de la reunin: elecciones del consejo directivo, consejo de

administracin y consejo de vigilancia, d) se designe al asociado que presidir la asamblea
(nombre que propondrn antes de culminar el proceso), e) se designe al notario pblico
para que de fe de los acuerdos a tomarse en la asamblea (nombre del notario se propon-
drn antes de culminar el proceso) y f ) se condene al pago de costas y costos en caso de
oposicin por parte del demandado; bajo los siguientes fundamentos: 1) sealan que
inicialmente la asociacin se constituy como Asociacin Pro Vivienda de los Trabajado-
res Empleados de la Unidad de Produccin Refinera de Cobre de Ilo, Minero Per, 2)
que mediante asamblea general extraordinaria de asociados se acord la variacin de la
denominacin modificando el primer estatuto, adoptando el nombre de Asociacin Pro
Vivienda Ciudad Jardn, 3) que el mencionado consejo directivo tiene una duracin de
tres aos y que en asamblea general se llevaron a cabo las elecciones y se eligi para el pe-
riodo 2009-2012 el consejo directivo integrado y presidido por el demandado Wilfredo
Adrin Infantas Ibarra, 4) alega que el veintiuno de agosto de dos mil doce se llev a cabo
una Asamblea General con la sealizacin de una agenda a tratar, pero en ella, de forma
oscura e ilegal, se nombr a los miembros del Consejo Administrativo, cuando no esta-
ban dentro de la agenda a tratar, hecho que la oficina registral observ la inscripcin de
la nueva junta directiva, 5) refiere que el demandado apel dicha observacin por lo que
mediante Resolucin N. 630-2012-SUNARP-TR-A se revoca la observacin formulada
y se dispone la tacha del ttulo con el mismo fundamento, 6) precisa que el mandato de
la junta directiva que preside el demandado ha culminado en agosto de dos mil doce, que
en forma verbal han solicitado la convocatoria a asamblea general para nombrar el comit
electoral para las elecciones de la asociacin, pero no ha obtenido respuesta positiva, cur-
sndose por ello una carta notarial al demandado en su condicin de expresidente y lti-
mo inscrito del consejo de administracin de la asociacin, la referida carta fue tramitada
el cinco de junio de dos mil trece y firmada por cuarenta y cuatro asociados.
TERCERO. Que, admitida a trmite la demanda, por escrito de fojas ciento sesenta y
siete se apersona al proceso Wilfredo Adrin Infantas Ibarra contestando la demanda en
los siguientes trminos: a) seala que se llev a cabo la Asamblea donde uno de los puntos
a tratar era la eleccin del comit electoral y que al desarrollar dicho punto de la agenda,
la asamblea acord cambiar la agenda y que se elija en el acto a los consejos de adminis-
tracin y vigilancia; por lo que, sometido a voto, la asamblea acord cambiar la agenda y
elegir los consejos de administracin y vigilancia interviniendo treinta y ocho asociados
entre ellos, varios de los mismos demandantes, quienes ahora pretenden que se convo-
que a nueva asamblea desconociendo el valor de la asamblea ya realizada el veintiuno de
agosto de dos mil doce, asamblea que tiene todo el valor, y b) finalmente agrega que los
demandantes lo que pretenden es que el juzgado considere que los acuerdos tomados en
asamblea el veintiuno de agosto de dos mil doce, por parte de su organizacin social, no
sea vlido o no tenga valor, lo cual es improcedente en razn de que para impugnar los
acuerdos que se tomen en una organizacin social, que violen las disposiciones legales
estatutarias, deben necesariamente hacerlos va judicial conforme lo establece el artculo
92 del Cdigo Civil, es decir, para esto se tiene una va procedimental propia, y c) adems
deduce excepciones falta de legitimidad para obrar como demandado, ya que no es el
presidente de la asociacin, siendo el actual el seor Hugo Lazo Tejada.

CUARTO. Que, valoradas las pruebas y compulsados los hechos expuestos por las par-
tes, por sentencia de primera instancia de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil
catorce se declara fundada la demanda, en consecuencia, convquese a asamblea general
de asociados. Fundamentada en el sentido que: a) con fecha veinte de agosto de dos
mil nueve, se eligi al consejo de administracin presidido por el demandado wilfredo
adrin infantas ibarra segn consta del asiento nmero catorce de la mencionada partida
registral (fojas cincuenta y siete); siguiendo lo dispuesto en el estatuto, el periodo del
mencionado directivo venca en agosto del ao dos mil doce. En efecto, segn se advierte
del acta de fojas ciento cincuenta ciento cincuenta y seis presentada por el demandado
con su contestacin de demanda, en fecha veintiuno de agosto de dos mil doce se habra
procedido a elegir al nuevo consejo administrativo para el periodo dos mil doce dos mil
quince, siendo elegido para tal efecto la persona de Vctor Hugo Lazo Tejada y las dems
personas que aparecen en la citada acta de fojas ciento cincuenta y tres, b) sin embargo,
como lo exponen los demandantes y aparece as de los documentos de folios sesenta y
uno a sesenta y siete (Resolucin del Tribunal Registral), de la anotacin de la partida
registral de la asociacin, asiento nmero quince, de fojas cincuenta y nueve y la esquela
de observacin de fojas sesenta, emitida por la oficina registral; al momento de tratar de
inscribir a la nueva junta directiva el registro Pblico ha observado inicialmente y final-
mente ha tachado el ttulo presentado con dicho fin por cuanto la eleccin de la citada
junta directiva no cumpli con las formalidades establecidas en el estatuto. Es decir, la
convocatoria a la Asamblea no contemplaba en su orden del da la eleccin del consejo
directivo y sin embargo se hizo; por ello, la junta directiva electa no fue inscrita por existir
un defecto insubsanable en su eleccin, c) como se advierte de la Carta Notarial de folios
doce, sta ha sido suscrita por un total de cuarenta y tres personas las que representan,
segn el detalle del documento de fojas ciento treinta y cuatro que no ha sido cuestio-
nado ni tachado por el demandado, ms del diez por ciento (10 %) de los asociados que
son un total de doscientos veinte, d) la mencionada carta que contiene el requerimiento
para la convocatoria a asamblea ha sido entregada al demandado en fecha siete de julio
de dos mil trece, segn consta de la anotacin que aparece en el dorso de fojas diecisis.
Pasados los quince das fijados por el artculo 85 del Cdigo Civil, sin que el destinatario
de la carta haya procedido a convocar a la asamblea como era la pretensin de los requi-
rientes, estos quedaron habilitados para instaurar la demanda, como en efecto han hecho
al interponer la que ha dado inicio al presente proceso, y e) la demanda, en cuestin ha
sido presentada a su vez por un total de treinta y dos personas, cantidad que teniendo en
cuenta el nmero total de socios, cumple con la exigencia prevista en el citado artculo
85 del Cdigo Civil.
QUINTO. Que, apelada que fuera la sentencia de primera instancia, la Sala Superior
mediante sentencia de vista de fecha veintiocho de enero de dos mil catorce, confirma
la resolucin nmero siete, dictada en audiencia nica de fecha diez de julio de dos
mil catorce, de fojas doscientos tres, por la cual se declara infundada la excepcin de
falta de legitimidad para obrar del demandado; asimismo, confirma la sentencia apelada
que declara fundada la demanda, con lo dems que contiene. La Sala Superior sostiene
esencialmente lo siguiente: a) que, de la revisin de la Resolucin N. 630-2012-SU-
NARP-TR-A expedida por la Quinta Sala del Tribunal Registral, de fecha veintiocho

Actualidad
de diciembre de dos mil doce, obrante a folios sesenta y uno, permite establecer, que la
asamblea general del veintiuno de agosto de dos mil doce, legalmente no es vlida al ha-
berse tratado en ella asuntos que no fueron materia de la convocatoria. En ese sentido los
puntos de agenda de convocatoria fueron los siguientes, folios sesenta y nueve: informe
del consejo de administracin sobre gestin. eleccin del comit, y otros b) sin embargo,
en la asamblea General de fecha veintiuno de agosto de dos mil doce se procedi a elegir
a los nuevos integrantes de los consejos de administracin y vigilancia; ahora bien, el
demandado alega que los acuerdos tomados en la Asamblea de la referencia tienen pleno
vigor, esta afirmacin resulta contraria a la ley, pues si el artculo 50 del REGLAMENTO
DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO DE PERSONAS JURDICAS NO SOCIE-
TARIAS, seala: No procede inscribir acuerdos sobre asuntos distintos a los sealados
en la agenda o que no se deriven directamente de este, salvo disposicin legal distinta,
consecuentemente la asamblea de fecha veintiuno de agosto de dos mil doce es nula, al
haber vulnerado el principio de legalidad, tratando en dicha asamblea asuntos distintos a
los convocados, peor an si esta decisin del Tribunal Registral no fue impugnada por el
demandado, dejndose consentir, adquiriendo la calidad de cosa decidida. La cosa deci-
dida es un concepto tradicional que hace referencia a aquel acto contra el cual no procede
recurso administrativo, vale decir, ha quedado firme, y c) Estando a las consideraciones
anotadas, los agravios expuestos por el demandado, que el acto de la Asamblea de fecha
veintiuno de agosto de dos mil doce no fue impugnada de acuerdo a lo dispuesto por el
artculo 92 del Cdigo Civil, as como que los nuevos miembros del Consejo de Admi-
nistracin fueron elegidos; por lo que no corresponde al demandado convocar a nueva
asamblea, quedan desestimados al verificarse que la Asamblea General de Socios de fecha
veintiuno de agosto de dos mil doce es contraria a la Ley, al haberse tratado en dicha
asamblea asuntos distintos a los de la convocatoria.
SEXTO. Que, examinados los argumentos de la infraccin normativa procesal denun-
ciada, es del caso sealar que en materia de casacin s es factible ejercer el control de las
decisiones jurisdiccionales para determinar si en ellas se ha infringido o no las formas
esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. Es que el derecho a un debido
proceso supone la observancia rigurosa por todos los que intervienen en l, no solo de
las reglas que regula la estructuracin de los rganos jurisdiccionales, sino tambin de
las normas, de los principios y de las garantas que regulan el proceso como instrumento
judicial, cautelando sobre todo el ejercicio absoluto del derecho de defensa de la partes
en litigio.
STIMO. Que, en el caso de autos, la Sala Superior ha confirmado la apelada, advirtin-
dose que con dicha decisin el Ad quem ha incurrido en afectacin al debido proceso
al haber emitido un pronunciamiento extra petita al haber sostenido que la asamblea de
fecha veintiuno de agosto de dos mil doce es nula, al haber vulnerado el principio de
legalidad; pues si nos remitimos al escrito de demanda de fojas ciento catorce postulada
por los accionantes, es de advertir que su nulidad no aparece contenida en el petitorio, ni
mucho menos ha sido considerada en la fijacin de puntos controvertidos de folios dos-
cientos dos; ms an, si de la revisin efectuada a la resolucin expedida por el Tribunal
Registral nmero 630-2012-SUNARP-TR-A de fecha veintiocho de diciembre de dos
mil doce, no hace referencia alguna que la referida asamblea debe ser declarada nula; lo

propio ocurre con el artculo 50 del reglamento de inscripciones del registro de personas
jurdicas no societarias, que a tenor seala: No procede inscribir acuerdos sobre asuntos
distintos a los sealados en la agenda o que no se deriven directamente de este, salvo dis-
posicin legal distinta; en ningn extremo de la norma en comento sostiene que la asam-
blea debe ser declarada nula; resulta evidente, que el Colegiado Superior ha incurrido en
nica instancia en clara afectacin del principio de motivacin de resoluciones judiciales
considerado como principio y derecho de la funcin jurisdiccional consagrado en el in-
ciso 5 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per; por lo que resulta amparable
el recurso por la causal invocada, careciendo de objeto emitir pronunciamiento sobre la
norma material denunciada.
Por tales consideraciones, estando a la facultad conferida por el artculo 396 inciso 1 del
Cdigo Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casacin de fojas trescientos
doce interpuesto por Wilfredo Adrin Infantas Ibarra; CASARON la sentencia de vista
de fecha veintiocho de enero de dos mil quince, obrante a folios doscientos ochenta, en
consecuencia NULA la misma; ORDENARON que la Sala Mixta Descentralizada de
Ilo de la Corte Superior de Justicia de Moquegua emita nueva resolucin conforme a ley;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; en los seguidos por Ral Humberto Larco Moreno y otros con Wil-
fredo Adrin Infantas Ibarra, sobre Convocatoria de Asamblea; y los devolvieron. Ponente
Seora Cabello Matamala, Jueza Suprema.
SS. MENDOZA RAMREZ, HUAMAN LLAMAS, VALCRCEL SALDAA, CA-
BELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA.

Actualidad
Civil Procesos

Contenido
CONSULTA
Procede la exoneracin de costas y costos a favor del demandado cuyo allanamiento fue
declarado improcedente?
CONSULTA
En un proceso de nulidad de acto jurdico entablado contra las partes
de un contrato de compraventa, el adquirente, en el plazo para con-
testar la demanda, presenta un escrito de allanamiento que contiene
sus firmas legalizadas. El juez evala el allanamiento y lo declara
improcedente a la luz del artculo 332.6 del Cdigo Procesal Civil al
existir litisconsorcio necesario pasivo. La sentencia dictada condena a
ambos demandados a sufragar con las costas y costos del proceso. La
defensa de la parte que se allan nos consulta si su patrocinado puede
beneficiarse y estar exento de la condena al margen de que no haya
sido aprobada su solicitud oportunamente.
De acuerdo con Ericka Tejada Bajo la ptica del Cdigo Procesal

Villar, convenimos que la orden del Civil la parte vencida en un proceso debe
pago de costos y costas es una conse- sufragar con los gastos del vencedor asu-
cuencia accesoria al fallo que se decreta midos a lo largo del litigio; salvo previa
en un proceso judicial, representando declaracin expresa de exencin o que
una condena al vencido para resarcir los el vencido se halle en ciertos supuestos
gastos incurridos por el vencedor. Segn de exoneracin.
el Cdigo Procesal Civil, las costas estn El artculo 413 del Cdigo Proce-
constituidas por las tasas judiciales, ho- sal Civil regula los casos de exencin y
norarios de los rganos de auxilio judicial exoneracin. Para fines de esta consulta,
y dems gastos judiciales realizados. nos interesar analizar el ltimo prrafo
Mientras que los costos comprenden el de la norma que establece: tambin est
honorario del abogado del vencedor ms exonerado quien reconoce o se allana
un 5 % destinado al Colegio de Abo-
gados del Distrito Judicial respectivo1.
hbeas data: un tema por esclarecer en Trans-
parencia, informacin pblica, datos personales.
1 Tejada Villar, Erika, El pago de costos y Lima: 25 de junio del 2012. Recuperado de
costas por la parte vencida en el proceso de <http://bit.ly/2iFIJwX>.

a la demanda dentro del plazo para la buena fe, la voluntad de no seguir

contestarla. litigando, entre otros aspectos.
Segn esta regla de exoneracin, aquel En caso de que la existencia de un
demandado que durante el plazo con el litisconsorcio necesario pasivo no haya
que cuenta para contestar la demanda, permitido el allanamiento, el juez al
ingresa un escrito manifestando su allana- momento de emitir sentencia puede
miento, deber ser liberado de la condena hacer efectivo lo dispuesto en el segun-
pese que uno de los efectos del allanado prrafo del artculo 414 del Cdigo
miento como forma de conclusin del Procesal Civil, condenando solo a los
proceso sobre el fondo es equivalente al sujetos que no manifestaron su inten-
de una sentencia fundada y, por lo tanto, cin de allanarse.
condenatoria para el demandado. Ahora bien, la posibilidad de exo-
En este caso en particular, una vez eva- nerar las costas y costo a quien intent
luado el allanamiento por el juez, este fue allanarse sin xito fue validada a nivel
declarado improcedente atendiendo a la de la Corte Suprema en la Casacin N.
existencia de pluralidad de demandados que 1930-2009 Lima, en la que se expres:
configuraban un litisconsorcio necesario, lo
[E]l juzgador no tom en cuenta los
que exige para la validez del allanamiento diferentes efectos del acto jurdico de alla-
que este sea conjunto, respecto de todos los namiento y que, independientemente que
sujetos que conforman la parte demandada este sea aprobado o no, manifiesta un com-
(art. 332.6 del CPC). Lo que plantea la portamiento determinado del sujeto procesal,
defensa del demandado es que, ms all lo cual tiene una incidencia en la condena
de la aprobacin del allanamiento, se tome en costos y costas; en ese sentido, la parte
final del artculo 413 del Cdigo Procesal
en cuenta la voluntad del emplazado de Civil, involucra tambin al recurrente2.
allanarse. [El resaltado es nuestro].
A nuestro criterio, el legislador in- De esta manera, s es posible exone-
centiva, por economa procesal, que los
rar al demandado allanado de las costas
emplazados no se opongan a la preten-
y costos, aunque el acto de allanamiento
sin deducida, si no tienen fundamento
sea declarado improcedente por haberse
alguno para ello y, por el contrario, se
establecido previamente un litisconsor-
allanen y contribuyan con la finalizacin
cio necesario pasivo.
inmediata del proceso. El allanado no
pagar costas y costos a parte actora. Fundamento legal
En todo caso, cuando el allana- - Cdigo Procesal Civil: arts. 332,
miento no resultase procedente por 413 y 414.
alguna de las razones establecidas en el
artculo 332 del Cdigo Procesal Civil, 2 Sala Civil Transitoria (ponente: Sr. juez
Alberto Palomino), Casacin N. 1930-2009
el juez deber evaluar en cada caso si la Lima, Lima: 1 de octubre del 2010, conside-
actitud del allanado se corresponde con rando noveno.

Actualidad
Civil Procesos
Cas. N. 9562-
2014-Lima Es nula la sentencia emitida que no absuelve
pedido previo de sustraccin de la materia
CAS. N. 9562-2014 LIMA

(El Peruano, 30/12/2016, p. 86571)
Proceso Accin Contenciosa Administrativa
Decisin Fundado
Normas aplicables Constitucin Poltica: art. 139.5
Cdigo Procesal Civil: arts. VII del TP y 50
Fundamentos jurdi- [T]anto la Sala de Mrito como el rgano jurisdiccional de primera instancia han in-
cos relevantes currido en la infraccin normativa denunciada por la parte recurrente, vulnerando el
derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales al emitir sentencias de carecer
citra petita al no pronunciarse por las solicitudes de sustraccin de la materia en am-
bas instancias, ni absolver la Sala Civil en sede de grado el agravio de apelacin
vinculado a dicha solicitud que fue omitida; por lo que corresponde declarar la nulidad
de la resolucin de vista e insubsistente la sentencia apelada a efectos de que se emita
un nuevo pronunciamiento, dando respuesta a la solicitud de sustraccin de la materia
presentada por la demandante.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 9562-2014 LIMA
Sumilla: Se vulnera la garanta de motivacin

de las resoluciones judiciales por incurrir en
incongruencia omisiva cuando las resoluciones
judiciales prescinden resolver los pedidos formu-
lados por las partes en el proceso.
Lima, diecinueve de abril de dos mil diecisis.

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
I. VISTOS
Con el expediente administrativo; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, inte-
grada por los jueces supremos: Lama More, Presidente, Vinatea Medina, Rueda Fernn-
dez, Toledo Toribio y Malca Guaylupo; con lo expuesto en el dictamen del seor fiscal
supremo en lo contencioso administrativo; luego de verificada la votacin con arreglo a

ley, se emite la siguiente sentencia: 1. De la sentencia materia de casacin. Es objeto de

casacin la sentencia de vista de fecha diecisis de julio de dos mil trece, que en copia
certificada obra a fojas doscientos dos del cuaderno principal, expedida por la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica que confirm la sentencia
apelada contenida en la resolucin nmero diez, de fecha diecinueve de junio de dos
mil doce, obrante a fojas ciento cuarenta y nueve, que declar infundada la demanda
interpuesta por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE1)
contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la
Propiedad Intelectual (Indecopi) y el Estudio Ferrero Abogados S.C.R.L., sobre accin
contenciosa administrativa. 2. Del recurso de casacin y de la calificacin del mismo. El
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), con fecha diez de abril
de dos mil catorce interpuso recurso de casacin, que obra a fojas doscientos cincuenta
y tres, el cual fue declarado procedente por auto calificatorio de fecha cuatro de junio
de dos mil quince, que obra a fojas setenta y siete del cuaderno de casacin formado
en este Supremo Tribunal, por la infraccin normativa del artculo 139 numeral 5 de la
Constitucin Poltica del Estado. 3. Del Dictamen Fiscal Supremo Con lo expuesto en
el Dictamen Supremo N. 1566-2015-MP-FN-FSTCA de fecha veintisis de octubre
de dos mil quince, con opinin de que se declare infundado el recurso de casacin
planteado.
II. CONSIDERANDO
PRIMERO. Delimitacin del objeto de pronunciamiento. 1.1 Constituye objeto de
pronunciamiento la absolucin del recurso de casacin planteado por la infraccin nor-
mativa de carcter procesal respecto al artculo 139 numeral 5 de la Constitucin Poltica
del Estado; dispositivo jurdico que habra sido infringido por las instancias de mrito
segn el argumento basilar del recurso, en el que se esgrime que la resolucin de vista
y la sentencia de primera instancia no se pronunciaron sobre el pedido de sustraccin
de la materia solicitado por la recurrente, afectando el derecho a la motivacin de las
resoluciones judiciales. 1.2 En la lnea argumentativa precedente, corresponde en primer
orden delimitar el contenido normativo del artculo 139 numeral 5 de la Constitucin
Poltica del Estado; en segundo orden, atae analizar si se ha materializado la infraccin
normativa en la sentencia de vista e inclusive en la resolucin apelada conforme a lo
argumentado por la recurrente. De advertirse la infraccin acotada, corresponder la
declaracin de nulidad de las resoluciones cuestionadas, de conformidad con el tercer
prrafo del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil2.
1 La pretensin desestimada por las instancias de mrito en la demanda contencioso administrativo

planteada est delimitada por la declaracin de nulidad de la Resolucin N. 044-2009/SC1-
INDECOPI del 03 de febrero de 2009 emitida por la Sala de Defensa de la Competencia N. 1
del Tribunal de INDECOPI, que confirm en todos sus extremos la Resolucin N. 0192- 2008/
CEB INDECOPI que declar fundada la denuncia presentada por el Estudio Ferrero Abogados
S.C.R.L contra el CONSUCODE (Ahora OSCE) sealando que el pago de la tasa por concepto
de renovacin de inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores constituye Barrera Burocrtica
Ilegal.
2 Cdigo Procesal Civil. Artculo 396. Sentencia fundada y efectos del recurso. Si la Sala Su-
prema declara fundado el recurso por infraccin de una norma de derecho material, la resolucin

Actualidad
Civil Procesos
SEGUNDO. Sobre el artculo 139 numeral 5 de la Constitucin Poltica del Estado 2.1
El derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales se encuentra contenido en el
artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado3, concretizndose, siempre
y cuando se aprecie una motivacin que: i) delimite con precisin, el problema jurdico
que se derive del anlisis del caso; ii) desarrolle de modo coherente y consistente; la
justificacin de las premisas jurdicas aplicables; motivando respecto a la aplicacin e
interpretacin de dichas normas al caso concreto; y iii) observe la congruencia entre lo
pretendido y lo resuelto. [nfasis agregado]. 2.2 En tal contexto el principio de congruencia
forma parte del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales reseado en el
considerando precedente, en virtud de tal principio el juzgador: no puede ir ms all
del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por
las partes4; dicha regulacin se vincula con el deber ineludible de motivacin5 de los
rganos de justicia, el cual se despliega al resolver las causas conforme al petitorio expre-
sado en el acto de interposicin de la demanda, al absolver los agravios contenidos en
los recursos impugnativos planteados y atender las peticiones y solicitudes de las partes al
interior del proceso (pedidos de nulidad, solicitudes de sustraccin de la materia, formulacin
de excepciones, cuestionamiento de medios probatorios, entre otros). 2.3 Por tanto, se infringe
el principio de congruencia y el deber de motivacin de las resoluciones judiciales, en el caso
de que se expida una sentencia en la que se otorguen pretensiones cuantitativamente
superiores (ultra petita), diferentes o distintas a lo peticionado cualitativamente (extra
petita o vicio de incongruencia activa) o menos de lo requerido en sede jurisdiccional
(citra petita o vicio de incongruencia pasiva).
impugnada deber revocarse, ntegra o parcialmente, segn corresponda. Tambin se revocar la

decisin si la infraccin es de una norma procesal que, a su vez, es objeto de la decisin impugna-
da. Si se declara fundado el recurso por apartamiento inmotivado del precedente judicial, la corte
proceder conforme a lo indicado en el prrafo anterior, segn corresponda a la naturaleza material
o procesal de este. Si la infraccin de la norma procesal produjo la afectacin del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva o del debido proceso del impugnante, la corte casa la resolucin impugna-
da y, adems, segn corresponda: 1. ordena a la Sala Superior que expida una nueva resolucin;
2. anula lo actuado hasta la foja que contiene la infraccin inclusive o hasta donde alcancen los
efectos de la nulidad declarada y ordena que se reinicie el proceso; 3. anula la resolucin apelada
y ordena al juez de primer grado que expida otra; 4. anula la resolucin apelada y declara nulo
lo actuado e improcedente la demanda. En cualquiera de estos casos, la sentencia casatoria tiene
fuerza vinculante para el rgano jurisdiccional respectivo.
3 Constitucin Poltica. Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: []
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que
se sustentan.
4 Cdigo Procesal Civil. Juez y derecho. Artculo VII. El juez debe aplicar el derecho que co-
rresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente.
Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han
sido alegados por las partes. [Resaltado es nuestro].
5 Cdigo Procesal Civil. Deberes. Artculo 50. Son deberes de los jueces en el proceso: []
6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sancin de nulidad, respetando los principios de
jerarqua de las normas y el de congruencia. [].

TERCERO. Anlisis de la infraccin normativa en el caso de autos 3.1 Expuestas las

premisas jurdicas precedentes de la revisin de los actuados en el presente proceso, se
advierte lo siguiente: a fojas ciento nueve, obra la solicitud de sustraccin de la materia
presentada por la parte demandante el veintids de junio de dos mil diez, dando cuenta
la Tercera Sala Contencioso Administrativa mediante resolucin nmero cinco de fecha
diez de septiembre de dos mil diez, obrante a fojas ciento once, con la sumilla tngase
presente en cuanto fuera de ley, con conocimiento de la parte demandante. Con fecha
diecinueve de junio de dos mil doce se emite sentencia de primera instancia6 en la que
se declar infundada la demanda planteada por la recurrente Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado OSCE; en dicho pronunciamiento no se absolvi
el pedido de sustraccin de la materia formulado por la demandante. En tal contexto,
en la sentencia expedida se materializ la infraccin normativa de vulneracin al derecho
a la motivacin de las resoluciones judiciales en su faceta de congruencia procesal y deber de
absolver motivadamente la solicitud de sustraccin, en razn a que se deja incontestado el
pedido planteado por la parte demandante, en una resolucin citrapetita. Seguidamente, la
parte demandante present recurso de apelacin7, con fecha diecinueve de julio de dos
mil doce, contra la sentencia emitida, denunciando expresamente como agravio de su
medio impugnatorio la omisin en la sentencia de primera instancia respecto a su peticin
de sustraccin de la materia. Elevado el expediente en sede de grado a la Sala Suprema
Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, la parte impugnante
solicita nuevamente sustraccin de la materia8 con fecha diecisis de julio de dos mil
trece; dicha peticin es proveda por la citada Sala Civil9 mediante resolucin de fecha
diecisiete de julio de dos mil trece con la sumilla tngase presente. A continuacin
la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema emite resolucin de vista10 confirmando
la sentencia que declar infundada la demanda interpuesta, sin embargo se advierte
de la revisin integral de la resolucin de grado que, si bien se consigna como agravio
de apelacin la omisin en la sentencia de primera instancia, de resolver la peticin
de sustraccin de la materia, el rgano de grado no absuelve en su parte considerativa
dicho agravio (fundamentos 1. al 4.); asimismo, tampoco cumple con resolver el pedido de
sustraccin de la materia presentado por la impugnante nuevamente ante dicha instancia;
por tanto, en la sentencia de vista se infringe el derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales contenido en el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado, en
su vertiente de congruencia, al dejar incontestados y sin absolucin el agravio anotado y el
pedido de sustraccin de la materia resultando, por tanto, fundado el recurso de casacin,
al advertirse la denuncia de casacin en la sentencia de vista y en la apelada. 3.2 Por lo
tanto, de lo argumentando en los fundamentos precedentes se concluye que tanto la
Sala de Mrito como el rgano jurisdiccional de primera instancia han incurrido en
la infraccin normativa denunciada por la parte recurrente, vulnerando el derecho a
la motivacin de las resoluciones judiciales al emitir sentencias de carecer citra petita
6 De fojas 149.
7 De fojas 165.
8 De fojas 196.
9 De fojas 201.
10 De fojas 202.

Actualidad
Civil Procesos
al no pronunciarse por las solicitudes de sustraccin de la materia en ambas instancias,

ni absolver la Sala Civil en sede de grado el agravio de apelacin vinculado a dicha
solicitud que fue omitida; por lo que corresponde declarar la nulidad de la resolucin
de vista e insubsistente la sentencia apelada a efectos de que se emita un nuevo pronun-
ciamiento, dando respuesta a la solicitud de sustraccin de la materia presentada por la
demandante.
III. DECISIN
Por estas consideraciones, declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto con
fecha diez de abril de dos mil catorce, por el Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado (OSCE), obrante a fojas doscientos cincuenta y tres; en consecuencia NULA la
sentencia de vista de fecha diecisis de julio de dos mil trece, obrante en copia certificada
a fojas doscientos dos e INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fecha diecinueve de
junio de dos mil doce, obrante a fojas ciento cuarenta y nueve; ORDENARON que
la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de
Justicia de Lima, emita nuevo pronunciamiento conforme a lo expuesto en la presente
resolucin; en los seguidos por el recurrente contra el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi) y otro sobre Accin
Contenciosa Administrativa; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; y los devolvieron. Juez supremo ponente
Rueda Fernndez.
SS. LAMA MORE, VINATEA MEDINA, RUEDA FERNNDEZ, TOLEDO TORI-
BIO, MALCA GUAYLUPO.

DERECHO
DEL CONSUMIDOR
CONTENIDO
Doctrina prctica
La relacin de consumo
Antonio Horacio Romn Calzada ... ...... ...... ...... ...... ...... ... 321

Falta de informacin sobre documentacin requerida para completar
tour configura un servicio inidneo por parte de aerolnea? ... ...... ... 346
rganos judiciales se encuentran facultados para graduar la sancin
impuesta por Indecopi (Cas. N. 2851-2014 Lima)... ...... ...... ...... 348
rea prctica
Doctrina Derecho del consumidor
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La relacin de consumo
Antonio Horacio Romn Calzada*
Universidad de Lima
Universidad Autnoma de Madrid
Artculo IV. Definiciones
Para los efectos del presente cdigo, se entiende por: []
5. Relacin de consumo. Es la relacin por la cual un consumidor ad-
quiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio
de una contraprestacin econmica. Esto sin perjuicio de los supues-
tos contemplados en el artculo III.
SUMARIO
RESUMEN ABSTRACT
Se reflexiona en el presente artculo sobre The author reflects on: Is there a legal relationship
las siguientes interrogantes: Existe vncu- between the customer and the provider? Is the
lo jurdico entre consumidor y proveedor?, source of the consumer relationship a contractual
la fuente de la relacin de consumo es one? Do all the provisions of services of the State
solo contractual?, todas las prestaciones derived from a consumer relationship? Among
de servicios del Estado derivan de una other questions.
relacin de consumo?, entre otros. Keywords: Consumer relationship / Sources of the
Palabras clave: Relacin de consumo / Fuen- consumer relationship / Commercial relationship /
tes de la relacin de consumo / Relacin State
comercial / Estado Title: Consumer relationship
Author: Antonio Horacio Romn Calzada
Recibido: 07-12-16
Aprobado: 13-01-17
* Mster en Derecho de la Empresa por la Universidad de Lima y la Universidad Autnoma de Madrid.

Graduado del PADE en Finanzas y Derecho Corporativo en ESAN. Ha sido gerente legal en Unin de
Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S. A. A. Actualmente es gerente de Asesora Jurdica Contenciosa
en Telefnica del Per SAA. Es catedrtico de la Escuela de Posgrado de la Universidad de Lima, de la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Actualidad
Civil Derecho del consumidor Antonio Horacio Romn Calzada
1. Introduccin El adquiriente de un departamento

La relacin de consumo se distin- reclama que luego de unos meses de
gue de otro tipo de relaciones jurdicas, haberlo comprado advirti desper-
en tanto el desequilibrio entre quienes fectos. En su defensa la denunciada
forman parte de la misma, esto es, manifiesta que era propietaria de
consumidores y proveedores, origina un edificio, el cual haba construido
que el ordenamiento jurdico reaccione con la finalidad de dotar de co-
brindando una proteccin especial a modidad a su familia, pero que al
aquella parte que es considerada ms tener uno vaco decidi venderlo,
vulnerable.1 considerando que no est sujeta a las
normas sobre tutela del consumidor.
An cuando la identificacin de la
Una sucesin denuncia a los noso-
relacin de consumo pudiera aparen-
comios y los mdicos que haban
tar poca complejidad, ciertamente la
intervenido en los tratamientos de
realidad demuestra que en la prctica
una persona que falleci, por su-
concurren numerosas situaciones que
puestos defectos en la prestacin de
dificultan esa labor. A continuacin,
servicios mdicos. Se establece como
se adelantan algunos de los casos que
punto controvertido determinar
se desarrollarn en este artculo, en los
si los mdicos forman parte de la
cuales se discuti la existencia de una
relacin de consumo.
relacin de consumo para as ilustrar la
siguiente premisa: En otro procedimiento, un con-
sumidor formula denuncia por
1 Vase, al respecto, la Resolucin N. 102- negligencia durante una interven-
2008/TDC-INDECOPI del 23/01/2008 en
la que se declar: El fundamento de las nor-
cin quirrgica y el tratamiento
mas de proteccin al consumidor es otorgar posoperatorio contra un hospital
una especial proteccin a los consumidores perteneciente al sector de salud. Se
como consecuencia de la desigualdad de infor-
macin (asimetra informativa) que padecen discute si este puede ser considerado
frente a los proveedores. Estos cuentan con proveedor y, si puede, formar parte
mayor informacin respecto del proceso de de una relacin de consumo.
produccin o comercializacin de los bienes
y servicios que ofrecen al mercado, como es la Una seora denuncia a una empresa
relativa a los insumos o ingredientes del pro- que otorg una afiliacin para actuar
ducto, los plazos en los que se puede garantizar
un adecuado funcionamiento, los atributos como representante de viajes a cam-
o bondades del producto, el cumplimiento bio de un pago, afirmando que no
de condiciones mnimas de seguridad, las
fechas de caducidad, las reacciones adversas
habra podido obtener los beneficios
o contraindicaciones, la tercerizacin o sub- a los que se habra comprometido la
contratacin de actividades, etc. Tribunal denunciada, por lo que pretenda la
del Indecopi, Resolucin N. 102-2008/
TDC-INDECOPI, Lima: 23 de enero del devolucin del monto pagado. Se
2008. discuti en este procedimiento la

Doctrina prctica La relacin de consumo
naturaleza de la relacin entablada el mbito de aplicacin del cdigo no se

entre las partes. restringe exclusivamente a aquellos casos
Como podr irse advirtiendo, con en los cuales se materializa una relacin
la lectura de estos asuntos que fueron de consumo, en tanto, se protege tam-
materia de procedimientos ante la Co- bin la etapa preliminar a esta y al consu-
misin de Proteccin al Consumidor, la midor equiparado, lo cierto es que no es
cuestin de determinar cundo se est posible siquiera argir esos supuestos, si
en frente al especial vnculo entre los no se ha verificado la posibilidad de que
consumidores y proveedores, ocupa una se concrete una relacin de consumo en
singular importancia. La referencia a la una siguiente etapa, o exista una exposi-
relacin de consumo comporta el presu- cin directa o indirecta a sta.
puesto base (aunque no definitivo) para En el presente artculo se hace
delimitar el mbito de intervencin de referencia a la nocin de relacin de
las normas de proteccin al consumidor. consumo, a sus elementos, as como a
No se pretende, con esto insinuar, y su importancia dentro del derecho al
menos afirmar que el derecho al consu- consumidor. Adems, se analiza precisa-
midor se limite a cautelar al consumidor mente las particularidades que surgen en
en aquellos casos en los que la infraccin la determinacin de la existencia de la re-
deriva de una relacin de consumo. Lo lacin de consumo a travs de la revisin
que se sostiene en esta investigacin es de diversos procedimientos seguidos
que esta constituye el referente obligado ante el Instituto Nacional de Defensa
para identificar los dems supuestos, en de la Competencia y de la Propiedad
los cuales se aplica la tutela especial que Intelectual (en adelante, Indecopi).
dispensan las normas de proteccin al
consumidor. 2. La nocin de relacin de consumo
En efecto, el Cdigo de Proteccin En el artculo IV del Cdigo pe-
y Defensa del Consumidor (en adelante, ruano se encuentra la definicin legal
el Cdigo) protege no solo a quien de relacin de consumo como aquella
se encuentre frente a una relacin de por la cual un consumidor adquiere
consumo, sino adems a aquel que se un producto o contrata un servicio con
encuentra directa o indirectamente ex- un proveedor a cambio de una contra-
puesto a esta, o en una etapa preliminar prestacin econmica, comprendiendo
a su configuracin2. Es decir, que si bien adems aquellas operaciones a ttulo gra-
tuito que tengan un propsito comercial
2 Congreso de la repblica del Per, Ley dirigido a motivar o fomentar el consu-
N. 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa
del Consumidor, Artculo III. mbito de
aplicacin. 1. El presente Cdigo protege al
consumidor, se encuentre directa o indirect- acin de consumo o en una etapa preliminar
amente expuesto o comprendido por una rel- a sta. [].

Actualidad
mo, como ocurre con las promociones entre la situacin jurdica de consumi-
comerciales o las muestras gratis. dor y la de proveedor.
En el siguiente apartado se har un
IMPORTANTE recuento de los elementos que confor-
man la relacin de consumo, los cuales
[E]n el objeto de la relacin de consu- ofrecern una mayor comprensin de
mo, es importante mencionar que el su extensin.
mismo debe ser fsica y jurdicamen-
te posible, donde el objeto no debe
ser confundido con la finalidad, ya 3. Los elementos de la relacin de
que est referido ms bien al conteni- consumo
do de la relacin.
Como menciona el autor argenti-
no Jorge Llambas: el anlisis de toda
Sin duda, el vnculo que surge entre relacin jurdica permite discriminar en
consumidor y proveedor corresponde ella tres elementos esenciales: el sujeto,
al de una relacin jurdica, de la cual la que se desdobla en sujeto activo y sujeto
relacin de consumo es una especie rela- pasivo; el objeto, y la causa4. A conti-
tivamente novel comparada con otras de nuacin, se har un breve resumen de
las cuales esa se constituye en el gnero, cada uno de estos elementos.
pero que, sin embargo, ha enriquecido El elemento subjetivo de la relacin
poderosamente su contenido. La rela- de consumo comprende al consumidor
cin jurdica, sostiene Emilio Betti, en o usuario (sujeto activo) y al proveedor
el campo del derecho privado, se puede (sujeto pasivo), donde el primero es
configurar justamente, como una rela- tutelado frente al segundo debido a la
cin que el derecho objetivo establece situacin de desventaja o asimetra in-
entre persona y persona al atribuir a una formativa en que se encuentra.
un poder e imponer a otra un vnculo
correlativo3. No hay que dejar de mencionar
que la nocin de relacin de consumo
En la justicia administrativa, el tiene su correlato o, si se quiere, est
vnculo jurdico mencionado arriba, ntimamente ligada a la que se atribuye
haba sido definido asertivamente como a los protagonistas que la conforman,
aquel nexo de expectativa comercial en el de forma tal que su extensin es deter-
mercado (es decir, destinado a satisfacer minada por la que legislativamente se
una demanda de bienes y servicios, en asigna a estos.
particular, los que tienen por destino
final a los consumidores) que se establece
3 Betti, Emilio, Teora general del negocio 4 Llambas, Jorge Joaqun, Tratado de derecho
jurdico, 2.a ed., Madrid: Revista de derecho civil. parte general, t. I, 12.a ed., Buenos Aires:
privado, 1959, p. 9. Perrot, 2012, p. 239.

El concepto de consumidor ha pasa- en esta resolucin se incluy tambin

do por distintas etapas. Inicialmente, el dentro del mbito de aplicacin de la Ley
Decreto Legislativo N. 716 consideraba de Proteccin al Consumidor a la mediana
como consumidor o usuario a las perso- y gran empresa respecto a la adquisicin
nas naturales o jurdicas que adquiere, de servicios que no son frecuentes usados
utilizan o disfrutan como destinatarios debido a las necesidades del negocio.
finales productos o servicios. Mediante el precedente citado se
Mediante Resolucin N. 422- modific el aprobado por Resolucin
2003/TDC-INDECOPI 5 estableci N. 101-96/TDC6 en la cual el consum-
como precedente de observancia oblig- idor o usuario era conceptualizado a par-
atoria que las personas naturales y tir de la nocin de destinatorio final,
jurdicas pertenecientes a la categora es decir, que quien adquira, utilizaba o
profesional de pequeos empresarios disfrutaba un producto o servicio con
son tambin sujetos afectados por la fines propios de una actividad comercial
desigualdad informativa en la relacin de no poda ser considerado consumidor.
consumo y, por tanto, son considerados Posteriormente, el concepto legal
como consumidores para efectos de la de consumidor o usuario fue modifica-
Ley de Proteccin al Consumidor cuando do a travs del Decreto Legislativo N.
debido a las necesidades de su actividad 1045, Ley Complementaria del Sistema
empresarial adquieran o utilicen produc- de Proteccin al Consumidor, publicada
tos, ya sean bienes o servicios, para cuya el 26 de junio del 2008. En esta norma
adquisicin o uso no fuera previsible consider como consumidor o usuario
que debieran contar con conocimientos a las personas naturales que, en la
especializados equiparables a aquellos de adquisicin, usa o disfruta de un bien
los proveedores. o contratacin de un servicio actan
Lo mencionado lneas arriba supuso en un mbito ajeno a una actividad
ampliar el concepto del consumidor empresarial o profesional y, excepcio-
sustentndose en la funcin moderadora nalmente, a los microempresarios que
de la desigualdad de la Proteccin al evidencien una situacin de asimetra
Consumidor, lo que sirvi al Tribunal informativa con el proveedor respecto
del Indecopi para interpretar que el de aquellos productos o servicios no
pequeo empresario tiene una situacin relacionados con el giro propio del
equiparable a la de cualquier particular negocio.
en ciertas situaciones. Increblemente
5 Vase, al respecto la resolucin emitida en el pro- 6 Vase, al respecto, la resolucin emitida en

cedimiento seguido por Reynaldo Moquillaza el procedimiento seguido por Cheeni EIRL
S.R.L. contra Milne & Co. S.A. Tribunal del contra Knica SA. Tribunal del INDECO-
INDECOPI, Expediente N. 535-2001- CPC, PI, Expediente N. 102-95-CPC, Lima: 18 de
Lima: 3 de octubre del 2003. diciembre de 1996.

Actualidad
Corrigiendo el error incurrido en o servicios no relacionados con el giro

el precedente aprobado por Resolucin propio del negocio.
N. 422-2003/TDC-INDECOPI, esta La persona natural que adquiere, utiliza
o disfruta un producto ya sea un bien
nueva concepcin legal no incluy a la
o un servicio en un mbito ajeno a
gran empresa dentro de los sujetos a los una actividad empresarial profesional.
cuales aplicaba las normas sobre protec- En el presente caso, al ser el denunciante
cin al consumidor. una persona jurdica, solo podra calificar
Sin embargo, lo ms saltante es que, como consumidor en virtud del segundo
supuesto descrito, esto es, invocando la
a diferencia del texto original del artculo proteccin excepcional destinada a los
3 literal a) de la Ley de Proteccin al Con- microempresarios. As, lo que el denun-
sumidor como regla, general se estableci ciante tendra que cumplir, en primer,
que solo las personas naturales tienen la lugar, es con los requisitos que exige
condicin de consumidores. A raz de la ley para calificar como microem-
presario, no siendo necesario realizar
esta modificacin legislativa surgi la un anlisis respecto al uso mixto del
duda acerca de si cuando se mencionaba bien que es materia de la controversia,
a la microempresa se inclua solo a per- pues la evaluacin del mbito del uso
sonas naturales a raz de la regla general del bien solo corresponde en el caso de
o, si, por el contrario, por excepcin las personas naturales. [El resaltado es
nuestro].
se deba extender dicha condicin a la
persona jurdica. Actualmente, el Cdigo utiliza los
La duda citada en el anterior prrafo mismos criterios que la norma anterior
fue aclarada por el Tribunal del Indecopi para determinar quienes califican como
con ocasin de la emisin de la Resolu- consumidor o usuario, aunque corri-
cin N. 1388-2010/SC2-INDECOPI7 giendo lo que desde punto un punto
en un procedimiento iniciado por una de vista fue un error, restituye dicha
persona jurdica. En este fallo, al referirse condicin como regla general para las
al concepto de consumidor, seal que personas jurdicas. Es decir, la nueva
se considera como tal a: definicin de consumidor incorpora a
la persona jurdica, no siendo necesa-
Excepcionalmente, los microempresa- rio invocar la proteccin excepcional
rios que se encuentren en una situacin
de asimetra informativa con el pro- destinada a microempresarios como lo
veedor respecto de aquellos productos exiga la legislacin anterior para que
estas accedan a dicha categora. Esta
exclusin resultaba absurda teniendo en
7 Vase, al respecto, la resolucin emitida en el cuenta que las personas jurdicas, al igual
procedimiento seguido por Atrium Arquitec- que las naturales, pueden encontrarse en
tura y Construccin SAC. contra la Sociedad situaciones de asimetra informativa en
Unificada Automotriz del Per SA. Tribunal
del INDECOPI, Expediente N. 1013-2009- la adquisicin, uso o disfrute de bienes
CPC, Lima: 23 de junio de 1996. o servicios.

El sujeto pasivo de la relacin es la Resolucin N. 1049-2009/SC2-

el proveedor, el cual es definido como INDECOPI8, dictada como consecuen-
aquella persona natural, o jurdica de de- cia de una denuncia presentada por el
recho pblico o privado que, de manera adquiriente de un departamento nuevo
habitual, fabrica, elabora, manipula, que reclamaba que luego de 6 meses de
acondiciona, mezcla, envasa, almacena, haberlo comprado repar en la existencia
prepara, expende, suministra productos de desperfectos en los servicios higini-
o presta servicios de cualquier naturaleza cos, en las puertas, el parquet del piso
a los consumidores. y en las caeras. En su defensa la de-
nunciada manifest que era propietaria
Como se puede advertir de la defi-
de un edificio de 4 pisos, el cual haba
nicin anterior de proveedor, existe un
construido con la finalidad de dotar
requisito comn en todos los supuestos
de comodidad a su familia y, debido a
para calificar como tal, esto es, que la
que tena un departamento vaco en el
actividad que desarrolle sea realizada de
tercer piso, lo haba vendido por lo que
manera habitual. A diferencia de la Ley no poda calificar como habitual en la
de Proteccin al Consumidor, el nuevo venta de inmuebles.
cdigo s declara que se entiende por
7. De acuerdo con el Diccionario de la
habitualidad. Lengua Espaola de la Real Academia
As en el artculo IV del numeral Espaola, lo habitual es aquello que se
hace, padece o posee con continuacin.
8 del cdigo, se establece que una ac-
Es decir, para que una actividad sea con-
tividad es habitual cuando se realiza de siderada como habitual debe presumirse
manera comn y reiterada de tal forma que el supuesto proveedor realiza dicha
que pueda presumirse que se desarrolla transaccin con la intencin de continuar
para continuar en el mercado, sin ligar el ejercindolas en el largo plazo, es decir,
forma parte de su actividad econmica.
concepto a un nmero predeterminado
[]
de transacciones que deban realizarse.
9. Respecto a los argumentos del seor
Esto supone que la autoridad deber Ramrez, cabe sealar que la califica-
realizar un anlisis caso por caso para cin de una persona natural o jurdica
establecer si aquel que ejerce la actividad como proveedor de bienes inmuebles
tiene el nimo de seguir hacindolo a no guarda relacin con el nivel de co-
nocimiento que el oferente tenga del
largo plazo, para lo cual deber tener en sector inmobiliario. Por el contrario, el
consideracin, entre otros, la naturaleza, artculo 1 del Decreto Legislativo 716
el monto, la frecuencia, el volumen y las establece que la calidad de proveedor
caractersticas de la operacin.
8 Vase, al respecto la resolucin emitida en el
As, este ha sido el criterio que ha procedimiento seguido por Alexi Armando
venido aplicando en el tribunal del Ramrez valos contra Lourdes Juana Marn
Surez. Tribunal del INDECOPI, Expedien-
Indecopi, incluso antes de la vigencia te N. 0859-2008-CPC, Lima: 22 de junio del
del cdigo, como puede advertirse de 2009.

Actualidad
se deriva objetivamente de la oferta esa condicin si estar supeditado a ese

de productos y servicios en estable- requisito. Aun cuando la modificacin
cimientos abiertos al pblico o de la
habitualidad en el mercado.
no supone ninguna distorsin prctica,
10. En el expediente, obra copia de la ficha
desde el punto de vista conceptual ori-
RUC de la seora Marn, la cual consig- gina que se fuerce la calificacin de ha-
na que la misma es una persona natural bitual a operaciones que no revisten esa
sin negocio que se dedica a actividades caracterstica, lo cual parece innecesario
de contabilidad. Asimismo, se observa teniendo en cuenta que la vulnerabilidad
en el expediente las declaraciones del
Impuesto Predial ante la Municipalidad del consumidor dentro una relacin de
de Ate presentadas por la denunciada consumo no se origina en esos casos
entre los aos 2001 y 20085, advir- exclusivamente por la habitualidad en
tindose que de acuerdo a lo sealado las actividades del proveedor.
por la seora Marn, nicamente fue
vendido uno de los departamentos que Es importante reparar adicional-
forman parte del edificio construido. mente que la nocin de proveedor
[El resaltado es nuestro]. no solo est referida a la persona de
Ahora bien, en la misma disposi- derecho privado, sino incluso a la de
cin del cdigo que se est encontrando derecho pblico. Ms adelante en este
comentando, se precisa que las activida- mismo artculo se analizar los casos
des de venta de productos o contratacin en los cuales las dependencias pblicas
de servicios que se realicen en locales asumen la condicin de proveedor, as
abiertos son consideradas habituales por como el debate surgido en el caso de los
ese simple hecho. Con ello, el legislador servicios pblicos considerados como
habra establecido una presuncin ab- asistenciales.
soluta en el sentido que toda operacin Otro asunto que no debe pasar des-
que se realice en establecimientos abier- apercibido, es el hecho que el proveedor
tos al pblico es habitual, extendiendo no tiene que estar en relacin directa con
as la habitualidad como requisito en el consumidor, en tanto su concepto in-
todos los casos para la adquisicin de cluye no solo a aquel que contrata direc-
la calidad de proveedor, que en la Ley tamente con el consumidor, sino a todos
de Proteccin al Consumidor9, en la que aquellos que formen parte de la cadena
los locales abiertos al pblico adquiran de produccinconsumo. Es as que el
Cdigo, de forma enunciativa, considera
9 Poder Ejecutivo, Decreto Legislativo N. como proveedores a los distribuidores o
716: Ley de Proteccin al Consumidor, Art- comerciantes, productores o fabricantes,
culo 1. Estn sujetas a la presente ley todas
las personas, naturales o jurdicas, de derecho importadores y prestadores10, cualquiera
pblico o privado, que se dediquen en esta-
blecimientos abiertos al pblico, o en forma 10 Congreso de la repblica, Ley N. 29751,
habitual, a la produccin o comercializacin Cdigo de Proteccin y Defensa del Consu-
de bienes o la prestacin de servicios en el midor, Artculo IV. Definiciones. [], 2.
territorio nacional. Proveedores. - [] En forma enunciativa y

de los cuales podra ser responsable por de la denuncia presentada contra por
infraccin a las normas de proteccin al una sucesin contra los hospitales y los
consumidor. mdicos que haban intervenido en el
El elemento objetivo est confor- tratamiento de una persona que falleci
mado por los productos o servicios que por supuestos defectos en la prestacin
se ofrecen en el mercado. Los productos de servicios mdicos, se precis que los
pueden estar constituidos por bienes mdicos no podan asumir la condicin
muebles o inmuebles, materiales o de proveedor debido a que haban ac-
inmateriales, de origen nacional o no. tuado en representacin del nosocomio.
Textualmente se seal:
Por su parte, los servicios involu-
30. De los medios probatorios que obran
cran cualquier actividad de prestacin, en el expediente, se advierte que los
incluyendo a las de naturaleza banca- mdicos intervinientes en la prestacin
ria, financiera, de crdito, de seguros, de los servicios de salud actuaron como
previsionales, as como los tcnicos y profesionales del establecimiento de sa-
lud. As, en los Contratos de Asociacin
profesionales, excluyndose aquellos que en Participacin 221-2007-HMLO
se prestan bajo relacin de dependencia. y 254-2007-HMLO suscrito entre
Esto ltimo supone que no es posi- el Hospital Los Olivos y los doctores
Ruiz y Ramos, se establece que el Hos-
ble establecer una relacin de consumo pital brindar su nombre e imagen al
entre un consumidor y el prestador de mdico, el cual se convertir en parte
un servicio que lo realiza estando bajo integrante del establecimiento de salud.
la dependencia de otro. En ese senti- Asimismo, los referidos profesionales se
do, en la Resolucin N. 1978-2010/ obligaron a prestar sus servicios dentro
de las normas y estndares de calidad
SC2-INDECOPI11 dictada a partir cumpliendo protocolos y normas del
Hospital que garanticen la calidad del
no limitativa se considera proveedores a: 1. servicio.
Distribuidores o comerciantes. Las personas 31. En ese orden de ideas, dichos mdicos
naturales o jurdicas que venden o proveen se encontraban en una situacin fctica
de otra forma al por mayor, al por menor, de dependencia frente al Hospital Los
productos o servicios destinados finalmente
Olivos al momento de brindar servicios
a los consumidores, aun cuando ello no se
desarrolle en establecimientos abiertos al de salud, por lo que esta entidad es la
pblico. 2. Productores o fabricantes. Las que resulta finalmente responsable por
personas naturales o jurdicas que producen, los hechos denunciados, de conformidad
extraen, industrializan o transforman bienes con lo establecido en la ley. En efecto, la
intermedios o finales para su provisin a los ley considera que el proveedor, en este
consumidores. 3. Importadores. Las personas caso el hospital, se vale de sus depen-
naturales o jurdicas que importan productos
para su venta o provisin en otra forma en el
territorio nacional. 4. Prestadores. Las perso- la seora Cecilia Ros Crdova de Granados
nas naturales o jurdicas que prestan servicios contra el Hospital Municipal Los Olivos y
a los consumidores. otros.Tribunal del INDECOPI, Expediente
11 Vase, al respecto la resolucin emitida en N. 0414-2008/CPC, Lima: 1 de septiembre
el procedimiento seguido por sucesin de del 2010.

Actualidad
dientes para prestar un servicio, siendo De los anteriores, el ms emble-

la actuacin de aquellos nicamente el mtico probablemente sea el de los
medio para cumplir con su obligacin
servicios de estacionamientos gratui-
frente al consumidor o usuario.
tos, donde se vena discutiendo si el
32. Adicionalmente, debe considerarse que
el artculo 165 del Cdigo Civil, apli- proveedor era responsable en casos de
cable al caso supletoriamente, dispone hurtos sufridos durante la estada del
que [s]e presume que el dependiente vehculo en los espacios cedidos gratui-
que acta en establecimientos abiertos al tamente. Si bien ya se haba establecido
pblico tiene poder de representacin de administrativamente como criterio
su principal para los actos que ordinaria-
que s deban asumir responsabilidad,
mente se realizan en ellos. [El resaltado
es nuestro]. el debate qued zanjado con la pro-
mulgacin de la Ley N. 29461, Ley
El Cdigo vincula como regla ge- que regula el servicio de estacionamiento
neral el objeto de la relacin con el pago vehicular, donde se distingue entre el
de una contraprestacin econmica y estacionamiento como servicio princi-
nicamente admite de forma excep- pal, del estacionamiento como servicio
cional la posibilidad de operaciones a complementario o accesorio, donde el
ttulo gratuito dentro de una relacin propietario de este que est destinado
de consumo cuando tengan un pro- a una actividad comercial distinta a la
psito comercial dirigido a motivar o de servicio de estacionamiento brinda
fomentar el consumo, lo cual es usual en forma complementaria o accesoria el
en el mercado a travs de la entrega de uso de un espacio determinado a favor
muestras gratis (provisin gratuita que de un tercero para el estacionamiento
busca estimular la prueba de consumo), de un vehculo. De acuerdo con esta, el
realizacin de promociones comerciales proveedor es responsable en los casos de
(mecanismos o sistemas que adoptan las prdida del vehculo o sus accesorios y
empresas mediante el ofrecimiento de establece que el propietario que requiera
premio bajo las modalidades de sorteo, la restitucin al titular del estableci-
venta o canje, canje gratuito, concur- miento debe acreditar la relacin de
sos, combinaciones de las anteriores o consumo. La razn de esta asuncin de
responsabilidad bien puede explicarse
cualquier modalidad con el propsito
en lo sealado por el Tribunal del Inde-
de incentivar la venta de productos o
copi en la Resolucin N. 1953-2010/
servicios), o la prestacin de servicios
SC2-INDECOPI12:
complementarios (aquellos que no
resultan indispensables pero facilitan o 12 Vase, al respecto la resolucin en el proce-
promueven el consumo del producto o dimiento seguido por Jean Jess Vilca Meza
servicio principal, como ocurre con los contra National Group SAC.-ENERGY.
Tribunal del INDECOPI, Expediente
servicios gratuitos de armado, entrega, N. 1406-2009/CPC, Lima: 26 de agosto
o incluso estacionamiento). del 2010.

8. Para analizar los alcances del deber esperara que dicho estacionamiento sea
de idoneidad de los proveedores que seguro, pues de no ser as podra optar
brindan el servicio de estacionamiento por contratar con otra empresa del mismo
vehicular, debe determinarse previa- rubro que s le brinda seguridad en su
mente la naturaleza del servicio puesto zona de estacionamiento. [El resaltado
a disposicin de los consumidores. es nuestro].
9. Los proveedores pueden brindar el
servicio de estacionamiento vehicular Finalmente, sobre el objeto de la
como prestacin principal o como pres- relacin de consumo es importante
tacin accesoria. En el primer supuesto, mencionar que debe ser fsica y jurdi-
el servicio de estacionamiento constitu- camente posible. Adems de que este no
ye la prestacin principal del contrato
celebrado entre las partes, es decir, el
debe ser confundido con la finalidad, ya
proveedor conviene con el consumidor que est referido ms bien al contenido
exclusivamente la prestacin del servi- de la relacin.
cio de estacionamiento a cambio de
una contraprestacin econmica. De El tercer elemento de la relacin de
otro lado, en el segundo supuesto, el consumo es la causa que est confor-
servicio se brinda de manera accesoria o mada por el fin, es decir que responde
complementaria a la prestacin de otro a la pregunta Para qu? del vnculo,
servicio, siendo que la informacin y aquello que ha servido como elemento
la oportunidad en la que se brinda esta
al consumidor resultan fundamentales determinante de su establecimiento.
para determinar las expectativas de Este fin evidentemente tendr que cum-
consumo. plir con el requisito de licitud previsto
10. Debe tenerse en cuenta que la inten- en el artculo 140.3 del Cdigo Civil,
cin de estacionar un automvil para puesto que de lo contrario no merecer
acudir a un establecimiento pblico
proteccin. Como nos ensea Guiller-
enfrenta generalmente dos opciones.
De un lado, estacionar su vehculo en mo Lohmann:
la va pblica y, de otro, hacerlo en un
estacionamiento destinado para ello por [Es] indispensable la licitud del precepto
un proveedor, existiendo en esta ltima de voluntad declarado o de la conducta
opcin incentivos que justifican que el que es regulada por el negocio, porque no
consumidor opte por esta y descarte la son dignas de proteccin jurdica cuando
va pblica. Dicho incentivo consiste vulneran el orden pblico, las normas im-
principalmente en la seguridad, es perativas o las buenas costumbres, o aten-
decir, la atenuacin de los riesgos in- tan contra derechos legtimos de terceros,
herentes que se producen. o estatuyan sobre el estado y la capacidad,
o sobre atributos esenciales de las personas
[] (cfr. art. 5 C.C.) o, en general, que estn
17. En estos casos, an cuando el giro del prohibidas por ley13.
negocio del proveedor no es propia-
mente la prestacin del servicio de
estacionamiento, se ha entendido que
cuando el proveedor ofrece estaciona- 13 Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, El
miento gratuito a sus clientes como par- negocio jurdico, 2.a ed., Lima: Grijley, 1994,
te del servicio principal, un consumidor p. 80.

Actualidad
4. Es la relacin de consumo el par- En sentido contrario, en la doctrina

metro para delimitar el mbito de nacional Juan Espinoza sostiene:
aplicacin del derecho al consumidor?
El centrar el Derecho del Consumidor
La respuesta es s, pero no en todos en funcin de la relacin de consumo
los casos. Y eso debido a que como se nos hace advertir una ptica netamente
adelant en la introduccin, el derecho patrimonialista. Creo que es necesario
redimensionar esta disciplina relativamente
al consumidor se aplica no solo en la nueva y elaborar sus principios en funcin
relacin de consumo (lo que incluye, a su protagonista: el consumidor. Aunque
adems, las situaciones que de esta se resulte evidente, lo que se tutela es el status
deriva), ya que el mbito de aplicacin del consumidor, dentro o fuera de la rela-
no se restringe a aquellos casos en los cin de consumo 15
.
que se configure, sino que tal como se No es necesario ensanchar indebi-
ha establecido en el artculo III.1 del damente la nocin de relacin de consu-
Cdigo se extiende a la etapa previa y mo para extenderlo a todos los supuestos
frente al consumidor equiparado. en los que el derecho del consumidor
No obstante, se debe mencionar que deba reaccionar. Sin embargo, como se
existen quienes plantean que el concepto adelant en la introduccin, de acuerdo
de relacin de consumo debe ser lo sufi- con la tcnica legislativa adoptada por
cientemente amplio, de forma que permi- el Cdigo peruano, el rol trascendental
ta abarcar todos aquellos escenarios en los que ocupa la relacin de consumo para
que el consumidor deba recibir proteccin distinguir los supuestos de intervencin
especial. En esa lnea, el profesor argentino de esta disciplina es innegable, en tanto
Ricardo Lorenzetti, quien plantea como se convierte en el referente obligatorio,
premisa que el derecho del consumidor an cuando como ya se ha mencionado,
descansa en el acto de consumo, seala: ello no quiere decir que la relacin de
consumo se constituya por s misma
Nuestra posicin se inclina por definir la en el objeto de proteccin de la norma.
relacin de consumo de modo que abar-
que todas las situaciones en que el sujeto Lo anterior reposa en el hecho
es protegido antes, durante y despus de de que para cautelar la etapa previa a
contratar; cuando es daado por un ilcito
una relacin de consumo, es necesario
extracontractual, o cuando es sometido a
una prctica del mercado; cuando acta verificar que esta efectivamente podra
individualmente o cuando lo hace colec- consumarse. Cosa similar ocurre con
tivamente. Siendo la relacin de consumo el consumidor equiparado16 respecto a
el elemento que decide el mbito de apli-
cacin del Derecho del consumidor, debe 15 Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de los
comprender todas las situaciones posibles14. consumidores, Lima: Rodhas, 2006, p. 42.
16 Sobre el consumidor equiparado, Espinoza,
quien introdujo esa figura en la doctrina
14 Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, nacional, precis que [] la situacin del
Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 74. (ahora) eslabn perdido: tcnicamente no

quien se debe constatar la exposicin Por el contrario, la definicin am-

directa o indirecta a una relacin de plia de consumidor prevista en el cdi-
consumo. go, permite aseverar que la legislacin
admite que la relacin de consumo sea
5. Las fuentes de la relacin de consu- consecuencia adems de la obvia, esta es
mo de un contrato, de un negocio jurdico
Existen tres distintos niveles que unilateral y un hecho jurdico. A conti-
pueden servir de fuente para la relacin nuacin se presentar algunos casos que
de consumo, las cuales dependern de facilitan la comprensin de la afirmacin
la tendencia legislativa que se asuma: i) aqu expuesta.
el contrato, ii) el negocio jurdico uni- En el primero, una consumidora
lateral y iii) el hecho jurdico. denuncia que la compaa de seguros
En el sistema peruano la existen- no haba cumplido con entregarle la
cia de una relacin de consumo no se cobertura complementaria por el cn-
encuentra condicionada a la existencia cer que padeca. Le corresponda como
previa de un contrato, como ocurre en beneficiario de la pliza de su difunto
aquellos pases en los que el consumi- esposo, la cual haba sido obtenida por
dor es calificado como un contratante. este a travs del colegio en el cual este
Hay que recordar que el concepto de laboraba. Por su parte, la denunciada
consumidor comprende no solo a quien manifest que no exista vnculo con-
adquiere, utiliza o disfruta como desti- tractual alguno con el cnyuge falle-
natario final productos o servicios y, en cido al no haber participado este en la
esa medida, el establecimiento del vn- suscripcin del contrato, por lo que no
culo jurdico no se limita al primer nivel. poda ser responsable si el colegio no
haba puesto en conocimiento de sus
era consumidor por no estar dentro de una empleados los trminos contemplados
relacin de consumo y los operadores jurdi-
cos hacan malabares interpretativos para
en la pliza, entre los cuales se indicaba
ensanchar (innecesariamente) el concepto de que el cobro del beneficio deba hacerse
relacin de consumo o creando un consum- mientras el asegurado se encontraba con
idor potencia (concepto que siempre gira en
torno a una potencial relacin de consumo). vida; hecho que la actora alegaba no
En realidad, lo que haba que ensanchar era el haba sido informado.
concepto de consumidor y comprender dentro
de esta categora a aquellas situaciones en las Lo anterior gener como cuestin
cuales, independientemente se concrete (o en discusin determinar si era respon-
no) una relacin de consumo, el consumidor
se encuentra expuesto a ella [].Espinoza
sabilidad de la compaa de seguros in-
Espinoza, Juan, Hacia la proteccin del formar los alcances, las condiciones y las
eslabn perdido. El reconocimiento de la exclusiones de las coberturas de la pliza
categora del consumidor equiparado, en
Actualidad Jurdica, n. 188, Lima: julio del solo al colegio y no con los empleados
2009, p. 315. de esa institucin. Esto propici que el

Actualidad
Indecopi a travs de la Resolucin N. En efecto, al ser el seor Cerna el asegurado

0017-2004/TDC-INDECOPI17 ana- frente al riesgo personal de vida, se encuentra
dentro del supuesto del inciso a) del artculo
lizara si existe o no en estas situaciones
3 de la Ley de Proteccin al Consumidor,
una relacin de consumo, cuya parte considerndosele consumidor, y, como con-
pertinente de dicho anlisis a continua- secuencia de ello, se demuestra la existencia
cin se reproduce: de relacin de consumo entre La Positiva y
el seor Cerna.
Al respecto, para determinar si existe o no Por ello, esta Sala concuerda con la Comi-
relacin de consumo deben configurarse sin en que existi una relacin de consu-
tres supuestos: que exista un consumidor mo entre La Positiva y el seor Cerna. [El
o usuario o destinatario final, que exista resaltado es nuestro].
un proveedor y, finalmente, que exista
un producto o servicio materia de una Como se advierte, no es necesario
transaccin.
ser parte de la relacin contractual para
El inciso a) del artculo 3 de la Ley de
Proteccin al Consumidor seala que las integrar una relacin de consumo, en
personas naturales o jurdicas que adquie- tanto, la condicin de consumidor pue-
ren, utilizan o disfrutan, como destinatarios de ser adquirida como beneficiario de la
finales, productos o servicios, son conside- establecida por terceros.
rados consumidores para la aplicacin de
dicha norma. En otro procedimiento, un pa-
En el presente caso, si bien la relacin dre denuncia a un colegio en el que
contractual de la cual emana la pliza del su cnyuge (de quien se encontraba
seor Cerna se estableci entre La Positi- separado) haba matriculado a su
va, proveedor del servicio de seguros, y el
colegio; por mandato del propio Decreto menor hija sin contar su autorizacin,
Legislativo N 688, que genera la obliga- alegando que l pagaba la educacin
cin de celebrar dicho contrato, es el seor de su hija a travs de la retencin de
Cerna quien se ve protegido ante el riesgo sus remuneraciones que se efectuaba
asegurado y es en l que se cumplen las
condiciones que el seguro establece.
por mandato judicial. En su defensa el
Asimismo, son los familiares del asegurado
colegio aleg que ninguna norma obli-
(en este caso el seor Cerna), quienes a la gaba a que el padre y la madre deban
muerte de este ltimo tienen que realizar matricular de manera conjunta a sus
los trmites para recibir el referido pago, hijos en las instituciones educativas, o
mientras que el Colegio solo se encarga
que ambos deban autorizar o aprobar
de contratar el seguro a favor de sus em-
pleados por obligacin de la ley (Decreto tal hecho. La Comisin de Proteccin
Legislativo N 688). al Consumidor declar improcedente
la denuncia pues consider que no
17 Vase, al respecto, la resolucin emitida estaba acreditada la existencia de una
en el procedimiento seguido por Victoria relacin de consumo entre las partes al
Esperanza Flores Roeder de Cerna contra haberse establecido que el denunciante
La Positiva Seguros y Reaseguros. Tribunal
del INDECOPI, Expediente N. 043-2002/ no fue quien matricul a la menor, sino
CPCNOR-LL, Lima: 21 de enero del 2004. ms bien su cnyuge.

los padres los legitimados para denunciar

IMPORTANTE cualquier defecto en el servicio brindado.
9. Como lo ha sealado el denunciante,
[N]o es necesario ensanchar inde- quien matricul a su menor hija en el
bidamente la nocin de relacin de colegio fue su cnyuge y ello se habra
consumo para extenderlo a todos los dado sin su consentimiento, pues esta
supuestos en los que el derecho del ltima mantiene la tenencia de hecho
consumidor deba reaccionar. Sin em- de la nia, a pesar que no existe ningn
bargo, como se adelant en la introduc- mandato judicial que haya ordenado
cin, de acuerdo con la tcnica legisla- un rgimen de tenencia o la limitacin
tiva adoptada por el cdigo peruano, el de la patria potestad.
rol trascendental que ocupa la relacin 10. Al respecto, se debe tener en cuenta que la
de consumo para distinguir los supues- patria potestad es el conjunto de derechos
tos de intervencin de esta disciplina y deberes que confiere la ley a los padres
es innegable, en tanto se convierte en sobre las personas y los bienes de sus hijos
el referente obligatorio. menores con la finalidad, entre otras, de
educarlos y protegerlos. Asimismo, la titu-
laridad de la patria potestad corresponde
En atencin a la apelacin formula- a ambos padres, salvo que exista mandato
judicial que seale lo contrario.
da por el padre, se emiti la Resolucin
11. El ejercicio de la patria potestad es la
N. 2293-2009/SC2-INDECOPI18 facultad de actuar concretamente en
en la que se revoc la emitida por la virtud de esos derechos y deberes, y que
Comisin, ordenndole que emita un corresponde a cada uno de los padres.
nuevo fallo sobre el fondo de la contro- De manera que puede haber en algu-
nos supuestos titularidad con ejercicio
versia. Esto debido a que consider que actual de la patria potestad, y en otros,
el denunciante tena legitimidad para si bien se comparte la titularidad, esta
cuestionar los defectos en el servicio no se ejerce. [El resaltado es nuestro].
educativo que brinde el colegio a favor
de su hija en virtud a la representacin Por ejemplo en el caso que halln-
legal que ostenta y la patria potestad de dose separados los padres, el ejercicio lo
la que es titular. Textualmente, se seal: detenta la madre con quien convive el
menor, como es el presente caso.
8. En el caso de los colegios, si bien los 12. Siendo que la tenencia es un atributo
menores de edad no forman parte de de la patria potestad, el hecho de que sea
la relacin contractual que celebran los solo uno de los padres quien la ejerza,
padres de familia con el centro educativo, no priva al otro de ejercer los dems
aquellos son usuarios del servicio, siendo derechos y deberes de los que goza inhe-
rentes a la patria potestad que ostenta,
en tanto esta no haya sido suspendida
18 Vase, al respecto la resolucin en el o privada por mandato judicial.
procedimiento seguidos por Carlos Enrique
Maesaka Yamasaki contra el Centro Educativo
13. El seor Maesaka denunci que el
Particular El Carmelo. Tribunal del INDECOPI, colegio haba permitido la matrcula
Expediente N. 216-2009/CPC, Lima: 7 de de su hija sin su autorizacin, siendo
diciembre del 2009. que adems, a su parecer, el colegio

Actualidad
sera un centro educativo de menor 8. En el presente caso, la cuestin en

calidad frente a la institucin donde su discusin consiste en determinar si el
hija anteriormente estuvo matriculada. asunto materia de controversia puede
14. Acorde con lo establecido en numera- ser conocido por el Indecopi.
les anteriores, el seor Maesaka puede Conforme se desprende de lo sealado
cuestionar algn defecto en el servicio por ambas partes del procedimiento, el
educativo que brinde el colegio a favor de 24 de junio de 2009, el seor Jos Do-
su menor hija, ello de conformidad con la mingo Sols Ramos falleci como con-
legitimidad que le otorga el artculo 45 secuencia de un accidente de trnsito, al
del Cdigo Civil y en mrito a la patria haber sido atropellado por el vehculo de
potestad de la que es titular, por lo que placa de rodaje VG 8923. Luego de ello,
la relacin de consumo no se restringe los denunciantes solicitaron a Pacfico el
exclusivamente al padre que realiz la pago de la indemnizacin por el falleci-
matrcula sino que incluye a ambos. miento de su padre, ya que el vehculo
15. Por ello, la Comisin debe emitir un que gener el accidente contaba con
pronunciamiento sobre el fondo de la una pliza por responsabilidad civil que
controversia, analizando si existe un cubra daos frente a terceros []
defecto en el servicio brindado por el 9. Como puede apreciarse, y conforme
colegio, esto es, por un lado, si debi a anteriores pronunciamientos de esta
permitir la matrcula de la menor sin Sala, se advierte que la relacin entre las
la participacin o autorizacin del de- partes en el procedimiento tiene su origen
nunciante [] [El resaltado es nuestro]. en el mbito de la responsabilidad civil
extracontractual y no en el de la respon-
Un tercer caso donde, a diferencia sabilidad administrativa.
de los anteriores, advierte ciertos casos 10. As, la eventual obligacin indemniza-
en los cuales no se propicia una relacin toria, cuyo incumplimiento denuncian
de consumo. La denuncia presentada los seores Sols ante Indecopi tendra
como origen un accidente vehicular con
por los hijos de una persona fallecida en consecuente muerte de un peatn y el
un accidente de trnsito en el que estuvo cumplimiento de un contrato de seguro
involucrado un vehculo que tena un por responsabilidad civil frente a terceros
seguro vehicular que tena como contra- celebrado por Pacifico, en el que Expre-
tante al propietario del mismo y como so Snchez figura como asegurado, en
virtud de las obligaciones derivadas del
asegurado a su arrendatario financiero. contrato de arrendamiento suscrito con
Los actores denunciaban que haban Amrica Leasing, no existiendo relacin
presentado ante la compaa de segu- de consumo alguna con el fallecido o los
ros una solicitud de pago de cobertura, denunciantes que evidencie un supues-
to de responsabilidad administrativa
incluso reiterada, sin obtener respuesta. respecto a la cual del Indecopi debiera
A travs de la Resolucin N. 1436- pronunciarse. [El resaltado es nuestro].
2011/SC2-INDECOPI19 correctamen-
te se advirti que:
El Pacfico Peruana Suiza Compaa de Seguros y
Reaseguros y otros. Tribunal del INDECOPI,
19 Vase, al respecto, la resolucin en el procedimiento Expediente N. 15-2010/CPC-INDECOPI-ICA,
seguido por Ysabel Viviana Sols Prez y otros contra Lima: 9 de junio del 2009.

Existen muchos otros casos en los 7. En su apelacin, la seora Senceb seal

que la fuente de la relacin de consumo que no se le devolvi el dinero invertido
segn lo ofrecido por Travelone, el cual
no estar vinculada a un nexo contrac- sera en un plazo de tres meses.
tual, entre los cuales figuran por ejem- 8. De la revisin de los hechos denuncia-
plo para las que se derivan de ofertas dos por la seora Senceb, se desprende
precontractuales o del uso o disfrute de que su objetivo es la devolucin del
un producto adquirido por un tercero, monto cancelado a Travelone como
la exposicin a mtodos comerciales consecuencia de la afiliacin a dicha or-
ganizacin, dado que no pudo obtener
agresivos o engaosos o a publicidad los beneficios a los cuales la denunciada
engaosa o falsa, entre otros. se habra comprometido a otorgar.
9. En el contrato de representacin inde-
6. La distincin entre la relacin de pendiente presentado por la denuncian-
consumo y la relacin comercial te se estableci lo siguiente:
[] PRIMERO: EL SOLICITAN-
La distincin entre la relacin TE declara:
comercial y la relacin de consumo ha a. Ser una persona natural que se
sido analizada por el Indecopi a raz de encuentra calificada segn las
un procedimiento administrativo sobre Leyes de la Repblica del Per
para constituirse como un re-
infraccin a las normas sobre proteccin
presentante independiente de
al consumidor en el cual la parte denun- LA EMPRESA, (ii) ha cursado
ciante demandaba su aplicacin. o se encuentra cursando el curso
de capacitacin de actualizacin
Un ejemplo de lo expuesto lneas en materia turstica [] y (iii)
arriba es el procedimiento iniciado ha solicitado a LA EMPRESA
contra Travelone International Network convertirse en uno de sus repre-
Per S.A.C. (en adelante, Travelone) por sentantes independientes; []
una persona que denunci que no habra Las partes declaran conocer que la
podido obtener los beneficios a los que calidad de representante indepen-
diente de la empresa, no implica,
se habra comprometido a otorgar la de forma alguna, que el solicitante
denunciada como consecuencia de la sea empleado de LA EMPRESA.
afiliacin a dicha organizacin. En ese sentido, las partes decla-
ran que no existe, entre ellas, en
El Tribunal del Indecopi, median- virtud de este vnculo, relacin
te Resolucin N. 1752-2010/SC2- de subordinacin jurdica ni de
INDECOPI acertadamente precis la dependencia econmica alguna.
naturaleza de la relacin entablada entre SEGUNDO: EL SOLICITANTE
las partes, desestimando la existencia de est de acuerdo en convertirse en un
representante independiente de la
una relacin de consumo que pudiera empresa []
amparar la proteccin ampliada que OCTAVO: LA EMPRESA se com-
otorga el derecho del consumidor. As promete a pagar a EL SOLICITAN-
seal: TE la retribucin que corresponda

Actualidad
segn el plan de compensacin por contra Travelone, toda vez que no se

cada venta que realice [] haba quedado demostrada la relacin
10. De acuerdo con el referido contrato se de consumo entre las partes. Y es que es
advierte que la relacin que la seora
Senceb mantena con Travelone consista
evidente que en este caso la relacin en-
en una relacin comercial, debido a que tablada era de tipo ms bien comercial,
no se aprecia que como producto de dicha en tanto la afiliacin haba tenido como
relacin, la existencia de un consumidor finalidad convertirse en un representante
que haya recibido un producto o servicio independiente de la organizacin para
de un proveedor, la misma que configura
una relacin de consumo. interactuar en el mercado como agente
11. En efecto, de los medios probatorios de viajes, esto es, realizar actividades
aportados por la seora Senceb se como proveedora.
advierte que por el monto cancelado, No obstante, se est de acuerdo
Travelone le proporcion un Manual
de Turismo, el Travelone Fams y con lo resuelto por el Indecopi en este
el catlogo denominado Vacaciones caso, hay que hacer notar que no en
con clase A+ por la suma de US$ 1 todas las situaciones la acreditacin
193,573. de una relacin comercial descarta la
12. Asimismo, se debe tener en cuenta que existencia de una relacin de consumo,
de las pruebas presentadas por la seora
Senceb, Travelone en su comunicacin
en tanto en algunos supuestos llegan
del 14 de mayo de 2009, le record a superponerse. En efecto, la relacin
a la denunciante los alcances de las comercial que se genera a partir de un
clusulas contenidas en el contrato acto de comercio, vincula en algunos
suscrito, precisndole que la relacin casos a comerciantes entre s, y en otros
que mantiene con la denunciante es
la de ser intermediaria comercial, lo a comerciantes con sujetos particulares.
que demuestra que la denunciante es Es esta segunda categora la que puede
una representante comercial de dicha coincidir o generar a su vez una relacin
institucin. de consumo.
13. Por lo expuesto, queda acreditado que la
seora Senceb al contratar con TraveloneClaro est que ello no debe no im-
plica concluir que un presupuesto para
fue con la intencin de pertenecer a su
la existencia de la relacin de consumo
organizacin y actuar en su representacin
en su condicin de agente de viajes, exis-
entre las partes, es que entre ellos se
tiendo una relacin comercial entre ambas
configure a su vez una de carcter co-
partes y no una relacin de consumo de
mercial. Hay que recordar la condicin
acuerdo con los trminos establecidos
de proveedor dentro de una relacin de
en la Ley de Proteccin al Consumidor.
[El resaltado es nuestro]. consumo, no solo se atribuye a quienes
Esta decisin confirm as la reso- venden o proveen de bienes o servicios
lucin de la Comisin de Proteccin a los consumidores, sino, adems, al
al Consumidor que haba declarado resto de intervinientes en la cadena de
improcedente la denuncia interpuesta produccin consumo.

7. Es el Estado es una proveedor blin- lidades distritales ejercen la siguiente

dado? competencia en materia de transporte:
la regulacin del transporte menor
Existe un cierto consenso en la doc- (mototaxis y similares). De otro lado,
trina y en las resoluciones del Indecopi, la Ley 27972, Ley Orgnica de Mu-
en el sentido que las entidades de dere- nicipalidades, reconoce en su artculo
81.3 como funcin especfica de las
cho pblico se encuentran sometidas a municipalidades distritales el otorgar
las normas sobre proteccin al consu- licencias para la circulacin de vehculos
midor en la medida que actan como menores y dems, de acuerdo con lo esta-
agentes econmicos dentro de relaciones blecido en la regulacin provincial.
de intercambio de bienes y servicios. 13. En el presente caso mediante Orde-
nanzas Municipales 070-2004/MDC y
Es decir que, frente a las dependen- 072-2004-A/MDC, del 29 de diciem-
cias del Estado, concurren dos situacio- bre de 2004, la Municipalidad regul el
nes, la primera en la cual en la cual estos transporte pblico especial de pasajeros
no asumen la condicin de proveedores y carga en vehculos menores en el
distrito de Carabayllo, y la Ordenanza
y, por consiguiente, no existe una rela-
Municipal 047-2004-A/MDC del 28
cin de consumo. Se hace referencia que de marzo de 2004 aprob el TUPA de
aquellos casos en los cuales el Estado, in- la Municipalidad de Carabayllo estable-
cluso pese a realizar prestaciones, no los ciendo derechos de pago por concepto
las realiza como agente econmico, sino de permiso para realizar el servicio de
transporte en vehculos menores otor-
ms bien en ejercicio de las competen-
gado a personas jurdicas.
cias que legalmente le son establecidas.
14. Por ello, es preciso indicar que los hechos
As, en la denuncia presentada por denunciados por los transportistas se refie-
Taxi Colectivo Ramn Castilla SAC y ren al ejercicio por parte de la Munici-
otros contra la Municipalidad Distrital palidad de su competencia regulatoria en
materia de transporte menor (mototaxis,
de Carabayllo y cinco (05) funcionarios taxis colectivos, etc.), no siendo de apli-
de dicha entidad, por presunta infrac- cacin el Decreto Legislativo 716.
cin a nomas normas de proteccin al 15. En cuanto a las personas naturales
consumidor, el Tribunal del Indecopi se- denunciadas por los transportistas es
al a travs de la Resolucin N. 2371- importante sealar que no obra en el
2009/SC2-INDECOPI lo siguiente: expediente medio probatorio alguno
que acredite una relacin de consumo
[] Asimismo, se encuentran fuera de respecto de ellas, siendo que fueron
la aplicacin del Decreto Legislativo denunciadas en su calidad de funcio-
716 las actividades que estn obligadas narios de la Municipalidad, por lo que
a desarrollar las personas de derecho p- cabe aplicar el razonamiento expuesto
blico en ejercicio de sus competencias lneas arriba. [El resaltado es nuestro].
legalmente establecidas.
12. La Ley 27181, Ley General de Trans-
Otro caso que ilustra aquellas situa-
porte y Trnsito Terrestre, establece ciones en las cuales el Estado no forma
en su artculo 18 que las municipa- parte de una relacin de consumo, es el

Actualidad
procedimiento seguido por Compras 15. En efecto, tanto el Banco y el Ncleo

a MYPEr-Ncleo Ejecutor20 Buzos Ejecutor Buzos se encuentran obligados
por el Decreto Supremo 001-2009-MI-
contra el Banco de la Nacin, debido a MDES a interactuar a travs de la
que este habra pagado veintiocho (28) cuenta en el Banco para que el Ncleo
cheques contra su cuenta corriente sin Ejecutor Buzos pueda disponer de los
detectar que la firmas consignadas en fondos que destine para su ejecucin
estos no corresponda a las de sus repre- FONCODES. As, el Banco se ve
obligado a brindar tal servicio como
sentante e, inclusive, el nombre de uno parte de sus funciones no existiendo la
de ellos no coincida con el represen- posibilidad que dicho servicio se oferte
tante registrado ante el Banco. En este en el mercado por algn proveedor,
procedimiento se dict la Resolucin constituyndose as en una actividad
N. 2491-2010/SC2-INDECOPI que regulada.
desestim la denuncia debido a que 16. En consecuencia, la relacin que se
vincula al Banco con el Ncleo Ejecutor
la relacin entablada entre las partes Buzos no corresponde a la que existe
no es propiamente la que existe entre entre un proveedor y consumidor, pues
un proveedor y consumidor, ya que el el Banco no brinda un servicio en el
establecimiento de la cuenta constituye mercado, ni el Ncleo Ejecutor Buzos
utiliza la cuenta del Banco como un
una obligacin legal. El anlisis que lo
consumidor, pues el establecimiento de
llev a dicha conclusin fue el siguiente: dicha cuenta constituye una obligacin
que debe observar el Ncleo Ejecutor
13. Conforme a los documentos presen- Buzos para acceder a los fondos que le
tados por el denunciante y las normas destina el Gobierno Central y cumplir
legales citadas, se observa que Foncodes, con su finalidad.
como entidad del Gobierno Central,
al destinar fondos al Ncleo Ejecutor 17. A tendiendo a lo expuesto, la Sala
Buzos dispone que stos sean adminis- considera que corresponde confirmar,
trados desde una cuenta central que se ampliando sus fundamentos, la resolu-
abre en el Banco de la Nacin. cin apelada que declar improcedente
la denuncia, toda vez que no existe una
14. En tal sentido, la custodia de los fondos
relacin de consumo entre las partes
del Ncleo Ejecutor Buzos por parte del
ya que el Ncleo Ejecutor Buzos no es
Banco obedece a la regulacin establecida
consumidor y el Banco no es proveedor
por el Gobierno Central no crendose
en el servicio de cuenta corriente que
as ningn tipo de relacin comercial o
los vincula. [El resaltado es nuestro].
de consumo entre el Banco y el Ncleo
Ejecutor para la apertura de dicha cuen-
La segunda situacin que puede
ta, siendo que su vinculacin nace como
consecuencia de una norma imperativa. presentarse frente a las dependencias del
Estado, es aquella que como se adelant,
a diferencia de la primera, conlleva a que
20 Vase, al respecto el Decreto Supremo N. forme parte de una relacin de consumo
001-2009-MINDES estableci que Foncodes en condicin de proveedor debido a su
a travs del Ncleo Ejecutor se encargar de
las adquisiciones de los bienes a MYPEs, al actuacin como agentes econmicos en
cual se le denominar Compras a MYPer. el mercado. Esta calificacin tiene como

base el artculo 60 de la Constitucin el Estado, calificando como servicios

Poltica del Per21, de acuerdo con el asistenciales.
cual la actividad empresarial, pblica o Sobre el particular, el Tribunal del
no pblica recibe el mismo tratamiento Indecopi mediante Resolucin N.
legal. 0331-2001/TDC-INDECOPI haba
establecido que el hecho que se est
IMPORTANTE frente a un servicio pblico de carcter
asistencial no excluye la existencia de
Existen muchos otros casos en los una relacin de consumo al estar acre-
que la fuente de la relacin de con-
sumo no estar vinculada a un nexo ditado la existencia de un servicio pres-
contractual, entre los cuales figuran tado por un proveedor en favor de un
por ejemplo para las que se derivan consumidor o usuario final a cambio de
de ofertas precontractuales o del uso una retribucin econmica. Se trat de
o disfrute de un producto adquirido una denuncia presentada por negligencia
por un tercero, la exposicin a mto-
durante una intervencin quirrgica y
dos comerciales agresivos o engao-
sos o a publicidad engaosa o falsa, el tratamiento posoperatorio contra el
entre otros. Hospital Arzobispo Loayza y los doc-
tores que participaron en la atencin.
Sin embargo, existe una situacin Dos fueron los motivos que condu-
especial que ha originado la pregunta jeron al tribunal a aceptar la existencia de
que encabeza este apartado del artcu- la relacin de consumo con el hospital, la
lo, y es la que se presenta cuando las primera el hecho que estaba acreditado
personas de derecho pblico realizan el servicio prestado por un proveedor en
actividades que no son financiadas en- favor de un consumidor o usuario final a
teramente con los recursos recaudados cambio de una retribucin econmica y,
como contraprestacin por sus servicios en segundo lugar, en que la ley estableca
sino que, en parte son financiadas por que la competencia en aquellos servicio
sujetos a una retribucin, sin distinguir
si esa tiene que guardar equilibrio o no
21 Constitucin Poltica, Artculo 60.- Plu- con la prestacin o servicio recibido, ni
ralismo Econmico. El Estado reconoce el excluir aquellos casos en los cuales se
pluralismo econmico. La economa nacio- reciba algn tipo de subsidio.
nal se sustenta en la coexistencia de diversas
formas de propiedad y de empresa. Solo Textualmente en este pronuncia-
autorizado por ley expresa, el Estado puede
realizar subsidiariamente actividad empre-
miento se indic:
sarial, directa o indirecta, por razn de alto
inters pblico o de manifiesta conveniencia [] la Comisin tiene competencia para
nacional. La actividad empresarial, pblica conocer del presente procedimiento al
o no pblica, recibe el mismo tratamiento haberse acreditado, en primer trmino,
legal. la existencia de una relacin de consumo

Actualidad
entre el prestador del servicio mdico y el fue emitida en un procedimiento segui-

usuario o destinatario final del mismo, es do contra EsSalud, donde se denunci
decir, la existencia de un servicio prestado
por un proveedor en favor de un consumidor
que en el chequeo realizado por la con-
o usuario final, a cambio de una retribu- sumidora no se detect oportunamente
cin econmica; y, en segundo lugar, la la enfermedad que padeca.
inexistencia de una norma especial de
rango legal que otorgue competencia a un Para esto, el tribunal distingui en-
rgano distinto a la Comisin respecto a tre los servicios con contenido econmi-
los supuestos contemplados en el Decreto co y aquellos con contenido asistencial,
Legislativo N. 716. en los cuales seal que la actividad no
En esa lnea, no es atendible el argumento supone beneficios econmicos, sino
de que estamos frente a un servicio pblico de que es requerida con fines sociales,
carcter asistencial pues sera hacer una dife-
renciacin donde la ley no la hace. La Ley de indicando incomprensiblemente que
Proteccin al Consumidor establece en sus no cabe aplicar la entonces vigente Ley
artculos 1 y 3 d) que son de competencia de Proteccin al Consumidor. Se cita a
de la Comisin aquellos servicios que se continuacin la parte pertinente de esta
presten a cambio de una retribucin. No inusual resolucin:
dice que la retribucin guarde equilibrio
con la prestacin o servicio recibido, ni Puede la Ley aplicarse a la prestacin de
excluye de su competencia el hecho que se servicios pblicos de carcter asistencial?
reciba algn tipo de subsidio. El consumi-
En primer lugar, debe tenerse en conside-
dor tiene el amparo como tal a cambio de la
racin que los servicios pblicos pueden
retribucin que paga. Excluir ese supuesto
catalogarse de dos maneras: servicios con
es crear una excepcin que la ley no tiene
contenido econmico y servicios con con-
prevista. [El resaltado es nuestro].
tenido asistencial. Los servicios con conte-
nido econmico son aquellos en los cuales
Cabe indicar que la validez de este
el gestor de los servicios obtiene beneficios
fallo fue ratificada mediante sentencia econmicos y, precisamente por ello, es en
Casacin N. 475-2007 Lima, por la estos servicios en los cuales el Estado puede
Sala de Derecho Constitucional y Social obtener el concurso de particulares va la
de la Corte Suprema de la Repblica, concesin, como por ejemplo, telefona,
energa elctrica, etc.; por el contrario,
la cual sigui el criterio en el sentido los servicios con contenido asistencial son
que la competencia de la Comisin de aqullos en los cuales la actividad es reque-
Proteccin al Consumidor le permite rida con fines sociales y tiene por finalidad
conocer asuntos relativos a la idoneidad equilibrar diferencias sociales alcanzando
salud, educacin, transportes a los sectores
de los servicios mdicos que se presten ms necesitados. En este caso, la partici-
al consumidor, sea en establecimientos pacin de los particulares no es posible ni
pblicos o privados. atractiva, toda vez que no existe un nimo
lucrativo en la prestacin del servicio.
Sin embargo, este criterio ya haba
Es de notar que esto no quiere decir que
sido modificado por el Tribunal del el servicio asistencial sea gratuito para
Indecopi mediante la Resolucin N. quien lo reciba, pues normalmente se exi-
1818-2006/TDC-INDECOPI, la cual gir algn tipo de retribucin destinada al

sostenimiento de la actividad en funcin asistenciales deben nicamente aplicarse las

a la capacidad econmica del beneficiado. normas propias de su mbito.
En segundo lugar, estos servicios de con-
tenido asistencial no se brindan en un Posteriormente, a travs de las Reso-
esquema de mercado u operaciones de con- luciones N.s 1066-2007/TDC-INDE-
sumo. En efecto, el prestador del servicio COPI, 0524-2007/TDC-INDECOPI,
asistencial est en la obligacin irresistible 794-2008/TDC-INDECOPI, y 513-
de prestarlo siempre que le sea requerido, 2009/SC2-INDECOPI, el Tribunal
con lo que no tiene ninguna posibilidad de
seleccin de su contraparte. Igualmente, del Indecopi ha mantenido este ltimo
el beneficiado con el servicio acude a una criterio, indicando que las personas de
dependencia estatal respecto de la cual derecho pblico solo podrn ser san-
no tiene ninguna posibilidad de eleccin. cionadas por infracciones a las normas
En otras palabras, el beneficiado toma el de proteccin al consumidor cuando
servicio que se le ofrece sin posibilidad de
que pueda elegir las condiciones del mismo. acten como agentes econmicos en el
Finalmente, en cuanto al precio, el usua- mercado, colocando como ejemplos de
rio no paga un precio, sino ms bien una tales actuaciones, la venta de libros, la
compensacin por el servicio que recibe, prestaciones de servicios tcnicos (como
destinada a mantener la operatividad del ocurre en el caso de anlisis presentados
mismo. En el supuesto extremo, el usuario
no entrega ni la contraprestacin por la por las universidades), la venta de prenda
atencin recibida, y sigue siendo obligacin de vestir, entre otros.
del Estado atenderlo adecuadamente por Dicho de otra forma, la posicin
los aportes realizados.
adoptada por el Indecopi origina que
Otro aspecto que debe considerarse es que
el sostenimiento de los servicios pblicos
a las dependencias del Estado, pese a
asistenciales se realiza sobre la base del interactuar en el mercado prestando ser-
presupuesto que el Tesoro Pblico asigna a vicios a travs de los cuales establece una
dicha entidad. En el caso que se impusiera relacin con los usuarios, se encuentra
una multa a la entidad, la misma tendra blindada bajo el argumento que dichos
que ser honrada con dineros del propio
Tesoro Pblico.
servicios tienen carcter asistencial.
En ese sentido, no resulta razonable que Lo que realmente preocupa es la
una entidad del Estado sancione pecunia- distorsin que genera este blindaje
riamente a otra entidad estatal en tanto al crear artificialmente dos categoras
que los fondos de ambas instituciones
de consumidores, una plena que puede
proceden de un mismo lugar, a saber, el
Tesoro Pblico. []. acceder a la proteccin especial del de-
En consecuencia, la Ley solo debe aplicarse recho al consumidor y otra a la cual se le
a las actividades que se encuentren dentro niega esa posibilidad bajo el argumento
del marco propio del derecho privado, que aquello que pagan no alcanzan para
mientras que las actividades donde la financiar el servicio que reciben.
regulacin estatal sea exorbitante, esto es,
de derecho pblico y, en especfico, las acti- La justificacin ensayada respecto
vidades calificadas como servicios pblicos a que el objetivo disuasivo de las san-

Actualidad
ciones no se cumple en las prestaciones noma social de mercado. Es por decir

de corte asistencial que el Estado est lo menos irnico que aquel llamado a
obligado a prestar por mandato legal y cautelar al consumidor, no lo haga de
que se financian con recursos del tesoro s mismo.
pblico, no resiste mayor anlisis. Esa
argumentacin parecera responder a IMPORTANTE
la concepcin que el derecho del con-
sumidor nicamente tiene una funcin [L]as normas de proteccin al consu-
sancionatoria, pese a que la sancin es midor deben ser interpretadas en el
solo un medio para cumplir su finalidad, sentido ms amplio posible para ga-
esta es, defender los intereses de los rantizar el cumplimiento de la protec-
cin efectiva al consumidor prevista
consumidores, para lo cual se vale de
como mandato constitucional en el
otros medios. marco de una economa social de mer-
En esa lnea, como en la derogada cado. Es por decir lo menos irnico
Ley de Proteccin al Consumidor, el que aquel llamado a cautelar al consu-
midor, no lo haga de s mismo.
Cdigo vigente ha previsto la facultad de
imponer medidas correctivas, dentro de
las cuales en su artculo 114 el cdigo
distingue las reparadoras (las que tienen 8. Conclusiones
por objeto resarcir las consecuencias
A manera de conclusiones de los
patrimoniales directas e inmediatas oca-
distintos aspectos sobre la relacin de
sionadas al consumidor por la infraccin
consumo analizado en el presente art-
administrativa al estado anterior) y las
culo, hay que sealar:
complementarias (que buscan revertir
los efectos de la conducta infractora o La nocin relacin de consumo
evitar que esta se produzca nuevamente est ntimamente ligada a la que
en el futuro). se atribuye a los elementos que la
conforman, de forma tal que su
No hay perder de vista que las
extensin es determinada por la que
normas de proteccin al consumidor
se asigna a estos.
deben ser interpretadas en el sentido
ms amplio posible para garantizar el La relacin de consumo ocupa un
cumplimiento de la proteccin efectiva rol fundamental para distinguir los
al consumidor prevista como mandato supuestos de intervencin del dere-
constitucional22 en el marco de una eco- cho al consumidor. Sin embargo,
ello no puede llevar a equiparar esta
22 Constitucin Poltica, Artculo 65. Pro-
relacin con el objeto de proteccin
teccin al Consumidor. El Estado defiende el
inters de los consumidores y usuarios. Para a disposicin en el mercado. Asimismo vela,
tal efecto garantiza el derecho a la informacin en particular, por la salud y la seguridad de la
sobre los bienes y servicios que se encuentran poblacin.

de la norma, ya que este trasciende a crear categoras entre los consumido-

la etapa previa a esta, as como frente res que no concuerda con el precepto
al consumidor equiparado. constitucional que ordena otorgar
En el contexto peruano, la relacin una proteccin eficaz al consumidor.
de consumo puede tener como
fuente, tanto el contrato como el 9. Referencia bibliogrfica
negocio jurdico unilateral, y el Betti, Emilio, Teora general del negocio jurdico,
hecho jurdico. 2.a ed., Madrid: Revista de derecho privado,
1959.
El mbito de aplicacin las normas Llambias, Jorge Joaqun, Tratado de derecho civil.
de proteccin al consumidor se Parte general, t. I, 12.a ed., Buenos Aires:
vincula a la relacin contractual, Perrot, 2012.
y no a la relacin comercial. No Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, El
negocio jurdico, 2.a ed., Lima: Grijley,1994.
obstante, hay que advertir que en
Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Bue-
algunos supuestos estas relaciones nos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2003.
se superponen. Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de los consu-
No existe argumentos vlidos para midores, Lima: Rodhas, 2006.
negar la existencia de una relacin de Espinoza Espinoza, Juan, Hacia la proteccin
consumo cuando las dependencias del eslabn perdido. El reconocimiento de
la categora del consumidor equiparado, en
del Estado prestan un servicio cali- Actualidad Jurdica, n. 188, Lima: julio del
ficado como asistencial. Eso supone 2009.

Actualidad
Civil Derecho del consumidor

Contenido
CONSULTA
La falta de informacin sobre la documentacin requerida para completar un tour configura
un servicio inidneo por parte de la aerolnea?
CONSULTA
Una pareja de esposos decide hacer turismo a Europa por lo que deci-
den adquirir un solo boleto a una aerolnea local con el fin de realizar
vuelos sucesivos para visitar cuatro pases, uno despus del otro, con
tiempos establecidos para el abordaje. Cuando la pareja se dispona
a abordar el segundo de los vuelos previstos del paquete se presenta
el inconveniente de que sus visas no son las correctas para visitar el
pas de destino. En ese contexto, los empleados de la aerolnea im-
piden el abordaje sin dar explicaciones y detalles de cmo resolver
el problema, y su equipaje despega en el citado vuelo perdindose
sus pertenencias. La pareja denuncia a la aerolnea ante Indecopi
por falta de calidad e idoneidad del servicio argumentado que no se
les inform de manera correcta qu necesitaban para realizar el viaje
en su totalidad. Se nos consulta si procede la denuncia formulada.
Acceder a informacin necesaria Este principio es recogido en los

sobre los productos y servicios ofrecidos artculos 181 y 192 del Cdigo de Pro-
en el mercado forma parte del principio teccin al Consumidor y es el que los
de idoneidad en la relacin de consumo.
A travs de l, puede evaluarse cmo 1 Cdigo de Proteccin y defensa del con-
sumidor. Artculo 18. Idoneidad. Se entiende
es que los consumidores esperan algo por idoneidad la correspondencia entre lo que un
concreto de un determinado producto consumidor espera y lo que efectivamente recibe.
o servicio y qu es lo que reciben en rea- En funcin a lo que se le hubiera ofrecido, la
publicidad e informacin transmitida, las condi-
lidad; expectativas que van en funcin ciones y circunstancias de la transaccin, las ca-
de lo ofertado a travs de la publicidad ractersticas y naturaleza del producto o servicio,
realizada debiendo reflejar y coincidir el precio, entre otros factores, atendiendo a las
circunstancias del caso. La idoneidad es evaluada
con lo que efectivamente se recibe por en funcin a la propia naturaleza del producto o
parte del proveedor. servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad

denunciantes han alegado aduciendo a los consumidores sobre el tipo de

falta de calidad e idoneidad del servicio, paquete adquirido y qu requisitos se
pues no se les dej abordar el avin que necesitaban cumplir para disfrutar de
formaba parte del paquete de vuelos los servicios plenamente, especialmente
que adquirieron, sin que recibieran con aquellos relacionados con la visa;
informacin alguna de cmo resolver el sin embargo, hubo omisin al respecto,
problema y la posterior prdida de sus trayendo sucesivos momentos de agravio
pertenencias. a los consumidores.
Identificamos que la aerolnea En tal sentido, consideramos que
ofreci como servicio un paquete de por falta de informacin por parte de la
vuelos internacionales interconectados aerolnea respecto de los recaudos que
que finalmente no se concretaron, pues deban asumir los adquirentes respecto
los adquirentes fueron impedidos de a las visas con las que deban de contar,
abordar por falta de documentacin. En la denuncia por vulneracin al principio
tal sentido, bajo el prisma del principio de idoneidad sera procedente y debera
de idoneidad este servicio debi con- imponerse una multa a la proveedora del
cretarse, pues fueron prometidos por la servicio, sin perjuicio de la devolucin
proveedora al momento de efectuarse la de los pagos efectuados.
compra de los boletos.
Consideramos que la aerolnea Fundamento legal
proveedora del servicio estaba en la - Cdigo de Proteccin y Defensa del
obligacin de informar correctamente Consumidor: arts. 18 y 19.
para la cual ha sido puesto en el mercado. Las la idoneidad y calidad de los productos y
autorizaciones por parte de los organismos del servicios ofrecidos; por la autenticidad, de las
Estado para la fabricacin de un producto o marcas y leyendas que exhiben sus productos o
la prestacin de un servicio, en los casos que del signo que respalda al prestador del servicio,
sea necesario, no eximen de responsabilidad al por la falta de conformidad entre la publicidad
proveedor frente al consumidor. comercial de los productos servicios y stos,
2. Cdigo de Proteccin y defensa del as como por el contenido y la vida til del
consumidor. Artculo 19. Obligacin de producto indicado en el envase, en lo que
los proveedores. El proveedor responde por corresponda.

Actualidad
Cas. N. 2851-
2014-Lima rganos judiciales se encuentran
facultados para graduar la sancin
impuesta por Indecopi
CAS. N. 2851-2014 LIMA
(El Peruano, 30-12-2016, p. 86569)
Proceso Impugnacin de resolucin administrativa
Decisin Infundado
Normas aplicables Ley de Proteccin al Consumidor: arts. 39 y 41
Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo: art. 5
Fundamentos [S]e puede advertir que la Sala Superior, no contraviene norma alguna al revocar el
jurdicos relevantes extremo de la sancin impuesta, por cuanto, se encuentra plenamente facultada de
emitir dicho pronunciamiento, segn lo dispuesto en el citado artculo 5 de la Ley
N. 27584, de tal manera que, estando al principio de proporcionalidad y analizada
la actuacin de la demandante, se verifica que si bien le corresponde la imposicin
de una sancin, esta debe fijarse atendiendo a la intensidad del incumplimiento del
deber del que presta el servicio y de la afectacin al derecho del usuario del servicio.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 2851-2014 LIMA
Sumilla: [] se goza de jurisdiccin plena, cuando

adems de tomar conocimiento de la pretensin, tiene
la facultad de examinar las cuestiones de hecho y dere-
cho, pudiendo de ser el caso, reemplazar la resolucin
administrativa por una nueva, si advierte que se ha
incurrido en lesin de un derecho subjetivo adquirido
por el reclamante, o de ser el caso, no corresponde por
no encontrarse acorde a derecho o de los principios
generales del procedimiento administrativo.
Lima, quince de marzo de dos mil diecisis.

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
VISTA; la causa nmero dos mil ochocientos cincuenta y uno dos mil catorce, con
el expediente administrativo como acompaado, con lo expuesto en el Dictamen fiscal

supremo en lo contencioso administrativo; en audiencia pblica llevada a cabo en la fe-

cha, integrada por los seores jueces supremos: Walde Juregui (presidente), Lama More,
Vinatea Medina, Rueda Fernndez y Toledo Toribio; luego de verificada la votacin con
arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:
1. RECURSO DE CASACIN
Se trata del recurso de casacin de fecha once de febrero de dos mil catorce, obrante a
fojas trescientos cuarenta y dos, interpuesto por el demandado Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi),
contra la sentencia de vista de fecha catorce de enero de dos mil catorce, obrante a fojas
doscientos catorce, que revoc la sentencia apelada de fecha quince de enero de dos mil
trece, obrante a fojas ciento cuarenta y siete, que declar infundada la demanda de im-
pugnacin de resolucin administrativa, y reformndola la declararon fundada en parte,
con lo dems que contiene.
2. CAUSALES DEL RECURSO
Mediante resolucin de fecha siete de octubre de dos mil catorce, obrante a fojas noventa
del cuadernillo de casacin, este Tribunal Supremo ha declarado procedente el recurso
interpuesto por el demandado, por las causales de: a) infraccin normativa del artculo
139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Per, as como de los artculos 50 inciso 6 y 122
inciso 4 del Cdigo Procesal Civil; alegando que la sentencia de vista no seala ni explica
por qu no toma en cuenta como beneficio ilcito los gastos que evita la notara en gastos
de supervisin, as como la afectacin de la confianza de los consumidores, por qu ni-
camente considera que el retraso de un da al momento de graduar la multa, y por qu
establece que la multa debe rebajarse hasta una Unidad Impositiva Tributaria (1 UIT); b)
infraccin normativa por inaplicacin de los artculos 39 y 41 del Decreto Legislativo N. 716,
Ley de Proteccin al Consumidor; sealando que la competencia para imponer y graduar
las multas administrativas le corresponde a la Comisin de Proteccin al Consumidor
del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual y no a la autoridad jurisdiccional, quien podra eventualmente declarar la
nulidad de una resolucin administrativa, pero no tomar una competencia que la ley
no le confiere, y c) infraccin normativa por inaplicacin de los artculos 1, 5 y 9 del Texto
nico Ordenado de la Ley N. 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo
argumentando que la Sala Superior en lugar de declarar la nulidad de una parte de la
resolucin del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la
Propiedad Intelectual (Indecopi) y ordenar que la autoridad administrativa competente se
pronuncie al respecto, ha decidido graduar judicialmente una sancin por la vulneracin
de normas de proteccin al consumidor. Precisa que el artculo 1 del Texto nico Orde-
nado de la Ley N. 27584 seala que el proceso contencioso administrativo tiene como
finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administracin
pblica sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de
los administrados. Agrega que el artculo 5 de la referida norma limita las pretensiones
que pueden ser objeto de pronunciamiento en el proceso contencioso administrativo,
mientras que el artculo 9 de la misma norma seala como nicas facultades del rgano
judicial el control difuso de la ley y la motivacin en serie de las resoluciones judiciales.

Actualidad
3. CONSIDERANDO
PRIMERO. Segn se ha explicado, el recurso de casacin ha sido declarado procedente
tanto en razn a infracciones normativas de carcter in iudicando como a infracciones de
carcter in procedendo. En ese sentido, dada la naturaleza y efectos del error in procedendo,
se emitir pronunciamiento, en primer trmino, sobre esta denuncia, pues resulta evidente
que de estimarse la misma, carecera de objeto pronunciarse sobre la causal restante al
encontrarse perjudicada la validez de los actos procesales.
SEGUNDO. En este sentido, cabe recordar que uno de los principales componentes
del derecho al debido proceso se encuentra constituido por el denominado derecho a la
motivacin, consagrado por el artculo 139 inciso 5 de la Carta Poltica, por el cual se
garantiza a las partes involucradas en la controversia el acceso a una respuesta del juzga-
dor que se encuentre adecuadamente sustentada en argumentos que justifiquen lgica y
razonablemente, en base a los hechos acreditados en el proceso y al derecho aplicable al
caso, la decisin adoptada, y que, adems, resulten congruentes con las pretensiones y
alegaciones esgrimidas por aquellas dentro de la controversia, encontrndose esta norma
tambin vinculada con el artculo 50, inciso 6 del Cdigo Procesal Civil referido al deber
de fundamentar los autos y sentencias emitidas, as como el artculo 122, inciso 4 del
mismo cdigo adjetivo, referido a la expresin clara y precisa de lo que se ha decidido
respecto a los puntos controvertidos.
TERCERO. Por ende, este derecho no solo tiene relevancia en el mbito del inters
particular correspondiente a las partes involucradas en la litis, sino que tambin juega
un papel esencial en la idoneidad del sistema de justicia en su conjunto, pues no debe
olvidarse que una razonable motivacin de las resoluciones constituye una de las garan-
tas del proceso judicial, directamente vinculada con la vigilancia pblica de la funcin
jurisdiccional, por la cual se hace posible conocer y controlar las razones por las cuales el
juez ha decidido una controversia en un sentido determinado; implicando, en ese sentido,
un elemento limitativo de los supuestos de arbitrariedad.
CUARTO. Ahora bien, a fin de determinar si un pronunciamiento especfico ha cumplido
con el deber de motivacin, en los trminos antes reseados, conviene recordar que el
cumplimiento de este deber no se satisface con la sola expresin escrita de las razones
sicolgicas que han inclinado al juzgador a decidir la controversia de un modo determi-
nado, sin importar cules sean estas; sino que, por el contrario, exige necesariamente la
existencia de una exposicin clara y coherente en la sentencia que no solo explique, sino
que justifique lgicamente la decisin adoptada en base a las pruebas y dems hechos
acontecidos en el proceso y en atencin a las normas aplicables al caso.
QUINTO. En el presente caso, a partir del anlisis de los autos, se advierte que el presente
proceso ha sido iniciado con motivo de la demanda interpuesta a fojas once, de fecha
veintids de diciembre de dos mil diez, subsanada mediante escrito de fecha veintiuno
de enero de dos mil once, obrante a fojas veintisiete, por Arnaldo Gonzlez Bazn, a
travs de la cual pretende la nulidad total de las siguientes resoluciones: i) Resolucin
N. 2117-2010/SC2 INDECOPI de fecha veinte de setiembre de dos mil diez; y, ii)
Resolucin Final N. 708-2010/ CPC de fecha diecinueve de marzo de dos mil diez; la
primera de ellas CONFIRMA la segunda y esta ltima declara fundada la denuncia del
seor Yuri Alejandro Chessman Olaechea contra el seor Arnaldo Gonzlez Bazn por

infraccin al artculo 8 del Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema de Proteccin
al Consumidor (al haber quedado acreditado que se produjo una demora injustificada
en la remisin de la documentacin pertinente referida al trmite de transferencia de
propiedad vehicular solicitada por el denunciante); asimismo, dicha resolucin declara
improcedente la solicitud de indemnizacin presentada por el seor Yuri Alejandro
Chessman en la misma que constituye una pretensin de naturaleza civil.
SEXTO. Al conocer este proceso en grado de apelacin, la octava sala especializada en
lo contencioso administrativo con subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte
Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de fecha catorce de enero de dos mil
catorce, obrante a fojas doscientos catorce, ha sealado1 que el pronunciamiento de
la entidad demandada evalu correctamente la conducta del accionante frente a los
servicios prestados al seor Yuri Alejandro Chessman Olaechea, habiendo incumplido
con el deber de idoneidad del servicio prestado por su notara; entonces, segn lo que se
expone en la mencionada sentencia, en este extremo se ampara la demanda. Sin embargo,
en relacin con el monto o cuanta de la sancin impuesta, establece que esta no resulta
proporcional respecto a la infraccin incurrida2. Siendo que en este extremo, decide
1 En el dcimo primero y dcimo segundo fundamento, la sentencia de vista seala: Respecto del
servicio brindado, el demandante ha reconocido en su contestacin de la denuncia presentada
(fojas 23 del expediente administrativo) que, se ha sealado el lapso de 15 das hbiles por la ex-
cesiva carga notarial que soporta en el procesamiento de las transferencias vehiculares, lo cual se le
inform al denunciante, plazo que venci el 14 de septiembre de 2009; empero, dicha afirmacin
no se encuentra corroborada con documento alguno en el que conste dicha afirmacin, o la comu-
nicacin o informacin escrita a su pblico, respecto a los plazos en que se realizaran los trmites
a cargo de la notara; ello se denota de las visitas realizadas (hasta en cuatro oportunidades) por el
denunciante a la notaria en las que seala la notara le haba informado que la inscripcin en
los registros pblicos se realizara al da siguiente de efectuada la transferencia vehicular y 15 das
hbiles para recoger la tarjeta de propiedad y un da ms para la entrega de placas; estos es, ponen
en su conocimiento los trminos o plazos previstos para la conclusin del trmite de transferencia
vehicular, en el decurso del procedimiento y cuando el seor Chessman se apersona a las oficinas
de la notara a recabar su tarjeta de propiedad, no antes de efectuada la transferencia vehicular; lo
cual motiv que el denunciante llegar a solicitar al registro de propiedad vehicular, informacin
sobre registro alguno a su nombre, el 15 de septiembre de 2009, fecha en la que recin se ingresa
por parte de la notara el ttulo notarial ante los registros pblicos, esto es, al da siguiente
de vencido el plazo que seala el demandante como del trmite a su cargo y fecha en la seala el
denunciante reclam la conclusin del servicio. En consecuencia, la actuacin del demandante no
se condice con el deber de idoneidad que la ley le exige, al no haber cumplido con su obligacin
de brindar el servicio en las condiciones ofrecidas, lo que conllev al reclamo del seor Chessman.
2 En el dcimo fundamento de la sentencia de vista se seala: en atencin al dao producido, con-
forme al principio de razonabilidad (o proporcionalidad) contenido en el numeral 1.4 del artculo
IV del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444, en concordancia con lo establecido en el artculo 41
de la Ley de Proteccin al Consumidor, y, especficamente en materia sancionadora en el numeral
3) del artculo 230 de esta misma norma; y que ha sido desarrollado in extenso por el Tribunal
Constitucional en la STC N. 2192-2004-AA/TC, la graduacin de la sancin impuesta por el
Indecopi no se encuentra acorde con el tiempo que se excedi el demandante en la prestacin del
servicio, luego de concluido el plazo de quince das que sealan las partes, esto es, un da para
la presentacin del ttulo ante los registros pblicos, por lo que no es razonable la imposicin de
una multa, que puede oscilar entre la amonestacin y 20 UIT, como infraccin leve, al no haberse

Actualidad
revocar la sentencia recurrida, y dispone que la multa aplicarse sea de una (01) Unidad
Impositiva Tributaria y no tres (03) como se fij en el procedimiento administrativo
por la entidad demandada.
SPTIMO. Efectivamente, la Sala Superior luego del anlisis de los autos, concluye que
la conducta del demandante no se condice con su deber de idoneidad que la ley le exige,
por consiguiente le corresponde una sancin. Sin embargo, respecto a la proporcionalidad
de dicha sancin, el ad quem analiza y advierte que la demora de los trmites de transfe-
rencia que se realiz no es ms que de un da de diferencia y estando a que la sancin a
imponerse puede graduarse desde una amonestacin hasta veinte unidades impositivas
tributarias (20 UIT); en el presente caso segn lo advertido en autos, la sancin impuesta
no es proporcional a dicho perjuicio, siendo razonable que la multa impuesta sea de una
unidad impositiva tributaria (1 UIT). De lo expuesto, se concluye que lo analizado por
el Colegiado Superior se encuentra bajo los parmetros de una resolucin debidamente
motivada y coherente con lo actuado en autos y los agravios presentados en su recurso de
apelacin, por consiguiente, no existe tal vulneracin del derecho constitucional invocado.
OCTAVO. Asimismo, respecto al anlisis de las infracciones contenidas en los li-
terales b) y c), corresponde indicar que, conforme lo ha sealado Salas Ferro3, con
la consolidacin del principio del debido proceso y fundamentalmente de la tutela
jurisdiccional efectiva, ha emergido una nueva concepcin respecto a los alcances del
proceso contencioso administrativo. Superando los lmites del dogma revisor, la idea
de la plena jurisdiccin, basada en el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva,
permite al administrado solicitar la tutela de la generalidad de sus derechos subjetivos
lesionados por la administracin. Igualmente, permite al juez no solo revisar la legalidad
de la actuacin administrativa, sino pronunciarse sobre el conflicto de fondo, es decir,
sobre los derechos subjetivos del administrado realmente afectados, reconocindolos,
restablecindolos y adoptando, todas las medidas necesarias para garantizar su efectiva
satisfaccin. Por consiguiente, esta nueva visin del proceso contencioso administrativo,
est centrada en no ver al rgano jurisdiccional como simple revisor de la legalidad, sino
por el contrario, que este tenga un control adecuado de las normas administrativas que
correspondan, todo ello con base a brindar una efectiva tutela a los derechos e intereses
de los administrados. Por consiguiente, se goza de jurisdiccin plena, cuando adems
de tomar conocimiento de la pretensin, tiene la facultad de examinar las cuestiones de
acreditado de manera fehaciente el beneficio ilcito esperado por la realizacin de la infraccin, un

grado de afectacin a la vida, salud, integridad o patrimonio del denunciante, o la existencia de
reincidencia o incumplimiento reiterado, supuestos previstos en el artculo 41 A del Texto nico
Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor; por lo que en aplicacin de la facultad de plena
jurisdiccin que asiste a los jueces contenciosos administrativos, en tanto que el proceso contencioso
administrativo, se constituye en uno de plena jurisdiccin o, como la doctrina lo denomina de
carcter subjetivo, de modo tal que el juzgador no se limita a efectuar un control objetivo de la
legalidad de los actos administrativos, sino que asume que su rol es la proteccin y la satisfaccin de
los derechos e intereses de los demandantes afectados por una actuacin administrativa, corresponde
estimar la multa que corresponde al demandante en 01 UIT.
3 Salas Ferro, Percy, en Revista Oficial del Poder Judicial Ao 6-7, N. 8 y N. 9 /2012-2013,
p. 222.

hecho y derecho, pudiendo, de ser el caso, reemplazar la resolucin administrativa por

una nueva, si advierte que se ha incurrido en lesin de un derecho subjetivo adquirido
por el reclamante, o de ser el caso, no corresponde por no encontrarse acorde a derecho
o de los principios generales del procedimiento administrativo.
NOVENO. Se advierte de los fundamentos del recurso interpuesto por la entidad recu-
rrente, que las citadas normas referidas a la proteccin al consumidor, as como las que
regulan el proceso contencioso administrativo, que segn indica se habran inaplicado,
impediran a la instancia judicial graduar la multa impuesta por la instancia administra-
tiva, en razn de que tal atribucin estara reservada para el Indecopi, en virtud de las
alegadas normas legales; tal afirmacin no se ajusta al derecho, pues la decisin del rgano
jurisdiccional Superior se enmarca dentro de las atribuciones que prev el artculo 5 de
la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo4, pues ha declarado la nulidad
parcial de la resolucin impugnada, estableciendo que la multa impuesta contraviene
el principio de razonabilidad, reducindola; para ello ha expresado razones atendibles,
conforme se verifica del fundamento dcimo cuarto de la sentencia de vista. De ello, se
puede advertir que la Sala Superior, no contraviene norma alguna al revocar el extremo
de la sancin impuesta, por cuanto, se encuentra plenamente facultada de emitir dicho
pronunciamiento, segn lo dispuesto en el citado artculo 5 de la Ley N. 27584, de
tal manera que, estando al principio de proporcionalidad, y analizada la actuacin de
la demandante, se verifica que si bien le corresponde la imposicin de una sancin, esta
debe fijarse atendiendo a la intensidad del incumplimiento del deber del que presta el
servicio y de la afectacin al derecho del usuario del servicio.
DCIMO. En este contexto, esta Suprema Sala concluye que los fundamentos que
conforman el razonamiento del rgano jurisdiccional de instancia, son establecidos
con precisin a los parmetros normativos bajo los cuales se resuelve la controversia,
adoptando una decisin acorde a los documentos aportados en autos; razn, por la cual
la sentencia de vista no vulnera de modo alguno los artculos mencionados, siendo que
este extremo del recurso deviene en infundado.
4. DECISIN
Por estas consideraciones: declararon INFUNDADO el recurso de casacin fecha once
de febrero de dos mil catorce, obrante a fojas trescientos cuarenta y dos, interpuesto
4 Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo. Artculo 5. Pretensiones. En el

proceso contencioso administrativo podrn plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo
siguiente:
1. La declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos.
2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin
de las medidas o actos necesarios para tales fines.
3. La declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin material que no se sustente en
acto administrativo.
4. Se ordene a la administracin pblica la realizacin de una determinada actuacin a la que se
encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.
5. La indemnizacin por el dao causado con alguna actuacin impugnable, conforme al artculo 238
de la Ley N. 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones
anteriores.

Actualidad
por el demandado Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin

de la Propiedad Intelectual (Indecopi), contra la sentencia de vista de fecha catorce de
enero de dos mil catorce, obrante a fojas doscientos catorce; MANDARON a publicar
de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos
por Arnaldo Gonzlez Bazn contra la parte recurrente y otro, sobre impugnacin de
resolucin administrativa; y los devolvieron. Juez supremo ponente: Lama More.
SS. WALDE JUREGUI, LAMA MORE, VINATEA MEDINA, RUEDA FERNN-

DEZ, TOLEDO TORIBIO.

ACTUALIDAD
LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
CONTENIDO
I. Resea de las principales normas civiles, procesales civiles y

registrales publicadas en el ltimo mes ... ..... . ..... . ..... . ..... . 357
II. Resea de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del
mes ... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. 359
III. Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y
registrales del mes ... .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. 360
Actualidad
rea legal
Actualidad legal
y jurisprudencial y jurisprudencial
RESUMEN LEGISLATIVO Y
Actualidad legal y jurisprudencial

JURISPRUDENCIAL DEL MES*
I RESEA DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES

CIVILES Y REGISTRALES PUBLICADAS EN EL LTIMO MES
1. Resolucin Administrativa N. 012-2017-CE-PJ: Reglamento de Aranceles

Judiciales1
El viernes 20 de enero del 2017, en el diario oficial El Peruano, mediante

Resolucin Administrativa N. 012-2017-CE-PJ, el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial ha publicado el Reglamento de Aranceles Judiciales.
Se estipula en la norma que el presente reglamento establece un rgimen nico
y exclusivo para la obtencin y presentacin del comprobante de pago de aranceles
judiciales por los administrados, concordado con el principio de la gratuidad de
la administracin de justicia para las personas de escasos recursos, y para todos en
los casos que la ley seala, conforme con lo dispuesto en el numeral 16 del artculo
139 de la Constitucin Poltica del Per.
Asimismo, su finalidad es normalizar y estandarizar la presentacin del com-
probante de pago del arancel judicial, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgnica
del Poder Judicial y la normativa procesal aplicable sin perjuicio de lo dispuesto
por el principio constitucional sealado en el artculo anterior.
Cabe resaltar que es de aplicacin y cumplimiento obligatorio, bajo responsa-
bilidad, en todas las instancias jurisdiccionales y administrativas del Poder Judicial,
as como por parte de los justiciables intervinientes en un proceso. La Oficina de
Control de la Magistratura supervisar el cumplimiento de las disposiciones con-
tenidas en el presente reglamento por los rganos jurisdiccionales a nivel nacional,
adoptando las medidas pertinentes de acuerdo a sus atribuciones.
* El presente resumen legislativo y jurisprudencial del mes comprende el periodo desde el 21 de di-
ciembre del 2016 hasta el 20 de enero del 2017.
1 Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,Res. Adm. N. 012-2017-CE-PJ: Reglamento de Aranceles
Judiciales, Lima: 11 de enero de 2017. Recuperado de <http://bit.ly/2jGSdIY>.

Actualidad
Civil Actualidad legal y jurisprudencial
2. Casacin N. 4442-2015-Moquegua: sentencia del IX Pleno Casatorio Civil2
El 18 de enero del 2017, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha pu-

blicado en el diario oficialEl Peruano, la sentencia del IX Pleno Casatorio Civil
(Casacin N. 4442-2015-Moquegua), el cual estipula que en un proceso de
otorgamiento de escritura pblica el juez puede declarar de oficio, la nulidad
manifiesta del negocio jurdico que se pretende formalizar.
3. Es de responsabilidad exclusiva del juez de paz determinar si testigos de escritura

imperfecta son vecinos del lugar o no y si cumplen con los requisitos del art. 58
de la LOPJ3
Mediante resolucin del presidente del Tribunal Registral N. 240-2016-SU-

NARP/PT, publicado en el diario oficial El Peruano, el 5 de enero del 2017, se
dispuso la publicacin de precedente de observancia obligatoria aprobado en la
sesin extraordinaria del Centsimo Septuagsimo Pleno del Tribunal Registral de
la Sunarp, referente a testigos en escritura imperfecta.
En consecuencia, se dispuso resolver lo siguiente:
Artculo Primero: Disponer la publicacin del precedente de observancia obligatoria
aprobado en la sesin extraordinaria del Centsimo Septuagsimo Pleno del Tribunal
Registral de la Sunarp, realizada el da 09 de diciembre de noviembre de 2016, siendo
el texto del precedente el siguiente:
REGISTRO: Predios
TEMA: Escritura imperfecta
Sumilla: Testigos en Escritura Imperfecta
Es exclusiva responsabilidad del juez de paz determinar si los testigos que intervienen
en el otorgamiento de una escritura imperfecta son vecinos del lugar y si cumplen con
los dems requisitos previstos en el artculo 58 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Criterio sustentado en la Resolucin N. 640-2012-SUNARP-TR-T del 18.10.2012.
Artculo segundo: El precedente ante indicado ser de obligatorio cumplimiento a
partir del da siguiente de la publicacin de la presente resolucin.
2 Corte Suprema de Justicia de la Repblica,Sentencia del IX Pleno Casatorio Civil: Casacin N.

4442-2015-Moquegua, Lima: 18 de enero del 2017. Recuperado <http://bit.ly/2jnD9h6>.
3 Sunarp, Res. N. 240-2016-SUNARP/PT.- Disponen la publicacin de precedente de observancia
obligatoria aprobado en la sesin extraordinaria del Centsimo Septuagsimo Pleno del Tribunal Registral
de la SUNARP, referente a testigos en escritura imperfecta, Lima: 5 de enero del 2017. Recuperado de
<http://bit.ly/2jvAzb8>.

RESEA DE LA JURISPRUDENCIA CIVIL, PROCESAL CIVIL Y

II REGISTRAL DEL MES
1. La jurisdiccin plena faculta al juez, adems de conocer la pretensin, a examinar

los hechos y el derecho, incluso a reemplazar una resolucin administrativa por
una nueva
En ese sentido se ha pronunciado la Sala de Derecho Constitucional y Social

Permanente de la Corte Suprema, en la Casacin N. 2851 - 2014 Lima, publicada
el 30 de diciembre del 2016, en el diario oficial El Peruano.
Casacin N. 2851 - 2014 Lima

Emitida el 15 de marzo del 2016
(Publicada enEl Peruano, 31.12.16, p. 86569)
Juez ponente Juez Supremo Lama More
Decisin Infundado
Normas aplicables 139. 5 de la C.P; art. 50. 6 y 122. 4 del CPC; art. 5 de la Ley N. 27584.
Fundamento jurdico re- [] la idea de la plena jurisdiccin, basada en el debido proceso y la tutela jurisdiccio-
levante nal efectiva, permite al administrado solicitar la tutela de la generalidad de sus derechos
subjetivos lesionados por la Administracin. Igualmente, permite al juez no solo revisar la
legalidad de la actuacin administrativa, sino a pronunciarse sobre el conflicto de fondo, es
decir, sobre los derechos subjetivos del administrado realmente afectado, reconocindolos,
restablecindolos y adoptando todas las medidas necesarias para garantizar su efectiva
satisfaccin. Por consiguiente, esta nueva visin del proceso contencioso administrativo,
est centrada en no ver al rgano jurisdiccional como simple revisor de la legalidad, sino
por el contrario, que este tenga un control adecuado de las normas administrativas que
correspondan. Todo ello con base en brindar una efectiva tutela a los derechos e intereses
de los administrados. Por consiguiente,se goza de jurisdiccin plena, cuando adems de
tomar conocimiento de la pretensin, tiene la facultad de examinar las cuestiones de hecho y
derecho, pudiendo, de ser el caso, reemplazar la resolucin administrativa por una nueva, si
advierte que se ha incurrido en lesin de un derecho subjetivo adquirido por el reclamante o,
de ser el caso, no corresponde por no encontrarse acorde a derecho o de los principios generales
del procedimiento administrativo.
2. La asociacin como persona jurdica s puede adquirir por usucapion un bien

inmueble conforme al art. 950 del Cdigo Civil
De esa forma, se ha pronunciado la Sala de Derecho Constitucional y Social

Permanente de la Corte Suprema, en la Casacin N. 11026-2014 Piura, emitida
el 20 de octubre del 2015, dentro de un proceso de prescripcin adquisitiva.

Actualidad
Casacin N. 11026-2014 Piura

Emitida el 20 de octubre del 2015
Juez ponente Juez supremo Rueda Fernndez
Decisin Infundado
Normas aplicables Art. 950 y 78 del Cdigo Civil.
Fundamento jurdico re- [] si bien es cierto, en la legislacin nacional no existe norma expresa que establezca
levante dicha posibilidad, tambin es que cierto que por ejemplo la Ley N. 29618, en su nica
disposicin complementaria transitoria, seala que las personas jurdicas que se encuentren
ocupando inmuebles de propiedad estatal, con excepcin de bienes municipales, que cum-
plan con los requisitos establecidos en la Ley N. 29151, Ley General del Sistema Nacional
de Bienes estatales y su reglamento, pueden acogerse a los mecanismos de compraventa a
valor comercial establecidos en dichas normas; esto es, reconoce que las personas jurdicas
si pueden poseer bienes inmuebles [].
Del contenido normativo de los artculos 950 del Cdigo Civil y 78 del Cdigo Civil no se
desprende prohibicin o condicionamiento alguno para que una persona jurdica, como lo es
la demandante, pueda adquirir la propiedad del bien a travs de un proceso de prescripcin
adquisitiva como lo persigue mediante el presente proceso; habindose determinado en
este que la accionante tiene por finalidad asumir la defensa integral de sus tierras, hasta
lograr la adjudicacin en propiedad; es decir, su finalidad es conseguir que se le declare
propietaria del bien inmueble sublitis; por lo tanto, no se aprecia infraccin de las normas
jurdicas contenidas en los referidos dispositivos legales, pues si bien la Sala de mrito
ha sostenido que la posesin de la demandante es originaria, cumplido con determinar
que los actos de posesin sobre el bien lo ejercen las personas naturales en nombre de la
asociacin que han constituido, habiendo establecido que la posesin es continua desde
que se constituy la misma, esto es desde el cinco de febrero de mil novecientos noventa,
como est acreditado con el acta de diligencia de inspeccin ocular, el acta de inspeccin
judicial, y el informe pericial, donde se demuestra que la asociacin por intermedio de sus
pobladores realiza actos de posesin pacfica, pblica y como propietaria desde la fecha
de su constitucin []
RESUMEN DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES

III CIVILES Y REGISTRALES DEL MES
Poder Legislativo
Congreso de la Repblica
Ley N. 30528 Ley que modifica los artculos 3 y 7 de la Ley N. 28294, Ley que crea el
El Peruano, 25/12/16 (p. 608240) Sistema Nacional Integrado de Catastro y su vinculacin con el Registro
de Predios.
Ley N. 30533 Ley que autoriza al Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento
El Peruano, 08/01/17 (p. 2) a realizar intervenciones a travs de ncleos ejecutores.
Ley N. 30534 Ley que modifica los artculos 76, 77 y 80 de la Ley N. 29571, Cdigo
El Peruano, 10/01/17 (p. 3) de Proteccin y Defensa del Consumidor, para fortalecer la proteccin del
consumidor de bienes y servicios inmobiliarios.
Poder Ejecutivo
Decreto Legislativo
D. Leg. N. 1280 Decreto Legislativo que aprueba la Ley Marco de la Gestin y Prestacin
El Peruano, 29/12/16 (p. 608948) de los Servicios de Saneamiento.
D. Leg. N. 1287 Decreto Legislativo que modifica la Ley N. 29090, Ley de Regulacin de
El Peruano, 29/12/16 (p. 608981) Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones.

D. Leg. N. 1288 Decreto Legislativo que modifica la Ley N. 28294, Ley que crea el sistema
El Peruano, 29/12/16 (p. 608988) nacional integrado de catastro y su vinculacin con el registro de predios.
D. Leg. N. 1295 Decreto Legislativo que modifica el artculo 242 de la Ley N. 27444, Ley
El Peruano, 30/12/16 (p. 610471) del Procedimiento Administrativo General y establece disposiciones para
garantizar la integridad en la administracin pblica.
D. Leg. N. 1297 Decreto Legislativo para la proteccin de nias, nios y adolescentes sin
El Peruano, 30/12/16 (p. 610476) cuidados parentales o en riesgo de perderlos.
D. Leg. N. 1304 Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Etiquetado y Verificacin de
El Peruano, 30/12/16 (p. 610508) los Reglamentos Tcnicos de los Productos Industriales Manufacturados.
D. Leg. N. 1308 Decreto Legislativo que modifica el Cdigo de Proteccin y Defensa del
El Peruano, 30/12/16 (p. 610518) Consumidor, Ley N. 29571.
D. Leg. N. 1309 Decreto Legislativo de simplificacin de los procedimientos administrativos
El Peruano, 30/12/16 (p. 610523) en materia de propiedad intelectual seguidos ante los rganos resolutivos
del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de
la Propiedad Intelectual - Indecopi.
D. Leg. N. 1330 Decreto Legislativo que modifica el Decreto Legislativo N. 1192, que aprue-
El Peruano, 06/01/17 (p. 40) ba la Ley Marco de Adquisicin y Expropiacin de inmuebles, transferencia
de inmuebles de propiedad del Estado, liberacin de interferencias y dicta
otras medidas para la ejecucin de Obras de Infraestructura.
D. Leg. N. 1333 Decreto Legislativo para la simplificacin del acceso a predios para proyectos
El Peruano, 06/01/17 (p. 49) de inversin priorizados.
D. Leg. N. 1342 Decreto Legislativo que promueve la transparencia y el derecho de acceso
El Peruano, 07/01/17 (p. 15) de la ciudadana al contenido de las decisiones jurisdiccionales.
D. Leg. N. 1353 Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional de Transparencia y
El Peruano, 07/01/17 (p. 73) Acceso a la Informacin Pblica, fortalece el rgimen de proteccin de datos
personales y la regulacin de la gestin de intereses.
Vivienda, Construccin y Saneamiento
R.S. N. 018-2016-VIVIENDA Implementan el Centro de Atencin Integral para vctimas en los procesos
El Peruano, 25/12/16 (p. 608261) judiciales sobre violencia contra las mujeres, integrantes del grupo familiar
y poblaciones vulnerables - CAI Lima Sur.
D. Leg. N. 1279 Decreto Legislativo que establece el deber de registrar los vnculos de paren-
El Peruano, 28/12/16 (p. 608572) tesco y otras vinculaciones derivadas de las inscripciones que lleva a cabo el
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil orientado a contribuir
a la efectividad de la lucha contra la corrupcin.
R. M. N. 427-2016-VIVIENDA Aprueban el Plan Operativo Institucional (POI) 2017 del Ministerio.
El Peruano, 28/12/16 (p. 608572)
R.M. N. 428-2016-VIVIENDA Autorizan transferencia financiera a favor del Fondo MIVIVIENDA S.A.,
El Peruano, 28/12/16 (p. 608600) destinada al financiamiento del Bono Familiar Habitacional, en sus tres
modalidades de ejecucin.
R.M. N. 439-2016-VIVIENDA Aceptan renuncia de director de la Direccin de Saneamiento de la Direc-
El Peruano, 31/12/16 (p. 611705) cin General de Polticas y Regulacin en Construccin y Saneamiento
del Ministerio.
R.M. N. 443-2016-VIVIENDA Autorizan Transferencia Financiera a favor del Fondo MIVIVIENDA SA,
El Peruano, 31/12/16 (p. 611705) destinada al financiamiento del Bono Familiar Habitacional.
R.M. N. 446-2016-VIVIENDA Autorizan transferencia financiera a favor del Fondo MIVIVIENDA SA,
El Peruano, 04/01/17 (p. 36) destinada al financiamiento del Bono Familiar Habitacional.
R.M. N. 001-2017-VIVIENDA Designan director de la Oficina de Tecnologa de la Informacin de la
El Peruano, 04/01/17 (p. 37) Oficina General de Estadstica e Informtica del Ministerio.
R.M. N. 001-2017-VIVIENDA Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de Acondicionamiento
El Peruano, 24/12/16 (p. 607768) Territorial y Desarrollo Urbano Sostenible.

Actualidad
R.M. N. 008-2017-VIVIENDA Establecen requisitos de admisibilidad y criterios de evaluacin para

El Peruano, 12/01/2017 (p. 36) priorizar la asignacin de recursos a proyectos de inversin en el sector
Saneamiento, en el marco de los lineamientos de la poltica sectorial y la
normatividad vigente.
D.S. N. 001-2017-VIVIENDA Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N. 29033, Ley
El Peruano, 13/01/2017 (p. 32) de Creacin del Bono del Buen Pagador, aprobado por Decreto Supremo
N. 003-2015-VIVIENDA.
R.M. N. 013-2017-VIVIENDA Aprueban Manual de Operaciones del Programa Nacional de Saneamiento
El Peruano, 17/01/17 (p. 17) Rural - PNSR.
Justicia y Derechos Humanos
R.S. N. 273-2016-JUS Designan Procuradora Pblica del Registro Nacional de Identificacin y
El Peruano, 31/12/16 (p. 611649) Estado Civil.
R.S. N. 274-2016-JUS Designan Procurador Pblico Adjunto de la Superintendencia Nacional
El Peruano, 31/12/16 (p. 611649) de los Registros Pblicos.
Poder Judicial
Corte Suprema de Justicia
R.J. N. 292-2016-J-OCMA/PJ Establecen Cronograma de Visitas Judiciales Ordinarias e Inspectivas para
El Peruano, 02/01/17 (p. 3) los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2017, a las diversas Cortes
Superiores de Justicia.
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
Res. Adm. N. 334-2016-CE-PJ Prorrogan funcionamiento de la Primera Sala de Derecho Constitucional y
El Peruano, 28/12/16 (p. 608623) Social Transitoria, Sala Civil Transitoria y Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia.
Res. Adm. N. 322-2016-CE-PJ Aprueban el uso del Sistema de Actualizacin de Datos del Escalafn
El Peruano, 30/12/16 (p. 610611) Judicial - SADEJ.
RR. Adms. N.os 328 y 337-2016-CE-PJ Reubican, convierten y modifican denominacin de rganos jurisdiccionales
El Peruano, 30/12/16 (p. 610613) ubicados en diversos Distritos Judiciales.
Res. Adm. N. 24-2017-P-PJ Designan equipo revisor que tiene por finalidad verificar la existencia de la
El Peruano, 12/01/2017 (p. 55) informacin y documentacin que sustenta el Informe para la Transferencia
de Gestin.
Res. Adm. N. 019-2017-CE-PJ Disponen que los rganos jurisdiccionales de las Cortes Superiores de Justicia
El Peruano, 18/01/2017 (p. 44) del pas reprogramen, durante el mes de febrero de 2017, vistas de causa y
dems diligencias que no pudieron realizarse por huelga.
Res. Adm. N. 020-2017-CE-PJ Establecen disposiciones para la realizacin del inventario fsico de procesos
El Peruano, 18/01/2017 (p. 45) judiciales correspondiente al ao 2017.
Res. Adm. N. 012-2017-CE-PJ Reglamento de Aranceles Judiciales.(Separata Especial).
El Peruano, 20/01/2017
Cortes Superiores de Justicia
Res. Adm. N. 1964-2016-P-CSJLI- Implementan el Centro de Atencin Integral para vctimas en los procesos
MASUR/PJ judiciales sobre violencia contra las mujeres, integrantes del grupo familiar
El Peruano, 21/12/2016 (p. 607175) y poblaciones vulnerables - CAI Lima Sur.
Res. Adm. N. 749-2016-P-CSJLI/PJ Designan juez supernumeraria del 22. juzgado Especializado en lo Con-
El Peruano, 22/12/2016 (p. 607332) tencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N. 751-2016-P-CSJL/PJ Aprueban nmina de peritos judiciales para el periodo 2016 y 2017 en la
El Peruano, 28/12/16 (p. 608623) Corte Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N. 563-2016-P-CSJV/PJ Oficializan acuerdo de Sala Plena que aprob la relacin de abogados que
El Peruano, 31/12/16 (p. 611751) se desempearn como jueces supernumerarios del ao judicial 2017.
Res. Adm. N. 564-2016-P-CSJV/PJ Proclaman Jefa de la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura
El Peruano, 31/12/16 (p. 611752) de Ventanilla, de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla.

Res. Adm. N. 001-2017-P-CSJLI-PJ Conforman Salas Superiores de la Corte Superior de Justicia de Lima para
El Peruano, 03/01/17 (p. 29) el ao judicial 2017.
Res. Adm. N. 002-2017-P-CSJLI/PJ Establecen nueva conformacin de Salas Superiores de la Corte Superior
El Peruano, 03/01/17 (p. 32) de Justicia de Lima.
Res. Adm. N. 001-2017-P-CSJLE/PJ Establecen la conformacin de diversas Salas Superiores de la Corte Superior
El Peruano, 03/01/17 (p. 33) de Justicia de Lima Este.
R.A. N. 001-2017-P-CSJLIMASUR/ Conforman Salas Superiores de Justicia de Lima Sur, para el ao judicial
PJ 12017.
El Peruano, 03/01/17 (p. 34)
R.A. N. 002-2017-P-CSJLIMASUR/ Designan y reasignan magistrados de la Corte Superior de justicia de Lima
PJ Sur.
El Peruano, 03/01/17 (p. 36)
R.A. N. 003-2017-P-CSJLI/PJ Establecen conformacin de diversas salas y designan magistrados en juzga-
El Peruano, 04/01/17 (p. 42) dos especializados y de paz letrados de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N. 004-2017-P-CSJLIMA- Designan juez superior supernumerario a la Sala Civil Permanente de la
SUR/PJ Corte Superior de Justicia de Lima Sur.
El Peruano, 04/01/17 (p. 43)
Res. Adm. N. 005-2017-P-CSJLIMA- Reconforman la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura de
SUR/PJ la Corte Superior de Justicia de Lima Sur.
El Peruano, 04/01/17 (p. 44)
Res. Adm. N. 01-2017-P-CSJCL/PJ Establecen conformacin de las Salas Superiores de la Corte Superior de
El Peruano, 04/01/17 (p. 45) Justicia del Callao, para el Ao Judicial 2017.
Res. Adm. N. 004-2017-P-CSJLI/PJ Dan por concluidas designaciones y designan magistrados en diversos
El Peruano, 05/01/17 (p. 36) rganos jurisdiccionales de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N. 002-2017-P-CSJLE/PJ Designan, reasignan y disponen la permanencia de magistrados en la Corte
El Peruano, 05/01/17 (p. 37) Superior de Justicia de Lima Este.
Res. Adm. N. 752-2016-P-CSJLI/PJ Designan jueces supernumerarias del 18. y 10. Juzgados Especializados
El Peruano, 24/12/16 (p. 607826) de Familia de Lima.
Res. Adm. N. 886-2016-P-CSJLE/PJ Establecen sede principal de la Corte Superior de Justicia de Lima Este.
El Peruano, 24/12/16 (p. 607827)
Res. Adm. N. 14-2017-P-CSJLI/PJ Designan secretario general de la Corte Superior de Justicia y como
El Peruano, 10/01/17 (p. 38) funcionario responsable de la atencin de las solicitudes de informacin
y transparencia.
Res. Adm. N. 017-2017-P-CSJLE/PJ Designan coordinadora y secretario tcnico de la Unidad Receptora del
El Peruano, 12/01/2017 (p. 57) Programa de Servicio Civil de Graduandos - SECIGRA DERECHO de la
Corte Superior de Justicia de Lima Este.
Res. Adm. N. 001-2017-J-ODECMA- Aprueban Cronograma de Visitas Judiciales Ordinarias del ao judicial
CALLAO-CSJCL/PJ 2017 en la Corte Superior de Justicia del Callao.
El Peruano, 12/01/2017 (p. 58)
Res. Adm. N. 028-2017-P-CSJLEI/PJ Amplan vigencia de la Res. Adm. N. 242-2016-P-CSJLE-PJ, que aprob
El Peruano, 13/01/2017 (p. 40) la Nmina de Martilleros Pblicos de la Corte Superior de Justicia de Lima
Este correspondiente al periodo judicial 2016.
Res. Adm. N. 020-2017-P-CSJLE/PJ Conforman Comisin Permanente de Seleccin de Personal bajo el Rgimen
El Peruano, 14/01/17 (p. 48) Especial de Contratacin Administrativa de Servicios de la Corte Superior
de Justicia de Lima Este para el ao judicial 2017.
Res. Adm. N. 041-2017-P-CSJLE/PJ Establecen la Comisin de Trabajo del Programa Nacional de Acceso a la
El Peruano, 19/01/2017 (p. 56) Justicia de Personas Vulnerables y Justicia en tu Comunidad de la Corte
Superior de Justicia de Lima Este.
Res. N. 001-2017-P-CSJLN/PJ Conforman Salas Superiores de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte,
El Peruano, 14/01/17 (p. 11) para el ao judicial 2017.

Actualidad
Res. N. 003-2017-P-CSJLN/PJ Establecen la conformacin de diversos rganos jurisdiccionales de la Corte

El Peruano, 14/01/17 (p. 12) Superior de Justicia de Lima Norte.
rganos Autnomos
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil
R.J. N. 180-2016/JNAC/RENIEC Autorizan la ampliacin de la vigencia de la gratuidad en todo tipo de
El Peruano, 31/12/16 (p. 611780) trmites para la obtencin y expedicin del DNI, para las personas adultas
mayores a partir de los 65 aos de edad, a nivel nacional, que se realicen en
campaas de desplazamiento.
R.J. N. 183-2016/JNAC/RENIEC Autorizan la ampliacin de la gratuidad en los procedimientos de inscripcin,
El Peruano, 31/12/16 (p. 611783) duplicado y renovacin del documento nacional de identidad para personas
con urgencias mdicas.
R.J. N. 193-2016/JNAC/RENIEC Aprueban la ampliacin de la vigencia de la gratuidad de la emisin de Cer-
El Peruano, 31/12/16 (p. 611793) tificados Digitales a favor de las entidades del Sector Pblico en su calidad
de Titular y a todos los suscriptores que estas soliciten.
R.J. N. 194-2016/JNAC/RENIEC Autorizan ampliacin de la vigencia de la gratuidad en la tramitacin y
El Peruano, 31/12/16 (p. 611794) emisin del DNI en la modalidad de inscripcin por primera vez, reno-
vacin, duplicado y rectificacin de datos para nios, nias y adolescentes
en situacin de abandono albergados en Centros de Atencin Residencial.
R.J. N. 02-2017/JNAC/RENIEC Rectifican error material consignado en el cuarto, noveno y dcimo consi-
El Peruano, 06/01/17 (p. 111) derando de la parte considerativa de la Resolucin Jefatural N. 188-2016/
JNAC/Reniec.
R.J. N. 04-2017/JNAC/RENIEC Establecen durante al ao 2017 la gratuidad en la tramitacin y expedicin
El Peruano, 14/01/17 (p. 56) del Documento Nacional de Identidad para menores y mayores de edad,
en la modalidad de inscripcin por primera vez, renovacin, duplicado y
rectificacin de datos que se gestin durante campaas de documentacin
en diversos distritos, y dictan otras disposiciones.
Organismos Ejecutores
Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal
R.D. N. 143-2016-COFOPRI/DE Designan directora de la Oficina de Asesora Jurdica del Cofopri.
El Peruano, 27/12/16 (p. 608261)
Superintendencia Nacional de Bienes Estatales
Res. N. 103-2016/SBN Designan secretario general de la Superintendencia Nacional de Bienes
El Peruano, 29/12/16 (p. 609060) Estatales - SBN.
Organismos Tcnicos Especializados
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos
Res. N. 240-2016-SUNARP/PT Disponen la publicacin de precedente de observancia obligatoria aprobado
El Peruano, 05/01/17 (p. 35) en la sesin extraordinaria del Centsimo Septuagsimo Pleno del Tribunal
Registral de la Sunarp, referente a testigos en escritura imperfecta.
Res. N. 011-2017-SUNARP/SN Designan jefe de la Oficina General de Administracin de la Sede Central
El Peruano, 17/01/17 (p. 22) de la Sunarp.
Separata Especial
Jurisprudencia
Casacin 4442-2015-Moquegua Sentencia del IX Pleno Casatorio Civil.
El Peruano, 18/01/2017 (p. 7664)

JURISPRUDENCIA
FUNDAMENTAL
Noveno Pleno Casatorio Civil
CONTENIDO
Corte Suprema de Justicia de la Repblica

Noveno Pleno Casatorio civil ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 367
rea
Jurisprudencia Jurisprudencia fundamental
fundamental
Jurisprudencia fundamental
La Corte Suprema ha emitido un nuevo pronunciamiento a propsito del IX Pleno Ca-

satorio estableciendo como precedente una serie de reglas dirigidas a evaluar la eventual
invalidez o ineficacia del acto jurdico cuya formalizacin se solicita a travs del proceso
de otorgamiento de escritura pblica. Con este pleno se determina cundo nos encontra-
mos frente a una nulidad manifiesta y su declaracin en la parte resolutiva de la Sentencia,
si es posible promover esta pretensin en actos con formalidad ad solemnitatem y analizar
la eficacia del acto en funcin de los plazos, la excepcin de incumplimiento, la resolucin
extrajudicial, entre otros aspectos.

Actualidad
Civil Jurisprudencia fundamental
JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
CASACIN N. 4442-2015 MOQUEGUA*
Demandante : Liliana Amanda Meja Garca

Jubert Alberto Barrios Carpio
Demandados : Rosa Estrella Retegui Marn
ngel Gabriel Collantes Arimuya
Materia : Otorgamiento de escritura pblica
Va procedimental : Proceso sumarsimo
Sumario:
I. Resumen del proceso.
II. Justificacin del pleno casatorio y delimitacin de la cuestin jurdica a dilucidar.
III. Las opiniones de los amicus curiae.
IV. Planteamiento del problema.
1. El contrato y sus efectos.
2. El principio de la libertad de forma.
3. Las formas ad solemnitatem y ad probationem.
4. La naturaleza del proceso de otorgamiento de escritura pblica.
5. El proceso de calificacin del acto jurdico.
6. Control de validez del acto que se pretende elevar a escritura pblica.
6.1. Declaracin de oficio de la invalidez del acto que se pretende elevar a escritura pblica.
6.2. Declaracin de oficio de la invalidez y principios del proceso.
7. Casos especficos sobre otorgamiento de escritura pblica.
7.1. El contrato de compraventa.
7.2. El contrato de donacin y el contrato de anticresis.
8. Control de eficacia del acto que se pretende elevar a escritura pblica.
8.1. La condicin suspensiva, el plazo suspensivo y el otorgamiento de escritura pblica.
8.2. La excepcin de incumplimiento y el otorgamiento de escritura pblica.
8.3. La resolucin del contrato y el otorgamiento de escritura pblica.
V. Anlisis del caso.
VI. Decisin.
Publicado en El Peruano, el 18 de enero del 2017

Sentencia Dictada por el Pleno Casatorio Civil Realizado por las Salas Civiles
Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
En la ciudad de Lima, Per, a los 09 das del mes de agosto de 2016, los seores jueces
supremos, reunidos en sesin de Pleno Casatorio, han expedido la siguiente sentencia,
conforme a lo establecido en el artculo 400 del Cdigo Procesal Civil. Vista que fue la
causa en Audiencia Pblica del Pleno Casatorio de fecha 08 de junio de 2016, odas que
fueron las exposiciones de los seores abogados invitados en calidad de amicus curiae
(amigos del tribunal), discutida y deliberada que fue la causa, siendo la magistrada po-
nente la seora jueza Suprema Janet Tello Gilardi, de los actuados resulta:
I. RESUMEN DEL PROCESO
1. Mediante escrito corriente de fojas 32 a 42, los demandantes, Jubert Alberto Barrios
Carpio y su cnyuge Liliana Amanda Meja Garca, interponen demanda de otorga-
miento de escritura pblica contra ngel Gabriel Collantes Arimuya y su cnyuge
Rosa Estrella Retegui Marn, peticionando, como pretensin principal: que se ordene
a los demandados ngel Gabriel Collantes Arimuya y Rosa Estrella Retegui Marn,
cumplan con otorgar la escritura pblica del contrato de compraventa del inmue-
ble ubicado en el PROMUVI II SIGLO XXI manzana H, lote 10 Pampa
Inalmbrica, del Distrito y Provincia de Ilo, celebrado el 26 de agosto del 2008;
como primera pretensin accesoria: que se ordene la inscripcin de la transferencia a
favor de los demandantes en la Partida N. PO8014826 del Registro de Propiedad
Inmueble de los Registros Pblicos de Ilo; y como segunda pretensin accesoria: que
se ordene el pago de costas y costos del proceso.
Los demandantes argumentan en su demanda lo siguiente:
1.1. Los demandados fueron propietarios del lote de terreno urbano N. 10 manzana
H PROMUVI II SIGLO XXI Pampa Inalmbrica distrito y provincia
de Ilo, y mediante contrato de compraventa contenido en el documento privado
del 26 de agosto del 2008, lo transfirieron a favor de los demandantes.
1.2. Agrega que los demandados, en el ao 2005, se fueron a radicar al Callao y
dejaron el lote de terreno de su propiedad al cuidado de una tercera persona.
Luego, los demandados manifestaron su voluntad de vender el lote de terreno
de Ilo, indicando que haban adquirido un lote de terreno en el Callao por lo
que necesitaban con urgencia el dinero para pagar esta ltima adquisicin. Es
as que demandantes y demandados se pusieron de acuerdo en el precio del lote
de terreno y acordaron que estos ltimos arribaran a la ciudad de Ilo para la
suscripcin del contrato correspondiente.
1.3. Con fecha 25 de agosto del 2008 arriba a la ciudad de Ilo el demandado ngel
Gabriel Collantes Arimuya, quien manifest que por motivos de salud su esposa
no pudo viajar, sin embargo, podan celebrar el contrato de compraventa en
documento privado con el compromiso de que en los das posteriores se forma-
lizara la transferencia mediante escritura pblica, situacin que fue ratificada,
va telefnica, por la seora Rosa Estrella Retegui Marn quien adems indic
que su esposo estaba autorizado para recibir el precio pactado.
1.4. Con fecha 26 de agosto del 2008 se celebr el contrato en documento privado,
el mismo que fue suscrito por el demandado ngel Gabriel Collantes Arimuya
y por la demandante Liliana Amanda Meja Garca, entregndosele ese mismo

Actualidad
da, a aqul, el precio convenido: US$ 5,000.00 dlares americanos. El inmueble

fue desocupado por la persona que lo estaba custodiando y los demandantes
entraron en posesin del mismo desde fines de agosto del 2008, conservndola
hasta la fecha.
1.5. En el contrato de compraventa los demandantes se comprometieron a pagar la
deuda que tenan los demandados con el Banco de Materiales y ENACE, as
como, el impuesto predial y los arbitrios municipales, siendo que los deman-
dantes ya han cancelado la deuda con el Banco de Materiales; sin embargo, los
demandados se han desentendido de su obligacin de otorgar la escritura pblica
que formalice el contrato de compraventa.
1.6. Invocan como fundamento de derecho de su demanda los artculos 140, 141,
949, 1412, 1529 y 1549 del Cdigo Civil.
2. Por resolucin nmero uno corriente a fojas 44 se admiti a trmite la demanda
en la va del proceso sumarsimo, corrindosele traslado a los demandados por el
trmino de ley, bajo apercibimiento de declarrseles rebeldes.
3. Por resolucin nmero dos de fojas 54 se declar la rebelda de los demandados
ngel Gabriel Collantes Arimuya y Rosa Estrella Retegui Marn, y se seal fecha
para la audiencia nica.
4. En la Audiencia nica cuya acta corre de fojas 66 a 68, se declar saneado el proce-
so; se fij como punto controvertido: Determinar si el contrato de compraventa
celebrado entre las partes obliga a los demandados a otorgar escritura pblica; y se
califican los medios probatorios.
5. A fojas 83, se emite la sentencia de primera instancia contenida en la resolucin
nmero ocho, de fecha treinta de diciembre de dos mil catorce, que declara impro-
cedente la demanda.
Los principales argumentos fueron los siguientes:
5.1. En la partida registral del inmueble materia de venta aparecen como titulares el seor
ngel Gabriel Collantes Arimuya y la seora Rosa Estrella Retegui Marn, ambos en
condicin de casados, por lo que el bien le pertenece a la sociedad conyugal; mientras
que en el contrato que se pretende formalizar nicamente ha intervenido como parte
vendedora el seor ngel Gabriel Collantes Arimuya y como parte compradora la
seora Liliana Amanda Meja Garca, no mencionndose en ningn momento a la
cnyuge del primero de los mencionados.
5.2. Los demandantes no han acreditado que al momento de la celebracin del contrato
de compraventa, el cnyuge demandado haya actuado con poder especial para ac-
tuar en representacin de la otra cnyuge, evidencindose la falta de manifestacin
de voluntad de sta, y mucho menos han acreditado la existencia de documento
posterior de confirmacin del contrato de compraventa, para validar la exigencia
del otorgamiento de la escritura pblica.
5.3. Si bien en un proceso de otorgamiento de escritura pblica no se discute la validez
o eficacia del contrato que se pretende formalizar, sino nicamente el fiel cumpli-
miento de las formalidades requeridas para dicho otorgamiento, debe tenerse en
cuenta que tratndose de la enajenacin de un bien social, la forma prescrita por la
ley es la intervencin de ambos cnyuges, y, en el caso de autos, en el contrato que
se pretende formalizar solo ha intervenido uno de los cnyuges, por lo que se ha

incurrido en evidente causal de nulidad del contrato por infraccin de los incisos 1
y 6 del artculo 219 del Cdigo Civil, falta de manifestacin de voluntad del agente
(la cnyuge que no intervino) y falta de la forma prescrita por la ley (la intervencin
de ambos cnyuges), deviniendo en improcedente la demanda.
6. Por escrito de fojas 199, Elsa Flores Pally, actuando en representacin de la code-
mandada Rosa Estrella Retegui Marn, se apersona a la segunda instancia e informa
sobre la existencia de un proceso de nulidad del contrato que ahora se pretende
formalizar, proceso seguido por la antes mencionada contra su cnyuge ngel
Gabriel Collantes Arimuya y la seora Liliana Amanda Meja Garca (demandante
en el presente proceso), ante el Juzgado Mixto de Ilo, adjuntando a su escrito copia
de la demanda de nulidad de acto jurdico y de un escrito de apersonamiento y
formulacin de excepciones presentado por Liliana Amanda Meja Garca.
7. A fojas 208, se emite la sentencia de vista contenida en la resolucin nmero veinte,
de fecha dos de octubre de dos mil quince, que confirma la sentencia apelada que
declara improcedente la demanda.
Los principales argumentos fueron los siguientes:
7.1. En el contrato que se pretende formalizar participaron ngel Gabriel Collantes
Arimuya, como vendedor, y Liliana Amanda Meja Garca, como compradora,
y no as la cnyuge del vendedor, doa Rosa Estrella Retegui Marn, quien
debi participar en el contrato para consolidar la manifestacin de voluntad de
la sociedad conyugal.
7.2. No resulta admisible que la manifestacin de voluntad de Rosa Estrella Retegui
Marn sea tcita o implcita, a la luz de la actitud asumida para la celebracin
de sus actos jurdicos.
7.3. No existe prueba que acredite que doa Rosa Estrella Retegui Marn haya
expresado su voluntad de enajenar el bien, siendo que los indicios de no vivir o
reclamar el bien no conducen a concluir que sta transfiri el bien.
7.4. De acuerdo con el artculo 315 del Cdigo Civil para disponer de bienes que
pertenecen a la sociedad conyugal se requiere de la intervencin de ambos cn-
yuges, es ms si uno de los cnyuges acta en representacin del otro, requiere
poder especial. Por lo tanto, al no haberse acreditado la transferencia de la pro-
piedad de la sociedad conyugal, no cabe amparar la pretensin de otorgamiento
de escritura pblica.
8. Contra la sentencia de vista, la codemandante, Liliana Amanda Meja Garca, in-
terpone recurso de casacin, que corre de fojas 222 a 227; sustenta su recurso en los
siguientes argumentos:
8.1. La recurrente en su recurso de casacin denuncia:
(i) infraccin normativa del artculo 141 del Cdigo Civil concordante con
el artculo 1352 del Cdigo Civil, en tanto los contratos se perfeccionan
con el solo consentimiento, y la manifestacin de voluntad puede ser t-
cita, que es lo que se habra producido respecto de la seora Rosa Estrella
Retegui Marn ya que sta por va telefnica comunic que por razones
de enfermedad no poda viajar del Callao a Ilo para la firma del contrato
de compraventa y lo hara su esposo ngel Gabriel Collantes Arimuya,
quien, en efecto, el 26 de agosto del 2008, celebr el contrato. Luego, han

Actualidad
sido los propios demandados los que entregaron el inmueble y retiraron

sus bienes muebles para trasladarlos al Callao, no habiendo solicitado la
restitucin del inmueble en ningn momento; (ii) indebida aplicacin e
interpretacin del artculo 315 del Cdigo Civil, pues se habra realizado
una interpretacin literal de la precitada norma, sin tener en cuenta lo
establecido en el artculo 141 del Cdigo Civil, ya que la demandada
Rosa Estrella Retegui Marn s ha manifestado su voluntad de vender el
inmueble, de manera tcita.
9. Por auto calificatorio del recurso de casacin, obrante de fojas 26 a 29, la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica desestim las denun-
cias formuladas por la recurrente, en tanto pretenden lograr un reexamen fctico
y/o probatorio lo cual no resulta viable en sede de casacin, al no constituir una
tercera instancia; sin embargo, al amparo del artculo 392-A del Cdigo Procesal
Civil, concedi excepcionalmente el recurso de casacin por la causal de infraccin
normativa de los artculos 1549 y 1412 del Cdigo Civil.
10. Mediante auto de fecha dieciocho de mayo de dos mil diecisis, la Sala Civil Per-
manente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica resolvi convocar a los
integrantes de las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica para el Pleno Casatorio que se realizar el da 08 de junio del
ao en curso, a horas 10:00 a. m., en la Sala de Juramentos, ubicada en el segundo
piso del Palacio Nacional de Justicia.
II. JUSTIFICACIN DEL PLENO CASATORIO Y DELIMITACIN DE LA CUES-
TIN JURDICA A DILUCIDAR
1. La presente sentencia del Pleno Casatorio tiene como objeto dilucidar si en un proceso
(sumarsimo) de otorgamiento de escritura pblica es posible o no realizar un control
de validez del negocio jurdico que se pretende formalizar, pues se ha advertido que a
nivel jurisprudencial se pueden encontrar pronunciamientos contradictorios, sealn-
dose, en algunas oportunidades, que dicho control s es posible y, en otras, que no lo
es. As, en la resolucin de convocatoria expedida por la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con fecha dieciocho de mayo de dos mil
diecisis, se seal que: se ha advertido que, de forma continua y reiterada, los diversos
rganos jurisdiccionales del pas, incluidas las salas civiles y la de derecho constitucional y
social de este Supremo Tribunal, en los procesos que versan sobre otorgamiento de escritura
pblica, los estn resolviendo con criterios distintos y hasta contradictorios, pues en algunos
casos sealan que en este tipo de procesos no se pueden discutir los elementos de validez
del acto jurdico y en otros establecen que a pesar de que en este tipo de casos solo se exija
la determinacin de la obligacin de otorgar la mencionada escritura ello no exime al
juzgador de su deber de analizar y verificar en forma detallada los presupuestos necesarios
para la formacin del acto jurdico, tal como se evidencia del anlisis de las Casaciones
nmeros: 104-2013, 146-2013, 1656-2010, 1765-2013, 2745-2010, 4396- 2009,
1267-2011, 1553-2011, 1188-2009, 4612-2011, 13648-2013, entre otras, en las
que no se verifica que existan criterios de interpretacin uniforme ni consenso respecto al
conflicto antes mencionado.
2. La jurisprudencia nacional se ha ocupado del tema en cuestin esto es, si dentro de
un proceso (sumarsimo) de otorgamiento de escritura pblica se puede o no realizar
un control de validez del negocio jurdico que se pretende formalizar aunque como

se ha dicho arribando a soluciones contradictorias. As, por un lado, encontramos,

por ejemplo, la Casacin N. 2952-2003-Lima que seala que: En el proceso de
otorgamiento de escritura pblica solamente se busca revestir de determinada formalidad
el acto jurdico, no discutindose en esta va los requisitos para su validez, de all que
se sustancia en la va sumarsima. El hecho de que en un proceso judicial se pretenda el
otorgamiento de una escritura pblica no impide que en otro proceso se pretenda declarar la
invalidez del acto jurdico contenido en dicho instrumento, pues entre ambas pretensiones
no existe identidad de petitorios, lo que ha de sustanciarse en va de conocimiento. De
donde se tiene que se acoge el criterio segn el cual en un proceso de otorgamien-
to de escritura pblica no se puede analizar la validez del negocio jurdico que se
pretende formalizar, criterio por cierto, mayoritario, a nivel jurisprudencial que
se sustenta en las siguientes razones: (i) en el proceso de otorgamiento de escritura
pblica solamente se busca revestir de determinada formalidad el negocio jurdico;
(ii) en el proceso de otorgamiento de escritura pblica no puede discutirse la validez
del negocio jurdico que se pretende formalizar pues la va procedimental en la que
se tramita (sumarsima) no lo permite; (iii) la invalidez del negocio jurdico que
se pretende formalizar debe discutirse en otro proceso; (iv) el proceso en el que se
discuta la invalidez del negocio jurdico que se pretende formalizar debe tramitarse
en la va de conocimiento.
Y, por otro lado, encontramos, por ejemplo, la Casacin N. 2406-2014-Ayacucho
en la que, luego de invocarse la lnea jurisprudencial clsica de acuerdo con la cual
en los procesos sumarsimos no se discute la validez del negocio jurdico [vase:
considerando segundo], se precis que: [...] Sin embargo, que ello sea as no significa
que el juez deba formalizar todo documento que se le presenta; por el contrario, tambin
en este caso le corresponde verificar que el acto jurdico que se pretende formalizar tenga
visos de verosimilitud, pues sera absurdo solicitar que se cumpla con una formalidad
que manifiestamente no se condice con la realidad y que adems podra generar una
situacin de favorecimiento a la parte que lo pide, por ejemplo, en orden de prelacin
de acreencias o, incluso, antes o con la inscripcin registral, la posibilidad de realizar
transferencias con mala fe que parezcan protegidas por la fe del registro. Quinto: Por
tanto, corresponde al juez, en los casos de demanda de otorgamiento de escritura pblica,
hacer un examen en grado de probabilidad somero y exterior para no invadir esfera que
no es materia de pronunciamiento de la existencia del presupuesto bsico para lograr la
formalidad, esto es, un contrato. Dicho anlisis le advertir la presencia de los requisitos
del acto jurdico y los propios del contrato que se pretende formalizar. No cabra, por
ejemplo, formalizar una compraventa cuando no aparece en la minuta respectiva qu
bien se transfiere (porque el artculo 1529 del Cdigo Civil exige para la compraventa
la presencia de bien y precio) u otorgar una Escritura Pblica cuando el acto jurdico es
solemnsimo (porque entonces sera la judicatura la que diera origen al acto jurdico que
no tiene validez manifiesta por incumplimiento de la formalidad requerida, bajo sancin
de nulidad). De donde se tiene que se acoge el criterio segn el cual en un proceso
de otorgamiento de escritura pblica s es posible analizar la validez del negocio
jurdico que se pretende formalizar, criterio que se sustenta en las siguientes razones:
(i) el hecho de que un proceso sumarsimo (como el de otorgamiento de escritura
pblica) no sea el espacio idneo para discutir la validez del negocio jurdico no
significa que el juez debe formalizar todo documento que se le presenta; (ii) el juez
debe analizar que el negocio jurdico que se pretende formalizar exista y que concu-

Actualidad
rran los elementos mnimos del contrato que se pretende formalizar; (iii) el anlisis
que se realizar no debe transgredir lo que ha de ser materia de pronunciamiento;
(iv) sostener lo contrario, esto es, que no debe realizarse ningn tipo de control del
negocio jurdico, podra llevar a formalizar un negocio jurdico que no se condice
con la realidad y si este es inscrito posibilita la realizacin de transferencias de mala
fe que aparecern protegidas por la fe del registro.
3. La contradiccin resolutiva en torno al tema que se pretende dilucidar motiv que
el mismo sea materia de debate en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal
Civil llevado a cabo en la ciudad de Arequipa, los das 16 y 17 de octubre de 2015,
en donde se plante el problema en los siguientes trminos: Es posible analizar
la validez del acto jurdico en los procesos de otorgamiento de escritura pblica?1,
y se adopt como conclusin plenaria, por mayora, que: S es posible analizar la
validez del acto jurdico en los procesos de otorgamiento de escritura pblica, ya
que el juzgador no puede dejar de advertir o merituar el documento que sirve de
sustento de la pretensin, esto es, no puede ni debe dejar de verificar si el mismo
adolece de un defecto evidente o de fcil comprobacin que vicie el acto jurdico.
No es posible jurdicamente disponer la formalizacin de un acto jurdico invlido2.
4. Por su parte, nuestra doctrina ha realizado importantes aportes en torno al ejercicio
de la facultad que tiene el juez de apreciar para algunos o de declarar para otros
de oficio la nulidad del negocio jurdico3, facultad que aparece contemplada en el
1 Vase: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/d35de5804a47b1dc9d0 dfd7f091476ed/

CONCLUSIONES.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID= d35de5804a47b1dc9d0dfd7f091476ed>
(Consulta: 15/07/16).
2 Ibid.
3 Ariano Deho, Eugenia. Sobre el poder del juez de declarar de oficio la nulidad ex art. 220 CC,
en: Problemas del Proceso Civil, Jurista Editores, 2003, pp. 135 y ss.; Lohmann Luca de Tena, Juan.
La nulidad manifiesta. Su declaracin judicial de oficio, en Ius et Veritas, Revista de los estudiantes
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, nmero 24, Lima, 2002,
pp. 56-63; Vidal Ramrez, Fernando. El Acto Jurdico, novena edicin, 2013, pp. 540-541; Torres
Vsquez, Anbal. Acto Jurdico, Segunda edicin, 2001, p. 701; Morales Hervias, Rmulo. La
inconsistente declaracin de oficio de la nulidad del contrato en el Cdigo Civil peruano de 1984,
en Actualidad Jurdica, nmero 219, febrero, 2012, pp. 13-23; Escobar Rozas, Freddy. Nulidad
absoluta, Comentario al artculo 220 del Cdigo Civil, En: AA.VV. Cdigo Civil comentado,
Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 932; LAMA MORE, Hctor Enrique. La nulidad de oficio del acto
o negocio jurdico manifiestamente nulo debe subsistir?, recuperado de: <http://www.jusdem.org.pe/
webhechos/N010/nulidad%20de%20oficio.htm> (Consulta: 15/07/16); Tantalen Odar, Reynaldo
Mario. La declaracin de nulidad manifiesta: potestad o deber judicial? Una propuesta alternativa
de la segunda parte del artculo 220 del Cdigo Civil peruano, en Actualidad Jurdica, nmero 174,
Lima, 2008, pp. 49-54; Jimnez Vargas-Machuca, Roxana. La nulidad del acto jurdico declarada
de oficio por el juez. Disponible en: <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/AsesJuridica/JURIDICA.
NSF/vf12web/B163FF1A3C1532EA052572FA006B7BD1/$FILE/La_nulidad_del_acto_ juridico.
pdf> (Consulta: 15/07/16); Ramrez Jimnez, Nelson. Ineficacia estructural del acto jurdico y la
nulidad de oficio en el proceso civil, en Gaceta Civil & Procesal Civil, Nmero 33, marzo, Lima, 2016,
pp. 13-18; Abanto Torres, Jaime David La nulidad de oficio declarada por el juez en el Cdigo
Civil de 1984, en Actualidad Jurdica, nmero 219, febrero, pp. 25-34; Ninamancco Crdova,
Fort. Cundo es manifiesta la nulidad del acto jurdico? (sobre la necesidad de una interpretacin
restrictiva del artculo 220 del Cdigo Civil), en La invalidez y la ineficacia del negocio jurdico
en la jurisprudencia de la Corte Suprema, Gaceta Jurdica, 2014, pp. 81-121; Beran Mac Long,

segundo prrafo del artculo 220 del Cdigo Civil, segn el cual: La nulidad [...]
puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta, tema que, definitiva-
mente, guarda directa relacin con el que motiva la presente, debiendo dilucidar, en
las lneas sucesivas, el mbito de alcance sustantivo (el juez puede apreciar o declarar
cualquier nulidad o solo la nulidad manifiesta) y procesal (el juez puede ejercer esta
facultad dentro de un proceso sumarsimo o solo puede hacerlo dentro de procesos
ms latos) de aquella facultad, as como la forma en que sta debe ser ejercida.
5. Corresponde dilucidar, tambin, si la calificacin del negocio jurdico que se
pretende formalizar debe extenderse o no al anlisis de su exigibilidad o eficacia
y, en caso de ser afirmativa la respuesta, se tendrn que dilucidar otras cuestiones
especficas tales como: (i) si dentro de un proceso (sumarsimo) de otorgamiento
de escritura pblica debe o no atenderse a la presencia de alguna modalidad en el
contrato que se pretende formalizar (condicin suspensiva o plazo suspensivo); (ii)
si dentro de un proceso (sumarsimo) de otorgamiento de escritura pblica puede
o no discutirse el ejercicio de una excepcin de incumplimiento formulada por la
parte demandada; (iii) si dentro de un proceso (sumarsimo) de otorgamiento de
escritura pblica puede o no discutirse la resolucin del contrato que se pretende
formalizar; etc.
6. El Pleno Casatorio encuentra justificacin, adems, en la necesidad de establecer
lineamientos en torno a un especfico problema social y econmico como es el
brindar mayor seguridad y certeza respecto de las titularidades que ostentan los
sujetos de derecho, lo que, adicionalmente, coadyuva a facilitar la circulacin de las
mismas. En efecto, la elevacin a escritura pblica de un contrato no solo posibilita
el acceso de la titularidad al Registro Pblico (artculo 2010 del Cdigo Civil4), lo
que al menos en lnea de principio determina que el titular ostente un derecho
inatacable (artculos 11355 y 2022 del Cdigo Civil6) y que los terceros puedan
conocer al titular del derecho, derecho en el que podran estar interesados (artculos
20137 y 2014 del Cdigo Civil8), facilitando as su circulacin; sino que, adems,
Carlos, Sobre la miopa del juez para declarar de oficio la nulidad manifiesta, en Actualidad Jurdica,
nmero 170, Lima, 2008, pp. 98-100.
4 Artculo 2010 del Cdigo Civil. La inscripcin se hace en virtud de ttulo que conste en instrumento
pblico, salvo disposicin contraria.
5 Artculo 1135 del Cdigo Civil. Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a
quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo ha
sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior.
Se prefiere, en este ltimo caso, el ttulo que conste de documento de fecha cierta ms antigua.
6 Artculo 2022 del Cdigo Civil. Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin
tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con
anterioridad al de aquel a quien se opone [...].
7 Artculo 2013 del Cdigo Civil. El contenido del asiento registral se presume cierto y produce
todos sus efectos, mientras no se rectifique por las instancias registrales o se declare su invalidez por
el rgano judicial o arbitral mediante resolucin o laudo firme [...].
8 Artculo 2014 del Cdigo Civil. El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho
de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una
vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por
virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los ttulos archivados que lo sustentan.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro.

Actualidad
aun la escritura pblica misma es decir, prescindiendo de su ingreso al Registro

Pblico reporta una mayor certeza respecto a la titularidad de un derecho (artculo
235 del Cdigo Procesal Civil9), certeza que, incluso, podra ser determinante para
definir la suerte de una serie de conflictos de intereses como, por ejemplo, aquel
que subyace en la tercera de propiedad contra embargo (artculo 535 del Cdigo
Procesal Civil10), conflicto que conforme a lo establecido en el Sptimo Pleno Ca-
satorio Civil (Casacin 3671-2014-Lima), de fecha 05 de noviembre de 2015 se
resolver a favor del tercerista siempre que ostente un documento de fecha cierta
anterior a la inscripcin del embargo. Cierto es que normalmente los procesos de
otorgamiento de escritura pblica estn referidos a contratos de compraventa sobre
bienes inmuebles inscritos, pero no se puede perder de vista que no solo tales con-
tratos son susceptibles de acceder al Registro Pblico, sino que tambin lo son otro
tipo de contratos como, por ejemplo, el contrato de hipoteca, el contrato de opcin,
el contrato de arrendamiento, el contrato de donacin, el contrato de usufructo, el
contrato de leasing, etc. Ahora, la necesidad de que se otorgue la escritura pblica de
un determinado contrato generalmente obedece a una falta de racionalidad de parte
de quien adquiere, o a favor de quien se constituye, una titularidad, por no haber
condicionado la culminacin de su contraprestacin al hecho de recibir el ttulo que
le permitir acceder al Registro Pblico (esto es, la escritura pblica), por lo que
la finalidad de la parte demandante en los procesos de otorgamiento de escritura
pblica no es solo obtener la prueba de que celebr un contrato sino alcanzar el
ttulo inscribible11. Debe determinarse, entonces, si la consecucin de tal fin puede
o no ser controlada por el rgano jurisdiccional en un proceso (sumarsimo) de
otorgamiento de escritura pblica, de manera que no se formalicen contratos que
presenten patologas manifiestas o, en general, que no guarden conformidad con la
realidad y el Derecho, para lo cual debe tenerse en cuenta, adems, que la elevacin
a escritura pblica de un contrato concede preferencia en el orden de prelacin de
las titularidades y posibilita la inscripcin registral y, con ello, la posibilidad de que se
realicen sucesivas transferencias de mala fe que parezcan protegidas por la fe pblica
registral. Debe determinarse si el referido control de legalidad del contrato que se
pretende formalizar puede practicarse aun cuando la parte demandada se encuentre
en situacin de rebelda o aun cuando la parte demandada no alegue la ilegalidad
del contrato al contestar la demanda.
7. Con todo, el tema respecto del cual se plantearn determinados lineamientos, lejos
de ser un tema sencillo es en realidad uno complejo, por las varias aristas que se
presentan en su dilucidacin, las cuales comprenden no solo temas de derecho sus-
tantivo, sino tambin procesal, pues, se determinar, por ejemplo, si cabe o no un
control de legalidad del contrato que se pretende formalizar; si el referido control
9 Artculo 235 del Cdigo Procesal Civil. Es documento pblico: [...] 2. La escritura pblica y dems
documentos otorgados ante o por notario pblico, segn la ley de la materia [...]
10 Artculo 535 del Cdigo Procesal Civil. La demanda de tercera no ser admitida si no rene los
requisitos del Artculo 424 y, adems, si el demandante no prueba su derecho con documento pblico
o privado de fecha cierta, en su defecto, si no da garanta suficiente a criterio del juez para responder
por los daos y perjuicios que la tercera pudiera irrogar.
11 Cfr. Arata Sols, Moiss. Control de legalidad en los procesos de otorgamiento de escritura pblica,
En: Actualidad Civil, Volumen 24, Instituto Pacfico, junio, 2016, pp. 40-44.

debe limitarse a la validez del contrato o debe alcanzar, tambin, a la ineficacia del
mismo; si dentro del control de validez podr analizarse nicamente la nulidad
manifiesta o tambin la nulidad no manifiesta y la anulabilidad; en qu consiste la
nulidad manifiesta; qu supuestos podran analizarse dentro de un eventual control
de eficacia del contrato; en qu forma se debe actuar el poder que el artculo 220
del Cdigo Civil le confiere al juez; si la nulidad manifiesta debe ser analizada solo
en la parte considerativa de la sentencia o si, adems, debe ser declarada en la parte
resolutiva; qu principios procesales se pueden ver comprometidos por una eventual
declaracin de nulidad del contrato a pesar de que ninguna de las partes la haya
alegado; la incidencia que podran tener los lineamientos que se establezcan en la
presente sentencia, en algn otro Pleno Casatorio Civil en el que se haya abordado
alguna cuestin relativa a la que nos convoca, etc.
8. Cabe sealar, desde ya, que tanto la solucin que niega la posibilidad de realizar
un control de validez y un control de eficacia del negocio jurdico que se pretende
formalizar, como aquella que acepta tal posibilidad, cuentan con respaldo legal y
jurisprudencial. En efecto, la solucin que niega la posibilidad de efectuar los referidos
controles, adems de ser la postura mayoritaria a nivel jurisprudencial, encuentra
sustento en una interpretacin literal del artculo 1412 del Cdigo Civil que supedita
la formalizacin del contrato nicamente al mandato de ley o al convenio de las
partes y al hecho de que la forma a la cual se va mutar no sea una forma solemne,
mas no al anlisis de los requisitos de validez del contrato, a diferencia, de lo que
sucede, por ejemplo, con el artculo 1279 del Cdigo Civil espaol que expresamente
seala: Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer
efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrn compelerse
recprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento
y dems requisitos necesarios para su validez [el resaltado es nuestro]; asimismo, si
bien los controles de validez y eficacia no se realizaban dentro del proceso mismo
sobre otorgamiento de escritura pblica, siempre quedaba abierta la posibilidad de
que dichos controles sean requeridos, por la parte interesada, va de accin y en
procesos ms latos. De igual forma la solucin que acepta la posibilidad de realizar
los controles en cuestin, tambin cuenta con respaldo normativo y jurisprudencial
como se ver en las lneas sucesivas.
III. LAS OPINIONES DE LOS AMICUS CURIAE
1. La intervencin de los amicus curiae, profesores Juan Espinoza Espinoza, Eugenia
Ariano Deho, Moiss Arata Sols, Martn Mejorada Chauca, Hugo Forno Flrez y
Nelson Ramrez Jimnez, ha sido sintetizada por el ltimo de los mencionados, en
una resea cuyos trminos son compartidos por este Supremo Tribunal y expuestos
a continuacin:
1.1. Juan Espinoza Espinoza, sostuvo que desde un punto de vista sustantivo, debe
considerarse que el art. 220 del C.C. permite que se declare una nulidad incluso
de oficio. Por consiguiente el juez debe evaluar la validez del acto, sin que sea
bice que el proceso de otorgamiento sea en la va sumarsima. No cabe una
mera revisin formal del acto discutido.
1.2. Eugenia Ariano Deho, consider que el problema es la va procedimental, pues
mientras el otorgamiento de escritura se ventila en la va sumarsima, en el que
no cabe reconvencin, la nulidad del acto jurdico debe ser discutida en una

Actualidad
va ms amplia. Considera que hay que diferenciar cognicin sumaria de va

sumaria. Debe tenerse en cuenta que el sumarsimo es tan plenario como un
proceso de conocimiento amplio. Por tanto, nada impide que se discuta a su
interior sobre la validez del acto. Si un registrador tiene la competencia para
evaluar la validez del acto que pretende inscribirse, a mayor razn puede hacerlo
un juez.
1.3. Moiss Arata Sols, considera que el problema se circunscribe a los contratos
de compra venta inmobiliaria. La formalizacin del documento (minuta) suele
hacerse de manera muy mecnica. La lnea jurisprudencial que acoge esta ten-
dencia formalista debe superarse, pues es necesario que se fiscalice la validez del
acto que pretende formalizarse con la finalidad de inscribirse en los registros.
Deben reconocerse los casos de nulidad manifiesta y los casos de inexigibilidad
de la obligacin demandada. Propuso que se siga el criterio adoptado en el
Cuarto Pleno Casatorio que vers sobre la posesin precaria.
1.4. Martn Mejorada Chauca, coincidi tambin en que s debe analizarse la vali-
dez. Exigir el otorgamiento de escritura supone el ejercicio de un derecho, cuya
fuente es el contrato. Por ende, el juez tiene que verificar si esa fuente justifica
la tutela solicitada. Sin embargo, el juez se debe limitar a analizar esa validez,
pero no puede declararla. Coincidi tambin con el planteamiento hecho en
el IV Pleno Casatorio, que tiene por base la urgencia de tutela. El examen que
haga el juez debe incluso ser ms profundo, pues debe analizar la exigibilidad
y no detenerse en la sola validez o invalidez. Por ejemplo, si el contrato siendo
vlido ha dejado de tener eficacia, como es el caso en que se haya producido la
resolucin del contrato. El juez debe tener algunos criterios para llevar a cabo
esta revisin, y la sentencia del pleno debe cuidar de fijarlos.
1.5. Hugo Forno Florez, se expres tambin a favor de la discusin de la validez al
interior del proceso sumarsimo, debiendo extenderse a temas de inexigibilidad
y no meramente de invalidez. Las formas no siempre funcionan como meras
formas, sino que a veces se convierten en requisitos, exigencias, para acceder
al fortalecimiento de los derechos. Es el caso del concurso de acreedores que
privilegia los derechos de aquel que los tiene formalizados en escritura pblica.
La va procedimental no puede impedir esa discusin. No hay otro tipo de
argumentos que impida hacerlo12.
1.6. Finalmente, Nelson Ramrez quien tambin se adhiere a la tesis de que no hay
impedimento para que, dentro de un proceso sumarsimo, se discuta la validez
del acto que se pretende formalizar sintetiza su intervencin en los siguientes
trminos: Debe considerarse la especial naturaleza del contrato con prestaciones
recprocas, en el que la relacin obligacional es de doy para que des, ergo, una
prestacin tiene por causa a la otra. En tal sentido, si uno de los obligados no
cumple, el otro est legitimado para no cumplir la suya. Esa constatacin inicial
nos lleva a considerar los alcances de la excepcin de contrato no cumplido, que
equivocadamente viene siendo tratada como una excepcin procesal, cuando su
12 Ramrez Jimnez, Nelson. Crnica del IX Pleno Casatorio: Validez del acto jurdico y la escritura p-
blica, En: Jurdica. Suplemento de anlisis legal de El Peruano, de fecha martes 14 de junio de 2016,
pp. 2-3.

naturaleza es exclusivamente sustancial y por tanto, no debe exigirse que se pro-

ponga de manera expresa y solo en determinado momento procesal, pues es una
defensa de fondo por la que se busca mantener el equilibrio en el cumplimiento
de las prestaciones reciprocas. Por ende, si la cuestin opuesta es la invalidez o
inexigibilidad de la fuente contractual, los jueces deben activar esos mecanismos
de proteccin del equilibrio negocial, sin que lo impida la va procedimental. Por
otro lado, debe preservarse el efecto registral, pues el sistema de justicia no debe
permitir que acceda a la inscripcin un acto jurdico que sea nulo o ineficaz, bajo el
prurito de que la va procedimental no permite su discusin al interior del mismo13.
2. En consecuencia, tenemos que todos los amicus curiae coincidieron en que la va
procedimental en la que se tramita el proceso de otorgamiento de escritura pblica
no releva al juez de realizar un control de validez respecto del negocio jurdico que
se pretende formalizar, es ms, algunos de ellos, especficamente, los profesores
Martn Mejorada, Moiss Arata, Hugo Forno y Nelson Ramrez, sostuvieron que
el anlisis no debe restringirse a la validez/ invalidez del negocio jurdico sino que
deba extenderse a la exigibilidad del negocio jurdico o al anlisis de sus efectos.
IV. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
IV.1. El contrato y sus efectos
1. El trmino contrato es uno polismico en tanto no presenta un nico significado
sino ms bien varias acepciones. El contrato puede ser entendido como supuesto de
hecho, como relacin jurdica, como texto o como reglamento. As, por ejemplo,
cuando se hace referencia a la firma o celebracin de un contrato, se entiende a este
como supuesto de hecho, es decir, como un acto o hecho concreto, al que la ley
califica como un acuerdo logrado entre dos o ms partes. Cuando se hace referencia
a la resolucin de un contrato se entiende a este como relacin jurdica que vincula
a las situaciones jurdicas subjetivas de las que son titulares las partes. Cuando se
hace referencia a la claridad o falta de claridad del contrato, se entiende a este como
texto, vale decir, como un conjunto de clusulas o estipulaciones. Y cuando se
hace referencia al compromiso que se deriva del contrato, se entiende a este como
reglamento, es decir, como el conjunto de reglas que las partes se han impuesto as
mismas y que debern observar para la satisfaccin de sus respectivos intereses14. En
este momento, nos interesa abordar, brevemente, el estudio del contrato como acto
o supuesto de hecho.
2. El contrato es una manifestacin especfica (y concreta) de la categora general (y
abstracta): negocio jurdico. El contrato entra en la categora ms amplia del acto
de autonoma privada o negocio jurdico, o sea del acto mediante el cual el sujeto
dispone de la propia esfera jurdica15.
3. El Cdigo Civil, en su artculo 1351, nos da una definicin del contrato, de la cual
podemos extraer sus rasgos caractersticos: el contrato es el acuerdo de dos o ms
partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Los
13 d., p. 3.
14 Cfr. Roppo, Vincenzo. El contrato, Traduccin de Nlvar Carreteros Torres, Traduccin a cura
de Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 43.
15 Bianca, Massimo. Derecho civil. 3. El contrato, Traduccin de Fernando Hinestrosa y dgar Corts,
Primera edicin, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007, p. 24.

Actualidad
rasgos caractersticos son: (i) la presencia de un acuerdo, entendido este no como la

coincidencia de voluntades (internas) sino como la coincidencia de declaraciones
de voluntad16: oferta y aceptacin; (ii) la presencia de dos o ms partes, entendidas
stas no como personas sino como centros de intereses17; y (iii) la presencia de una
finalidad consistente en crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial.
4. El contrato, en tanto negocio jurdico, es un instrumento de ejercicio de la auto-
noma privada, es decir, un instrumento por medio del cual las partes establecern
las reglas que permitirn la satisfaccin de sus intereses, pero hay que precisar que
el nico gnero de relaciones sobre las cuales el contrato incide (constituyndolas,
regulndolas, extinguindolas), es el de las relaciones jurdicas patrimoniales18.
5. Ahora bien, los efectos que puede generar un contrato no se circunscriben a la
relacin obligatoria es decir, aquella relacin jurdica que vincula dos situa-
ciones jurdicas a saber: un derecho de crdito y un deber jurdico especfico, y
que podra ser descrita como la relacin que coordina un deber de ejecutar una
conducta (prestacin) por parte del deudor, para la realizacin de un inters de
otro sujeto (acreedor) y el derecho de este de pretender dicha actuacin19 cier-
tamente este es el efecto ms comn que emerge de la celebracin de un contrato
pero no es el nico que este puede generar. Pinsese, por ejemplo, en el contrato
de opcin, en la promesa del hecho ajeno, en la cesin de posicin contractual,
en la cesin de derechos, en el contrato de compraventa inmobiliaria, etc., en
donde para la satisfaccin del inters de una de las partes no se precisa de una
conducta (prestacin) que deba realizar la otra. As, en el contrato de opcin
(artculo 1419 del Cdigo Civil20), para la celebracin del contrato definitivo,
el concedente no deber realizar ninguna conducta, sino que aquella (la cele-
bracin del contrato definitivo) ms bien depender del comportamiento del
optante, la relacin jurdica que se genera aqu es una que vincula un derecho
potestativo y un estado de sujecin. En la promesa del hecho ajeno (artculo
1470 del Cdigo Civil21), la satisfaccin del inters del promitente, tampoco
depender de un comportamiento que deba realizar el promisario, sino de que
este ltimo asuma el riesgo de la falta de verificacin del hecho ajeno, efecto (la
asuncin del riesgo) que se produce en forma automtica con la celebracin del
16 Ferri, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil, Traduccin efectuada por Nlvar
Carreteros Torres, Presentacin, notas y edicin al cuidado de Rmulo Morales Hervas y Leysser
L. Len, Primera edicin, Editorial Grijley, Lima, 2004, pp. 4-6.
17 De la Puente y Lavalle, Manuel. El contrato en general, Primera Parte - Tomo I, volumen XI, En:
Para leer el Cdigo Civil, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1998, pp. 74-80.
18 Roppo, Vincenzo. Ob. cit., p. 30.
19 Forno Florez, Hugo. Acerca de la nocin de contrato, En: Gaceta Jurdica, Lima, 2000, Tomo
78-B, p. 20.
20 Artculo 1419 del Cdigo Civil: Por el contrato de opcin, una de las partes queda vinculada a su
declaracin de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de
celebrarlo o no.
21 Artculo 1470 del Cdigo Civil. Se puede prometer la obligacin o el hecho de un tercero, con
cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume
la obligacin o no cumple el hecho prometido, respectivamente.

referido contrato, la relacin que se genera aqu, como efecto principal, no es

una relacin obligatoria sino una relacin de garanta22. En el contrato de cesin
de posicin contractual (artculo 1435 del Cdigo Civil23) y en el contrato de
cesin de derechos (artculo 1206 del Cdigo Civil24), el efecto principal no se
traduce en una obligacin a cargo del cedente, sino en la transferencia de todas
las situaciones jurdicas subjetivas que integran una de las posiciones contrac-
tuales (para el caso de la cesin de posicin contractual) o en la transferencia
del derecho de crdito (para el caso de la cesin de derechos). En el contrato de
compraventa inmobiliaria (artculo 949 del Cdigo Civil25), la transferencia de
la propiedad no depender de una conducta que deba realizar el vendedor, sino
que aquella se producir con el mero consentimiento legtimamente manifestado,
de donde se tiene que el contrato genera tambin efectos reales26.
6. Conviene detenernos, brevemente, en este ltimo caso pues los procesos de otor-
gamiento de escritura pblica versan normalmente sobre contratos de compraventa
de inmuebles27 para precisar que si bien el contrato de compraventa inmobiliaria
genera un efecto real en lo que concierne a la transferencia de la propiedad (artculo
949 del Cdigo Civil), no es menos cierto que, tambin, genera una serie de efectos
obligacionales, tales como: la obligacin de pagar el precio (artculo 1558 del C-
digo Civil28), la obligacin de entregar el bien (artculo 1550 del Cdigo Civil29),
la obligacin de entregar los documentos y ttulos relativos a la propiedad del bien
(artculo 1551 del Cdigo Civil30), la obligacin de formalizar el contrato (artculo
1549 del Cdigo Civil31), etc.
22 Forno Flrez, Hugo. Precisiones conceptuales en torno a la promesa de hecho ajeno, en Negocio
jurdico y responsabilidad civil. Estudios en memoria del profesor: Lizardo Taboada Crdova, Editorial
Grijley, 2004, principalmente, p. 538 y 539.
23 Artculo 1435 del Cdigo Civil. En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente,
cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posicin contractual. Se requiere que la otra parte
preste su conformidad antes, simultneamente o despus del acuerdo de cesin. Si la conformidad
del cedido hubiera sido prestada previamente al acuerdo entre cedente y cesionario, el contrato solo
tendr efectos desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta.
24 Artculo 1206 del Cdigo Civil. La cesin es el acto de disposicin en virtud del cual el cedente
trasmite al cesionario el derecho a exigir la prestacin a cargo de su deudor, que se ha obligado a
transferir por un ttulo distinto. La cesin puede hacerse an sin el asentimiento del deudor.
25 Artculo 949 del Cdigo Civil. La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al
acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario.
26 Sobre el contrato y sus diversos efectos: Cfr. Forno Florez, Hugo. Ob. cit., pp. 20-25.
27 Arata Sols, Moiss. Ob. cit., p. 39.
28 Artculo 1558 del Cdigo Civil. El comprador est obligado a pagar el precio en el momento, de la
manera y en el lugar pactados. A falta de convenio y salvo usos diversos, debe ser pagado al contado
en el momento y lugar de la entrega del bien. Si el pago no puede hacerse en el lugar de la entrega
del bien, se har en el domicilio del comprador.
29 Artculo 1550 del Cdigo Civil. El bien debe ser entregado en el estado en que se encuentre en el
momento de celebrarse el contrato, incluyendo sus accesorios.
30 Artculo 1551 del Cdigo Civil. El vendedor debe entregar los documentos y ttulos relativos a la
propiedad o al uso del bien vendido, salvo pacto distinto.
31 Artculo 1549 del Cdigo Civil. Es obligacin esencial del vendedor perfeccionar la transferencia
de la propiedad del bien.

Actualidad
7. De lo expuesto podemos concluir, entonces, que el contrato no solo genera relaciones

obligatorias, sino que, tambin, puede generar otro tipo de efectos jurdicos.
IV.2. El principio de la libertad de forma
8. El contrato (en general, el negocio jurdico) no es un fenmeno psquico sino un
fenmeno social, un hecho social y, como tal, precisa de seales externas que hagan
reconocible el acuerdo. El acuerdo tiene siempre necesidad de un medio a travs del
cual pueda exteriorizarse. Ese medio es lo que se conoce como la forma del contrato.
Podemos entender a la forma como el modo en que se presenta el contrato frente
a los dems en la vida de relacin, su figura exterior32. En la vida de relacin un
acto no es reconocible a los otros sino a travs de su forma. Precisamente por esto,
la voluntad, mientras queda en puro fenmeno psquico y no se traduce en actos,
est privada de trascendencia social y jurdica33.
9. La forma es, entonces, la tcnica de comunicacin social con la cual se manifiesta
la voluntad34. As, contrato y forma son datos inescindibles: Todo contrato tiene
una forma, porque si no la tuviera no existira el acuerdo que es necesario para que
exista contrato35. Esta situacin de consustancialidad ha sido descrita en los siguientes
trminos: No es posible hablar de un contrato privado de forma, del mismo modo
que no es posible hablar de persona natural si est privada de un cuerpo36.
10. Las principales formas del contrato son la escritura pblica, la escritura privada, la
forma oral y el comportamiento concluyente37.
11. En el derecho moderno rige el principio de la libertad de forma en mrito del cual
las partes son libres de elegir la forma (la tcnica comunicativa) por medio de la
cual manifestarn su voluntad contractual. La vigencia de este principio obedece a
exigencias de propiciar la mayor cantidad y celeridad en la circulacin de las titu-
laridades, exigencias propias de un mercado capitalista. En tal sentido, se ha dicho
que: La afirmacin del principio de libertad de forma est determinada, en suma,
por una precisa visin del mundo: la ideologa liberal que ha acompaado las vici-
situdes econmicas de las sociedades capitalistas del siglo pasado y que quiere que
la contratacin se muestre libre, estable y copiosa38.
12. En nuestro sistema jurdico el principio de libertad de forma aparece recogido en
el artculo 143 del Cdigo Civil segn el cual: Cuando la ley no designe una forma
especfica para un acto jurdico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.
El mensaje es claro: Ante el silencio de la ley, las partes tienen plena libertad de es-
coger cualquier tcnica de comunicacin para exteriorizar su voluntad contractual.
Podemos concluir, entonces, que la regla es la libertad de forma y que aquellas
32 Cfr. Betti, Emilio. Teora general del negocio jurdico, Traduccin y concordancias con el derecho
espaol por A. Martn Prez, Editorial Comares, Granada, 2000, p. 110.
33 Idd.
35 Ibd.
36 Gutirrez Camacho, Wlter. La forma como requisito de validez, Comentario al artculo 1411
del Cdigo Civil, En: AA.VV. Cdigo Civil comentado, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 430.
37 BIANCA, Massimo. El contrato, ob. cit., p. 293.
38 Leyva Saavedra. Jos. Forma y formalismo contractual, en: Revista del Foro, Colegio de Abogados
de Lima Sur, marzo, 2013, p. 48.

normas que imponen la observacin de una determinada forma deben recibir el

trato de normas excepcionales por lo que no podrn, por ejemplo, ser aplicadas va
analoga39 (exartculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil40).
13. En atencin a lo expuesto conviene superar la clsica clasificacin de los negocios
en formales y no formales, pues pareciera denotar la existencia de negocios sin
forma y, ya est visto, que un negocio no puede prescindir de una forma, por lo que
parece mejor hacer referencia a negocios con forma vinculada y negocios con forma
libre41. Nos encontraremos frente a una forma vinculada cuando sta es exigida por
ley (artculo 144 del Cdigo Civil42) o por las partes en ejercicio de su autonoma
privada (artculo 1411 del Cdigo Civil43).
IV.3. Las formas ad solemnitatem y ad probationem.
14. La forma vinculada puede ser de dos clases:
a. La forma solemne (o forma ad solemnitatem).- Es aquella que constituye un
elemento de validez del negocio jurdico, de manera que la celebracin de este
ltimo sin observar la forma en cuestin conllevar su invalidez, especficamente,
su nulidad, tal como lo establece el inciso 6 del artculo 219 del Cdigo Civil que
a la letra dice: El acto jurdico es nulo: [...] 6. Cuando no revista la forma prescrita
bajo sancin de nulidad. Respecto de la forma solemne se ha dicho que cuando
la ley prescribe una determinada forma (forma legal) o las partes eligen una de
comn acuerdo (forma convencional), esa se convierte en elemento esencial del
negocio: si el negocio no es concluido en la forma prescrita, es nulo por falta
de uno de sus elementos esenciales44; entonces, la forma solemne puede tener
su fuente en la ley (forma solemne legal) o en el convenio de las partes (forma
solemne convencional). En la forma solemne legal, la ley, de manera expresa,
sancionar con nulidad la inobservancia de la forma (artculo 144 del Cdigo
Civil), tal es el caso, por ejemplo, del artculo 1871 del Cdigo Civil: La
fianza debe constar por escrito, bajo sancin de nulidad, lo propio sucede, entre
otros, con los artculos 1304, 107, 1625, 1925, 1092 del Cdigo Civil. Pero
las propias partes pueden convenir, previamente, que el negocio jurdico que
celebrarn deber observar una determinada forma, probatoria o solemne, en
este ltimo caso tal y como sucede con la forma solemne legal- la inobservan-
cia de la solemnidad origina la nulidad del negocio; cabe precisar, adems, que
ante el silencio de las partes respecto a la calificacin de la forma se presumir
39 Cfr. Bigliazzi Geri, Lina; Breccia, Humberto; Busnelli, Francesco; Natoli, Ugo. Derecho Civil.
Hechos y actos jurdicos, Tomo I, Volumen II, Traduccin de Fernando Hinestrosa, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1995, p. 793.
40 Artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. La ley que establece excepciones o restringe
derechos no se aplica por analoga.
41 As: Betti, Emilio. Ob. cit., p. 110; Roppo, Vincenzo. Ob. cit., p. 219, Trimarchi, Pietro. Istituzioni
di Diritto Privato, Terza edizione, Giuffr, Milano, 1977, p. 242; Gazzoni, Francesco. Manuale di
diritto privato, VII edizione aggiornata, Edizioni Scientifi che Italiane, Napoli, 1998, p. 859.
42 Artculo 144 del Cdigo Civil. Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su
inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto.
43 Artculo 1411 del Cdigo Civil. Se presume que la forma que las partes convienen adoptar antici-
padamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sancin de nulidad.
44 ALPA, Guido. El contrato en general, Pacfico Editores, Lima, 2015, p. 132.

Actualidad
(presuncin iuris tantum) que se ha convenido una forma solemne (artculo

1411 del Cdigo Civil). Teniendo en cuenta lo dicho en relacin a la forma
solemne legal y a la forma solemne convencional, podemos afirmar que los
sujetos solamente pueden introducir requisitos de forma en los actos jurdicos
que segn el ordenamiento jurdico son libres de formalidades o bien pueden
establecer formalidades ms severas que las previstas en la ley, siempre que no
contravengan normas imperativas, el orden pblico o las buenas costumbres.
En cambio, los otorgantes del acto jurdico no pueden dejar sin efecto una
solemnidad impuesta por la ley bajo sancin de nulidad, pero s pueden dejar
sin efecto una solemnidad impuesta por ellos45.
b. La forma probatoria (o forma ad probationem).- Es aquella que sirve para acre-
ditar la existencia y el contenido del negocio jurdico. Tradicionalmente se le
ha atribuido a la observancia de esta clase de forma, la utilidad de constituir el
medio probatorio idneo para probar la existencia y el contenido del negocio;
de hecho, algunos artculos explicitan esta (aparente) utilidad, tal es el caso del
artculo 1605 del Cdigo Civil que seala: La existencia y contenido del suministro
pueden probarse por cualesquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera
celebrado por escrito, el mrito del instrumento respectivo prevalecer sobre todos los
otros medios probatorios; sin embargo, con la entrada en vigencia del Cdigo
Procesal Civil dicha utilidad ha venido a menos46, ya que en el artculo 197 del
citado cuerpo normativo se ha establecido que: Todos los medios probatorios son
valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada [...].
Por lo tanto, actualmente, a los efectos de acreditar la existencia y el contenido
del negocio jurdico, la forma probatoria constituye solo un medio de prueba
ms como cualquier otro.
IV.4. La naturaleza del proceso de otorgamiento de escritura pblica.
15. Por medio del proceso de otorgamiento de escritura pblica se peticiona mutar la
forma de un negocio jurdico, de escritura privada a escritura pblica, porque as lo
determina o permite la ley o porque as lo han acordado las partes y, en ambos casos,
siempre que la forma a la que se pretende mutar no constituya una forma solemne,
as lo establece el artculo 1412 del Cdigo Civil en su primer prrafo, el referido
dispositivo establece, adems, en su segundo prrafo, que esta pretensin se sustan-
ciar como proceso sumarsimo. Pues bien, como se ha visto en el planteamiento
del problema, es esta ltima caracterstica del proceso de otorgamiento de escritura
pblica la que se invoca a fin de descartar cualquier posibilidad de control de validez
del negocio jurdico que se pretende formalizar, por lo que resulta necesario realizar
algunas precisiones en torno a la naturaleza del proceso sumarsimo.
16. Los procesos segn su funcin pueden ser de tres tipos: proceso declarativo, proceso
de ejecucin y proceso cautelar47. El primero de los mencionados, esto es, el proceso
declarativo es aquel que tiene como presupuesto material la constatacin de una
45 Torres Vsquez, Anbal. Teora General del Contrato, Tomo I, Primera edicin, Pacfico Editores,
Lima, p. 568.
46 Conforme: Escobar Rozas, Freddy. Causales de nulidad absoluta, Comentario al artculo 219 del
Cdigo Civil, En: AA.VV. Cdigo Civil comentado, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 923.
47 Monroy Glvez, Juan. Introduccin al proceso civil, Tomo I, Temis, Bogot, 1996, p. 136.

inseguridad o incertidumbre en relacin a la existencia de un derecho material en

un sujeto, situacin que ha devenido en un conflicto con otro, quien concibe que
el derecho referido no acoge el inters del primer sujeto, sino el suyo48.
17. A su vez, dentro del proceso declarativo debemos distinguir entre lo que es un pro-
ceso ordinario y lo que es un proceso especial. Un proceso ordinario es aquel en el
que los rganos jurisdiccionales pueden conocer objetos de toda clase, habindose
establecido con carcter general49. Los procesos ordinarios son aquellos que la ley
establece para que sirvan de cauce a la tutela jurisdiccional de la generalidad de las
acciones. La inmensa mayora de las acciones que se pueden afirmar en un proceso
civil son juzgadas con arreglo a unas mismas normas procesales, con independen-
cia de cules sean las peculiaridades de las normas jurdicas sustantivas en que se
funden50. En los procesos ordinarios los rganos jurisdiccionales pueden conocer
objetos de toda clase sin limitacin alguna, habindose establecido con carcter
general51, entre los tipos de procesos ordinarios las diferencias son de tramitacin,
pero estn previstos para que por ellos se conozcan todo tipo de objetos, distinguin-
dose principalmente por la cuanta del asunto52. Un proceso ordinario es aquel
en el que se ventilar cualquier pretensin a la que la ley no le haya impuesto una
tramitacin especial. Nuestro Cdigo Procesal Civil ha previsto tres procedimientos
para sustanciar los procesos declarativos, y los ha denominado proceso de conoci-
miento, proceso abreviado y proceso sumarsimo, los tres son, en potencia, procesos
ordinarios53. Por otro lado, un proceso especial ser aquel previsto para ventilar una
determinada controversia y que, adems, cuenta con algunas reglas aplicables en
forma exclusiva54. Los procesos especiales, entonces, son aquellos a los que la ley le
ha asignado una tramitacin especial. En efecto, los procesos especiales son aquellos
que el legislador ha establecido para que sirvan de cauce a la tutela jurisdiccional de
ciertas materias. En principio, la previsin legal de procesos especiales se justifica
en que el legislador advierte que el enjuiciamiento de dichas materias a travs de los
procesos ordinarios no sera adecuado porque las mismas exigen peculiaridades en
su tratamiento jurisdiccional, es decir, estn necesitadas de una tutela jurisdiccional
diferenciada. Las peculiaridades, singularidades o especialidades reclamadas por esas
materias pueden ser de muy variado tipo. As, el legislador puede establecer normas
especiales en instituciones tan distintas como la postulacin y defensa, la legitima-
48 d., p. 137.
49 Montero Aroca, Juan y Jos Flors Mates. Tratado del juicio verbal, Segunda edicin, Editorial
Navarra, Aranzadi, 2004, p. 143, citados por: Ariano, Deho, Eugenia. El sumarsimo proceso
de otorgamiento de escritura pblica, En: Actualidad Civil, Volumen 24, Instituto Pacfico, junio,
2016, p. 33.
50 Diez-Picazo Gimnez, Ignacio. Especialidades de los procesos declarativos ordinarios, En: De la
Oliva Santos, Andrs y Diez Picazo Gimnez, Ignacio. Derecho Procesal Civil. El proceso de
declaracin, Segunda edicin, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces SA. p. 585.
51 Montero Aroca, Juan. Derecho jurisdiccional, I, Parte General, Dcima edicin, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2000, p. 305.
52 d., p. 306.
53 Ariano Deho, Eugenia. El sumarsimo proceso de otorgamiento de escritura pblica, ob. cit.,
p. 33.
54 d. p. 34.

Actualidad
cin, la intervencin procesal, la acumulacin de acciones y procesos, la carga de la

prueba, las diligencias preliminares, y un largo etctera. Hay casos en que, adems,
el legislador establece un entero procedimiento distinto del propio de los procesos
ordinarios. Pues bien, cuando las especialidades de una materia son procedimentales
estamos en presencia, en sentido estricto, de un proceso declarativo especial. Cuan-
do las especialidades de una materia no son procedimentales, sino de otro orden,
y el procedimiento a seguir es uno de los ordinarios [...] estamos en presencia de
especialidades de los procesos declarativos ordinarios55. En nuestro ordenamiento
procesal son procesos especiales, por ejemplo, los procesos de divorcio, tercera de
propiedad, prescripcin adquisitiva, alimentos, interdiccin, etc.
18. Desde otra perspectiva, especficamente, en relacin al grado de cognicin del juez,
debemos distinguir entre un proceso plenario y un proceso sumario. Son procesos
plenarios aquellos en donde las partes no encontrarn restriccin en torno a las ale-
gaciones que podran formular y a los medios probatorios que podran aportar, lo
que conlleva a que la cognicin del juez sobre la controversia sea plena o completa56.
Sobre los procesos plenarios o de conocimiento, se ha sealado que: La interven-
cin del juez en un proceso de conocimiento es ms o menos amplia, depende de
la naturaleza del conflicto de intereses y de la opcin del legislador de conceder ms
o menos posibilidades de actuacin al juez y a las partes, sea en lo que se refiere a
facultades o a plazos. Precisamente esta variacin determina la existencia de distintas
clases de procesos de conocimiento. A los ms amplios se les suele denominar plenos o
de conocimiento propiamente dichos, los intermedios en donde la capacidad y tiempo
se ha reducido- reciben el nombre de plenarios rpidos o abreviados, y finalmente
aquellos cuya discusin se reduce a la prueba de uno o dos hechos especficos reci-
ben el nombre de plenarios rapidsimos o sumarsimos57. Y son procesos sumarios
aquellos en donde, por ley, se han limitado las alegaciones que podran formular las
partes o los medios probatorios que stas podran aportar, lo que conlleva a que la
cognicin del juez sobre la controversia sea, tambin, limitada58, estos procesos se
basan en un conocimiento no definitivo o parcial o superficial59. En forma precisa,
Ignacio Diez-Picazo, explica que el significado tcnico-jurdico de proceso sumario
no es el de proceso rpido sino el de proceso con limitacin de cognicin y ausencia
de cosa juzgada el primero es solo un significado vulgar y, en consecuencia,
proceso sumario es lo contrario a proceso plenario: En sentido amplio o vulgar, se
dice que un proceso es sumario cuando est configurado por la ley para que sea un
proceso rpido. Sumariedad es, en ese sentido, sinnimo de rapidez o celeridad. En
sentido tcnico-jurdico, en el Derecho procesal, la sumariedad aunque comporta,
como consecuencia, la rapidez de la tutela jurisdiccional significa limitacin de la
55 Diez-Picazo Gimnez, Ignacio. Ob. cit., p. 586-587.

p. 34.
57 Monroy Glvez, Juan. Introduccin al proceso civil, ob. cit., p. 138.
p. 34.
59 Chiovenda, Giusseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Serie Clsicos del Derecho Procesal
Civil, Volumen III, Traduccin de E. Gmez Orbaneja, Editorial Jurdica Universitaria, Mxico,
2008, p. 21.

cognicin del tribunal y ausencia de cosa juzgada. Un proceso es sumario porque

en l se limitan las alegaciones de las partes y, en ciertos casos, los medios de prueba
utilizables. Lo contrario de un proceso sumario es un proceso plenario60. Luego de
explicar el significado y las principales caractersticas del proceso sumario, el citado
autor precisa el objeto y las consecuencias de esta clase de proceso: un proceso
sumario tiene siempre un objeto limitado, es decir, no permite el enjuiciamiento de
todos los aspectos de una relacin jurdica. A travs de un proceso sumario, lo que el
legislador pretende es brindar al demandante, caso de que la demanda sea estimada,
una tutela jurisdiccional provisional o interna (aunque, de hecho, la misma pueda
ser indefinida). Dadas las limitaciones impuestas, la tutela jurisdiccional sumaria
no puede ser definitiva. Por eso, la sentencia dictada en un proceso sumario no
tiene fuerza de cosa juzgada material y no impide que se incoe un ulterior proceso
declarativo plenario que tenga el mismo objeto. Dado que la tutela jurisdiccional
sumaria es provisional, la ley procesal debe procurar que sea rpida61. Con todo,
dos son los rasgos fundamentales de los procesos sumarios: Primero, la finalidad
del proceso sumario es otorgar una tutela ms rpida que la concedida en el proceso
plenario; sin embargo, la rapidez o brevedad no es la esencia del proceso sumario,
sino lo esencial ser la limitacin en la cognicin62. En efecto, cierto es que la
aceleracin de los procesos ha sido el motivo del desarrollo de la sumarizacin, en
otras palabras su razn de ser, pero este es decir la rapidez en su tramitacin- no
es su esencia, al punto que podemos afirmar que no todo proceso de tramitacin
rpida es sumario, ya que procesos rpidos pueden tambin ser de cognicin ple-
naria, pero s se puede afirmar que un proceso de cognicin limitada es sumario63.
Y segundo, lo resuelto en el proceso sumario no tendr el efecto de la cosa juzgada,
lo que se explica precisamente por la cognicin limitada de la controversia64. Por
ello, la sumariedad supone limitacin y esta se refiere a las alegaciones de las par-
tes, al objeto de la prueba y a la condicin judicial, lo que lleva a que en el proceso
sumario no se plantee con plenitud el conflicto existente entre las partes, sino solo
un aspecto concreto del mismo; en esas circunstancias es lgico que pueda existir
un proceso plenario posterior en el que pueda plantearse la totalidad de litigio y en
el que no podr excepcionarse cosa juzgada65. En nuestro ordenamiento procesal
ser un proceso sumario, por ejemplo, el proceso de desalojo por falta de pago, en
tanto solo se admitirn como medios probatorios: el documento, la declaracin de
parte y la pericia (artculo 591 del Cdigo Procesal Civil)66.
60 Diez-Picazo Gimnez, Ignacio. Ob. cit., p. 611.

61 d., p. 612.
62 Casassa Casanova, Sergio Natalino. El rgimen de promocin del arrendamiento para vivienda y
el (pseudo) proceso nico de ejecucin de desalojo, En: Gaceta Civil & Procesal Civil, Nmero 27,
septiembre, 2015, p. 77.
63 Ibid.
64 d., p. 77-78.
65 Montero Aroca, Juan. Proceso (Civil y Penal) y garanta: El proceso como garanta de libertad y
de responsabilidad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 344, citado por: Casassa Casanova, Sergio
Natalino. Ob. cit., p. 78.
p. 34.

Actualidad
19. En consecuencia, son distintos los procesos plenarios y los procesos sumarios y, es-
pecficamente, son distintos los procesos plenarios rpidos y los procesos sumarios:
Los plenarios rpidos son aquellos procesos en los cuales se ha simplificado las
formas, reduciendo los plazos pero sin que exista una restriccin de la cognicin, y lo
que es ms importante, lo resuelto en estos procesos generan cosa juzgada. En tanto
que el proceso sumario o sumarizado en oposicin al de cognicin plena o plena-
rio es aquel que se tramita en forma rpida y simple, cuya cognicin se encuentra
limitado legalmente, tanto en la posibilidad de alegacin como de prueba, y cuya
resolucin definitiva necesariamente-no tiene los efectos de cosa juzgada67. Pues
bien, el hecho de que un proceso sumarsimo como el de otorgamiento de escritura
pblica, presente plazos ms cortos y una menor cantidad de actos procesales, no
hace que devenga, necesariamente, en un proceso sumario. Proceso sumarsimo no
es sinnimo de proceso sumario. Y nuestro proceso sumarsimo de otorgamiento de
escritura pblica no tiene legalmente impuestas limitaciones en torno a las alegaciones
que podran formular las partes o a los medios probatorios que podran aportar en
relacin al fondo de la controversia, por lo que no es un proceso sumario, sino un
proceso plenario rpido68, sin perjuicio de las restricciones impuestas por el artculo
559 del Cdigo Procesal Civil69 para todos los procesos sumarsimos.
20. Lo antes dicho constituye un importante argumento a favor de la posibilidad de
realizar un control de validez del negocio jurdico que se pretende formalizar, aun
cuando la causa se tramite en la va del proceso sumarsimo.
IV.5. El proceso de calificacin del negocio jurdico.
21. El negocio jurdico ha de ser portador de intereses dignos de proteccin y las reglas
que las partes se han impuesto a s mismas como mecanismos para alcanzar la
satisfaccin de aquellos intereses, han de guardar conformidad con las normas del
ordenamiento jurdico. Es as que se habla de un proceso de calificacin del negocio
jurdico que permitir concluir no solo si este se ha celebrado con arreglo a Derecho
sino, adems, si ha producido sus efectos y si estos conservan vigor o si por alguna
circunstancia no resultan exigibles o han venido a menos. Esta calificacin se realiza
en tres niveles: relevancia/irrelevancia, validez/invalidez y eficacia/ ineficacia.
22. En el primer nivel se practica el juicio de relevancia, aqu se verificar la presencia
de algunos datos mnimos idneos para identificar tpicamente el hecho y para
permitir su subsuncin en el nomen iuris70, lo que significa que si el hecho no
presenta algunos datos mnimos que permitan la identificacin de un determinado
negocio jurdico (compraventa, donacin, testamento, etc.), este ser jurdica-
mente inexistente. En esa misma lnea se ha dicho que es inexistente el contrato
o el acto que no es identificable como tal, pues carece del mnimo esencial que
permita hablar de un cierto evento como de contrato o de acto unilateral71. As,
67 Casassa Casanova, Sergio Natalino. Ob. cit., p. 76.

68 Conforme: Ariano Deho, Eugenia. El sumarsimo proceso de otorgamiento de escritura pblica,
ob. cit., p. 35.
69 Artculo 559 del Cdigo Procesal Civil. En este proceso no son procedentes: 1. La reconvencin.
2. Los informes sobre los hechos.
70 Bigliazzi Geri, Lina; Breccia, Humberto; Busnelli, Francesco; Natoli, Ugo. Ob. cit., p. 994.
71 Galgano, Francesco. El negocio jurdico, Traduccin de Francisco Blasco Gasc y Lorenzo Prats

por ejemplo, no pasar el juicio de relevancia un contrato en donde no se pueda

identificar un acuerdo o la presencia de ms de una parte, en general, no pasarn
este examen aquellos comportamientos humanos que sean, como suele decirse,
meros simulacros de negocio, en cuanto desprovistos de los requisitos mnimos
que permiten calificar sub especie iuris el hecho, as hayan provocado en alguno de
los interesados la impresin superficial de haber celebrado un negocio o de haber
asistido a l72.
23. En el segundo nivel se practica el juicio de validez, en donde se verificar que los
componentes del negocio jurdico (parte, objeto, causa, manifestacin de voluntad
y forma solemne) no contravengan las directrices del ordenamiento jurdico, este
anlisis puede concluir en sentido afirmativo (el hecho es conforme a las opcio-
nes del sistema), o en sentido negativo (el hecho es valorado con disfavor por el
ordenamiento)73, si sucede lo primero el negocio ser vlido, si, por el contrario,
sucede lo segundo, el negocio ser invlido, es decir, nulo (artculo 219 del Cdigo
Civil) o anulable (artculo 221 del Cdigo Civil).
24. Finalmente, en el tercer nivel se practica el juicio de eficacia, en donde se verificar si
el negocio jurdico produce efectos jurdicos o no; en este nivel se debe considerar
que un negocio vlido, en principio, es idneo para desencadenar sus efectos, pero no
necesariamente ser as, pues el negocio podra estar sujeto a un plazo o condicin sus-
pensiva, o dejar de producir sus efectos a consecuencia de eventos sobrevenidos (v.gr.:
resolucin del contrato), o dejar de producir algn efecto especfico a consecuencia
de no haberlo ejercitado oportunamente (v.gr.: prescripcin extintiva). Asimismo, se
debe considerar que un negocio invlido, en principio, no desencadenar sus efectos,
pero no siempre ser as, como sucede, por ejemplo, con el negocio anulable el cual
produce efectos precarios que podran tornarse en definitivos por convalidacin o
por prescripcin extintiva de la accin de anulacin74.
25. Conviene recordar que en el Quinto Pleno Casatorio Civil (Casacin N. 3189-
2012 - Lima Norte), de fecha 03 de enero de 2013, publicado el 09 de agosto
de 2014, se ha sealado que la categora de la inexistencia (o irrelevancia) no es
de aplicacin en nuestro sistema, aseveracin que se sostiene sobre la base de las
siguientes razones: 160. De esta manera el supuesto de la inexistencia, el cual implica
la reaccin del ordenamiento ante un supuesto de vicios sumamente grave, y que, confor-
me lo hemos precisado precedentemente, fue originalmente ideada respecto de supuestos
normativos en donde no se estableca la nulidad del negocio, no es de aplicacin entre
nosotros, primero porque no se encuentra regulada en la normativa civil, y en segundo
trmino porque en nuestro caso particular no existe ninguna laguna normativa; toda
vez que es de aplicacin, ante los supuestos que no sealan taxativamente la nulidad,
la aplicacin de la nulidad tcita o virtual. Por lo tanto, los actos que no superen el
juicio de relevancia, debern ser sancionados con la forma ms grave de invalidez
que prev nuestro sistema jurdico, esto es, la nulidad.
Albentosa, Editorial Tirant to Blanch, Valencia, 1992, p. 261.

73 d., p. 995.
74 Cfr. Bigliazzi Geri, Lina; Breccia, Humberto; Busnelli, Francesco; Natoli, Ugo. Ob. cit.,
p. 996.

Actualidad
26. En las lneas sucesivas deber determinarse, entonces, si los exmenes antes descritos
pueden o no realizarse dentro del proceso (sumarsimo) de otorgamiento de escritura
pblica.
IV.6. Control de validez del acto que se pretende elevar a escritura pblica
IV.6.1. Declaracin de oficio de la invalidez del acto que se pretende elevar a escritura
pblica.
27. Si lo que se busca es determinar si dentro de un proceso de otorgamiento de escritura
pblica, el juez puede o no realizar un control de validez del negocio jurdico que
se pretende formalizar, se debe tener en cuenta lo establecido en el artculo 220 del
Cdigo Civil, segn el cual: La nulidad [...] puede ser declarada de oficio por el juez
cuando resulte manifiesta.
28. Lo primero que se advierte es que la norma hace referencia solo a una de las dos
clases de invalidez: la nulidad, mas no a la anulabilidad. La nulidad es la forma ms
grave de invalidez que, de acuerdo con el artculo 219 del Cdigo Civil, puede ser
demandada cuando el negocio jurdico presenta las siguientes patologas: a) falta de
manifestacin de voluntad; b) incapacidad absoluta de la parte que lo celebr; c)
objeto fsica o jurdicamente imposible o indeterminable; d) fi n ilcito; e) simula-
cin absoluta; f) ausencia de la forma solemne; g) declaracin expresa de nulidad;
e) contravencin al orden pblico o a las buenas costumbres. La nulidad es un
remedio que busca tutelar intereses generales, a diferencia de la anulabilidad que
ms bien busca tutelar intereses particulares75, de ah que, por ejemplo, la nulidad
no es susceptible de confirmacin, mientras que la anulabilidad s lo es. Pero estos
no son los nicos rasgos que diferencian a ambas categoras, podemos mencionar,
adems, que: (i) el negocio nulo no produce efectos, mientras que el negocio anulable
genera efectos precarios; (ii) el negocio nulo no precisa de una sentencia para no
producir efectos (sentencia meramente declarativa), a diferencia de lo que sucede
con el negocio anulable que dejar de producir sus efectos (precarios), en forma
retroactiva hasta su celebracin, una vez que quede firme la sentencia que declare la
anulacin (sentencia constitutiva) (artculo 222 del Cdigo Civil); (iii) la nulidad
puede ser peticionada por las partes que celebraron el negocio, por quien tenga algn
inters o por el Ministerio Pblico (artculo 220 del Cdigo Civil), en tanto que la
anulabilidad solo puede ser peticionada por la parte que se considere afectada; (iv)
la accin de nulidad prescribe a los 10 aos (artculo 2001.1 del Cdigo Civil) y la
accin de anulabilidad prescribe a los 2 aos (artculo 2001.4 del Cdigo Civil); (v)
el negocio nulo ya est dicho no puede ser convalidado, mientras que el negocio
anulable s puede serlo por medio de la confirmacin (artculo 230 Cdigo Civil);
y, (vi) la nulidad puede ser apreciada de oficio por el juez (artculo 220 del Cdigo
Civil) mientras que la anulabilidad no.
29. La nulidad busca tutelar intereses generales, valores fundamentales, colectivos e
irrenunciables que un sistema jurdico preestablece (aunque sea implcitamente) y
que podramos calificar como trascendentes de la esfera individual [...] la nulidad
est fuera del mbito dispositivo de las partes, es de orden pblico76, es esto lo
que explica que el legislador haya previsto, en el precitado artculo 220 del Cdigo
75 Bianca, Massimo. El contrato, ob. cit., p. 635.

76 Lohmann Luca De Tena, Juan Guillermo. Ob. cit., p. 58.

Civil, la posibilidad de que el juez aprecie de oficio la nulidad es decir, aun cuando
la parte demandada en el proceso judicial no la haya alegado y funde en dicha
apreciacin su decisin. En efecto, al comprometer la nulidad, intereses generales,
su declaracin no solo puede ser instada por las partes que celebraron el negocio
jurdico, sino tambin por cualquier tercero que tenga algn inters en ello y por
el Ministerio Pblico y, adems, el juez puede apreciarla de oficio. En este mismo
sentido se ha sostenido que la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez, lo
que se explica porque la nulidad es la sancin tpica a que recurre el legislador para
garantizar el respeto de la norma imperativa, en atencin a un inters general77.
30. La posibilidad de que el juez pueda apreciar de oficio la nulidad, es decir, aun cuando
la parte demandada en el proceso judicial no la haya alegado, ha sido pacficamente
admitida por los sistemas jurdicos ms influyentes.
31. En el sistema alemn, en donde aunque su Cdigo Civil no contemple un dispositivo
que expresamente atribuya al juez la facultad en cuestin, se considera que sta es
una consecuencia necesaria de la nulidad, tal y como lo seala Werner Flume: La
causa de nulidad provoca per se que la reglamentacin negocial del negocio jurdico
nulo no valga. El juez tiene que tener en cuenta la nulidad si de la exposicin de
las partes resulta la existencia de una causa de nulidad, aunque el demandado no
invoque la nulidad, es decir, no la haga valer. Si el demandado no est representado
en el proceso, no se estimar la accin del demandante cuando de su exposicin
resulte que el negocio jurdico en el que apoya su demanda es nulo [...] La nulidad
del negocio jurdico vale, por principio, a favor y en contra de cualquiera78. Y en
ese mismo sentido se ha dicho que: El negocio es nulo cuando como consecuencia
de un vicio del factum no produce los efectos que corresponden a su contenido. El
vicio consiste en que falta un hecho constitutivo p. ej., el negocio carece de la forma
prescrita o existe un hecho impediente p. ej., incapacidad de obrar de una de las
partes, falta de seriedad en la declaracin, simulacin, etc.-. Si por mencionarlo una
de las partes en la audiencia, ha llegado a conocimiento del juez que falta un hecho
constitutivo o que existe un hecho impediente, el juez debe tomar en consideracin
la nulidad que resulte sin que sea necesario que una de las partes la invoque. La
nulidad es un efecto que se produce ipso iure por el hecho mismo de la existencia
del vicio79.
32. Lo propio sucede en el sistema francs, en donde, respecto de la posibilidad de apre-
ciar de oficio la nulidad se ha dicho que: cuando el acto nulo haya sido invocado
principal o incidentalmente por va de accin o de excepcin, tendr pleno derecho
de descubrir la ilicitud y aplicar la nulidad. La nica restriccin que deber observar
ser la de mantenerse en el campo estricto de la ilicitud aparente: no podr, por
consiguiente, llevar el anlisis ms all del contenido del acto jurdico, no tendr
derecho a aventurarse en la investigacin de circunstancias exteriores del acto, ni a
inquirir en el dominio de la intencin de las partes. Para l, el nico hecho que tiene
77 Scognamiglio, Renato. Contribucin a la teora del negocio jurdico, Traduccin y notas de Leysser
L. Len, Primera edicin, Editorial Grijley, Lima, 2004, p. 239.
78 Flume, Werner. El negocio jurdico, Traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez
Calle, Cuarta edicin, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 653.
79 Tuhr, Andreas von. Derecho Civil. Teora General del Derecho Civil Alemn, Volumen II: Los hechos
jurdicos, Traduccin de Tito Rav, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 253.

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valor es el acto jurdico y los documentos que le acompaan. Si de su apariencia

resulta el carcter de ilicitud, podr colocarse al amparo del orden pblico para hacer
valer la nulidad80.
33. En Italia, la prerrogativa en cuestin se encuentra expresamente contemplada en el
artculo 1421 del Cdice Civile que a la letra dice: Salvo disposicin diversa de ley, la
nulidad puede ser hecha valer por quien tenga inters, y puede ser estimada de oficio por
el juez [el resaltado es nuestro]. Comentando dicha norma se ha dicho que: Siendo
el negocio nulo completamente invlido (non valet) para el derecho, es lgico que
cualquiera pueda hacer valer la nulidad: las partes, sus herederos o causahabientes, y
los acreedores (art. 1421 C. C.). Es necesario un inters jurdico, se entiende; de ser el
negocio nulo o vlido debe seguirse una diversidad de consecuencias para la situacin
jurdica de quien intenta el ejercicio de la accin. Puesto que el negocio afecto de nulidad
non valet, el juez puede apreciar de oficio la nulidad (art. 1421 cit); puede, no debe,
y en tanto puede en cuanto tiene modo de deducirla de los actos, ya que debe juzgar
iuxta alligata et probata81. Sobre el particular, Franceso Galgano ha sostenido que: La
nulidad puede ser declarada de oficio por el juez (art. 1421); el cual puede declarar nulo
un contrato que haya sido aportado al juicio, incluso cuando no haya sido interpuesta
por el interesado una demanda o una excepcin en tal sentido. La anulacin, en cambio,
solo puede ser pronunciada por el juez como resultado de la demanda o de la excepcin
de la parte legitimada82. Para seguidamente resaltar algo de suma importancia: La
declaracin de oficio de la nulidad, admitida por el Cdigo civil, debe ser coordinada
sin embargo con los principios del Codice di Procedura Civile y, particularmente, con el
principio de la demanda (art. 99 c.p.c.) y con la congruencia entre demanda o excep-
cin y el fallo (art. 112 c.p.c.), as como con el principio sobre la disponibilidad de las
pruebas (art. 115 c.p.c.)83. Finalmente, expone algunos lineamientos que ha establecido
la jurisprudencia italiana a fin de conseguir la referida coordinacin entre la norma
sustantiva y los principios procesales: a) el juez puede declarar de oficio la nulidad de
un contrato si su validez es el elemento constitutivo de la demanda y si entre las partes
existe discusin sobre su aplicacin o sobre su ejecucin; b) el juez no puede declarar
de oficio la nulidad del contrato si la parte interesada ha formulado frente al mismo
un remedio distinto, como la anulacin o como la resolucin, o si ha sido demandada
la declaracin de nulidad por cual otra causa; c) el juez puede declarar de oficio la
nulidad solo si la causa de nulidad proviene de los documentos y no precisa ninguna
otra investigacin posterior de hecho; d) la nulidad del contrato puede ser declarada
de oficio en cualquier estado y grado del proceso: incluso en grado de apelacin o de
casacin, siempre que el juez de grado inferior no se haya pronunciado sobre la validez
del contrato, puesto que esto comportara la formacin de un fallo que precluira el
examen posterior de la materia84.
80 Lutzesco, Georges. Teora y prctica de las nulidades, Traduccin de Manuel Romero Snchez y
Julio Lpez De La Cerda, Porra, Mxico Distrito Federal, 1993, p. 282, citado por Ninamancco
Crdova, Fort. Ob. cit., p. 95.
81 Cariota Ferrara, Luigi. El negocio jurdico, Traduccin, prlogo y notas de Manuel Albaladejo,
Aguilar, Madrid, 1956, p. 282.
82 Galgano, Francesco. El negocio jurdico, ob. cit., p. 316.
83 Ibid.
84 d., p. 317.

34. Y, en Espaa se ha dicho lo siguiente: Los Tribunales de Justicia pueden apreciar

de oficio la existencia de la nulidad; es decir, aunque la declaracin de nulidad no
haya sido pedida por ninguna de las partes contendientes. Resultado a que se ha
llegado, aunque para ello se haya tenido que superar el principio de Justicia rogada,
predominante en el procedimiento civil, y dejar de lado la exigencia de que la sen-
tencia haya de ser congruente con la demanda (artculo 359 L.E.C.). Desviacin del
criterio general de la Ley Rituaria civil, que se considera necesaria, en obediencia a
los principios generales de nuestro Derecho; porque sera inadmisible que el juez
hubiera de ordenar, por deficiencias o rebeldas de la parte demandada, el cumpli-
miento de una obligacin imposible, ilcita, manifiestamente inmoral o contrada
por un nio85.
35. El juicio de validez que el juez realiza de oficio, es decir, al amparo del artculo 220
del Cdigo Civil, se ajusta a verificar que un determinado negocio jurdico no incu-
rra en una especfica clase de invalidez: la nulidad, pero no cualquier nulidad, sino
una nulidad cualificada, una nulidad manifiesta, de manera que se circunscribir a
verificar que los componentes del negocio jurdico (parte, objeto, causa, manifes-
tacin de voluntad y forma solemne) no contravengan en forma evidente aquellas
directrices del ordenamiento jurdico que tutelen intereses generales, es decir, que
no contravengan las disposiciones contenidas en el artculo 219 del Cdigo Civil. El
juicio de validez que el juez realiza de oficio, no podr extenderse a la verificacin de
alguna causal de anulabilidad, y es coherente que as sea, pues como se ha visto la
anulabilidad solo opera a peticin de parte y precisa de una sentencia que la declare.
36. En efecto, se advierte que el precitado artculo 220 del Cdigo Civil seala que aquello
que el juez puede declarar de oficio es la nulidad manifiesta, es decir, no cualquier
nulidad sino una nulidad especial, una nulidad, podramos decir, cualificada. La
misma terminologa apareca en el antecedente legislativo de la referida norma, el
artculo 1124 del Cdigo Civil de 1936: La nulidad [...] puede ser declarada de oficio
por el juez cuando resulte manifiesta.
37. Toca, entonces, determinar, qu debemos entender por nulidad manifiesta. Sobre
el particular Jos Len Barandiarn sostuvo que el vicio es manifiesto en caso de que
aparezca inequvoca e inmediatamente del acto mismo, sin necesidad de ninguna
otra comprobacin86, como sucede, por ejemplo, si se ha celebrado una anticresis
sin haberse empleado escritura pblica; si Pedro, marido de Juana, ha celebrado
con sta un contrato pese a la prohibicin del art. 113987. Encontramos mayores
alcances en la opinin de Fernando Vidal88 quien sostiene que la nulidad mani-
fiesta se orienta a dos significados: (i) puede ser la que se presenta al descubierto,
de manera clara y patente, que es fcil de advertir por el rgano jurisdiccional, un
ejemplo de esto se encontrara en el acto jurdico que no respeta la formalidad
prescrita bajo sancin de nulidad; (ii) puede ser la que inicialmente se presenta
encubierta, pero luego resulta manifiesta como consecuencia de la evaluacin que
85 De Castro y Bravo, Federico. El negocio jurdico, Civitas, Madrid, 1997, p. 476.

86 Len Barandiarn, Jos. Manual del Acto Jurdico, Cuarta edicin, aumentada y corregida-con
notas suplementarias, Grfica Marsom. S.A., Lima, p. 67.
87 Ibd.
88 Vidal Ramrez, Fernando. Ob. cit., p. 509.

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realiza el juez, ejemplo de esto se da cuando se celebra un contrato con finalidad

ilcita que no ha sido expresada, ya que, en tal caso, si una de las partes recurre al
rgano jurisdiccional para alcanzar la pretensin a la que se siente con derecho,
el juzgador podr evaluar la finalidad del contrato y declararlo nulo, aun cuando
su invalidez no sea, precisamente, materia de la controversia89. Por su parte, Juan
Lohmann plantea que lo manifiesto se puede entender de dos formas: (i) Puede ser
aquello que al juez le resulte visible en el contexto general del proceso merced a la
luz que proporcionen otros elementos de prueba sobre circunstancias contingentes
o hechos ajenos al acto jurdico mismo; o (ii) puede ser aquello ostensible, patente,
que se expresa, muestra, expone, evidencia y revela por y en el acto mismo y que,
por tanto, no requiere de prueba extrnseca para su demostracin90. El citado autor
se inclina por la segunda alternativa y sostiene que: Manifiesta ha de significar lo
que ya est manifestado (no cubierto o desconocido) con tal grado de claridad que
no se requiera de prueba alguna o de anlisis externo, auxiliar y complementario para
ponerlo de manifiesto, esto es, para descubrir lo encubierto y poner a la vista el vicio
suprimiendo la apariencia de validez. Que resulte manifiesta significa pues, que la
nulidad ya sea evidente y directa e inmediatamente perceptible91. Juan Lohmann
considera, adems, que no son casos de nulidad manifiesta en tanto precisan de una
prueba extrnseca: (i) la simulacin, pues se presume la autenticidad del acto; (ii) el
objeto indeterminado pero cuya determinabilidad no consta del acto, pues se supone
la determinabilidad del objeto, no que las partes han querido lo impreciso; (iii) objeto
cuya imposibilidad fsica sea relativa o subjetiva, pero no objetiva o absoluta, pues se
supone la posibilidad del objeto, no que las partes han querido lo imposible; (iv) la
finalidad ilcita que no conste del propio acto y que requiera ser comprobada, pues
se presume la rectitud y la licitud, no un propsito del acto que el ordenamiento
repudie92. Para Anbal Torres, la nulidad es manifiesta cuando no existe lugar a
ninguna duda sobre su existencia, se infiere del simple examen del documento que
contiene al acto jurdico o de las pruebas actuadas en el proceso, caso en el que pue-
de declararla de oficio por el juez, sin requerirse de que exista invocacin de parte.
El juez no acciona en el sentido de interponer una demanda para que se declare la
nulidad, sino que cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales conozca de
los hechos que la provocan, puede e incluso debe declararla de oficio, pues le est
vedado permanecer impasible, por ejemplo, frente a un acto ilcito o contrario a las
normas imperativas o a las buenas costumbres93. Freddy Escobar sostiene que la
nulidad es manifiesta cuando la causal que la produce se encuentra al descubierto de
manera clara y patente (pinsese en el caso del negocio celebrado en un instrumento
que no es el que representa la forma solemne exigida por la ley)94. Finalmente,
para Fort Ninamancco, a la luz del principio de conservacin del negocio jurdico
se debe realizar una interpretacin restrictiva de la segunda parte del artculo 220
del Cdigo Civil, por lo que la nulidad manifiesta no puede estar referida a todas
89 Ibid.
90 Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. Ob. cit., p. 59.
91 d., pp. 59-60.
92 d., p. 60.
93 Torres Vsquez, Anbal. Acto jurdico, ob. cit., p. 701.
94 Escobar Rozas, Freddy. Nulidad absoluta, ob. cit., p. 932.

las causales sino solamente a una, aquella cuya presencia resulta ms patente entre
todas las causales de nulidad: Hay, pues, que considerar nicamente a la causal de
nulidad que menos anlisis probatorio requiere para su comprobacin y cuya pre-
sencia en un caso concreto admite menos margen de discusin95, esa causal para
el citado autor sera la ausencia de formalidad ad probationem. Las otras causales,
en cambio, requieren mayores elementos probatorios para su determinacin, o su
presencia, en un caso concreto, admite amplios mrgenes de controversia derivada
de las diferentes interpretaciones que se pueden dar de la realidad fctica o jurdica.
Esto no ocurre con la causal de ausencia de forma prescrita bajo sancin de nulidad.
Al margen de esta causal, por lo tanto, no debera encontrar ninguna aplicacin la
segunda parte del artculo 220 de nuestro Cdigo Civil96.
38. Este Supremo Tribunal considera acertado partir de la premisa planteada por Juan
Lohmann, y, entonces, debemos responder a la siguiente pregunta: La nulidad
manifiesta es aquella que se advierte del anlisis del mismo documento, sin que
haya necesidad de valorar algn medio probatorio adicional o es que la nulidad
manifiesta podra derivar, tambin, de un elemento de prueba externo al acto pero,
evidentemente, incorporado al proceso?
39. Como se acaba de ver, algunos autores han optado claramente por una u otra tesis:
Jos Len y Juan Lohmann consideran que la nulidad manifiesta es aquella que se
advierte del acto mismo; Fernando Vidal y Anbal Torres consideran que la nulidad
manifiesta tambin podra derivarse de alguna otra prueba actuada en el proceso. A
nivel jurisprudencial encontramos pronunciamientos en donde la nulidad manifiesta
se deriva del acto mismo como, por ejemplo, la Casacin N. 2009-2002-Puno, en
donde, dentro de un proceso de desalojo, se consider que el contrato de anticresis
es manifiestamente nulo si no reviste la formalidad exigida por ley bajo sancin de
nulidad: Stimo: [...] de autos se advierte que, el contrato notarial de anticresis, no se en-
cuentra formalizado por escritura pblica, de conformidad con lo que establece el artculo
1005 del CC de 1936, corroborado con el artculo 1092 del CC actual, resultando por
tanto nulo por carecer del requisito de forma a que se refiere el inciso tercero del artculo
1123 del CC de 1936, referido a que el acto jurdico es nulo, cuando no reviste la forma
prescrita en la ley [...] Noveno: que, en consecuencia, siendo nulo el contrato de anticresis,
los demandados resultan ser precarios, de conformidad con el artculo 911 del CC, que
establece que la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se
tena feneci. Del mismo modo, en la Casacin N. 1519-2008-Ica, se consider que
el contrato de donacin es manifiestamente nulo si no reviste la formalidad exigida
por ley bajo sancin de nulidad: Cuarto: [...] la sentencia, recurrida ha inaplicado los
artculos 1625, 220 y 219 inciso 6 del Cdigo Civil, pues el documento de donacin no
ha sido otorgado mediante escritura pblica y al no haber sido realizada bajo la forma
prescrita por la Ley resulta nula de pleno derecho, ello en aplicacin del inciso 6 artculo
219 del Cdigo Civil, siendo as la posterior transferencia efectuada mediante el contrato
privado de fojas veintitrs es tambin nula de pleno derecho por haber sido celebrado por
quien no tiene el derecho de propiedad, resultando igualmente nulo el acto jurdico de
confirmacin contenido en la Escritura Pblica de fojas veinticuatro, en aplicacin de
lo dispuesto por el ltimo prrafo del artculo 220 del Cdigo Civil, ya que el acto nulo
95 Ninamancco Crdova, Fort, ob. cit., p. 119.

96 Ibid.

Actualidad
no puede ser subsanado por la confirmacin. Pero tambin encontramos pronuncia-

mientos en donde la nulidad manifiesta se deriva de algn otro medio probatorio
actuado en el proceso como, por ejemplo, la Casacin N. 609-2009-Lima: Respecto
a los agravios en los trminos denunciados por ambas partes procesales, se advierte de
autos que la sala de mrito sostiene en los fundamentos noveno, dcimo primero, dcimo
segundo y dcimo tercero lo siguiente: est probado que quien suscribe el contrato que da
origen a la obligacin puesta a cobro en representacin del comitente ha sido condenado
a cuatro aos de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente, con autoridad
de cosa juzgada y si bien al representante legal de la empresa demandante no se le ha
condenado, por tanto su responsabilidad penal personal no puede ser invocada en este
fallo, sin embargo, s resulta siendo imprescindible la misma para entender el origen
ilcito de la obligacin, que da lugar a la nulidad manifiesta de la obligacin puesto a
cobro, dicha nulidad manifiesta, como se aprecia de la jurisprudencia casatoria citada,
y de conformidad con el segundo prrafo del artculo 220 del Cdigo Civil, puede ser
declarada de oficio por el juez, sin necesidad inclusive que la nulidad del contrato de
prestacin de servicios sea objeto del debate en el proceso judicial o independientemente de
que las partes hayan invocado tal circunstancia; y respecto a la reconvencin formulada
por la demandada concluye: cuando se interpuso la demanda los citados procesos penales
no haban sido an resueltos y al evidenciarse un inters jurdicamente justificado de la
demandante no puede dar lugar a una prestacin indemnizatoria; al respecto el rgano
de segundo grado ha apreciado de las copias certificadas del proceso penal obrantes a folios
quinientos diecisiete, especficamente en la sentencia penal de folios setecientos cinco, que
en la celebracin del contrato de servicios celebrado con fecha veintisiete de enero del ao
mil novecientos noventa y dos segn refiere la recurrida se produjo un gran desbalance
entre las sumas cobradas por los contratistas y el valor de las obras ejecutadas, habiendo
existido concertacin entre los contratantes; de lo expuesto se colige que la obligacin
demandada, al provenir de un acto jurdico con finalidad ilcita, no puede ser exigido
va accin judicial; en tal sentido no se puede pretender que la parte demandada honre
la obligacin puesta a cobro, si se tiene en consideracin conforme a los actuados penales
(fundamento quinto de la sentencia de fecha ocho de febrero del ao dos mil uno) que
el contrato de servicios del cual deriva la obligacin reclamada fue sobrevalorado en el
costo de los servicios contratados, de tal forma que el mismo contraviene normas legales
imperativas97.
40. A nivel legislativo por supuesto a partir de una interpretacin literal encontramos
que a diferencia del nuestro algunos Cdigos Civiles latinoamericanos, tambin,
han optado expresamente por una u otra opcin: El artculo 1683 del Cdigo Civil
de Chile estipula que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez,
aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato [...] [el
resaltado es nuestro]; el artculo 1699 del Cdigo Civil de Ecuador dice que la
nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte,
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato [...] [el resaltado es nuestro]; el
artculo 1742 del Cdigo Civil de Colombia menciona que la nulidad absoluta
puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparezca
de manifiesto en el acto o contrato [...] [el resaltado es nuestro]; el artculo 1561 del
Cdigo Civil de Uruguay seala que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada
97 Citada por Ninamancco Crdova, Fort. Ob. cit., pp. 84-85.

por el juez de oficio, cuando aparece de manifiesto [...] [el resaltado es nuestro]; el
artculo 359 del Cdigo Civil de Paraguay prescribe que cuando el acto es nulo, su
nulidad debe ser declarada de oficio por el juez, si aparece manifiesta en el acto o ha
sido comprobada en juicio [...] [el resaltado es nuestro]; y el vigente Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin de Argentina, en su artculo 387, seala que la nulidad
absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar peticin de parte, si es manifiesta
en el momento de dictar sentencia [...].
41. Para este Supremo Tribunal la nulidad manifiesta es aquella que resulta evidente,
patente, inmediatamente perceptible, en suma, aquella que resulta fcil de detec-
tar sea que se desprenda del acto mismo o del examen de algn otro elemento de
prueba incorporado al proceso. La nulidad manifiesta no se circunscribe a algunas
o a alguna especfica causal de nulidad, sino que se extiende a todas las causales
que prev el artculo 219 del Cdigo Civil siempre que repetimos la incursin
en alguna causal, cualquiera que sta sea, resulte fcil de advertir. Estaremos ante
un contrato manifiestamente nulo cuando, por ejemplo: exista discrepancia entre
la oferta y la aceptacin, la oferta no haya sido seguida de la aceptacin, el contrato
aparezca firmado por una persona que al tiempo de su celebracin ya haba falleci-
do, el contrato aparezca firmado por persona inexistente, el contrato no revista la
formalidad prescrita por ley bajo sancin de nulidad, el contrato ha sido celebrado
por medio de declaracin carente de seriedad (hecha en broma, por jactancia o con
fines didcticos), cuando se advierta la ausencia de la causa del contrato, cuando
se advierta la ausencia del objeto del contrato, cuando el fin ilcito se evidencie por
medio de sentencia penal firme, etc.
42. Por ltimo, toca determinar si esta nulidad manifiesta puede ser apreciada o no en
un proceso sumarsimo. Sobre el particular una doctrina ha sealado que ello no es
posible en atencin a las siguientes razones: (i) En ella [la va sumarsima] solo se
admiten los medios probatorios de actuacin inmediata; (ii) en el proceso sumarsimo
no se admite la reconvencin lo que impide que el demandado contrademande la
declaracin de nulidad, conduciendo eventualmente al absurdo de que se ampare
la demanda negando el examen de la validez del negocio, cuya nulidad habra que
discutir en otro proceso; y, (iii) en el proceso sumarsimo no es posible ofrecer medios
probatorios en apelacin (artculo 374) para sostener que no hay la nulidad declarada
de oficio en la sentencia98.
43. Este Supremo Tribunal considera que es necesario uniformizar los criterios juris-
prudenciales en el sentido de que, dentro de un proceso sumarsimo, s es posible
que el juez declare la nulidad del contrato del que se pretende extraer algn efecto,
siempre que aquella resulte manifiesta, toda vez que el artculo 220 del Cdigo Civil
no establece ninguna proscripcin que nos lleve a sostener lo contrario y tampoco
encontramos alguna a nivel de la legislacin procesal. En efecto, como se ha visto, el
proceso sumarsimo es un proceso plenario (rpido), es decir, un proceso en el que
no hay restricciones en torno a las alegaciones que podran formular las partes y a los
medios probatorios que podran aportar, sin perjuicio de las restricciones impuestas
por el artculo 559 del Cdigo Procesal Civil. En el proceso sumarsimo, a menos
que se trate de un proceso especial, no existe limitacin en la aportacin de medios
98 Lohmann Luca De Tena, Juan Guillermo. Ob. cit., p. 62-63.

Actualidad
probatorios relativos al tema de fondo, la restriccin al aporte de medios probatorios

de actuacin inmediata es para resolver las cuestiones probatorias (artculo 553 del
Cdigo Procesal Civil99). Cierto es que en el proceso sumarsimo no procede la
reconvencin (artculo 559 del Cdigo Procesal Civil100), no obstante, la nulidad
de un negocio jurdico no solo puede hacerse valer va accin (reconvencin) sino
tambin va excepcin (material) que merecer pronunciamiento al resolver el fondo
de la controversia101, adems, la nulidad manifiesta constituye una circunstancia
que debe ser tomada en cuenta por el juez, aun cuando no haya sido alegada por
la parte demandada, es decir, de oficio. Asimismo, con la modificacin del Cdigo
Procesal Civil efectuada por la Ley N. 30293, publicada el 28 diciembre 2014,
que entr en vigencia a los treinta das hbiles de su publicacin, se ha eliminado
la restriccin del ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia en los
procesos sumarsimos (artculos 374 y 559 del Cdigo Procesal Civil), por lo que
el derecho de defensa y, especficamente, el derecho a probar, de la parte que se ve
perjudicada con la apreciacin de oficio de la nulidad, no se vera comprometido
por tal limitacin, ello sumado a la forma en que debe ejercerse este poder que tiene
el juez, tema del que nos ocuparemos ms adelante. Por lo dems, el hecho de que
dentro de los procesos declarativos, el proceso sumarsimo en atencin a los plazos
ms cortos y al menor nmero de actos procesales sea el ms rpido, no releva al juez
de su deber de verificar que los componentes de un determinado negocio jurdico
no vulneren en forma manifiesta las directrices del ordenamiento jurdico relativas
a la validez de esta clase de actos.
44. En el proceso sumarsimo de otorgamiento de escritura pblica el control de vali-
dez del negocio jurdico que se pretende formalizar se circunscribir a la nulidad
manifiesta del mismo, circunstancia que podr ser advertida de oficio por el juez.
99 Artculo 553 del Cdigo Procesal Civil: Las tachas u oposiciones solo se acreditan con medios
probatorios de actuacin inmediata, que ocurrir durante la audiencia prevista en el Artculo 554.
100 Artculo 559 del Cdigo Procesal Civil: En este proceso no son procedentes: 1. La reconvencin.
2. Los informes sobre los hechos.
101 De acuerdo con Montero Aroca: Mientras las excepciones procesales estn referidas a la vlida
constitucin de la relacin jurdico procesal, las excepciones materiales estn referidas al fondo de la
controversia y buscan que la pretensin sea desestimada (Montero Aroca, Juan. El Nuevo Proceso
Civil. Ley 1/2000, Segunda edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 431). Los hechos que
sustentan una excepcin material pueden ser: (i) Hechos impeditivos: Que vienen a ser aquellos que
impiden desde el principio que los hechos constitutivos desplieguen su eficacia normal y, por tanto,
que se produzca el efecto jurdico pedido por el demandante (d., p. 432), en buena cuenta lo que
aqu alega el demandado es que el derecho del demandante no lleg a nacer; un hecho impeditivo
sera, por ejemplo, la nulidad del contrato. (ii) Hechos extintivos: En estos casos los hechos consti-
tutivos han existido y han desplegado sus eficacia normal, pero posteriormente se ha producido otro
que hecho que ha suprimido esos efectos (Ibd.), en buena cuenta lo que aqu alega el demandado
es que el derecho del demandante naci pero al tiempo actual ya feneci; un hecho extintivo sera,
por ejemplo, el pago. (iii) Hechos excluyentes: En estos casos tambin se han producido los efectos
de los hechos constitutivos, pero el demandado alega otros hechos, supuesto de la aplicacin de una
norma que le permite excluir dichos efectos. Frente al existente derecho del actor, existe otro contra
derecho del demandado que puede excluir los efectos de aqul (Ibd.), en buena cuenta lo que aqu
alega el demandado es que si bien existe el derecho del demandante tambin existe un derecho a favor
del demandado que le restara efectos a aqul; un hecho excluyente sera, por ejemplo, la excepcin
de incumplimiento.

El anlisis de la nulidad no manifiesta y de la anulabilidad por alegacin de la parte

demandada, constituye un paso ms atrevido que, este Supremo Tribunal, considera
no posible, dado que la controversia se tornara demasiado compleja y no permitira
su tramitacin en la va procedimental ms corta que ha previsto nuestro ordena-
miento procesal para los procesos civiles de cognicin, ello sin perjuicio de que en
el particular caso de la anulabilidad, la sentencia es constitutiva, es decir, no basta
la mera alegacin de la parte interesada, lo que abunda a favor de no realizar este
anlisis en el proceso de otorgamiento de escritura pblica.
45. No obstante, la parte demandada puede peticionar en va de accin la nulidad (no
manifiesta) o la anulabilidad del referido negocio jurdico y, al amparo del artculo
320 del Cdigo Procesal Civil102, puede solicitar la suspensin de la expedicin de la
sentencia en el proceso de otorgamiento de escritura pblica hasta que se resuelva el
proceso de nulidad (no manifiesta) o anulabilidad del negocio jurdico, en cuyo caso el
juez deber verificar si la referida solicitud cumple o no con los requisitos previstos en la
precitada norma adjetiva. Cabe sealar que si una vez resuelto el proceso de nulidad o
anulabilidad, el juez del proceso de otorgamiento de escritura pblica aprecia que en la
solicitud de suspensin de la expedicin de la sentencia ha existido temeridad o mala fe,
podr actuar conforme a lo establecido en los artculos 110103 y 111 del Cdigo Procesal
Civil104, esto es, imponer a la parte demandada y/o a su abogado y/o apoderado, una
multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal y, en
caso, considere que el abogado ha actuado con temeridad o mala fe, remitir copia de
las actuaciones respectivas a la Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Pblico y
al Colegio de Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera haber lugar.
IV.6.2. Declaracin de oficio de la invalidez y principios del proceso.
46. Ya se ha determinado cundo existe una nulidad manifiesta y que sta puede ser
apreciada de oficio por el juez incluso en un proceso sumarsimo como el de otorga-
miento de escritura pblica. Corresponde, ahora, determinar en qu forma se ejerce
este especfico control de validez del negocio jurdico o, si se prefiere, en qu forma
el juez debe ejercer el poder que se le ha conferido por medio del segundo prrafo
del artculo 220 del Cdigo Civil.
102 Artculo 320 del Cdigo Procesal Civil: Se puede declarar la suspensin del proceso, de oficio o a
pedido de parte, en los casos previstos legalmente o cuando a criterio del juez sea necesario. El juez
a pedido de parte, suspende la expedicin de la sentencia en un proceso siempre que la pretensin
planteada en l dependa directamente de lo que debe resolver en otro proceso en el que se haya
planteado otra pretensin cuya dilucidacin sea esencial y determinante para resolver la pretensin
planteada por l. Para ello es necesario que las pretensiones sean conexas, a pesar de lo cual no puedan
ser acumuladas, caso contrario, deber disponerse su acumulacin.
103 Artculo 110 del Cdigo Procesal Civil: Las partes, sus Abogados, sus apoderados y los terceros
legitimados responden por los perjuicios que causen con sus actuaciones procesales temerarias o de
mala fe. Cuando en el proceso aparezca la prueba de tal conducta, el juez, independientemente de las
costas que correspondan, impondr una multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de
Referencia Procesal. Cuando no se pueda identificar al causante de los perjuicios, la responsabilidad
ser solidaria.
104 Artculo 111 del Cdigo Procesal Civil: Adems de lo dispuesto en el Artculo 110, cuando el
juez considere que el Abogado acta o ha actuado con temeridad o mala fe, remitir copia de las
actuaciones respectivas a la Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Pblico y al Colegio de
Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera haber lugar.

Actualidad
47. La facultad que tiene el juez de apreciar de oficio la nulidad manifiesta de un determi-
nado negocio jurdico, es decir, aun cuando la parte demandada no la haya alegado,
podra entrar en colisin con algunos principios que orientan el proceso judicial,
como son: el principio dispositivo, el principio del contradictorio, el principio de
congruencia y el principio de doble instancia.
48. El proceso judicial es un instrumento de realizacin de los derechos materiales de
los justiciables, quienes someten sus conflictos de intereses o incertidumbres con
relevancia jurdica, a la decisin de un juez que representa al Estado, empero el uso
de este instrumento no queda al arbitrio del juez sino que este ha de respetar una
serie de principios y derechos que en su conjunto conforman lo que conocemos
como debido proceso. Estos principios y derechos encuentran consagracin en la
Constitucin y en las leyes, tal y como lo establece el artculo 138 de la Constitucin
Poltica de Estado: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce
por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin
y a las leyes [...] [el resaltado es nuestro].
49. Uno de los principios que deben ser respetados por el juzgador a los efectos de resolver
vlidamente la controversia es el principio dispositivo, que se encuentra consagrado en
el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil segn el cual: El proceso
se promueve solo a iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar
[...]. Por este principio se entiende que las facultades de iniciar el proceso judicial y
de fijar los extremos de la controversia, no le corresponden al Poder Estatal sino a los
particulares. En efecto, segn este principio, tanto el ejercicio de la accin como el
desenvolvimiento de ella a travs del proceso, as como los lmites de dicha accin y
la actividad misma del juez, estn en gran medida regulados por la voluntad de las
partes, esto es, que las partes, as como son dueas de disponer de su propio derecho
sustancial, as tambin disponen, si la ley no establece otra cosa, de la iniciacin y
del desenvolvimiento del proceso105. Siendo as, el principio dispositivo guarda
concordancia con la garanta de imparcialidad del juez frente a los particulares.
50. Otro principio que inspira nuestro proceso judicial es el principio de contradictorio
que se encuentra vinculado con el derecho de defensa consagrado en el inciso 14
del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado que dice: Son principios y
derechos de la funcin jurisdiccional: [...] 14. El principio de no ser privado del dere-
cho de defensa en ningn estado del proceso. Segn este principio, salvo que la ley
establezca lo contrario, debe posibilitarse a ambas partes del proceso el plantear sus
posiciones sobre toda cuestin que podra generar alguna controversia. La razn
de este principio consiste en el hecho de que en la funcin de realizacin de los in-
tereses tutelados por el derecho hay que tomar en cuenta no solo todo aquello que
el actor, hacindose iniciador del proceso, afirma, sostiene y prueba, sino tambin la
posicin del demandado, que tiene un inters perfectamente contrario al del actor.
Solo mediante el contraste de la posicin del actor y de la posicin del demandado
podr suministrarse al juez un exacto criterio de decisin, sobre la base del material
de prueba y de las argumentaciones, en hecho y en derecho, que la una y la otra
parte hayan desplegado en el desarrollo del proceso106.
105 Rocco, Ugo. Derecho Procesal Civil. Serie Clsicos del Derecho Procesal Civil, Volumen I, Editorial
Jurdica Universitaria, 2008, Mxico, p. 322.
106 d., p. 321.

51. El principio de congruencia procesal ha sido recogido en el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, el cual establece que: el juez debe aplicar el
derecho que corresponde al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya
sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin
en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. De acuerdo con este
principio debe existir correspondencia o identidad entre las pretensiones formuladas
por las partes y lo resuelto por el juez, de manera que no se incurra en una sentencia
extra petita: cuando se concede algo distinto a lo pedido, es decir, cuando se resuelve
sobre una pretensin que no ha sido discutida en el proceso; infra petita: cuando se
omite resolver alguna pretensin; o ultra petita: cuando se concede ms de lo pedido;
pues cualquiera de estas situaciones conllevar la invalidez del pronunciamiento.
52. Finalmente, el principio de doble instancia, en el inciso 6 del artculo 138 de la
Constitucin Poltica del Estado: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
[...] 6. La pluralidad de la instancia; y en el artculo X del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil que dice: El proceso tiene dos instancias, salvo disposicin legal
distinta. Este principio garantiza que las decisiones emitidas por un juez puedan
ser materia de revisin por un rgano jerrquico superior.
53. Sobre la relacin que existe entre el poder que tiene el juez de declarar de oficio la
nulidad de un negocio jurdico y el principio de congruencia procesal se gener en
nuestro medio un interesante debate entre dos reconocidos juristas. Por un lado, Juan
Lohmann sostiene que la declaracin de oficio de la nulidad de un negocio jurdico
constituye una excepcin al principio de congruencia procesal, lo que se justifica en
atencin a que la nulidad es de orden pblico, es decir, se encuentra fuera del mbito
dispositivo de las partes. As, el referido autor seala que: A la necesidad de proteger
este orden pblico, las buenas costumbres y, a la postre, esos intereses superiores;
y privar al acto jurdico de los efectos que negativamente podran repercutir sobre
todo ello, obedece el segundo prrafo del artculo 220 del Cdigo Civil como ex-
cepcin al principio de congruencia entre petitorio y fallo107. Y contina diciendo
que: el artculo VII del Cdigo Procesal Civil cede ocasionalmente su rigor cuando
el petitorio y, en relacin con l, los hechos invocados, no versan sobre derechos
disponibles. La regla de que el juez no puede apartarse de las peticiones de las partes
no es plena ni irrestricta si esas peticiones van ms all de sus privativos intereses
tutelables y disponibles108. No obstante, el citado autor sostiene que la norma civil
y la norma procesal no son contradictorias y podran conciliarse si interpretamos la
primera a la luz de la ltima y entendemos que el juez puede declarar la nulidad
que no forma parte del petitorio, pero no debe significar que resuelva sin discusin
de las partes sobre el particular109, ante ello lo que el juez puede hacer es plantear
de oficio la cuestin, pedir a las partes que formulen sus posiciones al respecto y, en
su momento, si a su criterio hay nulidad, emitir declaracin en la sentencia sobre
ello, aunque no formara parte de las pretensiones. Y, en opinin del autor que
venimos citando, el momento adecuado para que el juez pueda traer a colacin una
posible nulidad no alegada por las partes es el de la audiencia de determinacin de

108 d., p. 61.
109 d., p. 60.

Actualidad
puntos controvertidos110. Con todo, hay que enfatizar que para Juan Lohmann la
nulidad que el juez advierta de oficio puede ser declarada en la parte resolutiva de la
sentencia. Finalmente, el citado autor plantea importantes lineamientos en torno a
la forma en que el juez debe ejercer su facultad de declarar de oficio la nulidad de
un negocio jurdico: (i) que el juez sea de primera instancia y tenga competencia si
la nulidad hubiera sido demandada; (ii) que la causal de nulidad est de manifiesto
en el propio acto; (iii) que el acto est directamente e inseparablemente relacionado
con la controversia y que el pronunciamiento sobre su validez sea indispensable
para la decisin sobre los puntos controvertidos; (iv) que las partes del proceso sean
las mismas del acto, y si este involucra a terceros que hayan sido debidamente em-
plazados; y, (v) que advertida la posible existencia de nulidad, mediante resolucin
debidamente motivada el juez lo notifique a las partes del proceso y litisconsortes,
concedindoles un plazo comn vencido el cual se reanuda el plazo para sentenciar
o, cuando corresponda, se proceder conforme al artculo 96 del Cdigo Procesal
Civil111.
54. De otro lado, Eugenia Ariano manifiesta no estar de acuerdo con que la declaracin
de nulidad ex officio se haga en la parte resolutiva de la sentencia, y sustenta su dis-
crepancia en que el trmino declarar que aparece en el segundo prrafo del artculo
220 del Cdigo Civil no debe interpretarse como que el juez pueda introducir en su
fallo un extremo que no fue objeto de demanda o de reconvencin112, pues, si as se
hace se incurre, siempre, en vicio de extra peticin, y como consecuencia la sentencia
ser nula (al menos en el extremo extra)113. Para la citada autora, la congruencia de
la sentencia, es decir, la correspondencia entre lo pedido y lo resuelto, no encuentra
ninguna excepcin, ni siquiera en materia de nulidad absoluta114, lo que en realidad
sucede es que hay hechos (impeditivos, modificativos o extintivos), que aun cuando
no alegados expresamente por la parte demandada, pueden (y deben) ser tenidos en
cuenta de todas maneras por el juez (justamente de oficio). Esos hechos configuran
lo que la doctrina italiana llama, en expresin por dems elptica (y equvoca), ec-
cezioni rilevabili dufficio o eccezioni in senso lato, por contraposicin a las eccezioni
in senso stretto o excepciones a secas. Uno de ellos es, justamente, la nulidad115. Por
lo tanto, la nulidad ex art. 219 CC constituye un hecho impeditivo de la pretensin
actora que el juez puede tener en cuenta de oficio, vale decir, sin que se precise de
la expresa alegacin de parte, a los efectos de desestimar (slo) la demanda. Nada
ms. Lo que lleva a la citada autora a proponer que el segundo prrafo del artculo
220 del Cdigo Civil se lea como si dijera: el juez puede fundar sus fallos en la
nulidad que le resulte manifiesta aunque no haya sido invocada116, y a concluir que
el segundo prrafo del artculo 220 del Cdigo Civil no es una excepcin a la regla
de congruencia sino que es una excepcin de la regla que las excepciones las plantea
110 Ibid.
111 d., p. 63.
112 Ariano Deho, Eugenia. Ob. cit., p. 140-141.
113 d., p. 141.
114 d., pp. 142-143.
115 d., p. 145.
116 d., p. 149.

solo el demandado117. En buena cuenta, lo que plantea la citada doctrina es que el

juez puede, de oficio, apreciar la nulidad manifiesta de un negocio jurdico y fundar
su decisin sobre sta, ms tal apreciacin nicamente puede realizarse en la parte
considerativa de la sentencia sin que sea posible emitir pronunciamiento sobre la
nulidad manifiesta en la parte resolutiva de la sentencia.
55. El tema de la forma en que el juez debe ejercer el poder que le confiere el artculo
220 del Cdigo Civil, incluso ha sido materia de debate en el Pleno Jurisdiccional
Nacional Civil, llevado a cabo en la ciudad de Lima, los das 26 y 27 de marzo de
2010, en donde se plante el problema en los siguientes trminos: Puede el juez
de oficio declarar la nulidad del acto jurdico de compraventa, al existir una causal
manifiesta de nulidad, en un proceso en el cual se busca otorgarle eficacia al acto
jurdico nulo, pero que todava no ha sido declarado como tal?118, y se formularon
dos Ponencias: La primera estableca que: El juez s puede declarar de oficio la
nulidad del acto jurdico en la parte resolutiva de la sentencia, en la medida que
haya tenido en cuenta como pautas a seguir que lo haya fijado como punto contro-
vertido y que haya dado la posibilidad a las partes procesales para el contradictorio
respectivo; sin que ello implique vulneracin alguna al principio de congruencia
procesal, habida cuenta que como todo principio, este no es absoluto; por tanto
admite excepciones, siendo una de ellas la facultad contenida en el artculo 220 del
Cdigo Civil119; y la segunda sealaba que: El juez puede utilizar el argumento de
la nulidad manifiesta, en la parte considerativa de la sentencia, a efecto de enervar
la pretensin postulada, sustentada en el acto manifiestamente nulo, sin necesidad
de declarar la nulidad del acto en la parte resolutiva. La aplicacin de esta norma
debe hacerse de manera restrictiva, y solo para aquellos supuestos de actos jurdicos
manifiestamente contrarios al orden pblico y a las buenas costumbres, de acuerdo
con el artculo 219, inciso 8) del Cdigo Civil120. Adoptndose como conclusin
plenaria, por mayora, la primera ponencia.
56. Sobre el particular, en el sistema espaol se han planteado dos tesis121: (i) la tesis
civilista, segn la cual, el juez, de oficio, puede declarar la nulidad del negocio
jurdico en cualquier estado del proceso y a nivel de cualquier instancia, incluso a
nivel de la Corte Suprema, y sin que sea necesario promover una actividad contra-
dictoria entre las partes del proceso, a pesar de lo cual el pronunciamiento en torno
a la nulidad del negocio jurdico adquirira la calidad de cosa juzgada, y ello sera
as en tanto que la nulidad opera por ministerio de la ley, de forma automtica122.
Los partidarios de esta tesis consideran que si el contrato nulo accede al proceso
el juez debe eliminarlo definitivamente del trfico jurdico, declarando su nulidad
sin necesidad de actuaciones procesales contradictorias entre las partes previas a la
117 d., p. 150.

118 Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial. Material de lectura. Pleno Jurisdiccional
Nacional Civil 2010, Lima, 2010, p. 645.
119 Ibid.
120 Ibid.
121 Marcos Gonzles, Mara. La apreciacin de oficio de la nulidad contractual y de las clusulas
abusivas, Civitas, Navarra, 2011, pp. 19 y ss.
122 d., principalmente, pp. 53-56.

Actualidad
declaracin, ni tampoco de otro proceso ulterior123. (ii) la tesis procesalista que, a su

vez, presenta dos manifestaciones: la primera, segn la cual, el juez, de oficio, puede
apreciar la nulidad del negocio jurdico, con eficacia incidenter tantum, limitndose
a desestimar la demanda y dejando a salvo la posibilidad de que las partes puedan
ejercitar la accin de nulidad en un proceso posterior en el que se observen todas
las garantas procesales, mas no puede declarar la nulidad, pues esto contravendra
el principio dispositivo y las garantas procesales de las partes; y la segunda, segn la
cual, el juez, de oficio, podra declarar la nulidad del negocio jurdico, pero siempre
que inserte el cauce contradictorio que permita a las partes debatir sobre la nulidad,
con lo cual la declaracin de nulidad podra pasar en autoridad de cosa juzgada124.
57. Este Supremo Tribunal considera que la forma en que el uez debe ejercer el poder
que tiene para declarar de oficio una nulidad manifiesta debe ser aquella que logre
conciliar en la mayor medida posible la tutela de los intereses generales que se ven
perjudicados con la nulidad y la tutela de las garantas procesales de las partes del
proceso, es decir, aquella que permita armonizar de mejor forma los postulados del
Derecho sustantivo y del Derecho procesal. En esa lnea consideramos que no puede
acogerse la denominada tesis civilista que plantea que el juez, de oficio, puede declarar
la nulidad a nivel de cualquier instancia y sin necesidad de promover el contradic-
torio, pues tal solucin si bien representa una amplia tutela para los intereses que se
pueden ver perjudicados con la nulidad, vulnera importantes garantas procesales,
tales como, el principio dispositivo, el principio del contradictorio, el principio de
congruencia y el principio de doble instancia.
58. Por el contrario, la tesis procesalista, en sus dos manifestaciones, s intenta conciliar
las dos tutelas antes referidas, por lo que el criterio dirimente para optar por una
u otra manifestacin, debe ser otro, tambin digno de consideracin, como es la
economa procesal. As, por un lado, tenemos el planteamiento segn el cual el juez,
de oficio, no puede declarar la nulidad sino solo apreciar la misma y sobre la base de
dicha apreciacin desestimar la demanda, con lo cual si bien se ahorra el promover
el contradictorio entre las partes, se deja abierta la posibilidad de que stas puedan
iniciar un nuevo proceso en el que se discuta la validez del negocio jurdico, con el
contrasentido de que un nuevo juez tenga que verificar si la apreciacin realizada
en su oportunidad por otro juez se ajust o no a derecho. Por otro lado, tenemos el
planteamiento segn el cual el juez, de oficio, puede declarar (entindase, en el fallo)
la nulidad pero siempre que, previamente, haya promovido el contradictorio entre
las partes, con lo cual lo que se decida en torno a la nulidad, adquirira la calidad
de cosa juzgada y eliminara la posibilidad de que se reabra el debate sobre dicha
situacin en otro proceso. Es en mrito a tales razones que este Supremo Tribunal
se adhiere a este ltimo planteamiento.
59. Este Supremo Tribunal considera que la asuncin de esta tesis guarda concordancia
con el segundo prrafo del artculo 220 del Cdigo Civil que hace referencia a que
el juez puede declarar la nulidad manifiesta, mas no hace referencia a que el juez
puede solo apreciar la nulidad manifiesta, asimismo, el planteamiento en cuestin
es consecuente con que el ejercicio, de oficio, de un poder por parte del juez debe
123 As lo explica, aunque sin suscribirse a dicha tesis: d., p. 21.

124 d., principalmente, pp. 56-68.

previamente promover el contradictorio entre las partes. Es justamente la apertura

de este incidente contradictorio lo que remedia en gran medida la posible vulnera-
cin no solo del principio de contradictorio, sino tambin del principio dispositivo
y del principio de congruencia. En efecto, en relacin al principio de congruencia,
debemos decir que el artculo 219 del Cdigo Civil y el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil podran conciliarse si entendemos que el juez
puede declarar la nulidad que no forma parte del petitorio, pero no debe significar
que resuelva sin discusin de las partes sobre el particular125; asimismo, debemos
tener en cuenta que la declaracin de oficio de la nulidad guarda relacin directa con
el derecho que pretende efectivizar el demandante, pues aquel deriva, precisamente,
del contrato que se considera manifiestamente nulo, adems, se ha posibilitado a las
partes y, especficamente, a la parte demandante, el plantear argumentos de defensa
y aportar medios probatorios relativos a la nulidad del negocio jurdico, finalmente,
proscribir la posibilidad de que el juez declare de oficio la nulidad manifiesta permi-
tira que las decisiones de los tribunales, por el silencio de las partes, pudieran tener
su apoyo y base fundamental en hechos torpes o delictivos, absurdo tico jurdico
inadmisibles126. En relacin al principio dispositivo, cierto es que en virtud de este
corresponde a los particulares iniciar el proceso judicial y fijar los extremos de la
controversia, empero, tambin es cierto que excepcionalmente le est permitido al
juez incorporar al debate situaciones o cuestiones no alegadas por las partes como, por
ejemplo, la caducidad, la actuacin de medios probatorios de oficio, la aplicacin de
la norma jurdica correcta (iura novit curia) y la nulidad manifiesta, mxime, si como
sucede en este ltimo caso, se ven comprometidos intereses pblicos. Adems, as
como en el Tercer Pleno Casatorio Civil (Casacin N. 4664-2010-Puno), de fecha
dieciocho de marzo de dos mil once, la flexibilizacin de determinados principios
procesales (como el de iniciativa de parte, congruencia, formalidad y preclusin)
encontr justificacin en la especial tutela de las relaciones familiares, en el presente
caso la flexibilizacin de los principios procesales de congruencia e iniciativa de parte
encuentra justificacin en la tutela de intereses generales que se ven perjudicados de
forma manifiesta.
60. Luego, en relacin al principio de contradictorio, ya est dicho que este debe ser
promovido por el juez antes de que emita pronunciamiento sobre la nulidad, lo
que significa que el juez debe comunicar a las partes la posibilidad de fundar su
decisin en la nulidad manifiesta del negocio jurdico que se pretende formalizar,
especificando la causal de nulidad y concedindoles un plazo igual al que se tuvo
para contestar la demanda, para que stas (las partes) puedan formular sus posicio-
nes al respecto y aportar los medios probatorios que juzguen pertinentes, siendo el
momento adecuado para que el juez traiga a colacin una posible nulidad no alegada
por las partes, el momento anterior al saneamiento del proceso, pues, es posible que
se pueda plantear como argumento de defensa, por ejemplo, una excepcin de cosa
juzgada o una excepcin de litispendencia, en caso de que en relacin a la causal que
pretende considerar el juez ya exista un pronunciamiento firme o sta se encuentre
siendo discutida ante otro rgano jurisdiccional, respectivamente. La calificacin de
los medios probatorios y las excepciones procesales relativas a la nulidad manifiesta

126 STS de 31 de diciembre de 1979, citada por: Marcos Gonzles, Mara. Ob. cit., p. 183.

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sern resueltas en la audiencia nica o en caso de que sta haya sido suspendida,
justamente, con ocasin de que durante su realizacin el juez advirti una posible
nulidad manifiesta en el negocio jurdico que se pretende formalizar y promovi
el contradictorio en la continuacin de la Audiencia nica. Si el juez advierte la
posibilidad de fundar su decisin en la nulidad manifiesta del negocio jurdico, en un
momento posterior al saneamiento del proceso, el juez, igualmente, antes de emitir
sentencia, comunicar a las partes tal posibilidad, especificando la causal de nulidad
y concedindoles un plazo igual al que se tuvo para contestar la demanda, para que
stas puedan formular sus posiciones al respecto y aportar los medios probatorios
que juzguen pertinentes, los cuales han de estar referidos nicamente a la posible
nulidad manifiesta del negocio jurdico; y, de ser necesario, el juez fijar fecha para
una audiencia complementaria en la que se resolvern las (posibles) excepciones
procesales, se calificarn y actuarn los (posibles) medios probatorios (cabe reiterar
que las actuaciones estarn referidas nicamente a la pretensin incorporada de
oficio) y se emitir sentencia, salvo que el juez reserve su decisin por el plazo de ley.
61. Finalmente, a fin de no vulnerar el principio de la doble instancia, debe existir
pronunciamiento de parte de las dos instancias de mrito, en relacin a la posible
nulidad manifiesta del negocio jurdico que se pretende formalizar. En consecuencia,
si la instancia superior advierte una posible nulidad manifiesta, respecto de la cual
la instancia inferior no ha emitido ningn pronunciamiento, se declarar la nulidad
de la sentencia apelada, ordenndose que se promueva el contradictorio entre las
partes en la forma antes sealada, esto es, concedindoseles un plazo igual al que
se tuvo para contestar la demanda, para que formulen sus posiciones al respecto y
aporten los medios probatorios que juzguen pertinentes, y, de ser necesario, se cite
a las partes a una audiencia complementaria. Si la posible nulidad manifiesta es
advertida a nivel de la Corte Suprema, no habiendo, las instancias de mrito, emi-
tido pronunciamiento sobre el particular, se declarar la nulidad de la sentencia de
vista, la insubsistencia de la sentencia apelada y se ordenar que el juez de primera
instancia proceda conforme a lo antes sealado.
62. Si el juez considera que el negocio jurdico que se pretende formalizar es manifiesta-
mente nulo, lo declarar as en la parte resolutiva de la sentencia y declarar, adems,
infundada la demanda de otorgamiento de escritura pblica. Si el juez considera que
el negocio jurdico que se pretende formalizar no es manifiestamente nulo, expresar
las razones de ello en la parte considerativa de la sentencia y en la parte resolutiva
nicamente se pronunciar sobre la pretensin de otorgamiento de escritura pblica.
63. Emitido un precedente vinculante este ha de ser observado por todo rgano ju-
risdiccional, incluyendo a aquel que lo emiti. Sin embargo, existen tcnicas que
permiten inaplicar un precedente vinculante, siendo las ms conocidas: (i) la tcnica
del distinguishing; y (ii) la tcnica del overruling. La tcnica del distinguishing es la
operacin por la cual el juez del caso concreto declara que no considera aplicable un
determinado precedente vinculante respecto de la situacin en examen, porque no
concurren los mismos presupuestos de hecho que han justificado la adopcin de la
regla que estara obligado a aplicar127; en buena cuenta, la tcnica del distinguishing
127 Moretti, Francesca. El precedente judicial en el sistema ingls, En: Galgano, Francesco (Coordi-
nador). Atlas de Derecho Privado Comparado, Fondo Cultural del Notariado, Madrid, 2000, p. 45.

permite evadir el efecto vinculante de un precedente para un caso concreto sobre

la base de la existencia de diferencias fcticas entre el caso que se resuelve y el caso
que motiv la emisin del precedente vinculante, pero sin llegar a modificarlo. La
tcnica del overruling no se refiere a un simple problema de aplicacin del prece-
dente judicial no se satisface con la no ocurrencia de sus consecuencias en el caso
concreto, sino va ms all de eso, ya que representa una abrogacin de la propia
norma adscrita aceptada como precedente. El overruling se presenta como el resultado
de un discurso de justificacin en que resulta descartada la propia validez de la regla
antes visualizada como correcta128; en buena cuenta la tcnica del overruling permite
cambiar el precedente vinculante por uno nuevo, es decir, se modifica el precedente
vinculante pero no solo eso, sino que, adems, se impone un precedente vinculante
que sustituye al anterior. A su vez, el overruling puede ser de dos clases: (i) overruling
retroactivo; y (ii) overruling prospectivo. En el overruling retroactivo la nueva regla
jurisprudencial se aplica a los casos anteriores a su emisin, al caso concreto que
motiv su emisin y a los casos futuros. Mientras que en el overruling prospectivo
el nuevo precedente vinculante se aplica solo a los casos futuros mas no a los casos
anteriores a su emisin y tampoco al caso concreto que motiv su emisin, entonces,
el overruling prospectivo se configura como la posibilidad de un juez de modificar
un precedente, considerado inadecuado para regular cierto supuesto con relacin
a todos los casos que se presenten en el futuro, decidiendo, sin embargo, el caso
en examen aplicando la regla superada129. No obstante, conforme da cuenta Juan
Monroy130, existen variantes del overruling prospectivo como son: (i) la derogacin
prospectiva prospectiva, que consiste en posponer los efectos de la nueva regla a
una fecha futura determinada; y (ii) la derogacin cuasiprospectiva, la nueva regla
se aplica al caso concreto que motiv su emisin y a los casos futuros. Con todo,
en las judicial departures, es decir, en los casos de apartamiento de un precedente
vinculante (distinguishing; overruling, etc.), la decisin precedente debe ser apropia-
damente semejante al caso subsecuente. En ltima instancia, el precedente y el caso
a ser decidido deben platear las mismas cuestiones jurdicas, y el caso precedente ya
debe haber resuelto la cuestin131.
64. El poder que tiene el juez de declarar de oficio la nulidad manifiesta de un negocio
jurdico, importa que aquel podr declararla siempre que se haya propiciado el
contradictorio aun cuando las partes no hayan alegado la nulidad manifiesta en sus
escritos postulatorios o en sus recursos impugnatorios (apelacin o casacin), pues,
justamente, se trata de una declaracin oficiosa que busca evitar que se lesionen intere-
128 Bustamante, Thomas da Rosa de. Teora del Precedente Judicial. La justificacin y la aplicacin de
reglas jurisprudenciales, Traduccin de Juan Carlos Panez Solrzano y Brian L. Ragas Solrzano,
Ediciones Legales, Lima, 2016, p. 398.
129 Mattei, Ugo. Stare decisis en los Estados Unidos, En: GALGANO, Francesco (Coordinador). Atlas
de Derecho Privado Comparado, ob. cit., p. 60.
130 Monroy Glvez, Juan. Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia en el civil law. Re-
cuperado de: <www.jusdem.org.pe/webhechos/CUARTA/12.RTF> p. 24 del documento (Consulta:
15/07/16).
131 Summers, Robert y Eng, Svein. Departures from precedent, In: Maccormick, Neil y Summers,
Robert. Interpreting precedents A Comparative Study, Aldershot, Ashgate, p. 521, citados por
Bustamante, Thomas da Rosa de. Ob. cit., pp. 397-398.

Actualidad
ses indisponibles por las partes. Por lo tanto, en aplicacin de la tcnica del overruling
debe quedar superada la ratio decidendi contenida en el fundamento 39 del Primer
Pleno Casatorio Civil (Casacin N. 1465-2007-Cajamarca), de fecha veintids de
enero de dos mil ocho, que estableca que: Situacin diferente se manifestara si es
que al momento de resolver la excepcin el juzgador considere en el ejercicio del control
judicial que prev el artculo 220 del Cdigo Civil- que las transacciones extrajudiciales
presentadas son invlidas o ineficaces; supuesto este que no se ha considerado en ninguna
de las instancias de mrito, no siendo alegada tampoco por la demandante, aspecto que
desde nuestro punto de vista tambin resultara discutible, toda vez que bien podra
haberse demandado la nulidad o anulabilidad de la transaccin mencionada [...] De
igual guisa [la nulidad manifiesta] tampoco podra actuarse de manera oficiosa puesto
que [...] en sede casatoria nacional no es admisible la aplicacin del principio jurdico
del iura novit curia, al ser la Casacin un recurso extraordinario que solo permite a la
Corte de Casacin la revisin de los casos denunciados especficamente bajo los supuestos
del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, especificidad que impide el ejercicio de la
facultad general del juez de aplicar el citado principio. En efecto, conforme a lo antes
sealado, la Corte de Casacin puede advertir una nulidad manifiesta aun cuando las
instancias de mrito no la hayan advertido en su oportunidad (y, en consecuencia,
no hayan emitido pronunciamiento sobre el particular) y aun cuando (la nulidad
manifiesta) no haya sido invocada como agravio en el recurso de casacin, en cuyo
caso, la Corte de Casacin en decisin motivada y con expresa indicacin de la causal
de nulidad que podra haberse configurado en la celebracin del negocio jurdico,
declarar la nulidad de la sentencia de vista, la insubsistencia de la sentencia apelada y
ordenar que el juez de primera instancia, previa promocin del contradictorio entre
las partes, emita pronunciamiento sobre la posible nulidad manifiesta. En suma, en
un proceso de otorgamiento de escritura pblica y, en general, en cualquier proceso
civil de cognicin, el juez puede declarar de oficio, la nulidad manifiesta del negocio
jurdico que se pretende formalizar, pero siempre que, previamente, haya promovido
el contradictorio entre las partes en la forma sealada en el fundamento 60.
65. Por otro lado, en nuestro sistema jurdico, respecto a la forma en que el juez debe
ejercer el poder que le confiere el artculo 220 del Cdigo Civil, en el Cuarto Pleno
Casatorio Civil (Casacin 2195-2011-Ucayali) de fecha trece de agosto de dos mil
doce, se ha establecido como precedente vinculante (5.3.) que: Si en el trmite de
un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del ttulo
posesorio, conforme lo prev el artculo 220 del Cdigo Civil, solo analizar dicha
situacin en la parte considerativa de la sentencia sobre la nulidad manifiesta del
negocio jurdico, y declarar fundada o infundada la demanda nicamente sobre
el desalojo, dependiendo de cul de los ttulos presentados por las partes es el que
adolece de nulidad manifiesta [el resaltado es nuestro]; de donde se tiene que el
juez no declarar la nulidad manifiesta, es decir, no emitir pronunciamiento
sobre el particular en la parte resolutiva de la sentencia, sino que solo la analizar
en la parte considerativa, lo que conlleva a que aquello que se decida no tendr la
calidad de cosa juzgada, dejndose abierta la posibilidad de que se inicie un nuevo
proceso en el que se peticione que se declare la validez del negocio jurdico que otro
rgano jurisdiccional ya consider manifiestamente nulo; asimismo, no se supedita
el ejercicio del poder en cuestin a la promocin del contradictorio entre las partes.
Pues bien, replanteado el tema de la forma en que el juez debe ejercer el poder

que le confiere el artculo 220 del Cdigo Civil, se advierte que por las razones
expuestas en los fundamentos 57, 58, 59 y 60, especficamente, por la necesidad de
conciliar en la mayor medida posible la tutela de los intereses generales que se ven
perjudicados con la nulidad y la tutela de las garantas procesales de las partes del
proceso, las ventajas que, en coherencia y economa procesal, determina la decla-
racin de la nulidad manifiesta, que posibilita que aquella adquiera la calidad de
cosa juzgada, la concordancia con la literalidad del artculo 220 del Cdigo Civil
que hace referencia a la declaracin y no a la (sola) apreciacin, la necesidad de
propiciar el contradictorio entre las partes, etc.; este Supremo Tribunal considera
que, en aplicacin de la tcnica del overruling que permite cambiar un precedente
vinculante, corresponde modificar el citado precedente vinculante contenido en
el punto 5.3. del Cuarto Pleno Casatorio Civil (Casacin 2195-2011-Ucayali) de
fecha trece de agosto de dos mil doce, debindose entender en lo sucesivo que: Si
en el trmite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente
del ttulo posesorio, conforme lo prev el artculo 220 del Cdigo Civil, previa promocin
del contradictorio entre las partes, declarar dicha situacin en la parte resolutiva de la
sentencia y, adicionalmente, declarar fundada o infundada la demanda de desalojo,
dependiendo de cul de los ttulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad
manifiesta. En general, la declaracin de oficio de la nulidad manifiesta de un negocio
jurdico puede producirse en cualquier proceso civil de cognicin siempre que la
invalidez del referido negocio jurdico guarde relacin directa con la solucin de la
controversia y que, previamente, se haya promovido el contradictorio entre las partes.
Cierto es que el presente Pleno Casatorio se emite en un proceso de otorgamiento
de escritura pblica, mientras que el precedente vinculante (que se modifica) con-
tenido en el punto 5.3. del Cuarto Pleno Casatorio Civil fue emitido en un proceso
de desalojo, sin embargo, no puede perderse de vista que ambos llegan a ocuparse
de la forma en que el juez debe ejercer el poder que le confiere el artculo 220 del
Cdigo Civil, ambos han establecido el lineamiento en cuestin en el marco de un
proceso sumarsimo y no existe razn alguna que justifique un trato diferenciado
para el ejercicio del referido poder, esto es, que el mismo sea ejercido de una forma
en el proceso (sumarsimo) de desalojo y de otra forma en el proceso (sumarsimo)
de otorgamiento de escritura pblica.
66. Finalmente, cabe sealar que los precitados cambios en los precedentes vinculantes
sern de aplicacin para los casos en los que an no existe cosa juzgada, es decir, no
afectarn lo decidido conforme a los precedentes vinculantes preexistentes.
IV.7. Casos especficos sobre otorgamiento de escritura pblica.
IV.7.1. El otorgamiento de escritura pblica del contrato de compraventa.
67. El contrato de compraventa es aquel por medio del cual un sujeto (denominado,
vendedor) transfiere o se obliga a transferir la propiedad de un bien a otro (denomi-
nado, comprador) y este se obliga a pagar su precio en dinero. En efecto, tratndose
de un bien inmueble, la transferencia de la propiedad se producir con el solo acuerdo
entre las partes sobre el bien y el precio, salvo disposicin legal diferente o pacto en
contrario (interpretacin sistemtica de los artculos 949 y 1529 del Cdigo Civil),
mientras que tratndose de un bien mueble, s se genera una obligacin de transferir
la propiedad que se ejecutar con la entrega del bien (interpretacin sistemtica de los
artculos 947 y 1529 del Cdigo Civil). Como se ha visto, este contrato genera una

Actualidad
serie de efectos obligacionales, tales como: la obligacin de pagar el precio (artculo

1558 del Cdigo Civil), la obligacin de entregar el bien (artculo 1549 y 1550
del Cdigo Civil), la obligacin de entregar los documentos y ttulos relativos a la
propiedad del bien (artculo 1551 del Cdigo Civil), la obligacin de formalizar el
contrato (artculo 1549 del Cdigo Civil), etc.
68. Es el cumplimiento de una de estas especficas obligaciones (la de formalizar el
contrato) lo que constituye la pretensin ms usual en los procesos de otorgamiento
de escritura pblica, de ah la necesidad de analizar el fundamento y la viabilidad
de esta pretensin. El artculo 1412 del Cdigo Civil, que sustenta la pretensin de
otorgamiento de escritura pblica, establece que: Si por mandato de la ley o por con-
venio debe otorgarse escritura pblica o cumplirse otro requisito que no revista la forma
solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sancin
de nulidad, stas pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad requeri-
da [el resaltado es nuestro]. Pues bien, el contrato de compraventa no es uno cuya
celebracin deba observar una determinada forma bajo sancin de nulidad (forma
solemne legal) y si las partes no se han impuesto la observancia de una determinada
forma para su celebracin (forma solemne convencional), puede ser celebrado en
cualquier forma. En este caso la obligacin de elevar a escritura pblica el contrato
puede derivar de la autonoma privada de las partes, en caso de que hayan previsto
dicha obligacin en el programa contractual, pero aun cuando las partes no la hayan
previsto, tal obligacin viene impuesta por ley, especficamente, por el artculo 1549
del Cdigo Civil que estable que: Es obligacin esencial del vendedor perfeccionar
la transferencia de la propiedad del bien. As es, esta obligacin de perfeccionar la
transferencia de la propiedad que tiene a su cargo el vendedor supone la realizacin
de aquellos actos que le permitan al comprador ejercitar a plenitud su derecho de
propiedad132, esto es, que le permitan usar, disfrutar, disponer, reivindicar y oponer
el derecho adquirido, de manera que entre tales actos se encuentran: la entrega del
bien y el otorgamiento de la escritura pblica, pues sta es necesaria para el acceso
al Registro Pblico, instrumento que permitir que el derecho subjetivo en cuestin
alcance la mayor oponibilidad. En similar sentido se ha dicho que la obligacin de
perfeccionar la transferencia de la propiedad impuesta por el artculo 1549 del Cdigo
Civil, lejos de ser asimilada a la necessitas de completar dicha transferencia (o a la
de producirla o a la de entregar el bien), debe ser asimilada a la necessitas de realizar
todos los actos necesarios para otorgar oponibilidad a la propiedad transferida133,
y uno de esos actos, sin duda el principal, es el otorgamiento de escritura pblica,
presupuesto necesario para el acceso al Registro Pblico.
IV.7.2. El otorgamiento de escritura pblica del contrato de donacin y del contrato de
anticresis.
69. El contrato de donacin es aquel por medio del cual un sujeto (denominado donante)
transfiere o se obliga a transferir gratuitamente la propiedad de un bien (artculo 1621
del Cdigo Civil). Transfiere, en caso de tratarse de un bien inmueble, y se obliga a
132 Arias-Schereiber Pezet, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, en Gaceta Jurdica,
tomo II, Lima, 1998, p. 65.
133 Escobar Rozas, Freddy. El contrato y los efectos reales. Anlisis del sistema de transferencia de
propiedad adoptado por el cdigo civil peruano, En: Ius et veritas, Revista de los estudiantes de la
Facultad de Derecho de la PUCP, Nmero 25, Lima, 2002, pp. 264-265.

transferir, en caso de tratarse de un bien mueble. Aunque este contrato sea, al igual que
el contrato de compraventa, un contrato traslativo de dominio; el contrato de donacin
y el contrato de compraventa presentan, entre otras, una importante diferencia, aquel
constituye un contrato con forma vinculada, especficamente, con forma solemne legal,
es decir, un contrato que, por imposicin de una norma, debe observar una especfica
forma para que se considere vlidamente celebrado.
70. De acuerdo con el artculo 1624 del Cdigo Civil134, si el bien materia de transferencia
es un bien mueble y su valor supera el 25 % de la Unidad Impositiva Tributaria, vigente
al momento de la celebracin del contrato, este se deber hacer por escrito de fecha
cierta, bajo sancin de nulidad; y de acuerdo con el artculo 1625 del Cdigo Civil135,
si el bien materia de transferencia es un bien inmueble, el contrato de donacin deber
celebrarse por escritura pblica, bajo sancin de nulidad. Luego, si de acuerdo con el
artculo 1412 del Cdigo Civil, que sustenta la pretensin de otorgamiento de escritura
pblica, las partes pueden compelerse al otorgamiento de escritura pblica siempre que
sta no constituya forma solemne (legal o convencional) para la celebracin del contrato,
entonces, no resulta viable que se pretenda el otorgamiento de escritura pblica de una
minuta de donacin inmobiliaria, ya que aquella (la escritura pblica) constituye una
forma solemne legal, por lo que al no haberse observado dicha forma el referido contrato
de donacin es un contrato nulo (artculo 219.6 del Cdigo Civil136) que, como tal,
no produce ningn efecto jurdico y, por lo tanto, la demanda incurrira en causal de
improcedencia por petitorio jurdicamente imposible, prevista, actualmente, en el inciso
5 del artculo 427 del Cdigo Procesal Civil137. Sobre el particular existe uniformidad a
nivel jurisprudencial, vase, por ejemplo, la Casacin 1188-2009-La Libertad: Quinto:
Que, con relacin a la forma que debe guardarse en la celebracin de los actos de donacin,
el artculo 1621 del Cdigo Civil establece que en esta clase de actos jurdicos el donante se
obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien y el artculo 1625 del
citado texto material seala que la donacin de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura
pblica, con indicacin individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de
las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sancin de nulidad, coligindose de ello que el
legislador estableci una formalidad ad solemnitatem para la celebracin de este acto jurdico,
que consiste en el otorgamiento de la escritura pblica en la que concurran ambas voluntades,
la del donante, que se obliga a transferir la propiedad de un bien y la del donatario que se
traduce en la aceptacin de la liberalidad, acorde con lo establecido en el artculo 1351 del
Cdigo Civil que seala que el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial y el artculo 1352 segn el cual los
contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, adems
deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de nulidad. Sexto: Por consiguiente,
134 Artculo 1624 del Cdigo Civil. Si el valor de los bienes muebles excede el lmite fijado en el artculo
1623, la donacin se deber hacer por escrito de fecha cierta, bajo sancin de nulidad [...].
135 Artculo 1625 del Cdigo Civil. La donacin de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pblica,
con indicacin individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que
ha de satisfacer el donatario, bajo sancin de nulidad.
136 Artculo 219 del Cdigo Civil. El acto jurdico es nulo: [...] 6.Cuando no revista la forma prescrita
bajo sancin de nulidad.
137 Artculo 427 del Cdigo Procesal Civil. El juez declara improcedente la demanda cuando: [...] 5.
El petitorio fuese jurdica o fsicamente imposible.

Actualidad
la posibilidad sealada en el artculo 1412 del Cdigo Sustantivo de compelerse entre las partes
de un acuerdo a llenar las formalidades que exige la ley respecto de un contrato de donacin,
no resulta de aplicacin a este caso habida cuenta que no existe por parte del demandado una
manifestacin de voluntad al ser dicho acto un acto jurdico unilateral; mxime si en este caso
ha existido contradiccin desde el inicio del presente proceso, adems, por cuanto esta norma
sirve para dar forma al acto constituido y no para constituir el acto mismo, razn por la cual
la pretensin planteada deviene en un imposible jurdico a tenor de lo dispuesto en el artculo
427 numeral 6) del Cdigo Procesal Civil, no aprecindose por consiguiente la interpretacin
errnea de la norma denunciada.
71. Respecto del contrato de anticresis que es aquel por medio del cual el deudor o un tercero se
obliga a entregar un inmueble al acreedor en garanta del crdito (es decir, de su realizacin)
a fin de que el acreedor perciba los frutos, imputndolos a los intereses y gastos, y luego al
capital138 (artculos 109139 y 1093 del Cdigo Civil140); debe arribarse a la misma conclusin,
pues este contrato, al igual que el contrato de donacin inmobiliaria, tambin debe ser
celebrado por escritura pblica, bajo sancin de nulidad (artculo 1092 del Cdigo Civil),
es decir, la escritura pblica constituye forma solemne legal para celebracin del contrato de
anticresis. Luego, si de acuerdo con el artculo 1412 del Cdigo Civil, que sustenta la preten-
sin de otorgamiento de escritura pblica, las partes pueden compelerse al otorgamiento de
escritura pblica siempre que sta no constituya forma solemne (legal o convencional) para
la celebracin del contrato, entonces, no resulta viable que se pretenda el otorgamiento de
escritura pblica de una minuta de anticresis, ya que, al no haberse celebrado por escritura
pblica, el referido contrato de anticresis es un contrato nulo (artculo 219.6 del Cdigo)
que, como tal, no produce ningn efecto jurdico y, por lo tanto, la demanda incurrira en
causal de improcedencia por petitorio jurdicamente imposible, prevista, actualmente, en
el inciso 5 del artculo 427 del Cdigo Procesal Civil.
IV.8. Control de eficacia del acto que se pretende elevar a escritura pblica.
72. En las lneas precedentes hemos visto que en los procesos de otorgamiento de
escritura pblica el juez debe realizar un especfico control de validez del negocio
jurdico que se pretende formalizar, es decir, debe constatar que este no incurra en
una nulidad manifiesta. Pero este no es el nico control que puede realizar el juez,
quien podr, adems, realizar un control de eficacia del negocio jurdico o, en otras
palabras, deber verificar que la obligacin de formalizar el contrato resulte exigible,
pues el resultado de este control determinar el amparo o rechazo de la pretensin
de otorgamiento de escritura pblica. A continuacin, y sin que se pretenda realizar
una relacin taxativa, se enunciarn algunos supuestos que podrn ser analizados
dentro del control de eficacia del negocio jurdico que se pretende formalizar.
IV.8.1. La condicin suspensiva, el plazo suspensivo y el otorgamiento de escritura pblica.
73. Una de las circunstancias que se deben tener en cuenta en el control de eficacia (o
exigibilidad) es la presencia de alguna condicin suspensiva o plazo suspensivo en
el contrato que se pretende formalizar.
138 Gazzoni, Francesco. Ob. cit., p. 1190.

139 Artculo 1091 del Cdigo Civil: Por la anticresis se entrega un inmueble en garanta de una deuda,
concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
140 Artculo 1093 del Cdigo Civil: La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y
el saldo al capital.

74. La condicin y el plazo son mecanismos o instrumentos de autonoma privada, es decir, de

ese poder que le permite a los sujetos regular sus propios intereses141: instrumentos que las
partes pueden insertar o no en el programa contractual y que, si lo hacen, influirn sobre
los efectos del contrato de manera conforme a los planes y a los intereses de aquellas142.
La condicin y el plazo inciden en la eficacia del contrato, no en su existencia, ni en su
vinculabilidad, ni en su validez. El contrato sujeto a condicin o a plazo, es un contrato
que ha cumplido su procedimiento de formacin, es un contrato que vincula a las partes
y genera deberes instrumentales a cargo de las partes y, es adems, un contrato vlido, a
menos que su validez se vea perjudicada por un defecto de la condicin143, como alguno
de aquellos previstos en los artculos 171144 y 172145 del Cdigo Civil.
75. La condicin es un evento futuro e incierto de cuya verificacin se hace depender
la eficacia del contrato. Podemos distinguir entre condicin suspensiva y condicin
resolutoria: (i) La condicin suspensiva es aquella que determina que el contrato no
produzca sus efectos (o alguno de ellos) sino hasta que se verifique el evento futuro
e incierto puesto como condicin, recin a partir de este momento el contrato pro-
ducir sus efectos (o alguno en particular): el contrato ineficaz deviene en eficaz; (ii)
La condicin resolutoria es aquella que determina que el contrato deje de producir
sus efectos una vez que se haya verificado el evento futuro e incierto puesto como
condicin: el contrato eficaz deviene en ineficaz. En este momento nos interesa
detenernos en la primera, es decir, en la condicin suspensiva.
76. Dentro del control de eficacia (o exigibilidad) en los procesos de otorgamiento de
escritura pblica, es posible analizar la presencia de una condicin suspensiva en el
programa contractual, siempre que la parte demandada alegue la falta de verificacin
del evento futuro e incierto puesto como condicin. Como se ha visto, la condicin
suspensiva puede determinar que el contrato no produzca ninguno de sus efectos o
solamente alguno de ellos como podra ser la obligacin de elevar a escritura pblica
el contrato. Respecto a esta ltima posibilidad es usual encontrar que las partes han
convenido que la obligacin de elevar a escritura pblica el contrato, que tiene a su
cargo una parte, se ejecutar una vez que la otra parte haya ejecutado una contrapres-
tacin a su cargo (por ejemplo, se supedita la obligacin de elevar a escritura pblica
el contrato, que tiene a su cargo el vendedor, al hecho de que el comprador pague
el precio de venta o una parte del mismo). Recurdese que la condicin suspensiva
tutela contra el riesgo que un evento, esperado por las partes (o por una parte) como de
su propio inters, no se verifique o se verifique demasiado tarde146 y, en este caso, ese
evento sera el recibir la contraprestacin (por ejemplo, el pago del precio).
77. Pues bien, si lo que se ha supeditado a una condicin suspensiva es el efecto especfico
consistente en la obligacin de elevar a escritura pblica el contrato y el demandante
141 Betti, Emilio. Ob. cit., pp. 57-59.

143 Cfr. Roppo, Vincenzo. Ob. cit., p. 564.
144 Artculo 171 del Cdigo Civil. La condicin suspensiva ilcita y la fsica o jurdicamente imposible
invalidan el acto. La condicin resolutoria ilcita y la fsica o jurdicamente imposible se consideran
no puestas.
145 Artculo 172 del Cdigo Civil. Es nulo el acto jurdico cuyos efectos estn subordinados a condicin
suspensiva que dependa de la exclusiva voluntad del deudor.

Actualidad
no logra acreditar la verificacin del evento puesto como condicin, la demanda ser
declarada improcedente por manifiesta falta de inters para obrar (artculo 427.2 del
Cdigo Procesal Civil).
78. Cabe precisar que un contrato sujeto a alguna condicin puede acceder al Registro
Pblico (lo que presupone que aquel haya sido elevado a escritura pblica, es decir,
que est especfica obligacin no haya sido supeditada a la verificacin de algn
evento ulterior), posibilidad que guarda concordancia con lo establecido en el inciso
4 del artculo 2019 del Cdigo Civil segn el cual: Son inscribibles en el registro del
departamento o provincia donde est ubicado cada inmueble: [...] 4. El cumplimiento
total o parcial de las condiciones de las cuales dependan los efectos de los actos o contratos
registrados, y en el primer prrafo del artculo173 del citado cuerpo normativo de
acuerdo con el cual: Pendiente la condicin suspensiva, el adquirente puede realizar
actos conservatorios.
79. El plazo es un evento futuro y cierto de cuyo acaecimiento se hace depender la eficacia
del contrato. Podemos distinguir entre plazo suspensivo y plazo resolutorio: (i) El
plazo suspensivo es aquel que determina que el contrato no produzca sus efectos sino
hasta que llegue el evento futuro y cierto establecido por las partes, recin a partir de
este momento el contrato producir sus efectos: el contrato ineficaz deviene en eficaz;
(ii) El plazo resolutorio es aquel que determina que el contrato deje de producir sus
efectos cuando llegue el evento futuro y cierto establecido por las partes: el contrato
eficaz deviene en ineficaz.
80. Nos interesa detenernos en el primero, es decir, en el plazo suspensivo, y precisar una
ulterior diferencia: entre plazo del negocio jurdico y plazo de cumplimiento (o plazo
de la obligacin). El plazo del negocio jurdico determina el momento del nacimiento
o de la extincin de una obligacin (o de un efecto en general), en tanto que el plazo
de cumplimiento indica el momento en que debe ser ejecutada la prestacin relativa a
una obligacin ya surgida147, por ejemplo, cuando las partes establecen que la presta-
cin de elevar a escritura pblica el contrato que suscriben debe ser ejecutada dentro
de seis meses, en este caso la obligacin ya surgi y el deudor (vendedor), si el plazo es
en su favor, puede liberarse en el perodo correspondiente al tiempo intermedio, o sea
hasta la expiracin del sexto mes148. El plazo de cumplimiento puede ser estipulado en
beneficio del deudor, del acreedor o de ambos. Si es en beneficio del deudor, este puede
ejecutar la prestacin antes del vencimiento del plazo pero el acreedor no podr exigirla
sino al vencimiento. Si es en beneficio del acreedor, este podr exigir la ejecucin de la
prestacin aun antes del vencimiento del plazo sin que el deudor pueda rehusarse y a su
vez este ltimo no podr ejecutar la prestacin si el acreedor no lo acepta. Si el plazo es
en beneficio de ambos, ni el deudor podr ejecutar la prestacin antes del vencimiento
del plazo, ni el acreedor podr exigirla antes149. El plazo se presume estipulado a favor
del deudor, salvo que se pruebe que lo ha sido a favor del acreedor o de ambos (artculo
179 del Cdigo Civil).
81. Dentro del control de eficacia (o exigibilidad) en los procesos de otorgamiento de
escritura pblica, es posible analizar la presencia de un plazo suspensivo o la de un
148 Ibid.
149 Torres Vsquez, Anbal. Acto Jurdico, pp. 495-496.

plazo de cumplimiento en el programa contractual, situaciones que incluso pueden

ser apreciadas de oficio por el juez. Pues bien, si todos los efectos del contrato (entre
ellos, la obligacin de formalizarlo) se encuentran sujetos a un plazo suspensivo que
an no ha vencido, la demanda ser declarada improcedente por manifiesta falta
de inters para obrar (artculo 427.2 del Cdigo Procesal Civil). Si la obligacin de
elevar a escritura pblica el contrato se encuentra sujeta a un plazo de cumplimiento
que an no ha vencido y que, adems, ha sido estipulado en beneficio del deudor
(vendedor), y a menos que este exprese su voluntad de renunciar a dicho beneficio,
la demanda ser declarada improcedente por manifiesta falta de inters para obrar
(artculo 427.2 del Cdigo Procesal Civil).
IV.8.2. La excepcin de incumplimiento y el otorgamiento de escritura pblica.
82. Otra de las circunstancias que se deben tener en cuenta en el control de eficacia (o
exigibilidad) es el posible ejercicio legtimo de la excepcin de incumplimiento.
83. No obstante, es pertinente recordar que la posibilidad de analizar el ejercicio legtimo
de la excepcin de incumplimiento dentro de un proceso de otorgamiento de escritura
pblica, ha merecido pronunciamientos contradictorios a nivel jurisprudencial. As,
por un lado, encontramos, por ejemplo, la Casacin N. 4553-2013- Del Santa: [...]
4.3. Es de recordar y precisar que este caso, lo que discute es determinar si es procedente
el otorgamiento de la escritura pblica, a favor de la parte demandante, respecto del
bien inmueble adjudicado por la emplazada, segn el documento de formalizacin de
adjudicacin, ubicado en el lote veintiuno, manzana m-5, de la urbanizacin popular
bella mar, sector iv, segunda etapa, nuevo Chimbote 4.4. en ese sentido, la indicada
pretensin se tramita en un proceso de cognicin sumaria (por contemplar plazos ms
breves, menor cantidad de actos procesales y la concentracin de las audiencias en una
sola, denominada audiencia nica, en la que no hay posibilidad de una mayor amplitud
del contradictorio), en donde no se puede cuestionar la validez del acto jurdico, pues el
objeto del juicio probatorio es darle formalidad al acto existente, sea por mandato de la
ley o por convenio entre las partes. Ello es as, porque la pretensin de otorgamiento de
escritura pblica (mal llamado proceso u procedimiento), prevista en el artculo 1412 del
cdigo civil, es la consecuencia jurdica de formalizar el acto jurdico celebrado. 4.5. en
este caso, se pretende dar formalidad al documento de formalizacin de adjudicacin del
veintisiete de noviembre de dos mil ocho, cuya existencia est demostrada, y corroborada
con las propias afirmaciones de la demandada; quien ha reconocido la existencia de esa
obligacin contenida en el documento citado; por lo que el acto requiere ser dotado de las
garantas de seguridad necesaria para el trfico jurdico y que pueda ser oponible a terceros;
sin que en este proceso se puedan analizar los elementos de validez del mismo, tales como
la manifestacin de voluntad de agente, representante de la caja, para celebrar la forma-
lizacin de adjudicacin, ni la forma de pago del precio del objeto de la compraventa.
4.6. si bien, en los puntos controvertidos se fij determinar si la parte demandante ha
cumplido con el pago del precio del lote materia de litis y si ha seguido el procedimiento
establecido por la entidad demandada para la adquisicin y adjudicacin; aquello carece
de relevancia fctica y jurdica, para resolver la pretensin propuesta; que en todo caso,
la parte que se considere perjudicado con el acto jurdico del que emana la obligacin de
formalizacin, lo deber cuestionar va accin, en otro proceso. De donde se tiene que
se acoge el criterio segn el cual en un proceso de otorgamiento de escritura pblica
no se puede discutir la excepcin de incumplimiento, criterio que se sustenta en

Actualidad
las siguientes razones: (i) En los procesos de otorgamiento de escritura pblica solo
se busca dotar a un determinado acto de las garantas de seguridad necesarias para
el trfico jurdico y que pueda ser oponible a terceros; (ii) determinar si la parte ha
cumplido con el pago del precio de venta, carece de relevancia fctica y jurdica para
resolver la pretensin propuesta; (iii) la parte que se considera perjudicada con el
acto jurdico del que emana la obligacin de formalizacin, lo deber cuestionar va
accin, en otro proceso.
84. Y, por otro lado, encontramos, por ejemplo, la Casacin N. 943-2005-Lima: Spti-
mo: que, si bien el contrato de compraventa genera la obligacin del vendedor de transferir
la propiedad del bien conforme al artculo 1529, sin embargo la misma norma tambin
establece que es obligacin del comprador pagar el precio en dinero; situacin que en el caso
de autos no ha sido acreditado por el demandante, quien no ha cancelado el precio ni parte
del mismo; resultando de obligacin en el caso de autos el precepto contenido en el artculo
1426 del cdigo civil que establece que en los contratos con prestaciones recprocas en que
stas deben cumplirse simultneamente, cada parte tiene derecho a suspender el cumpli-
miento de la prestacin a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestacin o se garantice
su cumplimiento. Octavo: que, la norma acotada debe ser interpretada en concordancia
con el principio de la buena fe a que se refiere el artculo 1362 del cdigo civil, en virtud
del cual los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena
fe y comn intencin de las partes; debiendo entenderse que se configura la excepcin de
incumplimiento a que se refiere el artculo 1426 del cdigo civil cuando la parte que solicita
el cumplimiento de la obligacin no ha cumplido con su obligacin o con una parte sustantiva
de la misma que lo legitime a solicitar la contraprestacin a cargo de la otra, no resultando
acorde con el principio de la buena fe contractual que el actor haya solicitado el otorgamiento
de la escritura pblica sin siquiera haber cancelado parte del precio ni haber solicitado la
consignacin del mismo. Noveno: que en consecuencia, se ha incurrido en inaplicacin de lo
preceptuado en el artculo 1426 del cdigo civil, as como de los artculos 1529 y 1558 del
mismo cdigo respecto de la obligacin del comprador de pagar el precio del bien no resul-
tando procedente la demanda de otorgamiento de escritura pblica formulada por el actor,
quien no ha cumplido con su obligacin o con parte sustantiva de la misma que lo legitime
para solicitar de su contraparte el perfeccionamiento de la transferencia [...]. De donde se
tiene que se acoge el criterio segn el cual en un proceso de otorgamiento de escritura
pblica s se puede discutir la excepcin de incumplimiento, criterio que se sustenta
en las siguientes razones: (i) si bien el contrato de compraventa genera la obligacin
del vendedor de perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien, tambin genera
la obligacin del comprador de pagar el precio en dinero; (ii) si el demandante no ha
cancelado el precio ni parte del mismo, resulta de aplicacin el artculo 1426 del Cdigo
Civil que establece que en los contratos con prestaciones recprocas en que stas deben
cumplirse simultneamente, cada parte tiene derecho a suspender el cumplimiento
de la prestacin a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestacin o se garantice su
cumplimiento; (iii) no resulta procedente la demanda de otorgamiento de escritura
pblica formulada por el demandante cuando este no ha cumplido con su obligacin
de pagar el precio de venta, pues solo esto lo legitima para solicitar de su contraparte
el perfeccionamiento de la transferencia. Por lo tanto, corresponde uniformizar los
criterios sobre el particular.
85. La excepcin de incumplimiento o exceptio non adimpleti contractus es un poder de
autotutela que tiene por efecto legitimar la suspensin de la ejecucin de la presta-

cin a cargo de uno de los contratantes, mientras el otro contratante no cumpla su

obligacin150 o garantice cumplirla (artculo 1426 del Cdigo Civil). As, si bien
el excepcionante se encuentra en situacin de incumplimiento, la misma encuentra
justificacin al ser un modo legtimo de reaccin contra el demandante quien tambin
se encuentra en situacin de incumplimiento.
86. La excepcin de incumplimiento constituye, entonces, un instrumento que resulta
idneo para contrarrestar las acciones de cumplimiento, de ejecucin en forma
especfica, de resolucin del contrato, y ms en general de toda accin que el otro
contratante pueda realizar contra el excepcionante sobre el presupuesto de su
incumplimiento151.
87. La excepcin de incumplimiento tiene como requisitos: (i) La existencia de un contrato
con prestaciones recprocas; (ii) la exigibilidad de ambas prestaciones; (iii) la falta de
cumplimiento de ambas prestaciones; y (iv) el ejercicio no opuesto a la buena fe152.
Para el ejercicio legtimo de la excepcin de incumplimiento se precisa, entonces, de la
presencia de un contrato que reporte tanto un beneficio como un sacrificio para cada
una de las partes, que al momento del requerimiento de la ejecucin de la prestacin,
tanto sta como la contraprestacin resulten exigibles, que ninguna de las prestaciones
haya sido cumplida y que el ejercicio de la excepcin no sea contrario a la buena fe
que debe estar presente incluso en la etapa de ejecucin del contrato (artculo 1362
del Cdigo Civil153), lo que significa, entre otras cosas, que no se puede hacer valer la
excepcin en cuestin frente a un incumplimiento de escasa importancia. Conviene
precisar que por incumplimiento debemos entender la inexistente o inexacta ejecucin
de la prestacin debida. Este se distingue principalmente en incumplimiento total
(la prestacin es del todo no ejecutada) y cumplimiento inexacto (la prestacin es
cuantitativamente o cualitativamente inexacta)154. Dentro del cumplimiento inexacto
encontramos al cumplimiento defectuoso, el cumplimiento parcial y el cumplimiento
tardo. La excepcin de incumplimiento puede hacerse valer tanto frente a un incum-
plimiento total como frente a un cumplimiento inexacto (artculo 1220155, 1221 del
Cdigo Civil156), siempre que se altere gravemente la proporcionalidad o el equilibrio
entre las prestaciones (artculo 1362 del Cdigo Civil).
88. Este Supremo Tribunal considera que en los contratos relativos a la transferencia de
la propiedad, a la constitucin de un derecho real y, en general, a la transferencia o
150 Bianca, Massimo. Diritto Civile. V. La Responsabilit, Giuffr Editore, Milano, 1994, p. 339.
151 Bianca, Massimo. La Responsabilit, ob. cit., p. 342.
152 Cfr. De la Puente y Lavalle, Manuel. El contrato en general, Segunda Parte - Tomo IV, Volumen
XV, En: Para leer el Cdigo Civil, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1996, pp. 233-240; Morales
Hervias, Rmulo. Patologas y Remedios del Contrato, Jurista Editores, Lima, 2011, p. 275.
153 Artculo 1362 del Cdigo Civil: Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las
reglas de la buena fe y comn intencin de las partes.
154 Bianca, Massimo. La Responsabilit, ob. cit., p. 1.
155 Artculo 1220 del Cdigo Civil. Se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado nte-
gramente la prestacin.
156 Artculo 1221 del Cdigo Civil. No puede compelerse al acreedor a recibir parcialmente la pres-
tacin objeto de la obligacin, a menos que la ley o el contrato lo autoricen. Sin embargo, cuando
la deuda tiene una parte lquida y otra ilquida, puede exigir el acreedor el pago de la primera, sin
esperar que se liquide la segunda.

Actualidad
constitucin de cualquier derecho susceptible de acceder al Registro Pblico a los

efectos de ganar mayor oponibilidad, la obligacin de elevar a escritura pblica el
contrato, constituye, salvo pacto en contrario, una obligacin principal, por aplica-
cin analgica del artculo 1549 del Cdigo Civil, por lo que el cumplimiento de
tal obligacin puede suspenderse legtimamente en caso de que la contraparte haya
a su vez incumplido una obligacin principal a su cargo. As, por ejemplo, en el
caso del contrato de compraventa tenemos que el comprador asume la obligacin de
pagar el precio de venta (artculo 1558 del Cdigo Civil), mientras que el vendedor
asume, entre otras, la obligacin de perfeccionar la transferencia de la propiedad
que como hemos visto se traduce en la realizacin de aquellos actos dirigidos a
que el derecho transferido obtenga mayor oponibilidad, entre los cuales encontra-
mos el otorgamiento de escritura pblica. Es ms, el propio Cdigo Civil cataloga
a esta obligacin como una de carcter esencial o principal: Es obligacin esencial
del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien [el resaltado
es nuestro]. Luego, si el comprador (demandante) peticiona la formalizacin del
contrato sin haber cumplido su obligacin de pagar el precio, resulta legtimo que
el vendedor (demandado) suspenda el cumplimiento de aquella obligacin hasta que
el comprador cumpla o garantice cumplir la obligacin que le corresponde. En ese
mismo sentido se ha dicho que: Considerando que el otorgamiento de escritura
pblica es un acto que otorga oponibilidad a la adquisicin del comprador, este es,
guste o no, un deber legal y esencial, en consecuencia el vendedor puede negarse a
otorgar la escritura pblica si no se ha cumplido con el pago del precio157.
89. Con todo, dentro del control de eficacia (o exigibilidad) en los procesos de otor-
gamiento de escritura pblica, el juez podr analizar el ejercicio de la excepcin de
incumplimiento, la misma que en tanto excepcin material y no procesal ser
analizada al resolver el fondo de la controversia. Pues bien, en caso de advertirse el
ejercicio legtimo de una excepcin de incumplimiento, la demanda ser declarada
improcedente por manifiesta falta de inters para obrar (artculo 427.2 del Cdigo
Procesal Civil).
IV.8.3. La resolucin por incumplimiento y el otorgamiento de escritura pblica.
90. Otra de las circunstancias que se deben tener en cuenta en el control de eficacia (o
exigibilidad) es la posible resolucin del contrato que se pretende elevar a escritura
pblica.
91. Es pertinente recordar que la posibilidad de analizar la resolucin del contrato que
se pretende formalizar, dentro de un proceso de otorgamiento de escritura pblica,
ha merecido pronunciamientos contradictorios a nivel jurisprudencial. As, por un
lado, encontramos, por ejemplo, la Casacin N. 2496-2005-Lima: [...] 7) En la
Ejecutoria Suprema obrante a fojas seiscientos veinticuatro, se ha establecido que no es
materia de decisin en procesos como el presente, la determinacin del cumplimiento
del pago, pues la finalidad de la pretensin planteada es simplemente formalizar el acto
constituido y no modificarlo ni ampliarlo, ni tampoco determinar la correcta ejecucin
del pago. 8) En el contrato de compraventa del referido bien, no se constata que se haya
condicionado el otorgamiento de la escritura pblica a su realizacin o que se haya suspen-
157 Calle Taguche, Ricardo. El contrato: Su celebracin y forma. Reflexiones en torno a una sentencia
en casacin, En: Dilogo con la jurisprudencia, Nmero 161, febrero, 2012, p. 59.

dido su cumplimiento ante el incumplimiento de la parte contraria previa comunicacin

cursada para dicho efecto. Quinto. De lo expuesto, se llega a la conviccin de que no
siendo el tema decidendum el establecer en este proceso la presunta falta de pago en que
habran incurrido los demandados respecto del precio del bien sub litis, carece de objeto
dilucidar la alegada resolucin del contrato de compraventa sub materia [...] Undcimo.
Finalmente, en cuanto a la denuncia casatoria referida a la inaplicacin del artculo
1430 del Cdigo Civil, el recurrente seala, que en representacin de sus mandantes
comunic a los actores que el contrato sub materia haba quedado resuelto por falta de
pago, en virtud de encontrarse adeudado treinticuatro letras de cambio y que por dicha
razn sostiene que deban desocupar el inmueble sub litis, pues a consecuencia de la
resolucin producida el contrato haba fenecido, siendo que al dirimirse la litis no se ha
tenido en cuenta la carta notarial de fecha diecisis de mayo del dos mil uno, mediante
la cual se resolvi el referido contrato por falta de pago. Duodcimo. El numeral 1430
del Cdigo Sustantivo antes mencionado, seala que puede convenirse expresamente que
el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestacin a su
cargo, establecida con toda precisin. La resolucin se produce de pleno derecho cuando
la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria.
Dcimo Tercero.- sin embargo, dicha norma es impertinente para dirimir la litis, pues
como se ha referido precedentemente el tema decidendum de la presente litis consiste en
determinar si resulta procedente o no formalizar el acto constituido, consistente en la
compraventa del bien sub litis a que se refiere la instrumental de fojas cuatro y siguiente.
Por lo que no se encuentra discusin la alegada resolucin del mencionado contrato. Por
consiguiente, el recurso de casacin debe desestimarse por infundado. De donde se tiene
que se acoge el criterio segn el cual en un proceso de otorgamiento de escritura
pblica no es posible analizar la resolucin del contrato que se pretende formalizar,
criterio que se sustenta en las siguientes razones: (i) el objeto litigioso en los procesos
de otorgamiento de escritura pblica consiste en determinar si resulta procedente o
no formalizar un determinado acto; (ii) no se encuentra en discusin la resolucin
del contrato, cuestin que deber ventilarse en otro proceso.
92. Y, por otro lado, encontramos, por ejemplo, la Casacin N. 3795-2014-Lima: Sex-
to.- En efecto, como el petitorio se cie a lograr la formalizacin respectiva y la naturaleza
de proceso es uno sumarsimo, y por ende breve y especfico, no cabe discutir la validez del
acto jurdico, pues ello representara pronunciarse sobre algo que no se ha controvertido y
que solo podra serlo por la va del proceso de conocimiento. Ello, no solo significara una
vulneracin de la va procedimental, sino adems una modificacin del petitum que es un
tema que corresponde a decidir a las partes, conforme lo dispone el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Sptimo.- De lo expuesto se colige: 1. Que el otor-
gamiento de escritura pblica supone la existencia de un acto jurdico previo. 2. Que aqu
no se discute la validez del acto jurdico, sino simplemente la exigencia de la formalidad
emergida del convenio o de la ley. 3. No cabe tampoco aqu examinar supuestos de falta
de pago, pues aqu no se controvierte la invalidez manifiesta del propio acto jurdico, sino
el cumplimiento de las obligaciones que emergen de ste. Octavo.- Sin embargo, que ello
sea as no significa que el juez deba formalizar todo documento que se le presenta; por el
contrario, tambin en este caso le corresponde verificar que el acto jurdico que se pretende
formalizar tenga visos de verosimilitud, pues sera absurdo solicitar que se cumpla con
una formalidad que manifiestamente no se condice con la realidad y que adems podra
generar una situacin de favorecimiento a la parte que lo pide, por ejemplo, en orden de

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prelacin de acreencia o, incluso, antes o con la inscripcin registral, la posibilidad de rea-

lizar transferencias con mala fe que parezcan protegas por la fe del registro. Noveno.- Por
tanto, corresponde al juez, en los casos de demanda de otorgamiento de escritura pblica,
hacer un examen en grado de probabilidad somero y exterior para no invadir esfera que
no es materia de pronunciamiento de la existencia del presupuesto bsico para lograr la
formalidad, esto es, un contrato. Dicho anlisis le advertir la presencia de los requisitos
del acto jurdico y los propios del contrato que se pretende formalizar. Dcimo.- No cabra,
por ejemplo, formalizar una compraventa cuando no aparece en la minuta respectiva qu
bien se transfiere (porque el artculo 1529 del Cdigo Civil exige para la compraventa la
presencia de bien y precio) o cuando el acto jurdico es solemnsimo y exige para su validez
la propia Escritura Pblica porque siendo la forma consustancial al acto jurdico, al no
existir aquella no existe sta. En estos casos la nulidad tiene que ser evidente y debe reflejarse
con absoluta certeza o, como la doctrina ha sealado, cuando la causal que la produce se
encuentre al descubierto de manera clara y patente, es decir, cuando no existe lugar a dudas
sobre su existencia, es visible, patente, ostensible, advertible a simple vista. Lo mismo puede
decirse en la resolucin del contrato, cuando opera la clusula resolutoria y ello fluye sin
cortapisa de los actuados; en esas circunstancias, no ser posible otorgar la escritura pblica,
pues entonces se estara perfeccionando un contrato que ha dejado de ser eficaz por efecto
sobreviniente (artculo 1371 del Cdigo Civil). En ambos supuestos, la nulidad o resolucin
debe ser patente, lo que implica que no debe generar incertidumbre alguna, pues de no ser
as se estara ventilando en un sumarsimo algo que corresponde ser evaluado en otro tipo
de procesos. De donde se tiene que se acoge el criterio segn el cual en un proceso de
otorgamiento de escritura pblica s es posible analizar la resolucin del contrato que
se pretende formalizar, criterio que se sustenta en las siguientes razones: (i) el hecho
de que un proceso sumarsimo (como el de otorgamiento de escritura pblica) no sea
el espacio idneo para discutir la validez del negocio jurdico no significa que el juez
debe formalizar todo documento que se le presenta; (ii) el juez puede tener en cuenta
la nulidad si es que esta resulta ser evidente y se refleja con absoluta certeza, lo mismo
puede decirse en la resolucin del contrato; en estas circunstancias, no ser posible
otorgar la escritura pblica, pues se estara perfeccionando un contrato que ha dejado
de ser eficaz; (iii) la nulidad y la resolucin deben ser patentes, lo que implica que
no debe generar incertidumbre alguna, pues de no ser as se estara ventilando en un
sumarsimo algo que corresponde ser evaluado en otro tipo de procesos. Por lo tanto,
corresponde uniformizar los criterios sobre el particular.
93. La resolucin por incumplimiento es un instrumento que busca reparar el equilibrio
entre las prestaciones que se ha visto afectado por un especfico evento sobrevenido
como es el incumplimiento, es decir, la inexistente o inexacta ejecucin de una de las
prestaciones. En nuestro sistema jurdico la resolucin por incumplimiento puede
ser judicial o de derecho, es decir, extrajudicial. En el primer caso, la resolucin se
produce por sentencia, es decir, por pronunciamiento del juez (artculo 1428 del
Cdigo Civil158); y, en el segundo caso, la resolucin se produce por negocio jurdico
unilateral, es decir, por declaracin de voluntad del acreedor y siempre que concurran
158 Artculo 1428 del Cdigo Civil: En los contratos con prestaciones recprocas, cuando alguna de las
partes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolucin
del contrato y, en uno u otro caso, la indemnizacin de daos y perjuicios. A partir de la fecha de la
citacin con la demanda de resolucin, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestacin.

los requisitos dispuestos por ley159, especficamente, por los artculos 1429160 y 1430
del Cdigo Civil161, resolucin por intimacin y resolucin por clusula resolutoria
expresa, respectivamente. De acuerdo con el artculo 1429 del Cdigo Civil, para
que opere la resolucin por intimacin se precisa que la declaracin del acreedor:
(i) se dirija va carta notarial; (ii) contenga un requerimiento de cumplimiento de la
prestacin; (iii) contenga un plazo concedido para el cumplimiento que no puede
ser menor de quince das; (iv) contenga un apercibimiento en el sentido de que en
caso de no ejecutarse la prestacin en el plazo concedido la resolucin operar de
pleno derecho. Y de acuerdo con el artculo 1430 del Cdigo Civil, para que opere
la resolucin por clusula resolutoria expresa se precisa que: (i) en el programa
contractual las partes hayan estipulado que el incumplimiento de alguna o algunas
especficas prestaciones a cargo de una de las partes permitira a la otra resolver el
contrato; (ii) la parte que sufri el incumplimiento comunique a la otra su decisin
de valerse de la clusula resolutoria prevista en el programa contractual.
94. La resolucin por incumplimiento tiene como presupuestos: (i) un contrato
con prestaciones recprocas; (ii) un incumplimiento importante; (iii) la ausencia
de circunstancias que justifiquen el incumplimiento; y (iv) la legitimacin para
resolver el contrato. Para que opere la resolucin por incumplimiento se precisa,
entonces, de la presencia de un contrato que reporte tanto un beneficio como
un sacrificio para cada una de las partes; que el incumplimiento, esto es, tanto
el incumplimiento total como el cumplimiento inexacto (cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso), sea uno importante o relevante, es decir, que la prestacin
incumplida afecte gravemente la economa del contrato y el inters que tena el
acreedor en el cumplimiento de la prestacin insatisfecha, cabe precisar que este
especfico presupuesto no se exigir para la actuacin de la resolucin por clusula
resolutoria expresa toda vez que la correspondiente valoracin ya ha sido hecha
por las partes, que pactando la clusula han considerado ese tal incumplimiento,
previsto por ella, indudablemente idneo para determinar la resolucin162; que
no concurra algn hecho que haya justificado el incumplimiento del deudor
como podra ser la falta de cooperacin del acreedor o la tolerancia de este hacia
el incumplimiento163; y, finalmente, que el acreedor haya cumplido la prestacin
a su cargo o al menos haya garantizado su cumplimiento.
95. Este Supremo Tribunal, acorde con la normativa sobre la materia, considera que
en tanto la resolucin por incumplimiento puede producirse por va judicial como
159 Cfr. Roppo, Vincenzo. Ob. cit., p. 862.

160 Artculo 1429 del Cdigo Civil: En el caso del artculo 1428 la parte que se perjudica con el in-
cumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por va notarial para que satisfaga su pres-
tacin, dentro de un plazo no menor de quince das, bajo apercibimiento de que, en caso contrario,
el contrato queda resuelto. Si la prestacin no se cumple dentro del plazo sealado, el contrato se
resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnizacin de daos y perjuicios.
161 Artculo 1430 del Cdigo Civil: Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando
una de las partes no cumple determinada prestacin a su cargo, establecida con toda precisin. La
resolucin se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere
valerse de la clusula resolutoria.
163 d., p. 878.

Actualidad
extrajudicial, a los efectos de desestimar una demanda de otorgamiento de escritura

pblica no se precisa que se acredite la existencia de un sentencia firme que haya
declarado resuelto el contrato que se pretende formalizar, sino que es suficiente que
se acredite que el acreedor (demandado) actu alguno de los mecanismos especficos
de resolucin extrajudicial (la resolucin por intimacin o la resolucin por clusula
resolutoria expresa), y que en tal actuacin concurriran los requisitos dispuestos por
ley, especficamente, por los artculos 1429 y 1430 del Cdigo Civil, respectivamente.
96. En los casos de resolucin judicial del contrato, si el demandado acredita la exis-
tencia de un pronunciamiento judicial firme que, con anterioridad, ha declarado la
resolucin (o la rescisin) del contrato que se pretende formalizar, la demanda ser
declarada infundada.
97. En los casos en que el demandado alegue que se ha producido la resolucin extraju-
dicial del contrato, el juez analizar en la parte considerativa de la sentencia si con-
curren los requisitos dispuestos por ley, o pactados por las partes, para la resolucin
extrajudicial y, de ser as, declarar improcedente la demanda de otorgamiento de
escritura pblica, sin pronunciarse sobre la resolucin extrajudicial del contrato. Si
el juez advierte que no concurren tales requisitos, declarar fundada la demanda de
otorgamiento de escritura pblica, sin pronunciarse sobre la resolucin extrajudicial
del contrato.
98. En los casos en los que paralelamente exista en trmite un proceso de resolucin
contractual respecto del contrato que se pretende formalizar por medio del proceso
de otorgamiento de escritura pblica, la parte interesada, al amparo del artculo
320 del Cdigo Procesal Civil, podr solicitar la suspensin de la expedicin de la
sentencia en este ltimo proceso hasta que se resuelva el primero, en cuyo caso el
juez deber verificar si la referida solicitud cumple o no con los requisitos previstos
en la precitada norma adjetiva.
VII. [SIC] ANLISIS DEL CASO
1. Conforme se ha mencionado precedentemente, en forma excepcional, al amparo del
artculo 392-A del Cdigo Procesal Civil, se ha concedido el recurso de casacin por la
causal de infraccin normativa de los artculos 1549 y 1412 del Cdigo Civil, es decir,
se ha concedido el recurso de casacin por infraccin de normas de carcter material.
2. No obstante, este Supremo Tribunal considera necesario recordar que por encima de
cualquier anlisis posterior, corresponde evaluar si la decisin jurisdiccional cuestio-
nada se ha emitido respetando las garantas mnimas que informan el debido proceso.
En efecto, el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil dispone que:
Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa
de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso. Por lo tanto, el juez en
su calidad de director del proceso debe velar por la observancia del debido proceso,
la tutela jurisdiccional y el derecho de defensa de las partes que, como derechos
fundamentales, aparecen consagrados en los incisos 3 y 14 del artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Per: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
[...] 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional [...] 14. El principio
de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso [...].
3. Esto encuentra respaldo, adems, en los artculos 171 y 176 del Cdigo Procesal
Civil en mrito de los cuales, el Juzgador puede, de oficio, declarar cualquier nulidad

insubsanable que se haya producido durante la tramitacin del proceso y reponer

el mismo al estado que corresponda. En efecto, el mencionado artculo 171 seala
que: La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede
declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la ob-
tencin de su finalidad; y, a su turno, el artculo 176, en su prrafo final, prescribe
que: Los jueces solo declararn de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolucin
motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda.
4. Conforme a lo reseado precedentemente, en el presente caso tenemos que, por
medio de su escrito de demanda, los demandantes, Jubert Alberto Barrios Carpio y
su cnyuge Liliana Amanda Meja Garca, peticionan como pretensin principal: que
los demandados ngel Gabriel Collantes Arimuya y Rosa Estrella Retegui Marn,
cumplan con otorgar la escritura pblica del contrato de compraventa del inmueble
ubicado en el PROMUVI II SIGLO XXI manzana H, lote 10 Pampa Ina-
lmbrica, del Distrito y Provincia de Ilo, celebrado el 26 de agosto del 2008; como
primera pretensin accesoria: que se ordene la inscripcin de la transferencia a favor de
los demandantes en la Partida N. PO8014826 del Registro de Propiedad Inmueble
de los Registros Pblicos de Ilo; y como segunda pretensin accesoria: que se ordene el
pago de costas y costos del proceso. Demanda que fue declarada improcedente por la
sentencia contenida en la resolucin nmero ocho, de fecha treinta de diciembre de
dos mil catorce, porque se consider que el contrato de compraventa que se pretenda
formalizar sera un contrato manifiestamente nulo ya que el inmueble materia de venta
era un bien social que pertenece a la sociedad conyugal conformada por ngel Gabriel
Collantes Arimuya y Rosa Estrella Retegui Marn, mientras que el referido contrato
nicamente aparece suscrito por la codemandante, Liliana Amanda Meja Garca
(como parte compradora) y por el codemandado ngel Gabriel Collantes Arimuya
(como parte vendedora), mas no por la codemandada Rosa Estrella Retegui Marn,
situacin que, a criterio del a quo, conlleva a que la celebracin del contrato que se
pretende formalizar haya incurrido en las causales de nulidad previstas en los incisos 1
y 6 del artculo 219 del Cdigo Civil, es decir, falta de manifestacin de voluntad (la
de la cnyuge) e inobservancia de la formalidad solemne (la intervencin de ambos
cnyuges), respectivamente. Esta decisin fue confirmada por la sentencia de vista
contenida en la resolucin nmero veinte, de fecha dos de octubre de dos mil quince.
5. Como puede verse, y aun cuando no se haga referencia explcita al mismo, el juez
ha desestimado la demanda sobre la base del ejercicio (ciertamente irregular) del
poder conferido por el artculo 220 del Cdigo Civil, pues de oficio los deman-
dados no la alegaron y es ms fueron declarados rebeldes ha apreciado la nulidad
del contrato que se pretenda formalizar. Sin embargo, conforme se ha sealado en
los fundamentos precedentes, al no habrsele concedido a la parte demandante la
posibilidad de plantear argumentos y aportar medios probatorios relativos a las cau-
sales de nulidad por las que finalmente se desestim la demanda, se ha vulnerado su
derecho de defensa. Cabe precisar que el hecho de que se haya observado la necesidad
de promover el contradictorio entre las partes, sin haber emitido ningn juicio sobre
la configurabilidad o no de la nulidad manifiesta que han apreciado las instancias
de mrito, no puede llevar a considerar que este Supremo Tribunal coincide con la
posicin adoptada en tales instancias, pues, lo cierto es que al no haberse respetado
las garantas procesales en cuestin, no puede an emitirse un pronunciamiento
sobre el fondo de la controversia, lo que se har, de ser el caso, en su oportunidad.

Actualidad
6. Sin perjuicio de lo anterior, tambin es necesario recordar que para que las partes
puedan ejercitar su derecho de defensa es imprescindible que tomen conocimiento
de los distintos actos que se suscitan dentro del proceso, debiendo tenerse presente,
sobre el particular, que el artculo 155 del Cdigo Procesal Civil seala: El acto de
notificacin tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de
las resoluciones judiciales. Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de
notificacin hecha con arreglo a lo dispuesto en este Cdigo [...].
7. De la revisin de los actuados se advierte que se ha realizado el emplazamiento de los
codemandados ngel Gabriel Collantes Arimuya y Rosa Estrella Retegui Marn, en
la direccin que el primero de los mencionados seal en el contrato que se pretende
formalizar (fs. 12-13), esto es, en: av. Elmer Faucett, manzana L lote 16, Urbaniza-
cin Aeropuerto, Callao, direccin que cabe mencionarlo si bien se ha consignado
en la parte introductoria del contrato, no ha sido sealada como domicilio negocial
(artculo 34 del Cdigo Civil). Sin embargo, por escrito de fojas 143, las cdulas
de notificacin dirigidas a dicha direccin y que contenan la sentencia de primera
instancia, fueron devueltas por el seor Arnulfo Renn Lpez Coras, sealando
que no conoce a los mencionados codemandados, que estos nunca han residido en
dicha direccin y que sta le corresponde al domicilio de sus padres: Lucinda Coraz
Loayza y Arnulfo Lpez Minaya, adjuntando a su escrito copia de un recibo de agua
y otro de luz, de marzo y febrero del 2015 (fs. 122 y 123), respectivamente (fechas
contemporneas a aquella en que se practic la notificacin), y en los que, efectiva-
mente, aparece como titular del inmueble ubicado en la referida direccin la seora
Lucinda Coraz Loayza; asimismo, adjunto las fichas de inscripcin Reniec de ambos
codemandados (fs. 120 y 121), figurando como direccin de la codemandada Rosa
Estrella Retegui Marn: Juan Pablo II, Mz. N, Lt. 1, Callao (desde el 19.12.03); y
como direccin del codemandado ngel Gabriel Collantes Arimuya: Asentamiento
Humano Bocanegra Mz. G-7, Lt. 06, Sector 05, Callao (desde el 24.09.98).
8. La codemandada Rosa Estrella Retegui Marn se aperson al proceso y no dedujo
ninguna posible nulidad, por lo que, de acuerdo con lo establecido en el artculo 176
del Cdigo Procesal Civil, de haber existido, aquella habra quedado convalidada.
Sin embargo, no ha sucedido lo propio con el codemandado ngel Gabriel Collan-
tes Arimuya quien en ningn momento se ha apersonado al proceso, y no podra
entenderse que la convalidacin respecto de la codemanda Rosa Estrella Retegui
Marn alcanza tambin a ste, pues, el artculo 65 del Cdigo adjetivo establece que
si la sociedad conyugal es demandada la representacin recae sobre todos los que la
integran.
9. La irregularidad en las notificaciones al codemandado ngel Gabriel Collantes Ari-
muya, se hace tanto ms manifiesta si tomamos en cuenta las siguientes circunstan-
cias: (i) las divergencias que se advierten respecto de las caractersticas del inmueble
en el que se habran practicado las notificaciones y que aparecen consignadas en
los cargos de notificacin (vase: cargos corrientes a fojas 47 vuelta, 64 vuelta, 71
vuelta, 82 vuelta, 113 vuelta y 117 vuelta); (ii) la forma en que se provey el escrito
de devolucin de cdulas de notificacin presentado por el seor Arnulfo Renn
Lpez Coras, en donde, adems, solicit que se dejen de practicar notificaciones en
su direccin; pues, por medio de la resolucin nmero doce, de fecha trece de abril
de dos mil quince, corriente a fojas 145, se dispuso: No ha lugar a lo solicitado, por

haber sido presentado el referido escrito por un sujeto que no es parte en el proceso;
cuando lo que corresponda era corrrsele traslado a la parte demandante para que
absuelva lo concerniente a dicha devolucin; (iii) no obra en autos cargo de notifi-
cacin dirigida al codemandado ngel Gabriel Collantes Arimuya, conteniendo la
sentencia de vista, de fecha dos de octubre de dos mil quince, corriente de fojas 208
a 211; solo se advierten los cargos de notificacin del referido acto procesal dirigido
a los codemandantes (vase: cargos de fojas 215 y 216) y a la codemandada Rosa
Estrella Retegui Marn, esta ltima notificacin se practic en la direccin que ella
misma sealara al apersonarse al proceso (vase: cargo de fojas 217).
10. En consecuencia, a fin de no vulnerar el derecho de defensa del codemandado ngel
Gabriel Collantes Arimuya y evitar posibles nulidades, deber emplazrsele a este
en la direccin: Asentamiento Humano Bocanegra Mz. G-7, Lt. 06, Sector 05, Callao,
que es la que fi gura en su ficha de inscripcin Reniec.
11. Sobre el derecho de defensa el Tribunal Constitucional, en el fundamento 6 de la sen-
tencia de fecha treinta de julio de dos mil quince, emitida en el Expediente Nmero
2738-2014-PHC/TC, ha sealado que: 31. La defensa de una persona es un elemento
tambin clave de la configuracin de la tutela procesal efectiva, puesto que un proceso
no puede considerarse como respetuoso de la persona si no se le permite la posibilidad de
presentar sus argumentos, estrategia y elementos de respaldo jurdico necesarios. As, la
defensa tambin es un derecho-regla de la tutela procesal efectiva [...]. Asimismo, en
el fundamento 3 de la sentencia de fecha diez de enero de dos mil catorce, emitida
en el Expediente Nmero 748-2012-PA/TC, ha sostenido que: 3. El derecho de
defensa se encuentra reconocido en el artculo 139.14 de la Constitucin, cuyo texto
establece [e]l principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del
proceso. Al respecto, en la STC 5871- 2005-PA/TC este Tribunal ha sostenido que el
derecho de defensa (...) se proyecta (...) como un principio de contradiccin de los actos
procesales que pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes de un
proceso o de un tercero con inters (...). La observancia y respeto del derecho de defensa es
consustancial a la idea de un debido proceso, propio de una democracia constitucional
que tiene en el respeto de la dignidad humana al primero de sus valores. Por su propia
naturaleza, el derecho de defensa es un derecho que atraviesa transversalmente a todo el
proceso judicial, cualquiera sea su materia. La posibilidad de su ejercicio presupone, en
lo que aqu interesa, que quienes participan en un proceso judicial para la determinacin
de sus derechos y obligaciones jurdicas tengan conocimiento, previo y oportuno, de los
diferentes actos procesales que los pudieran afectar, a fin de que tengan la oportunidad de
ejercer, segn la etapa procesal de que se trate, los derechos procesales que correspondan.
12. Cierto es que en el presente caso se ha concedido el recurso de casacin por infraccin de
normas de carcter material (artculos 1549 y 1412 del Cdigo Civil), empero, tambin
es cierto que no se puede soslayar la evidente vulneracin del derecho de defensa tanto
de la parte demandante (al no habrsele dado la oportunidad de plantear argumentos y
aportar medios probatorios relativos a las causales de nulidad por las que finalmente se
desestim su demanda), como de uno de los codemandados (al no habrsele notificado
con arreglo a ley los actos del proceso), ms an si la situacin de indefensin de las
referidas partes se ha debido a la negligencia del propio rgano jurisdiccional (que no
promovi el contradictorio y que no verific que los actos de notificacin hayan sido
regulares), siendo deber de este Supremo Tribunal, como de todo rgano jurisdiccio-

Actualidad
nal, el garantizar el pleno respeto de los principios y garantas procesales, por lo que,
en forma excepcional, corresponde amparar el recurso de casacin por las causales de
infraccin normativa de los incisos 3 y 14 del artculo 139 de la Constitucin Poltica
del Per, al encontrarse comprometida la validez del presente proceso como consecuen-
cia de la vulneracin del derecho al debido proceso y, especficamente, del derecho de
defensa, tanto de la parte demandante, como de uno de los codemandados, situacin
que conlleva a una nulidad insubsanable, resultando de aplicacin lo dispuesto en los
precitados artculos 171 y 176 del Cdigo Procesal Civil, careciendo de objeto, por
ahora, emitir pronunciamiento sobre una posible afectacin de las normas de carcter
material (artculos 1549 y 1412 del Cdigo Civil). Por tales consideraciones:
VIII. [SIC] DECISIN
PRIMERO. Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Liliana
Amanda Meja Garca, interpone recurso de casacin, de fecha veintisiete de octubre
de dos mil quince, obrante de fojas 222 a 227; en consecuencia, NULA la sentencia de
vista de fecha dos de octubre de dos mil quince, obrante de fojas 208 a 211; INSUBSIS-
TENTE la sentencia apelada de fecha treinta de diciembre de dos mil catorce, obrante de
fojas 83 a 87, y NULO todo lo actuado hasta el emplazamiento del codemandado ngel
Gabriel Collantes Arimuya; ORDENARON que el a quo, reponga la causa al estado que
corresponda y proceda conforme a las consideraciones precedentes.
SEGUNDO. Asimismo, declararon que CONSTITUYEN PRECEDENTE JUDICIAL
VINCULANTE las siguientes reglas:
1. El proceso sumarsimo de otorgamiento de escritura pblica es un proceso plenario
rpido, en tanto no presenta limitaciones en torno a las alegaciones que podran
formular las partes o a los medios probatorios que podran aportar en relacin al
fondo de la controversia, sin perjuicio de las restricciones impuestas por el artculo
559 del Cdigo Procesal Civil.
2. En un proceso de otorgamiento de escritura pblica el juez puede declarar de oficio,
la nulidad manifiesta del negocio jurdico que se pretende formalizar, pero siempre
que, previamente, haya promovido el contradictorio entre las partes en la forma
sealada en el fundamento 60. Si el juez considera que el negocio jurdico que se
pretende formalizar es manifiestamente nulo, lo declarar as en la parte resolutiva de
la sentencia y declarar, adems, infundada la demanda de otorgamiento de escritura
pblica. Si el juez considera que el negocio jurdico que se pretende formalizar no
es manifiestamente nulo, expresar las razones de ello en la parte considerativa de la
sentencia y en la parte resolutiva nicamente se pronunciar sobre la pretensin de
otorgamiento de escritura pblica.
3. La declaracin de oficio de la nulidad manifiesta de un negocio jurdico puede pro-
ducirse en cualquier proceso civil de cognicin, siempre que la nulidad manifiesta del
referido negocio jurdico guarde relacin directa con la solucin de la controversia
y que, previamente, se haya promovido el contradictorio entre las partes.
4. La nulidad manifiesta es aquella que resulta evidente, patente, inmediatamente per-
ceptible, en suma, aquella que resulta fcil de detectar sea que se desprenda del acto
mismo o del examen de algn otro elemento de prueba incorporado al proceso. La
nulidad manifiesta no se circunscribe a algunas o a alguna especfica causal de nulidad,
sino que se extiende a todas las causales que prev el artculo 219 del Cdigo Civil.

5. La demanda por medio de la cual se peticiona el otorgamiento de escritura pblica de

un negocio jurdico que, precisamente, debe revestir esta ltima forma bajo sancin
de nulidad, ser declarada improcedente por petitorio jurdicamente imposible.
6. Dentro del control de eficacia del negocio jurdico que se pretende formalizar, y
sin perjuicio de que se puedan considerar otros supuestos, se tendrn en cuenta los
siguientes: Si la obligacin de elevar a escritura pblica el negocio jurdico se encuentra
supeditada a una condicin suspensiva y el demandante no logra acreditar la verifi-
cacin del evento puesto como condicin, la demanda ser declarada improcedente
por manifiesta falta de inters para obrar. Si todos los efectos del negocio jurdico
se encuentran sujetos a un plazo suspensivo que an no ha vencido, la demanda de
otorgamiento de escritura pblica ser declarada improcedente por manifiesta falta de
inters para obrar. Si la obligacin de elevar a escritura pblica un negocio jurdico,
se encontrara sujeta a plazo de cumplimiento que an no ha vencido y que, adems,
ha sido estipulado en beneficio del deudor, la demanda ser declarada improcedente
por manifiesta falta de inters para obrar, a menos que exprese su voluntad de re-
nunciar a dicho beneficio. En los procesos de otorgamiento de escritura pblica el
juez podr analizar el ejercicio de la excepcin de incumplimiento, y de advertirse
que la excepcin en cuestin es amparable, la demanda ser declarada improcedente
por manifiesta falta de inters para obrar. Se proceder del mismo modo cuando
el incumplimiento se invoque como argumento de defensa. En los casos en que el
demandado alegue que se ha producido la resolucin extrajudicial del contrato, el
juez analizar en la parte considerativa de la sentencia si concurren los requisitos
de ley, o pactados por las partes, para ello, y, de ser as, declarar improcedente
la demanda de otorgamiento de escritura pblica, sin declarar la resolucin del
contrato. Si el juez advierte que no concurren tales requisitos, declarar fundada la
demanda de otorgamiento de escritura pblica, sin pronunciarse sobre la resolucin
extrajudicial del contrato. En ambos supuestos, el juez no se pronunciar en el fallo
sobre la resolucin extrajudicial del contrato.
7. Se modifica la ratio decidendi contenida en el fundamento 39 del Primer Pleno Casa-
torio Civil (Casacin N. 1465-2007-Cajamarca), de fecha veintids de enero de dos
mil ocho, debiendo entenderse en lo sucesivo que la Corte de Casacin puede advertir
una nulidad manifiesta aun cuando las instancias de mrito no la hayan advertido en
su oportunidad, y aun cuando no haya sido invocada como agravio en el recurso de
casacin, en cuyo caso, en decisin motivada y con expresa indicacin de la causal
de nulidad que podra haberse configurado en la celebracin del negocio jurdico, se
declarar la nulidad de la sentencia de vista, la insubsistencia de la sentencia apelada
y se ordenar que el juez de primera instancia, previa promocin del contradictorio
entre las partes, emita pronunciamiento sobre la posible nulidad manifiesta.
8. Se modifica el precedente vinculante contenido en el punto 5.3. del Cuarto Pleno
Casatorio Civil (Casacin 2195-2011-Ucayali) de fecha trece de agosto de dos mil
doce, debindose entender en lo sucesivo que: Si en el trmite de un proceso de des-
alojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del ttulo posesorio, conforme
lo prev el artculo 220 del Cdigo Civil, previa promocin del contradictorio entre
las partes, declarar dicha situacin en la parte resolutiva de la sentencia y, adicio-
nalmente, declarar fundada o infundada la demanda de desalojo, dependiendo de
cul de los ttulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta.

Actualidad
TERCERO. DISPUSIERON LA PUBLICACIN de la presente sentencia en el Diario

Oficial El Peruano y en la pgina web del Poder Judicial, teniendo efectos vinculantes
para todos los rganos jurisdiccionales de la Repblica a partir del da siguiente de su
publicacin. En los seguidos por Jubert Alberto Barrios Carpio y Liliana Amanda Meja
Garca contra ngel Gabriel Collantes Arimuya y Rosa Estrella Retegui Marn, sobre
otorgamiento de escritura pblica.
SS. ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMREZ, JANET OFELIA TELLO GILAR-

DI, CARMEN JULIA CABELLO MATAMALA, COLUMBA MARA DEL SOCO-
RRO, MELANIA DEL CARPIO RODRGUEZ, FRANCISCO MIRANDA MO-
LINA, DIANA LILY RODRGUEZ CHVEZ, CARLOS ALBERTO CALDERN
PUERTAS, ULISES AUGUSTO YAYA ZUMAETA, JOS FELIPE DE LA BARRA
BARRERA, VICTOR RAL MALCA GUAYLUPO.

NORMAS PARA LOS COLABORADORES
La revista Actualidad Civil acepta artculos y comentarios de jurisprudencia inditos.

Las temticas que abordamos estn vinculadas con: derecho civil, procesal civil, registral, notarial,
arbitraje, inmobiliario y consumidor.
Artculo. Estudio que presenta de manera detallada los resultados de una investigacin sobre
una institucin o una materia jurdica. El texto se presenta desde una perspectiva analtica, in-
terpretativa o crtica, recurriendo a fuentes originales (doctrinaria, jurisprudencial y legislativa).
Comentario de jurisprudencia. Estudio que presenta el anlisis de una sentencia desde una
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Deben acompaarse de un resumen breve y global que sintetice el trabajo realizado (aprox.
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debe enviarse en el idioma ingls (abstract, title y keywords).
Los manuscritos tendrn una extensin de 10 pginas en promedio, fuente Times New
Roman de 12 puntos e interlineado sencillo. En el caso de los comentarios de jurispru-
dencia se debe adjuntar la resolucin objeto del comentario.
Las referencias bibliogrficas debern aparecer al final del texto, ordenado alfabticamente.
Estas sern nicamente las citadas en el texto, y con los datos completos.
Los subttulos deben clasificarse en nmeros arbigos (como el modelo de las siguientes
pginas).
El contenido del manuscrito debe ser original y no haber sido copiado. El plagio, en todas
sus manifestaciones, constituye falta grave de tica, adems de configurar un delito, el
cual se considera fraude cientfico. Se deben usar las comillas para indicar las palabras de
otro, o cuando se parafrasee, se debe dar crdito al autor de la fuente.
Estructuracin del manuscrito
Elementos de la responsabilidad civil extracontractual

1. El hecho causante del dao
2. El dao o perjuicio
2.1. El objeto del dao
2.2. Sujetos del dao
2.2.1. El agente causante del dao o sujeto activo
2.2.2. Sujeto pasivo o vctima del dao
2.3. Entidad y magnitud del dao
2.4. Tipos de daos
2.4.1. Daos resarcibles
2.4.2. Daos no resarcibles
A. Daos autorizados o justificados
a. Daos ocasionados en ejercicio legtimo de un derecho
Referencias bibliogrficas
Libros con un autor

Espinoza Espinoza, Juan, Personas jurdicas y organizaciones de personas no inscritas, Lima:
Instituto Pacfico, 2014.
Libros con varios autores
Fleitas Ortiz de Rozas, Abel y Eduardo Roveda, Rgimen de bienes del matrimonio,
3. ed., Buenos Aires: La Ley, 2012.
Owen, David; Christopher Schroeder y Anthony Honor, Teora de la responsabilidad
civil extracontractual, Bogot: Siglo del Hombre, 2014.
Libros traducidos
Alpa, Guido, El contrato en general. Principios y problemas, traducido por Jaliya Retamozo,
Lima: Instituto Pacfico, 2015.
Artculos en libros colectivos
Mejorada Chauca, Martn, La transferencia de bienes comunes en el Rgimen de
Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn, en Pozo Snchez, Julio (coord.), Junta de
propietarios. Aspectos civiles, inmobiliarios y registrales, Lima: Instituto Pacfico, 2016, pp.
105-114.
Artculos en revistas
Fernndez Cruz, Gastn, La disposicin de bienes conyugales. Reflexiones sobre dos
instituciones encontradas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales.
Ponencia amicus curiae del VIII Pleno Casatorio, en Actualidad Civil, vol. 19, Lima:
enero del 2016, pp. 24-39.
Artculos online
Ortells Ramos, Manuel, Tratamiento de litigios masivos. A propsito de la litigiosidad
por la OPS de Bankia, en Revista General de Derecho Procesal, N. 38, Espaa: enero del
2016. Recuperado de <http://bit.ly/1XHwNWM>
Tesis
Ariano Deho, Eugenia, Hacia un proceso civil flexible. Crtica a las preclusiones rgidas del
Cdigo Procesal Civil peruano de 1993, tesis para optar el grado de magster con mencin
en Derecho Procesal, Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, 2011.
Resoluciones
Sala Civil Permanente (ponente: Sr. Juez Francisco Cunya), Casacin N. 3440-2014
Lima Norte, Lima: 23 de Juliodel 2015.
Tribunal Constitucional, Expediente N. 01170-2012-PA/TC, Lima: 31 de marzo
del 2015.
Corte Interamericana de Derecho Humanos, caso Usn Ramrez vs. Venezuela, San
Jos: 20 de del 2009.
Leyes
Congreso de la Repblica, Ley N. 30201: Ley que crea el registro de deudores judiciales
morosos, Lima: 27 de Juliodel 2014.
Revisin de los artculos y comentarios
Los artculos y comentarios recibidos, antes de su publicacin y de manera annima, sern arbi-
trados por los evaluadores externos a la revista (la identidad de los autores de los manuscritos se
oculta a los revisores durante el proceso de revisin).
En la etapa de revisin, el autor no podr enviar el manuscrito a otras revistas.
Los trabajos pueden remitirse a: [email protected]
Actualidad Civil
se termin de imprimir
en el mes de Enero de 2017
en los Talleres Grficos de
Pacfico Editores SAC.
Jr. Castrovirreyna N. 224 - Brea
Telefax: 332-6117 / Central: 330-3642
LIMA - PER

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