La Clasificacion de Las Fuentes de Las Obligaciones Camilo Tale
La Clasificacion de Las Fuentes de Las Obligaciones Camilo Tale
La Clasificacion de Las Fuentes de Las Obligaciones Camilo Tale
Camilo Tale
SUMARIO:
I. Introduccin a la cuestin.
A. Nocin de fuente.
C. Delimitacin de la cuestin.
A. Evolucin histrica.
1) Domat,
2) Pothier,
3) Planiol y otros,
4) Vizioz,
5) Demogue,
6) Paccchioni,
7) Winscheid,
[1]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
8) Larenz,
1) Recapitulacin,
2) Sobre el cuasicontrato,
2) Sobre la opinin que juzga que todas las obligaciones son "ex lege", o
la opinin que concibe que hay una nica clase de fuente de obligacio-
nes: la conjuncin de la ley positiva y un hecho condicionante;
b) La sentencia,
e) El abuso de derecho,
f) El incumplimiento contractual,
[2]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
I. INTRODUCCION A LA CUESTION
A. Nocin de fuente
1
Real Acad. Esp., Diccionario de la lengua, 1984, acepcin 1 y 2.
2
Julio Casares, Dic. Ideolgico de la lengua espaola, 2da. ed. Barcelona, 1973.
El Dicc. de la R.A.E., en su acepcin 8, dice "principio, fundamento u origen de una cosa" pero tal vez sea
correcto excluir "fundamento" del haz de sentidos de "fuente", pues no conocemos ejemplos que mues-
tren que en castellano se utilice con propiedad este vocablo con el significado de fundamento.
3
Causa de una cosa es aquello que influye para esa cosa sea, causa de un fenmeno es lo que influye
para que un fenmeno acaezca.
"En trminos muy amplios, causa es todo lo que es condicin necesaria para que se produzca un ser o
un fenmeno cualquiera" (Martn Ruiz Moreno, Vocabulario filosfico 2da. ed. Kraft. Bs. As., 1941, voz
Causa).
4
"Causa eficiente. Fil. Primer principio productivo del efecto, o la que hace o por quien se hace alguna
cosa (Real Acad. Esp. Dice. de la lengua esp., cit.) La causa eficiente es una de las cuatro especies de
causas, segn Aristteles, que fue el primer pensador que hizo un anlisis detenido de la nocin de cau-
sa. (Vase Fsica I,1 y II, 3 y Metafsica V, 2.)
Tiene raigambre filosfica la reflexin sobre el concepto de causa, o mejor, sobre los distintos conceptos
que son designados por medio del trmino "causa". Ahora bien, los conceptos de causa en el derecho
no son novedosos respecto de los conceptos de causa en la filosofa, puesto que la realidad jurdica es
una parte del objeto de la filosofa (Cfr. Lisardo Novillo Saravia (h), Concepto y funcin de la causa de las
obligaciones en la jurisprudencia nacional, en Boletn del Instituto de Derecho Civil de la U.N.C., ene-dic.
1950, nms. 1-2-3-4, Crdoba 1952, p. 252.).
5
'Causa generadora' es la denominacin que usa Luis Moisset de Espans (cfr. Estudios de derecho civil-
Cartas y polmicas. Vctor de Zavala, Crdoba, 1982, p. 133 ss.
La locucin "causa eficiente" se emplea para significar el influjo en la realidad ontolgica (causa eficiente
es aquello que hace que una cosa, cualidad o fenmeno que no exista, comience a existir). Se emplea
adecuadamente para referirse a las realidades de orden fsico o de orden metafsico, y no resulta tan
propio para las realidades morales o jurdicas. Vase Edmundo Goblot, Vocabulario filosfico, voz Cau-
sa). Por ello, la locucin "causa generadora" nos parece ms adecuada como sinnimo de "fuente" de la
obligacin.
[3]
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[4]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
ciertos actos ajenos, o por ciertos hechos propios que son lcitos6.
3. Causa final. Causa final es aquello para lo cual se hace una cosa; es la
causa que explica un hecho, en tanto ste existe para tal fin10.
6
"La fuente no debe confundirse con el fundamento de las obligaciones. La primera se refiere al naci-
miento de la obligacin y existe en el mundo del ser; el fundamento contiene referencias a la justifica-
cin del vnculo y corresponde al campo del deber ser". (Eduardo Busso, Cdigo Civil anotado, t. III.
Ediar. Bs. As., 1949 art. 499 n. 35).
Con respecto al significado del trmino "fundamento" aun cabe hacer una distincin un poco sutil. Debe
notarse que de "fundamento" existen dos significado usuales aplicables en materia de derecho de obli-
gaciones: uno de ellos es la razn o justificacin de una obligacin, segn recin dijimos (acepcin A, en
el Vocabulario tcnico de la filosofa, de Andr Lalande); pero adems se llama "fundamento" al princi-
pio sobre el cual se construye ese razonamiento demostrativo de la existencia o razn de ser de algo (en
este caso, la existencia y razn de ser de una obligacin o de una especie determinada de obligacin), es
decir la premisa. El trmino "fundamento" se emplea en este sentido por analoga con el fundamento o
cimiento de una construccin. Sobre el ltimo de los sentidos referido: "Principio general que es la con-
dicin de posibilidad y la garanta de valor de todo un orden de conocimientos" (Edmong Goblot, Voca-
bulario filosfico, voz Fundamento). "Proposicin puesta al comienzo de una deduccin, que no se de-
duce a su vez de ninguna otra en el sistema considerado y por consiguiente puesta, hasta nueva orden,
fuera de toda discusin" (Andr Lalande), op. cit. voz Fundamento acepcin B y voz Principio acepcin
C".
7
Martn Ruiz Moreno, Vocabulario filosfico cit., voz Fundamento.
8
Ejemplo de uso de "ttulo" en este sentido: "no hay obligacin sin causa o ttulo" (Esbozo de Freitas,
art. 870).
9
"El ttulo es (...) el motivo o la razn en virtud de la cual alguien es actualmente constituido beneficiario
de un derecho". (Louis Lachance. El concepto de derecho..., Bs. As., 1953).
"(...) Ttulo como razn o fundamento de que la conducta jurdica debida corresponda con respecto a
otro (...). El tema del ttulo jurdico inviste para la vida jurdica y en particular para la filosofa del dere-
cho, gran importancia". (Guido Soaje Ramos, El concepto de derecho, Instituto de Filosofa Prctica,
Cuadernos didctico s nm. 3, Bs. As., 1980).
10
Andr Lalande, op. cit., voz Final. Causa final.
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ciente de una obligacin, la obligacin es causa final de ese acto jurdico, pues
precisamente la finalidad objetiva que de suyo tiene tal acto es la produccin de
tal obligacin. As por ejemplo, el acto jurdico bilateral que es el contrato de
compraventa, es la fuente o causa eficiente de la obligacin de dar la cosa que
contrae uno, y de la obligacin de pagar el precio que contrae el otro. Y las dos
obligaciones mencionadas son precisamente la causa final del acto que han
celebrado las partes.
11
"Todo el que consiente en obligarse hacia otro lo hace por la consideracin de un fin que se propone
alcanzar por medio de esta obligacin. Toda obligacin tiene su causa final, pues obligarse sin una finali-
dad es acto propio de locos". (Henri Capitant, De la causa de las obligaciones, trad. Eugenio Tarragato.
Madrid, 1922 p. 17).
12
As por ejemplo Alberto Trabucci, Instituciones de derecho civil, trad. Luis Martnez Calcerrada. Rev.
de Derecho Privado, Madrid, 1967. T. II. p.35.
[6]
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Vemos que 'fuente', 'raz', 'causa', 'origen', 'ttulo', y 'principio' pueden em-
plearse como voces sinnimas. Pero ocurre que estas ltimas cuatro palabras
son ambiguas, segn expusimos; en cambio, 'raz' goza de univocidad, pero es
un trmino prcticamente ausente en el lenguaje tcnico de los juristas; por
consiguiente es preferible el uso de la palabra fuente para referirse al hecho o
situacin jurgena. Tambin es adecuado emplear la locucin "causa generado-
ra".
C. Delimitacin de la cuestin
Dice all que indagar la fuente de una obligacin "es justificarla con una razn precisa y socialmente
estimable de su nacimiento".
13
As ha sucedido, por ejemplo, con las disposiciones de los arts. 500 y 501 del C.C. argentino.
[7]
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es predicable de todo deber jurdico. Por ello, por ejemplo, cabe hablar de
"fuente" en materia de derechos reales; en efecto, la fuente est presente en
todo derecho real14. Pero en el desarrollo que sigue no trataremos de la obliga-
cin jurdica en el sentido de deber jurdico en general, sino que nos limitare-
mos a clasificar las fuentes de las denominadas "obligaciones personales" o
"derechos creditorios".
14
Ren Demogue, Des obligations en gnral - Les sources, t. I. Pars, 1923, p. 1.
Luis Moisset de Espans, Estudios de derecho civil - Cartas y polmicas, Vctor Zavala, Crdoba, 1982, p.
135.
15
Cfr. el pasaje de Luigi Taparelli, en la nota (123).
"No habiendo obligacin sin causa, tampoco puede haber derecho sin fuente; de ah que disponga el
art. 910 del c.c. arg. que nadie puede imponer a otro obligaciones ni restricciones sin haberse constitui-
do un derecho especial al efecto" (Eduardo Busso, op. cil. arl. 499 n. 5).
[8]
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16
Werner Goldschmidt, El estado de necesidad ante el derecho natural, en Justicia y verdad. La Ley, Bs.
As., 1978, p. 305.
[9]
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Algunos cdigos civiles traen una clasificacin de las fuentes de las obli-
gaciones a modo de programa que luego, en su articulado, se desarrolla fuente
por fuente. Las soluciones que expresan las normas obligan al jurista, pero la
clasificacin misma no lo obliga, ni aun cuando investigue el derecho positivo
de "lege lata", pues, como ha dicho Ren Demogue, refirindose precisamente
a este asunto de las fuentes, "se puede fcilmente hacer abstraccin de los
17
textos en una cuestin que es del dominio de la ciencia ms que de la ley" .
A) Evolucin histrica
Gayo (s. II d.C.) en sus Institutas distingui dos fuentes de las obligacio-
nes:
17
Ren Demogue, op. cito t. III. Pars, 1923, n. 3.
18
Algunos autores han considerado que esta expresin es una interpolacin. Alvaro D'Ors, en cambio,
opina que con su dicotoma Gayo hizo una simplificacin del cuadro de las fuentes de las obligaciones tal
como era concebido por los juristas romanos (Ante la crisis del contrato, en La Ley 1 979-d, p. 719).
Luego aade: "Hasta qu punto esta dicotoma era contraria al pensamiento de los juristas urbanos (a
los que Gayo no perteneca) se ve en el hecho de que el mismo Gayo se dio cuenta del desajuste de su
dicotoma y por eso, en un momento posterior, no pudo menos de admitir una tercera categora de
[10]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
Cules eran las obligaciones que se incluan en este cuarto gnero? Las
siguientes: a) Las que provienen de la gestin de negocios de otro, emprendida
por quien carece de mandato; b) las que surgen entre personas que tienen ne-
gocios comunes, sin que se haya estipulado un contrato de sociedad entre
ellos (por ejemplo, entre copropietarios cuando uno de ellos administra la cosa
que les pertenece pro indiviso, sin mandato de los otros); c) las obligaciones
entre tutor y pupilo, relativas a la administracin de la tutela; d) las que se origi-
nan en la aceptacin de una herencia, es decir las obligaciones de los cohere-
deros entre ellos y las del heredero con respecto a los legatarios; y e) las que
provienen del pago de una cosa que no se debe. As, la gestin de negocios, la
copropiedad, la tutela, la aceptacin de herencia y el pago indebido fueron
despus, durante mucho tiempo, los cinco "cuasicontratos" clsicos en las
obligaciones, que no nacan ni de contrato ni de delito y a las cuales l se refiri con el poco comprome-
tido rtulo de "figuras causales varias" (p. 719).
19
"iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura".
[11]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
20
Entre las obligaciones que no deben su nacimiento a los contratos los romanos distinguen ciertas
especies en las cuales el lazo obligatorio presenta alguna analoga con diversas relaciones contractuales.
"(...) Dan, para perseguir la ejecucin de estas obligaciones, acciones anlogas a las que van unidas a los
contratos correspondientes. As, el tutor, por ms que no haya celebrado convencin alguna con el pupi-
lo, cuyos bienes administra, no deja por ello de estar obligado por razn de su administracin respecto
del pupilo, como lo estara el mandatario respecto del mandante; por el contrario, el pupilo puede en-
contrarse deudor del tutor por los gastos hechos en su inters, como puede el mandante quedar obliga-
do respecto del mandatario. As las acciones que se conceden respectivamente al pupilo y al tutor pre-
sentan la mayor analoga con las acciones directa y contraria del mandato" (Carlos Maynz, Curso de
derecho romano, t. II. Bs. As., 1953 p. 510).
[12]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
seguida por los grandes juristas del antiguo derecho francs21 y de ellos pas
al Codeo
21
Demogue sostiene esta tesis en la op. cit., t. I, n. 17 in princ. y t. III, n. 1.
22
"Las causas de las obligaciones son los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos; algu-
nas veces la ley o la equidad sola". Pothier, Oeuvres, annotes et mises en corrlation par M. Bignet
avec le c.c. et la lgislation actuelle, vol. II, Trait des obligations, Pars 1848, n. 2.
23
Marcel Planiol, Classification des sources des obligations, en Revue critique de lgislation et de juris-
prudence, Paris 1904, t. XXIII, p. 224 s.
24
Heinecio, Antiquitatum romanorum syntagma secundus ordinem Institutionum, publicada en 1718.
Vase Marcel Planiol, art. cit. p. 227. En la Parfrasis de las Institutas, escrita en lengua griega por el
jurisconsulto griego Tefilo (s. VI), colaborador de Triboniano en la preparacin del Corpus luris, en vez
de la locucin "quasi ex contractu", deca "ex quasi contractu". Probablemente se trataba de un error
del escribiente, de todos modos, sta fue la expresin que repitieron algunos glosadores. Segn Emilio
Albertario, en una minuciosa investigacin del derecho romano, la sustantivacin de la expresin "quasi
ex contractu" que tuvo ese origen bizantino, en la Parfrasis a las Institutas no fue un error de copia,
sino una expresin original de Tefilo (s. VI). El trmino as sustantivado -quasi cntracton- asumi,
segn Albertario, un nuevo significado: de ser una mera aproximacin a la nocin del contrato como era
concebida entre los antiguos romanos, vino a entenderse como una asimilacin de tales situaciones al
contrato (Le fonti delle obbligazioni e le genesi dell'art. 1097 del Codice Civile, en Riv. del diritto comm.
e del diritto generale delle obbligazioni, vol XXI, 1923 parte I, Milano p. 508).
25
"quae quasi ex contractu nascuntur" (Institutas III, 13).
[13]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
Les uns rsultent de l' autorit seule de la loi. Les autres nais-
sent d'un fait personnel a celui qui se trouve oblig.
26
Jorge Giorgi, Teora de las obligaciones en el derecho moderno, vol. V, Reus. Madrid, 1911, p. 14.
La expresin y figura del "cuasicontrato" pas tambin al derecho ingls y al norteamericano, y en la
universidad de Fordham con ese nombre se designa una asignatura autnoma del plan de estudios (Cfr.
Luis Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. I. Astrea, Bs. As., p. 115).
27
"1371 - Les quasi-contrats sont les faits purement volontaires de l'homme, dont il rsulte un engage-
ment quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement rciproque des deux parties".
28
Arts. 1372 a 1384.
29
El Code, en un artculo anterior dice: "la loi assujetit les propritaires a differents obligations l'un al'e-
gard de l'autre indpendemment de toute convention" (art. 651).
[14]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
Los cdigos civiles que tomaron el Code por modelo, tambin reproduje-
ron esta clasificacin; as por ejemplo, los cdigos espaol (art. 1089), chileno
(art. 1437), colombiano (art. 1494), guatemalteco (art. 1395) e italiano de 1865
(art. 1097). En lo que hace al C.C. argentino, si bien Vlez Srsfield expres
una clasificacin diferente en el artculo pertinente31, en la nota a la Parte 1 de
la Seccin I del Libro II, De las obligaciones en general, expuso la que traa el
Code:
30
V. Marcad, Explication thorique et pratique du Code Napoleon 5e. ed., t. V Paris 1859, art. 1370. VI.
Deca el proyecto de Code redactado por la Comisin, en el art. 3 del ttulo "Obligaciones que se forman
sin convencin": "No deben de ningn modo ponerse en el nmero de los cuasicontratos las obligacio-
nes que se forman involuntariamente, tales como aquellas de los tutores o de otros administradores,
que no pueden rechazar la funcin ... "
31
"No hay obligacin sin causa, es decir sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos
lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles" (art. 499).
32
Toullier, Le droit civil franais suivant l'ordre du Code, 5. ed. t. XI, Paris, 1830 n. 14 y 16.
33
Demolombe, Trait... , vol. XXXI, n. 5 y n. 29.
[15]
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en contrato y ley, la cual se difundi con bastante suceso entre los juristas.
intencionales no intencionales
34
Planiol, art. cit., p. 232.
35
Planiol, art. cit., p. 224.
[16]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
36
Planiol, art. cit., p. 229.
37
Demogue, op. cit., vol. I, n. 17. Demogue se remite all a Larombiere, Demolombe, Baudry y Barde y a
Planiol, op. y art. citados.
38
"Por definicin, el contrato es un acuerdo de voluntades; ahora bien, este acuerdo o existe del todo o
no existe; no se concibe que pueda cuasiexistir" (Louis Josserand, Derecho civil, vol. II parte I. Edic. jurd.
EuropaAmrica. Bs. As., 1950, p. 11).
39
Planiol, art. cit., p. 227.
40
Planiol, art. cit., p. 227.
41
Planiol, art. cit., p. 228.
[17]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
Algunos, para insistir en la semejanza con los contratos, han aducido que
la gestin de negocios ajenos sin mandato (el ms conocido de los cuasicontra-
tos) genera obligaciones recprocas, de manera anloga a como ocurre en el
contrato de mandato. Planiol refut esta opinin poniendo de manifiesto que la
gestin de negocios es una mera apariencia de contrato sinalagmtico: existen
all deberes recprocos, pero no provienen de una causa nica que los engen-
dre, sino que hay concurrencia de dos causas generadoras o fuentes: una es el
enriquecimiento sin causa, en cuya virtud queda obligado el dueo hacia el
gestor, y otra es la situacin potencialmente daosa, ya que en virtud del prin-
cipio "no daar a otro" (neminem laedere) queda obligado el gestor con respec-
to al dueo una vez que inici su gestin de intromisin en la rbita ajena 45.
42
"Facta honesta quibus et ignorantes obligantur ex consensu ob aequitatem vel utilitatem praescripto
vel ficto". Heinecio, op. eit. 966).
43
Toullier, op. cit., XI n. 15 in fine.
44
Daniel Parodi, voz Cuasicontrato, en Encicl. Jurdica Omeba.
45
Planiol, art. cit. p. 234. Trait lmentaire de droit civil, ge. ed. t. II, Paris, 1923 n. 1812 bis.
En realidad, el concepto del "enriquecimiento sin causa" es procedente para las obligaciones del domi-
nus de reembolsar gastos y abonar indemnizaciones al gestor solamente en los casos en que la inter-
vencin de ste le ha sido til a aqul, porque el "enriquecimiento sin causa" se da cuando hay aprove-
chamiento de un sujeto en conexin con un empobrecimiento de otro, sin razn que justifique tal des-
plazamiento patrimonial. Pero las leyes con acierto reconocen tales obligaciones en provecho del gestor
[18]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
Otra crtica para impugnar esta categora es la que hace notar la hetero-
geneidad de las situaciones que se ponen bajo el rtulo comn de "cuasicontra-
to": pueden ser tanto hechos del deudor, como hechos del acreedor de la obli-
gacin "cuasicontractual", como tambin hechos ajenos a la voluntad de am-
bos...
de asuntos ajenos aun cuando no se haya producido un aprovechamiento para el "dominus", siempre
que "la gestin haya sido tilmente emprendida" (art. 2301 del c.c. argentino) o "tilmente conducida"
(as por ejemplo el art. 2297 del C.C. argentino). De modo que el enriquecimiento sin causa no es el
gnero que comprende todas las situaciones generadoras de obligaciones del "dominus" con respecto al
gestor, sino que la situacin definida con la adecuada amplitud, es el hecho lcito que se hace en inters
de una persona, y del cual resulta perjuicio para otra persona (en este caso, la persona que se perjudica,
sea en daos, sea en gastos, es el gestor).
Por lo expuesto, yerran los autores de la Exposicin de Motivos del C.C. de Paraguay recientemente
sancionado, cuando expresan "la justificacin de la gestin de negocios se inserta en el principio del
enriquecimiento sin causa", (1.III, tt. V). Adems, el art. 1812 del citado cdigo hispanoamericano no
exige que se produzca realmente utilidad por la gestin, sino que basta que la intervencin haya sido
"tilmente" conducida, para generar obligaciones del "dominus" respecto del gestor.
46
Marcel Planiol, Trait lmentaire... , cit. II n. 812.
[19]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
- obligaciones que resultan del hecho de ser tutor o curador, que son cali-
dades impuestas por la ley a ciertas personas;
Muchos han impugnado como trivial esta distincin, pues al fin y al cabo
ambos son actos ilcitos culpables que producen la obligacin de indemnizar.
[20]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
nada como fuente distinta e independiente del contrato, basta la simple sustitu-
cin de "contrato" por la categora ms amplia de "negocio jurdico", de modo
que all queden incluidos el contrato y la constitucin unilateral de obligaciones.
1. Domat
2. Pothier
El clebre autor del Tratado de las Obligaciones (s. XVIII) distingui seis clases
47
J. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, proemio al libro II, p. 399 S. vide tambin J. Domat,
Trait des lois, c. IV n. 3 y 4.
[21]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
de fuentes:
el contrato,
el cuasicontrato
Fuentes el delito
el cuasidelito
la ley positiva , y
48
la sola equidad
3. Planiol y otros
el contrato
Fuentes
la ley
48
Robert Pothier, Oeuvrs, anotes et misses en corrlation par M. Bugnet avec le Code Civil et la lgis-
lation actuelle, vol. II. Trait des obligations. Paris, 1848. n. 123.
49
Planiol, Trait lmentaire de droit civil, t. II 9e. ed. Paris. 1923, n. 807.
50
Op. cit. n. 811. Este punto de vista que reduce a la ley todas las fuentes que no son el contrato lo
haban expresado los exgetas del Codeo Puede verse en M.L. Larombiere, Thorie et pratique des obli-
gations, Paris, 1857, vol. V, ps. 546 S. F. Laurent expres: "En nuestra opinin, no puede haber cuasicon-
trato sin ley, porque el principio de las obligaciones que de all resultan se encuentra en la ley. Un
hecho, por s solo, no puede engendrar obligacin sin la autoridad de la ley" (Principes de droit civil
franais, t. XX. Bruxelles, 1876, n. 309).
51
Op. cit. n. 807.
52
Planiol, Classification des sources des obligations, en Revue critique de lgislation et de jurisprudence.
[22]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
[23]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
Una reduccin de todas las fuentes a contrato y ley -pero con distinto al-
cance de una y otra- se encuentra en el telogo-jurista chileno Zoilo Villaln:
"Tres son las races de que nacen los derechos personales:
c) la disposicin legal"55.
Explica el autor: "las dos primeras sustancialmente son una misma cosa,
porque todo aquello a lo cual conviene el nombre de cuasicontrato pertenece
en rigor a algunas de las especies de los contratos, y en el aspecto en que aqu
consideramos los delitos y cuasidelitos no son otra cosa que verdaderos cuasi-
contratos. Por consiguiente, si exceptuamos los derechos personales que
emanan de slo la ley, todos los dems pueden sin violencia encerrarse bajo el
nombre general de contratos"56.
53
Toullier, Le droit civil franais suivant I'ordre du Code, 5e. ed., t. XI. Paris, 1830, n. 2.
54
Con respecto a esta concepcin, muy difundida en el siglo pasado, que haca nacer todos los deberes
jurdicos de la voluntad autnoma de los individuos, se produjo un notable movimiento de reaccin a
principios de nuestra centuria. As por ej. Gastn Morn comenzaba su obra La ley y el contrato - Deca-
dencia de su supremaca con estas palabras: "El fundamento mismo del orden jurdico, salido de la Re-
volucin francesa y del Code, la autonoma de la voluntad humana, se encuentra hoy socavado por la
accin simultnea de los jurisconsultos, de la jurisprudencia y de la ley (...) Segn los principios de la
Revolucin y del Code, esa voluntad a veces se manifiesta como "voluntad general" y se expresa por un
voto del Parlamento; otras veces, ella toma la forma de voluntad particular cuando hace un contrato"
(La loi et le contrat - La dcadence de leur souverainet. Paris,1927, p.1.
55
Zoilo Villaln, Tratado teolgico-legal de la justicia. Santiago de Chile, 1871, n. 407. 2.
56
Ibd.
[24]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
negocio jurdico
Fuentes
ley
4. Vizioz
57
As por ej. Francisco Degni clasific las fuentes de las obligaciones en la ley y el negocio jurdico (Le
fonti delle obbligazioni, en el App. a Giovanni Lomonaco, Delle obbligazioni e dei contrati in genere, vol.
I. Napoli, 1924, ps. 613 y 633.
58
Eduardo Busso, op. cit., art. 499 n. 17.
[25]
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rente:
b) obligaciones legales;
5. Demogue
contrato
voluntad unilateral del deudor
acto ilcito
Fuentes hecho del acreedor ("cuasicontrato")
simple hecho que engendra obligacin
(vgr. parentesco que hace nacer obligacin
de pagar pensin alimentaria
59
V.H. Vizioz, La notion du quasi-contrat. Bordeaux, 1912, citado y expuesto por Emilio Betti en Teora
general de las obligaciones. Rev. de Der. Privado. Madrid, 1970, p. 120.
60
Ren Demogue, Des obligations en gnral, t. I. Pars, 1923 n. 17.
[26]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
61
Op. cit. III, n. 3.
62
Pothier, Oeuvres, cit. Paris, 1848, vol. II, Trait des obligations, n. 133.
[27]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
contrato
acto jurdico
Fuentes compromiso unilateral
acto ilcito
enriquecimiento sin causa
66
ley
6. Pacchioni
63
J.P. Molitor, Les obligations en droit romain, avec I'indication des rapports entre la lgislation romaine
et le droit franais, t. I. Ernst Thorin, 2a. ed. Paris, 1874, I, 10.
64
E. Ahrens, Curso de derecho natural o de filosofa del derecho, trad. por P. Rodrguez Ortelano. Ma-
drid s/f/ LXXII, p. 431.
65
Louis Josserand, Derecho civil, reviso y complet. por Andr Brun, trad. por S. Cunchillos y Monterola, t.
II vol. I. Ejea. Bs. As., 1952, n. 11
66
Es tambin el agrupamiento que sostuvo Raymundo Salvat, Tratado de derecho civil argentino, Oblig.
en gral. Bs. As., 1935 p. 18.
[28]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
7. Windscheid
negocio jurdico
67
Cit. por Antonio Scialoja, Le fonti delle obbligazioni - A proposito delle pubblicazione del Planiol , en
Rivista di diritto commerciale, industriale e mari timo, vol. II (1904), parte I. Francesco Vallardi. Milano.
68
Bernardo Winscheid, Diritto delle pandette, vol. II, Unione tipog. ed. Torino, 1925, 302.
69
Karl Larenz, Derecho de las obligaciones, t. I. Rev. de der. Privado. Madrid 1958, p. 55 ss.
[29]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
acto administrativo tiene su apoyo en una ley germana, de la cual hubo dispo-
siciones anlogas en otros pases, por ej. en Espaa, lo cual le sirvi a Puig
Brutau para ejemplificar: la Disposicin adicional 2da., letra a) de la ley de
arrendamientos urbanos (de 1955), autorizaban al gobierno espaol para que,
si las circunstancias lo aconsejaban, dispusiese por Decreto el alquiler obligato-
rio de las viviendas que, susceptibles de ser ocupadas, no lo fueran por na-
die70. Esta figura suele denominarse en la doctrina como "contrato forzoso" o
"contrato obligatorio", aunque no se trata de un contrato en sentido estricto de
la palabra, pues falta el acuerdo de voluntades, que es una nota esencial del
contrato.
- de pagar alimento;
70
Jos Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. 1 vol. II Bosch. Barcelona, 1959, p. 81.
71
Emilio Betti, Teora general de las obligaciones, trad. y notas de der. espaol por Jos Luis de los Mo-
zos. Rev. de Der. Privado. Madrid, 1970, p. 124.
72
Ibd.
[30]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
La simplificacin que haba propuesto Planiol, que reduca todas las hip-
tesis a slo dos fuentes, se hace mxima en esta teora que admite una nica
especie de fuente. En aquella primera concepcin est la semilla de esta lti-
ma: as como Planiol pensaba que el delito y el enriquecimiento injusto generan
obligaciones solamente por la voluntad del legislador, tambin puede conside-
rarse que el contrato genera un vnculo jurdico tan slo en virtud de la ley, que
le da la fuerza obligatoria a la convencin de los particulares.
73
Frdric Mourlon, Rptitions crites sur le Code Civil. Paris, 1896, t. II 39 rep.
74
Luis Moisset de Espans, Curso de Obligaciones, t. II, Advocatus, Crdoba, 1993, p. 435 y ss.
[31]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
simplementes naturales
hechos naturales relacionados con el hombre
involuntarios
gestin de negocios
mero voluntarios enriquecimiento sin causa
heho hechos del hombre lcitos responsabilidad objetiva
jurdico delito doloso
Fuente : y ley delito culposo
Hecho Jurdico voluntarios culpa contractual
y ley ilcitos abuso de derecho
posesin de mala fe
recepcin dolosa de pago indebido
1. contrato
Acto jurdico 2. testamento
y ley 3. declaracin unilateral de voluntad
4. actos de autoridad ( judiciales y administrativos)
[32]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
nes colectivas" en el mbito laboral que, sin ser contratos con respecto a los
miembros de la respectiva profesin, sin embargo generan obligaciones a su
cargo.
I. Recapitulacin
2. Sobre el cuasicontrato
[33]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
78
Ramn Roca Sastre, Estudios de derecho civil. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948, p. 451.
79
Ibd.
[34]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
clase80. Tambin las obligaciones que surgen del pago de lo que no se debe se
clasifican entre las que tienen por fuente el enriquecimiento sin causa.
80
En cambio, en la hiptesis de la gestin de negocios ajenos sin mandato que sea tilmente emprendi-
da pero que no llegue a ser provechosa para el dueo se genera obligacin de indemnizar en favor del
deudor, pero no puede incluirse en el "enriquecimiento sin causa", por falta de enriquecimiento. Al
respecto, vase la nota (45).
81
Marcel Planiol, en el Trat. y art. cits., lugs. cits.
82
"Encontramos realidades jurdicas que se presentan en la vida de los hombres, en las cuales no pode-
mos hallar ninguna conducta que pueda llamarse antijurdica, y que, sin embargo, el derecho no ad-
mite que subsistan, sino que regula para tales realidades o situaciones una correccin (por ej. una resti-
tucin, una indemnizacin, etc.). Tales realidades, mientras no sean corregidas, estn en disconformidad
con el derecho, y por tanto, es adecuado llamarlas "antijurdicas", aun cuando no consistan en conduc-
tas antijurdicas (...) De modo que antijurdicidad es la calidad de una conducta y es la calidad de una
situacin". (Camilo Tale, El concepto de antijuridicidad, en El Derecho, 20/11/84, p. 3).
[35]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
Tal era el pensamiento jurdico fundamental que predominaba entre los ju-
ristas y entre los legisladores. Bigot du Pramenau, en su Discurso ante la
Asamblea Legislativa, deca: "Tal es el orden admirable de la Providencia, que
no es necesario para reglar todas estas relaciones (las obligaciones conven-
cionales) ms que conformarse a los principios que se hallan en la razn y en
el corazn de todos los hombres (...) Las disposiciones del Cdigo Civil relati-
vas a los contratos (...) son los desarrollos de la ciencia de lo justo y de lo injus-
to". Este es slo uno de los muchos textos que nos hacen conocer la concep-
cin jurdica de los autores del Codeo Ellos tenan la pretensin de que,
adems de sancionar un ordenamiento positivo para su pas, sancionaban y
legaban al mundo y a la posteridad la formulacin de las normas eternas del
derecho natural. Esta concepcin tambin ha estado presente en los comenta-
83
Cfr. P.A. Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires du code Civil, t. II. Videcoq. Paris, 1836.
[36]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
ristas del Code: "Toda obligacin civil viene de un principio de la equidad natu-
ral, sancionado por la ley positiva"84; "nuestro Cdigo entiende consagrar los
principios de la equidad: la obligacin, en nuestro derecho francs, es la reu-
nin de los dos vnculos moral y jurdico; es la obligacin natural, legalizada y
venida obligacin civil por la sancin del derecho positivo; es por tanto una idea
falsa e incompleta decir que la obligacin viene nicamente de la ley civil, pues
ella viene tambin y ante todo de la ley natural" 85.
Distinta es, en cambio, la nocin que, con el mismo trmino "ley", se signi-
fica usualmente en el lxico de las doctrinas jurdicas contemporneas, en ge-
neral y en el caso particular del elenco de las clases de fuentes de las obliga-
ciones. En estos contextos, por ley se entiende la norma prescripta por el legis-
lador humano, cualquiera sea su contenido.
84
V. Marcad, Explication thorique et pratique du Code Napoleon, 5e. ed., t. V, Paris, 1859, art. 1370.
II.
85
V. Marcad, op. cit., art. 1370 IV, p. 241.
[37]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
- el contrato;
- el cuasicontrato;
- el delito;
- el cuasidelito;
- la ley (positiva); y
- la sola equidad.
Escribi Pothier: "Las causas de las obligaciones son los contratos, los
cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos; algunas veces la ley o slo la
equidad". "La ley natural es la causa, al menos mediata, de todas las obligacio-
nes: pues si los contratos, delitos o cuasidelitos producen obligaciones, es por-
que la ley natural ordena que cada uno cumpla lo que ha prometido y repare el
entuerto que ha cometido con su falta. Es esta misma ley la que hace obligato-
rios los cuasicontratos"86.
"No es en virtud de ningn contrato o cuasi contrato que los hijos, desde
que tienen medios, estn obligados a alimentar a su padre y madre que estn
en la indigencia; es slo la ley natural la que produce esta obligacin" 87. Luego
ilustra con la situacin del enriquecimiento sin causa, -y brinda el ejemplo si-
guiente: "Tambin es la ley natural la que obliga al incapaz que ha recibido be-
neficios de un contrato nulo, a restituirlos"88-, el cual ubica dentro de la categor-
a de la ley natural: "Su obligacin es producida por la ley natural sola, la cual
no permite que uno se enriquezca a expensas de otro"89.
86
Pothier, op. cit., n. 123.
87
Pothier, ibd.
88
Pothier, ibd.
89
Pothier, ibd.
[38]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
pecto"90.
El clebre jurista Domat, quien fue una de las fuentes de Pothier, distingu-
a estos diversos orgenes de las obligaciones: a) la convencin; b) el hecho
voluntario del obligado (por ejemplo en el pago indebido), y c) el orden divino
(pues hay obligaciones que no dependen de la voluntad de ninguno de los suje-
tos vinculados, sino que proceden del orden divino -vgr. las que existen entre
los comuneros a consecuencia de la misma comunidad de bienes, y tambin
las obligaciones de indemnizar daos-)91.
Dumoulin, autor muy seguido por Pothier, haba dicho tambin que en los
cuasicontratos era la equidad la que obligaba, y no la voluntad, y por ello deri-
vaba estas obligaciones del "vinculum aequitatis" y la "ratio naturalis" 92. El
mismo concepto en el jurista de Orleans: en los cuasicontratos es la ley sola o
la equidad natural la que produce la obligacin"93.
Claro est que para guardar coherencia con este modo de concebir las
90
Pothier, ibd.
Esta norma que menciona Pothier, luego se generaliz: de ordenanza municipal, pas a ser el art. 661
del Codeo
De todos modos, ste no es un ejemplo ntido de obligacin que provenga puramente de la ley positiva.
Como dice Marcad, "la ley natural y el vnculo moral que ella impone pueden ser menos aparentes en
ciertas obligaciones civiles que en otras, pero se encuentra siempre. As, cuando me hace padecer una
expropiacin forzada para la ejecucin de trabajos pblicos, o ceder la medianera de mi muro (que es
precisamente el ejemplo que da Pothier) para evitar prdidas de terreno, se viola mi inters privado
slo por el inters general; pues es de inters general ejecutar trabajos pblicos y no dejar intil ningu-
na porcin de terreno. Ahora bien, el sacrificio de todo inters particular al inters comn es una obliga-
cin de conciencia, un deber moral, deber mucho ms profundo y mucho ms fecundo en consecuencia
que lo que se piensa comnmente" (op. cit., art. 1370, IV p. 240).
91
J. Domat, Les lois civils dans leur ordre naturel, Pars, 1835, I.II, proemio, p. 399 s.
92
De vergo obligo si quis ita, cit por Pothier en Oeuvres, n. 123.
93
Pothier, op. cit., n. 114.
[39]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
[40]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
94
Cfr. Antonio Scialoja, art. cit. p. 527.
95
Antonio Scialoja, art. cit. p. 521.
96
Eduardo Busso, op. cit., art. 499 n. 13 y ss.
97
Al respecto, el filsofo del derecho John Finnis ensea: "La actitud volitiva del promitente es una de
las condiciones de su estar obligado, pero este hecho no tiene nada que hacer en la explicacin del por
qu de la obligacin de quien ha prometido, (Natural law and natural rights, Clarendon press. Oxford,
[41]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
2. Sobre la opinin que juzga que todas las obligaciones son "ex lege", o
la opinin que concibe que hay una nica clase de fuente de obligaciones: la
conjuncin de la ley positiva y un hecho condicionante
1980, p. 308). Adherimos a esa tesis del autor. Que Juan haya prometido hacer X sirve para entender
quin debe hacer X, y para explicar qu cosa debe hacer Juan, pero no sirve para explicar porqu Juan
est obligado a hacer lo que prometi.
El filsofo del derecho australiano advierte que "durante siglos ha prevalecido un anlisis de la obliga-
cin (de las promesas y de toda otra) en trminos de un "ligamen" creado por actos de voluntad ( ... ) En
realidad, la ocurrencia de tal acto de voluntad es solamente uno de los varios hechos relevantes para el
surgimiento del vnculo necesario que llamamos obligacin, pero el acto de voluntad no tiene ningn
papel para explicar la obligacin de cumplir (lo prometido, lo pactado, o lo ordenado por la ley)" (op. cit.
p. 307).
98
En l. Introduccin a la cuestin. B. Reconocimiento de trminos sinnimos y distincin respecto de
conceptos afines aplicables a las obligaciones.
99
"No es la ley quien crea la obligacin que resulta de un contrato; aqulla solamente la reconoce, la
respeta y la garantiza. Son los contratantes ellos mismos quienes se obligan" (M.L. Larombire, Thorie
et pratique des obligations, Paris. A. Durand, 1857, t. V p. 545).
[42]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
Para negar virtualidad jurgena al contrato suele hacerse notar que cuan-
do la ley positiva les niega efectos jurdicos a determinados acuerdos, entonces
stos carecen de validez, de donde la facultad de generar obligaciones pro-
vendra de la ley y no del mismo acuerdo de voluntades. A esto debe replicarse
que mientras el objeto del contrato no sea intrnsecamente ilcito, la ausencia
de efectos legales no implica la inexistencia de las obligaciones jurdicas que
nacen del contrato. Por ello la misma ley reconoce que en caso de que a un
acto le falten las formalidades que ella exige, nacen de todos modos "obliga-
ciones naturales", que son obligaciones jurdicas, que poseen todos los ele-
mentos de stas, aunque por razones de utilidad pblica la ley les niega la ac-
cin para exigir su cumplimiento por los medios coactivos que el Estado ofrece
a los acreedores.
100
"Es causa de obligaciones la voluntad individual que se canaliza e impone mediante el acto jurdico y
especialmente el contrato. Tal hecho no recibe de la ley esa virtualidad que lo erige en factor productivo
de obligaciones, sino de su propia ndole". (Jorge Llambas, Tratado de derecho civil- Obligaciones, t. I.
Abeledo Perrot. Bs. As., 1983 n. 33.
101
Luis Moisset de Espans, Curso de Obligaciones, cit., p. 440.
[43]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
Federico Mourlon, que fue uno de los autores que juzg que la ley positiva
es la nica fuente jurgena, deca: "Si se considera la fuerza jurdica de la obli-
gacin, toda obligacin viene de la ley, pues la leyes la que, en todos los casos
posibles, organiza los medios de coercin sin los cuales no puede haber sino
obligaciones naturales"102. Al respecto, cabe hacer una triple refutacin: 1) las
obligaciones naturales son obligaciones jurdicas, a diferencia de los simples
deberes morales hacia el prjimo (deberes de gratitud, beneficencia, cortesa,
etc.), los cuales no pueden ser exigidos de ninguna manera por el beneficiario y
por ende los hechos que son suficientes para hacer nacer obligaciones natura-
les, son fuentes de obligaciones; 2) adems de los casos en que la ley reco-
noce expresamente una accin para exigir en juicio la satisfaccin de un crdito
(obligaciones civiles expresamente reconocidas), y de los casos en que la ley
deniega accin para el cobro de ciertos crditos (obligaciones meramente natu-
rales), hay una tercera clase de situaciones generadoras de obligaciones, res-
pecto de las cuales la ley ni ha reconocido una accin, ni les ha quitado accin.
Estas hiptesis mencionadas en tercer lugar, respecto de las cuales hay una
laguna en el sistema legal, que a veces ni siquiera puede colmarse satisfacto-
riamente mediante el expediente hermenutico de la aplicacin analgica,
muestra que una situacin puede ser fuente generadora de obligaciones, con
independencia de su reconocimiento legal. Un ejemplo claro para ilustrar esto
es la obligacin de indemnizar a la vctima de un "dao necesario", que es una
hiptesis ausente en la ley civil argentina.
Existe una ntida diferencia entre las maneras de generarse una obliga-
cin que es realmente "ex lege" y el modo como se origina una obligacin con-
tractual: una cosa ocurre cuando el propio obligado ha querido, con su propio
arbitrio, limitar su arbitrio y obligarse respecto a otro; otra cosa distinta ocurre
102
Frderic Mourlon, op. cit., 39 rep.
[44]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
cuando el legislador limita el arbitrio del deudor y le impone una obligacin que
no exista si no fuese por ese acto del legislador.
"Es falta de exactitud decir, como nosotros lo hemos hecho antes, que to-
da obligacin deriva de la ley, y que las convenciones no obligan sino en virtud
de la ley, que manda mantener la palabra que se ha dado. Las obligaciones
convencionales son producidas inmediatamente por la voluntad del hombre;
existen independientemente de la ley, la cual no interviene, despus de su na-
cimiento, ms que para garantir su ejecucin"105.
103
Toullier, Le droit civil franais suivant I'ordre du Code, 5e. ed. t. V, n. 3 y 4.
104
Toullier, op. cit., t. XI, n. 3.
105
Toullier, op. cit., t. XI, n. 4-6.
106
Toullier, op. cit., t. XI n. 5
[45]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
De todos modos, aun cuando Toullier retract su primera opinin que res-
tringa la fuerza generadora del contrato, mantuvo la concepcin positivista en
lo que respecta a las obligaciones provenientes de delitos, pues las redujo a
meras obligaciones "ex lege": "En cuanto a las obligaciones que se forman sin
que intervenga ninguna convencin, es evidente que ellas no pueden deber su
nacimiento ms que a la omnipotencia de la ley, cuyos mandamientos son obli-
gatorios para todos los sujetos"107. Demolombe combati, con acierto, esta
concepcin de Toullier: "No es, en efecto, la misma ley civil la que engendra el
derecho, ni la que crea las obligaciones. Es la ley natural con sus mximas
eternas e inalterables: que el derecho de propiedad es sagrado, y no puede ser
quitado al propietario sin su consentimiento; que nadie debe enriquecerse a
expensas de otro; que cada uno debe reparar el dao que ha causado por su
falta"108. Dice Demolombe, en rplica a Toullier: "No es la ley civil la que crea
para el ladrn, la obligacin de restituir la cosa robada; la ley natural ordena al
ladrn, en el momento mismo en que comete su mala accin, a restituir la cosa
robada"109.
De modo que los delitos son causa originaria de obligaciones, que la ley positi-
va se limita a reconocer y regular. No podra concebirse un sistemajurdico que
en general privase al hecho ilcito daoso de ser fuerza creadora de obligacio-
nes: si ello hiciere, ofendera grandemente a la justicia y pondra grave obst-
107
Toullier, op. cit., t. XI.
Esta misma concepcin errnea expone, entre otros autores argentinos, Eduardo Busso: "En el caso de
las obligaciones indemnizatorias que nacen de los delitos la fuente de la obligacin es la voluntad del
legislador que quiso imponer la indemnizacin" (op. cit., art. 499 n. 16; tambin n. 344).
108
Demolombe, op. cit., t. VIII. Pars, 1882, n. 17.
109
Jourdan se quejaba de que al poner Toullier la causa de las obligaciones de indemnizar por daos en
la mera ley positiva, ste haba destruido la divisin de Domat de las leyes positivas en leyes inmutables
y leyes arbitrarias, pues haba quitado carcter inmutable a las normas que mandan respetar la vida, la
propiedad, etc. Jourdan haca a Toullier el cargo de que rechazaba la metafsica y profesaba una doctri-
na "sensualista" (Vanse las citas de Jourdan en Demolombe, op. cit., n. 12, y tambin en el propio Tou-
llier, op. cit., t. XI). Toullier se defendi del reproche de sensualismo que le hiciera Jourdan y afirm:
"Siempre he pensado que sin metafsica no puede darse ningn paso seguro en jurisprudencia. Lejos de
contradecir la distincin entre leyes inmutables y leyes arbitrarias, siempre he enseado que las leyes
civiles, para ser justas, no deben ser sino el desenvolvimiento y la sancin de esta ley eterna que es la
misma en todos los tiempos, en todos los lugares, y que Dios ha promulgado en la recta razn; en fin,
que existe una alianza necesaria y real entre el derecho natural y el derecho civil. Es tal la importancia
que le atribuyo, y la extensin que le doy a esta ley inmutable, que por ello he dicho que toda obligacin
viene de la ley" (op. cit., n. 8, nota).
[46]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
culo a la convivencia110.
En lo que respecta a los hechos ilcitos, la ley positiva no hace sino regu-
lar efectos que razonablemente han de producir ciertos hechos, as como san-
ciona los efectos que naturalmente ha de producir el contrato. Si el legislador
reconoce estos hechos como fuentes no por ello cambian de naturaleza. Lo
mismo es aplicable a muchas otras obligaciones que nacen de un hecho per-
sonal lcito del hombre (por ej. el hecho daoso lcito en inters ajeno, el hecho
lcito que da lugar a un enriquecimiento sin causa111, el hecho lcito riesgoso
que ocasiona un dao) o de una situacin jurdica determinada (por ej., las re-
laciones de familia).
"No hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los
hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia o de
las relaciones civiles" (art. 499).
110
"Es causa de obligaciones el hecho ilcito () No podra dictarse una ley que privase al hecho antijur-
dico daoso de su virtualidad obligacional: si ello hiciera el legislador, ese dictado sera absurdo, grave-
mente ofensivo al derecho natural, y consiguientemente por ello mismo quedara destituido de eficacia
como medio de expresin del derecho positivo. La ley puede, desde luego, establecer el rgimen e la
obligacin proveniente del hecho ilcito, definir su alcance, graduar la extensin del resarcimiento, etc.
Pero al hacer todo esto est destacando la virtud generadora del hecho ilcito con respecto a la obliga-
cin que de l ha nacido" (Jorge Joaqun Llambas, Tratado de derecho civil- Obligaciones. t. I. Abeledo -
Perrot, Bs. As. 1983, n. 33).
111
Por ello, debe desaprobarse categricamente la afirmacin que expresa F. Laurent cuando trata de
los cuasicontratos: "Un hecho, por s slo no podra engendrar obligacin sin la autoridad del legislador.
Vanamente se invoca la equidad: la equidad es extraa al derecho, en el sentido de que, por ella sola, no
crea derecho ni obligacin" (Principes du droit civil franais. vol. 20. Bruxelles, 1876, p. 340).
112
En la parte I de la seccin I del libro II, De las obligaciones en general
[47]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
- la filiacin;
- el parentesco;
- el matrimonio;
[48]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
- los hechos ilcitos daosos, los cuales juzgamos que pueden incluirse
en este gnero, y no es necesario agruparlos en una categora aparte.
113
Vase Manuel de Juano, La obligacin tributaria - El sujeto, el objeto y la causa. En Universidad, de la
Universidad Nac. del Litoral. Santa Fe. nm. 36, dic. de 1957. ps. 98 y 124.
[49]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
De todos modos, aun cuando existen muchas obligaciones que son real-
mente obligaciones "ex lege" (es decir que se originan de un precepto de la ley
positiva), la mayora de ellas son obligaciones que guardan alguna relacin con
la naturaleza de las cosas. Es raro que haya una desvinculacin total, pues
como dice Jorge Giorgi, "a su vez la ley debe en esta funcin hallarse inspirada
por la justicia o por una utilidad impuesta por las necesidades de la convivencia
social"114.
114
Jorge Giorgi, Teora de las obligaciones en el derecho moderno, Madrid, 1911, t. VI n. 1.
[50]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
115
Entre los autores argentinos, Eduardo Busso lo niega categricamente, y explica todas las hiptesis
que se proponen, como casos de obligaciones contractuales (Cfr. op. cit., art. 499, ns. 58 hasta 330). All
se consideran los ttulos al portador, las promesas pblicas de recompensa, las ofertas contractuales
que producen efectos antes de ser aceptadas y los concursos pblicos con premios, que son las hiptesis
que se mencionan ms frecuentemente como casos de obligaciones que surgen de actos unilaterales de
voluntad del deudor.
116
Raymundo Salvat, op. cit., p. 17 S.
117
Ningn moralista discute la obligatoriedad moral de las promesas como principio general: todos son
contestes en que su cumplimiento es necesario para conservar la honestidad. Lo que est en cuestin es
si tienen obligatoriedad jurdico-natural, es decir, si el beneficiario de una prestacin prometida puede
exigir, por derecho natural, su cumplimiento. Dicho con otras palabras, la obligacin de dar lo prometi-
do es una obligacin de justicia, o es una obligacin de carcter menos grave?
Al respecto, se registran tres respuestas en la doctrina de los moralistas:
i) La promesa de dar o hacer o no hacer algo a otro siempre obliga en justicia. La promesa gratuita obliga
tanto como la promesa onerosa (Opinin de Surez, Lessio y Snchez).
[51]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
ii) La promesa de hacer una prestacin obliga slo si hubo en el promitente intencin de obligarse en
justicia. Es la opinin de Lugo, Molina, Grocio (Del derecho de la guerra, II, XI, 1,3) y Pufendorf (De los
deberes del hombre y del ciudadano, 1, IX, 6 y 7).
iii) La promesa obliga moralmente, pero siempre es un deber menos estricto que el de la justicia; la
infidelidad (que as se llama el faltar a la palabra) no es injusticia. Esta es la respuesta de Soto y Cayeta-
no, entre muchos otros. El jurista Pothier fue tambin de esta opinin, en lo que hace a la promesa no
aceptada: "La policitacin, en los trminos del puro derecho natural, no produce ninguna obligacin
propiamente dicha, y quien ha hecho esta promesa, puede desdecirse en tanto no haya sido aceptada
por aqul a quien ha sido hecha, pues no puede existir obligacin sin un derecho que adquiera la perso-
na de otro. Ahora bien, del mismo modo que no puedo, por mi sola voluntad, transferir a alguien un
derecho sobre mis bienes si su voluntad no concurre para adquirido, del mismo modo no puedo, por mi
promesa, conceder a alguno un derecho contra mi persona hasta que su voluntad concurra para adqui-
rido, por la aceptacin que har de la promesa" (op. cit., n. 4).
[52]
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cin118.
Dentro del tema estricto de las fuentes de las obligaciones tenemos, en-
tonces, dos cuestiones: puede la voluntad unilateral de una persona constituir
una obligacin a cargo de ella? y en el sistema legal argentino, es posible el
nacimiento de obligaciones a partir de la sola declaracin unilateral de la volun-
tad? Cuando hubimos delimitado el asunto de esta monografa, dijimos que
trataramos sobre la clasificacin de las fuentes del derecho positivo en gene-
ral, de modo que en esta oportunidad nuestro cometido no es dar respuesta a
la cuestin que pregunta si en el Cdigo Civil argentino, o en el sistema jurdico
argentino en general, la declaracin unilateral de voluntad produce algunas ve-
ces consecuencias jurdicas. Bstenos saber que en el sistema del Cdigo civil
alemn120, en el Cdigo civil del Per y de Paraguay recientemente sanciona-
118
As opinaba J.M. de Carvalho Santos: "La declaracin unilateral de voluntad obliga, no hay duda, pero
porque as lo quiere la ley" (Cdigo civil brasileiro interpretado, principalmente no ponto de vista prcti-
co, 2da. ed., vol. XX, art. 1505, p. 6.
119
Ren Demogue,op. cit., t. I n. 18. "Es intil admitir la promesa unilateral obligatoria all donde la
aceptacin del precontrato que contiene en germen es probable, pero no establecida. La seguridad lo
exige" (ibid.) Escribe all mismo, citando a Jacobi: "El efecto obligatorio del contrato no es otra cosa que
el efecto obligatorio de las dos promesas sobre las cuales reposa el contrato. Ello resulta de la naturale-
za de las cosas. Si el promitente no puede vincularse legtimamente en el interior de su crculo de poder,
no puede ser vinculado por una declaracin dirigida a la otra parte, la cual no tiene por qu tomar una
decisin en un crculo de poder extrao. El carcter obligatorio del contrato tiene as por antecedente
necesario aqul de la promesa".
120
En el Cdigo Civil germano, sancionado en la transicin del siglo pasado al actual, despus que en
Alemania hubo ocurrido la polmica sobre este asunto, no se declara como principio la fuerza vinculante
de la promesa unilateral, pero s se la reconoce en ciertos casos particulares; como por ejemplo la pro-
mesa pblica de recompensa: "cualquiera que, por un anuncio pblico, ofrezca una recompensa por el
cumplimiento de un hecho especialmente por la obtencin de un resultado, est obligado a pagar la
recompensa a quien ha cumplido el hecho, aun cuando ste no hubiese obrado en consideracin de la
promesa de recompensa" (art. 657). Tambin la promesa de fundacin: "Una vez que la fundacin es
aprobada, el fundador est obligado a realizar el traspaso, en beneficio de la fundacin, del patrimonio
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COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
do-en los arts. 1956 y ss., y arts. 1800 y ss., respectivamente-, y en algunos
otros es indiscutible que la ley reconoce hiptesis particulares de obligaciones
que tienen su origen en la sola voluntad del deudor y que no pueden explicarse
como contratos, pues hay casos en que, sin mediar aceptacin de otro, existen
perfectas obligaciones jurdicas121. Esto es suficiente para incluir esta clase de
fuente en la clasificacin.
b) La sentencia
asegurado a esta ltima en el acto de fundacin" (art. 82). El Cdigo Civil mexicano reconoce expresa-
mente entre las fuentes "la declaracin unilateral de la voluntad", y le dedica una veintena de artculos.
(Vanse artculos 1860 y siguientes). Del Cdigo Civil de Paraguay de 1985, vase el ttulo "De las pro-
mesas unilaterales" (arts. 1800-1807) y la Exposicin de Motivos, 1.III, tt. IV.
121
Cfr. Isidoro Goldemberg, La voluntad unilateral. Librera Platense. La Plata, 1975, especialmente los
caps. III, V, VII y VIII.
[54]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
i) cuando ella completa el derecho legal, brindando una norma all donde
el sistema normativo presenta una laguna; y
ii) cuando se aparta del derecho legal, sustituyendo una norma que es in-
justa -o que resulta injusta en el caso particular- por la norma adecuada Ahora
bien, es correcto decir que esta actividad supletoria y correctora del juez es
fuente de obligaciones jurdicas?
[55]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
En esta ltima situacin opera realmente la voluntad del juez como causa-
fuente de la obligacin (en el ejemplo, la obligacin concreta del demandado de
pagar esa astreinte de ese importe que el juez le impuso). En los casos i) y ii),
la misma naturaleza de las cosas suele ser en realidad la fuente de las relacio-
nes creditorias (por ej. la obligacin de indemnizar un dao causado en "estado
de necesidad", que es una reparacin que no est prevista en el sistema jurdi-
co vigente en nuestro pas), de modo que la obligacin ha nacido antes de la
sentencia judicial, la cual se limita a declarar la existencia de esa obligacin y
consiguientemente, dotada de la eficacia fctica122.
Pedro Cazeaux rechaza la sentencia dentro del elenco de las fuentes, pa-
ra lo cual aduce que "la sentencia constitutiva no es el caso general, sino una
clase de sentencia, y para que una figura pueda alcanzar la categora de fuente
de obligaciones, tiene que poseer ese efecto normalmente y no slo en algunos
casos particulares"123.
122
"No crea obligaciones el juez cuando, a falta de norma expresa o tcita, resuelve una cuestin por
aplicacin de principios generales, pues siempre se limita a ser intrprete de conclusiones que estn en
la naturaleza misma de las cosas y que son ajenas al campo de su libre determinacin volitiva" (Eduardo
Busso, op. cit., ar1. 499 n. 373).
123
Pedro Cazeaux, en Pedro Caseaux y Flix Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 2da. ed. t. I.
Platense. La Plata, 1979, p. 122.
[56]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
ii) los casos -ms raros- en que el gobierno obliga a realizar un contrato
de venta, de alquiler, etc. con una persona determinada; en este caso no existe
contrato en sentido estricto, pues falta totalmente el acuerdo de voluntades,
que es de la esencia del contrato, aunque el estatuto de derechos y obligacio-
nes que se constituye coincide con el contenido de una especie determinada
de contrato; las obligaciones que surgen entre las partes no tienen una fuente
contractual, sino que se generan por el acto imperativo del gobierno, que viene
a ser una clase especial de fuente de las obligaciones.
124
Vase supra, II. 8.
[57]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
Este es otro gnero que trae el autor alemn, segn vimos supra. En rea-
lidad, en el ejemplo ofrecido del uso de medios pblicos de transporte, se trata
de un verdadero contrato, en el cual existe una manifestacin tcita de la volun-
tad. Lo mismo podra decirse de aquel ejemplo del aviador que utiliza una pista
de aterrizaje que no le corresponde, y luego tiene la obligacin de pagar la tari-
fa. Tambin suele mencionarse la conducta de estacionar un vehculo en un
lugar reservado para ello; pero tambin aqu este hecho generador de obliga-
cin jurdica puede clasificarse fcilmente entre los contratos (un contrato tci-
to) o eventualmente, para el caso que el conductor estacionara el vehculo ig-
norando que debe pagar por ello, se puede explicar como una obligacin naci-
da "ex lege", v. gr., la ordenanza municipal o resolucin administrativa que ha
prescripto la obligacin de pagar por el estacionamiento en ese lugar.
Con esta figura postulada por Larenz guardan semejanza las "relaciones
contractuales de hecho" de que hablaba Emilio Betti125. Pensamos que en rea-
lidad de las situaciones as calificadas, algunas pueden reducirse a contratos,
otras a actos ilcitos y otras a "enriquecimiento sin causa": as, en el caso de los
efectos de las tratativas previas a la conclusin de un contrato cuando se pro-
duce una ruptura intempestiva de ellas, las obligaciones que surgen tienen su
causa o bien en el incumplimiento de un contrato previo, o bien tienen su origen
en la culpa "in contrahendo" de quien es culpable de la ruptura intempestiva
(responsabilidad "precontractual"); en lo que respecta a las relaciones de traba-
jo o de sociedad "no precedidas de contrato vlido" o no precedidas de regular
acto constitutivo, la fuente de las obligaciones que surgen es el enriquecimiento
sin causa, pero no es una nueva categora de fuente; tambin del enriqueci-
miento sin causa nace la obligacin del incapaz de restituir lo que le fue atribui-
do en razn de un contrato nulo, que es otro de los ejemplos que suele darse
125
Emilio Betti, op. cit., p. 133 ss.
[58]
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e) El "abuso de derecho"
f) El incumplimiento contractual
126
Cfr. Alvaro Prez Vives, Teora general de las obligaciones, vol. I, parte I. Temis. Bogot, 1954, p. 1.
"Para que nazca esa nueva obligacin, la de reparar, y para que el objeto de sta se sustituya al de la
obligacin primitiva, ha sido menester que se produzca un fenmeno no querido por las partes al con-
tratar, que es justamente la negacin del contrato, el incumplimiento del deudor, fuente de la nueva
obligacin" (p. 2).
127
Eduardo Busso, op. cit., art. 499 n. 19 y 86.
[59]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
no es libre, sino que es impuesta por la ley estatal, podrn surgir en tal caso
obligaciones "ex lege".
Tanto en uno como en otro caso puede tratarse tambin, segn se ha ex-
plicado supra, de obligaciones que surgen de la naturaleza misma de la cosa,
cuando se trata de deberes jurdicos que se imponen naturalmente a la con-
ciencia razonable del hombre, independientemente de su sancin positiva por
la autoridad de la asociacin o mediante el convenio colectivo.
128
Eduardo Busso, op. cit., art. 499 n. 85.
[60]
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En concurso con
A) Voluntad del mismo
deudor129 La voluntad del acreedor . 1. El contrato
130
FUENTES 5. el dao que uno recibe y que no hay causa legti-
ma para que lo soporte
- hecho ilcito daoso
- hecho voluntario lcito o hecho natural que enri-
quece a uno y empobrece a otro131
- hecho liciro que se hace en inters de uno y per-
132
judica a otro
C) Ciertas situaciones sin que medie la voluntad
de constituir una obligacin ( naturaleza de las cosas) 6. la vencidad
129
No debe entenderse que la voluntad del obligado sea el fundamento suficiente para la existencia de
obligaciones. Tambin en el caso de los contratos las obligaciones pertinentes del comprador, el vende-
dor, etc. se fundan en la naturaleza de las cosas, pero tales obligaciones no habran nacido, si no fuese
por el acto espontneo de quien ha querido obligarse, de quien ha querido prometer algo, o entrar en
un contrato de compraventa, etc. En cambio, en la tercera clase de fuentes de la clasificacin que sus-
tentamos, la obligacin nace sin que se requiera un acto voluntario de obligarse.
Al respecto, es pertinente la siguiente distincin de Luigi Taparelli: "Cuando decimos me obligo,
adquiero un derecho, no somos por ello los creadores de aquel vnculo sagrado que liga el espritu,
sino que solamente ponemos la condicin material de la obligacin, entrando espontneamente en
aquellas relaciones en las cuales el orden eterno nos sealar un deber o nos atribuir el poder (jurdico)
con respecto a otro. As tambin, aun sin quererlo, aun sin comprenderlo, aun sin saberlo, podemos
entrar en ciertas relaciones obligatorias" (Saggio teoretico di dritto naturale appoggiato sul fato, vol. I n.
348).
130
Luis Miraglia, refirindose a las cinco fuentes de la enumeracin tradicional, expresa: "La filosofa
del derecho puede reducir estas fuentes a dos, a la voluntad humana y al orden jurdico natural" (Filo-
sofa del derecho, Impulso, Bs. As., 1943, p. 415).
131
Aqu se comprenden el pago indebido y todas las hiptesis de enriquecimiento sin causa.
132
Aqu se incluye la obligacin de responder que se origina en el riesgo creado. En efecto, cuando uno
realiza una actividad que de suyo es riesgosa, con el propsito de obtener un provecho, de all dimana la
obligacin de resarcir los daos causados con esa actividad; as por ejemplo, la obligacin de indemnizar
que tiene el patrn por los hechos del dependiente en ejercicio de sus funciones, la del dueo de la cosa
riesgosa, la de quien ha realizado un dao como la nica va para evitar un perjuicio mayor ("dao en
estado de necesidad"), etc.
[61]
COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CRDOBA
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