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LUNES, 9 DE ENERO DE 2017

EL PROCESO PENAL Y LOS SISTEMAS PROCESALES

Calderón Sumarriva, Ana afirma que “la palabra proceso viene de la voz latina
“procederé”, que significa avanzar en un camino hacia determinado fin. Precisamente el
proceso penal es el camino por recorrer entre la violación de la norma y la aplicación de
la sanción. El proceso penal es el conjunto de actos previos (instrucción y juzgamiento)
a la aplicación de una sanción, realizados exclusivamente por órganos jurisdiccionales.”

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CONTENIDO:

1.- Definición
2.- Características
3.- Sistemas Procesales
3.1.- Sistema acusatorio
3.2.- Sistema inquisitivo
3.3.- Sistema mixto
3.4.- Sistema mixto moderno
3.5.- Sistema acusatorio moderno
3.6.- Sistema peruano
4.- Fines del Proceso Penal
1.- Definición

Calderón Sumarriva, Ana afirma que “la palabra proceso viene de la voz latina
“procederé”, que significa avanzar en un camino hacia determinado fin. Precisamente el
proceso penal es el camino por recorrer entre la violación de la norma y la aplicación de
la sanción. El proceso penal es el conjunto de actos previos (instrucción y juzgamiento)
a la aplicación de una sanción, realizados exclusivamente por órganos
jurisdiccionales.”[1]

Melgarejo Barreto Pepe afirma que “el proceso penal es, fundamentalmente, una
relación jurídica, esto es, una o más relaciones entre personas (también juristas, en el
sentido amplio de que sus poderes, derechos, obligaciones y facultades surgen de la
ley), que producen efectos jurídicos (efectos interpersonales o sociales reconocidos por
el orden jurídico)”.[2]
Asimismo, citando a Claus Roxin precisa que “la expresión proceso jurídicamente
regulado comprende tres ideas: sus prescripciones tienen que estar dispuestas para
contribuir a la realización del Derecho penal material de acuerdo con la forma que
corresponda a las circunstancias de hecho demostradas; simultáneamente, ellas deben
trazar los límites fijados al derecho de intervención de las autoridades de la persecución
penal en protección de la libertad del individuo; y, finalmente, ellas deben lograr la
posibilidad, a través de una decisión definitiva, de restablecer la paz jurídica
quebrantada”.[3]

2.- Características

Calderón Sumarriva, Ana señala las siguientes características del proceso penal:

a) Los actos del proceso son realizados por los órganos jurisdiccionales preestablecidos
en la ley.- Estos órganos acogen la pretensión punitiva del Estado (que no puede juzgar
y sancionar directamente sin un proceso previo) y aplican la ley penal al caso concreto.
Este enunciado hace referencia al principio del Juez Natural que constituye una garantía
de la independencia jurisdiccional.

b) Tiene un carácter instrumental.- a través de él se aplica la norma del derecho penal

sustantivo al caso concreto. Citando a Carnelutti refiere que “(…) el proceso penal
regula la realización del Derecho Penal objetivo y está constituido por un conjunto de
actos en el cual se resuelve la punición del reo”. Afirma también que, el proceso penal
no es contingente sino necesario, puesto que es el instrumento esencial para darle
efectividad al derecho penal sustantivo.

c) Tiene la naturaleza de un proceso de cognición.- puesto que el Juez Penal parte de la

incertidumbre sobre la comisión del delito y la responsabilidad, y a través de la actividad
probatoria puede llegar a la certeza o convicción sobre dichos aspectos. Se establece
que existen tres niveles de conocimiento de un proceso penal: la probabilidad, la
posibilidad y la certeza. El Juez Penal no conoce directamente los hechos, llegan a él
afirmaciones sobre éstos, que funcional como hipótesis cuya confirmación deberá
efectuarse en el proceso.

d) El proceso penal genera derechos y obligaciones entre los sujetos procesales.- se

reconocen diversos intereses y pretensiones que se enfrentan, en algunos casos, y en
otros, coadyuvan (Juez, Ministerio Publico, Imputado, Parte Civil y Tercero Civilmente
Responsable). Por el proceso surgen entre los sujetos procesales relaciones jurídicas
de orden público, en consecuencia derechos y obligaciones. V gr.: el deber del juez de
motivar sus resoluciones, el derecho de defensa del inculpado, etc.

e) La indisponibilidad del proceso penal.- este proceso no puede desaparecer ni adquirir

una fisonomía distinta por voluntad de las partes. Las partes no tienen libre
disponibilidad del proceso (como en el proceso civil) y aunque quieran, no pueden
exonerar de culpa. Sin embargo, se contemplan algunas excepciones como la
conciliación en las querellas y la aplicación del principio de oportunidad en algunos
delitos.

f) El objeto principal del proceso penal, es investigar el acto cometido, el cual debe ser
confrontado con los tipos penales. Pero también es importante la restitución de la cosa
de la que se ha privado al agraviado o la reparación del daño causado con el delito.
g) Para que se dé el proceso penal, es necesario que exista un hecho o acto humano
que se encuentre en un tipo penal y, además, que pueda ser atribuido a una persona
física en el grado que sea, como autor coautor, instigador o cómplice.[4]

3.- Sistemas Procesales

Jorge Rosas Yataco citando a Cafferata Nores, José I. señala que “el proceso penal, y
el Derecho Penal se encuentran íntimamente relacionado con el modelo político en el
que se exterioriza y con el sistema de valores que nutre a éste. Según sea el papel que
una sociedad le asigne al Estado, el valor que reconozca al individuo y la regulación que
exista de las relaciones entre ambos, será el concepto que desarrolle de delito
(desobediencia a castigar, conflicto humano a solucionar o redefinir) y el tipo de proceso
que se admita.”[5]

Asimismo, citando a Almagro Nosete precisa que, “el problema a resolver para
organizar de manera idónea el proceso penal se centra en la necesidad de conciliar
intereses difícilmente reductibles a una síntesis eficaz. De un lado, el interés de las
personas incriminadas que debe ser tutelado por medio de las garantías adecuadas
para su defensa en evitación de condenas injustas; de otro, el interés de la sociedad en
obtener una represión segura y rápida. La prevalencia de unos intereses sobre otros
origina la aparición y desarrollo de dos sistemas procesales diferenciados: el sistema
acusatorio y el sistema inquisitivo.”[6]

En la evolución histórica del proceso penal se han dado diferentes modelos de sistemas
procesales, cuyas características se sustentan en concepciones ideológicas, religiosas y
sociales vigentes cuando estos modelos surgieron.

3.1.- Sistema acusatorio

El sistema acusatorio tiene como elemento esencial, la separación de las funciones de

acusar y juzgar y comprende además la distinción entre los responsables por la función
jurisdiccional y aquellos encargados por la postulación, así como también el papel del
órgano de la acusación con la consecuente ausencia de cualquier poder sobre el
imputado.

La unión de acusación y juicio compromete, sin duda, la imparcialidad de lo segundo y,

por su turno, frecuentemente la publicidad y la oralidad del proceso. La carencia de
estas garantías “debilita todas las demás, y en particular las garantías procesales de la
presunción de inocencia del imputado antes de la condena, de la carga acusatoria de la
prueba y del contradictorio con la defensa”[7]

Jorge Rosas Yataco citando a Julio Maier enfatiza que “la característica fundamental del
enjuiciamiento acusatorio reside en la división de los poderes ejercidos en el proceso,
por un lado, el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el
otro, el imputado, quien puede resistir la imputación, ejerciendo el derecho de
defenderse, y, finalmente, el tribunal, que tiene en sus manos el poder de decidir.

Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros: su principio fundamental,

que le da nombre al sistema, se afirma en la exigencia de que la actuación de un
tribunal para decidir el pleito y los límites de su decisión están condicionados al reclamo
(acción) de un acusador y al contenido de ese reclamo (nemo iudex sine actore y ne
procedat ex officio) y, por otra parte, a la posibilidad de resistencia del imputado frente a
la imputación que se le atribuye”.[8]
3.2.- Sistema inquisitivo

Ana Calderón Sumarriva afirma que “el sistema inquisitivo aparece con los regímenes
monárquicos, se perfecciona con el derecho canónico inquisitio ex officio y se
materializa en las legislaciones europeas de los siglos XVI, XVII y XVIII.” Asimismo
refiere que “el sistema inquisitivo, en contrapartida al sistema acusatorio puro, se
fundamenta en que es derecho-deber del Estado promover la represión de los delitos, la
cual no puede ser encomendada ni delegada a los particulares: inquisitio est magis
favorabilis ad reprimendum delicta quam accusatio (la inquisición es más favorable que
la acusación para reprimir delitos). Según este sistema, las funciones de acusación y
decisión están en manos de la persona del Juez. El proceso se desarrolla de acuerdo
con los principios de la escritura y el secreto.”[9]

Y citando a Julio Maier señala que “el objetivo fundamental del procedimiento era
averiguar la verdad, sin reparar que los medios eran humillantes para el acusado. La
tortura fue considerada como el medio idóneo para obtener la confesión del acusado”.[10]

Justamente por su innegable carácter despótico, Montero Aroca llega a no aceptarlo

como verdadero proceso, al afirmar que el denominado proceso inquisitivo no fue y,
obviamente no puede ser, un verdadero proceso. Si este se identifica como actus trium
personarum, en el que ante un tercero imparcial dos partes parciales, situadas en pie de
igualdad y con plena contradicción, y plantean un conflicto para que aquel lo solucione
actuando el derecho objetivo, algunos de los caracteres que hemos indicado como
propios del sistema inquisitivo llevan indudablemente a la conclusión que ese sistema
no puede permitir la existencia de un verdadero proceso.[11]

3.3.- Sistema mixto

Pepe Melgarejo Barreto refiere que “este sistema aparece con el advenimiento del
iluminismo, la revolución francesa (1789) y del Estado moderno. Se estructuró el
proceso en dos etapas: la fase de la instrucción, inspirada en el sistema inquisitivo por
ser escrita y secreta, y la fase del juicio oral con marcado acento acusatorio, basado en
la contradicción, oralidad y publicidad.”[12]

Ana Calderón Sumarriva citando a Leone considera que “este sistema trata de
armonizar dos exigencias aparentemente opuestas: a) Que ningún culpable escape del
castigo; b) Que nadie sea sometido a pena si no se demuestra su responsabilidad, y
solamente en los límites de ella”. Asimismo refiere que “la persecución penal es
encomendada a un órgano del Estado: el Ministerio Publico, mientras que la instrucción
(la investigación del hecho, la selección y valoración de la prueba) corresponde al
órgano jurisdiccional. Asimismo, el imputado es sujeto de derechos y se le otorga las
garantías de un debido proceso.”[13]

3.4.- Sistema mixto moderno

Jorge Rosas Yataco afirma que “la vorágine de emisión de Cartas, Pactos y Convenios
en defensa de los derechos humanos donde consagran derechos inherentes a la
dignidad humana, así como una gama de derechos y principios procesales es el marco
jurídico de protección al procesado. Este movimiento jurídico humanitario trajo como
consecuencia la plasmación en las Cartas Políticas, los derechos fundamentales de la
persona, en especial los referidos a la libertad de los procesados.” Asimismo citando
a Catacora Gonzales refiere“a la luz de los nuevos principios que traen estos
documentos; la Declaración de los Derechos Humanos y los otros tratados, es que
adquieren categoría constitucional en las nuevas cartas políticas de los países,
generando duda este sistema, siendo los modelos más cercanos el Código de
Procedimientos Penales de Costa Rica y el Código Procesal Tipo para América
Latina”.[14]

3.5.- Sistema acusatorio moderno

Jorge Rosas Yataco citando a Catacora Gonzales afirma que “este sistema viene a ser
una aplicación del sistema acusatorio norteamericano, con los ajustes correspondientes
a la realidad de cada país, así como en el proceso alemán, donde es el Ministerio
Publico quien tiene la dirección de la investigación policial”. Además considera que “así
como en otros países, en el Perú se ha venido sufriendo la influencia de las variaciones
de este sistema. Este sistema acusatorio moderno se adapta mejor a los fundamentos
de la democracia cuyos postulados son la publicidad de todo el procedimiento; la
libertad personal del imputado hasta la condena definitiva; la igualdad de los derechos y
poderes entre el acusador o acusado; la pasividad del juez en la obtención de las
pruebas tanto de cargo como de descargo y la síntesis de todo el conjunto.”[15]

3.6.- Sistema peruano

En palabras de Caro Coria “el proceso penal peruano está revestido de diversas
garantías de reconocimiento constitucional en nuestra Carta Magna de 1993
(desarrolladas con más detalle en el reciente proyecto de reforma del Código Procesal
de mayo de 2004) que buscan no sólo otorgar al procesado un marco se seguridad
jurídica, sino en última instancia mantener un equilibrio entre la búsqueda de la verdad
material y los derechos fundamentales del imputado, los cuales constituyen un límite al
poder punitivo estatal, cuya protección y respeto no pueden ser ajenos a una justicia
penal contemporánea”.[16]

Según Pepe Melgarejo Barreto considera al modelo adversarial como “un sistema
procesal penal propio del angloamericano (características en parte del NCPP). Se basa
en la igualdad de derechos y oportunidades que tienen los litigantes (solo las partes).
Estriba del principio de igualdad de armas por un lado, el acusador (fiscal) quien
persigue penalmente (se incluye también al actor civil, quien pretende la reparación
civil), y por otro lado, el imputado quien resiste y contradice la acusación, ejerciendo su
derecho a la defensa (se incluye también al tercero civil responsable -si lo hubiera- con
relación a la reparación civil). Serán sólo ellos, quienes tendrán que tratar de probar sus
pretensiones”. Asimismo refiere que “el juez neutral no interviene para nada, en la
aportación de pruebas, se limita a dirimir y decidir, ejerce la función de fallo fundado
única y exclusivamente por las actuaciones y medios de pruebas efectuadas por los
actores procesales intervinientes.”[17]

4.- Fines del Proceso Penal

Según Ana Calderón Sumarriva los fines del proceso penal son de dos clases:

a) Fin general e inmediato.- que consiste en la aplicación del derecho penal, es decir,
la represión del hecho punible mediante la imposición de una pena.

b) Fin transcendente o mediato.- que consiste en restablecer el orden y la paz social.

Asimismo señala que “utilizar el concepto verdad, de dimensión filosófica, como meta
del proceso es una pretensión de imposible satisfacción. El proceso no puede alcanzar
la verdad, al Juzgador no se le puede pedir que logre la verdad porque es lo mismo que
pedir al navegante que se guía por una estrella que llegue a es estrella. Distinto es
plantear que el juzgador debe buscar la verdad en base a los elementos que le
suministra el proceso y que llegue a un estado subjetivo de honesta certeza, la que
podrá ser positiva o negativa (sin que ella coincida necesariamente con la verdad) o de
duda”[18]

[1] CALDERON SUMARRIVA, Ana C. (2011). El Nuevo Sistema Procesal Penal:

Análisis Crítico. Lima: Egacal. Pág. 17.

[2] MELGAREJO BARRETO, Pepe. (2011). Curso de Derecho Procesal Penal. Lima:
Jurista Editores. Pág. 28 y 29

[3] Ibídem. Pág. 34.

[4] CALDERON SUMARRIVA. Ob. Cit. Pág. 19-21

[5] ROSAS YATACO, Jorge. (2009). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Jurista
Editores. Pág. 111

[6] Ibídem. Pág. 112.

[7] FERRAJOLI, Luigi. (2001). Derecho y Razón: teoría del garantismo penal.Madrid.
Editorial Trotta.

[8] ROSAS YATACO. Ob. Cit. Pág. 114.

[9] CALDERON SUMARRIVA. Ob. Cit. Pág. 22-23

[10] CALDERON SUMARRIVA. Ob. Cit. Pág. 24

[11] MONTERO AROCA, Juan. (1997). Principios del Proceso Penal: una explicación
basada en la razón. Valencia. Editorial Tirant lo Blanch.

[12] MELGAREJO BARRETO. Ob. Cit. Pág.38.

[13] CALDERON SUMARRIVA. Ob. Cit. Pág. 25-26

[14] ROSAS YATACO. Ob. Cit. Pág. 118 - 119.

[15] ROSAS YATACO. Ob. Cit. Pág. 119-120.

[16] CARO CORIA, Dino Carlos. Las Garantías Constitucionales en el Proyecto del
Código Procesal Penal de mayo de 2004. En: diario “El Peruano”. Suplemento de
Análisis Legal. Derecho Procesal Penal, Pág. 8.

[17] MELGAREJO BARRETO. Ob. Cit. Pág.40 - 41.

[18] CALDERON SUMARRIVA. Ob. Cit. Pág. 33 - 34

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Etiquetas: Derecho Penal, Derecho Procesal, Derecho Procesal Penal

HISTORIA UNIVERSAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y LA DETENCIÓN

PREVENTIVA EN EL DERECHO PENAL PERUANO

“…en Grecia, donde desde el punto de vista jurídico se identificaba a la persona con el
cuerpo, y la libertad era concebida esencialmente como la libertad corporal, la justicia
penal, aunque administrada de manera arbitraria por los éforos, que fungían al mismo
tiempo como acusadores y jueces en todos los asuntos penales, nunca llego a imponer
la pena de prisión por considerar que afectaba a la libertad, sustituyendo aquélla por
penas pecuniarias. Por tanto, puede inferirse que en Grecia la detención preventiva no
tuvo ninguna aplicación.”

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By Dr. Marcelo Victor R.

CONTENIDO:

1.- Edad Antigua

1.1.- Grecia
1.2.- Roma
1.3.- Edad Media
2.- Edad Moderna
2.1.- Prisión preventiva por deudas durante la edad moderna
2.2.- Prisión preventiva por deudas en Francia, Alemania y España
2.3.- Prisión preventiva por deudas en Chile, Argentina y Perú
3.- En el siglo XVIII
4.- En América Latina
5.- HISTORIA DE PRISIÓN PREVENTIVA EN EL PERU
5.1.- Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863
5.2.- Código de enjuiciamiento en materia criminal de 1920
5.3.- Código de procedimientos penales de 1940
5.4.- Código Procesal de 1991
5.5.- Código Procesal Penal del 2004
5.6.- Ley Nº 30076
5.7.- FIGURAS JURÍDICAS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL
6.- POSTURAS SOBRE LA DETENCIÓN PREVENTIVA.
6.1.- MÉJICO LEAÑO, Martin: (2010),
6.2.- COSTA CARHUAVILCA, Erickson Aldo:(2009),
6.3.- DEL RIO LABARTHE, Gonzalo: (2007)
6.4.- IZQUIERDO HERNANDEZ, José Guillermo: (1999),
6.5.- GIMENO SENDRA José V.: (1990),
7.- LEGISLACIÓN SUPRANACIONAL
7.1.- Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950)
7.2.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
7.3.- Convención Americana sobre Derechos Humanos
7.4.- Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
7.5.- Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de
menores (Reglas de Beijing)
8.- LEGISLACIÓN NACIONAL PERUANA
 8.1.- Constitución Política del Perú
8.2.- Código Procesal de 1991 – D. Leg. Nº 638
8.3.- NCPP 2004 – Decreto Legislativo Nº 957
8.4.- Ley Nº 30076 (publicada el 19 de agosto de 2013)
1.- Edad Antigua
1.1.- Grecia

En la historia jurídica del derecho antiguo griego no se registra el uso de la prisión

preventiva, esto puede deberse a que, en ese tiempo, la cultura jurídica griega
fundamentó su idea de dignidad humana en la identidad del cuerpo físico con el
concepto persona, lo cual estimuló una práctica en el proceso penal de un respeto
absoluto a la libertad del imputado.

Lo anterior se sustenta en la cita literal siguiente: “…en Grecia, donde desde el punto de
vista jurídico se identificaba a la persona con el cuerpo, y la libertad era concebida
esencialmente como la libertad corporal, la justicia penal, aunque administrada de
manera arbitraria por los éforos, que fungían al mismo tiempo como acusadores y
jueces en todos los asuntos penales, nunca llego a imponer la pena de prisión por
considerar que afectaba a la libertad, sustituyendo aquélla por penas pecuniarias. Por
tanto, puede inferirse que en Grecia la detención preventiva no tuvo ninguna
aplicación.”[1]

1.2.- Roma

En un primer momento el Derecho Romano de la república permitió a los jueces penales

acordar la prisión preventiva discrecionalmente, pero en vista de la degeneración en el
uso abusivo de esta medida cautelar, fueron dictadas regulaciones y sanciones para
contrarrestar dicha práctica, sin embargo, con la madures científica del derecho romano,
contenido en la Ley de las Doce Tablas, y en atención al principio de igualdad de
oportunidades, la libertad del acusado, en el transcurso de la causa penal, comienza a
recibir un notable respeto, que terminó proscribiendo la prisión preventiva en la mayoría
de casos, decretándose ésta solamente contra delitos relacionados a la seguridad del
Estado, a las capturas en flagrancia, y a los reos confesos; estas afirmaciones son
apoyadas en el siguiente texto:

“Durante la República, siglo V hasta el año 134, a. de J.C. y más precisamente bajo la
vigencia de la Ley de las Doce Tablas, es decir, a partir de mediados del siglo V (…) por
lo general se prescindía del encarcelamiento, (…) Ya a partir de las Leges Iulia de vi
publica et privata, año 17, a. de J.C., los ciudadanos romanos estaban exentos por
prescripción legal de tal medida, tratándose de ciertos delitos. Tal situación se
justificaba por el (…) principio de igualdad, (…) situación, que, en el sistema de judicia
publica, había desembocado en la supresión de la detención preventiva. Esta medida,
sin embargo, era de rigor en los casos de crímenes contra la seguridad del Estado, de
flagrante delito o cuando mediaba confesión.”[2]

El Derecho Romano del Imperio tenía las siguientes tres formas de prisión preventiva: in
carcelum, donde el indiciado de delito grave se enviaba a la cárcel pública; militi traditio,
la libertad del indiciado era responsabilidad de un militar, por lo general anciano;
y custodia libera, donde el indiciado estaba en custodia de un particular, quien daba una
fianza por él. Por tanto, durante el Imperio romano la libertad provisional era la regla
general, usando la prisión preventiva sólo en casos de reos ausentes; y prohibiendo su
práctica como pena anticipada; exigiendo para decretarla en delitos graves, evidencias
concretas. Los anteriores comentarios nacen de esta cita literal:
“En época del Imperio, (…) esta medida revistió las modalidades siguientes: in carcelum
(…) militi traditio (…) y custodia libera (…) La conveniencia, oportunidad y elección de la
medida a aplicar quedaba a la discreción del magistrado, quien, para decretarla, tomaba
en cuenta la gravedad de la acusación y la personalidad del inculpado. Salvo en los
casos de crímenes graves y de flagrante delito, no podía detenerse al inculpado sino en
virtud de una orden emanada de un magistrado superior o del defensor de la ciudad
(…); ya admitidos los principios de que la detención preventiva no debía significar una
pena ni mucho menos un suplicio, y de que nadie debía ser encarcelado sin estar
convicto, aún en el caso de los delitos graves (…) era imprescindible contar con
evidencias concretas; igualmente se procuró reducir la duración de la detención
preventiva; la libertad provisional era de derecho (…)”[3]

1.3.- Edad Media

En la Edad Media Alta (siglo XVI), adquirió carta de ciudadanía la utilización de la

prisión preventiva como regla general, lo cual puede considerarse natural al tenerse en
cuenta el funcionamiento de la lógica objetiva del proceso penal inquisitivo,
predominante en esta época, que aplicó como método de interrogación la tortura, lo cual
presuponía como

“necesidad técnica” mantener detenido al imputado, en aras de la extracción efectiva de

la verdad. Esto se contiene en el texto siguiente:

“A principio del siglo XVI, los fines del procedimiento inquisitorio se reducían a dos;
primero, establecer la naturaleza y gravedad del delito y, segundo, descubrir y
aprehender al sospechoso de haberlo cometido (…) Así, durante el medioevo, la
detención pierde su carácter excepcional ya que, en consonancia con el sistema
inquisitorio, la captura se convierte en operación preliminar indispensable a fin de
someter a tortura al inculpado y arrancarle una confesión (…)”[4]

2.- Edad Moderna

1.1.1. Prisión preventiva en la Revolución Francesa de 1789

La revolución francesa de 1789 constituye el principal referente histórico del derecho

moderno eurocentrista, que marca la pauta del origen de la mayoría de sistemas
jurídicos latinoamericanos; dicha revolución promulgó la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano en ese año, y en 1793 realizó una segunda versión de la
misma; luego, con los principios científicos del derecho romano, fue creado en 1804 el
célebre Código Civil, y en 1808 el célebre Código de Instrucción Criminal.

La primera Declaración Francesa de 1789 estipuló en su artículo 7 la obligación de

decretar la detención conforme a la ley; esta primera Declaración fue incorporada en la
Constitución francesa de 1791, la cual reguló en su artículo 10, unos mandatos para
proceder a la detención del presunto culpable de un delito. Por su lado, en el Código de
Instrucción Criminal de 1808 la detención preventiva se decretaba a discreción del
juzgador, permitiendo a los delincuentes primarios mantener la libertad provisional bajo
caución, siempre y cuando estuvieran acusados por delitos castigados con pena
correccional.[5]
2.1.- Prisión preventiva por deudas durante la edad moderna

La prisión preventiva se adoptó en el pasado con la finalidad de la ejecución forzada de

las obligaciones civiles y mercantiles, la cual se convertía enprisión por deudas. Su
utilización para dichos fines se remonta hasta el derecho romano, llegando incluso a
períodos comprendidos en la edad moderna, por lo que, a continuación se elabora una
sucinta historia jurídica de esta peculiaridad del uso de la prisión preventiva,
examinando su regulación en tres países europeos y tres latinoamericanos.

2.2.- Prisión preventiva por deudas en Francia, Alemania y España

En Francia, fue cuestionada la prisión por deudas principalmente por el movimiento

humanista insertado en la revolución francesa de 1789, calificando como afrenta contra
la libertad y dignidad humana, el encarcelamiento del deudor por motivos de deudas
civiles o mercantiles

En Alemania, el uso de la detención provisional y prisión por deudas subsistió hasta

muy entrada la edad moderna durante el siglo XIX, su abolición formal en este país se
decretó hasta el 29 de mayo de 1868; decreto que tuvo efectos retroactivos
beneficiando a las personas detenidas con anterioridad a su promulgación; lo anterior
estaba expresado en los artículos 1º y 3º, respectivamente.[6]

En España, la prisión por deudas es regulada reiteradamente a lo largo de los siglos XI,
XII y XIII; estableciéndose condiciones específicas en las cuales debían mantenerse a
las personas castigadas con este tipo de prisión, decretándose hasta la muerte del
deudor. La prisión provisional por deudas subsiste en este país, hasta durante los siglos
XVIII y XIX, regulada en ordenanzas, en el Código de Comercio de 1829 y en la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, en esta otra etapa la finalidad no fue el
aseguramiento de la deuda económica por la cual se procedía contra el demandado en
el proceso civil, sino la prisión preventiva se aplicaba para asegurar a la persona del
deudor en caso se procediera en su contra en un proceso penal. Estos comentarios se
deducen de la cita transcrita a continuación:

“Posteriormente el Arresto del quebrado aparecería en las Ordenanzas de Bilbao de

1737, pasando al Código de Comercio de 1829 y finalmente a nuestra Ley de
Enjuiciamiento Civil. No se trata, pues, de asegurar el pago de deudas, para lo cual hay
medidas preventivas de otro carácter previstas en el procedimiento de quiebra que
podrían ser más eficaces (ver artículo 1.044, 3º, 4º y 6º del Código de Comercio de
1829); lo que con el arresto del quebrado, domiciliario o carcelario, se persigue, es
precisamente el aseguramiento de su persona por si a resultas de la calificación de la
quiebra –que precisamente realiza el juez civil- tiene que responder criminalmente ante
los órganos de la jurisdicción penal. Puede concluirse, pues, que el arresto del quebrado
es una medida preventiva que asegura el futuro o el fin del proceso penal en que se
depuren las responsabilidades criminales imputables al quebrado, es decir, una medida
cautelar de carácter penal adoptada en el proceso civil.”[7]

2.3.- Prisión preventiva por deudas en Chile, Argentina y Perú

En Chile, la prisión por deudas se decretó en 1837; luego, en 1868 se restringió a cuatro
casos, hasta después de la segunda década del siglo XX.

Durante el anterior tiempo la prisión preventiva por deudas se basaba en la simple

declaratoria en quiebra del deudor, situación declarada inconstitucional por la
jurisprudencia chilena después de 1925, en el sentido de exigirse en adelante como
requisito para decretar dicha medida precautoria haberse calificado la quiebra de
culpable o fraudulenta, adhiriéndose de esta manera al criterio de la jurisprudencia
española del siglo XIX sobre esta materia; lo antes expuesto se documenta en seguida:

“(…) Por decreto-ley de 1837, firmado por Prieto y Portales, se estableció (…) la prisión
por deudas. Pero después, en una ley dictada el 23 de junio de 1868, se la suprimió,
dejándose a manera de pena sólo en (…) 4 casos (…) Un decreto-ley 778 establecía
que por la sola circunstancia de ser declarada en quiebra una persona se le sometía a
prisión preventiva, por si la quiebra llegaba a ser culpable o fraudulenta (…) La
jurisprudencia declaró que era inconstitucional, por dictarse después de 1925 (…) la
situación existente hoy en cuanto a la prisión es la siguiente: Declarada la quiebra, se
inicia el procedimiento de calificación de la quiebra, que tiene por objeto ver si la quiebra
es fortuita, culpable o fraudulenta; y sólo después que se comprueba que es culpable o
fraudulenta se la reduce a prisión.”[8]

En Argentina, la prisión por deudas fue derogada en 1872 por la Ley 514, dejando en
esa época su aplicación solamente en los casos donde se comprobará el dolo o fraude
del deudor en lo mercantil, entonces podía el juez acordar la prisión preventiva hasta
por el plazo máximo de un mes, mientras se determinaba la existencia del mérito para
procesar penalmente al deudor. Lo anterior se funda en lo siguiente:

“(…) la humanización del derecho en la Argentina (…) comienza en el año 1872 al

sancionarse la ley 514 cuyo art. 1º suprime “la prisión por deudas en toda las causas
civiles y mercantiles que se tramiten ante los tribunales nacionales” (…) su art. 2º sólo
exceptúa de tal abolición a los casos de insolvencia en que, por información sumaria, se
acredite que no hubo dolo o fraude por parte del deudor (inc. 2º), aclarándose en su art.
3º que en ambos supuestos de excepción la prisión preventiva no podrá durar más de
un mes pasado el cual el deudor será puesto en libertad, si no hubiese mérito para
proceder criminalmente contra él.”[9]

En el Perú el artículo 2.24, literal c) de la Constitución Política[10] establece que“no hay

prisión por deudas”, lo cual implica una declaración con evidentes repercusiones en el
ámbito jurídico penal. Es que la jerarquía normativa que tiene la Constitución como carta
fundamental, y la ubicación y trascendencia que dentro de ella tiene el artículo 2, en
virtud a su condición de derecho fundamental, plantea un imperativo categórico dirigido
tanto al legislador como a los operadores de la justicia penal.

Este imperativo categórico al que se hace alusión y que da plasmación a dos derechos
fundamentales de primera generación como la libertad y seguridad, contiene un
mandato que imposibilita al legislador y al operador de justicia penal recurrir al
instrumento punitivo más intenso, la prisión, para satisfacer intereses particulares de
carácter meramente patrimonial.

3.- En el siglo XVIII

En el siglo XVIII se lleva a cabo la separación nocturna de los presos, creándose la casa
de corrección. El modelo de corrección, fue establecido en Roma, en el año de 1704,
Clemente XI, allí los reclusos aprendían un oficio para trabajar en el día y en la noche se
suministraba instrucción elemental y religiosa, bajo el silencio absoluto. Así inicia el gran
modelo de regeneración del individuo, puesto que nada se hace con apresar a una
persona y no tratar de que aprenda algún oficio para devolverlo a la sociedad como una
persona de bien arrepentida.
Para Von Henting, la prisión preventiva no se diferenció en cuanto a su aplicación de la
prisión como pena, ya que todos los presos fueron sufriendo igual trato así en Europa
como en los Estados Unidos de América, que durante el siglo XVIII, la cárcel era prisión
militar, manicomio y custodia de deudores, etc. A finales del siglo, en Walnut Street Jail
no había ninguna separación entre presos, llegando hasta el aislamiento celular riguroso
de principio del siglo XIX.

Los procesados estaban siempre junto con los condenados sufriendo las mismas
consecuencias. Más tarde surge la fase correccionalista y moralizadora de los siglos
XVIII y XIX, y por último el periodo reconciliador y readaptador del sistema penitenciario.

4.- En América Latina

Dejando la antigüedad remota y estando a la historia más reciente, la evolución de la

prisión preventiva en América Latina aparece en las dos últimas décadas y ha tenido
lugar un proceso muy vigoroso de reformas al sistema de justicia penal.

La prisión preventiva ha evolucionado tanto, que casi en todos los países de habla
hispana se ha abandonado el sistema inquisitivo tradicional, que adoptaba esta medida
cautelar como un regla, y se ha remplazado por sistemas acusatorios, que la acogen
como una excepción.

La regulación de la prisión preventiva ha sido con probabilidad el tema relevado por las
reformas en la justicia penal, que ha tenido lugar en prácticamente todos los países de
la región.

Durante los últimos 20 años se inició en América Latina un proceso de reforma a la

justicia criminal que afectó con diversa intensidad y grado a los distintos países del
continente.

Las razones que motivaron el proceso de transformación a la ley procesal penal fueron
los abusos contra los derechos fundamentales en el contexto del proceso penal
inquisitivo y la poca eficiencia de éste sistema en la persecución penal, siendo la prisión
preventiva la institución que más motivó a dichos cambios, entre otras.

5.- HISTORIA DE PRISIÓN PREVENTIVA EN EL PERU

En el Perú la prisión preventiva tiene como antecedente lo siguiente:

5.1.- Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863

Es el primer código en materia procesal penal, que rigió desde el 1 de mayo de 1863; el
cual regulaba el presente tema que es materia de investigación, en el Titulo VI,
denominado DE LA CAPTURA, DETENCIÓN Y PRISIÓN DE LOS REOS,
comprendiendo del art. 70º al 76º; siendo el artículo 73º el que regulaba la Prisión de
Formas, por el cual “se tenía efectuada la captura y puesto a disposición del Juez, si
éste, de las primeras diligencias lo consideraba inocente lo pondrá en libertad, y si por el
contrario del sumario resulta probada la existencia del delito y la culpabilidad del
enjuiciado se librará mandamiento de prisión en forma. Librado mandamiento de prisión,
no podía ponerse en libertad al reo sin que el auto que así lo resuelva sea aprobado por
el Superior Tribunal”.
5.2.- Código de enjuiciamiento en materia criminal de 1920

Esta normatividad se promulgó por Ley 4919 el 2 de enero de 1920, por el ex presidente
Augusto B. Leguía y entro en vigencia el 18 de marzo de 1920 hasta el 17 de marzo de
1940; en el cual se regulaba, el tema objeto del presente estudio, en el Título V del Libro
Primero, denominado PRINCIPIO DE LA INSTRUCCIÓN Y DETENCIÓN DEL
ACUSADO.

5.3.- Código de procedimientos penales de 1940

Mediante Ley Nº 9024 promulgada el 23 de noviembre de 1939, y según lo establecido

en la propia Ley, entró en vigencia el 18 de marzo de 1940, el cual establecía la
detención provisional del imputado, en el Art. 81 de la citada norma.

No obstante, con el transcurso del tiempo esta normatividad ha sufrido una serie de
modificaciones.

5.4.- Código Procesal de 1991

A fines del siglo XX se aprueba el Código Procesal de 1991, mediante Decreto

Legislativo Nº 638, el cual en su artículo 135 prescribe el mandato de detención, en
base a determinados parámetros que se tenían que cumplir, para declarar fundada una
prisión preventiva.

No obstante, dicha norma fue modificada por la Ley 27226 del 17 de diciembre de 1999
y la Ley 27753 del 09 de junio del 2002, esta modificatoria estableció el hecho que "no
constituía elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente,
socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el
ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado".

Lo que en realidad se buscó con esta norma era determinar la responsabilidad penal
personalísima, siendo que miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o
asociado, serán responsables en la medida que tengan una participación criminal en el
hecho delictivo, solo si existen otros elementos que vinculen al imputado con la autoría
del hecho delictivo; así mismo cerró el marco de amplitud respecto al peligro procesal,
exigiendo en la determinación del peligro de fuga la existencia de "suficientes elementos
probatorios que lo determinen", eliminando del texto originario "otras circunstancias".

Asimismo mediante Ley 28726, publicada el 09 de mayo del 2006 modificó el Inc.2 del
Art.135 del Código Procesal de 1991, en el que para ordenar una detención preventiva,
la pena probable debe superar a un año de pena privativa de libertad y ya no cuatro
años; o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente del delito.

Si bien la norma procesal penal anterior exigía la concurrencia de tres elementos para
que se dicte un mandato de detención: la existencia de pruebas suficientes, que la pena
a imponerse supere los 4 años y que hubiera peligro de fuga, con la ley 28726 se
modificó sustancialmente el inciso 2 del artículo 135°, al establecer que se podía dictar
detención cuando “la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de
pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del
agente al delito”.

Sin embargo mediante Ley 29499 (19 de enero de 2010) se modificó el artículo 135 del
Código Procesal Penal de 1991 (vigente en los distritos judiciales donde no se aplicaba
el NCPP) y se estableció como requisito de la detención preventiva, que la sanción a
imponerse sea superior a los 4 años de pena privativa de libertad (y ya no una pena
probable superior a un año, como lo establecía la Ley 28726), con lo que se equiparó el
marco de la prognosis de pena superior a cuatro años prevista para la prisión preventiva
en el art. 268 del NCPP, permitiendo que ambos ordenamientos tengan exigencias
similares.

5.5.- Código Procesal Penal del 2004

Finalmente, el NCPP en su Art.268, refiriéndose a los presupuestos materiales de la

prisión preventiva, se evidencian que se exige la presencia de "fundados y graves
elementos de convicción” para estimar razonablemente la comisión de un delito que
vincule al imputado como autor o participe del mismo, y, vuelve a la redacción original
del Art.135 del Código Procesal Penal de 1991; empero introduce en los Arts.269 y 270,
pasos para determinar claramente en cada caso la existencia del peligro procesal de
fuga o de perturbación de la actividad probatoria.

5.6.- Ley Nº 30076

Ley que modifica el Código Penal, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal y
el Código de los Niños y Adolescentes y crea registros y protocolos con la finalidad de
combatir la inseguridad ciudadana, publicada el 19 de agosto de 2013; y entre otros
artículos del NCPP modificó los artículos 268 y 269 referentes a la prisión preventiva y
el peligro de fuga, respectivamente, suprimiendo el segundo párrafo del artículo 268,
referente a la pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a
las mismas, dejó de ser considerado como un presupuesto material para dictar un
mandato de prisión preventiva, y se incorporó como un supuesto que el juez tendrá en
cuenta para evaluar el peligro de fuga.

5.7.- FIGURAS JURÍDICAS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

CUADRO Nº 01

FIGURAS JURÍDICAS DEL

DERECHO PENAL Y PROCESAL
PENAL
FIGURA JURÍDICA DEFINICIÓN REQUISITOS
Es una medida de Según el artículo 268 del
coerción procesal NCPP, para dictar
dictada por el Juez de mandato de prisión
Investigación preventiva tiene que ser
Preparatoria, que posible determinar la
tiene por finalidad concurrencia de los
Prisión preventiva limitar siguientes presupuestos:
temporalmente la a) fundados y graves
libertad del elementos de convicción;
imputado, a efectos b) prognosis
de obtener la efectiva de penasuperior a 4 años;
aplicación de la ley y c) peligro procesal.
penal.
Suspensión de la ejecución de la Es una institución En virtud del artículo 57
pena acorde con la del CP, tiene como
 Constitución, y la requisitos que: 1) la
imposición ineludible condena se refiera apena
de reglas de privativa de libertad no
conducta, que lleva mayor de 4 años; 2) La
aparejada, es la naturaleza, modalidad del
correspondencia hecho punible,
necesaria para la comportamiento procesal
plena operancia de y la personalidad del
dicha institución, con agente, permitan inferir
los efectos legales al juez que aquel no
que las normas volverá a cometer un
penales prevén, para nuevo delito; y, 3) El
evitar la aplicación agenteno tenga la
de las penas condición de reincidente
privativas de libertad o habitual
de corta duración, a
fin de salvaguardar
los fines de
resocialización.
Es una medida Según el artículo 62 del
alternativa a la pena CP se aplica siempre que
privativa de libertad, de las circunstancias
de uso facultativo individuales, verificables
para el Juez, que se al momento de la
caracteriza expedición de la
fundamentalmente sentencia, el juez pueda
por reservar la colegir que el agente no
imposición de la cometerá nuevo delito; y
condena y el en los siguientes casos: 1)
señalamiento de la El delito está sancionado
Reserva de fallo condenatorio pena concreta para el con pena privativa de
sentenciado culpable. libertadno mayor de tres
añoso con multa; 2) La
pena a imponerse no
supere las noventa
jornadas de prestación de
servicios a la comunidad
o de limitación de días
libres; y 3) Cuando la
pena a imponerse no
supere los dos años de
inhabilitación.
Esta medida El artículo 68 del CP
alternativa se establece dos requisitos
relaciona con los para su procedencia: 1)
criterios generales Cualitativo, que está en
Exención de la pena
del llamado perdón función del tipo de pena
judicial. Esto es con conminada en la ley para
la facultad conferida el delito cometido, es
por la ley del órgano decir, que la medida es
 jurisdiccional para procedente si la pena
dispensar de toda prevista para el delito
sanción al autor de cometido es privativa de
un hecho delictivo. libertad no mayor de dos
años o se trata de pena de
multa o de pena limitativa
de derechos; y 2)
Valorativo, toma en
cuenta el grado
deculpabilidad del autor
o participe, aludiendo a
que la culpabilidad del
agente sea mínima.

6.- POSTURAS SOBRE LA DETENCIÓN PREVENTIVA.

6.1.- MÉJICO LEAÑO, Martin: (2010),

MÉJICO LEAÑO, Martin: (2010), presentó la investigación titulada “Los fines

patológicos de la prisión preventiva: evitar el peligro de reiteración delictiva y la defensa
de la sociedad”, artículo publicado en alerta informativa, en la que concluye:

Ø “En definitiva, la prisión preventiva solo es procedente a efectos de garantizar

la realización de los fines procesales: evitar el peligro de fuga y el
entorpecimiento de la investigación. Por ende resulta completamente ilegítimo y
arbitrario detener preventivamente a una persona con fines retributivos o
preventivos. Debe entenderse que la prisión preventiva o el mantenimiento de la
misma sólo se justifica por razones de seguridad procesal y nunca por razones de
castigo.

Ø Nuestro derecho penal, es un derecho penal de acto y no de autor, Villavicencio

Terreros señala que el derecho penal de autor es incompatible con el Estado
Social y Democrático de derecho; en ese sentido solo resulta compatible un
derecho penal de acto. La pena debe vincularse con una acción concreta descrita
típicamente; por ello, tal sanción representa solo la respuesta al hecho individual,
y no a toda la conducción de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se
esperan del mismo”. Por ello, si no se puede justificar la pena privativa en juicios
de peligrosidad futura, mucho menos se puede encarcelar preventivamente.”

6.2.- COSTA CARHUAVILCA, Erickson Aldo:(2009),

COSTA CARHUAVILCA, Erickson Aldo:(2009), presentó la investigación titulada: “La

finalidad de la detención preventiva en el marco de la vigencia de la presunción de
inocencia del imputado en el Proceso Penal Peruano”, investigación publicado en la
Unidad de Investigación de Derecho de la UNMSM, en la que concluye:

Ø “Tras cualquier intento por fundamentar la legitimidad de la detención

preventiva, lo que realmente existe es el razonado temor e inseguridad que genera
la criminalidad para la sociedad, convirtiéndose en una respuesta del sistema
penal frente a la potencialidad delictiva del imputado. La asignación a la detención
preventiva de fines no procesales por motivos de defensa social o control de
conductas delictivas colocaría al imputado en una situación ya de culpabilidad”.
6.3.- DEL RIO LABARTHE, Gonzalo: (2007)

DEL RIO LABARTHE, Gonzalo: (2007) Informe Practico Procesal Penal de Actualidad
Jurídica de Febrero del 2007, titulada: “Prisión preventiva en el nuevo Código Procesal
Penal”, en el que se concluye:

Ø “La motivación es un requisito ineludible en la imposición de la prisión

preventiva, precisamente por que condiciona la validez del presupuesto de
proporcionalidad, porque la ausencia o insuficiencia de dicha motivación
convierte a la medida en ilegitima prima facie impidiendo que el juicio se pueda
analizar la razonabilidad de la decisión”.

6.4.- IZQUIERDO HERNANDEZ, José Guillermo: (1999),

IZQUIERDO HERNANDEZ, José Guillermo: (1999), presentó la investigación titulada

“La detención en el auto de apertura del proceso penal: Diagnostico sobre la aplicación
del art. 135 del C.P.P. en nuestro Distrito Judicial (1997-1998)”, en la UPAO y concluye:

Ø “En un elevado porcentaje de los casos estudiados los jueces penales del
Distrito Judicial de La Libertad no han cumplido con aplicar correctamente el Art.
135 del CPP de 1991, al momento de dictar el mandato de detención en los autos
de apertura de instrucción expedidos durante los años de 1997-1998”

6.5.- GIMENO SENDRA José V.: (1990),

GIMENO SENDRA José V.: (1990), presentó la investigación titulada “La necesaria
reforma de la prisión provisional”, investigación publicado en la Revista Peruana de
Derecho Procesal VI, en la que concluye:

Ø “La necesidad de proteger el derecho a la tutela se convierte en un bien

constitucionalmente relevante a fin de que, en una futura reforma de la prisión
provisional, se consagre por delitos graves expresamente determinados”

7.- LEGISLACIÓN SUPRANACIONAL

7.1.- Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950)

“Artículo 5º.- Derecho a la Libertad y a la Seguridad

Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de
su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por
la ley:…c) Si ha sido detenido y privado de libertad, conforme a derecho, para hacerle
comparecer ante la autoridad judicial competente, cuando existan indicios racionales de
que ha cometido una infracción o cuando se estime necesario para impedirle que
cometa una infracción o que huya después de haberla cometido…”

Se le denomina también como la Convención Europea de Derechos Humanos, el cual

se ha suscrito el 4 de noviembre de 1950 y entró en vigencia en 1953; su objetivo
principal es proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de las
personas. Por lo que, respecto a la presente investigación, el artículo 5 de dicha norma
establece el derecho a la libertad y a la seguridad que goza toda persona; no obstante,
este derecho puede ser limitado entre otras causales, cuando se estime necesario para
impedirle que cometa una infracción, es decir, la libertad ambulatoria de un imputado
puede ser restringida mediante prisión preventiva, de conformidad con artículo 268 del
NCPP, teniendo como fundamento el peligro de reiteración delictiva, figura jurídica que
está regulada en al artículo 253 inciso 3 del NCPP como una finalidad de las medidas
de coerción procesal.

7.2.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

“Artículo 9º.- 1.- Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.
Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de
su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento
establecido en ésta;…3.-…La prisión preventiva de las personas que hayan de ser
juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a
garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en
cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del
fallo.;… 4.- Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión
tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible
sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal;… 5.- Toda
persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a
obtener reparación.”

Tratado multilateral que reconoce derechos civiles y políticos, entró en vigencia el 23 de

marzo de 1976 y ratificado por el Perú el 28 de abril de 1978. Respecto al tema materia
de investigación, el artículo 9 de la norma acotada establece el derecho a la libertad y a
la seguridad que goza toda persona, y el hecho de no ser sometidos a detención o
prisión arbitraria; sin embargo, este derecho puede ser restringido a través de una
medida de coerción personal de prisión preventiva siempre y cuando se cumplan los
presupuestos materiales dispuestos en el artículo 268 del NCPP, el cual se aplica de
manera excepcional, teniendo en cuenta que la libertad del imputado puede depender
de las garantías que aseguren su comparecencia en el acto del juicio, o en diligencias
procesales y, de ser caso, en la ejecución de una sentencia condenatoria, es decir, en
virtud del principio de excepcionalidad de la prisión preventiva.

7.3.- Convención Americana sobre Derechos Humanos

“Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales; 2.Nadie puede

ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de
antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas; 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
arbitrarios; 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de
su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella; 5.
Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio; 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir
ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la
legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención
fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se
viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o
tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho
recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o
por otra persona (…)

Artículo 32. Correlación entre Deberes y Derechos

(…)

2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la
seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad
democrática.”

También llamado Pacto de San José de Costa Rica, entró en vigencia el 18 de julio de
1978, ratificado por el estado peruano el 28 de julio de 1978, ante ello los Estados
partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en la
Convención y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda las personas que estén
sujetas a su jurisdicción, sin discriminación alguna; por lo que respecto a la presente
investigación, el artículo 7 de la norma acotada establece el derecho a la libertad y a la
seguridad que goza toda persona y el hecho de no ser privado de su libertad física, a
excepción de lo que pueden establecer los estados partes en su normatividad interna,
como en el caso nuestro la prisión preventiva se encuentra regulada en el artículo 268
del título III de la sección III del NCPP.

7.4.- Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

“Artículo 58º.- Orden de detención u orden de comparecencia dictada por la Sala

de Cuestiones Preliminares

En cualquier momento después de iniciada la investigación, la Sala de Cuestiones

Preliminares dictará, a solicitud del Fiscal, una orden de detención contra una persona
si, tras examinar la solicitud y las pruebas y otra información presentadas por el Fiscal,
estuviere convencida de que:

a) Hay motivo razonable para creer que ha cometido un crimen de la competencia de la

Corte; y

b) La detención parece necesaria para:

i) Asegurar que la persona comparezca en juicio;

ii) Asegurar que la persona no obstruya ni ponga en peligro la investigación ni las

actuaciones de la Corte; o

iii) En su caso, impedir que la persona siga cometiendo ese crimen o un crimen conexo
que sea de la competencia de la Corte y tenga su origen en las mismas
circunstancias…”

El Estatuto de Roma es el instrumento constitutivo de la Corte Penal Internacional, el

cual fue adoptado el 17 de julio de 1998, ratificado por el estado peruano el 10 de
noviembre de 2001; y considerando que en la presente investigación se hace referencia
a la prisión preventiva, es menester tener en cuenta lo que señala el artículo 58,
respecto al hecho que se podrá dictar orden de detención contra una persona, cuando
sea necesario entre otras circunstancias, impedir que la persona siga cometiendo ese
crimen o un crimen conexo que sea de la competencia de la Corte y tenga su origen en
las mismas circunstancias, es decir, se incorpora un nuevo supuesto para dictar
mandato de prisión preventiva, que es el peligro de reiteración delictiva, en los delitos de
genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y de agresión, que son
materia de competencia de la Corte Penal Internacional.

7.5.- Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de

menores (Reglas de Beijing)

“Artículo 13.- Prisión Preventiva

13.1 Sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más
breve posible.

13.2 Siempre que sea posible, se adoptarán medidas sustitutorias de la prisión

preventiva, como la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una
familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa.

13.3 Los menores que se encuentren en prisión preventiva gozarán de todos los
derechos y garantías previstos en las Reglas mínimas para el tratamiento de los
reclusos aprobadas por las Naciones Unidas.

13.4 Los menores que se encuentren en prisión preventiva estarán separados de los
adultos y recluidos en establecimientos distintos o en recintos separados en los
establecimientos en que haya detenidos adultos.

13.5 Mientras se encuentren bajo custodia, los menores recibirán cuidados, protección y
toda la asistencia social, educacional, profesional, sicológica, médica y física que
requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales.”

Se denomina también Reglas de Beijing, las cuales fueron adoptadas por la Asamblea
General en su resolución 40/33, de 28 de noviembre de 1985, y respecto a la prisión
preventiva el artículo 13 regula dicha medida de coerción para los menores infractores,
(en el estado peruano se considera a los menores de 18 años) de conformidad con lo
establecido el artículo 209 Código del Niño y Adolescentes aprobado por Ley Nº 27337.

Dicha medida de coerción personal de prisión preventiva de menores infractores no

debe ser la regla, sino se aplicará de manera excepcional, toda vez que se debe
priorizar adoptar medidas sustitutorias, como la supervisión estricta, la custodia
permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución
educativa.

8.- LEGISLACIÓN NACIONAL PERUANA

8.1.- Constitución Política del Perú

Nuestra Constitución delimita la restricción de la libertad personal, en su Art. 2 inciso

24 literal “f”, que prescribe: “…Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito
y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito…”

Asimismo el Artículo 44 establece que “Son deberes primordiales del Estado: defender
la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a
la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que
se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (...)”
8.2.- Código Procesal de 1991 – D. Leg. Nº 638

Código Procesal de 1991 – D. Leg. Nº 638 (publicado el 27/04/1991); modificado por el

Art. 6 de la Ley 29499, publicado el 19/01/2010

“Artículo 135.- Mandato de detención

El juez podrá dictar mandato de detención si, atendiendo a los primeros recaudos
acompañados por el fiscal provincial, es posible determinar:

1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule

al imputado como autor o partícipe del mismo.

No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio,

gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya
cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho
privado.

2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de
libertad.

3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta
eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio
suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia la pena prevista en la Ley
para el delito que se le imputa.

En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio o a petición de parte el mandato de
detención cuando nuevos actos de investigación demuestren que no concurren los
motivos que determinaron su imposición, en cuyo caso el juez podrá disponer la
utilización de la vigilancia electrónica personal como mecanismo de control, tomando en
cuenta lo previsto en el inciso 2 del artículo 143 del presente Código.”

8.3.- NCPP 2004 – Decreto Legislativo Nº 957

El NCPP, regula las medidas de coerción procesal en la Sección III y comprende los
artículos 253 hasta 320; y específicamente la Prisión Preventiva comprende el título III
de dicha sección; por lo que se establece lo siguiente:

“Artículo 253.- Principios y finalidad

1. Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados relativos

a Derechos Humanos ratificados por el Perú, sólo podrán ser restringidos, en el marco
del proceso penal, si la Ley lo permite y con las garantías previstas en ella.

2. La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se

impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y
exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción.

3. La restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar cuando fuere

indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir,
según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia
sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad
y evitar el peligro de reiteración delictiva.

Artículo 268º.- Presupuestos materiales

1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva,
si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los
siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar

razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe
del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad;
y

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso

particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia
(peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

2. También será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin
perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del
numeral anterior, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la
pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y
sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su
fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad.”

8.4.- Ley Nº 30076 (publicada el 19 de agosto de 2013)

Ley que modifica el código penal, código procesal penal, código de ejecución penal y el
código de los niños y adolescentes y crea registros y protocolos con la finalidad de
combatir la inseguridad ciudadana. Con respecto al código procesal penal, el artículo 3
de la citada Ley, modifica los artículos IV del Título Preliminar, 2, 32, 65, 67, 84, 85, 160,
161, 170, 268, 269, 274, 286, 287, 311, 332, 334, 386, 471 y 523 del Código Procesal
Penal aprobado por Decreto Legislativo 957; es decir, modifica lo referente al mandato
de prisión preventiva, estableciéndose lo siguiente:

“Artículo 268 Presupuesto Materiales

El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si
atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los
siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar

razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe
del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad;
y

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso

particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia
(peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).
Artículo 269 Peligro de fuga

Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:

1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual,

asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar
definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;

3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado
para repararlo;

4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento

anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y

5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las

mismas.

Artículo 274 Prolongación de la prisión preventiva

1. Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación

de la investigación o del proceso y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la
justicia u obstaculizar la actividad probatoria, la prisión preventiva podrá prolongarse por
un plazo no mayor al fijado en el numeral 2) del artículo 272. El fiscal debe solicitarla al
juez antes de su vencimiento.

2. El juez de la investigación preparatoria se pronunciará previa realización de una

audiencia, dentro del tercer día de presentado el requerimiento. Esta se llevará a cabo
con la asistencia del Ministerio Público, del imputado y su defensor. Una vez
escuchados los asistentes y a la vista de los autos, decidirá en ese mismo acto o dentro
de las setenta y dos horas siguientes, bajo responsabilidad.

3. La resolución que se pronuncie sobre el requerimiento de prolongación de la prisión

preventiva podrá ser objeto de recurso de apelación. El procedimiento que se seguirá
será el previsto en el numeral 2) del artículo 278.

4. Una vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse hasta la

mitad de la pena impuesta, cuando esta hubiera sido recurrida.”

[1] RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ, Jesús. (1981). La Detención Preventiva y Derechos

Humanos en Derecho Comparado. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie B,
Estudios Comparativos, b) estudios especiales. Nº 19, Universidad Nacional Autónoma
de México (UNAM), 1ª edición, México D. F. Pág.18.

[2] Ibídem. Pág. 18

[3] Ibídem. Pág. 19 y 20.

[4] Ibídem. Pág. 20 y 21

[5] Lo expuesto se funda en lo siguiente: “En Francia,…la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789 preveía que la detención no tendría lugar sino en
los casos determinados por la ley y según las formas por ella prescritas (artículo 7);
la Constitución de 1791, a la cual se integró la anterior Declaración, precisaba además
los mandamientos de detención (artículo 10)…no obstante las ideas plasmadas en
las Declaraciones de 1789 y 1793 respecto a la detención preventiva, el Código de
Instrucción Penal de 1808…consagró…esta institución…como un estado de derecho
cuya apreciación y oportunidad quedaban a discreción del juez de instrucción. La
libertad provisional no era posible sino en materia correccional reservada a los
delincuentes primarios e incluso al pago de una caución.” Ibídem Págs. 22-24.

[6] Estos dos artículos decían lo siguiente: “Artículo 1º. La detención provisional no
tendrá lugar, en lo sucesivo, como medio ejecutivo en los asuntos civiles para obtener el
pago de una suma de dinero, la entrega de una cantidad de cosas litigiosas ó títulos
(acciones, obligaciones, etc.). Artículo 3º. La disposición del artículo 1º se aplica
también á las obligaciones nacidas con anterioridad á la publicación de esta ley, aun
cuando la detención personal haya sido reconocida válida ó se haya empezado á
ejecutar.” MIÑANA Y VILLAGRASA, Emilio (traductor). (1903). ORDENANZA GENERAL
ALEMANA. Sobre el Cambio; 1ª edición, Biblioteca de Revista Jurídica, Volumen I; 1ª
edición; Imprenta y Encuadernación de J. Rueda Huertas; Madrid, España. pág. 103.

[7] GONZÁLES MONTES, José L. (1974). Las Medidas Cautelares en nuestro

Ordenamiento. IX reunión de Profesores de Derecho Procesal de las Universidades
Españolas. 1ª edición: Ediciones Universidad de Navarra, S.A. Pamplona-España. pág.
159.

[8] ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel.

(1971) Curso de Derecho Civil. De las Obligaciones en general. Redactado y puesta al
día por Antonio Vodanovic H. Cuarta edición. Santiago de Chile-Chile: Editorial
Nacimiento. Pág. 171 y 172.

[9] NOVELLINO, Norberto José. (2006). LOS ALIMENTOS Y SU COBRO JUDICIAL.

Procedimiento. Incidentes. Medio para compeler al cumplimiento. Los concubinos y el
deber alimentario Insolvencia fraudulenta para eludir obligaciones alimentarías. La
actualización de los alimentos en tiempos de crisis económicas. Modelos. Apéndice
legislativo; 2ª reimpresión de 1ª edición. Rosario, Santa Fe, Argentina: Editorial Jurídica
Nova Tesis. págs. 307 y 308.

[10] Artículo 2 numeral 24 literal c) de la Const.: (…) “toda persona tiene derecho: (…) a
la libertad y a la seguridad personales, en consecuencia:(…) no hay prisión por deudas.
Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios.”

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Etiquetas: Derecho Penal, Derecho Procesal, Derecho Procesal Penal

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO PENAL PANAMEÑO Y
COMPARADO / BRASIL Y COLOMBIA

Las medidas cautelares aplicadas en el proceso penal patrio se fundamentan en

principios consagrados tanto en la Constitución Política de la República de Panamá,
como en los convenios internacionales y la ley.

By Edna Ramos Chue

“La lucha de pasiones que se debate en los tribunales no es sino por la libertad del
individuo …” Hernando Londoño Jiménez.

www.LaUltimaRatio.com

CONTENIDO:

1.- LA SITUACIÓN PANAMEÑA – DERECHO INTERNO

1.1.- Medidas cautelares en la persona
1.2.- Medidas cautelares sobre la persona
1.3.- Medidas cautelares reales o sobre las cosas
2.- LAS LEGISLACIONES DE BRASIL Y COLOMBIA – DERECHO COMPARADO
2.1.- Legislación Colombiana
2.1.1.- Ley 600 de 2000 (Sistema Penal Inquisitivo).
2.1.2.- Ley 906 de 31 de agosto 2004 (Sistema Penal Acusatorio)
2.1.3.- Ley 1708 de 2014 (Código de Extinción de Dominio)
BIBLIOGRAFIA
1.- LA SITUACIÓN PANAMEÑA – DERECHO INTERNO

Las medidas cautelares aplicadas en el proceso penal patrio se fundamentan en

principios consagrados tanto en la Constitución Política de la República de Panamá,
como en los convenios internacionales y la ley.

Estos principios están consagrados en los artículos 22 y 32 de la Constitución Política

de la República de Panamá, que establecen el derecho de toda persona detenida a que
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad en juicio público que le
haya asegurado todas las garantías establecidas para su defensa, por autoridad
competente, conforme a los trámites legales y no más de una vez por la misma causa.

Asimismo, forma parte de nuestro bloque de constitucionalidad, la Convención

Americana de Derechos Humanos, aprobada mediante Ley #15 de 28 de octubre de
1977, que establece en el artículo 8 las garantías judiciales del imputado en los
procesos penales que agrega a las garantías anteriores, el derecho a ser escuchado en
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley.

1.1.- Medidas cautelares en la persona

Otros principios en materia de privación de libertad, estaban contemplados en el Libro

Tercero del Código Judicial, relativo al Procedimiento Penal, que van del artículo 1941 al
1949 del Código Judicial, y que pasamos a detallar más adelante, a saber:

1. Debido proceso
2. Favor libertatis y presunción de inocencia

3. No habrá delito ni condena sin ley previamente establecida para ello

4. Juez natural y derecho a la defensa

5. Prohibición de doble juzgamiento

6. Interpretación restrictiva de las normas que limiten la libertad personal

7. Unidad procesal

Además de estos principios, actualmente el Código Procesal Penal añadió los

siguientes:

1. Contradicción

2. Simplificación

3. Oralidad

4. Concentración

5. Constitucionalización del proceso

6. Separación de funciones

7. Control judicial de afectación de derechos fundamentales. Considera tales medidas

como excepcionales, subsidiarias, provisional, proporcional y humanitaria

8. Justicia en tiempo razonable

9. Diversidad cultural

Nuestro Código Judicial, aprobado desde 1986 y que rige en los procedimientos civiles,
penales y guarda de la Constitución, contemplaba la detención preventiva como la única
medida cautelar personal aplicable y sólo permitía las libertades condicionales o bajo
fianza y no es hasta la Ley #3 de1991 que en Panamá se introducen las figuras de:

1. medidas cautelares distintas de la detención preventiva, consistentes en

la prohibición de salida del país sin autorización judicial; el deber de presentarse
periódicamente ante una autoridad pública; la obligación de residir en un
determinado lugar; la obligación de mantenerse recluido en su propia casa,
habitación o establecimiento de salud, según sea el caso (Artículos 2126 al 2139
del Código Judicial);
2. se hace reformable o revocable, de oficio o a petición de parte, la
diligencia o el auto de detención preventiva dictado por el funcionario de
instrucción o el tribunal de la causa, cuando de lo actuado resulte que no hay
lugar a mantener la medida decretada (Artículo 2170 del Código Judicial); y
3. se prevé el reemplazo de las penas cortas privativas de libertad, no
mayores de 3 años, cuando se tratare de delincuente primario. (Artículo 2395 del
Código Judicial)
Luego surgen algunas regulaciones especiales en la denominada Ley de Drogas (Ley
#23 de 1986, reformada por la Ley# 13 de 1994), que revocó a los fiscales la potestad
de conceder la libertad de los imputados relacionados con casos de drogas, es decir,
que una vez aprehendidos y mantenida su detención preventiva, los imputados deben
acudir a la instancia judicial para solicitar la revocatoria de su detención, previo traslado
al fiscal y, en caso que fuere concedida la petición, no se haría efectiva, hasta tanto se
surtiere la consulta y fuere confirmada por el Tribunal Superior, aun cuando no mediare
apelación.

Dos (2) años después, con la emisión de la Ley # 43 de 1997, luego de creada la
Comisión Redactora del Código Procesal Penal, se ponen límites a la detención
preventiva, al establecer:

1. Que será revocada sin más trámite por el juez, de oficio o a petición de parte, cuando
exceda el mínimo que señala la ley por el delito que se le imputa, de acuerdo con
las constancias procesales (Artículo 2141 del Código Judicial)

2. Si al dictar sentencia condenatoria resultare que ya el imputado ha cumplido en

prisión el tiempo que le hubiese correspondido, el tribunal ordenará su libertad, sin
necesidad de fianza, mientras se surte la consulta o apelación. (Artículo 2414 del
Código Judicial)

Posteriormente, se aprueba la Ley # 42 de 1999, que modifica el artículo 2140 del

Código Judicial, atribuyéndole ahora tanto a fiscales como a jueces la discrecionalidad
de aplicar o no la detención preventiva del imputado siempre que la pena aplicable fuere
mayor de cuatro (4) años de prisión y cuando, a su juicio, mediare peligro de
destrucción de evidencias, desatención del proceso o peligro de atentar contra la vida o
integridad de terceros o hasta sí mismo y, cuando se tratare de personas que no
tuvieren su residencia en el territorio nacional, aun cuando la pena mínima prevista para
el delito investigado fuere menor de cuatro años.

No fue hasta el marco de aprobación del nuevo Código Procesal Penal, que se aprobó
la denominada Ley Puente (Ley #27 de 2008), que se aprueban nuevas modificaciones
a las disposiciones relativas en materias de fianza de excarcelación agregando un
supuesto más al artículo 2173 del Código Judicial, que enumera los delitos “no
excarcelables bajo fianza”.

Cabe destacar que a dicha norma se le introdujo un párrafo final, que establece: “No
obstante, el Juez de la causa determinará, de acuerdo con las circunstancias o
evidencias de cada proceso en particular, si es admisible o inadmisible la
petición según la situación jurídico-penal de la persona en cuyo beneficio se solicita la
excarcelación”. (Lo escrito en negritas es nuestro)

Sobre este particular, es preciso anotar que, desde la aprobación desde el 2 de

septiembre de 2009, rigen en Panamá dos (2) sistemas judiciales penales:

1- el sistema penal inquisitivo, en el cual el Ministerio Público tiene plenos para detener
y practicar toda clase de diligencias y medios para la recolección de evidencias, así
como para negar las pedidas por la defensa, sin control judicial previo ni posterior. Este
sistema rige en todos aquellos Distritos Judiciales en los cuales aún no ha entrado en
vigencia el sistema penal acusatorio, es decir, en el área metropolitana y en las
provincias de Chiriquí y Bocas del Toro, que corresponden al Primer y Tercer Distrito
Judicial, donde se registra la más alta incidencia de delitos.
2- El sistema penal acusatorio, en el cual predomina la oralidad, la inmediación del juez
de garantías y los controles judiciales previos y posteriores tanto para la aplicación de
medidas cautelares como para la práctica de algunas diligencias dirigidas a la
recolección de evidencias. Este sistema está vigente en sólo dos de los cuatro distritos
judiciales, en las provincias centrales y región de Azuero, que corresponden al Segundo
y Cuarto Distrito Judicial, que registraban menor incidencia delincuencial.

Según lo dispuesto en el artículo 557 del Código Procesal Penal, que regula la
aplicación temporal del sistema penal acusatorio, tanto sus principios, como las medidas
cautelares y de protección a las víctimas del delito, comenzaron a regir a nivel nacional
desde el 2 de septiembre de 2009. “… siempre que no impliquen la intervención del
Juez de Garantías ni de los Tribunales de Juicio, hasta tanto éstos no se hayan
establecido”.

1.2.- Medidas cautelares sobre la persona

1. Aprehensión policial sin orden judicial (Art. 233 del CPP)
1. Flagrancia o persecución inmediatamente después de la comisión
del delito
2. Fuga
3. Aprehensión y conducción por el Ministerio Público, en término no
mayor de 24 horas. (Art. 235 del CPP)
2. Detención provisional. El Juez de Garantías podrá ordenar la detención
provisional de una persona cuando se proceda por delito que tenga señalada
pena mínima de cuatro años de prisión, y exista evidencia que acredite el delito y
la vinculación del imputado, así como la posibilidad de fuga, desatención al
proceso, peligro de destrucción de pruebas o de que pueda atentar contra la vida
de otra persona o contra si mismo. La detención provisional no será mayor de un
año, salvo el supuesto previsto en el artículo 504 de este Código, para asuntos
complejos, en cuyo caso se extenderá hasta 3 años. (Art. 237 del CPP)
3. Fianza (Art. 241 del CPP)
1. Fianza hipotecaria
2. Fianza con bonos del Estado
1.3.- Medidas cautelares reales o sobre las cosas

En el sistema inquisitivo vigente contamos con las medidas de incautación de bienes y

secuestro penal de los bienes producto del ilícito o que sirvieron como instrumento para
su comisión. Para el secuestro penal, sólo se decreta a solicitud del Ministerio Público
(ni por iniciativa del juzgador, ni mucho menos a solicitud de la víctima o su
representación judicial), previa autorización judicial. Se exceptúan de estas medidas el
secuestro de las cartas, documentos u objetos que se encuentren en poder de los
abogados defensores, peritos o facultativos, que tengan relación con el ejercicio de su
deber profesional, salvo que tales cartas, documentos y objetos formen parte del cuerpo
del delito. (Ver artículos 2051 a 2055 del Código Judicial)

De este modo, son susceptibles de esta medida:

1. Las oficinas postales o telegráficas, de las cartas, pliegos, paquetes,

valores, telegramas u otros objetos de correspondencia, cuando existan
fundadas razones para suponer que le han sido dirigidas al imputado, ya sea con
su propio nombre o con nombre supuesto, a través de interpuesta persona o
que, de cualquier modo, estén relacionadas con el delito
 2. Títulos, valores, sumas depositadas en cuentas corrientes, de ahorro y
semejantes, así como de otros valores contenidos en cajas de seguridad que se
encuentren en bancos u otras instituciones de crédito, públicas o privadas, que
pudieran tener relación con el delito. Asimismo, el funcionario de instrucción
podrá examinar, previamente autorizado por el juez de la causa y con aviso
previo no menor de 24 horas antes, a las instituciones a examinar.

En los casos de delitos relacionados con drogas, la Ley 23 de 1986, reformada por la
Ley 13 de 1994 y por la Ley 41 de 2000, prevé la desaprehensión de bienes
pertenecientes a terceros afectados, así como la tenencia provisional y administrativa de
aquellos bienes que hubieren sido incautados en estos casos, que será de conocimiento
del tribunal competente. Cabe anotar que, originalmente, la legislación en materia de
drogas daba esta competencia a la Sala Segunda de lo Penal de la Corte Suprema de
Justicia, lo cual hacía casi ilusoria la recuperación de los bienes.

En materia de delitos contra la propiedad intelectual, la Ley # 64 de 10 de octubre de

2012, que deroga la Ley #15 de 8 de agosto de 1994 y la Ley # 10 de 22 de febrero de
2011, sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, prevé la retención de mercancía
que se sospeche se prepara su importación, exportación e inclusive, en tránsito hacia
otro destino aduanero, de ejemplares que puedan infringir dicha ley, las autoridades
competentes, de oficio o a solicitud de parte, podrán inspeccionar y retener dichos
ejemplares, con el fin de suspender su despacho y evitar su libre circulación.

De esta retención se notificará a los interesados, a quienes se les concederá 5 días

para oponerse o no a la libre circulación del material retenido y, en caso de no mediar
manifestación alguna, se procederá a la inmediata liberación del mismo y, en caso
contrario, que medie oposición, el interesado debe consignar la fianza correspondiente.
De ningún modo la mercancía se mantendrá retenida más de 30 días, en los casos que
no mediare oposición.

En tal sentido, el Código Procesal Penal (CPP) prevé las siguientes figuras en materia
de medidas cautelares reales:

1. Aprehensión provisional de los instrumentos, los bienes, los valores y los

productos derivados o relacionados con la comisión de delitos contra la
Administración Pública, de blanqueo de capitales, financieros, contra la
propiedad intelectual, de terrorismo, de narcotráfico y delitos conexos. (Art- 252)
1. Aprehensión provisional de dineros, títulos y valores
2. Aprehensión provisional de bienes perecederos y de
mantenimiento oneroso
2. Secuestro penal de las cosas relacionadas con el delito para evitar el
peligro de la eventual disposición, desaparición o destrucción de los bienes
sujetos a comiso (Art. 259)
1. Secuestro de bienes propiedad de terceros no vinculados
2. Secuestro de dineros, títulos y valores
3. Secuestro de bienes con gravámenes
4. Secuestro de la correspondencia y sus limitantes
5. Secuestro de cuentas y secreto bancario
6. Secuestro para garantizar el resarcimiento de los daños y
perjuicios de la víctima del delito
 3. Medidas conservatorias innominadas, cuando existan motivos
justificados para temer que, mientras dure el proceso, puedan continuar las
situaciones que facilitan la comisión del delito, a solicitud de parte, el juez podrá
ordenar la medida que estime conveniente para prevenir los efectos del delito.
(Art. 270)

Para finalizar en cuanto a nuestro país, existen dos (2) situaciones extremas y
contrapuestas que hacen urgente la aplicación de acciones inmediatas y radicales, a
saber:

1. Hacinamiento y mora judicial. Actualmente menos del 40% está condenado y del
60%, el 90% aún no ha ido a juicio. Estas cifras son alarmantes y colocan a Panamá en
muy mala posición en materia de Derechos Humanos del imputado.

2. Impunidad. La vigencia parcial del principio de separación de funciones sin los

controles horizontales han empoderado a los funcionarios de instrucción, no sólo de la
perversidad del sistema inquisitivo, que le otorga plenos poderes para ordenar la
detención preventiva sin control judicial, sino que ahora son dueños y señores de la
impunidad, lo cual nos ha hecho acreedores de muy mala calificación en cuanto a lo que
se refiere a la protección a la víctima del delito.

Soluciones a tan apremiante situación:

1. Diseño de políticas criminales que ayuden a la prevención del delito a

través de la educación y efectividad de la presencia policial; endurecimiento
de las penas y efectividad del sistema judicial de modo que exista certeza del
castigo
2. Agilización de los procesos y reducción de la mora judicial a través de la
aprobación de una Carrera Judicial que garantice la selección dejueces
capaces y valientes, con independencia judicial, acompañada de incentivos por
la antigüedad en el cargo, con base a los méritos obtenidos por buen
desempeño y niveles de rendimiento
3. Establecer límites más cortos a la aplicación de la medida cautelar
de detención preventiva o provisional
4. Promover los métodos alternos para la solución de conflictos que
aseguren la reparación del daño a las víctimas del delito, con la consecuente
reducción de la detención provisional
5. Promover la aplicación de medidas cautelares distintas a la detención
preventiva a nivel jurisdiccional, acompañadas de dispositivos de monitoreo que
aseguren la efectividad de las medidas
6. Reducir la población penitenciaria, mediante la aplicación de medidas
de rebajas de pena acompañadas con la deportación, en caso de ciudadanos
extranjeros y la aplicación de otros privilegios por buena conducta, que
garanticen la reinserción de ciudadanos útiles para la sociedad.
2.- LAS LEGISLACIONES DE BRASIL Y COLOMBIA – DERECHO
COMPARADO
2.1.- Legislación Colombiana

Resulta especialmente interesante el análisis de las normas aplicables en la hermana

República de Colombia en materia procesal penal, toda vez que, al igual que Panamá,
en este país aún rigen dos (2) sistemas procesales penales en la actualidad: inquisitivo
(regulado mediante Ley 600 de 2000) y el acusatorio (regulado mediante Ley 906 de
2004), vigente de manera escalonada a partir del 1° de enero de 2005 y 2008,
respectivamente, con la consecuente descarga de aquellos que iniciaron con el sistema
inquisitivo.

Adicionalmente, al igual que en Panamá, observamos que en materia de medidas

cautelares (tanto reales como personales) rigen legislaciones especiales para tipos
penales específicos.

2.1.1.- Ley 600 de 2000 (Sistema Penal Inquisitivo).

Esta ley derogó el Decreto 2700 de noviembre 30 de 1991, por el cual se expidió el
Código de Procedimiento Penal y entró a regir un año después de su promulgación, es
decir, a partir de Julio 24 de 2001.

De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 600 de 24 de julio de 2000, por la cual se

aprueba el Código de Procedimiento Penal, se contemplan las siguientes:

1. Medidas cautelares reales o sobre bienes

1. Embargo y secuestro de bienes / Desembargo (Arts. 60 y 61).
Simultáneamente a la providencia en la que se imponga medida de
aseguramiento o con posterioridad, de oficio o a solicitud de la parte civil,
el funcionario judicial decretará el embargo y secuestro de los bienes
de propiedad del sindicado. El embargo se realizará in oida parte y en
cuaderno separado. Asimismo, podrá decretarse el desembargo de los
bienes, cuando el sindicado preste caución en dinero efectivo o mediante
póliza de seguros por el monto que el funcionario judicial señale para
garantizar el pago de los daños y perjuicios que llegaren a establecerse.
2. Prohibición de enajenar (Art. 62). El sindicado no podrá enajenar
bienes sujetos a registro durante el año siguiente a su vinculación, salvo
que mediare garantía de indemnización de los daños y perjuicios o un
pronunciamiento de fondo sobre su inocencia.
3. Autorizaciones especiales (Art. 64). Los bienes que se
encuentren vinculados a un proceso penal o que sin estarlo sean
aprehendidos por las autoridades facultadas para ello, no podrán ser
utilizados por éstas y deberán ser puestos inmediatamente a órdenes de
la Fiscalía, la que podrá delegar su custodia en los particulares.

i. Cancelación de personería jurídica de sociedades dedicadas al desarrollo de

actividades delictivas o cierre de locales o establecimientos abiertos (Art. 65)

ii. Cancelación de registros obtenidos fraudulentamente (Art. 66)

2. Medidas cautelares personales. La imposición de la medida de

aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al
proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la
continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar,
destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o
entorpecer la actividad probatoria. (Art. 355)
1. Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento
para los imputables la detención preventiva y sólo se impondrá cuando
aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base
en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. Esta no
 procederá cuando la prueba sea indicativa de que el imputado se
encuentra en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.
(Art. 356)
2. Procedencia. La medida de aseguramiento procede cuando el
delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro
(4) años y un listado de treinta (30) tipos penales, entre los cuales se
destacan las figuras agravadas de delitos contra la vida, la libertad
individual, libertad sexual, fe pública, economía nacional (incluye evasión
fiscal), seguridad colectiva, administración de justicia, seguridad colectiva
y personalidad interna del Estado, o bien, cuando estuviese vigente pena
de prisión por sentencia ejecutoriada. (Art. 357)
3. Formalización. La orden de detención debe emitirse dentro de los
plazos previstos para la emisión de la orden de indagatoria. De lo
contrario, el encargado de su custodia reclamará su orden de libertad o
detención y de no recibirla luego de 12 horas, se pondrá en libertad al
encarcelado. (Art. 358)
4. Servidores públicos. En la misma resolución que ordena la
medida de aseguramiento debe solicitar a la autoridad respectiva
proceda a la suspensión en el ejercicio del cargo. (art 359)
5. Suspensión. Se suspenderá la detención preventiva sólo en caso
que el sindicado fuere mayor de 65 años, le falten menos de 2 meses
para el parto o no hubieren transcurrido 6 meses desde que dio a luz, así
como en los casos de estado grave por enfermedad. En tales casos, el
beneficiario firmará un acta en el cual se compromete a permanecer en
los lugares indicados, a no cambiar de domicilio sin previa autorización y
a presentarse ante el funcionario cuando fuere requerido, todo ello
garantizado con caución. (art 362)
2.1.2.- Ley 906 de 31 de agosto 2004 (Sistema Penal Acusatorio)

Según lo dispuesto en el artículo 533 de esta ley, este código [de procedimiento penal]
sería aplicable para los delitos cometidos después del 1° de enero de 2005, sin
embargo, mediante el Acto Legislativo 3 de 2002, 'por el cual se reforma la Constitución
Nacional', publicado en el Diario Oficial No. 45.040 de 20 de diciembre de 2002,
estableció en el Artículo 5o.:

'ARTÍCULO 5o. El presente Acto Legislativo rige a partir de su aprobación, pero se

aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos
cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca. La aplicación del
nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1o. de enero de 2005 de
manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más
tardar el 31 de diciembre del 2008'.

Cabe destacar, que desde la aprobación de esta ley hasta la fecha, en menos de diez
(10) años, se dieron casi una veintena de actos que de alguna manera modificaban su
vigencia, así como la competencia de sus tribunales, de los cuales destacamos:

- La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre los cargos presentados

contra la totalidad de la Ley 906 de 2004 por ineptitud de la demanda, mediante
Sentencia C-1154-05 de 15 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Manuel
José Cepeda Espinosa.

- Ley declarada EXEQUIBLE, por el cargo analizado, por la Corte Constitucional

mediante Sentencia C-925-05 de 6 de septiembre de 2005, Magistrado Ponente Dr.
Manuel José Cepeda Espinosa, 'en el entendido de que su texto único es el aprobado
por el Congreso de la República, sancionado por el Presidente de la República y
publicado en el Diario Oficial No. 45.657 del 31 de agosto de 2004'.

- El Artículo 528 de esta Ley, en desarrollo de lo dispuesto en el Art. 5o. del Acto
Legislativo 3 de 2002, establece el proceso de implementación gradual y capacitación
del sistema penal acusatorio en las diferentes circunscripciones.

1. Medidas cautelares reales

1. Comiso. Procederá cuando se tengan motivos fundados para
inferir que los bienes o recursos son producto directo o indirecto de un
delito doloso, que su valor equivale a dicho producto, que han sido
utilizados o estén destinados a ser utilizados como medio o instrumento
de un delito doloso, o que constituyen el objeto material del mismo, salvo
que deban ser devueltos al sujeto pasivo, a las víctimas o a terceros.
(artículo 83)

i. Incautación y ocupación (medidas materiales, que requieren control posterior del juez
de garantías, dentro de los 3 días siguientes)

ii. Suspensión del poder dispositivo (medida jurídica, que requiere control previo del juez
de garantías)

2. Administración de los bienes. Los bienes y recursos que sean

objeto de medidas con fines de comiso quedarán a disposición del Fondo
Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la
Nación para su administración de acuerdo con los sistemas que para tal
efecto desarrolle el Fiscal General de la Nación, y deberán ser
relacionados en un Registro Público Nacional de Bienes (artículo 86,
modificado por el artículo 5 de la Ley 1142 de 2007)
2. Medidas cautelares personales (artículos 297 a 306)
2. Captura
3. Captura excepcional por orden de la fiscalía
4. Flagrancia
3. Medidas de aseguramiento (artículo 307)

ARTÍCULO 307. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO. Son medidas de aseguramiento:

A. Privativas de la libertad

1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión.

2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa

ubicación no obstaculice el juzgamiento;

B. No privativas de la libertad

1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.

2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada.

3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o
ante la autoridad que él designe.

4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con

especificación de la misma y su relación con el hecho.

5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que
fije el juez.

6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.

7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas,

siempre que no se afecte el derecho a la defensa.

8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra
persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda* o hipoteca,
entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas.

9. La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.

El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o

indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar
su cumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria insolvencia, no podrá el juez
imponer caución prendaria.

2.1.3.- Ley 1708 de 2014 (Código de Extinción de Dominio)

Esta última ley, aprobada el pasado 20 de enero de 2014, deroga la Ley 793 de 2002,
que a su vez derogaba la Ley 333 de 1996, constituye una muestra de la evolución
constante del derecho penal y procesal penal colombiano, adaptado a los constantes
cambios de la realidad actual, actividad digna de emular y propia del entusiasta pueblo
colombiano.

Esta ley entrará a regir a partir del próximo 20 de julio de 2014 y resulta aplicable en
cualquier actividad ilícita, entendiéndose por tal toda aquella tipificada como delictiva,
independiente de cualquier declaración de responsabilidad penal, así como toda
actividad que el legislador considere susceptible de aplicación de esta ley por deteriorar
la moral social.

En el Título II de dicho Código se establecen las normas rectoras y garantías

fundamentales las siguientes: dignidad, derecho a la propiedad, garantías e integración,
debido proceso, objetividad y transparencia, presunción de buena fe, contradicción,
autonomía e independencia judicial, publicidad, doble instancia y cosa juzgada.

Según lo define el artículo 15, la extinción de dominio es una consecuencia patrimonial

de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la
declaración de titularidad a favor del Estados de los bienes a que se refiere esta ley, sin
contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado.

Entre los derechos del afectado se destaca el derecho a probar el origen legítimo de su
patrimonio y licitud de su destinación; probar que los bienes no se encuentran entre las
causales para la extinción de dominio; y probar que respecto de su patrimonio se ha
producido decisiones favorables por identidad respecto a los sujetos, al objeto y a la
causa.

Cabe destacar que, según lo dispone el artículo 26 de este Código, en la fase inicial, el
procedimiento medidas cautelares, control de legalidad, régimen probatorio y facultades
correccionales de los funcionarios judiciales, se atenderán las reglas previstas en el
Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000 (Sistema Penal
Inquisitivo).

BIBLIOGRAFIA

- Constitución Política de la República de Panamá

- Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada mediante Ley # 15 de 1977

- Código Judicial

- Ley # 23 de 1986, reformada por Ley #13 de 1994 y Ley # 41 de 2000, sobre delitos
relacionados con drogas

- Ley # 3 de 1991, que adiciona los artículos 2126 a 2139 del Código Judicial, entre
otros

- Ley # 43 de 1997, que modifica artículos 2141 y 2414 del Código Judicial, entre otros

- Ley # 42 de 1999, que modifica artículo 2140 del Código Judicial, entre otros

- Ley # 27 de 2008, que modifica artículo 2173 del Código Judicial, entre otros

- Ley # 63 de 2008, que aprueba el Código Procesal Penal

- Ley # 64 de 2012, sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos

República de Colombia

- Ley # 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal – Inquisitivo)

- Ley # 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal – Acusatorio)

- Ley # 1708 de 2014, que deroga la Ley # 793 de 2002, que a su vez derogaba la Ley #
333 de 1996, que aprueba el Código de Extinción de Dominio

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Etiquetas: Derecho Penal, Derecho Procesal, Derecho Procesal Penal

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