MECANISMOS ALTERATIVOS

DE SOLUCION DE
CONFLICTOS EN
INVERSIONES EXTRANJERAS

1
CAPITULO I

PRESENTACIÓN

2
El presente trabajo de investigación desarrollado, tiene como objeto dar a
conocer los mecanismos de solución de conflictos en las inversiones
extranjeras, mecanismos que permiten que las partes contratantes –
inversionistas, accedan a la solución de controversias de un modo sencillo,
rápido, menos costoso, y en definitiva mantener la buena relación ya sea
comercial, interpersonal y social entre las partes contratantes. Para nosotros
como grupo es muy importante dar a conocer los diferentes mecanismos
alternativos de solución de conflictos, ya que debemos tener en cuenta que no
solamente por medio de un tribunal judicial o cualquier otra vía jurisdiccional se
puede resolver controversias, sino que ahora ya sea por la globalización,
aparición de nuevas técnicas normativas nos permiten resolver controversias
sin necesidad de interponer denuncias o demandas jurisdiccionalmente. Ya que
estos mecanismos de solución en materia de inversiones extranjeras mantener
la relación comercial internacional y mantener la circulación de capitales,
bienes y servicios entre los estados contratantes.

3
 DEDICATORIA

Primeramente a Dios por habernos permitido llegar hasta este punto

darnos lo necesario para seguir adelante día a día para lograr
nuestros objetivos, además de su infinita bondad y amor.

A nuestros padres por habernos apoyado en todo momento, por sus

consejos, sus valores, por la motivación constante que nos ha
permitido ser personas de bien, pero más que nada por su amor.

A nuestros docentes por su gran apoyo y motivación para la

culminación de nuestros estudios profesionales, por su apoyo
incondicional, por habernos transmitidos los conocimientos
obtenidos y habernos llevado paso a paso en el aprendizaje.

INTRODUCCIÓN

4
 Dado el progresivo flujo de inversiones del exterior, así como la creciente proliferación
de relaciones económicas transnacionales, resulta de gran importancia tener
presente un esquema general relativo al manejo de solución de controversias que
surgen de estos escenarios comerciales.

 El crecimiento vertiginoso del comercio internacional, los flujos de inversión y las

corrientes financieras entre los países o entre los distintos bloques económicos
suscita, con frecuencia, conflictos o controversias, que deben ser abordados para no
impedir el libre intercambio y la convivencia pacífica de los pueblos. Ello ha planteado
la necesidad de diseñar procedimientos de solución de controversias que posibiliten
superar las situaciones de conflicto que origina la naturaleza cambiante de los nuevos
modelos contractuales y las más variadas formas de operación comercial, así como la
acción de los Estados por dominar los mercados.

 El esquema tradicional de la jurisdicción ordinaria en cada uno de los países y aún la

jurisdicción internacional no han logrado satisfacer plenamente los requerimientos de
confianza, seguridad y rapidez que demandan las relaciones comerciales y de
inversión.

 Lo que ha dado origen al surgimiento de nuevos mecanismos de solución de

controversias en un esfuerzo de adecuar la cultura del comercio, basada
sustancialmente en el más rápido intercambio y la fluida intermediación, con la
necesidad de justicia.

 El medio tradicional de enfrentar las controversias ha sido y lo es, hasta ahora, el

órgano jurisdiccional ordinario en el ámbito soberano de las naciones y la jurisdicción
internacional o supranacional cuando libremente los países se someten a ella. Junto a
éstos han surgido otros mecanismos que buscan una solución más rápida del
conflicto.

 Siguiendo la tendencia de categorizar las etapas del desarrollo tecnológico en

generaciones podemos afirmar que existen cuatro generaciones de medios de
tratamiento de controversias o conflictos. La primera lo constituye la jurisdicción
ordinaria, según la cual las partes someten a un tercero, que no haya sido
seleccionado expresamente, para que dicte (iuris dictio) la solución del
conflicto.

5
 La segunda generación es la refrescada figura del arbitraje que, a diferencia del
esquema tradicional, tiene un carácter autocompositivo por la selección de los
juzgadores; de igual manera la conciliación y también la mediación. La tercera la
constituyen la negociación, el minijuicio o el servicio legal prepagado, e incluso las
opiniones de los paneles de expertos que facilitan un arreglo o solución directo de las
controversias. Mientras que la última generación es el mecanismo interno o dispositivo
que tiene cada contrato, convenio o acuerdo, y que actúa automáticamente cuando se
presenta la discrepancia o conflicto como son las garantías a la primera solicitud o los
créditos documentarios que, a diferencia de los otros, superan el prerrequisito
farragoso de la prueba.

 En este nuevo escenario, si en el siglo XXI surge un conflicto entre dos esferas
contrapuestas de intereses, tiene que agotarse previamente el uso de los M.A.R.C.,
que operan como filtros para recién poder recurrir al poder judicial.

Primero habría que acudir a la negociación entre las partes, sino se obtiene logros se
llama a un tercero para que funja de mediador y si tampoco funciona, a un conciliador
y si tampoco sirve a un árbitro u otro M.A.R.C apropiado, como instancia final se usa el
proceso judicial, constituyendo este la última ratio. Esta nueva forma de afrontar un
conflicto debería de enseñársele a toda la sociedad, desde la familia, escuela,
universidad trabajo.

6
CAPITULO II

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

7
¿Cómo solucionar conflictos ahorrando tiempo
y dinero en la Inversión Extranjera?

8
 CAPITULO III

MARCO TEORICO

MECANISMO ALTERATIVO DE SOLUCION DE CONFLICTOS

9
Definición: Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflicto (M.A.R.C) son
procesos solucionadores de conflictos por si mismo o por medio de terceros,
ejecutados fuera del ámbito judicial. Los Mecanismos Alternos de Resolución de
Conflictos son medios para resolver conflictos interpersonales o grupales. Constituyen
una segunda vía independiente, equivalente y paralela al poder judicial, orientados a la
solución privada de los conflictos.

La filosofía de estas vías es refractaria al sistema de administración de justicia

monopolizado por el Estado, pues descansan en la autodeterminación de las partes y
son veloces, súper económicos, informalísimos, flexibles, voluntarios, obtienen
resultados "gana gana", no generan precedentes, mejora las relaciones entre los
conflictuados, se lleva a cabo en un clima no adversarial, miran el futuro y no el
pasado, están orientados hacia los intereses y no a las posiciones.

CARACTERISTICAS:
CARACTERES VENTAJOSOS

1.- PARTICIPACION ACTIVA LAS PARTES EN LA RESOLUCIÓN DE SUS

CONFLICTOS

Es la principal característica, las partes se sienten satisfechas al desempeñar un papel

más activo como el de juez en la solución de sus conflictos. Son los protagonistas
principales del proceso.

2.- INFORMALES

Son menos formales que los procesos judiciales extremadamente ritualistas y

formalistas.

3.- ECONOMICOS

Son mecanismos más baratos que los Procesos Judiciales, porque permiten ahorro de
dinero, haciendo la Justicia Más accesible a todos.

4.- RAPIDOS

10
Son mecanismos a través de los cuales se ahorra tiempo ya que el conflicto se
resuelve en menos tiempo en comparación con el proceso judicial. Con los
Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos se resuelve en horas o días los
conflictos en comparación al Proceso Judicial en años. El acuerdo que se alcanza
mediante los M.A.R.C promete resultados más rápidos que los tradicionales procesos
Judiciales lentos y largos.

5.- SOLUCIONES SATISFACTORIAS PARA AMBAS PARTES

Las decisiones que adoptan conjuntamente las partes en conflicto pueden adaptarse a
la medida de las necesidades de cada una de ellas. Las propias partes tienen mayores
probabilidades para encontrar soluciones satisfactorias para ambas partes que los
extraños.

6.- CONTINUIDAD DE LAS RELACIONES

Los acuerdos alcanzados mediante esta vía tienen mayor probabilidad de preservar
las relaciones entre las partes que los combates judiciales, donde muchas veces las
partes terminan mas enemigos que antes del proceso judicial.

7.- MÁS POSIBILIDADES DE CUMPLIMIENTO DE LAS SOLUCIONES

Porque la solución ha sido generada por ambas partes es cumplible en casi 100% que
cuando lo impone un tercero

8.- El objetivo de los M.A.R.C auto compositivos no es hallar la verdad, cuál de ellos
tiene la razón como en el Proceso Judicial, sino lo que interesa es reconciliar
intereses.

9.- Los MARC mantiene una posición intermedia entre no hacer nada o la violencia.

10.- No adversarial.- los auto compositivos como la negociación, mediación,

conciliación son no adversariales por que se desarrolla en una atmósfera positiva,
pacífica y no violenta, colaborativa y de mutuo desarrollo, en la que una parte no ve al
otro un enemigo sino al amigo que necesita para encontrar la mejor forma de
satisfacer sus intereses.

11
11.- En los M.A.R.C. autocompositivos las partes se concentran en los intereses y no
en las posiciones como ocurre en el Proceso Judicial.

12.- Con los M.A.R.C. se busca lo que realmente quieren las partes, sus necesites,
subyacentes, sus sentimientos.

13.- CONFIDENCIALIDAD.

La confidencialidad implica que el cúmulo de información a la que acceden el neutral

en las sesiones privadas o conjuntas no saldrán de ese ámbito, salvo que la otra parte
autorice o en caso de estar obligado por la Ley u orden Público.

CARACTERES DESVENTAJOSAS

1.- NO GENERA PRECEDENTES: Los acuerdos a los que se llegan no ocasionan

modelos de comportamiento para otras personas que pueden enfrentar un conflicto
similar.

2.- No se castigan con infracciones a los infractores de los acuerdo.

3.- No elimina la necesidad que intervenga un Abogado para aconsejar o participar en

la negociación.

CLASIFICACIÓN GENERAL

Hay una gama extensa de M.A.R.C. que existen en la actualidad, pues solo se
requiere hacer volar la imaginación para crear el mecanismo más apropiado al
conflicto que satisfaga intereses mutuos y que no atenten contra el orden público y las
buenas costumbres.

I.- POR EL ORIGEN DEL RESULTADO

a).- RESULTADOS POR VOLUNTAD DE LAS PARTES

1.- Sin Intervención de un tercero facilitador.

12
 .- Negociación.

2.- Con intervención de un tercero facilitador.

- Mediación.
- Conciliación.

Métodos híbridos

.- Mini juicio.
.- valorización imparcial.
a.- Med-arb.
.- juicios expeditivos con jurado sumario

b).- RESULTADOS POR VOLUNTAD DE UN TERCERO.

- Arbitraje obligatorio.
- Arbitraje voluntario.

PRINCIPALES MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION

DE CONFLICTOS
 Los conflictos que se generan deben ser resueltos de forma eficiente, reduciendo
costos y previniendo la aparición de nuevos conflictos.

Los medios de solución de controversias más difundidos son los siguientes:

Negociación

La negociación es un medio de solución de conflicto en el que las partes buscan

persuadir una a la otra del hecho que su percepción de una citación de una situación
determinada es la correcta.

 Si bien la negociación fue comúnmente calificada como un enfrentamiento entre las

partes, la tendencia actual califica a la negociación como un proceso en el que
predomina el trabajo en equipo denominándola negociación cooperativa.

13
 Este mecanismo alternativo de solución de conflictos, ha cobrado importancia por su
gran la negociación las obligaciones resultan justas cuando se fundan en el
intercambio realizado entre los pactantes, basado en la igualdad.

 La negociación requiere que el negociado tenga una nueva óptica en la que se

privilegie lo siguiente.

 similitud con un contrato conmutativo, dentro del cual se generan cargas contractuales
recíprocas o equivalentes entre las partes. En ser duro con el problema, esto es
pensar en la otra parte como un socio de la empresa de resolver problemas comunes,
antes de considerarlo como un problema.

 discutir sobre los intereses de las partes, no sobre las posiciones es decir debe
descubrirse que es lo que uno requiere para satisfacer sus necesidades.

 crear opciones de solución que satisfagan los intereses mutuos es decir no

proponer aquello que no aceptaríamos de estar en la posición de la otra parte.

 usar criterios objetivos para elegir entre las posiciones de solución aquella que
ponga fin a la controversia.

 ya no se hace referencia a la competencia sino por el contrario s la

competencia, es decir celebrar efectos con los competidores a efectos de
desarrollar nuevas tecnologías.

Características:
 Método no adversarial y autónomo
 Implica interacción o intercambio directo de los actores
 Existe el objetivo de obtener algo de la otra parte.
 Existe el objetivo de ceder algo a cambio de.
 Existe correlación de fuerzas equilibradas entre los actores
 Se le denomina "trueque" - yo doy, tú que me das.

ESTRATEGIAS DE LA NEGOCIACIÓN EN LAS INVERSIONES

EXTRANJERAS

14
 GANAR - GANAR:
Yo gano si el otro también gana

PERFIL DEL NEGOCIADOR

 Tener formación profesional en el asunto a tratar.

 Manejar las técnicas de la negociación.
 Tener carácter frío y reservado.
 Saber escuchar y hablar lo necesario.
 Escuchar las posiciones de los actores del conflicto
 Plantear los pasos a seguir en la negociación.

RESULTADOS DE LA NEGOCIACIÓN:

 Debe ser sensata y eficiente.

 Equitativa, viable y duradera.
 Socialmente conveniente para los actores del conflicto.
 Racional en el tiempo y conocimientos para permitir logros.
 Satisfactorio y mejorador de la relación de los actores

Consulta = Negociación

La consulta es con frecuencia la primera medida que se adopta cuando surge una
controversia de comercio internacional. Las partes contendientes tratan de llegar a un
acuerdo a través del intercambio de comunicaciones por escrito en las que exponen
sus respectivas posiciones y la celebración de conferencias telefónicas o reuniones
con la contraparte. La consulta se trata de un buen método para solucionar un conflicto
comercial internacional, entre otras, por las siguientes razones:

Ventajas:

(1) Permite ahorrar tiempo, ya que no es preciso seguir ningún procedimiento

específico ni está sujeto a formalidades concretas.

(2) Supone, además, un ahorro de costes, puesto que las partes no han de incurrir en
gastos derivados de la participación de mediadores, juzgados o tribunales como ocurre
en los casos de mediación, arbitraje o proceso judicial.

15
(3) En caso de alcanzarse un acuerdo transaccional la ejecución del mismo deviene
más sencilla debido a la aceptación de la decisión final por las partes.;

(4) En general, la consulta favorece el mantenimiento de la relación entre las partes.

Por dichas razones, la consulta es uno de los mecanismos de resolución de conflictos

normalmente incluidos en los contratos como primero medio al que recurrir a la hora
de hacer frente a una controversia. Sin embargo, es preciso señalar que la consulta no
siempre concluye en la formalización por las partes de un acuerdo transaccional.

Conciliación:

Adicionalmente a la negociación un segundo medio de solución de conflictos es la

conciliación.

Como indicamos anteriormente la conciliación se distingue de la negociación por el

hecho que interviene un tercero designado por las partes, quien las ayudara a buscar
una solución al conflicto, sin embargo dicho tercero no tiene capacidad de decisión ni
sus respuestas son obligatorias para las partes quienes finalmente son libres de llegar
a un acuerdo que ponga fin al conflicto.

Mediación

Es un método para resolver conflictos y disputas, en un proceso voluntario en el que

se ofrece la oportunidad a dos personas en conflicto que se reúnan con una tercera
persona neutral, que puede ser particular o servidor público designado por el estado,
como mediador, para hablar de su problema e intentar llegar a un acuerdo e
intercambiar opiniones.

CLASES DE DE MEDIACION
Hay dos clases de mediación: formal e informal.

16
 Mediación formal, es reglada, tiene que contar con estructuras, la realiza el equipo de
mediadores y está orientada hacia el acuerdo

Mediación informal, puede darse espontáneamente y practicarla cualquiera, no

necesita estructuras y no persigue necesariamente el acuerdo.

MEDIACIÓN COMO MECANISMO DE JUSTICIA RESTAURATIVA

Se refiere al acuerdo que logren los actores del conflicto al referirse a:
 Restitución
 Restitución o resarcimiento de perjuicios
 Rehabilitación
 Satisfacción y garantía de no repetición

Arbitraje:

Se define como un medio de solución de controversias en virtud del cual las partes
acuerdan (convenio arbitral) someter la solución de determinados conflictos que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica la
decisión (laudo arbitral) de uno o varios terceros (árbitros).

La celebración del convenio arbitral depende íntegramente de las partes, pero una vez
celebrado obliga a estas o a sus sucesores a la realización de cuantos actos sean
necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea
cumplido el laudo arbitral.

 El arbitraje, a diferencia de la consulta y la mediación, es un procedimiento de

resolución alternativa de conflictos formal y vinculante al que las partes someten
voluntariamente la controversia que las enfrenta a un tribunal de arbitraje, que
conocerá del caso y dictará un laudo que contenga su decisión sobre el asunto.

 A pesar de que el régimen jurídico en materia de arbitraje puede variar ligeramente de

unos países a otros, existe una condición previa común a todos ellos: ha de existir una
cláusula de arbitraje o un acuerdo de arbitraje entre las partes en virtud del cual
convengan en someter la controversia a arbitraje.

 Como alternativa las partes pueden optar por comisiones arbitrales extranjeras como
la Corte de Arbitraje Internacional de la Cámara de Comercio Internacional.
17
 LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS EN LA COMUNIDAD ANDINA DE
NACIONES:

El conflicto comercial internacional

 El gran desafío de un comercio internacional justo es lograr que las fuerzas de la

oferta y la demanda, la acción de las transnacionales y el interés de los Estados sean
equilibrados para que la resultante sea beneficiosa para todos. En este contexto, los
países con menor desarrollo y los individuos aparecen como la parte más débil de las
relaciones comerciales, ocasionando controversias o conflictos.

 Tales relaciones deben tener también, como necesario correlato, la posibilidad de las
partes intervinientes de dirimir sus controversias. La interrelación que establecen los
operadores o las diferentes unidades dentro de un organismo de integración puede
suscitar una colisión de intereses por su frecuencia y afán de conseguir objetivos
específicos de actuación.

Solución de controversias y Ordenamiento Jurídico Andino

 Las personas, los Estados y las empresas no pueden vivir dentro del conflicto, por lo
menos durante mucho tiempo, pues es desgastante, no productivo e impide la
realización de otros objetivos. Por ello es que el derecho, la ciencia del
comportamiento humano, la sociología y la ciencia política han creado una serie de
mecanismos para enfrentarlos y resolverlos. El más conocido y tradicional, como se ha
dicho, es la jurisdicción ordinaria configurada por los jueces y tribunales nacionales o
supranacionales, como es el caso del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Los otros, llamados genéricamente mecanismos de solución de controversias, son la
negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje; e incluso los amigables
componedores o llamados genéricamente facilitadores.

18
 La CAN ha abordado la solución de controversias a través de los mecanismos de la
primera y segunda generación. Es decir, de la justicia ordinaria con un Tribunal de
Justicia, y del arbitraje. Ambos están regulados y reconocidos en su derecho
comunitario. Mientras que las otras (terceras generaciones) son utilizados, en algunos
casos, sin poseer normatividad especifica.

 Tales mecanismos (jurisdiccional y arbitral) están sistematizados dentro del

ordenamiento jurídico comunitario que constituye el más avanzado orden en la
subregión, pues deja en el Tribunal de Justicia la salvaguardia del proceso de
integración, así como el cumplimiento de los derechos y obligaciones que del tratado
de integración se deriven, con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir
las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente.

 La Comunidad Andina de Naciones en su Tratado de creación, el llamado Acuerdo de

Cartagena, constituyó el Tribunal de Justicia (art. 47) como órgano de solución de
controversias que surjan con motivo de la aplicación del ordenamiento jurídico de la
Comunidad Andina. Mientras que, más tarde, a través de la Decisión 472, introdujo la
figura del arbitraje como un medio adicional de solución de controversias. Los dos
mecanismos se articulan dentro del ordenamiento jurídico andino que está constituido
por:

- El Acuerdo de Cartagena, sus protocolos e instrumentos adicionales

- La Decisión 472, que codifica el órgano jurisdiccional y los medios de solución de

controversias.

- Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la

Comisión de la Comunidad Andina

- Las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina

- Los convenios de complementación Industrial y otros que adopten los países

miembros entre sí y el marco del proceso de integración subregional andina. (art. 1 de
la Decisión 472).

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

El Tribunal tiene dos ámbitos y, en consecuencia, incorpora los dos mecanismos de

solución de controversias más importantes: el de carácter jurisdiccional y el de
naturaleza arbitral. El primero debe ser tratado singularmente, aunque éste sea
consustancial a la existencia de un tribunal de justicia, y no precisamente un

19
 mecanismo especial y nuevo de solución de controversias. Posteriormente se
apreciará la función arbitral.

Las Negociaciones

 La negociación es el mecanismo más recurrido por que: “Implica lograr que dos partes,
con intereses diferentes o en conflicto, se reúnan para llegar a un acuerdo. En general,
cada parte aportará al proceso una serie de propuestas que luego se discuten y ponen
en práctica.”

 Las partes involucradas en el conflicto hacen ofertas, contraofertas y concesiones,

directamente o a través de representantes. Si el proceso es exitoso una solución
aceptable en la relación contractual para ambos lados es aceptada y el conflicto es
efectivamente resuelto. Si, en cambio, la negociación no es exitosa, el conflicto puede
llegar a intensificarse, ocasionando un deterioro en las relaciones de los individuos con
los Estados, aunque es bien cierto que queda por lo menos un resultado, que es la
identificación y existencia de un conflicto, frente al cual podrán articularse otros
mecanismos más efectivos.

 Cuando la negociación, a pesar de que ambas partes hayan realizado sus mejores
esfuerzos, parece no generar los resultados deseados, lo mejor será recurrir a una
tercera parte, no involucrada directamente en la disputa, requiriéndose entonces de la
mediación, conciliación, arbitraje, amigables componedores o el minijuicio.

 La CAN, desde marzo de 1991, con la Decisión 283 (Normas para corregir las
distorsiones en la competencia generadas por dumping o subsidio) alentó la
negociación a través de su art. 14, que facultó a la entonces Junta del Acuerdo a
convocar a los entes a reuniones con el propósito de buscar una solución directa. Tal
actitud se ha mantenido en otras disposiciones sobre el mismo tema, como la Decisión
284 (art. 8) y la Decisión 285 (art. 10). Posteriormente, si bien no como negociaciones
específicamente sino como una apertura al dialogo, que es el inicio de la negociación,
las Decisiones 456 (art.37) y la Decisión 457(art. 43) abren la posibilidad de que las
partes, durante el periodo de investigación de prácticas desleales del comercio
internacional, puedan realizar consultas entre ellos. Tales dispositivos comunitarios
abren la posibilidad de sistematizar este medio de solución de controversias y de formar
negociadores que puedan servir a los países miembros no sólo para los aspectos
vinculados a la integración, sino también, para que sus operadores y funcionarios
públicos cuenten con un instrumental teórico y práctico en las relaciones con otros
mercados u organismos internacionales.
20
 El desarrollo de las negociaciones comerciales, como disciplina sistematizada, es
reciente en América Latina. A principios del decenio del ’80, la Organización de Estados
Americanos (OEA), a través de su Centro Interamericano de Comercialización (CICOM),
con sede en Río de Janeiro, empezó a investigar el tema, desarrollar cursos de
divulgación y elaborar el primer material académico, tanto en aspectos teóricos como
casos prácticos, que hizo posible que varias instituciones pudieran, posteriormente,
interesarse en esta técnica. A partir de 1985, expertos de la OEA/CICOM se encargaron
de desarrollar trabajos de consultoría para formar negociadores y especialistas en toda
la región. En una labor que merecerá en su oportunidad, el reconocimiento
internacional, los especialistas de la OEA divulgaron esta disciplina y propiciaron que en
universidades e instituciones académicas de América Latina se desarrollen o se formen
centros de investigación y estudios.

 Recientemente, desde el 2004, la Secretaría General de la CAN ha convocado a

expertos para desarrollar cursos de capacitación sobre la técnica que seguramente
propiciará formar cuadros de especialistas.

La Mediación

 La mediación facilita los acuerdos voluntarios entre las partes disputantes. Esta
técnica enfatiza los intereses comunes de los grupos en conflicto y minimiza sus
diferencias. En efecto, si se resaltan los puntos de vista que son compartidos en
relación a ciertos aspectos, se facilitará el movimiento hacia una meta común. El
mediador es siempre un profesional que propone fórmulas de arreglo a las partes y las
conduce a aceptarlas.

 “La utilización de un mediador permite que una persona imparcial trabaje con ambas
partes para llegar a un acuerdo que beneficie a los dos y a toda la organización.
Introducir un mediador con suficiente anticipación en el proceso permite que se
resuelvan los conflictos antes de que se declaren las hostilidades entre los grupos, pues
éstas podrían propiciar resultados disfuncionales”

 Los mediadores no tienen un poder formal y no pueden imponer un acuerdo,

solamente lo esbozan. Buscan clarificar los temas en controversia y estimular la
comunicación entre los oponentes. Ofrecen algunas veces recomendaciones
específicas para el compromiso o para soluciones de integración; en otros casos ellos
meramente guían las disputas para que los participantes las solucionen por sí solos. No

21
 tenemos conocimiento de que dentro del proceso de integración andino se haya
instrumentalizado este mecanismo.

La Conciliación

 La conciliación es también un medio de solución de controversias mediante el cual las

partes que tienen una diferencia tratan de superar el conflicto con la colaboración
activa de una persona especializada que busca averiguar y proponer fórmulas de
solución con miras a mantener una relación fluida de los operadores comerciales.

 A diferencia del procedimiento judicial en el que un tercero, el juez, es quien da la

solución, en la conciliación son las partes las que, de mutuo acuerdo, la esbozan a
través del acuerdo conciliatorio.

 Entre el arbitraje y la conciliación existen diferencias. La primera de ellas es que, en el

caso del arbitraje, su director, el árbitro, está revestido de la misma autoridad que el
juez; es decir, las partes se someten libremente a la decisión de un tercero. En
cambio, en la conciliación, el agente o el conciliador no pueden decidir sobre el
conflicto o la controversia; sólo pueden sugerir o motivar para que las partes, por sí
solas, decidan. Por otro lado, en lo que corresponde al nivel de decisión y su
consolidación, apreciamos que el arbitraje, una vez culminado con el laudo, se impone
a cada una de las partes; en tanto que en la conciliación, si ésta no llega a un acuerdo
conjunto, se puede recurrir a la vía arbitral o a la judicial. Finalmente, en cuanto a la
formalidad, el arbitraje tiene un procedimiento establecido, sea a través de los centros
de arbitraje o del arbitraje ad hoc, mientras que la conciliación es un proceso menos
formal, que da al intermediario la posibilidad de indagar confidencialmente el propósito
y el ánimo de las partes.

 Este mecanismo, junto con el arbitraje, es uno de los más antiguos para resolver las
disputas comerciales y de cualquier índole. Responde a la justicia coexistencial que
busca resolver, sin contratiempos ni arrepentimientos, las controversias por gestión
individual y creadora de las propias partes en conflicto. Son ellas las que directamente
elaboran las fórmulas de acuerdo o solución; de tal manera que serían los propios
contratantes o Estados involucrados los que buscarían un arreglo a sus diferencias o a
la ejecución y cabal interpretación de las cláusulas contractuales.

 Cuando interviene un tercero, lo hace sólo para providenciar a las partes del
instrumental técnico necesario para que ellos mismos se obliguen a lograr resultados
22
 mutua y libremente aceptados. La decisión de consenso es la resultante principal, la
técnica, en cambio, es responsabilidad del profesional responsable de orientar a las
partes. Es por ello que en Colombia y Perú, dentro de los países de la CAN, se forman
y entrenan a los conciliadores.

 En el marco de la Comunidad Andina de Naciones la conciliación ha sido prevista para

las cuestiones laborales, incluso en las acciones de nulidad, incumplimiento y omisión,
en las que se plantea una audiencia de conciliación en el Tribunal de Justicia que
incluso debe propiciarla invitando a las partes a resolver directamente sus diferencias.

El Arbitraje

 El arbitraje es, sustancialmente, una institución dotada de un conjunto de

procedimientos y de técnicas destinadas a resolver conflictos o dudas en la
interpretación y ejecución de acuerdos internacionales o contratos comerciales, con
un énfasis en la especialidad de quiénes deben emitir una solución y aquellas cuyo
ámbito de acción abarca diferentes países con distintos ordenamientos y sistemas
jurídicos.

 Es uno de los mecanismos más antiguos de solución de controversias, según el cual

las partes someten su divergencia a la opinión ilustrada de un árbitro, que actúa como
si fuera un juez pero con la diferencia que ha sido escogido por las partes y se le ha
revestido de poder, de allí su carácter autocompositivo.

 Los árbitros tienen el poder de imponer los términos de un acuerdo que se llama
laudo. Existen arbitrajes en los que ambas partes están obligadas a aceptar el fallo del
árbitro mientras que en otras tiene la facultad de rechazar su decisión e interponer una
apelación sin embargo la expertise del árbitro hace muy difícil rechazar dicho fallo.
Previo al arbitraje es recomendable siempre que se efectúe una conciliación, pues ello
facilita a las partes llegar a un acuerdo mutuamente aceptable. El árbitro, además,
puede ofrecer un paquete de soluciones para que las partes directamente involucradas
escojan la última solución. Incluso, las partes en conflicto pueden solicitar arbitraje
para la decisión final entre dos opciones, una por cada parte.

 Este mecanismo está reconocido dentro del derecho comunitario, a través del art. 38
de la Decisión 472, que establece la función arbitral del Tribunal Andino de Justicia y
de la Secretaría General.

23
 Es un mecanismo utilizado con frecuencia en las relaciones políticas internacionales o
en las negociaciones económicas internacionales entre diferentes Estados.

 Consiste en buscar un tercero que actúe amigablemente para distender el conflicto y

crear un clima receptivo y de colaboración, sin entrar a enfrentar la controversia ni a
precisarla.

El minijuicio

 El minijuicio es un procedimiento introducido hace pocos años con el fin de evitar

largos y costosos litigios entre empresas. Es un breve y sumarísimo juicio, en el que
las partes en disputa eligen una tercera persona neutral, quien puede ser un abogado
eminente, un profesor de derecho, un ex juez, o bien una autoridad en la materia
especifica en que se centra el problema. El minijuicio en sí, que generalmente demora
un día o dos, consiste en la presentación de los expertos de ambas partes ante un
consejero imparcial y ante los representantes de las dos partes (generalmente un alto
ejecutivo de una institución, empresa u órgano vinculado a ambas). Cada experto hace
su presentación, explicando por qué su cliente debe ganar el caso, debiendo contestar
las preguntas que le haga el profesional de la otra parte.

 Luego, los representantes de las partes generalmente llegan a un acuerdo. Si esto no

sucede, el profesional neutral aconseja a las partes, proponiendo soluciones o
resaltando las fortalezas y debilidades de las partes.

 En otras palabras, el minijuicio es en primera instancia una negociación estructurada

entre operadores comerciales pero, si éstos no logran una resolución, el proceso se
convierte automáticamente en una mediación.

Tribunal multipuertas

Es un mecanismo reciente y que está siendo difundido en Estados Unidos de América

en donde se le conoce como Multidoor Court House, pues funciona dentro del mismo
edificio de las Cortes Distritales.

24
 EL ARBITRAJE EN EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
ANDINA

En mayo de 1979, bajo la inspiración del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se

creó el Tribunal de Justicia de lo que hoy es la Comunidad Andina de Naciones,
entrando en funciones en el año 1984. En la medida que el proceso de integración fue
avanzando en medio de tropiezos, deserciones y resistencias a cumplir muchas
Decisiones, se planteó la necesidad de ampliar las competencias del Tribunal para
hacer más efectivas y eficaces las resoluciones de los órganos comunitarios así como
amparar los actos de los agentes económicos. Ello dio motivo para que en 1990 el
Consejo Presidencial Andino dispusiera la reforma del Tribunal de Justicia que dio
finalmente origen al llamado

Protocolo de Cochabamba, que introdujo una serie de reformas. Entre las

correspondientes a los medios de Solución de Controversias, dota al Tribunal de
Justicia de función arbitral, abre la posibilidad de someter a jurisdicción comunitaria
controversias internacionales y permite el acceso de los particulares a la nueva
jurisdicción arbitral.

Así, a partir de la Decisión 472 (setiembre de 1996), el Tribunal de Justicia de la

Comunidad Andina asume estas funciones y facultades específicas de solución de
controversias.

La función arbitral se abre para dirimir las controversias que se suscitan entre órganos
e instituciones del Sistema Andino de Integración o entre estos y terceros; así como
las que se deriven de los propios particulares como consecuencia de los contratos de
carácter privado. La última de estas situaciones nos lleva al campo del comercio
internacional, pues son los particulares, los operadores del mercado andino, los que
podrían acudir a un arbitraje comercial.

Arbitraje Comercial

 El arbitraje, como medio de solución de controversias mediante el cual se trata de

resolver las diferencias de las partes a través de la actuación de una o varias
personas escogidas expresamente por ellas y revestidas del poder que los mismos
interesados deciden concederle, ha sido replanteado en la época contemporánea a fin
de atender a las necesidades de un intercambio cada vez más frecuente entre
naciones con diferentes sistemas jurídicos y, obviamente, con soberanías distintas, ya
25
 que las reglas del Derecho Internacional Privado no han logrado resolver la
desconfianza de los operadores, aumentada por la distancia geográfica y cultural
debido a que sus reglas someten las controversias a la jurisdicción del país de una de
las partes, manteniendo así esa acrecentada desconfianza de dejar toda la
controversia o el asunto en manos de un juez desconocido, probablemente con una
cultura, un idioma y hasta un sistema jurídico diferente.

 El arbitraje comercial internacional y la conciliación se han encontrado con la dificultad

explicable de desarrollarse a través de sistemas jurídicos distintos, así como diferentes
percepciones sobre la ley aplicable y las contingencias del Derecho Internacional
Privado respecto de la eficiencia de la norma extranjera. Por ello, su divulgación y
armonización internacional empezó dentro de un mismo sistema jurídico en el que
convivían diferentes regímenes u ordenamientos legales que, obviamente, se
desenvolvían en soberanías diferentes.

 La Comunidad Andina de Naciones, en 1996, a través del art. 38 de la Decisión 472,

admite el arbitraje comercial como un mecanismo de solución de controversias. De tal
manera que es un medio consagrado comunitariamente y del cual pueden hacer uso
los Estados contratantes, los operadores comerciales y los particulares en general,
con la única limitación que dichos contratos, convenios o acuerdos estén regidos por el
ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Arbitraje de conciencia y de derecho

 El arbitraje de conciencia o de equidad, también conocido como exaequo, ex bono, es

aquel que se basa en los criterios de conciencia y en la buena fe del árbitro que
conoce el conflicto. Usualmente, debería ser una sola persona, ya que es difícil
encontrar dos o más criterios iguales. Sin embargo, la práctica nos demuestra que
puede existir un tribunal que enfrente y resuelva las diferencias sobre la base de
criterios de conciencia.

 El arbitraje de derecho, también conocido como stricto iure, es aquel que se basa en el
estricto cumplimiento de las normas de Derecho, leyes o tratados, pero también puede
tener en cuenta los usos y costumbres libremente aceptados por las partes, como
serían las medidas de seguridad y de control estipuladas por las partes en sus

26
 contratos comerciales, como por ejemplo las reglas del Folleto N.º 500 de la Cámara
de Comercio Internacional (París) sobre créditos documentarios.

 Esta diferenciación es plenamente entendible en los cinco países miembros, ya que

sus respectivas legislaciones específicas así lo distinguen.

 A nivel del Tribunal de Justicia, la norma prevé los dos tipos de arbitraje tal como
todas las instituciones de arbitraje internacional lo admiten casi de manera unánime.
En tanto que a nivel de la Secretaría General sólo se reconoce el “criterio de equidad y
de procedencia técnica”. Al haberse incluido el término de procedencia técnica,
estimamos que no se está estipulando un nuevo tipo de arbitraje sino que exige que el
laudo que emita la Secretaría se efectúe bajo el criterio de conciencia, pero que
además sea viable técnicamente - por tratarse de contratos entre particulares- y su
ejecución y cumplimiento se encuadre dentro de su posibilidad y realización material.

 Esta referencia dentro del campo contractual y particularmente comercial es saludable,

pues los árbitros no sólo actuarán conforme la buena fe y su real saber y entender,
sino también para que el laudo sea posible y práctico.

Arbitraje comercial

El arbitraje comercial es aquel que se realiza cuando la controversia o el asunto recae

en el campo del comercio internacional o de un contrato de comercio internacional
como los que estamos tratando.

El art. 1 de la Ley Modelo de la UNCITRAL (1985), que han seguido muchos países
de la Comunidad Andina de Naciones, señala que un arbitraje es internacional si se
dan tres condiciones:

- Cuando al momento de la celebración del convenio arbitral, las partes tienen sus
establecimientos en Estados diferentes.

- Cuando uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las
partes tienen sus establecimientos: el lugar del arbitraje, el lugar del cumplimiento de
una parte sustancial de las obligaciones comerciales, o el lugar con el cual el objeto
del litigio tenga una relación más estrecha.

- Cuando las propias partes expresamente así lo hayan convenido.

27
 El aporte de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional

La Asamblea General de las NU, al establecer UNCITRAL en 1966, reconocía que las
divergencias que surgen de las leyes de los diversos Estados en materias
relacionadas con el comercio internacional constituyen uno de los obstáculos al
desarrollo del comercio, mundial y considera que, a través de esta Comisión, las
Naciones Unidas podrían desempeñar un papel más activo en la reducción o en la
eliminación de los obstáculos jurídicos con que tropieza la corriente del comercio
internacional.

Reglamento de Arbitraje de 1976

Este Reglamento de Arbitraje fue aprobado después de consultas con los gobiernos y
centros de arbitraje internacionales. Sirve de referencia en los contratos comerciales y
es utilizado en los arbitrajes ad hoc institucionales y por los principales centros de
arbitraje, prácticamente sin modificaciones.

Su aplicación universal se explica porque, en su redacción, fueron considerados los

más diversos sistemas jurídicos, sociales y económicos.

Convenio de Washington de 1965 sobre Arreglo de

Diferencias relativas a las Inversiones entre Estados
y Nacionales de Otros Estados

Considerando la necesidad de la cooperación internacional para el desarrollo

económico y la función que en ese campo desempeñan las inversiones internacionales
de carácter privado. Teniendo en cuenta la posibilidad de que a veces surjan
diferencias entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes en
relación con tales inversiones.

Reconociendo que el consentimiento mutuo de las partes en someter dichas

28
diferencias a conciliación o a arbitraje a través de dichos medios constituye un acuerdo
obligatorio, lo que exige particularmente que se preste la debida consideración a las
recomendaciones de los conciliadores y que se cumplan los laudos arbitrales;

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias

Relativas a Inversiones

Creación y Organización

El Centro tendrá por objeto facilitar la sumisión de las diferencias relativas a

inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a
un procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones de este
Convenio.

La sede

La sede del Centro será la oficina principal del Banco Internacional de Reconstrucción
y Fomento. La sede podrá trasladarse a otro lugar por decisión del Consejo
Administrativo adoptada por una mayoría de dos terceras partes de sus miembros.

Composición
El Centro estará compuesto por un Consejo Administrativo y un Secretariado, y
mantendrá una Lista de Conciliadores y una Lista de Arbitros.

El Consejo Administrativo

El Consejo Administrativo estará compuesto por un representante de cada uno de los

Estados Contratantes. Un suplente podrá actuar con carácter de representante en
caso de ausencia del titular de una reunión o de incapacidad del mismo. Salvo en caso
29
 de designación distinta, el gobernador y el gobernador suplente del Banco nombrados
por un Estado Contratante serán ex oficio el representante y el suplente de ese
Estado, respectivamente.

Funciones

Sin perjuicio de las demás facultades y funciones que le confieren otras disposiciones
de este Convenio, el Consejo Administrativo tendrá las siguientes:

a) Adoptar los reglamentos administrativos y financieros del Centro;

b) Adoptar las reglas de procedimiento a seguir para iniciar la conciliación y el arbitraje;
c) Adoptar las reglas procesales aplicables a la conciliación y al arbitraje (en lo sucesivo
llamadas Reglas de Conciliación y Reglas de Arbitraje);
d) Aprobar los arreglos con el Banco sobre la utilización de sus servicios administrativos
a instalaciones;
e) Fijar las condiciones del desempeño de las funciones del Secretario General y de los
Secretarios Generales Adjuntos;
f) Adoptar el presupuesto anual de ingresos y gastos del Centro;
g) Aprobar el informe anual de actividades del Centro.
Para la aprobación de lo dispuesto en los incisos (a), (b), (c) y (f) se requerirá una
mayoría de dos tercios de los miembros del Consejo Administrativo.

El Consejo Administrativo podrá nombrar las Comisiones que considere necesarias.

Además, el Consejo Administrativo ejercerá todas las facultades y realizara todas las
funciones que a su juicio sean necesarias para llevar a efecto las disposiciones del
presente Convenio.

El Secretariado

 El Secretariado estará constituido por un Secretario General, por uno o más

Secretarios Generales Adjuntos y por el personal del Centro. El Secretario General y
los Secretarios Generales Adjuntos serán elegidos, a propuesta del Presidente, por el
Consejo Administrativo por mayoría de dos tercios de sus miembros por un periodo de

30
 servicio no mayor de seis años, pudiendo ser reelegidos. Previa consulta a los
miembros del Consejo Administrativo, el Presidente presentara uno o más candidatos
para cada uno de esos cargos.

 Los cargos de Secretario General y de Secretario General Adjunto serán incompatibles

con el ejercicio de toda función política. Ni el Secretario General ni ningún Secretario
General Adjunto podrán desempeñar cargo alguno o dedicarse a otra actividad, sin la
aprobación del Consejo Administrativo.

 El Secretario General será el representante legal y el funcionario principal del Centro y

será responsable de su administración, incluyendo el nombramiento del personal, de
acuerdo con las disposiciones de este Convenio y los reglamentos dictados por el
Consejo Administrativo, desempeñará la función de registrador, y tendrá facultades
para autenticar los laudos arbitrales dictados conforme a este Convenio y para conferir
copias certificadas de los mismos.

Las Listas

 La Lista de Conciliadores y la Lista de Árbitros estarán integradas por los nombres de

las personas calificadas, designadas tal como se dispone más adelante, y que estén
dispuestas a desempeñar sus cargos. Cada Estado Contratante podrá designar cuatro
personas para cada Lista quienes podrán ser, o no, nacionales de ese Estado. El
Presidente podrá designar diez personas para cada Lista, cuidando que las personas
así designadas sean de diferente nacionalidad.

 Las personas designadas para figurar en las Listas deberán gozar de amplia
consideración moral, tener reconocida competencia en el campo del Derecho, del
comercio, de la industria o de las finanzas, e inspirar plena confianza en su
imparcialidad de juicio. La competencia en el campo del Derecho será circunstancia
particularmente relevante para las personas designadas en la Lista de Árbitros. Al
hacer la designación de las personas que han de figurar en las Listas, el Presidente

31
 deberá además tener presente la importancia de que en dichas Listas estén
representados los principales sistemas jurídicos del mundo y los ramos más
importantes de la actividad económica. La designación de los integrantes de las Listas
se hará por periodos de seis años, renovables.

 En caso de muerte o renuncia de un miembro de cualquiera de las Listas, la autoridad

que lo hubiere designado tendrá derecho a nombrar otra persona que le reemplace en
sus funciones por el resto del periodo para el que aquel fue nombrado.

Aspectos importantes

 Una misma persona podrá figurar en ambas Listas. Cuando alguna persona hubiere
sido designada para integrar una Lista por más de un Estado Contratante o por uno o
más Estados Contratantes y el Presidente, se entenderá que lo fue por la autoridad
que lo designo primero; pero si una de esas autoridades es e1 Estado de que es
nacional, se entenderá designada por dicho Estado. Todas las designaciones se
notificaran al Secretario General y entraran en vigor en la fecha en que la notificación
fue recibida.

Jurisdicción del Centro

La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que

surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera
subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el
Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes
hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las
partes no podrá ser unilateralmente retirado.

 Se entenderá como "nacional de otro Estado Contratante:

 Toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron
someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue
registrada la solicitud.

32
 Toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento
a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un
Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas
que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las
partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por
estar sometidas a control extranjero.

 El consentimiento de una subdivisión política u organismo público de un Estado

Contratante requerirá la aprobación de dicho Estado, salvo que este notifique al Centro
que tal aprobación no es necesaria. Los Estados Contratantes podrán, al ratificar,
aceptar o aprobar este Convenio o en cualquier momento ulterior, notificar al Centro la
clase o clases de diferencias que aceptarían someter, o no, a su jurisdicción. El
Secretario General transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados
Contratantes.

 Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de

arbitraje conforme a este Convenio se considerara como consentimiento a dicho
arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso. Un Estado Contratante podrá exigir el
agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su
consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio.

La Conciliación
Solicitud de Conciliación:

Cualquier Estado Contratante o nacional de un Estado Contratante que quiera incoar

un procedimiento de conciliación, dirigirá, a tal efecto, una solicitud escrita al
Secretario General quien enviará copia de la misma a la otra parte. La solicitud deberá
contener los datos referentes al asunto objeto de la diferencia, a 1a identidad de las
partes y al consentimiento de estas a la conciliación, de conformidad con las reglas de
procedimiento a seguir para iniciar la, conciliación y el arbitraje.

El Secretario General registrará la solicitud salvo que, de la información contenida en

dicha solicitud, encuentre que la diferencia se halla manifiestamente fuera de la
33
 jurisdicción del Centro. Notificará inmediatamente a las partes el acto de registro de la
solicitud, o su denegación.

Constitución de la Comisión de Conciliación

 Una vez registrada la solicitud de acuerdo con el Artículo 28, se procederá lo antes
posible a la constitución de la Comisión de Conciliación. La Comisión se compondrá
de un conciliador único o de un número impar de conciliadores, nombrados según lo
acuerden las partes.
 Si las partes no se pusieren de acuerdo sobre el número de conciliadores y el modo de
nombrarlos, la Comisión se constituirá con tres conciliadores designados, uno por
cada parte y el tercero, que presidirá la Comisión, de común acuerdo. Si la Comisión
no llegare a constituirse dentro de los 90 días siguientes a la fecha del envió de la
notificación del acto de registro, hecho por el Secretario General conforme al apartado
(3) del Artículo 28, o dentro de cualquier otro plazo que las partes acuerden, el
Presidente, a petición de cualquiera de estas y, en lo posible, previa consulta a ambas
partes, deberá nombrar el conciliador o los conciliadores que aún no hubieren sido
designados.

 La Comisión deberá dilucidar los puntos controvertidos por las partes y esforzarse por
lograr la avenencia entre ellas, en condiciones aceptables para ambas. A este fin, la
Comisión podrá, en cualquier estado del procedimiento y tantas veces como sea
oportuno, proponer a las partes fórmulas de avenencia. Las partes colaboraran de
buena fe con la Comisión al objeto de posibilitarle el cumplimiento de sus fines y
prestaran a sus recomendaciones la mama consideración.

 Si las partes llegaren a un acuerdo, la Comisión levantara un acta haciéndolo Constar

y anotando los puntos controvertidos. Si en cualquier estado del procedimiento la
Comisión estima que no hay probabilidades de lograr un acuerdo entre las partes,
declarara concluso el procedimiento y redactara un acta, haciendo Constar que la
controversia fué sometida a conciliación sin lograrse la avenencia. Si una parte no
compareciere o no participare en el procedimiento, la Comisión lo hará Constar así en
el acta, declarando igualmente concluso el procedimiento.

 Salvo que las partes acuerden otra cosa, ninguna de ellas podrá invocar, en cualquier
otro procedimiento, ya sea arbitral o judicial o ante cualquier otra autoridad, las
34
 consideraciones, declaraciones, admisión de hechos a ofertas de avenencia, hechas
por la otra parte dentro del procedimiento de conciliación, o el informe o las
recomendaciones propuestas por la Comisión.

El Arbitraje

Solicitud de Arbitraje

Cualquier Estado Contratante o nacional de un Estado Contratante que quiera incoar

un procedimiento de arbitraje, dirigirá, a tal efecto, una solicitud escrita al Secretario
General quien enviará copia de la misma a la otra parte.

La solicitud deberá contener los datos referentes al asunto objeto de la diferencia, a

la identidad de las partes y al consentimiento de estas al arbitraje, de conformidad
con las reglas de procedimiento a seguir para iniciar la conciliación y el arbitraje.

Constitución del Tribunal

 Una vez registrada la solicitud de acuerdo con el Artículo 36, se procederá lo antes
posible a la constitución del Tribunal de Arbitraje. El Tribunal se compondrá de un
árbitro único o de un número impar de árbitros, nombrados según lo acuerden las
partes.

 Si las partes no se pusieren de acuerdo sobre el número de árbitros y el modo de

nombrarlos, el Tribunal se constituirá con tres árbitros designados, uno por cada parte
y el tercero, que presidirá el Tribunal, de común acuerdo.

 Si el Tribunal no llegare a constituirse dentro de los 90 días siguientes a la fecha del

envío de la notificación del acto de registro, hecho por el Secretario General conforme
al apartado (3) del Artículo 36, o dentro de cualquier otro plazo que las partes
acuerden, el Presidente, a petición de cualquiera de estas y, en lo posible, previa
consulta a ambas partes, deberá nombrar el árbitro o los árbitros que aún no hubieren
sido designados. Los árbitros nombrados por el Presidente conforme a este Artículo no
podrán ser nacionales del Estado Contratante parte en la diferencia, o del Estado
Contratante cuyo nacional sea parte en la diferencia.

35
 La mayoría de los árbitros no podrá tener la nacionalidad del Estado Contratante parte
en la diferencia, ni la del Estado a que pertenezca el nacional del otro Estado
Contratante: La limitación anterior no será aplicable cuando ambas partes, de común
acuerdo, designen el árbitro único o cada uno de los miembros del Tribunal.

Facultades y Funciones del Tribunal

1.- El Tribunal resolverá sobre su propia competencia.

2.- Toda alegación de una parte que la diferencia cae fuera de los límites de la
jurisdicción del Centro, o que por otras razones el Tribunal no es competente para
oírla, se considerara por el Tribunal, el que determinara si ha de resolverla como
cuestión previa o conjuntamente con el fondo de la cuestión.

El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por
las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicara la legislación del Estado que sea
parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y
aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. El Tribunal no
podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u obscuridad de la ley.

El Laudo

El Tribunal decidirá todas las cuestiones por mayoría de votos de todos sus miembros.
El laudo deberá dictarse por escrito y llevara la firma de los miembros del Tribunal que
hayan votado en su favor. El laudo contendrá declaración sobre todas las pretensiones
sometidas por las partes al Tribunal y será motivado.

Los árbitros podrán formular un voto particular, estén o no de acuerdo con la mayoría,
o manifestar su voto contrario si disienten de ella. El Centro no publicará el laudo sin
consentimiento de las partes.

Aclaración, Revisión y Anulación del Laudo

36
 Si surgiere una diferencia entre las partes acerca del sentido o alcance del laudo,
cualquiera de ellas podrá solicitar su aclaración mediante escrito dirigido al Secretario
General.

 De ser posible, la solicitud deberá someterse al mismo Tribunal que dictó el laudo. Si
no lo fuere, se constituirá un nuevo Tribunal de conformidad con lo dispuesto en la
Sección 2 de este Capítulo. Si el Tribunal considera que las circunstancias lo exigen,
podrá suspender la ejecución del laudo hasta que decida sobre la aclaración.

 Cualquiera de las partes podrá pedir, mediante escrito dirigido al Secretario General, la
revisión del laudo, fundada en el descubrimiento de algún hecho que hubiera podido
influir decisivamente en el laudo, y siempre que, al tiempo de dictarse el laudo, hubiere
sido desconocido por el Tribunal y por la parte que inste la revisión y que el
desconocimiento de esta no se deba a su propia negligencia.

 La petición de revisión deberá presentarse dentro de los 90 días siguientes al día en

que fue descubierto el hecho y, en todo caso, dentro de los tres años siguientes a la
fecha de dictarse el laudo. Cualquiera de las partes podrá solicitar la anulación del
laudo mediante escrito dirigido al Secretario General fundado en una o más de las
siguientes causas:

(a) Que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente;

(b) Que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades;

(c) Que hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal;

(d) Que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; o

(e) Que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde.

Reconocimiento y Ejecución del Laudo

El laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni de
cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este Convenio. Las partes lo
acataran y cumplirán en todos sus términos, salvo en la medida en que se suspenda
su ejecución, de acuerdo con lo establecido en las correspondientes cláusulas de este

37
 Convenio. El término "laudo" incluirá cualquier decisión que aclare, revise o anule el
laudo.

Sustitución y Recusación de Conciliadores y Árbitros

 Tan pronto quede constituida una Comisión o un Tribunal y se inicie el procedimiento,

su composición permanecerá invariable. La vacante por muerte, incapacidad o
renuncia de un conciliador o árbitro será cubierta en la forma prescrita en la Sección 2
del Capítulo III y Sección 2 del Capítulo IV.

 Los miembros de una Comisión o un Tribunal continuaran en sus funciones aunque

hayan dejado de figurar en las Listas.

 Si un conciliador o árbitro, nombrado por una de las partes, renuncia sin el

consentimiento de la Comisión o Tribunal de que forma parte, el Presidente nombrara,
de entre los que integran la correspondiente Lista, la persona que deba sustituirle.
 Cualquiera de las partes podrá proponer a la Comisión o Tribunal correspondiente la
recusación de cualquiera de sus miembros por la carencia manifiesta de las
cualidades exigidas por el apartado (1) del Artículo 14. Las partes en el procedimiento
de arbitraje podrán, asimismo, proponer la recusación por las causas establecidas en
la Sección 2 del Capítulo IV.

La decisión sobre la recusación de un conciliador o arbitro se adoptara por los demás

miembros de la Comisión o Tribunal, según los casos, pero, si hubiere empate de
votos o se tratare de recusación de un conciliador o arbitro único, o de la mayoría de
los miembros de una Comisión o Tribunal, corresponderá resolver al Presidente. Si la
recusación fuere estimada, el conciliador o árbitro afectado deberá ser sustituido en la
forma prescrita en la Sección 2 del Capítulo III y Sección 2 del Capítulo IV.

Lugar del Procedimiento

Los procedimientos de conciliación y arbitraje se tramitarán, sin perjuicio de lo

dispuesto en el Artículo siguiente, en la sede del Centro. Si las partes se pusieran de
acuerdo, los procedimientos de conciliación y arbitraje podrán tramitarse:

38
- En la sede de la Corte Permanente de Arbitraje o en la de cualquier otra
institución apropiada, pública o privada, con la que el Centro hubiere llegado a un
acuerdo a tal efecto; o

- En cualquier otro lugar que la Comisión o Tribunal apruebe, previa consulta con el
secretario general

CAPITULO IV
39
 CONCLUSIONES

 El inversionista no sólo busca un lugar atractivo para su inversión, sino ciertas

garantías que le permitan hacer negocios lícitos y obtener ganancias lícitas, en ese
sentido el inversionista asume el riesgo económico pero busca protegerse contra el
riesgo político y el acceso a mecanismos alternativos como solución de conflictos en
las inversiones constituye la mejor garantía contra ese riesgo.

 Los Estados pueden comprometerse a permitir el acceso al arbitraje internacional a

través de los mencionados acuerdos internacionales de protección de inversiones,
tratados de libre comercio y contratos de Estado, o puede hacerlo unilateralmente a
través de actos que pongan en evidencia su aceptación de la jurisdicción internacional
para la solución de diferencias sobre inversiones. Dichos actos constituyen auténticos
actos unilaterales que obligan al Estado y son eficaces para fundamentar la
competencia de un tribunal internacional.

 El medio más empleado es el arbitraje administrado por una entidad, y entre ellos
destaca el del CIADI que ofrece un arbitraje regulado por el Convenio de Washington
40
 de 1965 sobre Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones entre Estados y
Nacionales de Otros Estados, el mismo que ha sido ratificado por una amplia mayoría
de Estados y que viene administrando buena parte de los arbitrajes sobre inversiones
de las últimas dos décadas.

 Los arbitrajes sobre inversiones son medios jurídicos de solución de controversias

cuyo principal atractivo radica en la neutralidad de la decisión y la ejecutabilidad del
laudo. Constituyen hoy en día una jurisprudencia rica y variada pero carecen de la
fuerza de ser considerados como precedentes de carácter obligatorio. En todo caso, la
variedad se reclamaciones que se presentan no facilita la formación de un corpus
jurisprudencial homogéneo, y quizá en esa misma versatilidad radica su principal
atractivo.

 Los arbitrajes sobre inversiones se inscriben en la línea del arbitraje internacional, no

sólo por las características del procedimiento, sino básicamente por las normas y
principios que le son aplicables y el derecho que les sirve de marco. Esa constatación
refuerza la adscripción del Derecho Internacional de las Inversiones al Derecho
Internacional Público.

 Todo lo anterior justifica que hayamos analizados en abstracto el tema de la solución

de controversias sobre inversiones desde la perspectiva del Derecho Internacional
Público y que, desde esa óptica jurídica tratemos de entender sus instituciones, su
funcionamiento y especialmente su aplicación al mundo del derecho y la economía.

 Siguiendo la tendencia de categorizar las etapas del desarrollo tecnológico en

generaciones podemos afirmar que existen cuatro generaciones de medios de
tratamiento de controversias o conflictos. La primera lo constituye la jurisdicción
ordinaria, según la cual las partes someten a un tercero, que no haya sido
seleccionado expresamente, para que dicte (iuris dictio) la solución del conflicto.

 La segunda generación es la refrescada figura del arbitraje que, a diferencia del

esquema tradicional, tiene un carácter autocompositivo por la selección de los
juzgadores; de igual manera la conciliación y también la mediación. La tercera la
constituyen la negociación, el minijuicio o el servicio legal prepagado, e incluso las
opiniones de los paneles de expertos que facilitan un arreglo o solución directo de las
controversias. Mientras que la última generación es el mecanismo interno o dispositivo
41
 que tiene cada contrato, convenio o acuerdo, y que actúa automáticamente cuando se
presenta la discrepancia o conflicto como son las garantías a la primera solicitud o los
créditos documentarios que, a diferencia de los otros, superan el prerrequisito
farragoso de la prueba.

 En este nuevo escenario, si en el siglo XXI surge un conflicto entre dos esferas
contrapuestas de intereses, tiene que agotarse previamente el uso de los M.A.R.C.,
que operan como filtros para recién poder recurrir al poder judicial.

 Primero habría que acudir a la negociación entre las partes, sino se obtiene logros se
llama a un tercero para que funja de mediador y si tampoco funciona, a un conciliador
y si tampoco sirve a un árbitro u otro M.A.R.C apropiado, como instancia final se usa el
proceso judicial, constituyendo este la última ratio. Esta nueva forma de afrontar un
conflicto debería de enseñársele a toda la sociedad, desde la familia, escuela,
universidad y trabajo.

BIBLIOGRAFÍA

 http://www.arbitrajecomercial.com/BancoConocimiento/C/convencion
de_washington/convencion_de_washington.asp

 Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre estados y

nacionales.

 El arbitraje en el sistema de solución de controversias de la Organización

Mundial del Comercio - Carmen OTERO GARCÍA–CASTRILLÓN -Profesora
Titular de Derecho internacional privado Universidad Complutense de Madrid.

 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Inversiones extranjeras en el marco

de los Tratados Bilaterales de promoción y protección de Inversiones - El CIADI
como arbitraje institucional internacional.

 Mecanismos de resolución de conflictos comerciales internacionales

42
 Por Manuel Torres Salazar, socio director de la oficina de Garrigues en
Shanghai. Septiembre de 2011.

 Eficacia de solución de controversias en materia de inversiones a través de

sistemas arbitrales comerciales – Derecho internacional privado

43