La maternidad subrogada

APELLIDOS Y NOMBRES
Campos Valdivia, Álvaro

PROFESOR
Lara Ortiz, Javier

CURSO
Principios y personas

2018
 Tabla de contenido
Contenido

APELLIDOS Y NOMBRES ............................................................ 1

PROFESOR................................................................................. 1
CURSO ....................................................................................... 1

1.Sobre la introducción............................................................. 3
2. Sobre las técnicas de reproducción y sus procedimientos
..................................................................................................... 4
3. Sobre la maternidad subrogada ......................................... 5
4. Sobre la maternidad subrogada y el extranjero ................ 9
5. Sobre la maternidad subrogada en Perú........................... 9
 Ensayo
1.Sobre la introducción

La autora del texto que será analizado a continuación, la Srta. Karla Fiorela
García Coronado, egresada de la Universidad de Piura; escribió en el año 2014
un ensayo acerca de un tema que ha venido causando bastante polémica en los
últimos años: la maternidad subrogada. Su artículo alcanzó cierta trascendencia,
llegando a ser publicado incluso en la revista virtual Ita ius esto—‘que así sea’,
traducido del latín—. Y ahora, por medio del docente que me enseña el curso de
principios y personas, se me presentó dicho escrito.

En el susodicho la autora inicia mencionando que la taza de infertilidad en el

Perú afecta a un porcentaje que va desde los 16% hasta el 20% de peruanos1,
independientemente del sexo. Esto, claro, se debe a diversas causas—
antecedentes sexuales, el estilo de vida, enfermedades, genéticas, etc—, las
cuales no han hecho más que agravarse con el transcurrir del tiempo, llegando
a convertirse en un problema de salud pública. Ahora bien, muchas de las
personas afectadas buscan con cierta regularidad un descendiente a quien
transmitirle el patrimonio familiar, encontrando en la infertilidad un gravísimo
problema. E incluso, aun si no fuera así, algunas parejas desean un
descendiente por el mero hecho de querer experimentar de primera mano la
paternidad. Debido a la problemática de la situación, tanto el Derecho como la
medicina plantearon una serie de propuestas, cada una se presentó como una
alternativa para solucionar semejante crisis de salud que se atraviesa hoy. El
Derecho promulgó la institución de la adoptación, mientras que la Medicina
desarrolló la tan controversial reproducción asistida. Y digo controversial dado
que esta ha generado distintos debates en los versados del Derecho,
provocando conflictos ideológicos en la doctrina.

Sobre el tema hay diversas posturas. La autora tiene la suya, y de igual manera,
yo poseo la mía. A continuación, se mencionará la posición de la Srta. Karla y
ocasionalmente—solo cuando lo crea necesario y pertinente—la mía, aunque en
menor medida.
La autora seña que, dentro de la reproducción asistida, existe también una figura,
la de la maternidad subrogada; mediante la cual una pareja alquila el útero de
una tercera mujer para que lleve adelante la gestación. En consecuencia, la Srta.
Karla menciona que la famosa frase madre solo hay una, se vería eliminada,

1
Si bien la estadística citada es del año 2014, esta cifra no ha sufrido mayor variación con el transcurrir
del tiempo.
puesto que se produciría una disociación entre madre genética2 y madre
biológica3.

Dejando de lado las repercusiones jurídicas que la supresión de esta frase pueda
conllevar, debo señalar que lo que yo entendía por esta frase, que madre era
aquella que veló por ti desde que eras pequeño; aquella que te dio ese cariño y
esa atención que ninguna otra persona—ninguna—podrá darte de la misma
manera en que te lo dio ella. Esto concuerda según la tercera definición que tiene
el DRAE sobre la palabra madre.

La Srta. Karla menciona no solo eso, sino, además, que traería conflictos a la
institución de la familia, por lo que señala que es desaconsejable el que un
individuo extraño a la pareja conyugal entre a desempeñar un rol esencial. Pues
se corre el riesgo también, de que la persona sea transformada en un objeto de
comercio, atentándose así contra la dignidad de la persona. Entre las
consecuencias que genera esta institución médica se encuentra el turismo
recreativo, término usado en el texto para referirse al hecho de que ciertas
personas realizan viajes a los países donde se encuentra permitida la realización
de las técnicas antes mencionadas, burlando así, la legislación de su país. Tal
como se presenta con temas como la eutanasia, el aborto y el suicidio asistido.

2. Sobre las técnicas de reproducción y sus procedimientos

Para comprender el tema y poder emitir una opinión certera del tema, es de vital
importancia conocer una serie de definiciones, las cuales la autora nos comparte
en este apartado.

- Técnicas de procreación artificial: procedimientos artificiales

desarrollados con la finalidad de ayudar a tener descendencia a las
parejas que no pueden tenerla.

- Inseminación artificial: introducir el semen del varón por medio distinto

del contacto sexual.

- Transferencia de embriones: acto de trasladar uno o más huevos

fecundados en un medio extracorpóreo al útero de la mujer.

- Maternidad de sustitución o subrogación: mediante la cual la madre que

gesta al niño lo hace por cuenta de otra mujer que espera asumir la
maternidad.

2
Aquella que donó los óvulos.
3
Persona que lleva adelante la gestación.
 - Fecundación in vitro: fertilización de un óvulo extraído, para ser a
continuación fertilizado con espermas del varón, todo esto en un medio
extracorpóreo. Posee un bajo porcentaje de éxito, además que debieron
desarrollarse ciertos métodos para aumentar la eficacia del acto, tales
como el descarte de embriones y la crioconservación4.

- Procreación artificial de mujer sola: táctica en donde mujeres que no

reconocen vínculo alguno, ni matrimonial ni extramatrimonial, con un
varón determinado. Estos espermas son de donantes.

- Procreación artificial post mortem: en este apartado se pretende atribuir

la paternidad del hijo resultante del difunto. Se trata de hijo creados
después de la muerte del padre.

3. Sobre la maternidad subrogada

La autora, previo a dar su definición, cita a dos abogados expertos: Luis

González Morán y Patricia Carolina Rosa Garces Peralta. Siendo el primero un
versado en la bioética, y la segunda una reconocida catedrática de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Ambos a su vez, definen a la maternidad subrogada
como un contrato. Es allí donde pronuncia sobre el tema, indicando lo siguiente: la
maternidad subrogada puede definirse como aquel contrato oneroso o gratuito
por el cual una mujer fértil se compromete a gestar a un embrión ajeno y
entregarlo a los comitentes.

Esta concepción alberga distintas instituciones, tales como el alquiler de

vientre, la madre sustituta—mujer incapaz de generar óvulos o gestar—,
ovodonación—mujer que puede gestar, pero no produce óvulos—, y la
embrionación, presentándose esta última ante una pareja estéril.

Como ya se ha visto, son muchos los supuestos por los que se recurre a esta
técnica. No obstante, esto, según indica la escritora, puede dar lugar a una serie
de problemas. Por ejemplo: que la madre subrogada cambie de opinión y decida
no entregar al nacido, o que la propia pareja se niegue a recibirlo.

Muchos de los países—menciona Karla—que han resuelto sobre estos temas,

han basado su admisibilidad en un supuesto derecho a la reproducción mediante
técnicas de reproducción asistida. ¿Pero realmente ello existe?, pregunta la
autora. Indica entonces que para responder esta pregunta debe primero definirse
el derecho a procrear, tratando de analizar su naturaleza. Es así como este
llega a dividirse en dos aspectos: uno positivo, que consiste en la decisión de

4
Colocación de embriones en nitrógeno líquido, a fin de que estos sirvan como futuros intentos, en caso
de que el embrión actual falle.
procrear, así como la libre elección de la persona sobre el momento de hacerlo;
y uno negativo, que comprende la decisión del sujeto de rechazar su propia
procreación. Es así como cita a Morán, quien establece diferencias sustanciales
entre ambos modos de procreación—la natural, y la asistida—, ya que esta
último padece de una manipulación del proceso de fecundación. Por ello, el
desarrollo de una técnica que permita superar una limitación física no la convierte
en objeto de derecho fundamental. El derecho a procrear es el ejercicio de la
libertad personal en relación con la función procreativa, siendo este un hecho
que tutela la capacidad natural de procrear y no los actos tendentes a la
procreación. Señala, además, que el término procrear se refiere al hecho que
una persona conciba a un hijo con sus propios gametos por medio del acto
sexual, excluyendo la posibilidad de intervención por parte de un tercero.
Resultando así, que no existe el derecho a procrear con técnicas de procreación
artificial.
Se menciona de igual manera, que pese a que la fecundación artificial en muchas
ocasiones recurre a un tercero—alguien completamente ajeno a la pareja—, por
su condición de anónimo se le impide conocer o reclamar alguna
responsabilidad, lo que acarrea la privación de una serie de derechos que le
corresponderían al hijo tales como derecho a llevar sus apellidos, a recibir
alimentos, etc. Esto constituiría una violación a su dignidad, yendo en contra del
artículo 1 de nuestra vigente Constitución.

Aquí me permitiré una pausa, una pausa necesaria. Actualmente, se entiende

por el término procrear el dar vida a un nuevo ser. ¿Y no es acaso unir dos
gametos, el masculino y femenino, a fin de que se conviertan en un embrión, el
dar vida a un nuevo ser? Pues si este prospera, eventualmente el embrión se irá
desarrollando, consiguiendo con el transcurrir de los años alcanzar una forma
tan humana como la mía o la suya. Habiendo expresado esto último, debo
recordar que entre las finalidades por las cuales se creó al Derecho fue para
regular a una sociedad creciente, pero también para conseguir que las personas
puedan desarrollarse de manera plena, esto, siempre, sin atentar contra el
prójimo. Una de las bases de la tan vital Declaración Universal de los
Derechos humanos fue la Declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano, promulgada en Francia, como resultado de una revolución. Si bien
esta representó un increíble avance en dicha ciencia social, se reconoció que
dicha carta no protegía a un sector importantísimo de la población, las mujeres.
De igual manera, esta carta no se pronunciaba sobre la esclavitud, dando a
entender que estaba permitida. Por ello, más adelante—en la DUDH—se
reconocieron los derechos a los grupos que habían quedado excluidos. La autora
manifestó que no existe tal cosa como el derecho a procrear con técnicas de
procreación artificial. Yo pienso que este derecho debería ser reconocido, así
como se incluyó la tan merecida igualdad a todas las personas por su simple
condición de personas. En cuanto a la prohibición al acceso del donador sobre
la condición de su donación, concuerdo totalmente con la autora. Pienso que a
este se le deber permitir tener acceso a la información de la(s) célula(s)
donada(s); no obstante, difiero en el hecho que el aportador del gameto tenga
derecho a exigir la potestad del menor. Esto debido a que el donador está
voluntariamente cediendo una célula suya para que esta pueda ser usada por
personas que necesitan de dicha unidad. Y al ser esta donación un acto
voluntario y lícito—porque solo bajo estas condiciones puede darse una
donación como tal—, este renunciaría a cualquier derecho y/o deber con
respecto a la célula y el futuro que pueda depararle.

El polémico tema, como es de esperarse, presenta distintas posiciones,

habiendo sectores que defienden la titularidad individual con excepciones a la
ley; la cual abre las posibilidades a que la gestación/procreación pueda darse
por medio de un ajeno al matrimonio. Por otro lado, otra postura, más
conservadora, indica que el derecho a procrear es a través del medio natural. En
palabras de la Dra. Morán, el derecho a procrear es un derecho a procrear “con”.

Muchas resoluciones a favor de la fecundación artificial se sustentan en el

derecho a la identidad del menor. El derecho a la identidad es un respeto a la
autoconstrucción personal y al reconocimiento de dicha autoconstrucción;
mientras que la identidad es un conjunto de atributos y características tanto
estáticas como dinámicas. Fernandez señala que la identidad presenta dos
facetas, dos caras de una misma moneda: la estática y la dinámica; siendo la
primera inalterable, aun con el transcurrir del tiempo, y la segunda estando
conformada por una serie de atributos variables. Ejemplos de cada una podrían
ser la genética y el comportamiento, respectivamente. De allí se infiere que parte
para desarrollar de manera aun más plena la personalidad, es necesario entablar
relación no solo con aquellas personas que se considera familia; sino además
con los padres biológicos—en caso estos no constituyan tu familia, aquellas
personas con las que convives y que te han criado—.

Un sector de la doctrina ha propuesto distinguir entre identidad genética e

identidad filiatoria. La primera se refiere al patrimonio genético heredado de los
progenitores, siendo esta la identidad la estática, en palabras de Fernandez; y
abriendo la posibilidad de permitirse la inseminación artificial heteróloga. La
segunda, mientras tanto, vendría a ser el emplazamiento de una persona en un
determinado estado de familia con relación a quienes aparecen jurídicamente
como sus padres.

En la actualidad, como se sabe, existen países que permiten dicha institución; y

en base a ello es que se ha discutido el derecho de anonimato, generándose a
su vez, dos posturas:
 - La primera, en la cual se cree que debe permitirse al menor tener acceso
de la información sobre sus padres genéticos. Encontrándose en países
como Suecia y Suiza.

- La segunda, en la cual se impedía el acceso a la identidad del donante,

así como el entablar acciones de reconocimiento. La identidad de quien
aportó la célula debe mantenerse en secreto, encontrando respaldo en
países como España y Francia.

Ciertamente, concuerdo con la autora; quien cree que, de permitirse dicha

institución, sería descarado el no permitirle al menor obtener información acerca
de quienes dieron un aporte—por más mínimo que pareciera—para que él
llegase hasta donde está. Ciertamente, el que uno se entere que proviene de
una técnica de reproducción asistida alterará la moral y la forma en que se
percibe la vida. Pues, así como algunos podrían causar un daño moral, también
a su vez podría levantarla, dado que el hecho de que exista fue toda una
realización; había todo un seguimiento continuo, y con el fin de que nazca la
criatura sana y en un ambiente estable. Y es que sería ilógico poner tanta
atención en semejante proyecto—traer una nueva vida—, para luego dejarlo
abandonado o falto de atención.

La autora señala, en cambio, que la identidad de una persona—en base a lo ya

expuesto—no debe reducirse únicamente a sus rasgos genéticos. Puesto que la
identidad significa ser uno mismo, contemplando las particulares circunstancias
que rodearon nuestro origen. De allí que el prohibirle a alguien acceder a
información que le ayude a descubrir su pasado podría generarle sin duda
alguna, un verdadero mal moral.

Otro argumento usado para no permitir la inseminación artificial es que al

aplicarse técnicas tales como la crioconservación, el embrión—unidad básica
con aspiración a desarrollarse como humano—es rebajado a la categoría de
cosa u objeto. Y todo para que se permita la realización de aspiraciones o
finalidades de otros. Esto atentaría contra el derecho que tiene el embrión de
desarrollarse y nacer, lo cual atentaría contra una de las realidades naturales
humanas: la dignidad.

Los artículos 4 y 6 de la vigente Constitución promueve la paternidad y

maternidad responsable. El Código de los niños y adolescentes ha precisado en
su décimo artículo que se considerará el principio del interés superior del niño y
del adolescente, así como el respeto a sus derechos.

Otra institución que se pronuncia sobre el tema es la Convención sobre los

Derechos del niño, la cual señala de igual manera, que, ante todo, debe primar
el interés superior del niño; buscando que este pueda desarrollarse plenamente
en un ambiente adecuado.
Antes se mencionó que las técnicas de reproducción asistidas afectarían
indudablemente a la familia. No obstante, será a continuación que
mencionaremos la consecuencia principal que acarrearía la permisión de dicha
institución. Esta sería la dificultad de maduración de la identidad personal del
niño, por impedirse la vinculación entre el niño y la persona que aportó para que
se diera su origen. Además, se dificultaría la educación por parte de los padres
a los hijos si es que se desconoce la identidad de los primeros.

Incluso el matrimonio se vería afectado, puesto que se estaría generando una

ruptura entre la maternidad genética y gestacional, siendo estas originalmente,
parte de una sola unidad: el matrimonio.

4. Sobre la maternidad subrogada y el extranjero

En países europeos, tales como Austria, Bulgaria y Dinamarca; se considera

jurídicamente como madre del nacido a quien gestó al menor, no
considerándose a quien haya aportado el material genético; a menos, claro, que
se trate de la misma persona.
En cuanto a la técnica de la maternidad subrogada, en países como Chipre y
Hungría solo se está permitido como actividad no onerosa. En cambio, en ciertos
estados de EE. UU—como California—, esta práctica puede darse, sea con una
finalidad económica o no. Esto, por supuesto, ha causado críticas en el ámbito
ético y religioso; puesto que se degrada también la condición de la mujer,
pudiendo ser vista esta como un simple medio reproductivo y nada más.
Ciertamente, este tema es bastante delicado y debe ser pensado cuantas veces
haga falta; esto con tal de poder plantear adecuadas soluciones en caso se
presenten problemas. Por ejemplo, que la criatura, una vez nacida, no sea
reconocida ni por su madre gestante ni por su madre social. Tal como ocurrió en
un caso llevado a la Corte de Apelaciones de París, en la cual se presentó tal
situación, llegando a resolverse que la menor fuera puesta en adopción. Pues a
fin de evitar situaciones semejantes, deberá el tema ser discutido, pensado,
razonado y planteado cuanto sea necesario.

5. Sobre la maternidad subrogada en Perú

Aquí en nuestro país se puede encontrar diversas posiciones. Por mencionar

algunas, tenemos:
- Una posición a favor señala que esta actividad es un acto unilateral lícito,
y que debería ser revocable por la mujer en cualquier momento; pues es
esta la única que puede decidir.
 - Otro sector señala que se trata más bien de un contrato nulo, cuya
consecuencia acarrearía, en principio, la inexistencia de responsabilidad
contractual. Esto por el hecho de que no puede negociarse con la vida
humano bajo ningún motivo.

Con respecto al tema, dos intelectuales se pronuncian. Estos son Espinoza y

Gonzalez.
El primero establece que la maternidad subrogada a título gratuito sería lícito y
que podría ser aceptado en el ordenamiento jurídico peruano, ya que allí se
estaría cumpliendo con una finalidad noble: darle a una familia a aquella mujer
que por determinadas circunstancias es incapaz de engendrar una familia. El
segundo señala que sería más bien nulo, puesto que al ponerse en alquiler un
vientre, y al tratarse de un bien extra comercium—algo no negociable por los
hombres—, no cabe ni renuncia ni disposición. Esto debido a que se trata de un
bien innegociable. De hecho, no puede ser bien, pues por esta palabra se
entiende la propiedad; y una vida no es propiedad de nadie salvo de la persona
que posee la vida misma.
La autora confiesa estar de acuerdo con que los contratos de maternidad
subrogada deben ser considerados nulos, debido a que los negocios jurídicos
están sustraídos a la voluntad de las partes; pero poseyendo límites, tales como
el orden público.
No hay, como ya se ha visto, una unanimidad en la doctrina a la hora de
determinar a quién debe atribuírsele la maternidad. Se planteará un supuesto, y
la opinión de la doctrina con respecto a este:
En el supuesto de maternidad subrogada en donde una madre realiza el aporte
genético, otra el parto y por último, una tercera la voluntad; la doctrina propone
lo siguiente:
- Si cada una de las madres aportó un elemento, entonces quien tendrá
mayor probabilidad de obtener la maternidad sería la madre gestante.
Pero de presentarse el caso que ninguna de las mujeres desee reconocer
a la criatura como suya, entonces deberá recurrirse a la hipótesis de
abandono, con posibilidad de dar inicio a un proceso adoptivo.
En el supuesto donde intervinieran dos mujeres, la madre comitente—material
genético—y la madre subrogada—vientre—, la doctrina presenta una
discrepancia.
Un sector determina el fallo a favor de la mujer que aportó el material genético,
mientras que otro se inclina más hacia la madre gestante. Una tercera postura,
la más correcta en mi opinión, sugiere que deberá ser el nacido quien posea la
posibilidad de elegir entre la madre gestante y la madre genética.
En nuestro actual código civil se establece que la maternidad extramatrimonial
también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho de parto;
esto en base al elemento biológico.
No obstante, la autora menciona que debe tenerse en cuenta también otros dos
elementos más:
- El elemento volitivo: constituido por la voluntad de ser madre.

- El elemento genético: identidad genética entre la madre y el menor.

La autora señala también, que aun teniéndose en cuenta ambos elementos,

debe privar siempre el principio de interés superior del niño. Yo, al igual que
la autora, considero que este es el factor más importante a la hora de decidir;
pues debe tenerse en cuenta el ambiente bajo el cual el menor se desarrollará,
debiendo analizarse tanto los aspectos sociales, jurídicos y económicos. Todo
con el fin de proporcionarle al menor la mejor calidad de vida de posible,
facilitándole así, un mayor desarrollo como individuo libre que es.

Campos Valdivia, Álvaro. 2017108166