CAPITULO SEPTIMO.

TEORIA DEL SERVICIO PÚBLICO.

Sumario: Nociones generales; Clasificación de los servicios públicos; Principios rectores de los
servicios públicos; Prestación de los servicios públicos; Clasificación de los servicios públicos;
Régimen jurídico de los servicios públicos.

1. NOCIONES GENERALES:

El servicio público es uno de los temas más importantes del derecho administrativo, y se ha
convertido en la razón de ser del Estado social de derecho, pues es la materialización de éste en
pro del bienestar de todos los ciudadanos. Art. 1º de la CP., Sentencia T-406/1992.

 Garantizar la efectiva prestación de los servicios públicos es un deber del Estado para con
sus asociados, ya sean prestados por él directamente o por particulares. Art. 365 inc. 2do.

 La noción de servicio público se originó en Francia, y ha sido desarrollada tanto por la

doctrina como por la jurisprudencia.

 Los servicios públicos en Colombia se concibieron como los pilares del bienestar social a
partir de la Constitución de 1991, que establece, en el Capítulo 5 del Título XII, que “los
servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado”, y que “el bienestar
general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales
del Estado”. A su vez, la Corte Constitucional ha dicho que los servicios públicos
“constituyen un instrumento necesario para la realización de los valores y principios
constitucionales fundamentales”.

Se entiende por servicio público la actividad organizada que se realice conforme a la ley
vigente, con el fin de satisfacer necesidades de interés general en forma obligatoria, regula y
continúa, uniforme y en igualdad de condiciones.

Características del servicio Público: Generalidad, igualdad, la regularidad, la continuidad. La

principal característica que tienen los servicios públicos, y que los diferencia de los otros es la
necesidad del interés general que se busca satisfacer.

Criterios para determinar el carácter público de un servicio: Criterio orgánico órgano que lo
presta; Régimen jurídico: a que se somete el procedimiento de su organización y funcionamiento;
Funcional.

Al hablar de servicio público, no me refiero sólo a los servicios públicos domiciliarios; estos últimos
únicamente son una clase de servicio público que, debido a su impacto social, se le ha dado
gran importancia. El concepto de servicio público, tal como lo veremos en esta Materia, es
amplio y abarca toda una ideología

2. CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

En doctrina existen diferentes tipos de criterios para clasificar los servicios públicos:

De Policía: En Colombia, de acuerdo con el numeral 4° del artículo 189 Superior, el presidente de
la República es la suprema autoridad de policía de la nación y en ejercicio de sus atribuciones le
corresponde conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado,
e incluso, fuera de su potestad. “la esencia del poder de policía reside en la posibilidad de limitar
total o parcialmente ciertas actividades de los particulares en razón del interés general“.
Para atender las graves perturbaciones del orden público puede hacer uso de las atribuciones
ordinarias de policía a las que se refieren los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución.

Las funciones de policía, se explican de la siguiente manera:

El concepto de policía, según la Corte Constitucional en Sentencia C-024 de 1994, magistrado

ponente Alejandro Martínez Caballero, “es multívoco por cuanto tiene al menos cuatro
significaciones diversas en el régimen constitucional colombiano. De un lado, se refiere a unas
formas de la actividad del Estado ligadas con la preservación y restablecimiento del orden
público: es el poder, la función y la actividad de la policía administrativa art. 11, 16 y 20. De otro
lado, se refiere a las autoridades encargadas de desarrollar tales formas de actividad: son las
autoridades administrativas de policía Art. 198. En tercer término, la policía es también un cuerpo
civil de funcionarios armados: la Policía Nacional. Finalmente, esta noción se refiere a la
colaboración que pueden prestar ciertos cuerpos a las autoridades judiciales para el
esclarecimiento de los delitos: es la policía judicial”

Fundamentos constitucionales art. 2, 216 y 218 CP.; Ley 1801 de 2016 (código Nacional de Policía
y convivencia); Sentencia C-024 de 1994 y C-492 de 2002. Reglamentación D. 4222 de 2006 y la
resolución No.00912 de 2009.

Por eso, bien vale la pena distinguir entre poder de policía, función de policía y mera ejecución o
actividad de policía, las formas de la policía administrativa.

La Corte Constitucional comparte y reitera aquí la distinción realizada en tal sentido por la Corte
Suprema de Justicia (1982) cuando distinguió esos conceptos así:

11. a) El poder de policía, entendido como competencia jurídica asignada y no como

potestad política discrecional (arts. 1º y 3º del Código), es la facultad de hacer la ley
policiva, de dictar reglamentos de policía, de expedir normas generales, impersonales y
preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen que ver con el
orden público y con la libertad… De acuerdo con Diego Younes (2007, p. 242), sólo lo
ejercen quienes tienen origen representativo: el Congreso, el presidente de la república,
las asambleas departamentales y los concejos municipales. Art. 11.

16. b) La función de policía es la gestión administrativa concreta del poder de policía,

ejercida dentro de los marcos impuestos por éste… Younes (2007, p. 242), dice que sólo la
ejercen las autoridades administrativas de policía, esto es, el cuerpo directivo central y
descentralizado de la administración pública, como un superintendente (Ej. el de salud, el
de vigilancia y seguridad privada, el de sociedades), un alcalde, un inspector de policía.
El ejercicio de esta función en principio le corresponde a los uniformados de la policía y
luego sí a la administración. art.16.

20. c) La actividad de policía. En cambio, los oficiales, suboficiales y agentes de policía… no

expiden actos sino que actúan, no deciden sino que ejecutan; son ejecutadores del
poder y de la función de policía; despliegan por orden superior la fuerza material instituida
como medio para lograr los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones se
tildarían de discrecionales sólo limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y
administrativo. Una instrucción, una orden, que son ejercicio concreto de la función de
policía, limitan el campo de acción de un agente de policía, quien es simple ejecutor,
quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde o inspector,
como funcionario de policía. Por eso, Orlando García-Herreros (2001, p. 270), dice que no
debe confundirse a quienes ostentan el poder de policía, con quienes tienen al mando el
cuerpo de policía. Art.20.

El poder de policía se ejerce directamente por quienes tienen origen representativo: El Congreso,
las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales.
La Corte Constitucional ha precisado varias acepciones para la expresión “policía” en nuestro
ordenamiento jurídico, siendo una de ellas la policía administrativa. La policía, según la Corte, se
puede entender (i) o bien como la Policía Nacional, (ii) o bien como las autoridades
administrativas de policía, (iii) o bien como una forma de preservar o restablecer el orden público
mediante el poder, la función y la actividad de la policía administrativa, (iv) o bien como la
policía judicial.

La noción de policía administrativa, se le considera más es como un ejercicio de la aplicación de

medidas correctivas y coercitivas por la autoridad.

La norma, integrada por 243 artículos, trae tres libros, el primero de ellos referido al objeto del
código, ámbito de aplicación, bases de la convivencia y autonomía de la Policía Nacional, art.
1º a art. 23; por su parte, el libro segundo se refiere a la libertad, los derechos y deberes de las
personas en materia de convivencia art. 26 a art. 148; por último, el tercer libro se refiere a los
medios de policía, medidas correctivas, autoridades de policía y competencias, procedimientos
y mecanismos alternativos de solución de desacuerdos o conflictos. Art. 149 a 243.

Es una norma de orden público y de carácter preventivo, que busca no sólo establecer las
condiciones para la convivencia en el país al exigir a los ciudadanos el cumplimiento de sus
deberes y obligaciones, sino que también busca determinar el ejercicio del poder que tiene la
Policía Nacional.

Las Multas. Art. 180.

El punto de las multas está contenido en el artículo 180 de la Ley 1801 de 2016 el cual
especifica que existen dos tipos, las generales y las especiales. Serán cobradas acorde al salario
mínimo diario legal vigente.

Las multas generales: se dividen en cuatro categorías.

Multa Tipo 1: Tiene un costo aprox. de $ 98.360 (4 salarios mínimos diarios legales). Se encuentran
entre otras:

 Limitar u obstruir las manifestaciones de afecto y cariño que no configuren actos sexuales
o de exhibicionismo en razón de la raza, origen nacional o familiar, orientación sexual,
identidad de género u otra condición similar.

 Emplear o inducir a los niños y adolescentes a utilizar indebidamente las

telecomunicaciones o sistemas de emergencia.

 No recoger el excremento de su mascota o después de recogidos dejarlos abandonados

en espacio público o áreas comunes.

 Permitir que animales o mascotas en espacio público esparzan las bolsas y recipientes de
basura puestas para la recolección.

 Obstruir la ciclo ruta o carril exclusivo para las bicicletas.

 Ingresar y salir de las estaciones de transporte público masivo por sitios distintos a las
puertas destinadas para el efecto.

Multa Tipo 2: tiene un costo aprox. de $196.720 (8 salarios mínimos diarios legales). Se encuentran,
entre otras:

 Reñir, incitar o incurrir en confrontaciones violentas que puedan derivar en agresiones

físicas.

 Lanzar objetos que puedan causar daño sustancias peligrosas a personas.

 Amenazar con causar daño físico a personas por cualquier medio.

  Portar armas, elementos cortantes, punzantes o semejantes, o sustancias peligrosas en
áreas comunes o lugares abiertos al público, se exceptúa quien demuestre que esos
materiales constituyen una herramienta de su actividad deportiva, oficio, profesión u
estudio.

 Portar armas neumáticas, de aire, fogueo, de letalidad reducida o sprays, rociadores,

aspersores, o aerosoles de pimienta o cualquier elemento que se asimile a arma de fuego
en lugares abiertos al público donde se desarrollen aglomeraciones de personas o en
lugares donde se consuman bebidas embriagantes, o se advierta su utilización irregular, o
se incurra en un comportamiento contrario a la convivencia.

 Irrespetar a las autoridades de Policía.

 Permitir que los niños o adolescentes tengan animales potencialmente peligrosos.

 Impedir el ingreso o permanencia de perros lazarillos que acompañen a su tenedor como

guía en sitios públicos, sistemas de transporte o en edificaciones privadas o públicas.

 Tener caninos potencialmente peligrosos en espacio público, zonas comunes, transporte

público sin bozal, traílla o demás elementos que exige la ley, para saber cuáles son
potencialmente peligrosos, revise el artículo 126 de la Ley 1801 de 2016.

Multa Tipo 3: Tiene un costo aprox. de $393.440 (16 salarios mínimos diarios legales vigentes). Se
encuentran entre otras:

 Agredir físicamente a personas por cualquier medio.

 Poner en riesgo a personas o bienes durante la instalación, utilización, mantenimiento o

modificación de las estructuras de los servicios públicos.

 Modificar o alterar redes o instalaciones de servicios públicos.

 No reparar oportunamente los daños ocasionados a la infraestructura de servicios públicos

domiciliarios, cuando las reparaciones correspondan al usuario.

 Perturbar o permitir que se afecte el sosiego en el vecindario por altos ruidos, fiestas,
reuniones cuando afecten la tranquilidad de las personas.

 Comportamientos que afecten la tranquilidad y relaciones respetuosas de las personas en

espacio público, lugares abiertos al público, o que siendo privados trasciendan a lo
público como irrespetar normas propias de lugares públicos tales como salas de velación,
cementerios, clínicas, hospitales, bibliotecas, museos entre otros.

 Realizar en espacio público actos sexuales o de exhibicionismo que generen molestia a la

comunidad.

 Consumir bebidas alcohólicas, drogas o sustancias prohibidas dentro de institución o

centro educativo, también en el espacio público o lugares abiertos al público ubicados
dentro del área circundante según perímetro legal.

 Tener animales silvestres en calidad de mascotas.

 También le puede interesar: Cómo evitar que se lleven su carro a los patios

Multa Tipo 4: tiene un costo aprox. de $786.880 (32 SMDLV). Se encuentran entre otras:

 Arrojar en las redes de alcantarillado, acueducto y de aguas lluvias, cualquier objeto,

sustancia, residuo, escombros, lodo, combustibles o lubricantes, que alteren u obstruyan el
normal funcionamiento.
  Comportamientos como fabricación, almacenamiento, comercialización, transporte,
distribución entre otras acciones que impliquen el uso de artículos pirotécnicos y sustancias
peligrosas que no cuentan con la aprobación del alcalde o su delegado para actos
circenses.

 Tener, almacenar, facilitar, distribuir o expender bebidas alcohólicas, drogas o sustancias

prohibidas dentro de una institución o centro educativo, también en el espacio público o
lugares abiertos al público ubicados dentro del área circundante según perímetro legal.

 Todo desacato, resistencia, obstaculización, negarse a dar información veraz sobre

residencia a autoridades de Policía.

 Agresión o poner en peligro a las autoridades de policía.

 Comportamientos que afecten la integridad de niño y adolescentes, tales como: permitir,

auspiciar, tolerar o inducirlos a ver actividades, espectáculos cinematográficos para
mayores de 18 años, videojuegos no aptos para su edad, que participen en actividades
prohibidas por la ley, utilizar publicaciones con material pornográfico, ofrecer o
comercializarles o inducirlos a material pornográfico, bebidas alcohólicas, cigarrillo,
tabaco, y sustancias sicoactivas, participar en juegos de suerte y azar, para incumplir una
orden de policía, y permitir que sean parte de confrontaciones violentas.

 Ejercer la prostitución por fuera de lo establecido en la normatividad vigente para los

establecimientos según zonas, horarios asignados por la ley para eso.

 Tolerar, permitir o inducir por acción u omisión a que un animal ataque a una persona,
animal o bienes de terceros.

 Entrenar ejemplares caninos para peleas como espectáculo, o agresión de personas,

animales o bienes de terceros o estableces asociaciones caninas para este fin.

 Sustraer o hacer mal uso de chalecos salvavidas.

 Tenga en cuenta:

En este nuevo Código se crea el descuento por pronto pago que consiste en el 50% del valor
sobre la multa que le impusieron, si usted paga dentro de los cinco días hábiles siguientes a la
expedición del comparendo.

Si usted tiene una multa general de tipo 1 y 2 podrá, solicitar dentro de los cinco días hábiles
siguientes a la expedición del comparendo que se conmute la multa por la participación en
programa comunitario o actividad pedagógica de convivencia.

Durante 2017, si a usted le imponen la multa tipo 3 y 4 puede obtener un descuento adicional al
de pronto pago por un 25% de su valor total, si dentro de los 5 días hábiles siguientes a la
imposición del comparendo solicita la participación en programa comunitario o actividad
pedagógica de convivencia, es decir, se puede ahorrar el 75% del total el comparendo.

Las multas especiales: estas se aplicarán como medidas correctivas por:

1. Comportamientos de los organizadores de actividades que involucran aglomeraciones de

público complejas.

2. Infracción urbanística. Entre $114.910 a $574.550 dependiendo del estrato en el que se

encuentre el inmueble. Aumentado hasta $4.596.400 cuando se realice en bienes de uso
público o en suelo de protección ambiental.

Se le impondrá además de otras medidas correctivas que sean aplicables y las sanciones de tipo
penal a que haya lugar, multa por metro cuadrado de construcción bajo cubierta, de área de
suelo afectado o urbanizado o de intervención sobre el suelo, según la gravedad del
comportamiento, de conformidad con el estrato en que se encuentre ubicado el inmueble, así:

1. a) Estratos 1 y 2: De 5 a 12 SMLMV.

2. b) Estratos 3 y 4: De 8 a 20 SMLMV.

3. c) Estratos 5 y 6: De 15 a 25 SMLMV

 Cuando la infracción urbanística se realice en bienes de uso público o en suelo de

protección ambiental, la multa se aumentará desde un 25% hasta en un 100%.

 Tratándose de infracción por usos, cuando la actividad desarrollada es comercial o

industrial del nivel de más alto impacto, según las normas urbanísticas del municipio o
distrito, la multa se incrementará en un 25%.

 En ningún caso, la multa podrá superar los 200 SMLMV y el valor del total de las multas
impuestas y liquidadas, no podrá ser superior al valor catastral del inmueble.

 La medida de multa por comportamientos contrarios a la integridad urbanística no se

impondrá a través de comparendo. El personal uniformado de la Policía Nacional pondrá
en conocimiento de estos comportamientos mediante informe al inspector de policía.

3. Contaminación visual. Por un valor de 1,5 a 40 SMMLV, Desde $ 1.106.575 hasta

$29.508.680.

Multa por un valor de 1 ½ a 40 SMLMV, atendiendo a la gravedad de la falta y al número de

metros cuadrados ocupados indebidamente.

 En caso de no poder ubicar al propietario de la publicidad exterior visual, la multa podrá

aplicarse al anunciante o a los dueños, arrendatarios o usuarios del inmueble que
permitan la colocación de dicha publicidad.

Los siguientes son algunos aspectos a tener en cuenta frente a las multas:

 A la persona que pague la multa durante los 5 días hábiles siguientes a la expedición del
comparendo, se le disminuirá el valor de la multa en un 50%, lo cual constituye un
descuento por pronto pago.

 A cambio del pago de la Multa General tipo 1 y 2 la persona podrá, dentro de un plazo
máximo de 5 días hábiles siguientes a la expedición del comparendo, solicitar a la
autoridad de policía que se conmute la multa por la participación en programa
comunitario o actividad pedagógica de convivencia.

 Si la persona no está de acuerdo con la aplicación de la multa señalada en la orden de

comparendo o con el cumplimiento de la medida de participación en programa
comunitario o actividad pedagógica de convivencia, podrá presentarse dentro de los 3
días hábiles siguientes ante la autoridad competente, para objetar la medida.

 El no pago de la multa dentro del primer mes dará lugar al cobro de intereses equivalentes
al interés moratorio tributario vigente. Así mismo se reportará el Registro Nacional de
Medidas Correctivas, el cual será consultado por las entidades públicas, de conformidad
con las normas vigentes.

 Si transcurridos 90 días desde la imposición de la multa sin que esta hubiera sido pagada
se procederá al cobro coactivo, incluyendo sus intereses por mora y costos del cobro
coactivo.

 Si transcurridos 6 meses desde la fecha de imposición de la multa, esta no ha sido pagada

con sus debidos intereses, hasta tanto no se ponga al día, la persona no podrá:
 1. Obtener o renovar permiso de tenencia o porte de armas.

2. Ser nombrado o ascendido en cargo público.

3. Ingresar a las escuelas de formación de la Fuerza Pública.

4. Contratar o renovar contrato con cualquier entidad del Estado.

5. Obtener o renovar el registro mercantil en las cámaras de comercio

4. Maquinaria pesada: que no cuente con el dispositivo tecnológico para su identificación y

localización, o este no funcione. -> 10% del valor comercial de la maquinaria.

Procedimiento por parte del infractor:

Agendar un curso pedagógico (aplicable para las multas tipo 1 y 2): Inicialmente cinco Casas de
Justicia de Bogotá, en Los Mártires, Suba Pontevedra, Fontibón, Kennedy y Usme, se dictarán los
cursos pedagógicos. El infractor se debe acercar con el comparendo y documento de
identificación.

Al recibir el curso se dará un certificado de asistencia y la persona habrá cumplido con la

medida correctiva. Las citas se agentarán entre las 7:00 de la mañana y 4:00 de la tarde.

Pagar el comparendo (aplicable para las multas tipo 3 y 4): Si lo hace durante los 5 días hábiles
siguientes a la imposición del comparendo tendrá un 50% de descuento sobre el valor total de la
multa. Debe cancelarlo en un plazo máximo de 30 días calendario. Después de 1 mes sin pagar
la multa correrán intereses.

Debe descargar e imprimir el recibo de la página web http://www.lico.scj.gov.co. Se paga en

cualquier sucursal del Banco de Occidente con el código de barras que tiene el recibo.

Objetar el comparendo: Si el infractor no está de acuerdo con la medida correctiva tiene 3 días
hábiles para apelar la decisión ante un inspector de Policía. Esta cita se agenda en la Alcaldía
Local de la localidad donde fue cometida la infracción. Luego del proceso con el inspector el
comparendo puede levantarse o persistir en el cobro de la multa.

Si transcurridos seis meses desde la fecha de imposición de la multa esta no ha sido cancelada
con los intereses respectivos, la persona no podrá:

1. Obtener o renovar permiso de tenencia o porte de armas.

2. Ser nombrado o ascendido en cargo público.

3. Ingresar a las escuelas de formación de la Fuerza Pública.

4. Contratar o renovar contrato con cualquier entidad del Estado.

5. Obtener o renovar el registro mercantil en las Cámaras de Comercio.

La nueva norma define las multas generales, que clasifica en cinco tipos, y las consecuencias por
el no pago de las mismas, las cuales variarán dependiendo del tipo de multa impuesta por la
autoridad de policía.

En tal virtud, define la privacidad como el derecho que tienen las personas de satisfacer sus
necesidades y desarrollar sus actividades en un ámbito que le sea exclusivo y, por lo tanto,
considerado como privado.

Indica los comportamientos contrarios a la posesión y mera tenencia de bienes inmuebles. Por
ejemplo, en caso de perturbación de los derechos de posesión, servidumbre o mera tenencia,
las personas podrán instaurar querella ante el inspector de Policía, mediante el procedimiento
único consagrado dentro del código, art. 213.
De igual manera, establece las competencias de la autoridad en materia de prevención y
protección de las fuentes hídricas, de cuidado de las especies de flora y fauna silvestres y de
contaminación del aire.

En un capítulo entero, la norma presenta las medidas de control respecto al ejercicio de la

minería y las medidas correctivas en caso de llevar a cabo alguno de los comportamientos
descritos en la misma, como por ejemplo la explotación y aprovechamiento ilícito de minerales.

La nueva legislación indica las principales características del proceso verbal inmediato y del
proceso verbal sumario y que deberán cumplir las autoridades de Policía.

Es oportuno agregar que estos procesos estarán regidos por los principios de oralidad, gratuidad,
inmediatez, oportunidad, celeridad, eficacia, transparencia y buena fe y su aplicación será
obligatoria para las actuaciones adelantadas por las autoridades de Policía, en ejercicio de su
función y actividad.

XXXEl servicio público de policía está íntimamente ligado al orden público interno, y únicamente
puede estar a cargo del Estado, a fin de garantizar su imparcialidad. Resulta además claro que a
la prestación del servicio público de policía no pueden concurrir los particulares, y así lo precisa el
artículo 216 de la Carta Política al estipular que “la Fuerza Pública estará integrada en forma
exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”.

El uso de la fuerza en Colombia, sólo puede llevarse a cabo dentro de los límites legales, y por los
miembros activos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Ni los militares que se
encuentran gozando de permiso, ni los policías que disfrutan de sus vacaciones, pueden ejercer
las funciones propias del servicio mientras no se reincorporen a sus cargos.

En todas las actuaciones policiales, se deberán preservar los derechos y garantías establecidos
en la Constitución Política y la Ley, observando los principios rectores contenidos en los artículos 4
a 34 del resolución No.00912 de 2009, Como: Dignidad Humana, Legalidad, Territorialidad,
ejercicio de los derechos y deberes, responsabilidad, coordinación, celeridad y eficacia, libertad
personal,

El servicio de Policía: Es un servicio público, a cargo del Estado, encaminado a mantener y

garantizar el libre ejercicio de las libertades públicas y la convivencia pacífica de todos los
habitantes del territorio nacional.

Este servicio propende a la armonía social, la convivencia ciudadana, el respeto recíproco entre
las personas y de estas hacia el Estado, da a la actividad policial como un carácter
eminentemente comunitario, preventivo, educativo, ecológico, solidario y de apoyo judicial.

Así mismo, se constituye en la base sobre la que se asientan el resto de los servicios del Estado, en
la medida en que estos necesitan un entorno de respeto a la ley y el orden para funcionar
adecuadamente. Art. 35 R/912/06.

El nuevo Código Nacional de Policía y Convivencia que entro en vigencia en enero de 2017,
cambia el derecho policivo. La ciudadanía debe ser informada de que las condiciones
cambiaron, es decir, que sus quejas, peticiones y reclamos deben ser presentadas ante la
autoridad de policía para que la resuelva de acuerdo con el artículo 10 numeral 6 de la nueva
ley.

El Código Nacional de Policía y Convivencia, trae una nueva mirada al comportamiento

ciudadano, recoge lo antiguo e incorpora nuevas situaciones que han traído consigo la
evolución de la sociedad colombiana.
Así por ejemplo, las acciones Administrativas o coercitivas se convirtieron en acciones
Contravencionales.

Para mayor ilustración, el nuevo Código Nacional de Policía y Convivencia denomina cada
actividad para su fácil identificación, como se describe a continuación:

 De la Actividad Económica: Al quedar derogada la norma para Establecimientos de

Comercio (Ley 232/1995), los ciudadanos deben acudir a la nueva reglamentación para
la Actividad Económica de la Ley 1801/16, estipulada en el Título VIII, Capítulo I, Artículos
83 al 88.

Se identifican los Comportamientos que afectan la actividad Económica en el Capítulo III,

Artículos 91 a 94.

 Estacionamientos o parqueaderos: Se crea este nuevo concepto para el funcionamiento y

administración de los estacionamientos o parqueaderos abiertos al público, en el Capítulo
II, Artículos 89 y 90.

 Del urbanismo: El Código Nacional de Policía y Convivencia (Ley 1801 /2016) deroga el
Artículo 108 de la Ley 388/1997 Procedimiento Imposición de Sanciones y los Artículos 1 y 2
de la Ley 810/2003 en materia de multas. Se crean los comportamientos contrarios a la
integridad urbanística, Título XIV, Capítulo I, Artículos 135 a 138.

 Espacio público: En materia de urbanismo, el Espacio Público quedo regulado en el

artículo 135 Literales A, B, C y D; y Del Cuidado e Integridad del Espacio Público en el Título
XIV, Capítulo II, Artículos 139 y 140.

 De la protección de bienes inmuebles: El Título VII, De la Protección de Bienes Inmuebles,

Capítulo I, De la Posesión, La Tenencia y Las Servidumbres, en el Artículo 76 define que
serán las contenidas en el Código Civil en sus Artículos 762,775 y 879. A su vez en los
Artículos 77 y 78 regula los comportamientos Contrarios a la Posesión, Mera Tenencia y
Servidumbres. En síntesis el tema Civil quedó referido en los Artículos 76 al 82, quedando el
Derecho a la Protección del Domicilio protegido en el Artículo 82 del nuevo Código.

 De la relación con los animales: Se encuentra en el Código Nacional de Policía y

Convivencia Título XIII, Capítulo I, Del Respeto y Cuidado de los Animales; Capítulo II,
Animales Doméstico o Mascotas; Capítulo III, De la Convivencia de las Personas con
Animales y Capítulo IV, Ejemplares Caninos Potencialmente Peligrosos, del Artículo 116 al
134.

 Del Patrimonio Cultural y su conservación: Contenido en el Título XII, Capítulo I, Protección

de los Bienes del Patrimonio Cultural y Arqueológico, regulado en el Artículo 112 a 115.

Objetivos:

i). Propiciar en la comunidad comportamientos que favorezcan la convivencia en el espacio

público, áreas comunes, lugares abiertos al público o que siendo privados trasciendan a lo
público.

ii). Promover el respeto, el ejercicio responsable de la libertad, la dignidad, los deberes y los
derechos correlativos de la personalidad humana.

iii). Promover el uso de mecanismos alternativos o comunitarios, para la conciliación y solución

pacífica de desacuerdos entre particulares.

iv). Definir comportamientos, medidas, medios y procedimientos de Policía.

v). Establecer la competencia de las autoridades de Policía en el orden nacional,
departamental, distrital y municipal, con observancia del principio de autonomía territorial.

vi). Establecer un procedimiento respetuoso del debido proceso, idóneo, inmediato, expedito y
eficaz para la atención oportuna de los comportamientos relacionados con la convivencia en el
territorio nacional.

Principios.

 La protección de la vida y el respeto a la dignidad humana.

 Protección y respeto a los derechos humanos.

 La prevalencia de los derechos de niños, niñas y adolescentes y su protección integral.

 La igualdad ante la ley.

 La libertad y la autorregulación.

 El reconocimiento y respeto de las diferencias culturales, la autonomía e identidad

regional, la diversidad y la no discriminación.

 El debido proceso.

 La protección de la diversidad e integridad del ambiente y el patrimonio ecológico.

 La solidaridad.

 La solución pacífica de las controversias y desacuerdos de los conflictos.

 El respeto al ordenamiento jurídico y a las autoridades legalmente constituidas.

 Proporcionalidad y razonabilidad: La adopción de medios de policía y medidas

correctivas debe ser proporcional y razonable atendiendo las circunstancias de cada
caso y la finalidad de la norma. Por lo tanto, se debe procurar que la afectación de
derechos y libertades no sea superior al beneficio perseguido y evitar todo exceso
innecesario.

 Necesidad: Las autoridades de policía solo podrán adoptar los medios y medidas
rigurosamente necesarias e idóneas para la preservación y restablecimiento del orden
público cuando la aplicación de otros mecanismos de protección, restauración,
educación o prevención resulte ineficaz al fin propuesto.

Fines del servicio: Son fines del servicio de policía:

 Mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades

públicas.

 Mantener la convivencia pacífica.

 Preservación y restablecimiento del orden público cuando es turbado.

 Prestar el auxilio que requiere la ejecución de las leyes y las providencias judiciales y
administrativas.

 Ejercer, de manera permanente, las funciones de investigación criminal, respecto de los

delitos y contravenciones.

 Facilitar la resolución de conflictos mediante el diálogo, la mediación y la conciliación.

Características del servicio de policía. El servicio que presta la Policía es esencialmente

  Público: las necesidades que satisface son esenciales para el desarrollo de la vida en
comunidad.

 Obligatorio: el Estado está obligado a prestar este servicio.

 Monopolizado: se presta exclusivamente por parte del Estado.

 Primario: satisface necesidades esenciales para el desarrollo de la vida social.

 Directo: indelegable en su función y prestación. El Estado no puede delegar su prestación.

 Permanente: no se puede suspender.

 Inmediato: se debe prestar instantáneamente ante la perturbación del orden.

 Indeclinable: no se puede rehusar ni retardar

En tiempos de normalidad constitucional sólo el Congreso de la República puede establecer

límites y regulaciones a las libertades y derechos. La regla ordinaria es entonces que sólo el
Congreso ejerce el poder de policía pues únicamente este órgano estatal puede, dentro del
marco de los principios y valores consagrados por la Constitución, regular y limitar los derechos y
libertades.

La función de policía a nivel nacional es exclusiva del Presidente de la República, según el

artículo 189.4 superior, estándole entonces vedado al Congreso ejercer este tipo de
competencias. Igualmente, a nivel de las entidades territoriales, los cuerpos colegiados carecen
de la función de policía, mientras que las autoridades ejecutivas unipersonales sí gozan de ella.
Así, los gobernadores -art. 303- y los alcaldes -315.2-, ejercen la función de policía.

Y en cuanto a la actividad de policía, como en el caso anterior, los cuerpos colegiados de la

nación, departamentos y municipios carecen de esta atribución material. Es apenas lógico. Son
las primeras autoridades políticas quienes la ejercen, pero por un fundamento constitucional
parcialmente diferente, así: el Presidente de la República -art. 189.3-, los gobernadores -arts. 303 y
296- y los alcaldes -art. 312 y 296-.

En síntesis, tanto la función de policía como la actividad de policía son monopolio del órgano
unipersonal y primera autoridad política de las respectivas entidades territoriales, existiendo al
efecto una unidad de mando en cabeza del Presidente de la República, cuyo poder sobre
gobernadores y alcaldes, en sus calidades de agentes del Estado, así como de aquéllos sobre
éstos, tiene una clara consagración constitucional (CP Art. 296).

En consecuencia, la función de policía además de los límites constitucionales y de derecho

internacional de los derechos humanos se encuentra sometida al principio de legalidad, a la
eficacia y necesidad del uso del poder, a la proporcionalidad y razonabilidad de las medidas
adoptadas, y al respeto del principio de igualdad, porque las medidas de policía no pueden
traducirse en discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la población.XXX

Esenciales y no esenciales; son aquellos que de no prestarse pondrían en peligro la existencia

misma del Estado: policía, educación, sanidad. Los no esenciales; a pesar de satisfacer
necesidades de interés general, su existencia o no prestación no pondrían en peligro la
existencia del Estado; se identifican por exclusión de los esenciales. Sentencia C-122 de 2012.

Esta es, quizás, la clasificación más importante que hace la Constitución de los servicios públicos,
y

 su importancia se debe a que en el artículo 56 de la Constitución Nacional se nos dice

que

 “se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por
el legislador. La ley reglamentará este derecho”.
  Como puede verse, el principio de continuidad restringe en los servicios públicos
esenciales el derecho de huelga que gozan los servicios públicos en general.

 Respecto a la definición de los servicios públicos esenciales, la Corte Constitucional ha

dicho que

 “El carácter esencial de un servicio público se predica cuando las actividades que lo
conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes,

 a la satisfacción de intereses o a la realización de valores ligados con el respeto, vigencia,

ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales”.

 Al restringir ese derecho, la Corte ha sido cautelosa respecto a la facultad para

determinar si se trata de un servicio público esencial, y si se restringe el derecho a la
huelga; dice la Corte.

 “La Constitución ha establecido dos requisitos diferentes para que se pueda excluir el
derecho de huelga de una determinada actividad.

 En primer término, es necesario que ésta sea materialmente un servicio público esencial. Y,
en segundo término, desde el punto de vista formal,

 es necesario que el Legislador haya expresamente definido la actividad como servicio

público esencial y restringido el derecho de huelga en ella“.

 El estudio de si es materialmente un servicio público esencial lo realiza la Corte

Constitucional, dentro de la función de control de constitucionalidad,

 basándose en la definición de servicio público esencial que ella misma establece.

 Por su parte el legislador, definió como servicio público esencial las actividades que se
desarrollan, Sentencias C-473/94; C-521/94.

 Banca Central (Ley 31/92)

 Seguridad social relacionada con salud y pago de pensiones (Ley 100/93).

 Servicios públicos domiciliarios (Ley 142/94)

 Administración de justicia (Ley 270/96).

 Servicio que presta el Instituto Nacional Penitenciario “INPEC” (Dec. 407/94).

 Reglamentación del transporte público aéreo, marítimo, fluvial, férreo, masivo y terrestre y
su operación en el territorio nacional, de conformidad con la Ley 105 de 1993, y con las
normas que la modifiquen o sustituyan. (Ley 336 de 1996)

 Prevención y control de incendio -Ley 322/96.

 Actividades de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales DIAN (Ley 633/00)

 Explotación del Petróleo y Educación (desarrollo Jurisprudencial).

En la sociedad contemporánea les ha reconocido una doble condición; pues de un lado, son
esenciales para la calidad de vida individual de las personas y de otro, desde el punto de vista
colectivo, constituyen la base del desarrollo económico y social de la comunidad. Una sociedad
no puede desarrollarse suficiente, ni dignamente, sin tener acceso a los servicios públicos.

Aunque se discute si “jurídicamente” todos los servicios públicos son esenciales, lo real es que el
concepto de esencialidad ha evolucionado con el desarrollo de la sociedad y con el
entendimiento de que los seres humanos, no sólo tenemos derecho a la vida, sino que además
ese derecho es a la vida digna, lo que trae como consecuencia que mecanismos jurídicos como
es la acción de tutela, amplíen su ámbito de protección y sea cotidiano el amparo del derecho
de acceso a este tipo de servicios.XXX

Domiciliarios. El servicio público domiciliario es entonces, aquel que reciben las personas en su
domicilio o lugar de trabajo y sirven para satisfacer las necesidades básicas de bienestar y
salubridad de la población.

La razón de ser de la existencia de la teoría del servicio público son los usuarios, que en los
términos del artículo 14 de la Ley 142, son las personas naturales o jurídicas que se benefician con
la prestación de un servicio público domiciliario, bien como propietario del inmueble en donde
este se presta, o como receptor directo del servicio; se trata entonces de la persona que recibe
la facilidad o prestación con el fin de atender necesidades que en el contexto de Ley son
esenciales.

La protección de los usuarios, conjuntamente con la universalización de los servicios, constituyen

los dos temas centrales de la teoría del servicio público, en los que no puede perderse de vista,
que hacen parte de la finalidad de la intervención del Estado en este tipo de servicios.

En el caso colombiano, los usuarios tienen una especial protección constitucional y legal, pues
tienen entre otros derechos los de:

 acceder al servicio en condicionales de eficiencia y calidad;

 a ser informados en relación con las condiciones en las que puede recibir el servicio;

 a que se les cobren tarifas justas, las que además de obedecer a criterios de costos deben
contener factores de solidaridad y redistribución de ingresos;

 a que se les responda prontamente las peticionas, quejas y recurso que presentan a las
empresas;

 en algunos casos a acceder en forma gratuita al “mínimo vital” del bien objeto del
servicio, tal como se deriva del bloque constitucional y del artículo 365 de la Carta.

Por lo advertido el régimen de los servicios públicos tienen tres capítulos esenciales, ello son:

 el régimen de protección a los usuarios;

 la adopción de medidas que garanticen la universalización de los servicios, entre ellas el

mínimo vital; y,

 el debido proceso administrativo que debe aplicarse en los procedimientos que

involucran a los usuarios.

La ley 142 de 1994, en su artículo primero, define como servicios públicos domiciliarios:

 acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible,

telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural.

 Dicha ley, en su artículo 4º, le da categoría de servicios públicos esenciales, con un órgano
especial para su vigilancia, que es la SISPD.

Contenido de la ley 142: Principios art. 1º al 13; Definiciones especiales art. 14; las personas
prestadoras de servicios públicos art. 15 y 16; régimen jurídico de las empresas de servicios
públicos art. 17 a 26; Participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos art.
27; los bienes de las empresas de servicios públicos art. 28 y 29; Régimen de Actos y contratos de
las empresas art. 30 a 38; contratos especiales para la gestión de los servicios públicos art. 39 a
40; Régimen Laboral art. 41 a 44; del control de gestión y resultados art. 45 a 52; Información de
las empresas de servicios públicos art. 53 a 55; De las expropiaciones y servidumbres art.56 y 57;
Toma de posesión de las empresas de servicios públicos art. 58 a 60; liquidación de las empresas
de servicios públicos art 61; Regulación, control y vigilancia del estado en los servicios públicos-
control social de los servicios públicos domiciliarios- art. 62 a 66; De los ministerios Art.67; De las
comisiones de regulación art. 68 a 74; De la superintendencia de servicios públicos domiciliarios;
Art. 75 a 83; Presupuesto y contribuciones para las comisiones y la superintendencia de servicios
públicos art. 84 y 85; El régimen tarifario de las empresas de servicios públicos art. 86 a 88;
formulas y prácticas de tarifas art. 89 a 98; de los subsidios art. 99 y 100; estratificación socio
económica art. 101 a 104; Organización y procedimientos administrativos -principios y
reglas- art.105; de los procedimientos administrativos para actos unilaterales art. 106 a 115; Las
expropiaciones y servidumbres art. 116 a 120; toma de posesión y liquidación art. 121 a 123; las
formulas tarifarias art. 124 a 127; el contrato de servicios públicos-naturaleza y características del
contrato-art. 128 a 133; de la prestación del servicio art. 134 y 135; el cumplimiento y la prestación
del servicio art. 136 a 143; de los instrumentos de medición del consumo art. 144 y 145; de la
determinación del consumo facturable art. 146; de las facturas art. 147 a 151; defensa de los
usuarios en sede de la empresa art 152 a 159; normas especiales para algunos servicios -agua
potable y saneamiento- art. 160 a 166; energía eléctrica y gas combustible art. 167 a 176;
régimen de transición y otras disposiciones art. 177 a 189.

Competencia de la nación en materia de servicios públicos: A la Nación le corresponde la

formulación de la política pública, la regulación, la vigilancia y el control sobre la prestación de
los servicios públicos.

Competencia de los departamentos en materia de servicios públicos. Los departamentos ejercen

funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de
intermediación entre la Nación y los Municipios y de prestación de los servicios que determinen la
Constitución y las leyes.

Competencia de los municipios en materia de servicios públicos. La Ley 142 de 19944, dispone
que la competencia de los municipios y por ende del Alcalde, es la prestación de los servicios
públicos.

Servicios sociales: Dentro de la categoría de servicios sociales se incluyen los servicios de

 educación y salud;

 acceso a vivienda digna;

 disponibilidad de tiempo libre,

 acceso a recreación y práctica de deportes;

 protección integral a la familia;

 atención a la niñez desamparada y al menor trabajador;

 protección y asistencia a personas de la tercera edad;

 previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y

psíquicos;

 protección especial a la mujer y a la maternidad, entre otros.

Todos estos servicios derivan del fundamento social del Estado colombiano que establece la
Constitución Política. Las regulaciones legales de estos preceptos constitucionales no evidencian
una política coherente del Estado en materia de desarrollo social, sino más bien la preocupación
por reglamentar la asignación y uso de los recursos financieros destinados a estos servicios. Se
destaca la Ley 60 de 1993, en la cual se regula el manejo del situado fiscal y la participación de
los municipios en los ingresos corrientes de la nación.
Mediante el situado fiscal se dota a departamentos y distritos de recursos financieros para
atender funciones relativas a la prestación de los servicios de educación y salud, en tanto que los
recursos destinados por la Nación para los municipios (Ley 60/93, art.21), deben aplicarse, en
términos sociales a:

 Permanentes y esporádicos; los primeros son los prestados de manera regular y continua
para la satisfacción de necesidades de interés general. Los esporádicos; su
funcionamiento o prestación es de carácter eventual o circunstancial para satisfacer una
necesidad colectiva transitoria.

 Por el origen del órgano del Poder Público o ente de la administración que los presta;
Nacionales, Distritales, Departamentales, Municipales: nacionales por la República u otros
órganos del Poder Nacional. Hay servicios públicos de competencia concurrente; son
aquellos en cuya prestación concurren distintos órganos de los niveles del Poder Público,
bien sean nacionales, distritales, Departamentales o municipales y los hay que son
prestados en forma exclusiva por órganos de la administración o por los particulares.

 Desde el punto de vista de la naturaleza de los servicios, se clasifican enservicios

administrativos y servicios públicos industriales y comerciales; éstos últimos específicamente
referidos a las actividades de comercio, bien sea de servicios para atender necesidades
de interés general o los destinados con fines lucrativos y no a satisfacer necesidades
colectivas.

 Servicios públicos obligatorios y optativos. Los primeros los señalan como tales la
Constitución y las leyes; y son indispensables para la vida del Estado. Los optativos, el
orden jurídico los deja a la potestad discrecional de la autoridad administrativa
competente.

 Por la forma de prestación de servicio: Directos y por concesionarios u otros medios

legales. En los primeros, su prestación es asumida directamente por el Estado (nacionales,
estadales, municipales, distritales, entes descentralizados). Por concesionarios: no los
asume directamente el Estado; prestan a través de concesionarios. Véase:

A la luz del artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, “Los servicios públicos son
inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a
todos los habitantes del Territorio Nacional”.

Dado que la Constitución ha sido muy amplia en la determinación de la condición de servicio

público, se usan dos maneras para catalogar un servicio de público o no. La primera es cuando
la Constitución o la ley lo dicen expresamente; la segunda, mediante indicios que
conjuntamente dan certeza al respecto; tales indicios son:

 Si hay presencia del Estado.

 Si hay un interés general.

 Si está rodeado de privilegios, prerrogativas, exorbitancia y excepciones con fin al interés

general.

 Si tiene una legislación especial, y hay un sometimiento de las diferencias a la Jurisdicción

de lo contencioso administrativo.

La principal característica que tienen los servicios públicos, y que los diferencia de los otros es la
necesidad del interés general que se busca satisfacer; el ejercicio de este servicio conlleva
prerrogativas públicas por parte de los prestadores. Esto debe permitirlo el legislador.

3. RELACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON EL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO:

El derecho administrativo desarrolla su doctrina en torno a ciertas ideas fundamentales. Una de
las más relevantes es la del servicio púbico.

La noción de servicio público es considerada como una de las formas clásicas en que se
manifiesta la actividad administrativa.

En los últimos años el derecho administrativo ha tenido que asumir la incorporación de las nuevas
tecnologías en la Administración pública o lo que es lo mismo: la aparición de la Administración
pública electrónica.

El principal desafío para el derecho administrativo ante estos cambios ha sido adaptar y ampliar
el marco legal existente para mantener las mismas garantías jurídicas que existen en el papel
también en la vía electrónica.

4. 4. ORIGEN DE LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO:

 Desde el siglo XVIII, comienza a emplearse, la locución de servicio público, pero solo hasta
la mitad del siglo XIX,

 es cuando empieza a conformarse en Francia, la idea especifica de servicio público, que

más tarde, llegara a ser fundamental en el derecho administrativo.

 La primera vez que se habló del servicio público en los órganos jurisdiccionales franceses
fue en el llamado fallo Blanco,

 donde se hizo responsable al Estado “por el daño causado a los particulares por personas
que el Estado emplea en el servicio público”.

 En los países de América Latina, la tradición legal es heredada del desarrollo doctrinario y
jurisprudencial de países como España, Italia, y principalmente Francia.

La noción de servicio público se originó en Francia, y ha sido desarrollada tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia.

5. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS:

En Colombia pueden cohabitar dos regímenes jurídicos, que rodean la prestación de los servicios
públicos.

 Un régimen privado en el que están sometidas todas las organizaciones que prestan o
satisfacen el servicio público en cuanto a su constitución, régimen y desarrollo de su
objeto social.

 Sin embargo, en tratándose de la prestación del servicio, es decir, la relación directa

empresa usuario,

 estará sometido al régimen de derecho público, y, por ende, deberá acatar las
investigaciones, ordenes o sanciones que imponga el estado a través de sus instituciones.

Otro aspecto que debemos resaltar del art. 365, es con relación a la persona que presta el
servicio.

En otras palabras el régimen de los servicios públicos es especial.

 El hecho de que lo servicios públicos estén asociados a la calidad de vida de los

ciudadanos y al desarrollo colectivo de la sociedad,

 Así como la adopción de un modelo jurídico que permite que sean prestados en
escenarios de libre competencia, trae como consecuencia
  que ni los servicios públicos, ni las entidades que los prestan se sometan al
régimen ordinario propio de las entidades públicas,

 así mismo, que tampoco se estén sujetos al régimen de derecho privado, al que se
someten los comerciantes y las mercancías.

 La especialidad de los servicios públicos se justifica plenamente en el diseño institucional

Colombiano,

 por eso es que existen desarrollos legislativos y jurisprudenciales tendientes a impedir que a
estos servicios y a las entidades que los prestan,

 se les aplique los regímenes ordinarios y por el contrario a facilitar que estén sujetos a las
condiciones especiales que lo caracterizan.

 No solo la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos es especial,

 también es especial el régimen de sus actos, contratos y servidores, a los que les resultan
aplicables las normas constitucionales referida a la descentralización, pero no las normas
de rango legal,

 pues el legislador en desarrollo de lo prescrito en los artículos 365 y 210 de la Constitución y

en ejerció de la libre configuración legislativa,

 ha establecido el marco legal propio para este tipo de servicios.

 En el caso concreto de los servicios públicos domiciliarios,

 si bien el legislador ha acogido la aplicación del derecho privado en materia de actos,

contratos y

 por regla general a los servidores, en las relaciones empresa usuarios,

 en el régimen tarifario y en el desarrollo de diferentes potestades públicas ha optado por

 la aplicación del derecho público sin que ello sea incompatible o contradictorio con
nuestro modelo jurídico.

6. 6. LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN COLOMBIA:

En Colombia la definición vigente sobre los servicios públicos se encuentra en el artículo 430 del
Código 26 Sustantivo del Trabajo; allí son definidos como “toda actividad organizada que tienda
a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un
régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por
personas privadas”.

 Por su parte, la CP de 1991 resalta la importancia de los servicios públicos,

 destinando un capítulo completo dentro del Título XII, sobre el régimen económico y de la
hacienda pública,

 titulado De la finalidad social del Estado y de los servicios públicos. Artículo 365 y 2º

 Régimen jurídico el que determine la ley.

 Prestación: Estado, comunidades organizadas, particulares.

 El estado regula, controla y vigila.

 El estado se reserva la prestación de un servicio público. (Metro-plus), indemnización.

 Por su parte, el artículo 366 afirma que “el bienestar general y el mejoramiento de la
calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado”.
 A su vez, la Corte Constitucional ha dicho que los servicios públicos están relacionados
con la parte dogmática de la Constitución,

 agregando que “estos servicios constituyen un instrumento necesario para la realización

de los valores y principios constitucionales fundamentales, como se desprende del propio
texto del artículo 365 de la Carta”.

 También manifiesta la Corte que estos servicios deben regirse por los principios de
eficiencia y universalidad, los cuales debe garantizar el estado.

 La Corte ha señalado, además, la importancia de los servicios públicos en Colombia a

partir de la concepción del Estado social de derecho,

 afirmando que el constituyente, al escoger esta forma de Estado elevó a deber

constitucional suministrar prestaciones a la colectividad por parte del Estado.

 Por tal razón, los servicios públicos son considerados como una de las más importantes
funciones administrativas del Estado.

 De la definición de servicio público se pueden extraer las siguientes características, dadas

en el Código Sustantivo del Trabajo y en la Constitución Nacional:

 Es una actividad organizada.

 Su fin es satisfacer necesidades de interés general.

 Debe ser prestado en forma regular y continua.

 Puede ser prestado por el estado directamente, o por particulares.

 Debe hacerse bajo la regulación, vigilancia y control del Estado.

 Debe estar sometido a un régimen especial.

 Dado que la Constitución ha sido muy amplia en la determinación de la condición de

servicio público, se usan dos maneras para catalogar un servicio de público o no.

 La primera es cuando la Constitución o la ley lo dicen expresamente;

 la segunda, mediante indicios que conjuntamente dan certeza al respecto; tales indicios
son:

 Si hay presencia del Estado.

 Si hay un interés general.

 Si está rodeado de privilegios, prerrogativas, exorbitancia y excepciones con fin al interés

general.

 Si tiene una legislación especial, y hay un sometimiento de las diferencias a la jurisdicción

de lo contencioso administrativo.

 La principal característica que tienen los servicios públicos, y que los diferencia de los otros
es

 la necesidad del interés general que se busca satisfacer;

 el ejercicio de este servicio conlleva prerrogativas públicas por parte de los prestadores.
Esto debe permitirlo el legislador.

 Como dice la Constitución Nacional, los servicios públicos pueden ser prestados por el
estado o por particulares;
  respecto a lo último, la Corte ha dicho: “El servicio público de interés general prestado por
un particular hace que éste adquiera el carácter de autoridad, pues existe un ejercicio del
poder público, y la característica fundamental del servicio público, como se mencionó
anteriormente, es que tiene un régimen especial en atención al servicio”(P)

 Por su parte, la ley 472/98 consagra los servicios públicos como derecho colectivo,

 en su artículo 4°, literal j, “El acceso a los servicios públicos”, y que su prestación sea
“eficiente y oportuna”,

 por tanto, es susceptible de acción popular; materializando de esta forma el texto

constitucional.

7. 7. ELEMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO:

La construcción de la idea de servicio público hace relación a sus elementos esenciales, que
pueden agruparse en dos:

 Un régimen jurídico especial.

 Una organización y funcionamiento modificables en cualquier momento por la ley, o el

respectivo reglamento.

8. ENTIDADES QUE PRESTAN LOS SERVICIOS PÚBLICOS:

Una de las formas de descentralización administrativa es la funcional,

 que un sector de la doctrina distingue de la llamada descentralización por “Servicios”, y

 es la que realizan las entidades descentralizadas, a nivel nacional, departamental y local,

 por medio de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del

Estado, y Sociedades de Economía Mixta, que ya fueron objeto de estudio.

9. PRINCIPIOS GENERALES:

i). Principio de Igualdad. Prestación.

ii). Principio de permanencia. Un servicio público debe ser proporcionado de manera regular y
continua, de tal manera que no haya interrupción en su prestación.

iii). Principio de adecuación. El servicio público debe responder en cantidad y calidad a las
necesidades de los habitantes del municipio. El órgano responsable deberá contar con el
equipo, instalaciones y personal suficiente para cubrir las demandas de la comunidad.

iv). Principio de obligatoriedad. Predica que el estado tiene el deber de asegurar su prestación,
mientras subsista la necesidad de carácter general que está destinado a satisfacer.

v). Principio de continuidad. Como la oferta permanente de usar un servicio público dado,
dentro de los calendarios, de los horarios y bajo las condiciones y términos señalados en su
normatividad reguladora.
La prestación de los servicios públicos en Colombia está orientada por los principios de la
solidaridad, la equidad y la redistribución del ingreso.

2007. vi) Regímenes jurídicos especiales de los servicios públicos. No obstante lo anterior,
debe advertirse nuevamente que, dada la mezcla y diversidad de regímenes jurídicos que
se ha venido produciendo en materia de servicios públicos, el régimen al cual nos hemos
referido es el que resulta, por regla general, de la naturaleza de la entidad prestadora del
servicio, pero sin olvidar que la dinámica de este tema implica que para diversos servicios
públicos en particular se han expedido estatutos legales especiales que pueden
modificar, para el respectivo servicio, las reglas que hemos analizado. Tal es el caso, por
ejemplo, de los siguientes regímenes especiales: de los llamados servicios públicos
domiciliarios, contenido en la ley 142 de l994 del servicio de electricidad, establecido en la
ley 143 de 1994; del servicio público de educación, consagrado en las leyes 30 de 1992,
115 de 1994 y 749 de 2002; del servicio público de transporte público, fijado en las leyes
105 de 1993, 336 de 1996, 769 de 2002 y 1005 de 2005; del servicio público de
telecomunicaciones, establecido en las leyes 72 de 1989 y 37 de 1993 y el decreto 1900 de
1990, y del servicio público de la seguridad social, contenido en las leyes 100 de 1993,797 y
860 de 2003 y 1122 de 2007. XXX

CAPITULO OCTAVO.

FORMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.

Sumario: Nociones generales organización administrativa del estado; centralización

administrativa; Desconcentración administrativa; delegación de funciones; Autonomía y
descentralización; Descentralización administrativa; Descentralización Territorial: Elementos;
Descentralización por servicios: Elementos; descentralización por colaboración.

1. NOCIONES GENERALES ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO:

La Constitución Política de 1991, en el artículo 1° establece que: “Colombia es un Estado social

de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, …”. Integro los artículos 286 y 287 de la CP, para entender el concepto de
entidad territorial y autonomía territorial, en razón de que el concepto de autonomía puede
entenderse: como un concepto moderno, procedente de la filosofía y, más recientemente, de
la psicología, que, en términos generales, expresa la capacidad para darse reglas a uno mismo o
tomar decisiones sin intervención ni influencia externa. La autonomía es la capacidad que tiene
una persona o entidad de establecer sus propias normas y regirse por ellas a la hora de tomar
decisiones.

En el artículo 209 de la Constitución, se dice que: “La función administrativa está al servicio de los
intereses generales y se desarrolla…, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones…”.

Interpretando los textos constitucionales, se observa que la Constitución armoniza el Estado

unitario con la descentralización, la desconcentración y la delegación. Lo anterior está
indicando un centro de impulsión política y gubernamental, lo cual se confirma en los artículos
115 y 189 de la Constitución, al instituir al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe de
gobierno y suprema autoridad administrativa.

Pero se le atribuyeron competencias a las entidades territoriales, por ejemplo el artículo 287 de la
Carta expresa: “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y
dentro de los límites de la Constitución y la ley…”

2. EL ESTADO UNITARIO Y LA DESCENTRALIZACIÓN.

Colombia se organiza de una manera centralista, que llaman unitaria; sólo existe un legislativo y
él dicta las leyes a las que está sujeta toda la república. Colombia como república está
conformada por unidades menores sin capacidad legislativa, fundamentalmente por
departamentos y municipios.

Que haya descentralización administrativa en Colombia significa que a las entidades territoriales
mencionadas (departamentos, municipios) el constituyente les ha otorgado poderes, funciones,
atribuciones, que les son propias, que no van a depender del gobierno central. Es decir se vienen
entregando responsabilidades a las entidades territoriales en materias específicas, porque no es
en todos los órdenes. Las autonomías existen para gobernarse, administrar los asuntos de los
territorios específicos, parcialmente en relación con los impuestos, para la planeación y el
desarrollo, para la participación en los ingresos corrientes de la Nación y para el manejo de los
asuntos de recursos naturales de la zona. No existe autonomía legislativa, ni judicial, ni de
organización armada, por ejemplo, éstas están en cabeza de la autoridad central, entre otras
muchas. Excepción manifiesta a lo anterior se aplica a las entidades indígenas, si las hacemos
coincidir con las comunidades indígenas, a las que la Constitución les ha dado la facultad
expresa de desarrollar su jurisdicción, y sin duda también la legislación.

En el régimen constitucional colombiano se ha armonizado el Estado unitario con la

descentralización territorial. No hay incompatibilidad en que el Presidente de la República
ostente la triple calidad de jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa,
y que las entidades territoriales ejerzan sus propias competencias conforme a la ley.

La descentralización territorial se caracteriza por el ejercicio de competencias limitadas. La

descentralización administrativa a nivel territorial comporta el ejercicio de competencias por
mandato de la ley, los entes descentralizados tienen autonomía administrativa, fiscal y personería
jurídica, pueden gobernarse por autoridades propias, administrar los recursos y participar en las
rentas nacionales (art. 287C.P.).

“La desconcentración es una transferencia de competencias en provecho de autoridades

jerárquicamente subordinadas”.

Bien estudiada la descentralización territorial en el Estado unitario colombiano, se colige sin

mayor esfuerzo que nuestro sistema no es totalmente descentralizado, sino desconcentrado, por
cuanto existen exageradas limitaciones competenciales de carácter administrativo y
económico, además de la orientación, control y evaluación general de las actividades de los
organismos y entidades administrativas que ejerce el Presidente de la República, los ministros, los
directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los gobernadores, los alcaldes
y los representantes legales de las entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta
de cualquier nivel administrativo (art. 40, Ley 489 de 19983).

No existe verdadera descentralización territorial.

Del estudio atento de las normas constitucionales y de su desarrollo legislativo, se observa que se
consagra la descentralización territorial, y la desconcentración, a pesar de que son figuras
jurídicas diferentes (art. 209 de la C.P.), en Colombia no existe la verdadera descentralización,
sino una modesta “descentralización”, o técnicamente un híbrido que es la desconcentración.
Las razones de esta afirmación son las siguientes:

1. Las entidades territoriales no son verdaderamente autónomas,

2. tienen competencias limitadas,

3. el patrimonio es limitado,

4. están sujetas a un exagerado control, orientación y evaluación general de sus actividades

(arts. 41 y 56, Ley 489 de 1998).
La autonomía patrimonial

Fundamento de la descentralización es la autonomía patrimonial, dicho sea de paso no ha

tenido plena operancia en Colombia, lo cual ha generado un disfuncionamiento en la
administración departamental y local, no obstante las previsiones de los artículos 300, numeral 4º
y 313 numeral 4º de la Constitución.

El Presidente de la República conserva en la práctica la centralización de decisión y mando No

obstante la elección popular de gobernadores y alcaldes, el Presidente de la República en la
Constitución de 1991, sigue conservando en el fondo una enorme influencia en las decisiones de
todas las reparticiones administrativas, bien sea a través de la capacidad de orientación, control
y evaluación administrativa, que hace sobre las competencias irrisorias de las entidades
territoriales, a lo cual se suma que al Presidente de la República, le corresponde la suprema
dirección y la coordinación y control de la actividad de los organismos y entidades
administrativas (art. 56 de la Ley 489 de 1998).(P)

La organización jurídica colombiana en materia de descentralización territorial, se inclina por

favorecer el poder central con la concentración de recursos y funciones en manos de las
autoridades nacionales.

3. LA DESCENTRALIZACIÓN TERRITORIAL EN EL ESTADO UNITARIO. NO HAY INCOMPATIBILIDAD

ENTRE EL ESTADO UNITARIO Y LA MODESTA AUTONOMÍA DE LAS ENTIDADES
DESCENTRALIZADAS TERRITORIALMENTE.

1. Conciliación entre el Estado unitario y la autonomía en la descentralización territorial Para

entender la descentralización territorial, se debe conciliar el Estado unitario con la
autonomía que predica el artículo 1º de la Constitución, al decir que Colombia es una
república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, lo cual
en nuestro sentir es letra muerta, por cuanto todos los actos administrativos encuentran la
limitante en las diversas leyes que determinan la suprema orientación y control de los entes
centrales.

2. Jurídicamente no existe incompatibilidad entre el unitarismo y la descentralización

territorial En pura técnica jurídica, se pueden conciliar las dos figuras: Estado unitario y
descentralización; siempre que haya una limitación expresa por la ley a las facultades de
orientación, control y evaluación. C-517/92

Las formas de organización administrativa se refieren a un aspecto parcial de su actividad, o sea

la actividad de los órganos del poder ejecutivo.

 La organización administrativa está integrada por los entes del poder ejecutivo que

 habrán de realizar las tareas que conforme a la constitución y a las leyes respectivas les
han sido asignadas.

 La ciencia del derecho administrativo estudia cuatro formas de organización

administrativa: Centralización, Descentralización, Desconcentración y delegación

Colombia cuenta con 1123 municipios, 32 departamentos y 5 distritos.

En la actualidad, Colombia está organizada territorialmente por departamentos, municipios y

distritos, principalmente.

 Otras divisiones especiales son las provincias, las entidades territoriales indígenas y los
territorios colectivos.

 Un municipio es una entidad territorial organizada administrativa y jurídicamente.

  Es dirigido por la figura de un alcalde, quien gobierna junto con un concejo municipal;
ambas figuras son elegidas por voto popular.

 Ubicados entre la nación y el municipio, los departamentos son encabezados por un

gobernador

 encargado de la administración autónoma de los recursos otorgados por el estado.

 Tienen autonomía en el manejo de los asuntos relacionados con su jurisdicción y funcionan

como entes de coordinación entre la nación y los municipios.

 Los administra un gobernador y una asamblea de diputados elegidos en elecciones

populares.

 Los distritos son entidades territoriales con una administración especial.

 Por su importancia nacional, en Colombia las ciudades de Bogotá, Cartagena,

Barranquilla, Santa Marta y Buenaventura llevan este distintivo.

 Las provincias son divisiones territoriales intermedias entre departamentos y municipios. En

Colombia no es muy común esta figura administrativa.(P)

 Las entidades territoriales indígenas son gobiernos locales indígenas que ocupan alguna
porción departamental o municipal.

 Por su parte, los territorios colectivos han sido adjudicados a la población afrocolombiana
que predomina en la zona del Pacífico, permitiéndole organizarse de formas asociativas
comunitarias y empresariales.

El modelo actual de la organización del estado colombiano responde a una concepción

diferente a la del estado unitario centralizado.

 El punto fundamental de este cambio se encuentra en el concepto de autonomía, que se

atribuyó de manera explícita -entre otras- a las entidades territoriales,

 a través de las cuales se busca hacer efectivo el respeto a la identidad comunitaria local
y a su capacidad de auto-determinarse,

 sin que se ignore por eso la necesidad de que ciertas actividades sean coordinadas y
planeadas desde el poder central.

 La introducción del concepto de autonomía, que implica un cambio sustancial en las

relaciones centro-periferia, debe en todo caso ser entendida dentro del marco general
del estado unitario.

En síntesis, el municipio que antes aparecía relegado en un tercer plano, después de la nación y
los departamentos, es hoy la célula fundamental de la estructura política y administrativa del
estado.

Dentro de los modelos de organización territorial tenemos: El estado unitario y el estado complejo
que serían el estado federal y el confederal. Las distintas formas de estado regional y
descentralizado son consideradas formas de estado unitario.

Cuando la Constitución en el preámbulo y en el artículo 1º define al estado colombiano como

una República unitaria,

 lo que hace es descartar la forma de estado complejo o compuesto -cuya manifestación

más depurada es el tipo de estado federal- para asumir la forma de estado simple.

 Esto implica que mientras no se produzca una modificación constitucional,

  las entidades territoriales colombianas estarán en una relación de sujeción directa
respecto del ordenamiento jurídico central.

 El reconocimiento del carácter descentralizado del estado colombiano supone excluir la

centralización,

 que es una forma de estado absolutamente imposible, para radicar en cabeza de las
entidades territoriales el ejercicio de un determinado catálogo de competencias,

 que en todo caso estarán sujetas a unos controles de tutela por parte de la autoridad
central.

 Desde ese punto de vista, las expresiones descentralización y autonomía resultan

opuestas;

 sobre todo si se tiene en cuenta que etimológicamente autonomía significa

independencia política y capacidad de regulación mediante normas y órganos de
gobierno propios.

Decimos que un Estado es Unitario si las funciones del poder público – legislativa, ejecutiva y
judicial, – son exclusivas de un poder central, lo que quiere decir que estas funciones se ejercen
por medio de organismos de carácter nacional. Lo anterior implica que las entidades territoriales
en las cuales se divide el territorio carecen de autonomía e independencia en estas áreas.

Con el fin de hacer claridad en las relaciones que pueden existir entre autoridades centrales y
autoridades locales al interior de un Estado Unitario, se desarrollaron los conceptos de
centralización, desconcentración, delegación y descentralización, los cuales de acuerdo a su
aplicación en cada país, modifican el papel del Estado en términos de organización
administrativa.

4. EL CONCEPTO DE AUTONOMÍA:

De otra parte, el concepto de autonomía territorial encuentra su máximo desarrollo legislativo en

la Ley 1454 de 2011, Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y los artículos 356, 357, 360 y 361
de la Carta Política, relativos a la transferencia de recursos por parte de la Nación a las
entidades territoriales.

 En efecto, mientras la descentralización pretende una mayor eficiencia en la

administración de la cosa pública,

 la autonomía tiene como propósito otorgar una mayor libertad a los entes territoriales

 para que estas puedan gozar de un mayor bienestar y control de los intereses que les son
propios.

 De acuerdo con ello, la autonomía de las diferentes entidades territoriales

 no consiste en la simple transferencia de funciones y responsabilidades del centro al nivel

territorial

 sino que se manifiesta como un poder de autogobierno y autoadministración.(P)

La autonomía territorial se plasmó de forma expresa en el artículo 287 de la Constitución bajo los
siguientes términos:

 Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de
los límites de la Constitución y la ley.

 En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

 Gobernarse por autoridades propias.

  Ejercer las competencias que les correspondan.

 Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones.

 Participar en las rentas nacionales

Igualmente, la Constitución de 1991 estableció unas directrices mínimas en materia de

autonomía territorial, esperando que a través de una ley orgánica de ordenamiento territorial
desarrollara y completara la materia. De esta suerte, la Constitución se refirió a: i) la asignación
de competencias entre la Nación y las entidades territoriales (artículo 288), ii) la formación de
nuevos departamentos (art. 297), iii) la región (art. 307), iv) las áreas metropolitanas (artículo
319), v) las entidades territoriales indígenas (artículo 329), vi) los derechos derivados de la
autonomía territorial (artículo 287), vii) las categorías de entidades territoriales (286) y viii) la
distribución de recursos y competencias entre estas y la Nación (artículos 357,358, 360 y 361).

Una autonomía política que conlleva a que los gobernantes de los distintos niveles territoriales
sean elegidos por sus habitantes.

 Es esta precisamente la forma como se entiende el derecho de las entidades territoriales a

gobernarse por sus propias autoridades.

 Esto permite entender la autonomía territorial como una expresión del principio
democrático. (P)

 pues las autoridades territoriales son elegidas a partir del voto directo y universal de sus
habitantes:

 La autonomía territorial emana del principio democrático, entre otras razones,

 porque las autoridades territoriales se constituyen a partir del voto directo y universal de las
comunidades.

 En este contexto, y con fundamento en los artículos 259 , 260 y 316 de la Carta Política,

 las autoridades de los departamentos y municipios pueden calificarse como propias pues:

 son elegidas por los habitantes de las entidades territoriales,

 no es posible que participen en su elección ciudadanos que no habiten en la entidad

territorial,

 está proscrito que una autoridad superior imponga “a la entidad territorial una autoridad
ajena a la respectiva comunidad política”, y

 las autoridades no tienen la calidad de agentes del gobierno nacional, sino que son
verdaderos representantes de las comunidades que los eligieron, frente a las cuales son
responsables políticamente.

Una autonomía administrativa que otorga a cada ente territorial la competencia para manejar
de forma independiente los asuntos que se encuentren bajo su jurisdicción, lo cual debe hacerse
con sujeción a la ley y a la Constitución.

Una autonomía fiscal en virtud de la cual los entes territoriales gozan de una limitada potestad en
la fijación tributos, pueden administrar sus recursos y participar en las rentas nacionales.

 Si bien las entidades territoriales no gozan de soberanía fiscal, pues su actividad está sujeta
a la regulación legal,

 en todo caso son autónomas “tanto para la decisión sobre el establecimiento o supresión
de un impuesto de carácter local,
  autorizados en forma genérica por la ley, como para la libre administración de todos los
tributos que hagan parte de sus propios recursos (art. 287-3 y 313-4 C.P.)”.

De esta suerte, la potestad tributaria de los entes territoriales no involucra el poder de crear
tributos de forma autónoma o independiente.

Para efectos de establecer un impuesto municipal se requiere de una ley previa que autorice su
creación.

Una vez creado el impuesto, los municipios adquieren el derecho a administrarlo, manejarlo y
utilizarlo en las obras y programas que consideren necesarias y convenientes para el municipio y
la comunidad en general de acuerdo con una política preconcebida.

Así, existe una autonomía política que faculta a los entes territoriales para realizar, a través de la
ley, un desarrollo directo e inmediato de la Constitución,

 lo que les permite no sólo auto organizarse, sino, sobre todo, encauzar sus aspiraciones
regionales

 por la vía por ellos mismos determinada y sin mayores sujeciones al poder central.

 De la misma forma, existe una autonomía de carácter administrativo, según la cual la

entidad territorial es la titular originaria de

 una serie de competencias administrativas que habrá de desarrollar de una forma más o
menos independiente,

 sin imposición de directrices desde el sector central de la administración.

 En Colombia las entidades territoriales no gozan de autonomía política.

 Lo anterior significa que la única autonomía posible es la administrativa, pero para precisar
su alcance,

 es indispensable saber cuál es el contenido que la propia Constitución le ha dado a este

concepto en el art. 287,

 que es donde lo caracteriza y desarrolla.

 El análisis de estos elementos contenidos en el art. 287 se realizará individualmente,

 para determinar si ellos son una real manifestación de autonomía, aunque sea
meramente administrativa, y

 para ello será necesario confrontarlos con otras disposiciones constitucionales y

 con los desarrollos legislativos y jurisprudenciales que se han llevado a cabo a lo largo de
los 20 años de vigencia de la Constitución.

1. Gobernarse por autoridades propias

El art. 287 CP en su numeral 1º dice que la autonomía territorial significa

“gobernarse por autoridades propias”,

 a lo que es necesario añadir que en los términos de los arts. 303 y 314 CP, las cabezas
visibles de la administración local y seccional (alcaldes y gobernadores) son elegidos
popularmente.

 Pero es la propia Constitución la que en diversos apartes atenúa el contenido de esta

disposición.
  Así por ejemplo, en el inciso 4 de art. 115 adscribe a los alcaldes y los gobernadores a la
rama ejecutiva, cuyo rector, como lo establece la misma disposición, es el Presidente de
la República.

 De la misma forma, el art. 296, en materia de orden público, confiere una facultad
preferencial al Presidente sobre los mandatarios seccionales y locales.

 Por su parte, el art. 303 CP convierte a los gobernadores en agentes del Presidente en
materia de orden público y de política económica general

 y los arts. 304 y 314-2 autorizan al Presidente para suspender o destituir a los gobernadores
y alcaldes,

 lo cual resulta un procedimiento extraño, pues se permite que un funcionario que no

guarda ningún tipo de relación jerárquica o funcional,

 pueda revocar un mandato que ha sido conferido directamente por el pueblo.

 Y no menos es lo que ocurre con los órganos de representación popular seccionales y

locales, cuya relevancia política es tan escasa,

 que es la propia Constitución la que en los arts. 299 y 312 convierten a las asambleas
departamentales y a los concejos municipales en corporaciones exclusivamente
administrativas y

 sin perder de vista que el art. 308 CP permite que la ley establezca limitaciones a los
montos que las asambleas pueden destinar para el pago de honorarios de los diputados y
el funcionamiento de las contralorías departamentales.

 Y algo similar ocurre con otras autoridades municipales, como el Personero, pues el art. 118
CP más el art. 176 de la ley 136 y la ley 200,

 lo someten a la Procuraduría General, que es una autoridad nacional.

 Una situación parecida ocurre con las contralorías territoriales frente a la Contraloría
General. En ambos casos, a pesar de no existir una dependencia orgánica, existe una
dependencia funcional.

 A la luz de lo expuesto, resulta fácilmente verificable que prescripciones de esta

naturaleza, por el grado y la intensidad de las sujeciones a que someten a las autoridades
locales y seccionales respecto de las centrales, en la práctica desfiguran
significativamente la autonomía de las autoridades territoriales, a tal punto, que más
parecieran ser simples agentes del gobierno central. Sobre todo si se tiene en cuenta que
la autonomía no se reduce a la mera escogencia popular de los mandatarios, tal como
ocurre en Colombia, sino que ella demanda que los mismos estén revestidos de facultades
y poderes autónomos.

1. Ejercer las competencias que les corresponden

De la misma forma, cuando el art. 287 CP dice en el numeral 2º que es una manifestación de
autonomía de las entidades Territoriales “ejercer las competencias que les correspondan”,

 es necesario tener en cuenta otros enunciados constitucionales para precisar cuál es el

alcance de esta expresión.

 De esta manera, los arts. 150 y 189 de la Constitución establecen un largo y exhaustivo
listado de 53 materias cuyo desarrollo, a cargo del Congreso y del Presidente,
prácticamente agotan los cometidos estatales esenciales.
  Mientras que el catálogo de materias que la Constitución asigna a los departamentos y
municipios en los arts. 300, 305, 313 y 314

 carecen de alcance real o cuando lo tienen, están supeditadas a lo que disponga el

legislador, que es un órgano nacional,

 con lo cual las competencias originarias y aptas para que las entidades territoriales
generen un impacto político, social y económico real, son prácticamente inexistentes.

 A ello se añade que en los términos del art. 189 numeral 11, el monopolio de la potestad
reglamentaria de las leyes está radicado en el Presidente,(P)

 con lo cual las competencias que corresponden a las entidades territoriales no sólo
estarán intermediadas por la ley, sino también por lo que en cada caso disponga el jefe
del ejecutivo nacional.

 De esta forma, las competencias de los entes territoriales dejan de ser propias y se
convierten en meras competencias de ejecución y desarrollo de la voluntad del gobierno
central.(P)

 Un caso que ejemplifica perfectamente esta situación es el de la prestación de los

servicios públicos que, de acuerdo a los arts. 311 y 367 CP, está considerada como una de
las funciones municipales por excelencia. Pues bien, la propia Constitución le encomienda
al Presidente de la República “ejercer la inspección y vigilancia en la prestación de los
servicios públicos” (art. 189, numeral 22), a la vez que redobla esta facultad en el art. 370,
que dice que “corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las
políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”. Igual suerte corre la
acción educativa, cuya gestión se confía de forma conjunta a la nación, los
departamentos y municipios (arts. 67 inciso 6 y 300 numeral 10º CP), pero la facultad
compartida se reduce notoriamente, pues la propia Constitución encomienda al
Presidente de la República en el art. 189 numeral 21: “Ejercer la inspección y vigilancia de
la enseñanza conforme a la ley”.

Pero las sujeciones no sólo se establecen respecto del sector central de la administración, sino
desde lo seccional hacia lo local. Así, en los términos del art. 305-10 CP, los gobernadores tienen
la facultad para revisar los actos de los concejos y los alcaldes y si los consideran
inconstitucionales o ilegales, los remiten al Tribunal Contencioso Administrativo para que resuelva
sobre su validez. Y el art. 314-2 faculta a los gobernadores para suspender o destituir a los
alcaldes.

Además de lo anterior y a pesar de que los repartos de competencias son tan estrictos y de que
el sector central se reserva la dirección funcional y operativa de la mayor parte de ellas, de
forma solapada traslada a las entidades territoriales, especialmente a los municipios, los costos
financieros que genera el funcionamiento de muchas de las competencias que le corresponden
y así los municipios terminan sufragando una porción significativa de las funciones que son
responsabilidad del sector central de la administración, como la seguridad pública, la justicia y la
función electoral, que de no ser subsidiadas por estos, se verían completamente paralizadas.(P)

1. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones.

Igual suerte corre el tercer elemento constitutivo de la noción de autonomía y que consiste en la
facultad de las entidades territoriales de “Administrar los recursos y establecer los tributos
necesarios para el cumplimiento de sus funciones”.
Se trata de un elemento de vital importancia, pues en última instancia, la verdadera autonomía,
más allá de la asignación de competencias,

 radica en la disponibilidad de los recursos necesarios que le permitan a las entidades

territoriales materializar los cometidos concretos que les corresponde desarrollar,

 a la vez que son los ingresos monetarios los que aseguran que la entidad territorial subsista
autónomamente.

 Y si bien es verdad que existe un buen número de impuestos territoriales, los mismos, de
conformidad con lo establecido en los arts., 300-4 y 313-4 CP,

 solamente se pueden crear bajo las condiciones que establezca el legislador nacional,

 que es también el que determinará los parámetros a partir de los cuales se pueden
recaudar los demás ingresos básicos de los entes territoriales (operaciones de crédito
interno y externo, operaciones de mercado y tasas y tarifas por la prestación de servicios
públicos).

 En estas condiciones es difícil, cuando no imposible, hablar de autonomía fiscal;

 sobre todo si se tiene en cuenta que ella supone tanto disfrutar de la capacidad de
generación, como la de disposición de los bienes y recursos.

 A ello hay que agregar que el estado central está provisto de otra serie de instrumentos
como la ley general de presupuesto,

 el plan general de desarrollo, el sistema de contabilidad nacional, la legislación sobre

control fiscal, entre otros,

 que le permiten intervenir sobre las finanzas locales y seccionales para dirigirlas, no sólo en
el monto y en la forma del gasto, sino indicando las áreas en las que estos recursos deben
ser invertidos.

 De esta manera, los recursos provenientes de las transferencias (situado fiscal e ICN), están
rígidamente dirigidos, así:

 educación 30%, salud 25%, agua potable y saneamiento básico 20%, educación física 5%
y el 20% restante, que quedaba para libre inversión,

 ha sido destinado por los Compes a electrificación, equipamiento municipal, desarrollo

comunitario, pago de deuda por inversiones en estos tres sectores y en vías.

 Mientras que los recursos que se pueden obtener a través de fondos de cofinanciación
tienen que obedecer a proyectos

 evaluados técnica, económica y financieramente por la Nación y que demandan

siempre una contrapartida.

 De la misma forma, las regalías que reciben los departamentos y los municipios
productores y los municipios portuarios,

 son recursos que están destinados en su totalidad a inversión en proyectos de progreso

municipal contenidos en el plan de desarrollo.

1. Participar en las rentas nacionales:

Por último, el art. 287 dice que “participar en las rentas nacionales” es una manifestación de
autonomía,
  cuando en realidad se trata de un enunciado cuyo alcance no parece tan claro, pues él
supone establecer un nexo de dependencia entre el centro y la periferia,

 donde a ésta última lo que le queda es la posibilidad de acceder al disfrute de unos

recursos que son titularidad de la Nación.

 Además, las rentas nacionales que se trasladan a los entes territoriales (transferencias,
regalías y fondos de cofinanciación), como se vio,

 son recursos que vienen con una destinación específica en sectores y porcentajes y cuya
inversión es supervisada desde el sector central de la administración.

 Aparece claro que de lo que se trata es de una mera gestión de recursos, cuando lo que
resultaría una verdadera manifestación de autonomía es permitir que las entidades
territoriales puedan generar los recursos necesarios que demande su funcionamiento.

 Reconocer el derecho a participar en estas rentas, no es otra cosa que establecer un lazo
de subordinación entre la administración central,

 que recauda y distribuye el grueso de la carga tributaria del país y las administraciones
territoriales,

 que se deben limitar a esperar que desde el centro se les transfieran esos recursos, a veces
más como una graciosa concesión, que como un derecho.

 La organización administrativa se presenta bajo diversas modalidades, pero a los tipos a

los que éstas pueden reducirse son fundamentalmente dos: el régimen de centralización y
el régimen de descentralización.

5. EL RÉGIMEN DE CENTRALIZACIÓN. Republica Unitaria.

Se basa en la fórmula: el centralismo político y la descentralización administrativa.

En Colombia No se habla de centralización si no de Republica Unitaria, que significa: que hay un

poder central sobre el cual deben girar los demás poderes; las entidades territoriales tienen una
autonomía ponderada, tienen que sujetarse a las normas que vienen desde la capital de la
república, pues el verdaderamente autónomo es el estado central.

Cuando se dice Republica Unitaria, se habla de reunir la decisión de las actividades del estado,
de la administración pública o de cualquier otra organización en un centro.

La Republica Unitaria implica que las facultades de decisión están reunidas en los órganos
superiores de la administración.

Existe el régimen de centralización administrativa cuando los órganos se agrupan colocándose

unos respecto a otros en una situación de dependencia tal que entre todos ellos existe un vínculo
que, partiendo del órgano situado en el más alto grado de ese orden, los vaya ligando hasta el
órgano de ínfima categoría, a través de diversos grados en los que existen ciertas facultades.

La relación jurídica que liga a los diversos órganos colocados en la situación que se acaba de
describir, constituye lo que se denomina relación de jerarquía.

Mediante dicha relación se explica cómo se mantiene la unidad del poder administrativo, a
pesar de la diversidad de los órganos que lo forman.
La relación de jerarquía consiste en una relación de dependencia que implica ciertos poderes
de los órganos superiores sobre los inferiores, en cada grado de la jerarquía, hasta el Presidente
de la República, que es el jefe jerárquico superior de la administración pública.

 Estado unitario: Aquel que solo posee un centro de impulsión política y gubernamental.

 Centralización es un fenómeno jurídico-político que consiste en que todas las tareas y

funciones públicas se radican en manos de la persona jurídica del estado.

En el artículo 209 de la Constitución, se dice que:

 “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla…,

 mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”.

 Interpretando los textos constitucionales, se observa que la constitución armoniza el

estado unitario con la descentralización, la desconcentración y la delegación.

 Lo anterior está indicando un centro de impulsión política y gubernamental, lo cual se

confirma en los artículos 115 y 189 de la constitución,

 al instituir al presidente de la república como jefe de estado, jefe de gobierno y suprema

autoridad administrativa.

 En el régimen constitucional colombiano se ha armonizado el Estado unitario con la

descentralización territorial.

 No hay incompatibilidad en que el Presidente de la República ostente la triple calidad de

jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa, y

 que las entidades territoriales ejerzan sus propias competencias conforme a la ley.

 Se impone distinguir entre la organización política y la organización administrativa del

estado.

 Mientras que la organización política obedece a la forma de estado y se manifiesta en la

nación, persona jurídica, y las entidades territoriales;

 la organización administrativa responde a la manera como se asume, en el sector central

o descentralizado, la prestación de servicios y

 el cumplimiento de las funciones asignadas a cada nivel del estado. Sentencia C-1096/01.

 Son diversos los sistemas de organización político administrativa en que aparece

estructurado el estado moderno,

 a través de los cuales busca satisfacer las necesidades de los asociados. Centralización
administrativa:

 es la existencia de una voluntad única que produce decisiones, constituida por una
autoridad jerarquizada que parte del centro del estado.

 Desconcentración administrativa: es una fórmula intermedia entre la centralización y

descentralización, y

 consiste en la transferencia de funciones que corresponden a un órgano administrativo

central,

 para que las ejerza un agente local u otra persona jurídica a nombre de aquél, de tal
manera que cuando toman decisiones
  lo hacen en nombre de la entidad que desconcentra, lo que significa que realmente no
poseen autonomía.

Desconcentración administrativa clases, desconcentración central o simplemente

jerárquica, desconcentración periférica o territorial, delegación de funciones, adscripción de
funciones.

Desconcentración central o simplemente jerárquica: Se produce cuando se otorgan funciones

de las autoridades superiores a las inferiores, pero se conserva el nivel central del órgano; es
decir, se ejercen, competencias respecto de todo el territorio nacional. Desconcentración
periférica o territorial: Se caracteriza por el desplazamiento de atribuciones de competencia a
autoridades locales. A su vez, cada una de estas dos clases de desconcentración administrativa
pueden ejercer bajo dos títulos diferentes: delegación de funciones: Consiste en que el
funcionario u organismo competente transfiere en forma específica y temporal a uno de sus
subalternos una determinada atribución. Para ello debe encontrarse legalmente facultado y
además, puede en cualquier momento reasumir la competencia. Adscripción de funciones:
Cuando es la ley la que otorga directamente a una autoridad de jerarquía inferior una
determinada función o competencia que corresponde en un principio a la autoridad superior; a
diferencia de la delegación, se produce sin necesidad de ningún acto administrativo y además,
la competencia no puede ser reasumida por el sujeto u órgano al cual correspondía
originariamente, salvo disposición legal expresa.

El artículo 209 Superior establece los principios, objeto y el control de la función administrativa,
distinguiéndolos, entre principios finalísticos, funcionales y organizacionales. Entre los primeros
(finalísticos), tenemos que la función administrativa propiamente dicha, se encuentra al servicio
de los intereses generales del estado; entre los funcionales se encuentran la igualdad, la
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; y, por último, entre
los organizacionales se hallan la descentralización, desconcentración y delegación de funciones.

Es el fenómeno jurídico político que consiste en que todas las tareas y funciones públicas se
radican en la persona jurídica del estado. El estado monopoliza todas las tareas y funciones
públicas.

No se le reconoce vida jurídica a las colectividades locales, el estado es la única persona jurídica
pública.

Como sistema de manejo del estado, implica una administración rigurosamente jerarquizada, las
autoridades locales ejecutan órdenes, pero no toman decisiones. (P)

La centralización en el sentido extremo en que se ha presentado difícilmente se presenta en la

práctica. A través de la historia la existencia del municipio, que siempre ha buscado autonomía,
se constituye en un obstáculo para la centralización absoluta; de igual forma las dimensiones
geográficas hacen imposible la práctica de esta forma de administración.

Los órganos administrativos se agrupan unos respecto de otros en situación de dependencia tal
que el último depende del primero.

La relación jurídica que liga a los diversos órganos de la administración, en el sistema de

centralización es absoluta, ninguna decisión emana de los órganos subordinados, lo cual explica
además la unidad de poder administrativo. La centralización de poder de decisión y de mando.

La concentración de poder radica en un solo órgano, que asume la responsabilidad de

satisfacer todas las necesidades.

Un Ej. Centralización en Colombia es el art. 189-3 de la CP, (concentración de la fuerza pública).

En la centralización existe una relación jerárquica, que es una relación de dependencia que
implica poder de los órganos superiores sobre los inferiores, ese poder tienen unos elementos que
se ejercen sobre las personas: poder de nombramiento (art., 189 No. 1 y 13 de la CP); poder de
mando (art. 41, 44, y 56 L 489); poder de vigilancia; poder disciplinario; poder de revisión; poder
para la resolución de conflictos de competencia.

6. LA DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA.

La desconcentración, hace relación a la transferencia de potestades para la toma de

decisiones,

 a instancias o agencias que se encuentran subordinadas al ente central, sin que

necesariamente, gocen de personería jurídica, ni presupuesto, ni reglamento
administrativo propio.

 El propósito de esta figura, es el de descongestionar la gran cantidad de tareas que

corresponden a las autoridades administrativas y,

 en ese orden de ideas, contribuir a un rápido y eficaz diligenciamiento de los asuntos

administrativos.

 La desconcentración es una de las formas de organización administrativa:

 modo de estructurar los entes públicos en su dependencia con el jefe del ejecutivo.

 implica una manera de diluir el poder y la competencia en los subordinados para

despachar asuntos. Los entes desconcentrados forman parte de los órganos centralizados;
por lo tanto, no llegan a tener personalidad jurídica propia.

 Esta ausencia de personalidad es la nota característica y diferenciadora de ellas, junto

con su autonomía técnica.

 La desconcentración en cierta medida, es la variante práctica de la centralización, y

desde un punto de vista dinámico, se ha definido como transferencia de funciones
administrativas que corresponden a órganos de una misma persona administrativa.

La desconcentración así concebida, presenta estas características:

 La atribución de competencias se realiza directamente por el ordenamiento jurídico.

 La competencia se confiere a un órgano medio o inferior dentro de la jerarquía.

 Debe recordarse, sin embargo que, en cierta medida, personas jurídicas pueden ser
igualmente sujetos de desconcentración.

 La competencia se confiere en forma exclusiva lo que significa que ha de ejercerse

precisamente por el órgano desconcentrado y no por otro.

 El superior jerárquico no responde por los actos del órgano desconcentrado

 más allá de los poderes de supervisión propios de la relación jerárquica y no puede

reasumir la competencia sino en virtud de nueva atribución legal.

Es un desplazamiento de funciones de la capital hacia las provincias y que se puede denominar

desconcentración territorial.

Las funciones continúan monopolizadas por las autoridades centrales, pero ejercidas por agentes
suyos que

 se desplazan físicamente a diversas partes del territorio y que toman decisiones a nombre
de la entidad central. Ej., el establecimiento de una brigada militar por el Ministerio de
defensa en un determinado lugar o región del país; Ej., cuando un establecimiento
público nacional crea oficinas o agencias seccionales o regionales.
  Desconcentración territorial y simplemente jerárquica o funcional.

Además de la desconcentración territorial, podemos encontrar otra situación que podemos

llamar desconcentración simplemente jerárquica o funcional,

 que consiste en el otorgamiento de funciones de las autoridades superiores a los

inferiores sin que exista desplazamiento físico,

 es decir, que continúan siendo ejercidas desde la capital Ej., funciones que el presidente
otorga a los ministros; funciones que el ministro otorga a sus funcionarios inferiores.

Para el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez, los elementos de la desconcentración son:

 mandato legal que ordene el traslado de competencias en relación solo con algunas
funciones;

 traslado de competencias de una persona jurídica a un órgano que le está subordinado, y

 sujeción de ese órgano subordinado a la jerarquía del desconcentrado.

La desconcentración administrativa. Es definida en la ley 489 de 1998 como la radicación de

competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o
entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción (P)
que corresponde ejercer a los jefes superiores de la administración, la cual no implica delegación
y podrá hacerse por territorio y por funciones.(P)

Señala la ley, que en el acto correspondiente se determinarán los medios para su adecuado
cumplimiento y

 finalmente dispone que los actos cumplidos por las autoridades en virtud de la
desconcentración administrativa

 solo serán susceptibles del recurso de reposición en los términos establecidos en las normas
pertinentes.(P).

La desconcentración es una técnica administrativa que consiste en el traspaso de la titularidad o

el ejercicio de una competencia que las normas le atribuyan como propia a un órgano
administrativo en otro órgano de la misma administración pública jerárquicamente dependiente.

La propia norma que atribuya la competencia habrá de prever los requisitos y términos de la
desconcentración así como la propia posibilidad de su ejercicio.

La desconcentración se realizará siempre entre órganos jerárquicamente dependientes y en

sentido descendente.

 El hecho de que se transfiera la titularidad y no únicamente su ejercicio (como es el caso

de la delegación de competencias)

 implica que el órgano que recibe la competencia la ejerce como propia.

 En virtud de la desconcentración, una unidad organizativa puede realizar una o ambas de

las siguientes acciones.

 Por una parte, crear órganos para ubicarlos fuera del lugar sede del organismo, sin afectar
la unidad organizativa.

 A esto se denomina desconcentración orgánica.

  Por otra parte, delegar o reasignar atribuciones desde un órgano que los concentra hacia
otro u otros órganos de la misma unidad organizativa. A esto se denomina
desconcentración funcional.

 Según nuestro sistema administrativo, la desconcentración puede ser por materia o por
territorio. Para Maurice Bourjol, los tipos de desconcentración son: vertical, horizontal y por
servicio. C-727/00.

La diferencia básica entre la desconcentración y la delegación es que la primera supone que la

transferencia de funciones del órgano superior opera directamente por mandato del
ordenamiento, mientras que la delegación, si bien presupone una autorización legal, no opera
directamente por mandato de la ley, ya que implica la existencia de un acto de delegación,
puesto que la transferencia se realiza por parte del órgano superior. Por ello, mientras que en la
desconcentración de funciones, el órgano superior no puede reasumir la función, ya que ésta fue
desconcentrada por mandato legal, en cambio, en la delegación, el órgano superior siempre
puede reasumir la función, como lo señala el artículo 211 superior.C-036/05.

Desconcentración, que no es otra que descongestionar los órganos superiores con miras a
facilitar y agilizar la función pública, de conformidad con los principios funcionales de eficacia y
celeridad que gobiernan dicha función.(P)XXX

7. LA DELEGACIÓN DE FUNCIONES.

La delegación desde un punto de vista jurídico y administrativo es la modalidad de transferencia

de funciones administrativas

 en virtud de la cual, y en los supuestos permitidos por la Ley se faculta a un sujeto u órgano
que hace transferencia.

 Todo lo anterior nos lleva a determinar los elementos constitutivos de la Delegación:

1. La transferencia de funciones de un órgano a otro.

2. La transferencia de funciones, se realiza por el órgano titular de la función.

3. La necesidad de la existencia previa de autorización legal.

4. El órgano que confiere la Delegación puede siempre y en cualquier momento reasumir la

competencia.” (Sent. T-024 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero).

Es importante resaltar, que la desconcentración de funciones se realiza (hace y deshace)

mediante la ley, en tanto, que la delegación se realiza y revoca por la autoridad administrativa
titular de la atribución.

De igual manera, es importante destacar, que bien se trate de desconcentración o de

delegación de funciones, lo que se busca con estas figuras, es el mismo fin:

 descongestionar los órganos superiores que conforman el aparato administrativo y,

facilitar y agilizar la gestión

 de los asuntos administrativos, con el objeto de realizar y desarrollar los fines del estado

 en beneficio de los administrados, en cumplimiento y desarrollo de los preceptos

constitucionales.

 Ha de observarse, con todo, que dados los elementos propios de estos mecanismos para
la realización de la función administrativa, la ley regula de manera específica los efectos
que asigna a cada uno de ellos, en relación con el régimen propio de los actos objeto de
delegación y desconcentración en la vía gubernativa, como acontece con los artículos 8
y 12 de la propia Ley 489 de 1998.
  Las autoridades administrativas a quienes se autoriza a delegar funciones, no son otras,
que los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes,
representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura
independiente y autonomía administrativa, en quiénes se puede delegar, a saber, “en los
empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo
correspondiente”.

 Los efectos jurídicos administrativos de la delegación implica que en la media que el

delegatario ocupa la posición del delegante,

 normalmente los recursos que caben, son los procedentes, como si el acto hubiera sido
expedido por el delegante.(P)

 La delegación, está regulada, art. 209 y 211 de la CP, art. 9 a 14 de la ley 489\98. Es
una atenuación de la centralización.

Consiste en transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con

funciones afines o complementarias. El funcionario que es titular de una función la traslada a otra
autoridad para que esta la ejerza en nombre de aquel.

Los artículos 9, 10, 11, 12, 14, de la ley 489, consagran las principales reglas que regulan la
delegación.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, quedando radicada exclusivamente en

cabeza del delegatario. C-561\99. La autoridad delegante puede en cualquier tiempo, reasumir
la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario. En materia de contratación, el
acto de la firma expresamente delegada no exime de responsabilidad civil y penal al agente
principal.

Los organismos y entidades administrativas del orden nacional podrán delegar sus funciones en

 entidades descentralizadas o entidades territoriales, mediante convenios, (P)

 en este caso el delegatario no es un colaborador del agente, por tal razón la delegación
no se concreta en un acto administrativo unilateral, por eso se habla de delegación
impropia.(P)

 Requisitos para la delegación:

 la autorización legal previa;

 la determinación de la materia delegable;

 el traslado de la responsabilidad del superior que la delega al subalterno que la recibe,

 la capacidad para revocar la delegación.

Las autoridades administrativas pueden mediante delegación, transferir el ejercicio de funciones

a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. El artículo 9°
de la ley 489 de 1998 precisa en relación con la delegación lo siguiente: Las autoridades
administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la
presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus
colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros,
directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de
organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa,
podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos
orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivos y asesor vinculados al
organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función
administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas
asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en
las condiciones que prevean los estatutos respectivos.

Seguidamente el artículo 10 contiene los requisitos para la delegación y al respecto señala que
“en el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y
las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren”.

El presidente de la república, los ministros, los directores de departamento administrativo y los

representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento
sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales
sobre el ejercicio de las funciones delegadas.

La delegación entre entidades públicas se regula en el artículo 14 de la ley que se comenta de la

siguiente manera.

La delegación de funciones de los organismos y entidades administrativas del orden nacional

efectuado en favor de entidades descentralizadas o entidades territoriales deberá acompañarse
de la celebración de convenios en los que se fijen los derechos y obligaciones de las entidades
delegante y delegataria (P). Así mismo, en el correspondiente convenio podrá determinarse el
funcionario de la entidad delegataria que tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones
delegadas.

Estos convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos que la ley exige para los convenios o
contratos entre entidades públicas o interadministrativos. Estos convenios son de carácter
temporal según la jurisprudencia de la Corte Constitucional.XXX

2. EL RÉGIMEN DE DESCENTRALIZACIÓN.

 Es un proceso administrativo para mejorar la eficiencia en la organización del Estado, y

 como un proceso político que busca una repartición territorial de las responsabilidades,
evidentemente respetando las grandes direcciones del Estado.

 Habrá descentralización cuando sean transferidas competencias del aparato

centralizado del Estado a los entes territoriales,

 dotados de un mínimo de condiciones políticas, jurídicas y administrativas,

 que les permita asumir algunas de las funciones del gobierno nacional, haciendo parte de
un Estado unitario.

 La descentralización está fundamentada en las siguientes normas:

 Decreto ley 232/83, incremento la cesión del IVA a los municipios.

 Ley 14/83, fortalece los fiscos municipales, Catastro, Industria y comercio, licores etc.

 Ley 76/85, crea las regiones de planificación “CORPES”.

 Ley 11/86, ordena la participación comunitaria en el manejo de los asuntos locales, y da el

estatuto a las administraciones municipales.

 Ley 12/86, regula la cesión del IVA, pasa del 30% al 50%.

 Decreto ley 77/87, Establece el traslado progresivo y armónico de funciones a los

municipios y a las entidades territoriales.
  Acto legislativo No.1 ley 78/86 establece la elección popular de alcaldes.

 Ley 715/01, sistema general de participación.

Las tres corrientes ideológicas de mayor presencia en América latina en el tema de la

descentralización son:

 el neoliberalismo, el estructuralismo y el marxismo.

 El enfoque neoliberal: se propone la descentralización como un programa de

descentralización administrativa, despolitización económica y desmantelamiento del
estado ineficiente.

 Enfoques neoliberales: aumentar la eficiencia por medio del desmantelamiento de la

regulación estatal.

 El análisis neoliberal de los proyectos de descentralización parte, aunque no siempre en

forma explícita,

 de una crítica del Estado en los países del tercer mundo que en el pasado ha asumido un
número creciente de funciones reguladoras.

La fuerza fundamental que impulsa actualmente la descentralización en América Latina está

inspirada por el proyecto neoliberal para el mundo. Sus agentes más visibles son, en nuestra
región, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, el Banco Interamericano de
Desarrollo, y directamente diversas instancias de la Administración y Agencias de Ayuda de los
Estados Unidos de Norteamérica.

Bajo la nomenclatura de los principios de la libertad, la “descentralización”, término que puede

intercambiarse con el de “desestatización”, esconde un proyecto de gigantesca centralización
capitalista del poder económico a escala mundial y se ejecuta desde los Estados, apoyándose
en las interpretaciones más centralistas del poder político (las mismas que se pretendería
superar).

Son muy recientes los ejemplos de gobernantes que, una vez en el poder, hacen tabla rasa de
todas las expectativas creadas durante su campaña electoral para hacer gala de “realismo” y
convertirse en fervorosos implementadores de las “políticas de ajuste”.

La propuesta de descentralización del actual modelo neoliberal está agotada, pues nunca ha
pretendido ser una descentralización política real, sino que sólo se ha quedado en una forma de
administración desconcentrada del territorio nacional. Es lo más conservador como proyecto de
descentralización, porque apunta sólo a robustecer tanto el rol del Estado Central, como el único
actor legítimo de generación de políticas públicas para el país, como del mercado, en tanto uno
de los mecanismos principales de asignación de recursos públicos.

 Enfoques estructuralistas: aumentar la efectividad por medio de la racionalización de la

regulación estatal, CEPAL,

 Para los estructuralistas, la crisis del estado latinoamericano tiene dos dimensiones:

 una dimensión internacional que se articula como crisis de endeudamiento y

 otra dimensión nacional que se expresa como crisis de distribución y de legitimidad.

 En esta situación, los estructuralistas sugieren, no el desmonte de la regulación estatal, sino

su racionalización. Se busca la eficiencia de los servicios a través de un aumento en la
efectividad de la regulación.

 Con la ampliación de la participación política se propone solucionar la crisis de

legitimación.
Enfoques marxistas: ajuste económico y reproducción de la dominación política por medio de la
privatización, la modernización y la fragmentación de la práctica política.

El marxista las interpreta como mecanismos de manejo de crisis por el Estado que a su vez debe
ajustarse a las nuevas condiciones de acumulación mundial.

Estado intervencionista y de bienestar.

Definición: En política, la descentralización supone transferir el poder de un gobierno central

hacia autoridades que no están jerárquicamente subordinadas.

Un estado descentralizado aún no centralizado, se otorga mayor poder a los gobiernos locales,
que les permite tomar decisiones propias sobre su esfera de competencias. La orientación
política y gubernamental que plantea que los diversos organismos de la administración estatal
deben gozar autonomía regional.

Se define la descentralización como un proceso administrativo para mejorar la eficiencia en la

organización del estado, y

 como un proceso político que busca una repartición territorial de las responsabilidades,
evidentemente respetando las grandes direcciones del estado.

 La descentralización administrativa es la transferencia de recursos(especialmente

económicos) y delegación por ley de

 competencias (poder hacer) de carácter técnico administrativas no privativas del Órgano

ejecutivo a otra unidad territorial a la cual se

 le reconoce el derecho a decidir sobre esos recursos o a ejecutar esas competencias

libremente sin injerencia de los niveles superiores.

 Los tres objetivos que persigue la descentralización según BAGUENARD (1994) son:

 a nivel institucional, se busca que la multiplicación de centros de decisiones que conlleven

a una mayor eficacia en la gestión, los niveles superiores dejan las tareas operativas para
concentrarse en áreas estratégicas;

 con la desconcentración del poder se espera que las decisiones sean más acertadas,
pues los gobernantes locales están más cerca del problema a resolver;

 se busca el pluralismo político, pues se abre la posibilidad a que grupos sociales

tradicionalmente excluidos accedan al poder local y/o

 como mínimo se crean nuevos espacios de participación para las comunidades.

 Los objetivos principales de un proceso de descentralización son entonces, mejorar la

eficacia, inculcar el sentido de la responsabilidad y asegurar la libertad política.

 En resumen, habrá descentralización cuando sean transferidas competencias del aparato

centralizado del estado a los

 entes territoriales, dotados de un mínimo de condiciones políticas, jurídicas y

administrativas,

 que les permita asumir algunas de las funciones del gobierno nacional, haciendo parte de
un estado unitario.

 Formas de descentralización: Proliferan hoy en día propuestas de clasificación de la

descentralización. La siguiente tipología se apoya en Rondinelli y Schmidt, distinguiendo
formas de descentralización según estén dirigidas al sistema de administración estatal, al
sistema de legitimación política o al sistema económico.
  Descentralización política: consiste en que la comunidad pueda elegir a sus gobernantes
locales,

 que éstos puedan tomar decisiones relacionadas con el desarrollo local, y en que se
creen nuevos espacios para la participación ciudadana.

 En Colombia la descentralización política consistió principalmente en permitir elecciones

de alcaldes y gobernadores y

 en una legislación que apoya la participación ciudadana, cambios que buscan una
mayor autonomía local,

 crear la responsabilidad política de los elegidos frente a los electores, ampliar los espacios
de participación democrática.

 Descentralización administrativa: es la transferencia de funciones, recursos y capacidad

de decisión del gobierno nacional a los entes territoriales.

 Consiste en el otorgamiento de funciones o competencias administrativas a autoridades

diferentes del poder central,

 las cuales actúan con autonomía, bajo su propia responsabilidad y en relación no

jerárquica con la cúspide de la organización estatal nacional.

 La descentralización administrativa apunta al aumento de la “eficiencia” en la asignación

y apropiación de recursos por parte de las administraciones nacionales.

 Descentralización fiscal: que si bien tiene parecido con la descentralización administrativa,

 en cuanto a que ambas tienen en cuenta las transferencias de recursos, se refiere además
a la autonomía en la formulación de nuevos impuestos

 a nivel local, es decir a que los municipios tienen ingresos propios, recaudados e invertidos
a nivel local.

i). CARACTERÍSTICAS:

 Transferencia de competencias desde la administración central a nuevos entes jurídicos

 El estado dota de entidad jurídica al órgano descentralizado.

 Se le asigna un patrimonio propio y una gestión independiente de la administración

central.

 El Estado sólo ejerce tutela sobre éstos.

La descentralización refuerza el carácter democrático de un estado y el principio de

participación colaborativo consagrado en numerosas constituciones de la tradición jurídica
hispanoamericana.

El proceso de descentralización que ha adelantado el país durante la última década busca

cumplir con uno de los propósitos de la Constitución de 1991, que consiste en consolidar a
Colombia como una República unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades
territoriales. La situación de hoy, comparada con la existente hace dos décadas, muestra un
cambio significativo expresado en una estructura de gobierno en la cual el nivel nacional se
especializa en la orientación y coordinación general; en el manejo macroeconómico y en la
creación de condiciones para la provisión de bienes y servicios de impacto global; mientras que
las entidades territoriales asumen la responsabilidad de garantizar la prestación de servicios
públicos locales con especial énfasis en la educación y la salud. Se recupera de este modo un
papel importante del nivel local y regional en el marco de las funciones públicas.
La descentralización en Colombia se ha caracterizado por su diseño integral, el cual comprende
aspectos administrativos, políticos y fiscales. Así mismo, ha sido un proceso constante de ajuste y
progreso de los diferentes instrumentos en la perspectiva de garantizar los mejores, resultados. El
esquema de transferencias, ahora Sistema General de Participaciones, ha venido evolucionando
con el fin de garantizar el adecuado cumplimiento de los objetivos previstos. En efecto, desde
mediados de la década de los ochentas, cuando se expidió el primer paquete integral de
medidas descentralistas, se han producido numerosas normas dirigidas a mejorarlo y
complementarlo.

Así aparece, una diferencia fundamental entre la descentralización y la centralización

administrativas, ya que en esta última todos los órganos que la integran están ligados por
la RELACIÓN JERÁRQUICA que implica una serie de poderes superiores respecto de los actos y de
los titulares de los órganos inferiores.

Las políticas de descentralización tienen dos objetivos principales, por un lado, democratizar el
ejercicio del poder en las regiones, y por otro lado, otorgar más responsabilidades y autonomía
fiscal a los entes territoriales.

Síntesis: La descentralización: en términos amplios se puede entender como la transferencia de

responsabilidades de planificación, gerencia y recaudación y asignación de recursos, desde el
gobierno central a una entidad distinta que posea patrimonio propio, personalidad jurídica
distinta de la del nivel central y un grado de autonomía.

5. LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA.

Corresponde a un conjunto de políticas que transfieren la administración y prestación de servicios

sociales y económicos (salud, educación, fomento al turismo, agricultura, etc.) a gobiernos
subnacionales.

Es la atribución que se otorga a las personas jurídicas públicas distintas de la nación para
autogobernarse mediante la radicación en ellas de ciertas facultades para que las ejerzan
autónomamente.

La descentralización administrativa, ha dicho la Corte, es “la transferencia de una parte de la

actividad estatal a una entidad de determinadas características, creada o autorizada por la ley,
para cumplir una finalidad de interés general”. Para Libardo Rodríguez ella “consiste en el
otorgamiento de competencias o funciones administrativas a personas públicas diferentes del
estado para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad”

La descentralización administrativa presenta tres modalidades: la descentralización territorial, la

descentralización especializada o por servicios y la descentralización por colaboración.

6. DESCENTRALIZACIÓN TERRITORIAL.

Sistema de administración de servicios que le reconoce a una comunidad ubicada en un

territorio la gestión de los asuntos públicos de su interés, dotándola de personalidad jurídica,
atribuciones, competencias y recursos. En Colombia se manifiesta en los departamentos, distritos
y municipios, que reciben el nombre de entidades territoriales.

Esta descentralización tiene, de un lado, un fundamento de conveniencia puesto que resulta

favorable para la comunidad tener la capacidad de tramitar con autoridades locales la solución
de sus asuntos, y no que sean resueltos de manera directa por el gobierno Central. De otro lado,
tiene una base política, en cuanto se considera como manifestación de democracia en la
medida que permite la elección popular de alcaldes y la participación ciudadana.

Los entes territoriales en Colombia tienen la responsabilidad del acceso de la población a los
servicios de educación, salud, agua potable y saneamiento básico, y por la reducción de la
pobreza por necesidades básicas insatisfechas. Cuentan con recursos propios, reciben cerca del
40% de los ingresos corrientes de la Nación, reciben recursos de regalías y ejecutan el 64% de la
inversión total del país.

7. ELEMENTOS:

*Necesidades locales, las determina la constitución y la ley. Art. 288, 298, 311 y 356 de la C.P., L
60\93, L 489\98 art. 7.

La prestación de los servicios corresponde a los municipios, el control de dicha prestación a los
departamentos y la definición de planes, políticas, y estrategias a la nación.

*Personería jurídica. Para que una colectividad pueda manejarse así misma, requiere tener la
capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones. Art., 3o del CRD y art.4o D. 1333\86.

*Autonomía presupuestal y financiera. Que la entidad territorial tenga su propio patrimonio y

presupuestos diferentes de los de la nación y los puedan manejar según sus propios criterios y
necesidades, art. 362 de la C.P.

*Autonomía administrativa: Es decir, que se puedan organizar internamente de manera

autónoma.

*Autoridades locales: autoridades propias, elegidas por la misma comunidad o nombradas por
sus representantes.

*Control por parte del poder central: por tratarse de un sistema unitario las entidades territoriales
no gozan de total autonomía.

11. DESCENTRALIZACIÓN ESPECIALIZADA O POR SERVICIOS.

Es aquella en la que se conceden competencias y funciones, ya no a entidades territoriales, sino

a organismos que son creados con el fin de realizar una actividad especializada. Son algunos
Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, los que cumplen con
esta característica.

Este tipo de descentralización encuentra su origen en la necesidad de especialización y

tecnificación que hay actualmente, en vista de que el estado tiene unas funciones muy amplias
que le dificultan realizar todas las labores por sí mismo; para lograrlo designa algunas de sus
responsabilidades a entidades creadas exclusivamente para que las ejerzan de manera más
técnica y especializada. Ejemplos de lo anterior son el Invima y la Escuela Superior de
Administración Pública –ESAP–, que fue creada esencialmente para capacitar a los funcionarios
públicos.

El esquema de descentralización colombiano se resume en un modelo de descentralización

administrativa, tanto territorial como por servicios, bajo la modalidad de devolución con la
descentralización política

Denominada también descentralización especializada o funcional, consiste en el otorgamiento

de competencias o funciones de la administración a entidades que se crean para ejercer una
actividad especializada. Ej., Establecimiento Público, las empresas industriales y comerciales del
estado (EICE), sociedades públicas, sociedades de economía mixta (SEM), superintendencias,
Unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del estado
(ESE), empresas oficiales de servicios públicos., art. 68 de la ley 489 las califica de entidades
descentralizadas. C-727/00.

Este tipo de descentralización encuentra su fundamento en la necesidad de especialización y

tecnificación de entidades en la prestación de un servicio.

34. ELEMENTOS.
*Existencia de una actividad especial digna de autonomía. En un momento dado el estado
considera que determinada actividad ha adquirido tal importancia que se hace necesario
entregarla a una entidad para que la ejerza autónomamente, Ej., la ESAP.

*Personería jurídica. Estas entidades requieren capacidad para ser sujetos de derechos y
obligaciones. Art. 68, 70, 82 y 85 de la ley 489\98.

*Autonomía Presupuestal y Financiera. Deben tener patrimonio y presupuesto propio, diferente

del patrimonio y presupuesto del estado.

*Autonomía administrativa. Para que estas entidades puedan auto organizarse.

*Autoridades propias. En la práctica este elemento está limitado la mayoría de las autoridades
directivas provienen del poder central, las autoridades inferiores son nombradas por la misma
entidad.

*Control por parte del poder central. Las entidades no son independientes, hacen parte de la
organización estatal.

12. DESCENTRALIZACIÓN POR COLABORACIÓN.

Constituye una modalidad particular del ejercicio de la función administrativa con caracteres
específicos que la separan notablemente de los otros dos tipos anteriores de descentralización.
La descentralización por colaboración se origina cuando el estado adquiere mayor ingerencia
en la vida privada y cuando, como consecuencia, se le presentan problemas para cuya
resolución se requiere una preparación técnica de que carecen los funcionarios políticos y los
empleados administrativos de carrera. Para tal evento, se impone o autoriza a organizaciones
privadas su colaboración, haciéndolas participar en el ejercicio de la función administrativa. De
esta manera, la descentralización por colaboración es una de las formas del ejercicio privado de
las funciones públicas.

Según Gény “está constituida por instituciones colocadas en los límites del derecho público y del
derecho privado, que descargan a la administración de una parte de sus tareas sin atenuar de
manera apreciable su energía y su autoridad sobre los administrados”.

Esta modalidad de descentralización como afirma Tafur, se caracteriza por “el ejercicio de una
función pública desarrollada en interés del estado y en ejercicio de dicha actividad en nombre
de la organización privada”. Podemos citar como ejemplo de descentralización por
colaboración las funciones de las cámaras de comercio. En la Constitución se consagra en el
artículo 210 que preceptúa: “Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios solo
pueden ser creadas por ley o por autorización de esta, con fundamento en los principios que
orientan la actividad administrativa. Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en
las condiciones que señale la ley. La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades
descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes”.

El profesor André de Laubadere, sobre esta modalidad de descentralización, enseña:

“Un segundo fenómeno dominante de la vida administrativa moderna ha sido el desarrollo cada
vez más señalado de la colaboración de los particulares en las tareas de interés general. Porque
a medida que el Estado desarrollaba su control sobre tareas nuevas ocurría que no podía
asumirlas todas directamente a través de sus órganos habituales, por lo cual tenía que apelar a
la cooperación de los mismos administrados.

“Si esta colaboración de los administrados no es nueva, la vida administrativa actual la ha

aceptado y la ha adoptado de formas particulares. Ella se manifiesta según dos modalidades
diferentes: unas veces se trata de servicios públicos propiamente dichos, cuya gestión el estado
confía a particulares, Otras, se trata de empresas que no constituyen servicios públicos
propiamente dichos, porque continúan siendo actividades privadas en manos de los particulares
que las dirigen, pero que, por razón de la relación muy estricta que ellas tienen con el interés
público, se considera que ocupan en el sector privado un lugar aparte, vecino del servicio
público”.

Ejercicio de funciones administrativas por particulares: Regulación legal y constitucional. El

ejercicio de funciones administrativas por particulares tiene fundamento constitucional, en los
artículos 123 y 210 de la Carta y se desarrolla en el artículo 110 de la ley 489 de 1998, que señala
que las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, salvo
disposición legal en contrario, bajo las siguientes condiciones:

“La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa

corresponderán en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública
titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices
necesarias para su ejercicio.

“Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad
pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el
cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados por
el particular.

“Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha
atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada
la autorización. La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto
administrativo y acompañado de convenio, si fuere el caso”.

El procedimiento que se describe a continuación deberá observarse, según lo dispuesto en los

artículos 111 al 114 de la citada ley:

Expedición de acto administrativo, decreto ejecutivo, en el caso de las entidades

descentralizadas, que será sometido a la aprobación del presidente de la república, o por
delegación del mismo, de los ministros o directores de departamentos administrativos, de los
gobernadores, de los alcaldes, según el orden a que pertenezca la entidad u organismo,
mediante la cual se determine:

1. a) Las funciones específicas que encomendará a los particulares; b) Las calidades y

requisitos que deben reunir las entidades o personas privadas; c) Las condiciones del
ejercicio de las funciones; d) La forma de remuneración, si fuere el caso; e) La duración
del encargo y las garantías que deben prestar los particulares con el fin de asegurar la
observancia y la aplicación de los principios que conforme a la Constitución Política y a la
ley gobiernan el ejercicio de las funciones administrativas.

La celebración de convenio, si fuere el caso, cuyo plazo de ejecución será de cinco (5) años y
para cuya celebración la entidad o autoridad deberá: Elaborar un pliego o términos de
referencia, con fundamento en el acto administrativo expedido y formular convocatoria pública
para el efecto teniendo en cuenta los principios establecidos en la ley 80 de 1993 para la
contratación por parte de entidades estatales; Pactar en el convenio las cláusulas excepcionales
previstas en la ley 80 de 1993 y normas complementarias, una vez seleccionado el particular al
cual se conferirá el ejercicio de las funciones administrativas” (ley 489 de 1998, art. 111).

La celebración del convenio y el consiguiente ejercicio de funciones administrativas no modifica

la naturaleza ni el régimen aplicable a la entidad o persona privada que recibe el encargo de
ejercer funciones administrativas. No obstante, los actos unilaterales están sujetos en cuanto su
expedición, y requisitos externos e internos, a los procedimientos de comunicación e
impugnación a las disposiciones propias de los actos administrativos. Igualmente si se celebran
contratos por cuenta de las entidades privadas, los mismos se sujetarán a las normas de
contratación de las entidades estatales” (ley 489 de 1998, art. 112).
Los representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces encargadas
del ejercicio de funciones administrativas están sometidos a las prohibiciones e
incompatibilidades aplicables a los servicios públicos en relación con la función conferida.

Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas u órganos de decisión de las
personas jurídicas privadas que hayan ejercido funciones administrativas, no podrán ser
contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan participado.

La entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control
sobre cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados
por el particular.

La posibilidad de prorrogar estos convenios fue declarada inexequible por la Corte

Constitucional mediante sentencia C-702 de 1999.

Como podemos apreciar, el legislador cumple con la obligación que le impuso el constituyente
de determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen
funciones públicas y la consiguiente regulación de su ejercicio (Const. Pol., art. 123).

La jurisprudencia. La Corte Constitucional también ha tenido la oportunidad de pronunciarse

sobre la importancia de las funciones públicas encomendadas a las particulares y es así como en
sentencia C-144 con ponencia del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz entre otros puntos dijo:

“Las cámaras de comercio no obstante su carácter privado pueden ejercer la función pública
de administrar el registro mercantil. Los artículos 123 y 365 de la Constitución Política, permiten al
legislador disponer que un determinado servicio o función sea prestado por un particular de
acuerdo con el régimen que para el efecto establezca.

“La función pública de la administración del registro mercantil, se lleva a cabo bajo la estricta
vigilancia y control del gobierno, que de esta manera participa en la prestación de los servicios
inherentes al mismo. No se observa, por este concepto, violación alguna al texto del artículo 338
de la Constitución Política”.

Igualmente en sentencia C-166 del 20 de abril de 1995, magistrado ponente doctor Hernando
Herrera Vergara, al hacer referencia al tema que nos ocupa expresó: “Al respecto debe
puntualizarse que el acrecentamiento de las tareas que el estado moderno debe asumir, y en
particular de aquellas que el poder ejecutivo desempeña, condujo al afianzamiento progresivo
de una tendencia, que tuvo sus manifestaciones iníciales en el derecho público francés, y que
justamente estriba en autorizar el ejercicio de funciones administrativas o particulares más allá del
marco de la concesión, pues, rebosando ese ámbito limitado y tradicional, se buscó el concurso
de sectores no estatales mediante modalidades novedosas de acción que en algunos eventos
pretenden la integración de personas particulares en las estructuras administrativas, y en otros,
favorecen la existencia de entidades pertenecientes al sector privado a las que el estado les
asigna determinadas funciones públicas, con el objeto de satisfacer, por ese medio, intereses de
carácter general”. En el mismo sentido se ha pronunciado la corte en las sentencias: C-316/99 y
866/99.

Consiste en el otorgamiento de competencias o funciones de la administración a los particulares

para que las ejerzan en nombre de ella. C-866\99, Ej., actividad notarial; registro cámaras de
comercio; cajas de compensación familiar, federación nacional de cafeteros, bancos, art. 1, 82
y 128 del CCA; art., 123, 210, 49, 267, 365 CP, L 489\98, capitulo XVI. Ver sentencias C-166/95; C-
181/97; C-866/99.

CAPITULO NOVENO.

TEORIA DE LA FUNCION PÚBLICA.

Sumario: Generalidades; Antecedentes normativos; La clasificación de los empleos; Los servidores
públicos; La carrera administrativa; La comisión nacional del servicio civil; Las Carreras especiales;
El Régimen salarial de la función pública; Régimen prestacional en el sector pública; El código
Disciplinario único y la función pública; Las causales de retiro del servicio.

1. GENERALIDADES.

El término “función pública” puede ser visto desde tres perspectivas, las cuales conforman
globalmente el concepto objeto de estudio:

 General: desde este sentido, usamos la acepción estudiada para referirnos a aquellas
actividades que se encuentran exclusivamente en cabeza del Estado.

 Recurso Humano: También se entiende como función pública, las acciones

desempeñadas por los funcionarios públicos, los cuales representan el Estado.

 Relación Laboral: Desde la órbita de las relaciones suscitadas entre el Estado como
empleador y los servidores públicos en su condición de subordinados.

Establecidos estos criterios, es oportuno mencionar que el concepto de función pública hace
alusión a

 la acción desplegada y/o cumplida por una persona natural en virtud de su relación
laboral con el Estado, y a través de la cual manifiesta de forma directa o indirecta la
voluntad de la administración.

 Estos servidores públicos ejecutan actividades que van dirigidas al logro del bienestar de la
sociedad, a la postre, están al servicio de la nación y de los ciudadanos;

 por lo que tanto su vinculación como su ejercicio laboral están provistos de solemnidades
y de un régimen jurídico especial.

En virtud de lo anterior, la función Pública no sólo es tomada en su acepción formal, sino que
también es vista con un criterio finalista,

 es decir se toman en cuenta además de las funciones que los servidores públicos deben
cumplir de acuerdo con la constitución y la ley,

 los resultados y el impacto obtenido con la ejecución de las mismas.

 De esta manera, la función pública es equiparada con principios de “buena

gobernanza”, en la medida en que implica que con el cumplimiento de dichas funciones
se logren los objetivos para las cuales éstas fueron creadas.

En los actuales momentos el modelo burocrático es criticado porque no ha podido atender las
necesidades de los ciudadanos; “las principales críticas se centran en la falta de eficiencia y
efectividad, altos costos fiscales, burocratismo, rigidez de las políticas de remoción y falta de
rendición de cuentas por parte de los funcionarios públicos”.

El servicio civil de carrera está integrado por los siguientes elementos, los cuales permiten la
aplicación de los criterios de mérito, igualdad, desarrollo, estabilidad, desarrollo personal y
estímulos:

 El sistema se basa en un esquema de ingreso y promoción a partir de concursos de

oposición para ocupar puestos administrativos. Los concursos buscan garantizar la
transparencia y objetividad de la selección del personal.

 Precisa de un sistema de formación y capacitación permanente, diseñado de manera

diferenciada para satisfacer las necesidades y requerimientos de cada organismo o
institución.
  Cuenta con un método que permite evaluar el desempeño de los servidores de carrera.

 Provee un marco normativo con reglas claras y definidas sobre el funcionamiento del
sistema en su conjunto.

El nacimiento del servicio civil se asocia a cinco procesos históricos: “1) la separación de lo
público y lo privado; 2) la separación de lo político y lo administrativo; 3) el desarrollo de la
responsabilidad individual; 4) la seguridad en el empleo; 5) la selección por mérito e igualdad.

2. MARCO JURIDICO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

El marco regulatorio de la función pública está previsto en la Constitución Política de Colombia

(Capitulo II, Artículos 122 al 131, ley 443 de 1998, ley 909 de 2004, Ley 4 de 1992 entre otras;
Sentencia C-372/2004), en estas disposiciones se contemplan los rasgos característicos del
ejercicio de la función pública, los cuales podemos resumir de la siguiente forma:

 La función pública se rige por unos principios constitucionales puntualizados en la ley 909
de 2004 artículo 2, los cuales son, transparencia, eficacia, moralidad, merito, igualdad,
economía, imparcialidad, publicidad y celeridad.

 Todo lo atinente al ingreso, permanencia y retiro de la función pública, está regulado en la

Constitución y la ley. Por tanto las obligaciones a cumplir en un determinado cargo
público, deberán estar previamente especificadas en la ley y/o en los reglamentos, así
como las responsabilidades que éstos tengan en ocasión al ejercicio del mismo.

 El acceso al empleo público está regido por el principio de meritocracia y transparencia,

entre otros, en virtud de éstos se deberán elegir a las personas más idóneas para ejercer
los cargos públicos, teniendo en cuenta para ello la aptitud y capacidades de los
candidatos.

 A manera general, los cargos en la administración, se deben adquirir haciendo carrera

administrativa, con excepción de aquellos servidores elegidos popularmente, los de libre
nombramiento y remoción y los trabajadores oficiales. Dicha limitación se encuentra
plasmada en el artículo 125 de la Constitución Política.

 La ley prohíbe y restringe el ingreso y permanencia a la función pública a ciertas personas

que por sus calidades están impedidas para ejercer cargos públicos, entre éstas se
encuentran aquellas personas que hayan sido condenadas en cualquier momento por
delitos en contra del patrimonio público, además impide el reingreso de ex servidores
estatales que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubieren causado el pago
por parte del estado de una reparación patrimonial, a menos que dichos ex funcionarios
hubieren respondido con su propio patrimonio por dicha condena. (Constitución Política,
Articulo 22, inciso 5, modificado por Acto Legislativo 01 de 2004 art.1)

 Los servidores públicos están sometidos a un Código Disciplinario Único el cual se

encuentra plasmado en la ley 734 de 2002, lo que se traduce en que sus funciones deben
desarrollarse teniendo de presente la ley, los manuales de funciones y los principios éticos
que deben guiar toda actuación administrativa.

 Los funcionarios del estado están en la obligación de declarar sus bienes y rentas, antes
de ingresar al cargo y a la hora del retiro del mismo.

 Estará prohibido el favoritismo en los cargos públicos, esto implica que los servidores
públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las que tengan relación de
parentesco (cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil).
(Constitución Política, Artículo 126) entre otras prohibiciones. Por tanto, a los funcionarios
del estado les es aplicable un régimen de inhabilidades e incompatibilidades,
  Todos los funcionarios públicos se posesionan en su cargo prestando juramento, por medio
del cual se obligan solemnemente a defender la Constitución y cumplir las labores para
las cuales fueron designados.

 Ninguna persona podrá desempeñar más de un empleo público ni devengar del Estado
más de una partida presupuestal. Con excepción de las siguientes causales:

 Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la
Rama Legislativa;

 Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la
Fuerza Pública;

 Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

 Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

 Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

 Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su
asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

 Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores
oficiales docentes pensionados. (Ley 4 de 1992, Articulo 19)

 Los servidores públicos no podrán aceptar galardones, medallas, reconocimientos o

similares por parte de gobiernos extranjeros, sin que se autorice tal hecho por parte del
Presidente de la República.

 El Estado cuenta con unos órganos responsables de guiar, vigilar y formular las políticas
pertinentes con el propósito de hacer más eficiente y eficaz la función pública, éstos son:

 El Departamento Administrativo de la Función Pública. Esta entidad es de creación legal

(ley 19 de 1958) y de acuerdo al artículo 18 de la ley 489 de 1998 una de sus funciones será
la de establecer los lineamientos de la política para agilizar los trámites dentro de la
administración, entre otras funciones.

 La Escuela Superior de Administración Pública-ESAP. Se creó a través de la ley 19 de 1958,

es un ente de educación superior con programas que promueven la instrucción de la
administración pública a nivel universitario. Dentro de sus programas más importantes se
puede destacar la “escuela de alto gobierno” la cual va dirigida especialmente a los
servidores públicos elegidos popularmente (gobernadores y alcaldes), con el fin de
brindarles las herramientas teóricas y prácticas necesarias para que inicien de forma
idónea la gestión administrativa en su respectiva jurisdicción.

 La Comisión Nacional del Servicio Civil. Es un órgano creado por disposición constitucional,
es el encargado de regular todo lo concerniente con la carrera administrativa de los
empleados públicos.

3. EL RECURSO HUMANO.XXX

Los recursos humanos, mejor expresados como potencial humano constituye en toda
organización el factor principal e indispensable para prestar servicios de calidad y lograr las
metas y objetivos fijados, cualquiera fuera su naturaleza administrativa, operativa e incluso
política.

Para poder tener el personal adecuado se requiere la aplicación de políticas de recursos

humanos, tales como reclutamiento y selección de personal, formación, evaluación, retribución,
etc.
Las nuevas tecnologías y las innovaciones, por el constante dinamismo al que están sometidas,
llevan implícitas nuevas formas de percibir las organizaciones, de adecuar sus recursos y
capacidades a los requerimientos productivos.

En la actualidad, la sociedad enfrenta nuevos retos como el cambio climático, la inestabilidad

de los mercados internacionales, la contaminación, la migración, entre otros. Por lo tanto, el
Gobierno debe desarrollar enfoques innovadores para sortear estos desafíos. En esta estrategia
es fundamental incluir a los servidores públicos como socios estratégicos de la misma. Con ellos
se pueden generar las prácticas y enfoques que permitan canalizar su creatividad y desarrollar a
las instituciones.

También la mejora de los sistemas electrónicos con la puesta en marcha de un modelo de

interoperabilidad, que por primera vez permite integrar la información de los sistemas del sector
público.

El Servicio Profesional de Carrera mantiene su ritmo de consolidación en el Gobierno. La

institucionalización del mismo permite contar con un cuerpo de funcionarios que ejercen su tarea
con apego a la legalidad, a la calidad, a la transparencia y a la eficiencia. Asimismo introdujo
conceptos como merito, profesionalización, planificación y estabilidad en el vocabulario de la
administración pública. Reforzar este sistema no es un proceso aislado, es parte de una reforma
administrativa amplia que permita mejorar la gobernabilidad. El Servicio Profesional de Carrera es
un instrumento para generar una fuerza laboral más competente, flexible y adaptable así como
un sector público competitivo, innovador e inclusivo.

La existencia de este servicio profesional de carrera beneficia tanto a servidores públicos como a
la ciudadanía.

 Los primeros, se ven beneficiados al transparentar y generar igualdad de oportunidades

en los procesos de ingreso, promoción y desarrollo; generar certeza jurídica en el
desempeño y promover la competencia por mérito.

 Los segundos, se ven beneficiados al contar con servidores públicos profesionales,

honestos y más eficientes en la prestación de servicios.

La profesionalización de las administraciones públicas es importante, porque entre mejor

preparados estén los servidores públicos, mejor será la calidad de los bienes y servicios que los
gobiernos brinden a los ciudadanos.

Contar con expedientes digitalizados repercutirá en la mejora de los tiempos de atención a las
solicitudes de información sobre datos del personal que se tienen en el área de Recursos
Humanos.

4. LA CARRERA ADMINISTRATIVA.

La carrera administrativa hasta el presente, siempre ha pretendido ser entonces un sistema

técnico de administración de personal que regula los procesos en el sector público: selección
(concursos, convocatoria, reclutamiento, pruebas, lista de elegibles y período de prueba);
evaluación de desempeño y calificación de los empleados; estímulos y capacitación; y
finalmente, el retiro del servicio.

El servicio civil de carrera está integrado por los siguientes elementos, los cuales permiten la
aplicación de los criterios de mérito, igualdad, desarrollo, estabilidad, desarrollo personal y
estímulos:

 El sistema se basa en un esquema de ingreso y promoción a partir de concursos de

oposición para ocupar puestos administrativos. Los concursos buscan garantizar la
transparencia y objetividad de la selección del personal.
  Precisa de un sistema de formación y capacitación permanente, diseñado de manera
diferenciada para satisfacer las necesidades y requerimientos de cada organismo o
institución.

 Cuenta con un método que permite evaluar el desempeño de los servidores de carrera.

 Provee un marco normativo con reglas claras y definidas sobre el funcionamiento del
sistema en su conjunto.

Uno de los debates contemporáneos de mayor vigencia en la gestión del talento humano de las
organizaciones públicas gubernamentales, está relacionado con la vigencia y efectividad de la
carrera administrativa para la modernización del Estado, la democratización de la sociedad.

En Colombia es evidente esta realidad latinoamericana, por ejemplo, aunque formalmente la

primera Ley de Carrera de Administrativa fue expedida en 1938 (ley 165), es decir, hace más de
siete décadas, hasta el año 2004 se intentó realizar un amplio concurso de méritos para ingreso a
más de cien mil empleos públicos estatales, el que hasta la fecha no ha podido concluir por la
presión ejercida por diversos actores, mediante muy diversos mecanismos, para que se
incorporen extraordinariamente, es decir, sin concurso, a quienes vienen desempeñando esos
empleos y que obviamente fueron incorporados, en su gran mayoría por relaciones clientelares.

El nacimiento del servicio civil se asocia a cinco procesos históricos: “1) la separación de lo
público y lo privado; 2) la separación de lo político y lo administrativo; 3) el desarrollo de la
responsabilidad individual; 4) la seguridad en el empleo; 5) la selección por mérito e igualdad.

La Carrera administrativa implica una administración profesional dirigida y controlada, pero no

patrimonializada, por la política y protege el empleo público frente a prácticas de padrinazgo
y/o clientelismo.

Las reglas del sistema de servicio civil, garantizan a la ciudadanía la profesionalidad y objetividad
de los funcionarios públicos, su vocación democrática y el respeto a los principios de igualdad,
mérito y capacidad en las diferentes instancias de la carrera funcionarial, lo cual debe reflejarse
en un cuerpo normativo especial.

El servicio civil de carrera está integrado por los siguientes elementos, los cuales permiten la
aplicación de los criterios de mérito, igualdad, desarrollo, estabilidad, desarrollo personal y
estímulos:

 El sistema se basa en un esquema de ingreso y promoción a partir de concursos de merito

para ocupar puestos administrativos. Los concursos buscan garantizar la transparencia y
objetividad de la selección del personal.

 Precisa de un sistema de formación y capacitación permanente, diseñado de manera

diferenciada para satisfacer las necesidades y requerimientos de cada organismo o
institución.

 Cuenta con un método que permite evaluar el desempeño de los servidores de carrera.

 Provee un marco normativo con reglas claras y definidas sobre el funcionamiento del
sistema en su conjunto.

En desarrollo de la CP/91, se promulgó la Ley 27 de 1992 que permitió regular la carrera a nivel
nacional y territorial, pero que adoleció de muchas deficiencias e incongruencias que motivaron
al gobierno a tramitar otra norma reguladora de la carrera administrativa en el país que se
convirtió en la Ley 443 de 1998, que posteriormente fue declarada inexequible(C-372/99) buena
parte de su articulado relacionado con las disposiciones que integraban las Comisión Nacional
del Servicio Civil y aquellas que otorgaban competencia a los jefes de las entidades para
convocar a concurso a sus empleados. Posteriormente se expidió la Ley 909 de 2004, por la cual
se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública
y en virtud de la cual se viene adelantando el proceso de selección para aproximadamente
cien mil empleos a nivel nacional.

La carrera administrativa hasta el presente, siempre ha pretendido ser entonces un sistema

técnico de administración de personal que regula los procesos en el sector público: selección
(concursos, convocatoria, reclutamiento, pruebas, lista de elegibles y período de prueba);
evaluación de desempeño y calificación de los empleados; estímulos y capacitación; y
finalmente, el retiro del servicio. Otros aspectos propios de la administración de personal, que no
son tratados por las normas de la carrera, como la remuneración y el régimen laboral, también se
encuentran reglamentados por el sistema de administración de personal.

Además de lo anterior, debemos resaltar el tema de la carrera administrativa, el cual fue

constitucionalizado de manera admirable. Hay prácticamente una sentencia en el artículo125
de la Constitución: ―los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. No pudo
ser más explícita la Asamblea Nacional Constituyente. A continuación estableció algunas
excepciones referidas a los trabajadores oficiales, a los empleados de elección popular y a los
que establezca la ley y los de libre nombramiento y remoción.

Se elevaron a mandato constitucional unos principios que estaban consagrados en leyes

anteriores, como el mérito, única condición para acceder y ascender en la carrera
administrativa, y la ineptitud comprobada junto con la indisciplina, como causales de retiro de la
carrera y la pérdida de los derechos. El credo político fue proscrito como elemento para
seleccionar a los servidores públicos y para otorgarles estímulos o para retirarlos del servicio.XXX

5. RÉGIMEN VIGENTE EN MATERIA DE CARRERA ADMINISTRATIVA.

Caracterizar el sistema de carrera administrativa en Colombia, exige precisar inicialmente

algunos aspectos relacionados con la clasificación constitucional de los empleos y con las
formas de provisión de los cargos de carrera. Posteriormente, se presenta el concepto, los
principios rectores, la clasificación de los diversos sistemas de carrera, así como los aspectos
relacionados con los concursos de méritos, la evaluación del desempeño, la capacitación y los
estímulos al personal, así como las causales de retiro del servicio. Para este fin, en la elaboración
de este acápite se acudirá a los planteamientos expuestos en las normas y sentencias
relacionadas a la carrera administrativa en Colombia.

De acuerdo con el mandato constitucional, los empleos de los organismos y entidades son de
carrera administrativa, con excepción de:

 los de elección popular,

 los de periodo fijo conforme a la Constitución y la Ley,

 los trabajadores oficiales,

 aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme
con su legislación

 y los de libre nombramiento y remoción.

Los empleos de libre nombramiento y remoción corresponden a los de dirección, conducción y

orientación institucionales;

 los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan
asignadas funciones de asesoría institucional,

 asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los funcionarios

siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos;
  los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros
y/o valores del Estado;

 los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones
como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores
públicos;

 los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas
Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales; y,

 los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones
de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho,
de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los
departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría
especial y primera.

La provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso, por nombramiento en período
de prueba, o por ascenso. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento
provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del
empleo.

Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los
empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si
acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el
encargo podrá hacerse nombramiento provisional.

En Colombia, la jurisprudencia ha identificado dos modalidades de sistema de carrera

administrativa que concurren al amparo de lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución
Política,

 por un lado, la carrera administrativa general (u ordinaria), regulada actualmente por la

Ley 909 de 2004, y

 los sistemas especiales de carrera,

 los cuales a su vez se subdividen en regímenes especiales de naturaleza constitucional y

específicos de rango legal.

 Resultando de interés para los objetivos propuestos en esta catedra, el sistema ordinario
de carrera aplicable a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades
de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus
entes descentralizados; en las Corporaciones Autónomas Regionales; en las Personerías;
en las entidades públicas que conforman el Sistema General de Seguridad Social en
Salud; al personal administrativo de las Instituciones de Educación Superior de todos los
niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; y finalmente, al personal
administrativo de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional
de todos los niveles.

En cuanto a los regímenes especiales, la Corte Constitucional (Sentencia C-315/07: 18), ha

resaltado que éstos tienen origen constitucional, en el sentido de que existe un mandato expreso
del constituyente para que ciertas entidades del Estado se organicen en un sistema de carrera
distinto al general. Bajo este entendido, debe existir una norma constitucional que, de manera
cierta y específica, establezca que una entidad goza de un régimen especial para el ingreso y
permanencia en el empleo público. Así, a partir de la interpretación armónica de la Constitución,
pueden identificarse regímenes especiales de carrera de naturaleza constitucional para el caso
de las Fuerzas Militares, prevista en el artículo 217 C.P.; la Policía Nacional, consagrada en el
inciso 3º del artículo 218 C.P.; la Fiscalía General de la Nación, dispuesta por el artículo 253 C.P.; la
Rama Judicial, prevista en el numeral primero del artículo 256 C.P.; la Contraloría General de la
República, consagrada en el artículo 268 C.P.; la Procuraduría General de la Nación,
contemplada en el artículo 279 C.P.; y las universidades públicas, dispuesto en el artículo 69 C.P.

Las carreras específicas de carácter legal corresponden, en los términos del artículo 4º de la Ley
909 de 2004, a aquellos sistemas que ―en razón de la singularidad y especificidad de las
funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican contienen regulaciones
específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso,
capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagrados en leyes
diferentes a las que regulan la función pública. Conforme esta disposición, el mismo artículo 4º
estipula la existencia de carreras específicas en los casos del Departamento Administrativo de
Seguridad – DAS; el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec-; la Unidad Administrativa
Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN; las Superintendencias; el Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República; la Unidad Administrativa Especial de la
Aeronáutica Civil – Aero civil; el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que
conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología; los que regulan la carrera diplomática y
consular, y, la carrera docente.

El concurso ha sido instituido entonces por la Ley como un procedimiento idóneo para proveer
cargos de carrera administrativa, y se conforma por una serie de actos y hechos administrativos,
a saber: la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección,
la conformación de la lista de elegibles y el periodo de prueba.

El proceso de selección tiene como objetivo garantizar el ingreso de personal idóneo a la

administración pública y el ascenso de los empleados, con base en el mérito mediante
procedimientos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes
demuestren poseer los requisitos para desempeñar los empleos (Pág. 72)

6. ETAPAS DEL CONCURSO.

i). Convocatoria.

Dentro de las etapas del proceso de selección se encuentra inicialmente la convocatoria, que
se constituye en el primer paso del procedimiento de selección y consiste en un llamado que
hace la Administración a quienes reúnan determinadas calidades o condiciones para
incorporarse a un empleo de carrera administrativa.

En ella se consagran las bases del concurso, las cuales difieren de acuerdo con el tipo de
concurso y el cargo por proveer.

ii). Reclutamiento.

Otra fase del proceso de selección es el reclutamiento que tiene como objetivo atraer e inscribir
el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño del empleo objeto
del concurso.

Se debe elaborar una lista en la que aparezcan los candidatos admitidos y los rechazados.

Durante esta instancia se verifican cuales y cuantas de las personas que acudieron a la
convocatoria, se adecuan a las características mínimas exigidas para merecer ser registradas
como participantes.

iii). Pruebas.

La tercera etapa consiste en la aplicación de pruebas que tiene como fin esencial apreciar la
capacidad, idoneidad y potencialidades del aspirante y establecer una clasificación de los
mismos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y
responsabilidades del cargo. Con la realización de las pruebas se busca la evaluación del
candidato no sólo en el aspecto intelectual por medio de exámenes de conocimientos
generales y profesionales específicos de acuerdo con el cargo, sino también sus condiciones de
preparación, competencia, capacidad o aptitud física, comportamiento social, idoneidad
moral, presentación personal, capacidad para relacionarse con las personas, antecedentes
personales y familiares, etc., para lo cual se practicarán pruebas sicológicas, entrevistas y todos
aquellos otros mecanismos que se consideren aptos para ese fin.

Es quizás la etapa más importante del concurso, puesto que en ella se llevan a cabo los
exámenes de conocimiento necesarios para determinar las habilidades y capacidades de los
convocados inscritos. Éstas evaluaciones pueden ser de varias clases dependiendo de la
necesidad del servicio que se requiera, igualmente, se efectuarán pruebas psicotécnicas y
entrevistas presenciales para determinar las condiciones personales de los participantes.

En este orden de ideas, los resultados de los exámenes deberán ser valorados de acuerdo al
principio de confiabilidad y validez de los instrumentos utilizados dentro del proceso, los cuales
permitirán encajar a los aspirantes con los puestos a proveer.

1. Lista de Elegibles.

Una vez se verifiquen los resultados de los exámenes efectuados y de acuerdo al principio de
mérito, se conformará la lista de personas seleccionadas con las que se cubrirán las vacantes
para las cuales se solicitó la convocatoria, dicha lista estará vigente durante dos (2) años. Lo
anterior, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 31 de la referida ley.

Con base en los resultados del concurso, se conformará una lista de elegibles, cuya vigencia
será de dos (2) años, la cual incluirá los aspirantes que hayan aprobado el mismo, en estricto
orden de mérito. La provisión de los empleos objeto de convocatoria, será efectuada a partir de
quien ocupe el primer puesto de la lista y en estricto orden descendente. Una vez provistos los
empleos objeto del concurso, las entidades deberán utilizar las listas de elegibles en estricto
orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo, en otros
iguales, similares o de inferior jerarquía, ubicados dentro del mismo nivel. En este último caso, la
no aceptación del nombramiento no constituye causal para la exclusión de la lista de
elegibles.(P)

La persona seleccionada por concurso abierto será nombrada en período de prueba, por un
término de seis (6) meses, al cabo del cual le será evaluado su desempeño laboral. Aprobado el
período de prueba, por obtener calificación satisfactoria en el desempeño de sus funciones, el
empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la
Carrera Administrativa.

El desempeño laboral de los empleados de carrera deberá ser evaluado respecto de los
objetivos previamente concertados entre evaluador y evaluado, teniendo en cuenta factores
objetivos, medibles, cuantificables y verificables; el resultado de esta evaluación será la
calificación para el período establecido en las disposiciones reglamentarias. No obstante, si
durante este período el jefe del organismo recibe información, debidamente soportada, de que
el desempeño laboral de un empleado es deficiente podrá ordenar, por escrito, que se le
evalúen y califiquen sus servicios en forma inmediata.

La evaluación del desempeño es un instrumento de gestión que busca el mejoramiento y

desarrollo de los empleados de carrera. Deberá tenerse en cuenta para adquirir los derechos de
carrera; conceder estímulos a los empleados; participar en concursos de ascenso; formular
programas de capacitación; otorgar becas y comisiones de estudio; evaluar los procesos de
selección, y, determinar la permanencia en el servicio.XXX

Ahora bien, el retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguientes casos:
por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia de calificación no
satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral; por renuncia regularmente aceptada; por
retiro con derecho a jubilación; por invalidez absoluta; por edad de retiro forzoso; por destitución,
desvinculación o remoción como consecuencia de investigación disciplinaria; por declaratoria
de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; por revocatoria del nombramiento
por no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo y, por orden o decisión judicial.

No existe diferenciación entre funcionarios y empleados.

En el orden administrativo, la distinción o diferencia entre funcionario y empleado es la siguiente,

de la cual derivan las demás consecuencias anotadas al efecto por la doctrina, advertencia esa
que es fundamental: funcionario es el que actúa en jerarquía de cierto nivel superior; en tanto
que empleado es el encuadrado en niveles jerárquicos de menor trascendencia con relación al
funcionario.

7. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA.

Función administrativa: Hace referencia al conjunto de actividades destinadas a satisfacer los

Fines del Estado, esto es, el bienestar general. Ramas del poder público, ejecución de la ley.

La función administrativa es la que el Estado realiza bajo un orden jurídico, y que consiste en la
ejecución de actos que determinan situaciones jurídicas para casos individuales.

8. FUNCIÓN PÚBLICA.

Función Pública: Es el conjunto de normas, principios, instituciones, procedimientos, y trámites que

regulan la relación entre el servidor público y la administración.

 Es decir, se refiere a la relación o el vínculo entre el Servidor Público y la Administración.

 El vínculo que une al Funcionario Público con la Administración puede ser de dos clases:

 Vínculo Legal y Reglamentario: empleados o funcionarios.

 Vínculo Contractual y Laboral: trabajadores oficiales

 En sentido lato, el concepto de Función Pública, abarca tanto el vínculo contractual

como el legal y reglamentario,

 incluyéndose en la definición de Función Pública, tanto a quienes tienen la naturaleza

jurídica de Funcionarios o Empleados,

 como a quienes tienen la naturaleza Jurídica de trabajadores Oficiales.

 Ahora en sentido restringido, la Función pública es el conjunto de principios, instituciones,

reglas y procedimientos

 que regulan la relación entre el Empleado Público o Funcionario Público con la

Administración.

 Es decir, únicamente lo relacionado con la Relación Legal y Reglamentaria de una

persona natural con la administración, y

 no la que tienen los trabajadores oficiales.

 Ahora bien, el concepto de Función Pública, comparte con el de Función Administrativa

los mismos principios de raigambre constitucional que regulan la relación entre los
Servidores y la Administración.(P)
 Esos principios están consagrados en el Art. 209 de la Carta Política, que regulan la
Función Administrativa; y hace referencia a los principios de economía, celeridad,
transparencia, moralidad, publicidad, eficacia imparcialidad.

 Esto significa en relación con la Función Pública que los Funcionarios o los Servidores, en su
relación con el Estado, con la Administración (en relación con el vínculo que lo une con la
Administración),

 deben siempre someterse a estos principios constitucionales. Los Principios de la aquella

son extensivos a ésta.

 Así se señala en la ley que orienta la Función Pública en Colombia, la Ley 909 de 2004 en
su artículo.

 Principio de economía: El Servidor Público, deberá siempre buscar la protección de los

bienes y dineros del Estado,

 evitando inversiones riesgosas que vayan a significar detrimento del patrimonio estatal,

 sopena de estar haciéndose responsable patrimonial, disciplinaria, fiscal y penalmente.

 De otra parte, se busca que, en las actuaciones públicas, el Servidor Público, utilice el
menor número de trámites y

 gaste o comprometa la menor cantidad de recursos estatales en el cumplimiento de sus

actividades administrativas

 Principio de celeridad: El Servidor Público, deberá en su relación con el Estado, ejecutar y

tramitar los asuntos a su cargo en el menor tiempo posible, tomando oportunamente las
decisiones sin demorar innecesariamente las actuaciones que le corresponden.

 Principio de eficacia: Todas las actuaciones que realice el Servidor Público deben estar
orientadas al cumplimiento de los Fines Estatales.

 Principio de publicidad: Todas las actuaciones de los Servidores son públicas y por lo tanto
deben ser conocidos por todas las personas para que puedan ser sometidas al escrutinio.

 Ningún acto puede ser considerado como reservado a no ser que la ley le haya otorgado
tal carácter. Solo por expresa disposición legal, el acto tiene el carácter de reservado. art.
24 CPACA.

 La jurisprudencia constitucional en este sentido se ha pronunciado inclusive en relación

con los temas de las Empresas de Servicios, que habían argumentado que como sus actos
estaban regidos por el derecho privado, entonces no estaban sometidos al conocimiento.
La Corte Constitucional ha señalado que en las Empresas Publicas de Servicios, quienes
ejecutan esos actos de todas maneras tienen la naturaleza de Servidores.

 Principio de imparcialidad: Todos los actos y actuaciones que realicen los servidores, en
relación con la administración,

 deben buscar el interés general, por tanto, no pueden buscar intereses personales, en
provecho propio, o de un tercero.

 El único interés que debe orientar a los Funcionarios y Servidores es, la finalidad mediata
de la función administrativa, esto es,

 el Interés General, so pena de estar esa actuación viciada por lo que se denomina Desvío
de Poder.

 Para garantizar este principio, la ley ha establecido las instituciones

denominadas impedimentos y recusaciones, Art. 11 y 12 CPACA.
  es una garantía contra la concentración de poderes, derivada de interacciones sociales o
familiares,

 tendientes a brindarle al ciudadano reglas objetivas libres de consideraciones de orden

subjetivo, esto es,

 el funcionario que se considere que tiene relación o interés en la ejecución de una

determinada actividad, o que tiene un vínculo,

 un interés, o una relación con un tercero para la ejecución de una determinada actividad
que está asignada a su cargo,

 tiene que declararse impedido; y cuando un particular vea que un Funcionario Público
tiene un vínculo, relación, o interés propio o de un tercero en un asunto, lo que tiene que
hacer es recusarlo

9. SERVIDORES PÚBLICOS. Art.123 CP.

El servidor: El Servidor es el sujeto de la Función Pública. Es la Persona Natural que de manera

permanente desempeña, ejecuta o realiza funciones administrativas, o de servicios. Esto significa
que:

 Cuando nos referimos al Servidor Público, siempre será una persona natural. No podrán ser
Servidores las personas jurídicas.(P)

 Lo que va identificar al Servidor Público, va a ser la vocación de permanencia en la

ejecución de la función administrativa.(P)

 Ésta persona natural va a ejecutar funciones administrativas, o de prestación de Servicios

de naturaleza industrial y comercial, domiciliaria, funcional o administrativa. Esas
actividades tienen también carácter permanente.

 Por consiguiente, además de la vocación permanente del servidor también la función

administrativa, es de naturaleza permanente en busca de los fines estatales.

 El servidor, en los términos del Estatuto Contractual “son las personas naturales que prestan
sus servicios dependientes de los organismos y entidades de que trata este artículo, con
excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha
denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los
funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes
delegue la celebración de contratos en representación de aquellas”.

 En síntesis es una persona natural que se vincula bajo una relación de dependencia de
una entidad Estatal, la cual se vincula a la administración a través de una situación legal o
reglamentaria o a través de un contrato, que no es un contrato administrativo ni regido
por este estatuto, sino un contrato de trabajo bajo unas condiciones laborales allí
consagradas.

10. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA FUNCION PÚBLICA.

Con la consolidación del Estado Social de derecho, se abre paso a una nueva generación de
derechos fundamentales dentro los cuales la constitución da especial tratamiento a los asuntos
que atañe al trabajo y la seguridad social. El régimen de la función pública recibe un tratamiento
privilegiado, puesto que cerca de la mitad de los 380 artículos de la Constitución Política
contienen disposiciones sobre el modelo y el régimen de función pública en Colombia.XXX

Los principios constitucionales referidos son:

A). Igualdad de oportunidades: Garantiza el acceso al empleo, la participación en los concursos

hechos por convocatoria a aquellos ciudadanos que acrediten los requisitos determinados.
B). Merito: Este principio da garantía de ingreso a los cargos de carrera Administrativa el ascenso
y

 la permanencia en los mismos, los cuales se determinan mediante la demostración de

calidades y capacidades especificas del cargo a desempeñar.

C). Moralidad: Se refiere la idoneidad legal y moral de las personas que desempeñan tareas en
función pública.

D). Eficacia. Como la función pública trata de una actividad del estado, este garantiza la
efectividad técnica en los servicios que presta.

E). Imparcialidad: Garantiza la imparcialidad de los órganos encargados de gestionar y realizar

los procedimientos de selección, y de cada uno de los miembros responsables de ejecutarlos.

F). Publicidad: Es la difusión efectiva de las convocatorias en condiciones que permitan ser
conocidas por la totalidad de los candidatos potenciales.

En Colombia la función pública como un sistema que hace parte de la organización del estado,

 se consolida a partir de la Constitución Política de 1991, como así precisa en los artículos
122 al 131

 que configuran el capítulo II del título V de la Carta alusiva al tema de la función pública.

 El ejercicio de la función pública se desarrolla bajo las siguientes características:

 Está al servicio del estado y de la comunidad;

 Ejerce sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento;

 No puede desarrollar funciones distintas a las previstas en la constitución y en la ley;

 Su responsabilidad se determina por la ley.

 La expresión función pública, tomada en un sentido amplio, designa el conjunto de

regímenes aplicables a la generalidad del personal de la administración. Es el estudio de
la relación laboral entre el estado y sus servidores.

El tema de la función pública hace parte de los temas que son objeto de estudio del derecho
administrativo.

Tradicionalmente ha predominado la idea según la cual los funcionaros deben estar sometidos a
reglamentaciones especiales en relación con su situación de empleados; es decir que están
sometidos a una situación de derecho público. Los empleados de la administración que trabajan
en obras públicas o empresas estatales similares a las de los particulares, están sometidas en sus
relaciones colectivas al código sustantivo del trabajo (CST) y en sus relaciones de derecho
laboral individual están sometidos a la ley 6\45, al decreto, 2127\45, decreto 3135\68, Art., 5o;
decreto 1848\69 art. 3o y 7o; decreto 1950\73, art. 3o, y decreto 1042\78, art. 76.

El régimen normativo de la función pública está constituido por el conjunto de leyes y

reglamentos y disposiciones de carácter general que regulan la condición jurídica del personal
administrativo, sus derechos, obligaciones y situaciones frente al servicio público.

11. LA CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS.

Clasificación Constitucional:

Conforme al artículo 125 de la carta los empleos en los órganos y entidades del estado son de

 Carrera y
  Elección popular,

 Libre nombramiento y remoción,

 Empleados de periodo fijo,

 Trabajadores oficiales.

i). CLASIFICACIÓN GENERAL:

 Cargos de elección popular son:

 miembros de las corporaciones públicas: senadores, representantes a la cámara,

diputados, concejales, ediles;

 miembros de la rama ejecutiva: presidente de la república, gobernadores, alcaldes;

 Por concurso de Méritos:

 empleados públicos de carrera;

 personal administrativo de las instituciones de educación formal de los niveles: preescolar,

básico y medio, comisarios de familia;

 de libre nombramiento y remoción: ministros, directores de deptos administrativos,

superintendentes, gerentes de las EICE, etc.;

 De periodo fijo: Gerentes de Hospitales, personeros, Contralores, Procurador, defensor del

pueblo, registrador nacional del estado civil.

 Trabajadores oficiales.

Formas de vinculación al empleo público: Empleos de carrera administrativa. Los empleos de los
órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto los que determine la ley.

Empleo de libre nombramiento y remoción:

 Los de Dirección, conducción y orientación institucional, cuyo ejercicio implica la

adopción de políticas o directrices.

 Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones
de asesoría institucional, asistencia o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato
de los funcionarios señalados en le ley.

 Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes,

dineros y /o valores del Estado.

 Los empleos cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personal de los

servidores públicos

Empleos de Periodo:

 Los personeros.

 Los miembros de las corporaciones autónomas regionales.

 Comisiones de regulación.

 Contralor, procurador, fiscal.

 Directores de ESE.


  Jefes de control interno en el nivel territorial

Empleados de Elección Popular.

Gobernadores.

Alcaldes.

12. Los servidores públicos.

La noción de Servidor Público que la Constitución emplea en diferentes normas (Arts. 6, 122, 123,
124, 126, 127 y 129), sugiere la idea de la asignación y cumplimiento de funciones estatales por
una persona natural, a través de un vínculo jurídico que implica o no subordinación laboral.
(Santofimio, 2002

El término servidor público comprende a todos los trabajadores que laboran para el estado.

 Así pues, los empleados públicos y los trabajadores oficiales son servidores públicos.

 Dicho en otras palabras, los servidores públicos son el género, y

 los empleados públicos y los trabajadores oficiales son especies de ese género.

 Dentro del género “servidor público”, se comprenden según la Constitución diferentes

especies como son:

 los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores
oficiales.

 Un servidor público es una persona que brinda un servicio de utilidad social. Esto quiere
decir que aquello que realiza beneficia a otras personas y no genera ganancias privadas
(más allá del salario que pueda percibir el sujeto por este trabajo).

13. Delitos contra la administración pública:

Consisten en que los funcionarios públicos emiten actos ilegales, abusan de la confianza
depositada en ellos para apropiarse usar determinados bienes encargados a ellos. También
cuando influencian en determinaciones de adjudicación de contratos o asunto que ellos otros
funcionarios estén conociendo, resoluciones, sentencias, cambio de un favor o dinero. También
para cometer arbitrariedades sobre particulares en uso de su cargo y así obtener un beneficio
propio de un tercero.

Los delitos contra la administración pública son: peculado; peculado por apropiación; peculado
por uso; peculado culposo; concusión; cohecho propio: celebración indebida de contratos;
tráfico de influencias; prevaricato por acción; prevaricato por omisión.

14. EMPLEO:

Se entiende por empleo el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a

una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer
el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del estado. Las competencias laborales,
funciones y requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por los respectivos organismos o
entidades.

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para
proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta
y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la
constitución y desempeñar los deberes que le incumben”. Art. 122 Constitución Política

Según la naturaleza de las funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su
desempeño, los empleos se clasifican en los siguientes niveles:XXXX

NIVEL JERARQUICO responsabilidades.

DIRECTIVO Dirección y liderazgo Formulación de políticas institucionales.

Adopción de planes, programas y proyectos.

ASESOR Asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección.

PROFESIONAL Ejecución y aplicación de conocimientos propios de la Carrera profesional.

Coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes,
programas y proyectos institucionales.

TÉCNICO Desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así

como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología.

ASISTENCIAL Actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles

superiores. Actividades manuales o tareas de simple ejecución. D. 770/05 Nivel Nacional y
D.785/05. Nivel territorial (nivel Jerárquico).

El empleo público, como fundamento básico de la estructura de la función pública, es

entendido como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una
persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el
cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del estado.

15. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS.

Constitución política art. 150-19-lit f.; ley 909/04; ley 4/92; Ley 411/97; D. 1092/12; D. 1919/02;
decretos 2400 y 3074 de 1.968, sus reglamentarios 1950 de 1.973 y 583 de 1.984, el decreto 3135
de 1.968.

Trabajadores oficiales: Ley 6ª de 1945; Decreto 2127 de 1945; Convenciones Colectivas

de Trabajo.XXX

El trabajador oficial desempeña entonces un empleo público que debe encontrarse incorporado
en las respectivas plantas de personal. El legislador ha señalado diversos criterios para identificar
estos empleos: 1. Criterio Orgánico: Tiene en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad u
organismo estatal y el carácter de adscripción o vinculación a un organismo. 2. Criterio
Funcional: Se fundamente en la naturaleza de las actividades o funciones específicas asignadas
al empleo.

En Colombia, el estudio de la regulación normativa de la Negociación Colectiva cobra gran

importancia y trascendencia actual, de manera pues que la propuesta que en esta oportunidad
se presenta toma como sustento básicamente la Ley 411 de 1997; el Decreto 1092 de 2012 y los
artículos 38, 39, 55, 56 consagrados en la Constitución Política de Colombia.

Los trabajadores oficiales se vinculan por medio de un contrato de trabajo. Los empleados
públicos, se vinculan con la administración mediante una modalidad legal o reglamentaria,
profiriéndose el acto de nombramiento y ejecutándose la respectiva posesión.

En efecto, el régimen que regula las condiciones laborales está previamente determinado en la
Constitución, la ley y el reglamento, pero, sin embargo, en virtud del Decreto 1092 de 2012, el
empleado público cuenta ahora con la posibilidad de hacer uso de mecanismos de
negociación colectiva respecto de algunas condiciones laborales.
Modalidades de Provisión: La legislación actual establece 3 clases de nombramiento:

 Nombramiento ordinario.

 Nombramiento en periodo de prueba.

 Nombramiento en provisionalidad.

6. PRESTACIONES SOCIALES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS:

Las prestaciones sociales constituyen, pagos que el empleador hace al trabajador, directamente
o a través de las entidades de previsión o de seguridad social, en dinero, especie, servicios u
otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o necesidades del trabajador.

Originados durante la relación de trabajo o con motivo de la misma. Se diferencian de los

salarios en que no retribuyen directamente los servicios y de las indemnizaciones en que no
reparan perjuicios causados por el empleador.

La ley laboral clasifica las prestaciones sociales a cargo del empleador en los siguientes dos
grandes grupos:

Las prestaciones sociales comunes, que son aquellas que corren a cargo de todo empleador
independientemente de su capital. Pertenecen a esta especie las prestaciones por accidente y
enfermedad profesional, el auxilio monetario por enfermedad no profesional, el calzado y vestido
de labor, la protección a la maternidad, el auxilio funerario y el auxilio de cesantía.

Las prestaciones sociales especiales, que por el impacto económico que conllevan, están a
cargo de ciertas empresas atendiendo a su capital, como son la pensión de jubilación, el auxilio
y las pensiones de invalidez, escuelas, especialización, primas, servicios y el seguro de vida
colectivo. Sentencia C-823/2006.).

Teniendo en cuenta lo expresado, los empleados públicos de la Rama Ejecutiva de los niveles
nacional y territorial, tienen derecho a las siguientes prestaciones sociales, las que se establecen
como un derecho mínimo para los trabajadores oficiales, por cuanto pueden ser sobrepasadas,
en virtud de lo que se prevea por el contrato de trabajo y demás mecanismos laborales que lo
integran, así:

 Vacaciones;

 Prima de vacaciones;

 Bonificación por recreación;

 Prima de navidad;

 Subsidio familiar;

 Auxilio de cesantías;

 Intereses a las cesantías, en el régimen con liquidación anual;

 Dotación de calzado y vestido de labor;

 Pensión de jubilación;

 Indemnización sustitutiva de pensión de jubilación;

 Pensión de sobrevivientes

 Auxilio de enfermedad;
  no Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional;

 Auxilio funerario;

 Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria, servicio odontológico;

 Pensión de invalidez;

 Indemnización sustitutiva de pensión de invalidez;

 Auxilio de maternidad

 Los factores saláriales, a que tienen derecho los empleados públicos del orden nacional y
algunas entidades territoriales de acuerdo con las normas vigentes, están clasificadas en:
Bonificación por servicios prestados. Prima de servicios.

7. RÉGIMEN SALARIAL.

Ley 4ª de 1992.

“Mediante.la.cual.se.señalan.las.normas,.objetivos.y.criterios.que.

debe.observar.el.Gobierno.Nacional.para.la.fijación.del.régimen.salarial.y.prestacional.de.los.em
pleados.públicos,.de.los.miembros.del.Congreso.Nacional.y.de.la.Fuerza.Pública.y.para.la.fijación
.de.las.prestaciones.sociales.de.los.Trabajadores.Oficiales.y.se.dictan.otras.disposiciones,.de.conf
ormidad.con.lo.establecido.en.el.artículo.150,.numeral.19,.literales.e).y.f).de.la.Constitución.Polític
a”..

Decreto 1042.

de1978.“Por.el.cual.se.establece.el.sistema.de.nomenclatura.y.clasificación.de.los.empleos.de.lo
s.ministerios,.departamentos.administrativos,.superintendencias,.establecimientos.públicos.y.unid
ades.administrativas.especialen.del.orden.nacional,.se.fijan.las.escalas.de.remuneración.corresp
ondientes.a.dichos. empleos.y.se.dictan.otras.disposiciones.

Salario

Teniendo.en.cuenta.las.definiciones.que.las.altas.Cortes.han.presentado.sobre.salario,.así.como.l
as.características.que.permiten.identificar.en.términos.generales,.cuándo.una.suma.que.recibe.u
n.empleado.constituye.salario,.se.destacan.los.siguientes.aspectos: .El.salario.es.una.contraprest
ación.que.tiene.carácter.retributivo.
.El.salario.comprende.todas.las.sumas.que.habitual.y.periódicamente.recibe.el.empleado.y.que.r
etribuyen.el.servicio. .El.salario.es.una.contraprestación.directa.y.onerosa.por.la.prestación.de.un
.servicio..

.El.salario.no.opera.por.la.mera.liberalidad.del.empleador
El.salario.constituye.un.ingreso.personal.del.trabajador.en.su.patrimonio

7. LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

La Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC es un órgano autónomo e independiente, del más
alto nivel en la estructura del Estado Colombiano, con personería jurídica, autonomía
administrativa, patrimonial y técnica, y no hace parte de ninguna de las ramas del poder
público.

 El objetivo principal de la comisión es posicionar el mérito y la igualdad en el ingreso y

desarrollo del empleo público;

 velar por la correcta aplicación de los instrumentos normativos y técnicos

 que posibiliten el adecuado funcionamiento del sistema de carrera; y

  generar información oportuna y actualizada, para una gestión eficiente del sistema de
carrera administrativa.

 La función de administración a cargo de la Comisión comprende la selección de los

candidatos para la provisión de cargos de carrera.

La Constitución prevé la existencia de una única Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cual
excluye la posibilidad de organizar comisiones seccionales o departamentales encargadas de la
administración y vigilancia de las carreras en el orden territorial.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos del artículo 113 de la Constitución, es un
órgano autónomo e independiente, del más alto nivel en la estructura del Estado Colombiano,
con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, y que no hace parte de
ninguna de las ramas de poder público.

El papel de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- está señalado por el artículo 130 de la
Constitución Política y por los alcances dados a esa norma por la Corte Constitucional. De esas
dos fuentes, se obtienen sus características básicas:

La Comisión es una entidad del orden nacional, autónoma e independiente de las ramas del
poder público, con personalidad jurídica propia, autonomía administrativa y recursos propios. Su
objeto es la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción
hecha de las que tengan carácter especial.

Hacen parte de la función de administración las actividades inherentes a la selección de los

empleados de carrera,

 la administración del sistema de información de la carrera administrativa y

 el diseño del sistema de evaluación del desempeño laboral de los empleados de carrera
que será adoptado por las entidades que conforman el sistema general de carrera.

 La selección se lleva a cabo a través de universidades e instituciones de educación

superior acreditadas ante la Comisión para tales fines.

 En cumplimiento de la función de vigilancia, la Comisión adelanta labores de verificación

y control de los procesos de selección,

 deja sin efectos procesos de selección cuando se presenten irregularidades,

 investiga la inobservancia de las normas de carrera e impone las sanciones

correspondientes,

 resuelve las reclamaciones sobre inscripciones en carrera administrativa y

 garantiza la correcta aplicación de los procedimientos de evaluación del desempeño

laboral de los empleados de carrera.

 La Comisión Nacional del Servicio Civil es, entonces, la entidad encargada de garantizar
el mérito y la igualdad en el ingreso y la permanencia de los empleados de carrera
administrativa, lo que la convierte en nuevo actor institucional en el modelo de función
pública en Colombia. Representa uno de los mecanismos institucionales más
representativos del ordenamiento jurídico para eliminar el dualismo en la provisión de
empleos de carrera. Fue conformada por concurso de méritos y actúa desde el 7 de
diciembre de 2004.

 La Comisión, tiene una planta de personal propia conformada por cuatro cargos (tres
comisionados y un pagador) y
  trece empleados asignados ante todo por el Departamento Administrativo de la Función
Pública y

 la Escuela Superior de Administración Pública.

Naturaleza. La Comisión pertenece al grupo de otros órganos estatales autónomos e

independientes de los previstos en el inciso 2° del artículo 113 de la Constitución Política.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-372 de 1999, ha dicho que “se trata en
realidad de un ente autónomo de carácter permanente y de nivel nacional, de la más alta
jerarquía en lo referente al manejo y control del sistema de carrera de los servidores públicos,
cuya integración, período, organización y funcionamiento debe ser determinada por la ley. No
hace parte del ejecutivo ni de otras ramas de órganos del poder público y debe ser dotada de
personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, para que pueda cumplir con
eficiencia los cometidos constitucionales que le corresponden”.

El artículo 7° de la ley 909 de 2004, por su parte reitera que la citada Comisión es un órgano de
garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en
la citada ley, de carácter permanente de nivel nacional, independiente de las ramas y órganos
del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y
patrimonio propio.XXX

10. EL CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO Y LA FUNCIÓN PÚBLICA.

El Código Disciplinario Único se refiere a los principios rectores de la ley disciplinaria: legalidad,
debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, gratuidad
de la actuación disciplinaria, celeridad de la misma, favorabilidad e igualdad ante la ley
disciplinaria.

Contiene a su vez un riguroso catálogo de derechos, de deberes, de prohibiciones de

incompatibilidades, de impedimentos, de inhabilidades y de conflicto de interés.

1. i) Derechos. Dentro de los derechos de los servidores públicos mencionaremos los

siguientes: percibir los salarios y prestaciones sociales correspondientes; recibir
capacitación y participar en los programas de bienestar social y disfrutar de los estímulos e
incentivos previstos; obtener los permisos y licencias que la ley señala y recibir trato cortes
en todo caso.

2. ii) Deberes. Se señalan como deberes los contenidos en la Constitución Política, los
tratados internacionales, las leyes, las decisiones judiciales y disciplinarias, y las
convenciones colectivas y los contratos de trabajo tratándose de trabajadores oficiales.
Cumplir con eficiencia e imparcialidad el servicio y abstenerse de cualquier acto que
cause la suspensión de un servicio esencial. Cumplir las disposiciones que sus superiores
adopten siempre que no sean contrarias a la Constitución y desempeñar el empleo, sin
obtener beneficios adicionales a las contraprestaciones legales y convencionales y
capacitarse y actualizarse en el área donde desempeña su función.

Utilizar la información reservada a que tenga acceso en forma exclusiva para los fines a que
están afectos y tratar con respeto a las personas con que tengan relación. Realizar
personalmente las tareas que le sean confiadas y responder por el ejercicio de la autoridad que
se le delegue. Dedicar tiempo reglamentario a las funciones y resolver los asuntos en el orden
que corresponda y acreditar los requisitos exigidos para la posesión.

Motivar las decisiones que lo requieran, y consultar siempre los intereses del bien común. Explicar
la procedencia del incremento patrimonial obtenido durante el ejercicio del cargo al ministerio
público o al nominador. Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias. Permanecer
en el desempeño de sus labores mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba
reemplazarlo.

Dictar los reglamentos sobre el trámite del derecho de petición, calificar a los empleados en la
oportunidad prevista por la ley y dar a los bienes y valores el uso que le han sido encomendados
y responder por los útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda.

También publicar en la entidad, una lista de las licitaciones declaradas desiertas y de los
contratos adjudicados, adoptar el sistema de control interno y el control interno disciplinario,
publicar mensualmente en la entidad los informes de gestión, resultados, financieros y contables
para efectos de control social y poner en práctica mecanismos para facilitar la participación de
la comunidad.

iii) Prohibiciones. Dentro de las prohibiciones más importantes que se imponen a los servidores
públicos figuran: incumplir sus deberes, abusar de los derechos o extralimitarse en ejercicio de sus
funciones; solicitar dádivas, regalos o favores por sus funciones; ocupar indebidamente edificios
públicos; ejercer violencia contra los demás, retardar el despacho de los asuntos a su cargo; no
atender derechos de petición, presentar documentos falsos; dañar los elementos; nombrar
personas que no reúnan los requisitos exigidos; incumplir las decisiones judiciales o administrativas;
discriminar con base en raza, color u origen étnico; propiciar paros o huelgas en servicios
públicos esenciales. También se les prohíbe proporcionar información sobre asuntos de la
administración sin estar facultado para ello.

1. iv) Incompatibilidades. Según la propia Constitución los servidores públicos no pueden

celebrar ni por si ni por supuesta persona, ni en representación de otro, contrato alguno
con entidades públicas o personas privadas que manejen o administren fondos públicos.
Tampoco pueden desempeñar más de un empleo público, salvo las excepciones legales.

En cuanto a participación en política, los servidores de los órganos de control y seguridad, de la

organización electoral, de la rama judicial y los miembros de la fuerza pública en servicio activo
no pueden participar en política; ni siquiera tienen derecho al sufragio. Los demás empleados
públicos podrían participar en las condiciones que señale la ley estatutaria.

En cualquier circunstancia la utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar
una campaña política constituye causal de mala conducta. Tampoco pueden los servidores
públicos aceptar cargos de gobiernos extranjeros o de organismos internacionales sin
autorización del gobierno.

1. v) Inhabilidades. Constituye inhabilidad para desempeñar cargos públicos haber sido

condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro
los diez años anteriores, salvo que se trate de delitos políticos.

Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco años por faltas
graves o leves dolosas, inhabilidad que dura tres años a partir de la última sanción, o hallarse en
estado de interdicción judicial o inhabilitado como consecuencia de sanción disciplinaria o
suspendido en el ejercicio de su profesión. También genera inhabilidad haber sido declarado
responsable fiscalmente.

No pueden ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni designados como
servidores públicos ni celebrar contratos con el Estado, los condenados por delitos que afecten el
patrimonio del Estado. Tampoco el servidor público que haya dado lugar con su conducta
dolosa o gravemente culposa a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial,
salvo que asuma el valor del daño.

Finalmente advertimos que como regla general las inhabilidades, impedimentos,

incompatibilidades y conflicto de intereses previstos en la Constitución y en las leyes de
Colombia, se entienden incorporadas al estatuto disciplinario del servidor público (ley 734 de
2002, art. 36).

1. vi) Las faltas disciplinarias. Estas se clasifican en gravísimas, graves y leves.

A su vez señala el Código Disciplinario que el servidor público puede ser sujeto de las siguientes
sanciones: Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con
culpa gravísima; Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves
dolosas o gravísimas culposas; Suspensión para las faltas graves culposas; Multa para las faltas
leves dolosas; Amonestación escrita para las faltas leves culposas.

Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina,
desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa
será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que
cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

El capítulo IV de la ley 734 de 2002 ha sido consagrado al procedimiento disciplinario y dentro de

este destacamos los temas atinentes a la acción disciplinaria, a la competencia para ejercerla, a
los impedimentos y recusaciones, a los sujetos procesales y actuación procesal, así como la
regulación de las notificaciones y comunicaciones, y a los recursos que se pueden interponer.

Se ocupa también en esta parte el código, de regular lo relacionado con las pruebas, las
nulidades y las atribuciones de policía judicial en este campo.

vii). El derecho Disciplinario:

Definición: El Derecho Disciplinario de la Función Pública es una especie de derecho punible y

por lo tanto se halla sometido al respeto de las garantías procesales que para esta exige la
constitución.

Es un conjunto de normas y principios que están destinadas a la regulación del comportamiento

de los servidores públicos que incurran en un comportamiento que esté descrito como falta
disciplinaria vigente al momento de su realización, que conlleve al incumplimiento de los
deberes, extralimitación en el ejercicio de sus funciones, bien sea por acción u omisión.

Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la

Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a
las oficinas de control interno disciplinario y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las
ramas órganos y entidades del Estado conocer los asuntos disciplinarios contra los servidores
públicos de sus dependencias.

Aplicación: Debe aplicarse por las oficinas de Control Disciplinario Interno, Personerías
Municipales y Distritales, la Jurisdicción Disciplinaria y la Procuraduría General de la Nación.

Oficiosidad y preferencia. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio o por

información proveniente de servidor público o de otro media que amerite credibilidad o por
queja formulada por cualquier persona y no procederá por anónimos salvo los eventos en que
cumplan con los requisitos mínimos del artículo 38 de la Ley 190 de l995 y Ley 24de 1992.

Obligatoriedad de la acción disciplinaria. El servidor público que tenga conocimiento de un

hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, si fuere competente, iniciará inmediatamente la
acción correspondiente. Si no lo fuere, pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad
competente, adjuntando las pruebas que tuviere.

Si los hechos materia de la investigación disciplinaria pudieren constituir delitos investigables de

oficio, deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad competente, enviándole las
pruebas de la posible conducta delictiva.
Competencia: Toda entidad del estado deberá conformar una oficina del más alto nivel
jerárquico en su estructura que permita la doble instancia.

Función. Tiene una función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los
principios y fines de la Constitución, la Ley y los tratados internacionales que se deben observar
en el ejercicio de la función pública.

Poder preferente. Es la Procuraduría General de la Nación.

Principios rectores que regulan el derecho disciplinario. Reconocimiento de la dignidad humana;

Presunción de inocencia – resolución de la duda-; Gratuidad de la acción disciplinaria;
Ejecutoriedad; Celeridad; Favorabilidad; Derecho de defensa; Proporcionalidad; Integración
normativa.

Destinatarios de la ley disciplinaria. Todos los servidores públicos aunque se encuentren retirados
del servicio y los particulares con un tratamiento diferente en este código.

Exclusión de responsabilidad disciplinaria. Por fuerza mayor o caso fortuito; En estricto

cumplimiento de un deber constitucional o legal en estricto cumplimiento de un deber
constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado; en cumplimiento de orden
legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales; por salvar un derecho
propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad,
adecuación, proporcionalidad y razonabilidad; por insuperable coacción ajena o miedo
insuperable; con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta
disciplinaria; en situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por
el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las
inhabilidades sobrevinientes; no habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el
sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento.

Causales de extinción de la acción disciplinaria. Son causales de extinción de la acción

disciplinaria las siguientes: La muerte del investigado; La prescripción de la acción disciplinaria.

El desistimiento del quejoso no extingue la acción disciplinaria.

Clasificación de las faltas. Gravísimas (art 48, son taxativas); Graves; leves.

Clases de sanciones: Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o
realizadas con culpa gravísima; Suspensión en el ejercicio del cargó e inhabilidad especial para
las faltas graves dolosas o gravísimas culposas; Suspensión, para las faltas graves culposas; Multa,
para las faltas leves dolosas; Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.

Falta disciplinaria. (Tipicidad). La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da
lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las
conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de
deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del
régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar
amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el
artículo 28 del presente ordenamiento: incumplimiento de deberes; extralimitación en el ejercicio
de derechos y funciones; prohibiciones; violación del régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

Antijuridicidad (ilicitud sustancial). La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna, (artículo 5 Ley 734 de 2002 culpabilidad). En materia disciplinaria queda
proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo
o culpa. (P)

Calificación de la falta Las faltas disciplinarias son: Gravísimas (Artículo 48 de le ley 734 de 2002,
son taxativas); Graves; Leves.
Criterios de gravedad o levedad. El grado de culpabilidad (P); La naturaleza esencial del
servicio; El grado de perturbación del servicio; La jerarquía y mando que el servidor público
tenga en la respectiva institución; La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado; Las
modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán
teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de
aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la
naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue
inducido por un superior a cometerla, o sí la cometió en estado de ofuscación originado en
circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente
comprobadas; Los motivos determinantes del comportamiento; Cuando la falta se realice con la
intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos; La realización típica de
una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.

Proceso disciplinario. Procedimiento ordinario. Indagación: 6 meses; Investigación: 6 meses;

Evaluación de la investigación disciplinaria: 15 días; Pliego de cargos; Descargos: 10
días; Pruebas: 90 días; Alegatos de Conclusión: 10 días; El fallo: 20 días; Segunda Instancia 45
días.

Proceso verbal: Sentencias C-370/12, C-315/12.

La queja. Qué es: Es poner en conocimiento de la autoridad disciplinaria un hecho que

presuntamente constituye falta disciplinaria. Recepción: Escrita: Es bajo juramento ( Consulta C-
5474 diciembre 4/96); Verbal; Se toma bajo juramento y se advierte el artículo 71 ley
734/02; Requisitos: Debe contener una relación detallada de los hechos. Art. 69/734/02; Deben
tener quejoso identificado, no proceden anónimos salvo que este acompañada de medios
probatorios. Art. 69/734/02, Art. 38/90/95 y Art. 27/24/92; Debe permitir establecer al investigador:
La ocurrencia de la conducta; Si es constitutiva de falta; Y si puede identificarse o individualizarse
el autor; No se permiten formatos de recepción.

El quejoso: Cualquier persona.

Informante: Servidor público: Es una obligación.

No hay quejoso: De oficio; Cualquier otro medio creíble (Medios de comunicación, otra entidad
etc.) Art.70/734702.

Facultades del Quejoso: Presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento; A aportar
pruebas que tenga en su poder; recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio; Podrá
conocer el expediente. (art. 90/734/02).

Auto inhibitorio: Parágrafo del Artículo 150 de la Ley 734 de 2002. Cuando la información o queja
sea: manifiestamente temeraria; se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de
imposible ocurrencia; sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa.

Auto de apertura de indagación preliminar. El fin es verificar lo señalado en el artículo

150/734/02; Termino de seis meses, con algunas excepciones; Es una etapa facultativa (Sent. C-
540/97); Libertad probatoria; No obliga a la versión libre del indagado Se notifica; el auto
personalmente, si hay indagado. Art. 101/734/02; No procede recurso.
Arts. 113, 115, 117/734/02; La decisión queda en firme una vez es firmada por el investigador. Art.
119/734/02.

Auto de archivo de indagación preliminar. Se comunica al quejoso (5 días) art. 109/734/02;

Procede recurso de apelación. Art. 115/734/02; Se archiva, hay cosa juzgada; Se le comunica al
indagado silo hay conocido. Art. 109/734/02.

Auto de apertura de investigación disciplinaria. Notificación personal al investigado. art.

101/734702; Al quejoso no se le comunica; No procede recurso. Art. 110/734/02; El término de la
investigación es de 6 meses, puede ser máximo 9 meses si se requiere más pruebas. Para otros
casos es de 12 a 16 meses; Art. 156/734/02.

Auto de cargos descargos. 10 días hábiles para presentarlos. Art. 166/734/02; No es obligatorio
presentarlos. Art. 167/734/02; Se presentan por escrito y doble; Se pueden solicitar la práctica de
pruebas o decretarlas de oficio.

Alegatos de conclusión. Esta consagrado en el Art. 92 No. 8/734/02; Son 10 días hábiles para
presentarlos; Art. 21/734/O2yArt. 210 C.C.A.; Aunque hay contradicción con el artículo
169/734/02, prima el artículo 92 en garantía del investigado; No son obligatorios por escrito y
doble.

Fallo. Si no hubiere pruebas que practicar, el funcionario de conocimiento proferirá el fallo dentro
de los veinte días siguientes al vencimiento del término para presentar descargos, o al del
término probatorio, en caso contrario.

Contenido del fallo. El fallo debe ser motivado y contener: La identidad del investigado; Un
resumen de los hechos; El análisis de las pruebas en que se basa; El análisis y la valoración jurídica
de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas; La
fundamentación de la calificación de la falta; El análisis de culpabilidad; Las razones de la
sanción o de la absolución, y; La exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta
para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva.

Proceso disciplinario verbal.

El procedimiento verbal se adelantara contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto
disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos
o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en
todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el

artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58,
59 y 62 de esta ley.

Desarrollo de la audiencia. Citación a audiencia 2 días; Se informa a la Procuraduría; Art.

176/734/02; Se inicia la Audiencia y se realiza en versión libre; práctica de pruebas: Se pueden
solicitar y decretar pruebas (Conducentes, pertinentes y necesarias) 3 días y máximo 8 días.

Fallo: Concluidas las intervenciones se procederá verbal y motivadamente a emitir el fallo. La

diligencia se podrá suspender, para proferir la decisión dentro de los dos días siguientes. Los
términos señalados en el procedimiento ordinario para la segunda instancia, en el verbal, se
reducirán a la mitad.

Recursos: Contra el fallo proferido en audiencia sólo procede el recurso de apelación, que se
interpondrá en la misma diligencia y se sustentará verbalmente o por escrito dentro de los dos
días siguientes. Será decidido dos días después por el respectivo superior Procede el recurso de
reposición cuando el procedimiento sea de única instancia, el cual deberá interponerse y
sustentarse una vez se produzca la notificación por estrado, agotado lo cual se decidirá el
mismo.

Segunda Instancia: será decidido dos días después por el respectivo superior.

11. Las Causales de retiro del servicio.

El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos en la administración pública se

produce en los siguientes casos:

Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y

remoción.
Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no
satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa.

Por renuncia regularmente aceptada.

Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez.

Por invalidez absoluta.

Por edad de retiro forzoso.

Por destitución, después de la culminación del proceso disciplinario respectivo.

Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo.

Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo
de conformidad con el artículo 5° de la ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o
modifiquen.

Por orden o decisión judicial.

Por supresión del empleo.

Por muerte.

Por las demás que determine la constitución política y la leyes.

La protección especial. No pueden ser retiradas del servicio en desarrollo del Programa de
Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa
económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que
cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión
de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la
presente ley.

La Corte Constitucional hizo extensiva esta protección también a los padres cabeza de familia.

CAPITULO DECIMO.

TEORIA GENERAL DE LA CONTRATACION ESTATAL.

“La juventud es el tiempo de aprender la sabiduría, así como la vejez es el tiempo de practicarla”
Jean-Jacques Rousseau”.

Sumario: Nociones Generales; Antecedentes de la contratación estatal; nuevo modelo

económico; Estatuto General de contratación; Contratos regulados; Características del nuevo
estatuto contractual ley 80/93; Régimen de la ley 1150/07; Principios de la contratación estatal;
Clausulas exorbitantes; Competencia; Registro único de proponentes y contratación pública
electrónica; Procedimiento de selección; Contenido del contrato estatal; Los principales
contractos estatales; el perfeccionamiento del contrato; la urgencia manifiesta; el control de
gestión contractual; Las acciones contractuales.

1. NOCIONES GENERALES.

Fundamento constitucional y legal Art. 150 inc. Final CP, ley 80/93; ley 1150/07 y D. 1582/15.

¿Qué es contrato? Es un acuerdo de dos o más voluntades con el fin de crear obligaciones entre
las partes.

Una declaración bilateral productora de efectos jurídicos entre dos personas, una de las cuales
es un órgano de la Administración del Estado que actúa en ejercicio de la función administrativa.
Elementos del contrato Administrativo:

En la contratación administrativa encontramos elementos de la contratación en el derecho civil.

Los elementos esenciales para ambos tipos de contratos son los mismos y, en este sentido, es
plenamente aplicable el artículo 1502 del Código Civil que señala: “Para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1). Que sea legalmente
capaz; 2). que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3). que recaiga sobre un objeto lícito; 4). que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una
persona consiste en poder obligarse por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”.

¿Que se entiende por contratos estatales? Son actos jurídicos generadores de obligaciones que
celebren las entidades estatales, previstos en el derecho privado o en normas de derecho
público, como los que a titulo enunciativo se nombran a continuación: Contrato de obra,
contrato de consultoría, contrato de prestación de servicios, contrato de concesión, encargos
fiduciarios y de fiducia pública, entre otros

Es cualquier contrato que se celebra con el estado para prestar un servicio o vender un bien sea
entre personas jurídicas o naturales.

Art. 32 ley 80/93. “Actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que
se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o
derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”.

Características del contrato estatal:

 Bilateralidad. A este acto concurren la Administración y un particular, el que puede ser

persona natural o jurídica, nacional o extranjera.

 Formalismo. El procedimiento de contratación debe someterse a las formalidades y

requisito establecidos por las normas aplicables.

 Existencia de un interés público. El objeto del contrato administrativo es la satisfacción

directa e inmediata de una necesidad colectiva o de interés general.

 Desigualdad de partes. Una de las partes contratantes podrá ser, una persona natural o
jurídica, nacional o extranjera, con domicilio dentro o fuera del territorio de la República; y
la otra, será la Administración. La primera podrá ejercer su autonomía de voluntad de
modo limitado, debiendo someterse a las normas de Derecho Público que regulan el
contrato en concreto, a diferencia de las normas del Derecho Civil que consagran la
libertad contractual. En tanto, la Administración gozará de prerrogativas que le permiten
sostener algún grado de superioridad ante su contraparte en el contrato., considerándose
atribuciones como el ius variandi; la potestad extintiva o poder de poner término
anticipado y unilateral al contrato fundado en el interés público; poder de sustitución del
contratante; poder de dirección; poder de inspección; poder de control; interpretación
unilateral, entre otras.

 Cláusulas exorbitantes. Las cláusulas exorbitantes o prerrogativas del poder público tienen
reconocimiento en el ordenamiento jurídico Colombiano y afectarán el contrato que la
Administración celebre toda vez que sean consignadas en él de modo explícito, o que
exista una norma expresa y previa de ley que así lo permita, o implícito, indistintamente.

2. TIPOS DE CONTRATOS ESTATALES:

i). De obra: Son aquellos contratos cuyo objeto es la construcción, mantenimiento, instalación,
realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, sin tener en cuenta la modalidad de
ejecución y de pago.
Objeto. La construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de
cualquier otro trabajo material sobre un inmueble.

ii). Consultoría: Se suscriben contratos de consultoría cuando se busca la ejecución de proyectos

de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos
específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. De igual
manera, bajo este tipo de contrato se ejecutan interventorías, asesorías, gerencias de obra o de
proyectos, contratos de dirección, de programación y la ejecución de diseños, planos,
anteproyectos y proyectos.

iii). Prestación de Servicios: Los contratos de prestación de servicios son utilizados para desarrollar
actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Una de las
particularidades de este contrato es que únicamente se celebra con personas naturales cuando
el trabajo contratado no puede ser ejecutado por un personal de planta o cuando se celebre
por los conocimientos especiales de la persona. En estos casos no se crea una relación laboral
con la entidad.

iv). Concesión. Bajo los contratos de concesión se otorga a un concesionario la prestación,

operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la
construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al
servicio o uso público.

La ejecución de estos contratos se hace bajo cuenta y riesgo del concesionario pero bajo la
vigilancia y control de la entidad estatal.

En contraprestación se da una remuneración que puede ser: (i) derechos, (ii) tarifas, (iii) tasas, (iv)
valorizaciones, (v) una participación que se le otorgue en la explotación del bien, (vi) en una
suma periódica, única o porcentual y, (v) en general, cualquier otra modalidad acordada por las
partes.

Bajo este tipo de contratos se han celebrado los contratos de infraestructura más importantes de
Colombia tales como la Ruta del Sol, Avenida de las Américas, Concesión Bogotá Villavicencio,
Concesión Red Férrea del Atlántico.

v). Encargos fiduciarios y fiducia pública. Este tipo de contrato tiene como fin la administración o
manejo de recursos vinculados a los contratos estatales. Lo anterior con sujeción a los estatutos
de cada una de las entidades estatales y teniendo en cuenta que está expresamente prohibido
para las entidades estatales, constituir directamente patrimonios autónomos. Por lo tanto, por lo
general si se llegan a requerir, se exigirá al contratista que lo haga, estando esto anunciado
desde el momento en que se publican las condiciones de selección y las condiciones para la
respectiva contratación

Su objeto es la transferencia a una entidad fiduciaria vigilada por la SFC de recursos vinculados a
los contratos estatales para su administración y manejo, tiene reglas especiales respecto de la
fiducia mercantil y control especial.XXX

3. REGIMEN JURIDICO DEL CONTRATO ESTATAL.

El régimen del contrato estatal es un régimen mixto, en el que participan los principios generales
de la contratación, comunes al derecho público y privado; los principios del derecho público
rectores de la actividad administrativa. Principios de derecho civil. Art. 1618 a 1624 del C.C.

En los términos del art. 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren las entidades estatales
se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo las materias que tienen una
regulación especial en el Estatuto General de la Contratación (ver ficha Estatuto General de la
Contratación).
La misma ley vuelve a repetir en el Artículo 40, refiriéndose particularmente al Contenido del
Contrato Estatal que: “del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos
serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley,
correspondan a su esencia y naturaleza”

Hoy en día la contratación estatal está regulada por las siguientes normas: Ley 80 de 1993, Ley
1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015, Ley 1474 de 2011, Decreto 777 de 1992, Ley 1437 de 2011,
Código Civil y Código de Comercio;

4. OBJETIVO DEL CONTRATO ESTATAL.

Sea lo primero señalar que el “objetivo” principalísimo de la contratación administrativa es el de

apropiar recursos de un presupuesto público. Se ha tenido la injustificada creencia que el
objetivo de la contratación es el de satisfacer una necesidad insatisfecha, pues bien, esta
resultaría, más bien, ser la “causa” de la contratación administrativa, es decir, el motivo que
inspira a la administración pública a celebrar un negocio jurídico estatal. Ese motivo o causa,
inexorablemente, hay que contrastarlo con el “objetivo” que persigue la figura contractual, que
no es otro que el de servir de instrumento de ejecución del gasto público.

¿Cuál es el fin de la contratación estatal? Con la celebración de los contratos las entidades
estatales deben buscar el cumplimiento de los fines del Estado, así como la continua y efectiva
prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de las personas
que viven en Colombia. El particular, por su parte, al contratar con el Estado debe considerar
que al celebrar y ejecutar tales contratos colabora con el Estado en la consecución de sus fines,
así como el cumplimiento de su función social.

Para la consecución de los fines del Estado, las entidades estatales así como los particulares
deben cumplir a cabalidad con los deberes y obligaciones que les impone la ley.

5. LA FORMA DEL CONTRATO ESTATAL.

La Ley 80 de 1993 determina en forma expresa que todos los que participan de esta naturaleza
son contratos solemnes, según lo reflejan los textos de sus artículos 39 y 41

Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser
elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o
imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que
conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

i). PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO.

Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la
contraprestación y éste se eleve a escrito.

Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán
cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante.

En todo contrato, y en general en todo negocio jurídico, se distinguen “las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales” y son de la esencia
aquellas “sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.

Ahora bien, en atención a lo dispuesto por el artículo 1500 del Código Civil, los contratos pueden
ser solemnes, consensuales o reales; y en tratándose de contratos celebrados por la
administración pública, debe tenerse en cuenta que “el contrato estatal es un negocio jurídico
solemne porque debe constar por escrito, salvo algunos casos de urgencia manifiesta, la única
prueba de su existencia es el documento que la ley pide como solemnidad constitutiva, tal
como se desprende de los artículos 1760 del Código Civil.
En efecto, cuando el negocio jurídico es solemne, la solemnidad exigida, amén de
perfeccionarlo o hacerlo surgir a la vida jurídica, cumple la función de demostrar su existencia, si
esa solemnidad consiste en un escrito o documento, con la característica de ser la única prueba
admisible para ello por así disponerlo la ley.

ii). Elementos del contrato estatal.

Son aquellos sin los cuales el contrato no tiene valor, o degenera en otro diferente. Estos son: la
capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa. En algunos ordenamientos jurídicos y para
algunos contratos puede exigirse como validez también la forma.

Un sujeto activo o acreedor, un sujeto pasivo o deudor, una manifestación de voluntad que
ambos sujetos o partes expresan, y según la manera en que se realice determinará la forma
contractual; un vínculo jurídico, que obliga al deudor con respecto al acreedor y permite a este
peticionar el cumplimiento de la prestación ante el incumplimiento, y el objeto de la prestación
que puede consistir en una cosa (contrato de compra-venta o locación de cosas) o en un hacer
(contrato de locación de servicios o de obra). Consentimiento, objeto y causa.

Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la
contraprestación y éste se eleve a escrito.

De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el perfeccionamiento del

contrato estatal se producen cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente
negocio jurídico, definidos por el legislador como el: “acuerdo sobre el objeto y la
contraprestación” (elementos sustanciales) y también que “éste se eleve a escrito” (elemento
formal de la esencia del contrato. Art. 41.

Elementos Accidentales Son aquellos que las partes establecen por cláusulas especiales, que no
sean contrarias a la ley, la moral, las buenas costumbres o el orden público. Por ejemplo: el plazo,
la condición, el modo, la solidaridad, la indivisibilidad, la representación,

La contratación estatal es el conjunto de normas que regulan todos los procedimientos que se
adelantan para que las identidades del Estado puedan realizar sus procesos de abastecimiento
cuando identifican una necesidad.

Contratos interadministrativos Ley 1150 de 2007, artículo 2º, numeral 4, literal c, modificado por el
artículo 92 de la Ley 1474 de 2011 El objeto del contrato debe estar en armonía con el objeto de
la entidad ejecutora.

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL.

Ley 53 de 1909; ley 110 de 1912; ley 61 de 1921; ley 167 de 1941; acto legislativo 528 de 1964;
decreto 3130 de 1968; decreto 1670 de 1975; decreto 150 de 1976; decreto 222 de 1983.

i). Contratos que se rigen por disposiciones especiales:

Operaciones de crédito; Telecomunicaciones; Universidades públicas; Prestación de servicios de

salud; Aeronáutica civil; Electricidad; Seguridad nacional.

ii). Integración del estatuto contractual.

Ley 80/93; ley 1150/07 y Decreto 1082 de 2015.

Ley 1150/07.

La ley 1150 de 2007 reforma la ley 80 de 1993, tiene una vigencia seis meses después de su
publicación.

Principales modificaciones a la ley 80/93. Eficiencia y transparencia; Disposiciones generales

para la contratación con recursos públicos. Disposiciones generales.
Bloque de la reforma: Modalidades de Selección; Contratación pública Electrónica; Distribución
de Riesgos en los Contratos Estatales; Selección Objetiva; Verificación de las Condiciones de los
proponentes; Calificación y Clasificación de los Inscritos; Información sobre contratos, multas y
sanciones a los Inscritos; Impugnación de la Calificación y Clasificación; Garantías en la
Contratación; Publicación de Proyectos de Pliegos de Condiciones y Estudios Previos;
Adjudicación de Procesos Contractuales; Tratamiento para las Cooperativas y Asociaciones de
Entidades Territoriales; Plazo Para la Liquidación de los Contratos Estatales. II. Promoción del
Desarrollo; Principios Generales de la Actividad Contractual para Entidades no sometidas al
Estatuto General de Contratación; Régimen contractual de las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado, Las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y Empresas con
participación mayoritaria del Estado; Régimen Contractual de las Entidades Financieras Estatales;
Las Entidades exceptuadas en el Sector Defensa. III. Derecho al Debido Proceso; Inhabilidades
Para Contratar; Derecho de Turno; Contratación con Organismos Internacionales; Delegación y
Desconcentración Para Contratar; Recurso de Anulación Contra Laudos Arbitrales; Aportes al
Sistema de Seguridad Social; Del Régimen Contractual de las Corporaciones Autónomas
Regionales; Inversión en Fondos Comunes Ordinarios; Prórroga de los Contratos de Concesión
Para la Prestación de servicios de Telecomunicaciones y Televisión; Prórroga o Adición de
Concesiones de Obra Pública; Elementos que se deben Cumplir en los Contratos Estatales de
Alumbrado Público; Compilación de Normas; Régimen de Transición; Derogatoria; Vigencia.

Cambios básicos de la reforma: Nuevas vías procedimentales contractuales contratación

abreviada; Contratación electrónica; Distribución de riesgos en los contratos; Reformula
selección objetiva (Decreto 2170/02); Nuevas reglas de verificación de condiciones de
proponentes (Cámaras de Comercio); Reformula el concepto de calificación y clasificación
Registro Único de Proponentes; Las garantías en la contratación; La publicación de proyectos de
pliegos de condiciones y estudios previos; Establece como regla general la audiencia pública
para la adjudicación de licitaciones; Precisa el tratamiento a cooperativas y asociaciones de
entidades territoriales; Fija reglas para la liquidación de los contratos; En las disposiciones
generales promocionas Mipymes y grupos marginados que se asocien bajo esta modalidad; Fija
el debido proceso, la delegación, desconcentración y todo el marco de la contratación de
estas entidades; No cobro de pliegos de condiciones; Actuación posterior a la declaratoria de
desierta de la liquidación; Estandarización de pliegos para algunos eventos; Creación del sistema
electrónico para la contratación pública; Aplicación de los principios de la función
administrativa; La revocatoria del acto de adjudicación; Reformula la exigencia de parafiscales
ley 789; Unifica la reserva presupuestal como requisito de ejecución, fija la ultraactividad en
materia negocial estatal;

3. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA LEY 80/93.

 Se aplica de manera general en todo el territorio nacional

 Para la nación sus dependencias y organismos.

 Entidades adscritas y vinculadas

 Entidades territoriales e institutos descentralizados.

Principio de Unificación de la legislación.

4. ESTRUCTURA DE LA LEY 80/93.

 Disposiciones generales;

 Los principios (23-31);

 El contrato (32-43);

 La nulidad de los contratos (44-49);

  La responsabilidad contractual (50-59);

 La liquidación de los contratos (60-61);

 El control de la gestión contractual (62-67);

 La solución de las Controversias contractuales (68-75);

 Las disposiciones varias (76-81).

Objeto de la ley:

Señala las reglas; Determina los principios.

5. FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL:

Cumplir los cometidos del estado; Prestar continua y eficientemente los servicios públicos;
Garantizar la efectividad de los derechos e intereses de los administrados quienes deben
colaborar; Cumplir una función social.

6. LAS PARTES DEL CONTRATO ESTATAL.

Entidades estatales; el contratista. Personas naturales; personas jurídicas, art. 2.

Presentación conjunta de ofertas y celebración conjunta de contratos art. 7º.

Capacidad para contratar, art. 6º: Todas las personas autorizadas legalmente.

Los consorcios: Dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la
adjudicación, celebración y ejecución de un mismo contrato=respondiendo solidariamente.

Las uniones temporales: IDEM. Las sanciones por el incumplimiento de obligaciones derivadas de
la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de
U,T.

7. PRINCIPIOS RECTORES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL:

Los principios de la contratación estatal tienen como fin: 1) Servir de base y fundamento de todo
el ordenamiento jurídico; 2) Actuar como directriz hermenéutica para la aplicación de las reglas
jurídicas y; 3) ser usadas como fuente integradora del derecho, en casos de insuficiencia
normativa.

En el marco de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, el artículo 23 indica que los principios de la

contratación estatal son: transparencia, economía y responsabilidad. También ha de tenerse en
cuenta el principio de la libre concurrencia. Aquí, incluiré los principios generales de la función
pública que por analogía deben aplicarse a la contratación estatal.

i). Principios constitucionales.

En forma expresa se encuentran contemplados en la Constitución los siguientes:

 Principio del interés público articulo 2

 Principio de responsabilidad art. 6 y 90

 Principio de legalidad art. 6, 121 y 122

 Igualdad art 13

 Debido proceso art 29

 Buena fe y confianza legítima art 83

  Principios de la función administrativa art. 209, como son la moralidad, la eficacia, la
economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad.

ii). Principios de la ley 80 /93.

La ley 80 es considerada por el Consejo de estado como un verdadero estatuto de principios,

sujeto a unos criterios generales de conducta a cargo de la administración

 Economía.

 Responsabilidad

 Equilibrio económico y financiero.

En el artículo 23 de la ley 80 se contempla “Las actuaciones de quienes intervengan en la

contratación estatal se desarrollaran con arreglo a los principios de transparencia, economía y
responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función
administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de
los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales de
derecho y los particulares del derecho administrativo.

8. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD O TRANSPARENCIA

La transparencia se refiere a la necesidad de que todo el proceso de selección del contratista se

haga de manera pública, y que cualquier persona interesada pueda obtener información sobre
el desarrollo de cada una de las etapas de dicho proceso.

Como consecuencia de lo anterior, cualquier decisión que sea adoptada en el proceso debe
estar debidamente motivada y cualquier persona debe tener la posibilidad de verificar y
cuestionar esa motivación. Debe garantizarse claridad absoluta sobre los fundamentos que tiene
la administración en su actuación, desde que decide comprometer recursos a un determinado
proyecto hasta que el destinatario recibe los bienes o servicios contratados.

El principio de transparencia en la contratación estatal comprende aspectos tales como: i) la

igualdad respecto de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o
condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de
contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la Administración; v) la motivación
expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la
declaratoria de desierta; v) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta
más favorable para los intereses de la Administración. 7186 5134 Conforme a estos parámetros, el
Consejo de Estado ha señalado varios casos en los cuales se viola este principio, por ejemplo:
cuando una entidad pública se obliga a celebrar contratos futuros con una persona
determinada 5168; cuando una entidad pública adjudica un contrato a una persona que
presenta dos propuestas diferentes 5134; cuando una entidad pública adjudica un contrato por
medio de una modalidad diferente a la que establece la ley; etcétera.

Este principio implica:

En virtud del principio de transparencia definido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la

escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación, y de manera excepcional
en los demás modalidades de selección.

La Ley de principios y reglas generales de la contratación, contiene reglas de excepción que

permite que se omitan dichos principios. Dentro de este contexto, los organismos de control y la
opinión pública han encontrado casos en los cuales son evidentes los riesgos de corrupción en
los convenios con organismos multilaterales, en los convenios interadministrativos y en la
celebración de contratos directos en ciertas entidades.
La selección objetiva es la máxima expresión de la transparencia el deber de selección objetiva
se concreta en:

 La oferta más favorable será la que se ajuste a los requisitos y condiciones objetivas de
evaluación indicadas en los pliegos de condiciones.

 Escogencia de la mejor propuesta con base en criterios objetivos contrarios a

consideraciones subjetivas y discrecionales

 Contratistas escogidos mediante procedimientos de selección consagrados en la ley

La selección objetiva se encuentra definida en el artículo 5 de la ley 1150 de 2007.

Este principio se define a partir de los siguientes criterios: el precio, el plazo, el cumplimiento en
contratos anteriores, la calidad, la experiencia, etc., los cuales, considerados integralmente
(ponderación) permiten determinar la propuesta más favorable. Dichos factores podrán
concurrir todos o los que la administración discrecionalmente establezca, de acuerdo con las
necesidades del servicio y el fin del contrato.

En otras palabras, la selección objetiva comporta: i) la obligación de fijar previamente los criterios
de selección (art. 24 ord. 5º), ii) el llamado público para que, en igualdad de oportunidades, se
presenten las ofertas (principio de concurrencia (art. 30 num. 3), y iii) la transparencia (art. 24).

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la

entidad y a los fines que ella busca. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación
que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en
cuenta los siguientes criterios:

 La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de

organización de los proponentes

 serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la

participación en el proceso de selección y

 no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo.

 La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del

contrato a suscribir y a su valor.

 La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las
Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en

 el artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva

certificación.

 Modificado por el art. 88, Ley 1474 de 2011. La oferta más favorable será aquella que,
teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación
precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus
equivalentes,

 resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan
factores diferentes a los contenidos en dichos documentos.

 En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación.(P)

 La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos
recibidos y

 la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la

entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.
  Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de
condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes
y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades
estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.

 En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación

destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con
las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia
específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.

En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de
consultores.

El Principio de Transparencia, preside el procedimiento de selección o escogencia objetiva del

contratista,

 instituido para garantizar el pleno desarrollo de los principios, entre otros de: Imparcialidad,
contradicción, publicidad y moralidad.

 Esto implica, que la actividad contractual debe efectuarse de manera imparcial y

objetiva, en igualdad de oportunidades y bajo el imperativo de la moralidad pública.

 De igual forma, bajo el numeral 8 del mismo artículo, prevé que las autoridades no
actuarán con desviación o abuso de poder,

 para lo cual se deben ceñir a la ley y a la finalidad del interés público, prohibiendo eludir
los procedimientos de selección objetiva y los demás procedimientos previstos en el
presente

2. PRINCIPIO DE ECONOMÍA:

Este principio tiene como finalidad asegurar la eficiencia de la Administración en la actividad

contractual, traducida en lograr los máximos resultados, utilizando el menor tiempo y la menor
cantidad de recursos con los menores costos para el presupuesto estatal.

En desarrollo de este principio, la norma legal busca asegurar la selección objetiva del contratista
mediante los procedimientos y etapas que sean estrictamente necesarios, dentro de términos
preclusivos y perentorios, con el impulso oficioso de la Administración para evitar dilaciones en la
escogencia.

Bajo esta misma orientación, la propia normativa señala que la interpretación de las
disposiciones que regulan los procedimientos contractuales no debe dar lugar a trámites
diferentes o adicionales y proscribe la falta de decisión de la Administración cuando ella se
fundamenta en defectos formales o inobservancia de requisitos.

Las reglas del procedimiento deben estar al servicio de los fines estatales y la adecuada,
continua y eficiente prestación de los servicios públicos, al tiempo que propende por la
adopción de procedimientos que solucionen prontamente las controversias.

En lo que concierne al principio de economía, se refiere a que se utilizarán las etapas,

procedimientos y recursos estrictamente necesarios para la selección objetiva de contratistas.

Los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados,
pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; el
ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de
la mediocridad (…)

El principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993,

El principio de economía se realiza especialmente en las etapas del proceso de selección, en la
ejecución y en la liquidación del contrato.

Dentro de su contenido normativo se encuentra lo siguiente:

 Otorga prevalencia a los aspectos sustanciales sobre los formales.

 Diferencia entre aspectos habilitantes relativos al proponente y aspectos ponderables

relativos a la propuesta económica.

 Anuncia la imposibilidad de rechazar una oferta por aspectos relativos al proponente,

como puede ser la experiencia.

El principio de Economía tiene como finalidad asegurar que todas las actuaciones adelantadas
por la Administración durante la actividad contractual, se cumplan con eficacia y eficiencia
surtiendo todos los trámites que sean necesarios, considerando que todo proyecto debe estar
precedido de los estudios técnicos, financieros y jurídicos precisos, que permitan optimizar los
recursos y evitar situaciones dilatorias que ocasionen perjuicios para cada una de las partes
contratantes.

Esta eficiencia, que busca el principio de Economía, se traduce en la obtención de máximos

resultados, utilizando el menor tiempo posible, por la menor cantidad de recursos y con los
menores costos para el presupuesto estatal. En desarrollo de este principio se impone el deber
legal a las entidades estatales, de contar con las respectivas partidas presupuestales
previamente a la celebración del proceso contractual; es así como el principio de economía
refleja su estrecha relación con el principio de planeación, el cual busca que la contratación no
sea el resultado de la improvisación y del desorden, sino que por el contrario obedezca a una
verdadera planeación para satisfacer las necesidades de la comunidad.

Gracias al principio de economía, el derecho sustancial prevalece sobre la forma, el

cumplimiento de las disponibilidades presupuestales correspondientes, el análisis de la
conveniencia del objeto por contratar así como las autorizaciones, los estudios y pliegos de
condiciones requeridos.

El principio de economía tiene consecuencias sobre el tiempo, el dinero y los medios invertidos
en procesos de contratación pública bajo la regla de que los trámites se adelantaran con
austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la
ejecución del contrato.

Se aplica el silencio administrativo positivo, esto es, que luego de 3 meses de haber presentado
una solicitud ajustada a derecho, sin haber recibido respuesta, se entenderá que la decisión es
favorable al solicitante.

3. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD: art. 90 de la CP; art. 25-2, 51 de la ley 80/1993,

Las conductas por las cuales los servidores públicos pueden ser responsables la señala la ley 80
de 1993 y entre ellas se encuentran: abrir licitaciones sin haber realizado el pliego de peticiones,
o cuando esos se hayan hecho incompletamente.

Además, los contratistas son responsables en tres circunstancias: 1) Formular propuestas

artificialmente bajas; 2) haber ocultado inhabilidades incompatibilidades o prohibiciones y; 3)
por la calidad del objeto contratado.

La responsabilidad es la capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer

y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente. (Cargo u obligación moral que
resulta para alguien del posible yerro en cosa o asunto determinado). Por un lado la
responsabilidad es capacidad y, por el otro, consecuencia.
El principio de responsabilidad exige, entonces, buscar el cumplimiento de los fines de la
contratación, que no son otros que los fines estatales y la continua y adecuada prestación de los
servicios públicos. Debe vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, es decir, que sea el
que beneficie los cometidos estatales, que sea de calidad y que se termine completamente.

Debe proteger los derechos de la entidad, evitando sobrecostos y respondiendo en forma rápida
las solicitudes de los contratistas y de los ciudadanos beneficiarios de las obras. Debe proteger los
derechos de terceros que se puedan ver afectados con la ejecución del contrato para que
sufran la menor cantidad de daños posibles y para que sean indemnizados si fuere necesario.

La Constitución Nacional estableció que el régimen de responsabilidad aplicable al Estado es el

patrimonial. Ello significa que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos
que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En materia precontractual y contractual, la Ley 80 de 1993, en el artículo 26 dispuso en virtud de

este principio, algunas responsabilidades a los servidores públicos, como que, están obligados a
buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto
contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan
verse afectados por la ejecución del contrato, pero además, responderán por sus actuaciones y
omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

Pero aunado a las responsabilidades de las entidades y sus servidores públicos, tenemos otros
actores igual de importantes, y cuya responsabilidad es tan significativa como la del Estado; los
contratistas y la Interventoría.

Los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento
de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones
que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades.

Los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación
contractual.

De igual manera, los servidores públicos responderán cuando hubieren realizado licitaciones, o
concursos públicos sin haberse elaborado previamente los correspondientes pliegos de
condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios o cuando los pliegos
de condiciones hayan sido elaborados de forma incompleta, ambigua o confusa.

Cuando un proponente sienta que es excluido de un proceso contractual sin razón justificable,
tiene ciertos mecanismos para mostrar su desacuerdo y objeciones. Es preciso recordar que es
deber de la administración establecer todas las causales por las cuales se deniega la
participación o retirar a un proponente de cualquier licitación, es decir, que el acto
administrativo mediante el cual se cierra una etapa de contratación debe ser motivado
allegando todos los estudios, calificaciones e informes correspondientes y necesarios para llegar
a tal conclusión.

El principio de responsabilidad, impone al servidor público la rigurosa vigilancia de la ejecución

del contrato, incluida la etapa precontractual, por cuanto atribuye la obligación de realizar
evaluaciones objetivas sobre las propuestas presentadas, de acuerdo con los pliegos de
condiciones efectuados con anterioridad. El principio de responsabilidad se encuentra el
principio de selección objetiva en virtud del cual “la oferta que sea seleccionada deberá ser
aquella que haya obtenido la más alta calificación como resultado de ponderar los factores o
criterios de selección establecidos en los documentos de la licitación, concurso o contratación
directa.

Por eso, los servidores públicos y los particulares están obligados a proteger los intereses de la
entidad y responderán por actuaciones u omisiones que causen daño o perjuicio a la misma. En
consecuencia, los servidores públicos deben:
  Buscar el cumplimiento de los fines de la contratación.

 Vigilar la correcta ejecución del objeto contratado.

 Proteger los derechos de la entidad, del contratista y de terceros que se pueden afectar.

En cuanto a los particulares, sus actuaciones llevan a que respondan ante el Estado y sus leyes,
desde lo civil y lo penal cuando:

 Formulen propuestas en las que precisan condiciones económicas (precios bajos),

administrativas y técnicas ficticias (información falsa) con el propósito de obtener la
adjudicación del contrato.

 Contratan estando incursos en inhabilidades e incompatibilidades para tal efecto.

 No cumplen con la calidad de los bienes o servicios contratados. Por omisiones y acciones
que comprometan lo público.

 Por otra parte, los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y
penalmente por el incumplimiento de las condiciones estipuladas en el contrato y por las
acciones u omisiones que causen perjuicio a la entidad, al contratista o a terceros
involucrados con la ejecución del contrato

El artículo 26 de la Ley 80 de 1993, consagra el principio de Responsabilidad como contrapartida

al otorgamiento de una gran autonomía en cabeza de los administradores del patrimonio
público y una contratación semejante a la de los particulares, que por ende conlleva una mayor
responsabilidad.

Se establece supuestos en los cuales compromete no solo la responsabilidad del Estado por los
daños antijurídicos ocasionados con motivo de la actividad contractual, sino también de los
Servidores Públicos y los Contratistas que intervienen en la misma.

El principio de Responsabilidad se encuentra consagrado con el fin de conservar la articulación y

armonía que debe imperar para garantizar la efectividad y cumplimiento de los principios de
transparencia, economía, del mantenimiento del equilibrio financiero del contrato y del deber de
selección objetiva, que se encuentran desarrollados en el estatuto de contratación, de igual
manera con el fin de asegurar un balance entre la mayor autonomía y libertad de gestión
contractual que se otorga a las entidades estatales, las potestades y los privilegios que se les
reconocen, y la finalidad del interés público o social que debe apuntar la actividad contractual
del Estado, cual es la de satisfacer las necesidades, bajo una gestión eficiente, económica,
celera y bajo criterios de moralidad, que garantice no solo los intereses de la administración sino
de los contratistas que intervienen en la gestión contractual.

De acuerdo con el numeral 3 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 tanto las entidades como los
servidores públicos, deben responder “cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado
previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y
evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados
en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de
carácter subjetivo por parte de aquellos”.

Elementos: Un daño y la atribución Jurídica del daño al estado.

(tiene su fundamento en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil de la responsabilidad indirecta
por hechos ajenos y artículo 2341 del mismo artículo sobre responsabilidad sobre el hecho propio
que se seguía sustentando aún con normas del derecho privado).

4. PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL.

El equilibrio económico del contrato corresponde a la ecuación contractual que surge una vez
las partes celebran el negocio jurídico,

 de conformidad con la cual las prestaciones a cargo de cada una de las partes se miran
como equivalentes a las de la otra.

 Así, el contratista cuya propuesta fue acogida por la administración, considera que las
obligaciones que asume en virtud del contrato que suscribe, resultan proporcionales al
pago que por las mismas pretende recibir,

 toda vez que al elaborar dicha oferta, ha efectuado un análisis de costo-beneficio,

 fundado en los estudios y proyecciones que realizó en relación con los factores
determinantes del costo de ejecución de las prestaciones a su cargo y la utilidad que
pretende obtener a partir de la misma.

 Una vez las partes suscriben el contrato, éste se convierte en ley para ellas y se torna
obligatorio su cumplimiento en los términos pactados, de acuerdo con el principio pacta
sunt servanda (art. 1602, C.C.),

 lo que no descarta que situaciones extraordinarias, posteriores a la celebración del

contrato, imprevistas e imprevisibles, ajenas a las partes (en el caso de la teoría de la
imprevisión) o imputables a una actuación legal de la contratante (en el caso del hecho
del príncipe),

 puedan alterar la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave,

 de tal manera que sin imposibilitar su ejecución, la hagan mucho más onerosa para la
parte afectada, en lo que se conoce como el rompimiento del equilibrio económico del
contrato, caso en el cual,

 en virtud del principio rebus sic stantibus, surge el deber de restablecerlo,

 bien sea mediante una indemnización integral de perjuicios, en el caso del hecho del
príncipe,

 en el cual la afectación de la ecuación contractual proviene de una medida de carácter

general proferida por la misma persona de derecho público contratante,

 o llevando al contratista a un punto de no pérdida (art. 5º, Ley 80/93), mediante el

reconocimiento de los mayores costos en los que incurrió, por hechos imprevistos e
imprevisibles para las partes

Para establecer el rompimiento de la ecuación económica del contrato, debe ocurrir una
alteración anormal de las prestaciones mutuas del contrato. Las causas de tal alteración,
pueden ser:

 Los actos producidos por la misma entidad contratante (el hecho del príncipe).

 Los actos del Estado (el hecho del príncipe).

Los factores exógenos a las partes del negocio (teoría de la imprevisión).

 Contratar con el Estado es un excelente negocio en Colombia porque la ley asegura a los
contratistas contra el riesgo de la pérdida,

 excepto cuando se trata de un craso error o una obvia imprevisión por parte del
contratista.

 La Ley 80 (el artículo 25, el numeral 14) pide al Estado prever las partidas presupuestales
para atender los pagos originados en el restablecimiento del equilibrio económico.
El papel central que juega el principio de equilibrio económico en la contratación pública
colombiana quedó evidente en el proceso de la reforma de la Ley 80.

 La Ley 1150 de 16 de julio de 2007, que reforma la Ley 80, modifica y precisa varios
aspectos de la contratación sin tocar el tema del equilibrio.

 En una sola ocasión, en el artículo 4 de la Ley 1150, el legislador se acerca al tema del
equilibrio cuando exige que los pliegos de condiciones deben incluir la estimación,
tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

El principio del equilibrio es el privilegio de los que contratan con el Estado porque las normas
privadas equivalentes no existen. El Código de comercio, en el artículo 868, plantea la teoría de
la imprevisión que justifica las modificaciones en los contratos solo en los casos de la
imposibilidad de prever las situaciones excepcionales, como las graves crisis económicas o las
guerras.

Causas que alteran el equilibrio

Fuerza mayor – imprevisión Hecho del príncipe – tributos Indebida conducta contractual del
estado Mayor cantidad de obra – obras adicionales Mayor cantidad de obra – obras
adicionales Mora – intereses Mora firma del contrato – en el pago de anticipo Reajuste, revisión
de precios, inflación monetaria Reciprocidad de las prestaciones, carácter sinalagmático del
contrato estatal Riesgos del contrato Suspensiones – prórrogas – mayor
permanencia Temporada invernal Teoría de la imprevisión y contratos a precio global Teoría de
la imprevisión y hecho del príncipe.

5. FORMAS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA:

 Licitación pública.

 Selección abreviada.(Menor cuantía y Subasta inversa)

 Concurso de Méritos.

Contratación directa.

 Contratos de menor cuantía.

 Contratos de mínima cuantía.

1. La licitación Pública.

Proceso mediante el cual la entidad convoca en forma abierta y publica, en igualdad de

oportunidades, para que se presenten ofertas y se seleccione entre ellas, la más favorable a sus
intereses.

Procede cuando el bien o servicio a contratar supere un valor determinado de acuerdo al valor
de los recursos que ejecute la entidad, salvo que el contrato a celebrarse o las circunstancias de
escogencia encajen en alguna de las excepciones regida por los procesos de selección
abreviada, concurso de méritos o contratación directa. Su duración es aproximadamente de 3
meses.

Etapa preparatoria

 Solicitud:

 Documentos: Documento de insumos técnicos. Contenido técnico. Estudios y diseños.

Estudios de mercados Cotizaciones.
Procedimiento.

 Estudios previos.

 Aviso de convocatoria

 Proyecto del pliego de condiciones

 Modificaciones al pliego de condiciones (por adendas)

 Resolución de apertura del proceso de selección (1° acto administrativo)

 Comité evaluador (recomienda mejor oferta)

 Audiencias (2° acto administrativo). De Riesgos y adjudicación.

1. Selección abreviada por subasta inversa.

Se entiende por subasta inversa para la presentación de la oferta, la puja dinámica efectuada
electrónicamente, mediante la cual los oferentes, durante un tiempo determinado, ajustan su
oferta respecto de aquellas variables susceptibles de ser mejoradas, con el fin de lograr el
ofrecimiento que representa la mejor relación costo-beneficio para la entidad, de acuerdo con
lo señalado en el pliego de condiciones.

Etapa preparatoria

 Solicitud

 Documentos: documentos de insumos técnicos. Contenido técnico. Estudios y diseños.

Estudios de mercado. Cotizaciones. Ficha técnica (1º cambio).

Procedimiento.

 Estudios previos.

 Aviso de convocatoria (2° cambio) la convocatoria es limitada a mypes (como la Micro,

Pequeña y Mediana empresa) y mipymes (toda unidad de explotación económica,
realizada por persona natural o jurídica, en actividades empresariales, agropecuarias,
industriales, comerciales o de servicios, rural o urbana)

 Proyecto del pliego de condiciones (3°cambio).

 Debe incluir la ficha técnica mínimo con éstos requisitos: clasificación, identificación,
unidad de medida, calidad y desempeño.XXX

 Debe llevar fecha y hora de la subasta inversa, la periodicidad de los lances y el margen
mínimo para mejorar la oferta de los lances.

 Modificaciones al pliego de condiciones (por adendas)

 Resolución de apertura del proceso de selección (1° acto administrativo)

 Comité evaluador (habilita los oferentes)

 (4° cambio) Subasta Inversa y adjudicación (2 Acto Administrativo

III: Concurso de méritos.

Qué es un concurso de méritos y para qué sirve? Un concurso de méritos es una de las
modalidades de selección de contratistas del Estado, que sirve para la escogencia de
consultores o proyectos, en la que se utilizan como criterios de selección la experiencia, la
capacidad intelectual y la organización de los proponentes, según sea el caso.
Las Entidades Estatales deben seleccionar sus contratistas a través del concurso de méritos para
la prestación de servicios de consultoría de que trata el numeral 2 del artículo 32 de la ley 80
de1993 y para los proyectos de arquitectura.

El procedimiento para la selección de proyectos de arquitectura es el establecido en el decreto

2326 de 1995, o la norma que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan.XXX

Concurso con precalificación: Consiste en la conformación de una lista limitada de oferentes

para uno o varios procesos de Concurso de Méritos y se clasifica en lista corta o lista multiusos.

Lista corta: Consiste en la precalificación que se haga para adelantar un solo proceso de
Concurso de Méritos. La entidad conformará la lista con un numero plural de precalificados que
no podrá exceder de seis (6) cuando se trate de presentar una propuesta técnica detallada
(PTD), ni de diez (10) cuando se deba presentar una propuesta técnica simplificada (PTS).

En caso de no lograr integrar la lista con al menos dos (2) interesados, la Entidad revisará las
condiciones establecidas y hará los ajustes que considere necesarios en los criterios para su
conformación y dará paso a una nueva convocatoria. En el evento en el que en esta segunda
oportunidad no se logre la conformación de lista corta y se presente sólo un interesado, podrá
llevarse a cabo el proceso, siempre que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 90 del Decreto
2474 de 2008 (Adjudicación con única oferta).

Lista multiusos: Consiste en la precalificación que se haga para varios Concursos de Méritos
determinados o determinables, que tengan objeto común o similar, en los que se exija la
presentación de propuestas técnicas.

Precalificación: Convocatoria realizada a través de un aviso que se publica en SECOP, a fin de

que los interesados en participar del proceso presentan manifestación de interés y acrediten los
requisitos habilitantes de experiencia, formación, publicaciones y la capacidad de organización
del interesado y su equipo de trabajo.

Sistema de Precalificación: Conformación de una lista limitada de oferentes para uno o varios
procesos de concursos de méritos. El proceso se adelanta con este sistema, cuando la entidad
así lo decida en la etapa de planeación.

Concurso abierto: Es aquel concurso donde todo interesado puede presentar oferta sin que
exista un número límite o alguna precalificación.

¿Cómo puede llevarse a cabo un concurso de méritos? Un concurso de méritos puede llevarse a
cabo mediante la utilización de dos sistemas a saber: a) Concurso con precalificación, con
conformación de Lista Corta, y Lista Multiusos; b) Concurso abierto.

¿En qué consiste un concurso con precalificación? En el concurso con precalificación, las
entidades estatales deben surtir la fase de precalificación que es independiente del trámite del
concurso. Este trámite está previsto en el artículo 63 del Decreto 2474 y se presentará al examinar
el concurso.

Un concurso con precalificación consiste en la conformación de una lista limitada de oferentes

para uno o varios procesos de concurso de méritos, previa a la iniciación del mismo o de los
mismos, el procedimiento de precalificación es anterior a la iniciación del proceso de concurso
de méritos.

¿Qué es un concurso abierto?

El concurso de méritos abierto es aquel en el cual la entidad no realiza un procedimiento previo

de precalificación de los interesados, permitiendo que todos aquellos puedan presentar su
propuesta, conforme a las reglas que se señalan en el pliego de condiciones.
¿Cómo saber qué sistema utilizar?

El criterio mediante el cual usted puede escoger uno u otro sistema se refiere al tipo de
propuesta técnica que solicite, así: Si solicita una propuesta técnica simplificada (PTS) puede
utilizar cualquiera de los sistemas, Si solicita una propuesta técnica detallada (PTD) solo puede
utilizar el siguiente sistema: Concurso con precalificación, Con conformación de lista corta. En la
selección de proyectos de arquitectura siempre se utilizará el sistema de concurso abierto por
medio de jurados.

Procedimiento del concurso de méritos con precalificación:

Un concurso de méritos con precalificación se adelantará cuando: Usted solicite una propuesta
técnica simplificada (PTS), Usted solicite una propuesta técnica detallada (PTD), mediante la
conformación de una lista corta, Para llevar a cabo el concurso de méritos con precalificación,
usted debe seguir los siguientes pasos:

Fases del Concurso.

 Publicación del aviso de convocatoria.

 Envió de observaciones al aviso de convocatoria.

 Publicación aviso de convotaria de definitivo.

 Manifestación del interés.

 Publicación de lista de precalificados.

 Proyecto de pliego de condiciones.

 Observaciones y pliego definitivo.

 Apertura de ofertas (AA).

 Comité evaluador.

 Informe de Evaluación (observaciones).

 Aprobación del contrato.

 Ejecución del contrato.

1. Elaboración de los estudios y documentos previos:

Es el análisis de conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar. Son aquellos

encaminados a establecer la conveniencia y oportunidad de la contratación, determinar las
especificaciones técnicas y el valor del bien o servicio, y analizar los riesgos en los que incurrirá la
entidad al contratar.

El Decreto 2474 de 2008, que reglamentó la Ley 1150 de 2007, definió los estudios previos como el
conjunto de documentos que sirven de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de
condiciones, de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo
requerido por la entidad, así como la distribución de riesgos que se propone, ordenando
ponerlos a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de
condiciones.

Deben contener como mínimo los siguientes elementos (El Decreto 2474 de 2008):
  La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la
contratación.

 La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del

contrato a celebrar.

 Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección.

 El análisis que soporta el valor estimado del contrato indicando las variables utilizadas para
calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles
costos asociados con el mismo. En el evento en que la contratación sea a precios
unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la
estimación de aquéllos. En el caso del concurso de méritos, no publicará el detalle del
análisis que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral. En el caso
del contrato de concesión no se publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su
estructuración.

 La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más

favorable, de conformidad con el artículo 12 del presente decreto.

 El soporte que permita la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles que
puedan afectar el equilibrio económico del contrato.

 El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de

naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento
o del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquéllas, de
acuerdo con la reglamentación sobre el particular.

2. Aviso de convocatoria.

Los avisos de convocatoria pública deben contener información relacionada con el objeto a
contratar, identificando las cantidades a adquirir; modalidad de selección del contratista; plazo
estimado del contrato; fecha de presentación de la oferta y el lugar y forma de presentación de
la misma; el valor estimado del contrato y la indicación que la Entidad Estatal cuenta con la
disponibilidad presupuestal; mención si la contratación está cobijada por un Acuerdo Comercial;
forma como los interesados pueden consultar los Documentos del Proceso; indicación si hay
lugar a precalificación y sí la convocatoria es susceptible de ser limitada a Mipyme, entre otros
aspectos.

3. Proyecto de pliego de condiciones.

Se denomina pliego de condiciones a un documento contractual, de carácter exhaustivo y

obligatorio en el cual se establecen las condiciones o cláusulas que se aceptan en un contrato
de obras o servicios, una concesión administrativa, una subasta, etc.

Está vinculado a aquellos documentos que contienen las condiciones de una licitación, un
contrato o un permiso administrativo.

En un Pliego de Condiciones se indica cómo y con qué hay que hacer realidad los proyectos de
obras y servicios que se contratan. En el Pliego que se concuerda y firma, contiene las relaciones
que existirán y que tienen que cumplirse, entre el propietario y el ejecutor de cualquier proyecto,
servicio o concesión administrativa. Este documento debe contener toda la información
necesaria para que el proyecto llegue a buen fin de acuerdo con los planos constructivos del
mismo, indica las condiciones generales del trabajo, la descripción y características de los
materiales a utilizar, los planos constructivos, y la localización de la obra o servicio. También
señala los derechos, obligaciones y responsabilidades de las partes que lo suscriben. Señala así
mismo como se desarrollará el trabajo y como se resolverán los conflictos que puedan surgir.
En estos documentos se especifica la forma en la que se debe desarrollar el proyecto, por lo que
la firma contratada acepta estas cláusulas al presentarse a la licitación en cuestión.

Las partes en las cuales se suele dividir un pliego de condiciones son las siguientes: condiciones
generales (esta parte del documento debe incluir la descripción general del contenido del
proyecto, los criterios o aspectos normativos, legales y administrativos a considerar por las
empresas que intervengan, listado de planos que componen el proyecto, etc., es decir, se
describe el contenido del proyecto a grandes rasgos); especificaciones técnicasdispone de dos
apartados perfectamente diferenciados: 1). Especificaciones de materiales y equipos: deben
estar bien definidos todos los materiales, equipos, máquinas, instalaciones, etc. que se utilizaran
en el proyecto. La definición se hará en función de códigos y reglamentos reconocidos. Las
especificaciones hacen referencia a Normas y Reglamentos nacionales o internacionales.
2). Especificaciones de ejecución: en este apartado del Pliego se hace constar cómo será
realizado el proyecto, es decir, su proceso de fabricación o construcción a partir de los
materiales que serán utilizados; cláusulas administrativas (en este apartado del Pliego se
determina la forma de medir las partes ejecutadas del proyecto, valorarlas y
pagarlas); prescripciones de gestión de los residuos (en este apartado se determina lo
relacionado con el almacenamiento, manejo, separación y, en su caso otras operaciones de
gestión de los residuos de construcción y demolición dentro de la obra).

4. Modificaciones al pliego de condiciones (por adendas).

El pliego de condiciones se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y

obligatorio para los partícipes del proceso de licitación, que únicamente puede ser objeto de
modificaciones, en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son
exclusivamente con antelación al cierre de la licitación.

Sólo las adendas pueden modificar los requisitos de participación establecidas en el Pliego de
Condiciones o su equivalente en mínima cuantía. Según el Decreto 1082 de 2015, en su
2.2.1.1.2.2.1 señala como se pueden realizar modificaciones en los pliegos de condiciones.

Las adendas para modificar requisitos de participación en el proceso de selección, se pueden

efectuar antes de la recepción de propuestas.

Sin embargo, para que la Adenda tenga fuerza vinculante y no afecte la participación de los
proponentes en el proceso de selección, es obligatorio efectuar la publicación en el SECOP con
anterioridad, dando un tiempo prudente para que sea de conocimiento general.

5. Resolución de apertura del proceso de selección.

La Entidad Estatal debe ordenar la apertura del proceso de selección, mediante acto
administrativo de carácter general, sin perjuicio de lo dispuesto en las Disposiciones Especiales
para las modalidades de selección.

6. Comité evaluador.

Todo proceso de selección adelantado por las entidades estatales en Colombia, requiere la
conformación de un comité evaluador, a quienes se les atribuye unas funciones específicas, las
cuales no pueden sobrepasar, ya que al extralimitar éstas podrían incurrir en faltas disciplinarias.
Su principal función se encuentra consignada en el artículo 2.2.1.1.2.2.3. del Decreto 1082 de
2015.

Tal como se observa, este comité asesor debe aplicar el procedimiento establecido en el pliego
de condiciones o su equivalente en mínima cuantía para comparar y evaluar de forma objetiva
las propuestas presentadas dentro del proceso de selección.

El resultado de aplicar los criterios de selección, se consignan en un documento conocido como

“Informe de Evaluación”, documento que se presenta tanto al ordenador del gasto, como a los
demás actores interesados en el proceso de contratación. Su forma de presentación es la
publicación en el SECOP dentro del término establecido para ello.

Éste contiene el estudio objetivo de los documentos presentados por los proponentes, para el
cumplimiento de los requisitos habilitantes y de asignación de puntaje, los cuales son evaluados
desde la óptica jurídica, técnica, financiera, organizacional, económica y de experiencia,
dando como resultado una serie de recomendaciones al representante legal de la entidad
estatal.

7. La Audiencia.

Para la licitación pública, la audiencia de adjudicación permitirá la participación de los

proponentes para que expresen su conformidad o inconformidad de la evaluación, donde la
entidad analizará las observaciones presentadas o no con su respectiva justificación, y
procederá a adjudicar el contrato o a declararlo desierto, mediante la lectura del acto
administrativo correspondiente.

 La audiencia pública no es oportunidad para aclarar ni mejorar la propuesta, en ella la

entidad pública da respuesta a todas las observaciones formuladas al informe de
evaluación de propuestas y procede a adjudicar o declarar desierto el respectivo proceso
de selección.

 En el caso de la selección abreviada por subasta, se procederá a realizar la misma

mediante la apertura del sobre económico de la oferta, dar inicio a la puja, que terminará
adjudicándose a quien presente la oferta de menor valor económico.

 El acto de adjudicación de los procesos no es susceptible de ningún recurso, es decir el

acto no puede controvertirse, frente a la entidad. Será susceptible de recursos tan sólo el
acto que declara desierto el proceso, lo cual significa que dentro de los 5 días posteriores
a la audiencia pública que decide el proceso, los interesados podrán interponer un
recurso con el fin de que la entidad reconsidere su decisión.

Reglas especiales sobre concurso de méritos decreto 2474/2008.

1. Contratación directa. (Ley 1150/07 se utiliza en 9 casos)

ETAPA PREPARATORIA.

Procedimiento.

 Estudios Previos.

 Aviso de convocatoria

 Acto administrativo de apertura o

 Acto administrativo de justificación de la contratación directa

Pliego de condiciones

Adjudicación

1. SOLICITUD CONTRATACIÓN: la solicitud estaba a cargo del SIGOB (sistema de gestión para
la gobernabilidad) y por el jefe de la área administrativa encargada de la contratación.

 A la solicitud de contratación se le debe adjuntar los documentos de insumo para la

elaboración de los estudios previos

2. ESTUDIOS PREVIOS.
 3. La descripción de la necesidad que la entidad pretenda

4. El objeto a contratar con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar

5. La causal de contratación que se invoca

6. El fundamento jurídico de la causal de contratación directa

7. El valor estimado del contrato.

8. El análisis que sustenta la exigencia de la garantía

9. El plazo de ejecución del contrato a celebrar

10. El lugar de entrega de los bienes, cuando sea el caso.

11. La forma de pago

Los estudios deberán ser firmados conjuntamente por los funcionarios pertenecientes a las
siguientes dependencias.

 Área técnica

 Área de contratos

3. Certificado de disponibilidad presupuestal.

4. Acto administrativo de justificación

5. El señalamiento de la causal que se invoca

6. La determinación del objeto a contratar

7. El presupuesto para la contratación y las condiciones que se exigirán a los proponentes si

los hubiera.

8. La indicación del lugar en donde se podrán consultar los estudios y documentos, salvo
caso de contratación por urgencia manifiesta no se requieren garantía ni el R.U.P.

Etapas de un proceso de contratación: Precontractual, contractual y pos contractual.

1. Etapa pre contractual: La etapa pre contractual, inicia con la elaboración del estudio
previo y termina con la adjudicación del proceso de contratación.

 Dentro de esta etapa, se encuentra prevista la planeación en donde se debe establecer

claramente cuál es la necesidad que la entidad pretende satisfacer.

 Esta etapa es la base fundamental del proceso de contratación ya que se es allí donde se
establece el insumo para dar inicio a un proceso de contratación.

 En concordancia con lo anterior, el instrumento fundamental es el Estudio Previo, de

conformidad con el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, los estudios y
documentos previos son el soporte para la elaboración del proyecto de pliego de
condiciones o del contrato y debe contener como mínimo, los elementos, del artículo
relacionado.

 Aspectos a tener en cuenta en la etapa precontractual.

 Apropiaciones presupuestales: Es necesario que las áreas técnicas cuenten con la

disponibilidad de los recursos que soporten el valor del contrato.

 Verificar que la contratación se encuentra prevista en el plan de contratación.

  Realizar los estudios previos y verificar muy bien la descripción de las especificaciones
técnicas de los bienes y servicios a contratar.

 Identificar la modalidad de selección, así como el contrato a celebrar.

1. Etapa contractual.

Una vez surtido el proceso de selección, la entidad, elaborará la minuta del contrato.

Perfeccionamiento del contrato: Será el lapso en el cual surgen las obligaciones a cargo de las
partes; Ocurre una vez existe un acuerdo de voluntades que se eleva a escrito y se efectúa el
correspondiente Registro Presupuestal (D. 111/96). La única excepción a esta regla es la
contratación resultante de la urgencia manifiesta.

Acuerdo, concurrencia de voluntades derechos y deberes, realización del objeto del contrato y
demás obligaciones, termina con el término de vigencia pactado, estabilidad de la obra,
sanciones (aplicabilidad de cláusulas excepcionales).

Formalidades o Requisitos: Autorización del Congreso de la República; Registro previo de

proponentes en la Cámara de Comercio de jurisdicción; Selección y escogencia del contratista;
Licitación: Lleva el siguiente procedimiento (1. Estudio previo; 2. Elaboración del pliego de
condiciones; 3. Orden de apertura de la licitación; 4. Invitación pública a participar en la
licitación; 5. Plazo de la licitación; 6. Aclaraciones y modificaciones de los pliegos; 7. Estudio de
las propuestas; 8. Traslado de informes de evaluación de propuestas; 9. Adjudicación;
o Concurso; su o Contratación directa); Escrito del Contrato; Firma de contrato; Constitución y
aprobación de la garantía; Disponibilidad y registro presupuestal; Publicación del contrato en el
Diario Oficial o en la gaceta oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial.

 El contrato se perfecciona con la firma de las partes, art. 39 a 41. Ley 80/93.

 es importante señalar que el mismo se debe elevar a escrito y debe ser firmado por parte
de la Entidad por la Ordenadora del Gasto y

 por el contratista el Representante legal, o su delegado o apoderado,

 si se trata de persona jurídica o por la persona natural que demuestra la capacidad para
obligarse.

 Ejecución del contrato. Para que el contrato se pueda ejecutar, es necesario haber
agotado las siguientes etapas:

 Aprobación de la garantía única, a través del acta de aprobación de garantías.

 Expedición del certificado de registro presupuestal.

 Situaciones que pueden presentarse en la ejecución de un contrato.

 Durante la ejecución del contrato, se pueden presentar situaciones que lleven a la

modificación del mismo,

 es necesario establecer que las mismas, deben ser concertadas por las partes (Entidad
Estatal y Contratista).

 Para que se lleve a cabo la modificación del contrato, esta debe ser solicitada por la
entidad (el supervisor)

 en donde se indique de manera clara y precisa las razones o fundamentos que dieron
origen a la misma,
  así como la justificación de los factores para llevar a cabo la modificación.

 Es necesario resaltar que el contrato debe encontrarse en ejecución, y se debe verificar

que

 la modificación requerida no altere la esencia del contrato ni sea fruto de un

incumplimiento por parte del contratista.

 Dentro de las modificaciones al contrato, se encuentran las siguientes:

 Adición. Es un incremento del valor pactado inicialmente. De conformidad con la

normativa vigente,

 el valor a adicionar no excederá el 50% del valor inicialmente pactado expresado éste en
salario mínimos legales mensuales vigentes.

 Prórroga. Es una prolongación del plazo de ejecución pactado en el contrato inicial.

 Cesión. Es una trasferencia de derechos y obligaciones del contratista a una tercera

persona para que esta continúe con la ejecución del contrato.

 Es importante señalar que el cesionario, debe tener las mismas o mejores calidades que el
cedente.

 Suspensión. Es la interrupción temporal de la ejecución del contrato, se da por situaciones

de fuerza mayor o caso fortuito.

III. Etapa postcontractual: Corresponde al período en el cual se evalúan finalmente los resultados
financieros de la ejecución del contrato, y se resuelven los desacuerdos que existieren respecto
de tales resultados.

El contrato ha perdido vigencia, balance técnico y financiero del desarrollo del contrato,
desacuerdo la entidad liquida por AA, Termina con el pago retribución o devoluciones.

Requisitos: Presentes todas las actuaciones surtidas (CT), debe agotarse liquidación bilateral,
debe haberse resuelto reclamaciones y peticiones, declarar siniestro de incumplimiento si fuere el
caso, Liquidación aprobada liquidación contractual informe final de evolución al banco de
proyectos.

Esta etapa inicia con la terminación del contrato y culmina una vez se haya realizado la
liquidación del mismo.

 Liquidación: Procede por regla general, en los contratos de tracto sucesivo, es decir
contratos cuya ejecución se prolonga en el tiempo.

 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 217 del Decreto 019 de 2012,

 los contratos de prestación de servicios solamente se liquidarán en el evento de ser

necesario precisar aspectos de ejecución, realizar acuerdos y ajustes,

 conforme lo señalado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el Decreto
en mención.

 El artículo 60 de la Ley 80 de 1993, señala que en el acta de liquidación constarán los

acuerdos, conciliaciones y transacciones

 a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse
a paz y salvo.

 Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la

garantía del contrato a la estabilidad de la obra,
  a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al
pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y,

 en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción
del contrato.

Procesos de selección.

Licitación publica

Selección abreviada

Concurso de méritos

Contratación directa

Urgencia manifiesta.

Cuando procede de la licitación pública: Es importante tener en cuenta que en materia

contractual estatal la licitación pública es la regla general, pero especialmente procede en los
siguientes casos:

 Objeto complejo y de mayor cuantía

 Obra pública de mayor cuantía

 Consultoría acompañada de diseño y construcción

 Concesión, etc.

Para adelantar el proceso de licitación pública se deben tener en cuenta los requisitos ya
estudiados:

Elementos de la contratación estatal: Son elementos fundamentales del proceso licitatorio:

 la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de

condiciones.

 La libre concurrencia permite el acceso al proceso licitatorio de todas las personas o

sujetos de derecho interesados en contratar con el Estado,

 mediante la adecuada publicidad de los actos previos o del llamado a licitar.

 La igualdad de los licitadores, presupuesto fundamental que garantiza la selección

objetiva y

 desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se traduce en

la identidad de oportunidades

 dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración.

 Y la sujeción estricta al pliego de condiciones es un principio fundamental del proceso

licitatorio,

 que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el

pliego es fuente principal de los derechos y

 obligaciones de la administración y de los proponentes. Art. 30 de la ley 80/93., Art.

2.2.1.2.1.1.1 y 2.2.1.2.1.1.2, del decreto 1082/15.

Fases de la licitación Pública:

 Estudios previos.(Publicación en el Secop).

  Aviso de convocatoria.

 Proyecto de Pliego de Condiciones.

 Del pliego de condiciones.

 Modificación del pliego de condiciones.

 Expedición de adendas modificatorias del pliego de condiciones.

 Determinación de los riesgos previsibles.

 Resolución de apertura.

 Nombramiento del comité evaluador.

 Declaratoria de desierta.

 Audiencia de adjudicación.

ii). Selección abreviada. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la

modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del
objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra
o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión
contractual. Art.2212121 a 22121226.

Se recurre a la selección abreviada Para:

 La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de

común utilización por parte de las entidades.

 La contratación de menor cuantía.

 La celebración de contratos para la prestación de servicios de salud.

 Cuando se haya declarado desierto un proceso de selección pública.

 La enajenación de bienes del estado.

 Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de

productos legalmente constituidas

 Los actos y los contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e
industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades
de economía mixta.

 Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas
de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización, reincorporación,
población desplazada, protección de derechos humanos, y la población con alto grado
de exclusión.

 La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad

nacional.

La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común

utilización por parte de las entidades.

 Se encuentra regulado por el artículo 16 y siguientes del decreto 734 del 2012 el cual
establece.
Selección abreviada de menor cuantía.

Etapas:

 Estudios previos.(Publicidad en el Secop).

 Aviso de convocatoria.

 Proyecto de Pliego de condiciones.

 Pliego de Condiciones.

 Modificación del pliego de condiciones.

 Expedición de adendas modificatorias del pliego de condiciones

 Determinación de los riesgos previsibles.

 Resolución de apertura.

 Comité de evaluación.

 Declaratoria de desierta.

 Adjudicación.

Selección abreviada Subasta inversa: (Comprende las fases de la menor cuantía) y las siguientes:

Generalidades:

Ficha técnica.

Procedencia de la subasta.

Adjudicación a único proponente.

Negociación y declaratoria de desierta.

Ausencia de Proponentes y declaratoria de desierta.

Declaratoria de desierta.

Modalidades de subasta inversa.

Concurso de Méritos: (Publicación en el Secop).

 Estudios previos.

 Proyecto de Pliego de Condiciones.

 Pliego de condiciones.

 Modificación del pliego de condiciones.

 Expedición de adendas modificatorias del pliego de condiciones

 Aviso de Convocatoria, para la precalificación en el concurso de méritos.

 Informe de Precalificación.

 Audiencia de precalificación.

 Determinación de los riesgos previsibles.

  Resolución de apertura.

 Comité de evaluación.

 Declaratoria de desierta.

 Adjudicación.

iv). CONTRATACIÓN DIRECTA.

Se acude a esta modalidad por disposición expresa de la ley, cuando se presenta una de las
causales del artículo 2º de la ley 1150/07. Estas causales son:

 Urgencia Manifiesta, art. 42 de la ley 80/93.

 Contratación de Empréstitos, D. 2681/93 y 2283/03.

 Contratos interadministrativos, Art. 2º de la ley 1150/07, Art. 92 de la ley 1474/22.

 Contratación reserva del sector defensa, y la dirección nacional de inteligencia. Art.2º de

la ley 1150/07.

 Desarrollo de actividades científicas o tecnológicas. D. 591/91

 Encargo fiduciario. Leyes 550/99 y 617/00.

 Cuando no exista pluralidad de oferentes.D.1082/15.

 Prestación de servicios profesionales. D.1737/98 y 2209/98.

 Arrendamiento y adquisición de inmuebles. D. 1082/15.

Acto administrativo de justificación de la contratación directa. La entidad estatal debe señalar

en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación
directa, el cual debe contener:

1. La causal que invoca para contratar directamente.

2. El objeto del contrato.

3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.

4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.

Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de

servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales a),
b) y c) del artículo 75 del presente decreto. Art. 73 del decreto 1510/13.

No obligatoriedad de garantías. Art. 77 del decreto.

Declaración de urgencia manifiesta. Si la causal de contratación directa es la urgencia

manifiesta, el acto administrativo que la declare hará las veces del acto administrativo de
justificación, y en este caso la entidad estatal no está obligada a elaborar estudios y
documentos previos.(P)

Contratación de mínima cuantía. Presupuestos.

¿Qué es? Es el proceso de selección correspondiente a aquellos contratos cuyo valor sea inferior
al 10% de la menor cuantía de cada entidad, según la definición del numeral 2 del Artículo 2 de
la Ley 1150 de 2.007.

Contratación mínima cuantía. La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la
menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad
con las siguientes reglas:
  Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará
el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones
técnicas exigidas.

 El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día
hábil. Conocimiento de ofertas en acto público

 La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la

propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas.

 La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el
contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.

Estudios previos para la contratación de mínima cuantía. Art. 2212151 del decreto 1082, la
entidad estatal debe elaborar unos estudios previos que deben contener lo siguiente:

 La descripción sucinta de la necesidad que pretende satisfacer con la contratación.

 La descripción del objeto a contratar identificado con el cuarto nivel del Clasificador de
Bienes y Servicios.

 Las condiciones técnicas exigidas.

 El valor estimado del contrato y su justificación.

 El plazo de ejecución del contrato.

 El certificado de disponibilidad presupuestal que respalda la contratación.

Procedimiento para la contratación de mínima cuantía. Art. 2212152 del decreto Las siguientes
reglas son aplicables a la contratación cuyo valor no excede del 10% de la menor cuantía de la
entidad estatal, independientemente de su objeto:

 La entidad estatal debe señalar en la invitación a participar en procesos de mínima

cuantía la información a la que se refieren los numerales 2, 3 y 4 del artículo anterior, y

 la forma como el interesado debe acreditar su capacidad jurídica y la experiencia

mínima, si se exige esta última, y el cumplimiento de las condiciones técnicas exigidas.

 La entidad estatal puede exigir una capacidad financiera mínima cuando no hace el
pago contra entrega a satisfacción de los bienes, obras o servicios.

 Si la entidad estatal exige capacidad financiera debe indicar cómo hará la verificación
correspondiente.

 La invitación se hará por un término no inferior a un (1) día hábil.

 Si los interesados formulan observaciones o comentarios a la invitación,

 estos serán contestados por la entidad estatal antes del vencimiento del plazo para
presentar ofertas.

 La entidad estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la de menor precio
cumple con las condiciones de la invitación.

 Si esta no cumple con las condiciones de la invitación,

 la entidad estatal debe verificar el cumplimento de los requisitos de la invitación de la

oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente.

 La entidad estatal debe publicar el informe de evaluación durante un (1) día hábil.

 La entidad estatal debe aceptar la oferta de menor precio,

  siempre que cumpla con las condiciones establecidas en la invitación a participar en
procesos de mínima cuantía.

 En la aceptación de la oferta, la entidad estatal debe informar al contratista el nombre

del supervisor del contrato.

 (Sic) En caso de empate, la entidad estatal aceptará la oferta que haya sido presentada
primero en el tiempo.

 La oferta y su aceptación constituyen el contrato.

Garantías. La entidad estatal es libre de exigir o no garantías en el proceso de selección de

mínima cuantía y en la adquisición en grandes superficies.

¿A qué tipo de contrato aplica? A la adquisición de bienes y servicios y a obras públicas.

Procesos cuyo valor no superen el 10% de la menor cuantía

2. Objetos relacionados con bienes, servicios, obras

3. No es aplicable en las causales de contratación directa

4. Apertura del proceso con el documento de invitación.

5. Publicación en Secop

6. Desempate con oferta presentada en primer lugar.

7. Posibilidad de designar un solo evaluador

8. No reglas diferentes ni adición de etapas

9. No solicitud de garantías salvo justificación en estudios previos

10. No RUP.

11. a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se
señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las
condiciones técnicas exigidas;

12. b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día
hábil;

13. c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la

propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas;

14. d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos
el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro
presupuestal.(P)

Estudios previos para la contratación de mínima cuantía.

1. La descripción sucinta de la necesidad que pretende satisfacer con la contratación.

2. La descripción del objeto a contratar identificado con el cuarto nivel del Clasificador de
Bienes y Servicios.

3. Las condiciones técnicas exigidas.

4. El valor estimado del contrato y su justificación.

5. El plazo de ejecución del contrato.

6. El certificado de disponibilidad presupuestal que respalda la contratación.

Invitación a participar:

-Objeto

-Condiciones técnicas

-Valor estimado

-La forma como el interesado debe acreditar su capacidad jurídica y la experiencia mínima, si se
exige esta última, y el cumplimiento de las condiciones técnicas exigidas.

Capacidad Jurídica.

Certificado de existencia y representación legal expedido por la cámara de comercio de su

domicilio, el cual debe haber sido expedido dentro de los treinta (30) días anteriores a la fecha
de presentación o por la entidad que tenga la competencia para expedir dicho certificado.

1. a) El objeto social de la persona jurídica para efectos de verificar que esté autorizada
para cumplir con el objeto del contrato

2. b) La calidad de representante legal de quien suscribe la oferta

3. c) Las facultades del representante legal de la persona jurídica para presentar la oferta y
obligar a la persona jurídica a cumplir con el objeto del contrato

4. d) La ausencia de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones de la persona jurídica

para contratar con el Estado. Este requisito lo debe verificar la Entidad Estatal con la
presentación de una declaración de la persona jurídica en la cual esta certifique que ni la
persona jurídica ni su representante legal están incursos en inhabilidades,
incompatibilidades o prohibiciones.

La entidad estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la
modalidad de contratación directa, el cual debe contener los requisitos establecidos en el
artículo 73.

7. CLAUSULAS EXCEPCIONALES.

A través de las potestades excepcionales generales la administración goza de prerrogativas que

le permiten llevar a cabo el objeto del contrato celebrado, la dirección general del mismo, así
como el control y la vigilancia de su ejecución, a fin de evitar la paralización o la afectación
grave de los servicios públicos a su cargo y poder, así, asegurar la inmediata, continua y
adecuada prestación de los mismos. Se garantiza de esta manera, el cumplimiento de los fines
estatales que se desarrollan a través de la contratación estatal mediante el reconocimiento a la
Administración Pública, de un poder especial de orden administrativo. El establecimiento de esta
clase de potestades excepcionales encuentra apoyo constitucional en las reglas que exigen que
la función administrativa debe adelantarse en aras de la consecución de los fines estatales y con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad (CP, art. 209). Además, la utilización que de esas potestades se haga,
se encuentra sometida a los mandatos constitucionales que disponen que los servidores públicos
deben ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento,
siendo responsables por el desconocimiento de estos mandatos, al igual que por la omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones (CP, arts. 123 y 6).

El fundamento, alcance y finalidad de las cláusulas excepcionales de la Administración, para la

Corte, apoyada en la doctrina administrativista y en la jurisprudencia de lo contencioso
administrativo, ha sido el siguiente:

“Al hablar de “disposiciones extrañas a la contratación particular”, se hace referencia

específicamente a las llamadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a
través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas
que no ostentan los particulares, y que tienen como fundamento la prevalencia no sólo del
interés general sino de los fines estatales.

Poderes de carácter excepcional a los cuales recurre la administración en su calidad de tal, a

efectos de declarar la caducidad del contrato; su terminación; su modificación e interpretación
unilateral, como medidas extremas que debe adoptar después de agotar otros mecanismos
para la debida ejecución del contrato, y cuya finalidad es la de evitar no sólo la paralización de
éste, sino para hacer viable la continua y adecuada prestación del servicio que estos pueden
comportar, en atención al interés público implícito en ellos. Sobre el ejercicio de estos poderes ha
dicho el H. Consejo de Estado: “Son actos unilaterales de indiscutible factura y sólo pueden ser
dictados por la administración (P)en ejercicio de poderes legales, denominados generalmente
exorbitantes. El hecho que tales actos se dicten en desarrollo de un contrato, no les da una
fisonomía propia, porque el contrato no es la fuente que dimana el poder para expedirlos, sino
ésta está únicamente en la ley. Esos poderes, así, no los otorga el contrato(P) y su ejercicio no
puede ser objeto de convenio(P).”(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, abril 13 de)”.en el contrato de consultoría no se patán.

En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación,

ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y
en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades
estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan
por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los
contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las
cláusulas o estipulaciones excepcionales.

En consecuencia, frente a un número plural de contratos estatales de diversa índole, no existe

regulación expresa por cuanto no se encuentran mencionados en el citado artículo 14 ibídem.

Surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a
ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de
leasing.

¿Es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto
grupo? Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones: De un lado,
porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para
su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas-por su
carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, porque el
legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos
administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el
mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales. De este modo, en ejercicio de la
autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en
los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha
previsto como obligatorios.

Las potestades excepcionales de la administración previstas por el ordenamiento jurídico,

 son soluciones extremas en casos de suma gravedad.

 Salvo las sanciones como multas, cláusula penal y la caducidad, en general no tienen un
efecto punitivo contra el administrado que le colabora en la consecución de los fines del
Estado,

 sino que son medios de control para evitar que las entidades públicas tengan obstáculo
jurídico
 que les imponga interrupción, retardo o paralización en la continuidad de la actividad,
función o servicio público,

 para beneficio del interés común y a su vez en preservación del patrimonio público ya que
impide la violación del principio de economía, susceptible de afectarse por la mora en el
cumplimiento del objeto contratado.

 En general podría advertirse que una etapa precontractual, únicamente comporta el

cumplimiento o la efectividad de las garantías que se hayan constituido para seguridad
de la propuesta y del perfeccionamiento del contrato en el evento de la adjudicación.

 Sobre ella se destacó como facultad especial de la Administración la potestad de

imponer en forma unilateral los pliegos de condiciones o términos de referencia los cuales
pueden ser objeto de aclaraciones y aún de variaciones por las observaciones que
formulen oportunamente los interesados.

 En la etapa contractual, o sea “durante la ejecución del contrato”, las competencias de

la Administración son las más amplias.

 Por tanto, tienen lugar las que permiten la interpretación, modificación y terminación
unilateral (arts. 15, 16 y 17, ley 80/93), incluida la modalidad mas importante, la caducidad
(art. 18, ibídem),

 también son pertinentes los poderes sancionatorios de la llamada cláusula penal y las
multas, lo mismo el que le permite hacer efectivas las garantías.

 En todo caso también es potestad del contratante proceder a la liquidación unilateral del
contrato

 cuando el contratista no se allane a hacerlo de común acuerdo y dentro de las

oportunidades señaladas atrás, aún después de concluido.

 Finalmente, la etapa postcontractual, tiene lugar una vez practicada la liquidación, o

vencido el plazo para haberla efectuado de común acuerdo, o unilateralmente por la
Administración;

 en esta etapa la entidad queda despojada de potestades sancionatorias y cualquier

incumplimiento que se le impute al contratista debe ser dirimido por el juez.

 Por tanto, el ejercicio de las potestades excepcionales por las entidades estatales

 se cumplen mediante la expedición de actos administrativos de carácter particular y

concreto, durante el contrato incluida la operación de liquidación y

 el régimen legal no establece precepto alguno reconociendo efecto jurídico enervante

de tales potestades en razón del ejercicio del derecho de acción por parte del contratista
contra la administración.

 Por el contrario, la acción contractual está expresamente prevista en la legislación como

derecho del contratista (arts. 14 y 77, ley 80/93 y 87 C.C.A).

 Los límites temporales que tiene la Administración para la aplicación de las cláusulas
excepcionales en los contratos estatales, son los establecidos por la ley(P).

 En particular previstos para hacerlas efectivas durante su vigencia a fin de garantizar la

oportuna y continua prestación del servicio o ejecución de la obra,

 tales como los casos de interpretación, modificación y terminación unilaterales del

contrato.
  La caducidad y las cláusulas pactadas en las respectivas estipulaciones del contrato, en
materia sancionatoria como las multas(P),

 operan durante su vigencia y aún en el momento de la liquidación pactado en él, donde

aparezca evidente el incumplimiento total o parcial.

 En el ordenamiento legal aparece una restricción en los contratos interadministrativos para

la utilización de poderes excepcionales y con estos el de liquidar unilateralmente el
contrato porque tanto el contratante como el contratista son sujetos públicos, relación
horizontal de la Administración Estado que impide, de naturaleza, la imposición de
decisiones unilaterales en el mundo de los negocios jurídicos a la contraparte que también
es Estado.

La facultad del Estado para liquidar unilateralmente el contrato aparece frente al contratista
particular marcada por los fines institucionales que debe cumplir “( ) y

 consiste en el poder de las entidades estatales de imponer coactivamente su voluntad

sobre el contratista,

 durante la ejecución o liquidación del contrato, y en el deber de éste último de cumplir

inmediatamente las obligaciones que le sean impuestas,

 sin perjuicio del derecho que le reconoce la ley de solicitar ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativa la nulidad de los actos y la reparación de los daños
antijurídicos.

Estos actos administrativos contractuales, expedidos por la entidad pública contratante durante
la ejecución o cumplimiento o liquidación del contrato (caducidad, terminación, modificación,
interpretación o liquidación), al no ser concebidos sin la existencia del mismo, deben ser
impugnados mediante la acción de controversias contractuales.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse
al reconocimiento

 y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las

personas objeto de tales medidas y

 se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que

haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

 Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación

unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que
puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 141 de esta ley.

Definición: Es el poder de la administración, durante la vigencia de un contrato, es una facultad,

una prerrogativa.

 En los contratos privados, los acuerdos celebrados por las partes muestran un criterio de
igualdad entre las mismas;

 lo que determina que ninguna tenga prerrogativas frente a la otra.

 En tales circunstancias, no existe ningún poder unilateral de imposición, en la medida en

que el contrato privado es celebrado entre iguales.

 Pero esa condición de igualdad que caracteriza al contrato privado se rompe cuando se
trata del contrato administrativo

 porque el concepto de igualdad de las partes desaparece en la medida que una de ellas
es pública y
  está en un plano de desigualdad superior frente al administrado que interviene en el
contrato y

 a la cual se le otorgan una serie de prerrogativas públicas, que en determinadas

circunstancia puede ejercer dentro del proceso de contratación.

Las cláusulas exorbitantes constituyen la expresión de prerrogativas que por mandato legal se
otorgan a la Administración,

 lo que hace que el principio de igualdad que caracteriza los contratos privados se rompa
y

 que se le otorgue a las entidades públicas contratantes, privilegios, que le permiten

desarrollar ciertas actuaciones unilaterales,

 con la potestad de hacerlas cumplir oficiosamente; es decir,

 sin necesidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, amparada en el

principio de la ejecución oficiosa de los actos administrativos.

Si bien es cierto las cláusulas exorbitantes son estipulaciones contractuales, en la medida que
hacen parte del contrato administrativo, constituyen, como lo hemos venido afirmado,
potestades de la Administración dentro del contrato, que en algunos opera por mandato legal,
en la medida en que si no se pactan, se consideran incorporadas al mismo y en otros, sí depende
de la voluntad de las partes, incluirlas o no en el contrato administrativo, ya que es facultativa su
consagración.

Lo anterior nos permite decir que en los contratos administrativos existen dos clases de cláusulas:

 las que provienen del acuerdo de las partes y las que se derivan de la ley,(P) en la medida
que obligan a su inclusión en el contrato;

 las primeras son las típicas cláusulas contractuales, ya que su naturaleza está determinada
por la voluntariedad de quienes intervienen en el contrato administrativo y

 que están referidas principalmente al objeto del contrato y a la ejecución del mismo y

 las segundas se determinan por las potestades de la Administración; que si tenemos en

cuenta, y como lo hemos afirmado, dependen de la ley, por lo que en estricto sentido no
constituirían cláusulas del contrato, sino requisitos del mismo.

 Así las cosas, es viable decir, con el profesor Escobar Gil, que lo que comúnmente se
llaman cláusulas excepcionales

 son en realidad verdaderas prerrogativas extracontractuales de la administración, que

nacen de la ley y que son previas al contrato estatal o administrativo; y

 que permiten afirmar que dentro de nuestro ordenamiento, no existen cláusulas

excepcionales o exorbitantes,

 sino potestades o prerrogativas de la Administración dentro de la actividad contractual,

 que le determinan una situación de privilegio frente al administrado parte en el contrato,

 el cual se justifica por los fines de interés general que se persiguen con la contratación
estatal;

 argumentación que se puede reafirmar cuando el Consejo de Estado, se refiere a

potestades excepcionales de la Administración previstas en el ordenamiento jurídico.
Hay quienes consideran que se entienden por cláusulas exorbitantes a aquellas que tienen por
objeto conferir a una de las partes derechos o imponer obligaciones extrañas a las que
normalmente se pactan entre particulares (Ricardo Hoyos, 1994).

También se ha estimado que las cláusulas exorbitantes son la estipulación legal del contrato del
estado, que rompe la igualdad típica del acuerdo de voluntad regido por normas de Derecho
privado, para establecer precisa prerrogativa transitoria y unilateral a favor de la entidad pública
contratante.

Son potestades de la administración al momento de contratar;

 potestades que quiebran el principio de igualdad de las partes en el contrato, apoyadas

en el principio del interés general y

 cuyo fin último es la prestación adecuada del servicio y el cumplimiento de los fines del
Estado.

 Potestades que están incluidas en unas cláusulas, de forma expresa o de forma tácita
dependiendo del tipo de contrato o dependiendo de la potestad a la que hagamos
referencia.

 Así las cosas, las cláusulas exorbitantes del contrato estatal son aquellas disposiciones
contractuales que otorgan potestades en favor de las entidades estatales, que quiebran
el principio de igualdad entre las partes del contrato para el logro de los fines del Estado, y
cuya aplicación está conferida a la entidad contratante, sin necesidad de previa
declaración judicial.

Son cláusulas que provienen de la ley y no de la voluntad de los implicados.

Las potestades excepcionales están consagradas en la ley “con el exclusivo objeto de evitar la
paralización o afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata,
continua y adecuada prestación de los mismas”, al tenor de lo expresamente consagrado en el
artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

De lo dicho se desprende una primera conclusión de enorme trascendencia para el tema en

análisis. La caducidad; los principios de terminación, interpretación y modificación unilaterales, y
el sometimiento a las leyes nacionales, son cláusulas “excepcionales al derecho común”
(numeral 2, Art. 14, Ley 80/93), derecho aplicable a la contratación estatal, como atrás se anotó
(Art.13, Ley 80/93) y por tanto, al ser excepcionales son taxativas y de aplicación restrictiva, según
los principios generales del derecho.

En tal virtud, puede desde ya definirse que ni las multas, ni la cláusula penal pecuniaria, (P) son
potestades excepcionales,

 pues están excluidas del señalamiento taxativo realizado por el artículo 14 de la Ley 80 de
1993, y

 por ende, aunque pueden ser pactadas en un contrato estatal en desarrollo de la

autonomía de la voluntad y por acuerdo entre las partes,

 no pueden tener el tratamiento, ni producir las consecuencias del ejercicio de la

exorbitancia estatal.

 Esas potestades que se otorgan a la Administración, dentro del trámite administrativo de

contratación,

 se reflejan en las denominadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho

privado;
  que son exorbitantes, porque se convierten en verdaderos poderes unilaterales de la
Administración, y

 son excepcionales, porque no es usual encontrarlas en el derecho privado, aunque en

algunos contratos de naturaleza especial se presentan.

1. i) Características de las cláusulas exorbitantes: Al indagarse por las características que

tienen las cláusulas exorbitantes se puede observar que son varias las que se les atribuyen
a las mencionadas potestades. Es así que se mencionan como algunas de sus
características las de que

 Sólo rigen para los contratos del estado;

 por su carácter excepcional existe sólo una oportunidad improrrogable para su ejercicio;

 su aplicación se condiciona a las circunstancias que establece la ley;

 sus efectos serán sólo los que la ley prevé; y

 no existe posibilidad de aplicarlas interpretadas analógicamente;

 Tienen elementos extraños a los contratos de carácter civil y comercial que puedan regir
entre particulares;

 Tienen por finalidad el cumplimiento de los fines estatales y la continua y eficiente

prestación de los servicios públicos;

 Su aplicación se deriva de la ejecución o de la no ejecución del contrato;

 Existen en favor del Estado;

 Son de aplicación directa por la entidad contratante.

ii). Clases de cláusulas exorbitantes en el contrato estatal.

Formas como se representan las cláusulas exorbitantes en el contrato estatal:

 En este punto es menester recordar que, el contrato estatal, al igual que el contrato en
general,

 es un acuerdo de voluntades que está encaminado a crear obligaciones, y que como tal,
del mismo se puede predicar

 que en su contenido también incorpora una serie de elementos que son de la esencia, de
la naturaleza y accidentales, tal y como lo expresa el artículo 1501 del Código Civil.

 De acuerdo a la teoría general de los contratos, los elementos de la esencia“constituyen

 lo mínimo que las partes deben declarar para precisar el interés que pretenden desarrollar
jurídicamente, y el sentido en que quieren hacerlo” (Ospina, 2000);

 los elementos de la naturaleza son aquellas cláusulas que se entienden incorporadas en el

contrato,

 muy a pesar de que las mismas no se mencionen en el texto del acto jurídico,

 es decir “que, aún a falta de estipulación, se producirán espontáneamente” (Ospina,

2000);

 mientras que los elementos accidentales están constituidos por aquellas cláusulas del
contrato que se deben pactar en el contrato

 para que sean entendidas como parte del mismo, o en otras palabras,
  son “los pactos que varían los efectos subsidiarios normales establecidos por la ley según la
naturaleza del acto en cuestión” (Ospina, 2000).

 Es en este sentido que, las cláusulas exorbitantes del contrato estatal pueden ser de dos
clases, o de la naturaleza del contrato, o accidentales,

 según la ley presuma que se entienden incorporadas en el contrato a pesar de que no se

estipulen,

 o que la ley considere que es necesario que se indiquen en el texto del acto jurídico para
que puedan tener efectos.

 Pero para determinar cuáles son las cláusulas exorbitantes de la naturaleza del contrato y
cuáles son las cláusulas exorbitantes accidentales,

 lo primero debe ser determinar cuáles son las cláusulas exorbitantes con base en las
características mencionadas anteriormente.

 La interpretación, modificación y terminación unilateral y la caducidad:

 La doctrina ha sido muy unánime en determinar que existen ciertas cláusulas que son
consideradas como potestades excepcionales del Estado o cláusulas exorbitantes,

 como lo son la interpretación, modificación y terminación unilateral y la caducidad.

 En este punto lo primero que se ha de aclarar es que, frente a la modificación e

interpretación unilateral,

 es más adecuado hablar de interpretación y modificación unilateral subsidiaria toda vez

que, como lo indican los artículos 15 y 16 de la ley 80 de 1993,

 dichas potestades se harán efectivas siempre que las partes no lleguen al acuerdo
respectivo,

 caso en el cual la administración procederá a modificar o interpretar el contrato, según

sea el caso, mediante acto debidamente motivado (Alonso rico, 2007).

 Es decir, la modificación e interpretación unilateral no son potestades que la

administración pueda ejercer

 sin intentar primero interpretar o modificar el contrato de la misma forma que se hace en
el derecho común, por acuerdo entre las partes del contrato.

 Ahora, por disposición expresa del inciso segundo del numeral segundo del artículo 14 de
la ley 80 de 1993, que preceptúa que

 “en los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden
pactadas aun cuando no se consignen expresamente”

 haciendo referencia a las cláusulas de terminación, interpretación y modificación

unilaterales, dichas cláusulas han de ser entendidas como

 elementos de la naturaleza del contrato estatal, aclarando eso sí, que la ley ha
exceptuado a ciertos contratos que, si bien son estatales, no le son aplicables las
mencionadas cláusulas.

Las cláusulas excepcionales de multa y cláusula penal de cobro directo, deben entenderse
como un elemento accidental del contrato estatal, toda vez que su no incorporación en el texto
del contrato les niega toda efectividad.

 Las llamadas cláusulas exorbitantes, se denominan “cláusulas excepcionales” y

  son las de terminación, interpretación y modificación unilateral, de sometimiento a las
leyes nacionales y la de caducidad.

 Estas cláusulas se deben pactar cuando el contrato tenga por objeto el ejercicio de una
actividad que constituya un monopolio estatal,

 la prestación de un servicio público, la explotación y concesión de bienes del estado y los

contratos de obra (P).

 Las entidades pueden pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y en los de
prestación de servicios.

 En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado, se debe incluir también
la cláusula de reversión.(P)

 Las cláusulas excepcionales no se pactan en los contratos celebrados con personas

públicas internacionales, de cooperación, ayuda o asistencia, interadministrativos, de
empréstito, donación, arrendamiento, en aquellos que tengan por objeto actividades
comerciales o industriales de las entidades oficiales, o el desarrollo directo de actividades
científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las
entidades.(P)

19. LA REVERSIÓN: Art. 19.

En primer lugar, es del caso señalar que como lo ha venido sosteniendo la doctrina,

 los contratos de concesión son aquellos que celebran las entidades estatales con el
objeto de otorgar a una persona llamada concesionario,

 la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un

servicio público,

 o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o

uso público,

 así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento

de la obra o servicio

 por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad

contratante,

 a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas,

valoración,

 o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma

periódica, única o porcentual y

 en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

 De acuerdo con la anterior definición, el citado contrato presenta las siguientes

características:

 Implica una convención entre un ente estatal -concedente- y otra persona -

concesionario-;

 Se refiere a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público.

 puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación total o parcial de una
obra destinadas al servicio o uso público;

 En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal,

  lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar
un bien de uso público.

 Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre
existirá la facultad del ente público de

 dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio.

 Esta facultad es de origen constitucional, por cuanto según el artículo 365 de la Carta,

 el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos.

 Esto implica que en el contrato de concesión, deben distinguirse los aspectos puramente
contractuales (que son objeto del acuerdo de las partes), de los normativos del servicio
(que corresponden siempre a la entidad pública).

 El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su
gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo.

 Al respecto, v.gr., la Ley 105 de 1993 dispone que para recuperar la inversión en un
contrato de concesión, se podrán establecer peajes o valorización.

 Según la misma ley, los ingresos que produzca la obra dada en concesión serán en su
totalidad del concesionario,

 hasta tanto éste obtenga dentro del plazo establecido en el contrato, el retorno del
capital invertido.

 En los contratos de concesión, deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho

común,

 como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento

a las leyes nacionales y de caducidad.

 Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de
la esencia del contrato,

 como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse

ínsitas en el mismo contrato.

“Al tenor de lo preceptuado por el artículo 1618 del Código Civil, debe estarse a la intención de
los contratantes iniciales, lo cual vincula a los concesionarios del contrato. Esa intención es clara
en el sentido de que a la terminación del contrato todos los bienes destinados a la explotación
de ese campo, revertirán al Estado” (Consulta del 3 de febrero de 1994 de la Sala de Consulta y
Servicio Civil. Consejero Ponente: Dr. Humberto Mora Osejo).

La reversión implica, pues, por la naturaleza del contrato de concesión, que al finalizar el término
de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma y
colocados por el contratista para la explotación o prestación del servicio, se transfieran por parte
del concesionario al Estado -que como es obvio, siempre tendrá la calidad de entidad
contratante-, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.

Se justifica la gratuidad de la reversión en el hecho de que el contratista calcula la amortización

de los bienes que ha dispuesto para la prestación del servicio cuando al celebrar el contrato se
pacta lo relativo a su vigencia, de forma tal que a su vencimiento los bienes se encuentran
totalmente amortizados

b). Cláusula de sometimiento a las leyes nacionales:

Esta cláusula, muy a pesar de que la ley 80 de 1993 indique que la misma es exorbitante, o
potestad excepcional del estado, es evidente que no lo es, ya que con dicha cláusula sólo se
consagra una norma procesal que fija jurisdicción; no admite ser declarada por la
administración, ni se deriva de la ejecución o no ejecución del contrato.

C). La caducidad:

Esta facultad excepcional de declarar la caducidad del contrato,

 equivale a un juzgamiento que efectúa una de las partes del mismo, la entidad estatal,
respecto del comportamiento de la otra parte del negocio jurídico,

 rompiendo con ello, el principio de igualdad que tradicionalmente había caracterizado a

las relaciones contractuales;

 “Cuando la entidad estatal declara la caducidad del contrato por incumplimiento del
contratista,

 debe establecer la existencia de los hechos constitutivos del mismo, y ésta será la
motivación del acto administrativo respectivo;

 es decir que unilateralmente califica la actuación de aquel y si incurrió o no en esa

conducta u omisión

 que acarrea consecuencias negativas para el colaborador de la Administración,

 que ésta puede concretar y volver realidad con su sola declaración, sin necesidad de
recurrir al juez del contrato para obtener su pronunciamiento.

 Desde el punto de vista doctrinal hay un criterio genérico para señalar que la caducidad

 es la facultad que tiene la Administración para dar por terminado un contrato, por la
ocurrencia de uno de los hechos previstos por la ley -y antes también por el contrato -,

 ya sea por culpa imputable al contratista o por simples acontecimientos que no obstante
se refieren a éste, no constituyen incumplimiento del mismo.

La exorbitancia que puede ejercer la administración presenta, como lo ha dicho la

jurisprudencia, límites temporales. Así, no podrá terminar o caducar el contrato, interpretarlo o
modificarlo después de su vencimiento, so pena de que el acto quede afectado de nulidad.

En el contrato celebrado por la Administración existía un plazo de ejecución, que una vez
transcurrido permitía conocer el real cumplimiento del mismo; y otro plazo para su liquidación,
siendo este último el que terminaba jurídicamente el contrato y durante el cual, por tanto, podía
la entidad pública sancionar al contratista con la caducidad del contrato, pues en esta etapa se
encontraba aún vigente y, por ende, no estaba ausente la potestad de autotutela para declarar
su incumplimiento. El carácter sancionatorio que reviste la declaratoria de caducidad del
contrato estatal es algo que no puede ponerse en duda, ya que no sólo significa el
aniquilamiento del contrato sino que comporta para el contratista la inhabilidad para celebrar
contratos durante cinco (5) años (art. 8 lit c) ley 80 de 1993

Art. 18. Ley 80/93.

 Que haya un incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

 Que ese incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato, y

 Que se evidencie que ese incumplimiento y afectación grave del contrato, pueden
conducir a su paralización.

 Por colaboración con grupos al margen de la Ley. Ley 104 de 1993, art. 82.

 Por alcances fiscales. Ley 42 de 1993, art. 86.

  Por no protección a la ingeniería nacional. Ley 64 de 1978, inciso 2º.

 Por no prorrogar la garantía del contrato. D. 679 de 1994,

 En materia de minas. Artículo 112 de la Ley 685 de 2001.

 Por mora en el pago de las obligaciones Parafiscales. Ley 789 de 2002.

El plazo ordinario o de ejecución tiene como finalidad establecer cuándo debe dársele
cumplimiento a la obligación en forma oportuna y en las condiciones pactadas, es decir, mirar la
exigibilidad de la obligación.

Se debe determinar si el incumplimiento de la obligación reviste tal gravedad que amerite

terminar el negocio, declarando la caducidad. De no ser así, la caducidad no tendría razón de
ser, se tornaría inane para los fines que persigue su establecimiento en el ordenamiento jurídico,
que no es otro -reiteramos- que terminar el contrato cuando sobrevenga algunas de las causales
que informan su procedencia, con el fin de impedir, por una parte, que la relación contractual
continúe y, por otra, dejar a la administración en libertad de continuar la ejecución del contrato
con otro contratista o con el garante del contratista incumplido y, así, satisfacer, finalmente, la
prestación requerida con miras a garantizar la continuidad del servicio público.

La caducidad, vista desde el plano ontológico, no persigue la realización de la obra pública o el

suministro del bien requerido en el contrato con miras a satisfacer una necesidad pública. Tal
supuesto constituye una de las finalidades de la contratación estatal que, en su más amplia
acepción, está dispuesta para el cumplimiento de los fines estatales.

Si la prestación se ejecuta en la forma y término debidos no existiría razón válida para declarar
de caducidad, de modo que, un acto administrativo proferido en tales condiciones se
encontraría viciado de nulidad por falsa motivación.

En materia de caducidad de contratos, de ella solamente puede hacerse uso mientras el

término de los mismos esté vigente y no después del vencimiento de los plazos pactados. Hasta
tanto el contrato no haya sido liquidado.

Encuentran justificación en la necesidad del Estado de brindar protección al interés general y a

los recursos del tesoro.

De conformidad con lo expuesto, se concluye que la facultad excepcional que tiene la

administración para declarar la caducidad del contrato desaparece cuando el acto jurídico
que le da eficacia se extingue, es decir, cuando el contrato termina por cualquiera de las formas
señaladas en forma antecedente; por el contrario, mientras el negocio jurídico se halle vigente,
la administración se encuentra revestida de las facultades excepcionales, sin que le sea dable
bajo ninguna circunstancia renunciar a ellas.

No obstante, se debe precisar que la facultad de declarar la caducidad del contrato pierde
eficacia cuando cualquiera de las partes intervinientes acude al juez del contrato para obtener
la resolución o la terminación del mismo, pues a partir de este momento cualquier diferencia que
exista debe ser solucionada por la jurisdicción.

También sobre este tema, la Corte ha consolidado desde sus inicios una clara doctrina,
resaltando que para tener esa calificación el perjuicio que se teme debe tener varias
características, reiteradas de manera uniforme en innumerables pronunciamientos,
destacándose entre ellas la inminencia del daño, su gravedad, la urgencia y la
impostergabilidad de las medidas necesarias para conjurarlo.

Es el tema de la caducidad del contrato uno de los más controvertidos dentro de los aspectos
sustanciales que regulan la contratación de la administración, no sólo por considerarse como la
máxima expresión de la superioridad del estado frente al particular que entra en relación con
éste con ocasión de la realización de una obra o la prestación de un servicio público, sino
porque además, aún el tratamiento administrativo a que se somete dicha facultad no es
definido, en muchos aspectos fundamentales que miran a su regulación, como es aquel al cual
nos referiremos luego, relativo al momento apropiado para su declaración, en forma que se
cumpla el objeto previsto con la caducidad y se eviten sus abusos con el consiguiente perjuicio
al contratista que lo aboca, en la mayoría de las veces, a la quiebra por la actuación inconsulta
de la Administración.

A nadie escapa que la máxima sanción que se pueda imponer a un contratista durante el
desarrollo de la relación obligacional, es declararle la caducidad, sanción que no sólo hace
exigible la cláusula penal pecuniaria, sino que además inhabilita al contratista para contratar
con el estado y lo coloca en condiciones de descrédito que lo conducen finalmente a la
quiebra. Por eso, no era claro que pudiera aplicarse la mencionada sanción, por ejemplo, en los
casos de la muerte o de la incapacidad del contratista, donde no cabe duda que en esos
hechos no interviene su voluntad dirigida a incumplir sus obligaciones.

Hoy en día, por disposición de la Ley 80 de 1993, la causal que justifica la imposición de la
medida,

 sólo es el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, pero no cualquier
incumplimiento,

 sino el que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que
puede conducirá la paralización del contrato.

 Casos en los cuales, producida la declaratoria de caducidad, no habrá lugar a

reconocimiento de ninguna indemnización para el contratista,

 quien se hará acreedora las sanciones e inhabilidades previstas en la ley, lo que es

congruente con la decisión, pues se adopta por el incumplimiento del contratista,

 conducta que no sólo da lugar a la terminación del vínculo, sino a que el mismo sea
condenado al pago de las indemnizaciones

 que puedan existir en favor de la entidad, adelantando el correspondiente proceso

contractual ante la jurisdicción contenciosa,

 salvo que se considere que el monto de la cláusula penal es suficiente para indemnizar los
perjuicios.

Definición: Para ubicar en una forma precisa el tema es perentorio saber qué se entiende por
caducidad.

Desde el punto de vista doctrinal hay un criterio genérico para señalar que la caducidad es la
facultad que tiene la administración para dar por terminado un contrato, por la ocurrencia de
uno de los hechos previstos por la ley -y antes también por el contrato-, ya sea por culpa
imputable al contratista o por simples acontecimientos que no obstante se refieren a éste, no
constituyen incumplimiento del mismo.

El artículo 18 de la Ley 80 de 1993, al definir la caducidad expresa: “la caducidad es la

estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de
incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y
directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la Entidad
por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su
liquidación en el estado en que se encuentre“.

De la definición del artículo 18 de la Ley 80, se exige la presencia de tres elementos

condicionantes para su declaración:
  Que haya un incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista;

 Que ese incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato, y

 Que se evidencie que ese incumplimiento y afectación grave del contrato, pueden
conducirá su paralización.

b). Causales de caducidad:

 De la definición legal de la caducidad, se desprende que ésta sólo puede declararse

 cuando se presenten hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo

del contratista,

 que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede
conducir a su paralización,

 concepto que encierra la noción de sanción para el contratista.

c). Otras causales: No obstante, a pesar de que la Ley 80 de 1993, redujo a una sola causal la
declaratoria de caducidad, existen dentro de la legislación otras causales aisladas que conviene
mencionar: 1. Por colaboración con grupos al margen de la ley art. 82 de la ley 104/93; 2. Por
alcances fiscales art. 86 ley 42/93; 3. Por no protección a la ingeniería nacional ley 64/78; 4. Por
no prorrogar la garantía del contrato; 5. Por mora en el pago de las obligaciones para fiscales ley
789/02.

2). La terminación unilateral del contrato.

 Tal como lo mencionamos al hablar de la caducidad, su modificación importante estuvo

en el desplazamiento de las causales

 que no constituían incumplimiento del contratista hacia la terminación unilateral para

constituir causales propias de este instituto.

 Pues aunque mediante ambos poderes puede la entidad dar por terminado el contrato,
en la terminación unilateral

 no se dan las sanciones que se imponen por la caducidad ya que ésta supone un
incumplimiento del contratista (P).

 La caducidad es una sanción al incumplimiento de éste, en cambio la terminación

unilateral se fundamenta

 en consideración al interés general para impedir la paralización o afectación grave de un

servicio y

 asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los mismos (art. 14 de la Ley 80

de 1993).

Son razones de oportunidad y conveniencia las que llevan a su declaración y así lo declaró el
Consejo de Estado en providencia del 6 de septiembre de 1974.

a). Causales de terminación.

 De acuerdo con el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, hay lugar a la terminación del

contrato en los siguientes casos:

 Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo
imponga;

 La muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por

disolución de la persona jurídica del contratista;
  Cuando se declare la interdicción judicial o la quiebra del contratista.

 Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que
afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

 Por la expresión del artículo 17 de la ley 80/93, la Entidad “dispondrá la terminación

anticipada del contrato en los siguientes eventos:”,

 parece que se estuviera frente a una norma imperativa. Para ello, tal como se hizo al
hablar de la caducidad,

 se debe analizar cada causal, teniendo en cuenta que ellas son las que servían de
fundamento para la “rescisión” -terminación en nuestro medio del contrato.

b). Compensación por terminación unilateral: La terminación unilateral debe decretarse

mediante acto debidamente motivado, expedido por el órgano competente, notificado
personalmente al contratista, contra el cual puede interponerse el recurso de reposición.(P)

En dicho acto se debe indicar la compensación a favor del contratista, cuando ella proceda.
Por eso la ley ordena que en los actos en que se ejerciten las potestades excepcionales deberá
procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a
que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de
ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, para mantener la ecuación
o equilibrio inicial del contrato.

No obstante, la Ley 643 de 2001 sobre la explotación de juegos de suerte y azar ha consagrado
la terminación unilateral del contrato de concesión sin indemnización para el contratista, cuando
valorada la gestión y eficiencia de los concesionarios, públicos o privados, la calificación es
insatisfactoria.

3. La interpretación unilateral del contrato.

Es un mecanismo apropiado para evitarla paralización del contrato, ante la dificultad de

interpretación de una de sus cláusulas y

 permite que cuando durante la ejecución del mismo surjan discrepancias sobre la
interpretación de sus estipulaciones,

 que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se
pretende satisfacer con el objeto contratado,

 la administración diga el alcance que corresponda al texto o documento que genera la

confusión.

 La entidad estatal, si no logra un acuerdo con el contratista, interpretará, mediante acto

administrativo motivado, susceptible del recurso de reposición, las estipulaciones objeto
de la diferencia (art. 15).

 Lógicamente, el camino adecuado ante una discrepancia de interpretación, es buscar el

acercamiento entre las partes contratantes, analizando sistemáticamente, no sólo el texto
de la estipulación sino además los documentos que hacen parte del contrato, como la
minuta misma, los pliegos, los planos, etc. para encontrar su aplicación teleológica. Desde
luego, como lo señala el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, en la interpretación de las
estipulaciones contractuales se deberán tener en consideración los fines y los principios
establecidos en dicha ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y el equilibrio entre
prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos, reglas de la
hermenéutica contractual a las cuales se debe agregar la del artículo 1620 del Código
Civil, que ordena interpretar el negocio jurídico de tal manera que sus disposiciones
 produzcan algún efecto, pues “el sentido en que la cláusula puede producir algún efecto,
deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.”

Obviamente, para que pueda hablarse de interpretación unilateral, es necesario que la

redacción de la cláusula sea confusa o presente ambigüedades, y que la discrepancia en
hallarle su sentido, pueda perturbar o paralizarla ejecución del contrato, pero no puede usarse
esta facultad para cambiarle las condiciones o estipulaciones del contrato que favorecen al
contratista (ver en el mismo sentido, sentencia del 10 de enero de 1993, expediente 8093,
consejero ponente: Daniel Suárez Hernández).

4. La modificación unilateral

El contrato regulado por el régimen privado es, por naturaleza, inmutable por una sola de las
partes, sólo puede variarse dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad, por acuerdo entre
ellas; es ajeno a él que una de las partes pueda modificarlo sin el consentimiento de la otra, pues
el contrato es Ley para las partes. Por el contrario, en el régimen público, el contrato adolece de
esa característica, pues la entidad puede introducir modificaciones al acuerdo contractual, en
ejercicio del poder de control y dirección y en razón del interés general, para lograr la ejecución
idónea del objeto contratado. Es lo que en el lenguaje doctrinal se conoce como el ius variandi
que no es más que una manifestación de los poderes de la Administración, que le permiten
obtener la ejecución oportuna y adecuada del contrato.

De ahí que si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación
grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en
el contrato y previamente las partes no llegan a un acuerdo, la entidad estatal, a través de acto
administrativo motivado, puede modificarlo mediante la supresión o adición de obras, trabajos,
suministros o servicios (art. 16), pero haciendo el reconocimiento económico al contratista, por las
compensaciones e indemnizaciones a que tenga derecho (art. 14, inc. 2o).

La facultad de introducir modificaciones al contrato en forma unilateral, permite a la

administración adecuar el objeto del contrato a las verdaderas necesidades de la comunidad
para no ejecutar una obra que no cumplirá el objetivo perseguido o sea insuficiente para las
necesidades que se presentan. La facultad de modificación, pertenece al criterio de
oportunidad que domina la actividad de la administración estatal, y por razones del interés
general que le impiden permanecer en la ejecución de un contrato que será inútil, o que ya no
corresponde a las necesidades públicas que se tuvieron para su contratación. En busca de esa
oportunidad, la entidad y el contratista pueden de común acuerdo introducir modificaciones al
contrato, tan amplias como la ley lo permita. Algunos inclusive son partidarios de que la
modificación pudiera llegar hasta tocar el objeto contractual, aspecto que no lo permitía el
Decreto 222 de 1983. Hoy la legislación es más amplia en ese sentido, pero nunca la
modificación puede llegar a reemplazar el objeto contratado.(P)

El artículo 16 de la Ley 80 de 1993, consagra la facultad de modificación en los siguientes

términos: “Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave
del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el
contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la Entidad en acto
administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras,
trabajos, suministros o servicios“.

Sin embargo, el legislador ha previsto la renuncia del contratista en los casos en que esa
modificación supere ciertos topes, pues no cabe duda que la posibilidad de introducir
modificaciones en forma unilateral al contrato, genera un grado de inestabilidad al contratista
que lo induce a terminar la relación, por lo cual se ha previsto la posibilidad de que éste desista
de su ejecución, cuando el monto de la modificación supere el 20% del valor del contrato, caso
en el cual, para evitar la paralización y afectación grave del servicio, la entidad debe adoptar
las medidas que garanticen la ejecución del contrato modificado, evitando que el contratista
tenga que acudir a la acción judicial, como ocurría en el Derecho argentino donde se
consideraba la variación en este porcentaje como causal para que el contratista acudiera ante
el Juez. En este sentido, expresa el inciso 2° del artículo 16 citado: “Si las modificaciones alteran el
valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá
renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del
contrato y la Entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para
garantizar la terminación del objeto del mismo“.

Síntesis:

Debemos partir del desarrollo que ha tenido la contratación pública para entender la secuencia
que actualmente tiene este ejercicio, posterior a la reforma de la ley 80 de 1993. Para ello es
necesario conocer previamente, algunas definiciones, postulados jurídicos y antecedentes
alrededor de este término.

La contratación pública se define como: La actividad a través de la cual grandes cantidades de

recursos públicos son utilizados por entidades de esa misma naturaleza para comprar y adquirir
bienes y servicios del sector privado. Cuando a esta actividad se le incorpora el uso de
tecnologías de la información y la comunicación se genera el concepto de contratación
pública electrónica.

En este último aspecto, el Estado, desde su agenda de conectividad, ha formulado acciones

para hacer más ágil y transparente la contratación estatal y, de esta manera, evitar la
tramitomanía en documentos y ejercicios propios de la actividad, mediante la utilización de las
Tecnologías de Información y Comunicaciones (TIC). Por esta razón en consecuencia, se está
implementando en la actualidad el Sistema de Información para la Contratación Estatal (SICE) y
el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP). Esta actividad: Tiene como fin
general el de cumplir los postulados del Estado Social de derecho, cuya naturaleza es prestar
servicios a los asociados y garantizar el bienestar de la comunidad. En sentido particular, los
contratos estatales tienen como finalidad suplir la necesidad específica, por consiguiente, la
administración debe contar con los elementos de juicio necesarios para establecer la mejor
forma de atender dicho propósito

La función administrativa no solo se manifiesta mediante la expedición de actos administrativos,

con los que toma decisiones generalmente de carácter unilateral y en ejercicio de las
potestades que le confiere la ley. Para lograr la consecución de los cometidos estatales, la
administración también precisa que los particulares le aporten los bienes y servicios necesarios
para satisfacer las necesidades colectivas, lo cual se logra mediante la contratación estatal.

En Colombia, como en muchos otros países, existe un régimen jurídico especial para esos
contratos. De este régimen justamente nos ocuparemos a continuación, presentando
inicialmente las principales etapas históricas de la contratación estatal, para profundizar luego
en el estatuto vigente sobre la materia.

Vamos a distinguir las siguientes etapas, solamente como criterio

metodológico para separar períodos importantes en la evolución histórica del régimen de los
contratos con el estado en el país.

Primera época. Esta comprendería la normatividad expedida desde la expedición de la

Constitución de 1886 hasta el decreto 528 de 1964. Durante este período fue profusa la
legislación en la materia. Citemos la ley 153 de 1887, que reformó el Código Civil; la ley 53 de
1909, relativa a la cláusula penal y la cláusula de caducidad en los contratos de gobierno; la ley
110 de 1912 o Código Fiscal, que se refirió entre otros temas a la adquisición de bienes por el
Estado; el decreto-ley 911 de 1932 a su turno se refirió al certificado de reserva y a la
subordinación de los pagos a las apropiaciones presupuestales; luego, la ley 65 de 1911
mencionó los casos en que procedía la licitación privada; con posterioridad la ley 61 de 1921
sentó como regla la licitación pública; la ley 116 de 1923 reglamentó la celebración de contratos
para la conducción de correos, y la ley 2ª de 1938, que reconoció la cláusula compromisoria.

Así mismo, es preciso hacer mención de la ley 167 de 1941, antiguo Código Administrativo, que
dedicó uno de sus capítulos a los “Contratos de la administración” y las leyes 4 de 1964 y 36 de
1966 sobre contratos de obra pública.

Segunda época. Esta se iniciaría, a nuestro modo de ver las cosas, con la expedición del
decreto 528 de 1964, de la reforma judicial de ese año, porque radicó en la jurisdicción de lo
contencioso-administrativo el conocimiento de los litigios emanados de contratos administrativos.
Ello permitió el desarrollo jurisprudencial desde el punto de vista del derecho público, y no desde
el ángulo del derecho civil que aplicaba la Corte cuando era de su órbita dicha competencia.
Ejemplo de esto la sentencia 12 de abril de 1935 de la sala de negocios generales de la Corte
Suprema de Justicia, en la cual se afirmaba: “La nación al contratar, queda sometida a las
prescripciones del derecho común que gobiernan los contratos, siendo una de ellas la del
artículo 1602 del Código Civil”.

Tercera época. Este tercer período de la contratación administrativa inicia con la expedición del
decreto-ley 150 de 1976, cuyo mérito mayor fue sin duda el de lograr compilar, mediante un gran
esfuerzo de síntesis, toda la legislación anterior en un solo estatuto.

Cuarta época. Este período se integra con la expedición de la ley 19

de 1982, del decreto 222 de 1983 y de los decretos reglamentarios correspondientes.

Institucionalizó, en catorce (14) títulos, el proceso para la consecución de bienes y servicios a

partir de la licitación.

El decreto-ley 222 de 1983 introdujo importantes innovaciones que enriquecen el derecho

administrativo colombiano. En efecto, el título cuarto del estatuto contractual incorpora los
principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales, que ya eran de recibo en
otras legislaciones como la francesa, la española y la argentina.

En efecto, el artículo 15 de la ley que se cita, introdujo la figura de la interpretación unilateral,

según la cual, cuando surgieran discrepancias sobre el alcance de las estipulaciones que
puedan conducir a la paralización del correspondiente servicio, la entidad puede interpretar
mediante acto motivado las cláusulas objeto de tales diferencias.

Igualmente, el artículo 16 de la misma norma prevé que para evitar afectación grave del servicio
respectivo, la entidad puede mediante acto motivado disponer la supresión o adición de obras,
trabajos, suministros o servicios, pero si las modificaciones alteran el valor del contrato en un 20
por ciento o más de su valor inicial, el contratista puede renunciar a la continuación de la
ejecución, caso en el cual se liquidará el contrato.

Este estatuto fue criticado por: El cúmulo de disposiciones allí contenidas y la precaria celeridad;
excesivos controles establecidos para determinados contratos, los que generaron parálisis
administrativa, con la consecuente desatención del servicio público y de las necesidades
básicas de la comunidad. Entre los formalismos administrativos se encontraba la revisión de
determinados contratos por parte del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos, la
aprobación del Ministro o Jefe del Departamento Administrativo correspondiente cuando se
trataba de los contratos de los establecimientos públicos nacionales que excedían de una
determinada cuantía, y la obtención de concepto favorable del Consejo de Ministros, que por su
carácter de previo y obligatorio, extensivo a las entidades descentralizadas de los distintos entes
territoriales llegó a impedir no sólo el perfeccionamiento sino su ejecución, especialmente en el
contrato de obra pública.

Quinta época. La ley 80 de 1993. Es otra etapa en la materia. En sustitución del decreto-ley 222
de 1983, el Congreso de la República expidió esta reglamentación legal que rige los contratos
que suscriban las entidades estatales, con el objeto de dar cumplimiento a los fines de la
administración, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados.

Este estatuto de contratación, con el objeto de superar la lenta tramitación de los contratos que
suscribía la administración, suprimió trámites y requisitos que impedían el desarrollo de una
administración eficiente de la cosa pública.

En este orden de ideas, se prohibió la exigencia de sellos, autenticaciones, copias y formalidades

que no estén previstas en la ley. No se requiere tampoco de aprobaciones de juntas directivas,
de comités asesores, ni tampoco del Consejo de Ministros. Igualmente, se suprimió la revisión de
legalidad ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y de los tribunales
administrativos.

Los principios y fundamentos básicos de la contratación estatal han sido establecidos en la

Constitución Política mediante la incorporación de un derecho fundamental y una regla de
Estado social de derecho: el derecho a la igualdad y la prevalencia del interés general sobre el
interés particular. El derecho a la igualdad, como directriz fundamental de la contratación de la
administración, impone a las entidades públicas, a favor de los asociados, el deber de propiciar
y permitir su acceso a la contratación pública sin efectuar discriminaciones.

De esta manera, el Estatuto General para la Contratación de la Administración Pública, ley 80 de

1993, actúa como la directriz que normaliza los procesos de contratación en el país. Constituye el
punto de partida, para este caso, y es una de las herramientas jurídicas más importantes de
actualización de la gestión pública, cuyo objeto es el de contribuir a la eficiencia en el manejo
de los recursos públicos, a la moralización de la gestión y a la economía en la contratación
estatal (P), desde sus principios. Prácticamente, el Estatuto instituyó una universalización
normativa, es decir, en un sólo texto organizó la dinámica contractual para todo el país

Por eso, la divulgación del Estatuto es de especial trascendencia para la correcta gestión y
ejecución de los recursos públicos en todas las instancias que tengan esta competencia. Por
tanto, se generaron responsabilidades fiscales, disciplinarias y penales en contra de los
administradores que por ignorancia, impericia o desconocimiento, efectuaren ejecución de
recursos por fuera de los parámetros normativos dispuestos para tal fin.

Características sobresalientes de la norma.

-Consigna unas normas y principios generales para todas las entidades estatales de todos los
niveles, por lo que se considera universal, facilitando que la gestión de la administración pública
sea ágil y eficiente.

-Autonomía de la voluntad establecida entre las partes, bajo un contrato estatal legalmente
celebrado lo cual constituye una ley que se debe acatar y cumplir. Dentro del contrato se
pueden incluir todas las condiciones convenientes, si no son contrarias a la Constitución Política,
las leyes y al mismo Estado colombiano.

-Se suprimen requisitos, trámites y autorizaciones de diferentes instancias jurídicas e institucionales

que causaban trabas a la gestión, dificultando la ejecución oportuna del objeto del contrato.

-La inclusión de cláusulas extraordinarias o excepcionales, ya que una de las partes actúa con el
objeto de satisfacer el bien público (el contratista).

Sexta época. Está constituida a partir de la ley 1150 de 2007 que introdujo reformas a la ley 80 de
1993 con miras a la eficiencia y la transparencia en la contratación con recursos públicos. Nos
referiremos a ella precisando en el recorrido de este capítulo, los cambios más destacados que
la citada reforma realizó a la ley 80 de 1993.
El código civil, en su art. 1495 precisa lo que es el contrato, confundiendo el concepto de
contrato con obligación, cuyo contenido está formado por prestaciones de dar, hacer o no
hacer. Esta deficiencia fue corregida en el estatuto mercantil que en el art. 864, define el
contrato como: un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas
una relación jurídica patrimonial.

3. Nuevo modelo económico.

Exigencia internacional. Apertura de procesos. Internacionalización de la economía.

Globalización de los mercados. Privatización. Estado Competitivo.

i). Constitución de 1991.

a). Principio de la buena fe. Art. 83: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades
públicas, deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las
gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

b). Supresión de requisitos administrativos adicionales a los de ley. Art. 84: “Cuando un derecho
o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no
podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”.

c). Responsabilidad extracontractual del Estado. Art. 90: “El Estado responderá patrimonialmente
por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de
uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa
de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

d). Responsabilidad de los servidores públicos. Art. 124: “La ley determinará la responsabilidad de
los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”. (Leyes 190 de 1995: Estatuto
Anticorrupción y 734 de 2002: Código Disciplinario Único).

e). Incompatibilidades de los servidores públicos. Art. 127: “Los servidores públicos no podrán
celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con
entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo
las excepciones legales …”.

f). Principios de la función pública. Art. 209: “La función administrativa está al servicio de las
intereses generales y se desarrollará con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y
la desconcentración de funciones…”

g). Iniciativa privada y empresa. Art. 333: “La actividad económica y la iniciativa privada son
libres, dentro de los límites del bien común, para su ejercicio nadie podrá exigir permisos previos ni
requisitos, ni autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que
supone responsabilidades…”.

h). Prestación de servicios públicos estatales. Art. 365: “Los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que
fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas o por particulares…”

4. El estatuto general de contratación.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública vigente, lo integra el conjunto

de normas vigentes de la ley 80 de 1993, las de la ley 1150 de 2007 y el decreto 1082/15, cuya
compilación fue realizada por el gobierno nacional de acuerdo con la autorización contenida al
respecto en el artículo 30 de la ley 1150 de 2007.

Este Estatuto tiene carácter preferencial frente a otras normas sobre la materia, con excepción
de normas orgánicas o estatutarias, y sus puntos más sobresalientes son los que a continuación se
señalan.

1. i) Denominación de los contratos. Mediante la ley 80 de 1993, se adoptó el género de

“contratos estatales”, como única categoría de los contratos celebrados por la
administración.

Con absoluta claridad el estatuto contractual precisa que la administración celebra bajo la
denominación de contratos estatales, tanto los contratos previstos en el derecho común regidos
por dichas normas, como los contratos regidos por normas especiales de derecho público y los
que la propia ley señala, enunciando entre otros, los contratos de obra, de consultoría, de
concesión y de prestación de servicios.

Bajo el decreto 222 de 1983, la clasificación dual de los contratos, administrativos los unos y de
derecho privado de la administración los otros, se desvirtuó. En la práctica, a los segundos se les
incluyeron las cláusulas exorbitantes de caducidad, terminación, modificación e interpretación
unilateral, convirtiéndolos, por esta razón, en contratos administrativos.

En contraposición, pues, con la clasificación dual de los contratos (administrativos y de derecho

privado) existe ahora en la legislación colombiana, el criterio de la denominación unitaria de los
contratos de la administración pública, comprendidos todos ellos con el título de contratos
estatales.

En efecto, la ley 80 de 1993 ha denominado contratos estatales todos los contratos que celebre
la administración, y todos se encuentran regidos por el interés general y por el cuidado de los
recursos públicos, así como por el principio de la autonomía de la voluntad.

Constituye fundamento constitucional de la ley 80 de 1993, lo dispuesto en el inciso final del

artículo 150 de la Carta Política de 1991 que otorga al Congreso la facultad de expedir el
estatuto general de contratación de la administración pública.

En consecuencia, la ley 80 de 1993 rige para todos los órdenes de la administración, ya sea el
nacional o el territorial.

Es conveniente señalar que la ley 1150 de 2007, reformatoria de la ley 80 de 1993, se refiere a la
contratación con recursos públicos.

El estatuto contractual, por su parte, en el art. 32 define el contrato estatal (CTE), como: “todos
los actos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente
estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio
de la autonomía de la voluntad (…)“. Esta definición no incluye un elemento del contrato como
lo es la consensualidad (P), pues el contrato necesariamente nace de un acuerdo de voluntades
y no de cualquier acto generador de obligaciones. El concepto de “acto generador de
obligaciones“, en cambio, comprende todas las manifestaciones de voluntades que se
exteriorizan e interesan al orden jurídico, tanto los actos o negocios jurídicos unilaterales como las
convenciones, de las cuales el contrato es solo una especie.

La ley 80\93, también se aplica los actos unilaterales, como son las licencias art. 33 a 37.

La norma acabada de relacionar, resulta aún más confusa al mencionar que el concepto de
contrato estatal comprende los actos derivados de la autonomía de la voluntad, pues, cual
puede ser está tratándose de la administración pública?, será la misma autonomía de la
voluntad privada? Posiblemente si, bajo los presupuestos de las actuaciones públicas, es decir,
como una actividad reglada.
La autonomía de la voluntad privada es un poder reconocido a los particulares para regular sus
relaciones jurídicas que se proyecta en la libertad de contratar o no contratar; libertad de
escoger con quien; libertad de determinar el contenido de la disposición entre otras.

En este sentido, nada impide que el estado al discutir el contenido del contrato acuerde
libremente las reglas a las que ha de someterse para su cumplimiento, por encima de las normas
de carácter supletivo y de la costumbre mercantil, siempre que en sus actuaciones busque la
realización de sus propios fines, definidos en la constitución política y la ley.

De la misma manera, el art. 40 del estatuto contractual prescribe que las entidades estatales
podrán celebrar todo tipo de contratos y de acuerdos que se requieran para el cumplimiento de
los fines estatales, si es del caso, celebrar también contratos atípicos, e incluir en los mismos todas
“las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes
consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la constitución, la ley, el
orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración“

La actividad contractual del estado sigue siendo esencialmente reglada, tanto en relación con
el proceso de formación de la voluntad del ente público, como en su manifestación externa. Ej.,
la apertura del proceso de selección, la elaboración de pliegos de condiciones, la presentación
y evaluación de las propuestas o la formalización del contrato, aspectos que pueden llevar a
que se declare nulo el contrato en caso de que se omita el cumplimiento de lo prescrito para tal
efecto.

El parágrafo del art. 32 de la ley 80\93, ha previsto que los contratos que celebren los
establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de
carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de los negocios propios de su objeto social,
no estarán sujetos a esta ley, sino a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a las
mencionadas actividades.

Con el mismo criterio que se adoptó para las entidades financieras, el legislador excepciono de
la aplicación del estatuto de contratación a las empresas de servicios públicos domiciliarios. Al
respecto la corte constitucional declaro ajustadas a la carta las disposiciones que consagran el
régimen excepcional de contratación de las empresas dedicadas a estas actividades, aun
cuando fueran de naturaleza estatal, por considerar que son un desarrollo de los art. 365 a 367 y
no del inciso final del art. 150, lo cual permite considerar que el carácter especial de estos
contratos no está simplemente en la voluntad del legislador sino, que incluso, es propio del
marco constitucional previsto para los servicios públicos domiciliarios. C-066\97.

5. Contratos regulados.

Los contratos regulados por el estatuto contractual son los celebrados por las entidades
relacionadas en el artículo 2o de la ley 80\93 modificada por la ley 1150/07 y compiladas por el
decreto 734/12.

La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos
especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los
municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las
sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta
por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas
jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la
denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura,

la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías
departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría
Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias,
las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado
a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos

6. Características del nuevo estatuto contractual. ley 80/93.

i). Estatuto de Principios. Se caracteriza especialmente por constituir un cuerpo normativo de

principios y de reglas generales que deben regir la contratación de las entidades estatales en
todos los órdenes y niveles de la administración; busca que la administración se adelante con
agilidad y eficacia en el contexto de principios de transparencia, responsabilidad y economía.

ii). Autonomía de la voluntad. Esta se concede a los servidores públicos para el cumplimiento de
los objetivos encomendados a la entidad estatal, confiriendo autonomía pero en el marco de un
estricto régimen de responsabilidades, respetando normas imperativas y de aspectos cómodos:
competencia, presupuestos de selección, potestades excepcionales de derecho público.(P)

iii). Unificación de la categoría de los contratos de la administración pública. La noción jurídica

del contrato se recupera ya que su esencia no puede desconocerse porque una parte sea una
entidad pública. La Ley 80 acoge el criterio de la Naturaleza unitaria de los contratos de la
administración pública denominado contrato estatal eliminando la doble clasificación anterior. A
pesar de invocarse la unificación como criterio característico del contrato u explicaciones
contractuales sobre el tema.

iv). Universalidad del estatuto. Su aplicación se extiende a todos los niveles de la administración,
esto es porque los imperativos de interés general, la presencia de recursos públicos, el principio
de la autonomía de la voluntad, las reglas y principios que la ley desarrolla determinan que
estatuto contractual sea de aplicación general, tiene fundamento constitucional en el inciso final
del art. 150 que confiere al congreso la facultad de expedir un estatuto general de contratación.

v). Supresión de trámites y requisitos. Esta supresión está justificada por el contenido de principios
del nuevo estatuto, en especial por el de economía, suprimiendo los pasos que no se impida la
gestión de las entidades y no dificulten la ejecución adecuada y operativa del objeto
contractual, como consecuencia de esto se prohíbe la exigencia de sellos autenticaciones y de
formalidades no previstas expresamente en la ley. Se eliminan todas las aprobaciones y revisiones
administrativas posteriores que actualmente rigen y que únicamente retardan el proceso
contractual.

7. Régimen de la ley 1150 de 2007.

Objeto de la ley: Introducir modificaciones a la ley 80 de 1993. Mejorar la eficiencia y hacer más
transparente la contratación pública.

Objetivos adicionales: permitir que la contratación pública sea instrumento de política

económica y social(P) e incentivar en la misma el uso de mecanismos electrónicos.

i). De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las
modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y
contratación directa, con base en las siguientes reglas:

a). Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de
licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 2º de
la ley 1150/07.

Cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación pública podrá
ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las
condiciones que fije el reglamento.
b). Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección
objetiva (P) prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las
circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan
adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

c). Concurso de méritos. Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o

proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este
último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria
pública,(P) permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes utilizando para el efecto, entre
otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes,
según sea el caso.

De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos
de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima
ante un jurado plural, impar deliberante y calificado.

d). Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente

procederá en los siguientes casos entre otros: Urgencia manifiesta; Contratación de empréstitos;
Contratos interadministrativos.

La entidad deberá justificar de manera previa a la apertura del proceso de selección de que se
trate, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección que se propone
adelantar.

El procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el
numeral 2° del artículo 2º de la ley 1150/07, deberá observar los principios de transparencia,
economía, responsabilidad:

Las entidades estatales no podrán exigir el pago de valor alguno por el derecho a participar en
un proceso de selección, razón por la cual no podrán ser objeto de cobro los pliegos de
condiciones correspondientes.

8. Régimen del decreto 1510 de 2013.

El presente decreto reglamenta las disposiciones legales contenidas en el Estatuto General de

Contratación de la Administración Pública, así como otras disposiciones legales aplicables a la
contratación estatal. Consagra el principio del Debido Proceso.

9. Principios de la contratación estatal.

Mediante el Artículo 23 de los Principios en las Actuaciones Contractuales de las Entidades

Estatales nos indican que las personas que intervengan en la contratación estatal se
desarrollarán de acuerdo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de
conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán las
normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la
contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.
Art. 1618 a 1624 del CC; ley 734 del 2012; art. 4 a 8 de la ley 153 de 1887; art. 3 del CCA.

Principios constitucionales de la contratación estatal: La función administrativa, está al servicio de

los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la
delegación y la desconcentración de funciones.

Estos principios deben ser tenidos en cuenta por los órganos de control y el departamento
nacional de planeación, al momento de evaluar el desempeño de las entidades y organismos
administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de sus servidores públicos en el
cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios; garantizando en todo
momento que prime el interés general sobre el particular.
En las entidades públicas de cualquier orden se tendrá un control interno que obliga a diseñar y
aplicar métodos y procedimientos, a través de la coordinación de sus actuaciones para el
adecuado cumplimiento de los fines del estado (Art. 209 y 269 C.N).

Son principios especiales y legales que se deben observar en el proceso de la contratación, los
siguientes:

1. i) De transparencia. Este principio es estipulado mediante el Artículo No. 24 de la Ley

180 y nos indica: que en los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad
de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten,
para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones
y otorguen la posibilidad de expresar observaciones; que serán públicas las actuaciones
de las autoridades y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público,
permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273
de la Constitución Política; que las autoridades expedirán a costa de aquellas personas
que demuestren interés legítimo, copias de las actuaciones y propuestas recibidas,
respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios.

En los pliegos de condiciones se estipularan: Los requisitos objetivos necesarios para participar en
el correspondiente proceso de selección; se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas
que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia
objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación; y se definirán con precisión las
condiciones contractuales.

Por regla general, salvo expresa excepción, la escogencia del contratista se efectuaba
mediante el proceso de licitación o de concurso público. Los interesados podían conocer y
controvertir las actuaciones administrativas, las cuales a su vez eran públicas. Los actos
administrativos, salvo los de trámite, eran motivados. El desarrollo de este principio es regulado
ahora por el artículo 2° de la ley 1150 de 2007, ley que a su vez derogó el numeral 1 y el
parágrafo 1° del artículo 24 de la ley 80 de 1993.

La Ley 1150 de Julio 16 de 2007″ por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y
la transparencia determinó varias modalidades para la selección o la escogencia del contratista
a saber: licitación pública; selección abreviada; concurso deméritos; contratación directa.

Aspectos a tener en cuanta al momento de contratar: Estudios previos. (Conducente, pertinente,

conveniente); Registro Único de Precios de Referencia, RUPR; Establecer los ítems; Determinar los
permisos, licencias y autorizaciones requeridos (Si hay lugar); Determinar el impacto social
ambiental (Si hay lugar); Consulta sobre impuestos; Análisis del mercado; Elaboración del
presupuesto; Determinación del Sistema de Precios; Selección de la forma de pago; Estimación
de los costos por ajustes e imprevistos; Determinación y procedimiento de selección del
contratista; Verificación de la apropiación presupuestal; Programación de la contratación;
Programación del desarrollo del contrato

a). Licitación Pública.

Conforme la ley, se entiende por licitación pública, el procedimiento mediante el cual la entidad
estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los
interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la que mejor convenga. En la
intervención que tengan las entidades estatales en las contrataciones, es esencial que las
mismas se desarrollen teniendo en cuenta los principios de transparencia, economía y
responsabilidad. Así mismo, deben aplicarse las normas que regulan la conducta de los
servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales de
derecho y los particulares del derecho administrativo
La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública. De
ser así la entidad estatal podrá recibir las ofertas de quienes estén interesados en participar en
ella en forma parcial o total de manera dinámica mediante subasta inversa en las condiciones
que rige el reglamento.

b). Selección abreviada

Es la posibilidad de presentar la oferta total o parcialmente de manera dinámica mediante

subasta inversa en los procesos licitatorios, la utilización de este mecanismo constituye una
opción para la entidad estatal, que debe determinar si lo emplea o no, habida cuenta que la
posibilidad de conformar dinámicamente la oferta en una etapa de la licitación pública,
persigue reducir el costo total de la propuesta presentada, siendo posible lograr mejores
condiciones técnicas y económicas y habilita un mecanismo de presentación de la oferta en el
que la única variable a utilizar no es necesariamente la del precio, pues pueden incluirse otras
variables dinámicas de conformidad con el pliego de condiciones.

Mediante esta modalidad se seleccionará el contratista para los casos en que por las
características del objeto, las circunstancias de la contratación o la cuantía o la destinación del
bien, obra o servicio, puedan a través de un proceso simplificado, sometido a reglamentación
por parte del Gobierno Nacional.

c). Concurso de Méritos.

Para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso

abierto o de precalificación. En este último la conformación de la lista de precalificados se hará
mediante convocatoria pública estableciendo listas limitadas de oferentes utilizando criterios de
experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso.

Según las condiciones del reglamento las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser
presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado.

d). Contratación Directa.

Solamente procederá en los siguientes casos entre otros: Urgencia Manifiesta; Contratación de
empréstitos; Contratos ínter administrativos.

2). De economía, según el cual en el proceso de selección se realizarán las actividades

estrictamente necesarias para asegurar la escogencia objetiva de la propuesta, señalándose
términos preclusivos y perentorios.

Según este principio, regulado por el artículo 25 de la ley 80 de 1993, y por la ley 1150 de 2007 en
su artículo 7°, los contratistas deben prestar garantía única para el cumplimiento de las
obligaciones surgidas del contrato. Adicionalmente esta norma precisa que las garantías
consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para
funcionar en Colombia, en garantías bancarias y, en general, en los demás mecanismos de
cobertura del riesgo.

En las actuaciones contractuales solo se cumplirán los procedimientos y etapas estrictamente

necesarias. Los términos deben ser perentorios. Se adelantarán en el menor tiempo y con la
menor cantidad de gastos. No se exigirán más documentos y copias de las ordenadas en la ley.
Las autenticaciones, sellos, traducciones, presentaciones personales o documentos originales se
exigirán cuando la ley lo ordene expresamente.

Se interpretarán adecuadamente las normas y procedimientos, buscará satisfacer los fines del
Estado (Prestación de servicios continuos, eficientes y adecuados). Las solicitudes que presenten
los contratistas debe resolverse antes de los tres (3) meses para no constituir el silencia
Administrativo Positivo.

El contratista deberá constituir póliza a favor de la administración para amparar los riesgos
durante la ejecución, terminación, liquidación y extensiones según la clase del contrato.

Las entidades deberán constituir reservas y compromisos para los ajustes por actualización de
precios. Previamente se deberán obtener las autorizaciones, aprobaciones y estudios de
conveniencia costo –beneficio- necesidad. El acto de adjudicación o el contrato no se
someterán a aprobaciones administrativas posteriores excepto los controles del Estado. No
intervendrán en los procesos contractuales las corporaciones de Elección Popular ni los órganos
de Control.

Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos cuando existan las respectivas partidas o
disponibilidades presupuestales. Los jefes de la administración podrán delegar la facultad de
celebrar contratos conforme a la ley y las cuantías establecidas. Los fondos destinados a
cancelar las obligaciones serán entregados en fiducia para obtener rentabilidad y rendimientos
financieros.

3) De responsabilidad: mediante el cual los servidores públicos responden por sus actuaciones y
omisiones, debiendo indemnizar los daños que llegaren a causar por razón de ellas.

Busca el cumplimiento de los fines de la contratación estatal. Vigila la correcta ejecución del
contrato. Protege los derechos de la entidad contratante, del contratista y de terceros.

Estos y las entidades responderán por abrir licitaciones o concursos sin haber elaborado
previamente los pliegos, diseños, estudios, planos y evaluaciones necesarias, la responsabilidad
se asemeja a la administración de bienes ajenos bajo los postulados de la ética y la justicia.

La dirección y manejo de la actividad contractual como del proceso de selección será del jefe o
representante legal no de los consejos, juntas, corporaciones de elección popular, órganos de
control ni comités asesores.

a). Responsabilidad de las entidades estatales (art. 50 ley 80/93): Estas responderán por las
actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que le sean imputables y que causen
perjuicios a sus contratistas.

b). Responsabilidad del servidor público (art. 51 ley 80/93): Responderá disciplinaria, penal y
civilmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la
Constitución y la Ley.

Al hablar de responsabilidad de los servidores públicos, ésta puede ubicarse desde diferentes
ángulos, a saber, responsabilidad penal, disciplinaria, económica o pecuniaria, fiscal, política y
por la gestión administrativa.

En materia de contratación administrativa, dispone el artículo 51 de la Ley 80 de 1993 al referirse

a la responsabilidad de los servidores públicos: “El servidor público responderá disciplinaria, civil y
penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la
Constitución y de la ley”.

1. c) La responsabilidad del funcionario frente a la responsabilidad institucional en la

contratación: Hoy, la situación ha variado y, en materia de responsabilidad del funcionario
 dentro de la actividad contractual, sólo puede hablarse de responsabilidad institucional,
donde el Estado es el obligado a indemnizar el daño, pero puede recuperar lo pagado
por la responsabilidad que en el daño se le atribuya al funcionario por su actuación
personal.

En el derecho colombiano se avanza legislativamente en esta materia, ya que del artículo 54 de

la Ley 80 de 1993, se desprende claramente la responsabilidad institucional, donde el legislador
establece la repetición contra el funcionario por el pago de la condena a que haya lugar en los
casos donde la conducta desplegada por el funcionario sea calificada de culpa grave o dolo,
facultando a la Entidad para que una vez haga el pago de la condena, obtenga frente al
funcionario el reembolso de las sumas que deba pagar o en la proporción que el Juez señale,
atendiendo la responsabilidad que le sea atribuida a la actividad injurídica de éste. El artículo 54
fue derogado expresamente por la Ley 678 de 2001 en la cual se regula la Acción de Repetición
con la misma concepción.

Dada la naturaleza de institucional que tiene la responsabilidad cuando se cause un perjuicio al

particular, no debe dirigirse la acción contra el funcionario sino contra el Estado causante del
daño a través de su funcionario, aunque posteriormente aquél pueda repetir contra éste.

La Ley 678 de 2001, mediante la cual se desarrolla la acción de repetición, define el dolo y la
culpa grave y señala algunos eventos en los cuales se presume la configuración de dichos
aspectos subjetivos por la realización de aquellos, Aspectos subjetivos cuya valoración la debe
hacer el juez en un caso concreto. Desde luego, no existe la menor duda que en los eventos que
relaciona la ley como dolosos o de culpa grave, se configuran al aparecer acreditados.

Dolo: Dice la Ley 678 de 2001 que “la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la
realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado” (art. 5).

Culpa grave: La misma ley, dice que “la conducta del agente del Estado es gravemente culposa
cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una
inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones“.

d). Conductas en que puede incurrir un funcionario: Señalemos entonces qué conductas en
materia contractual podrían acarrearle responsabilidad al servidor público:

Tienen en materia contractual como obligación primordial los servidores públicos, que los fines
del contrato sean cumplidos realmente y a cabalidad, según el artículo 3o e inciso primero
artículo 26 de la Ley contractual. De esta obligación principal se derivan otras, tales como: los
servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán
indemnizar los daños que se causen por razón de ellas (art. 26-2). Cuando hubieren abierto
licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de
condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren
necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados
en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de
carácter subjetivo (art. 26-3). Celebrar contratos, sin los requisitos legales, o sin tener
competencia para ello, no legalizar oportunamente los pagos al contratista o utilizar maniobras
que impidan el cumplimiento de las obligaciones de aquél, como no entregarle los planos, no
entregar los bienes sobre los cuales haya de realizar el contratista alguna actividad, ordenar la
ejecución de contratos sin los requisitos exigidos, o sin perfeccionar, adjudicar un contrato a
quien no tenga objetivamente, hecha la selección, la mejor propuesta, etc.

e). La acción de repetición: Aparece consagrada constitucionalmente a partir de 1991, a pesar

de que ella se había regulado legalmente desde antes en el Código Contencioso Administrativo,
artículos 77 y 78. En efecto, el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política prescribe que “En
el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, -se
refiere a los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de sus autoridades- que hayan
sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél
deberá repetir contra éste”.

Por su parte, en materia contractual, expresamente el artículo 54 de la Ley 80 de 1993, derogado

por la Ley 678 de 2001 que regula íntegramente la materia, disponía: “De la acción de
repetición. En caso de condena a cargo de una entidad por hechos u omisiones imputables a
título de dolo o culpa grave de un servidor público, la entidad, el ministerio público, cualquier
persona u oficiosamente el Juez competente, iniciarán la respectiva acción de repetición,
siempre y cuando aquél no hubiere sido llamado en garantía de conformidad con las normas
vigentes sobre la materia“.

Lo anterior significa que existe una obligación a cargo del Estado de exigirle al funcionario que
por su conducta dolosa o gravemente culposa, tenga que pagar alguna indemnización como
consecuencia de una sentencia en la que se haya condenado a la misma. Pero la ley no sólo
facultó a la Entidad para hacerlo, sino que extendió la acción a cualquier persona en protección
del patrimonio público y la mantuvo, como la legislación anterior, para el Ministerio Público y
como facultad oficiosa del Juez, con la modificación a que se hará referencia más adelante.

f). Responsabilidad de los particulares: La Ley 80 de 1993, hace responsable a todas las personas
que de una u otra forma participen en la actividad contractual, como consultores, interventores
o asesores, funciones en las que lógicamente pueden originar perjuicio a las partes contratantes;
por tanto, no sólo serán responsables en la medida del cumplimiento de su obligación
contractual derivada del contrato de prestación de servicios que celebren con la entidad, sino
que además pueden resultar comprometidos patrimonialmente cuando su actuación afectó a
ésta o al contratista durante la ejecución del contrato en el cual se dio la participación del
asesor, del interventor o del consultor con conceptos que generaron el perjuicio. No sobra
decirlo, pero en esta actividad que cumplen estos particulares, lo hacen con la independencia y
profesionalismo que corresponde a su leal saber y entender y por tanto, habría que concluir que
asumirían la responsabilidad cuando su conducta estuviera también enmarcada en el dolo o
culpa grave, pues el desempeño normal, en condiciones de eficiencia como lo hubiera hecho
cualquier profesional, no puede serles reprochado.

Pero no quedan libres de responsabilidad, o por lo menos ya hay norma que lo indica
expresamente, pues la actividad de asesoría, interventoría o consultoría debe demandar la más
alta precisión conceptual, máxime cuando su desenvolvimiento en la rama del saber, maneja
aspectos técnicos que suponen en el contratista un máximo conocimiento y exigen, por tanto, su
responsabilidad.

Sobre la responsabilidad de los consultores ha dicho el Consejo de Estado recientemente: “En el

caso que ocupa la atención de la Sala, se pretende la nulidad de un acto de adjudicación, el
que según voces del artículo 77parágrafo 1°dela Ley 80 de 1993, es demandable en acción de
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, y esa es la acción intentada.”

g). Responsabilidad de los contratistas (art. 52 ley 80/93): Responderán civil y penalmente por sus
acciones y omisiones en las actuaciones contractuales en los términos de la ley y en especial
cuando formulen propuestas artificiosamente bajas, por ocultar inhabilidades e
incompatibilidades o suministrar documentación falsa. Deberán responder por el objeto del
contrato, del servicio o del bien.

Los Consorcio y Uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes,
de acuerdo con el Art. 7º de esta ley.
h). Responsabilidad de los consultores, interventores y asesores (art. 53 ley 80/93): Estos
responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato de consultoría, interventoría y asesoría; como por los hechos u omisiones que les fueren
imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades derivados de la celebración y
ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido esas funciones.

i). De mantenimiento de la ecuación contractual: según el cual se debe mantener la igualdad o

equivalencia entre los derechos y las obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar.

j). La igualdad: el equilibrio entre las prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos
conmutativos, así como la buena fe, son principios igualmente aplicables.

Si se rompe esta igualdad o equivalencia por causas no imputables al afectado, las partes
deben adoptar con prontitud las medidas necesarias.

Son reglas de interpretación la de que con la contratación estatal, las entidades buscan el
cumplimiento de los fines estatales, la prestación de los servicios públicos, y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados.

4) Derecho al debido proceso. El artículo 17 de la ley 1150 de 2007, consagró el debido proceso
como principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo
de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las
entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán
la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al
contratista a cumplir sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del
afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido
proceso del contratista y procede solo mientras se halle pendiente la ejecución de las
obligaciones a cargo del contratista. Así mismo, podrán declarar el incumplimiento con el
propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

Para facilitar la protección del interés público, la cláusula penal y las multas así impuestas, se
harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre
otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la
garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción
coactiva.

10). Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto

General de Contratación de la Administración Pública. Dentro de las disposiciones generales
para la contratación con recursos públicos dictadas mediante la ley 1150 de 2007, se incluyó en
el artículo 13 de la misma, el texto de esta norma cuyo propósito es hacer que se observen los
principios de la función administrativa y de la gestión fiscal previstos en los artículos 209 y de la
Constitución Política, respectivamente según sea el caso y el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal, por parte de entidades no
sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

1. i) Derecho de turno. La ley 1150 de 2007, adicionó como deber de las entidades el respeto
al derecho de turno y precisó que se respetará el orden de presentación de los pagos por
los contratistas. Solo por razones de interés público, el jefe de la entidad podrá modificar
dicho orden dejando constancia de tal actuación. Las entidades deben llevar el registro
de presentación por parte de los contratistas, de los documentos requeridos para hacer
efectivos los pagos derivados de los contratos, de tal manera que estos puedan verificar el
estricto respeto al derecho de turno. Dicho registro es público. Lo anterior no se aplica
desde luego a los pagos cuyos soportes hayan sido presentados en forma incompleta o
que se encuentren pendientes del cumplimiento de requisitos (ley 1150 de 2007, art. 19).

11) Normas aplicables en la actuación administrativa. De acuerdo con la ley 80 de 1993, en

cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los
procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones
contractuales. A falta de estas regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en
que entra a regir la nueva ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su
celebración o iniciación. Art. 13 ley 80/93.

12) Entidades estatales. Para efectos de la contratación estatal son entidades estatales las
siguientes:

La nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos
especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los
municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las
sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50 por
ciento, así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las
que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas
adopten, en todos los órdenes y niveles.

El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura,

la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías
departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría
Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias,
las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado
a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

La ley 1150 de 2007, en su artículo 10 estableció un nuevo tratamiento para las cooperativas y
asociaciones de entidades territoriales a las cuales la ley 80 de 1993 en el parágrafo del artículo
2° venía dando la denominación de entidades estatales para los solos efectos de dicha ley. Al
derogarse este parágrafo por la ley 1150 de 2007, esta norma dispone que las cooperativas, las
asociaciones integradas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter
público, estarán sometidos al estatuto general de contratación; igualmente, se derogó el artículo
66 de la ley 458 de 1999, norma que daba el régimen de derecho privado a los entes solidarios
de carácter público.

1. i) Servicios públicos. Son servicios públicos los que están destinados a satisfacer las
necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección,
regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales se busca preservar
el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines (véase ley 142 de 1994, de servicios
públicos).

2. ii) Servidores públicos. Para la ley de contratación estatal se entiende por servidor público
a las siguientes personas: las personas naturales que prestan sus servicios a los organismos y
entidades, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las
cuales dicha denominación se predica exclusivamente de sus representantes legales y de
los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o de sus equivalentes en quienes
se delegue la celebración de contratos en representación de aquellas.

También lo son los miembros de las corporaciones públicas, que tengan capacidad para
celebrar contratos en representación de estas.

13) Inhabilidades para contratar.XXX

Son inhábiles para contratar:

 Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes;

 Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que

trata el punto anterior, estando inhabilitados;
  Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad;

 Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción

de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente
con destitución;

 Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado;

 Los servidores públicos;

 Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del

segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona
que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso;

 Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o
cualquiera de sus socios

 tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el

representante legal o

 con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado
propuesta para una misma licitación o concurso;

 Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así
como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a
dicha declaratoria (ley 80 de 1993, art. 8°, núm. 1).

A las anteriores, la ley 1150 de 2007 adicionó en el artículo 18, una nueva inhabilidad así: “Las
personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de
delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno
transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a
las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas
abiertas”. Y agregó el parágrafo 1° que aclaró que en las causales de inhabilidad por
parentesco o por matrimonio, los vínculos “desaparecen por muerte o por disolución del
matrimonio”.

14) Incompatibilidades para contratar.

No pueden celebrar contratos estatales:

 Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo, o servidores públicos de la

entidad contratante.

 Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles

directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un año, contado a partir de la
fecha del retiro;

 Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de

consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de niveles
directivo, asesor, ejecutivo, o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las
personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante;

 El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles

directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien
ejerza funciones de control interno o de control fiscal;

 Las corporaciones, asociaciones, fundaciones, las sociedades anónimas, las sociedades

de responsabilidad limitada y
  las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo,
asesor o ejecutivo o

 el miembro de la junta o consejo directivo, el cónyuge, compañero o compañera

permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil
de cualquiera de ellos,

 tenga o haya tenido participación o se haya desempeñado en cargos de dirección o

manejo,

 dentro de los seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de apertura de la licitación

o concurso o de la celebración del contrato con la entidad respectiva;

 En las sociedades anónimas abiertas esta incompatibilidad únicamente se aplicará

cuando las personas mencionas en el punto anterior, desempeñen en dichas sociedades
cargos de dirección y tengan capacidad de decisión en relación con la formación,
adjudicación o celebración del respectivo contrato;

 Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta compatibilidad solo se predica
respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al
que la misma esté adscrita o vinculada (ley 80 de 1980, art. 8°, núm. 2).

1. i) Inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes.

Cuando sobrevengan causales de inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este deberá

ceder el contrato previa autorización escrita de la entidad, y si no fuere posible, deberá
renunciar a su ejecución.(P)

Cuando la inhabilidad o la incompatibilidad sobrevenga en un proponente en el proceso de

selección, se entenderá que renuncia a participar en él y a los derechos surgidos del mismo.(P)

Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión

temporal, dicho miembro deberá ceder su participación a un tercero previa autorización escrita
de la entidad.

No quedan comprendidas por las inhabilidades e incompatibilidades antes previstas, las

personas que contratan por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las
autoridades ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes las solicitan, ni las personas
jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos
directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos
en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución que dice: “El Estado promoverá,
de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en
una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y
ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones
especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia”.

7. LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL

Se presenta cuando no es posible que por mutuo acuerdo entre la Entidad y el contratista pueda
hacerse el ajuste de cuentas para declararse recíprocamente a paz y salvo, una vez que haya
finalizado el contrato o se presenten los otros eventos en los que deba practicarse la misma. Esta
es realmente una facultad exorbitante de la Administración mediante la cual se impone la
voluntad de la Entidad a la del particular, expresión de la potestad general de dirección y
control que debe ejercer sobre el contrato, prevista en la Ley 80 de 1993, artículo 61.

En principio, la liquidación del contrato debe realizarse de común acuerdo por las partes
contratantes, dentro del término fijado en el pliego de condiciones (art. 24, ord. 5o literal f), pero
a falta de fijación en los pliegos, se debe practicar, a más tardar, antes del vencimiento de los
cuatro meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo
que ordena su terminación o caducidad o a la fecha del acuerdo que la disponga, término que
ya había sido sugerido por la jurisprudencia del Consejo de Estado para evitar la indefinición en
el mismo y el abuso por parte de la entidad que se amparaba en la falta de esa liquidación para
no hacerlos pagos pendientes al contratista.

En el evento de que el contratista no se presente a la liquidación voluntaria o si las partes no

llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma, procede la Entidad Estatal a practicarla en
forma directa y unilateral, mediante acto administrativo motivado, susceptible del recurso de
reposición, adquiriendo en esta forma el carácter de exorbitante su actuación, pues sin el
consentimiento del contratista y contra su voluntad, puede declararle obligaciones a su cargo.
Pero no puede hacerse uso de la facultad de liquidar el contrato unilateralmente si antes no se
ha dado cumplimiento al paso previo de proponerle al contratista el proyecto de liquidación,
elaborado por la entidad; de lo contrario, se estaría ejerciendo la facultad en forma
sancionatoria, con desviación o abuso de poder, y aun sin competencia, lo que originaría su
nulidad.(P)

a). Clases de liquidación del contrato: Con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, se
puede hablar de la existencia de tres modalidades para la liquidación del contrato: a) Voluntaria
o por mutuo acuerdo, b) unilateral y, c) judicial.

1). Liquidación voluntaria.

La Liquidación por mutuo acuerdo, en colaboración armónica para dejarse mutuamente a paz y
salvo, permite a las partes contratantes ajustar las obligaciones pendientes de reconocimiento
entre ellas, pues el acta contentiva del acuerdo es un vehículo apto para conciliar diferencias
existentes, para transigirlas, evitando pleitos futuros, toda vez que en este momento, la entidad
puede reconocer obras ejecutadas y no pagadas, hacer compensaciones por extracostos,
hacer reconocimientos, con los cuales las partes ajusten y mantengan el equilibrio económico
del contrato. La ley 80 de 1993, en su artículo 60, habilita a las partes para que no queden
asuntos pendientes o en conflictos, al establecer que “en el acta de liquidación constarán los
acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las
divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”.

Es posible que el contratista no comparta el proyecto de liquidación que presenta la Entidad

para su firma, pero no por ello debe dejar de suscribir la correspondiente acta, conducta con la
cual, sin que ello sea justificativo, se dilata la cancelación de los valores reconocidos a su favor.
Por el contrario, el contratista debe firmar el acta de liquidación, dejando constancia de las
irregularidades que encuentre en ella, o de los aspectos que no comparta, afirmaciones que
puede hacer en el mismo texto que firma o en documento independiente pero simultáneo a su
firma, el cual hará parte del acta. En virtud de las observaciones que le haya hecho al acta de
liquidación, queda el contratista habilitado para acudir, en ejercicio de la acción contractual,
ante el juez para que éste se pronuncie sobre sus pretensiones.(P)

Si el contratista firma el acta sin observaciones, ya no puede impugnar el contenido en vía

judicial, pues el acta contiene una aceptación pura y simple que implica la renuncia de
derechos en su favor, conducta admitida, de conformidad con el artículo 15 del Código Civil. No
obstante, el acta de liquidación por mutuo acuerdo firmada sin observaciones podrá ser
impugnada por los vicios que afectan la validez del acto mismo, como también las diferentes
causas que conllevan a la liquidación del contrato y que no comparta como la terminación
unilateral, o la caducidad, según el caso.

2). Liquidación unilateral.

  Se presenta cuando, intentada por la administración la liquidación voluntaria, el
contratista se niega a suscribirla.

 Esta liquidación unilateral o puede hacerse dentro del plazo inicial previsto por las partes o
dentro del término de cuatro meses que establece la Ley 80 de 1993,

 pero si vence el plazo para liquidar el contrato, la entidad cuenta con un término de dos
meses a partir del vencimiento anterior para proceder a hacer la liquidación unilateral,

 plazo que trajo la Ley 446 de 1998, al modificar el artículo 136 del C.C.A. y que surgió para
llenar el supuesto vacío legislativo

 que encontraron algunos al considerar que después del vencimiento del plazo para
liquidar, la Administración perdía competencia para hacerlo.

 Quienes así pensaban desconocían que la liquidación del contrato, apenas es una
manifestación de paz y salvo recíproco de las partes y

 una mutua liberación del vínculo contractual entre ambos,(P) que puede hacerse en
cualquier momento, máxime que por lo general

 sólo contiene una relación histórica de la ejecución del contrato y el cumplimiento de sus
obligaciones.

 Por ello, la liquidación por mutuo acuerdo puede hacerse en cualquier tiempo, aplicación
del principio de la autonomía de la voluntad, y

 la liquidación unilateral también, siempre que el contratista no haya acudido a la vía

jurisdiccional para el efecto.

3). Liquidación judicial del contrato

Esta figura es traída por la reforma que introdujo la Ley 446 de 1998, la cual si bien constituye una
innovación, deja un vacío importante en su regulación, pues hace que la sola pretensión de
liquidación judicial del contrato conduzca a la iniciación de un proceso ordinario, ya que no
previó un trámite especial para ellos, lo que en el fondo lo hace inoperante. De acuerdo con la
citada ley, el contratista, único legitimado para ello, puede presentar demanda de liquidación
judicial del contrato, cuando la entidad deja pasar el término adicional de dos meses que se le
confiere para hacer la liquidación unilateral del contrato, debido a que no se logró la misma en
el plazo acordado en el contrato o en el de cuatro meses fijado por la ley, sin que haya proferido
el respectivo acto.

16. Competencia:

La capacidad es una de los elementos del contrato, e indica que quien celebre un contrato
debe contar con capacidad legal para ello. Y puede definirse como la aptitud y la posibilidad
de intervenir como sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Dicha capacidad, comprende
tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación
o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos. Una especie concreta de la
capacidad la constituye la capacidad para contratar. La ley 80\93 regulo tanto la capacidad
de los sujetos públicos como la capacidad o competencia de los sujetos privados que
intervienen en las relaciones jurídicas a que dan lugar los contratos estatales. En tal virtud,
estableció que están habilitados para celebrar contratos con las entidades estatales las personas
consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes (art. 6o). Por consiguiente, no
pueden acordar contratos con las entidades estatales las personas incapaces, las cuales, según
el régimen de la contratación estatal, son quienes se catalogan como tales conforme a la ley
civil o comercial u otros estatutos, e igualmente las que están incursas en causales de inhabilidad
o de incompatibilidad. Con respecto a la capacidad o competencia de los sujetos públicos, la
ley 80\93 determina cuales son las entidades estatales con personería jurídica, y los organismos o
dependencias del estado a los cuales se autoriza para celebrar contratos. La competencia y la
capacidad de los sujetos públicos y privados para celebrar contratos son calidades o atributos
específicos que deben tener dichos sujetos, con el fin de que puedan ser titulares y hacer
efectivos los derechos y obligaciones que emanan de la relación contractual. C-178\96.

La capacidad y competencia, es un requisito de validez en la celebración del contrato, es la

aptitud del sujeto que expresa la voluntad.

Para que pueda hablarse de capacidad para celebrar un acto jurídico, se debe tener
personería jurídica, o personalidad jurídica. No obstante tratándose de la contratación estatal, la
ley 80\93, le ha dado esta capacidad a organismos que no tienen personería jurídica, Ej., las
superintendencias, las unidades administrativas especiales, los presidentes de la sala
administrativa del CS de la J, el contralor general de la república, el procurador general de la
nación, C-374\94.

La capacidad en el campo público, hablamos de la competencia, que será la atribución de la

entidad estatal para celebrar el contrato y del funcionario que expresa la voluntad, la facultad
para manifestarla. Tanto los organismos estatales como los funcionarios, tienen atribuida una
competencia de la cual no pueden salirse, pues de hacerlo producirían actos sin ningún valor, ya
que únicamente pueden hacer lo que les está expresamente permitido. La competencia no es
una simple atribución de facultades y poderes, ni una mera aptitud de obrar, por el contrario es
un deber de obrar

La competencia para celebrar contratos en el estado, para seleccionar al contratista y para

llevar a cabo los procedimientos de selección, tiene su propia regulación en la ley 80\93.

Es competente para celebrar contratos a nombre de la nación, el presidente de la república.

La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger

al contratista, será del jefe o representante legal de la entidad.

Son competentes para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva en el orden

nacional, los siguientes funcionarios: los ministros, los directores de departamento administrativo,
los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el presidente del senado
de la República, el presidente de la Cámara de Representantes, los presidentes de la sala
administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus consejos seccionales, el fiscal
general de la nación, el procurador general de la nación, el contralor general de la república y
el registrador nacional del estado civil.

Son competentes en el nivel territorial los siguientes servidores: los gobernadores, los alcaldes
municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y
municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas,
los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos legales que regulen su
organización y funcionamiento.

También lo son, los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes
y niveles.

2) Delegación y desconcentración para contratar. Dispuso inicialmente la ley 80 de 1993 sobre el

particular que los jefes y representantes legales de las entidades estatales, podrán delegar, de
manera total o parcial, la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización
de licitaciones o concursos en aquellos servidores públicos que desempeñen cargos del nivel
directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.

Luego, el decreto-ley 2150 de 1995, en su artículo 37 también se refirió a la delegación para

contratar, aclarando que la delegación también se extiende a los concursos.

La ley 489 de 1998, en los artículos 8° al 14 se encargó de regular los

temas de la desconcentración y la delegación de manera más amplía.

El artículo 21 de la ley 1150 de 2007 adicionó el artículo 12 de la ley 80 de 1993 con un inciso (2°) y
un parágrafo del siguiente tenor: “En ningún caso, los jefes y representantes legales de las
entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control
y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”.

Y el parágrafo dice: “Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la
distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que
ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades
cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso”.

Conviene observar que esta nueva disposición viene a complementar la regulación de la

delegación y la desconcentración en materia contractual en armonía con lo señalado por la ley
489 de 1998.

17. Registro de proponentes y contratación pública electrónica.

18.
i) El registro único de proponentes. Dentro de las medidas para la eficiencia y la
transparencia se prevén en la ley 1150 de 2007 un conjunto de normas; dentro de las
cuales se precisan las relacionadas con el registro único de proponentes, como sistema de
información única de acreditación de los proponentes nacionales o extranjeros que
aspiren a celebrar contratos con entidades estatales. Lo anterior también con el propósito
de racionalizar los trámites y costos en la contratación con recursos públicos y con miras a
la selección objetiva.

En primer lugar, para la verificación de las condiciones de los proponentes se establece el

registro único de proponentes, para que todas las personas naturales o jurídicas nacionales o
extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las
entidades estatales; se inscriban en el mismo, como lo señala el artículo 6° de la ley 1150 de 2007.

La calificación y clasificación según la citada norma, será responsabilidad de los proponentes y

las cámaras de comercio verificarán la información respectiva.(P)

Las entidades estatales alimentarán el sistema con la información sobre contratos, multas y
sanciones a los inscritos; para tal efecto enviarán mensualmente la información correspondiente
a la cámara de comercio de su domicilio.

También se contempla la impugnación de la calificación y clasificación en la vía gubernativa,

previendo también la posibilidad excepcional de suspender el proceso de selección, y la
aplicación de sanciones como la cancelación de la inscripción en el registro único de
proponentes con inhabilidad para contratar con entidades estatales por el término de cinco
años, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes.

Esta norma también regula lo referente a la capacidad residual del proponente o factor K de
contratación.

1. ii) La contratación pública electrónica y el SECOP. Sobre estos aspectos debemos hacer
las siguientes precisiones:
 2. a) Contratación pública electrónica. El artículo 3° de la ley 1150 de 2007 habilita
jurídicamente la utilización de medios electrónicos y nuevas tecnologías de información
en la contratación pública. Al respecto, la citada norma permite la sustanciación de las
actuaciones, la expedición de los actos administrativos, documentos, contratos y, en
general, de los actos derivados de la actividad precontractual y contractual por medios
electrónicos. En el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse
soportes, medios y aplicaciones electrónicas.

3. b) El Sistema Electrónico para la Contratación Pública, SECOP. Con el fin de materializar los
objetivos relacionados con la contratación pública electrónica, se crea para que sea
desarrollado por el gobierno nacional, el Sistema Electrónico para la Contratación Pública,
SECOP, el cual dispondrá de las funcionalidades tecnológicas para realizar procesos de
contratación electrónicos bajo los métodos de selección señalados en el artículo 2° de la
ley, según lo defina el reglamento; servirá de punto único de ingreso de información y de
generación de reportes para las entidades estatales y la ciudadanía; contará con la
información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual
establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión por los canales
electrónicos; integrará el registro único empresarial de las cámaras de comercio, el diario
único de contratación estatal y los demás sistemas que involucren la gestión contractual
pública. Así mismo, se articulará con el sistema de información para la vigilancia de la
contratación estatal, SICE, creado mediante la ley 598 de 2000, sin que este pierda su
autonomía para el ejercicio del control fiscal a la contratación pública.

La administración del SECOP corresponderá al organismo que designe el gobierno nacional, sin
perjuicio de la autonomía que respecto del SICE confiere la ley 598 de 2000 a la Contraloría
General de la República.

18. Procedimientos de selección.

La Licitación Pública. Es el procedimiento administrativo especial, cuya finalidad consiste en

seleccionar a la persona que será el contratante del ente gubernamental convocante en
ejercicio de la función administrativa, que además de ajustarse a los requerimientos formulados
por el segundo, mediante convocatoria pública y pliego de condiciones; el oferente deberá
presentar propuesta secreta, proponiendo las condiciones de mercado más ventajosas para el
Estado. El cual se substancia fundamentalmente, bajo los principios jurídicos de legalidad,
oficiosidad, publicidad, igualdad, y competencia y/o concurrencia, economía, eficiencia,
eficacia, honradez, y demás principios aplicables.

Dicho procedimiento consiste en una serie de actos separables y coaligados entre sí, a través de
los cuales, se establecen previamente las condiciones de contratación, las cuales son iguales
para todos, e innegociables, para que mediante llamado público, las personas interesadas,
presenten libremente propuesta secreta, que competirá abiertamente con otras en igualdad de
condiciones, las cuales serán dadas a conocer en acto público, para que previa evaluación
imparcial, se determine y haga público, aquella que reuniendo las condiciones requeridas, haya
ofrecido las de mercado, más convenientes y ventajosas para el Estado, ganándose el derecho
público subjetivo de ser el contratante del Gobierno. Todos los participantes en este
procedimiento tendrán, según sea el caso, el interés legítimo o el derecho público subjetivo de
denunciar o exigir el cumplimiento de las normas que prevén el procedimiento, para efecto de
lograr la eficacia, eficiencia y honradez de su tramitación.

Según lo dispuesto por la Ley 80 de 1993 “se entiende por licitación pública el procedimiento
mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en
igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más
favorable”.
*Cuando procede de la licitación pública: Es importante tener en cuenta que en materia
contractual estatal la licitación pública es la regla general, pero especialmente procede en los
siguientes casos: Objeto complejo y de mayor cuantía; Obra pública de mayor cuantía;
Consultoría acompañada de diseño y construcción; Concesión, etc.

*Para adelantar el proceso de licitación pública se deben tener en cuenta los siguientes
requisitos: Planificación; Estudios y documentos previos: (Art. 2.1.1 Dcto. 734/12); Descripción de la
necesidad; Descripción del objeto a contratar; Fundamentos jurídicos de la modalidad de
selección; Análisis del valor estimado del contrato; Justificación de los factores de selección;
Soporte de la tipificación, estimación y asignación de riesgos previsibles; Análisis de la exigencia
de garantías.

*Modificación de estudios previos: Se entiende que los estudios y documentos previos son los
definitivos al momento de la elaboración y publicación del proyecto de pliego de condiciones,
los cuales podrán ser modificados en el curso del proceso de selección.

Podrán ser ajustados con posterioridad a la apertura del proceso de selección.

Si la modificación implica cambios fundamentales, la entidad con fundamento en el numeral 2

del artículo 93 del Código Contencioso Administrativo buscando proteger el interés público o
social, podrá revocar el acto administrativo de apertura.

i). Etapa precontractual:

La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de Licitación Pública, salvo en los
casos expresamente determinados en el artículo 2, numerales 2, 3 y 4 de la Ley 1150 de 2007.

*Requisitos previos:

Para emprender el proceso de contratación es necesario agotar unos requisitos previos; dentro
de los cuales se destacan: la competencia de la entidad, las autorizaciones y aprobaciones
requeridas para la contratación, obtención de la licencias ambientales del caso, la existencia
del Certificado de Disponibilidad Presupuestal (C.D.P.) conforme lo dispone el artículo 19 del
Decreto 568 de 1996; ya específicamente, tratándose de Licitación, de los estudios previos, de los
pliegos de condiciones, todos pertenecientes a la fase preparatoria. Los permisos ambientales
previos son obligatorios en los Contratos de Obra Pública.

a). Etapa Preparatoria

Elaboración de los Análisis de Conveniencia y Oportunidad, Estudios de

Prefactibilidad y Factibilidad.

Forman parte del entorno de la etapa precontractual, deberán realizarse por la dependencia
responsable del proyecto, incluyen como base esencial, la comprobación de la necesidad en la
adquisición del servicio, suministro, obra o labor a que el contrato se refiere; en ellos se analizan
su conveniencia y oportunidad, su adecuación a los planes de inversión, desarrollo, de
adquisición de bienes productos o servicios, presupuesto y Ley de apropiaciones, igualmente y
cuando sea necesario el estudio deberá estar acompañado de la elaboración de los diseños,
planos y proyectos requeridos (artículo 25, numerales 7, 12, inciso 1º; Art. 26 Numeral 3°, Art. 30,
numeral 1º, inciso 2º, de la Ley 80 de 1993 y Art. 2.1.1 del Decreto 734 de 2012).

b). Pliego De Condiciones.

El pliego de condiciones, se puede definir como el documento que establece las reglas y
requisitos que la administración señala al contratista que pretende acceder a su contratación.
Fija las estipulaciones o disposiciones generales, especiales y técnicas que rigen los
procedimientos de la licitación o concurso, la evaluación, adjudicación, y las bases del futuro
vínculo contractual, aplicables a los contratos, teniendo en cuenta su categoría, esencia o su
naturaleza. Art. 2.2.3 a 2.2.5 del decreto 734/12.

c). Condiciones para la publicación.

Los documentos que conforman el proyecto de Pliego de Condiciones (estudios de oportunidad

y conveniencia, planos, diseños, presupuestos, propuesta técnica detallada, etc.) deberán
publicarse en la Página Web.

d). Recepción de observaciones y sugerencias al proyecto de Pliego de Condiciones.

La dependencia encargada, que solicita el bien o el servicio, recibirá las observaciones de los
interesados en el proyecto de pliego de condiciones durante el plazo dispuesto en el artículo
2.2.5 del Decreto 734 de 2012, es decir, durante todo el tiempo de su publicación en el Portal
Único de Contratación.

e). Audiencia y Acta de Asignación de los Riesgos en la Contratación.

El artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, exige que con anterioridad a la presentación de ofertas, es
decir, de la apertura del proceso de selección y consecuente publicación del Pliego de
Condiciones definitivo, se celebre en los procesos de Licitación Pública una audiencia en donde
los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su
distribución definitiva en ejecución del contrato, que permita la tipificación, estimación, y
asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.
Dicha audiencia puede ser la misa para aclarar las preguntas u observaciones que tengan los
interesados de ciertos aspectos del Pliego de Condiciones.

f). Elaboración definitiva del Pliego de Condiciones.

La dependencia, analizará las observaciones presentadas al proyecto de Pliego de Condiciones

y en caso de considerarlas pertinentes, y necesarias para el buen desarrollo del proceso
contractual, podrá incluirlas en el texto final de este documento, independiente de su
aceptación o no, a las observaciones deberán conservarse como parte integrante del Proceso
Licitatorio. Los cuales deberán ser publicados conforme lo prevé el Decreto 734 de 2012.

g). Reporte a la Cámara de Comercio y Confecámaras.

La información sobre la Licitación Pública que pretenda dar apertura la entidad de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 33 de la Resolución 2125 de 1994, y de la Resolución 403 de 1995
proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, deberá ser remitida a la Cámara de
Comercio de la jurisdicción y a la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio
“Confecámaras” dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes. La información así remitida,
deberá allegarse con un mes de antelación a la apertura de la Licitación o Concurso. (Art. 22
núm. 7 de la Ley 80 de 1993; Art. 12 del Decreto 856 de 1994).

h). Disponibilidad Presupuestal.

El Profesional universitario del área de presupuesto o quien haga sus veces debe expedir un
Certificado de Disponibilidad Presupuestal, con el cual garantiza la existencia de apropiación
disponible y libre de afectación para la asunción del compromiso que se pretende realizar, en
cumplimiento al mandato Decreto 734/12.

i). Etapa Precontractual y Selección del proponente.

Aprobados los estudios de prefactibilidad y elaborados en forma definitiva los pliegos de

condiciones, se inicia la fase esencial y de selección objetiva del Proponente. Fases que,
conforme lo dispone el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, en su conjunto comprenden: 1).
Resolución de Apertura de la Licitación. 2). Invitación de acompañamiento para el ejercicio del
control social, (comunicación a las Veedurías ciudadanas, esta comunicación puede ser a
través de correo electrónico). 3). Avisos de publicación, para garantizar los principios de libre
concurrencia, competencia, igualdad y publicidad. 4). Aviso y convocatoria al proceso de
selección. 5). Audiencia Aclaratoria del Pliego o términos de referencia, a través del cual se
busca precisar el contenido y alcance de dichos documentos y se soliciten las aclaraciones a
que hubiere lugar (numeral 4º Art. 30 Ley 80 de 1993). 6). Cierre de la licitación o
concurso Presentación de las propuestas, dentro del plazo señalado para el efecto. (Como
requisito se exige la garantía que avale la seriedad de la propuesta). 7). Previamente se deberá
consultar los precios o condiciones del mercado, Resolución 05313 de la Contraloría General de
la República reglamentaria de la Ley 598 de 2000, La consulta en el SICE se hará en los términos
que sean establecidos para la implementación del Registro Único de Precios de Referencia
(RUPR-SICE). 8) Etapa de Evaluación análisis comparativo realizando los estudios técnicos,
económicos y jurídicos requeridos y necesarios para ello, (numeral 7º Art. 30 Ley 80 de 1993). 9).
Observación y permanencia en la dependencia de la entidad, de los informes de evaluación
(numeral 8º Art. 30 Ley 80 de 1993). 10). Audiencia pública de Adjudicación, (numeral 11 art. 25,
numeral 10 art. 30 Ley 80 de 1993, Artículo 9º Ley 1150 de 2007). 11). Adjudicación del contrato,
por medio del acto administrativo motivado (numeral 11, art. 25 Ley 80 de 1993); 12). Declaratoria
de desierta. 13). Perfección y firma del contrato adjudicado.

1) La elaboración de estudios. Antes de efectuar la apertura de la licitación o de la firma del

contrato, según el caso, se deben elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos, así como
los pliegos o términos de referencia.

Cuando sea preciso, el estudio debe estar fundamentado en diseños, planos y evaluaciones de
prefactibilidad o factibilidad. Con este requisito quiere el estatuto contractual que las entidades
lleguen al contrato, buscando el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados.

La ley 1150 de 2007, sobre la publicación de proyectos de pliegos de condiciones, y estudios

previos, dispuso que con el propósito de suministrar al público en general la información que le
permita formular observaciones a su contenido, las entidades publicarán los proyectos de pliegos
de condiciones o sus equivalentes, en las condiciones que señale el reglamento. La información
publicada debe ser veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna.

Así mismo, la ley reguló la distribución de riesgos en los contratos estatales al disponer que los
pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación
de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

2) La apertura. La apertura de la licitación o del concurso, según el caso, se ordena mediante un

acto administrativo motivado, proferido por el jefe o representante de la entidad estatal.

3) Los avisos publicitarios. Dentro de un plazo comprendido entre los 10 y los 20 días calendario
anteriores a la apertura de la licitación o concurso, se deben publicar hasta tres avisos, con
intervalos entre dos y cinco días calendario, según la naturaleza, objeto y cuantía del contrato.

Los avisos se deben insertar en diarios de amplia circulación, en el territorio de la jurisdicción de la

entidad correspondiente. A falta de estos medios, la publicidad de la licitación se puede hacer
en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión.

En defecto de dichos medios de comunicación, en los pequeños poblados, y de acuerdo como

lo disponga el reglamento, la información de la licitación se puede leer por bando y se fija por
avisos en los principales lugares públicos, por un término de siete días calendario.

Los avisos deben contener la información sobre el objeto y características esenciales de la

licitación o del concurso.
4) La audiencia informativa. A solicitud de cualquiera de las personas que hubieren retirado
pliegos de condiciones o términos de referencia y dentro de los tres días hábiles siguientes al
inicio del plazo para la presentación de la propuesta, se debe celebrar una audiencia con el
objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos, y para oír a los
interesados. De la audiencia se debe levantar un acta suscrita por los intervinientes.

Como resultado de dicha audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe de la entidad debe
expedir las modificaciones pertinentes, y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o
concurso hasta por seis días hábiles.

Sin perjuicio de lo anterior, dentro del plazo de la licitación, cualquier interesado puede solicitar
las aclaraciones adicionales que la entidad responderá por escrito y copia de la respuesta se
debe enviar a todas las personas que retiraron pliegos.

5) La evaluación de la propuesta. Las propuestas de los oferentes deben ser objeto de los
correspondientes estudios técnicos, económicos y jurídicos, para que la entidad pueda formarse
una idea de las condiciones que las diferentes personas le ofrecen para contratar.

Los referidos estudios se deben poner a disposición de los oferentes para su conocimiento,
quienes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.

6) La adjudicación. Los plazos para efectuar la adjudicación se señalarán en los pliegos de

condiciones, de acuerdo con su naturaleza, objeto y cuantía.

La entidad puede prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término total no
mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo
exijan.

La ley 1150 de 2007 en su artículo 9° modifica algunos aspectos de la adjudicación que venían
siendo regulados por los numerales 10 y 11 del artículo 30 de la ley 80 de 1993, como se comenta
en seguida:

 Audiencia pública. De conformidad con el artículo 9° de la ley 1150 de 2007, en el caso

previsto en el artículo 273 de la Constitución Política y en general en los procesos de
licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia pública, de
acuerdo con lo establecido en la citada disposición.

 Posibilidad de revocar la adjudicación. La nueva ley dispone que el acto de adjudicación

es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante, si dentro del plazo
comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene
una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios
ilegales, este podrá ser revocado, para lo cual se tendrá en cuenta lo señalado en el
inciso 3° del artículo 9° de la ley 1150 de 2007.

*Posibilidad de adjudicación al segundo. También prevé la norma citada que en aquellos casos
en que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un
porcentaje igual o superior al 50 por ciento del mismo, con excepción de los contratos de
concesión, se podrá contratar al proponente calificado en segundo lugar en el proceso de
selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar.

Como consecuencia de lo anterior, se deroga el numeral 11 del artículo 30 de la ley 80 de 1993.

1. ii) La forma del contrato estatal. Por regla general, los contratos estatales deben constar
por escrito sin que requieran ser elevados a escritura pública, salvo aquellos que impliquen
mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles
y, en general, los que conforme a las normas legales deban cumplir con dicha formalidad.
Razones de certeza recomiendan la forma escrita, aunque la ley guardare silencio. Si el contrato
escrito suele plantear problemas de interpretación, cuánto más no habría de proponer el
acuerdo verbal. En lo escrito las partes pueden conocer previamente el grado de
responsabilidad y el alcance de las obligaciones respectivas, al punto de saber cada una el
grado de participación y la extensión y oportunidad de derechos y obligaciones, lo mismo que el
mérito que se asigna a los distintos actos previos, concomitantes y posteriores, en la formación
del contrato. A eso se agrega que el escrito permite diferenciar aspectos de interés general y los
que estrictamente pertenecen al campo económico o patrimonial del particular contratista.

Las exigencias de interpretación bien pueden versar sobre el tenor del contrato escrito y la
redacción de cada una de sus estipulaciones. Lo mismo podrá advertirse en cuanto a los efectos
del contrato respecto de terceros que resultan afectados por él.

No es el funcionario, agente del Estado, quien fija los fines del contrato, sino la ley; pero sí quien
elige la forma de satisfacer las necesidades de la administración. De su criterio depende el
motivo determinante para contratar y que, en todo caso, sea legal, lícito, claramente expresado
y riguroso.

19. Contenido del contrato estatal.

20. i) Son estipulaciones o cláusulas de los contratos estatales, aquellas que de acuerdo con
las disposiciones civiles, comerciales y las previstas en la ley 80 de 1993, correspondan a su
esencia y naturaleza.

En los contratos estatales pueden incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las
cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no
sean contrarias a las disposiciones normativas, al orden público y a los principios y finalidades de
la ley de contratación y a los de la buena administración.

En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos

multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los
reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.

1. ii) En los contratos estatales se puede pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos,
pero su monto no podrá exceder del 50 por ciento del valor del respectivo contrato.

iii) Adición. Los contratos no pueden adicionarse en más del 50 por ciento de su valor inicial
expresado en salarios mínimos legales mensuales (ley 80 de 1993, art. 40, parg.).

20. Los Principales contratos estatales.

Son contratos estatales, entre otros, los siguientes:

1. i) Contrato de obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para
la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier
otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de
ejecución y pago.

En los contratos de obra celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso

públicos, la interventoría debe ser contratada con una persona independiente de la entidad
contratante y del contratista. El interventor responde por los hechos y omisiones que le fueren
imputables en los términos previstos en el artículo 53 de la ley 80 de 1993.

1. ii) Contrato de consultoría. Son contratos de consultoría, los que celebren las entidades
estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión,
estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad de programas o proyectos
específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría,
gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos,
anteproyectos y proyectos.

Ninguna orden del interventor puede darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor
entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos
del respectivo contrato.

iii) Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren
las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo pueden celebrarse con personas naturales
cuando tales actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran
conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran
por el término estrictamente indispensable.

1. iv) Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades
estatales con el objeto de otorgar a una persona, llamada concesionario, la prestación,
operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la
construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinados al
servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada
prestación o funcionamiento de la obra o servicio, por cuenta y riesgo del concesionario y
bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración
que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le
otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en
general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

2. v) Encargos fiduciarios y fiducia pública. Los encargos fiduciarios que celebren las
entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia
Bancaria, tienen por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los
contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en otras
disposiciones legales sobre la materia.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública solo podrán celebrarse por las
entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el estatuto (ley 80 de 1993), y
únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades
públicas fideicomitentes pueden delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los
contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su
remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que estos se encuentren
presupuestados.

La ley 1150 de 2007 en su artículo 25 dispone que la selección de las sociedades fiduciarias,
públicas o privadas, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso
previsto en esta ley. No obstante, los excedentes de tesorería de las entidades estatales, se
podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades
fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública.

Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo
fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las
disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la
entidad estatal fideicomitente.

Sin perjuicio de la inspección y vigilancia sobre las sociedades fiduciarias que le corresponde
ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría
General de la República y las contralorías departamentales, distritales y municipales sobre la
administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales deben
ejercer un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos
fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes
sobre la materia.

Sin perjuicio de la responsabilidad que es inherente a la ordenación del gasto, la fiducia pública
no implica transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni genera patrimonio
autónomo.

A la fiducia pública le son aplicables las disposiciones del Código de Comercio sobre fiducia
mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.

So pena de nulidad, no pueden celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en

contravención al artículo 355 de la Constitución Política. Si tal sucediere, la entidad
fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo
contrato.

El artículo 15 de la ley 1150 de 2007 al regular el régimen contractual de las entidades financieras
estatales, modificó el parágrafo 1° del artículo 32 de la ley 80 de 1993, y dispuso que los contratos
que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades
financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de
contratación de la administración pública y se regirán por las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a dichas actividades.

1. vi) Prórroga de los contratos de concesión para la prestación de servicios de

telecomunicaciones y de televisión. Con la ley 1150 de 2007, se deroga el artículo 36 de la
ley 80 de 1993, referente a la prórroga de esta modalidad de contratos y se regula el tema
acorde con la sentencia C- 949 de 2001 de la Corte Constitucional. En consecuencia, el
artículo 27 de la ley 1150 de 2007, dispone que “el término de duración de las concesiones
actuales y futuras para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones,
incluidas las de televisión, será de diez (10) años prorrogables por lapsos iguales. En ningún
caso habrá prórrogas automáticas ni gratuitas”.

vii) Prórroga o adición de concesiones de obra pública. Como en el caso anterior, para poner a
tono la legislación con el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C-949 de
2001, el artículo 28 de la ley 1150 de 2007 precisa que “en los contratos de concesión de obra
pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo
estimado, independientemente del monto de la inversión,
siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto
concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos
y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial. Toda
prórroga o adición a contratos de concesión de obra pública nacional requerirá concepto
previo favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social-Compes. No habrá
prórrogas automáticas en los contratos de concesiones”.

viii) Elementos que se deben cumplir en los contratos estatales de alumbrado público. Mediante
el artículo 29 de la ley 1150 de 2007 se incluyen en el estatuto general de contratación,
elementos que se deben cumplir en los contratos estatales de alumbrado público, norma según
la cual, todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación
del servicio público de alumbrado a terceros, deberán sujetarse en todo a la ley 80 de 1993,
contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la
infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del
Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con
ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente
el contrato de operación, administración, modernización y mantenimiento de aquel mediante el
cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, que se regirá por las
leyes 142y 143 de 1994. La CREG regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo, con el
servicio de energía, de la contribución creada por las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a
la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha
de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto”.

1. ix) Régimen contractual del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo. La reforma

contenida en la ley 1150 de 2007, precisa en el artículo 26 el régimen contractual de esta
entidad, así: “El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade se regirá por las
normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en
la ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen”.

2. x) Régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado, las

sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del
Estado. La reforma regula el régimen contractual de estas entidades, señalando al
respecto en el artículo 14 de la ley 1150 de 2007, lo siguiente: “Las empresas industriales y
comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el estado tenga
participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las sociedades entre
entidades públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por
ciento (50%), estarán sometidas al esta- nito general de contratación de la administración
pública, con excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector
privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o
mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a sus actividades económica, y comerciales, sin perjuicio de lo
previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y
tecnología, que se regirán por la ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes. El
régimen contractual de las empresas que no se encuentren exceptuadas en los términos
señalados en el inciso anterior, será el previsto en el literal g) del numeral 2 del artículo 2°
de la presente ley”.

3. xi) Entidades exceptuadas en el sector defensa. Teniendo en cuenta la naturaleza de las

actividades que desarrollan, se contempló como excepción al régimen general de
contratación de la administración pública, los contratos que celebren Satena, Indumil, el
Hotel Tequendama, la Corporación de Ciencia y Tecnología para el Desarrollo de la
Industria Naval, Marítima y Fluvial -Cotecmar- y la Corporación de la Industria Aeronáutica
Colombiana -CLAC-.

En consecuencia, y de conformidad con el artículo 16 de la ley 1150 de 2007, estas entidades no

estarán sujetas a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración
pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad. En
todo caso su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la citada ley,
que señala los principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al
estatuto, que no son otros que los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal,
señalados en los artículos 209 y 267 de la Constitución.

xii) Régimen contractual de las corporaciones autónomas regionales. Al derogarse en la reforma

el literal d) del artículo 27 de la ley 99 de 1993 y el artículo 19 de la ley 161 de 1994, la ley 1150 de
2007, en el artículo 24 establece que la contratación de las corporaciones autónomas regionales,
incluida la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, se someterá al
estatuto general de contratación de la administración pública contenido en la ley 80 de 1993 y
en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen.

xiii) Contratación con organismos internacionales. Al derogarse expresamente el inciso

4°delartfculo 13 de la ley 8Ode 1993, la ley 1150 de 2007 regula en su artículo 20 la contratación
con organismos internacionales, así: “Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en
sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de
cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales
entidades. En caso contrario, se someterán los procedimientos establecidos en la ley 80 de 1993.
Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento.
Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos
de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención
y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; contratos y
convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos;
contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y
convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y
vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM; los contratos o convenios financiados con fondos
de los organismos multilaterales de crédito gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los
reglamentos de tales entidades. Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o
convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les
asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda
internacional.

21. El perfeccionamiento del contrato.

Los contratos estatales se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la

contraprestación y este se eleve a escrito.

 Perfeccionado el contrato, se solicita su publicación en el Diario Oficial o Gaceta Oficial, y

 a falta de dicho medio por algún mecanismo determinado por la autoridad territorial,

 requisito que se entiende cumplido con el pago de los derechos.

 Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las

disponibilidades presupuestales correspondientes,

 salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de

conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.

 El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de

aportes parafiscales relativos al sistema de seguridad social integral,

 así como los propios del Sena, ICBF y cajas de compensación familiar, cuando
corresponda (ley 1150 de 2007, art. 23).

 Los contratos estatales son intuitu personae (en consideración al contratista) y, por
consiguiente, no pueden cederse sin previa autorización escrita de la entidad
contratante.

Para los efectos presupuestales que genere el contrato estatal, la administración realizará
directamente los ajustes o modificaciones presupuestales necesarios, de conformidad con lo
previsto en la ley orgánica de presupuesto.

22. La urgencia Manifiesta.

Hay urgencia manifiesta para contratar, en los siguientes casos:1) Cuando la continuidad del
servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el
inmediato futuro; 2) Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de
excepción; 3) Cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos
de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden situaciones inmediatas;
y 4) En general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los
procedimientos de selección o concurso públicos.

La urgencia se declara mediante acto administrativo motivado.

Con el fin de atenderlas necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se pueden
hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del
organismo o entidad estatal correspondiente.

Después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, estos y el acto

administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes
administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u
organismo que ejerza el control fiscal en la entidad, que debe pronunciarse dentro de los dos
meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración.

Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor
público que celebró los referidos contratos, la iniciación de la correspondiente investigación
disciplinaria, y dispondrá el envío de los asuntos a los funcionarios competentes para el
conocimiento de las otras acciones.

El uso indebido de la contratación de urgencia es causal de mala conducta.

Lo anterior se entiende sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento
para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia.

23. El control de la gestión contractual.

24. i) Órganos que lo ejercen. De conformidad con el estatuto contractual, los siguientes
organismos ejercen control en la gestión contractual: el ministerio público, la Fiscalía
General de la Nación, la Contraloría General de la República, la comunidad y las
dependencias de control interno.

25. ii) El ministerio público. La Procuraduría General de la Nación y los demás agentes del
ministerio público, de oficio o a petición de cualquier persona, adelantan las
investigaciones sobre la observancia de los principios y fines de la contratación estatal y
promueven las acciones tendientes a obtener las sanciones pecuniarias y disciplinarias
para quienes quebranten la ley contractual.

iii) La Fiscalía General de la Nación. La Fiscalía General de la Nación, de oficio o por denuncia,
investiga las conductas constitutivas de hechos punibles en la actividad contractual y acusará a
los presuntos infractores ante los jueces competentes.

1. iv) Las contralorías. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejerce una vez se
hayan agotado los trámites administrativos de legalización de los contratos.

De conformidad con los artículos 267 y 272 de la Constitución Pública, la Contraloría General de
la República y las contralorías regionales ejercerán el control fiscal en forma posterior y selectiva,
directamente o mediante empresas privadas conforme a los procedimientos y principios que
establezca la ley.

El control posterior se ejerce respecto de las cuentas correspondientes a los pagos efectuados
para verificar que estos se ajustaron a las disposiciones legales.
Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control
financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la seguridad y la
valoración de costos ambientales.

El control financiero tiene por objeto establecer si los estados financieros reflejan razonablemente
las operaciones de una entidad, comprobando si sus operaciones y transacciones cumplieron las
normas correspondientes y los principios de contabilidad universalmente aceptados.

El control de gestión tiene por objeto el examen de la eficiencia de los organismos de la

administración en el manejo de sus recursos.
El control de resultados persigue establecer en qué medida la administración pública logra sus
objetivos y cumple los planes, programas y proyectos adoptados.

Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los
servidores públicos de cualquier orden.

A su vez, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República se ejercerá

por un auditor elegido para períodos de dos años por el Consejo de Estado, de terna enviada
por la Corte Suprema de Justicia. La ley determinará la forma de ejercer dicha vigilancia en los
órdenes departamental, distrital y municipal (Const. Pol., art. 274).

1. v) La participación comunitaria. Todo contrato estatal está sujeto a la vigilancia y control

ciudadano.

Las asociaciones cívicas, comunitarias, de profesionales, benéficas o de utilidad común, podrán

denunciar antes las autoridades competentes las actuaciones, hechos u omisiones de los
servidores públicos o de los particulares que constituyan hechos punibles o faltas en materia
contractual (Const. Pol., art. 270).

1. vi) El control interno. Las entidades públicas están obligadas a diseñar y aplicar según la
naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de
conformidad con lo que disponga la ley, que podrá establecer excepciones y autorizar la
contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas (Const. Pol., art.
269).

vii) La supresión de la revisión de legalidad. Según lo dispuesto por el Código Contencioso

Administrativo, el Consejo de Estado y los tribunales administrativos efectuaban la revisión de los
contratos de la administración que por su cuantía ameritaban este control de legalidad, con el
objeto de examinar la autorización legal en virtud de la cual el contrato se celebraba, la
competencia de los funcionarios y la capacidad de las demás partes que en él intervenían, el
régimen legal de las estipulaciones acordadas y las prescripciones de orden fiscal. La ley 80 de
1993 suprimió esta revisión en su artículo 81.

24. Acciones contractuales.

 Para hacer la ubicación de los actos y hechos que pueden ser atacados mediante la
acción contractual, art., 141 CCA,

 hay que dilucidar los distintos eventos que se dan en la actividad de la contratación
estatal,

 que se inicia con el acto que ordena la apertura del proceso de contratación, continua
con la adjudicación del contrato, su ejecución, hasta obtener la liquidación del mismo.

 En ella se distinguen tradicionalmente dos etapas: la precontractual que va hasta la

adjudicación del contrato, y la contractual o acto administrativo contractual.

 Los actos de la actividad precontractual, que son:

 el acto de la apertura de la licitación o concurso;

 el concurso o la contratación directa;

 el acto que prorroga el plazo previsto para la licitación o concurso;

 el acto que modifica las condiciones técnicas o jurídicas del pliego;

 el acto que rechaza una propuesta o el que exige la modificación de la garantía de

seriedad;

 el acto de adjudicación; declaración de desierta de la licitación o concurso;

  los actos de calificación y clasificación en el registro de proponentes, se atacan mediante
la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, caducidad 30 días, art. 24-
7 y 77 ley 80\93, art. 141 CCA.

 Actos separables del contrato son todos aquellos que se expiden antes del surgimiento del
contrato. No constituyen actos separables del contrato los que se originan dentro de la
ejecución del contrato.

Los actos contractuales distintos de los separables del contrato se demandan mediante la
acción contractual.

Los actos separables también pueden demandarse en acción contractual, cuando sean el
fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

 También pueden surgir hechos anteriores al contrato como el extravió de la oferta en

poder de la administración,

 la omisión del envió de las modificaciones a un comprador de los pliegos.

 El perjudica con estos hechos deberá ejercer la acción de reparación directa.

 Durante la ejecución del contrato se originan actos y hechos que pueden ser atacados
mediante el ejercicio de las acciones contenciosas;

 pueden darse declaraciones unilaterales de la entidad, no entrega de planos al

contratista, no pago del anticipo;

 si se solicita la nulidad de estos actos se debe hacer en ejercicio de la acción contractual.

 Los actos que profiera la entidad en la ejecución del contrato, pueden ser impugnados
por el contratista para obtener la declaración de nulidad y el consecuente
restablecimiento o indemnización. Si el contratista persigue la invalidez de la actuación o
la simple nulidad del acto. En ambos casos se ejerce la pretensión, de nulidad o de
nulidad y restablecimiento, las cuales se formulan con identidad propia pero en ejercicio
de la acción contractual.

Nulidad del contrato. Puede ser relativa o absoluta y se solicita mediante el ejercicio de la
acción contractual. Art. 44, 45, 48, 75,

CAPITULO DECIMO PRIMERO.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO.

Sumario: Nociones Generales; Fundamento constitucional; Evolución de la responsabilidad

estatal; Elementos de la responsabilidad del estado; La responsabilidad del estado
Colombiano; Casos Especiales de Responsabilidad Administrativa; Responsabilidad de los
servidores Públicos; Eximentes de responsabilidad: fuerza mayor, caso fortuito, culpa exclusiva de
la víctima, hecho de un tercero; Perjuicios; Las acciones indemnizatorias.

1. NOCIONES GENERALES.

Daño Antijurídico: el daño antijurídico es la lesión de un interés legítimo, patrimonial o

extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación jurídica de soportar.

Por otra parte, el concepto de daño antijurídico implica que el Estado es responsable cuando,
independientemente de que su actuación haya sido irregular o no, ella produzca un daño a
alguien que no tiene la carga o el deber de soportarlo.

Pero el fundamento de la responsabilidad estatal no sólo se encuentra en el artículo 90 de la

Constitución, sino que ella armoniza con el principio de solidaridad, consagrado en el artículo 1º
de la Carta Política; de protección por las autoridades de la República de la vida, honra y bienes
de todas las personas (art. 2º); de igualdad (art. 13), y de garantía de la propiedad privada y los
demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles (arts. 58 y 83).

Es el daño la razón fundamental para que exista la posibilidad de una responsabilidad. Por dicha
razón, existe una relación directa entre estos dos conceptos. Siempre que se hable de una
responsabilidad determinada debe comprenderse que con anterioridad se ha causado un daño
o una lesión igualmente determinada. Es por ello necesario tener en cuenta la relación
mencionada, entre estas dos categorías de análisis en el derecho.

Es entonces vital que todo daño causado sea demostrado. Art. 167 del CGP.

La responsabilidad administrativa del estado es de dos modalidades: Subjetiva y objetiva. En la

primera interviene la culpa y en la segunda no.

Títulos de Imputación.

Falla Presunta: Este aparente título de imputación no debe ser entendido como uno diferente a
la falla del servicio, debido a que su definición es igual, en lo relativo a la prestación tardía,
defectuosa o no prestación del servicio médico – hospitalario. La diferencia, según el Consejo de
Estado, radica en que corresponde al demandante probar el daño y el nexo causal, pues aquí
se le exonera de probar la falla del servicio, es decir, la falta de diligencia y cuidado que tuvo el
médico u hospital en la realización de los procedimientos o tratamientos que se debieron aplicar
al actor.

De lo anterior es importante resaltar que ello no significa que al actor se le haya relevado de
toda la carga probatoria, sino que ella se limitó a solo dos aspectos, los cuales son el hecho
dañoso y el nexo causal entre el hecho y la falla, la cual es presumida.

Cargas dinámicas de la prueba Esta teoría involucra “(…) un desplazamiento del onus probandi,
según fueren las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquel puede recaer, verbigracia, en
cabeza de quienes están en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para
producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos
constitutivos, impeditivos, o extintivos”.

El término “responsabilidad civil” puede entenderse, en un sentido antiguo y muy estrecho del
derecho civil, como la obligación de indemnizar el daño material ilegítimamente causado por
culpa o negligencia. Tres son así los elementos del concepto clásico de responsabilidad:

 Daño material, pecuniariamente apreciable;

 ilegítimamente ocasionado (antijuridicidad), con

 dolo, culpa o negligencia de la persona que lo cometió.

De cualquier forma, el punto de partida para el análisis de la responsabilidad del estado no es

hoy en día necesariamente el sistema de la responsabilidad civil del derecho privado.

En efecto, al referirnos a la “responsabilidad” del estado debemos considerar, en sentido amplio,

que ella existirá toda vez que una persona que ha sufrido un daño -material o moral- causado
directamente por el Estado, deba ser indemnizada por él.

 Responsabilidad del Estado es la obligación que pesa sobre éste de reparar los daños
causados por el hecho ilícito de sus órganos.

 La responsabilidad del Estado se basa en el principio de que todo daño causado

ilícitamente por él debe ser reparado de buena fe. Art.2341 CC.
  También se basa en el principio de igualdad ante las cargas públicas, una variante de la
igualdad ante la ley,

 en el sentido de que nadie puede soportar más exacciones o perjuicios de parte del
estado que aquellos que la ley expresamente señala como obligatorios o lícitos.

 Actualmente se considera como un principio general de Derecho público que el estado

debe reparar todos los daños ilegítimos que cause a los ciudadanos,

 pero el tema está generalmente tratado en las legislaciones a propósito de los daños
provocados por la Administración del Estado.

 En el campo del derecho internacional el Estado además puede tener responsabilidad

internacional derivada de actos ilícitos y crímenes internacionales, independientemente
de la respectiva responsabilidad individual de aquellos responsables.

Atendiendo a la “rama” del poder público que provocó el daño la responsabilidad del Estado
suele clasificarse en:

 Responsabilidad del Estado legislador, C-038/06. C-149/93.

 Responsabilidad del Estado-juez, y

 Responsabilidad del Estado Administrador.

2. 2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR:

Analizar el fenómeno de la responsabilidad del Estado causada por los hechos del legislador ha
sido un trabajo desarrollado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia internacional a
mediados del siglo XX.

 En Francia, por ejemplo, se presentó el primer antecedente jurisprudencial en el año de

1934.

 En España, su estudio empezó a gestionarse con la promulgación de la Constitución de

1978, dándose el primer fallo judicial en el año de 1993.

 Para el caso colombiano, la Constitución de 1991 introdujo en su artículo 90 el fundamento

constitucional de la responsabilidad patrimonial del Estado,

 sin que esto significase que la jurisprudencia del Consejo de Estado encontrase las bases
de esta responsabilidad en diferentes disposiciones de la Constitución de 1886,

 tales como los artículos 2º, 16 y 30, que consagró el principio de legalidad del Estado para
proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos, y

 garantizar la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con el título de derecho.

 Sin embargo, los primeros fallos relacionados con este título de imputación en Colombia
fueron emitidos por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo colombiano en el
año de 1998 y

 por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-038 de 2006, providencia judicial

que estableció algunas de las características que posee esta figura jurídica.

Consejo de estado: Así las cosas, para la Sala es claro que puede existir responsabilidad del
Estado derivada de una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional, pero para
que esta se configure, deben estar plenamente acreditados sus dos elementos constitutivos, esto
es la ocurrencia del daño antijurídico y la imputación al ente demandado.
La solo declaratoria de inexequibilidad de la Ley, per se, no genera de manera automática la
obligación de reparación por parte del Estado. (…)

Por el contrario, para que la acción de reparación directa prospere por la declaratoria de
inexequibilidad de la ley debe la sentencia de constitucionalidad expresamente reconocer los
efectos retroactivos, los hechos consolidados en vigencia de las normas, declaradas
posteriormente inconstitucionales, se encuentran amparadas por el principio de legalidad y
garantía constitucional.

3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO JUEZ.

Sólo excepcionalmente será admisible la responsabilidad patrimonial del estado derivada del
error judicial cometido por las altas corporaciones de justicia y demás tribunales y juzgados en los
eventos en que éste sea absolutamente evidente y no se requiera realizar ninguna labor
hermenéutica para hallarlo configurado.

Actualmente la legislación consagra la responsabilidad del Estado, en materia de error judicial,

básicamente por tres acontecimientos:

 Por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

 Por el error jurisdiccional.

 Por la privación injusta de la libertad

Art. 65 ley 270/96. Se refiere al servicio.

Existen diferentes tendencias en materia de imputación responsabilidad en los distintos

ordenamientos, como consecuencia del daño infundido por el Estado, que en ocasiones
escapan de todo criterio de imputación.

 Se ha llegado al punto de que la responsabilidad del Estado es mucho más generosa que
la que el derecho civil impone a los particulares, y

 se alimenta netamente de propósitos constitucionales vulnerados o inalcanzados por el

Estado, con la obvia consecuencia nociva a sus administrados.

 Entre tales tendencias de responsabilidad extracontractual del estado podemos

encontrar:

 La falla en el servicio, sea probada o presunta

 El daño especial

 El riesgo excepcional

 La expropiación de inmuebles en caso de guerra

 La privación injusta de la libertad.

El panorama de la responsabilidad extracontractual del estado colombiano antes de la

Constitución Política de 1991, era el siguiente:

 No existía consagración normativa sobre el tema de la responsabilidad Extra-contractual

del estado, razón por la cual fue desarrollado por la jurisprudencia;

 La responsabilidad extracontractual del estado, se basaba en el artículo 16 de la

Constitución Política de 1886;
  Los regímenes de responsabilidad extracontractual del estado colombiano, tratados por la
jurisprudencia eran:

 Falla del servicio probada; Regla General.

 Falla del servicio presunta; Régimen intermedio

 Regímenes no condicionados a la presencia de la falla del servicio. Régimen objetivos.

 A partir de 1991, con la expedición de la Nueva Constitución y especialmente con la

consagración en el artículo 90 de la misma, del concepto de “Daño Antijurídico” como
fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, surgen diversas opiniones.

4. 4. TIPOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.

De acuerdo con el artículo 90 de la CP, la responsabilidad del estado puede clasificarse:

 Responsabilidad del estado.

La responsabilidad así llamada “legislativa” se concreta, pues, en una responsabilidad por el

daño causado por una ley del Congreso: Cualquier daño ocasionado por el Congreso o sus
órganos a través de conductas que no comporten específicamente una “ley” en sentido formal,
encuadrará así dentro del campo de la responsabilidad administrativa y no legislativa.

Del mismo modo, la responsabilidad llamada judicial sólo existe como tal en la medida en que
emerge de actos judiciales típicos; los daños que un órgano judicial realice en cumplimiento de
funciones de tipo administrativo, darán lugar a la responsabilidad administrativa y no judicial.

Es de mucha importancia advertir esta circunstancia, pues la responsabilidad estatal por actos
legislativos y judiciales stricto sensu puede considerarse mínima o prácticamente inexistente, al
menos en nuestro país.

4. LA RESPONSABILIDAD:

Es la obligación que tiene una persona que ha inferido daño a otra, de reparar dicho daño.

 En derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio
o daño sufrido por otra.

 La responsabilidad civil puede variar, según la fuente de donde provenga; por tal razón
puede ser:

 Legal,

 Contractual: La obligación de reparar los perjuicios provenientes del incumplimiento, o del

retraso en el cumplimiento, o del cumplimiento defectuoso de una obligación pactada en
un contrato.

 Para que exista esta clase de responsabilidad es necesario que haya una relación anterior
entre el autor del daño y quien lo sufre y

 que el perjuicio sea causado con ocasión de esa relación. Vínculo jurídico anterior.
  Extracontractual; Contrario a lo que sucede en el caso de la responsabilidad contractual,

 se habla o se está frente a un problema de responsabilidad extracontractual en el evento

en que entre víctima y autor del daño no exista vínculo anterior alguno,

 o que aun así exista tal vínculo, el daño que sufre la víctima no proviene de dicha relación
anterior sino de otra circunstancia.

 El autor del daño está obligado a indemnizar a la víctima de un perjuicio que no proviene
de un vínculo jurídico previo entre las partes.

5. ESTA A SU VEZ, PUEDE SER OBJETIVA O SUBJETIVA.XXX

 Responsabilidad Subjetiva: el fundamento de la responsabilidad civil se encuentra en la

conducta del autor del daño, es decir,

 que para determinar si se está en presencia de responsabilidad no basta con que se

presente un daño,

 sino que es necesario que ese daño haya devenido del actuar doloso o culposo del autor
del daño.

 Es así como para establecer la responsabilidad extra-contractual basados en la teoría

subjetiva o teoría clásica de la culpa,

 es necesario que se presenten tres elementos, a saber:

 el daño,

 el actuar doloso o culposo del actor y

 la relación de causalidad entre el daño y el actuar doloso o culposo del sujeto generador
del daño.

Así, una vez constatada la presencia de estos tres elementos, se está en presencia de una
responsabilidad la cual genera el deber de indemnizar los perjuicios por parte del agente
generador del daño (quien fue el que actuó con culpa o dolo) a la víctima del mismo.

La responsabilidad subjetiva se funda exclusivamente en la existencia de culpa por parte de un

sujeto. Art. 63 del C.C.

La violación del contenido obligacional que se impone al Estado.

Es subjetiva, la que se funda en el dolo o en la culpa de una persona.

La responsabilidad subjetiva supone necesariamente la culpabilidad o intencionalidad de su

autor; no existe sino en la medida que el hecho perjudicial provenga de su culpa o dolo. Por
ende, necesario será analizar la conducta del sujeto. Por eso se le llama subjetiva.

La Responsabilidad por falla del Estado, es el título de imputación de mayor relevancia dentro
del ordenamiento jurídico colombiano

 Responsabilidad Objetiva(teoría mediados del siglo xix): Al contrario de lo que sucede con
la teoría clásica de la culpa, la teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo
como también se le conoce,

 afirman que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el hecho que produjo

el resultado dañoso, sin importar si este fue cometido con culpa o dolo.

 Lo relevante para establecer una responsabilidad es la presencia del daño y la relación

de causalidad entre el hecho o acción ejercida y el daño.
  No es necesario analizar si quien realizó la acción lo hizo de una forma dolosa o
negligente.

 De ese estudio no depende que se indemnice o no el perjuicio.

 Para indemnizar el perjuicio solo basta con demostrar

 la realización de una acción o la omisión y

 el nexo de causalidad entre ese actuar o esa omisión y el daño.

Art. 2341 a 2360 del CC.

7. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA:

 La falla en el servicio,

 sea probada o

 presunta

 Anónima.

8. RESPONSABILIDAD OBJETIVA:

 El daño especial

 El riesgo excepcional

 La expropiación de inmuebles en caso de guerra

 La privación injusta de la libertad.

Falla en la prestación del servicio: La falla del servicio, en Colombia, es el régimen de imputación
de responsabilidad atribuida al Estado en “…donde predomina la culpa de la administración por
extralimitación de funciones, retardo en el cumplimiento de obligaciones, obligaciones
cumplidas de forma tardía o defectuosa, o por el incumplimiento de obligaciones a cargo del
Estado. Son entonces acciones u omisiones que se predican de la administración y que en su
funcionamiento, resulta en cualquiera de aquellas irregularidades generadoras de daños
imputables al Estado…”, la cual se fundamenta en el deber que tiene el Estado colombiano de
responder por los daños antijurídicos que ocasione, con sus actividades u omisiones, a los
administrados quienes no tienen el deber jurídico de soportar tales cargas.

En este título de imputación se debe acreditar, por parte del demandante, la ocurrencia del
daño antijurídico alegado; la falla del servicio como tal, en donde se deberá probar que el
servicio estatal no funcionó, funcionó de forma errónea o tardía; y el nexo causal entre el daño
antijurídico y la falla en el servicio.

i). Falla Probada: En este título de imputación corresponde al demandante probar todos los
elementos de la responsabilidad del Estado, siguiendo los lineamientos que trae el principio de
onus probandi incumbit actori, el cual alude a que “(…) la comprobación de la existencia de tres
elementos fundamentales: el daño antijurídico sufrido por el interesado, el deficiente
funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera
tardía o equivocada, y finalmente, una relación de causalidad entre este último y el primero, es
decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio”.

En este título de imputación se puede concluir que fue llamado así debido a que la manera de
probar la falla del servicio era el tradicional, es decir, el consagrado en el artículo 167 del CGP, lo
que permite concluir que verdaderamente a lo que se hace referencia es a la forma de probar
la falla, pero este se fundamenta igualmente en la falla del servicio, que sería el verdadero título
de imputación.

 En el derecho colombiano, la falla probada se ha constituido en el título de imputación de

responsabilidad por excelencia,

 en la medida que las actuaciones irregulares de la administración, han constituido el

fundamento tradicional de responsabilidad del Estado.

 La administración no ha actuado, lo ha hecho tardíamente, o la actuación ha sido

anómala.

 Lo anterior significa, que la actividad del Estado en este título de imputación de

responsabilidad,

 se enmarca en conductas positivas como en los casos en que la administración ha

actuado mal y

 en conductas omisivas para las circunstancias en que no haya actuado o la actuación ha

sido tardía.

Lo que identifica la responsabilidad subjetiva es que la actuación sea irregular.

 En la falla probada del servicio, es necesario demostrar la irregularidad en el actuar

público, es decir, la culpabilidad de la administración,

 lo que significa, que además de acreditar la actuación, el daño y el nexo causal, es

preciso evidenciar un Estado

 alejado de criterios de buen servicio público y por el contrario, se presenta como

vulnerador de derechos.

 Es así como para establecer la responsabilidad extracontractual basado en la teoría

subjetiva o teoría clásica de la culpa,

 es necesario que se presenten tres elementos, a saber:

 el daño,

 el actuar doloso o culposo del actor y

 la relación de causalidad entre el daño y el actuar doloso o culposo del sujeto generador
del daño.

 Este sistema por mucho tiempo ha sido considerado como el régimen común de
responsabilidad estatal,

 ha sido el que en mayor número de ocasiones ha venido aplicando tanto el Consejo de

Estado

 como los tribunales seccionales de lo contencioso administrativo.

 Basándose en la culpa como punto de partida., esto es, estructurándose en una

responsabilidad subjetiva a causa de una inadecuada prestación de un servicio prestado
por la administración.

 Pero además de la falla probada, la jurisprudencia y la doctrina han identificado otras

modalidades, dentro de las cuales se encuentran la anónima, la presunta y la falla
relativa.

1. Falla Anónima: Esta modalidad de responsabilidad subjetiva,

  muestra una actuación irregular de la administración, que no puede atribuirse o imputarse
a una persona física determinada,

 pero que se relaciona directamente con el servicio público o la actividad administrativa,

es decir, que no se puede separar de ella.

 Es aquella en la cual a pesar de saber que ocurrió una falla que genero un daño por parte
del estado,

 se hace imposible determinar el gestor del daño, frente a lo cual ha argumentado el

Consejo de Estado

 “la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que la falla del servicio es “anónima”

 para indicar que no se requiere establecer en el proceso quien fue el autor material del
daño causado;

 pero esto no significa que no deba establecerse los hechos a partir de los cuales se
pretende imputarle al mismo ese daño (…)

 para que haya lugar a condenar patrimonialmente al estado por un caso en particular es
necesario demostrar la relación causal

 entre el daño y la actuación de uno de sus servidores” (Sentencia del 25 de febrero de

2009 de Consejo de Estado Sección Tercera).

iii). falla presunta: Este aparente título de imputación no debe ser entendido como uno diferente
a la falla del servicio, debido a que su definición es igual, en lo relativo a la prestación tardía,
defectuosa o no prestación del servicio médico – hospitalario. La diferencia, según el Consejo de
Estado, radica en que corresponde al demandante probar el daño y el nexo causal, pues aquí
se le exonera de probar la falla del servicio, es decir, la falta de diligencia y cuidado que tuvo el
médico u hospital en la realización de los procedimientos o tratamientos que se debieron aplicar
al actor.

De lo anterior es importante resaltar que ello no significa que al actor se le haya relevado de
toda la carga probatoria, sino que ella se limitó a solo dos aspectos, los cuales son el hecho
dañoso y el nexo causal entre el hecho y la falla, la cual es presumida.

La falla presunta por su parte, indica una actuación de la administración donde se presume la
actuación irregular,

 es decir, se releva al particular de demostrar el funcionamiento anormal del servicio y en

estas circunstancias,

 se considera que la entidad pública ha vulnerado principios de buen servicio público;

 siendo la actividad médica, la que constituye el campo de aplicación de dicha clase

imputación.

 Se han desarrollado criterios como el de la mejor posición de probar.

 La administración se encuentra frente al particular, en una posición más favorable para

demostrar

 que su actuación se ajustó a los procedimientos técnico- científicos.

 Significa lo anterior, que la noción de la mejor posición para probar, se constituye en un

antecedente o sustento para la acreditación de la teoría de la falla presunta del servicio.

 Pero la exoneración de probar no es absoluta, ya que está en la obligación de demostrar

  la actuación de la entidad estatal, el daño y el nexo de causalidad, en la medida, que
cualquier imputación de responsabilidad administrativa,

 tiene que derivarse de un actuar de órgano público o de un particular que desarrolle

servicio público o actividad administrativa. Carga dinámica de la prueba.

 En el caso de la falla del servicio, hay que decir, que le corresponde al particular

 demostrar la actuación defectuosa del órgano del Estado,

 mientras que a la entidad pública le compete demostrar que actuó ajustada a la

legalidad,

 a criterios de buen servicio público y una adecuada actuación administrativa.

 Este es un régimen intermedio entre el sistema de la falla probada y los regímenes

objetivos,

 en el cual se sigue aplicando el concepto de falla del servicio pero en cierto modo
inverso, puesto que es la entidad demandada quien tiene la mayor carga probatoria.(P)

 Esto es así como reacción al hecho de que en muchas situaciones se negó la

indemnización de los perjuicios causados por el Estado

 debido a que en el sistema de la falla probada los requerimientos probatorios son muy
exigentes y

 en algunos casos muy difíciles de cumplir generándose así una iniquidad,

 entonces como respuesta a tal injusticia el Consejo de Estado empieza a arraigar en la

jurisprudencia la teoría de la falla presunta.

iv). falla relativa: La falla relativa por su parte, hace referencia a que a la administración se le
aplica el principio general de derecho que expresa: nadie está obligado a lo imposible y así, una
entidad pública no está conminada a realizar actuaciones que no se encuentre en capacidad
de realizar; lo que significa, que si se llega a causar un daño ante la no actuación de la
administración, la falla será relativa.

Significa lo anterior, que no puede atribuírsele responsabilidad a la persona jurídica pública y

obligarla a la indemnización de perjuicios, cuando los mismos son causados por la actuación de
una entidad del Estado, a pesar de que ha actuado con la mayor diligencia, cuidado y
utilización de todos los recursos con que cuenta, pero sin embargo el daño se produce de
manera inevitable; lo cual evidencia que no existió una actuación irregular, por lo que en nuestro
parecer se presenta una ausencia de responsabilidad, ya que todo daño que se causa no
genera una obligación automática de reparación.

Casos en que hay falta de servicio. 1. El servicio ha funcionado mal, por ejemplo: las negligencias
médicas en hospitales públicos, accidentes ocasionados por vehículos públicos, etc.

2. El servicio no ha funcionado, por ejemplo: un hospital donde no se brinda atención a un

paciente y a consecuencia de esto fallece.

3. El servicio funcionó tardíamente, por ejemplo: una ambulancia llega tarde a atender a
una víctima y ésta muere.

11. RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

Siguiendo la legislación, la doctrina y la jurisprudencia nacional se observa que el régimen de

responsabilidad en Colombia ha sido históricamente subjetivo; sin embargo, al lado de este
modelo predominante, se ha ido construyendo un régimen complementario que ha permitido
hacer responsable al estado por actuaciones en que no se requiere la demostración de la culpa.

 La Constitución de 1991, recogiendo la jurisprudencia de las Cortes colombianas, ha

establecido la posibilidad

 de condenar al estado utilizando los títulos objetivos de imputación es decir: el daño

especial y el riesgo excepcional.

 Al contrario de lo que sucede con la teoría clásica de la culpa,

 los expositores de la teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo como

también se le conoce,

 afirman que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el hecho que produjo

el resultado dañoso, sin importar si este fue cometido con culpa o dolo.

Lo relevante para establecer una responsabilidad es la presencia del daño y la relación de

causalidad entre el hecho o acción ejercida y el daño.

Para indemnizar el perjuicio solo basta con demostrar la realización de una acción o la omisión y
el nexo de causalidad entre ese actuar o esa omisión y el daño.

 Estos regímenes están constituidos por aquellos eventos en los cuales el Estado
compromete su responsabilidad sin necesidad de

 que medie el elemento subjetivo es decir la culpa o falla del servicio, ya sea presunta o
probada. Elementos el hecho el perjuicio.

 En estos regímenes el Estado se libera de toda responsabilidad si demuestra la ocurrencia

de la fuerza mayor o del hecho exclusivo de la víctima.

 Bajo la teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo como también se le

conoce,

 se afirma que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el hecho que produjo

el resultado dañoso, sin importar si éste, fue cometido con culpa o dolo.

 Lo relevante para establecer una responsabilidad es la presencia del daño y la relación

de causalidad entre el hecho o acción ejercida y el daño.

 No es necesario analizar si quien realizó la acción lo hizo de una forma dolosa o

negligente. De ese estudio no depende que se indemnice o no el perjuicio.

 Para indemnizar el perjuicio solo basta con demostrar la realización de una acción o la
omisión y el nexo de causalidad entre ese actuar o esa omisión y el daño.

 Son los regímenes basados en responsabilidad sin falla;(P)

 no requieren que el estado haya incurrido en una falla del servicio para que se vea
comprometida su responsabilidad patrimonial;

 por tanto, al actor le corresponderá probar el hecho dañoso sufrido y el nexo causal entre
uno y otro.

 La exoneración para el estado queda sujeta a demostrar una causa externa, sea esta la
fuerza mayor o el hecho exclusivo de la víctima o de un tercero.

 La responsabilidad objetiva es aquella en la cual la imputación de la responsabilidad y del

deber de reparar

 no descansa en el hecho de la culpa o de la conducta negligente del sujeto

  sino en la mera relación causal de haber producido, a través de la conducta, el daño.

 En cualquier caso, se debe señalar que por responsabilidad objetiva se debe entender la
que se imputa al sujeto agente a título distinto de la culpa.

Para que el daño antijurídico atribuido al estado sea indemnizable, se exige que éste sea
consecuencia del cumplimiento regular o irregular de sus obligaciones o del incumplimiento de
las mismas.

 La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del sujeto, de su

culpabilidad o intencionalidad(P);

 en ella se atiende única y exclusivamente al daño producido: basta éste para que su
autor sea responsable, cualquiera que haya sido su conducta, haya o no culpa o dolo de
su parte.

 Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera
la responsabilidad.

 El que crea un riesgo, el que con su actividad o su hecho causa un daño a la persona o
propiedad de otro, debe responder de él. Tal es el fundamento de la responsabilidad
objetiva.

Se mantienen las teorías existentes antes de la Constitución Política de 1991, bajo el esquema del
título jurídico de la imputación.

12. CLASES DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA:

Daño Especial. Este régimen también denominado responsabilidad por ruptura de la igualdad
ante las cargas públicas o teoría del daño especial,

 se fundamenta en los principios de solidaridad e igualdad, (P) determina que aunque el

Estado realice una actuación legítima

 si genera un daño a un particular, que se ve obligado a aceptar esa carga pública,

 quien sufre el daño se ve en la obligación de soportarlo, sin embargo tiene derecho a que
se le indemnice.

 Dos elementos deben estar presentes para que se configure esta clase de responsabilidad
sin lugar a dudas,

 la legalidad de la actuación del Estado y el quebrantamiento del principio de la igualdad

de las personas ante las cargas públicas.(P)

 Daño Especial: Se presenta esta clase de responsabilidad, cuando el Estado en el ejercicio

de sus funciones y

 obrando dentro de su competencia y ceñido a la ley, produce con su actuación

perjuicios a los administrados,

 perjuicios que son especiales y anormales en el sentido que implican una carga o
sacrificio adicional al que los administrados normalmente deben soportar por el hecho de
vivir en sociedad.

 Pero cuando dichas cargas ya no son iguales, cuando el equilibrio se rompe y ese
principio de igualdad se pierde así sea por el obrar legítimo de la administración,

 es necesario restablecer el equilibrio y esto se logra a través de la indemnización de los

perjuicios ocasionados.
  El Consejo de Estado ha manifestado en diferentes oportunidades que esta teoría es de
aplicación excepcional y subsidiaria,(P)

 por lo tanto sólo se aplicará en los eventos en que el caso concreto que se estudia no
pueda ser subsumido dentro de los diferentes regímenes de responsabilidad consagrados.

 El título jurídico de imputación consistente en el daño especial, que se da cuando

concurran los siguientes elementos:

 Que se desarrolle una actividad legítima de la administración.

 La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho a una persona.

 El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de igualdad
frente a la ley y a las cargas públicas.

 El rompimiento de esa igualdad debe causar daño grave y especial, en cuanto recae sólo
sobre alguno o algunos de los administrados.

 Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño

causado; y

 El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro de los
regímenes de responsabilidad de la administración.

Por otro lado, el titulo de imputación de daño especial al igual que el riesgo excepcionales es
una creación Jurisprudencial y ha sido definida por el Consejo de Estado como:“

Aquel que se inflige al administrado en desarrollo de una actuación legítima del Estado ajustada
en un todo a la legalidad pero que debe ser indemnizado por razones de equidad y de justicia
distributiva (P), en la medida en que la administración se ha beneficiado de un daño anormal,
desmesurado o superior a aquel que deben sufrir los administrados en razón a la naturaleza
particular del poder público, el cual entraña de esta suerte un rompimiento de igualdad ante las
cargas del poder público.

Lo que es común en estos dos títulos (daño especial y riesgo excepcional) es el rompimiento de
la igualdad de las cargas públicas.(P).

El hecho de que el Estado cause un daño no genera automáticamente responsabilidad en la

medida en que ese daño en un caso determinado puede que deba ser soportado por los
asociados. (P).

En materia de riesgo excepcional siempre debe estar el elemento de actividad peligrosa a

diferencia del daño especial que puede estar lo o no, pues esta última se centra principalmente
en el ejercicio de una actuación legal la cual es elemento especifico diferenciador de esta
figura y permite delimitar el título de imputación para el caso en concreto.

Las diferencias más notorias serian en cuanto al agente en que causa del daño, el daño especial
es siempre el Estado mientras que en el excepcional podría ser un tercero; en cuanto al tipo de
daño en el daño especial se puede catalogar como daño jurídico en la medida en que se
causa bajo una actuación legal, mientras que en el riesgo excepcional el daño puede ser
derivado de un hecho licito o ilícito en el cual en este último caso habría lugar a falla del servicio.

ii). Responsabilidad del Estado por ocupación de inmuebles.

Derivada de la realización de trabajos públicos, es aquella que se presenta cuando la entidad

pública en el desarrollo de un trabajo causa daño a un inmueble con ocasión de la ocupación
de éste. Dicha responsabilidad tenía como fundamento la Ley 38 de 1918 y con base en esta
norma el Juez administrativo determinó:
El Estado responde cuando daña u ocupa temporalmente una propiedad inmueble, por razón
de trabajos públicos, sin necesidad de investigar falta o falla de la administración, es, pues, un
caso de responsabilidad objetiva. Probado el título para pedir, la ocupación o daño, la orden de
funcionario o agente público y la causa de los mismos, los trabajos públicos que son aquellos
ejecutados directa o indirectamente por una entidad de derecho público, deviene
consecuencialmente, para el estado, la obligación de indemnizar.

iii). La responsabilidad por riesgo excepcional: Los presupuestos para la responsabilidad

extracontractual del Estado en el régimen objetivo son los mismos, un hecho dañoso, un daño y
un nexo causal.

 El estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una

obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad,

 emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o
en sus patrimonios,

 en situación de quedar expuestos a experimentar un riesgo de naturaleza excepcional

que, dada su particular gravedad,

 excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados
como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la
prestación del servicio.

Si el riesgo así creado por la administración se realiza, esto es, se materializa, se produce un daño
indemnizable.

 Conlleva por lo general el ejercicio de actividades peligrosas como son,

 la conducción de redes de energía eléctrica,

 manejo y transporte de explosivos,

 uso de armas de fuego y

 conducción de vehículos automotores.

 El nuevo fundamento de la responsabilidad estatal conlleva a su vez que no todo daño

deba ser reparado,

 sino sólo aquel que reviste la connotación de antijurídico, es decir, no se repara el daño
justificado, esto es aquel que quien lo padece tenga la obligación de soportar.

 Además, como en todos los casos de responsabilidad, debe tratarse de un daño que
tenga un vínculo causal con la actividad de un ente público.

 Esta actividad, ha dicho la Corte, no es solamente la que se da en el ámbito

extracontractual de la actividad estatal,

 sino que también puede provenir de la relaciones contractuales de la Administración.

La teoría del riesgo excepcional es aquella:

Para que se configure la responsabilidad por riesgo excepcional, es necesario que el daño se
cause en desarrollo de una actividad que genera un riesgo para la sociedad, es decir que en sí
misma es peligrosa, por ello al desarrollarla el estado a sabiendas de su peligrosidad se ve
obligado a reparar dichos daños.

Conviene ahondar un poco en el riesgo de naturaleza excepcional que debe desarrollarse en el

título de imputación denominado riesgo excepcional.
  En tratándose del riesgo excepcional el daño puede ser jurídico por regla general, como
ocurre con la conducción de energía eléctrica.

 Y excepcionalmente se puede presentar que sea un daño antijurídico el cual podría

demandarse por falla del servicio.

 en donde la etapa probatoria sería mucho más extensa y difícil o por riesgo excepcional,

 en cuyo caso se daría la diferencia con el daño especial, porque el daño si sería
efectivamente antijurídico.

 (…) En el riesgo excepcional el estado compromete su responsabilidad cuando quiera

que en la construcción de una obra o la prestación de un servicio,

 desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que

colocan, bien a sus personas o sus patrimonios,

 en situación de quedar expuestos a un riesgo de naturaleza excepcional que, dada su

particular gravedad

 excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados
como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o el servicio.

Sin embargo, el sistema se extendió a todos los casos en los cuales la actividad del estado se
catalogaba de peligrosa, es decir, el uso de armas de fuego, aeronaves, vehículos automotores,
entre otros.

 Este régimen objetivo de responsabilidad inicialmente fue denominado como régimen de

presunción de culpa y posteriormente, presunción de responsabilidad.

 Por tratarse de una responsabilidad objetiva el estado sólo se podía exonerar si probaba la
existencia de la intervención de un factor de naturaleza externa,

 como el hecho exclusivo de la víctima o de un tercero o la fuerza mayor, quedando

excluido el caso fortuito como eximente de responsabilidad.

Otro elemento propio de la teoría del riesgo es el principio de igualdad de las personas ante las
cargas públicas, principio según el cual el estado debía responder por los daños que causaba
aun ejerciendo su actividad legítima. Hecho que sirve de precedente a la confusión que se
generó entre la llamada responsabilidad por riesgo y la responsabilidad por daño especial.

Riesgo excepcional: Art. 2350 CC.

Los primeros antecedentes Jurisprudenciales del riesgo excepcional en materia administrativa se

remontan al 13 de Julio de 1993, cuando el Consejo de Estado al referirse a la responsabilidad
por la realización de obras o prestación de servicios públicos determinó lo siguiente:

“Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su

responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un
servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que
colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar
expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular
gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados
como contrapartida de los beneficios qué derivan de la ejecución de la obra o de la prestación
del servicio”

 Los presupuestos necesarios para que nos encontremos frente a un riesgo excepcional
son:
  Que se haya creado un riesgo de naturaleza excepcional: El riesgo excepcional -cuando
se atribuye al uso de armas- no se crea con el mero porte de ésta por parte de la fuerza
pública o con la sola presencia armada de los efectivos policiales en el lugar de los
hechos, sino por participar éstos en cumplimiento de su misión institucional.(P)

 Que el riesgo excepcional que ha sido creado finalmente se realice: Así pues, la sola
imposición del riesgo no habilita a quien diga verse afectado por ello para reclamar una
indemnización.

 Es necesario que el riesgo se realice, pues sólo en tal caso los efectos pueden comportar
daño antijurídico.

 Si el riesgo excepcional impuesto finalmente no se realiza, el daño será “hipotético y

eventual” o, aun siendo “actual y cierto” a juicio del demandante, no será “antijurídico”
(P)

 por no ir más allá de lo que una persona debe normalmente soportar por el hecho de vivir
en comunidad y de comportarse en forma solidaria al asumir cabalmente sus cargas
públicas.

 Que el riesgo de naturaleza excepcional que se ha creado y posteriormente realizado

haya sido impuesto de modo perfectamente legal:

 Puesto que la responsabilidad extracontractual derivada de la aplicación del título jurídico

de imputación -riesgo excepcional- es una forma de “responsabilidad sin falta“,

 aun cuando la administración haya actuado de modo perfectamente legal, de todas

formas debe responder por los daños antijurídicos que con su impoluto actuar haya
causado.

 Es plausible, sin embargo, que el riesgo excepcional legalmente impuesto logre realizarse
en virtud de un defecto de conducta de la administración.

iv). Daños causados por vehículos automotores.

Estos daños y su consecuente indemnización de perjuicios, se han basado en la llamada teoría

del riesgo excepcional,

 cuando el estado en cumplimiento de una actividad lícita que además representa un

beneficio para los administrados,

 crea un riesgo que afecta a una persona en su vida o en su patrimonio.

 En este caso el elemento de imputación del daño es el riesgo en que de manera

excepcional es puesta la víctima,

 que con mayor claridad el Consejo de Estado ha situado dentro del criterio de
responsabilidad objetiva basada en el riesgo(P).

 Dentro de este esquema basta que el actor demuestre la creación del riesgo o la puesta
en la situación de riesgo,

 el daño ocasionado producto de la situación riesgosa y el nexo o la relación de

causalidad entre el riesgo y el daño.

 La utilización de armas de fuego, conducción de vehículos y redes de energía son

conceptos que no presentan diferencia alguna pues se trata de la creación de un riesgo
excepcional por el ejercicio de actividades peligrosas, en cuyo caso la responsabilidad es
objetiva. El factor de imputación es el riesgo grave y anormal a que el estado expone a los
 administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la
administración para que el daño resulte imputable a ella.

En síntesis, esta teoría consiste en la creación de un riesgo por parte del Estado que causa daño
a un particular.

En un sistema jurídico como el colombiano, que cuenta con un gran número de procesos
acumulados en donde alegar la falla del servicio, implica unos 5 o 6 años más de proceso, a
contrario sensu de lo que ocurre cuando se alega un régimen de responsabilidad objetiva como
el riesgo excepcional o el daño especial. Porque en este segundo título de imputación no se
debe probar la falla del servicio, es decir la negligencia en la actuación u omisión de la
autoridad administrativa, que involucra una etapa probatoria mucho más compleja y como
consiguiente un período probatorio más amplio, para practicar las pruebas que buscan
encausar o demostrar la ocurrencia del actuar negligente de la administración.

 En tratándose del daño especial el estado es quien debe llevar a cabo la acción, omisión
u operación administrativa de forma directa.

 Mientras que en el riesgo excepcional la conducta puede ser realizada por un tercero,

 pero se le puede imputar la responsabilidad previa de un riesgo de naturaleza especial y

excepcional; como ocurre con los atentados contra batallones militares que genera un
daño a los vecinos del sector.

 En este mismo orden de ideas, frente a la actividad que se realiza generadora del daño
especial

 esta no tiene la necesidad de generar un riesgo de naturaleza especial y excepcional,

 sin embargo esta lo puede generar pero sin la existencia del nexo causal entre esa
actividad riesgosa y el daño generado,

 mientras que en tratándose del riesgo excepcional la administración no sólo tiene que
generar un riesgo excepcional,

 sino que además debe haber un nexo causal entre la actividad riesgosa y el daño
causado al administrado.

 Resulta pues claro que la importancia del riesgo de naturaleza excepcional sirve para
diferenciar ambos títulos de imputación únicamente cuando el nexo causal interfiere
directamente. Es decir, que si de la conducta de la administración resulta un riesgo de
naturaleza excepcional y especial, el cual no causa el daño directamente, no se podría
circunscribir la responsabilidad dentro del título de imputación de la responsabilidad por
riesgo excepcional. Porque para que esto ocurra el riesgo de naturaleza especial y
excepcional desarrollado por el actuar de la administración, debe contar con el nexo de
causalidad efectivo entre la conducta realizada (incluye el riesgo) y el daño causado.

Las similitudes anteriormente mencionadas son: (i) La ocurrencia de un hecho, omisión u

operación, que le sea imputable a la Autoridad Administrativa, sin necesidad de que se
demuestre un actuar negligente de la administración, (ii) la generación de un daño, (iii) el nexo
causal entre la actuación de la administración y el daño causado al legitimado en la causa para
demandar, (iv) y por último las actividades que se generen deben estar buscando el efectivo
desarrollo del interés general, de forma legítima. En este mismo orden de ideas autores como
Ramiro Saavedra han afirmado que la jurisprudencia no siempre ha tenido clara la diferencia
entre las teorías del riesgo excepcional y daño especial.

La doctrina de las actividades peligrosa se ha desarrollado en el régimen administrativo, en lo

que se conoce como el riesgo excepcional.(P)
Cuando el Estado para el cumplimiento de sus cometidos utiliza cosas o ejerce actividades que
revisten una especial peligrosidad debe responder por los daños que cause sin importar la
antijuridicidad de la conducta.

 En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la

existencia del daño antijurídico y

 el nexo causal entre éste y la acción u omisión de la entidad pública demandada, para
que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o
ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante.

 El consejo de estado se ha preocupado por enlistar los casos en los que ha aplicado el
riesgo excepcional, que aunque no es un listado taxativo y se puede ir ampliando, si
constituye una línea uniforme de casos en los cuales se ha aplicado este título de
imputación; tales como: conducción de energía eléctrica, accidentes de tránsito, daños
causados a los conscriptos, actividades terroristas y posiblemente se amplié a los “daños
causados por vicios de fabricación y elaboración de productos alimenticios.

1. a) Definición de riesgo: Una actividad será peligrosa cada vez que, con cosas o sin ellas,
una persona moral o jurídica, con su actividad, genera más peligros de daño de los que,
por si misma, está en capacidad de soportar una persona.

Se puede afirmar entonces que el riesgo es la probabilidad de que ocurra un daño, como el
resultado del ejercicio de una actividad o cosa que es considerada peligrosa.

b). Elementos:

Para el caso concreto del régimen excepcional se puede hablar de tres elementos, (i) que se
haya creado un riesgo de naturaleza excepcional, (ii) que el riesgo excepcional creado
finalmente se realice y, (iii) que el riesgo de naturaleza excepcional que se ha creado y
posteriormente realizado haya sido impuesto de modo perfectamente legal.

1. c) Clasificación del riesgo excepcional:

1). Cosas peligrosas: Esta categoría puede dividirse en substancias, instrumentos e instalaciones.
En cuanto a las sustancias peligrosas es claro que el estado es responsable de los perjuicios que
cause por la manipulación y/o almacenamiento de explosivos o combustibles. En la actualidad
el estado también utiliza otras substancias peligrosas como por ejemplo el glifosato.

2). Instrumentos peligrosos: Dentro de este acápite se encuentran las armas y los vehículos de
dotación oficial.

3). Instalaciones Peligrosas: los daños causados por las redes de energía eléctrica.

iv). Teoría del riesgo.

Responsabilidad del Estado con ocasión de los daños ocasionados por actos terroristas.

De las situaciones que entran a jugar un papel importante dentro de este esquema de
responsabilidad, es que siempre concurre el hecho de un tercero y por ende se podría señalar en
un primer momento que se está frente a una causal de exoneración de responsabilidad.

Dadas las circunstancias especiales en que se suceden los acontecimientos, puede no ser ajeno
a la acción u omisión del estado, lo que permite atribuir a éste responsabilidad patrimonial.

En el presente evento de responsabilidad se señala a manera de conclusión que el régimen

aplicable no es el fundado en el daño especial como lo hizo en algunos casos el Consejo de
Estado, sino la teoría del Riesgo.

v). Responsabilidad del Estado por bodegajes oficiales:

Esta responsabilidad tuvo fundamento igualmente en la ley 23, al encuadrarse en el tópico de la
indemnización por la pérdida o disminución de bienes o mercancías que por expresa disposición
legal debían permanecer en bodegas oficiales, hasta tanto se surtan los trámites pertinentes. Este
es un caso en el cual el Estado respondía bajo el régimen objetivo, mientras se mantenía el plazo
establecido o estipulado, pero cuando el daño ocasionado al bien o mercancía se producía por
fuera de aquél, entonces el actor tenía la carga de demostrar la falla del servicio, es decir, que
la conducta ya no encuadraba en la hipótesis de responsabilidad objetiva del Estado por
bodegajes oficiales.

13. CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA:

 La responsabilidad se atribuye por razón de la actividad desarrollada,

independientemente de que el agente haya o no incurrido en culpa.

 El CPACA ha reiterado que los casos de responsabilidad objetiva han de estar

previamente determinados por una norma legal.

 Las causas de exoneración de la responsabilidad son tasadas y son: la culpa exclusiva de

la víctima y la fuerza mayor.

 El riesgo debe ser grave y anormal.

6). El daño:

La jurisprudencia de la alta Corporación Administrativa con Arturo Alessandri Rodríguez ha dicho

que “el daño en su sentido natural y obvio”, es un hecho consistente en “el detrimento, perjuicio,
menoscabo, dolor o molestia causado a alguien”, “en su persona, bienes, libertad, honor,
afectos, creencias, etc., (…)”.

 Para que el daño resulte antijurídico debe constar que a la víctima no se le ha impuesto el
deber jurídico de soportarlo y

 es por ello que la responsabilidad del Estado se compromete tanto en su actuar

antijurídico o no ajustado a derecho,

 como cuando se comporta de manera lícita y en el desarrollo de dicha actividad

ocasiona un daño,

 por cuanto lo que se examina como antijurídico no es la actuación del Estado sino el
daño ocasionado.

 La sola antijuridicidad del daño no existe instantáneamente la anti juridicidad del hecho
que lo ocasiona o causa y en virtud de esta apreciación el daño se sitúa y se analiza en
cabeza de la víctima.

 Para que el daño resulte antijurídico debe constar que a la víctima no se le ha impuesto el
deber jurídico de soportarlo y

7). Título de imputación:

 Para imponer al estado la obligación de reparar un daño “es menester, que además de
constatar la antijuridicidad del mismo,

 el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico

distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión.

 (…) Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además
imputable al estado, es decir,

 debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una
autoridad pública.
  Esta imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto a
veces,

 como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación entre

tales conceptos.

 Uno de los pronunciamientos más importantes sobre esta fuerte tendencia del consejo de
estado, se hace mediante el fallo de fecha 8 de mayo de 1995, en dicho fallo se señaló
que en el caso de la responsabilidad extracontractual del estado, son títulos de
imputación, además de la falla del servicio (la cual calificó como el título de imputación
más frecuente), la culpa personal en relación con el servicio, la igualdad de las personas
ante la ley, la igualdad frente a las cargas públicas, el riesgo excepcional, el error
jurisdiccional y la equidad.

Estos títulos jurídicos varían teniendo en cuenta el origen o la fuente de la responsabilidad, ya que
no se podrá atribuir el mismo título jurídico de imputación para un contrato, en el cual serían tales
principios de la contratación estatal, el equilibrio en las prestaciones sociales que emana del
importante principio de la ecuación contractual y demás derechos y obligaciones de los
contratos conmutativos.

En tanto que, para la responsabilidad extracontractual los títulos de imputación son otros, tales
como: la falla en el servicio, la igualdad de las personas ante la Ley (art. 13 C.P.), el riesgo
excepcional, el error judicial, el anormal funcionamiento de la administración de justicia y
principios de justicia como el del enriquecimiento sin causa.

8. Responsabilidad por la administración de justicia. También se ha planteado dentro del

derecho administrativo el problema consistente en determinar si el estado debe responder
por los daños causados con ocasión del ejercicio de la actividad jurisdiccional.

i). Régimen actual. Finalmente, la ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia)
acercó de manera definitiva el régimen de responsabilidad del estado en materia judicial al
régimen general, al reiterar en el artículo 65 el principio de responsabilidad estatal consagrado
en el artículo 90 de la Constitución Política, en el sentido de que el estado es responsable
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la
omisión de sus agentes judiciales. En desarrollo de ese principio, la misma norma precisa que esa
responsabilidad puede darse por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia,
por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.

1. ii) Responsabilidad por el error jurisdiccional. En relación con el error jurisdiccional, se define
que es el cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter
de tal, en el curso de un proceso, materializado por medio de una providencia contraria a
la ley. No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de revisión del
proyecto de ley estatutaria, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:

1) Que las actuaciones de un administrador de justicia, diferentes de las providencias, también

pueden producir responsabilidad del Estado de acuerdo con el régimen general de
responsabilidad estatal.

2) Que el error jurisdiccional que compromete la responsabilidad del estado no consiste en una
simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica de la que es titular
todo administrador de justicia. Por el contrario, la comisión del error jurisdiccional debe
enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria
del debido proceso, en otras palabras, debe enmarcarse dentro de los mismos presupuestos que
la jurisprudencia, a propósito de la revisión de las acciones de tutela, ha definido como una “vía
de hecho”.(P)
3) Que no es posible reclamar responsabilidad del estado por error jurisdiccional por la actuación
de las altas corporaciones judiciales, sin perjuicio de la viabilidad excepcional de la acción de
tutela.

La ley estatutaria también consagra dos condiciones o presupuestos para que sea posible la
responsabilidad por error jurisdiccional, a saber: que el afectado haya interpuesto los recursos de
ley, excepto en los casos de privación de la libertad cuando esta se produzca en virtud de una
providencia judicial, y que la providencia contentiva del error esté en firme (art. 67).(P)

iii) Responsabilidad por la privación injusta de la libertad. Respecto de la privación de la libertad

como causal de la responsabilidad del estado, la ley la condiciona a que sea “injusta” (art. 68),
es decir, como lo ha dicho la Corte en la misma sentencia comentada, que sea el producto de
“una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de
forma tal que se tome evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni
razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”.

1. iv) Responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. La ley

indica también que fuera de los casos de error jurisdiccional y de privación injusta de la
libertad, cualquier otro daño antijurídico que alguien sufra a consecuencia de la función
jurisdiccional, dará lugar a reparación a título de defectuoso funcionamiento de la
administración de justicia (art. 69), con lo cual puede decirse que ya no existen mayores
restricciones en esta clase de responsabilidad.

2. v) Exoneración de responsabilidad. Finalmente, el estatuto aclara que en caso de culpa

exclusiva de la víctima, es decir, cuando dicha víctima haya actuado con culpa grave o
dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley, el Estado quedará exonerado de
responsabilidad (art. 70).

3. vi) Responsabilidad por el hecho de las leyes. En el derecho administrativo también se ha

planteado el problema de definir si el estado debe responder por los daños que cause la
expedición de una ley. A este respecto, la solución tradicional fue la de sostener la
irresponsabilidad del estado por este concepto, salvo cuando la ley misma consagra la
indemnización por los daños que ella cause.

En el derecho francés, no obstante la idea tradicional de irresponsabilidad, se han producido

algunas decisiones jurisprudenciales en que se acepta dicha responsabilidad cuando se reúnen
ciertas condiciones, sobre todo cuando se produce un daño especial, como consecuencia de la
violación al principio de la igualdad de todos ante las cargas públicas. Sin embargo, mientras
algunos autores han visto en estas decisiones el tránsito de la irresponsabilidad a la
responsabilidad, aunque de aplicación restrictiva, otros ven allí simplemente aplicaciones
excepcionales a la regla general.

En Colombia también existía la tendencia a aceptar la irresponsabilidad del estado legislador,

salvo cuando la Constitución o la ley consagraran expresa o tácitamente la obligación de
indemnizar. En relación con esta última posibilidad, encontramos tres normas en la Constitución
Política: el artículo 58, que consagra la indemnización para los casos de expropiación; el artículo
336, que ordena la indemnización en caso de que la ley establezca un monopolio, y el
artículo 365, que establece la obligación de indemnizar cuando el estado decide reservarse
determinadas actividades estratégicas o servicios públicos. Fuera de estos casos, se planteaba
en la práctica una irresponsabilidad del Estado por el hecho de las leyes.

De manera que, debiendo respetar la Constitución, es posible que el legislador actúe

inconstitucionalmente, como sucede en la práctica a veces, y esa actuación configurará por sí
misma una falla del servicio legislativo.

Igualmente puede darse este caso con mayor razón cuando la ley sea de contenido particular,
evento que, aunque excepcional, puede darse en la práctica.
En las mencionadas circunstancias, considero que la jurisprudencia debería admitir la
responsabilidad del estado por el hecho de las leyes, por lo menos cuando la ley ha sido
declarada inconstitucional y ha causado un daño especial. Al respecto, hoy puede afirmarse
que la jurisprudencia colombiana ha comenzado a marchar en esa dirección. En efecto, en
relación con los daños causados por una ley declarada inconstitucional, si bien no se conocen
aún casos concretos al respecto, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han previsto esta
posibilidad. A su vez, con relación a la responsabilidad del estado por la expedición de una ley
que ha causado un daño especial, el Consejo de Estado también la ha reconocido, en armonía
con la aplicación del principio de la igualdad ante las cargas públicas y el concepto de daño
antijurídico, aunque ligada dicha responsabilidad a la actuación compleja del estado propia del
trámite de un tratado internacional.

Finalmente, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, la Corte Constitucional

ha considerado que la posibilidad de la responsabilidad del estado colombiano por el hecho de
las leyes es claramente viable, independientemente de su declaratoria de inconstitucionalidad,
siempre y cuando que el daño causado por la ley pueda calificarse de antijurídico.

vii) Responsabilidad por la violación de tratados internacionales de derechos humanos. En la

presentación de la evolución histórica de la responsabilidad del Estado, señalábamos que una
de las manifestaciones del crecimiento y ampliación de la misma, se refleja en que los tribunales
internacionales de derechos humanos, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, han empezado a declarar la responsabilidad de
los Estados por los perjuicios generados por la violación de tratados y convenios internacionales
de derechos humanos.

Ejemplo. El caso del Palacio de Justicia. El Consejo de Estado, al definir la responsabilidad del
estado en los luctuosos hechos del 6 de noviembre de 1985 que marcaron la vida nacional y, en
particular, a la rama judicial, con ponencia del doctor Daniel Suárez Hernández, aplicó una vez
más la teoría de la falla o falta del servicio. Veamos apartes de esa providencia:

En relación con el ejercicio de la soberanía como eximente de la responsabilidad estatal, la

Corporación estableció que “frente a tan extrema y cuestionable posición, pareciera que el
impugnante lo que pretende en su argumentación fuera retroceder a momentos anteriores ya
superados en la teoría y práctica de la responsabilidad extracontractual del Estado, al invocar el
principio de la Ferriere, para quien “lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin
compensación”, expresión en los actuales momentos de nuestra legislación y ajena al criterio
jurisprudencial y doctrinario imperante sobre la materia, no solo en nuestro país, sino en la casi
totalidad de los sistemas jurídicos de las demás naciones. Cabe recordar que si bien en algún
momento de la estructura del poder se basaba en la noción de soberanía, básicamente
enmarcada en su estructura dentro de los conceptos de actos de gestión y actos de poder, ante
la necesidad de un mayor intervencionismo estatal se hizo imperiosa la exigencia al estado de
alguna responsabilidad frente a los particulares, para en esa forma ponerle fin a la etapa de
irresponsabilidad estatal.

Cabe señalar cómo, ni normativa, ni jurisprudencialmente, en nuestro sistema se ha implantado o

reconocido tan excepcional concepto de irresponsabilidad. Baste notar, que ni en los artículos
16, 20, 30 y 51 de la Carta Política de 1886, columna vertebral de nuestro régimen de
responsabilidad administrativa extracontractual, ni en las demás disposiciones constitucionales y
legales que lo complementan, se liberó de responsabilidad por excepción, al Estado con base
en los motivos expresados por la demanda, como reiteradamente lo precisó la Sala de Negocios
Generales de la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación. Idéntica apreciación procede
con respecto a lo previsto en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, norma en la
cual tampoco se consagró excepción alguna de responsabilidad que sirviera de respaldo a la
argumentación del representante judicial de la nación.
Sobre el estatuto aplicable, para la Sala no existió “ninguna duda con respecto al régimen
extracontractual bajo la cual se decidirá la presente controversia. Sin desconocer que
teóricamente lo acontecido podría enmarcarse dentro de la tesis objetiva del daño especial,
dada, en principio, la legitimidad de la actuación oficial y los daños ocasionados, lo cierto es
que se hayan en el proceso fundamentos fácticos y jurídicos más que suficientes para estructurar
el régimen de responsabilidad a la luz de la teoría de la falla o falta del servicio.

Jurisprudencial y doctrinariamente, con respaldo fundamental en el artículo 16 de la anterior

Constitución Nacional, de donde se desprende quizás la más importante de las obligaciones del
Estado: la de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, obligación que además
constituye en considerable proporción no solo el fundamento de la actividad estatal, sino que
justifica su existencia y organización, así como la serie de
poderes de que dispone y de la obediencia y respeto que le deben los administrados. Sobre el
cumplimiento de las aludidas obligaciones y de las demás plasmadas en la propia Carta o en las
leyes, por vía jurisprudencial se ha edificado el régimen de responsabilidad extracontractual del
Estado, bajo el criterio de que tal incumplimiento obligacional, implica una falla del servicio que
aunada con el daño y el nexo causal genera la responsabilidad patrimonial de la administración.

“El concepto anterior, el de la falla del servicio como sustento del régimen de responsabilidad
extracontractual del Estado, no solo ha sido cotidiano y reiterado sustento jurídico de la justicia
contenciosa administrativa para decidir las controversias sobre responsabilidad patrimonial
pública, con mayor fuerza en la actualidad, con base en lo previsto en el artículo 90 de la Carta
Política vigente, que continúa orientando en número mayoritario las providencias respectivas.
Precisamente y para darle claridad a algunas anticipadas concepciones doctrinales, la Sala ha
clarificado la vigencia jurisprudencial de la teoría de la falla del servicio, en simultaneidad con el
concepto de daño antijurídico, sobre el cual actualmente se estructura el régimen constitucional
del artículo 90 sobre responsabilidad patrimonial de los entes oficiales.

“… En las condiciones anteriormente relacionadas concluye la Sala con pleno convencimiento

que en el sub iudice sí se presentó una falla del servicio por parte de la fuerza pública encargada
de procurar la vigilancia de los magistrados y consejeros, así como del propio Palacio de Justicia
y de quienes allí por una u otra razón se encontraban laborando. Hubo falla del servicio por
cuanto a pesar de que, como se estableció se conocían las amenazas contra los funcionarios
judiciales y la intención de ocupar el Palacio de Justicia, la acción gubernamental en tal sentido
no funcionó adecuadamente”.

9. Responsabilidad de los servidores Públicos.

Entre nosotros, el principio de la responsabilidad de los funcionarios públicos está consagrado en

el artículo 90 dela Constitución, conforme al cual, “En el evento de ser condenado el Estado a la
reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta
dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Según el art. 124 dela Constitución, corresponde al Ministerio Público, intentar las acciones a que
hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria en que hubieren incurrido los
funcionarios del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones. Conforme a este texto
dela Carta Fundamental, existen estas formas de responsabilidad: civil, penal, administrativa o
disciplinaria. Hay otra forma de responsabilidad, extraña a nuestro estudio, en el cual pueden
incurrir ciertos altos funcionarios públicos o gobernantes -los ministros y los gobernadores de
Estado-y es la responsabilidad política, que se traduce en los votos de censura y, en ciertas
ocasiones, en la remoción.

Planteamiento del problema. Como ya sabemos, cuando se habla de actuación de la

administración, se hace referencia a la actividad de las personas jurídicas públicas, como el
Estado o la nación, los departamentos, los municipios, los establecimientos públicos, etc. De
manera que cuando se habla de responsabilidad administrativa, se hace igualmente relación a
la responsabilidad de esas personas públicas. Pero la administración, es decir, las personas
públicas mencionadas, como todas las personas jurídicas, no tienen poder de actuación por sí
mismas, sino que actúan por medio de sus agentes o funcionarios; es decir, que cuando se dice
que la administración actúa, en la práctica lo hacen alguno o algunos de sus funcionarios. Y
ante esta realidad es importante preguntarse si la administración debe responder por los daños
causados por todas las actuaciones de sus funcionarios, o solo por algunas de ellas y, en este
último caso, por cuáles.

1. i) Responsabilidad del funcionario frente a los administrados. La determinación de esta

responsabilidad se fundamenta en la distinción entre falta o culpa del servicio y falta o
culpa personal. Ya sabemos que si se presenta una falta o culpa del servicio, la
responsabilidad corresponde a la administración. Pero ello quiere decir que si la falta o
culpa es personal, entonces el responsable será el funcionario que incurrió en ella.

Se considera que son faltas o culpas personales aquellas cometidas en el ejercicio de la función,
pero que presentan el carácter de faltas o culpas graves o de faltas o culpas intencionales.

1. ii) Acumulación de responsabilidades del funcionario y de la administración. Inicialmente,

como consecuencia muy lógica, a primera vista, de la distinción entre culpa del servicio y
culpa personal, el sistema francés sostenía la tesis de que las dos responsabilidades se
excluían: en el primer caso era responsable única y exclusivamente la administración,
mientras en el segundo lo era el funcionario. Sin embargo, para garantizar la
indemnización al perjudicado, que podría resultar simplemente teórica ante la posible
insolvencia del funcionario, la jurisprudencia ha admitido que en algunos casos puede
considerarse a la administración como responsable por una culpa o falta personal del
funcionario, de manera que tanto aquella como este serán responsables por el mismo
hecho.

iii) Responsabilidad del funcionario frente a la administración. Hasta 1951 se consideraba en

Francia que el funcionario era irresponsable frente a la administración por las faltas o culpas
cometidas en el ejercicio de sus funciones. Pero a partir del fallo Laruelle, del 28 de julio de ese
año, la regla general consiste en que el funcionario sí es responsable por los perjuicios que le
cause a la administración debido a faltas o culpas personales, sean estas cometidas fuera del
ejercicio de sus funciones o en el ejercicio de ellas. Así pues, la administración podrá ejercer
acción de indemnización contra el funcionario, sea directamente o como consecuencia de la
acumulación de responsabilidades que estudiamos en el numeral anterior.

1. iv) Aplicación de esas soluciones en el derecho colombiano. En páginas anteriores dijimos

que en nuestro derecho había predominado la solución criticable de la irresponsabilidad
de los funcionarios cuando actuaban en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, es
indudable que tanto la ley, como la doctrina y la jurisprudencia, han comenzado a aplicar
los principios mencionados.

a). La acción de Repetición. La acción de repetición prevista en el artículo 90 de la Constitución

Política y reglamentada por la ley 678 de 2001, es una acción de carácter patrimonial (P) que se
ejerce en contra del servidor público, del ex servidor o del particular que desempeñe funciones
públicas que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado
reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado proveniente de una condena, conciliación
u otra forma de terminación de un conflicto.

La ley 678 de 2001, regula la responsabilidad patrimonial de los agentes públicos a través del
ejercicio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política o del
llamamiento en garantía con fines de repetición.
Dicha acción se orienta a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función
pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella, tal como se precisa en
la referida norma.

De acuerdo con ley 678 de 2001, cuando el daño causado por el Estado ha sido consecuencia
de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes, las entidades públicas deberán
ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía. El incumplimiento de este deber
constituye falta disciplinaria.

En materia contractual, según lo señala la ley, el acto de delegación no exime de

responsabilidad legal al delegante, el cual podrá ser llamado a responder solidariamente con el
delegatario.

La jurisdicción contencioso administrativa es la competente para tramitar las acciones de

repetición, siendo el juez o tribunal de conocimiento aquel ante el cual se trámite o se halla
tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el estado, de acuerdo con las reglas
de competencia señaladas en Código Contencioso Administrativo.

Cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se origine en una conciliación o mediante
cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto, será competente el juez o
tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se
resuelva el conflicto.

La acción se debe tramitar de acuerdo con el procedimiento ordinario previsto en el Código

Contencioso Administrativo para las acciones de reparación directa y caduca en un término de
dos años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la
entidad pública.(P)

1. b) Naturaleza de la acción de repetición. La Corte Constitucional la ha procesado al

sostener que:

“El mandato constitucional ordena el ejercicio de la acción de repetición con la pretensión de

obtener el reembolso de lo pagado. El quantum de la pretensión lo señala la condena al Estado
y, persigue como salta a la vista evitar el detrimento patrimonial de la entidad pública, mandato
constitucional al cual no se le pueden hacer esguinces por el legislador. No es una sanción sino
apenas la recuperación de lo pagado por el Estado para que quien dio origen con su dolo o
culpa grave a la condena patrimonial a este reintegro entonces a las arcas públicas lo que ellas,
por su dolo o culpa grave, fue desembolsado como consecuencia de haber quebrantado su
deber de obrar en el ejercicio del cargo conforme a la Constitución o el reglamento”.

1) Sobre el dolo y la culpa grave, y la prueba de los mismos, ha señalado la Corte

Constitucional: “Eso explica, entonces que el artículo 90 de la Constitución Política, en su
segundo inciso establezca que si al estado se le impone condena a reparación patrimonial por
daños antijurídicos causados por servidor público que obra con dolo o culpa grave, deba repetir
contra este en defensa de los intereses generales que se verían seriamente afectados si la
comunidad tuviera que soportar la disminución patrimonial que se le ocasiona con la condena y
nada pudiera hacer contra el responsable directo y personal que ella dio origen por su actuar
doloso o gravemente culposo”.

Cabe destacar que la Corte tiene ya por sentado que esa responsabilidad patrimonial de los
servidores del estado no es de carácter sancionatorio, sino reparatorio (P), tal como se dijo entre
otras en la sentencia C-309 de 2000 en la cual a propósito de la responsabilidad fiscal de
aquellos, se expresó: “… esta responsabilidad no tiene carácter sancionatorio, ni penal ni
administrativo, pues la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente
resarcitoria”(P), lo cual resulta igualmente predicable en relación con la acción de reembolso
que consagra el artículo 90 de la Constitución para que el Estado ejerza con el único propósito
de reintegrar a las arcas públicas el valor de la condena que hubo de pagar como
consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes.

Definido como se encuentra que no es contrario a la Constitución el llamamiento en garantía

con fines de repetición al servidor público sobre quien exista indicio grave de que pudo proceder
con dolo o culpa grave en su actuación oficial que dio origen a la demanda en que se pretenda
la condena del Estado por responsabilidad patrimonial,

2) Sobre el debido proceso en estos casos. También ha dicho la Corte Constitucional, que “La
vinculación del servidor público como tercero interviniente y su citación que los vincula a lo que
en el futuro se resuelva, lejos de lesionar su derecho defensa lo garantiza a plenitud para que no
sea sorprendido con la legitimidad y legalidad de su actuación como servidor público,
controvertir las pruebas del cargo, alegar en forma oportuna, ejercer el derecho de impugnar las
providencias desfavorables, todo lo cual no solo redunda en propio beneficio como servidor
público que eventualmente podría ser demandado luego si se tratara de dos procesos
diferentes, sino como salta a la vista, también en beneficio del propio Estado”.

10. Eximentes de responsabilidad: fuerza mayor y caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima y
hecho de un tercero.XXX

Para hablar de eximentes de responsabilidad debemos hablar primero de

 la relación entre los componentes de la responsabilidad, es decir la conducta, la

imputabilidad, el nexo causal y el daño o perjuicio.

 Es sabido que para que exista la responsabilidad se requiere de tres elementos

absolutamente indispensables y necesarios:

 el daño, el hecho generador del mismo y un nexo de causalidad que permita imputar el
daño a la conducta (acción u omisión) del agente generador.

El nexo causal se entiende como la relación necesaria y eficiente entre el hecho generador del
daño y el daño probado. Relación de causa-efecto.

 La jurisprudencia ha sido pacífica al establecer que el nexo de causalidad debe ser

probado en todos los casos por el actor

 independientemente de si el régimen de responsabilidad aplicable está fundamentado

en la culpa, en la falla,

 o en alguno de los regímenes de responsabilidad objetiva.

El nexo de causalidad es un elemento autónomo del daño(P) y del fundamento que no admite,
ningún tipo de presunción como sí lo admite la culpa o la falla.

De este breve recorrido por la jurisprudencia se observa, entonces,

 que la relación causal debe ser probada en todos los casos por el actor si se tiene en
cuenta que no existen presunciones del nexo causal.

 Lo que permite la jurisprudencia en el campo de la medicina, es en algunos casos, aliviar

la carga del demandante en el sentido que no exige plena prueba del nexo causal,

 sino que le permite probar esa relación mediante pruebas indirectas que puedan aportar
los elementos que permitan al juez inferir la causa del daño.

i). La imputación.

Constatada esa relación causal mediante la aplicación de las teorías que ha elaborado la
doctrina y que ha recogido la jurisprudencia, se procede a hacer la imputación entendida –de
acuerdo con el profesor Juan Carlos Henao- como “la atribución jurídica de un daño a una o a
varias personas que en principio tienen la obligación de responder. Es una verdadera atribución
jurídica con relevancia en el mundo del derecho.

La imputación entonces, se convierte en el concepto al cual habrá de acudirse para efectos de

atribuir el daño que se ha encontrado probado previamente como primer elemento del juicio de
responsabilidad.

Cuando se ha realizado el juicio de imputación se pasa al estudio de las causales exonerativas

que tienen por objeto confirmarlo o infirmarlo. Dichas causales son:

La fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho del tercero, y el hecho de la víctima.

ii). Causal es exonerativas.

Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han manifestado que el demandado en un juicio

de responsabilidad tiene, por norma general, la posibilidad de defenderse atacando cualquiera
de los elementos que se estudian dentro de la responsabilidad civil extracontractual. En este
sentido, bien puede plantear su defensa respecto al elemento daño, al elemento imputación, o
al elemento fundamento.

 Dependiendo del régimen de responsabilidad aplicable,

 el demandado tiene la posibilidad de escoger entre varias alternativas para exonerarse

de responsabilidad;

 si nos encontramos dentro de un régimen subjetivo de responsabilidad,

 el demandado tiene la posibilidad de exonerarse probando ausencia de falla, la

inexistencia del nexo causal, o probando causa extraña.(P)

 Por el contrario, si nos encontramos en presencia de un régimen de responsabilidad

objetiva,

 el demandado sólo se puede exonerar probando ausencia de nexo causal, o probando

la existencia de una causa extraña.

 Por causal exonerativas de responsabilidad se entiende aquella causal que impide

imputar determinado daño a una persona,

 haciendo improcedente, en consecuencia, la declaratoria de responsabilidad.

 En este sentido, las causales exonerativas (causa extraña) impiden la imputación,

 en ocasiones porque es inexistente el nexo de causalidad (por ejemplo en el hecho del

tercero como causa exclusiva),

 en ocasiones demostrando que si bien el demandado por acción u omisión causó el

daño,

 lo hizo llevado o coaccionado por un hecho externo, imprevisto e irresistible.

La verdadera función de este tipo de causales es la de evitar la atribución jurídica del daño al
demandado, es decir, impedir la imputación.

Las causales exonerativas de responsabilidad pueden exonerar de responsabilidad al

demandado de forma total cuando la fuerza mayor, el hecho del tercero y/o el hecho de la
víctima son consideradas como la causa única exclusiva y determinante del daño. Pero también
puede demostrarse que probada esa causal exonerativa, su ocurrencia tuvo incidencia en la
producción del daño junto con el actuar del demandado a título de concausalidad, evento en
el cual la consecuencia no será, en principio, la exoneración total de responsabilidad, sino que
se estará frente a una reducción en la apreciación del daño, es decir, una reducción de la
indemnización.

iii). Fuerza mayor.

 Es el “acontecimiento cognoscible, imprevisible que no deriva de la actividad en cuestión,

sino que en este sentido viene de fuera,

 y cuyo efecto dañoso no podía evitarse por las medidas de precaución que
racionalmente eran de esperar”.

 De acuerdo con la doctrina francesa, “es un caso constitutivo de fuerza mayor el evento
que presenta las tres características siguientes:

 exterioridad (respecto del demandado), imprevisibilidad (en su ocurrencia)

e irresistibilidad (en sus efectos).(P)XXX

 De los pronunciamientos jurisprudenciales se deduce claramente que la fuerza mayor

para que se configure como causal eximente de responsabilidad debe contener los tres
elementos indicadores que hacen parte de su definición:

1. Es un hecho externo

2. Es un hecho imprevisible

3. Es un hecho irresistible.

a). Es un hecho externo:

 la exigencia de este elemento le da el verdadero carácter de causa extraña a la fuerza

mayor.

 El hecho constitutivo de fuerza mayor debe ser ajeno a la actividad dentro de la cual se
ha causado el daño(P);

 dicho de otra manera, la fuerza mayor está definida como aquel hecho

 que no depende del actuar de ninguna de las partes que se encuentran vinculadas al
hecho dañino:

 no debe ser imputable ni a quien lo causa ni a quien lo sufre.

b). Es un hecho imprevisible:

 conforme al criterio unívoco de la jurisprudencia tradicional,

 la imprevisibilidad se presenta cuando no es posible contemplar el hecho con anterioridad

a su ocurrencia.

 Para establecer qué es lo previsible en cada caso concreto, se requiere analizar las
circunstancias particulares

 que rodean la actividad en desarrollo de la cual acaeció el daño y, por consiguiente,

 se deben verificar las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega la fuerza
mayor.

 Para determinar lo previsible de un hecho, deben tenerse en cuenta tres criterios

sustantivos, los cuales deben analizarse respecto de cada caso en concreto:

1. El referente a su normalidad y frecuencia

 2. El atinente a la probabilidad de su realización

3. El concerniente a su carácter excepcional y sorpresivo.

c). Es un hecho irresistible:

 se refiere a la imposibilidad objetiva para el sujeto de evitar las consecuencias derivadas

del hecho imprevisto.

 La Corte Suprema de Justicia ha dicho que este elemento de la fuerza mayor consiste en
que

 haya sido absolutamente imposible evitar el hecho o suceso aludido, no obstante los
medios de defensa empleados para superarlo.

 La jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano, por su parte, tiene por sentado que
para que se configure la fuerza mayor se debe probar la existencia de un hecho externo a
la actividad administrativa en ejercicio de la cual se causó el daño, imprevisible en su
ocurrencia e insuperable, entiéndase irresistible en sus efectos.

1. Efectos de la fuerza mayor.

Las causales eximentes de responsabilidad: fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y
determinante de un tercero o de la víctima, constituyen eventos que dan lugar a que sea
inadmisible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya
causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada
dentro del mismo. En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia
tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su
configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad; y (iii) su exterioridad respecto del
demandado.

En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma
consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para
desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que
pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o
inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo, pues el demandado
podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del
fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán
(artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo
determinadas condiciones, podrían ser evitados.

Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello
tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe
revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que
de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina: “La
imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta
todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en
cuenta las condiciones de la vida”

En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto
de la cual “no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia” ,toda vez que “Prever, en el
lenguaje usual, significa ver con anticipación” , entendimiento de acuerdo con el cual el agente
causante del daño sólo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho
alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en
cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente
eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia,
más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo
jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la
ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que
se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de
acaecimiento cierto.

Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la
condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y
como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el
artículo 64 del Código Civil y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con
la cual “imprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional,
de rara ocurrencia”. La recién referida acepción del vocablo “imprevisible” evita la
consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de
aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia,(P) toda vez que esta última
comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en
cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el
hombre.

No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno

como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la
culpa del demandado, pues si éste se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del
acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además
disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del
fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al
advenimiento del anotado suceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto
fáctico, se excluyen tajantemente.

Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda
haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la
diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia
de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. En la dirección
señalada marcha, por lo demás, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la
cual ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo “inimaginable” de la causa
extraña, había formulado en otras ocasiones:

Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha
señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser
imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser
externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad
se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa
extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no
debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la
medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración, al menos
con efecto liberatorio pleno, de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de
vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del
ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad,
como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza
objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser
considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que
ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder
la accionada.

Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de
responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder activo u omisivo de
aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de
ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos
liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la
víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de
la causa adecuada,(P) pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la
producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de
indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación
de la víctima.

De lo expresado surgen las tres instituciones eximentes de responsabilidad: Fuerza mayor, caso
fortuito y el hecho de un tercero.

1. i) Fuerza Mayor y caso Fortuito.

Es una institución ajena a la administración con entidad suficiente para romper el nexo de
causalidad entre la falla del servicio y el daño, tradicionalmente también se habla de caso
fortuito como términos sinónimos de iguales efectos liberantes art. 1º ley 95 de 1890 que dice: se
llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por funcionario
público.

Con fundamento en esta definición ambas figuras deben satisfacer las condiciones de
irresistibilidad e imprevisibilidad para que rompan el nexo o vinculo de causalidad que es
necesario para que haya responsabilidad por el daño ocasionado.

La irresistibilidad hace relación a un término de alcances genéricos, según el cual el

acontecimiento que concreta la fuerza mayor o el caso fortuito no puede ser resistido por el
presunto responsable del daño ni por cualquier otra persona colocada en igualdad de
condiciones.

La imprevisibilidad es igualmente una condición de contornos generales y no referida subjetiva y

particularmente al presunto responsable del daño. Este requisito se concibe como la
imposibilidad que existe para las personas que se encuentran en igualdad de condiciones de
prever la ocurrencia de un hecho o un fenómeno.

Se considera como indicativo de la circunstancia de caso fortuito o fuerza mayor la presencia de

una causa extraña que no se nos puede imputar. Se debe dar la ausencia de falta del deudor. El
caso fortuito o la fuerza mayor excluyen la responsabilidad por falta de la relación de causalidad
entre la culpa y el daño.

 La concepción unicista del caso fortuito y la fuerza mayor como figuras sinónimas, ha sido
revisada por la jurisprudencia del consejo de estado,

 encontrado diferencias entre estas dos nociones y dándoles un trato distinto en cuanto al
poder liberatorio de responsabilidad administrativa.

 El caso fortuito es un hecho imprevisible y tiene como elemento esencial

la imprevisibilidad,

 es un eximente de culpa en razón o función de hechos exteriores y ajenos a la voluntad

de las partes y

 la fuerza mayor como un hecho irresistible, tiene como elemento la irresistibilidad (P),

 es una autonomía entre la libertad y la autoridad, entre el ciudadano y el estado, hay una
fuerza un acto estatal, y esa fuerza es mayor o superior, es irresistible.

 En la aplicación de las teorías de la falla del servicio, presunción de responsabilidad y

responsabilidad objetiva, la fuerza mayor entendida como causa externa o exterior a la
 entidad estatal tiene poder liberatorio de responsabilidad, en tanto que el caso fortuito
como circunstancia desconocida o no identificada no exime de responsabilidad.

1. a) Precisiones sobre fuerza mayor y caso fortuito.

Para tal fin es necesario en primer término recordar que si bien el artículo 69 del Código Civil
asimila el concepto de fuerza mayor al de caso fortuito (concepción unitaria),

 definiéndolos como el imprevisto que no es posible resistir, la reiterada jurisprudencia del

consejo de estado, acogiendo la concepción dualista

 ha diferenciado el caso fortuito de la fuerza mayor, admitiendo solamente esta última

como exonerante.

 Para efectos de la distinción, y de acuerdo con la doctrina se entiende que la fuerza

mayor debe ser: 1) Exterior: esto es que “está dotado de una fuerza destructora abstracta,
cuya realización no es determinada, ni aún indirectamente por la actividad del ofensor”.
2) Irresistible: esto es que ocurrido el hecho el ofensor se encuentra en tal situación que
no puede actuar sino del modo que lo ha hecho”. 3) imprevisible: cuando el suceso
escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada
por quien lo alega, era imposible pronosticarlo o predecirlo.

 A su vez, el caso fortuito debe ser interior, no porque nazca del fueron interno de la
persona, sino porque proviene de la propia estructura de la actividad riesgosa, puede ser
desconocido y permanecer oculto. En tales condiciones, según la doctrina se confunde
con el riesgo profesional y por tanto no constituye una causa de exención de
responsabilidad.

Ejemplo. De modo que en este caso se configuró una fuerza mayor, por cuanto la reacción
asumida por el conductor fue producida por un hecho exterior (presencia de un caballo en la
vía), que en momento alguno estaba determinado por la actividad del conductor; era
irresistible, ya que ante la presencia del animal en la vía y la inminencia de chocar con él, a fin
de evitar un accidente al señor Lagos Hidalgo no le quedaba otra alternativa que tratar de
esquivarlo, sólo que las malas condiciones del terreno impidieron corregir la maniobra a efectos
de encarrilarse y continuar normalmente su camino. En cuanto a la previsibilidad, ninguno de
los testigos, refirió al tránsito y circulación habitual de semovientes por ese sitio, ni existían
señales de tránsito que informaran sobre esa situación, a fin de exigirle al entonces alcalde que
estuviera especialmente atento a esa situación y por tanto en ese momento y lugar no era
posible prever su ocurrencia.

En cuanto a la glosa formulada en el sentido de que al mencionado señor Lagos Hidalgo se le

había expedido la licencia meses antes del insuceso y que por tanto de esa situación podía
inferirse su negligencia e impericia para la conducción de vehículos, es necesario anotar que de
conformidad con lo previsto en los artículos 2, 18 y 19 del Código Nacional de Tránsito
Terrestre, la licencia de conducción es el documento público de carácter personal e
intransferible expedido por la autoridad competente, en virtud de la cual se autoriza a una
persona para la conducción de vehículos con validez en todo el territorio nacional, y para su
expedición se requiere acreditar entre otros requisitos: la edad exigida; allegar certificado
expedido por la escuela de enseñanza; demostrar aptitud física y mental para conducir,
comprobada mediante examen médico y psicotécnico practicado por médicos; demostrar
ante la autoridad de tránsito competente la aptitud para conducir el vehículo respectivo, así
como el conocimiento de las normas vigentes sobre tránsito y seguridad vial. Entonces,
independientemente de la fecha de expedición de la licencia de conducción, se presume que
quien la porta ha cumplido con los requisitos antes mencionados, y por tanto, reúne todas las
condiciones y aptitudes requeridas para la conducción de automotores y por tanto no es dable
predicar por aquélla situación la impericia o negligencia del conductor.

Ejemplo No. 2º: Fuerza mayor – inexistencia/ caso fortuito inexistencia/ culpa de la víctima –
inexistencia/ falla del servicio por omisión. La excepción de fuera o caso fortuito no tiene
vocación de prosperidad. La Sala no vivencia la nota de irresistibilidad que tal eximente de
responsabilidad demanda. Una administración cuidadosa no sólo debe preocuparse por hacer
las obras bien, sino también por vigilarlas, mientras están en construcción, para que los
ciudadanos no se sientan invitados a transitar por las carreteras o los puentes inconclusos. Toda
vía pública abierta, sin señales de peligro, es un mensaje amplio de confianza del ente estatal
hacia los peregrinos que los utilizan. La nota de no causalidad tampoco aparece en la realidad
fáctica que se examina. No hubo imprudencia de los que hicieron uso del puente; la conducta
de la víctima es imputable a la administración, pues ésta inspiró la confianza para que la
ciudadanía hiciera uso de él. Por lo demás el hecho de la víctima no aparece como ilícito y
culpable.

>Fuerza Mayor como eximente de responsabilidad del estado.

La institución de la fuerza mayor se opone a la responsabilidad subjetiva y objetiva y ha sido

desarrollada por la jurisprudencia y la doctrina, las cuales han precisado sus dos elementos
esenciales: la imprevisibilidad y la irresistibilidad (C.C. art. 64). Condiciones que deben estar
presentes en forma concurrente, como se advierte en la jurisprudencia que se cita en el marco
teórico del presente concepto.(P).

Caso fortuito como eximente de responsabilidad. Hay caso fortuito cuando la causa del daño es
desconocida; la esencia del caso fortuito está en la imprevisibilidad,(P) el caso fortuito se
relaciona con acontecimientos provenientes del hombre y la fuerza mayor a hechos producidos
por la naturaleza. De manera más reciente ha insistido la Sala en la distinción entre fuerza mayor
y caso fortuito basada en el origen de la causa.

Caso fortuito es el suceso interno que se da dentro del campo de actividad de quien produce el
daño. La esencia del caso fortuito está en la imprevisibilidad.

El caso fortuito se relaciona con acontecimientos provenientes del hombre,

ii). Culpa exclusiva de la víctima.

Para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal,

 es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como
la raíz determinante del mismo, es decir,

 que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una
concausa en la producción del daño

 no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar,

aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la
víctima.

 Para acreditar la culpa exclusiva de la víctima en el hecho dañoso, basta la demostración

de que su comportamiento fue decisivo, determinante y exclusivo.

 El hecho culposo de la víctima (en responsabilidad extracontractual) o del acreedor (en

responsabilidad contractual) consiste en la imprudente exposición de aquel a la
realización de un perjuicio.

 Para que este fenómeno opere como causal de exoneración de responsabilidad civil, la
culpa de la víctima-acreedor debe aparecer como la causa exclusiva del perjuicio; y
  debe estar caracterizarse por ser imprevisible e irresistible para el demandado.

Requisitos y Efectos:

1. La conducta debe ser realizada por aquel que goza del carácter de acreedor de la
obligación incumplida, o por aquel quien sufrió personalmente un perjuicio.

2. El hecho de la víctima-acreedor debe ser constitutivo de culpa. Es decir, el demandante

debió haberse expuesto de manera imprudente o negligente a la producción del
perjuicio.

3. Al igual que en fuerza mayor, el hecho de la víctima debe ser irresistible. Es decir, el hecho
culposo de la víctima-acreedor debe poner al demandado en una situación de
imposibilidad para evitar el daño.

4. El hecho debe ser imprevisto. Es decir, debe ser un evento de un carácter tan
remotamente probable y súbito que ni siquiera una persona diligente hubiera
razonablemente tomado medidas para precaverlo.

5. El hecho culposo de la víctima-acreedor debe ser la causa esencial o exclusiva para la

producción del perjuicio.

6. El hecho culposo de la víctima-acreedor desvirtúa el vínculo de causalidad alegado por el

demandante entre el daño causado y la conducta del demandado. Es una causal de
exoneración alegable en cualquier modalidad de responsabilidad administrativa por ser
en sí misma una causa extraña.

7. Cuando la culpa de la víctima-acreedor no es de suficiente entidad para tenerse como

causa exclusiva del perjuicio, el monto indemnizable estará sometido a reducción
proporcional, siguiendo lo dispuesto en el artículo 2357 del Código Civil. Este fenómeno se
conoce como concurrencia de culpas o concausa.

Se debe acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo,

determinante y exclusivo.

La víctima debe obrar de manera inadecuada y su comportamiento debe ser decisivo y

determinante en la causación del daño. Por esta vía, terminan imputándose las consecuencias
del daño no a quien lo causó (como ocurre en la responsabilidad objetiva), sino a quien obró
con culpa.

iii). El hecho de un tercero como eximente de responsabilidad del estado.

Se trata en este caso de una tercera persona que no guarda relación jurídica contractual con el
estado, y es causa adecuada del daño sufrido.

 El tercero podría interrumpir la relación de causalidad nacida de ese hecho

 porque su conducta por si sola causó un daño, o concurrir con la culpa de la víctima.

En este tipo de eximente, un tercero es causa del daño sufrido por la víctima, y es importante
destacar que en la producción del evento dañoso interviene un sujeto que no es el ofensor o
entidad pública.

 Cuando se comprueba que el hecho realizado por el tercero fue la única causa del
perjuicio,

 va a funcionar como una causal de exoneración de responsabilidad administrativa.

 Es claro que en estos casos, la responsabilidad se desplaza hacia el tercero, y

  queda comprobado que no hay vínculo de causalidad y la entidad pública estaría
exonerado de forma total.

 La culpa de la víctima en el ámbito de la responsabilidad administrativa, no es más que la

violación de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado.

 La violación entonces, por parte de la víctima, de las obligaciones que en cada caso
concreto pesan sobre ella como persona administrada,

 implica la exoneración total o parcial de la responsabilidad de la administración.

 Así, en los eventos en que la falla del servicio o la culpa de la víctima son provocadas por
la otra parte, la responsabilidad no puede ser compartida.

 Y ello es apenas lógico en la medida en que la causa que origina el perjuicio puede ser
atribuida a una u otra parte, más no ambas a la vez.

Para que la culpa de la víctima exonere a la administración de responsabilidad se exigen los

siguientes requisitos:

a). Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si la culpa del afectado
fue la causa única, exclusiva o determinante del daño la exoneración es total, si esa culpa no
tuvo incidencia alguna en la producción del evento perjudicial aquella no se configura y si
apenas fue una causa concurrente se producirá una libración parcial. Si la víctima no contribuye
en alguna forma a la producción del evento perjudicial, su conducta no puede tener
repercusiones en el campo de la responsabilidad

b). El hecho de la víctima debe ser extraño y no imputable al ofensor. Si el obrar de la víctima fue
provocado, propiciado o impulsado por el ofensor de tal manera que no le sea ajeno, no se
tipifica la exoneración de responsabilidad.

c). Que el hecho de la víctima sea ilícito y culpable. Esta última característica se ha explicado
diciendo que tal ilicitud y culpabilidad deben ser las necesarias para que tal conducta configure
un delito o cuasidelito. Cualquier circunstancia particular del caso no puede aceptarse como
hecho de la víctima, pues se corre el riesgo de pecar por informalidad jurídica en la aplicación
de la ley y el derecho, al caso concreto

La responsabilidad de la administración desaparecería o por lo menos tendería a disminuir si

dentro de cualquier proceso de responsabilidad extracontractual llega a demostrarse el
rompimiento del anotado nexo causal ya sea cuando la causa del daño haya sido producida
única y exclusivamente por la culpa de la víctima, por el hecho de un tercero, por la fuerza
mayor o el caso fortuito. También se exonera cuando el daño es causado por el agente
administrativo, en actos fuera del servicio o sin conexión con el y cuando la causa del daño es la
falta personal del agente, difícil de definir y de determinar doctrinaria y jurisprudencialmente,
encontrándose, hasta ahora, solo ejemplos como los de aquellos casos en que el agente actúe
por motivos pasionales.

Considero importante recordar la circunstancia mediante la cual se pueden presentar hechos

que no produzcan totalmente la exoneración de la administración, sino que reducen de
acuerdo al criterio del Juzgador, la responsabilidad. En dichas circunstancias debemos recurrir a
las normas del Código Civil, no para privatizar el derecho público como algunos creen, sino para
publicitar (sic) el derecho privado, entre otras cosas porque no hay norma que al respecto nos
sirva de apoyo, sino las contenidas en las leyes civiles, especialmente los Art. 2344 y 2357 del C.C.

Cuando el actor acredita que ha sufrido un perjuicio, lo mismo que la relación causal con el
hecho que lo origina, es procedente la aplicación del régimen de responsabilidad presunta,
teniendo la administración la posibilidad de exonerarse demostrando su comportamiento o
accionar prudente que impiden la catalogación de su conducta como omisiva, imprudente o
negligente.

La culpa de la víctima, nos recuerda la jurisprudencia, no exonera perse de responsabilidad sino

en cuanto resulta ser causa directa y eficiente al daño cuestionado. (Sala Contenciosa
Administrativa, Sección Tercera, Sent. de marzo 11 de 1982, Consejero Ponente, Jorge Valencia
Arango)..

Cuando además de la falla del servicio se configura la culpa de la víctima del daño, la
apreciación de éste estará sujeta a la reducción. Basta leer para confirmar este aserto los
artículos 2344 y 2357 del C.C., normas aplicables en su orden, ante la carencia de otras que
regulen en el campo de la responsabilidad estatal dicho fenómeno”. Apenas obvio que si la
víctima actuó imprudentemente, pudiéndosele endilgar alguna responsabilidad, ese hecho
disminuye proporcionalmente el monto de la indemnización. El artículo 2357 del C.C. establece
expresamente la reducción cuando la Víctima se ha expuesto imprudentemente al daño,
trayendo a colación el conocido aforismo “nadie puede alegar su propia torpeza“.

iii). Hecho de un tercero:

El hecho del tercero debe ser imprevisible e irresistible como la fuerza mayor, que dicho tercero
no tenga relación dependencia con el presunto responsable y en forma general se requiere que
sea la causa única o exclusiva del daño. Características: Ser la causa única o exclusiva del daño;
Que el tercero se encuentre debida y plenamente identificado o individualizado; Que no exista
relación de dependencia entre el tercero y el presunto agente del daño; Que el hecho del
tercero no haya sido provocado por el presunto responsable; Que sea irresistible e imprevisible
para el presunto responsable.

11. Perjuicios.

El daño: Daño es el detrimento, perjuicio o menoscabo causado por culpa de otro en el

patrimonio o la persona.

 En Derecho Civil, la palabra “daño” significa el detrimento, perjuicio o menoscabo que

una persona sufre a consecuencia de la acción u omisión de otra, y que afecta a sus
bienes, derechos o intereses.

 Con relación al estado: El perjuicio que es provocado por el estado a una persona que no
tiene el deber jurídico de soportarlo.

 La responsabilidad adquiere características peculiares cuando el daño o perjuicio es

causado por la administración pública.

 El calificativo “antijurídico” actúa como elemento condicionante para la declaratoria de

la responsabilidad patrimonial estatal

i). Daños Materiales:

El Daño material es la pérdida o deterioro de las cosas o de los animales, causada por la acción
de un tercero.

 Se entiende por tales aquellos que recaen sobre los bienes materiales que hacen parte
del patrimonio de una persona natural o jurídica.

 Estos daños tienen repercusiones económicas que nuestro código civil clasifica
como daño emergente y lucro cesante.
Daño emergente: El daño emergente corresponde al valor o precio de un bien o cosa que ha
sufrido daño o perjuicio.

 Cuando el bien o la propiedad de una persona ha sido dañada o destruida por otra,
estamos ante un daño emergente,

 y la indemnización en este caso será igual al precio del bien afectado o destruido.

 El daño emergente se refiere al coste de la reparación necesaria del daño causado y a

los gastos en los que se ha incurrido con ocasión del perjuicio.

 Sobre el daño emergente expresa el art. 1614 del CC.

 Que es el perjuicio o la perdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de

haberse incumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento,

 este concepto ha sido precisado por la doctrina y la jurisprudencia para referirlo a todo
empobrecimiento directo que sufre la victima del hecho,

 como son los gastos que debe realizar para afrontar las consecuencias materiales del
mismo.

 Aquí se incluyen los costos de adquisición o reparación de una cosa destruida y averiada,
los gastos médicos que debe sufragar un lesionado.

 El daño emergente en consecuencia, comprende la perdida misma de los elementos

patrimoniales, los desembolsos que hayan sido necesarios y el advenimiento del pasivo,

 como resultados de los hechos respecto de los cuales se pretende deducir la

responsabilidad.

Lucro cesante: El lucro cesante hace referencia al lucro, al dinero, a la ganancia, a la renta que
una persona deja de percibir como consecuencia del perjuicio o daño que se le ha causado.

 Si una persona no hubiera sufrido de un daño o perjuicio, se hubiera seguido lucrando sin
problemas, lucro que se pierde, que cesa por culpa del daño o del perjuicio,

 y por supuesto que el responsable será quien causó el daño y el perjuicio, y en algunos
casos tendrá que indemnizar a la víctima del daño o perjuicio.

 El lucro cesante es una manifestación concreta del daño patrimonial, es un tipo de daño
patrimonial de perjuicio económico.

 Se configura como la ganancia dejada de obtener o la pérdida de ingresos, como

consecuencia directa e inmediata de un hecho lesivo.

 Por lucro cesante, se entiende la ganancia o provecho que deja de reportarse a

consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o
retardo su cumplimiento.

 En esta noción se considera incorporada toda manifestación relacionada con la carencia

o disminución de productividad, ganancia, utilidad o rendimiento que se deriva del
hecho,

 , la imposibilidad de trabajar como consecuencia de una incapacidad laboral, los

intereses que deja de producir el capital que se pierde,

 la terminación de una ayuda económica que se recibe de alguien que fallece, la

ganancia que deja de percibirse por el ejercicio de una actividad.
El lucro cesante se clasifica: lucro debido, vencido o consolidado y lucro cesante futuro, dando a
cada uno un tratamiento diferente para efectos de su apreciación pecuniaria.

El lucro cesante consolidado o vencido es la perdida de utilidad o ganancia que una persona
afectada por el hecho dañoso experimenta en su patrimonio desde la fecha del insuceso y
hasta la sentencia que impone la obligación indemnizatoria y el lucro cesante futuro es la
perdida que se sufre entre la fecha del fallo y aquella en la cual finaliza la obligación
indemnizatoria.

ii). Daños Morales:

Los daños inmateriales se localizan en la zona de mayor intimidad de la víctima, de los

sentimientos, los afectos y el dolor, en forma tal que solo quien los padece puede determinar su
verdadera intensidad. Por ello mismo el restablecimiento o la reparación por equivalencia no son
posibles(P) y la indemnización que se reconoce tiene una finalidad de satisfacción o
compensación que se conoce como satisfacción de reemplazo.

Por vía de doctrina y jurisprudencia, los daños morales se han subclasificado en dos grupos: el
moral puro o subjetivo y el moral objetivado. El primero corresponde al dolor íntimo, las angustias,
los padecimientos(P) y quebrantos que afectan los sentimientos de una persona. El segundo es
aquel que a pesar de estar relacionado con los sentimientos de la persona tiene repercusiones
en las actividades económicas de la víctima y esta manifestación externa permite la valoración
objetiva del perjuicio, Ej., quien en razón de un hecho que afecta intima mente a una persona,
esta a raíz de su postración emocional, sus complejos, y angustias, abandona su profesión oficio
o actividad económica o experimenta una merma en su capacidad productiva, lo cual le resta
ingresos económicos para atender a la propia subsistencia y a la de su familia.

iii). Daños fisiológicos o a la vida de relación:

Son aquellos que modifican el comportamiento del ser humano como tal, privándolo de las
experiencias que hacen grata su existencia y elevan el nivel de su calidad de vida, es el
atentado a la integridad personal Ej., perder para siempre un ojo, ese no poder ver, no poder
aparecer ante los semejantes como persona normal.

El daño fisiológico es una limitación que sufre la victima para realizar las actividades vitales que
hacen más placentera y grata la vida de cualquier ser humano.

La indemnización integral: la indemnización del daño de acuerdo con lo establecido en el

artículo 90 de la CP. Debe ser integral es decir, que se deben reparar los daños materiales,
morales y fisiológicos.

A propósito de los daños morales, la doctrina ha considerado que éstos son “esos dolores,
padecimientos, etc., que pueden presentarse solamente como secuela de los daños infligidos a
la persona. Que no son entonces daños propiamente dichos, y que por otra parte, constituyen un
sacrificio de intereses puramente morales, que justifican una extensión del resarcimiento, esta vez
con función principalmente satisfactoria“. No obstante, se ha adoptado un criterio más amplio,
para considerar que hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, como el
derivado de la pérdida de bienes materiales o el causado con el incumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como sucede en relación con cualquier clase
de perjuicios, aquellos sean demostrados en el proceso. Así, aunque en una primera etapa, la
jurisprudencia ha sido renuente a reconocer indemnización de perjuicios de carácter moral,
derivados de la actividad contractual, por cuanto consideró que “estos sólo se configuran
cuando se presenta la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto“, en
etapas posteriores ha considerado que hay lugar a reconocer la indemnización del daño moral
derivado de la imposición de una sanción contractual, cuando se tenga la convicción y la
certeza de que la víctima lo padeció; certeza y convicción que debe suministrar quien los
reclama, con elementos de prueba que no dejen duda de que debe accederse a una condena
por ese concepto. Debe destacarse que la distinción entre el daño moral y el material, ha
presentado dificultades de orden doctrinario. El argentino Orgaz ofrece un criterio esclarecedor
al respecto. Afirma que “la distinción entre las dos categorías de daño no depende, en
conclusión, de la índole de derechos afectados sino tan sólo de la repercusión que tenga el acto
ilícito sobre el patrimonio de la víctima” y Jorge Peirano Facio agrega: “Naturalmente, en cuanto
a tal repercusión debe precisarse, aunque no lo digan los partidarios de esta tesis, que ella debe
ser apreciada en el momento de producirse el daño (en tanto que éste integra el concepto de
responsabilidad extracontractual), y no en el período de la reparación, ya que en este aspecto,
incluso el daño moral, si se admite su reparación, incide sobre el patrimonio de la víctima en
tanto que se entiende que una suma de dinero puede colmar la lesión infringida por él (sic)“.
Para que haya lugar a la reparación del perjuicio basta que el padecimiento sea fundado, sin
que se requiera acreditar ningún requisito adicional. Corresponde al juez tasar discrecionalmente
la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta las condiciones particulares de la víctima y la
gravedad objetiva de la lesión. La intensidad del daño es apreciable por sus manifestaciones
externas; por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba. Sin embargo, la
jurisprudencia puede deducir su existencia en casos como el de la muerte de los parientes más
allegados. El perjuicio material, en la modalidad de daño emergente es el menoscabo o lesión
que afecta los bienes de la víctima o de los perjudicados con los hechos imputados a la
administración y “que puede generarse tanto por la destrucción, deterioro, privación del uso y
goce, etc., de bienes existentes en el patrimonio al momento del evento dañoso, como por los
gastos que, en razón de ese evento, la víctima ha debido realizar“. En la modalidad de lucro
cesante es la ganancia o provecho que el actor dejó de percibir como consecuencia del
evento dañoso (P). Se debe demostrar que tales hechos le han causado un grave sufrimiento,
susceptible de reparación, de la naturaleza de aquel que se padece por la pérdida de un ser
querido o el agravio que se infiere al cuerpo o a los sentimientos o a los derechos fundamentales
de las personas con una lesión o una injuria. El demandante debe acreditar haber padecido un
daño emocional significativo con los hechos provenientes de la administración. Si bien el
sufrimiento moral se padece interiormente, son sus manifestaciones externas las que permiten su
afirmación. Por lo tanto, no basta con asignar calificativos a los hechos; es necesario demostrar
su existencia, a través de cualquier medio de prueba.

12. las acciones indemnizatorias:

i). Reparación directa:

Esta acción permite que el administrado que haya recibido un daño o perjuicio en desarrollo de
la actividad estatal, ya sea originado en un hecho, una omisión o en una operación
administrativa, pueda acudir directamente ante la jurisdicción contenciosa para obtener el
resarcimiento del mismo, esta acción está regulada en el artículo 140 del CPACA

La acción de reparación directa es la típica de responsabilidad extracontractual, derivada de la

actividad de la administración, cuyo fundamento legal se encuentre en el art. 90 de la CP.

Mediante la acción de reparación se busca exclusivamente la indemnización del daño causado

a la persona o a sus bienes, con ocasión de la realización de la actividad de la administración,
ya sea por un hecho, una omisión o una operación administrativa. No implica ningún
pronunciamiento previo sobre la legalidad de una actuación, sino la existencia de un daño
antijurídico, es decir de un detrimento al patrimonio de la persona afectada que no estaba
obligada a soportar. Están legitimados para ejercer la acción de reparación directa todas las
personas que hayan sufrido un daño, en cualquiera de sus modalidades, material – daño
emergente y lucro cesante, moral fisiológico.

Caducidad de la acción. La acción de reparación directa tiene una caducidad de dos años.
Contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación
administrativa u ocupación temporal, art. 164 del CCA., no requiere de agotamiento de vía
gubernativa.

La demanda debe contener en primer lugar, que se decrete la responsabilidad administrativa de

la entidad por el hecho generador del daño, y en segundo lugar, que como consecuencia de la
declaratoria de responsabilidad, se condene a la entidad a pagar los perjuicios, tanto materiales
como morales, causados a los demandantes.

En esta acción es procedente el desistimiento, la transacción y el allanamiento y la conciliación.

El procedimiento que se sigue es el ordinario.

ii). De grupo.

De conformidad con el art. 3º y 46 de la ley 472/98, las acciones de grupo o clase están
establecidas para obtener, exclusivamente, el reconocimiento y pago de la indemnización de
los perjuicios que se hayan ocasionado a un conjunto de personas, no menor de 20, que en
forma individual los han recibido bajo unas mismas condiciones e iguales causas. Sent. C-215/99;
T-536/94.

Objeto: las acciones de grupo o de clase tienen como objetivo obtener el reconocimiento y
pago de la indemnización de unos perjuicios, que han sufrido un conjunto de personas, no menor
de 20, que se han visto afectadas por un daño a un interés colectivo.

Para actuar en estas acciones de grupo, es necesario que se acredite, no solo la existencia de
un interés legítimo en quien formula la pretensión, sino que además debe demostrar que
pertenece a un grupo de individuos no menor de 20 de los que resultaron afectados por una
causa común, dicho grupo se puede incrementar durante el transcurso del proceso.

Los sujetos pasivos de la acción serán las autoridades públicas o los particulares que con su
acción u omisión hayan causado un perjuicio individual a un número plural de personas, en
número no inferior a 20 y que reúnan condiciones uniformes respecto a la misma causa que la
origino.

La oportunidad para ejercer la acción será máximo de 2º años contados a partir de la fecha en
que se causo el daño o cesó la acción que vulneraba el mismo.

Las acciones de grupo o de clase (art. 88, inciso segundo, C.P.), las cuales se originan en los
daños ocasionados a un número plural de personas que deciden acudir ante la justicia en
acción única, para obtener la respectiva reparación y que a pesar de referirse a intereses
comunes, se pueden individualizar en relación con el daño cuya indemnización se persigue. En
este caso, se trata de proteger intereses particulares de sectores específicos de la población (por
ejemplo, consumidores), de ahí su denominación original de clasificación.

En cuanto se refiere a las acciones de clase o de grupo, hay que señalar que éstas no hacen
relación exclusivamente a derechos constitucionales fundamentales, ni únicamente a derechos
colectivos, toda vez que comprenden también derechos subjetivos de origen constitucional o
legal, los cuales suponen siempre – a diferencia de las acciones populares – la existencia y
demostración de una lesión o perjuicio cuya reparación se reclama ante la juez. En este caso, lo
que se pretende reivindicar es un interés personal cuyo objeto es obtener una compensación
pecuniaria que será percibida por cada uno de los miembros del grupo que se unen para
promover la acción. Sin embargo, también es de la esencia de estos instrumentos judiciales, que
el daño a reparar sea de aquellos que afectan a un número plural de personas que por su
entidad deben ser atendidas de manera pronta y efectiva.
En el caso de la caducidad para la instauración de la acción de grupo, se está frente a
circunstancias diferentes a las que se protegen mediante la acción popular, toda vez que es
evidente que se refiere a derechos de distinta entidad, pues se trata de derechos subjetivos que
si bien pertenecen a un conjunto de personas, aquellos pueden ser también objeto de acciones
individuales para el resarcimiento que corresponda a cada una de ellas. La garantía
constitucional se reduce entonces, a la alternativa de acudir a un mecanismo ágil de defensa en
un lapso prudencial, sin que con ello se elimine la posibilidad para los miembros de ese grupo, de
ejercer posteriormente y dentro de los términos ordinarios de caducidad, las acciones
individuales que correspondan. Por consiguiente, la fijación de un término de caducidad para
ejercer la acción de grupo encuentra pleno sustento en la defensa de la seguridad jurídica, el
interés general y la eficacia de la administración justicia y en el deber consagrado en el artículo
95-7 de la Constitución de colaborar con el buen funcionamiento de la misma.

Se establece la titularidad de la acción de grupo en cabeza de las personas naturales y jurídicas

que hubieren sufrido un perjuicio individual, y agrega que el Defensor del Pueblo y los Personeros
podrán, igualmente, interponer dichas acciones en nombre de cualquier persona que se lo
solicite o que se encuentre en situación de desamparo o indefensión; de otra, dispone que en el
caso de que la demanda no haya sido promovida por el Defensor del Pueblo, se le notificará el
auto admisorio de la demanda con el fin que intervenga en aquellos procesos en que lo estime
conveniente.

La doctrina ha definido como las acciones de grupo, cuyo objeto no es otro que obtener el
reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios por los daños producidos a un derecho
o interés colectivo. La diferencia sustancial entre la acción popular y la de grupo es que la
primera pretende la protección de los derechos e intereses colectivos, mientras que la segunda
persigue la reparación de un perjuicio por un daño común ocasionado a un número plural de
personas.

Resulta fundado y razonable que el legislador haya determinado que las jurisdicciones
contencioso administrativa y civil ordinaria sean las competentes para conocer y tramitar tanto
las acciones populares como las de grupo. En tal virtud, cuando la norma acusada señala cuales
procesos son de competencia de una u otra jurisdicción, lo hace teniendo en cuenta la
naturaleza de la función desarrollada por la persona o funcionario que produjo u ocasionó el
daño al interés o derecho colectivo. Además, la distribución de competencias que el legislador
hace entre las dos jurisdicciones tiene sustento en el factor subjetivo, ya que se violaría el debido
proceso si se desconociera la naturaleza jurídica de los autores del perjuicio, pues en algunos
casos éstos serán particulares, y en otros, personas públicas y privadas con funciones
administrativas, las causantes de los hechos dañosos a los derechos e intereses colectivos.

Se establecen dos modalidades a través de las cuales, las personas afectadas en un derecho o
interés colectivo que hubieren sufrido un perjuicio, pueden hacerse parte del proceso iniciado en
virtud de una acción de grupo: el primero, antes de la apertura a pruebas, mediante la
presentación de un escrito en el que se indique el daño sufrido, su origen y el deseo de acogerse
al fallo y de pertenecer al grupo; el segundo, dentro de los veinte días siguientes a la publicación
de la sentencia, suministrando la misma información y siempre que su acción no haya prescrito o
caducado. Para la Corte, dicha disposición no vulnera el debido proceso; por el contrario,
asegura la efectividad del principio del Estado social de derecho y en particular, uno de los fines
esenciales del Estado, como lo es el de garantizar la efectividad de los principios y derechos
consagrados en la Constitución, uno de ellos, el que tiene toda persona para acceder a la
administración de justicia. Y es que la finalidad perseguida es permitir a aquellas personas que
sufrieron un mismo daño o perjuicio a un derecho o interés de la colectividad, y que por motivo
de desinformación, desconocimiento u otro, no conocieron de la existencia del proceso puedan,
previo el lleno de unos requisitos fijados en la norma, acogerse a los beneficios de la sentencia.
Ello no sólo favorece al particular, sino también a la administración de justicia, pues evita que
ésta se desgaste con un nuevo proceso por los mismos hechos y contra la misma persona.

iii). Popular:

Se encuentra consagrada en el art. 88 de la CP, y fue desarrollada por la ley 472/98, es diferente
de la acción de grupo, se ejerce con el objeto de proteger derechos o intereses colectivos.

La acción popular está consagrada para proteger derechos o intereses colectivos, que tengan
que ver con el patrimonio, el espacio, la seguridad, la salubridad pública, la moral administrativa,
el medio ambiente, la libre competencia económica y los demás que sean similares y que la ley
considere como tales.

Las acciones populares están concebidas sobre la base de la prevención de la violación de los
derechos colectivos, para evitar su amenaza, con un procedimiento preferencial, ágil y
despojado de formalismos Sent. T-482/94.

Las acciones populares tienen por objeto: La protección de los derechos e intereses colectivos;
Evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los
derechos e intereses colectivos. Restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible.

Cualquier persona está legitimada para interponer la acción sea natural o jurídica, pública o
privada.

Caducidad: la acción popular, mientras subsista la amenaza o peligro al derecho e interés

colectivo, podrá promoverse en cualquier tiempo.

El carácter público de las acciones populares, implica que el ejercicio de las acciones populares
supone la protección de un derecho colectivo, es decir, de un interés que se encuentra en
cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o
particulares. No obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa
comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual se
obtiene de manera simultánea, la protección de su propio interés.

Otra característica esencial de las acciones populares es su naturaleza preventiva, lo que

significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los
derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de
que se produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran. Desde su remoto origen en el
derecho romano, fueron concebidas para precaver la lesión de bienes y derechos que
comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar
hasta la ocurrencia del daño.

La carencia de contenido subjetivo de las acciones populares (P) implica que en principio, no se
puede perseguir un resarcimiento de tipo pecuniario en favor de quien promueve el reclamo
judicial de un interés colectivo. Solamente, en algunos casos, el legislador ha previsto el
reconocimiento de los gastos en que incurra la persona que actúa en defensa del interés público
o de una recompensa, que de todas maneras no puede convertirse en el único incentivo que
debe tener en mira quien debe obrar más por motivaciones de carácter altruista y solidario, en
beneficio de la comunidad de la que forma parte. He afirmado que su propia condición permite
que puedan ser ejercidas contra las autoridades públicas por sus acciones y omisiones y por las
mismas causas, contra los particulares; su tramitación es judicial y la ley debe proveer sobre ellas
atendiendo a sus fines públicos y concretos, no subjetivos ni individuales. Dichos mecanismos
buscan el restablecimiento del uso y goce de tales derechos e intereses colectivos, por lo que
también tienen un carácter restitutorio. Estas acciones tienen una estructura especial que la
diferencia de los demás procesos litigiosos, en cuanto no son en estricto sentido una controversia
entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de
protección de los derechos colectivos preexistentes radicados para efectos del reclamo judicial
en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que igualmente están en cada uno
de los miembros que forman la parte demandante de la acción judicial.

La acción popular puede promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al
derecho e interés colectivo, sin límite de tiempo alguno No obstante, encuentro que la
excepción que en la misma disposición se prevé cuando la acción se dirige a “volver las cosas a
su estado anterior“, en cuanto establece un plazo de cinco (5) años para instaurarla (P),
contados a partir de la acción u omisión que produjo la alteración, desconoce el debido
proceso y el derecho de acceso a la administración de justicia, de los miembros de la
comunidad que se ven afectados en sus derechos e intereses colectivos. Carece entonces de
fundamento razonable y por lo mismo violatorio de derechos y principios constitucionales, el que
a pesar de que exista la probabilidad de subsanar y hacer cesar una situación que afecta
derechos esenciales de una comunidad presente o futura, se cierre la oportunidad para
cualquiera de los sujetos afectados de actuar en su defensa, al establecer un término de
caducidad cuando se demanda el restablecimiento de las cosas al estado anterior a la
violación del derecho, mientras ello fuere físicamente posible.

Estimo en relación que la finalidad de esta acción es no sólo la de permitir a la persona afectada
en un derecho colectivo ejercer las acciones populares para obtener la protección de su
derecho, sino además, extender esa facultad a aquellos funcionarios públicos que, como el
Procurador, el Defensor del Pueblo y los Personeros tienen a su cargo la defensa de los derechos
e intereses públicos.

Debe precisar en relación con esta acción, que la posibilidad que se concede para que una
persona diferente al afectado, actúe en su nombre en el ejercicio de una acción popular, debe
entenderse referida a la actuación de un apoderado judicial y no a la actuación de un
agente oficioso. No puede ser otro el sentido de la acción, al disponer la notificación al Defensor
del Pueblo, establece que ésta procederá “cuando se interponga una acción popular sin la
intermediación de un apoderado judicial“; es decir, la ley prevé dos situaciones: i) La
instauración de una acción popular directamente por la persona afectada por la violación de
derechos o intereses colectivos; ii) La presentación de dicha acción por medio de apoderado
judicial que lo represente, en virtud del poder que le sea conferido por el interesado.

El carácter restitutorio de las acciones populares justifica de manera suficiente, la orden judicial
de restablecer cuando ello fuere físicamente posible, la situación afectada al estado anterior a
la violación del derecho. El objetivo esencial de una acción popular es la protección efectiva de
derechos intereses colectivos, de manera que se hagan cesar los efectos de su
quebrantamiento, de manera obvia, si ello es posible. Por tal motivo, es al juez a quien
corresponde determinar si ese restablecimiento es factible o si al no serlo, debe decretarse una
indemnización, más aún, cuando la acción popular no persigue esencialmente un beneficio de
tipo pecuniario.

Es fin esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución. La acción popular no hace cosa distinta que buscar esa
efectividad, al subsidiar la presentación de esas acciones a personas de escasos recursos y así
facilitar su acceso a la administración de justicia, pues debido a los gastos que puede demandar
el ejercicio de las mencionadas acciones, quedarían sin la posibilidad de lograr la protección de
sus derechos e intereses colectivos.

iv). Repetición:

Es una acción contenciosa traída por la CP/91, pero solo desarrollada con la expedición de la
ley 678/01, se asemeja a la acción de reparación directa. Es una acción civil de carácter
patrimonial, ya explicada en capítulos anteriores.

CAPITULO DECIMO SEGUNDO.

ORGANIZACIÓN DEL ESTADO.

Sumario: Nociones generales; Formas de organización estatal; Concepto de administración

nacional; Las reformas administrativas; Estatuto Básico de organización y funcionamiento de la
administración pública ley 489/98; la reforma con base en la ley 573/00; el programa de
renovación de la administración pública; Estructura de la administración pública.

1. Nociones Generales:

El Estado colombiano está organizado en dos partes: las ramas del poder público y los
organismos del Estado.

i). Las ramas del poder público son: la rama ejecutiva, la rama legislativa y la rama judicial.

ii). La otra parte que compone la organización del Estado es el conjunto de Organismos, estos
son: las instituciones que componen el grupo de los organismos de control como la Procuraduría
General de la Nación, la Defensoría del pueblo y la Contraloría General de la República. Un
segundo grupo es el de los organismos de la Organización electoral, los cuales son: el Consejo
Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil. El tercer grupo de los Organismos
del Estado son el Banco de la República y la Comisión Nacional del Servicio Civil. La agencia
Nacional de Televisión.

iii). ESTRUCTURA DEL ESTADO.

a). La administración pública nacional: presidencia de la república vicepresidencia de la

republica Ministerios Departamentos Administrativos Superintendencias Establecimientos Públicos
Establecimientos Públicos Organismos Principales Entidades Adscritas Entidades Vinculadas
Empresas Industriales Y Comerciales Del estado Sociedades de Economía Mixta Entidades
Descentralizadas Indirectas Entidades de Carácter Especial Sector Central Sector
Descentralizado.

b). Organización territorial entidades territoriales divisiones administrativas entidades territoriales

previstas (por conformarse) Departamentos Distritos Municipios Regiones Provincias Territorios
Indígenas Áreas Metropolitanas Asociaciones De Municipios Territorios Indígenas Localidades
Comunas y Corregimientos.

c). Sector Central: La Presidencia de la República; La Vicepresidencia de la República; Los

Consejos Superiores de la administración; Los ministerios y departamentos administrativos; Las
superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

d). Sector descentralizado por servicios: Los establecimientos públicos; Las empresas industriales y
comerciales del Estado; Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con
personería jurídica; Las empresas sociales del Estado Las empresas oficiales de servicios públicos
domiciliarios; Los institutos científicos y tecnológicos; Las sociedades públicas y las sociedades de
economía mixta.

e). Entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial: El Banco de la República Los
entes universitarios autónomos, Las corporaciones autónomas regionales, La Agencia Nacional
de Televisión La Comisión Nacional del Servicio Civil.

2. FORMAS DE ORGANIZACIÓN ESTATAL.

Sabemos que los estados se pueden organizar de dos maneras, a saber: estados unitarios y
estados federales.

1. i) Estado unitario. Se aplica esta noción de Estado unitario o centralista, a la modalidad de

organización según la cual las principales decisiones políticas y administrativas son
absorbidas por los poderes centrales, sustrayendo por lo tanto de aquellas a las
comunidades regionales o locales. En esta forma de organización estatal no hay
autonomía de las partes que lo integran en el plano interno, puesto que el poder de
decisión de la nación se radica, como se dijo, en el gobierno central cuya sede es la
capital del país. En este caso el Estado surge como un todo ante la comunidad
internacional.

2. ii) Estado federal. Por el contrario, se predica esta noción de estado federal de aquella
forma de organización estatal en que las partes que lo integran gozan de autonomía más
o menos plena, si bien la soberanía y la personalidad ante el derecho internacional se
reservan al Estado globalmente considerado. Por tanto, los sistemas federales otorgan
autonomía a las provincias en los planos político, fiscal y administrativo con el propósito de
que estos asuntos se resuelvan dentro del ámbito de la respectiva región. Conocemos
bien en la historia política colombiana los acalorados debates que se originaron por la
discusión de estos puntos. El centralismo fue defendido por Antonio Nariño, quien clamó
por la formación de un gobierno central que tuviese su sede en Bogotá, y desde allí
gobernase a todas las provincias. El federalismo, por el contrario, tuvo como uno de sus
más notables voceros a Camilo Torres, quien era partidario de conformar un gobierno
semejante al de Estados Unidos de América, en el cual las provincias fueran autónomas
políticamente pero unidas entre sí por un pacto federal.

iii) Naturaleza del Estado colombiano. La Carta Política de 1991, señala el carácter jurídico del
Estado, al definirlo como un Estado social de derecho, organizado en forma de república
unitaria, descentralizada, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto a la
dignidad humana, el trabajo y la solidaridad, dentro de la prevalencia del interés general (Const.
Pol., art. 1°).

1. iv) Estructura del estado colombiano. El Estado colombiano está organizado por las ramas
y órganos que a continuación se describen: La rama legislativa. La rama legislativa la
forma el Congreso de la República que está integrado por:

a). La rama legislativa. La rama legislativa La forma el congreso de la república que está
integrado por: El senado de la república y la Cámara de representantes.

b). LA RAMA EJECUTIVA.

La rama ejecutiva del poder público en el orden nacional por su parte se integra así:

Sector central: La Presidencia de la República; La Vicepresidencia de la República; Los consejos

superiores de la administración; Los ministerios y departamentos administrativos; Las
superintendencias y unidades administrativas especiales personería jurídica.

Sector descentralizado por servicios: Los establecimientos públicos; Las empresas industriales y
comerciales del Estado; Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con
personería jurídica; Las empresas sociales del estado y las empresas oficiales de servicios públicos
domiciliarios; Los institutos científicos y tecnológicos; Las sociedades públicas y las sociedades de
economía; Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree,
organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público.

c). La rama judicial. La rama judicial se integra por: La Corte Constitucional; El Consejo Superior
de la Judicatura. La Corte Suprema de Justicia; El Consejo de Estado; La Fiscalía General de la
Nación; Los tribunales; Los juzgados.
Los órganos de control; También forman parte de la estructura del Estado los siguientes
organismos de control: El ministerio público integrado por: La Procuraduría General de la Nación
y La Defensoría del Pueblo; La Contraloría General de la República; La Auditoría General de la
República.

La organización electoral. La organización electoral también forma parte de la estructura del

Estado y está conformada por: El Consejo Electoral; La Registraduría Nacional del Estado Civil.

Entidades y organismos estatales autónomos sujetos a régimen especial. También integran la

estructura del Estado con notable nivel de autonomía e independencia: El Banco de la
República; Los entes universitarios autónomos; Las corporaciones autónomas regionales; La
Comisión Nacional de Televisión; La Comisión Nacional del Servicio Civil.
Así pues, Colombia se estructura como Estado unitario, pero desarrollando en su organización los
principios y técnicas de la descentralización.

3. CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN NACIONAL.

Según el profesor Vidal Perdomo, la administración “es el conjunto de organismos, cuerpos o

funcionarios que obran de alguna manera bajo la suprema autoridad administrativa del
presidente de la república por formar parte inmediata o mediata de la rama ejecutiva del poder
público”.

4. LAS REFORMAS ADMINISTRATIVAS.

Concepto. Expondremos algunas consideraciones sobre la reforma administrativa, entre otras

razones, porque constantemente se habla de este tema, y además porque suministra una
importante información sobre la organización administrativa colombiana.

En términos sencillos, se entiende por reforma administrativa el proceso tendiente a adecuar las
estructuras de la administración pública a las cambiantes necesidades que ella debe satisfacer.
Es pues, un proceso de modernización y actualización de estructuras, de métodos y de
herramientas de trabajo.

Como bien lo expresa Debbasch, “El tema de la reforma administrativa ocupa un lugar
importante en los problemas gubernamentales y en las reivindicaciones de la opinión pública”.

i). Estatuto básico de organización y funcionamiento de la administración pública. Ley 489/98.

El Congreso de la república expidió la ley 489 del 29 de diciembre de 1998 “Por la cual se dictan
normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden
las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los
numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

Dicha ley tiene por objeto regular el ejercicio de la función administrativa, determinar la
estructura y definir los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la
administración pública.

Implicaciones de la ley 489. La ley 489 posibilita la reforma de administración pública como una
política permanente del estado con miras a su modernización basada en principios consagrados
en la Constitución como la descentralización, la desconcentración, la coordinación, la
delegación así como principios de la función administrativa entre ellos la eficacia, la eficiencia y
la transparencia.

Actualiza las normas de organización y funcionamiento de la administración pública que

mediante los decretos-leyes 1050 y 3130 de 1968 y 130 de 1976 estuvieron vigentes hasta la
expedición de esta ley, las adecua a las nuevas disposiciones constitucionales, teniendo en
cuenta los cambios institucionales y los avances recientes en las ciencias administrativa y de la
organización y de otras ciencias sociales, con miras a establecer la aplicación de prácticas
administrativas modernas e incorporar elementos innovadores para la gestión y la gerencia
pública, como los sistemas de desarrollo administrativo, de información, de control interno, los
incentivos y el control social a la gestión pública aplicable a todos los niveles de la
administración.

La ley crea instrumentos jurídicos, administrativos y técnicos para modernizar el estado conforme
a los preceptos de la Carta de 1991 y acordes con la sociedad del nuevo milenio.

Dada la importancia de los contenidos jurídicos de la ley 489 de 1998,

nos referiremos a sus temas centrales en el recorrido de esta obra y muy
particularmente en los capítulos siguientes de este libro.

Desarrollos de la ley 489 en materia de reforma administrativa. No obstante la inexequibilidad al

artículo 120 de la ley 489, este estatuto posibilita mediante normas que desarrollan los numerales
15 y 16 del artículo 189 de la Constitución que el presidente de la república pueda suprimir o
disponer la disolución, liquidación o reestructuración de entidades y organismos administrativos
nacionales (ley 489 de 1998, arts. 52 y 54).

Con base en las disposiciones, normas y reglas generales para los fines antes citados, el gobierno
nacional expidió un conjunto de decretos (70 aproximadamente) que desarrollan la ley 489 en
materia de reforma institucional.

Aquí nos hemos preocupado más por las posibilidades que dicha ley contiene sobre reformas de
la administración, pero como la ley 489 es el estatuto actual de la administración pública
volvemos a ocuparnos de ella más adelante, para estudiar con más detalle todo su contenido.

ii). La reforma con base en la ley 573 de 2000.

La ley 573 de 2000 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la república entre otros
aspectos para reformar los organismos de control: Contraloría General de la República,
Procuraduría General de la Nación y Fiscalía General de la Nación.

Con fundamento en las mencionadas facultades se expidieron algunos decretos leyes para
reestructurar los citados organismos, así: Fiscalía General de la Nación, decreto 261 de
2000; Procuraduría General de Nación, decretos 262, 263, 264 y 265 de 2000; Contraloría General
de la República, decretos 267, 268, 269, 270 y 271 de 2000.

También merece destacarse el decreto-ley 254 de 2000, que contiene el régimen para la
liquidación de las entidades públicas del orden nacional, luego modificado por la ley 1105 de
2006.

iii). El programa de renovación de la administración pública y la ley 790 de 2002.

Objetivo. El gobierno del presidente Álvaro Uribe Vélez, desarrolla el programa de renovación de
la administración pública: Hacia un Estado comunitario.
El programa está concebido como un ambicioso proceso que busca renovar la administración
pública mediante tres objetivos principales, a saber:

1. a) Estado comunitario. Focalizando la administración pública en provisión de los bienes y

servicios fundamentales que deben estar a cargo del estado; implica un Estado cercano
al ciudadano, eficiente, gerencial, austero y social de derecho.

2. b) Rediseño de la organización institucional pública. Racionalizar la estructura de la

administración pública a lo estrictamente necesario para desarrollar sus funciones dentro
de un marco de austeridad y eficiencia.

3. c) Destacar la legitimidad del Estado ante el ciudadano.

 4. iv) La directiva presidencial 10 de 2002. Mediante la directiva presidencial 10 del 20 de
agosto de 2002, se dio inicio formalmente al Programa de Renovación de la
Administración: Hacia un Estado comunitario. La citada directiva fija las bases y principios
orientadores de la acción gerencial para la modernización de la administración pública.
Se asigna al Departamento Nacional de Planeación la responsabilidad directa de
coordinar y orientar el programa de reforma, velar por su oportuna divulgación y asegurar
su coherencia conceptual y procedimental. Precisa además que serán coejecutores de la
reforma, la Vicepresidencia de la República, la Secretaría Jurídica de la Presidencia, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Administrativo de la Función
Pública y cada ministerio en lo pertinente.

La ley 790 del 27 de diciembre de 2002 contiene disposiciones para adelantar el Programa de
Renovación de la Administración Pública y otorga facultades extraordinarias al presidente de la
república para el desarrollo de la reforma, dentro de los siguientes criterios: Se deberá subsanar
problemas de duplicidad de funciones y de colisión de competencia entre organismos y
entidades; Se deberá procurar una gestión por resultados con el fin de mejorar la productividad
en el ejercicio de la función pública. Para el efecto deberán establecerse indicadores de gestión
que permitan evaluar el cumplimiento de las funciones de la entidad y de sus responsables; Se
garantizará una mayor participación ciudadana en el seguimiento y evaluación en la ejecución
de la función pública; Se fortalecerán los principios de solidaridad y universalidad de los servicios
públicos; Se profundizará el proceso de descentralización administrativa
trasladando competencias del orden nacional hacia el orden territorial; Se establecerá y
mantendrá una relación racional entre los empleados misionales y de apoyo, según el tipo de
entidad y organismo; Se procurará desarrollar criterios de gerencia para el desarrollo en la
gestión pública.

La ley establece en trece el número de ministerios y la siguiente denominación, orden y

precedencia de los mismos:

Ministerio del Interior y de Justicia; Ministerio de Relaciones Exteriores; Ministerio de Hacienda y

Crédito Público; Ministerio de Defensa Nacional; Ministerio de Agricultura y Desarrollo; Ministerio
de Protección Social; Ministerio de Minas y Energía; Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo; Ministerio de Educación Nacional; Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial; Ministerio de Comunicaciones; Ministerio de Transporte; Ministerio de Cultura.

5. ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Conceptos de: Gobierno, rama ejecutiva y administración pública.

Conviene diferenciar tres conceptos: gobierno, rama ejecutiva o administrativa y administración

pública.

1. i) Gobierno. En sentido jurídico-constitucional el gobierno lo integran el presidente de la

república, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos.
Desde el punto de vista de la ciencia administrativa, comparando el estado con el cuerpo
humano, el gobierno es el cerebro, quien da órdenes y fija políticas y la rama ejecutiva
serían los miembros que lo obedecen y siguen instrucciones.

ii). Rama ejecutiva. Está formada como lo vimos en su oportunidad, y obra bajo la dirección del
presidente de la república.

La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional,

son los organismos principales de la administración y equivalen a organismos de gobierno.

Así mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el
sector central de la administración pública nacional, art. 38 ley 489. Los organismos y entidades
adscritos o vinculados a un ministerio o un departamento administrativo que gocen de
personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente,
forman el sector descentralizado de la administración pública nacional y cumplen sus funciones
en los términos que señale la ley.

Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos
son los organismos principales de la administración en el correspondiente nivel territorial. Los
demás les están adscritos o vinculados, y cumplen sus funciones bajo su orientación,
coordinación y control en los términos que señale la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el
caso.

Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones

administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución
Política y la ley. La calificación de entidades administrativas a estos cuerpos deliberantes vienen
desde la reforma de 1968.

iii). Administración pública. Es una noción más amplia que la de gobierno y que la de rama
ejecutiva. Así, la administración pública, según el artículo 39 de la ley 489 de 1998 se integra por
los organismos que forman la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos
y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de
las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado
colombiano.

CAPITULO DECIMO TERCERO.

LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL.

Sumario: Integración; El presidente la república; el vicepresidente; Los ministros; Los

departamentos administrativos; Las superintendencias; Las unidades administrativas Especiales;
La administración descentralizada; Los establecimientos públicos; Organización Territorial y
régimen departamental; Administración seccional, el departamento; La asamblea; El
gobernador; Las Regiones; Nuevos departamentos; Administración Municipal o seccional; El
concejo municipal; Alcalde; La contraloría; El personero; Áreas Metropolitanas; Asociaciones de
municipios; Categorías de municipios; Juntas Administradoras locales; Las Provincias; Régimen
especial de los territorios indígenas; Régimen especial de los distritos.

1. Nociones Generales:

1. INTEGRACIÓN.

La administración central del estado colombiano en el orden nacional se integra por la

Presidencia de la República, la Vicepresidencia de la República, los Consejos Superiores de la
Administración, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias y
unidades administrativas especiales sin personería jurídica. A la cabeza del sector central se
encuentra el presidente de la república. Por esta razón vamos a destacar los aspectos que sobre
el jefe del Estado atañen al derecho administrativo. Los demás son del dominio del derecho
constitucional.

2. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA.

3. i) Definición. El presidente de la república es el símbolo de la unidad nacional; además es

el jefe del estado, el jefe del gobierno y la suprema autoridad administrativa, y como
primer funcionario de la nación está obligado a garantizar los derechos de los
gobernados. Conforman el Gobierno Nacional: El Presidente de la República, Los Ministros
y Directores de Departamento Administrativo.

Requisitos:
  Ser colombiano de nacimiento.

 Ciudadano en ejercicio.

 Mayor de 30 años.

 Elegido para un período de 4 años art. 190 CP y toma posesión ante el Congreso de la
República. Art. 188 a 201 CP.

 Simboliza la unidad nacional.

 Jefe de Estado.

 Jefe de Gobierno.

 Suprema Autoridad Administrativa.

Conforman el Gobierno Nacional: El Presidente de la República, Los Ministros y Directores de

Departamento Administrativo.

ii). Funciones como Jefe de Estado:

 Dirigir las relaciones internacionales.

 Dirigir la fuerza pública.

 Conservar el orden público y restablecerlo donde fuere turbado.

 Dirigir las operaciones de guerra.

 Proveer la seguridad exterior de la República.

 Instalar y clausurar las sesiones del Congreso.

 Expedir cartas de naturalización a los extranjeros.

iii). Funciones como Jefe de Gobierno:

 Fijar las políticas públicas.

 Nombrar y separar los Ministros del Despacho y Directores de Departamento

Administrativo.

 Sancionar y promulgar las Leyes.

 Ejercer la potestad reglamentaria.

 Presentar informes al Congreso.

 Nombrar a los Gerentes de los establecimientos públicos nacionales.

iv). Funciones como Suprema Autoridad Administrativa:

 Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central.

 Modificar la estructura de los organismos nacionales.

 Conceder permisos a los empleados públicos para aceptar cargos o mercedes de

gobierno extranjero.

 Velar por la estricta recaudación de los caudales públicos.

  Ejercer la inspección y vigilancia de los servicios públicos, de la enseñanza, de las
actividades financiera, bursátil y aseguradora

iii) El régimen presidencial colombiano. Nuestro régimen de gobierno, es aquel que en el

vocabulario de los especialistas en derecho constitucional se denomina régimen presidencial, o
sistema en el cual el jefe de la rama administrativa, que es el presidente, se torna en el epicentro
de la actividad del estado y adquiere, por consiguiente, una preeminencia sobre las otras ramas
del poder constituyéndose en el líder de la actividad del Estado.

Para el profesor Francisco de Paula Pérez el régimen presidencial se distingue:

 Porque los ministros son nombrados libremente por el jefe del Estado, sin obligación de
tener en cuenta las opiniones predominantes en el parlamento;

 De igual manera separa de sus cargos a los ministros;

 Los ministros son independientes del parlamento, y no tienen la obligación de renunciar

por censuras y rechazos de las cámaras, los cuales constituyen actos prohibidos.

 En el régimen parlamentario la censura conlleva el retiro del cargo.

 El jefe del estado ejerce realmente la función ejecutiva, y los ministros son consejeros suyos
y colaboradores responsables por los actos de la administración. Como veremos, la
Constitución Política de 1991 le añadió a nuestro presidencialismo un matiz parlamentario.

La noción de régimen presidencial, se contrapone a la noción de régimen parlamentario, o

sistema en que el jefe del órgano ejecutivo y sus inmediatos colaboradores, ministros o
secretarios, deben contar siempre con el respaldo efectivo y la confianza de la mayoría de las
cámaras legislativas para el desempeño de sus cargos. Los miembros del gabinete son
responsables ante el parlamento, y esa responsabilidad, esencialmente política, se manifiesta por
los votos de censura. Esta responsabilidad, que se distingue de la civil y de la penal, ocasiona la
dejación del poder. El gabinete censurado debe renunciar, cuando la censura es colectiva, ya
que los ministros son responsables solidariamente. Se da el caso de dimisión individual, cuando el
acto censurado es de aquellos que solo afectan a determinado ministerio y no son acordados en
consejo de ministros. No siempre las constituciones consagran estas reglas de manera explícita,
sino que las consagran las costumbres y prácticas políticas.

En este sistema el parlamento absorbe la marcha de los negocios públicos, y el ejecutivo queda
subordinado a la opinión que predomina en las cámaras. En otras palabras, el jefe de estado
tiene una representación honorífica que puede llegar a ser meramente decorativa, con un
mínimo de acción.

El régimen parlamentario en síntesis, ostenta las siguientes características:

 El gabinete o consejo de ministros es integrado por personas de la misma tendencia

política, que se hacen responsables solidariamente de las cuestiones fundamentales
sometidas al parlamento;

 El gabinete se debe componer de personas que gocen de la confianza del partido que
predomina en el parlamento;

 El gabinete se halla subordinado al parlamento, en tal forma que debe dimitir cuando el
resultado de la votación en las cámaras demuestre que ha perdido su confianza;

 El gabinete se halla vinculado al parlamento en cuanto a su origen, y su existencia está

controlada por los votos de confianza o de censura que son peculiares del sistema;

 El jefe del estado, que lo es de la rama ejecutiva, nombra y separa los ministros, siguiendo
las orientaciones parlamentarias en cada situación;
  tiene poderes muy limitados, y su acción radica especialmente en el gabinete y en el
primer ministro.

Desde luego que la moción de censura, inscrita en nuestras instituciones a partir de la Carta de
1991, desdibuja el presidencialismo estricto y le da un matiz parlamentarista a nuestro sistema.
Además la extensión de la figura a los directores de departamento administrativo y a los
superintendentes, así como a los secretarios de despacho en la administración local, deja la
administración en manos de la política, situación bastante inconveniente a nuestro juicio.

El artículo 189 de nuestra Carta Política institucionaliza nuestro régimen presidencial y otorga al
primer mandatario el título de “jefe del estado, jefe del gobierno y suprema autoridad
administrativa”.

Esta concentración de funciones, dentro del modelo constitucional del régimen presidencial, al
unificar en un órgano unipersonal la jefatura del estado y del gobierno, le otorga al primer
mandatario un particular liderazgo en el país. art.56ley 489/98.

1. v) LOS DECRETOS PRESIDENCIALES.

¿Qué tipo de decretos expide el Presidencia de la República?. El presidente de la república

como suprema autoridad administrativa, expide los siguientes decretos:

a). Los Decretos Legislativos:

Bajo este nombre genérico se agrupan los decretos que la Constitución puso bajo el nombre
global de estados de excepción, que comprenden:

 El estado de guerra exterior,

 el estado de conmoción interior

 y los estados de emergencia económica social o ecológica.

Son transitorios y sus efectos cesan automáticamente cuando se restablezca el orden público,
mientras que los de emergencia, en sus tres modalidades, tienen una vocación de permanencia.
Estos decretos tienen la virtud de suspender ciertas leyes(P) y prevalecer sobre ellas por la
sucesión de hechos anormales y perturbadores del Estado Social de derecho.

Son los decretos que expide el presidente de la república en uso de las facultades que le
confiere la Constitución para los estados de excepción, en los términos del artículo 214, que dice:
Los estados de excepción a que se refieren los artículos anteriores se someterán a las siguientes
disposiciones:

 Los decretos legislativos llevarán la firma del presidente de la república y todos sus ministros
y solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la
situación que hubiere determinado la declaratoria del estado de excepción.

 No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo

caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria
regulará las facultades del gobierno durante los estados de excepción y establecerá los
controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los
tratados internacionales. Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la
gravedad de los hechos.

 No se interrumpirá el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los

órganos del Estado.

 Tan pronto como hayan cesado la guerra exterior o las causas que dieron lugar al estado
de conmoción interior, el gobierno declarará restablecido el orden público y levantará el
estado de excepción.
  El presidente y los ministros serán responsables cuando declaren los estados de excepción
sin haber ocurrido los casos de guerra exterior o de conmoción interior, y lo serán también,
al igual que los demás funcionarios, por cualquier abuso que hubieren cometido en el
ejercicio de las facultades a que se refieren los artículos anteriores.

El gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición, los decretos

legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refieren los artículos anteriores, para que
aquella decida definitivamente sobre su constitucionalidad. Si el gobierno no cumpliere con el
deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su
conocimiento”.

Decretos de emergencia económica. Son los dictados por el presidente de la república con
fundamento en el artículo 215 de la Constitución y tienen como finalidad conjurar los hechos
amenazantes, sobrevinientes o calamitosos, que comprometan el orden económico, social o
ecológico del país. Estos decretos tienen fuerza de ley.

El decreto que declara la emergencia debe ser motivado, firmado por todos los ministros y
determinar el número de días que va a durar. El gobierno debe convocar al Congreso si este no
se hallare reunido para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término (Const. Pol., art.
215). El control de estos decretos está asignado a la Corte Constitucional.

Dentro de la vigencia de la Carta Política de 1991 se declaró el estado de emergencia social

mediante decreto 333 de febrero 24 de 1992, para conjurar la situación provocada por el retraso
en el aumento de los sueldos del sector oficial.

Luego, mediante el decreto 80 de 13 de enero de 1997, se hizo uso una vez más del estado de
emergencia económica y social. Fueron causas de esta determinación el desmedido
endeudamiento externo de los sectores público y privado, el ingreso extraordinario de divisas, la
crítica situación del déficit fiscal, la pérdida de competitividad de la producción nacional en los
mercados internacionales y la desaceleración de la economía.

1. b) Los Decretos extraordinarios o Decretos – Leyes

El Congreso de la República, a solicitud expresa del Gobierno, puede:

 Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades

extraordinarias,

 Para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia
pública lo aconseje.

 Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación

requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

 No deben entenderse como actos administrativos desde el punto de vista material,

aunque desde el punto de vista subjetivo hayan sido expedidos por la suprema autoridad
administrativa,

 porque estas autorizaciones se dan para que el presidente ejerza transitoriamente y en

forma específica la función legislativa.

 Desde el punto de vista material no son actos de carácter administrativo.

Estas autorizaciones están previstas en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución actual. El
control de estos decretos está asignado a la Corte Constitucional (Const. Pol., art. 241).

c). Los Decretos reglamentarios:

La competencia para dictarlos emana de la propia Constitución.

  Estos permiten la ejecución de la ley

 y dan comienzo a la función administrativa.

 Se expiden por la necesidad de definir la orientación de una ley y de señalar pautas para
su aplicación a los funcionarios administrativos.

 Las leyes susceptibles de su aplicación son las de carácter administrativo, es decir, las que
deben ser puestas en ejecución por parte de los empleados administrativos.

 El Presidente, al dictarlos, lo hace en su calidad de suprema autoridad administrativa.

d). Decretos expedidos con base en las leyes de autorización:

Se refieren a actuaciones administrativas situados dentro de la órbita constitucional del Gobierno

para enajenar, contratar, negociar, inspeccionar, etc., es decir, actos creadores de situaciones
jurídicas.

 El Congreso no fija un límite temporal para ejercer esa función,

 por lo cual se dice que son funciones eminentemente administrativas, con cierto grado de
participación del legislador

 y suponen la necesaria colaboración legislativa previa y expresa.

¿Qué diferencia existe entre los decretos leyes dictados en ejercicio de facultades
extraordinarias y los decretos legislativos dictados en los estados de excepción?

Tanto los Decretos Leyes, dictados en ejercicio de facultades extraordinarias, como los Decretos
Legislativos, dictados con ocasión de los llamados estados de excepción, tienen rango, fuerza y
valor de ley. Sin embargo, se diferencian en cuanto a su estructura y razón de ser.(P)

 Los Decretos Legislativos no requieren una autorización previa por parte del Congreso
para que el Gobierno ejerza la función legislativa.

 Por lo tanto, existe una potestad legislativa que es originaria para el ejecutivo y es
reconocida expresamente por la Constitución Política.(P)

 La intervención del Congreso no parte de una ley que habilite al Presidente para ejercer
dicha función normativa, sino que se circunscribe simplemente a un control posterior.(P)

 La facultad legislativa del Gobierno, en estos casos, obedece a razones de urgencia, es

decir, requieren una actuación inmediata que ponga fin a una situación anormal, con la
única restricción de que dichos decretos se dirijan exclusivamente a conjurar la crisis y la
extensión de sus efectos.

En el evento de los Decretos Leyes dictados con ocasión de las facultades extraordinarias,

 el Congreso traslada en forma temporal al Gobierno la tarea legislativa,

 con el fin de que éste expida decretos con fuerza de ley sobre las materias que
expresamente se le asignen en la ley de habilitación,

 las cuales deben ser precisas y limitadas, sin que el Presidente pueda, al ejercerlas,
excederse de los precisos parámetros establecidos en la delegación.
Las facultades extraordinarias se van agotando en la medida en que se van utilizando, ya que el
Gobierno legisla por expresa delegación del Congreso.

1. e) Decretos especiales. Son los decretos que expide el presidente de la república en

ejercicio de las facultades que le confiere el Congreso para celebrar contratos, negociar
empréstitos, y enajenar bienes nacionales. Dichas autorizaciones están previstas en el
numeral 9 del artículo 150 de la Constitución. El control de estos decretos corresponde a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.

2. f) Decretos de planificación. Son los que puede dictar el presidente cuando el Congreso
no ha expedido, en las oportunidades previstas por el artículo 341 de la Carta, el plan
nacional de inversiones públicas. No hay hasta el momento experiencia constitucional
sobre estos decretos. El control de estos decretos está asignado a la Corte Constitucional
conforme lo preceptúa el artículo 241 numeral 5 de la actual ley de leyes.

3. f) Reglamentos constitucionales o autónomos. Son los decretos que expide el presidente

de la república en uso de las facultades que directamente le confiere la Constitución,
como jefe del Estado y suprema autoridad administrativa. Como ejemplo de él tenemos el
caso del artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991 mediante el cual el
presidente de la república podía expedir decretos para suprimir, fusionar o reestructurar
entidades de la rama ejecutiva con el fin de ponerlas en consonancia con la nueva Carta
Política. El control de esta clase de decretos corresponde al Consejo de Estado.

4. g) Decretos ejecutivos. Son los decretos que expide el presidente de la república en uso
de las facultades que le confiere la Carta Política, para el giro normal de los asuntos
administrativos, tales como nombramientos, creación y supresión de cargos (art. 189, ords.
1°y 13). El control de estos decretos está asignado al Consejo de Estado.

5. La Presidencia de la República. Definición. La Presidencia de la República es el conjunto

de servicios que tienen por finalidad asistir al presidente en el ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales y que prestan el apoyo necesario para ese propósito. Su
naturaleza jurídica es la de un departamento administrativo de carácter especial, que le
permite un régimen administrativo acorde con ella.

El sector administrativo de la presidencia de la república está integrado por el departamento

administrativo de la presidencia de la república y las entidades adscritas.

4). Responsabilidad del presidente de la república: El presidente puede ser acusado ante la
Cámara de Representantes por cualquier ciudadano, pero solo si la denuncia verdaderamente
presta mérito, la Cámara formula acusación ante el Senado para que este la conozca “por
hechos u omisiones ocurridos en el desempeño del cargo” (Const. Pol., art. 174). Las reglas que se
deben observar en estos juicios, están previstas en el artículo 175 de nuestro ordenamiento
supremo.

5. EL VICEPRESIDENTE. Art. 56 ley 489/98.

El país manejó con fortuna la institución del designado para suplir las faltas del presidente. No era
necesario introducir modificaciones a una institución que había funcionado bien. No obstante, el
constituyente de 1991, prefirió la institución de la vicepresidencia, que ya había sido de recibo en
otras de nuestras constituciones, sin buenos resultados.

De todas maneras, de conformidad con el artículo 200 de la actual codificación constitucional,

el vicepresidente se elige por votación popular, el mismo día y con la misma fórmula del
presidente, tiene el mismo período y lo reemplaza en sus faltas temporales o absolutas, y en este
último caso, asume el mando hasta el final del período. Para ser elegido vicepresidente se
requieren las mismas calidades que para ser presidente.
El jefe del Estado le puede confiar misiones especiales y designarlo en un cargo de la rama
ejecutiva.

6. LOS MINISTERIOS. Art. 57 a 61 ley 489.

7. i) Organización y funcionamiento de los ministerios y departamentos administrativos. De

conformidad con el artículo 206 de la Constitución Política, el número, denominación y
orden de precedencia de los ministerios y departamentos administrativos serán
determinados por la ley. Compete al presidente de la república distribuir entre ellos los
negocios según su naturaleza.

8. a) Objetivos de los ministerios y departamentos administrativos. Conforme a la

Constitución, al acto de creación y a la ley 489 de 1998, los ministerios y los departamentos
administrativos tienen como objetivos primordiales:

 la formulación y adopción de las políticas,

 planes generales,

 programas y proyectos del sector administrativo que dirigen.

489. b) Funciones de los ministerios y departamentos administrativos art. 59 ley

489. Corresponde a los ministerios y departamentos administrativos, sin perjuicio de lo
dispuesto en sus actos de creación o en leyes especiales:

490. Preparar los proyectos de ley relacionados con su ramo. 2. Preparar los proyectos
de decretos y resoluciones ejecutivas que deban dictarse en ejercicio de las atribuciones
que corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y
dar desarrollo a sus órdenes que se relacionen con tales atribuciones. 3. Cumplir las
funciones y atender los servicios que les están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y
de los decretos respectivos, las normas necesarias para tal efecto. 4. Preparar los
anteproyectos de planes o programas de inversiones y otros desembolsos públicos
correspondientes a su sector y los planes de desarrollo administrativo del
mismo. 5. Coordinar la ejecución de sus planes y programas con las entidades territoriales
y prestarles asesoría, cooperación y asistencia técnica. 6. Participar en la formulación de
la política del Gobierno en los temas que les correspondan y adelantar su ejecución. 7.
Orientar, coordinar y controlar, en la forma contemplada por las respectivas leyes y
estructuras orgánicas, las superintendencias, las entidades descentralizadas y las
sociedades de economía mixta que a cada uno de ellos estén adscritas o vinculadas. 8.
Impulsar y poner en ejecución planes de desconcentración y delegación de las
actividades y funciones en el respectivo sector. 9. Organizar y coordinar el Comité
Sectorial de Desarrollo Administrativo correspondiente. 10. Velar por la conformación del
Sistema Sectorial de Información respectivo y hacer su supervisión y seguimiento.

491. c) Dirección de los ministerios. La dirección de los ministerios corresponde al ministro,

quien la ejercerá con la inmediata colaboración del viceministro o viceministros.

492. d) Los ministros. Estos altos funcionarios forman el gobierno, conjuntamente con el
presidente y los directores de departamento administrativo, según lo preceptúa el artículo
115 de la Constitución Política.

 Los ministros son los jefes de su respectivo ministerio.

 Son calidades necesarias para desempeñar el citado cargo: ser ciudadano en ejercicio y
tener más de 25 años de edad.
  Los ministros del despacho ejecutivo son los inmediatos colaboradores del presidente de la
república, de su libre nombramiento y remoción. Son los órganos de comunicación entre
el gobierno y el Congreso.(P)

 Presentan proyectos de ley, toman parte activa en los debates tanto

de las plenarias de las cámaras como de sus comisiones y asesoran al presidente en la
orientación de su respectivo sector administrativo.

1. ii) Funciones de los ministros. Las funciones de los ministros se contemplan en la

Constitución Política, en el artículo 59 y 61 de la ley 489 de 1998, y además en la
correspondiente norma orgánica de cada ministerio.

La doctrina clasifica las funciones ministeriales en dos clases, a saber:

 Las de carácter político

 y las de carácter administrativo.

 Dentro de las primeras, señalaremos las previstas en la Carta de 1991, que prescribe que
los ministros son órganos de comunicación del gobierno con el Congreso; presentan a las
cámaras proyectos de ley; toman parte directa, o por intermedio de los viceministros, en
los debates de las cámaras o de sus comisiones permanentes, cuando son requeridos por
estas.

Sus funciones administrativas están previstas en el artículo 61 de la ley 489 de 1998, así:

1. a) Ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el presidente de la república

les delegue o la ley les confiera y vigilar el cumplimiento de las que por mandato legal se
hayan otorgado a dependencias del ministerio, así como de las que se hayan delegado
en funcionarios del mismo; b) Participar en la orientación, la coordinación y el control de
las superintendencias, entidades descentralizadas y de las sociedades de economía
mixta, adscritas o vinculadas a su Despacho, conforme a las leyes y a los respectivos
estatutos; c) Dirigir y orientar la función de planeación del sector administrativo a su cargo;
d) Revisar y aprobar los anteproyectos de presupuestos de inversión y de funcionamiento y
el prospecto de utilización de los recursos del crédito público que se contemplen para el
sector a su cargo; e) Vigilar el curso de la ejecución del presupuesto correspondiente al
ministerio; f) Suscribir en nombre de la nación y de conformidad con el estatuto general de
contratación y la ley orgánica de presupuesto, los contratos relativos a asuntos propios del
ministerio previa delegación del presidente de la república; g) Dirigir las funciones de
administración de personal conforme a las normas sobre la materia; h) Actuar como
superior inmediato, sin perjuicio de la función nominadora, de los superintendentes y
representantes legales de entidades descentralizadas adscritas o vinculadas.

7). LOS DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS.

Estos altos funcionarios, están al frente de los departamentos administrativos, que son
reparticiones de linaje técnico y no político.

 Por eso sus directores no pueden ser citados a las plenarias del Congreso, sino tan solo a
sus comisiones constitucionales permanentes. (P)

 No presentan proyectos de ley.

 Constituyen también con el presidente y los ministros el gobierno.

El acto legislativo 1 de 2007 que extendió la noción de censura a estos altos funcionarios
desfigura totalmente su linaje técnico.
 489. i) Organización y funcionamiento de los departamentos administrativos. La
estructura orgánica y el funcionamiento de los departamentos administrativos, sin perjuicio
de lo dispuesto en la ley 489 de 1998, se rigen por las normas de creación y organización.
Habrá, en cada uno, un director de departamento y un subdirector que tendrán las
funciones, en cuanto fueren pertinentes, contempladas para el Ministro y los viceministros,
respectivamente. Art. 59 y 61 de la ley 489.

En los departamentos administrativos funcionarán, además, las unidades, los consejos, comisiones
o comités técnicos que para cada uno se determinen.

1. a) Funciones de los directores de departamento administrativo. Corresponde a los

directores de departamento administrativo, desarrollar las funciones en cuanto fueren
pertinentes y contempladas para los ministros.

2. b) Ejemplos de departamentos administrativos. Como departamentos administrativos

existen los siguientes: Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Departamento Nacional de Planeación. Departamento Administrativo de la Función
Pública. Departamento Administrativo Nacional de Estadística. Departamento
Administrativo de Seguridad. Departamento Administrativo Nacional de Economía
Solidaria.

3. ii) Moción de censura: el acto legislativo No. 1 de 2007. Mediante este, acto se reformó la
Constitución en orden a extender a los directores de departamento administrativo y a los
superintendentes la moción de censura reservada antes a los ministros.

4. LAS SUPERINTENDENCIAS.

Se trata de un organismo que se encarga del control y de la vigilancia de un determinado sector

económico o social.

 Las superintendencias, por lo tanto, son órganos fiscalizadores del Estado.

 Su función es controlar a las empresas privadas de distintas áreas para garantizar que
cumplan con las normativas vigentes y que no vulneren los derechos de los consumidores

 Funciones de inspección, control y vigilancia.

Titularidad y delegación:

Inspección y vigilancia del presidente sobre los servicios públicos, Art. 189-22. Dentro de esta
atribución podemos encontrar las superintendencias:

 De vigilancia y Seguridad privada

 Servicios públicos domiciliarios.

 Notariado y registro.

 De subsidio familiar

 Y general de puertos.

Estas funciones las desarrolla de acuerdo a las disposiciones dadas por el legislador de acuerdo
con el artículo 150-8 CP.

La segunda clasificación las funciones de inspección, control y vigilancia son atribuidas

directamente por la ley. Art. 150-7. CP. Ej. PI de industria y comercio.
Descripción de las funciones de inspección vigilancia y control en las superintendencias de
sociedades ley 222/95, Bancaria decreto 2359/93 y de valores. Art. 189-24.

Decreto 1050/68, son organismos adscritos a un ministerio.

1. i) Definición, organización y funcionamiento. De conformidad con el artículo 66 de la ley

489 de 1998, las superintendencias sin personería jurídica son: “Organismos creados por la
ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería
jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante
delegación que haga el presidente de la república previa autorización legal, la dirección
de cada superintendencia estará a cargo del superintendente”. Art 82 define las con
personería jurídica.

2. ii) Creación. Al disponer la definición citada que las superintendencias son creadas por la
ley, se quiere decir que solamente el Congreso o. el presidente, en ejercicio de expresas
atribuciones para el efecto, pueden dar vida jurídica a tales entes configurantes del sector
central.

Lo anterior por cuanto el ordinal 7º del artículo 150 de la Constitución dispone que corresponde
al Congreso, mediante leyes (a iniciativa exclusiva del gobierno según el art. 154), determinar la
estructura de la administración nacional, y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, y otras entidades del orden
nacional. Es muy importante anotar que ni en la Constitución de 1886, ni en sus reformas,
figuraban las superintendencias. Este vacío se subsana con la constitución actual.

iii) Características. Gozan de autonomía administrativa (capacidad de auto administrarse) y de

autonomía financiera (afectación de un patrimonio para lograr unos fines). La mayor o menor
extensión de estos atributos, está dada en los términos de la norma orgánica de cada
superintendencia.

El primer antecedente sobre estos organismos data del año 1923, cuando se creó la
Superintendencia Financiera. Hoy, además de esta, existen la de Sociedades, la de Industria y
Comercio, la de Salud, la de Servicios Públicos Domiciliarios, y la de Subsidio Familiar. La
Superintendencia de Notariado y Registro está organizada como unidad administrativa especial.

1. iv) Clasificación. De la definición que antes se anotó, surge una importante clasificación
así:

 superintendencias que atienden, por delegación, funciones presidenciales,

 y las que simplemente se ocupan de los asuntos que les señale la ley.

La Superintendencia Financiera y la de Sociedades desarrollan tareas. Que el artículo 184 de la

Constitución asigna al presidente de la república, como las de inspeccionar las sociedades
mercantiles y los establecimientos de crédito. Las demás que atienden las tareas señaladas por
la ley. La Constitución de 1991 prevé la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
(Const. Pol., art. 370).

1. v) Funciones jurisdiccionales de las superintendencias. La ley 446 de 1998, conocida como

estatuto anticongestión, se refiere al tema del ejercicio de funciones jurisdiccionales por
las superintendencias.

Dicha ley hace referencia a estas facultades en la Superintendencia

de Valores, la Superintendencia de Industria y Comercio, y la Superintendencia Bancaria, hoy
Financiera.

La Corte Constitucional en la sentencia C-415 del 28 de mayo de 2002 (M. P. Dr. Eduardo
Montealegre Lynett), estableció que las decisiones de las superintendencias dictadas en virtud
de las atribuciones jurisdiccionales que les confirió la ley 446 de 1998 (solución de discrepancias
sobre la ocurrencia de causales de disolución de sociedades, sanción de conductas constitutivas
de competencia desleal y adopción de medidas de protección al consumidor) y mediante las
cuales se declaren incompetentes o adopten el fallo definitivo, son apelables ante la respectiva
autoridad judicial.

Las superintendencias sin personería jurídica, forman junto con la Presidencia de la República, y
demás organismos previstos en el numeral 1 del artículo 38 de la ley 489 de 1998, el sector
central de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional la posibilidad de que los
superintendentes puedan ser objeto de la moción de censura atenta gravemente contra el
contenido complejo, especializado y técnico de sus funciones de administración y no de
gobierno.

9. Las Unidades administrativas especiales.

En relación con la organización y funcionamiento de estas unidades administrativas especiales

que hacen parte del sector central, el artículo 67 de la ley 489 dispone lo siguiente:

1. i) Organización y funcionamiento de unidades administrativas especiales. Las unidades

administrativas especiales son organismos creados por la ley, con la autonomía
administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen
funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o
departamento administrativo.

Con su autorizada opinión de especialista, Jaime Vidal Perdomo explica tales entidades en los
siguientes términos:

La noción de unidad mira no hacia un tipo de entidad sino a la realización de programas

gubernamentales. Estos suelen ser los que se cumplen con cooperación externa, y no los
puramente internos para los cuales existen entidades y comportamientos adecuados y no es
necesario que se sustraigan al régimen administrativo ordinario, En cambio, en los programas de
investigación, salud, educación, por ejemplo, en los cuales es frecuente la ayuda externa y
existen organismos internacionales permanentes dedicados a colaborar con los gobiernos
(Organización Mundial de la Salud, verbi gratia), sí es necesario salirse de los marcos
administrativos habituales.

Podemos mencionar como unidades administrativas especiales sin personería jurídica, las
comisiones de regulación, la Biblioteca Nacional y el Museo Nacional de Colombia.

Las unidades administrativas especiales sin personería jurídica hacen parte del sector central de
la rama ejecutiva, según el literal e), numeral 1, del artículo 38 de la ley 489 de 1998.

10. LA ADMINISTRACIÓN DESCENTRALIZADA.

La administración descentralizada, está integrada en el orden nacional por las denominadas

entidades descentralizadas formadas por:

 los establecimientos públicos,

 las empresas industriales y comerciales del Estado,

 las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta,

 las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica,

 las empresas sociales del Estado,

 las empresas oficiales de servicios públicos

y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el
ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de
actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y
patrimonio propio. Tales entidades descentralizadas, traduce en el derecho colombiano la
descentralización funcional, denominada también descentralización técnica o por servicios.(P)

Están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual
están adscritas o vinculadas.

1. i) Participación de las entidades descentralizadas en la política gubernamental. Los

organismos y entidades descentralizados participan en la formulación de la política, en la
elaboración de los programas sectoriales y en la ejecución de los mismos, bajo la
orientación de los ministerios y departamentos administrativos respectivos (ley 489 de 1998,
art. 46).

2. Los Establecimientos Públicos.

Estas entidades también integran la rama ejecutiva en el sector descentralizado por servicios y al
frente de ellas está un consejo directivo y un director, gerente o presidente designado por el jefe
del Estado.

1. i) Definición. De conformidad con el artículo 70 de la ley 489 de 1998, los establecimientos

públicos son organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas
y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del derecho público, que reúnen las
siguientes características:

 personería jurídica;

 autonomía administrativa y financiera;

 patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes, el producto

de impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación
especial, en los casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales
pertinentes.

1. ii) Creación. Según nuestra Constitución, solamente el Congreso tiene competencia para
crear organismos de esta naturaleza, puesto que el ordinal 7° del artículo 150 le entrega,
entre otras atribuciones, la de determinar la estructura de la administración nacional,
mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos
públicos.

iii) Finalidad. Así mismo, cuando la definición señala que los organismos a los cuales nos venimos
refiriendo, están encargados principalmente de atender funciones administrativas, está
indicando que los establecimientos públicos se ocupan de tareas estatales, es decir, de servicios
públicos cuya prestación compete al Estado:

1. iv) Integración de los consejos de los establecimientos públicos y deberes de sus

miembros. Conforme al artículo 73 de la ley 489 de 1998, los consejos directivos de los
establecimientos públicos se integran en la forma que determine el respectivo acto de
creación.

Todos los miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos
deberán obrar en los mismos consultando la política gubernamental del respectivo sector y el
interés del organismo ante el cual actúan.

Los consejos de los establecimientos públicos deben ser presididos por el ministro o el director de
departamento administrativo a cuyo despacho se encuentre adscrita la entidad o por su
delegado.
v). Régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales y los miembros de
los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos, están sujetos al régimen de
inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades previstas en el decreto 128 de 1976 y
demás normas que lo modifique o adicionen.

Así mismo, los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos
públicos, según la ley 489 de 1998, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo
hecho la calidad de empleados públicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus
incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes que regulan la materia y los estatutos
internos del respectivo organismo.

1. vi) Calidad y funciones del director, gerente o presidente de los establecimientos

públicos. El director, gerente o presidente de los establecimientos públicos es el
representante legal de la entidad, celebra en su nombre los actos y los contratos
necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, tiene su representación
judicial y extrajudicial y puede nombrar los apoderados especiales que demande la mejor
defensa de los intereses de la entidad.

Los directores gerentes o presidentes como representantes legales de los establecimientos

públicos cumplen todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y
funcionamiento, con el ejercicio de la autonomía administrativa y la representación legal, que
no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad. En particular les compete cumplir las
siguientes funciones:

 Dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de las funciones o programas de la

organización y de su personal;

 Rendir informes generales o periódicos y particulares al presidente de la república, al

ministro o director de departamento administrativo respectivo, sobre las actividades
desarrolladas, la situación general de la entidad y las medidas adoptadas que puedan
afectar el curso de la política del gobierno.

vii) Derecho aplicable y régimen de los actos y contratos. Los establecimientos públicos
funcionan conforme a las reglas del derecho público, es decir, que el régimen legal aplicable a
ellos lo constituyen las distintas ramas que lo integran, o sea el derecho constitucional, el derecho
administrativo y la hacienda pública.

Los actos unilaterales que expidan los establecimientos públicos en ejercicio de funciones
administrativas son actos administrativos y se sujetan a las disposiciones del CCA.

Los contratos que celebren los establecimientos públicos se rigen por las normas del estatuto
contractual de las entidades estatales y las disposiciones que lo complementen, adicionen o
modifiquen, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas especiales.

viii) Ejemplos de establecimientos públicos. Dentro de los establecimientos públicos del orden
nacional encontramos:

 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,

 el Archivo General de la Nación,

 la Defensa Civil Colombiana,

 la Escuela Superior de Administración Pública,

 el Instituto Nacional de Vías,

 el Icetex,

 el Incoder,
  el Sena

 y el Instituto Nacional de Concesiones, entre otros.

12. Unidades Administrativas Especiales y Superintendencias con personería Jurídica.

Las unidades administrativas especiales y las superintendencias con personería jurídica, conforme
al artículo 82 de la ley 489 de 1998, son entidades descentralizadas, con autonomía
administrativa y patrimonial, las cuales se sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las
crea y en lo no previsto por ella, al de los establecimientos públicos.

Buen ejemplo de este género de entidades descentralizadas, lo constituyen la Unidad

Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, la DIAN y la Superintendencia de Notariado y
Registro.

13. Empresas sociales del estado

El Estatuto de Organización y Funcionamiento de la Administración Pública —ley 489 de 1998— al

referirse a esta nueva modalidad de entidades descentralizadas, precisa en su artículo 83 que
“Las empresas sociales del Estado, creadas por la nación o por las entidades territoriales para la
prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la ley 100 de
1993, la ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las
normas que las complementen, sustituyan o adicionen”.

La ley 100 de 1993, al establecer el régimen de las empresas sociales del Estado, determinó en los
artículos 194 y 195 su naturaleza y régimen jurídico.

En relación con la naturaleza, dispuso el artículo 194 de ley 100, ya citada, que la prestación de
servicios de salud en forma directa por la nación, se hará a través de las empresas sociales del
Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley.

En cuanto al régimen jurídico precisa la ley 100 que dichas empresas se someterán a lo siguiente:

El nombre deberá mencionar siempre la expresión “Empresa Social del Estado”; el objeto debe
ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como
parte del servicio público de seguridad social; La junta o consejo directivo estará integrada de la
misma forma dispuesta en el artículo 19 de la ley 10 de 1990; el director o representante legal
será designado según lo dispone el artículo 192 de la ley 100 de 1993; Las personas vinculadas a
la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las
reglas del capítulo IV de la ley 10 de 1990; En materia contractual se regirá por el derecho
privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto
general de contratación de la administración pública; el régimen presupuestal será el que se
prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se
adopte un régimen de presupuesto con fundamento en el sistema de reembolso contra la
prestación de servicios, en los términos que han sido previstos en la ley; Por tratarse de una
entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la nación o de las
entidades territoriales; Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para
los establecimientos públicos.

No obstante lo anterior, la ley 1122 de 2007 que hace algunas modificaciones al sistema general
de seguridad social en salud, dedica algunos artículos de la misma a regular lo referente a las
empresas sociales del Estado y en especial a la designación de los gerentes de dichas empresas,
modificando así la ley 100.

Dentro de esta modalidad de empresas sociales del Estado del orden nacional se hallan el
Instituto Nacional de Cancerología, el Sanatorio de Agua de Dios, y la ESE Luis Carlos Galán
Sarmiento.
 14. Empresas oficiales de servicios Públicos.

Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por
objeto la prestación de los mismos, según el artículo 84 de la ley 489 de 1998 que las clasifica
como entidades descentralizadas, se sujetan a la ley 142 de 1994 o ley de servicios públicos, a lo
previsto en la ley 489 en los aspectos no regulados por aquella y a las normas que las
complementen, sustituyan o adicionen.

15. Las Empresas Industriales y Comerciales del estado.

16. i) Integran la rama ejecutiva. Según el artículo 115 de la Constitución Política y el artículo
38 de la ley 489 de 1998, estas entidades forman parte de la rama ejecutiva en el sector
descentralizado por servicios, aclaración importante puesto que con la legislación anterior
tan solo estaban vinculadas a ella. Al frente de estas entidades se encuentra un gerente o
presidente que es designado por el presidente de la república.

17. ii) Definición. De conformidad con el artículo 85 de la ley 489 de 1998, las empresas
industriales y comerciales del Estado, son organismos creados por la ley o autorizados por
esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión
económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que
consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

 personería jurídica;

 autonomía administrativa y financiera;

 capital independiente,

 constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes,

 los productos de ellos o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios,
y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

iii) Dirección y administración de las empresas industriales y comerciales del Estado. La dirección
y administración de las empresas industriales y comerciales del Estado está a cargo de una junta
directiva y de un gerente o presidente.

1. iv) Designación del gerente o presidente de las empresas industriales y comerciales del
Estado. El gerente o presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado es
agente del presidente de la república, de su libre nombramiento y remoción.

2. v) Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y
comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o
de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado. Los contratos
que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del
estatuto general de contratación de las entidades estatales.

3. vi) Ejemplos de empresas industriales y comerciales del Estado. Encontramos entre otras las
siguientes: el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -Fonade-, Fondo Nacional de
Ahorro, Caja Promotora de Vivienda Militar, la Industria Militar y la Imprenta Nacional de
Colombia.

4. Las Sociedades de Economía Mixta.

5. i) Definiciones legales. La ley 489 de 1998 las define en su artículo 97 así: “Las sociedades
de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de
sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan
actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho
privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.
El Código de Comercio también se ocupa de definir esta clase de entidades descentralizadas, y
en su artículo 461 las concibe en los siguientes términos: “Son de economía mixta las sociedades
comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de
economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo
disposición legal en contrario”.

1. ii) Condiciones de participación de las entidades públicas. En el acto de constitución de

toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del
Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional,
departamental, distrital o municipal de la sociedad así como su vinculación a los distintos
organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella.

iii) Representación de las acciones de propiedad de la nación y de las entidades públicas. La

representación de las acciones que posean las entidades públicas o la nación en una sociedad
de economía mixta corresponde al ministro o jefe de departamento administrativo a cuyo
despacho se halle vinculada dicha sociedad.

Lo anterior no se aplicará cuando se trate de inversiones temporales de carácter financiero en el

mercado bursátil.

Cuando el accionista sea un establecimiento público o una empresa industrial y comercial del
Estado, su representación corresponderá al respectivo representante legal, pero podrá ser
delegada en los funcionarios que indiquen los estatutos internos.

1. iv) Naturaleza de los aportes estatales. En las sociedades de economía mixta los aportes
estatales podrán consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las
obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita. El Estado
también podrá aportar títulos mineros y aportes para la explotación de recursos naturales
de propiedad del Estado.

El aporte correspondiente se computará a partir del momento en que se realicen de manera

efectiva o se contabilicen en los respectivos balances los ingresos representativos.

1. v) Transformación de las sociedades en empresas. Cuando las acciones o cuotas sociales

en poder de particulares sean transferidas a una o varias entidades públicas, la sociedad
se convertirá, sin necesidad de liquidación previa, en empresa industrial y comercial o en
sociedad entre entidades públicas. Los correspondientes órganos directivos de la entidad
procederán a modificar los estatutos internos en la forma a que hubiere lugar.

2. vi) Ejemplos de sociedades de economía mixta. Dentro del grupo de entidades definidas
como sociedades de economía mixta se encuentran: la Previsora S. A. Compañía de
Seguros, la Financiera Energética Nacional “FEN”, la Sociedad Hotel San Diego S. A., entre
otras.

3. Las Entidades descentralizadas indirectas.

Del régimen Jurídico que regirá las empresas, sociedades y filiales a que se refiere el artículo 94
de la Ley 489 de 1998, con fundamento en lo previsto en el artículo 210 de la Constitución,
corresponde a la potestad de configuración del legislador. En esta medida dispuso, (i) en el
artículo 38, parágrafo, de la misma ley, que las sociedades públicas y las sociedades de
economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital
social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del
Estado; (ii) en el art. 94, inc. 1º, de la mencionada ley, que las empresas y sociedades que se
creen con participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado
o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las
disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de
Comercio; (iii) que las filiales en las que participen más de una empresa industrial y comercial del
Estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada se regirán en cuento a sus actos,
contratos, servidores y las relaciones con terceros por las disposiciones del derecho privado, en
especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y
legislación complementaria; y, (iv) que las filiales de las empresas industriales y comerciales del
Estado con participación de particulares se regirán por las disposiciones previstas para las
sociedades de economía mixta. Régimen jurídico de sociedades y filiales dispuesto en el artículo
94 de la Ley 489 de 1998, en cuanto se someten a las reglas del derecho privado, que no se
opone las disposiciones constitucionales, pues obedece la potestad que para su configuración
entregó la propia Constitución al legislador (art. 210). Sociedades y filiales que para la eficacia
de la gestión económica dispuesta en el acto de creación, es decir para desarrollar actividades
de naturaleza industrial y comercial, deben estar sometidas a un régimen que les permita la
competencia con particulares, sin que por tal circunstancia pierdan su condición de entidades
públicas.

La ley 489 de 1998, derogó los decretos 1050 y 3130 de 1968 y el decreto 130 de 1976, que
contenían, entre otros aspectos el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y dentro de
este lo referente a las entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado.

En relación con las entidades descentralizadas indirectas, la ley 489 de 1998, recogió parte de la
normatividad prevista para esta modalidad de entidades en los decretos 3130 de 1968 y 130 de
1976.

En efecto, el artículo 94 de la citada ley al regular la creación de organismos y entidades

administrativas, contiene un parágrafo que dispone lo siguiente: “las entidades descentralizadas
indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades
de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo
caso previa autorización del gobierno nacional si se tratare de entidades de ese orden, o del
gobernador o el alcalde, en tratándose del orden departamental o municipal”.

Siguiendo un tanto la orientación de la clasificación de entidades descentralizadas indirectas

generada en el decreto 130 de 1976, la ley 489 de 1998, prevé diversas modalidades de
entidades descentralizadas indirectas. Veamos:

El artículo 94 del mencionado estatuto, regula lo pertinente a la asociación de empresas

industriales y comerciales del estado, dando aquí tratamiento jurídico a las filiales de empresas
industriales y comerciales así como el régimen especial de las filiales creadas con participación
de particulares.

El artículo 95 de la ley en mención regula también la figura de las asociaciones entre entidades
públicas.

El artículo 96 a su vez, prevé la constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento

de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares.

19. Las Comisiones de Regulación.

Como organismos para la regulación de los servicios públicos domiciliarios, la ley ha previsto las
comisiones de regulación definidas así en el artículo 48 del Estatuto de Organización y
Funcionamiento de la Administración Pública:

“Las comisiones que cree la ley para la regulación de los servicios públicos domiciliarios mediante
asignación de la propia ley o en virtud de delegación por parte del presidente de la república,
para promover y garantizar la competencia entre quienes los presten, se sujetarán en cuanto a
su estructura, organización y funcionamiento a lo dispuesto en los correspondientes actos de
creación”
Actualmente existen por disposición de la ley 142 de 1994 y con competencia para regular el
respectivo servicio público, las siguientes comisiones de regulación:

 Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico;

 Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible;

 Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

20. Entidades y Organismos Estatales Sujetos a Régimen Especial.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 40 de la ley 489 de 1998, constituyen nuevas formas de
organización administrativa

 el Banco de la República,

 los entes universitarios autónomos,

 las corporaciones autónomas regionales,

 la Comisión Nacional de Televisión

 y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución
Política, que se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes.

1. i) Las corporaciones autónomas regionales. Como bien se sabe, de acuerdo con la

Constitución Política de 1886 tales corporaciones tenían el carácter de establecimientos
públicos. En la actualidad han cambiado su naturaleza. Aunque continúan siendo
entidades públicas, tienen a su cargo la ejecución de la política ambiental y el control de
la gestión a nivel regional en coordinación con los municipios, departamentos y demás
entes territoriales.

Las corporaciones no están adscritas a ninguna institución de orden nacional; son autónomas
administrativa y financieramente y tienen patrimonio propio. Para garantizar su autonomía, la ley
99 de 1993 estableció que la asamblea corporativa, el consejo directivo y el director general
fueran sus principales órganos de dirección y administración, con funciones específicas para
cada uno. De esta forma se asegura la descentralización efectiva de la gestión ambiental en
Colombia.

La asamblea corporativa dirige las corporaciones y está conformada por los gobernadores,
alcaldes y representantes de las demás entidades territoriales de su jurisdicción. Entre las
funciones de la asamblea figura la de adoptar los estatutos de la corporación y las reformas que
se le introduzcan, para someterlos a la aprobación del Ministerio del Medio Ambiente.

Son funciones de tales corporaciones, las siguientes: Ejecutar planes, proyectos y programas de
desarrollo sostenible relacionados con el medio ambiente; Otorgar concesiones, permisos y
licencias ambientales para el uso de los recursos naturales renovables o para actividades que
afecten o puedan afectar el medio ambiente; Expedir reglamentos para el manejo de los
recursos naturales, como lo establece la ley 99 de 1993 (22 de diciembre).

Dentro de las corporaciones autónomas regionales podemos citar las siguientes: Corporación
Autónoma Regional de Cundinamarca 2CAR”, Corporación Autónoma Regional de la Frontera
Nororiental “Corponor”, Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge
“CVS”, y Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca “CVC”.

1. ii) Banco de la República. La nueva Carta Política se ocupó de la banca central. En su

artículo 371 estableció: “El Banco de la República ejercerá las funciones de

 banca central.

 Estará organizado como persona jurídica de derecho público,

  con autonomía administrativa, patrimonial y técnica,

 sujeto a un régimen legal propio.

Serán funciones básicas del Banco de la República:

 regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito;

 emitir la moneda legal;

 administrar las reservas internacionales;

 ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito,

 y servir como agente fiscal del gobierno.

 Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general.

iii) Agencia Nacional de Televisión. Según la Constitución de 1991, “La intervención estatal en el
espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, estará a cargo de un
organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y
técnica, sujeto a un régimen legal propio.

Dicho organismo desarrollará y ejecutará los planes y programas del Estado en el servicio a que
hace referencia el inciso anterior” (art. 76).

La dirección de la política que en materia de televisión determine la ley, sin menoscabo de las
libertades consagradas en esta Constitución, estará a cargo del organismo mencionado.

“La televisión será regulada por una entidad autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen
legal propio. La dirección y ejecución de las funciones de la entidad estarán a cargo de una
junta directiva integrada por cinco (5) miembros, la cual nombrará al director. Los miembros de
la junta directiva tendrán período fijo. El gobierno nacional designará dos de ellos. Otro será
escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión. La ley dispondrá
lo relativo al nombramiento de los demás miembros y regulará la organización y funcionamiento
de la entidad”(art. 77).

1. iv) Entes universitarios autónomos. La ley 30 de 1992 que organiza el servicio público de la
educación superior, al hacer referencia al régimen especial de las universidades del
Estado y de otras instituciones de educación superior estatales u oficiales, dispone en su
artículo 57 que las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes
universitarios autónomos con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación
Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo. Así mismo
se señala que los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características:
personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio
independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones
que les correspondan.

2. v) Entes de naturaleza única. También la ley ha previsto como organismos estatales sujetos
a régimen especial, algunos definidos como de naturaleza única. Dentro de este grupo se
encuentra el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras “Fogafín” y la Central de
Inversiones S.A. “Cisa”.

3. vi) La Comisión Nacional del Servicio Civil. Sobre este organismo hicimos referencia en el
capítulo de función pública.

vii) Entidades privadas con funciones públicas. Recordamos aquí que la Federación Nacional de
Cafeteros y las cámaras de comercio son entidades privadas, que tienen como particularidad
desempeñar funciones públicas; La Federación en cuanto administradora del Fondo Nacional
del Café y las segundas mediante la función de llevar el registro mercantil y el registro de
proponentes en los términos de la ley 80 de 1993. También cumplen funciones públicas las cajas
de compensación familiar; Las curadurías urbanas en virtud de lo señalado por la ley 388 de 1997
y el decreto 1052 de 1998; también son de este género de entidades, las cámaras de comercio.

Entidades territoriales:

La Constitución Política en su artículo 286 señala que “las entidades territoriales son los
departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas”.

Actualmente se cuenta con las siguientes entidades territoriales:

 (32) departamentos.

 (5) distritos.

 (1096) municipios.

 (817) territorios indígenas (resguardos indígenas).

Otras formas de organización territorial:

Actualmente se cuenta con las siguientes formas de organización territorial:

 (5) áreas metropolitanas.

 (34) provincias

 (166) comunas

 (52) asociaciones de municipios

 (29) corregimientos departamentales

 (2947) corregimientos municipales

 (5) regiones

 (387) inspecciones de policía

 (400) inspecciones de policía municipal

 (848) inspecciones de policía departamental

Ley 1454/11.

De acuerdo a la LOOT se establecen las asociaciones de:

 Departamentos

 Distritos especiales

 Áreas metropolitanas

Se crean, además:

 Provincias administrativas y de planificación

 Regiones de planeación y gestión.

21. ORGANIZACIÓN TERRITORIAL Y RÉGIMEN DEPARTAMENTAL.

Se entiende como una entidad territorial las personas jurídicas, de derecho público,
  que componen la división político-administrativa del Estado, gozando de autonomía en la
gestión de sus intereses.

 Son entidades territoriales los departamentos, municipios, distritos y los territorios indígenas y
eventualmente, las regiones y provincias. Art. 297 a 299 de la CP.

i). Organización departamental:

 Región.

 Área Metropolitana.

 Asociación de Municipios.

ii). Región:

a). Definición:

 Es la unión de dos o más departamentos, cuyo objeto principal es el desarrollo económico

y social del respectivo territorio

 y la cual cuenta con personería jurídica, autonomía, y patrimonio propio.

El artículo 286 de la C.P. dispone que la ley “podrá darles el carácter de entidades territoriales a
las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución”. Ley 1454/11.

b). Forma de creación: Ley ordinaria que disponga el procedimiento para tal fin, dentro del cual
se establecerá qué le corresponde hacer a las asambleas departamentales y al gobernador.

b). Objetivos y funciones:

 Garantizar una planificación equilibrada del desarrollo de las regiones.

 Propiciar y fortalecer la integración económica y social de las entidades territoriales que

conformen cada región.

 Dotar a las regiones de los instrumentos suficientes y eficaces a fin de que cuenten con
mayor capacidad y autonomía en la administración.

 Establecer lazos permanentes de coordinación interinstitucional entre los niveles

administrativos nacional, departamental y municipal, especialmente en lo relativo a la
planificación.

 Asegurar la participación de las regiones en la preparación de los planes regionales que

deban incluirse como parte del plan nacional de desarrollo económico y social.

 Permitir la participación de las regiones en la elaboración del presupuesto de inversión

anual de la nación y en las actividades de evaluación y ejecución.

iii).Departamento:

 Los departamentos son las unidades territoriales de primer nivel en Colombia.

 El país se divide administrativa y políticamente en 32 departamentos, los cuales son

gobernados desde sus respectivas ciudades capitales.

 Los departamentos forman regiones geográficas, culturales y económicas.

 De acuerdo con el Artículo 298 de la Constitución Política de Colombia de 1991, es una

entidad territorial que goza de autonomía para la administración de los asuntos
 seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su
territorio en los términos establecidos por la Constitución y las leyes.

a). Definición: Es una división política administrativa del estado, conformado por dos o más
municipios, que goza de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía.

b). Creación: Requisitos: población, presupuesto, referendo regional y su creación le corresponde

al Congreso.

c). Funciones Generales:

 Administrar los asuntos seccionales.

 Planificar y promover el desarrollo económico y social dentro de su territorio.

 Ejercer funciones administrativas, de coordinación y de complementariedad de la acción

municipal.

 Ejercer las funciones de intermediación entre la nación y los municipios y la prestación de

los servicios que determinen la Constitución y las leyes.

d). Funciones específicas:

 Participar en la elaboración de los planes y programas nacionales de desarrollo

económico y social y de obras públicas y coordinar la ejecución de los mismos.

 Cumplir funciones y prestar servicios nacionales, o coordinar su cumplimiento y prestación,

en las condiciones que prevean las delegaciones que reciban los contratos o convenios
que para el efecto celebren.

 Promover y ejecutar, en cumplimiento de los respectivos planes y programas nacionales y

departamentales, actividades económicas que interesen a su desarrollo y al bienestar de
sus habitantes.

 Prestar asistencia administrativa, técnica y financiera a los municipios, promover su

desarrollo y ejercer sobre ellos la tutela que las leyes señalen.

 Colaborar con las autoridades competentes en la ejecución de las tareas necesarias para
la conservación del ambiente y disponer lo que requiera la adecuada preservación de los
recursos naturales.

 Cumplir las demás funciones administrativas y prestar los servicios que señalen la
Constitución y las leyes.

e). Categorías:

–Categoría especial: población superior a 2’000.000 de habitantes y cuyos ingresos corrientes de

libre destinación anuales sean superiores a 600.000 S.M.L.M.V.

–Primera categoría: Población comprendida entre 700.001 habitantes y 2’000.000 de habitantes,

cuyos ICLDA igualen o superen 170.001 SMLMV y hasta 600.000 SMLMV

–Segunda categoría: Población comprendida entre 390.001 y 700.000 Habitantes y cuyos ICLDA
sean iguales o superiores a 122.001 y hasta de 170.000 SMLMV

–Tercera categoría: Población comprendida entre 390.001 y 700 habitantes y cuyos ICLDA sean
iguales o superiores a 60.001 y hasta de 122.000 SMLMV.

–Cuarta categoría: Población igual o inferior a 100.000 habitantes y cuyos ICLDA sean iguales o
inferiores a 60.000 SMLMV.

f). Procedimiento para determinar la categoría del departamento:

  Los gobernadores determinarán la categoría anualmente, mediante decreto expedido
antes del 31 de octubre.

 Certificación expedida por el contralor general de la República sobre los ingresos

corrientes de libre destinación.

 Certificación expedida por el Departamento Nacional de Estadística DANEsobre la

población para el año anterior.

 Si el gobernador no expide la certificación sobre categorización en el término señalado,

dicha certificación será expedida por el contralor general de la nación en el mes de
noviembre.

g). Régimen Normativo de los departamentos:

Art. 286 de la CP; Decreto 1222/86; ley 223/95 art. 221 consumo de licores y cigarrillos; ley 100/93;
ley 715/01 sistema de participación;

h). Organización: Asamblea departamental y gobernación.

1). Asamblea departamental:

Concepto: Es un cuerpo colegiado político-administrativo de elección popular, el cual es el

enlace entre la población y el representante legal (gobernador).

2). Integración: Están compuestas por diputados, elegidos popularmente, con la calidad de
servidores públicos, en número de once a treinta y uno, según la población del departamento,
para periodos de 4 años y quienes pueden ser reelegidos indefinidamente.

3). Calidades:

 Ser ciudadano en ejercicio.

 No haber sido condenado por pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos
políticos o culposos.

 Haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente

anterior a la fecha de la elección.

4). Inhabilidades:

 Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad,
excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista, o la
de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión o se encuentre en
interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

 Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento.

 Quien dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como
empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el
respectivo departamento.

 Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios
ante entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los
contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.

 Quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren
tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos
domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo
departamento.
  Quien tenga vínculo por matrimonio o unión permanente o de parentesco en segundo
grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro
de los doce meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política,
administrativa o militar en el respectivo departamento.

 Quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del
tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el
mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones
públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha.

5). Incompatibilidades:

 Aceptar o desempeñar cargo como empleado oficial; ni vincularse como contratista con
el respectivo departamento.

 Intervenir en la gestión de negocios o ser apoderado ante entidades del respectivo

departamento o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o
celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones
de que trata el artículo siguiente.

 Ser miembro de juntas o consejos directivos del sector central o descentralizado de

cualquier nivel del respectivo departamento.

 Celebrar contratos o realizar gestiones con quienes administren, manejen o inviertan

fondos públicos procedentes del respectivo departamento, sean contratistas del mismo, o
reciban donaciones de éste.

 Ser representante legal, miembro de juntas o consejos directivos, auditor o revisor fiscal,
empleado o contratista de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de
seguridad social en el respectivo departamento.

6. Funciones:

 Reglamentar el ejercicio de las funciones y la prestación de los servicios a cargo del

departamento.

 Expedir las disposiciones relacionadas con la planeación, el desarrollo económico y social,

el apoyo financiero y crediticio a los municipios, el turismo, el transporte, el ambiente, las
obras públicas, las vías de comunicación y el desarrollo de sus zonas de frontera.

 Adoptar de acuerdo con la Ley los planes y programas de desarrollo económico y social y
de los de obras públicas, con la determinación de las inversiones y medidas que se
consideren necesarias para impulsar su ejecución y asegurar su cumplimiento. (a iniciativa
del gobernador)

 Decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el

cumplimiento de funciones departamentales.

 Expedir las normas orgánicas del presupuesto departamental y el presupuesto anual de

rentas y gastos. (a iniciativa del gobernador)

 Con sujeción a los principios que señale la ley, crear y suprimir municipios, segregar y
agregar territorios municipales, y organizar provincias.

 Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus

dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de
empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del
departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta. (a iniciativa
del gobernador)
  Dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal.

 Autorizar al gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y

ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las asambleas
departamentales.

 Regular, en concurrencia con el municipio, el deporte, la educación y la salud en los

términos que determine la ley.

 Solicitar informes sobre el ejercicio de sus funciones al contralor general del departamento,
secretario de gabinete, jefes de departamentos administrativos y directores de institutos
descentralizados del orden departamental; y

 Cumplir las demás funciones que asignen la constitución y la ley.

7. Actos de las asambleas:

a). Denominación:

–Ordenanzas.

–Resoluciones: para los casos de nombramientos o para la decisión sobre puntos que no
imponen obligaciones ni crean derechos a los asociados.

8. Ordenanzas.

b). Procedimiento:

1). Iniciativa: Diputados y gobernador.

2). Aprobación: Los proyectos de ordenanza deben ser discutidos y aprobados en tres debates,
celebrados en días diferentes, de lo contrario será archivado.

3). Sanción del proyecto aprobado: El proyecto pasa a conocimiento del gobernador, para que
este lo sancione y ordene su publicación.

4). Termino del gobernador para devolverlo con objeciones:

 4 Días si el proyecto no consta de más de 20 artículos.

 6 Días si el proyecto consta de 21 a 50 artículos.

 10 Días si el proyecto consta de más de 50 artículos.

5). Causales de objeción:

Motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad.

 La asamblea reconsiderará el proyecto

 y si insistiere, aquel pasará al tribunal administrativo del departamento para que decida
definitivamente sobre su exequibilidad.

Motivos de inconveniencia: La asamblea debe reconsiderarlo; y si lo aprueba nuevamente por la

mitad más uno de sus miembros, el gobernador deberá sancionarlo y publicarlo.(P)

Publicación: Debe hacerse en la gaceta o boletín oficial del departamento.

c). Control:

1). Control de tutela:

 El gobernador puede objetar los proyectos aprobados por la asamblea.

  El gobierno y el ministerio público pueden acusar los actos de las asambleas ante la
jurisdicción administrativa, cuando consideren que ellos son susceptibles de anulación.

2). Control Jurisdiccional: Pertenece a la jurisdicción administrativa.

3). Control político. Teniendo en cuenta que las asambleas son de elección popular, se podría
hablar de un control político ejercido por los electores. Sin embargo, dicho control es general
sobre la actividad de la asamblea, no sobre actos particulares.

4). Control por vía de excepción.

d). Régimen jurídico de las asambleas:

Ley 4 de 1913 art. 85 y SS; ley 56 de 1996; Ley 617/00; Decreto 1222/86.

e). Sesiones de las Asambleas:

En este sentido dispuso el artículo 29 de la Ley 617 de 2000, lo siguiente: “articulo 29. Sesiones de
las asambleas. El artículo 1o. de la Ley 56 de 1993, quedará así:

Artículo 1o. Sesiones de las Asambleas. Las asambleas sesionarán durante seis (6) meses en forma
ordinaria, así:

 El primer período será, en el primer año de sesiones, del 2 de enero posterior a su elección
al último día del mes de febrero del respectivo año.

 El segundo y tercer año de sesiones tendrá como primer período el comprendido entre el
1o. de marzo y el 30 de abril.

 El segundo período será del primero de junio al 30 de julio, y el tercer período será del 1o.
de octubre al 30 de noviembre.

Podrán sesionar igualmente durante un mes al año de forma extraordinaria, que se remunerará
proporcionalmente al salario fijado

2). GOBERNADOR:

i). Concepto:

 Es el jefe de la administración seccional,

 representante legal del departamento

 y agente del presidente de la República, para el mantenimiento del orden público, para
la ejecución de la política económica general y para los asuntos que mediante convenios
la nación acuerde con el departamento.

ii). Elección: Es un funcionario de elección popular para un periodo institucional de 4 años, sin
que pueda ser reelegido para el periodo siguiente.

iii). Calidades: Ciudadano en ejercicio y mayor de edad.

iv). Faltas absolutas:

 Muerte

 Renuncia aceptada

 Incapacidad física permanente

 Aceptación o desempeño de cualquier cargo o empleo público.

 Declaratoria de nulidad de la elección como concejal por parte de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa.
  Destitución del ejercicio del cargo, a solicitud de la procuraduría general de la nación
como resultado de un proceso disciplinario.

 Interdicción judicial

 Condena a pena privativa de la libertad.

v). Faltas temporales:

 Licencia

 Incapacidad física transitoria

 Suspensión del ejercicio del cargo a solicitud de la Procuraduría General de la Nación

como resultado de proceso disciplinario.

 Ausencia forzada e involuntaria

 Suspensión provisional de la elección, dispuesto por la jurisdicción contencioso

administrativa.

 Suspensión provisional del desempeño de sus funciones dentro de un proceso disciplinario

o penal.

vi). Inhabilidades:

No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado gobernador quien:

1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa
de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de
congresista, diputado o concejal, o excluido del ejercicio de una profesión; o se
encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. (P)

2. Quienes tengan doble personalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento.

3. Quien dentro de los doce meses anteriores, a la fecha de la elección haya ejercido como
empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el
respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional,
departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución
de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse
con el respectivo departamento.

4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios
ante entidades públicas departamentales o en la celebración de contratos con entidades
públicas de cualquier categoría en interés propio o de terceros, siempre que los contratos
deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien dentro del
año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o
contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de
seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento.

5.Quien tenga vínculo por matrimonio o unión permanente o de parentesco en segundo grado
de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce
meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en
el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes
legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que
presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado
en el respectivo departamento.
 6. Quien haya desempeñado el cargo de contralor departamental o procurador delegado
en el respectivo departamento durante un período de doce meses antes de la elección
del gobernador.

7. Quien haya desempeñado los cargos a que se refiere el artículo 197 de la Constitución
Política que son: ministro, director de departamento advo, magistrado de la corte
suprema de justicia, de la corte constitucional, del consejo de estado, del consejo superior
de la judicatura, o del consejo nacional electoral, procurador general de la nación,
defensor del pueblo, contralor general de la república, fiscal general de la nación,
registrador nacional del estado civil, comandantes de las fuerzas militares, director general
de la policía, gobernador de departamento o alcaldes.

vii). Incompatibilidades:

Los gobernadores, así como quienes sean designados en su reemplazo, no podrán:

1. Celebrar en su interés particular por sí o por interpuesta persona o en representación de

otro, contrato alguno con el respectivo departamento, con sus entidades públicas o
privadas que manejen o administren recursos públicos provenientes del mismo.

2. Tomar parte en las actividades de los partidos o movimientos políticos, sin perjuicio de
ejercer libremente el derecho al sufragio.

3. Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus funciones, en la celebración de

contratos con la administración pública.

4. Intervenir, en nombre propio o ajeno, en procesos o asuntos, fuera del ejercicio de sus
funciones, en los cuales tenga interés el departamento o sus entidades descentralizadas.

5. Ser apoderado o gestor ante entidades o autoridades administrativas o jurisdiccionales del

respectivo departamento, o que administren tributos, tasas o contribuciones del mismo.

6. Desempeñar simultáneamente otro cargo o empleo público o privado.

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular durante

el período para el cual fue elegido.

viii). Funciones:

 Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los decretos del gobierno y las
ordenanzas de las asambleas departamentales.

 Dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento y actuar en su nombre como

gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio, de conformidad con la
Constitución y las leyes.

 Dirigir y coordinar los servicios nacionales en las condiciones de la delegación que le

confiera el presidente de la República.

 Presentar oportunamente a la asamblea departamental los proyectos de ordenanza

sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas y presupuesto
anual de rentas y gastos.

 Nombrar y remover libremente a los gerentes o directores de los establecimientos públicos

y de las empresas industriales o comerciales del departamento. Los representantes del
departamento en las juntas directivas de tales organismos y los directores o gerentes de los
mismos son agentes del gobernador.
  Fomentar de acuerdo con los planes y programas generales las empresas, industrias y
actividades convenientes al desarrollo cultural, social y económico del departamento,
que no correspondan a la nación y a los municipios.

 Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones
especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las órdenes que excedan al
monto legal fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado.

 Suprimir o fusionar las entidades departamentales, de conformidad con las ordenanzas.

 Objetar por motivo de inconstitucionalidad, ilegalidad o inconveniencia los proyectos de

ordenanza o sancionarlos y promulgarlos.

 Revisar los actos de los concejos municipales y de los alcaldes y por motivos de
inconstitucionalidad o ilegalidad remitirlos al tribunal competente para que decida sobre
su validez.

 Velar por la exacta recaudación de las rentas departamentales, de las entidades

descentralizadas y las que sean objeto de transferencias por la nación.

 Convocar a la asamblea departamental a sesiones extraordinarias en las que sólo se

ocupará de los temas y materias para lo cual fue convocada.

 Escoger de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo los gerentes o jefes
seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que funcionen en el
departamento.

 Ejercer las funciones administrativas que le delegue el presidente de la república.

 Las demás que le señale la Constitución, las leyes y las ordenanzas.

ix). Actos de los Gobernadores: decretos y resoluciones

a). Control: administrativo, control jurisdiccional, control fiscal, control por vía de excepción.

1. Control administrativo: tutela, jerárquico, recurso de reposición.

Control de tutela: El presidente de la república, en los casos taxativamente señalados por la ley,
suspenderá o destituirá a los gobernadores.(P)

El gobierno y el agente respectivo del ministerio público, pueden solicitar la anulación de los
actos de los gobernadores ante la jurisdicción administrativa, cuando consideren que ellos son
susceptibles de anulación.

Control Jerárquico.

Se realiza por medio del poder de instrucción, en los casos del mantenimiento del orden público,
para la ejecución de la política económica general y para aquellos asuntos que mediante
convenios la nación acuerde con el departamento.

Recurso de reposición: Sólo es admisible contra los actos individuales.

2. Control Jurisdiccional:

-Cuando sus actos atentan contra una norma jurídica superior. Se produce mediante la
demanda de nulidad, demanda de restablecimiento del derecho, demanda de reparación
directa y cumplimiento, la demanda de definición de competencias administrativas, las
pretensiones contractuales, acción de tutela, acción de cumplimiento, acciones populares y las
de grupo.

3. Control Fiscal: Lo ejerce la contraloría departamental y nacional.

 4. Control por vía de excepción:

5. Áreas metropolitanas:

Las Áreas Metropolitanas son entidades administrativas de derecho público, formadas por un
conjunto de dos o más municipios integrados alrededor de un municipio núcleo, vinculados entre
sí por dinámicas e interrelaciones territoriales, ambientales, económicas, sociales, demográficas,
culturales y tecnológicas que para la programación y coordinación de su desarrollo sustentable,
desarrollo humano, ordenamiento territorial y racional prestación de servicios públicos requieren
una administración coordinada. Ley 1625/13. Leyes 388 de 1997, 1454 de 2011, 1469 de 2011 y sus
decretos reglamentarios, entre otras.

Características:

Vecindad de municipios.

Entidad sociológica.

Naturaleza Jurídica: Cuentan con personalidad jurídica de derecho público, autonomía

administrativa, patrimonio propio, autoridades y régimen especial.

Creación:

Las Áreas Metropolitanas pueden integrarse por municipios de un mismo departamento o por
municipios pertenecientes a varios departamentos, en torno a un municipio definido como
núcleo.

Será municipio núcleo, la capital del departamento; en caso de que varios municipios o distritos
sean capital de departamento o ninguno de ellos cumpla dicha condición, el municipio núcleo
será el que tenga en primer término mayor categoría, de acuerdo con la Ley 617 de 2000.

Competencia de las Áreas Metropolitanas.

Son competencias de las Áreas Metropolitanas sobre el territorio puesto bajo su jurisdicción,
además de las que les confieran otras disposiciones legales, las siguientes:

1. a) Programar y coordinar el desarrollo armónico, integrado y sustentable de los municipios

que la conforman;

2. b) Racionalizar la prestación de servicios públicos a cargo de los municipios que la

integran, y si es del caso, prestar en común algunos de ellos; podrá participar en su
prestación de manera subsidiaria, cuando no exista un régimen legal que regule su
prestación o cuando existiendo tal regulación, se acepte que el área metropolitana sea
un prestador oficial o autorizado;

3. c) Ejecutar obras de infraestructura vial y desarrollar proyectos de interés social del área
metropolitana;

4. d) Establecer en consonancia con lo que dispongan las normas sobre ordenamiento

territorial, las directrices y orientaciones específicas para el ordenamiento del territorio de
los municipios que la integran, con el fin de promover y facilitar la armonización de sus
Planes de Ordenamiento Territorial.

Iniciativa de creación:

1. Alcaldes de los municipios interesados.

2. Tercera parte de los concejales de dichos municipios.

3. El 5% de los ciudadanos del censo electoral total de los respectivos municipios.

Funciones de las áreas metropolitanas: art. 7 de la ley 1625/13.

Proyecto de constitución: Elaborado por el promotor o promotores de la nueva entidad. Se debe

precisar en dicho proyecto: municipios que integrarían el área, municipio núcleo o metrópoli y
razones que justifican su creación.

Entrega del proyecto a la Registraduría nacional del estado civil: Para que dentro de los 10 días
hábiles siguientes, lo publique, con la finalidad de que se debata ampliamente.

La fecha para realizar la consulta popular en ningún caso será inferior a tres (3) meses, ni superior
a cinco (5) meses a partir de que se haya decretado la convocatoria y sea publicada en la
página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil. En este lapso deberá difundir
periódicamente el llamamiento a consulta popular a través de los medios masivos de
comunicación que tengan mayor impacto en los municipios interesados.

Se entenderá aprobado el proyecto sometido a consulta popular cuando la mayoría de votos

de cada uno de los municipios interesados sea favorable a la propuesta y la participación
ciudadana haya alcanzado al menos la cuarta parte de la población registrada en el respectivo
censo electoral de cada uno de los municipios intervinientes.

Previamente a la radicación del proyecto ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, los
promotores remitirán el proyecto a la Comisión Especial de Seguimiento al Proceso de
Descentralización y Ordenamiento Territorial del Senado de la República y de la Cámara de
Representantes, para que en un término no mayor a un (1) mes, emitan concepto sobre la
conveniencia, oportunidad y demás aspectos relevantes de la constitución de un área
metropolitana o anexión de uno o varios municipios

Protocolizar la conformación del área: Se realizará por parte de los alcaldes y presidentes de los
diferentes concejos municipales, en un plazo no mayor a 30 días, definirán las atribuciones,
financiación y autoridades, en la notaría primera del municipio núcleo o metrópoli.

-Anexar otro Municipio:

Iniciativa: Alcalde del municipio interesado.

La tercera parte de los concejales.

El 5% del censo electoral vigente.

El gobernador del departamento correspondiente.

La junta metropolitana por mayoría absoluta de sus integrantes.

Consulta Popular: Su aprobación se hará por mayoría absoluta de votos en cada municipio
interesado en la anexión, mediante la concurrencia de al menos la cuarta parte de la población
registrada en el censo electoral.

Protocolización: Realizada por el alcalde o alcaldes y presidente o presidentes de los concejos

de las entidades que ingresan, y el alcalde metropolitano.

Enumeración: 1. área metropolitana del valle de Aburra.

2. área metropolitana de barranquilla

3. área metropolitana de Bucaramanga

4. área metropolitana de Cúcuta

5. área metropolitana centro occidente

6. área metropolitana de Valledupar.

Organización:

Junta Metropolitana: Integración:

1. Los Alcaldes de cada uno de los municipios que integran el Área Metropolitana.

2. Un representante del Concejo del Municipio Núcleo.

3. Un representante de los demás Concejos Municipales designado entre los Presidentes de

las mencionadas corporaciones.

4. Un delegado permanente del Gobierno Nacional con derecho a voz pero sin voto.

5. Un (1) representante de las entidades sin ánimo de lucro que tengan su domicilio en el
área de su jurisdicción y cuyo objeto principal sea la protección del medio ambiente y los
recursos naturales renovables, elegido por ellas mismas.

Parágrafo 1°. La Junta Metropolitana será presidida por el Alcalde del municipio núcleo o en su
ausencia por el Vicepresidente.

El Vicepresidente será un alcalde de los municipios que conforman el Área Metropolitana,

elegido por los miembros de la Junta Metropolitana para un período de un (1) año, el cual podrá
ser reelegido de la misma manera.

Parágrafo 2°. La Junta Metropolitana tendrá como invitados permanentes, con derecho a voz
pero sin voto a los Presidentes de los Consejos Asesores Metropolitanos. Así mismo podrá tener
invitados especiales u ocasionales, de conformidad con las necesidades temáticas en ejercicio
de sus competencias.

Funciones:

De planeación; de obras públicas y vivienda; sobre recursos naturales, manejo y conservación

del ambiente; sobre prestación de recursos públicos; sobre valorización; de orden fiscal; de orden
administrativo.

Alcalde Metropolitano:

Funciones:

1. Hacer cumplir la Constitución, la Ley y los acuerdos que expida la junta metropolitana.

2. Reglamentar por medio de decretos los acuerdos que expida la junta metropolitana.

3. Presentar a la junta metropolitana los proyectos de acuerdo de su competencia.

4. Convocar a sesiones extraordinarias a la junta metropolitana y presidirlas.

5. Presentar a las juntas metropolitanas una terna de candidatos para que elijan el gerente.

6. Delegar en el gerente otras funciones que determine la junta metropolitana.

7. Sancionar o someter a la revisión del tribunal de lo contencioso administrativo los acuerdos

metropolitanos, cuando los considere contrarios al orden jurídico. Para el ejercicio de esta
función el alcalde metropolitano dispondrá de 8 días si se trata de acuerdos que no
tengan más de 20 artículos, y de 15 días cuando sean más extensos.

8. Las demás que le asignen los estatutos y la ley.

Gerente o representante legal:

Funciones:
  Velar por la ejecución del plan integral de desarrollo metropolitano. •Vincular y remover el
personal del área metropolitana con sujeción a las normas vigentes sobre la materia.

 Dirigir la acción administrativa del área metropolitana con sujeción a la ley y a los
acuerdos metropolitanos.

 Celebrar los contratos necesarios para el buen desempeño y funciones propias del área.

 Establecer los manuales administrativos de procedimiento interno y los controles

necesarios para el buen funcionamiento de la entidad.

 Presentar los proyectos de acuerdo relativos al plan integral de desarrollo, plan de

inversiones y presupuesto. El proyecto de presupuesto deberá ser presentado antes del
primero de noviembre para la vigencia fiscal que comienza el primero de enero del año
siguiente.

 Presentar a la junta metropolitana los proyectos de acuerdo que considere necesarios.

 Convocar a la junta metropolitana a sesiones ordinarias o extraordinarias y ejercer las

funciones de secretario de la misma, con derecho a voz pero sin voto.

Funciones Generales:

-Programar y coordinar el desarrollo armónico e integrado del territorio respectivo;

-Racionalizar la prestación de los servicios públicos a cargo de quienes la integran y, si es el caso,

prestar el común alguno de ellos, y;

– Ejecutar obras de interés metropolitano.

Régimen Patrimonial: Cuenta con patrimonio y rentas propias, que están constituidos por:

-Producto de una sobretasa del 2000 sobre el avalúo catastral de las propiedades situadas
dentro de la jurisdicción del área.

-Sumas recaudadas por concepto de la contribución de valorización para obras metropolitanas.

-Derechos o tasas de la prestación de servicios públicos metropolitanos.

-Producto o rendimiento de su patrimonio o de la enajenación de sus bienes.

-Recursos provenientes del crédito.

-Donaciones de entidades públicas o privadas.

-Sumas recibidas por contratos de prestación de servicios.

-Ingresos por la ejecución de obras de concesión.

-Bienes muebles e inmuebles que adquiera a cualquier título.

Control Fiscal:

Ejercida por la contraloría departamental, en el caso de que el área este conformada por varios
departamentos, el control fiscal lo efectuará la contraloría general de la república.

ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS:

Definición: Son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y

patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman; se rigen por sus propios
estatutos y gozarán para el desarrollo de su objetivo, de los mismos derechos, privilegios,
excepciones y prerrogativas otorgadas por la ley a los municipios.
Finalidad: Dos o más municipios de uno o más departamentos de pueden asociar, con la
finalidad de

 organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos,

 la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas,

 procurando eficiencia y eficacia en los mismos,

 así como el desarrollo integral de sus territorios y colaborar mutuamente en la ejecución

de obras públicas.

Conformación: 1.Es voluntaria, se conformará mediante convenio suscrito por los alcaldes, previa
autorización de los concejos.

2. Publicación: del convenio y los estatutos en un medio de amplia circulación.

Características:

 Los municipios no pierden ni comprometen su autonomía física, política o administrativa.

 Están obligados a cumplir con los estatutos y reglamentos de la asociación y a acatar las
decisiones que adopten sus directivas.

Organización:

 Asamblea general de socios.

 Junta administradora elegida

 Director ejecutivo (nombrado por la junta), quien será el representante legal.

ADMINISTRACIÓN LOCAL:

Distritos.

Municipios.

Territorios Indígenas.

Distritos:

Definición: Es una entidad territorial de orden local sometida a un régimen especial respecto de
los municipios comunes, lo cual le da el carácter de distrito.

Distrito Capital de Bogotá:

Organización: concejo distrital, alcalde mayor; Juntas administradoras y alcaldes locales;

personería y contraloría distrital.

Estructura administrativa: sector central; sector descentralizado; sector de las localidades.

El distrito turístico y cultural de Cartagena de Indias, el distrito capital, turístico e histórico de Santa
Marta y el distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla.

MUNICIPIOS:

Definición: “Entidad territorial fundamental de la división político – administrativa del Estado, con

 autonomía política, fiscal y administrativa,

 dentro de los límites que le señalen la constitución y la ley

  y cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la
población en su respectivo territorio.”

 Constituye una colectividad descentralizada, dotada de personería jurídica y encargada

de administrar sus propias necesidades.

Creación:

Órgano facultado para suprimir y crear municipios: Asamblea Departamental.

Requisitos:

 Que el área del municipio propuesto tenga identidad (social, económica, cultural y
natural)

 Que cuente, por lo menos, con 14000 habitantes y que el municipio o municipios de los
cuales se pretende segregar no disminuya su población por debajo de dicho límite, según
certificación del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE.

 Que el municipio garantice mínimo ingresos corrientes de libre destinación anual

equivalentes a 5000 S.M.L.M.V durante un período no inferior a 4 años.

 Previo a la presentación del proyecto de ordenanza, el órgano departamental de

planeación debe elaborar el respectivo estudio sobre la conveniencia económica y social
de la iniciativa y la viabilidad de la nueva entidad, teniendo en cuenta sus posibilidades
económicas, de infraestructura y su identificación como área de desarrollo.

 Expedición de conceptos por parte del órgano departamental de planeación con base
en dicho estudio.

 No podrá crearse un municipio que sustraiga más de la tercera parte del territorio del
municipio o municipios de los cuales segrega.

 Previa sanción de la ordenanza de creación del municipio, el Tribunal Contencioso

administrativo ejercerá control automático previo sobre la legalidad de la misma. Si no se
encuentra ajustado a la ley, no podrá sancionarse.(P)

 En caso de que la ordenanza que apruebe la creación de un nuevo municipio, no hubiere

precedido la consulta popular, una vez se expida dicha ordenanza deberá ser sometida a
referéndum en el que participen los ciudadanos del respectivo territorio.(P)

 El referéndum deberá realizarse máximo 3 meses después de la fecha de sanción de la

ordenanza.

Excepción a los requisitos:

 Previo a la presentación del proyecto de ordenanza, el Presidente de la República

considere su creación como de conveniencia por razones de defensa nacional.

 Se trate de corregimientos creados por el gobierno nacional antes de 1991 que se

encuentren ubicados en zonas de frontera, siempre y cuando no hagan parte de ningún
municipio, previo visto bueno del presidente de la República.

Iniciativa de creación:

El gobernador

Los miembros de la asamblea departamental

Iniciativa popular.

Funciones Generales:
  Prestar servicios públicos que determine la ley.

 Construir obras que demande el proceso local.

 Ordenar el desarrollo de su territorio.

 Promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes.

Funciones Específicas:

 Administrar los asuntos municipales y prestar los servicios públicos que determine la ley.

 Ordenar el desarrollo de su territorio y construir las obras que demande el progreso

municipal.

 Promover la participación comunitaria y el mejoramiento social y cultural de sus

habitantes.

 Planificar el desarrollo económico, social y ambiental de su territorio.

 Solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental,

agua potable, servicios públicos domiciliarios, vivienda, recreación y deporte.

 Velar por el adecuado manejo de los recursos naturales y del medio ambiente, de
conformidad con la ley.

 Promover el mejoramiento económico y social de los habitantes del respectivo municipio.

PERSONERÍA MUNICIPAL:

Definición:

Ejercerán las funciones de ministerio público y las que le delegue la Procuraduría general de la
nación. Cuentan con autonomía presupuestal y administrativa.

Personero municipal:

Definición:

Es un funcionario elegido por el Concejo, para períodos de 4 años.

Funciones Generales:

 La guarda y promoción de los derechos humanos.

 La protección del interés público.

 La vigilancia de la conducta de quienes desempeñan funciones públicas.

Funciones Específicas:

 Recibir las quejas y reclamos que cualquier individuo o institución le hagan llegar,
referentes a la violación por parte de funcionarios del Estado, o por agentes ajenos al
Gobierno, de los derechos civiles o políticos y de las garantías sociales.

 Solicitar las informaciones que al respecto considere necesarias, para lo cual tendrá
acceso a las dependencias de carácter nacional, departamental y municipal de su
jurisdicción.

Todas las autoridades que realicen capturas o retenciones, allanamientos o actos que limiten la
libertad de los ciudadanos, deberán notificar tales acciones, su motivo y el lugar de su
realización al Personero Municipal de la respectiva jurisdicción en un término no superior a las 24
horas siguientes a la realización de dichos eventos, so pena de constituir causal de mala
conducta que será sancionada con la destitución del empleo.
  Solicitar a los funcionarios de la Rama Jurisdiccional los informes que consideren
necesarios, sobre los hechos investigados que se relacionen con la violación de los
derechos humanos y que hubieren sido sometidos en el respectivo municipio, sin que para
tales efectos exista reserva del sumario, previo el cumplimiento de las formalidades
previstas en el Código de Procedimiento Penal para tales efectos.

 Promover la acción jurisdiccional en los casos que exista fundamento para ello.

 Poner en conocimiento de las autoridades competentes los hechos, que a su juicio,

impliquen situaciones irregulares, a fin de que sean corregidas o sancionadas por la
administración.

 Presentar informes anuales al Concejo Municipal y a las Procuradurías regionales, sobre la

situación de los derechos humanos en su municipio y recomendar las medidas pertinentes.

 Impulsar en coordinación con las autoridades educativas del municipio, programas de

educación y conciliación sobre los derechos fundamentales del hombre.

 Ejercer las demás funciones que le asigne la ley, el Concejo Municipal y las autoridades
competentes en desarrollo de las normas consignadas en el presente artículo”.

CONTRALORÍA:

Definición:

El control fiscal de los municipios le corresponde a las contralorías departamentales, las cuales
son entidades técnicas, dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, salvo lo que la ley
determine sobre las contralorías municipales. Únicamente los municipios clasificados en
categoría especial y primera, y aquellos de segunda que tengan más de 100.000 habitantes,
podrán crear y organizar sus propias contralorías.

Contralores Municipales:

Son elegidos por el concejo municipal,

 de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito
judicial

 y uno por el tribunal de lo contencioso administrativo y no puede ser reelegido para

período inmediato.

Funciones:

Ejercer en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al contralor general de la

república en el orden nacional.

Las comunas, corregimientos y juntas administradoras locales

Definición:

Es la división que hace el concejo del territorio municipal, con la finalidad de

 mejorar la prestación de los servicios

 y asegurar la participación de la ciudadanía en el manejo de los asuntos de carácter

local.

Comunas: Es la división del territorio municipal en las áreas urbanas.

Corregimientos: Es la división del territorio municipal en las áreas rurales.

Juntas administradoras locales:

Organización:

Existirá una junta administradora en cada una de las comunas y corregimientos, se conformará
de cinco a nueve miembros, elegidos por votación popular para períodos de cuatro años.

Funciones:

 Elaboración de planes y programas de desarrollo económico, social y de obras públicas.

 Vigilancia y control de la prestación de los servicios públicos y de las inversiones.

 Formulación de propuestas de inversión.

 Distribución de las partidas globales que les asigne el presupuesto municipal y las demás
que les delegue el concejo y otras autoridades locales.

Inspecciones de policía:

Son oficinas creadas por los concejos o por las asambleas, dependientes del respectivo alcalde
municipal, encargadas de

 conocer de las contravenciones sobre las cuales les atribuyen competencia las normas
nacionales de policía,

 de aquellos asunto o negocios que les asigne la ley, las ordenanzas o los acuerdos

 y de ejercer las funciones que les deleguen los alcaldes.

Categorías de Municipios:

Categoría especial: población superior a 500.001 habitantes y cuyos ingresos corrientes de libre
destinación anuales superen los 400.000 S.M.L.M.V.

Primera categoría: población entre 100.001 y 500.000 habitantes y cuyos ingresos corrientes de
libre destinación anuales sean superiores de 100.000 y hasta 400.000 S.M.L.M.V.

Segunda categoría: población entre 50.001 y 100.000 habitantes y cuyos ingresos corrientes de
libre destinación anuales sean superiores de 50.000 y hasta 100.000 S.M.L.M.V.

Tercera categoría: población entre 30.001 y 50.000 habitantes y cuyos ingresos corrientes de libre
destinación anuales sean superiores de 30.000 y hasta 50.000 S.M.L.M.V.

Cuarta categoría: población entre 20.001 y 30.000 habitantes y cuyos ingresos corrientes de libre
destinación anuales sean superiores de 25.000 y hasta 30.000 S.M.L.M.V.

Quinta categoría: población entre 7.001 y 20.000 habitantes y cuyos ingresos corrientes de libre
destinación anuales sean superiores de 15.000 y hasta 25.000 S.M.L.M.V.

Sexta categoría: población igual o inferior a 10.000 habitantes y con ingresos corrientes de libre
destinación anuales no superiores a 15.000 S.M.L.M.V.

CONCEJO MUNICIPAL:

Definición: Órgano deliberante de los municipios.

Composición: Se componen por concejales elegidos por votación popular, para períodos de 4
años y cuyo número varía de 7 a 21, de acuerdo con la población del municipio.

Calidades:

 Ser ciudadano en ejercicio.

  Haber nacido o ser residente del respectivo municipio

 o de la correspondiente área metropolitana durante los 6 meses anteriores a la fecha de

la inscripción o durante un período mínimo de 3 años consecutivos en cualquier época.

Inhabilidades:

No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido concejal quien:

1). Haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la
libertad, excepto por

 delitos políticos o culposos,

 o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la ley 617, la de

diputado o concejal;

 o excluido del ejercicio de una profesión;

 o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

2). Dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección

 haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil,

administrativa o militar, en el respectivo municipio,

 o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal,

 haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o

celebración de contratos que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

3. Dentro del año anterior a la elección

 haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas municipales

 o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier categoría en

interés propio o de terceros,

 siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

4. Dentro del año anterior a la elección,

 haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o

contribuciones,

 o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de

salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

5. Tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo

grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con

 funcionarios que dentro de los 12 meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad
civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio;

 o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades
que administren tributos, tasas o contribuciones,

 o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios

 o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

-Haya desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un período

de 12 meses antes de la elección.
Incompatibilidades: En el ejercicio del cargo no podrán:

1. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio

 o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo,

 o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, teniendo en cuenta
las excepciones hechas por la ley.

2. Ser miembro de juntas o consejos directos de los sectores central

 descentralizado del respectivo municipio,

 o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.

3. Celebrar contratos o realizar gestiones

 con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o

inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio

 o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de este.

4. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores

fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios
o de seguridad social en el respectivo municipio.

Faltas absolutas:

 Muerte

 Renuncia aceptada

 Incapacidad física permanente

 Aceptación o desempeño de cualquier cargo o empleo público.

 Declaratoria de nulidad de la elección como concejal por parte de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa.

 Destitución del ejercicio del cargo, a solicitud de la procuraduría general de la nación

como resultado de un proceso disciplinario.

 Interdicción judicial

 Condena a pena privativa de la libertad.

Faltas Temporales:XXX

 Licencia

 Incapacidad física transitoria

 Suspensión del ejercicio del cargo a solicitud de la Procuraduría General de la Nación

como resultado de proceso disciplinario.

 Ausencia forzada e involuntaria

 Suspensión provisional de la elección, dispuesto por la jurisdicción contencioso

administrativa.

 Suspensión provisional del desempeño de sus funciones dentro de un proceso disciplinario

o penal.

Causales de destitución:
  La no incorporación injustificada al ejercicio de sus funciones, después del vencimiento de
una licencia o suspensión o de la cesación de las circunstancias que originaron una
incapacidad legal o física transitoria.

 El haberse proferido en su contra sentencia condenatoria de carácter penal que se

encuentre debidamente ejecutoriada, salvo en casos de delitos políticos o culposos o
diferentes a aquéllos contra el patrimonio público.

 La inasistencia, en un mismo período de sesiones a más de 3 sesiones plenarias en las que

se voten proyecto de acuerdo, sin que medie fuerza mayor.

 Por destinación ilegal de dineros públicos.

Funciones:

 Reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio.

 Adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de

obras públicas.( a iniciativa del alcalde)

 Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de
las que corresponden al concejo. (a iniciativa del alcalde)

 Votar de conformidad con la Constitución y la Ley los tributos y los gastos locales.

 Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de

rentas y gastos.

 Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus

dependencias; las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de
empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales
o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. (a iniciativa
del alcalde)

 Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las
actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a
vivienda.

 Elegir personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que esta
determine.

 Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio
ecológico y cultural del municipio.

ALCALDE:

Definición:

Es el jefe de la administración local y representante legal del municipio, elegido por voto popular
para períodos de 4 años, sin que pueda ser reelegido para el período siguiente.

Calidades:

 Ser ciudadano Colombiano en ejercicio.

 Haber nacido o ser residente en el respectivo municipio

 o la correspondiente área metropolitana durante el año anterior a la fecha de su

inscripción como candidato,

 o durante un período mínimo de 3 años consecutivos en cualquier época.

Inhabilidades:

No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde quien:

 Haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la
libertad, excepto por delitos políticos o culposos,

 o haya perdido la investidura de congresista

 o, a partir de la vigencia de la ley 617, la de diputado o concejal;

 o excluido del ejercicio de una profesión;

 o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

 Dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección

 haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil,

administrativa o militar, en el respectivo municipio,

 o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal,

 haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión

 o celebración de contratos que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

 Dentro del año anterior a la elección

 haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas municipales

 o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier categoría en

interés propio o de terceros,

 siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

 Dentro del año anterior a la elección,

 haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o

contribuciones,

 o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios

 o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

 Tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo

grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil

 con funcionarios que dentro de los 12 meses anteriores a la elección hayan ejercido
autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio;

 o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades
que administren tributos, tasas o contribuciones,

 o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios

 o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

– Haya desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un período

de 12 meses antes de la elección.

Incompatibilidades:

En el ejercicio del cargo no podrán:

  Celebrar en su interés particular por sí o por interpuesta persona o en representación de
otro,

 contrato alguno con entidades públicas

 o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos provenientes del
mismo. (tendrá vigencia hasta 12 meses después del vencimiento del período
constitucional o de aceptación de la renuncia)

 Tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias

políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.

 Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus funciones, en la celebración de

contratos con la administración pública.

 Intervenir, en nombre propio o ajeno,

 en procesos o asuntos, fuera del ejercicio de sus funciones,

 en los cuales tenga interés el municipio, distrito

 o sus entidades descentralizadas. (tendrá vigencia hasta 12 meses después del

vencimiento del período constitucional o de aceptación de renuncia.)

 Ser apoderado o gestor ante entidades o autoridades administrativas o jurisdiccionales, o

que administren tributos.

 Desempeñar simultáneamente otro cargo o empleo público o privado.

 Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el periodo

para el cual fue elegido. (tendrá vigencia hasta 24 meses después del vencimiento del
período constitucional o de aceptación de renuncia).

Prohibiciones:

 Inmiscuirse en asuntos o actos que no sean de su competencia.

 Decretar a favor de cualquier persona o entidad

 gratificaciones, indemnizaciones o pensiones

 que no estén destinadas a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a la ley,

 los acuerdos y las decisiones jurisdiccionales.

 Decretar por motivos políticos actos de proscripción o persecución contra personas o

corporaciones, así como insubsistencias masivas.

Faltas absolutas:

 La muerte

 Renuncia aceptada

 Incapacidad física permanente

 Declaratoria de nulidad de su elección

 Interdicción judicial

 Destitución

 Revocatoria del mandato

 Incapacidad por enfermedad superior a 180 días.

Faltas Temporales:

 Vacaciones

 Permisos para separarse del cargo (aceptada o concedida por el respectivo gobernador
o por el presidente en el caso del distrito capital)

 Licencias (aceptada o concedida por el respectivo gobernador o por el presidente en el

caso del distrito capital)

 Incapacidad física transitoria

 Suspensión provisional de la elección dispuesta por la jurisdicción contencioso

administrativa

 Ausencia forzada e involuntaria.

Destitución del alcalde:

Causales:

Cuando se haya proferido sentencia condenatorio de carácter penal debidamente

ejecutoriada.

Funcionarios facultados:

El presidente de la República a los alcaldes distritales y el gobernador a los alcaldes municipales.

Suspensión del alcalde:

Causales:

 Por haberse dictado en su contra, resolución acusatoria debidamente ejecutoriada, con

privación de la libertad.

 Por haberse dictado en su contra,

 medida de aseguramiento, con privación de la libertad,

 siempre que esté debidamente ejecutoriada.

 A solicitud de la autoridad jurisdiccional competente de acuerdo con el régimen

disciplinario.

 Cuando la contraloría solicite la suspensión provisional para adelantar una investigación

disciplinaria o penal por haber causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado.

 Por virtud de investigación disciplinaria que verse sobre una falta grave o gravísima, si así lo
solicita quien adelanta la investigación o el procurador general de la nación.

Funcionarios facultados.

El presidente de la república a los alcaldes distritales y el gobernador a los alcaldes municipales.

Revocatoria del mandato.

Los ciudadanos pueden revocar el mandato de los elegidos, siempre y cuando exista una
votación popular que de como resultado dicha revocatoria, caso en el cual se producirá una
vacante absoluta y deberá procederse a la elección de un nuevo alcalde. Ley 134/94, Ley
131/94. Voto programático.

Actos de los alcaldes.

Denominación.
Decretos y Resoluciones.

Control.

Control administrativo:

 Los actos son revisados por el gobernador y pueden ser enviados al Tribunal Administrativo
por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad.

 Posibilidad de que los gobernadores puedan destituir o suspender a los alcaldes.

 Recurso de reposición ante el mismo funcionario.

Control jurisdiccional.

Por parte de la jurisdicción Contenciosa Administrativa cuando los actos atentan contra el
principio de legalidad.

Control fiscal: Ejercido por la Contraloría Departamental o Municipal.

Territorios Indígenas.

Creación:

Ley orgánica de ordenamiento territorial.

Funciones.

 Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus
territorios.

 Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de
su territorio, en armonía con el plan nacional de desarrollo.

 Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.

 Percibir y distribuir sus recursos.

 Velar por la preservación de los recursos naturales.

 Coordinar los programas y proyecto promovidos por las diferentes comunidades en su

territorio.

 Colaborar en el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con

las instrucciones y disposiciones del gobierno nacional.

 Representar a los territorios ante el gobierno nacional y las demás entidades a las cuales
se integren.

Protección:

Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable, y la explotación de los recursos

naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y
económica de las comunidades indígenas.

XXXLa nueva Constitución Política consagra como base de su ordenamiento jurídico – político e
institucional: La organización como República Unitaria (art. 1); La descentralización en autonomía
de sus entidades territoriales (art. 1); La soberanía popular (art. 2); El reconocimiento de la
Diversidad étnica y cultural de las diversas regiones que lo conforman.

Una entidad territorial es la creación de carácter legal de una circunscripción territorial

correspondiente a una colectividad local o regional, con: Autoridades propias; Autonomía
administrativa; Personaría jurídica, a fin de resolver sus propias necesidades mediante sus
autoridades elegidas por la comunidad o sus representantes.

i). Autonomía de las Entidades Territoriales. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la
gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la Ley, y en virtud de ella
podrán: Gobernarse por autoridades propias; Ejercer las competencias que les corresponden;
Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para su cumplimiento; Participar en las
rentas nacionales. Art. 287 – CP.

La Constitución de 1991 al determinar la organización territorial, señaló como entidades

territoriales los departamentos, los distritos, los municipios, regiones, provincias, asociación de
municipios, áreas metropolitanas y los territorios indígenas. Así mismo dispuso que la ley podrá
darle el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los
términos de la Constitución y de la ley. Art. 285 y 286 de la CP.

ii). La autonomía Territorial y la jurisprudencia Constitucional: Alcances y limitaciones.

En la sentencia C-540 de 2001, partiendo de la definición constitucional del Estado colombiano

como una “república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales”,
señala que “la unidad de la república no puede confundirse con el predominio absoluto del
poder central sobre la autonomía territorial. La definición constitucional requiere una
interpretación de la “unidad como el todo que necesariamente se integra por las partes y no la
unidad como un bloque”. También en sentencia C-579 de 2001, se expresa:

“La autonomía no equivale a autarquía ni a soberanía de las entidades territoriales: debe

entenderse como la concordancia de la actividad de estas con un género superior, que no
rompe el modelo del Estado unitario”. Según la sentencia C-216 de 1994, “así como es una
impropiedad confundir autonomía y autarquía, es también nocivo desconocer, en aras de la
defensa del Estado unitario, la gestión propia de los intereses parciales a los entes
descentralizados, porque implica desconocer el núcleo esencial de la descentralización. La
razón es simple, pues corresponde ordenar un fin a aquel a quien corresponde dicho fin; si el fin
general, será de competencia legal; si el fin es parcial y concreto, corresponde ordenarlo al
directamente responsable de dicho interés”. Es decir que, tal como se afirmó en la sentencia C-
284 de 1997, la autonomía “no significa autarquía, sino que comporta la atribución de
competencias propias y la afirmación de derechos y poderes exigibles y oponibles a las
autoridades de los niveles superiores del Estado. De modo que la autonomía que se reconoce a
dichos entes debe adecuarse a los términos de la Constitución y de la ley; no le es posible en
consecuencia al legislador dictar normas que restrinjan o lesionen el núcleo esencial de la
referida autonomía y, por lo tanto, las limitaciones que eventualmente establezca deben ser las
necesarias, proporcionadas a los hechos que les sirven de causa y a la finalidad que se pretenda
alcanzar en un momento dado”.

En esta última oportunidad, se sintetizó la tensión entre unidad y autonomía así: “La conciliación
entre los principios de unidad y autonomía, ha de hacerse bajo el entendido de que según lo
establece el artículo 287 de la Constitución, las entidades territoriales son titulares de poderes
jurídicos, competencias y atribuciones que les pertenecen por sí mismas y que no devienen
propiamente del traslado que les haga de otros órganos estatales, para gestionar sus propios
asuntos e intereses. De esta suerte, aunque se reconoce la existencia de un ordenamiento
superior, igualmente se afirma la competencia de dichas entidades para actuar dentro del
espacio que según dicha autonomía se les reconoce”.

22. Administración seccional. El departamento.

1. i) Definición: Es una entidad territorial integrada por municipios y bajo la autoridad de un

Gobernador. Creado por el Congreso de la República. Autoridades: Asamblea
Departamental y Gobernador.
Características: Autonomía de la gestión; Autoridades propias; Personería Jurídica; Hacienda
Pública Departamental; Categorización.

Según Vidal. Perdomo, los departamentos son entidades territoriales en que está dividido el país,
asiento de las autoridades de carácter local y sede de una serie de funciones que responden al
deseo de autoadministración.

Para Jacobo Pérez, se trata de una “entidad administrativa territorial integrada por municipios y
bajo la autoridad de un gobernador”. Los departamentos constituyen, pues, una modalidad de
descentralización territorial que tiene como propósito abastecer las urgencias regionales.

1991. ii) Creación de nuevos departamentos. 1) De conformidad con el artículo 297 de la

Carta Política de 1991, es competencia del Congreso de la República la creación de
nuevos departamentos, de acuerdo con los requisitos exigidos en la ley orgánica del
ordenamiento territorial. 2) Requisitos. La formación de nuevos departamentos se
decretará mediante el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley orgánica del
ordenamiento territorial y una vez verificados los procedimientos, estudios y consulta
popular dispuestos por la Constitución de 1991.

iii) Autonomía de la gestión departamental. 1) Consagración constitucional. Como la autonomía

es un aspecto clave de la descentralización, resulta importante señalar los perfiles más
sobresalientes de la autonomía departamental. Recordemos inicialmente que por mandato
constitucional, los departamentos tienen autonomía para la administración de los asuntos
seccionales, y la planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su
territorio, en los términos establecidos por la Constitución (art. 298).

1. iv) Elementos de la autonomía departamental. Para lograr esa autonomía administrativa

consagrada constitucionalmente los departamentos disponen de: a). Autoridades
propias. En el departamento las más importantes son la asamblea y el gobernador,
elegidos por voluntad popular. Lo anterior implica además un andamiaje administrativo y
burocrático distintos de los del poder central; b). Personería jurídica. El artículo 3° del
decreto-ley 1222 de 1986 Código de Régimen Departamental, dispone que los
departamentos son personas jurídicas. En consecuencia, la representación legal corre a
cargo del gobernador. Recordemos que el artículo 303 de nuestra Constitución estatuye
como una de sus atribuciones la de ser el “jefe” de la administración seccional y
representante legal del departamento”.

2. v) Hacienda pública departamental. Para este efecto las asambleas cuentan con
potestad para imponer contribuciones. Además, los bienes y rentas de los departamentos
están garantizados por la ley. El título XI de la Carta Política, capítulo II, consagra la
organización departamental y lo propio lo hace el IV del Código Departamental, el cual
compila todo lo relacionado con este particular.

3. Categorización de los departamentos.

En desarrollo del artículo 302 de la Constitución Política, teniendo en cuenta su capacidad de

gestión administrativa y fiscal y de acuerdo con su población e ingresos corrientes de libre
destinación, se establece la categorización para los departamentos.

Los Gobernadores determinarán anualmente, mediante decreto expedido antes del treinta y
uno (31) de octubre, la categoría en la que se encuentra clasificado para el año siguiente, el
respectivo departamento. Para determinar la categoría, el decreto tendrá como base:
Certificación del Contralor General de la República sobre los ingresos corrientes de libre
destinación recaudados efectivamente en la vigencia anterior y sobre la relación porcentual
entre los gastos de funcionamiento y los ingresos corrientes de libre destinación de la vigencia
inmediatamente anterior, y Certificación del DANE sobre población para el año anterior.
La Dirección General del DANE y el Contralor General de la República remitirán al Gobernador
las certificaciones a más tardar el treinta y uno (31) de julio de cada año. Si el respectivo
Gobernador no expide la certificación sobre categorización en el término señalado, dicha
certificación será expedida por el Contador General de la Nación en el mes de noviembre.

Cuando en el primer semestre del año siguiente al que se evalúa para la categorización, el
departamento demuestre que ha enervado las condiciones para disminuir de categoría, se
calificará en la que acredite en dicho semestre, de acuerdo al procedimiento establecido
anteriormente y teniendo en cuenta la capacidad fiscal. Decreto 192 de 2001.

Teniendo en cuenta su capacidad de gestión administrativa y fiscal y de acuerdo con su

población e ingresos corrientes de libre destinación, los departamentos se clasifican
presupuestalmente en las categorías especial, primera, segunda, tercera y cuarta, conforme lo
indica la citada disposición de la ley de ajuste fiscal.

24. La Asamblea. (Art. 299 C.P.)

En cada Departamento hay una corporación administrativa de elección popular, denominada

Asamblea Departamental, que ejercerá el control político, sobre los actos de los Gobernadores,
los Secretarios de Despacho y los Gerentes de las entidades descentralizadas.

Es un ente ejecutivo, no legislativo. Integrada por: Siete (7) Diputados para el caso de las
Comisarías erigidas como Departamento, y En los demás Departamentos no menos de once (11)
Diputados ni más de treinta y uno (31).

Diputados de período de cuatro (4) años. No tienen la calidad de empleados públicos y

perciben honorarios por su asistencia a las sesiones correspondientes. Son elegidos por sufragio
directo para período de 4 años, y son reelegibles de manera indefinida.

El artículo 299 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3° del acto legislativo 1 de
2007 dispone: “En cada departamento habrá una corporación político-administrativa de
elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no
menos de 11 miembros ni más de 31. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y
presupuesto propio, y podrá ejercer control político sobre la administración departamental”.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá
ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los
diputados será de cuatro años y tendrá la calidad de servidores públicos.

Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a
pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido
en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de
la elección.

Los miembros de la asamblea departamental tendrán derecho a una remuneración durante las
sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad
social, en los términos que fijen la ley”.

1. i) Sesiones y duración. Las asambleas departamentales tendrán tres períodos de sesiones

ordinarias en el año así: el primer período será, en el primer año de sesiones, del dos de
enero posterior a su elección al último del mes de febrero del respectivo año; el segundo y
tercer año de sesiones tendrá como primer período el comprendido entre el primero de
marzo y el treinta de abril. El segundo período será del primero de junio al último día de
julio. El tercer período, será del 10 de octubre al 30 de noviembre con el objetivo prioritario
de estudiar, aprobar o improbar el presupuesto departamental.

También dice la ley 56 de 1993 que cada período ordinario, puede ser prorrogado por diez días
calendario más a voluntad de la respectiva asamblea.
 1. ii) Integración. Los miembros que integran las asambleas se denominan diputados. Para ser
diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, tener 21 años de edad a la fecha de la
elección y no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, salvo que la
condena haya sido motivada por delitos políticos o culposos y haber residido en la
respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de
la elección. Los diputados son elegidos por sufragio directo para períodos de cuatro años
y son reelegibles indefinidamente.

iii). Funciones de la Asamblea. (C.P. Art. 300).

 Reglamentar el ejercicio de las funciones y la prestación de los servicios a cargo del

Departamento.

 Expedir las disposiciones relacionadas con la planeación, el desarrollo económico y social,

el apoyo financiero y crediticio a los municipios, el turismo, el transporte, el ambiente, las
obras públicas, las vías de comunicación y el desarrollo de sus zonas de frontera.

 Adoptar de acuerdo con la Ley los planes y programas de desarrollo económico y social y
los de obras públicas, con las determinaciones de las inversiones y medidas que se
consideren necesarias para impulsar su ejecución y asegurar su cumplimiento.

 Decretar, de conformidad con la Ley, los tributos y contribuciones necesarios para el

cumplimiento de las funciones departamentales.

 Expedir las normas orgánicas del presupuesto departamental y el presupuesto anual de

rentas y gastos.

 Con sujeción a los requisitos que señale la Ley, crear y suprimir municipios, segregar y
agregar territorios municipales, y organizar provincias.

 Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus

dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de
empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del
departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.

El artículo 300 de la Carta señala las atribuciones de las asambleas, las cuales ejerce por medio
de los actos administrativos denominados ordenanzas.

1. iv) Remuneración y número de diputados. La ley 617 de 2000 en su artículo 28 reguló lo

correspondiente a la remuneración de los diputados de las asambleas departamentales
por mes de sesiones.

La remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del

tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las
excepciones establecidas en la ley 4ª de 1992.

Los Diputados están amparados por el régimen de seguridad social previsto en la ley 100 de 1993
y sus disposiciones complementarias. En todo caso se les garantizará aseguramiento para salud y
pensiones

25. El gobernador.

En cada Departamento habrá un Gobernador, quien ostenta el carácter de:

 Agente del Presidente de la República, (orden público y ejecución de la política

económica general)

 Jefe de la administración seccional y,

 Representante legal del Departamento.

Es autoridad en la cual se manifiestan la centralización y la descentralización. Funcionario de
elección popular para un período de cuatro (4) años, sin que pueda ser reelegido para el
período siguiente.

Por mandato del artículo 303 de la Constitución, en cada uno de los departamentos debe haber
un gobernador, funcionario que ostenta al mismo tiempo el carácter de agente del presidente
de la república y el de jefe de la administración seccional. Es además representante legal del
departamento.

El gobernador es agente del presidente de la república, para el mantenimiento del orden

público, y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos
que mediante convenios de la nación acuerde con el departamento, según lo preceptúa el
artículo 303 de la CP.

1. i) Elección y período. Según el acto legislativo 2 de 2002, los gobernadores son elegidos
popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos
para el período siguiente.

ii). Funciones:

*Dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento y actuar en su nombre como

gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio, de conformidad con la Constitución y las
leyes.

 Nombrar y remover libremente a los gerentes o directores de los establecimientos públicos

y de las empresas industriales o comerciales del

Departamento. Los representantes del departamento en las juntas directivas de tales organismos
y los directores o gerentes de los mismos son agentes del gobernador.

 Fomentar de acuerdo con los planes y programas generales, las empresas, industrias y
actividades convenientes al desarrollo cultural, social y económico del departamento que
no correspondan a la Nación y a los municipios.

 Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones
especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas.
Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto
global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado

Las atribuciones del gobernador, se consagran en el artículo 305 de la constitución política.

iii). Remuneración: La remuneración de los Gobernadores es incompatible con cualquier

asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o
sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la ley 4ª de 1992.

Los Gobernadores tiene el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden
nacional, Decreto 1919 de 2002. Adicionalmente tienen derecho al reconocimiento de la
Bonificación de Dirección (prestación social equivalente a una suma igual a cuatro (4) veces el
salario mensual (A.B.M. y G.R.), pagadera en dos contados: el 30 de junio y el 30 de diciembre de
cada año.

26. Las Regiones.

El artículo 306 de la Constitución Política expresa: “Dos o más departamentos podrán constituirse
en regiones administrativas y de planificación, con personería jurídica, autonomía y patrimonio
propio”.
Su objeto principal será el desarrollo económico y social del territorio de los Departamentos que
la integran.

La nueva Constitución sentó las bases para la libre conformación de regiones y de provincias
donde se quisiera, mediante consultas populares, y permitir una ordenada evolución hacia esas
metas.

27. Nuevos departamentos.

El artículo 309 de la CP, convirtió en nuevos departamentos a las intendencias de Arauca,

Casanare, Putumayo, San Andrés y Providencia, y a las comisarías de Amazonas, Guaviare,
Guainía, Vaupés y Vichada.(P)

28. Administración municipal o Local. Es la entidad territorial fundamental de la división

político administrativa, con autonomía política, fiscal y administrativa. Su creación
corresponde a la Asamblea Departamental. Elementos: El geográfico; El político; El
demográfico.

Su objeto principal es prestar los servicios públicos que determine la Ley; construir obras; ordenar
el desarrollo del territorio; promover la participación comunitaria y el mejoramiento de la calidad
de vida de sus habitantes

Su importancia para la democracia. Ahora se reconoce que el fortalecimiento de la democracia

depende en buena parte de la suerte de los procesos descentralistas, y en particular del
fortalecimiento de la vida municipal.

La ley sobre modernización de la organización municipal, define al municipio como una entidad
territorial fundamental de la división político-administrativa del Estado, con autonomía política,
fiscal y administrativa, dentro de los límites fijados por la Constitución y la ley.

El artículo 311 de la actual Carta Magna, les entrega las siguientes responsabilidades: a) prestar
los servicios públicos que determine la ley; b) construir obras; c) ordenar el desarrollo del territorio;
d) promover la participación comunitaria y el mejoramiento de sus habitantes.

1. a) Principios de la gestión municipal. Como principios rectores del ejercicio de

competencia que le atribuye la Constitución y la ley a los municipios, la ley sobre
modernización de la organización y funcionamiento señala los
siguientes: Coordinación. Mediante este principio, las autoridades deben conciliar sus
actuaciones en forma armónica de acuerdo con los diferentes niveles de autoridad; La
competencia fijada a una autoridad municipal en concurrencia con otras autoridades,
debe desarrollarse sin que su actuación se prolongue sin fundamento legal, y buscando el
respeto de las atribuciones de otras autoridades; Subsidiariedad. El ejercicio de funciones
subsidiarias municipales de competencias que en primer término le corresponde a otra
autoridad o entidad, solo podrá ejercerse luego del cumplimiento pleno de los requisitos
normativos; Eficacia Conforme a él, los municipios precisarán la misión, propósito y metas
de cada dependencia o entidad, debiendo tener a la persona como el centro de la
actuación administrativa y constituyendo diferentes controles de resultados y evaluación
de programas y proyectos; Eficiencia. Mediante este principio el municipio debe asegurar
el cumplimiento de las funciones y servicios optimizando todos los recursos con el mínimo
de procedimientos y etapas; Publicidad y transparencia. Conforme a estos principios los
actos de la administración son públicos, debiendo facilitar el acceso a ellos de acuerdo
con la ley; Moralidad. Según él, los servidores públicos deben sujetar su actuación
conforme a la ley y a la ética de la función pública; Responsabilidad. De acuerdo con
este principio, los funcionarios son responsables por sus actuaciones, y las omisiones
antijurídicas de sus actos, darán lugar a la indemnización de los daños causados y a
 repetir contra los funcionarios responsables; Imparcialidad. Conforme a este principio los
funcionarios deben ceñirse a las normas y asegurar y garantizar los derechos de las
personas sin ningún género de discriminación.

2. b) Creación de municipios. Preceptúa el numeral 6 del artículo 300 de la Carta que

corresponde a las asambleas, por medio de ordenanzas, crear y suprimir municipios, con
observancia de los requisitos que establezca la ley. La ley de modernización municipal fija
las condiciones para la creación de nuevos municipios en su artículo 8°. Esta disposición
fue modificada por el artículo 15 de la ley 617 de 2000.

3. El Concejo Municipal.

4. i) Definición. El concejo es una corporación político-administrativa elegida popularmente

conforme lo dispuesto en el artículo 5° del acto legislativo 1 del 27 de junio de 2007, que
modificó el artículo 312 de la Constitución Política. También de carácter eminentemente
deliberante, con funciones múltiples y variadas, entre las cuales se destacan la función
política, en términos de fijación de prioridades y directrices del desarrollo municipal.

5. ii) Integración. Dispone el artículo 312 de la Carta que cada concejo municipal estará
integrado por no menos de siete ni más de veintiún miembros, atendiendo la población
respectiva. El artículo 22 de la ley 136 de 1994 de modernización municipal desarrolla esta
disposición constitucional.

iii) Calidades. Por autorización constitucional, la ley puede demandar requisitos especiales para
ser elegido concejal.

En efecto, de acuerdo con el artículo 312 de la Constitución, le corresponde a la ley determinar

las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales, las cuales se describen
ampliamente en los artículos 46 a 51 de la ley de organización municipal.

1. iv) Naturaleza. El concejo municipal es una corporación eminentemente administrativa,

según lo expresa el artículo 312 de la Carta Política. Jaime Castro sostiene que este
carácter administrativo del concejo no debe perderse nunca de vista para el adecuado
cumplimiento de sus funciones. La ineficiencia y a veces el desprestigio de los cabildos
municipales, obedecen al hecho de que los ediles olvidan que han sido elegidos para
disponer “lo conveniente para la administración del distrito”, y se dedican a debates y
discusiones propias de otras corporaciones o autoridades.
Esta misma regla debe tenerse presente cada vez que se trate de precisar el alcance o
contenido de cualquier función, pues todas las atribuciones edilicias deben interpretarse y
ejercerse dentro del principio constitucional y legal, expresamente consignado de que el
concejo es entidad exclusivamente administrativa.

2. v) Período. Los concejales son elegidos para un período de cuatro años, y la ley podrá
determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por la asistencia a sesiones. La
aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta (Const. Pol., art. 312,
inc. 1° modificado por el art. 4° del acto. Leg. 2 de 2002). Cada municipio constituye una
circunscripción electoral.

3. vi) Atribuciones de los concejos. El artículo 313 de la Constitución, señala a los concejos las
atribuciones de los concejos.

Mediante acto legislativo número 1 del 27 de junio de 2007, el Congreso de la República

adicionó el artículo 313 de la Constitución Política.

vii). Honorarios y seguros de concejales. Causación de honorarios.

  Los honorarios por cada sesión a que asistan los concejales serán como máximo el
equivalente al ciento por ciento (100%) del salario diario que corresponde al respectivo
alcalde.

 En los municipios de categoría especial, primera y segunda se podrán pagar anualmente

hasta ciento cincuenta (150) sesiones ordinarias y hasta treinta (30) extraordinarias al año.
No se podrán pagar honorarios por prórrogas a los períodos ordinarios.

 En los municipios de categorías tercera a sexta se podrán pagar anualmente hasta

setenta (70) sesiones ordinarias y hasta doce (12) sesiones extraordinarias al año. No se
podrán pagar honorarios por otras sesiones extraordinarias o por las prórrogas.

 A partir del año 2007: En los municipios de categoría tercera se podrán pagar anualmente
hasta setenta (70) sesiones ordinarias y hasta doce (12) sesiones extraordinarias al año. En
los municipios de categoría cuarta se podrán pagar anualmente hasta sesenta (60)
sesiones ordinarias y hasta doce (12) sesiones extraordinarias al año. En los municipios de
categorías quinta y sexta se podrán pagar anualmente hasta cuarenta y ocho (48)
sesiones ordinarias y hasta doce (12) sesiones extraordinarias al año. No se podrán pagar
honorarios por otras sesiones extraordinarias o por las prórrogas

30. El alcalde Popular.

Definición. El artículo 88 de la ley de organización municipal, lo define como el jefe de la

administración pública en el municipio y ejecutor de los acuerdos del concejo municipal. Le
corresponde dirigir la acción administrativa nombrando y separando libremente a sus agentes y
dictando las providencias necesarias en todos los ramos de la administración. La ley 27 de 1992
establece las reglas para el ejercicio de las facultades de nombrar y remover empleados en la
función pública municipal y departamental.

1. i) Elección. Sobre la elección popular de alcaldes, el artículo 314 de la Constitución Política

dice: “En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante
legal del municipio, que será elegido popularmente para períodos de cuatro años, no
reelegible para el período siguiente”.

2. ii) Para ser elegido alcalde se requiere ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser
residente en el respectivo municipio o en la correspondiente área metropolitana durante
un año, anterior a la fecha de su inscripción o durante un período mínimo de tres años en
cualquier época, según lo preceptúa el artículo 9° de la ley de organización municipal.

Anotamos que la ley sobre modernización municipal establece inhabilidades, incompatibilidades

y prohibiciones para los alcaldes.

iii) Carácter. El alcalde es pues el jefe de la administración municipal y el representante legal del
municipio y es elegido ahora popularmente, para períodos de cuatro años. Recuérdese que
anteriormente era elegido tan solo para dos años, luego para tres años y antes de 1986 era
nombrado por el gobernador.

1. iv) Atribuciones. Las atribuciones del alcalde se compendian en el artículo 315 de la

Constitución.

2. La Contraloría.

La Constitución Política dispone en su artículo 272 que la vigilancia de la gestión fiscal de los
distritos y municipios donde haya contraloría, corresponde a estos y se ejercerá en forma
posterior y selectiva.
Corresponde a los concejos distritales o municipales organizar las respectivas contralorías, como
entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal. Igualmente, les
corresponde elegir contralor para período igual al del alcalde.

Los contralores distritales y municipales, cumplen sus atribuciones de conformidad con el artículo
272 de la Carta Política y el artículo 165 de la ley 136 de 1994.

La ley 617 de 2000 limitó la creación de contralorías distritales y municipales a los distritos y
municipios de categorías especial y primera, y aquellos de segunda categoría que tengan más
de 100.00 habitantes. Así mismo dispuso la citada ley, que en los municipios o distritos en los
cuales no haya contraloría municipal, la vigilancia de la gestión fiscal corresponderá a la
respectiva contraloría departamental.

32. El personero.

Elección. La elección corresponde al concejo municipal, de acuerdo con el mandato

constitucional (Const. Pol., art. 313-8), para el período que fije la ley. La ley sobre modernización
municipal establece requisitos para el ejercicio de este cargo.

Funciones. La ley 136 de 1994, sobre modernización y organización municipales les asigna
distintas funciones. Entre ellas destacamos las siguientes: vigilancia administrativa y judicial;
defensa de los intereses de la sociedad; cuidado del derecho de petición; defensa del
patrimonio público, de acuerdo con la carta, la ley y los acuerdos.

El personero ejerce en el municipio, bajo la dirección del procurador, las funciones de ministerio
público. Las personerías municipales y distritales son entidades encargadas de ejercer el control
administrativo municipal, y cuentan con autonomía presupuestal y administrativa.

La ley 1031 de 2006 modificó el período de los personeros municipales, distritales y del Distrito
Capital, en un texto del siguiente tenor: “A partir de 2008 los concejos municipales o distritales
según el caso, para períodos institucionales de cuatro (4) años, elegirán personeros municipales o
distritales, dentro de los primeros diez (10) días del mes de enero del año siguiente a la elección
del correspondiente concejo. Los personeros así elegidos, iniciarán su período el primero (1°) de
marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero. Podrán ser
reelegidos, por una sola vez, para el período siguiente”.

El personero distrital será elegido por el concejo durante el primer mes de sesiones ordinarias,
para un período institucional de cuatro años, que se iniciará el 10 de marzo y concluirá el último
día de febrero y podrá ser reelegido, por una sola vez, para el período siguiente. Ley 1551/12.

No podrá ser elegido personero quien sea o haya sido en el último año miembro del concejo, ni
quien haya ocupado durante el mismo lapso cargo público en la administración central o
descentralizada del Distrito. Estarán igualmente inhabilitados quienes hayan sido condenados en
cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos
políticos o culposos, excluidos del ejercicio de una profesión o sancionados por faltas a la ética
profesional.

Quien haya ocupado en propiedad el cargo de personero no podrá desempeñar empleo

alguno en el Distrito Capital, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular, sino un
año después de haber cesado en el ejercicio de sus funciones.

33. Áreas Metropolitanas.

Noción. Constituyen ellas un fenómeno socioeconómico resultante del desarrollo urbano,

característico del siglo XX. La atracción que por sus servicios, comodidades y empleos ejercen los
grandes centros urbanos, ha venido aumentando constantemente su población, sus límites físicos
y sus necesidades. Desbordando los antiguos marcos urbanos, se han creado relaciones cada
vez más estrechas de dependencia entre las grandes ciudades y los municipios vecinos. Entre la
gran ciudad y las poblaciones cercanas se traban relaciones de empleo y trabajo, transporte y
comunicación, vivienda y educación “que van haciendo de entes jurídicos separados un
territorio más amplio dé intereses y conflictos comunes”.

Debido a que esas relaciones de dependencia exigen modalidades distintas en la organización

administrativa o de cooperación en la prestación de servicios públicos, es necesario
reorganizarlas. Esa es la razón para que la reforma constitucional de 1968 (hoy Const. Pol., art.
319), haya dispuesto que si dos o más municipios tienen entre sí relaciones que den al conjunto
las características de una área metropolitana, la ley puede organizarla como tal, creando
autoridades especiales, señalando sus competencias y disponiendo la forma de participación de
las autoridades municipales en la administración de la misma. O sea que este esfuerzo de
integración municipal se cumple sin menoscabo de la autonomía municipal, pero con autoridad
superior o autoridad metropolitana sobre la ciudad núcleo y sus anexos, con poderes para
atender las necesidades más apremiantes, como son la planeación urbana, el uso del suelo, la
valorización y los servicios comunes.

Le corresponde a la ley de ordenamiento territorial fijarle a las áreas metropolitanas su régimen

administrativo y fiscal, y garantizar que en sus órganos de administración tengan una adecuada
participación las correspondientes autoridades municipales, así como la forma de señalar y
convocar las consultas populares que decidan la vinculación de los municipios. Surtida la
consulta popular, los alcaldes y los concejos municipales protocolizarán la integración del área.
Las áreas metropolitanas podrán convertirse en distritos como lo disponga la ley.

Recapitulando, tendremos que el “área metropolitana está constituida por un núcleo central y
unas zonas vecinas dependientes de esta. Esta relación de dependencia es de linaje múltiple:
física, social, cultural y, desde luego, económica”.

1. i) Características. Carlos Mouchet enumera las siguientes características del fenómeno

urbano que nos ocupa: La presencia de una ciudad principal o de una aglomeración de
ciudades en una zona urbana continua en vía de expansión rápida; Una concentración
de funciones económicas, sociales, culturales y administrativas; Una población muy densa
que se acrecienta rápidamente y cuyos ingresos provienen principalmente de trabajos no
agrícolas; La existencia de una vasta gama de ocupaciones que exigen una
especialización; El dominio por la ciudad central de la vida social, cultural, política y
económica de la región a veces del mismo país; La presencia de un nudo carretero,
ferroviario, aéreo, etc., de importancia; Un crecimiento rápido de las necesidades de
vivienda y de servicios, instalaciones urbanas y colectivas; Una afluencia de campesinos
que no conocen bien el modo de vida urbano; Falta de instalaciones necesarias para
ayudar a los recién llegados a adaptarse a su nuevo estado.

2. ii) Tratamiento constitucional. El artículo 319 de la Constitución institucionaliza

jurídicamente el fenómeno en un texto del siguiente tenor:

“Cuando dos o más municipios tengan relaciones económicas, sociales y físicas, que den al
conjunto características de un área metropolitana, podrán organizarse como entidad
administrativa encargada de programar y coordinar el desarrollo armónico e integrado del
territorio colocado bajo su autoridad; racionalizar la prestación de los servicios públicos a cargo
de quienes la integran y, si es el caso, prestar en común algunos de ellos, y ejecutar obras de
interés metropolitano.

La ley de ordenamiento territorial adoptará para las áreas metropolitanas un régimen

administrativo y fiscal de carácter especial; garantizará que en sus órganos de administración
tengan adecuada participación las respectivas autoridades municipales, y señalará la forma de
convocar y realizar las consultas populares que decidan la vinculación de los municipios.
Cumplida la consulta popular, los respectivos alcaldes y los concejos municipales protocolizarán
la conformación del área y definirán sus atribuciones, financiación y autoridades, de acuerdo
con la ley.

Las áreas metropolitanas podrán convertirse en distritos de acuerdo a la ley.(P)

iii) Definición legal. El artículo 1° de la ley 128 de 1994, define las áreas metropolitanas como
entidades administrativas formadas por un conjunto de dos o más municipios integrados
alrededor de un municipio núcleo metrópoli, vinculados entre sí por estrechas relaciones de
orden físico, económico y social, que para la programación y coordinación de su desarrollo y
para lo racional y estación de tres servicios públicos requiere una administración coordinada.

El artículo 2° de la ley en referencia dispone que las áreas metropolitanas están dotadas de
personalidad jurídica de derecho público, autonomía administrativa, patrimonio propio y
autoridad y régimen especial.

34. Asociaciones de Municipios.

Concepto. Una de las mejor concebidas reformas al régimen municipal, es la autorización dada
a la ley para que establezca la asociación de municipios en orden a la prestación común de
servicios públicos, dejando de lado en gran parte consideraciones puramente regionales, para
pensar en el interés general y común de varios municipios.

Tales asociaciones evitarán la inconveniente duplicidad de funciones, congregando los recursos

económicos de varios municipios para realizar obras de mayores proyecciones, sobre la base de
una conciencia solidaria entre las diversas comarcas.

La Constitución Política de 1991 en su artículo 356, consagró la posibilidad de la asociación de

municipios cuando ella tenga por objeto la prestación directa de los servicios que, con motivo
de la correspondiente distribución de recursos y competencias se produjera con ocasión de la
expedición de la correspondiente ley orgánica (ley 60 de 1993).

Marco jurídico. El artículo 356 de la Constitución Política, prevé que la ley establezca las
condiciones y las normas bajo las cuales los municipios puedan asociarse entre sí para la
prestación de los servicios públicos. Art. 125 y 153 de la ley 136/94.

Son órganos de administración de las asociaciones de municipios, la asamblea general de

socios, la junta administradora elegida por aquella y el director ejecutivo nombrado por la junta,
quien es su representante legal.

35. Categorías de Municipios.

36. i) Fundamento. Hoy resulta de fácil apreciación la existencia de un continuum para las
diversas ciudades, que va desde las grandes urbes, las capitales de departamento, las
ciudades intermedias hasta los municipios de precaria importancia económica, escasa
población y magros recursos fiscales.

Desde luego que el buen suceso del desarrollo de esta nueva forma de administración local
depende de la adecuada clasificación de los municipios. La misma Constitución, en su artículo
320 como se puede apreciar, suministra los criterios en que ha de inspirarse la categorización: las
condiciones de población, los recursos fiscales, su importancia económica y su situación
geográfica.

1. ii) Categorización de municipios. Por las razones expuestas anteriormente, se abrieron las
puertas al establecimiento de distintas categorías de municipios, cada una de las cuales
debe estar dotada de su propio estatuto que regule el perfil propio de cada clase de
distritos.
El texto constitucional de 1991, en su artículo 320, reza: “La ley podrá establecer categorías de
municipios de acuerdo con su población, recursos fiscales, importancia económica, situación
geográfica, y señalar distinto régimen para su organización, gobierno y administración”.

Conforme a la ley 617 de 2000, los distritos y municipios se clasifican atendiendo su población e
ingresos corrientes de libre destinación así: Categorías Población Ingresos corrientes de libre
destinación (SMLMV): Especial 500.001 en adelante Más de 500.000; Primera 100.001 a 500.000
100.001 a 500.000; Segunda 50.001 a 100.000 50.000 a 100.000; Tercera 30.001 a 50.000 30.000 a
50.000; Cuarta 20.001 a 30.000 25.000 a 30.000; Quinta 10.001 a 20.000 15.000 a 25.000; Sexta Igual
o inferior a 10.000 Inferior a 15.000.

36. Juntas Administradoras Locales.

La Constitución de 1991 en el artículo 318, dispone lo siguiente: “Con el fin de mejorar la

prestación de los servicios y asegurar la participación ciudadana en el manejo de los asuntos
públicos de carácter local, los concejos podrán dividir sus municipios en comunas cuando se
trate de áreas urbanas, y en corregimientos en el caso de las zonas rurales.

En cada una de las comunas o corregimientos habrá una junta administradora local de elección
popular, integrada por el número de miembros que determine la ley.

Funciones. Las tareas que corresponde desarrollar a las juntas administradoras locales, están
previstas en la ley de organización municipal en general.

37. Las Provincias.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 321 de la Constitución Política de 1991, se consagra que las
provincias se pueden constituir con municipios o territorios indígenas de un mismo departamento.

Esta gestión de administración se desarrollará con base en lo que al respecto haya prescrito la
ley en cuanto al régimen administrativo. Dicho estatuto básico contemplará el cumplimiento de
las funciones que le deleguen tanto las entidades nacionales como departamentales y las que le
asignen la ley y los municipios que las integran.

Las provincias se crearán mediante ordenanzas a iniciativa del gobernador, de los alcaldes de
los respectivos municipios o del número de ciudadanos que determine la ley.

A una provincia ya constituida podrá ingresarse previa una consulta popular en los municipios
interesados.

El departamento y los municipios aportarán a la provincia el porcentaje de sus ingresos corrientes

que determinen la asamblea y los concejos respectivos.

38. Régimen Especial de Los Territorios Indígenas.

i). Consagración constitucional. De acuerdo con el artículo 329 de la Constitución Política de

1991, la conformación de las entidades territoriales indígenas se desarrollará de acuerdo con la
ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se hará por el gobierno nacional con
la participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la
comisión de ordenamiento territorial. Los resguardos indígenas son de propiedad colectiva y no
son enajenables.

ii). Los consejos indígenas. Cuando un territorio indígena comprenda territorio de dos o más
departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los
gobernadores de los respectivos departamentos. Los territorios indígenas pueden constituirse
como entidad territorial en los términos presentes en la ley orgánica de ordenamiento territorial.

Los consejos indígenas gobernarán los territorios indígenas en los términos señalados en la
Constitución, la ley y los reglamentos según los usos y costumbres de sus comunidades debiendo
entre otras funciones ejercer las siguientes: Velar por la aplicación de las disposiciones legales
relativas al uso del suelo y poblamiento del territorio; diseñar la política, planes y programas de
desarrollo económico y social del territorio indígena en armonía con el plan nacional de
desarrollo; Promover las inversiones públicas en el territorio indígena y velar por su debida
ejecución; percibir y distribuir sus recursos; Velar por la preservación de los recursos
naturales; Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades de
sus territorios; Colaborar con el mantenimiento del orden público en su territorio conforme a las
instrucciones y disposiciones expedidas por el gobierno nacional; Representar a los territorios ante
el gobierno nacional y las demás entidades a las cuales se integran, y; Las demás que le señalen
la Constitución y la ley.

iii) Los recursos naturales. Los recursos naturales en los territorios indígenas son explotables pero sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las
decisiones que se adopten sobre dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de
los representantes de las respectivas comunidades.

Hoy existe en un importante reconocimiento de los territorios indígenas, que posibilita el que estos
grupos no hayan sido reconocidos como propietarios colectivos de los territorios que lograron
conservar, 31 millones de hectáreas, algo así un tercio del territorio nacional, donde tienen cierta
posibilidad de un manejo interno de sus asuntos comunitarios; existe también, hasta cierto punto,
algunas formas de mantener su autonomía, estimular sus sistemas de salud y algún control entre
los sistemas educativos, tanto tradicionales como los de la cárcel institucionalizada.

A pesar de los avances legislativos con respecto a la población indígena, aún el 15% de ellos,
carece de tierra o no cuenta con reconocimiento por parte del estado de su territorio y derechos
de autonomía; aparte de ello, existen varios grupos que sí gozan de este reconocimiento, pero
que se encuentran sometidos a fuertes procesos de colonización de diferentes tipos.

En muchas ocasiones sus territorios son influidos e impactados por diferentes problemáticas que
atañen al resto de la sociedad nacional, como lo son la guerra, el narcotráfico, o la presión de
multinacionales por la apropiación de recursos naturales de sus zonas, casi todos en territorios
ancestrales, muchos de ellos considerados sagrados.

Los indígenas colombianos están distribuidos entre más de 80 etnias, de las cuales las más
numerosas son los Wayuu, los [[Nasa] maya indicao pepere viki y olpas], Senú y Emberá. Habitan
en todos los departamentos, pero los de mayor porcentaje de población indígena son Amazonas
(43,4%), La Guajira (40%), Guainía (32%), Vichada (31%), Vaupés (29%), Cauca (19%) y Putumayo
(12%).

iv). Territorio indígena: es el espacio donde ese grupo humano puede libremente practicar y
desarrollar su cultura sin que nadie pueda interferir ni prohibírselo, salvo el caso en que no se
observen las normas de convivencia que ellos mismos se han comprometido a practicar, como
sería el caso del respeto a la Constitución Política y los derechos humanos. En estricto sentido, los
territorios indígenas no son propiedad de dichos pueblos, aunque un poco se les parezcan, ellos
tienen el derecho de usar y gozar de tales espacios para su bienestar y desarrollo propio, pero no
pueden disponer de él como se hace con la propiedad y tampoco prohibir su uso por los no
indígenas mientras aquellos respeten los valores en que sustenta su unidad. La confusión, pues, se
genera al concebir a los pueblos como superhombres y a los territorios como cosa de su
propiedad, cuando son algo bastante diferente.

39. Régimen Especial de las Distritos.

Como formas de administración municipal especial, mediante la denominación de distritos, la

Constitución Política de 1991, consagró tres distritos a saber: El Distrito Capital de Santa Fe de
Bogotá; El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, y El Distrito Turístico, Cultural e
Histórico de Santa Marta.
Posteriormente fue creado por el acto legislativo 1 de 1993, el Distrito Especial Industrial y
Portuario de Barranquilla.

Por medio del acto legislativo 2 del 6 de julio de 2007, se adicionó el artículo 356 de la
Constitución Política para organizar las ciudades de Buenaventura y Tumaco como distritos
especiales, industriales, portuarios, biodiversos y ecoturísticos; la ciudad de Popayán se organiza
como distrito especial y ecoturísticos, histórico y universitario; la ciudad de Tunja como distrito
histórico y cultural; el municipio de Turbo (Antioquia) como distrito especial y el municipio de
Cúcuta se constituirá como distrito especial fronterizo y turístico.