¿Separación de Los Poderes o División Del Poder - GUASTINI PDF

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$3EPARACION DE LOS PODERES O DIVISIóN DEL PODER?
Prof. Riccardo GUASTINI +
SUMARIO:1. Utt solo nombre para dos doctrinas. 11. Poder. 111. Las fun-
ciones del Estado. IV. Obseruaciones al margen. V. "Intermedio" sobre
poder constituyente, Constitución y revisión constitucional. VI. Separa-
ción d e los poderes. VII. División del poder. VIII. Implicaciones diver-
gentes. IX. La disposición de la funcidn legislativa en los dos modelos.
X . La disposición de [a función ejecutiva en los dos modelos. XI. Im-
plicaciones convergentes. XII. Comentario a [a dis+osición de los poderes
y d e las funciones en la Constitución italiana vigente.
1. U N SOLO NOMBRE PARA DOS DOCTRINAS
En la historia de las doctrinas constitucionales, la expresión "sepa-

ración (o división) de los poderes" denota no ya una, sino dos técnicas
diferentes de organización del poder político, que se supone que fun-
cionan con el objeto de evitar el despotismo y garantizar (tutelar, pro-
teger) la libertad de los ciudadanos (y del mismo modo so'n valoradas).
Para evitar confusiones, de ahora en adelante, usaré la expresión
"separación de los poderes" (en sentido estricto) para referirme a la
primera técnica constitucional, mientras que usaré la expresión "divi-
sión del poder" para referirme a la segunda.
11. PODER
En el contexto de la expresión "separación de los poderes". el voca-

blo "poder" condensa en sí dos significados, que conviene, sin embar-
go, distinguir.
a) En un primer sentido, "poder" se refiere a las funciones del
Estado. "Función" a su vez denota una actividad, es decir, una clase
de actos.
b) En un segundo sentido, "poder" se refiere a los órganos del Esta-
do que ejercitan las diversas funciones.
Traduccibn de María Bono López. Revisibn técnica de Manuel Ferrer Muñoz,

Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
DR © 2000. Universidad Nacional Autónoma de México,

Facultad de Derecho
300 RICCARDO GUASTINI
Esta precisión es necesaria no sólo por amor a la claridad concep

tual, sino también por el hecho de que, entendida en sentido estricto,
la separación de los poderes consiste, por así decir, en una doble sepa-
racihn (a la cual corresponden dos distintas series de reglas): la separa-
ción de las funciones y la s'eparación de los órganos. Como veremos en
un momento, una primera serie de reglas se dirige precisamente a
"separar" las funciones estatales; una segunda, a "separar" a los órga-
nos que las ejercitan. Adviértase, además, que como podremos ver, el
vocablo "separar' tiene dos diversos significados según se hable de órga-
nos o de funciones.
111. LAS FUNCIONES DEL ESTADO
La doctrina de la separación de los poderes está históricamente

conectada a una específica clasificación de las funciones estatales que
-por cuanto discutible y a menudo discutida que sea-, es todavía
hoy, desde mi punto de vista, un poderoso instrumento analítico. Según
la doctrina clásica, el Estado cumple con tres -y sólo tres- funciones
(esto es como decir que los actos del Estado pueden ser reagrupados
en tres clases).
1. La función legislativa es aquella que consiste en la produccih
de normas generales (es decir, impersonales) y abstractas (es decir,
referidas al futuro).
2. La funciósn jurisdiccional es aquella que consiste en verificar en
concreto la violación de tales normas (prácticamente, en resolver con-
troversias que tienen como objeto la violación de normas).
3. La función ejecutiva tiene un carácter residual, en el sentido de
que incluye todo acta individual y concreto (puede tratarse de un
acto administrativo como de un acto de ejecución material) que no
pertenezca a una u otra de las funciones anteriores. Escapan del domi-
nio de la función ejecutiva sólo la producción de normas (generales
y abstractas) y la resolución de controversias.
IV. OBSER VACZONES A L MARGEN
Esta clasificación de las funciones estatales requiere algún comen-

tario.
1. En primer lugar, es preciso notar que esta clasificación de las
funciones estatales ha sido elaborada en régimen de Constitución flexi-

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CSEPARACIÓN DE LOS PODERES O DIVISI& DEL PODER? 80 1
ble (o, mejor dicho, en una época en la que la noción de Constitu-

ción rígida ni siquiera estaba concebida).
En régimen de Constitución rígida, la función legislativa y, en cual-
quier ordenamiento, también la función jurisdiccional no timenen carác-
ter unitario. En el sentido de que, en el seno de la función legislativa,
es preciso distinguir la producción normativa (legislación) "ordinaria" y
aquella "constitucional" (o revisión constitucional). Y, en algunos
ordenamientos, en el seno de la misma función jurisprudencia1 es pre-
ciso distinguir una jurisdicción "ordinaria" de una jurisdicción "cons-
titucional".
2. En segundo lugar, es importante notar que las tres funciones del
Estado, así definido, no se encuentran en el mismo plano. Al contra-
rio, están necesariamente j'erarquizadas.
La funcibn jurisdiccional y la función ejecutiva presuponen lógica
y cronológicamente normas que aplicar: así, presuponen la función
legislativa (son "secundarias" respecto de ésta) y, por tanto, están
jurídicamente subordinadas a ésta.
3. Viene también al caso notar que la noción de función ejecutiva,
definida del modo en que se ha establecido (esto es, sólo en sentido
negativo), se extiende a las actividades múltiples y heterogéneas, his-
tóricamente variable con relación a la expansión de los campos de
intervenciírn del Estado: el uso de la fuerza pública, la recaudación
de impuestos, la repartición de los recursos públicos, las relaciones
internacionales, el ejercicio de la acción penal, entre otros.
Lo que esas diversas actividades tienen en comúi es sólo esto: que
todas presuponen normas. En el sentido de que todas son actividades
o mandadas o autorizadas -pero de todos modos previstas- por nor-
mas preconstituidas. Algunas de éstas son simplemente ejecutivas (en
sentido estricto) de normas preconstituidas y, por tanto, son actividades
debidas y no discrecio~nales,;otras no son puramente ejecutivas, consti-
tuyen por el contrario, ejercicio de poderes discrecionales, pero tales
poderes son de todos modos conferi'das por normas preconstituidas.
4. Generalmente hablando. en los ordenamientos contemporáneos,
las tres funciones están distribuidas de la siguiente manera: la función
legislativa es ejercitada de forma centralizada por una asamblea (de-
nominada de manera general "cámara") o colectivamente por dos dis-
tintas asambleas (a las que se les denomina en su conjunto "parla-
mento"); la función jurisdiccional es ejercida de forma difusa por
órganos (ya monocráticos, ya colegiados) denominados genéricamente
"jueces", "cortes" o "tribunales"; la función ejecutiva es ejercida por

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un conjunto de órganos,
- comúnmente denominados "administración
pública", en cuyo vértice se encuentra u n órgano colegiado llamado
"gobierno".
Cada ordenamiento estatal, sin embargo, está dotado de u n órgano
superior (generalmente monocrático) denominado "jefe del Estado".
No obstante, la situación del jefe del Estado respecto al resto d'e los
poderes es variable. Hay ordenamientos (algunos ordenamientos mo-
nárquicos; todos aquellos de "gobierno presidencial"), en los cuales el
jefe del Estado posee al mismo tiempo la calidad de jefe del Ejecuti-
vo. Pero hay también ordenamientos (aquellos de "gobierno parla-
mentario"), en los que, por el contrario, el jefe de1 Estado asume el
papel de u n "poder neutro", distinto al resto de los poderes, con fun-
ciones de garante (o como también se dice, "custodio") de la Constitu-
ción. Y hay, finalmente, otros ordenamientos (algunos ordenamientos
monárquicos; aquellos de gobierno "semipresidencial") en los que la
posición del jefe del Estado n o es igualmente unívoca, y se presta a
ser configurada de uno u otro modo.
V. "ENTREACTO" SOBRE EL PODER. CONSTITUYENTE,

CONSTZTUCION Y REVZSIÓN C O N S T I T U C I O N A L
La clasificación de las funciones estatales, que se ha señalado en los

párrafos anteriores, se refiere evidentemente a los "poderes constitui-
dos", y sólo a esos, es decir, a los poderes conferidos y discipIinados
por las normas jurídicas positivas, formal o materialmente constitucio-
nales. Necesariamente, pues, escapa de esta clasificación el llamado
poder "constituyente".
Del poder constituyente se encuentran, en la cultura jurídica con-
temporánea, dos distintas concepciones, que pclenio's denominar, res-
pectivamente, "formalista" y "sustantiva".
1. Según la concepción formalista, poder constituyente es aquel que
-no siendo "constituido" (es decir, previsto y disciplinado por normas
preexistentes)- necesariamente se ejercita e x t r a ordinem, o sea, en
formas ilegales o, en cualquier caso, no legales.
2. Según la concepción sustantiva, por el contrario, constituyente
es el poder que -cualquiera que sean sus modos de ejercicio- expresa
la "decisión política fundamental": aquel poder, en fin, que elige los
principios supremos y10 caracterizantes del ordenamiento.
Estas dos concepciones del poder constituyente sostienen dos distin-
tas concepciones de la Constitución.

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1. La concepción formalista del poder constituyente tácitamente

supone que la Constitución es, en lo superficial, nada más que un con-
junto de normas (como tal definible extensivamente, es decir, por sim-
ple enumeración de las normas que lo componen).
2. La concepción sustantiva del poder constituyente, a su vez, tlícitri-
mente supone que la Constitucibn es, en cambio. una totalidad co'he-
rente de principios y/o valores.
De esto se siguen dos modos opuestos de concebir la revisión consci-
tucional y sus límites.
1. Diesde un punto1 de vista sustantivo, el poder de revisión consci-
tucional no puede avanzar hasta tocar los principios constitucionales
supremos (puede &lo retocar marginalmente las restantes normas del
texto constitucional): si hiciera así, necesariamente se transformaría en
poder constituyente. Alterar los principios supremos, en efecto, consti-
tuye no ya una mera revisión de la Constitución existente, sino una
verdadea instauracicin de un nuevo ordenamiento constitucional.
Una consecuencia relevante de este modo de ver es que no existen
modos legales de cambiar la Constitución (entendida, precisamente,
como el conjunto de los principios supremos); la Constitución sólo
puede ser cambiada de forma ilegal, revolucionaria.
2. Desde un punto de vista formal, por el contrario, el poder de
revisión constitucional se distingue del constituyente sólo por el hecho
d e ejercitarse en los modos previstos y regidos por la Constitución.
Por lo tanto, la modificación constitucional, cuando se realice en las
formas previstas por la misma Constitución, queda como mera revisi6n
-no se transforma en instauración de un nuevo ordenamiento consti-
tucional- cualquiera que sea su objeto: aunque, en el fondo, la revi-
sión puede incidir sobre los principios supremos.
Consecuencia relevante de este modo de ver es que la Constitución
puede ser modificada también profundamente en formas legales, sin
que se ocasionen revoluciones o guerras civiles.
VI. SEPARACION DE LOS PODERES
En estricto sentido, el modelo de la separación de los poderes resul-

ta de la combinación de dos principios: el primero atiende a la distri-
bucióa de las funciones estatales; el segundo, a las relaciones entre los
Órganos competentes para ejercitarlas. Los principios en cuestión son:
a) el principio de especialización de las funciones, y b) el principio de
independencia recíproca de 106 órganos.

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En otras palabras, "separar" significa especialización cuando está

referido a las funciones; significa otorgar recíproca independencia
cuando se refiere a los Órganos.
Cualquiera de los dos principios actúa a través de una serie de reglas
específicas.
1. Especialización de las funciones. Una función puede decirse "es-
pecializada" cuando es ejercida por un cimerto órgano (o conjunto de
órganos): a) de modo exclusivo, y b) enteramente.
En particular, una función es especializada - e s decir, constituye
atribución exclusiva de un órgano dado- si, y sólo si existen reglas
que prohíben a cada órgano del Estado: a) ejercer aquella función;
b ) interferir en el ejercicio de esa función por parte del órgano al que
está atribuida (obstaculizado o impidiendo el ejercicio), y c) privar de
eficacia los actos de ejercicio de esa función.
Algún ejemplo ayudará a aclarar el punto:
Diremos que la función legislativa es especializada a condición de
que: a) esté prohibido a los jueces y al Ejecutivo producir normas
(generales y abstractas); b) esté prohibido a los jueces anular (o negar
la aplicación de) actos legislativos (incluso si son inconstitucionales),
y c) esté prohibido al Ejecutivo oponer el veto a la promulgación de
actos legislativos.
Diremos que la función jurisdiccional es especializada a condición
de que: a) esté prohibido al Legislativo y al Ejecutivo resolver contro-
versias, y b) esté prohibido al Legislativo y al Ejecutivo privar a una
decisión jurisdiccional de la autoridad de cosa juzgada.
Diremos que la función ejecutiva es especializada con la condición
de que: a) esté prohibido al Legislativo cumplir actos de ejecución
material y/o adoptar medidas individuales o concretas, como también
privar retroactivamente de eficacia actos del Ejecutivo, y b) esté prohi-
bid0 al Judicial anular actos del Ejecutivo.
2. Independencia de los órganos. Dos brganos pueden decirse recí-
procamente "independientes" cuando cada uno de estos está libre de
cualquier interferencia por parte del otro en cuanto a su formación,
a su funcionamiento y a su duración.
Particularmente, un órgano A es independiente de otro brgano B,
si y sólo si, a) el titular de A no es nombrado por B, y, además, b) el
titular de A no puede ser revocado por B. Por ejemplo:
Diremos que el Ejecutivo es independiente del Legislativo con la
condición de que: a) el Ejecutivo no sea nombrado (elegido) por el

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Yrgano Legislativo, y b) no pueda ser revocado (por pérdida de con-

fianza) por el órgano Legislativo.
Diremos que la asamblea legislativa es independiente del Ejecutivo
con la condici6n de que: a) sus miembros no sean nombrados por el
Ejecutivo, y b) no pueda ser disuelta por el Ejecutivo.
Diremos que el Judicial es independiente de los otros dos órganos
con la condición de que los jueces: a) no sean nombrados por el
Ejecutivo ni por la asamblea legislativa, y b) no puedan ser revocados
o removidos o por el Ejecutivo, o por la asamblea legislativa.
VIL DIVISION DEL PODER
Eso que llamo "divisi6n del poder" es aquella técnica de organiza-
ción constitucional que es conocido comúnmente con el nombre de
checks and balances: frenos (o controles) y contrapesos. Este modelo
de organización constitucional excluye tanto la especialización de la
función ejecutiva, como la especialización plena y total de la función
legislativa, como la independencia recíproca del Ejecutivo y del Legis-
lativo.
El modelo de la división del poder se rige por la simple idea (de
Montesquieu) según la cual "sólo el poder frena al poder". En otras
pdabras, para evitar que los diversos órganos del Estado abusen de las
competencias conferidas a ellos es necesario -no ya que los "poderes"
estén perfectamente "separados" (en el sentido que hemos visto), sino
por el contrario- que a cada "poder" se contraponga otro, capaz de
condicionarlo y de frenarlo.
Hay que precisar que, en este contexto, el poder político incluye al
Poder Legislativo y al Ejecutivo, pero no incluye al Poder Judicial,
que es concebido como un poder de algún modo "nulo", porque con-
siste sólo en verificar la violación de las leyes.
En este orden de ideas:
1. En primer lugar, el poder político debe estar dividido entre va-
rios órganos, de tal modo que ningún órgano pueda ejercitar el poder
político en su propio interés.
2. Además, cualquier función estatal debe ser -no ya especializada,
sin* distribuida entre una pluralidad de órganos, de tal modo que
In acción de cada uno de los órganos pueda ser, si es el caso, impedida
p r la acción de otro.
3. Por tanto, los diversos órganos del Estado -lejos de ser recípro-
camente independientes- deben, por el contrario, disponer de poderes
de coiitrol y de influencia recíprocos.

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VIII. IMPLICACIONES DIVERGENTES
Para aclarar la diversidad entre los dos modelos, puede ser útil ilus-
trar, de cada uno, algunas implicaciones notables y del todo diver-
gentes.
1. En el modelo de la separación de los poderes, el Ejecutivo no es
políticamente responsable ante el Legislativo. En fin, la separación
de 101spoderes es incompatible con el gobierno parlamentario (y es,
por el contrario, compatible con el gobierno presidencial, en el que el
gobierno no está sujeto a la confianza y al rechazo del Parlamento).
Por el contrario, en el modelo de la división del poder, el Ejecutivo
es políticamente responsable ante el Legislativo. En otras palabras, la
existencia y la sobrevivencia del go'bierno dependen de la confianza
del Parlamento.
2. En el modelo de la separación de los poderes, el Parlamento no
puede estar desvinculado del Ejecutivo.
(el jefe del Estado y10 el jefe de gobierno) puede disolver a un Parla-
mento que le sea desfavorable y convocar nuevas elecciones con la
esperanza de que obtendrá una mayoría parlamentaria diversa.
3. En ambos modelos, el Ejecutivo no tiene poderes normativos
(no puede emanar actos normativos; cuando menos, actos normativos
dotados de fuerza de ley).
Sin embargo, en el modelo de la separación de los poderes. el Eje-
cutivo no puede oponer el "veto" a las leyes (cuando menos, un veto
absoluto): el jefe del Estado está obligado o promulgarlas.
(en general, el jefe del Estado) -aunque no puede hacer leyes (lo que
originaría confusión de los poderes)- puede, sin embargo, impedir la
entrada en vigor de una ley al oponer su veto. Por ostra parte, dentro
de este modelo, es oportuno que la misma funcióa legislativa sea con-
ferida no a una sola, sino a dos asambleas distintas, de modo que cada
una de ella pueda fungir como contrapeso de la otra (concretamente,
impedir que una ley sea aprobada).
4. En muchos mo'delos, los jueces no tienen poderes normativos
(lo que originaría confusióii de los poderes). Esto implica, entre otras
cosas, que los precedentes judiciales no son vinculantes (a diferencia
de lo que ocurre en los sistemas jurídicos de Common Law) y que
cada decisión jurisdiccional posee eficacia sólo inter partes.

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Sin embargo, en el modelo de la separación de los poderes. los jue-

ces no pueden en ningún caso rechazar la aplicación de la ley; m
particular, no pueden controlar la conformidad de las leyes con la
Constitución. En otras palabras, la separación de los poderes es incom-
patible con la garantía jurisdiccional de la Constitución (la cual, natu-
ralmente, supone una Constitución rigida).
Por el contrario, en el modelo de la división del poder. las leyes
están sujetas a control jurisdiccional de legitimidad constitucional, de
modo que los jueces pueden rechazar la aplicación de la ley inconsti-
tucional (control difuso), o hasta anularla (control concentrado).
5. En el modelo de la separación de los poderes, los jueces no pue-
den controlar la legalidad de los actos del Ejecutivo, ni anularlos o
privarlos de eficacia (el control de legalidad sobre los actos de la admi-
nistración es confiado a órganos internos de la misma administración).
Por el contrario, en el modelo de la división del poder, los actos del
Ejecutivo están sujetos a control jurisdiccional de la legalidad, y los
actos administrativos ilegales pueden ser anulados (o, al menos, desa-
~licados).
IX. L A DZSPOSZCZoN DE L A FUNCZÓN LEGISLATIVA

EN LOS DOS MODELOS
Quería llamar la atención sobre la diversa disposición de la función

legislativa en el modelo de la separación de los poderes y, respectiva-
mente, en el modelo de la división del poder.
La separación de los poderes exige la especialización plena de la
función legislativa, y esto supone tres cosas fundamentales: a) la ausen-
cia de poderes normati~o~s al frente del Ejecutivo y del Judicial; en
p c a s palabras, la reserva de ley; b) la ausencia de veto sobre las leyes;
y así como e) la ausencia de cualquier tipo de control jurisdiccional
(difuso o concentrado, poco importa) sobre la conformidad de las leyes
a la Constitución.
Por el contrario, el modelo de la división del poder exige algo me-
nos: no la plena especializacibn de la función legislativa, sino sólo
la reserva de ley. La división del poder admite -más aún, requiere-
ya sea el veto sobre las leyes, ya sea el control jurisdiccional sobre la
legitimidad constitucional de las leyes. El único rasgo común de los
dos modelos es la reserva de ley.
En general, la reserva de ley responde al objeto de garantizar la
libertad no tanto porque impida que el Ejecutivo y el Judicial inva-

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dan la competencia reservada al legislador, cuanto, sobre todo, porque

es, a su vez, un presupuesto necesario del principio de legalidad en Ia
jurisdicción y en la administración.
El principio de legalidad es aquella regla en virtud de la cual cada
acto jurisdiccio~nal y administrativo (es decir, ejecutivo) debe ser:
a) fundado sobre una norma previa (general y abstracta) y. además,
b) conforme a ésta.
Este principio garantiza, por u n lado, certeza del derecho; po~rotro
lado, igualdad en la aplicaci6n del derecho. Certeza del derecho (es
decir, predecibilidad de las consecuencias jurídicas de las propias accio-
nes), ya que las decisiones jurisdiccionales y administrativas no serían
previsibles si no estuvieran fundadas sobre normas preexistentes y
conocidas por todos los destinatarios. Igualdad, ya que, si el Poder
Judicial y el Ejecutivo estuvieran autorizados a decidir caso por caso
(y no de conformidad con las normas prexistentes), nada impediría
que casos iguales fueran tratado's de modo: diverso.
Evidentemente, el principio de legalidad postula que los órganos
jurisdiccionales y ejecutivos encuentren normas preconstituidas y, por
lo tanto, exige que tales normas hayan sido creadas p r otros órganos.
Por tanto, el Judicial y el Ejecutivo n o pueden estar dotados de co'nl-
petencias normativas.
Añádase que las normas que eventualmente hayan sido creadas por
el Ejecutivo y por el Judicial para decidir casos concretos serían nor-
mas creadas ex post facto y, tendrían, por lo tanto, eficacia retroacti-
va. También bajo este perfil, el ejercicio de competencias normativas
por parte de los órganos jurisdiccionales y ejecutivos convierte a sus
decisiones en impredecibles y, por tanto, convierte el derecho en
incierto.
Allí donde el órgano investido de la función legislativa tiene carác-
ter electivo (representativo), la reserva de ley está conectada a la ga-
rantía de la libertad por una r a z h superior: la creación de normas
por parte de brganos representativos responde, en fin, al principio
democrático de autonomía, autodecisibn o autodeterminación. Si se
co~nvieneque cada norma jurídica constituye, en cuanto tal, una limi-
taci&n de la libertad para sus destinatarios (para los sujetos a los cua-
les impone obligaciones), puede decirse que semejante limitación de la
libertad sea, no obstante, aceptable a condición de que sea resultado
de una decisión asumida por los mismos. ciudadanos, si no directamen-
te, al menos, a través de sus representantes.

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{SEPARACIÓNDE LOS PODERES O DIVISIÓN DEL PODER? 309
X . L A DISPOSZCZON DE L A FUNCZÓN
EJECUTIVA EN LOS DOS MODELOS
Conviene además, decir alguna cosa de aquello que se refiere a la

disposición ejecutiva en los dos modelos.
El modelo de la separación de los poderes exige la especialización de
la función ejecutiva. Ésta, como se ha establecido, es especializada a
condición de que a) esté prohibido al Legislativo adoptar medidas
individuales y concretas -en fin, leyes-procedimiento-, y b) esté pro-
hibido al Judicial anular actos del Ejecutivo.
El modelo de la división del poder, por el contrario, exige, sí, que
al Legislativo le sea impedido adoptar leyes-procedimiento, pero exige
también que los actos del Ejecutivo estén sujetos al control jurisdic-
cional de legalidad.
El rasgo común entre ambos modelos es, pues, únicamente la prohi-
bición de leyes-procedimientos. Pero también en esto la uniformidad
es sólo aparente, en el sentido de que las razones de la prohibición son
diversas en los dos modelos.
En el modelo de la separación de los poderes, cualquier ley-proce-
dimiento está prohibida, ya que constituye por sí una invasión de la
función ejecutiva.
En el modelo de la separación del poder, es preciso, en primer lugar,
distinguir dos tipos de leyes-procedimiento. Una medida individual y
concreta adoptada por el Legislativo puede ser, según l a casos, o una
medida meramente actuativa de una norma general precedente o u n
procedimiento derogatorio de una norma general precedente.
Ahora bien, una ley meramente actuativa de una ley precedente es
inadmisible no porque constituya una invasibn de la esfera reservada
al Ejecutivo, sino por una razón completamente distinta: es inadmisi--
ble porque las leyes a diferencia de los actos del Ejecutivo, están ten-
dencialmente sustraidas al control jurisdiccional (salva aquel control'
del juez constitucional, donde esté instituido), al menos, allí donde los.
jueces están incondicionalmente sujetos a las leyes y no pueden en nin-
gún caso negarles la aplicacibn.
Por otro lado, una ley que deroga a una norma general precedente
es inadmisible, de nuevo, no porque constituya una invasión de la
esfera reservada al Ejecutivo, sino por una raz6n del todo diversa: es.
inadmisible porque viola el principio de igual'dad.

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310 RICCARDO CUASTINI
XI. ZMPLICACIONES CONVERGENTES
Los dos modelos, a pesar de las muchas diferencias, poseen también

una implicación común: la especialización de la función jurisdiccional
y la independencia del judicial Una y otra cosa responden al objeto
de garantizar la libertad de modo demasiado evidente, para que sea
necesario argumentar extensamente a este propósito.
En cuanto a la independencia de los órganos jurisdiccionales, parece
obvio que, donde los jueces fueran nombrados y/o revocados por obra
de los otros dos poderes, no estaría asegurada su imparcialidad.
En cuanto a la especialización de la funcibn jurisdiccional, puede
observarse lo que sigue.
El Legislativo no debe ejercitar la función jurisdiccional por las
mismas razones que exigen que el Judicial no ejercite la función legis-
lativa. Si la comprobación de la violación del derecho fuese confiada
a aquel mismo Órgano que es competente para crearlo, tanto el prin-
cipio de igualdad como el principio de certeza del derecho estarían
expuestos a posibles lesiones. Con ocasión de la decisión de una con-
creta controversia, el legislador podría, en fin, crear normas al mismo
tiempo singulares y retroactivas.
El Ejecutivo no debe ejercitar la función jurisdiccional, porque el
uso de la fuerza (la aplicación de sanciones) debe estar fundado sobre
la comprobaciiin, previa e imparcial, de la violación de normas jurí-
dicas.
Y, por otro lado, ni el Legislativo ni el Ejecutivo deben estar a u t e
rizados para revocar o privar de eficacia las decisiones jurisdiccionales.
Si éstas pudieran (por cualquiera) estar privadas de la autoridad de
cosa juzgada no tendríamos certeza del derecho, tanto en el sentido
de la predecibilidad de las concecuencias jurídicas de las mismas accio-
nes, como en el sentido de la estabilidad de las relaciones ya caducadas.
XII. COMENTARIO A L A DISPOSICZON DE LOS PODERES

Y DE LAS FUNCIONES EN L A C O N S T I T U C l O N
ITALIANA VIGENTE *
Para concluir, alguna somera indicacih acerca de la disposición de

los poderes y de las funciones estatales en el ordenamiento constitu-
* N. DEL T. Todas las referencias del autor a la legislación vigente se refieren a

textos normativos italianos.

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cional vigente. Una disposición -conviene subrayarlo- está garantizada

en sede jurisdiccional por la competencia de la Corte Constitucional
para juzgar sobre 10,s "conflictos de atribución entre los poderes del
Estado" (artículo 134 constitucional; artículos 37 y 38 de la Ley
871 1953).
Antes de proseguir, es necesario sólo observar que la Constitución
vigente asigna al jefe del Estado un papel no bien definido. Según la
doctrina mayoritaria, el presidente de la república asume el papel de
"poder neutro", garante de la Constitución. Sin embargo, muchas de las
atribuciones que le confiere la Constitución parecen configurarlo -aun-
que sólo sea exteriormente- como jefe del Ejecutivo. Por ejemplo,
todos los actos normativos deliberados por el gobierno están "emana-
dos" por el jefe del Estado (artículo 87, inciso 50., constitucional): en
otras palabras, asumen la forma de decreta (no ya gubernativos, sino)
presidenciales. La disolución de las Cámaras es dispuesto por decre-
to presidencial, aunque se requie~ael refrendo del presidente del Con-
sejo (artículo 88 constitucional). Y otras cosas por d estilo. La ambi-
güedad de la figura del jefe del Estado no puede ser aclarado suficien-
temente en esta ocasión. En lo que sigue, por tanto, las referencias al
Ejecutivo conservan esta misma ambigüedad: serán entendidas a veces
como referencias al gobierno, a veces como referencias al presidente de
la república.
1. En la disposici6n del Legislativo (órgano y función) se combinan
elementos de separación, de división y de confusión.
A. En cuanto a la funcibn:
a) Los artículos 70, 77, inciso lo., y 101, inciso 20., constitucionales
reservan a las Cámaras la función legislativa. El artículo 70, en efecto,
establece que la función legislativa es ejercitada colegiadamente por
las dos Cámaras. El artículo 77, inciso lo., dispone que el gobierno
no puede emitir decretos que tengan valor de ley. El artículo 101,
inciso 20., en fin, establece que los jueces están sujetos a la ley.
Obsérvese que la atribución de la función legislativa no a una úni-
ca asamblea, sino a dos Cámaras distintas, responde al principio de
la divisibn del poder: se supone, en efecto, que cada una de las Cáma-
ras actúa de freno y contrapeso de la otra. Pero naturalmente, la
eficacia de la división de la funcibn legislativa en dos asambleas dis-
tintas resulta muy atenuada (si es que no cancelada) cuando las reglas

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de composición de las dos asambleas -es decir, las leyes electorales de

las dos Cámaras- son tales que producen, grosso modo, la misma ma-
yoría en ambas, como ocurría en el pasado y ocurre todavía en el
ordenamiento vigente.
b ) La función legislativa está, en principio', reservada a las Cima-
ras. Sin embargo, la reserva de ley no puede decirse perfecta. Es nece-
sario recordar que -en contextos de doctrina del Estado- la expresión
"función legislativa" denota no ya la creación de actos (es decir, docu-
mentos) denominados "leyes", sino más en general la producción de
n o m a s (de cualquier modo que sean denominados los actos que las
expresan).
Ahora bien, por el momento, en el ordenamiento vigente (como e n
el resto de muchos ordenamientos, si no en todm) el gobierno, si no
puede adoptar decretos que tengan valor de ley (artículo 77, inciso lo.,
constitucional), puede, sin embargo, adoptar decretos de contenido
normativo. Tales decretos que, conforme a la tradición, adquieren el
nombre de "reglamentos" (artículo 87, inciso 5o., constitucional; artícu-
10 17 de la Ley 408/1988) están dobIemente subordinados a la ley; por
un lado, están autorizado6 por la ley; por el otro, n o pueden contras-
tar con ésta. N o obstante, su contenido normativo co'nsiste en afirmar
que la función de la producción normativa no está totalmente reservada
a las Cámaras.
Sobre todo, la regla del artículo 77, inciso lo., según la cual el go-
bierno no puede adoptar decreto's que tengan valor de ley, está sujeta
a dos excepciones (también éstas, por lo tanto, comunes a muchos
ordenamientos). Por u n lado, el gobierno puede emitir decretos con
fuerza de ley cuando esto sea previamente auto'rizado, con ley, por las
mismas Cámaras (artículo 76): es el fenómeno de la delegación legisla-
tiva y de la legislación delegada conectada a esa. Por el otro lado, el
gobierno, en circunstancias extraordinarias de necesidad y urgencia
(artículo 77, inciso Zo.), puede -sin previa autorización de las Cama-
'
ras- adoptar decreto's con fuerza de ley, aunque dotando de eficacia
s6lo provisional, y sujetos a la aprobación posterior por parte de las
Cámaras; l o contrario estaría sancionado con la pérdida retroactiva de
la eficacia (artículo 77, inciso 20.).
La existencia de poderes relevantes de producción normativa en el
Ejecutivo es u n elemento de "confusi6n" de los poderes.
c ) El Ejecutivo, además, puede interferir en el ejercicio de la fun-
ci6n legislativa oponiendo el "veto''. Más precisamente, el presidente
de la República (que, sin embargo, como señalamos, es configurado,

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por la doctrina dominante como un "poder neutro", distinto al Eje-

cutivo) puede suspender la promulgación de una ley y pedir a las
Cámaras una nueva deliberació~n (artículo 74, inciso lo., constitucio-
nal). E1 veto presidencial constituye obviamente un "freno" al ejercicio
de la función legislativa.
Por otro lado, el veto presidencial se ha caracterizado simplemente
como suspensivo, ya que, en caso de que las Cámaras aprueben nueva-
mente la ley reenviada, el presidente n o puede ulteriormente negarle
la promulgación (artículo 74, inciso 20., constitucional). Si no fuera
así, no deberíamos decir que el presidente ejercita un papel de freno
frente al legislador, sino que el presidente participa, junto con las
C,ámaras, en el ejercicio de la f u n c i h legislativa.
d) E1 artículo 101, inciso 20., el cual dispone que los jueces están
sujetos a la ley -y, es más, sblo a esta- está lleno de implicaciones.
Las más interesantes en el presente contexto son las siguientes:
Antes que nada, los jueces, estando sujetos a la ley, obviamente n o
pueden crearla ellos mismos: las decisiones jurisdiccionales no pueden
asumir contenido normativo. Además, estando sujetos los jueces sólo
a la ley, está excluido que 101sprecedentes judiciales puedan asumir
valor vinculante, como ocurre en los sistemas de Common Law. En
consecuencia, está t a m b i k excluido que las decisiones jurisdiccionales
puedan tener eficacia general; esta eficacia no puede más que ser
circunscrita al caso! que se decide (artículo 2909 del CQdigo Civil).
e) Sin embargo, la Constituci&n vigente -como la mayor parte de
las constituciones contemporáneas- es rígida (artículo 138 constitucio-
nal). Y, como conviene a una Constitución rígida, las leyes están suje-
tas a control jurisdiccional de legitimidad constitucional; tal control
es ejercitado n o ya de forma difusa por cada juez con ocasión de una
controversia a él sometida, sino de forma concentrada, por una expre-
sa Corte Constitucional (artículo 134 constitucional), cuyas decisio,nes
provocan sin más Ia anulación de las, normas juzgadas inco'nstitucio-
nales (artículo 136, inciso lo., constitucional).
Cuantos creen que anular una ley no es cosa sensiblemente diferente
de legislar dirán que la Corte es no tanto un "coatrapeso" del Legisla-
tivo, sino más bien un "legislador negativo" (si n o un "colegislador").
f) La Constitución vigente instituye otro contrapeso al Poder Legis-
lativo, desconocido por el constitucio~nalismoclásico, y de eso conviene
hacer una mención. Se trata del referéndum abrogativo (artículo 75
constitucional, Ley 351/ 1970).

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La Constitución prevé que quinientos mil electores (o cinco consejos

regionales) puedan reclamar un referéndum popular para la abroga-
ción total o parcial de una ley. Evidentemente, el referéndum abroga-
tivo no es otra cosa que un "contra-poder" político del pueblo frente
al Legislativo; concretamente en la mayor parte de los casos, un con-
tra-poder de las minorias parlamentarias frente a la mayoría (la mayo-
ría que ha aprobado una determinada ley, la cual no necesariamente
coincide con la mayoría que sostiene al gobierno) o bien de un movi-
miento político (no organizado en partido) frente a las fuerzas políti-
cas dominantes.
B. En cuanto al órgano:
a) Las Cámaras son casi totalmente independientes del Ejecutivo,
por lo que se refiere a su composicibn; ambas, de hecho, tienen carác-
ter electivo (artículos 56, inciso! 20., y 58, inciso lo., constitucionales).
La independencia no puede decirse total a causa de los senadores
vitalicios de nombramiento presidencial (articulo 59, inciso 20., cons-
titucional) que -aunque en número reducido- pueden, sin embargo,
determinar la formación de una mayoría, ya sea en la aprobación de
las leyes, ya sea en la aprobación de las mociones de confianza o
de censura del gobierno.
b) Las C,ámaras son también independientes del Ejecutivo por lo
que se refiere a su organización interna y a su funcionamiento; cada
una de ellas, en efecto, está dotada de un reglamento propio, aprobado
por mayoría absoluta de sus componentes (artículo 64, inciso lo., cons-
titucional).
c) Las Cámaras son también independientes del Ejecutivo en el sen-
tido de que, en principio, ningún miembro del Parlamento puede ser
de ninguna manera privado de la libertad personal sin autorización de
la Cámara a la que pertenece, salvo que haya sido condenado con
sentencia definitiva o haya sido sorprendido en el acto de cometer un
grave delito (artículo 68, incisos lo. y 20., constitucional).
d) Las Cámaras no son en absoluto independientes del Ejecutivo,
por el contrario, por lo que se refiere a la duracion de la legislatura,
desde el momento en que pueden ser disueltas por decreto del presi-
dente de la República (artículo 88 constitucional), refrendado por el
presidente del Consejo. Y esto constituye obviamente un contrapeso
del Legislativo.
e) L,as Cámaras, en fin, son independientes dlel Judicial bajo un
dolble perfil. Por un lado, cualquiera de las Cámaras juzga los títulos
de admisión de sus componentes y las causas sobrevenidas de inelegi-

Facultad de Derecho
bilidad y de incompatibilidad (artículo 66 constitucional). Por el otro,

los miembros de las Cámaras no pueden ser llamados a responder de las
opiniones expresadas y de los votos dados en el ejercicio de su función
(artículo 68, inciso lo., constitucional).
2. También en la disposición del Ejecutivo (órgano y función) se
combinan elementos de separación, de división y de confusión.
A. En cuanto a la funcicin:
a) En el ordenamiento vigente, la función ejecutiva no puede de-
cirse íntegramente especializada. Esto a causa del fenómeno de las así
denominadas "leyes-procedimiento". Se trata de actos legislativos (apro-
bados, pues, por las Cámaras), dotados, sin embargo, no ya de conte-
nido normativo, general y abstracto, sino de contenido singular y
concreto; el contenido típico de un acto administrativo, que en régi-
men de especialización de las funciones debería ser competencia exclu-
siva del Ejecutivo. Las leyes-procedimiento suscitan diversas dudas de
legitimidad constitucional.
En cuanto a las leyes que dan ejecución a una norma legislativa pre-
existente, parecen que contradicen el artículo 113, inciso lo., consti-
tucional, si éste se interpreta en el sentido de que está garantizada la
tutela jurisdiccional no sólo contra los "actos de la administración
pública" (según la letra de la disposición), sino más en general contra
todo acto "materialmente" administrativo (provenga de donde sea). Las
leyes en cuestión tienen precisamente el contenido de actos adminis-
trativos, pero -teniendo la "forma" de la ley- no' pueden ser impug-
nadas frente "a los órganos de jurisdicción ordinaria o administrativa",
como querría la Constitución. S610 la CZorte Constitucional (artículo
134 constitucional) puede conocer la legitimidad constitucional de ac-
tos formalmente legislativos. Y, por otro lado, a causa del modo en
que el control de legitimidad constitucional está consignado en nues-
tro ordenamiento (a posteriori, en vía incidental), es del todo posible
que las leyes de este tipo escapen, de hecho, al juicio de la Corte.
En cuanto a las leyes que derogan una norma legislativa preexisten-
te, parece que contradice el principio de igualdad. Parece, en efecto,
natural entender el principio de igualdad "ante la ley" (artículo 30.,
inciso lo., constitucional) en el sentido de que el legislador tiene la
obligacibn de disponer en general y en abstracto. Prima facie, cada ley
singular constituye la violación del principio de igualdad.
Pero estas dudas han sido rechazadas en muchas ocasiones por la
Corte Constitucional.

Facultad de Derecho
En primer lugar, la Corte -con la conformidad de la doctrina domi-

nante- niega que en la Gonstitución vigente exista una reserva de
función administrativa (cfr., por ejemplo, Corte Constitucional 601
1957, 331/1988, 143/19&9). De lo que se sigue que no está prohibido
a la ley contener preceptos singulares y concretos ejecutivos de normas
preexistentes. Por otra lado, la Corte entiende el principio de igualdad
no ya como prohibición absoIuta de leyes singulares, sino como de
leyes "irracionales", arbitrarias; es decir, de leyes que a) sin razón dis-
criminan entre ciudadanos los cuales se encuentran en situaciones
iguaIes o similares, o b) sin razón omitan distinguir entre ciudadanos
que se encuentran en situaciones diversas (cfr., ¡por ejemplo, Corte
(hnstitucional 15/1960, 204/1982). De lo que se sigue que una ley sin-
gular, derogatoria de una norma preexistente, no es d o por eso incons-
titucional.
b) La función ejecutiva es también balanceada por el control
jurisdiccional sobre todos los actos del Ejecutivo (sean éstos norma-
tivos, como los reglamentos, o singulares y concretos como los proce-
dimientos administrativos). Estatuye, en efecto, el ya mencionado ar-
tículo 113, inciso lo., constitucional que, "contra los actos de la admi-
nistración pública, se admite siempre la tutela jurisdiccional de los
derechos y los intereses legítimos ante los brganos de jurisdicción ordi-
naria o administrativa". Por otro lado, sólo los jueces administrativos
-tribunales administrativos regionales y Consejo de Estado- tienen el
poder de anular actos del Ejecutivo que sean ilegítimos; los jueces
comunes pueden sólo "desaplicarlos", es decir, rechazar la aplicación,
no tenerlos en cuenta al juzgar las controversias a ellos sometidas.
B. En cuanto al órgano:
a) El presidente de la República -puesto que se le ha querido
considerar como parte del Ejecutivo- no puede considerarse entera-
mente independiente del Legislativo. En primer lugar, es elegido por
el Parlamento en sesión común de las dos Gimaras (artículo 83, inci-
so lo., constitucional) y, no existiendo ninguna forma que excluya
la redeccih, es reelegible. En segundo lugar, no es -jurídica ni polí-
ticamente- responsable por los actos cumplidos en el ejercicio de sus
funciones (artículos 89, inciso' lo., y 90 constitucionales), de modo que
no puede ser revocado; sin embargo, puede ser sometido a estado de
acusación por el Parlamento en sesión común (y juzgado después por
la Corte Constitucional, artículo 134 constitucional), en caso de que
se le encuentre culpable de alta traición y/o de atentado a la Consti-
tución (artículo 90, inciso 20., ccmstitucional).

Facultad de Derecho
h) La forma de gobierno instaurada por la Constitución vigente

e s esencialmente parlamentaria. El Ejecutivo es, por tanto, balanceado
por el doble instituto de la confianza y de la censura, que lo hace
políticamente responsable frente al Legislativo (artículo 94 constitucio-
nal). En otras palabras, el gobierno debe tener la confianza de las dos
Cámaras; de modo que no puede tener la plenitud de sus funciones
hasta que no la haya ~~btenido, y tiene la obligación de dimitir cuando
no la obtenga o, cuando habiéndolo obtenido en el acto de su forma-
ción, le sea después revocada.
c) Conviene observar, por otro lado, que hay, en el ordenamiento,
una parte (no despreciable) de la función ejecutiva que escapa al con-
itrol del Legislativo; se trata de la función ejercitada por el Ministe-
rio Público, y consiste en el ejercicio de la acción penal. El Ministerio
Público tiene la obligación de ejercitar la acción penal cada vez que
[tenga conocimiento de un acto calificado como crimen por la ley
(artículo 112 constitucional), está -como los órganos jurisdiccionales-
:sujeto a la ley y a ella sola.
3. En fin, el Judicial está, en el ordenamiento vigente, completa-
:mente "separado" tanto del Legislativo, como del Ejecutivo.
A. En cuanto a la funci6n jurisdiccional:
a) La función jurisdiccional es estrictamente especializada en virtud
d e la reserva de jurisdicción deducible del artículo 102, inciso lo.,
constitucional, el cual dispone que la función jurisdiccional no puede
ser ejercitada más que por los magistrados ordinarios. Esta, de por sí,
excluye que el legislador (mediante una ley) o el Ejecutivo (mediante
un acto administrativo) puedan sustituir a los órganos jurisdicciona-
les en la decisión de una controversia.
Por el otro lado, como se ha dicho, los jueces están sujetos tan sólo
a la ley (artículo 101, inciso 20., constitucional). Y esto significa, entre
otras cosas, que éstos no están sujetos a órdenes o directivas políticas
de cualquiera "en cuanto al modo de juzgar en concreto" (Corte
Constitucional 234/1976), es decir, en orden a la solución de contro-
versias específicas.
h) En el ordenamiento vigente, todos los actos del Estado están
siijetm a un determinado tipo de control jurisdiccional de legalidad
(o de "legitimidad constitucional" en el caso de los actos con fuerza
de ley). Los actos del Legislativo están sujetos al co'ntrol de la Corte
C~~nstitucional. Los actos administrativos están sujetos al control de
los jueces ordinarios y administrativos. Las decisiones jurisdiccionales,
a su vez, están sujetas al control de la Corte de Casación, frente a la

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cual pueden ser siempre impugnadas por violación de la ley (artícu-

lo 111, inciso 20., constitucional).
Pero esto quiere decir que, mientras el Legislativo y el Ejecutivo
encuentran un freno o contrapeso en el Judicial, es decir, en otro
poder del Estado; el Judicial no encuentra otros contrapesos más que
en el interior de sí mismo'.
c) La reserva de jurisdicción implica -también en ausencia de una
expresa disposiciómn constitucional en tal sentido- el principio de
intangibilidad de la cosa juzgada (artículo 2909 del Código C'ivil,
artículo 324 de Procedimientos Civiles). Lo cual, a su vez, implica la
ilegitimidad constitucional de una eventual ley que, retroactivamen-
te pretendiera atropellar decisiones jurisdiccionales ya convertidas en
cosa juzgada (cfr. Corte Constitucional 5.511971, 18511981, 7011983).
d) Excepciones ({sin importancia?) a este principio están constitui-
das p r las instituciones de la gracia, de la amnistía y del indulto,
todas las cuales, de modo diverso, inciden en uno o más asuntos juz-
gados. La gracia constituye una interferencia en la función jurisdiccio-
nal por obra del Ejecutivo; más precisamente, la gracia es concedida
por el jefe del Estado (artículo 87, inciso 11, constitucional), pero
naturalmente su decreto debe ser refrendado por el ministro que pro-
pone (artículo 89; inciso lo., constitucional), La amnistía y el indulto
constituyen o'tras tantas interferencias en la función jurisdiccional por
obra del Legislativo; amnistía e indulto, en efecto, pueden ser conce-
didas sólo con una ley (aprobada por una mayoría calificada, artícu-
lo 79, inciso lo., constitucional).
Pero, a decir verdad, en un cierto sentido, el principio de intangi-
bilidad de la cosa juzgada no vale en derecho penal. En este específico
sector del ordenamiento, de hecho, es aceptado sin discusidn (no
estando co~nstitucionalizado) el principio así deno'minado del favor
rei (articulo 20., inciso 20., del Código Penal), en virtud del cual cual-
quier ley que disponga un trato más favorable al reo tiene efectos
retroactivos hasta cancelar las sentencias de condena pronunciadas
sobre la base de la ley precedente, haciendo cesar la ejecución y los
efectos penales. De manera que, en este sentido, el legislador interfiere
en la función jurisdiccional cada vez que adopta una norma penal
de favor.
e) Se ha dicho, incidentalmente, no constituye interferencia en la
funcidn jurisdiccional el fenómeno de las leyes llamadas de "interpre-
tación auténtica"; leyes, éstas, que -en presencia de dudas y en con-
trastes interpretativos- establecen qué significado los jueces deben

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atribuir a leyes preexistentes. Las leyes de interpretación auténtica no

constituyen interferencia en la funció'n jurisdiccional por la simple
razíun de que el Parlamento, al determinar (imperativamente y erga
omnes) el significado de una ley precedente, ejercita no ya la función
jurisdiccional, sino la función legislativa.
B. En cuanto a los órganos jurisdiccionales:
a ) Los jueces son autónomo,^ e independientes -como dispone e1
artículo 104, inciso lo., constitucional- "respecto de cualquier otro
poder". Autonomía e independencia, sin embargo, provienen no tanto
y en cualquier caso no sólo de esta solemne proclamación, sino más
bien de otras dos circunstancias.
En primer lugar, de la circunstancia de que -como se ha dicho
repetidamente- los jueces están sujetos únicamente a la ley (artícu-
lo 101, inciso 20., constitucional). Y, en consecuencia, ningún juez está
ligado por vínculos de jerarquía con otros jueces: "Los magistrados
se distinguen entre sí únicamente ¡por la diversidad de funciones"
(artículo 107, inciso 30., constitucional).
En segundo lugar, de la circunstancia de que los jueces son inamo-
vibles (artículo 107, inciso lo., constitucional); admisiones, asignacie
nes, transferencias, promociones y medidas disciplinarias de todo tipo
e n los asuntos que afectan a los magistrados (incluidos, entre ellos,
los del Ministerio Público) son competencia exclusiva -no del Ejecu-
tivo ni tampoco del Legislativo, sino- del Consejo Superior de la
Magistratura (artículo 105 constitucional).
El Consejo Superior -compuesto mayoritariamente (aunque no com-
pletamente) por magistrados electos por los mismos magistrados (ar-
tículo 104, inciso 40., constitucional)- es, suele afirmar la doctrina, un
órgano de "autogobierno" de la magistratura. Conviene subrayar que
se trata precisamente de la "magistratura", y no de los jueces (titulares
de la funci&n jurisdiccional), desde el momento en que son represen-
tantes del Consejo también los magistrados de la acusación pública..

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Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

$3EPARACION DE LOS PODERES O DIVISIóN DEL PODER?

Prof. Riccardo GUASTINI +

1. U N SOLO NOMBRE PARA DOS DOCTRINAS

En la historia de las doctrinas constitucionales, la expresión "sepa-

En el contexto de la expresión "separación de los poderes". el voca-

Traduccibn de María Bono López. Revisibn técnica de Manuel Ferrer Muñoz,

DR © 2000. Universidad Nacional Autónoma de México,

300 RICCARDO GUASTINI

Esta precisión es necesaria no sólo por amor a la claridad concep

111. LAS FUNCIONES DEL ESTADO

La doctrina de la separación de los poderes está históricamente

IV. OBSER VACZONES A L MARGEN

Esta clasificación de las funciones estatales requiere algún comen-

DR © 2000. Universidad Nacional Autónoma de México,

CSEPARACIÓN DE LOS PODERES O DIVISI& DEL PODER? 80 1

ble (o, mejor dicho, en una época en la que la noción de Constitu-

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302 RICCARDO GUASTINI

V. "ENTREACTO" SOBRE EL PODER. CONSTITUYENTE,

La clasificación de las funciones estatales, que se ha señalado en los

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1. La concepción formalista del poder constituyente tácitamente

VI. SEPARACION DE LOS PODERES

En estricto sentido, el modelo de la separación de los poderes resul-

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304 RICCARDO GUASTINI

En otras palabras, "separar" significa especialización cuando está

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Yrgano Legislativo, y b) no pueda ser revocado (por pérdida de con-

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305 RICCARDO GUASTINI

VIII. IMPLICACIONES DIVERGENTES

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Sin embargo, en el modelo de la separación de los poderes. los jue-

IX. L A DZSPOSZCZoN DE L A FUNCZÓN LEGISLATIVA

Quería llamar la atención sobre la diversa disposición de la función

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308 RICCARDO GUASTINI

dan la competencia reservada al legislador, cuanto, sobre todo, porque

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{SEPARACIÓNDE LOS PODERES O DIVISIÓN DEL PODER? 309

Conviene además, decir alguna cosa de aquello que se refiere a la

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310 RICCARDO CUASTINI

XI. ZMPLICACIONES CONVERGENTES

Los dos modelos, a pesar de las muchas diferencias, poseen también

XII. COMENTARIO A L A DISPOSICZON DE LOS PODERES

Para concluir, alguna somera indicacih acerca de la disposición de

* N. DEL T. Todas las referencias del autor a la legislación vigente se refieren a

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cional vigente. Una disposición -conviene subrayarlo- está garantizada

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de composición de las dos asambleas -es decir, las leyes electorales de

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por la doctrina dominante como un "poder neutro", distinto al Eje-

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314 RICCARDO GUASTINI