“¿Autor, Víctima o Desgracia?

De tin marín
de do pingüe”. La conducta de la víctima
como criterio limitador de responsabilidad
en el delito de estafa.

DICK STENS ZORRILLA ALIAGA1

“Se persona y respeta a los demás como personas”

HEGEL, G.W.F.

I.- Introducción. II.- El Derecho penal, los

conflictos y Rol. III.- La conducta de la Víctima
como filtro de la Imputación Objetiva de la
conducta. IV.- El Delito de Estafa y la Aplicación
de la Conducta de la Víctima como Límite de
Imputación

1
Alumno del quinto año de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Miembro del taller DPI (Derecho Penal Interfacultades).
 I.- INTRODUCCIÓN:

El presente artículo tiene como fin, el delimitar la responsabilidad penal

de una persona en el delito de estafa; aplicando, en éste caso: La
Conducta de la Víctima como uno de los criterios de la teoría de la
Imputación Objetiva. De esta manera se podrá apreciar la utilidad de
dicha teoría y su efecto de “cernidor” frente a conductas que suceden
en sociedad, a efectos de calificarlas como típicas o atípicas.

II.- EL DERECHO PENAL, LOS CONFLICTOS Y ROL:

A cada instante oímos, observamos o somos protagonistas de

conductas que rompen el equilibrio que pretende mantener el Derecho
en una determinada sociedad. Dicha crisis o conflictos suceden por
diversas causas: recursos escasos, trasgresión de expectativas, o
simplemente por un acontecer natural. El Derecho está destinado a
intervenir como Medio de Control Social, como un SISTEMA destinado a
regular conductas o a dar facultades a los particulares para su
autodeterminación.
El Derecho Penal como parte o rama del sistema del Derecho, tiene un
carácter fragmentario y es el último recurso-ultima ratio- frente a otras
ramas del derecho; así pues se dice que “es un medio de control
altamente formalizado y se caracteriza por prever las sanciones en
principio más graves – las penas y las medidas de seguridad-, como
forma de evitar comportamientos que juzga especialmente peligrosos-
los delitos”2.
El Derecho Penal requiere conceptos los más precisos, lógicos y
razonables para aplicarlos en la resolución de conflictos, así tenemos
que la teoría del delito (Tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), requiere
un criterio de determinación para considerar a una conducta como

2
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. B de F, 7ma edición. Buenos Aires. 2005, p. 49.
creadora de un injusto (tipicidad y antijuricidad) para imponerle una
pena (culpabilidad), a fin de establecer la vigencia de las normas
jurídicas y ser protagonistas del reestablecimiento de las expectativas
normativas defraudadas3. Se evidencia, la necesidad y el deber, que
tiene el aplicador de la norma penal- Juez Penal- para determinar
cuidadosamente si la conducta de una determinada persona se
circunscribe dentro de un tipo penal o no, para después verificar si es
necesaria la imposición de la pena o no.
En la sociedad, constantemente, se producen daños a los bienes de los
cuales somos propietarios, poseedores, garantes, etc. Esas lesiones
derivan en algunas ocasiones de riesgos que necesariamente tenemos
que aceptar4, los RIESGOS PERMITIDOS.
Como consecuencia de ello podríamos plantearnos lo siguiente: si existe
una conducta de A que lesiona un bien jurídico de B,
¿Quién es responsable de esa lesión? La respuesta a ésta interrogante
depende de las circunstancias y el contexto en el que se desarrollan los
hechos que lesionan un determinado bien jurídico, así por ejemplo
podrá ser responsable A, o podrá ser responsable B, y si ninguno de ellos
merece dicha imputación sólo se podrá atribuir lo sucedido a título de
desgracia.5
¿Y cómo se determina sobre quien recae esa imputación? Es ahí donde
debemos aplicar la teoría de la imputación objetiva;6 7 Sus filtros: Riesgo

3
JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis
Serrano González de Murillo. MARCIAL PONS, 2da edición. Madrid. 1997, pp. 13-14.; LESCH, Heiko
H. La Función de la Pena. Traducción de Javier Sánchez - Vera Gómez – Trelles. DYKINSON, Madrid.
1999, p. 49.
4
Así por ejemplo, la invención del automóvil ha sido y es de mucha utilidad a las personas para transitar
de un lugar a otro, permitiéndonos ahorrar tiempo para otras actividades; sin embargo esa invención trae
consigo RIESGOS que necesariamente tenemos que aceptar, vg. volcaduras, choques, muertes, etc.
5
Utilizando el término infortunio: JAKOBS, Günther. La Imputación Objetiva en Derecho Penal.
Traducción de Manuel Cancio Meliá. GRIJLEY. Lima. 2001, p. 16.
6
Son dos los antecedentes más importantes de ésta teoría: KARL LARENZ, quien planteó la cuestión de
la imputación desde la perspectiva de la filosofía del derecho, tomando como punto de partida la teoría
desarrollada por Hegel (…) y HONING, quien manifestó que el cometido fundamental de la imputación
objetiva es la de clarificar la significación que la relación de causalidad tiene para el ordenamiento
jurídico, separando juicios de causalidad y de imputación; propuso la noción de “objektive
Bezweckbarkeit” (susceptibilidad objetiva de ser tomada como finalidad). CANCIO MELIÁ, Manuel.
Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva. CUYO. Mendoza. 2001, p. 37-44.
Permitido8, Principio de Confianza9, Prohibición de Regreso10 y Conducta
de la Víctima11; para su aplicación deben de tener un elemento

7
Es de nuestro entender que, desde el desarrollo inicial de la teoría de la imputación objetiva hasta las
reformulaciones más actuales y trascendentes, existen tres grandes momentos: En primer lugar, la
renuncia a la responsabilidad por la mera causalidad planteada por los penalistas neoclásicos que
pretendían encontrar en los juicios de la adecuación de la causalidad (von Kries) y de la relevancia
jurídica del nexo causal (Mezger), el fundamento de la separación de dos elementos opuestos: la
atribución jurídica y la pura causalidad. Así, señalaban que la causa, fundamentadora de la
responsabilidad penal, debería ser adecuada para producir el resultado, conforme a las reglas de la
experiencia (Teoría de la causalidad adecuada). Por otro lado se aducía que la causa relevante para el
Derecho penal era la que se encontrara directamente cercana al tipo penal, conforme una correcta
interpretación del sentido y fin del tipo penal (Teoría de la relevancia típica). En una segunda etapa se
produce un giro de considerable importancia hacia la normativización de la teoría de la imputación
objetiva. A partir de los primeros trabajos de Claus Roxin (1970) se plantea el denominado “principio del
riesgo”, entendido como la idea de que para imputar el resultado lesivo a su autor éste tiene que, a) haber
creado un riesgo no permitido, b) que se materialice en un resultado lesivo, c) y que se encuentre dentro
de los alcances del radio de acción de un tipo penal. Cabe anotar que la tendencia propuesta por Roxin,
como él mismo señala, sólo afecta a un grupo reducido de casos, en concreto, los delitos de resultado
imprudente. Poniendo en evidencia su limitación de extender la imputación objetiva a supuestos
diferentes a la mera atribución de resultados como, por ejemplo, los problemas en torno a la tentativa, a la
autoría y participación criminal, la determinación de la posición de garante en la omisión impropia, el
riesgo típico en el delito de estafa, la problemática propia de los delitos de mera actividad y de peligro
abstracto, etc. Sin embargo, pese a las marcadas limitaciones de tal teoría, existe un valioso acierto de
relevancia penal y vocación de irrenunciabilidad: el reconocimiento del “principio del riesgo” como
elemento normativo implícito en todos los tipos penales. En un tercer momento, cuya actualidad es
indiscutible, los criterios vinculados a la idea del “riesgo prohibido” están siendo profundamente
reformulados, de manera que si bien puede afirmarse como punto de partida la teoría de Roxin, no sería
correcto obviar que estamos ante una nueva etapa en la concepción de la tipicidad objetiva. Sin lugar a
dudas, los máximos exponentes de la nueva etapa de la teoría de la imputación objetiva son Günther
Jakobs y Wolfgang Frisch. Ambos autores han profundizado sus planteamientos en el primero de los
niveles sobre el que se proyecta el juicio de imputación objetiva: la determinación de la existencia de un
riesgo típicamente relevante. Se trata, en definitiva, de decidir cuándo un comportamiento puede ser –o
no– calificado como típico; es decir, más allá de la incidencia que pueda tener un resultado lesivo (cuya
importancia no niegan) se busca determinar los patrones generales por los cuales una conducta logra
acceder al umbral mínimo de la relevancia penal.
Común denominador de ambas propuestas (las de Jakobs y Frisch) es la normativización del tipo, donde
han desarrollado, más allá de la pura imputación de resultados, UNA NORMATIVIZACIÓN EN LA
IMPUTACIÓN DE CONDUCTAS. ASÍ, JAKOBS DIFERENCIA EL JUICIO DE IMPUTACIÓN
EN DOS SECTORES: LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL COMPORTAMIENTO (cuyos
institutos componentes son: el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibición de regreso y la
competencia de la víctima) y la imputación objetiva del resultado (lugar en el que se verificará si el
riesgo típicamente creado se concretó en el resultado). Por otro lado, y de manera similar, Frisch establece
el análisis de imputación con base en dos categorías distintas: la conducta típica y la imputación del
resultado. Desde un tratamiento de la teoría de las normas, Frisch, señala que el ámbito de juicio de la
conducta típica es materia de la norma de conducta y, por tanto, se enjuicia desde una perspectiva ex ante.
Por el contrario, el juicio sobre la imputación del resultado, al ser un juicio ex post (retrospectivo) no
puede pertenecer –según este autor– a la norma de conducta, sino a la norma de sanción. Para determinar
la responsabilidad penal, en su constructo, acude a una doble ponderación constitucional: primero, si en el
caso concreto es necesario y apropiado (legítimo) limitar la libertad general de actuación; y, segundo, si
es apropiada y necesaria la intervención del Derecho penal; dándose tal ponderación en el marco de la
tipicidad de la conducta.
8
El Riesgo Permitido es la concreción de la adecuación social, establece supuestos normales de
interacción en sociedad. En: JAKOBS, Günther. La Imputación Objetiva. Ob. Cit., p. 42; Éste principio
agrupa dos grupos: 1.- Supuestos en los que una actividad generadora de riesgos es permitida en
determinadas circunstancias, bien existiendo una reglamentación expresa o sin tal. 2.- Supuestos en los
que la normalidad social de la conducta generadora del riesgo es preponderante. En: CANCIO MELIÁ,
Manuel. Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva. Ob. Cit., pp. 99,100.
céntrico: EL ROL12 normativo que desempeña cada persona en
sociedad y en un contexto determinado. La trasgresión de dicho
elemento genera que la conducta pase los filtros de la imputación
objetiva, convirtiendo a la conducta en objetivamente típica.

III.- LA CONDUCTA DE LA VÍCTIMA COMO FILTRO DE LA

IMPUTACIÓN OBJETIVA DE LA CONDUCTA:

Bajo éste título se circunscribirá a todos aquellos casos en los que un

tercero (autor) favorece, crea o facilita una situación en la cual el titular
del bien jurídico (víctima) realiza una acción peligrosa para sus propios
bienes. JAKOBS manifiesta: “puede que la configuración de un
contacto social competa no sólo al autor, sino también a la víctima,
incluso en un doble sentido: puede que el propio comportamiento de la
víctima fundamente que se le impute la consecuencia lesiva, y puede
que la víctima se encuentre en la desgracia situación de hallarse en esa
posición por obra del destino, por infortunio”.13 FRISCH, de igual forma,
manifiesta que los casos de la denominada autopuesta en peligro de la
víctima se caracterizan en términos generales por el hecho de que junto
a la persona que participó causalmente en la producción de resultados
típicos contra la víctima, está la propia víctima que de una u otra forma
ha contribuido a la producción del resultado mediante su conducta; el
tercero y la víctima pueden haber colaborado con diferentes

9
El Principio de Confianza consiste en un proceso de concreción en atención al carácter responsable de
los sujetos que intervienen en la actividad. Ibidem., p. 108; éste principio hace posible la división del
trabajo, su límite se evidencia cuando una persona ve en la otra trasgresión de su Rol, o cuando en los
hechos observa aun incapaz relativo o absoluto. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José. Imputación Objetiva
en Derecho Penal. GRIJLEY. Lima, 2002., pp. 307-328.
10
La prohibición de regreso permite diferenciar una conducta no lesiva de una participación; un
comportamiento no puede imponerse de modo arbitrario ni unilateral, quien asume con otro un vínculo
que de modo esteriotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano, aunque otro incardine dicho
vínculo en una organización no permitida (delictiva), además la prohibición de regreso rige incluso
cuando la planificación delictiva de la otra persona es palmaria. JAKOBS, Günter. Ob. Cit., p. 30.
11
Será analizado en el siguiente apartado.
12
El Rol es definido como sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos
intercambiables; se trata, por tanto, de una institución que se orienta con base en personas. Ibidem., p. 21.
13
Ibidem., p. 32.
aportaciones y con actitudes subjetivas diferentes en la creación del
peligro; la víctima pudo haber posibilitado al tercero una acción
peligrosa o incluso haberle inducido a ella, pero también el tercero
puede haber fomentado una conducta peligrosa, mediante la entrega
de objetos o haber motivado a la víctima mediante su actuar, a una
conducta autopeligrosa.14
La responsabilidad que asume la víctima se da porque crea para sí un
riesgo no permitido, su conducta trasgrede su Rol y el DEBER DE
AUTOPROTECCIÓN., por ello el tercero (autor), a pesar de haber
realizado en ciertas situaciones la conducta inicial lesiva, ésta deviene
en atípica al percatarnos que la víctima es quien asume el riesgo por la
“violación” de sus deberes.
Debemos de tomar en cuenta los criterios que hace mención CANCIO
MELIÁ15 para determinar cuando estamos ante alguna conducta que
viole el deber de autorresponsabilidad (traspasando los filtros de la
imputación a la conducta): 1.- La actividad debe permanecer en el
ámbito de lo organizado conjuntamente por autor y víctima, 2.- La
conducta de la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor, por
carecer ésta de la responsabilidad o de la base cognitiva necesarias
para poder ser considerada auto responsable, y 3.- El autor no tenga un
deber de protección específico frente a los bienes de la víctima.
Podemos señalar cuatro grupos de casos en los que podría aplicarse
éste filtro de la imputación objetiva, responsabilizando a la víctima por el
resultado (no olvidemos que la imputación objetiva a la conducta
deberá realizarse primero; posteriormente la imputación objetiva al
resultado que no tendrá sentido el revisar si es que la conducta de una
persona (autor) no sobrepasa los filtros de la imputación a la conducta
o cuando se atribuya responsabilidad de su actuar a la víctima).

14
FRISCH, Wolfgang. Tipo Penal e Imputación Objetiva. Traducción a cargo de Manuel Cancio Meliá,
Beatriz de la Gándara Vallejo, Manuel Jaén Vallejo y CESID Reyes Alvarado. COLEX. Madrid, 1995,
pp. 119,120.
15
CANCIO MELIÁ, Manuel. Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva. Ob. Cit., pp. 123,
124.
* Primer Grupo.- La víctima organiza con la intervención de un tercero el
peligro de sus bienes; la administración del riesgo está bajo el ámbito de
su responsabilidad, pues, ella quien tiene el control de la acción
generadora del peligro y es quien decide sobre el sí y el cómo debe
desarrollarse la acción. Así por ejemplo Daniel compra cuatro botellas
de aguardiente y lo bebe con Justo a quien le da las bebidas para que
sirva. M muere como consecuencia una intoxicación por beberse la
mitad de las botellas.
* Segundo Grupo.- La víctima no se arriesga a sí misma, sino que se hace
poner conscientemente en peligro por otro, acepta que el tercero
realice la conducta riesgosa; el peligro se encuentra en el dominio del
tercero por consentimiento de la víctima. Así por ejemplo: Daniel,
después de una fiesta sube al carro de Justo a pesar de observar que
está ebrio y que en esas condiciones conducirá. El auto sufre una
volcadura en la Costa Verde, por lo que Daniel muere.
* Tercer Grupo.- Son casos en los cuales alguien (Justo) crea una
situación de peligro para un bien jurídico, y una persona (Daniel) inicia
libre y voluntariamente una acción de salvamento. Si Daniel muere será
responsable él si es que la conducta de salvamento no era razonable.16
* Cuarto Grupo.- La víctima unilateralmente crea una nueva relación de
riesgo que explica el suceso, es decir pudiendo evitar el peligro de sus
bienes, traslada libre y voluntariamente el riesgo creado por otro a su
propio ámbito de organización. Así por ejemplo: Daniel pelea con Justo
(con navajas), éste le hace u corte en la mano, Daniel va al hospital y
recibe las indicaciones del médico, sin embargo no obedece lo
indicado, por lo que se le imputa la mano.
Hago hincapié respecto a que la conducta de la víctima en todos los
grupos descritos ha defraudado las expectativas que nacen de su rol; es

16
Razonable implicaría la imposibilidad de salvar a X observando que las llamas del fuego rodean toda
una casa, elevándose hasta tres metros. Jakobs hace mención a que cualquier conducta de salvamento
RAZONABLE puede dar lugar a imputación a quien provocó la acción de salvamento. Ibidem., p. 160.
decir, los derechos de autoprotección que a ella le son exigibles, como
principal garante de la protección de sus propios bienes.

IV.- EL DELITO DE ESTAFA Y LA APLICACIÓN DE LA CONDUCTA

DE LA VÍCTIMA COMO LÍMITE DE IMPUTACIÓN:

La teoría de la imputación objetiva debe de ser aplicada de acuerdo a

las normas jurídicas de cada sociedad, de acuerdo a su idiosincrasia y
vivir; mi país se caracteriza por ser un país pluricultural, pero ello no
impide que se aplique la teoría de la imputación objetiva como lo
demostraré a continuación a través de un hecho real.

CASO “CELULAR”:
Daniel Osarim, periodista, acaba de recibir su remuneración en su
centro de trabajo, por lo que decide comprar un celular, para ello se
dirige a la Avenida Sur y observa a un sujeto que se le acerca y le
ofrece un celular de dudosa procedencia17a un bajísimo precio de cien
nuevos soles, haciéndole una rebaja a ochenta nuevos soles, por lo que
Daniel acepta rápidamente dicha oferta. El sujeto le entrega el celular y
Daniel se va contento, sin embargo mientras iba caminando se percata
que el celular no tenía el lugar por donde se conectaba el cargador
percatándose que lo que llevaba era una maqueta en forma de
celular, por lo que inmediatamente regresa donde el sujeto y le
reclama. Posteriormente lo denuncia por Estafa.18

17
Daniel manifiesta tener conocimiento que en dicho lugar se vende generalmente cosas robadas y se
producen robos constantes y que los productos son de menor precio.
18
En Perú el 70%-80% realiza generalmente compras en mercados informales, pero ese porcentaje de
población sabe muy bien que a veces los productos vendidos son robados, o son marcas adulteradas, o son
contrabando, o de pésima calidad. Pero en el presente caso no se trata ni si quiera de comercio informal,
sino de un comercio que podría devenir inclusive en ilícito, sin garantía alguna, pues en muchas ocasiones
son los mismos delincuentes (del robo o hurto) los que venden su botín.
El delito de estafa está regulado en el artículo 196 19 del Código Penal
Peruano de 1991, la acción a desarrollar en el presente tipo penal es el
de PROCURAR para sí o para otro un provecho ilícito utilizando astucia,
ardid o engaño en la víctima20. La utilización de esos medios nace con
el fin de poner y mantener en error a la víctima con el ánimo de
defraudarlo. Lo que debemos de responder es ¿Hasta que punto la
conducta del autor responde en el caso “celular” por el delito de
estafa?
FRISCH21 ya había manifestado en 1979 que el delito de estafa de por sí
tenía la peculiaridad de ser un delito de autolesión, porque el peligro
para el patrimonio tenía su origen en una conducta del mismo titular del
bien jurídico, quien es el que realiza el acto de disposición de su
patrimonio en perjuicio suyo. Observamos que en el presente delito es la
propia conducta de la víctima quien inicia la realización del delito; ¿Y
que pasa con el sujeto activo del delito de estafa? Se colige que será
responsable cuando sea el quien logre transgredir el rol normativo que
se le ha instaurado, induciendo y poniendo en error a la víctima para
que perjudique su patrimonio.
Pero, ¿Qué pasa si quien ha trasgredido su rol inicialmente es la víctima-
sujeto pasivo? Se le atribuirá a él la responsabilidad, no pudiendo ser el
sujeto activo imputado por la conducta descuidada, conducta que
infringe el rol de la víctima; la responsabilidad que tiene la víctima
inicialmente en el delito de estafa no pasará al ámbito del autor, sino
que se mantendrá dentro del ámbito del sujeto pasivo.

19
Artículo 196.- El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo
o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será
reprimido con pena privativa de libertad de libertad no menor de uno ni mayor de seis años.
20
Asumo como bien jurídico protegido al patrimonio. La esencia de la estafa es el engaño, debiendo
entenderse por éste término la falta de verdad. Debemos diferenciar sólo lingüísticamente los elementos
dados por el tipo penal; así ardid es un medio empleado hábil y mañosamente para el logro de algún
intento; astucia es la habilidad, carácter mañoso y audaz con que se procede para conseguir un provecho
ilícito creando error en la víctima; y engaño que indica la falta de verdad en lo que se dice, cree, piensa,
discurre. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, Tomo II, Edicones
Jurídicas. Lima, 1993., p. 160.
21
Citado por: PASTOR MUÑOZ, Nuria. La Determinación del Engaño Típico en el Delito de Estafa.
MARCIAL PONS. Madrid, 2004., p. 125.
Por lo expuesto es que se colige que en el caso “celular”, es la propia
víctima quien atenta contra su deber de autoprotección, al realizar
compras en lugares donde sabía muy bien que defraudaban
expectativas normativas, lugares donde los productos son de dudosa
procedencia, Daniel ha creado para sí un riesgo no permitido, ha
transgredido su rol de persona al no realizar sus compras en lugares que
ofrezcan al menos un poco de garantía, de otro modo sería
equivocado atribuir la responsabilidad al sujeto por el delito de estafa,
pues ha operado el filtro de la conducta de la víctima (dentro del
primer grupo de casos descrito en el apartado anterior), además si
responsabilizamos al sujeto activo se estaría legitimando conductas que
podrían encajar en el delito de receptación, situación que no es
pertinente, al menos según mi normatividad, en el Perú.