Themis 045 PDF

Egon Schiele
Manzana de Casas en Krumau

(La Pequeña Ciudad V)
THEMIS
Revista de Derecho
Prohibida la reproducción parcial o total del
contenido de esta publicación sin autorización
expresa de la revista.
PRESENTACiÓN
En toda economía, es natural que las empresas se enfrenten a dificultades económicas y financieras de
diversa índole con relativa frecuencia. Una de las crisis financieras más relevantes a la que se podrían
enfrentar es la situación de insolvencia, y frente a ella los sistemas legales optan por diversas alternativas
para determinar cómo deben tomarse las decisiones en una empresa que se encuentra en tal situación.
La estructura del sistema concursal es de vital importancia para el desarrollo de un país, puesto que influye
significativamente en el otorgamiento del crédito, el cual es uno de los motores que impulsa la economía.
Teniendo esto en cuenta, no cabe duda que la importancia de contar con un sistema concursal eficiente
se ve acentuada en aquellos países que tienen un bajo nivel de crédito, como es el caso peruano.
En la presente edición de THEMIS - Revista de Derecho nos hemos propuesto tratar el tema de la
insolvencia empresarial y la regulación de los procedimientos concursa les que intentan solucionarla.
Nuestra intención ha sido plantear un marco teórico amplio que les permita a nuestros lectores tener un
enfoque global del problema. Una perspectiva semejante es fundamental, pues lo contrario sería un
estudio limitado solamente al análisis de la legislación vigente, lo cual resulta claramente insuficiente
para cualquier abogado.
Con esto en mente, en esta edición de THEMIS - Revista de Derecho contamos con artículos de
especialistas internacionales y nacionales expertos en Derecho Concursa ,. Entre ellos tenemos a Douglas
Baird, quien nos plantea el conflicto entre las dos principales corrientes teóricas que desarrollan el
problema de la insolvencia empresarial, Thomas H.jackson y Robert E. Scott, quienes analizan los efectos
distributivos y maximizadores de colectivizar el riesgo entre los acreedores ante la insolvencia; y Barry
Adler, quien propone permitir a los inversionistas diseñar la estructura de capital que consideren
adecuada, y regular de antemano las consecuencias ante la insolvencia.
Por otro lado, no hemos descuidado las implicancias concretas de la nueva legislación concursal
peruana, en este sentido, el doctor Luis Hernández Berenguel en su artículo "El Procedimiento Concursal
Ordinario y Las Deudas Tributarias" se dedica a analizar los efectos tributarios de la Ley General del
Sistema Concursa ,.
Como siempre en la sección Miscelánea podrán encontrar artículos dedicados a diversos temas del
Derecho escritos por los autores más destacados en su especialidad. Asimismo, tenemos el gusto de
presentar una Mesa Redonda titulada "Globalización y Tercer Mundo: entre títeres y marionetas" donde
. les ofrecemos los puntos de vista de Fernando de Trazegnies, julio Velarde y Horacio Gago sobre el
polémico tema de la globalización.
Estamos seguros que el contenido de la edición número 45 de THEMIS - Revista de Derecho será
sumamente útil para todos los que se dediquen a estudiar la estructura de un sistema concursal, ya sea
que se trate de la normativa vigente actualmente en el Perú o cualquier otro sistema, y sobre todo para
quienes se enfrenten en la práctica al complicado problema de la insolvencia empresarial.
EL COMITÉ DIRECTIVO
Diciembre, 2002
-
THEMIS
Revista de Derecho
Publicación editada por alumnos de la Facultad de

Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
COMITÉ DIRECTIVO
Andrés Bayly Letts

Guillermo Bracamonte Hinostroza
Diego Carrión Alvarez Calderón
Cristina Ferraro Delgado
Osear Montezuma Panez
Enrique Pasquel Rodríguez
MIEMBROS
Andrés Avelino Aramburú Piaggio Elva Morán Rodríguez
Agnes Arbaiza Mejía Lucía Olavarría Salinas
Alvaro Ayllón Bondy Renato Piazzon Falcone
Fabiola Baquerizo Micheline Rafael Salazar Gamarra
Úrsula Ben-Hammou Novoa Michel Seiner Pellny
Marcel Cordero Cabrera Gerardo Solís Visscher
Walter Esquivel Valera Luciana Tataje Villalobos
Pamela Ferro Cornejo Augusto Townsend Klinge
José Luis Gargurevich Valdez Jorge Trelles Castro Mendívil
Nydia Guevara Villavicencio Osear Trelles de Belaunde
Alejando Manayalle Chirinos Claudia Velarde Arnáez
Úrsula Martínez García Verónica Vergaray Béjar
Mirella Miranda Ñique Percy Wilman Arriarán
COMITÉ CONSULTIVO
Jorge Avendaño Valdez Baldo Kresalja Rosselló
Javier de Belaunde López de Romaña Elvira Méndez Chang
Carlos Cárdenas Quirós Juan Monroy Gálvez
Francisco Eguiguren Praeli Javier Neves Mujica
Carlos Fernández Sessarego Manuel de la Puente y Lavalle
Fernando de Trazegnies Granda
THEMIS - Revista de Derecho no comparte necesariamente las opiniones vertidas

por los autores y entrevistados en la presente edición.
© Asociación Civil THEMIS - Revista de Derecho

2do. piso de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Teléfono: 460-2870 anexo 656.
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INDICE
TEMA CENTRAL: DERECHO CONCURSAL
Douglas Baird
Axiomas concursales aceptados 7
Thomas H. jackson y Robert E. Scott

La naturaleza del concurso: un ensayo sobre compartir los riesgos concursales y
el acuerdo entre acreedores 25
Robert K. Rasmussen
La opción del deudor: un acercamiento al menú de la insolvencia corporativa 47
Barry Adler
Una teoría sobre la insolvencia empresarial 93
Alan Schwartz
Una aproximación contractual a la insolvencia empresarial 119
Huáscar Ezcurra y Gerardo Solís

El estado contraataca. La "múltiple personalidad" de un sistema concursal de ciencia ficción 149
Luis Hernández Berenguel

El procedin iento concursal ordinario y las deudas tributarias 165
Merton H. Mil/er
El apalancamiento 175
I NTERDISCI PLI NARIAS
Robert Nozick
lPor qué los intelectuales se oponen al capitalismo? 181
George Priest
. Pobreza, desigualdad, y los simples principios del desarrollo económico 187
MISCELÁNEA
Richard Epstein
Un vistazo más claro de "la catedral": el dominio de las reglas de propiedad 195
Alejandro Falla y Alfredo Bullard

¡Prohibido Prohibir!: el fantasma de los precios sugeridos y la fijación de precios de reventa
en el derecho de la competencia 215
Roger Yon Ruesta
Tráfico de influencias: un análisis al contenido del tipo penal 229
Wilfredo Sanguineti Raymond

El principio de autotutela en el derecho del trabajo español 243
Paul Castritius Mendoza

Analizando los fundamentos económicos de la legislación societaria peruana 251
Gonzalo Bonifaz Tweddle

La detención de ciudadanos extranjeros: obligaciones de los Estados en materia de protección consular 273
MESA REDONDA
Globalización y Tercer Mundo: entre títeres y marionetas 283
RESEÑA DE LIBROS 291
RESEÑA DE TESIS 295
PÁGINA UNIVERSITARIA 297

AXIOMAS CONCURSALES ACEPTADOS*
Douglas Baird**
Los debates acerca de la ley de reestructuración

empresarial a menudo parecen ser debates acerca de
1
hechos • Ello podría sugerir que investigación empí-
rica competente puede resolver las grandes diferen-
cias que existen entre las corrientes doctrinarias que
compiten dentro del ámbito académico del derecho
concursal. Ciertamente se ha realizado trabajo empí-
2
Los académicos concursales se diferencian entre sí rico de primera categoría • Este tipo de trabajo incluso
principalmente por los distintos axiomas de los que ha cambiado la manera de pensar de algunos acerca
parten, los mismos que consideran incuestionables. 3
del derecho concursal • No obstante, sería un error
pensar que los estudios empíricos contribuirán a
Para Douglas Baird, sin embargo, es un error asumir poner fin a los debates actuales. Para comenzar, la
que los axiomas son incuestionables. nueva información requiere que los académicos y
quienes establecen las políticas técnicas y legales en
En este artículo el autor aborda los dos conjuntos
el ámbito concursal actualicen sus creencias previas,
distintos de axiomas que se plantean en la actualidad
y además, difícilmente habrá suficiente información
entre los académicos concursales, examina cada uno
disponible como para resolver diferencias entre aque-
de ellos y sugiere por qué la gente es atraída por uno
llos que parten de premisas distintas. Creencias pre-
u otro.
• El presente artículo fue originalmente publicado en el Yale Law journal, No. 108, 1998. pp. 573-599, bajoel título "Bankruptcy's Uncontested
Axioms". La publicación se hace bajo expresa autorización del Yale Law journal y de Douglas Baird. La traducción fue realizada por Mirella
Miranda, miembro de THEMIS- Revista de Derecho, bajo la supervisión del doctor Karim Kahatt .
•• Harry A. Bigelow Distinguished Service Professor of Law y Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago.
1 En efecto, algunos de los más álgidos debates en el ámbito académico concursal se han centrado en los efectos patrimoniales de la Ley de
Reforma Concursal (Bankruptcy Reform Act) de 1978,11 U.5.c. 101 - 1330 (1994) en los accionistas, una pregunta que resulta siendo acerca
de hechos. Ver "Michael Bradley & Michael Rosenzweig, The Untenable Case forChapter 11 ". Yale Law journal, No. 101,1992. pp. 1043,
1054-77, (quienes examinan empíricamente la validez del análisis teórico de reestructuraciones supervisadas por tribunales); "Elizabeth
Warren, The Untenable Case for Repeal of Chapter 11 ". Yale Law journal, No. 102, 1992 p. 437, 479, ("información empírica verosímil,
más que cualquier otra cosa que los académicos pueden aportar, puede cambiar drásticamente los términos de un debate.").
Los estudios masivos sobre reestructuraciones de empresas cuyos valores se comercializan en bolsa, de Lynn M. LoPucki y William C. Whitford están
dentro de los más importantes. Ver Lo PUCKI, Lynn yWHITFORD, William. "Bargainingover Equity'sShare in the Bankruptcy Reorganization ofLarge,
Publicly Held Companies". U. Pa. Law Review, No. 139, 1990. p. 125; LoPUCKI, Lynn y WHITFORD, William. "Corporate Governance in the
Bankruptcy Reorganization ofLarge, Publicly Held Companies". U. Pa. Law Review, No.141, 1993. p. 669); LOPUCKI, Lynn yWHITFORD, William.
"Patterns in the Reorganization ofLarge, Publicly Held Companies". Cornell Law Review, No. 78, 1993. p. 597. Un trabajo importante sobre los costos
de las reestructuraciones empresariales es el de ANDRADE, Gregor & KAPLAN, Steven. "How Costly is Financial (Not Economic)Distress? Evidence
from HighlyLeveragedTransactions That Became Distressed".j. Fin. No. 53,1998. p. 1443; KAPLAN, Steven. "Federated'sAcquisition and Bankruptcy:
Lessons and Implications". Wash. U. L. Q., No. 72, 1994. p. 1103); Y MAKSIMOVIC, Vojislav y PHILLlPS, Gordon. "Asset Efficiency and Reallocation
Decisions of Bankrupt Firms". j. Fin. No. 53, 1998. p. 1495. También se han realizado análisis comparativos. Ver, por ejemplo, EISENBERG, Theodore
yTAGASHIRA,Soichi."ShouldWeAbolishChapterll ?TheEvidencefromjapan".j. LegalStud. No.23, 1994.p.lll; FISHER, TimothyC.GyMARTEL,
jocelyn. "The Creditors' Financial Reorganization Decision: New Evidence from Canadian Data". j.L. Econ. & Org, No. 12, 1995. p. 112.
Para acceder a una relación de lo que la investigación empírica nos ha demostrado, ver WHITFORD, William C. "What's Right About Chapter 11 ".
Wash U. L. Q., No. 72, 1994. p. 1379. Yo me considero dentro de aquellos cuyo trabajo ha cambiado en el curso de tales esfuerzos. Por ejemplo,
WEISS, Lawrence A.. "Bankruptcy Resolution: Direct Costs and Violation of Priority of Claims". j. Fin. Econ. No. 27, 1990. p. 285, me demostró que
los costos directos de una insolvencia eran menores de lo que yo (y muchos otros) había pensado. Esto afectó mi forma de ver el Chapter 11 y sus
alternativas. Compare BAIRD, Douglas. "The UneasyCaseforCorporate Reorganizations" .j. Legal Stud., No. 5,1986. pp. 127, 141 (donde se reconoce
que los costos directos de la insolvencia son altos en relación con transacciones de control corporativo, tales como ofertas públicas primarias), con
BAIRD, Douglas G. "Revisting Auctions in Chapter 11". j.L. & Econ., No. 36, 1993. pp. 633, 641-42 (donde se admite que los costos directos de la
insolvencia son bajos). Muchos otros académicos, por supuesto, han hecho uso de información empírica en sus trabajos. Ver, por ejemplo, ADLER,
Barry E. "A Theory of Corporate Insolvency". New York University Law Review, No. 72, 1997. pp. 343, 380-82; EISENBERG Y TAGASHIRA, supra
nota 2, p. 120-54; MANN, Ronald j. "Explaining the Pattern of Secured Credit". Harvard Law Review No. 110, 1997. pp. 625, 675-80. Nota de
Traducción (1): conocido como "Chapter 11", el Chapter 11 es el capítulo que regula la reestructuración empresarial a nivel federal en los Estados
Unidos de América. Es parte del Título 11 "Bankruptcy" (Sistema Concursal) del US Code (código de leyes federales de los Estados Unidos).
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vi as fuertemente arraigadas sólo converglran si la Pueden ser más o menos completos • Aún en el mundo
nueva información es abundante. Entre los académi- de las matemáticas puras, los axiomas se pueden valorar
cos concursales modernos, los puntos de partida son según su utilidal. En el universo desordenado del
muy distantes, y la posibilidad de que la nueva infor- derecho, no sólo es más fácil echar un vistazo crítico,
mación los acerque es remota. sino también es más importante. En este ensayo, abordo
los dos conjuntos distintos de axiomas que se plantean
Si resulta improbable que nueva información pueda en la actualidad entre los académicos concursales,
acercar a los académicos, aparentemente nada podría examino cada uno de ellos y sugiero por qué la gente es
hacerlo. Las creencias previas pueden ser compara- atraída por u no u otro. No pretendo salvar la brecha entre
das con postulados de geometría. La geometría las dos corrientes doctrinarias, sino evaluar sus
euclidiana se basa en la noción de que sólo una línea implicancias tanto para el futuro de la academia como
puede correr paralela a otra a través de algún punto para la dinámica de la legislación concursal.
dado. Esta idea no es ni verdadera ni falsa. Uno puede
construir una geometría coherente con este postula- En este ensayo, procuro mirar este problema como un
do, o con el postulado de que múltiples líneas pueden observador neutral que se plantea estas interrogantes
correr paralelas a otra línea a través de un punto dado, sin prejuicios. No obstante, estas interrogantes tienen
o con el postulado de que ninguna línea puede un especial interés para mí, precisamente porque he
hacerlo. Ningunode estos postulados es más o menos estado involucrado en estos debates por mucho tiem-
verdadero que el otro. Todos los axiomas en las po y he sido fuertemente identificado como u no de los
matemáticas tienen esta característica. queyo llamo procedimentalistas 16. Por lo tanto, debo
recordar, tanto a mí mismo como al lector, las
Es un error, sin embargo, asumir que los axiomas son dificultades que encaro al tratar de asumir la perspec-
7
incuestionables, incluso en las matemáticas. Los axio- tiva de un observador desinteresad0 •
mas pueden ser más o menos interesantes. Los axiomas
pueden ser más o menos consistentes unos con otros. Apunto a dos temas centrales. Primero, abordo las
Las virtudes de consistencia e integridad son comparativas solamente.lnclusoen sistemas como la simpleyordinaria aritmética, uno no puede
tener un juego de axiomas que sea simultáneamente consistente y completo. Ver GUMODEL, Kurt. "On Formally Undecidable Propositions
of Pricipia Mathematica and Related Systems". 70 (B. Meltzer trans., oliver & Boyd 1962), 1931.
Un buen ejemplo es el álgebra de matrices. Define a la multiplicación de una manera que hace fácil resolver muchos problemas importantes
en el álgebra lineal. Ver G. Hadley, Lineal Algebra, 1961. pp. 64-65. Otras definiciones de multiplicación son posibles, pero no resultan
tan útiles.
Nota de Traducción: el término utilizado por el autor en la versión original es "proceduralist(s)". El equivalente más cercano en castellano
sería "procedimentalista", pero el término no está aceptado por la Real Academia Española (Diccionario de la Lengua Española, vigésima
segunda edición). No obstante, el término tampoco existe formalmente en inglés (Webster's Third New International Dictionary ofthe English
Language Unabriged. MerrialTi-Webster Inc., Publishers, 1993; Black's Law Dictionary, Seventh Edition, 1999). Un término que podría haber
resultado adecuado para traducir "proceduralist(s)" es "Iiberal(es)", pero este vocablo denota un concepto más amplio y conlleva matices
semánticos que podrían rebazar la intención del autor. Al llamarlos "proceduralists" el autor destaca el apego que los académicos de esta
corriente doctrinaria tienen por el procedimiento y por el rol del derecho concursal en una economía de mercado. En vista de estas
circunstancias, creemos que, a pesar del reparo gramatical que válidamente podría hacerse respecto de la opción elegida, el término
"procedimentalista" refleja de la manera más cercana el significado original que el autor ha querido imprimir al texto al emplear el término
en cuestión. Sirva esta nota de traducción para salvar cualquier responsabilidad por el desacierto normativo que el empleo de este vocablo
podría constituir. Algo muy similar sucede con el término que el autor ha elegido para identificar a la otra corriente doctrinaria dentro del
ámbito académico concursal. Ver nota de traducción (11).
Ver, por ejemplo, KOROBKIN, Donald R. "Rehabilitating Values: A Jurisprudence of Bankruptcy". Columbia Law Review, No.91, 1991. pp
717,722-25.
Me considero un académico del "análisis económico del derecho", pero no estoy seguro de que el "análisis económico del derecho" sea
la mejor etiqueta para mi enfoque - no obstante, no es una referencia inadecuada. Soy y pienso más como un instrumentalista. Quiero
comprender cómo los cambios en la ley afectan la forma que la gente actúa. ¡Podrá un cambio en la legislación incentivar a la gente a invertir
en un nuevo negocio? ¡Podrá un cambio en la legislación beneficiar a aquellos que trabajan en una determinada empresa? ¡Cómo afectará
el cambio en la legislación a los trabajadores de otras empresas? ¡Podrá la empresa percatarse del daño que sus actividades causan a I as demás
empresas? Si quienes establecen las políticas técnicas y legales hacen ese cambio en el derecho concursal, ¡qué cambios deben hacer en
las otras áreas del derecho?
Este tipo de preguntas no admiten respuestas precisas. A menudo, sólo podemos hablar en general del tipo de efecto, mas no de su magnitud.
Frecuentemente, lo mejor que los juristas pueden hacer al asesorar a quienes establecen las políticas técnicas y legales es decirles por qué
una ley en particular no tendrá (o pueda no tener) el efecto que ellos piensan que va a tener. La legislación concursal para consumidores
recientemente debatida en el congreso ofrece un buen ejemplo.
Las disposiciones de varios proyectos de ley que estuvieron a punto de ser aprobados en 1998, en suma, restringían claramente la posibilidad
de liberar a los deudores individuales de deudas en un procedimiento de insolvencia. Ver Bankruptcy Reform Act of 1998, H.R. 3150, 105th
Cong., 1998; Consumer Bankruptcy Reform Act oí 1997, 5. 1301, 105th Cong., 1998. Los defensores del proyecto de ley sugieren que estos
cambios reducirán el número de solicitudes de insolvencia, que actualmente supera el millón por año. Ver, por ejemplo, 144 Congo Rec.
59917-18 (daily ed. Sept. 3.,1998) (statement of Sen. Grassley). Las solicitudes de insolvencia, sin embargo, resultan afectadas mayormente
por el monto de deuda que los individuos acumulan en relación con su ingreso anual. Ver, por ejemplo, The Increase in Personal Bankruptcy
and the Crisis in Consumer Credil: Hearing Before the Subcomm. on Admin. Oversight and the Courts of the Serrate Comm. on the Judiciary,
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Axiomas concursales aceptados
maneras en que estos dos conjuntos de axiomas han exitosos tienen puntos de vista que resultan dema-
creado un mundo en el cüallos académicos concursales siado complejos y demasiado específicos como
se encuentran asímismos-un mundoen el que hay dos para ser clasificados rígidamente. Además, cada
grupos distintos, dentro de cada uno de los cuales hay axioma refleja posiciones que en sí mismas pue-
sólo unos pocos que prestan mucha atención al otro. En den ser sostenidas en mayor o menor medida. A
segundo lugar, exploro los cimientos de cada conjunto pesar de estas restricciones, sin embargo, existen
de axiomas, además de poner a prueba sus presupues- dos corrientes doctrinarias distintas. En el primer
tos empíricos. Los diferentes axiomas, sugiero, no grupo se encuentran los abogados tradicionales
tienen su origen en diferentes creencias políticas, sino especializados en el tema concursal y los acadé-
en las concepciones radicalmente distintas sobre las micos cuyas posiciones se ven ampliamente refle-
bases normativas que subyacen al rol del derecho jadas en el reciente informe de la Comisión Nacio-
8
concursal y a los objetivos de la academia legal. nal Revisora del Sistema Concursal • Ellos se con-
centran en el rico almacén de casos de insolvencia
La sección I de este ensayo identifica los dos grupos que se ha desarrollado con el tiempo. El enfoque
ll
antagónicos y resume, en términos generales, sus básico de los tradicionalistas proviene de la con-
distintos axiomas. Las tres secciones siguientes, a su vicción de que el derecho concursal juega un rol
turno, examinan cada uno de los axiomas antagóni- especial en nuestro sistema legal y propone metas
9
cos. La sección V conecta las tensiones entre estos significativas que son importantes y distintivas •
axiomas con los objetivos que la ley pretende cumplir Este grupo consta no sólo de académicos firme-
y las políticas de reforma concursal. La sección VI mente asentados en la investigación, sino también
concluye con observaciones acerca de por qué estos de profesionales y de jueces que escriben y parti-
10
dos grupos parten de puntos tan diferentes. cipan activamente en la reforma legal • El segun-
do grupo está conformado casi en su total idad por
1. AXIOMAS ANTAGÓNICOS académicos, incluyendo un número excepcional-
mente grande de ellos cuyo trabajo principal como
ll
Clasificar a los juristas en corrientes doctrinarias académicos se desarrolla en otras áreas . La ca-
distintas es una tarea peligrosa. Los académicos racterística distintiva de este grupo es que se cen-
105th Congo 32, 39-44, 1997. (declaración de Kim Kowaleski, Director, Unidad de Análisis Macroeconómico General y Financiero, Oficina
de Presupuesto del Congreso). Mientras más alto el ratio, mayores son las posibi I idades de que los individuos se vean imposibilitados de pagar
sus deudas si experimentan una crisis económica.
Estos cambios, al hacer menos atractivo el sistema concursal, pueden desincentivar a la gente a incurrir en préstamos. Si todos los demás
factores permanecen iguales, esto tenderá a reducir el número de incumplimientos y el número de solicitudes de declaración de insolvencia.
Pero estos mismos cambios también harán que los prestamistas estén más propensos a otorgar crédito. Ellos prestarán más dinero y por lo
tanto incrementarán el ratio de deuda - ingreso anual, el número de incumplimientos, y el número de solicitudes de insolvencia. Al menos
que exista una razón para pensar que el primer efecto dominará al segundo (y no hay ninguna), los responsables de establecer las políticas
técnicas y legales que deseen reducir el número de solicitudes de declaración de insolvencia, deberán dudar antes de apoyar esta legislación.
B Ver National Bankruptcy Review Commission, Bankruptcy: The Next Twenty Years, 1997.
11 Nota de Traducción: el término utilizado por el autor en la versión original es "tradicionalist(s)". El equivalente más cercano en castellano
es "tradicionalista(s)", término aceptado por la Real Academia Española (Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición). El
término "tradicionalist(s)"existetambién en inglés formal (Webster's Third New International Dictionaryofthe English Language Unabriged.
Merriam-Webster Inc., Publishers, 1993). Un término que podría haber resultado adecuado para traducir "tradicionalist(s)" es "conservador(es)",
pero este vocablo implica una mayor amplitud semántica que aquél elegido por el autor. Por ello, y a pesar de que el término
"tradicionalista(s)" no denota en nuestro sistema jurídico un concepto comúnmente aceptado y de empleo generalizado, creemos que es
el que mejor refleja la intención que el autor ha querido otorgar a dicha corriente doctrinaria al identificarla con ese nombre.
Ver, por ejemplo, GROSS, Karen. "Failureand Forgiveness: Rebalancingthe Bankruptcy System", 1997. pp. 248-49; KOROBKIN, supra nota
6, en pp. 722-25; WARREN, Elizabeth "Bankruptcy Policy", Univeristy ofChicago Law Review, No. 54,1987. pp. 775, 795-97; WARREN,
Elizabeth & WESTBROOK, Jay Lawrence. "Searching for Reorganization Realities", Wash. U. L. Q., No. 72, 1994. pp. 1257, 1265-86;
WHITFORD, supra nota 3, p. 1381 n.6.
10 Ver, por ejemplo, BUFFORD, Samuel L. "What 15 Right About Bankruptcy Law and Wrong About Its Critics". Wash. U. L. Q., No. 72, 1994.
p. 829; MILLER, Harvey. "The Changing Face of Chapter 11 : A Reemergence of the Bankruptcy Judge as Producer, Director and Sometimes
Starofthe Reorganization Passion Play". Am. Bankr L. J., No. 69, 1995. p. 431 (de aquí en adelante Miller, Changing FaceJ; Harvey R. Miller,
11 Harvey'sOutburst:ARejoinderto ProfessorWhite'sCommnet, 69 Am. Bankr. L.J. 481 (1995) (de aquí en adelante Miller, Harvey'sOutburst).
Trabajos hechos por miembros de este grupo incluyen a JACKSON, Thomas H. "The Logic and Limits of Bakruptcy Law", 1986; ADLER, Barry
E. "Finance's Theoretical Divide and the Proper Role of Insolvency Rules". S. Cal. L. Rev., No. 67, 1994. p. 1107; ADLER, Barry E. "Financial
and Political Theories of American Corporate Bankruptcy", Stan. L. Rev., No. 45, 1993. p. 311; BOWERS, James W. "Groping and Coping
in the Shadowof Murphy's Law: BankruptcyTheory and the Elementary Economicsof Failure". Michigan Law Review, No. 88,1990. p. 2097;
EASTERBROOK, Frank. "15 Corporate Bankruptcy Efficient?". J. Fin. Econ., No. 27, 1990. p. 411; JACKSON, Thomas H. & scon, Robert
E. "On the Nature of Bankruptcy: An Essay on Bankruptcy Sharing and the Creditors' Bargain". Va. L. Rev., No. 75, 1989. p. 155; PICKER,
Randal C. "Security Interests, Misbehavior, and Common Pools". University ofChicago Law Review, No. 59,1992. p. 645; PICKER, Randal
C. "Voluntary Petitions and the Creditors' Bargain". U. Cin. L. Rev., No. 61, 1992. p. 519; RASMUSSEN, Robert K. "The Ex Ante Effects of
Bankruptcy Reform on Investment Incentives". Wash. U. L.Q., No. 72, 1994. p. 1159; TRIANTIS, George G. "A Theory of the Regulation
of Debtor-in-Possession Financing". Vanderbilt Law Review, No. 46, 1993. p. 901; and WHITE, Michelle J. "Corporate Bankruptcy as a
Filtering Device: Chapter 11 Reorganizations and Out-of-Court Debt Restructurings". J.L. Econ. & Org., No. 10, 1994. p. 268.
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12
tra en el procedimiento yen su creencia de que comunidades se verían perjudicadas, económica-
una legislación concursal coherente debe recono- mente y de otros modos, si no se contara con la
16
cer cómo encaja en el resto del sistema legal, así protección que proporciona el derecho concursal •
13
como en una vibrante economía de mercado • Contrariamente, los procedimentalistas niegan la
posibilidad de que una reestructuración pueda hacer
17
Los tradicionalistas y los procedimentalistas tienen magia. Las empresas deben vivir o morir en el
distintas creencias que surgen de las diversas maneras mercado. Todo lo que el sistema concursal puede
en que contestan tres conjuntos de preguntas. Tal hacer es asegurar que la lucha entre acreedores y
como lo demuestra el resto de este artículo, buena otros inversionistas de capital no acelere la liquida-
parte del trabajo de tradicionalistas y ción de la empresa. Para ellos, uno causa al sistema
procedimentalistas se deriva de los diferentes puntos más daño que beneficio al hacer cualquier cosa
de partida de ambos grupos, y estos dos puntos de adicional para proteger a una empresa de las fuerzas
18
partida pueden a su vez ser descritos en virtud de tres del mercado •
simples proposiciones planteadas para cada uno de
los grupos. En cuanto a su sencillez y a la manera en Segundo, ¿hasta qué punto se puede considerar al
que organizan muchos de los temas de reestructura- sistema concursal como un sistema abierto o cerrado?
ción empresarial, se parecen a los axiomas de las ¿En qué medida las normas deben ser diseñadas toman-
matemáticas. No obstante, estas proposiciones son do en consideración la manera en la que se afectan los
más normativas que descriptivas, y algunas incentivos de aquellos que están involucrados con
formulaciones alternativas (con más o menos propo- empresas que no están en insolvencia y que no van a
siciones) quizás lo sean también 14. estar en dicha situación en el corto plazo? ¿En qué
medida el derecho concursal afecta la manera en la que
Primero, ¿qué rol debe jugar el derecho concursal los inversionistas y empresarios se comportan cuando
para mantener a una empresa intacta en operación? una empresa se encuentra en buena situación financie-
¿Debe ese rol hacer algo más que determinar si ra? 0, dicho en otros términos, ¿hasta qué punto
mantener a la empresa en marcha tiene sentido, pueden las cortes moldear el derecho concursal enfo-
económicamente hablando (lo que equivale a pre- cándose casi exclusivamente en las partes invol ucradas
guntar si un único propietario mantendría en marcha y cerciorándose de que todos los intereses pertinentes
la empresa si es que tuviera la posibilidad de hacer- sean tratados adecuadamente? ¿Hasta qué punto el
10)?15 Los tradicionalistas creen que el derecho sistema legal debe preocuparse por revertir una mala
concursal cumple un importante propósito al rehabi- situación que nadie anticipó y en la que los derechos de
litar empresas que, sin la protección concursal, todos los actores se deben equilibrar junto con los de la
19
colapsarían. Se perderían puestos de trabajo y las comunidad en general ?
Académicos importantes que pertencen a este grupo, pero cuyo trabajo principal ha estado fuera del ámbito de la reestructuración
empresarial, incluyen a BEBCHUK, Lucian Arye. "A New Approach to Corporate Reorganizations". Harvard Law Review, No. 101, 1988.
p. 775;CLARK, RobertC. "The Interdisciplinary StudyofLegal Evolution". Yale Law journal, No. 90,1981. p. 1238; ROE, Markj. "Bankruptcy
and Debt: A New Model for Corporate Reorganization". Columbia Law Review, No. 83,1983. p. 527; and SCHWARTZ, Alan. "Bankruptcy
Workouts and Debt Contracts". j.L. & Econ., No. 36, 1993. p. 595. Según se menciona anteriormente, buena parte de mi trabajo encaja con
precisión en esta corriente doctrinaria. Ver, por ejemplo, BAIRD, Douglas G. "Loss Distribution, Forum Shopping, and Bankruptcy: A Reply
12 to Warren". University of Chicago Law Review, No. 54, 1987. p. 815.
13 Ver jACKSON, Thomas H. "Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlements, and the Creditors' Bargain". Yale Law journal, No. 91, 1982. pp. 857, 907.
14 Ver BAIRD, Douglas G. "A World Without Bankruptcy". j.L. & Contemp. Probs., No. 173, 1987. pp. 183-85.
Uno debe tener cuidado, no obstante, de no extender la analogía a las matemáticas muy lejos. En primer lugar, las ideas en el derecho nunca
son tan categóricas como una proposición de lógica formal. Ver STICK, john "Can Nihilism Be Pragmatic?". Harvard Law Review, No. 100,
1986. pp. 332,366 n.146. En segundo lugar, pero de la misma importancia, los axiomas en sí mismos determinan el contexto del problema
que es materia de análisis. El tema de este ensayo - reestructuración empresarial- no es el mismo que el de todos los casos del Chapter 11.
Reestructuraciones empresariales pueden ocurrir en el Chapter 7, e incluso fuera de los tribunales concursales. Más importante aún, el
Chapter 11 incluye empresas disueltas en proceso de liquidación y negocios inmobiliarios con un único activo que no tienen operaciones
en marcha, así como solicitudes de insolvencia de personas naturales. Alguien podría argumentar que mi interés en empresas con problemas
más que en todos los participantes de un proceso legal determinado es sintomático de mi parcialidad instrumentalista.
15 El paradigma del "propietario único" está descrito en BAIRD, Douglas G. y jACKSON, Thomas H. "Corporate Reorganizations and the
Treatment of Diverse Ownership Interests: A Comment on Adequate Protection of Secured Creditors in Bankruptcy". University of Chicago
Law Review, No. 51,1984. p. 97.
16 Ver GROSS, supra nota 9, pp. 235-43; KOROBKIN, supra nota 6, pp. 766-68.
17 Ver, por ejemplo, BAIRD, Douglas G. "The Elements of Bankruptcy" p. 64 (rev. ed. 1993).
18 Ver RASMUSSEN, Robert K. "Debtor's Choice: A Menu Approach to Corporate Bankruptcy". Texas Law Review, No. 71,1992. pp. 51, 81-
82 (de aquí en adelante Rasmussen, Debtor's Choice); RASMUSSEN, Robert K. "An Essay on Optimal Bankruptcy Rules and Social justice".
University of IIlinois Law Review, No. 1,1994. p. 42; SCHWARTZ, Alan A. "Contract Theory Approach to Business Bankruptcy". Yale Law
journal, No. 107, 1998. pp. 1807, 1814-20.
19 Para mayor referencia sobre dos exposiciones a cerca de la idea del derecho concursal como un sistema cerraoo en el que debe alcanzarse
un equilibrio luego de tomar en cuenta todos los intereses, ver GROSS, supra nota 9, p. 235-43; Y Warren, supra nota 9, p. 796.
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Para los tradicionalistas, el espacio que el derecho trabajo es llevar a su rebaño por la dirección desea-
2s
concursal da a las empresas en crisis y los otros costos da • Dentro de las limitaciones de la ley, el juez
que impone a los participantes tienen sólo un efecto trabaja con todos los actores involucrados para llevar-
limitado sobre cómo actúan los acreedores y otros los hacia metas concursales sustantivas.
actores previamente a la insolvenciio . Ciertamente,
los intereses de los acreedores deben ser tomados en Los procedimentalistas, por el contrario, ven al juez
cuenta, junto con los de los otros involucrados, pero, como un árbitro desinteresado. En una reestructura-
antes que nada, en muy poco la legislación y el ción empresarial, ninguno de los actores tiene por sí
procedimiento concursal afectan las decisiones de los mismo, la combinación de conocimiento, pericia y
acreedores o de cualquiera de negociar con una neutral idad necesarios para reponer a una empresa en
21
empresa • El procedimiento concursal es indepen- estado operativo. Los acreedores tienden a favorecer
diente. la liquidación inmediata porque tienen muy poco que
ganar si las cosas mejoran. Los administradores tienen
Por otro lado, los procedimentalistas se preocupan el conocimiento de la empresa que se requeriría para
26
intensamente por cómo las normas concursales afec- hacerla lucrativa, pero difícilmente son neutrales •
tan el comportamiento en otras áreas. Las normas Ellos quieren mantener sus trabajos y pueden incluso
sustantivas aplicadas exclusivamente en el ámbito ser importantes accionistas. Estas fuerzas opuestas
concursal no son confiables por los efectos que pue- deben ser consideradas, pero fi nalmente son las partes
22
dan tener de antemano en la inversión • Contraria- quienes tienen que tomar sus propias decisiones; el
mente, si valiera la pena implementar una política juez no va a tomarlas por ellas. Más que identificarse
social en el ámbito concursal, ésta debería con algún resultado particular, el juez debe controlar
implementarse en todas las demás áreas. La inconsis- el proceso para asegurar que los intereses de las partes
tencia puede causar más daño que beneficio, incluso sean tomados en cuenta y que toda la información
para el grupo en particular al que se está tratando de pertinente sea reunida y revelada.
23
proteger
En resumen, los expertos tradicionales del derecho
Tercero, una vez que una sociedad acepta cierta concursal creen que: (1) la conservación de las empre-
política sustantiva, ¿cómo la aplica? Estos axiomas sas (y por lo tanto, de los puestos de trabajo) es una
antagónicos comienzan con visiones diferentes del meta importante e i ndepend iente del sistema concu rsal;
rol que debe jugar el juez en el proceso. El tradiciona- (2) la contemplación de los derechos y necesidades de
lista cree que cada caso individual, con la particula- las partes que comparecen ante el tribunal importa
ridad y riqueza de sus hechos, no puede ser reducido más que los efectos ex - ante que se puedan causar en
a una medida común ni puede ser forzado a adaptarse los incentivos; y (3) los jueces concursales deben
24
a una medida estándar • Implementar las metas del gozar de amplia discrecionalidad para implementar
sistema concursal requiere dotar al juez de amplia políticas concursales sustantivas. Los
discrecionalidad para asegurar que éstas sean alcan- procedimentalistas, por otro lado, creen que: (1) la
zadas. El juez de la insolvencia es un pastor, cuyo conservación de las empresas no es un bien indepen-
20 Ver, por ejemplo, WHITFORD, supra nota 3, p. 1383.

21 Ver GROSS, supra nota 9, pp. 238-39.
22 Ver BAIRD, supra nota 11, pp. 824-28; RASMUSSEN, supra nota 11, pp. 1162-65.
2J Ver BAIRD y JACKSON, supra nota 15, p. 102.
24 Ver, por ejemplo, KOROBKIN, supra nota 6, p. 722 (donde se describe el sistema concursal como una especie de "terapia de grupo" o "un
sistema con varios contornos y dimensiones que tiene la función característica de facilitar la expresión y reconocimiento de los diversos
valores que resultan importantes cuando se enfrentan situaciones de crisis financiera"); WARREN, supra nota 9, p. 811 ("He ofrecido una
visión contaminada, compleja, elástica e interconectada del sistema concursal, desde la cual no puedo ni predecir resultados, ni menos aún,
articular íntegramente todos los factores relevantes para la toma de una decisión de tipo político."); WARREN y WESTBROOK, supra nota
9, p. 1260 (donde se describe el modelo de Bebchuk de reestructuración empresarial como "especulación sin referencia alguna a la
realidad").
25 Ver MILLER, IIChanging Face", supra nota 1O, pp. 433-40, 464-65.
26 Al describir al deudor en posesión en esta forma, hago eco de las palabras de Henry Friendly. Ver Qtte v. Manufacturers HanoverCommercial
Carpo (In re Texlon Carp.), 596 F.2d 1092, 1098 (2d Cir. 1979) ("el deudor en posesión difícilmente es neutral. Su interés está en su
supervivencia, incluso a costa de un tratamiento equivalente para los acreedores; y las relaciones cercanas con instituciones crediticias
tienden a impedir que se exploren otras posibles alternativas en las que se involucre un liquidador o a un fiduciario más objetivo."). Nota
de Traducción: un deudor en posesión es un deudor bajo los alcances del Chapter 12 del Título 11 del US Code que, a pesar de estar en
insolvencia, continúa operando la empresa. Con ciertas excepciones, el deudor en posesión tiene todos los derechos, atribuciones y
responsabilidades de un liquidador bajo los alcances del Chapter 11.
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Douglas 8aird
diente en sí mismo; (2) los efectos ex-ante son impor- especificado. Una empresa puede tener problemas
tantes; y (3) el juez, después de controlar las inclina- porque no puede triunfar en el mercado, dado que sus
ciones y debilidades de las partes y de resolver las competidores producen un mejor producto a un me-
disputas legales, debe permitir que las partes tomen nor costo. Por otro lado, una empresa puede caer en
sus decisiones y, de esa manera, escojan sus destinos. crisis porque no puede generar los ingresos necesarios
para pagar sus deudas. A esta primera clase de adver-
En las próximas tres secciones, examino cada una de sidad se le denomina "crisis económica" y existe
estas ideas - el valor de preservar las empresas, si el independientemente de la estructura de capital de la
sistema concu rsal debiera ser cerrado o abierto, y si el empresa. Un único dueño de un negocio que no atrae
juez debe ser una fuerza activa en el proceso o un clientes lo cerrará, aún si no hubiera bancos u otros
árbitro desinteresado. No tomo el obvio camino de acreedores.
afirmar que quienes toman las decisiones deben trazar
un curso intermedio o que las respuestas deben aguar- La segunda clase de problemas es la "crisis financiera",
dar trabajo empírico adicional. Por el contrario, ex- que implica que los ingresos de la empresa no son
ploro la fuente de estas diferencias, demuestro que no suficientes para devolver lo que ha tomado prestado.
es probable que esto cambie, ysugiero sus implicancias Por ejemplo, un fabricante de juguetes pide prestado
en el ámbito académico y en la reforma concursal. una gran cantidad de dinero para desarrollar y comer-
cializar un juguete vinculado a una película que poste-
11. REHABILITACiÓN riormente fracasa. Los responsables de esta debacle
dejan la empresa. Los administradores actuales son los
A. Dos panoramas de la empresa en crisis mejores en el negocio. No obstante, el enorme présta-
mo y las otras obligaciones de la empresa exceden el
El Chapter 11 ayuda a asegurar que las empresas en valor de la misma. La empresa está en buena situación
crisis subsistan. Expresado en este nivel de abstrac- respecto de sus actividades actuales, pero no puede
ción, su objetivo está libre de controversias. Los pagar sus deudas. Esta empresa está en crisis financiera.
panoramas de tradicionalistas y procedimentalistas,
sin embargo, pronto divergen. La crisis financiera existe sólo si una empresa tiene
acreedores. Si los acreedores desaparecieran, el pro-
El procedimentalista comienza con las frías realidades blema desaparecería y la empresa prosperaría. No
de una economía de mercado: el éxito se recompensa sucedería lo mismo con una empresa en crisis econó-
y el fracaso se castiga brutalmente. La mayoría de las mica: sus bienes no generan suficientes ingresos, en
empresas colapsan. Mantener una empresa intacta relación con los costos de operación de la empresa y
cuando ésta ya no puede competir eficientemente con las maneras alternativas en que podrían ser utili-
origina a largo plazo más daño que beneficio. El zados. Eliminar a los acreedores no cambiaría el
paradigma de empresa es un restaurante en una problema fundamental que afronta dicha empresa.
ciudad grande. Cuando el restaurante cierra, los traba-
jadores pierden sus empleos, pero pueden encontrar Ciertamente, muchas empresas afrontan una crisis
trabajo en otra parte. Un restaurante nuevo u otra financiera porque están en crisis económica. El restau-
empresa puede mudarse al mismo lugar y la vida rante no puede pagar a sus acreedores porque nadie
continúa. Sj un mal restaurante es reemplazado por quiere comer allí. Puede haber también tal retroali-
uno mucho mejor, el nivel de empleo en la ciudad mentación entre ambas que la crisis financiera cause
puede incluso mejorar. Mantener un mal restaurante la crisis económica. Por ejemplo, un restaurante que
en el mercado aplaza lo inevitable y demora un se encuentra insuficientemente capitalizado puede, a
deseable cambio de trabajo y capital hacia algún lugar fin de pagar sus cuentas, reducir costos en alimentos
donde estos elementos puedan ser mejor utilizados. y servicios. Como resultado, los clientes comen en
Por tanto, el derecho concursal es útil sólo cuando el otra parte y el restaurante cae en crisis económica, lo
restaurante es bueno y podría ser capaz de sobrevivir que a su vez agrava su problema de crisis financiera.
en el mercado, si no fuera por las peleas entre acree-
dores y otros inversionistas. Para entender conceptualmente estos temas, uno debe
reconocer que no necesariamente hay un vínculo
27
Para el procedimentalista, el concepto de una "em- entre la crisis financiera y la crisis económica • Una
presa en problemas" no se encuentra suficientemente empresa puede estar bien administrada pero ser inca-
27 La diferencia entre crisis económica y financiera se ha convertido en algo ordinario entre los economistas. Ver, por ejemplo, ANDRADE &
KAPLAN, supra nota 2, p. 1444.
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paz de pagar a sus acreedores. Por ejemplo, una en insolvencia. El único dueño de la empresa podría
empresa bien administrada puede tener enormes pa- cerrarla o mantenerla operativa. La misión del sistema
28
sivos derivados de responsabil idad extracontractual • concursal es asegurar que las empresas no colapsen
Alternativamente, construir un túnel ferroviario puede simplemente porque tienen acreedores a los que no
haber costado más de lo esperado y con ello haber pueden pagar. Una economía de mercado funciona
tornado imposible el pago a los acreedores que finan- cuando a empresas que no pueden competi r de mane-
ciaron su construcción, pero a pesar de ello, puede ra efectiva se les permite colapsar. La circunstancia de
29
que valga la pena mantenerl0 • A nadie se le ocurriría que la estructura del capital de una empresa incluya
abogar por la clausura del "English Channel Tunnel", pasivos así como también activos no debe cambiar la
aunque dicha obra pueda resultar incapaz de repagar visión de que el mercado es finalmente quien decide
a sus inversionistas. qué empresas colapsan. En resumen, uno no puede
justificar una ley concursal cuya meta sea prolongar la
Para el procedimental ista, el derecho concursal existe vida del mal restaurante.
para resolver el problema de la crisis financiera. Fuera
del ámbito concursal, nuestro sistema legal no inter- Para el procedimentalista, los problemas en la estruc-
viene para mantener operativas a las empresas en tura del capital de una empresa deben moldear la ley
crisis económica. Cuando una empresa atraviesa una de reestructuración empresarial. Si una empre~a está
crisis financiera, sin embargo, existe la posibilidad de en crisis económica (pero no en crisis financiera), no
que los inversionistas con intereses diversos tomen está en insolvencia. Si una empresa está en crisis
medidas opuestas a los intereses de los acreedores en económica, pero está en insolvencia como conse-
conjunto. Los acreedores preferentes quieren embar- cuencia de su crisis financiera, tampoco existen justi-
gar los bienes de la empresa, aunque ello implique ficaciones para intervenir por razones no relaciona-
31
que la empresa colapse. Los accionistas quieren resis- das a la crisis financiera •
tir y esperar a que las cosas mejoren, a pesar de que
resulte más ventajoso para los inversionistas en con- Por el contrario, los tradicionalistas asumen que
30
junto evitar mayores pérdidas • mantener una empresa intacta tiene un valor inde-
32
pendiente • Ellos no distinguen con precisión en-
Desde esta perspectiva, el derecho concursal no debe tre crisis económica y crisis financiera. Las disputas
tener una inclinación hacia la liquidación ni hacia la que una empresa tiene con sus acreedores le otor-
reestructuración. En cambio, el objetivo debe ser gan a un tribunal la oportunidad de resolver varios
asegurar que los activos de la empresa sean asignados problemas distintos. Para los tradicionalistas, el
a su mejor uso; la mejor manera de hacer esto es paradigma de una empresa es una gran sociedad
preguntar lo que alguien haría si esta persona fuera el anónima cerrada en un pueblo pequeño. Si la
único dueño de la empresa. Si una empresa no tuviera empresa cierra, los trabajadores pierden sus em-
deudas (y por tanto ningún acreedor), no podría caer pleos, los proveedores pierden a un cliente crucial,
28 Dos casos muy sonados del Chapter 11 durante los años ochenta resultan ser conspicuos ejemplos. Ver Kane v. johns-Manvil/e Corp. (In
re jahns-Manville Carp.), 843 F.2d 636 (2d Cir. 1988); Cammittee af Da/kan Shie/d C/aimants v. A.H. Rabins Ca., 828 F.2d 239 (4th Cir.
1987).
29 En efecto, las líneas ferroviarias en el país al final del siglo pasado son un ejemplo paradigmático de crisis financiera. En 1983 solamente,
27,000 millas de camino en los Estados Unidos terminaron en receivership- más de las que existían en toda Gran Bretaña en ese momento.
Ver CHANDLER, Alfred D. "Scale and Scope: The Dynamics of Industrial Capitalism", 1990. p. 53; DAGGETT, Stuart. "Railroad
Reorganization" , 1967.
]0 Esta tensión entre acreedores y otros inversionistas (incluidos los accionistas) y su conexión con la crisis financiera son explorados en BAIRD
& jACKSON, supra nota 15, p. 101 - 109.
31 Las posiciones de irrelevancia de Miller - Modigliani demuestran que combinar la situación económica de una empresa con su situación
financiera es una tarea complicada, porque es difícil vincular preguntas sobre cómo son utilizados los activos con preguntas sobre cómo
son financiados. Estas proposiciones demuestran que, en una primera aproximación, un cambio en la estructura del capital de una empresa
no tiene ningún efecto en el valor de la empresa analizada integralmente. Ver MODIGLlANI, Franco y MILLER, Merton H. "The Cost of
Capital, Corporation Finance and the Theory of Investment". Am. Econ. Rev., No. 48, 1958. p. 261; ver también MILLER, Merton H. "The
Modigliani-Miller Propositions AfterThirty Years". j. Econ. Persp., No. 2,1988. p. 99 (donde se describe el desarrollo de la literatura durante
los 30 años en los que las proposiciones fueron originalmente articuladas).
Considere dos empresas en el mismo negocio con los mismos activos y los mismos trabajadores. Una tiene un único propietario y ningún
acreedor, mientras que la otra tiene varios accionistas y múltiples niveles de endeudamiento. Bajo presunciones específicas, el valor de las
dos empresas es el mismo. La estructura del capital no afecta el valorde una empresa. Uno no puede afectar el valor de la empresa cambiando
el monto o el tipo de deuda que la empresa tiene. Una crisis financiera es un problema de estructuras de capital, mientras que una crisis
económica es un problema de utilización de activos. Ambas pueden conectarse solamente si las proposiciones de irrelevancia de Modigliani
- Miller fallasen.
32 Ver, por ejemplo, KOROBKIN, supra nota 6, p. 745 (quien destaca que una sociedad anónima no es simplemente un "juego de activos",
sino "un actor moral, político y social").
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13
Douglas Baird
y la economía del pueblo entero se pone en riesgo. gar los activos y retirarlos de la empresa, si con
Estos efectos secundarios justifican una ley concursal ello reduce el valor de los bienes restantes. Los
que impida a los acreedores tomar medidas que accionistas no deberían poder demorar los pro-
destruyan la empresa en salvaguarda de sus intere- cedimientos de insolvencia con la esperanza de
33
ses individuales • Es cierto que uno no puede que la suerte de la empresa cambie. Para asegu-
ignorar las fuerzas del mercado para siempre, pero rar que los accionistas no gocen de los benefi-
el derecho concursal crea un espacio que mitiga la cios sin soportar los costos, los accionistas de-
severidad de estas fuerzas y les da a las empresas, a ben compensar a los inversionistas mayoritarios
sus trabajadores y a sus comunidades una segunda por la demora. En tanto el juez obligue a quienes
34
oportunl'd ad . toman las decisiones y gozan de los beneficios a
soportar sus costos, no necesitará preguntar si la
Tanto los trad icional istas como los procedimental istas decisión conducirá a la liquidación o a la rees-
reconocen la diferencia entre un restaurante malo en tructuración. El desafío es crear un conjunto de
un pueblo grande y una fábrica grande en un pueblo incentivos tal que las decisiones que se adopten
pequeño. Todos coincidirán en que el primero es un sean las que adoptaría una persona si es que
candidato menos probable para una reestructuración fuera la única dueña de la empresa.
exitosa que el segundo. La diferencia radica en las
presunciones que uno trae consigo. Para cualquier Por el contrario, la visión tradicional de la insolven-
empresa dada, el tradicionalista estará más inclinado cia postula que la rehabilitación es algo bueno en sí
a pensar que los costos de cerrar la empresa son mismo. Los jueces concursales no son ingenuos
'll
grandes y, por lo tanto, estará más inclinado a favore- Panglossianos . En efecto, ellos conocen a los acto-
cer los esfuerzos de rehabilitación ya pensar que la res de primera mano y han visto más que suficiente
empresa se parece más a la fábrica que al restaurante. de estupidez, de codicia, y de fraude. No están
Es, por lo tanto, crucial identificar las fuentes de estas deslumbrados por ninguna ilusión acerca de cómo
creencias distintas. Antes de hacer esto, sin embargo, funcionan las economías de mercado. El Chapter 11
será útil identificar con precisión las consecuencias de no puede ser juzgado simplemente por el número de
36
sostener estas creencias. empresas que se reestructura con éxit0 • Además,
los jueces entienden que la meta de la rehabilitación
B. La política concursal desde dos puntos de vista se debe equilibrar con otros intereses, incluyendo la
distintos necesidad de reconocer los derechos de los acreedo-
res. No obstante, desde su perspectiva, una norma no
Estos dos panoramas diferentes de rehabilita- llega a ser cuestionable simplemente porque inyecta
ción apuntan inmediatamente a direcciones di- cierto favoritismo en el sistema. Darle a un deudor
ferentes respecto de muchos aspectos técnicos tiempo adicional para crear un plan de reestructura-
del derecho concursal. El procedimentalista se ción es una buena idea si hay una posibilidad razo-
concentra en eliminar el favoritismo. Una norma nable de crear un plan ejecutable. Exactamente
que permite a cualquiera tomar medidas sin cómo se soportan los costos es menos importante
internalizar por completo sus costos es inade- que darle a la empresa una oportunidad de permane-
35
cuada • Ningún acreedor debería poder embar- cer viva.
33 Ver, por ejemplo, GROSS, supra nota 9, p. 14 - 24.

34 Según lo indicado, el Chapter 11 contiene muchos casos que no suponen empresas en marcha. Ver supra, nota 14 y el texto que la acompaña.
Entre los casos más comunes de este tipo está la pequeña empresa que ha cerrado sus puertas o que está por hacerlo muy pronto. Incluso
en sus mejores tiempos, la empresa tuvo solamente unos pocos trabajadores además del propietario y de su familia inmediata. Los problemas
de esta fallida empresa no pueden separarse de las dificultades financieras o de otra índole de su propietario. Como grupo, los tradicionalistas
tienden a creer que la ley vigente - y especialmente el Chapter 11- desempeña un buen trabajo de clasificar derechos en dichos casos. Ver
BUFFORD, supra nota 10, p. 833. Los procedimentalistas no niegan la importancia de tales casos, pero sólo unos pocos han centrado su
atención en ellos.
35 Ver BAIRD y JOHNSON, supra nota 15, p. 101-09.
111 Nota de Traducción: Pangloss es el optimista incurable de la sátira "Cándido" de Voltaire.
3. Ver BUFFORD, supra nota 10, p. 833-34; WARREN, Elizabeth. "Bankruptcy Policymaking in an Imperfect world". Michigan Law Review,
No. 92, 1993. pp. 336, 373-77.
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14
Esta tensión se refleja en el debate sobre la llamada problemática si cada grupo de acreedores hubiese
"excepción del nuevo valor" a la regla de la absoluta consentido en ella. La participación estaría simple-
37
prioridad • Una empresa tiene deudas que exceden mente prohibida por la objeción de un grupo de
lo que le debe a su acreedor preferente. No obstante, acreedores si respecto de la participación anterior no
el negocio opera todavía y el propietario-administra- se aportó dinero fresco que resulte equivalente, en
dor desea continuar operando la empresa. El acreedor opinión del juez concursal, al valor de la participa-
mayoritario, quien tiene una garantía en todos los ción recibida. La única pregunta pendiente es si la ley
activos de la empresa, solicita que se levante el debe permitir que la contribución del nuevo valor sea
paraguas legal de tal manera que pueda embargar suficiente para superar la objeción de los acreedores.
todos de los bienes de la empresa y rematarlos - quizás
como una empresa en marcha, pero más probable- Desde la perspectiva de los tradicionalistas, el dere-
mente pieza por pieza. cho concursal debe permitir que el juez confirme tal
plan aún cuando los acreedores preferentes de la
38
El propietario-administrador quiere mantener la em- empresa quieran liquidarla • El acreedor preferente
presa operativa con un plan de reestructuración. El plan no tiene nada de qué quejarse, dado que la corte ha
le da al acreedor preferente un paquete de derechos en determinado que recibe tanto como si se le permitiera
la empresa reestructurada, típicamente instrumentos embargar los activos de la empresa y rematarlos. Los
de deuda que son a su vez garantizados por los activos empleados mantienen sus puestos de trabajo, la co-
de la empresa. Cualquiera sea la forma que adopte, su munidad mantiene su ancla, y los propietarios-admi-
valor, desde el punto de vista del juez concursal, es nistradores mantienen su dignidad.
igual a la cantidad que el acreedor recibiría si embar-
gara y rematara los activos de la empresa. A otros Los procedimentalistas, sin embargo, son escépticos
acreedores se les ofrece paquetes diferentes y por lo al plan del propietario-administrador. Para los
menos un grupo de acreedores acepta el plan sin pedir procedimentalistas, existe una diferencia entre liqui-
una revisión a cargo del juez concursal. El propietario- dar una empresa por dinero y tener un paquete de
administrador retiene su participación en la empresa, derechos en la empresa reestructurada que, según el
pero sólo después de aportar un monto de capital juez concursal, vale lo mismo. La decisión del acree-
nuevo que, en opinión del juez, es equivalente al valor dor preferente de cerrar la empresa cuando éste
de la participación retenida. controla toda la empresa es un juicio deliberado de
que no vale la pena mantener la empresa, en opinión
En tal caso, la única duda sobre el plan de reestructu- de una persona que teóricamente soporta todos los
ración es si es posible que el propietario-administra- costos de una decisión incorrecta. Si el acreedor
dor retenga la participación. La participación no sería preferente está en lo correcto y la empresa vale menos
17 Este tema está actualmente ante la Corte Suprema. Ver In re 203 N. La Salle SI. Partnership, 126 F. 3rd 955 (7th Cir. 1997), cerio granted sub
nomo Bank of Am. Nat'l Trust & Sayo Ass'n V. 203 N. La Salle SI. Partnership, 118 S. O. 1674 (1998). El problema se origina en una serie de
casos de la Corte Suprema que juntos han moldeado la ley de reestructuración empresarial. Los tres casos más importantes son Case V. Los
Angeles Lumber Products CO., 308 US. 106 (1939), Kansas City Railway CO. V. Central Union Trust CO., 271 US. 445 (1926), and Northern
Pacific Railway CO. V. Boyd, 228 US. 482 (1913).
La Corte Suprema no trató el tema en Norwest Bank Worthington V. Ahlers, 485 US. 197,203 n.3 (1988). La corte del noveno circuito sostuvo
que la regla de excepción de nuevo valor existió en Bonner Mal/ Partnership V. US. Bancorp Mortgage CO. (In re Bonner Mal/ Partnership),
2 F.3d 899,907 (9th Cir. 1993). La Corte Suprema admitió la impugnación, pero posteriormente archivó el caso como consecuencia de la
conciliación entre las partes. Ver U.S. Bancorp Mortgage Co. v. Bonner Mall Partnership, 513 US. 18,20 (1994). Casos que discuten, pero
que no resuelven, la pregunta de si la excepción de nuevo valor sobrevivió incluyen a In re Snyder, 967 F.2d 1126, 1128-31 (7th Cir. 1992),
Travelerslnsurance Co. v. Bryson Properties (In re Bryson Properties), 961 F.2d 496,503-04 (4th Cir. 1992), and Kham & Nate's Shoes No.
2, Inc. V. First Bank of Whiting, 908 F.2d 1351, 1360-62 (7th Cir. 1990).
Una amplia revisión de la excepción de nuevo valor puede encontrarse en TROST J. Ronald et al., "Survey of the New Value Exception to
the Absolute Priority Rule and the Preliminary Problem of Classification", SB37 ALI-ABA 595 (1997). La literatura académica sobre la
excepción de nuevo valor es amplia y creciente. Ver, por ejemplo, BAIRO, supra nota 17, p. 259-66; AOAMS, Charles W. New. "Capital
for Bankruptcy Reorganizations: It's the Amount That Counts". Nw. U. L. Rev., No. 89, 1995. p. 411; AYER, John O. "Rethinking Absolute
Priority After Ahlers". Mich. L. Rev. , No. 57, 1989. p. 963; BAIRO, Oouglas G. y JACKSON, Thomas H. "Bargaining After the Fall and the
Contours of the Absolute Priority Rule". University of Chicago Law Review, No. 55, 1988. p. 738; MARKELL, Bruce A. "Owners, Auctions,
and Absolute Priority in Bankruptcy Reorganizations". Stan. L. Rev., No. 44, 1991. p. 69; MILLER, Walter W. "Bankruptcy's New Value
Exception: No Longer a Necessity". B.U. L. Rev., No. 77,1997. p. 975; WARREN, Elizabeth. "A Theory of Absolute Priority", 1991 Ann.
Survey Am. L. 9; WHITE, J. James. Absolute Priority and New Value, 8 Cooley L. Rev. 1 (1991).
38 Ver, por ejemplo, GROSS, supra nota 9, p. 129 ("La rehabilitación se facilita al restringir la opinión de los acreedores y está justificada porque
la rehabilitación de un deudor prevalece sobre la elección del acreedor."); vertambién BUFFORO, supra nota 10, p. 848 (quien destaca que
uno de los objetivos esenciales del Chapter 11, y otros aspectos del derecho concursal es "proveer una red de seguridad económica para
un sistema económico en crisis").
THEMIS45
15
Douglas Baird
viva que muerta, la participación del acreedor prefe- ser aprovechadas si la empresa cierra? Un técnico
rente en la empresa reestructurada no puede ser igual experimentado en una fábrica que hace herramientas
al valorde lo que habría recibido en la liquidación. En para máquinas sofisticadas es significativamente dife-
el mundo de números, si X es menos que Y, entonces rente a un camarero del restaurante de un hotel. Es
una fracción de X es menos que Y también. también importante preguntar acerca de los costos en
los que se incurre para encontrar nuevos empleos.
Dado que el acreedor preferente soporta todos los ¿Cuán difícil es para un trabajador hallar un nuevo
costos de la decisión, los procedimentalistas creen empleo? Los técnicos entrenados son nuevamentedife-
que los tribunales deben pensar dos veces antes de rentes a los camareros. ¿Qué tipo de trabajador está
ignorar sus deseos. En teoría, el plan del nuevo valor más frecuentemente en riesgo cuando las empresas
deja al acreedor preferente en la misma posición en la devienen en insolvencia?
que hubiese estado si se le hubiera sido permitido
afectar los activos de la empresa. Por tanto, podría No es probable, sin embargo, que esfuerzos concerta-
parecer que los procedimentalistas debieran ser indi- dos para contestar estas preguntas, acerquen a tradi-
ferentes entre las dos opciones. Ambos son mecanis- cional istas y procedimental istas. Primero, para que un
mos que deciden el futuro de la empresa. Ni el asunto constituya una pregunta empírica en un senti-
acreedor preferente ni los propietarios-administrado- do significativo, debe haber una posibilidad razona-
res están totalmente informados ni libres de favoritis- ble de que un esfuerzo de investigación serio e impar-
mos. Para el procedimentalista, sin embargo, la pre- cial pueda alterar significativamente las creencias de
gunta debe girar en torno a quién podría estar en ambos lados. El desordenado mundo concursal no
mejores cond iciones para tomar decisiones bajo estas produce datos empíricos suficientemente contunden-
circunstancias. Los procedimentalistas rechazan el tes como para hacer cambiar de opinión a tradiciona-
postulado de los tradicionalistas según el cual el listas y procedimentalistas a tal punto que decidan
propietario-administrador debe ser preferido porque adoptar un conjunto diferente de axiomas. Las clases
él es quien quiere mantener la empresa intacta como de empresas en insolvencia y las clases de trabajos en
una operación en marcha. No hay ninguna razón para juego bien pueden demostrar algo acerca del paradig-
asumir, sin más, que tal decisión es la correcta. ma apropiado. Podrían ayudar a determinar si las
leyes concursales deben enfocarse en la empresa
C. La reconciliación de los dos panoramas de la grande en un pueblo pequeño o el mal restaurante en
rehabilitación una ciudad grande. Dado que ambos tipos existen, sin
embargo, uno no puede esperar respuestas definitivas
En tanto tradicionalistas y procedimentalistas tengan a preguntas más generales. Si bien es fácil observar a
distintas posiciones respecto de la rehabilitación, dis- aquellos que pierden su trabajo cuando una empresa
39
creparán en asu ntos concretos de Ia poi ítica concursal • colapsa, es virtualmente imposible identificar con
Parecería que las respuestas a preguntas empíricas precisión alguna a quienes se benefician indirecta-
podrían eliminar las diferencias. A fin de cuentas, nadie mente con un trabajo nuevo cuando los activos de la
cree en preservar empresas destinadas a colapsar de empresa son redistribuidos. Además, aunque tal infor-
cualquier modo. Además, algunos de los elementos del mación estuviera disponible, alcanzar este equilibrio
cálculo empírico son suficientemente fáciles de articu- requeriría superar uno de los problemas más persis-
lar. Los investigadores pueden, por ejemplo, hacer tentes e inmanejables del favoritismo cognitivo.
preguntas concretas acerca de los costos de disloca-
ción que surgen cuando una empresa colapsa. ¿Con En tanto seres humanos, tendemos a darle más peso
qué frecuencia los trabajadores desplazados tienen a los acontecimientos que suceden justo frente a
habilidades específicas de la empresa que no pueden nosotros 40. Como consecuencia de ello, tenemos
39 Otro ejemplo es el debate sobre si los costos de oportunidad deben ser considerados como un componente de protección adecuada bajo
la norma 11 U.S.C 362 (1994). Compare BAIRD y jA~KSON, supra nota 15, p. 129 (donde se argumenta que sí deben ser considerados),
con WARREN, supra nota 9, p. 808-11 (donde se argumenta que no deben ser considerados). Este asunto tan específico fue resuelto en favor
de los tradicionalistas en United Savings Ass'n v. Timbers of Inwood Forest Associates, 484 U.S. 365 (1998).
40 Ver KAHNEMAN, Daniel, et aL, "Experimental Tests of the Endowment Effectand the Coase Theorem". j. Poi. Econ., No. 98, 1990. pp. 1325,
1342-46; TVERSKY, Amos y KAHNEMAN, Daniel. "Availability:A Heuristicfor judging Frequency and Probability". Cognitive Psychol., No.
5,1973. pp. 207, 208; TVERSKY, Amos y KAHNEMAN, Daniel. "judgment Under Uncertainty: Heuristics and Biases". Science, No. 185,
1974. pp. 1124, 1127-28. Este favoritismo cognitivo hace sentir a la gente que volar en un avión es más peligroso que conducir un automóvil.
Los accidentes de aviación son más dramáticos que los choques de automóviles. El mismo prejuicio hace a los individuos más conscientes
de Chernobyl y de Three Mile Island que de accidentes en minas de carbón que han conducido a incontables pérdidas de vidas humanas.
Hay una ironía aquí. Prejuicios cognitivos como éstos frecuentemente sustentan críticas de modelos económicos y la dependencia de estos
modelos en individuos que actúen racionalmente. Estos mismos prejuicios cognitivos en este contexto haceñmenos probable que quienes
establecen las políticas técnicas y legales tomen en serio los argumentos de los académicos concursales económicamente orientados.
THEMIS45
16
una tendencia natural a subestimar los efectos de la han vuelto cada vez más aventurados al invocar
insolvencia respecto ae quienes no comparecen mecanismos de mercado cuando esos mercados
. 43
ante los tribunales y cuyas historias no pueden ser eXisten
contadas en detalle. Podemos tratar de corregir esta
tendencia al usar nuestras intuiciones, pero hay El procedimentalista debe ser capaz de explicar cómo
pocas referencias confiables que puedan ayudarnos. su enfoque ayuda a decidir las disputas que enfrentan
Las distintas creencias descansan sobre bases que los jueces concursales. La referencia a un único
son tan normativas como empíricas. Un tradiciona- propietario es abstracta y los principios generales de
lista podría preferir una sociedad en la cual los finanzas corporativas, tales como la diferencia entre la
trabajadores no atraviesen por la indignidad de per- crisis financiera y la crisis económica, no pueden
der su sustento, aunque el efecto del derecho conectarse bien con las ásperas realidades que pue-
44
concursal sea aumentar levemente el nivel general den ser vistas en un tribunal concursal en particular .
de desempleo. El beneficio de obtener un trabajo En el fondo, los procedimentalistas basan sus creen-
nuevo no es proporcional al costo de perder uno cias de que el rol de la legislación concursal no es
existente 41 • Por su lado, los procedimentalistas par- ayudar a que las empresas en crisis sobrevivan, el
ten de la fe en mercados que trabajan efectivamente principio según el cual el derecho concursal debe
o, más precisamente, en mercados no sujetos a ceder ante las fuerzas del mercado al mismo nivel que
45
mejoras a través de la intervención de un mecanismo ante otras leyes .
legal como el derecho concursa/. Para ellos, el
derecho concursal trabaja mejor cuando interfiere lo Los tradicionalistas, sin embargo, encaran el mismo
menos posible con la operación de los mercados. desafío. Ellos también deben ser capaces de explicar
cómo el sistema concursal puede ser claramente
Con respecto a sus axiomas acerca de la virtud de distinguible de los problemas que los juristas
reestructurar una empresa en crisis, no queda claro qué rutinariamente encuentran en otras áreas del derecho.
podrían decirse tradicionalistas y procedimentalistas Si, a pesar de los deseos de los actores, en el ámbito
unos a otros. Los tradicionalistas pueden estar en concursal funciona un esfuerzo conciente para ayu-
mejor situación cuando deciden casos en lugar de dar a las empresas para que se mantengan en el
debatir sus principios fundamentales. Mientras mercado y a conservar puestos de trabajo, ¿por qué no
muchos tradicionalistas apoyan la excepción del hacerlo en otras áreas?46 En otras palabras, tanto los
nuevo valor en abstracto, la jurisprudencia de- procedimentalistas como los tradicionalistas depen-
muestra que los jueces concursales a menudo re- den crucial mente de otro axioma, un conjunto de
42
chazan su aplicación en la práctica • Es poco creencias previas acerca de la singularidad del siste-
probable que permitan que un deudor trate de ma concursal y de cómo se le puede distinguir clara-
ganar tiempo y más probable que autoricen el mente de los muchos otros problemas que encara el
levantamiento del paraguas legal cuando no se sistema legal. Es este tema el que ahora paso a
avizore una reestructuración efectiva. Además, se abordar.
41 Cf. KAHNEMAN, Daniel y TVERSY, Amos. I/(hoiees, Values, and Frames". Am. Psychol., No. 39, 1984. pp. 341,342 (quienes destacan
42 resultados de aversión a la pérdida).
Para acceder a una discusión sobre los diversos requisitos que las cortes han impuesto en planes de nuevo valor, ver TROST el. al., supra
nota 37, at 645-65. Para acceder a dos ejemplos de casos en los que las cortes encontraron que el valor propuesto era insuficiente, ver In
43 re Applied Safety, Inc., 200 B.R. 576, 590-91 (Bankr. ED. Pa. 1996).
44 Ver TROST el. al., supra nota 37, pp. 666-67.
Harvey Miller tiene la siguiente opinión: El Chapter 11 no es un proceso o institución perfecta ni completamente eficiente, pero tampoco
lo son las facultades de derecho o los mercados de capitales que son tan admirados por los académicos obsesionados con la eficiencia. Estos
mismos académicos no se ensucian las manos en la cirugía, la crisis y el dolor humano que es parte de todo fracaso de un negocio y de todo
caso del Chapter 11 correctamente iniciado. MILLER, Harvey's Outburst, supra nota 10, p. 482. Otros tradicionalistas miran a los
procedimentalistas de la misma manera. Ver, por ejemplo, WARREN & WESTBROOK, supra nota 9, p. 1260 (quienes caracterizan el trabajo
de Bebchuck y sus sucesores como una "forma de especulación sin referencia a la realidad").
45 A pesar de que algunos procedimentalistas creen que, en términos generales, la ley debe interferir relativamente poco con el libre mercado,
no todos piensan igual. Uno puede pensar que muchas políticas sustantivas deben controlar las fuerzas de mercado sin pensar que deberían
existir políticas sustantivas particulares en el ámbito concursal. En efecto, los procedimentalistas ocupan una diversidad de puntos en el
espectro político, al igual que los tradicionalistas. Sería simplemente erróneo asumir que los procedimentalistas están a la derecha del
espectro político y los tradicionalistas a la izquierda.
46 Por ejemplo, cuando el congreso aprobó una ley de cierre de plantas varios años atrás, su campo de aplicación fue bastante modesto, al
requerir principalmente sólo una notificación por adelantado. Ver Worker Adjustment and Retraining notification Act, 29 U.s.e. 2101-09,
1994.
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17
Douglas Baird
111. El SISTEMA CONCURSAl, ¿UN SISTEMA puede ignorar ampliamente los efectos ex-ante y que
ABIERTO O CERRADO? puede impulsar a las partes hacia soluciones benefi-
ciosas a las que, de lo contrario, no irían. Estas
A. El panorama desde el interior del sistema concursal creencias no se pueden atacar fácilmente con argu-
mentos empíricos. La crítica del procedimentalista a
Los tradicionalistas tienden a pasar sus vidas contem- esta creencia del tradicionalista, según la cual el
plando empresas en mala situación e inversionistas que sistema concursal debería ser un sistema cerrado es un
adoptaron malas decisiones. En procesos concursales, ejemplo emblemático de las diferencias que separan
los tribunales encuentran con demasiada frecuencia a ambos grupos. Este es el tema de la próxima sección.
no al inversionista sofisticado que hace posibles nue-
vos negocios, sino al banco cuyo funcionario de crédi- B. El rol de la legislación dentro y fuera del ámbito
tos otorgó un préstamo estúpido y se comportó de concursal
manera vengativa cuando la empresa atravesaba por
problemas. Si uno se enfoca en esa gente (que, por Los economistas han demostrado que un cambio signi-
cierto, no es difícil de encontrar en los tribunales ficativo en la demanda va acompañado de un cambio en
concursales), uno puede fácilmente convencerse de el precio - aun cuando sea tan pequeño que los consu-
que la legislación concursal tiene sólo un efecto trivial midores nunca lo adviertan en su experiencia cotidiana.
en la manera como se otorgan los préstamos. Los procedimentalistas creen que los tradicionalistas
ignoran con mucha faci Iidad las fuerzas económ icas que
Los tradicionalistas explican los efectos que el sistema no perciben. Más aún, los procedimentalistas sostienen
concursal causa en otras áreas empleando la idea de que los tradicionalistas deberían estar abiertos a la
"equilibrio,,47. En otras palabras, uno debe tomar en posibilidad de que las fuerzas económicas que intervie-
cuenta los intereses del acreedor para darle el estímulo nen en el sistema concursal sean por lo menos tan fuertes
necesario para que otorgue créditos nuevamente. El que como lo son otras fuerzas económ icas que no pueden ser
los tradicionalistas no discutan sobre los efectos ex-ante percibidas directamente. Las creencias que uno tiene
directamente demuestra cuán poco importantes conside- acerca del sistema concursal en el fondo deben ser
ran que son estos efectos. Los tradicionalistas son capaces reconciliadas con las creencias más generales que uno
de prestar tan poca atención a los efectos ex-ante debido tiene acerca del sistema legal. Los tradicionalistas
a la absoluta dificultad de identificar con certeza estos propugnan un tipo de intervención y activismo judicial
efectos. Es difícil obtener evidencia contundente de que que los juristas no encuentran en otras corrientes
48
losefectosex-anteson importantes . En efecto, alterar los teóricas. En ese mismo sentido, los mismos tradiciona-
derechos relativos de las partes fuera del contexto concu rsal listas no parecen propugnar en otras áreas el tipo de
es a menudo sólo una cuestión de establecer prioridades sistema legal que ellos quieren para las empresas en
entre inversionistas. Muchos de los procedimentalistas insolvencia. Ellos no sugieren, por ejemplo, que los
han tratado de identificar los beneficios de establecer las jueces deben ser capaces de impedir que los empresa-
prioridades entre diferentes acreedores, y todos concuer- rios cierren empresas como una cuestión general para
49
dan que estos beneficios no son fáciles de identificar . proteger puestos de trabajos o comunidades. Por lo
tanto, tienen la obl igación de expl icar qué es lo especial
so
Los tradicionalistas creen que el derecho concursal en el sistema concursal .
47 Ver, por ejemplo, supra nota 9, pp. 235-50. Para los procedimentalistas, sin embargo, la idea de "equilibrio" pierde de vista el punto clave.
Si las reglas son claras al entrar a una transacción, los acreedores pueden decidir si prestan ya qué tasa de interés. Si no les agradan las leyes
concursa les de los Estados Unidos, pueden invertir sus capitales en el extranjero o en bonos del tesoro libres de riesgo. Mientras que las reglas
no sean cambiadas a mitad de camino, proporcionan un retorno de capital competitivo independientemente de las leyes concursales. Los
acreedores sofisticados pueden lidiar con cualquier política concursal, por más absurda que sea, y ajustarse a ella, siempre que se aplique
únicamente hacia adelante. Si la regla es explicada con anticipación, el favorecer a los acreedores en un régimen concursal, a primera
impresión, no incrementa sus utilidades ni mejora su situación.
45 Para mayor referencia sobre un trabajo recientequedemuestra cuán difícil es identificar estos beneficios, ver BEBCHUK, Lucian Arye y FRIED,
jesse M. "The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy". Yale Law journal, No. 105, 1996. pp. 857, 913-23.
49 Ver, por ejemplo, jACKSON, Thomas H. y KRONMAN, Anthony T. "Secured Financing and Priorities Among Creditors". Yale Law journal,
No. 88, 1979. pp. 1143, 1144 (quienes conluyen que "la justificación analítica de muchas de las más importantes reglas de prioridad del
artículo 9 del Código de Comercio Unificado (UCC) permancen oscuras"); LEVMORE, Saul. "Monitors and Freeriders in Commercial and
Corporate SettinEs". Yale Law journal, No. 92,1982. pp. 49, 52 ("la existencia de financiamiento garantizado puede parecer contraintuitivo
al inicio ... "); SCHWARTZ, Alan. "Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories". j. Legal Stud., No. 10,1981.
pp. 1,37 (quien argumenta que "de hecho, no existe ninguna evidencia verosímil que demuestre que la deuda garantizada incremente el
bienestar de una empresa"); STULZ, Rene M. y johnson, Herb. "An Analysis of Secured Debt". j. Fin. Econ., No. 14, 1985. p. 501 (quien
destaca que la literatura actual carece de explicaciones convincentes que justifiquen el uso de garantías).
50 Donal Korobkin es un académico tradicionalista que ha confrontado este cuestionamiento directamente. Ver KOROBKIN, supra nota 6, p.
789 (donde se describe el derecho concursal como "la creación de condiciones para un discurso en el que los valores de los participantes
pueden ser rehabilitados en una visión informada y coherente de lo que la empresa debería hacer"). En contraste con el mío, el punto de
vista de Korobkin respecto de lo que debería ser el sistema concursal es decididamente no-instrumentalista.
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Los procedimentalistas piensan que los tradicionalis- señalan ahora que los jueces pueden velar por los
tas están desfasados con la academia legal en otras intereses de los consumidores eliminando adverten-
áreas. La retórica política puede condenar a quienes cias, cláusulas de colateralización cruzada 'v, y otras
cierran empresas y dejan a los trabajadores desampa- propuestas que ellos consideran injustas. Para bien o
rados, pero los jueces no tienen la facultad de interve- para mal, la legislación de protección al consumidor
nir en tales casos, y las normas que contemplan tales ha reemplazado a las sentencias del common law en
casos son generalmente de un alcance muy reduci- este campo. Casos como el de William v. Walke
s1
do • La retórica de los tradicionalistas a menudo les Thomas Furniture Co. ss ya no son considerados como
parece obsoleta a los procedimentalistas, particular- casos principales en los libros de texto, y su legado ya
mente a aquellos cuya concentración académica está no es una regla general para que los jueces sean
en otras áreas del derecho. Por ejemplo, la idea de que equitativos, sino una variedad de regulaciones admi-
s6
la legislación antimonopol io deba proteger a "peque- nistrativas hechas a la medida •
ños comerciantes y a hombres dignos" ha desapareci-
do desde hace mucho tiempo de las resoluciones que Quienes abogan por los reglamentos de salud y segu-
s2
abordan temas de libre competencia • Los debates ridad, solían argumentar que los intereses que se
acerca de si Microsoft viola las leyes antimonopolio estaban protegiendo no eran conmensurables en di-
rápidamente se tornan en sofisticadas discusiones nero. Es más probable que estos académicos ahora
sobre externalidades de grupo y de cómo estándares comiencen con la observación de que, en cualquier
s3
ineficientes pueden perjudicar a los consumidores • clase de reglamento, tienen que producirse concesio-
Pocos hablan acerca de mantener otros fabricantes en nes de uno y otro lado y uno no puede privilegiar
el mercado como un mérito independiente. De la ningún conjunto particular de intereses sobre otro,
misma manera, los debates en el derecho corporativo bajo argumentos de inconmensurabilidad. Por ejem-
actualmente asumen una postura diferente. En lugar plo, si la Dirección de Alimentos y Drogas de los
de asumir que la legislación debe proteger a la gente Estados Unidos demora la introducción de una droga
de sí misma así como de las fuerzas del mercado, la al mercado, podría afirmarse de que la droga es
mayoría de jueces ahora toma como su punto de segura, pero, al mismo tiempo, los pacientes que
partida la idea de hacer cumplir los contratos y podrían beneficiarse con ella deberán esperar. La
s4
permitir que el mercado funcione . mayor parte del tiempo, no se trata de una pregunta de
"dólares" contra vidas, sino de cómo la sociedad
El activismo judicial que los tradicionalistas propug- realiza intercambios dentro de grupos que necesitan
s7
nan es difícil de encontrar en otras corrientes de la protección de la legislación •
doctrinarias. Los casos en los que los jueces usan su
discreción para remediar las imperfecciones del mer- Cuando los tradicionalistas promueven normas lega-
cado y la explotación de impotentes y desinformados les que controlan las fuerzas del mercado por razones
consumidores ya no son los más prominentes. Pocos distintas a una crisis financiera, los procedimentalistas
51 Ver, por ejemplo, Worker Adjustment and Retraining Notification Actof 1988,29 U.s.e., 1994. pp. 2101-09 (que requiere una notificación
previa al cierre de una planta o a despidos masivos).
52 La frase fue usada en United Sta tes v. Trans-Missouri Freight Ass'n, 766 U.S. 290, 323 (1897), La Corte Suprema usó esta expresión por última
53 vez en United Sta tes v. Von's Grocery Co., 384 U.S. 270, 274 (1966).
Ver, por ejemplo, LEI BOWITZ, S.j. y Margal is, Stephen E. "Should Technology Choice Be a Concern of Antitrust Policy?". Harvard j.L. & Tech.,
No. 9, 1996. pp. 283, 286-88, 290-95; Lemley, Mark A. "Antitrust and the Internet Standardization Problem". Conn. L. Rev., No. 28,1996.
pp. 1041,1045-1049 ; LOPATKA, john E. y PAGE, W¡IIiam H. "Microsoft, Monopolization, and Network Externalities: Some Uses and Abuses
54 of Economic Theory in Antitrust Decision Making". Antitrust Bull., No. 40, 1995. p. 317.
E. Norman Veasey, Presidente de la Corte Suprema de Estado de Delaware, lo describe de esta manera: "A pesar de que la analogía del
contrato - como las otras analogías - es imperfecta, se acerca razonablemente a una hipótesis de trabajo. Pienso que los tribunales podrían
considerar el utilizar como punto de partida -mas no necesariamente como un principio rector- lo que en su parecer constituyen las
expectativas contractuales razonables del inversionista". VEASEY, E. Norman. "An Economic Rationale for judicial Decisionmaking in
Corporate Law". No. 4 (Mar. 1998) (manuscrito inédito, en el archivo de The Yale Law journal) (cita interna omitida).
IV Nota de Traducción: colateralización cruzada es un mecanismo por el cual el vendedor, ante la falta de pago del comprador de las armadas
devengadas en un contrato de compraventa a plazos, está legitimado a tomar posesión del bien materia de la compraventa, así como de
cualquier otro bien que haya sido adquirido por el mismo comprador del mismo vendedor, que al momento de efectuarse la última compra,
no hubiese estado íntegramente cancelado.
ss 3S0 F.2d 445 (O.e. Cir. 1965) (que se rehúsa a disponer la ejecución de un contrato en el que, al momento de celebrarse, ha habido un
elemento de lesión). Para acceder a un ejemplo de un libro de texto que ha dejado de lado el caso Williams como un caso principal, ver
DAWSON, john P. et al., Contracts: Cases and Comment 692-93 (7th ed. 1998). El mencionado libro de texto sí incluye, sin embargo, un
breve resumen y un extracto de la famosa resolución emitida por el magistrado Wrighl. Ver id.
sb La colateralización cruzada de bienes y enseres del hogar, que fue un tema controvertido en el caso Williams, es ahora un caso de
competencia desleal bajo la FTC Practice Rule, 16 C.F.R. 444.2 (a)(4) (1998).
57 Ver SUNSTEIN, Cass R. "Free Markets and Social justice", 1997. pp. 298-317.
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Douglas 8aird
quieren saber por qué tan pocos académicos y direc- IV. EL PROCEDIMIENTO Y EL JUEZ
tores de políticas piensan que las normas legales CONCURSAL
deben cumplir este rol fuera del ámbito concursal.
Aunque el sistema concursal fuera un sistema cerrado, Un proceso de insolvencia tiene una dinámica que lo
aun así sólo necesitaría normas legales que trataran distingue de otros tipos de procesos judiciales.
sobre los problemas específicos de la insolvencia. Thurman Arnold describió una vez las negociacio-
Quienes establecen las políticas técnicas y legales nes que rodean la reestructuración de una empresa
podrían importar las normas existentes en otros luga- como una "combinación de una elección municipal,
res para áreas distintas. En efecto, si ellos no hacen un desfile histórico, una cruzada anti-vicios, un
esto, las partes se comportarán estratégicamente y seminario de escuela de graduados, un proceso
desperdiciarán recursos buscando el escenario en el judicial, y una serie de ventas de caballos, todo en
58
que ellos reciban el tratamiento más favorable • uno,,62. La mayor parte de la acción se presenta en las
discusiones y negociaciones entre los distintos acto-
Para los tradicionalistas, sin embargo, hacer pregun- res, mediados por el juez concursal, quien decide los
tas acerca de los efectos ex-ante e insistir en la diversos asuntos legales, mientras conduce a los
necesidad de tener una poi ítica general consistente no jugadores en la dirección correcta. Estableciendo
difiere mucho de rechazar de plano los derechos de plazos, aprobando la contratación de profesionales
los acreedores atípicos en la insolvencia. Para los y sus honorarios, designando supervisores, el juez
tradicionalistas, los procedimentalistas a menudo concursal lleva a las partes a la mesa de negociación.
59
parecen perdidos en la especulación o simplemen- El juez los conmina a negociar y a ceder, mientras,
6o
te poco sinceros . Sin embargo, los tradicionalistas simultáneamente, se asegura de que se protejan los
ignoran las virtudes de implementar en el ámbito derechos y que se cumplan las metas sustantivas del
63
concursal reformas que fuerzas políticas, económicas sistema concursal .
y sociales no permiten en otra parte.
Para los tradicionalistas, este procedimiento es, en sí
Al final de cuentas, los tradicionalistas son escépti- mismo, una de las mayores virtudes del derecho
cos sobre la existencia de herramientas que permitan concursal. Cuando las cosas funcionan bien, los par-
a los procedimentalistas hacer lo que sostienen. Para ticipantes tienen la oportun idad de ser escuchados, de
ellos, los procedimentalistas están demasiado entu- entender la real situación del deudor, y de irse creyen-
siasmados en creer en fuerzas económicas que no do que han sido tratados justamente. El juez tiene la
pueden ser identificadas y demasiado apresurados suficientediscrecionalidad como para asegurar que el
en pensar que entienden cómo los cambios en la resultado incorpora no sólo las normas legales, sino
legislación afectarán el comportamiento de la gente. también las intrincadas complicaciones que cada
64
Para los tradicionalistas, las herramientas de la teoría caso presenta .
microeconómica y de la teoría de los juegos son
61
demasiado primitivas . Los jueces concursales de- Los procedimentalistas piensan que esta concepción
berían tener otros objetivos adicionales al de única- del sistema concursal es totalmente sentimental. Hay
mente asegurar que el mercado funcione que recordar que las metas centrales para los
eficientemente. Estos puntos de vista diferentes natu- procedimentalistas son asegurarse de que los proble-
ralmente conducen a concepciones distintas sobre la mas de crisis financiera no distorsionen las operacio-
labor de los jueces concursales. Estos son los temas nes de la empresa y armonizar el proceso de insolven-
de la siguiente sección. cia con las normas legales aplicables en otras áreas.
59 Como WARREN y WESTBROOK observan: Nosotros disfrutamos pensando en la realidad. Nos produce gran satisfacción luchar para
imponer algo de coherencia en sus indomables hechos. Disfrutamos ser absolutamente sorprendidos ... Nos parece excitante combinar
hechos y teoría para especular sobre el poder que tiene la ley de afectar el mundo que observamos. En contraste, para nosotros leer artículos
puramente teóricos es como jugar juegos de palabras. WARREN y WESTBROOK, supra nota 9, pp. 1262-63.
60 Ver, por ejemplo, WARREN, supra nota 9, p. 812 ("A pesar de que pretende evitar difíciles preguntas normativas y de que ignora asuntos
empíricos, las conclusiones de Baird son, no obstante, guiadas por valores normativos y presunciones empíricas. Al esconder estos valores
y presunciones, Baird simplemente hace del debate un juego de sombras que ofrece muy poca iluminación real").
61 Ver, WARREN y WESTBROOK, supra nota 9, p. 1269 ("Nuestra ciencia está en su etapa.inicial de observación, descripción y clasificación
- no en su etapa más avanzada de experimentos refinados que evalúan hipótesis cada vez más específicas ... ").
62 ARNOLD, Thurman W. "The Folklore of Capitalism", 1997. p. 230.
63 Ver KOROBKIN, supra nota 6, pp. 770-72.
64 Ver GROSS, supra nota 9, p. 238; WARREN, supra nota 36, pp. 351-52.
THEMIS45
20
68
Desde la perspectiva de los procedimentalistas, las plan . Si todos los créditos no garantizados se deben
negociaciones entre las partes interesadas -lejos de ser clasificar juntos, el deudor del ejemplo del edificio de
buenas- son costos a ser evitados. Otorgarle oficinas, no estaría en capacidad de aprobar un plan
discrecionalidad al juez sólo tiene sentido cuando él de reestructuración. La porción no garantizada del
está en plena capacidad de usarla. El juez notiene una crédito del banco es mayor a la tercera parte del valor
habilidad mágica para tomar las decisiones del nego- de todos los demás créditos no garantizados juntos.
cio, y menos aún para saber más que el propio Así, bajo esta interpretación del Código Concursal, el
mercado. banco podría impedir la adopción de cualquier plan
de reestructuración.
Uno puede ver que esta tensión se presenta de manera
similar en el debate actual sobre las normas que La Comisión Nacional Revisora del Sistema Concursal
6s
regulan la clasificación de los créditos . La norma ha propuesto que los propulsores del plan de reestruc-
vigente a veces ha sido interpretada en el sentido de turación tengan la facultad de proponer una clasifica-
disponer que en cualquier plan de reestructuración, ción separada para créditos con derechos legalmente
todos los créditos no garantizados deben ser agrupa- idénticos, siempre que exista una "justificación em-
66
dos en un mismo orden de preferencia . El efecto de presarial racional,,69. Las clases separadas pueden
esta interpretación puede ser apreciado en un patrón recibir sus pagos de distintas formas, a menos que
de hechos que surge repetidas veces bajo la legisla- alguna clase lo objete y el tribunal determine que ello
ción vigente: el único bien del deudor es un edificio constituye "una discriminación injusta" contra dicha
70
de oficinas; un banco (el único acreedor garantizado) clase .
tiene una acreencia mucho mayor al valor de la
propiedad, y unos cuantos acreedores comerciales no La nueva norma tiene sentido para el tradicionalista por
garantizados tienen créditos de tan sólo unos pocos dos motivos distintos. Primero, la norma hace más fácil
miles de dólares. Bajo esta interpretación, el plan de aprobar un plan de reestructuración y por tanto hace
reestructuración puede tener sólo dos clases de crédi- más probable que una empresa salga intacta de la
tos: una clase contendría sólo la porción asegurada de insolvencia como una empresa en marcha. En segundo
la acreencia del banco, mientras la otra combinaría la lugar, otorga al juez concursal mayor discrecionalidad
porción no garantizada del crédito del banco con los - algo que no resulta problemático si los problemas de
créditos de los acreedores comerciales. representación en el ámbito concursal resultan ser
pequeños y realmente buenos, al extremo en que uno
Para que una clase de acreedores apruebe un plan, se crea que el objetivo del sistema concursal es equilibrar
debe contar con dos tercios del valor de los créditos de intereses opuestos de una manera individualizada.
67
esa clase . Además, el Código Concursal requiere Desde el punto de vista de los procedimentalistas, sin
que por lo menos una clase de acreedores cuyos embargo, la propuesta de la comisión es confusa y sus
créditos no se ven totalmente satisfechos apruebe el justificaciones desacertadas. La teoría financiera mo-
65 Ver 11 u.s.e., 1994. p. 1122.

66 Ver, por ejemplo, In re 500 FifthAve. Assocs., 148 B.R. 1010 (Bankr.SD.N.Y. 1993) ("El hecho de queel crédito garantizadodeGECC pueda
determinar el sentido de la votación respecto de la porción no garantizada de su crédito ... no es razón para clasificar separadamente la
porción no garantizada crédito de GECC. Dicha racionalidad se concentra indebidamente en los motivos y en la agenda del titular de la
solicitud de reconocimiento del crédito, en lugar de hacerlo en la naturaleza del crédito que la sustenta"). La solicitud de reconocimiento
del acreedor principal por la parte no garantizada de la deuda es un crédito ordinario contra el deudor que tiene los mismos atributos legales
que las solicitudes de los acreedores comerciales y, por lo tanto, debe ubicarse en el mismo orden de preferencia.
Algunos tribunales han permitido que solicitudes generales sean ubicadas en distintos órdenes de preferencia, pero estos tribunales
usualmente han enfrentado solicitudes de reconocimiento de acreedores cuyos intereses extra legales eran muy distintos de aquéllos que
las cortes encontraron en el típico caso que involucra a un único activo. Ver, por ejemplo, In re Jersey City Med. Or., 817 F.2d 1055 (3d
Cir. 1987) (donde se separan créditos de médicos, de víctimas de negligencia médica, de participantes en planes de beneficios sociales de
trabajadores, y de acreedores comerciales); Teamsters Nat'! Freight Indus. Negotiating Comm. v. U.S. Truck Ca. (In re U.S. Truck Ca.), 800
F.2d 581 (6th Cir. 1986) (donde se confirma la separación de los créditos de miembros individuales de una negociación colectiva).
Todos concuerdan en que los créditos no garantizados no pueden ser ubicados en órdenes de preferencia distintos solamente para satisfacer
la norma prevista en U.s.C 1129 1129(a) (1 O), yeso parece ser loqueestá ocurriendo en muchos casos que involucran un solo activo. Algunos
tribunales, sin embargo, han encontrado otras explicaciones y han permitido una clasificación separada de los créditos de acreedores
comerciales en casos que involucran un solo bien inmueble, porque, por ejemplo, los derechos de este tipo de acreedores contra los socios
colectivos eran distintos de los del acreedor principal. Ver, por ejemplo, In re 222 Liberty Assocs., 108 B. R. 971,989-90 (Bankr. ED. Pa.
1990).
67 Ver 11 U.s.e. 1126(c).
68 Ver id. 1129(a)(1 O).
69 National Bankr. Review Comm'n, supra nota 8,2.4.16, pp. 578-82.
70 11 U.s.e. 17 29(b)(I).
THEMIS45
21
Douglas Baird
derna nos ha enseñado a ser escépticos respecto de los v. LOS LíMITES DELINSTRUMENTAlISMO
vínculos entre la estructura del capital de una empresa
y sus operaciones. No resulta obvio bajo qué circuns- A. Los objetivos del sistema concursal
tancias, si es que hubiera alguna, la manera como se les
pagó a quienes previamente aportaron capital pudiera Uno puede no ser capaz de explicar las diferen-
tener algo que ver con las operaciones del negocio, sin cias entre procedimentalistas y tradicionalistas
embargo, esta división es precisamente lo que está en identificando sus axiomas, pero sí examinando
discusión cuando se clasifican los créditos. La idea de sus creencias acerca de lo que ambos consideran
que "las justificaciones racionales del negocio" deter- que el derecho concursal puede y debe hacer.
minen cómo debe tratarse a créditos distintos se avizo- Para los procedimentalistas, el derecho concursal
ra, en principio, incoherente. Los créditos están relacio- debe ser tratado de la misma manera que cual-
nados con la división de los activos; las decisiones quier otra área del sistema legal, y otras áreas se
empresariales están relacionadas con las elecciones justifican convencionalmente por motivos
que afectan el valor de los activos. Cambiar el tamaño instrumentales. Justificamos la ley de responsabi-
de las porciones generalmente no cambia el tamaño lidad extracontractual porque desincentiva la
71
del pastel. conducta negl igente • Justificamos el derecho
penal en gran medida porque reduce la cantidad
72
Para los tradicionalistas, otorgar discrecionalidad al de crímenes • Hacemos cumplir los contratos
juez concursal lo autoriza a evaluar créditos concu- porque queremos que la gente pueda confiar en
73
rrentes caso por caso. Los tribunales concursales son las promesas que otros hacen • Fuera del ámbito
tribunales de equidad. Los procedimentalistas, por el concursal, el sistema legal no autoriza a los jue-
contrario, no encuentran ninguna virtud en especial en ces a proteger a los individuos de las imperfeccio-
ese sistema tan específico, dudan de la habilidad del nes de la economía de mercado más allá de las
v
juez para evaluar créditos eficientemente, y se preocu- limitaciones estrechas de la lesión en el entorno
74
pan de que la vaguedad de las normas les dé a las partes contractual • Los procedimentalistas creen que
más razones para discutir, y como consecuencia, au- los jueces están especialmente mal equipados
mente el costo de la reestructuración sin proporcionar para hacer tales intervenciones, dado que los
beneficio alguno a cambio. jueces son malos planificadores sociales.
71 Ver, por ejemplo, CALABRESI, Guido. "The Cost of Accidents: A Legal and Economic Análisis", 1970. p. 26. ("Tomo como axiomático el
hecho de que la función principal de la ley de accidentes es reducir la suma de los costos de los accidentes y los costos de evitar los
accidentes").
72 Ver, por ejemplo, LAFAVE, Wayne R. y scon, Austin W. Criminal Law 1.1 (b), p. 3 (2d ed. 1986) (donde se sugiere que los abogados
"conciben el castigo por la violación del derecho penal como un instrumento para impedir dicha conducta - al desincentivar a eventuales
trasgresores mediante la amenaza del castigo y al impedir la repetición de dicha conducta mediante la incapacitación y hasta quizás la
73 readaptación de aquellos que ya han cometido delitos").
E. Allan Farnsworth ha argumentado en este sentido. Al respecto, comenta: Desde la perspectiva de la sociedad vista integralmente, la función
de la legislación contractual puede haber sido identificada como la de perseguir el bien económico general al incentivar a las partes a celebrar
dichas transacciones productivas. Desde la perspectiva de las partes involucradas en la transacción, la función puede haber sido interpretada
más estrechamente como la de ayudar a las partes a prever el futuro mediante la protección de sus expectativas. FARNSWORTH, E. Allan
v "Farnsworth on Contracts " 2da. ed., 1998. p. 10
Nota de Traducción: el autor alude al concepto de "unconscionability", el principio del derecho contractual anglosajón según el cual un
tribunal puede negarse a ordenar el cumplimiento de un contrato que resulte injusto o opresivo, ya sea por abusos de tipo procedimental
en la formación del contrato, o por abusos en el contenido mismo de las estipulaciones contractuales que resultan irracionalmente favorables
a una de las partes en perjuicio de la otra. A pesar de no ser exactamente equivalente, el concepto de lesión del derecho civil es el referente
más cercano a dicha institución.
74 Muchos de los casos de lesión implican problemas tanto de lesión procedimental como de lesión sustantiva. Ver 1 id. 4.28., pp.
560-61. Los demandantes usualmente prevalecen sólo cuando las circunstancias que rodean el negocio original implican un nivel
de abuso y de falsas declaraciones que linda con el fraude. Todo caso de insolvencia cuyos hechos sigan la línea del caso modelo
previsto en el Código Unificado de Comercio (UCC) 2-302 dará origen a una acción de responsabilidad a cargo del prestamista.
Adicionalmente, en la mayoría de los casos de lesión están involucrados consumidores, no comerciantes ni personas jurídicas. Ver
1 id. 4.28, pp. 563-65. Nota de Traducción: lesión procedimental (procedural unconscionability) se refiere a la lesión que proviene
de irregularidades en la formación del contrato, tales como disparidad en los poderes de negociación, o declaraciones falsas de una
de las partes al momento de la negociación, mientras que lesión sustantiva (substantive unconscionability) implica un abuso en las
estipulaciones contractuales en sí mismas, que resultan innecesariamente duras e injustas para una de las partes, dadas las
circunstancias del caso.
THEMIS45
22
Los tradicionalistas creen que el mundo concursal se das mediante investigaciones empíricas,,78 . Los tradi-
puede separar significativamente de cualquier otra cionalistas piensan que, a estas alturas, reunir infor-
parte de nuestro universo legal. En otras palabras, los mación empírica en el mejor de los casos le da a uno
axiomas de los tradicionalistas reflejan la convicción una idea del panorama general. Ellos buscan informa-
de que el sistema concursal es fundamentalmente ción empírica porque les permite contar cuentos más
diferente a otras clases de regímenes legales. Para un ricos y profundos acerca de los tipos de gente que
79
instrumentalista es difícil defender esta posición. Pero terminan en tribunales concursales . Los
los tradicionalistas no son instrumentalistas; en mu- procedimentalistas son atraídos por el trabajo de
cho de su análisis, ellos confían más en la intuición economistas que hacen regresiones multivariadas;
que en la fría razón. Los tradicionalistas pueden mientras que los tradicionalistas quieren estudios de
incluso aceptar que las cosas son así, aunque ellos casos que demuestren las diferentes clases de dramas
quizás agreguen también - con alguna justificación - que se presentan en un tribunal concursal. De manera
que el acto de fe que realizan los liberales al defender similar, los procedimentalistas son atraídos por los
la eficiencia y la importancia de mercados se guía grandes casos del Chapter 11, mientras que los tradi-
también por la intuición. cionalistas se sienten atraídos por los pequeños.
Los datos empíricos no contribuyen mucho al desarro- B. La política en el ámbito concursal

llo del debate, un debate que en el fondo es normati-
vo. Las clases de casos que más importan en este Los dos conjuntos distintos de creencias determinan
debate - las pequeñas empresas cuyos propietarios- también las oportunidades de éxito de las dos corrien-
administradores quieren continuar conduciendo el tes doctrinarias en la arena política. En un mundo de
5
negocio- son las empresas más difíciles de estudia/ • frases aisladas, los tradicionalistas siempre tendrán
La información financiera que se ha utilizado para una ventaja, dado que su retórica es más fácil de
anal izar los efectos de las adquisiciones y operaciones digerir. Ellos tienen menos necesidad de señalar las
similares generalmente no está disponible respecto de duras realidades de una economía de mercado y las
empresas pequeñas. Uno no puede sacar conclusio- imperfecciones de nuestros sistemas legales. Por otro
nes de los cambios en el precio de la acción cuando lado, los procedimentalistas se encuentran
las acciones de la empresa no se comercializan en sistemáticamente en una posición más difícil. No
76
bolsa . pueden explicar su posición sin enfatizar la
inevitabilidad del error. Existe poco atractivo político
Hay otro problema con los continuos pedidos de en un enfoque que comienza indicando el lado oscu-
información empírica adicional. Mientras ambos ban- ro del capitalismo - que la mayoría de empresas
dos piden mayor análisis empírico, un examen más colapsan, que muchas personas pierden sus empleos
cercano revelará que las dos corrientes doctrinarias en el proceso, y que nada se puede hacer al respecto.
quieren información diferente para propósitos dife-
rentes. Los procedimentalistas consideran que su ta- El punto se extiende más allá de la retórica y de frases
rea es la de generar hipótesis falsificables acerca de aisladas. Los intereses de empresarios que no pueden
preguntas tales como la manera en la que distintos encontrar inversionistas y de trabajadores que perma-
regímenes concursales afectan la disponibilidad de necen sin empleo pueden verse insuficientemente
capital para la pequeña empresa. Ellos buscan infor- representados en el proceso político. Aquellos más
mación como referencias contra las cuales evaluar el desfavorecidos por el enfoque de los tradicionalistas,
77
trabajo de otros, así como el propio • Los tradiciona- no saben siquiera quiénes son. La teoría de la elección
listas creen que las herramientas disponibles son popular advierte que son exactamente estos conjun-
demasiado primitivas y que las hipóte3is propuestas tos de intereses los que resultan más proclives a ser
por los procedimentalistas son "realmente distantes insuficientemente representados en el proceso legis-
80
de la real idad y por lo tanto no pueden ser comproba- lativ0 .
75 Ver BAIRD, Douglas G. "The Reorganization of Closely Held Firms and the "Opt Out" Problem". Wash. u. L. Q., No. 72, 1994. pp. 913,
926; BUFFORD, supra nota 10, pp. 834-35.
76 Ver WARREN, supra nota 1, pp. 440-43.
77 Para acceder a ejemplos de tales investigaciones empíricas, ver fuentes citadas supra nota 3.
78 WARREN y WESTBROOK, supra nota 9, p. 1287. Los procedimentalistas responderían acudiendo a ejemplos de su trabajo que han sido
. moldeados por estudios empíricos. Ver fuentes citadas supra nota 3.
79 Ver, por ejemplo, WHITFORD, supra nota 3, p. 1405 (donde se argumenta que estudios de casos específicos del Chapter 11 "apuntan a la
verdad más elemental del Chapter 11 - es un proceso altamente flexible susceptible de muchos usos distintos").
80 Para acceder a un análisis del sistema concursal a través del lente de la elección popular, ver POSNER, Eric A. "The Political Economy of
the Bankruptcy Reform Act of 1978". Michigan Law Review, No. 96, 1997. p. 47.
THEMIS45
23
Douglas 8aird
Particularmente en tiempos de inestabilidad económi- En resumen, los procedimentalistas podrían adeudar a

ca, la legislación concursal ha destacado prominente- los tradicionalistas algo que nunca reconocerán. Como
81
mente en el discurso polític0 • Los procedimentalistas los tradicionalistas, los procedimentalistas aceptan la
no están, en su mayoría, comprometidos en debates mayor parte de la legislación vigente como una política
acerca de reformas legislativas, mientras que los tradi- adecuada, pero carecen de herramientas para defen-
cionalistas a menudo sí lo están. Además, la hostilidad derla en debates políticos. Los axiomas de los tradicio-
de los procedimentalistas contra la actual legislación nalistas, en otras palabras, hacen políticamente acep-
puede no ser fácil· de justificar, ni siquiera por sus table el noventa por ciento de la legislación que los
propios criterios. Los inversionistas pueden anticipar liberales desean, pero que no podrían defender fuera
de qué forma serán tratados por los diversos regímenes del ámbito académico. El carácter político del enfoque
legales y, en ese sentido, ajustarán sus tasas de interés tradicionalista ha sido mencionado anteriormente. En
y criterios para el otorgam iento de préstamos. Por tanto, particular, yace en el seno de "The Law and Language
el efecto del sistema concursal en la inversión puede ser of Coporate Reorganization", un análisis clásico de
83
reducido. La evidencia empírica sugiere que los costos 1950 de Walter Blum sobre estos temas •
impuestos por el Chapter 11, por lo menos para las
. d . ~
gran des empresas, son re Iatlvamente secun anos .
Además, al evaluar el Chapter 11, uno debe tener en VI. LA ELECCiÓN DE LOS AXIOMAS
cuenta todos los casos que regu la, no sólo los de interés
para los procedimentalistas. La deficiencia más grande de la metodología tradicio-
nalista para los procedimentalistas es que carece del
Los procedimentalistas a menudo subestiman las bon- rigor o coherencia necesarios para resultar útiles para
dades de un régimen como el del Chapter 11 que, su objetivo. De manera similar, la metodología
hasta cierto punto, otorga a los pequeños empresarios procedimentalista está a menudo demasiado orienta-
la sensación de que sus derechos se respetan y que son da a la ciencia pura más que a la ciencia aplicada,
tratadc s justamente. Tales efectos pueden ser impor- como para encontrar un lugar conveniente en las
tantes, y los objetivos no instrumentales pueden ser realidades y particularidades del discurso práctico.
tan legítimos como los instrumentales. Luego de re-
flexionar, los procedimentalistas podrían aceptar que La diferencia fundamental entre tradicionalistas y
una legislación concursal con tales objetivos es mejor procedimentalistas yace en las preguntas que ambos
que las alternativas que las fuerzas políticas podrían creen que vale la pena formular y en los problemas
establecer si los objetivos no instrumentales fueran que consideran que vale la pena estudiar. Salvar la
ignorados. Por ejemplo, el gobierno podría propor- brecha entre ambos tiene poco que ver con la inves-
cionar subvenciones públicas para empresas que ha- tigación empírica. Tampoco es una tarea para la cual
yan colapsado. En relación con un sistema como ése, tradicionalistas o procedimentalistas se encuentran
nuestras actuales leyes podrían hacer mucho menos bien preparados. Dicha tarea "debe culminar en un
daño a un costo mucho menor. estudio de estética y moral,,84 .
81 La legislación sobre insolvencia de los años 1930 es uno de varios ejemplos conspicuos. Ver, por ejemplo, Frazier-Lemke Act of 1934, Pub.
82 L. No. 73-486, 48 Sta!. 1289 (1934) (vigente sólo hasta 1949).
Además de resolver disputas entre acreedores, un plan de reestructuración bajo el Chapter 11 es una recapitalización completade la empresa.
Su equivalente en el mercado es una emisión de valores por el monto de toda la deuda y el capital de la empresa al mismo tiempo. Para
empresas que cotizan valores en bolsa que se encontraban bajo el alcance del Chapter 11 durante 105 años 1980, estos costos oscilaban entre
el 0.9% y el 7.0% del valoren libros de 105 activos antes de la presentación de la solicitud de insolvencia. El promedio era 2.8%. VerWEISS,
supra nota 3, p. 289; WHITE, Michelle]. "Bankruptcy Liquidation and Reorganization" in Handbook of Modern Finance 35-34 (Dennis E.
Logue ed., 1984) (donde se destaca que 105 costos de una muestra representativa de todas las empresas que se reestructuraron exitosamente
fue sólo del 3%). En contraste, 105 costos directos en efectivo de ofertas públicas primarias por montos superiores a 105 $10 millones fueron
aproximadamente del 10%. Ver RITTER, ]ay R. "TheCostsofGoing Public"]. Fin. Econ., No. 19, 1987. pp. 269, 272. Algunosde estos gastos,
83 sin embargo, pueden haber sido rentas obtenidas por banqueros de inversión y no costos sociales.
BLUM, Walter ]. "The Law and Language of Corporate Reorganization". University of Chicago Law Review, No. 17, 1950. p. 565. Blum
observo: Renegociación a través de reestructuración ... puede ser el menos insatisfactorio de 105 ajustes hacia la inestabilidad económica.
Esta es quizás la más convincente de las justificaciones para nuestro sistema de reestructuración empresarial. Pero 105 efectos y logros del
sistema no deben ser sobreestimados. Como máximo, el sistema resulta ser lo que muchos ven como la forma más equiparada de ajustar
105 derechos entre aquellos que tienen un interés económico en empresas en crisis. Más allá de eso su alcance demostrable es casi
insignificante ... En el fondo, su aspecto más significativo para la sociedad en su conjunto podría ser negativo: 105 intereses menores que son
rescatados de las decisiones del mercado por dicha renegociación son rescatados sin el desembolso directo de fondos públicos para su
beneficio. Id., 602 - 03.
84 Aquí estoy, por supuesto, invocando a Ronald Coa se, quien a su vez invocó a Frank H. Knight. R.H. Coase, "The Problem of Social Cost".
].L. & Econ., No. 3 , 1960. pp. 1,43 ("105 problemas de bienestar económico deben finalmente fundirse en UIJ estudio de estética y moral").
THEMIS45
24
LA NATURALEZA DEL CONCURSO: UN
ENSAYO SOBRE COMPARTIR LOS
RIESGOS CONCURSALES Y EL
ACUERDO ENTRE ACREEDORES*
Thomas H. Jackson"
Robert E. Scott"··
Desde hace mucho los teóricos de las finanzas reco-

nocen que los procedimientos concursales son un
componente central de cualqu ier teoría general sobre
la estructura de capitales de las entidades empresaria-
les. Los juristas, de igual manera, se han preocupado
por los efectos de asignación y distribución de las
normas que regulan los procedimientos concursales.
Sin embargo, los fundamentos subyacentes de los
procedimientos concursales no han sido estudiados a
profundidad hasta hace poco. Quienes estudiaban los
procedimientos concursales se habían limitado a rela-
tar, sin mayor análisis crítico, los dos objetivos princi-
pales de la regulación de estos procedimientos: la
En el siguiente artículo Scott y Jackson analizan tanto recuperación de deudores sobrecargados y la equidad
la maximización de recursos como el fenómeno en el trato a sus acreedores y demás demandantes '.
distributivo al interior de un procedimiento concursal.
El análisis parte de un hipotético acuerdo ex ante El creciente interés académico en la teoría legal ha
entre acreedores de una empresa insolvente. generado un correlativo interés en expandir las bases
teóri cas de las normas de proced i mientas concu rsales.
Los autores se preocupan principalmente por el En los últimos años, uno de nosotros desarrolló un
tema de la asignación eficiente del riesgo de insol- paradigma conceptual basado en un acuerdo hipoté-
vencia de una empresa. Es decir, en qué medida la tico entre los acreedores, como criterio normativo
colectivización contribuye a maximizar el bienestar para evaluar el sistema de procedimientos
del grupo, y en qué casos es preferible una asigna- 1
concursales • La piedra angular del acuerdo entre
. ción individualizada del riesgo. acreedores es la intención normativa según la cual los
El presente artículo fue originalmente publicado en: BHANDARI, jadgeep y WEISS, Lawrence (ed). "Corporate Bankruptcy Economic and
Legal Perpectives" Nueva York, Cambridge University Press 1996. Bajo el título de "On the nature of bankruptcy: An essay on bankruptcy
sharing and the creditors' bargain". La publicación se hace bajo expresa autorización de los autores. La traducción fue realizada por Cristina
Ferraro Delgado, miembro de THEMIS - Revista de Derecho, bajo supervisión del doctor Roberto McLean Martins. Le agradecemos al doctor
Huáscar Ezcurra por cedernos el presente artículo para su publicación.
Este capítulo es una versión editada del artículo que apareció originalmente en Virginia Law Review No. 75, pp. 155-204 (1989). Se agradece
el permiso para publicar parte de él en este libro .
•• Rector de la Universidad de Rochester .
••• Profesor Junior Lewis F. Powell y Decano de la Universidad de Virginia.
I Nota del Traductor: el autor se refiere a quienes tienen algún derecho de cobro contra la empresa insolvente, ya sean acreedores o tenedores
de capital con derechos residuales sobre el remanente, con el término "c1aimants" el cual hemos traducido como "demandantes".
1 Ver jACKSON, Thomas. "The Logic and Limits of Bankruptcy Law", 1986. jACKSON, Thomas. "Translating Assets and Liabilities to the
Bankruptcy Forum". joumal of Legal Studies, No. 14, 1985. p. 73; jACKSON, Thomas. "Avoiding Powers in Bankruptcy". Stanford Law
Review, No. 36,1984. p. 725; jACKSON, Thomas. "Bankruptcy, Nonbankruptcy Entitlements, and the Creditor's Bargain". Yale Law joumal,
No. 91, 1982. p. 857. En lo sucesivo "Creditors' Bargain" o "Acuerdo entre Acreedores".
THEMIS45
25
Thomas H. Jackson y Robert E. Scott
derechos preconcursales deben I imitarse sólo cuando En la primera parte reconstruiremos y mejoraremos el
sea necesario para maximizar la distribución de sus modelo del acuerdo original entre acreedores, rela-
activos a los acreedores como grupo, y nunca para jando muchos de los supuestos implícitos subyacen-
2
alcanzar metas meramente distributivas • tes al acuerdo ex ante. En este marco, examinaremos
los contornos del acuerdo original entre acreedores
La fortaleza de la conceptualización del acuerdo para ver si algunas de las supuestas preocupaciones
entre acreedores es también una limitación. La me- redistributivas de las normas concursales reflejan par-
táfora del acuerdo hipotético se centra en el objetivo te del acuerdo ex ante. En la medida en que lo
central de los procedimientos concursales: maximizar hicieran, sería incorrecto, desde un punto de vista
el bienestar del grupo a través de la colectivización. teórico, decir que existe un conflicto entre las metas
Esta cerrada focalización en la maximización del distributivas de los procedimientos concursales yel
bienestar grupal ayuda a identificar los patrones acuerdo entre los acreedores.
subyacentes en los aspectos aparentemente inde-
pendientes del procedimiento concursal. Ello impli- Este contexto más amplio ilustra un principio distribu- .
ca también que otras metas normativas deben ser tivo que subyace a una versión más rica del acuerdo
vistas como costos que compiten con el proceso de entre los acreedores. Bajo este principio todos los
colectivización. No obstante, esta pretensión descu- participantes comparten, al menos parcialmente, los
bre una interrogante mayor. A pesar de la importan- riesgos del fracaso del negocio atribuibles a ciertos
cia de la norma maximizadora, en los procedimien- "desastres comunes". Sostenemos que aquellos efec-
tos concursales se presentan de manera persistente y tos distributivos basados en la previsión de estos
sistemática impulsos redistributivos. ¿Debe atribuir- desastres comunes estarían expresamente incluidos
se la redistribución en los procedimientos concursales en un acuerdo previo, mientras los costos de ejecu-
simplemente a errores azarosos o a percepciones ción no sobrepasen los beneficios de acrecentar el
4
equivocadas de las cortes o legisladores? ¿O es que patrimonio de los acreedores.
existen también otras fuerzas en los procedimientos
concursales? En la segunda parte, examinaremos si un contexto más
amplio que incorpora un componente de desastre
En este trabajo nos dedicaremos a analizarestas "otras común que contribuye al fracaso del negocio ayuda a
fuerzas" que puedan estar operando en los procedi- explicar siquiera algunos de los varios efectos
3
mientosconcursales • Muchas de las reglas concursales distributivos comúnmente observados en los procedi-
implican compartir activos con otros acreedores, ac- mientos concursales. Probamos el modelo con tres
cionistas y terceros. Con frecuencia a estos efectos características del procedimiento concursal:
distributivos se les agrupa bajo referencias genéricas
como equidad, redistribución de riquezas o invoca- 1. los extraord i narios poderes de cobranza y aprove-
ción a los valores comunitarios. Estas etiquetas no son chamiento de la propiedad otorgada al síndico (o
útiles. Por ejemplo, ocultan el hecho que la justifica- equivalente) del procedimiento concursal;
ción e impacto de un consenso para compartir el 2. la imposición de costos de "demora" a acreedores
riesgo entre acreedores tiene un carácter totalmente garantizados durante el procedimiento concursal; y
distinto a la racionalidad empleada por el uso de las 3. la implementación de los planes de reestructura-
normas concursales para redistribuir riqueza a terce- ción del Chapter 11.
ros que no han participado de un acuerdo. Por tanto,
para comprender estos diversos efectos se requiere un De este análisis concluimos que la concepción del
método que discrimine entre las distintas motivacio- desastre común enriquece y apoya el valor heurístico
nes que impulsan la redistribución en los procedi- del acuerdo ex ante. En efecto, el modelo ampl iado
mientos concursales. del acuerdo entre acreedores racionaliza un número
Uno de los elementos centrales de este modelo es que mientras en un régimen colectivo, como el concursal, es a veces necesario introducir
como mecanismo el comportamiento cooperativo, la redistribución en un régimen colectivo solamente induce a los demandantes
particulares a actuar de forma egoísta, lo cual puede no resultar acorde con los intereses de los demandantes como grupo.
Dejamos de lado las nociones financieras de "borrón y cuenta nueva" que son relevantes principalmente para individuos que buscan los
procedimientos concursales para eliminar deudas antiguas. La regla del borrón y cuenta nueva aísla los ingresos futuros (y algunos otros
activos) de los reclamos por endeudamientos pasados. Esta política no es relevante (excepto a veces retóricamente) para empresas deudoras.
Esta conceptualización de desastre común fue sugerida por primera vez en SCOTT, Robert "A Relational Theory of Secured Financing".
Columbia Law Review, No. 86, 1986. pp. 901,967-968. (en lo sucesivo "Ralational Theory" o "Teoría Relacional"), y desarrollada más
ampliamente en SCOTT, Robert "Through Bankruptcy with the Creditors' Bargain Heuristic". University of Chicago Law Review, No. 53,
1986. pp. 690, 700-707, (en lo sucesivo "Through Bankruptcy" o "A través de los Procedimientos Concursales").
THEMIS45
26
La naturaleza del concurso: un ensayo sobre compartir los riesgos concursales y el acuerdo entre acreedores
de las anomalías aparentes que han restado poder legales que establecen los atributos de las diversas
explicativo a la concepción del acuerdo original entre clases. En este ensayo nos enfocamos en los casos de
acreedores. Por lo menos en teoría, el modelo amplia- insolvencia e incumplimiento, ya que los conflictos
do es el causante de muchos de los efectos distributivos entre estas clases originados por estos casos generan
que aparecen regularmente durante el procedimiento una serie de problemas particulares.
concursal.
Debido a que las clases más bajas (capital, y común-
Sin embargo, el atractivo teórico del modelo ampliamente acreedores generales) obtienen tan poco en la
do, se empaña por sus significativas limitaciones una liquidación que sigue a un procedimiento concursal,
vez que se reintroducen los costos de ejecución. generalmente quieren que el deudor continúe en el
Exceptuando las disposiciones genéricas, tales como negocio. Según esto, por lo menos una clase, y tal vez
no pagar intereses a los acreedores garantizados con otras, esperan recuperar una mayor parte de su preten-
posterioridad a la solicitud de insolvencia, el impulso sión si a un deudor insolvente se le da la oportunidad
para la redistribución en procedimientos concursales de recuperarse en lugar de ser liquidado apresurada-
parece apoyarse en la inhabilidad del sistema para mentes. Estas clases frecuentemente (y muchas veces
distinguir entre distribuciones favorecidas y no favo- con éxito) usan mecanismos legales para demorar la
recidas. liquidación de negocios deudores. Por otro lado, los
acreedores cuyas pretensiones están bien protegidas
Por lo tanto, concluimos que, mientras el procedi- por garantías generalmente prefieren el retorno cierto
miento concursal abarque diversas metas distributivas, de una pronta liquidación. Después de todo, la posi-
inevitablemente generará costos significativos, aun ción empresarial de un deudor insolvente puede
cuando estas metas sean consistentes con la deteriorarse así como mejorar, y si se deteriora, un
implementación de un componente de desastre co- menor valor de activos puede quedar disponible para
mún en el acuerdo ex ante. Estos costos resultan tanto los acreedores garantizados.
de los incentivos perversos que resultan de un orden
de prelación distinto dentro y fuera de los procedi~ Reconciliar las tensiones entre los intereses individua-
mientos concursales, como de la incapacidad inhe- les de los demandantes de un deudor insolvente
rente del sistema legal para especificar reglas ex ante presenta un problema obvio; uno que posiblemente
sobre la ejecución de principios distributivos ex post. no vaya a ser resuelto colectivamente sin intervención
Si los beneficios de reflejar el modelo ampliado del legal. Además, debido a que los intereses de varias
acuerdo en las reglas concursales justifican dichos clases difieren, no es claro quién debería ser el que
costos, resulta ser finalmente una cuestión empírica. tome las decisiones una vez que comienza la acción
colectiva.
1. UN MODELO AMPLIADO DEL ACUERDO
ENTRE ACREEDORES Aún después que comienza la acción colectiva, la
elección entre liquidación y recuperación general-
A. Reconstruyendo el acuerdo entre acreedores mente va a ser difícil. Si el valor de la empresa en
marcha excede su valor de liquidación, entonces los
1. Supuestos, antecedentes y puntos de partida acreedores demandantes, como grupo, preferirán no
liquidar la empresa, sino que se venda el negocio
6
Un objetivo primordial de cualquier procedimiento como una entidad libre de deudas • Efectivamente, si
concursal es regular los conflictos inherentes entre los prospectos a largo plazo del deudor fueran sufi-
varios grupos que tienen diferentes pretensiones con- cientemente buenos, los demandantes preferirán de-
tra los activos de un deudor y su flujo de ingresos. morar el cobro y permitir que el deudor se recupere.
Aunque existan muchas clases de demandantes, la
estructura societaria más común usualmente consiste Sin embargo, el valor de la empresa en marcha no
en acreedores garantizados, acreedores no garantiza- excede el valor de liquidación en todos los casos. El
dos, y capital (accionistas comunes). Las relaciones asumir un mayor valor de la empresa en marcha
entre las clases son reguladas por contratos y reglas depende de la existencia de dos factores: los activos
La insolvencia y la quiebra no necesariamente van de la mano. Una empresa puede no ser insolvente, y tener acreedores que actúen como
si lo fuera debido a la existencia de una posibilidad suficientemente alta de llegar a ser insolvente. Por ejemplo, una empresa que debe $1 00
y que tiene 50% de posibilidades de valer $200 en un año y 50% de posibilidades de valer $50 en un año, tiene un valor esperado de $125
- más que sus pasivos. Sin embargo, los acreedores podrían actuar como si la empresa fuera insolvente.
Esta discusión sobre la elección entre el valor de la empresa en marcha y valor de liquidación hace a un lado las consideraciones tributarias,
las cuales son factores importantes en muchos casos reales.
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del deudor deben valer más si permanecen unidos Los acreedores vienen a la negociación con sus prio-
que si son separados y vendidos, y los prospectos a ridades legales intactas. Es lógico entonces, comenzar
largo plazo del deudor deben ser mejores que los asumiendo que la insolvencia es un riesgo previsible
prospectos a corto plazo. Cuando cualqu iera de estos - uno que sería asumido individualmente por los
factores no se dé, el bienestar del total del grupo varios demandantes. El cálculo de este riesgo podría
aumentará con una pronta liquidación del deudor, en haber influenciado las decisiones de los acreedores
contraposición a un procedimiento colectivo en el individuales respecto de solicitar garantías y si fuera
cual algunos intereses pueden obtener mayores ga- así, en qué términos.
nancias a expensas de otros.
Esta presunción sugiere que el acuerdo logrado en la
Una justificación principal para la ley concursal, negociación entre acreedores respetaría estas prela-
entonces es proveer incentivos a los demandantes ciones preconcursales, aún cuando sea interés del
para que cada uno de ellos individualmente, así como grupo salirsede un régimen individual a uno colectivo
a nivel grupal, encuentre óptimo ya sea esperar o como el concursal. Los acreedores garantizados por
cobrar inmediatamente, dependiendo de las realida- ejemplo, habrían pagado por su posición de prioridad
des empíricas subyacentes y los intereses de los de- aceptando una tasa de retorno más baja. y por lo tanto
mandantes como grupo. Cualquiera sea el curso que deberían permitírseles retener los beneficios de su
la ley fomente a las partes a tomar, el objetivo princi- acuerdo inicial recibiendo un valor equivalente por
pal necesariamente será el maximizar el bienestar los bienes otorgados en garantía. Por otro lado, los
total del grupo. El dilema, sin embargo, es que la ley acreedores no garantizados habrían obtenido una tasa
no puede asegurar que los intereses de cualquier de interés más alta al renunciar a recibir garantías y al
grupo particular de demandantes coincidan con los hacerlo, habrían asumido un riesgo más alto de que
intereses del conjunto. sus pretensiones no serían satisfechas en el caso de un
incumplimiento y posterior procedimiento concursal.
2. Una reedición del acuerdo Podría esperarse que los participantes en la negocia-
ción concursal honraran esta relación al mantener las
Al busca~entendercómo la leyconcursal implementa prelaciones no concursales de los acreedores garanti-
un objetivo general de maximizar el bienestar del zados, y previniendo la redistribución en procedi-
grupo, uno puede útilmente imaginar al "procedimientos concursales de los acreedores garantizados a
miento concursal como un sistema diseñado a reflejar los acreedores no garantizádos y al deudorB .
el convenio al cual uno esperaría que los acreedores
lleguen si fueran a negociar tal convenio desde una Este argumento básico está sustentado por otras dos
posición ex ante',7. Una premisa central que sustenta observaciones. Primero, a menos que las reglas que
este concepto de negociación de acreedores es que un norman el acceso a los procedimientos concursales
sistema de prelaciones provisto por la ley estatal" fueran perfectas, el reconocer que los procedimientos
(incluyendo prioridades entre acreedores garantiza- concursales proveen un método de distribuir prela-
dos y no garantizados) ya está dada. Dadas estas ciones, que difiere de la prelación establecida por la
condiciones, la pregunta es ¿qué partes a pesar de eso ley estatal, crearía incentivos que motivarían a las
acordarían un esquema colectivo de distribución, y si partes a usar estratégicamente los procedimientos
9
así fuese, qué forma tomaría? Si asumimos que las concursales • Los acreedores no garantizados y los
partes comerciales son racionales y egoístas, este accionistas optarían por procedimientos concursales
análisis de negociación hipotética proporciona evi- cuando su parte en el patrimonio concursal exceda el
dencia indirecta de lo que las partes en un mundo real, valor de sus prioridades bajo la ley estatal. Estas
en efecto, podrían acordar. La negociación hipotética acciones serían indeseables cuando la expectativa de
entonces proporciona un criterio normativo para eva- una participación mayor emergiera solamente de la
luar la legitimidad del procedimiento concursal. habilidad de los demandantes de usarel procedimien-
jACKSON, Thomas. "Creditors' Bargain" (ver nota 1). Una conceptualización similar se desarrolla en BAIRD, Douglas. "A World without
Bankruptcy". Law & Contemporary Problems, 1987.
Nota del Traductor: el autor se refiere a la ley de cada estado de los Estados Unidos en oposición a la ley federal (U.S. Code), la cual regula
los procedimientos concursales.
scon, Robert. "Through Bankruptcy". pp. 694-695. Ver nota 4.
El Problema de incentivos perversos y la relación entre la ley concursal y la no concursal es analizada concienzudamente en EINSBERG.
"Bankruptcy Law in Perspective". UCLA Law Review, No. 28,1981. p. 953. Este problema es también el tema central en la elección de la
Corte Suprema de EE.UU. de una norma apropiada "que llene el vacío" en BUTNER contra los EE.UU. 440 U.5. 48 (1979) (a las partes en
una corte federal concursal debe brindárseles la misma protección que se le daría bajo la ley estatal si el procedimiento concursal no se
hubiera presentado).
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to concursal estratégicamente para demorar la liqui- Al excluir tal análisis distributivo, la perspectiva de
dación. Por otro lado, los acreedores garantizados simple maximización trata como indistinguible - e
preferirían la ley no concursal si el procedimiento igualmente indeseable- a los varios efectos distributivos
concursallos obligara a compartir las prioridades que que están claramente presentes en los procedimientos
10
tienen bajo la ley estatal. Como las partes manipulan concursales • Es obvio, sinembargo, que no todas las
estratégicamente para obtener el resultado individual distribuciones concursales son iguales. La
más favorable, generan costos sociales innecesarios- redistribución que observamos en casos concursales
incluyendo una costosa estructura de cumplimiento y puede ser causada por varios factores conceptualmente
un estrechamiento de las distinciones entre las dife- distintos.
rentes clases de demandantes.
El origen incierto de redistribuciones concursales
La segunda razón para creer que las partes de una particulares significa que las generalizaciones am-
negociación ex ante preservarían sus prelaciones pi ias sobre los costos y beneficios de red istribución en
preconcursales en los procedimientos concursales es los procedimientos concursales son virtualmente in-
que de otro modo los acreedores garantizados no significantes. Un enfoque más fructífero consiste en
estarían dispuestos a participar en un procedimiento evaluar los efectos de redistribuciones particulares,
concursal del cual no van a sacar ningún provecho. La dados ciertos posibles supuestos. El problema resulta
inclusión obligatoria de los acreedores garantizados entonces, en si alguna redistribución concursal puede
es necesaria para que los acreedores no garantizados ser vista como el medio de implementar, en vez de
y algunos de menor rango obtengan beneficios de una socavar, la distribución original implícita en una
acción colectiva. negociación ex ante. Comenzamos reconsiderando
varios supuestos básicos del modelo original del acuer-
3. El problema de los efectos distributivos do entre acreedores para ver si encontramos una
salida al problema de la redistribución concursal.
Esta concepción del acuerdo simple entre acreedores
se enfoca en maximizar el bienestar del grupo a través B. Compartir riesgos concursales y el desastre común
de la colectivización. Se preocupa por la distribución
solamente en cuanto las distribuciones concursales Una premisa central del acuerdo simple entre acree-
pueden socavar las reglas para compartir en una dores es que la redistribución concursal es inconsis-
negociación ex ante o pueden fomentar ineficiencias tente con los objetivos maximizadores del colectivo.
l
a través de una elección de foro" estratégica. Sin La insolvencia es entendida como un riesgo previsible
embargo la distinción entre maximización del bienes- asumido individualmente por los diferentes deman-
tar del grupo y distribución al interior del grupo no es dantes de cualquier empresa comercial. Entonces, el
muy clara. Cualquier procedimiento de colectiviza- modelo asume, entre otras cosas, que ninguno de los
ción necesariamente tiene tanto u n efecto redistri butivo riesgos del fracaso del negocio va a ser compartido
como de asignación. Para implementar un sistema entre los demandantes de diferentes clases, salvo por
11
colectivo de distribución, los acreedores individuales aquello que sea acordado explícitamente.
deben estar impedidos de ejercer prioridades que de
otro modo gozarían bajo la ley estatal. Las concesio- Como punto de partida de un reexamen, nos enfoca-
nes recíprocas son inevitables para preservar las mos críticamente en este supuesto. Consideren la
eficiencias del régimen colectivo. Si tales efectos posibilidad que los procedimientos concursales refle-
distributivos son tolerados porque promueven el ob- jen una acomodació,i normativamente satisfactoria
jetivo central de maximizar el bienestar del grupo, es entre el objetivo de maximizar los activos y una norma
apropiado pregu ntar si otros efectos distributivos pue- distributiva complementaria: que todos los partici-
den ser entendidos en esta misma forma. pantes deben comparti r (al menos en parte) los riesgos
'" Nota del Traductor: el autor se refiere a la posibilidad que tienen los agentes de elegir dónde ventilar sus asuntos, elegir por ejemplo entre
una corte civil o concursal, según les resulte más conveniente.
10 El problema de una es el mayor impedimento para seleccionar cualquier grupo de reglas distributivas para los procedimientos concursales.
Para ver un debate sobre política concursal enfocado en el tema de la elección estratégica de foro como un impedimento real o de percepción
para lograr un análisis más amplio sobre el fenómeno distributiVO, ver WARREN. "Bankruptcy Policy". University of Chicago Law Review,
No. 54, 1987. P 775. BAIRD, Douglas. "Loss Distribution, Forum Shopping and Bankruptcy: A Reply to Warren". University of Chicago Law
11 Review, No. 54, 1987. p. 815.
De este supuesto se deriva que un proceso colectivo asociado con la insolvencia existe para resolver sólo problemas de acción colectiva,
y no para redistribuir los riesgos. Vistos en este contexto, las redistribuciones definitivamente parecen contraproducentes y normativa mente
indeseables.
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"comunes" del fracaso del negocio. Los riesgos comu- En ciertas situaciones, las partes en un acuerdo entre
nes incluyen las contingencias cuyas probabilidades acreedores pueden estar motivadas a seguir una estra-
o efectos no pueden ser influenciadas por las acciones tegia complementaria: transfiriendo riesgos a otros
de las partes individuales - contingencias que, en· que tengan una mayor tolerancia a las consecuencias
consecuencia, son comunes al grupo de demandantes del riesgo. Esta estrategia de transferencia del riesgo
afectados. Tal vez ciertas redistribuciones concursales puede ser recomendable si los varios acreedores le
pueden ser entendidas como una respuesta a los pueden dar valores subjetivos distintos al mismo
efectos de tales desastres comunes sobre negocios riesgo. Por lo tanto, la transferencia del riesgo reduce
empresariales. el costo del riesgo cuando éste es adjudicado a una de
las partes que, aunque sea por razones psicológicas,
1 . Asignando riesgos de insolvencia bajo incertidumbre le adjudica un valor monetario menor a ese riesgo.
a. Estrategias para reducir riesgos de insolvencia. Los El control de riesgo y la transferencia del riesgo son
riesgos del fracaso del negocio no tienen todos el estrategias duales complementarias que reducen el
mismo origen, ni los demandantes los tratarían nece- riesgo adjudicándolo íntegramente a partes indivi-
sariamente del mismo modo. Algunos riesgos de duales. De esta manera, estas estrategias binarias se
insolvencia se originan en contingencias cuyas proba- acomodan perfectamente en el concepto original del
bilidades o efectos pueden ser influenciados por las acuerdo entre acreedores. Todos los demandantes
acciones de partes o grupos particulares. En estos probablemente estarán de acuerdo en una serie de
casos, una u otra parte pueden actuar en una forma reglas de prioridades jerárqu icas para implementar un
que alterará la cantidad objetiva del riesgo generado. esquema de asignación individual de riesgos. Sin
Cuando tales acciones de precaución son beneficio- embargo no todos los riesgos son asumidos mejor por
sas en cuanto al costo, todas las partes ganarán con un u n grupo en lugar de otro. Asignar riesgos concursa les
acuerdo de doble estrategia de control de riesgo: es considerablemente más complejo si las partes
asignando el riesgo total de una contingencia particu- también consideran estrategias alternativas no com-
lar a la parte (o grupo) que mejor pueda influir sobre plementarias. Una posibilidad es compartir el riesgo.
la cantidad del riesgo creada. A los accionistas, por Al compartir el riesgo de los eventos que no están
ejemplo, se les asignan los riesgos de insolvencia especialmente bajo control de una parte u otra las
creados por desfalcos o incompetencia de los admi- partes pueden reducir la incertidumbre y así reducir
n istradores de la empresa porque son los más capaces potencialmente el costo del riesgo para algunos, si no
de monitorear el accionar de los administradores. Si para todos. Los demandantes adversos al riesgo se
los demandantes concursales usaran una estrategia de beneficiarán del acuerdo de riesgo compartido pues
control de riesgo, ellos acordarían que todos los se reduce la variabilidad del riesgo; cada parte tiene
riesgos del fracaso del negocio deberían ser asumidos una mayor probabilidad de incurrir en una pérdida
individualmente. menor.
El asumir individualmente el riesgo posiblemente Sin embargo, los acuerdos para compartir el riesgo
resultaría en una mezcla de deuda y capital, crédito son costosos de negociar ex ante porque las partes
garantizado y no garantizado. Esta variedad clara- deben de resolver molestos temas de distribución.
mente será deseable para un amplio ámbito de riesgos Además el costo de medir y dividir el producto de la
de negocios. Hay evidencia s.ubstancial que, en cier- negociación de los acreedores será más alto bajo el
tas clases de transacciones, las funciones de créditos esquema de riesgo compartido. Por el contrario, las
garantizados como único mecanismo contractual para estrategias de lidiar con el riesgo individualmente son
controlar los conflictos de interés que de otra manera más fáciles de adoptar porque ellas dependen de
detendrían el desarrollo de prospectos de negocios explicaciones heurísticas simples y coherentes tales
financiados por deuda privada 12. La asignación indi- como la premisa que cada parte puede ejercer algún
vidual de riesgos entonces permite a los deudores control sobre las variables endógenas que influencian
obtener la mezcla de deuda garantizada y no garanti- los riesgos del negocio. Consecuentemente los costos
zada que mejor controle el conflicto deudor-acree- de ejecución son más altos cuando las partes acuer-
dor. dan compartir riesgos en lugar de asumir sus respon-
12 Ver LEVMORE. "Monitors and Freeriders in Commercial and Corporate 5ettings ". Yale Law Joumal, No. 92,1982. p. 49 Y 5COTT, Robert.
"Relational Theory", ver nota 4.
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sabilidades individualmente. ex ante y cuáles resultados distributivos lo ponen en

práctica.
Los costos anticipados de compartir el riesgo pueden
sugerir que tales acuerdos inevitablemente serán ve- Una cosa es afirmar que la colectivización del riesgo
tados por los participantes en el acuerdo ex ante. Pero puede formar parte de la agenda de la negociación entre
el acuerdo necesario entre los acreedores implica acreedores. Es total mente otra cosa el predecirquéforma
relaciones a largo plazo en las cuales muchas de las tomará este acuerdo para compartir el riesgo.
contingencias que influencian las posibilidades de
negocios son inciertas y altamente interactivas. La Una vez que los costos de ejecución se reintroducen
relativa deseabilidad de cualquier acción preventiva al anál isis se presenta nuevamente la preguflta: ¿cómo
(tal como la mejor manera de protegerse contra deter- estructurarían las partes un esquema de riesgo com-
minados tipos de mal comportamiento por parte del partido dentro de los límites de un sistema más amplio
deudor) dependerá entonces de una serie de variables de asunción individual del riesgo? Aquí la relación
interactivas (tales como qué otros acreedores le estén entre las respuestas al fracaso de un negocio obtenido
otorgando crédito y en qué condiciones). Bajo estas dentro de los procedimientos concursales y fuera de
circunstancias, las mayores precauciones por parte de ellos son más precisamente enfocados. Los impulsos
los acreedores individuales no generarán beneficios para compartir el riesgo no son característicos de los
sistemáticos. procedimientos concursales, pero puede resultar im-
posible ponerlos en práctica fuera de éstos. Existen
De este análisis se desprende una clara deducción. grandes dificultades operativas para distinguir los
Bien podemos predecir, en contra de los supuestos del riesgos comunes de aquellos asignados a demandan-
modelo simple del acuerdo entre acreedores, que las tes particulares. Un intento de hacerlo caso por caso,
partes del acuerdo entre acreedores adoptarían una ya sea dentro de un procedimiento concursal o fuera
estrategia mixta para asumir los riesgos. Generalmen- de uno, probablemente resultará excesivamente en-
te se preferirían las estrategias individualizadas dise- gorroso.
ñadas para reducir el riesgo, pero para aquellos peli-
gros comunes demasiado inciertos e interactivos para Por tanto, la falta de mecanismos contractuales para
que sea relevante la acción individual se adoptaría llevar a cabo esta clasificación no implica que ésta sea
alguna modalidad de riesgo compartido. indeseable desde un punto de vista teórico. Un esque-
ma de seguros previamente pagados que afecte una
b. Compartir el riesgo como una forma de diversificar reducción parcial genérica en el retorno a los acree-
riesgos comunes. La presunción de que los acreedores dores garantizados puede ser la única opción de
en un acuerdo ex antebien podrían incluir cierto nivel ejecución viable. Mientras las partes del acuerdo
de colectivización del riesgo en su esquema de distri- entre acreedores sean recurrentes, o participen en
bución, complica en cierta medida el argumento de varios acuerdos, este instrumento asegurador es una
que el valor de las prioridades no concursales deben forma dedifundirel riesgo más eficiente que el intento
ser respetadas. Bajo un esquema de riesgo comparti- de distinguir en cada caso entre las contingencias que
do, la relación de prioridades teóricamente óptima generan ya sea acuerdos de riesgo compartido o
entre varias clases de demandantes no necesariamen- individual.
te sería simple y lineal (A tiene prioridad sobre B), sino
que dependería del tipo de riesgo que causó el fracaso De aquí se desprende un punto importante sobre la
del negocio. Por cierto, si el incumplimiento o la distribución en las normas concursales. El hecho de
insolvencia tuvieran su causa en un desastre común el que las normas concursalesdistributivas sean distintas
acuerdo óptimo sería una regla que obligue a los de aquellas no concursales, no permite concluir que
demandantes a compartir a prorrata. el régimen concursal colectivo viola el acuerdo entre
acreedores. Por supuesto, tampoco significa que to-
De esta manera, ya no puede asum irse razonablemen- das las reglas para compartir puedan justificarse en un
te que el acuerdo ex ante otorgaría a los acreedores procedimiento concursal. Si el actuar colectivo se
garantizados el cien por ciento del valor de sus aparta del resultado que ocurriría fuera de un proce-
garantías en un procedimiento concursal, pues dicho dimiento concursal, deberíamos preguntarnos por
resultado asume una asignación del riesgo basada en qué el sistema distributivo no concursal no adoptó el
la acción dual de control y transferencia del m ismo. En resultado de riesgo compartido y cómo se hará la
esta situación, es significativamente más difícil deter- clasificación entre riesgos comunes y particulares
minar cuáles resultados distributivos en los procedi- dentro de un procedimiento concursal.
mientos concursales están en conflicto con el acuerdo
Más adelante tomamos en cuenta varias de estas
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preguntas. Por el momento sólo mencionamos que un accionistas. El problema se presenta también en la
acuerdo ampliado entre acreedores que tome en decisión de iniciar un procedimiento concursa/. Como
cuenta la naturaleza distinta de los riegos comunes se mencionó anteriormente, los propietarios residuales
puede acomodar cambios distributivos en un procedi- (como los accionistas) tienen tendencia a reaccionar
miento colectivo como el concursa/. usando tácticas de dilación ante la posibilidad de un
procedimiento concursal, aunque dicha dilación no
2. Ante la inminencia de un conflicto concursal sea acorde al interés de los demandantes como grupo.
Uno de los problemas más espinosos del procedi-
El problema de los incentivos perversos (o elección de miento concursal -asegurar que los procedimientos
foro) es un argumento poderoso para preservar el concursa les empiecen en el momento indicado- surge
valor de las prioridades preconcursales en los procede este confl icto.
dimientos concursales. Es importante recordar, sin
embargo, que los incentivos perversos son conse- 3. El dilema de la valorización: el problema de las
cuencia inevitable de cualquier procedimiento inversiones de capital específicas
concursa/. Cualquier procedimiento colectivo, inclu-
so uno que descarte el argumento de riesgo compar- El modelo del acuerdo simple entre acreedores presu-
tido recién analizado, inevitablemente altera las prio- me que los esfuerzos de todos los demandantes en el
ridades preconcursalesde los participantes individua- acuerdo ex ante están dirigidos a maximizar el bie-
les. nestar del grupo, medido en términos monetarios u
otros términos objetivos. A primera vista esto no
Así, todo procedimiento colectivo inevitablemente evidencia problemas. El valor de una sociedad empre-
13
genera conflictos de interés entre los demandantes . sarial común y corriente está basado en la presunción
Estos conflictos son especialmente severos cuando es estándar de la maximización de utilidad. Sin embar-
evidente la proximidad de un procedimiento concursa/. go, un número de empresas que enfrentan procedi-
Mientras aumenta el riesgo de fracaso del negocio, un mientos concursales no encajan adecuadamente en
acreedor individual está motivado a coaccionar al este paradigma.
deudor para que le pague una parte mayor del monto
de su reclamo al que podría recuperar en un procedi- Por ejemplo, las sociedades pequeñas y manejadas
miento concursa/. Este problema subyace a las reglas de forma cerrada, particularmente aquellas en las
14
concursales de preferencia • cuales un solo propietario-administrador es titular de
la inversión de capital, pueden ser mejor descritas
Sin embargo, las normas de preferencia son una como una combinación de valores objetivos e
condición necesaria, pero no suficiente, para contro- idiosincrásicos. Al menos en algunas de estas empre-
lar los conflictos de interés que surgen en la víspera de sas, el propietario-administrador se anticipará reali-
los procedimientos concursales. Surge un conflicto zando inversiones no pecuniarias o sentimentales
adicional producto de un problema de agencia co- significativas durante la vida de la empresa. Estas
mún: aquellos que tienen cierto control sobre el poder inversiones reflejan algunas metáforas comunes como
de decisión del deudor tienen incentivos para tomar "es el trabajo de mi vida", y "mi nombre está en la
decisiones que los favorezcan, aunque esas decisio- puerta". Más aún, la inversión específica de un
nes perjudiquen los intereses de los demandantes propietario-administrador es esencialmente no
como grupo. Una ley de transferencias fraudulentas, diversificable. Entonces, un empresario adverso al
junto a otras reglas legales, responde a los ya com- riesgo podría asumir un grado de riesgo que, sin otras
prendidos problemas de comportamiento interesado maneras de reducción de riesgo, lo dejaría con un
e inapropiado por parte de los administradores y retorno menor al óptimo.
11 Ciertamente, muy aparte de las preocupaciones de colectivización, los derechos de ejecución por incumplimiento, por sí mismos, generan
conflictos de interés entre demandantes. Una empresa valorizada en $80 si fuese vendida y convertida en dinero hoy, pero con una
posibilidad de 50%.de valer $150 en algunos años y una posibilidad de 50% de valer $50, enfrenta un conflicto de interés entre un acreedor
por $90 y un tenedor de capital. Será necesaria una renegociación para preservar el valor excedente de esta empresa en marcha. Este conflicto
existe porque demandantes con distinta prioridad sobre los activos tienen una percepción distinta sobre qué hacer con ellos. Cualquier
separación del poder de decisión del resultado generado con dicha decisión introduce este conflicto, como lo demuestran muchos escritos
existentes sobre problemas de agencia. Ver por ejemplo, FAMA. "Agency Problems and the Theory of the Firm". Journal of Political
Economics, No. 88, 1980. p. 288. Y JENSEN y MECKLlNG. "Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership
14 Structure". Journal of Financial Economics, No. 3, 1976. p. 305.
Ver el capítulo 11 del U.S. Code sección 547 (1982 Y Supp. IV 1986).
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la naturaleza del concurso: un ensayo sobre compartir los riesgos concursales y el acuerdo entre acreedores
lEn qué sería distinto el acuerdo entre acreedores si se Los reclamos de protección legítimos contra la des-
relaja el supuesto de valorización objetiva? Asuma- trucción del valor idiosincrásico serán difícilmente
mos inicialmente que todo acuerdo al cual las partes diferenciables de los reclamos ilegítimos, como los
lleguen puede ser ejecutado sin costo. En estas condi- producidos cuando la incompetencia o negligencia
ciones, los deudores que anticipen hacer inversiones de los accionistas o la mala administración son la
de capital específicas a la empresa estarían dispuestos causa de los problemas de la empresa.
a adquirir cobertura adicional de seguros para prote-
ger dichas inversiones. En teoría, esta protección sería Por estas razones, es tentador argumentar que las
otorgada en varias maneras distintas. Pero las opcio- alternativas no concursales, especialmente los meca-
nes comunes tales como pagos monetarios podrían nismos contractuales ordinarios, son los medios ópti-
estar sujetos a falsos reclamos y al azar moral. Una mos para estructurar un esquema asegurador tan
alternativa menos costosa sería ofrecer al capital una complejo.
oportunidad más generosa de recuperación. Esta for-
ma de seguro pagado por adelantado reduciría el Puede suceder, sin embargo, que los problemas de
riesgo de liquidación inducido por el hecho de que, actuación colectiva en un sistema de cobro individual
salvo por el valor idiosincrásico, la empresa insolven- sean tan paralizantes que ningún acreedor estaría de
te puede valer más muerta que viva. acuerdo con una forma de seguro de reorganización
sin la seguridad de que todos los demás acreedores
La evidencia de que el valor idiosincrásico no se acatarían las reglas. Los problemas de ejecución fuera
protege fácilmente a través de seguros de terceros, de un procedimiento concursal pueden significar que
refuerza el supuesto de que las partes que anticipan no haya opciones contractuales disponibles, aunque
estas inversiones pueden asegurarse de modo más el seguro de reorgan ización fuese de otra forma desea-
eficiente modificando los términos del propio acuer- ble. Una solución colectiva como el procedimiento
15
do ex ante • Esta cobertura aseguradora incorporada concursal puede ser el único lugar para determinar si
es entonces una forma de riesgo compartido, del tipo el beneficio del seguro es apropiado en un caso
que hemos examinado anteriormente. Por ejemplo, particular.
los acreedores en las negociaciones pueden acordar
reducir los pagos a los acreedores garantizados o 4. Efectos distributivos no consensuales
restringir la ejecución de los bienes dados en garantía
cuando estas medidas puedan mejorar marginal mente Sin importar cuál sea el acuerdo ex ante, cualquier
las probabilidades de recuperación. Es importante sistema concursal inevitablemente estará sujeto a
enfatizar que este argumento supone que el propieta- efectos distributivos azarosos y asistemáticos. Las
rio-administrador que contempla inversiones distribuciones ad hoc pueden resultar de malas inter-
idiosincrásicas se interesaría solamente en comprar pretaciones, por parte de quienes toman las decisio-
una mayor posibilidad de recuperación para la em- nes, de políticas adecuadas o de los esfuerzos de
presa. Es decir, las inversiones específicas a la empre- demandantes individuales para asegurarse una por-
sa impulsan una forma de seguro de reorganización, ción desproporcionada del conjunto de activos. Éstas
pero no un seguro contra la liquidación en todas las también pueden resu Itar de los intentos por decid ir en
circunstancias. torno a valores relativos usando principios bastante
crudos. Estos efectos son algunos de los costos de
Sin embargo, este análisis no es, por sí mismo, sufi- ejecución que influenciarán el extremo hasta el cual
ciente para justificar una regla de riesgo compartido puedan realizarse los objetivos de los acreedores que
entre el capital y los acreedores en un procedimiento participan en el acuerdo.
concursal. Aun cuando hemos descrito a una clase de
tenedores de capital demandantes "merecedora", lSO- Más interesantes que estos efectos asistemáticos, son
bre qué base se puede distinguir a este grupo de otros las distribuciones a terceros que no puedan ser consi-
-de aquellos totalmente diversificados por ejemplo- derados cabalmente como partes en el acuerdo entre
que no pagarían para asegurarse contra la pérdida de acreedores. Estos terceros no participantes pueden
valor idiosincrásico? Es más, cualquier sistema que incluir intereses no consensuales como es el caso de
intente poner en práctica aquel esquema asegurador quienes demandan por responsabilidad
se enfrenta a un problema de clasificación adicional. extracontractual, residentes de la comunidad en la
15 Ver GOETZ y SCOTT. "Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principie: Some Notes on an Enforcement Model and a
Theory of Efficient Breach". Columbia Law Review, No. 77, 1977. pp. 578-83.
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cual está situado el negocio, o cualquier otro afectado miento concursal que debilitarían, al menos en parte,
por la liquidación de la empresa. los objetivos primarios de colectivización.
En cierto sentido, estos demandantes pueden compa- 11. APLICANDO EL MODELO: UN ANÁLISIS
rarse con las víctimas de un desastre común, como DE LOS EFECTOS DISTRIBUTIVOS DEL PRO-
una inundación. Cuando una comunidad es devasta- CEDIMIENTO CONCURSAL
da por una inundación, con frecuencia se declara un
estado de emergencia, y las víctimas son asistidas con La formulación del desastre común incrementa la
fondos públicos. Es apropiado que el Estado responda complejidad del modelo del acuerdo entre acreedo-
cuando estas catástrofes son inevitables. Es curioso, res. Tal complejidad no es en sí misma deseable. En
sin embargo, que estemos también dispuestos a co- efecto, la prueba que cualquier modelo debe superar
operar cuando el desastre era previsible, como el caso es la de si predice o explica mejor los rasgos observa-
de aquellos individuos que elijan permanecer en una dos del procedimiento concursal. Someter a prueba al
llanura inundable. Del mismo modo, quienes deman- modelo enriquecido no es fácil. Como esfuerzo preli-
dan por responsabilidad extracontractual, empleados minar, hemos escogido (dos) rasgos prominentes del
reti radas, residentes de la comun idad, y otros terceros procedimiento concursal en los cuales los efectos
afectados pueden ser considerados "víctimas" del distributivos comúnmente se observan:
fracaso del negocio y del procedimiento concursa!.
Dado que estas partes no tienen la oportunidad de 1. el cálculo de tiempo-valor requerido para reem-
protegerse con garantías, puede argumentarse que bolsar a los acreedores garantizados por los costos
"merecen" una distribución de los activos en los de las demoras; y,
procedimientos concursales en igual medida que las 2. la implementación los planes de reestructuración
víctimas de una inundación merecen asistencia. del Chapter 11.
No es nuestro objetivo ahora valorar la invocación Ahora consideremos si es que una versión más com-
normativa de esta visión 16. Para nuestros propósitos pleta del acuerdo entre acreedores explica mejor las
acá, es importante solamente resaltar que cualesquie- tensiones aparentes que marcan estos rasgos de la ley
ra sean fundamentos de un reclamo, la sociedad le concursal federal.
debe a tales víctimas protección contra el desastre,
esta protección no se deriva de los arreglos consen- A. Reembolso por los costos de las demoras: el
suales que suscribiría cualquier negociación entre problema tiempo-valor
acreedores ex ante.
1. El dilema de la valorización
Distribuciones a demandantes extracontractuales son
conceptual mente diferentes de aquellas que hubieran Cuando las deudas garantizadas por activos específi-
sido acordadas en cualquier negociación en la cual el cos son convertidas en pagos diferidos en efectivo se
interés individual propio fuera una figura central. En genera, siempre que sea suti 1, una forma penetrante de
efecto, en cierto sentido, podría ser analíticamente redistribución concursal. Presentar una solicitud de
correcto sugerir que los problemas que alientan la insolvencia opera como una suspensión automática a
distribución a víctimas extracontractuales de desas- cualquier acción del acreedor garantizado para co-
tres comunes no son problemas "concursales". Para brar reclamos o tomar el bien entregado en garantía 17.
estar seguros, los participantes individuales en el Un acreedor garantizado puede ser liberado de esta
acuerdo entre acreedores presumiblemente estarían suspensión sólo probando que el deudor no tiene
tan dispuestos a apoyar a estos demandantes como a interés en el capital de los activos garantizados y que
cualquier otra causa caritativa. Desde la perspectiva los activos no son necesarios para la reestructuración,
del colectivo, sin embargo, estas formas de o que el bien dado en garantía está poniéndose en
18
redistribución serían vistas como costos de procedi- peligro • Mientras tanto, el deudor en posesión (o el
16 Para un análisis detallado de estas preguntas dentro del contexto del problema particular de regulación de servicios públicos y normas
concursales, vean EINSBERG. "Bankruptcy in the Administrative State". Law & Contemporary Problems, 1987. p. 3; vean también ROE.
"Bankruptcy and Mass Tort". Columbia Law Review, No. 84,1984. p. 846. La actual ley del procedimiento concursal no satisface a los futuros
demandantes por responsabilidad extracontractual, por ello el Código Concursal debería ser cambiado para dar a tales demandantes poderes
para iniciar la reestructuración.
17 Ver el capítulo 11 del U.S. Code, sección 362 (a)(4)(1982) (la presentación para un procedimiento concursal funciona como una suspensión
de "cualquier acto a .. , perfecccionar, o ejecutar cualquier embargo contra propiedad del patrimonio.")
lB Ibid. sección 362 (d) ver también Southwest Fla. Prad. Credit Ass'n contra jacobsen j-j Ranch, Inc (In re jacobsen j-j Ranch Inc ) 4 Bankr
Ct. Dec. (CRR) 245 (Bankr M.D. Fla. 1978)
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34
depositario concursa!) puede continuar operando el la premisa del acuerdo simple entre acreedores que
negocio siempre y cuando la parte garantizada cuente establece que el valor relativo de las prioridades
., adecuada19 .
con protecclon adquiridas en un procedimiento concursal no debería
ser obtenido de qu ienes están fuera del procedi miento
Evaluar el tema de si la parte garantizada tiene dere- concursal, excepto en lo que fuere necesario para
cho a ser liberada de la suspensión o si es que la poner en práctica el procedimiento colectivo.
protección es adecuada presenta molestas controver-
sias de valorización. Esto es especialmente cierto Este alejamiento del acuerdo simple entre acreedores
cuando la protección ofrecida son pagos periódicos es menos claro, aunque evidente, en la conclusión de
en efectivo. Asimismo, un plan de reestructuración un procedimiento concursal. En este momento, a un
puede ser impuesto a pesar de las objeciones de una acreedor garantizado típicamente se le ofrecerán pa-
clase de acreedores perjudicados si ofrece pagos en gos diferidos en efectivo por el equivalente al actual
efectivo "justos y equitativos,,20 . Obviamente, el de- valor descontado del bien dado en garantía. A pesar
terminar si la protección de los acreedores es suficien- que el valor del tiempo está explícitamente incJrpo-
te en cada caso dependerá de cómo sean valorizadas rado en la ley23, la clave del proceso de conversión es
21
las participaciones de los acreedores . la elección de una tasa de descuento apropiada. Para
evitar cualquier efecto distributivo, la corte debe
Un aspecto importante de este tema es si un acreedor otorgar una tasa de descuento similar a la tasa que los
no garantizado tiene derecho a alguna protección por acreedores recibirían bajo ley estatal por garantías
los costos de la demora misma. La Corte Suprema de comparables en manos de un deudor (post concursa!)
los Estados Unidos recientemente sostuvo en el caso comparable. Asumiendo la presencia de una cláusula
24
EE.UU. Savings Association of Texas contra Timbers de aceleración , los acreedores garantizados tienen
22
of Inwood Forest Associates que las disposiciones derecho a la deuda principal completa ante un incum-
del Código Concursal negaban que un acreedor no plimiento. Esta cantidad, pagada en efectivo o por
garantizado tuviera derecho a ser compensado por los apropiamiento de bien dado en garantía, puede ser
costos de oportunidad de las demoras causadas por el reinvertida a la tasa de interés actual del mercado.
procedimiento concursal. Entonces, en lo referido al
período de duración del procedimiento concursal en Algunas cortes concursales han otorgado a los acree-
el cual sea efectiva la suspensión automática, estos dores garantizados tasas similares a las del mercado
25
costos de demora no pueden ser recuperados. en ese moment0 . Una cantidad mayor de cortes
concursales se ha negado a seguir esta tendencia, yen
El resultado en el caso Timbers es más bien inconsis- su lugar han adoptado una variedad de tasas distintas
tente con el modelo simple del acuerdo entre acree- a la tasa del mercado en ese momento por préstamos
dores, que ve a la suspensión automática como una similares. Con frecuencia, es claro que las cortes
renuncia de un acreedor garantizado a los derechos endosan redistribución de acreedores garantizados a
de ejecución otorgados por la ley estatal. Mientras que acreedores no garantizados y al capital. Una tasa
la política de un procedimiento concursal puede comúnmente adoptada es la tasa pagadera por contri-
requerir que el acreedor garantizado deje el activo en buyentes morosos, el promedio predominante del
su lugar para beneficiar a los demandantes como prime rate cotizado por bancos comerciales a nego-
26
grupo, nada en esta política requiere que el acreedor cios grandes . Otras cortes han otorgado la tasa del
garantizado soporte cualquiera de los costos del pro- cupón de rendimiento (coupon yield) de cincuenta y
7
cedimiento concursal. Entonces, Timbers contradice dos semanas de Treasury Billl •
19 Ver el capítulo 11 del U.5. Code, sección 361 (1982 and Supp IV 1986). La corte tiene un amplio margen para determinar cuál protección
es la adecuada, incluyendo disposiciones para reemplazar embargos, pagos periódicos en efectivo, o el "equivalente indubitable" del
reclamo patrimonial del acreedor.
20 Ver el capítulo 11 del U.S. Code, sección 1129 (b) (1) (1982).
21 Ver FORTGAND y MAYER. "Valuation in Bankruptcy". UCLA Law Review, No. 32, 1985. p. 1061. (evaluación de activos, responsabilidades
y distribuciones).
22 108 S. Ct 626 (1988).
23 Ver el capítulo 11 del U.S. Code, sección 1129 (b)(2)(A)(i) (1982 and Supp IV 1986) (siempre y cuando un acreedor garantizado reciba en
el transcurrir del tiempo el valor actual de su pretensión garantizada permitido para que un plan propuesto de reestructuración pueda obtener
aprobación de la corte). .
24 La ley concursal otorga tal cláusula de aceleración como una regla "offthe rack" bajo la sección 502, sujeta a reinstalación bajo sección
1,124 (2). Ver Ibid. secciones 502,1124 (2).
25 Ver por ejemplo, Memphis Bank & Trust Co. contra Whitman 692 F2d 427,.429,431 (6th Cir 1982) In re Scovill, 18 Bank 633, 634 (Bankr
D. Neb 1982) In re Landmark at Plaza Park Ud., 7 Bankr pp. 653, 657-8 (Bankr D.N.). 1980).
2. Ver por ejemplo In re Caudle, 13 Bankr 29,37-8 (Bankr W.D. Tenn 1981); In re Ziegler, 6 Bankr 3 (Bankr S.D. Ohio 1980).
27 Ver por ejemplo In re Fisher, 29 Bankr pp. 542,543 (Bankr D. Kan 1983).
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35
Tomados en conjunto, estos casos reflejan una fuerte comunes es significativa, los acreedores garantizados,
imagen del procedimiento concursal: los acreedores los acreedores no garantizados y los tenedores de
garantizados no tienen derecho a las tasas actuales del capital demandantes probablemente estarán de acuer-
mercado porque proteger por completo sus intereses do en asegurarse contra dichos riesgos a través del
necesariamente reduciría la participación otorgada a esquema de riesgo compartido. La imposición de los
acreedores no garantizados y al capital. La costos de la demora a los acreedores garantizados
desprotección de los "costos de demora" en que los para incrementar el retorno esperado por los acreedo-
acreedores garantizados incurran durante el procedi- res generales es una forma plausible de administrar
miento concursal parece ser una clara violación a la dicho esquema.
norma maximizadora, no concordando con el acuer-
do simple entre acreedores. B. Reestructuración bajo el Chapter 11
2. La negación del reembolso como un seguro de 1. El argumento en favor de la reestructuración

riesgo compartido
En ningún lugar son más pronunciados los efectos
La explicación del problema de tiempo-valor en el distributivos del procedimiento concursal y su justifi-
riesgo compartido recae en la dificultad de distinguir cación más incierta, que en la reestructuración corpo-
ex ante entre riesgos sujetos a control individual y rativa bajo el Chapter 11. Por cierto, como Douglas
esos riesgos comunes que están tan interrelacionados Baird ha señalado, el argumento en favor de la rees-
que no es posible la reducción de riesgo. Nosotros tructuración a través del Chapter 11 es difícil, en el
28
podemos no ser capaces de decidir de manera sim- mejor de los casos • La perspectiva del acuerdo entre
ple quienes entre los accionistas y acreedores no acreedores pone en tela de juicio la justificación tradi-
garantizados merecen compensación y quienes no cional para el procedimiento de reestructuración.
tomaron las precauciones preconcursales necesa-
rias. Si este es el caso, negarles protección a los Por seguridad, con frecuencia el patrimonio total del
acreedores garantizados contra la dilación o selec- acreedor se maximiza al mantener el valor de la
cionar una tasa menor que un descuento compensa- empresa en marcha. El valor de la empresa en marcha,
torio son métodos para distribuir el riesgo de insol- sin embargo, se puede realizar en una liquidación
vencias debidas a desastres comunes a través de las bajo el Chapter 7 simplemente con la venta del
partes que usen el procedimiento concursal. Éstas negocio a un tercer comprador. Más aún, una venta a
son, en efecto, formas de seguro de insolvencia. Los terceros sería generalmente la forma óptima de
acreedores garantizados en la negociación ex ante maximizarel valor del activo. Tal venta genera valores
asignarán simplemente una prima por asumir la de mercado que son más fáciles de establecer y más
carga del componente de riesgo compartido de la simples para administrar; esto promueve una búsque-
relación del crédito. Ante un procedimiento da de empresas que puedan ser recuperadas e
concursal, el uso del descuento de tasas menores a incrementa la habilidad de los compradores. Al per-
las del mercado permite una forma relativamente mitir una medición exactamente la parte de cada
simple de estructurar el pago del esquema del segu- demandante, una venta en efectivo reduce los confl ic-
29
ro. La prima del seguro será pagada voluntariamente tos entre varios demandantes •
por los acreedores no garantizados si el costo explí-
cito de la prima es menor que el aumento en el costo Aun en los casos donde la característica distintiva de
del riesgo si todos los riesgos fueran asumidos indi- una empresa sea la contribución únicao idiosincrásica
vidualmente. del propietario-administrador, una reestructuración
noes necesaria para maximizarel valor del activo. Los
En suma, la adopción de una tasa de descuento problemas de subvaluación -la justificación tradicio-
sistemática y predecible que tenga un retorno menor nal para el procedimiento del Chapter 11- pueden ser
al valor de tiempo completo (full time) al acreedor resueltos en esos casos por el propietario-administra-
garantizado es consistente, en teoría, con el acuerdo dor al recomprar la empresa de un tercero (o siendo
ampliado entre acreedores. Si la incidencia de riesgos parte del sindicato comprador).
26 BAIRD, Douglas. "The Uneasy Case for Corporate Reorganization". Journal of Legal Studies, No. 15, 1986. p. 127.
29 Ver ROE. "Bankruptcy and Debt: A New Model for Corporate Reorganization". Columbia Law Review, No. 83, 1983. p. 527. Un intento de
imitar dicho resultado en el contexto del Chapter 11 está publicado en BEBCH UK. "A New Approach to Corporate Reorganizations". Harvard
Law Review, No. 101,1988. p. 775. (uso de opciones para proveer de títulos de diferentes clases en las garantías de las firmas reorganizadas).
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La alternativa de una venta a valor de mercado, sin en posesión y tomar decisiones del negocio sin ser
31
embargo, sería apropiada si es que no se exige com- estorbados por los esfuerzos para reestructurar . Estas
partir el riesgo (salvo lo ya reflejado en las reglas y disposiciones reducen la urgencia de la formulación
contratos no concursales) o si las características del de un plan viable. Más aún, las obligaciones de revelar
riesgo compartido pueden ser introducidas en la dis- información contenidos en la sección 1,125 exige que
tribución de utilidades de la venta. Por otro lado, si cada demandante en cuestión "muestre su mano".32
ciertas modalidades del riesgo compartido son desea- La revelación de información tiende a reducir el
bles, y si se justifica hacer ajustes en las relaciones comportamiento estratégico que resulta de la asime-
entre varias clases de demandantes, el argumento en tría informativa e impide la negociación
." es mas po deroso. 30
favor de Ia reestructuraClon multipartidaria.
El argumento en favor de la reestructuración se ve Por otro lado, el riesgo compartido es fomentado por
adicionalmente r¡:forzado si hacemos una presunción las reglas del Chapter 11, las cuales proveen
"multirrelacional" más compleja. Tal presunción au- apalancamiento para los acreedores no garantizados
menta la complejidad de los acuerdos de riesgo y los demandantes residuales durante el proceso de
compartido y le resta maleabilidad a las soluciones de negociación. Por ejemplo, la sección 1121 (b) otorga
mercado a los problemas de valorización. Suponga- al deudor el derecho exclusivo por 120 días para
33
mos que un banco financiero común, varios provee- proponer un plan de reestructuración . Los estudios
dores del rubro, un grupo de empleados claves y el sobre la influencia de la agenda confirman el
propietario-administrador han hecho todas las inver- apalancamiento sustancial que esto provee al deudor
siones específicas en la empresa. Asumamos además (ya la gerencia existente) al negociar sobre cualquier
34
que estas contribuciones son sinérgicas. Estas sinergias propuesta para reestructurar la sociedad .
son producto de varias economías de escala, coordi-
nación y aglomeración. Bajo estas condiciones, se A pesar de estas disposiciones, los ambiciosos objeti-
vuelve muy costoso negociar entre todos los deman- vos del Chapter 11 se ven amenazados por sustancia-
dantes afectados para asegurar su participación en la les problemas de ejecución. Para poder otorgarle a la
compra. Además, las partes deben negociar sobre sociedad una estructura de capital sólida, las partes
futuras contribuciones así como los acuerdos pasados deben recapitalizar para evitar que la sociedad sea
de riesgo compartido. Estas dificultades en las nego- sobrecargada por la deuda y por los cargos fijos por
ciaciones seven exacerbadas por la limitación tempo- interés. En su momento esto presenta un nuevo pro-
ral. Mientras que un comprador finalmente puede blema. No sólo debe el procedimiento de reestructu-
llegar a un acuerdo con todas las partes afectadas, la ración determinar el valor de la empresa en marcha,
valorización de las sociedades multirrelacionadas es pero ahora debe determinar también la nueva estruc-
costosa y los costos de búsqueda son altos. tura de capital. Por lo tanto, la reestructuración es
necesariamente un procedimiento más complejo y
¿Puede un procedimiento de reestructuración mejorar atenuado, e inevitablemente presenta muchas más
alguno de estos problemas? Algunas de las disposicio- oportunidades para el abuso.
nes del Chapter 11 corresponden a las dificultades de
las negociaciones multipartidarias, mientras otras pro- 2. Los efectos distributivos de la reestructuración
mueven, de manera discutible, los acuerdos de riesgo
compartido. Los problemas de negociaciones Hay buenos motivos para creer que los procedimien-
multipartidarias son mejoradas por reglas que permi- tos del Chapter 11 fomentan la redistribución entre los
ten a la gerencia actual permanecer como el deudor grupos de demandantes, especialmente en el caso de
30 Uno puede, por supuesto, tratar de imponer características de riesgo compartido en la distribución de los réditos de la venta. Pero una vez
que las reglas operativas de la sección 726 para la distribución se abandonan, algo como las reglas que se encuentran en el Chapter 11
necesariamente se tienen que reintroducir. Ver el capítulo 11 del U.S. Codeo sección 726 (1982 Y Sup IV 1986). Si esto es así, no se habrá
31 ganado mucho al reacomodar al Chapter 7y de ahí introducir las reglas del riesgo compartido en el proceso de distribución.
Ver Ibid. secciones 11 07(a), 363(c)(1 )(1982 y Supo IV 1986). La sección 1,107 permite a la administración existente en un caso de Chapter
11 permanecer como deudor en posesión con "todos los derechos ... poderes ... y deberes" del síndico. Entre otros derechos el síndico está
autorizado bajo sección 363(c)(1) a "entrar en transacciones, incluyendo la venta o el/easingde las propiedades del patrimonio, en el curso
ordinario del negocio ... y puede usar las propiedades del patrimonio en el curso ordinario del negocio, sin notificación o audiencia."
32 Ibid sección 1125 (1982 Y Sup.IV 1986)(cualquierdemandanteque solicite la aprobación de un plan de reestructuración debe proporcionar
una declaración aprobada conteniendo información adecuada de tal manera que un inversionista razonable pueda hacerse un juicio
informado sobre el plan).
33 Ver el capítulo 11 del U.S. Code, sección 1,121 (b)(1982).
34 Ver LEVINE y PLOTT, "Agenda Influence and Its Implications". Virginia Law Review, No. 63, 1977. p. 561.
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37
las empresas multirrelacionadas y las cerradas. Un En términos de maximización de activos, la decisión

simple ejemplo puede ilustrar cómo la dinámica de Lionel parece a todas luces equ ivocada. Si el objetivo
reestructuración promueve la redistribución. es maximizar el patrimonio del total de los acreedo-
res, entonces la junta de acreedores es el ente que
Asumamos que Old Corp. ingresa al Chapter 11 con mejor tomará decisiones. Por lo tanto, desaprobar una
la siguiente estructura de deuda: se debe $3 millones venta de acuerdo con la sección 363(b) en estas
a un banco con garantía y $4.5 millones a los acree- circunstancias sólo puede alentar un concurso con
dores del rubro. Asumamos además, que el valor de riesgos compartidos restringiendo el acceso a los
Old Corp. como empresa en marcha es $6 millones y acreedores a su parte del patrimonio concursa!. Estas
que su valorde liquidación si sus activos son vendidos restricciones sirven para aumentar la habilidad de
gradualmente es de $4.5 millones. Obviamente, el ciertos acreedores no garantizados y capital para
interés del banco es cobrar inmediatamente, ya que negociar un plan de reestructuración que distribuya
no tiene nada que ganar si espera, y la situación podría parte del patrimonio de los acreedores a otros deman-
deteriorarse. Por otro lado, el administrador-propieta- dantes.
rio y los otros accionistas tienen motivos para esperar,
bajo todo punto de vista. Esto se debe a que los 3. Prioridad absoluta y contribución
accionistas tienen en ese momento muy pocas proba-
bilidades de conseguir algo, ellos no tienen nada que Es tentador sugerir que casos como el de Lionel, y las
perder al esperar (excepto la pérdida de oportunida- reglas procedimentales que ofrecen mayor
des), y la situación siempre podría mejorar. El tercer apalancamiento a los tenedores de capital, son insig-
grupo, los acreedores del rubro, tiene los mejores nificantes dados los requerimientos de prioridad ab-
incentivos para maximizar el valor de la sociedad ya soluta contenidos en las reglas de "imposición" de la
que ellos tienen algo que ganar como también algo sección 1129(b)37. La regla de prioridad absoluta le
que perder en la decisión entre liquidar inmediata- prohíbe a una clase de demandantes participar en una
mente y dilatar el procedimiento. Bajo estas circuns- reestructuración a menos que todas las clases superio-
tancias, un modelo simple de maximización permite res hayan sido totalmente compensadas. En vista de
a los acreedores no garantizados decidir sobre el que las sociedades deudoras usualmente no tienen
destino de la sociedad. La experiencia en estos casos, suficientes activos para compensar las acreencias por
sin embargo, sugiere que no es probable que este completo, y debido a que el capital tiene la prioridad
resultado se produzca. más baja, la regla de prioridad absoluta aparentemen-
te excluye a los tenedores de capital de compartir en
El casode LionelCorp.35 evidencia la renuencia de las una reestructuración.
cortes a adoptar el concepto de reestructuración por
maximización de activos. La corte se vio confrontada La regla de contribución, sin embargo, hace relucir la
con la cuestión de si la sección 363(b) puede ser usada prioridad absoluta, atenuando el impacto de la sec-
para vender la mayoría de los activos sociales de una ción 1129(b) de los tenedores de capital. Bajo la regla
36
socierJad que se acoge al Chapter 11 . La corte, para de contribución, al capital se le permite participar en
proteger a los demandantes de menor rango, sostuvo una reestructuración si es que hace una nueva contri-
que debe haber una justificación expresa para vender bución al capital de la sociedad, siempre que las
que no sea la de calmar a los acreedores. En este caso, contribuciones sean proporcionales a su participa-
la única justificación para la venta fue la presión por ción en el capital de la compañía reorganizada.
los acreedores mayoritarios no garantizados para una
resolución más rápida de los procedimientos, y la A primera vista, la regla de contribución puede pare-
necesidad de acelerar el procedimiento no fue toma- cer consistente con !a prioridad absoluta porque im-
da en cuenta. plica exigir a los tenedores de capital un valor adicio-
35 Cammittee af Equity SeCo Halders contra Lianel Carpo (In re Lianel Carp.), 722 F.2d 1,063 (2d Cir. 1983); ver también Official Camm. Of
Equity SeCo Halders contra Mabey, 832 F.2d 299 (4th Cir. 1987) (no se debe para pagar a algunos acreedores antes de consumar el plan de
reestructuración), cert. denegada, 108 S. O. 1,228 (1988).
36 La sección 363(b)(l) del Código Concursal establece que "el síndico, después de la notificación y de la audiencia, puede usar, vender, o
dar en leasing la propiedad de la empresa en forma distinta al curso ordinario del negocio."
37 El Código Concursal, en su sección 1129(b), autoriza a la corte concursal para que, si el plan no discrimina injustamente y es "justo y
equitativo" para las clases disidentes, cOflfirme el plan de reestructuración, no obstante las objeciones de la clase de demandantes
perjudicados. Ver Ibid. sección 1129(b)(l). El lenguaje "justo y equitativo" ha sido tomado para incorporar la regla judicial de prioridad
absoluta: Case contra Las Angeles Lumber Prods. Co., 308 U.S. 106, 115-19 (1939). •
THEMIS45
38
nal. Pero otorgar al capital el derecho exclusivo para el riesgo individualmente resulte improductivo. Como
adquirir una posición en la sociedad reestructurada es antes, dados los costos de decidir si la insolvencia
pordefinición una violación a la prioridad absoluta. El resultó de un riesgo que fue individualmente asignado
derecho a hacer una contribución es en sí mismo un o de un riesgo que fue compartido equitativamente,
derecho de propiedad, sin importar las condiciones una parcial pérdida de precisión en las prioridades
bajo las cuales se hizo la contribución. Más aún, la concursales puede ser una cruda, pero efectiva res-
regla de la contribución viola la norma de puesta al problema general.
maximización siempre que el "valor" de la participa-
ción en el capital exceda el "valor" de la contribución, Una segunda explicación a la estructura peculiar del
lo cual sucede generalmente. Si no fuera así, los Chapter 11 y de su interpretación judicial descansa en
tenedores de capital obviamente no promoverían el el supuesto de la inversión específica en la empresa.
intercambio. El acuerdo ampliado entre acreedores presume que el
propietario-administrador de una sociedad cerrada
Los efectos distributivos de la contribución pueden ser frecuentemente tiene valores sentimentales o
triviales si la regla, al ser interpretada por la corte, se idiosincrásicos invertidos en la empresa. El Chapter
limitara estrictamente a las contribuciones "en dineroo 11 funciona, entonces, como una suerte de seguro de
en valor de dinero,,38. Pero recientemente los riesgos recuperación, una seguridad ya negociada contra la
han sido más altos. Por ejemplo en el caso Ahlers, la perdida del valor idiosincrásico. Este concepto parece
Corte de Apelaciones de los Estados Unidos por el explicar porqué las cortes concursales reconocen el
Octavo Circuito confirmó un plan de reestructuración derecho exclusivo del capital para invocar la regla de
en el cual los accionistas prometieron contribuir con la contribución. La contribución es un método parti-
39
labor futura en la granja familiar . Aunque esto fue cularmente apropiado para sociedades "relaciona-
revertido por la Corte Suprema40, en la opinión del das" para asegurarse contra las pérdidas no pecunia-
Octavo Circuito el caso Ahlersofrece mayor evidencia rias asociadas con la disolución.
de la voluntad de la corte de aceptar sustitutos a las
contribuciones en efectivo siempre que la contribución Una encuesta de casos de contribución revela patro-
pueda ser medida monetariamente. A pesar del revés nes burdamente congruentes con el concepto amplia-
de Ahlers, la aceptación generalizada de los sustitutos do del acuerdo hipotético. La regla de la contribución
al dinero, aunque sean vistos como contribuciones al se invoca generalmente en procedimientos para rees-
capital, le permite al capital proponer planes confirma- tructurar sociedades pequeñas y cerradas. Los nego-
dos de reestructuración en contextos donde la reestruc- cios cuyas propuestas de reestructuración basadas en
turación de otra manera no ocurriría. la contribución se han confirmado van desde una
compañía pequeña de suministros de construcción
41
4. Explicaciones de desastres comunes para la rees- hasta una tienda de uniformes •
tructuración
42
En el caso Landau Boat CO. es ilustrativo como la
La persistente tendencia para compartir los riesgos corte ha aplicado la regla de contribución. El plan de
concursales revelado en Lionel, en la opinión del reestructuración del deudor original fue rechazado ya
Octavo Circuito en Ahlers, yen las reglas estructurales que la propuesta hubiera permitido al capital mante-
del Chapter 11, puede, por lo menos teóricamente, ner sus derechos sin haber compensado completa-
estar justificada en el acuerdo ampliado entre acreedo- mente a los acreedores no garantizados. El nuevo plan
res. Una justificación para la distribución del Chapter entonces basó la retención del capital contribuido por
11 es la diversificación mediante el riesgo compartido. los "suscriptores" quienes recibirían una acción en la
Respecto a los riesgos comunes, las partes con aversión sociedad reestructurada por cada dólar de contribu-
al riesgo prefieren diversificar. Como ya hemos visto, ción. Se exigió que los suscriptores prestaran a la
una manera de hacer esto es dividir y compartir. El sociedad $3 por acción. La corte concursal confirmó
compartir reduce la incertidumbre y el comportamien- el plan a pesar de las objeciones de los acreedores
to egoísta. Es una estrategia deseable cuando el asumir garantizados y no garantizados43.
3. Ver Caso, 398 U.S. al123 (la participación de los tenedores de capital "debe estar basada en la contribución en dinero o en valor de dinero,
razonablemente equivalente en vista de las circunstancias de la participación del [tenedor de capital]"),
39 Ahlers contra Northwest Bank Worthington (In re Ahlers), 794 F.2d 388 (cir. 8 1986), revisado 108 Corte Suprema 963 (1988).
40 Northwest Bank Worthington contra Ahlers 108 Corte Suprema 963 (1988).
41 Ver por ejemplo Potter Material servs., 781 F.2d al 99; Brown's Indus. Uniforms 58 Bankr. en 139; O. skeel, en 7, n.23.
42 13 Bankr. 788.
43 Ibid. en 794. El hecho de que las nuevas contribuciones no estaban limitadas a los antiguos dueños del capital reduce la fuerza de la objeción
de los acreedores al plan.
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39
El plan en Landau Boat tuvo claramente un efecto 1. Problemas de manipulación estratégica

distributivo, evidenciado en las objeciones de los
acreedores. No obstante la corte aprobó el plan. La El problema de la manipulación estratégica del pro-
contribución era la única manera posible de rees- cedimiento concursal es central en la elección nor-
tructurar esta empresa sin liquidez. La lección es mativa entre dos visiones concursales. Hay dos argu-
simple: cuando al deudor le falta la liquidez nece- mentos que sugieren que los costos esperados de
saria, y los accionistas están dispuestos a propor- ejecutar alguna o toda la agenda del acuerdo amplia-
cionársela, la corte tenderá a aprobar el plan para do serían tan grandes como para justificar una deci-
facilitar la reestructuración, a pesar de los efectos sión colectiva de abandonar alguna o todas las metas
distributivos. del riesgo compartido. Primero, incorporando cual-
quiera de las distribuciones aprobadas -ya sea el
C. Los costos de implementación de un concurso con riesgo compartido por diversificación, contribución,
riesgos compartidos o seguro de recuperación- puede generar incerti-
dumbres cuantitativamente más costosas que aque-
La discusión precedente nos muestra como la con- llas asociadas con la colectivización misma. Segun-
ceptualización del desastre común provee un mar- do, algunas o todas las reglas para compartir pueden
co más rico y texturizado para el acuerdo ex ante. presentar problemas agudos de selección que com-
Ya que el modelo ampl iado parece anal izar muchos prometan cualquiera de los beneficios correspon-
de los efectos distributivos de los procedimientos dientes.
concursales, estos tienen una invocación tanto po-
sitiva como normativa. Esta versión más rica del a. Costos de la incertidumbre. Los principios
acuerdo hipotético tiene una intención teórica cla- distributivos de cualquier clase son en esencia más
ve: la redistribución ex post no es necesariamente difíciles de ejecutar que los principios de asignación.
incompatible con el objetivo ex ante de maximizar Las fallas del procedimiento concursal para diseñar
el valor de la sociedad. El impulso para imponer los específica y claramente las reglas distributivas que
costos dilatorios a los acreedores garantizados pue- comprenden las normas concursales de equidad y
de ser una manera de implementar el esquema recuperación es al menos en parte atribuible esencial-
compartido acordado con anticipación entre los mente a un problema tecnológico. Debido a que los
acreedores garantizados y no garantizados, un es- principios distributivos requieren un análisis ex post,
quema que puede reducir los riesgos para contin- éstos no son del todo susceptibles a una reglamenta-
gencias interactivas no sujetas al control individual. ción ex ante. Como consecuencia, inclusive esos
La reestructuración del Chapter 11 impone costos principios que emergen del acuerdo ex ante genera-
de dilación similares a acreedores garantizados, rán incertidumbres adicionales en relación con la
pero introduce un factor adicional: una distribución distribución de titularidades en el procedimiento
a los tenedores de capital que sirve para promocio- concursal.
nar reestructuraciones. Esto, a su vez, puede ser una
forma de seguro contra la disolución para esos La incertidumbre respecto de los resultados legales
deudores que han hecho inversiones en la sociedad impone distintos tipos de costos. La incertidumbre
difíciles de valorizar. puede conducir a un comportamiento excesivamente
precautorio y despilfarrador. Por ejemplo, cuando un
Cada uno de estos efectos impone costos en los acreedor garantizado no tenga certeza sobre la tasa de
acreedores garantizados, quienes a su vez, trasladan descuento que será establecida en una acción inter-
estos costos a sus futuros deudores. Pero el modelo puesta bajo la sección 1129(b), cobrará por adelanta-
provee cierta base para argumentar que en cada caso do una prima que refleje los costos previstos de la
los costos serían asumidos voluntariamente por los máxima demora posible. Este comportamiento exce-
otros participantes en el acuerdo entre acreedores. Sin sivamente precautorio es ineficiente en el sentido que
embargo, hasta ahora hemos asumido que todos los si las partes pudiesen prever mejor la regla legal,
beneficios de compartir el riesgo concursal pueden podrían llegar a acuerdos mutuamente beneficiosos
ser implementados automáticamente en el procedi- para reduci r el riesgo. Además, algunos de los deman-
miento concursal. Para poder evaluar esos efect.os en dantes en el procedimiento concursal pueden tener
un ambiente más real, relajamos el supuesto de la aversión al riesgo. Sin importar si las partes se auto
implementación perfecta y examinamos varios impe- aseguran u obtienen seguros de terceros, el costo de la
dimentos prácticos a cualquier acuerdo para compar- incertidumbre es un costo muy oneroso para las partes
tir riesgos concursales. con aversión al riesgo.
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40
Lo importante entonces es saber si incorporar los un escrutinio estricto. Para justificar el uso de la regla
efectos distributivos genera incertidumbres de magni- de contribución para poner en práctica un seguro de
tud distinta a aquellas producidas por la colectiviza- recuperación, la regla debe operar como una selec-
ción en sí misma. Esta es una cuestión práctica, pero ción efectiva. Las reestructuraciones en las cuales la
sugiere una distinción entre los efectos de las contribución es apropiada deben distinguirsede aque-
redistribuciones genéricas y otras reglas concursales llas en las cuales dicha regla no debe invocarse.
para comparti r. Las disposiciones genéricas, tales como
la denegación del interés con posterioridad a la solici- Pero seleccionar a las distribuciones adecuadas no es
tud de insolvencia establecida por Timbers, están limi- sencillo. Los intentos por seleccionar los tipos de
tadas por sus térm i nos expresos, yen ese sentido tienen casos que corresponden a procedimientos concursales
una jurisdicción estable y claramente definidas. son necesariamente imperfectos. Aun cuando una
entidad corresponda adecuadamente en procedimien-
Sin embargo, no puede decirse lo mismo de los to concursal el deseo de una regla para compartir se
impulsos distributivos que aparecen ocasionalmente torna en contra del tipo de riesgo o del estatus del
a lo largo del procesamiento concursal. El sangrar a los propietario-administrador. Como mencionamos una
acreedores garantizados, especialmente en las rees- selección entre casos probablemente será difícil y tal
tructuraciones del Chapter 11, no tiene principios vez parcial izada. La doctrina de la contribución, por
limitadores. Esto no está regulado ni controlado porel ejemplo, nunca se ha codificado. En este sentido, la
Código Concursal. Por ejemplo, la adopción por literatura legal no aporta nada para colaborar con el
ciertas cortes de tasas de descuento menores al valor análisis contributivo. Dadas las incertidumbres gene-
de mercado actual parece directamente inconsistente radas por las reglas de contribución, las cortes deben
con el mandato legal por el cual los acreedores confiar en sus impresiones para saber si la contribu-
garantizados tienen derecho a recibir pagos en efec- ción propuesta es acorde con los objetivos del código.
tivo diferidos sumando al menos el valor actual de sus
44
deudas garantizadas • En breve, los efectos Nuestra discusión anterior sobre las estrategias para
distributivos ocasionales que resultan de una interpre- asumir el riesgo ilustra los efectos no deseados de una
tación judicial del Código Concursal, o que se deri- selección no efectiva. Las partes que estén dispuestas
van de las incertidumbres inherentes a la valorización a pagar el costo adicional para compartir riesgos
de activos, imponen un costo significativamente ma- comunes posiblemente preferirían no pagar para com-
yor al procedimiento concursal. partir aquellos que puedan reducirse con precaucio-
nes individuales. Las fallas de selección obligan a los
b. Costos de selección. Otro costo propio de compar- demandantes a pagar más por compartir los riesgos
tir los riesgos concursales se deriva de la distinción concursales de lo que hubieran acordado en el acuer-
entre distribuciones deseables y no deseables. Si do original entre acreedores. Los acreedores garanti-
solamente algunas distribuciones fuesen deseables en zados, habiendo soportado la carga de redistribución
un acuerdo ex ante, el no poder seleccionar para estos que resulta cuando los costos aplican incorrectamen-
efectos impondría costos que no existirían en un te una regla para compartir trasladarán este costo a
procedimiento simple de colectivización. futuros deudores. Los deudores que dependen del
crédito privado para satisfacer sus necesidades de
El problema de los errores de selección puede ser financiamiento son con frecuencia sociedades peque-
ilustrado analizando cuidadosamente la regla de con- ñas pobres de capital. Generalmente no tienen otra
tribución y el caso Ahlers.lnicialmente, el caso Ahlers alternativa que pagar este costo inflado del crédito.
parece encajar en el patrón de los muchos casos que
confirma los planes basados en la contribución. En Los errores de selección tienen también importantes
teoría la contribución de servicios futuros por parte de efectos de retroalimentación en los costos de incerti-
un propietario-administrador se justifica como un dumbre descritos previamente. Si el alcance de la
medio de realizar un esquema de seguro de recupera- distribución de los acreedores garantizados hacia los
ción. Esto es especialmente cierto para actividades tenedores de capital no puede ser previsto con exac-
agropecuarias en las cuales es muy posible la existen- titud, los acreedores garantizados estarán motivados a
cia de un valor idiosincrásico y no son factibles las evitar del todo los procedimientos concursales y bus-
contribuciones en efectivo. Sin embargo, la posición car alternativas tales como arreglos privados y proce-
a favor de la contribución en el caso Ahlers no resiste dimientos de insolvencia estatales.
44 Ver el capítulo 11 del U.S. Code, sección 1129(b)(2)(A)(i)(l1)(1982).
THEMIS45
41
Thomas H. Jaekson y Robert E. Seott
Además, cada demandante en un procedimiento participación en la carga distributiva. Esto sugiere que
concursal, realizará esfuerzos costosos para minimi- las redistribuciones genéricas, tales como la negación
zarsu contribución individual al concurso con riesgos de Timbersdel interés con posterioridad a la solicitud
compartidos. Estas maniobras estratégicas son una de insolvencia para los acreedores garantizados, son
forma de comportamiento en busca de utilidad que preferibles a las políticas distributivas individualizadas
diluye las ganancias de la colectivización. reflejadas en la decisión del Octavo Circuito en el
caso Ahlers.
111. CONCLUSiÓN: IMPLlCANCIAS NORMA- La extrema dificultad para elaborar reglas efectivas de
TIVAS distribución individualizada pueden también resolver
un dilema final sugerido por la conceptualización del
El análisis precedente sugiere que los intentos para acuerdo entre acreedores. Si el procedimiento
adecuar las metas de maximización y distribución concursal se entiende mejor como ejecución de un
a los procedimientos concursales van a tener difi- acuerdo consensual entre los grupos afectados, ¿qué
cultades substanciales. Algunas implicancias nor- es lo que explica entonces el carácter obligatorio del
mativas claves surgen de este análisis. Primero, esquema distributivo? Por ejemplo, suponga que el
estos problemas operacionales no deberían ocultar compartir el riesgo de un desastre común es, en efecto,
el hecho que centrarse solamente en preservar el el resultado preferido por la mayoría de acreedores.
valor de las prioridades preconcursales no es nece- Asuma, sin embargo, que un acreedor garantizado
sariamente la manera óptima de reflejar un hipoté- particular anuncia anticipadamente que no pretende
tico acuerdo ex ante entre acreedores. El modelo compartir los riesgos concursales. El acreedor ofrece
ampliado del acuerdo ofrece un punto de referencia a cambio otorgar un precio de descuento por el
para evaluar las metas del actual sistema concursal. crédito. Bajo la ley concursal actual, tal contratación
Nuestro modelo sugiere que varios objetivos no estaría permitida. Una explicación a la naturaleza
distributivos moldean el procedimiento concursal y imperativa del sistema concursal actual se origina en
que estos objetivos son totalmente congruentes con la dificultad tecnológica de elaborar reglas que obten-
la meta de maximizar el bienestar esperado del gan tanto los objetivos de la colectivización como los
grupo. Las ineficiencias que observamos en los distributivos. Estas insuficiencias operacionales ofre-
procedimientos concursales pueden simplemente cen alguna justificación a las limitaciones de la liber-
ser un ejemplo clásico del problema "antes y des- tad tradicional de contratar por fuera.
pués": el resultado de una ejecución defectuosa de
objetivos teóricamente deseables. Hemos sugerido que los efectos distributivos del
procedimiento concursal son una tasa concursal
El reto central, por lo tanto, es desarrollar reglas impuesta a los participantes en el procedimiento
concursales que reflejen mejor tanto las normas de colectivo. Mientras los ingresos por las tasas sean
maximización como las distributivas. En este nivel, el usados para apoyar el bienestar de los demandantes
análisis ofrece también dirección regulatoria específi- como grupo, uno puede visualizar que las partes
ca. Las reglas que intentan redistribuir activos acuerdan asumir esta carga en un acuerdo ex ante.
concursales en casos particulares se prestan para el Un problema adicional que las partes deben resol-
abuso. Los análisis caso por caso simplemente no ver, es que la tasa de distribución concursal no es
distinguen de manera efectiva entre las redistribuciones puramente un costo exógeno que las partes simple-
deseadas y las desfavorables. En su lugar, estas distri- mente pueden ajustar ex ante. Por el contrario, la
buciones ad hoc motivan un comportamiento en magnitud de cualquier tasa distributiva está en fune
busca de utilidad que genera desperdicio de recursos ción de la ley concursal.
como ya hemos descrito previamente.
Si las reglas para compartir los riesgos concursales
Una estrategia preferible para conseguir las metas fueran perfectamente definibles y ejecutables, la
distributivas del procedimiento concursal, sería invocación teórica de la heurística del desastre co-
visualizar los diversos efectos distributivos como una mún sería completamente realizada. Las reglas para
clase de "tasa concursa!". Si la tasa distributiva es compartir los riesgos concursales aplicables sola-
cierta y estable, las partes tienen la capacidad de mente en casos particulares son necesariamente
ajustarse a las reglas distributivas. Además, mientras la ambiguas, ya que requieren una evaluación ex post
tasa sea cierta y horizontalmente equitativa, las partes de circunstancias particulares para impulsar un acuer-
individuales estarán menos motivadas a eludir de su do contingente ex ante para compartir. Bajo esas
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42
represiones inherentes, los demandantes tienen incen- Chapter 11, diseñados para consegu i r metas más com-
tivos para emplear recursos en minimizar la incidencia plejas, incitan a los especialistas, abogados, contado-
de la tasa concursal en ellos como individuos, redu- res, y economistas -quienes están motivados de forma
ciendo así la riqueza de los demandantes como grupo. similar para asegurar el bienestar individual a expensas
Más aún, los procedimientos concursales tales como el del grupo- a disipar el patrimonio común.
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,
LA OPCION DEL DEUDOR:
,
UN ACERCAMIENTO AL MENU DE LA
INSOLVENCIA CORPORATIVA*
Robert K. Rasmussen"
"El Estado decide por el particular lo que le conviene
porque conoce mejor su situación y por ello los resul-
tados finales son más eficientes": cada día esta aseve-
ración va acrecentando su campo de acción en el
Derecho. En efecto, lejos de mantenerse como un
principio residual, avanza galopantemente hacia la
conquista de las decisiones privadas.
El Derecho Concursal no ha escapado de sus garras. En

general, el Estado es quien decide por los accionistas y
acreedores sobre el futuro de la empresa y la forma de
pago. ¿Es ello eficiente? Autores como Robert Rasmussen
creen que no ... y tienen mucha razón. Esta supuesta
eficiencia se traduce en tasas de interés y condiciones
de crédito sujetas a las consecuencias generadas por las 1
La creciente utilización del Chapter 11 por las empre-
normas establecidas por el Estado y por tanto, sólo
sas con problemas fi nancieros viene acompañada por
generan resultados ineficientes.
una aun más creciente inquietud de los académicos
acerca de la conveniencia del procedimiento estable-
Backus, E. Wong y la Casa Matusita no son empresas
similares. En consecuencia, no buscan soluciones simi- cido por dicha norma. Así, los estudiosos se han
lares en muchos aspectos. Uno de esos aspectos es el esforzado por justificar la ley concursal, sobre todo
régimen concursal. Si estas tres empresas fueran decla- por justificar la presencia y los límites del Chapter 11.
radas insolventes cabe preguntarse si la ley concursal Las conclusiones que se han alcanzado divagan por el
les brindaría soluciones adecuadas a sus necesidades. universo de lo abstracto. En efecto, algunos académi-
Si pudieran establecer ellas mismas un régimen cos pretenden justificar en su integridad el Chapter
concursal adecuado, sin duda alguna los resultados 11' , otros señalan que se ha demostrado que dicha
serían eficientes. Con acierto, Robert Rasmussen ana- norma está con toda seguridad justificada solamente
2
liza el tema y nos brinda una opción, o mejor dicho un para ciertos tipos de empresas , y finalmente, un
menú de opciones, que merece ser tomado en cuenta. tercer grupo propone que el Chapter 11 debería
• El presente artículo fue originalmente publicado en el Texas Law Rewiev, No. 71 1992, bajo el título "Debtor's Choice: A menu approach
to corporate bankruptcy". La publicación se hace bajo expresa autorización del Texas Law Review y de Robert K. Rasmussen. La traducción
fue realizada por Alejandro Manayalle Chirinos, miembro de THEMIS-Revista de derecho, bajo la supervisión del doctor Alfredo Bulard
González. Agradecemos al doctor Huáscar Ezcurra por habernos cedido el presente artículo para su publicación .
•• Profesor Asociado de la Facultad de Derecho en la Escuela de Derecho de Vanderbilt. Licenciado en Filosofía y Letras 1982 en la Universidad de Loyola
- Chicago. En la versión original del presente artículo el autor agradece al Fondo de la Escuela de Derecho de Vanderbilt por el apoyo financiero.
Asimismo, dirige su agradecimiento a Barry Adler, Douglas Baird, james Bowers, David Gray Carlson, Dick Craswell, Rob Gertner, jason johnston,
Dan Keating, Alan Schwartz, David Skeel, Bob Thompson, George T riantis, y los participantes en la George Mason Law y Taller de Economía, al Taller
de Teoría Legal de Vanderbilt, y a la Universidad de Washington por los úti les comentarios efectuados a una versión anterior del presente trabajo. Dicha
versión se presentó en la reunión anual de la Asociación Americana de Derecho y Economía. Ninguna de las instituciones o personas mencionadas
ha estado de acuerdo con modificar la regla general supletoria que absuelve al comentarista de cualquier error.
Nota del Traductor: El Chapter 11 es el proceso de Reestructuración regulado en el Código Concursal Norteamericano.
EASTERBROOK, Frank H. "Is Corporate Bankruptcy Efficient?" En: journal Financial Economics, No. 27, 1990. p. 411. KOROBKIN, Donald R.
"RehabilitatingValues:AjurisprudenceofBankruptcy". En: Columbia Law Review No. 91.p. 717 (1991). LOPUCKI, LynnM. yWilliamC. WHITFORD,
"Bargaining over Equity's Share in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies", En: U. PÁ. L. REV. No. 139. p. 125 (1990).
BAIRD, Douglas G. "The Uneasy Case for Corporate Reorganization" En: j. LEGAL STUD No. 15. p. 127 (1986). jACKSON, Thomas H. y Robert E.
scon. "On NatureofBankruptcy:An Essayon BankruptcySharingandtheCreditor's Bargain" En: U. VA. L. REV. No. 75. p. 155 (1989). SKEEL, David
A. "The Uncertain State of an Unstated Rule: Bankruptcy's Contribution Rule Doctrine After Ahlers". En: AM. BANKR. LJ No. 63. p. 221 (1989).
GERTNER, Robert y Randal C. PICKER. "Bankruptcy and the Allecation of Control" (artículo inédito, ubicado en los archivos de la Texas Law Review).
THEMIS45
47
Robert K. Rasmussen
3
derogarse . Incluso aquellos que encuentran alguna éstas sólo se aplican si las partes no señalan alguna
utilidad en el Chapter 11, no aprueban la totalidad de disposición privada que regule una situación determi-
4
sus disposiciones • nadas. En este orden de ideas y contra esta anomalía,
es tiempo de que los especialistas en Derecho
Este fracaso para alcanzar un acuerdo general provie- Concursal se pregunten quién es el sujeto indicado
ne de un defecto básico contenido en todas las teorías para decidir si una empresa debe ser reestructurada
que comentan la ley concursal. A manera de resumen, bajo las disposiciones del Código Concursal.
cabe señalar que aquellos que proponen estas teorías
no se equivocan en las respuestas a las que llegan sino Atendiendo a lo señalado anteriormente, la primera
en las preguntas que ellos mismos se formulan. De parte del presente artículo se dirige a explicar que la
hecho, todos los estudiosos buscan evaluar la conve- capacidad de una empresa para ingresar a un proce-
niencia del Chapter 11 preguntándose cuál sería el dimiento de insolvencia debe ser determinada por sus
mejor grupo de reglas de insolvencia que el gobierno mismos accionistas en lugar de ser determinada por el
debe crear. Así, se parte de la premisa de que el gobierno. Esta conclusión se desprende de que el
Congreso (vía una ley) o las Cortes especializadas en tratamiento que debe darse a un acreedor durante el
Derecho Concursal (sobre la base de jurisprudencia o período de insolvencia de una determinada empresa
analizando caso por caso), pueden decidir si un tipo es un asunto que puede ser estipulado en el contrato.
particular de empresa debe ser o no incluida en el Las normas de insolvencia simplemente precisan el
procedimiento establecido en el Chapter 11. Partien- pago que recibirá un acreedor de producirse alguna
do de esta premisa, cada estudioso intenta identificar contingencia; a saber, el que la empresa solicite su
escenarios dentro de los cuales afirman la justifica- insolvencia. Así, dichas normas forman parte de las
ción del Chapter 11. La diversidad de estos puntos de negociaciones entre una empresa y sus acreedores y
vista resulta de diferentes valoraciones del impacto no de negociaciones entre los mismos acreedores.
del régimen de insolvencia en los distintos grupos que
integran sus escenarios -acreedores, accionistas, tra- Antes de precisar cuál es el mejor contenido que las
bajadores, o miembros de la comunidad - en los cláusulas del contrato deberían estipular, el presente
cuales cada estudioso está interesado. artículo examinará si estos términos deben ser con-
siderados como una regla de carácter obligatorio o
El defecto que comparten estas teorías es asumir que por el contrario, como una de carácter dispositivo.
el Congreso o las Cortes, en lugar de los mismos Contrariamente a lo señalado por la doctrina mayo-
accionistas de la empresa, son los órganos que deben ritaria, este artículo demostrará que las normas de
controlar el acceso de ésta al procedimiento estable- insolvencia deben tratarse como normas supletorias.
cido por el Chapter 11. Dicho de otro modo, todos los Asimismo, se pretende explicar que no hay ninguna
teóricos asumen que las normas de insolvencia son buena razón para pensar que un solo régimen
reglas de carácter obligatorio; que éste es un grupo de concursal sea el apropiado para todas las empresas
normas que no puede alterarse por aquellos a quienes o que aquellas que son afectadas por el régimen
afecta. La naturaleza obligatoria de las normas de concursal previsto en el contrato de crédito no pue-
insolvencia, sin embargo, es por sí misma anómala den seleccionar el régimen concursal de su elección.
cuando se analiza en el contexto de las normas Esto no significa, sin embargo, que la elección de
generales de contratación. La mayoría de las reglas dicho régimen deba provenir totalmente del contrato
estatales que regulan las relaciones y acuerdos entre privado. En efecto, los derechos de los acreedores
\arios sujetos son reglas supletorias. En otras palabras, extracontractuales deben ser regulados por una nor-
ADLER, Barry E. "A Political Theory of American Corporate Bankruptcy", En: Stanford Law Review No. 45 (en los archivos de Texas Law
Review). BOWERS, James W. "Whither What Hits the Fan?: Murphy's Law, Bankruptcy Theory, and the Elementary Economics of Loss
Distribution". En: GA. L. REV. No. 26. p. 27 (1991). BRADLEY, Michael y Michael ROSENZWEJG. "The Untenable Case for Chapter 11 n,
En: Yale Law Review No. 101 p. 1043 (1992).
SKEfl, Javid A. Jr. "Markets, Courts and the Brave New World of Bankruptcy Theory". Wisconsin Law Review 1993. LOPUCKJ, Lynn M.
"The Trouble with Chapter 11 n. Wisconsin Law Review 1993 (aquí, el autor señala que los procesos de reestructuración ,e han estado
dE:'.iintegrando debido a que los procedimientos son llevados a cabo demasiado lentos bajo el sistema del Chapter 11).
La clasificación de las normas como «obligatorias» o "dispositivas" es común. AYRES, Jan y Robert GERTNER. "Filling Gaps in Jncomplete
Contracts: An Economic Theory of Default Rules". En: Yale Law Journal No. 99. p. 87 (1989). COLEMAN, Jules L. "A Bargaining Theory of
Ddault Provisions and Disclosure Rules in Contract Law". En: HARV. J.L. & PUB. POL'Y No. 12 pp. 639-641 (1989). CRASWELL, Richard.
"Contract Law, Default Rules, and the Philosophy of Promising". Michigan Law Review No. 88. pp 489-490 (1989). SCOTT, Robert E. "A
Kelational Theory of Default Rules for Comercial Contracts" ,Journal Legal Studies No. 19. pp. 597-606 (1990). GOETZ, Charles J. y Robert
E. SCOTT. "The Limits of Expanded Choice: An Analysis oí the Jnteractions Between Express and Jmplied Contract Terms". California Law
Review No. 73. pp. 261 (1985) (Mediante el cual se analizan los costos y beneficios de las condiciones del contrato proporcionadas por el
Estado en aspectos que las partes son libres de pactar).
THEMIS45
48
La opción del deudor: un acercamiento al menú de la insolvencia corporativa
ma de carácter obl igatorio. Por otra parte, para implica que debe ofrecerse a las empresas un menú de
disminuir los costos de transacción, el Congreso distintas opciones de quiebra.
debería crear un sistema que contenga un menú de
opciones que regulen la insolvencia. Así, bajo este Finalmente, el presente artículo concluye combinan-
sistema, una empresa, al momento de constituirse, do las visiones de sus primeras dos partes a efectos de
sería requerida a seleccionar una de las alternativas producir un esquema del menú de reestructuración
de dicho menú, de tal modo que ésta llegue a patrimonial. El menú se diseña con dos metas en
especificar la opción de un determinado régimen mente. Primero, las opciones del menú son pautas que
concursal. Tal mecanismo de compromiso asegura- permiten a las partes resolver el problema de la
ría a todos los potenciales acreedores que sus dere- maximización. En otros términos, las opciones son
chos serán regulados por el mismo régimen de insol- unas que, en algunas situaciones, pueden ser simple-
vencia que regula los derechos de los otros acreedo- mente las cláusulas contractuales. La selección de
res de la misma empresa. tales condiciones aumenta la expectativa total de la
ganancia de las partes. Segundo, este artículo explora
La segunda parte de este artículo esboza una propues- los posibles impedimentos estratégicos para seleccio-
ta del proyecto de creación de este menú. En princi- nar el término óptimo. La doctrina contractual ha
pio, se indicarán las disposiciones señaladas por el progresado más allá de la fe ciega de que las partes
1
Chapter 7 y el Chapter 11, y luego se examinará la contratantes, aun en ausencia de costos de transac-
6
justificación tradicional para la reestructuración em- ción, siempre alcanzarán la solución óptima • Asi-
presarial, así como la razón por la cual esas justifica- mismo, este artículo demuestra que no hay ningún
ciones alcanzaron aceptación general en los recientes impedimento para que las empresas seleccionen un
años. En ese sentido, se efectuarán críticas a estas determinado régimen de insolvencia en su período de
explicaciones. Dichas críticas están basadas en la formación.
visión de que la ley concursal debe ser pensada en los
términos señalados en el contrato entre la empresa y 1. UN ACERCAMIENTO A LA REGLA
sus acreedores. Aunque varias de las explicaciones SUPLETORIA DE LA REESTRUCTURACiÓN PA-
identifican razones para que una empresa pueda TRIMONIAL
querer incluir un tipo particular de procedimiento de
insolvencia en cada uno de sus contratos con sus .A menudo aquellos que exploran el contexto norma-
acreedores, éstas no ofrecen ninguna justificación por tivo de las leyes concursales se formulan preguntas
incluir en estos contratos un término que regule la empezando por el final o incluso por el centro del
insolvencia gubernamentalmente asignada. Tomadas problema, en lugar de empezar por donde deben, es
en conjunto, estas teorías sugieren que, dada la op- decir, por el inicio. Actualmente, dos teorías
ción, las empresas podrían escoger estar sujetas a concursales compiten por el dominio de la literatura
diferentes regímenes de insolvencia. Así, mientras la sobre el tema. La teoría del "creditors' bargainllll/
literatura actual erróneamente trata a la ley concursal como concepción de insolvencia, hoy en día la más
como una regla obligatoria, ésta proporciona eviden- desarrollada, señala que las normas concursales de-
cias de que hay una diversidad de empresas y que un ben tomarse como un acuerdo al que los acreedores
solo régimen concursal no funcionaría de igual mane- de la empresa llegan después de haber efectuado un
ra para toda esta diversidad. Esta heterogeneidad préstamo a dicha empresa. Los acreedores, primero
11 Nota del Traductor: El Chapter 7 es el proceso de Liquidación regulado en el Código Concursal Norteamericano.
6 AYRES, lan y Robert GERTNER, Op. cil. pp. 92-93 (sostienen que un trato estratégico podría impedir a las partes negociar alrededor de las
reglas de carácter dispositivo). AYRES, lan y Robert GERTNER. "Strategic Contractual inefficiency and the Optimal Choice of Legal Rules".
Yale Law journal No. 101. pp. 729, 732-733 (1992) (señalan que para el consenso general de la doctrina contractual el contrato hipotético
que las partes escogerían en un mundo sin costos de transacción no responde por los resultados ineficientes que pueden causarse por el trato
estratégico debido a las condiciones de información asimétrica). jOHNSTON, jasón S. "Opting In and Opting Out: Bargaining for Fiduciary
Duties in Cooperative Ventures", 70 WASH. U. L.Q. pp. 291,296 (1 992) (puede haber varias razones para que las partes no negocien a efectos
de incluir un determinado régimen aun cuando tal régimen puede ser eficiente). jOHNSTON,jason S. "Strategic Bargainingand the Economic
Theory of Contract Default Rules". Yale Law journal No. 100. pp. 615,623-626 (1990) (rechaza la teoría que señala que la ausencia de los
costos de transacción, de las reglas legales iniciales son irrelevantes para llegar al resultado final, y sostiene que esas reglas iniciales producen
el fracaso de los resultados finales porque éstas impactan los incentivos de las partes para la revelación de información que resulte necesaria
a efectos de llegar a una solución eficaz). KATZ, Avery. "The Strategic Structure of Offer and Acceptance: Game Theory and the Law of
Contract Formation". Michigan Law Review No. 89. pp. 215, 247 (1990) (anotando que «uno puede faltar a la confianza de las partes en
111 un contrato para calcular de manera óptima sus propias estrategias").
Nota del Traductor: La teoría del creditors 'bargain describe la negociación entre acreedores y pretende reducir los costos de negociación
que dicho acuerdo genera.
THEMIS45
49
Robert K. Rasmussen
negocian con la empresa para recibir sus remedios chos: o después de que la misma empresa solicita un
concursa les provenientes del Estado, luego negocian procedimiento de insolvencia o después de que las
entre ellos, por lo menos hipotéticamente, y deciden decisiones iniciales de los acreedores han sido toma-
7
el régimen concursal que tomarán para la empresa • das ignorando el hecho de que el fracaso de la
Por otro lado, la teoría del "value-basecf"v de las empresa es un evento que las partes pueden tomar en
normas concursales intenta considerar las distintas cuenta al inicio de la relación contractual 10 • El aboga-
valuaciones para determinar el destino de la empresa do que 'estructura un acuerdo sin examinar lo que
8
insolvente • La empresa en situación de insolvencia o pasará si una de las partes termina en un procedimien-
cae en manos del Congreso o es juzgada en una Corte to de insolvencia, simp,lemente no está haciendo su
Concursal para medir qué posibilidad de riesgo ten- trabajo correctamente 1 • Los abogados y los clientes
dría apostar por su valor actual. Esta teoría, en esencia, a quienes ellos asesoran, son muy conscientes de la
asume que la insolvencia es un problema cuya solu- existencia de procedimientos concursales al tomar las
ción debería ser dirigida solamente una vez presenta- decisiones para entraren una relación con una empre-
da la condición para ello y cuando la misma empresa sa. La magnitud con que la teoría concursal intenta
solicite ingresar al procedimiento de insolvencia. La justificar la ley concursal desde cualquier punto de
pregunta a hacerse es ¿cuál vendría a ser la distribu- vista en el tiempo se ubica después de que una de las
9
ción más justa de los recursos restantes ? O, para partes se convierte en acreedor de una empresa. De
plantear el problema de otra manera, cabe preguntar- esta manera, se formula la pregunta en el lugar equi-
se ¿cómo debe ser repartida la crisis inevitable que va vocado.
a ser causada por la incapacidad de la empresa para
pagar el total de sus deudas? Cualquier esfuerzo por justificar la ley concursal
desde una perspectiva normativa debería empezar
Ambas teorías ignoran la realidad. En efecto, cuál será observando que ésta puede estar contenida en el
la situación del acreedor en un procedimiento de contrato entre la empresa y aquellos que le otorgan un
insolvencia no es una pregunta que el acreedor sólo crédito. La razón de ello, es considerar la posición de
considera después de que ha otorgado un crédito a la un prestamista que decide otorgar un crédito a la
empresa. De igual manera, la insolvencia no es una empresa y además de tomar en consideración la suma
enfermedad desconocida que las partes afectadas que va a prestar. En este orden de ideas, el prestamista
sólo deben confrontar después que resultan manifies- comparará el retorno que puede esperar recibir de la
tas las dificultades financieras de la empresa. El hecho empresa con el retorno que podría esperar recibir de
es que la posibilidad de un estado de insolvencia de su inversión hecha en una mejor alternativa. Esto
la empresa é'llTlenaZa cada decisión que sus posibles determina el precio mínimo que el prestamista estará
acreed()res tomen para efectuar préstamos. Es una dispuesto a aceptar recibir de la empresa. Por otro
contingencia de la que ambas partes son conscientes. lado, el precio máximo que la empresa aceptará pagar
Nos preguntamos cómo la ley debe ordenar los dere- es fijado por las fuentes de financiamiento con las que
JACKSON, Thomas H. "The Logic And Limits Of Bankruptcy Law". pp. 10-19 (1986). JACKSON, Thomas H. "Bankruptcy, Non-Bankruptcy
Entitlements and the Creditors' Bargain". Yale Law Journal No. 91. p. 857 (1982). Antes Baird examinaba las normas concursales desde la
perspectiva de los potenciales acreedores, él finalmente llega a tomar a las normas no concursales como una línea de base y ve a las normas
IV concursales como la respuesta de las partes a las insuficiencias de esa línea de base. Ver BAIRD, Douglass. Op cit. pp. 129-135.
Nota del Traductor: La teoría del value based es aquella que se dirige a señalar el valor de referencia de la empresa. Asimismo, se dirige a
regular la manera de efectuar la distribución de los recursos de la empresa insolvente.
KOROBKIN. Op. cit. p. 762 (explica que ese infortunio financiero comprendido por la cuenta del valor determinado por las normas
concursa les "no sólo se entiende como un problema económico sino también como un problema moral, político, personal, y social que afecta
a sus participantes»). WARREN, Elizabeth. "Bankruptcy Policy". Chicago Law Review No. 54. pp. 775, 777 (1987) (presentando la política
concursal, no sólo en términos de colectivismo económico, sino también como un esfuerzo para proteger los valores).
WARREN. Op. cit. p. 777 (<<la política concursal es un compuesto de factores que comprenden una buena respuesta a la pregunta ¿Cómo
10 se distribuirán las pérdidas?).
PICKER, Randall C. "Security Interests, Misbehavior, and Common Pools". Chicago Law Review No. 59. pp. 645, 647 (1992) (sugiere que
los académicos del Derecho Concursal deben enfocar sus estudios en crear un grupo de reglas de insolvencia eficientes en lugar de tratar
" los derechos otorgados por normas estatales como una línea de base).
Un ejemplo reciente de esta planificación en la sombra de las normas concursales es la decisión de si un banco debe insistir en requerir la
garantía personal del dueño de la empresa. La legislación reciente ha sostenido que los bancos deben requerir garantías personales de un
accionista de la empresa por un período de preferencia más largo que el que otorgarían a otra persona. Ver Levit v. la IngersolJ Rand Fin.
S.A., 874 F.2d 1186, 1194-1200 (7th Cir. 1989). Uno de los temas de mayor discusión en la reciente literatura corporativa es el de si los
abogados deben aconsejar a las entidades financieras para que éstas insistan en que el garante renuncie su derecho de dividendos en la
empresa, y así poder eliminar el problema del período de la preferencia extendido. BOROWITZ, Peter L. "Waiving Subrogation Rights and
Conjuring up Demons in Response to Deprizio", Bussiness Law No. 45. pp. 2152, 2168 (1990) (este autor señala que en lugar de que los
prestamistas fuercen la reestructuración, deben ejecutar su garantía. Los abogados deben trabajar en definir los "límites sensatos" para la
aplicación de Deprizio).
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puede contar la empresa. El precio que el prestamista de interés de acuerdo a la magnitud del pago que
impone por su crédito" es la tasa de interés en el pudiera recibir en una eventual situación de insolven-
préstamo. Esta tasa dependerá principalmente de la
. d
Cla e una empresa .
12
valoración que el prestamista efectúe de la probabili-

dad de reembolso que tenga su préstamo. Así, éste Así, el tratamiento de un acreedor en un procedimiento
considerará el total de los pagos esperados y descon- concursal afecta la decisión inicial del acreedor al
tará estos pagos a valor presente. Si el prestamista no momento de efectuar el préstamo. Ello, debido a que el
prevé una situación de incumplimiento por parte de la régimen concursal dispone el pago de un acreedor
empresa, entonces la tasa de interés que se determine cuando se presentan ciertas contingencias o circuns-
será relativamente baja. Cuando el índice de riesgo de tancias en la empresa. Las contingencias que determi-
incumplimiento es alto, ello también determinará la nan el "bankruptcy payor! " se presentan cuando la
tasa de interés aplicable. Ello explica porqué nosotros empresa se encuentra con serios problemas financieros
13
no nos sorprendemos cuando vemos que empresas y ha solicitado ya un procedimiento de insolvencia •
eficientes consiguen préstamos con tasas de interés Una vez reconocida la relación entre un procedimiento
más bajas que las compañías menos saludables. concursal y la decisión inicial de efectuar el préstamo,
resulta manifiesto que la ley concursal no es capaz de
El hecho de que un prestamista no reciba el reembolso redistribuir los recursos restantes entre todas las partes
de su préstamo por completo, no significa que no se que vieron la posibilidad de recibir el pago desde una
le haya reembolsado nada en absoluto. En efecto, las perspectiva ex ante. En la medida que la ley concursal
empresas no acostumbran efectuar el pago de sus mantenga un tratamiento favorable a los acreedores, el
préstamos por completo en una sola armada o simple- acreedor fijará una tasa de interés más baja como
mente olvidarlo y no pagar nada. Por el contrario, a condición para llevar a cabo el negocio con la empresa;
menudo una empresa reembolsa su préstamo parcial- por el contrario, a medida que el régimen concursal
mente. Así, el prestamista considerará su probabi I idad disminuya las posibilidades de pago de los acreedores,
de reembolso cuando la empresa no pueda satisfacer éstos exigirán una tasa de interés mucho más alta que
14
todas sus obl igaciones. Al hacer este cálcu lo, además, la exigida en el primer caso • Tan pronto como un
debemos tener en cuenta que el acreedor estará su jeto acreedor pueda anticiparse a prever su tratamiento en
al régimen concursal existente. Al respecto, cabe la etapa de insolvencia de la empresa, éste puede
destacar que la ley concursal determina el pago que el asegurar que recibirá una determinada tasa de retorno
prestamista recibirá una vez efectuada la solicitud de de mercado de su préstamo 15 •
insolvencia. Así, si las leyes concursales redistribuyen
los recursos restantes de la empresa a otros acreedores Una vez relacionados el régimen concursal existente
o a los accionistas, este esquema de distribución baja y la decisión inicial del acreedor de efectuar el prés-
la cantidad de los pagos que el prestamista hubiera tamo, resulta claro que el régimen concursal es un
recibido optando por otro régimen concursal que asunto que debe ser especificado en el contrato entre
resulte más favorable. Por ello, el acreedor compensa una empresa y cada uno de sus acreedores. Los
esta disminución en su expectativa de pago elevando contratos especifican los derechos y deberes de las
la tasa de interés que cobra a la empresa por su partes contratantes en muchos países del mundo.
préstamo. Por el contrario, el acreedor bajará la tasa Dicho de otro modo, un contrato enumera las con-
12 MECKLlNG, William H. I/Financial Markets, Default, and Bankruptcy: The Role ofthe State". Law & Contemp. Probs. No. 41 (1977). pp 13,
21 (<<La evidencia y la teoría económica apoyan fuertemente la proposición que señala que cualquier aumento -o disminución- de los costos
en los préstamos provocados por los cambios en la ley concursal pasarán a la larga de los prestatarios a los prestamistas «).
13 Nota del Traductor: El término bankruptcy payoff es definido como los pagos en ejecución de los acuerdos de la junta de Acreedores.
No todas las compañías con problemas financieros ingresan en un procedimiento de insolvencia. En efecto, recientes estudios indican que
eso ocurre sólo con la mitad de las empresas con problemas financieros. GILSON, Stuart C. "Bankruptcy, Boards, Banks and Blockholders".
j. Fin. Econ. No. 27. pp 355- 360 (1990). GILSON, Stuart C. "Troubled Debt Restructurings: An Empirical Study of Private Reorganization
of Firms in Default". j. Fin. Econ. No. 27 pp. 315-316 (1990).
14 EASTERBROOK. Op. cit. p. 414 (<<aunque la ley concursal crea pérdidas dado que una empresa se vuelve deudora en una situación de
insolvencia, no crea pérdidas ex ante... Los acreedores cobrarán más por el dinero, sacando a los peores de su carpeta de préstamos»).
POLI NSKY, Mitchell. "An Introduction To Law And Economics" p. 109 (1983) (<<en general, siempre que las partes que forman una disputa
15 integren algún tipo de relación contractual o de mercado, puede ser difícil, si no imposible, usar el sistema legal para redistribuir el ingreso»).
Esto asume, claro está, que el mercado del crédito es uno competitivo. En efecto, si no lo fuera, si un prestamista tuviera el poder del mercado,
ese prestamista podría exigir el pago de su acreencia en condiciones que sobrepasen el nivel del mercado. No hay ninguna razón para sugerir,
sin embargo, que el mercado del crédito no es competitivo. Es más, aun cuando el mercado le permitiera a un acreedor requerir un retorno
por encima del nivel de mercado y el monto de la prima permaneciera fija, con prescindencia del tratamiento del acreedor por la ley
concursa!. Así, no hay ninguna razón para creer que un tipo de régimen concursal produciría un mayor pago al esperado a un acreedor que
el que recibiría en un sistema de regímenes concursales en competencia.
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ductas de las partes bajo ciertas contingencias. El Esta concepclon del régimen concursal difiere
contrato ideal que explícitamente detalla el pago a significativamente de las teorías existentes que tratan
cada parte bajo todas las posibles contingencias, es el el tema de la insolvencia corporativa. Consideremos
16
llamado contrato perfecto . Claro, redactar un con- en primer lugar la teoría del "creditors' bargain"
18
trato como el descrito resulta imposible. Las partes no propuesta por Douglas Baird y Thomas Jackson •
pueden prever cada contingencia que se pueda pre- Como su nombre lo indica, la teoría del "creditors'
sentar ni tampoco desearían gastar tiempo y esfuerzo bargain" busca explicar la ley concursal existente
para redactar un contrato que se ocupe de cada una de como el acuerdo que los acreedores alcanzarían entre
las contingencias que pueden ocurrir. No obstante, ellos para decidir el futuro de la empresa insolvente.
algunas cláusulas contractuales son explícitas. Por Esta teoría asume que los acreedores otorgan el crédi-
ejemplo, un contrato puede incluir una cláusula que to primero a la empresa y así obtienen una "colección
releva a una de las partes de cumplir con sus obliga- de derechos en caso de insolvencia", y luego, ellos
ciones si tal actuación obedece a una causa de "fuerza mismos diseñan un régimen concursal basado en
19
mayor"; también puede estipular que ciertas conduc- estos derechos • Los acreedores en este acuerdo
tas realizadas por una de las partes serán tratadas hipotético deciden actuar como un grupo para preve-
como un incumplimiento'del contrato. Otras condi- nir una carrera destructiva de los recursos de la
20
ciones del contrato están implícitas en lo que la ley empresa .
dispone. Por ejemplo, la doctrina de la "impracticabi-
lidad" releva a una parte de su obligación de cumplir Esta doctrina ignora el hecho de que el reglmen
su prestación señalada en el contrato aunque el mis- concursal actual es conocido por todas las partes
mo contrato pareciera declarar la obligación de la cuando los acreedores otorgan el crédito a la empresa
17
parte sin condiciones • en primera instancia. En la medida que el proceso
concursal asegura el despliegue apropiado de los
Desde esta perspectiva, queda claro que el régi- recursos de la empresa y así crea fondos adicionales
men concursal es un tema que debe estar implícito que los acreedores reciben, es la empresa la que se
en el contrato entre el acreedor y la empresa. Así, que beneficia en primer momento a través de una
éste debe regular el pago que debe hacerse al reducción en la tasa de interés que se fija. La ley
acreedor en situaciones donde la empresa haya concursal puede no ser la cláusula que los acreedores
efectuado una solicitud de insolvencia. Bajo el estipularían para aumentar su expectativa de pago;
régimen de la actual ley concursal, los acreedores más bien, son las condiciones de la empresa las que
tienen asegurado un pago equivalente al de los ofrecen a los acreedores aumentar al máximo dicha
otros acreedores (sus colaterales) compartiendo expectativa. La teoría del" creditors' bargain" de la ley
los recursos restantes bajo un sistema de prorrateo. concursal con su hipotético acuerdo se estrella con la
21
La ley concursal, de este modo, en un nivel gene- realidad •
ral, no se diferencia del innumerable juego de
reglas que se incorporan al sistema para desplazar Por otro lado, a la teoría del "va/ue-based" de la ley
lo acordado entre las partes contratantes e impo- concursal no le va mejor. Su premisa básica es que
ner sus propias reglas. varios valores deben tenerse en cuenta en el procedi-
16 DEBREU, Gerard. "Theory Oi Value" pp. 98-102 (1959). KORNHAUSER, Lewis A. "The Nexus oi Contracts Approach to Corporations: A
Comment on Easterbrook and Fischel" Columbia Law Review NO.89. pp. 1449, 1453-1455 (1989). KORNHAUSER, Lewis A. "Reliance,
Reputation, and Breach oi Contract". journal Law & Economics No. 26. pp. 691,695 (1983).
17 U.e.e. § 2-615 (1991). "Restatement (Second) of Contracts" § 261 (1981). El clásico caso en esta área es Taylorv. Caldwell, 122 Eng. Rep.
309 (K.B. 1863).
18 BAIRD, Douglas y Thomas H. jACKSON. "Bargaining After the Fall and the Contours of the Absolute Priority Rule". Chicago Law Review
No. 55. p. 738 (1988); BAIRD, Douglas y Thomas H. jACKSON. "Corporate Reorganizations and the Treatment of Diverse Ownership
Interests: A Commenton Adequate Protection ofSecured Creditors in Bankruptcy". Chicago Law Review No. 51. p. 97 (1984)]. Ver también
scon, Robert. "Through Bankruptcy with the Creditors' Bargain Heuristic". Chicago Law Review No. 53 pp. 690, 692 (1986) (que repasa:
BAIRD y jACKSON. "Cases, Problems, And Materials On Bankruptcy" (1985) que describe la teoría de Baird y jackson como esenciales
«condiciones del debate académico durante la próxima década»). Esta teoría, primero propuesta por Thomas jackson, Op. cit. ha sido
examinada y empleada en numerosos artículos: Ver ADLER, Barry E. "Bankruptcy and Risk Allocation". CORNELL L. REV. No. 77. p. 439
(1992); BAIRD, Douglas Op. cit.; DRUKARCZYK, jochen. "Secured Debt, Bankruptcy, and the Creditors' Bargain Model". INT'L REV. &
ECON. No. 11. p. 203 (1991).
19 jACKSON, Thomas H. y Robert E. scon. Op. cit. p. 160 ("Una premisa central de la que parte la conceptualización del "acuerdo de los
acreedores" es que un sistema de titulizaciones de la ley estatal. .. ocupa el lugar de las partes, ellas mismas lo saben, saben cuál es su prioridad
y su posición debido a que la ley estatal continúa gobernando sus derechos»).
20 Ver jACKSON. "Logic And Limits ... " Op.cit. pp. 10-19. jACKSON. "Creditors' Bargain ... " Op. cit. p. 860.
21 Así, el error de esta teoría no radica en que no efectúe un acercamiento contractual a la ley concursal; sino, en que aplica una equivocada
perspectiva debido a que preestablece las condiciones que las partes aceptarían.
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miento concursal. Sin embargo, nunca se identifican tenga jurisdicción sobre todas las partes, ésta no
22
con precisión los valorés que serán considerados • puede evaluary medir todos los valores en competen-
Esta teoría, sin embargo, presenta un problema funda- cia.
mental. Las partes cuyos valores son tomados en
cuenta tienen que negociar durante un largo período Esta interpretación de la ley .concursal como obl igato-
3
con la empresi • Así, antes de preguntarse cómo la ria ha manejado la agenda académica. Así, la doctrina
ley concursal debe considerar los valores de todas las ha intentado justificar la existencia del Chapter 77 de
partes, nosotros debemos preguntarnos por qué es que dos maneras. Aquellos que defienden la teoría del
las partes no pueden considerar sus propios valores. Es "creditors' bargain" han intentado identificar algunas
difícil imaginar que el Congreso o las Cortes especia- situaciones en que los acreedores de una empresa
25
lizadas en Derecho Concursal pueden proteger mejor pueden aceptar una reestructuración • Sus esfuerzos
los beneficios de los valores que aquellos que son sólo han sido parcialmente exitosos, y no han alcan-
inmediatamente afectados. Sólo enfocándose en el zado ningún consenso general al respecto. Aunque la
final de la relación entre la empresa y aquellos con mayoría reconoce en teoría al Chapter 77 como un
quienes ha contratado es que la teoría "value-based" procedimiento que puede ser apropiado para algunos
tiene algún valor. tipos de deudores, esta mayoría no le reconoce certe-
26
za ilimitada • Así, ellos terminan o defendiendo que
Por el error de no empezar a formular sus preguntas el Congreso, a través de la legislación, o que las Cortes
desde el inicio, los estudiosos del Derecho Concursal Concursales, a través de juicios caso por caso, limiten
interpretan equivocadamente la ley. En particular, el acceso al Chapter 77. Por su parte, aquellos que
este error los ha llevado a asumir que la ley debe emplean la teoría del "value-based" buscan los valo-
asignar tanto el acceso al sistema de insolvencia como res que deben tenerse en cuenta una vez acabados los
el contenido de sus cláusulas. Esta asunción fluye recursos suficientes para satisfacer la demanda de
lógicamente de las premisas defectuosas de la teoría todos los acreedores. Según estos teóricos, con tal de
actual. Laque mal empieza mal termina. Si el régimen que los valores correctos se tomen en cuenta, el
concursal representa un acuerdo entre los acreedores, sistema funcionará.
como los teóricos del" creditors' bargain" proponen,
entonces éste nunca llegaría a adoptarse en el mundo El régimen concursal debe formar parte del contrato
real. Los acreedores son un grupo fluido. Aun cuando inicial que el acreedor haga con la empresa, en donde
se podría resolver el problema "logístico" y conseguir el primero de ellos pregunte la disponibilidad de ésta
que todos los acreedores actuales de una empresa para ingresar al régimen regulado por el Chapter 17.
alcanzaran un acuerdo en la división de ésta, este Las reglas legales determinan implícitamente gran
acuerdo sería efímero. En efecto, constantemente parte del contenido del contrato entre dos partes. La
surgen y se presentan nuevos acreedores en todas las doctrina contractual identifica dos tipos de reglas: las
empresas; la aparente imposibilidad de construir un reglas obligatorias y las reglas supletorias. Las prime-
acuerdo duradero entre los principales acreedores ras son reglas impuestas por el Estado y que las partes
24
conduce a la proposición dequeel régimenconcursal no pueden rechazar, deben tomarlas e incorporarlas
debe ser obligatorio. Consecuentemente, si la ley en sus contratos; las segundas, son reglas que el Estado
concursal se diseña para distribuir los valores al sólo impone si las partes no han especificado nada
7
momento de solicitada la insolvencia, está claro que sobre el temi • Ahora bien, en el debate acerca de la
aquellos acreedores con derecho sobre los bienes de insolvencia corporativa en el contexto del contrato, al
la empresa deben ser obligados a participar en el cual pertenece propiamente, está claro que la opción
procedimiento. A menos que la Corte Concursal actual eligió incorporar a todas las empresas en el
21 KOROBKIN. op. cit. p. 721 (,da ley concursal es una respuesta a los muchos aspectos de la crisis financiera -moral, política, personal, social,
yeconómica- y, en particular, a los agravios de aqüellosque son afectados pordicha crisis.). WARREN. Op. cit. p. 811 (describe la insolvencia
como «un sucio, complejo, elástico sistema en el que nadie puede predecir los resultados ni puede igualarse totalmente a todos los factores
que provienen de una «decisión de la polít;ca" ").
13 Por esta vía la ley debería tratar a los acreedores extracontractuales. Vea pie de página No. 52.
24 BAIRD. Op. cit. p. 135 (<<Muchas partes diferentes están envueltas en el asunto, y éstas entran en escena en momentos diferentes. Así, resulta
imposible alcanzar un acuerdo real de manera rápida y eficiente).

25 jACKSON, "Creditors' Bargaing ... " Op. cit. p. 866 (en donde se evalúa el mérito de un esquema de reestructuración gubernamental para
los acreedores sin garantía). jACKSON y scon. Op. cit. p. 168 (señalan que para «jugadores que repiten el plato» en el acuerdo de los
acreedores, la distribución del riesgo como seguro prepagado es más eficaz que el análisis del riesgo caso por caso); seon. Op. cit. p. 707
(describe situaciones que involucran los fracasos comerciales).
2. Ver la Parte 11 del presente artículo que explica estas teorías.
27 Ver pies de página 5 y 6 (se cita literatura sobre normas de carácter supletorio).
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régimen del Chapter 11, ésta es una norma de carácter ámbito regulatorio de esta regla (en tanto su carácter
obligatorio. En otras palabras, una empresa no puede supletorio) estipulando que el contrato no puede ser
contratar de acuerdo con sus propias disposiciones o transferido. Otra regla supletoria limita los daños que
requerimientos; no puede celebrar un contrato legal- una parte puede recuperar por los daños causados por
mente ejecutable que disponga la no incorporación un incumplimiento contractual a los daños previsi-
28 32
en el procedimiento regulado por el Chapter 11 . bles . Las partes son generalmente libres de contratar
Aquellos que defienden que se mantenga el acceso obligaciones mayores si ellas así lo quieren.
universal actual al régimen concursal, en esencia,
sugieren que el acceso al régimen concursal debe ser La justificación normal para contar con un sistema de
regulado por una regla obligatoria. Todas las empre- normas supletorias es que dando libertad a las partes
sas tienen el derecho de ingresar al procedimiento para autorregularse en lo que éstas realmente 9uieren,
regulado por el Chapter 11, sin embargo, quienes lleva a que se obtengan mejores beneficios 3. Si la
defienden este statu quo no señalan ninguna razón regla supletoria resulta más eficiente para las partes,
por la cual una empresa renuncie al procedimiento éstas no acordarían negociar en búsqueda de un
34
regulado por el Chapter 11. De hecho, estos teóricos resultado diferente . Aun cuando una regla diferente
generalmente argumentan sus razones con el solo hecho es más eficiente en el sentido que aumenta la ganancia
de impedir a una empresa su voluntad de renunciar al para las partes contratantes, éstas no negociarán bajo
29
procedimiento regulado por el Chapter 11 . los términos de una regla superior si la ganancia en el
excedente se reduce debido a los costos de transac-
A pesar de la uniformidad de los razonamientos de los ción. Sin embargo, si la ganancia se desvía hacia una
estudiosos del Derecho Concursal sobre la naturaleza regla más eficiente que reemplaza los costos de tran-
obligatoria del Chapter 11, vistos en el contexto de la sacción, las partes negociarán teniendo como base un
35
teoría contractual, esta presunción resulta anómala. resultado más conveniente . Ésta es la conocida
En efecto, muchas, si no la gran mayoría de las reglas "teoría contractual de Coase,,36 .
contractuales, son normas de carácter supletorio;
éstas sólo se aplican si las partes no acuerdan cláusu- Es el caso que las reglas de carácter supletorio llegan
30
las que regulen determinados temas . Por ejemplo, si a ser más fuertes cuando los tipos de partes o las
el pacto estipulado entre las partes no menciona si el situaciones cubiertas por una regla dada se tornan
contrato puede ser o no cedido, la ley señala que, más diversas. En efecto, la diversidad de partes o
como regla general, la mayoría de los contratos lo son, situaciones cubiertas por una regla supletoria, pro-
así, pueden aplicarse términos legales a temas no bablemente, son cubiertas casi en su totalidad por
31
estipulados en el contrat0 . Las partes, sin embargo, ésta. Por ejemplo, una regla que no regula específi-
son libres de pactar sus cláusulas apartándose del camente una determinada institución despliega sus
28 United Sta tes v. Royal Business Funds Corp., 724 F.2d 12, 15 (2d Cir. 1983). In re rru Block Concrete Prods., Inc., 27 B.R. 486, 492 (Bankr.
S.a. Cal. 1983).
29 Ver jACKSON. "Logic and Limits ... " Op. cit. p. 17 (permitirle a un deudor acordar con un acreedor para evitar participaren el procedimiento
concursal destruiría las ventajas de un sistema colectivo).
30 Sobre normas supletorias en la ley contractual, ver AYRES y GERTNER, "Filling Gaps ... " Op. cit. Asimismo, ver GOETZ y SCOTT. Op. cit.
31 Fitzroy v. Cave, 2 K.B. 364, 372-73 (1905); "Restatement (Second) Of Contracts" § 317(2) (1981).
32 "Restatement (Second) Of Contracts" § 351 (1981). El caso clásico en este tema es Hadley v. Baxendale, 156 Eng. Representante. 145 (Ex.
1854). Sobre este tema trata POSNER, Richard. "Economic Analysis Of Law". 1986. pp.114-115 (defendiendo que el principio de Hadley
o «induce a la parte con el conocimiento del riesgo para que tome las precauciones apropiadas o ... pague [la otra parte] para asumirlo»).
AYRES y GERTNER, "Filling Gaps ..." Op. cit. pp. 101-104 (describen a Hadley como un «ejemplo de cómo un valor predeterminado de
la multa puede restringir la conducta»). Por otro lado, EPSTEIN, Richard A. "Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law of
Contract". joumal Legal Studies No. 18. pp. 105, 138 (1989) (defiende que el legado de Hadley «o enfatiza la probabilidad de daño en la
resolución del contrato o el conocimiento del demandado de circunstancias especiales debe ponerse de lado a favor de ... una teoría de
asunción tácita del riesgo»). jOHNSTON. "Strategic Bargaining ... " Op. cit. p. 616 (analiza las implicancias económicas de Héldley como
representante de una regla supletoria).
33 Ejemplos de este razonamiento, Ver jOHNSTON. "Strategic Bargaining ... " Op. cit. p. 624. KRONMAN, Anthony T. "Specific Performance".
Chicago Law Review No. 45 pp. 351,370 (1978). BARNETT, Randy E. "Rational Bargaining Theory and Contract: Default Rules, Hypothetical
Consent, the Duty to Disclose, and Fraud". HARV. j.L. & PUB. POL'Y No. 783 (1992).
34 Tal trato sólo ocurriría cuando se presenta un caso de información asimétrica que permitiría a la parte con ventaja obtener un mejor resultado
contratando bajo los términos de una regla menos eficaz. Ver AYRES y GERTNER. "Strategic Contractuallnefficiency" p. 762. jOHNSTON.
"Strategic Bargaining ... " Op. cit. pp. 625-626.
35 POLlNSKY. Op. cit. p. 13; jOHNSTON. Ibid. p. 624.
3. El término es recogido por johnston. Ver jOHNSTON.lbid. p. 618. Este reconoce que la teoría deriva del Teorema de Coa se. Ibid. p. 624.
Un ejemplo que usa tal razonamiento se encuentra en SCOTT, Robert E. "The Case for Market Damages: Revisiting the Lost Profits Puzzle".
Chicago Law Review No. 57. pp. 1155, 1172-1173 (1990) (<<en un mundo dónde la presunción de Coase de mstos de transacción iguales
a cero, la regla legal es irrelevante porque las partes pueden negociar fuera del ámbito de dichas reglas").
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54
efectos de manera adecuada y por ello logra que un las partes contratantes (paternalismo) o porque socie-
determinado mercado funcione correctamente, sin dad misma quiere proteger a terceras personas
embargo, éste puede llegar a funcionar mal cuando (externalidadestO . En resumen, la carga de la justifica-
no existen normas supletorias disponibles que reem- ción la tienen aquellos que defienden una regla obli-
placen la voluntad no manifestada de los contratan- gatoria debiendo demostrar la necesidad de su exis-
37
tes • Debido a que la ley concursal presenta sólo tencia.
una opción para todas las empresas, y que las empre-
sas varían en tamaño y complejidad, es difícil imagi- A la luz de estos argumentos, se requiere cambiar el
nar que dicha ley aumente al máximo la ganancia régimen y estipular reglas de carácter supletorio para
esperada por todas las partes. De hecho, es difícil regular los procedimientos concursales, la premisa de
imaginar que cualquier régimen concursal se confi- que el régimen concursal debe ser uno con reglas
41 42
guraría como una regla óptima para todas las empre- obligatorias no puede justificarse • Algunos han
sas 38 . A' .
SI, eXisten f uertes razones para sospec har que defendido la naturaleza obligatoria del régimen
tratando la insolvencia como una regla supletoria se concursa!. Sus argumentos simplemente son el resul-
aumentaría el bienestar general de las partes contratado del mal entendimiento de la pregunta apropiada.
tantes. Por ello, en la siguiente parte del presente Por ejemplo, el argumento propuesto por los teóricos
artículo se demostrará que las distintas clases de del lf creditors' ba rga in" considera que necesitamos de
accionistas prefieren reglas concursales distintas. la insolvencia para resolver un problema de un grupo
43
Esto demuestra fehacientemente que la utilización de intereses • Este grupo de intereses resulta de que
de reglas de carácter supletorio es superior a la los individuos son libres de usar determinados recur-
prescripción actual de la ley que dispone el empleo sos, pero no pueden reprimir a otros individuos de
44
de reglas obligatorias. usar los mismos recursos • Los teóricos dellfcreditors'
bargain" han sugerido que la ley concursal debe ser
Sin embargo, resulta necesario que existan algunas obligatoria para resolver el problema de los intereses
reglas obligatorias. Por ejemplo, las partes no pueden comunes, pues emerge cuando se dejan a los acreedo-
contratar para que se lleve a cabo un asesinato o un res individuales a los remedios de las normas estata-
menor no puede celebrar un contrato que lo sujete a les. En tal situación, estas personas se compromete-
relaciones obl igatorias. Empero, general mente dichas rían en una carrera por llevarse los bienes del deudor
normas de carácter obligatorio deben presentarse que traería como consecuencia un pago más bajo que
como excepción a la regla y no como la regla mis- el que podrían recibir si actuaran en grupo. La teoría
39
ma • Así, la presencia de este tipo de normas debe del lf creditors' ba rga in" intenta resolver este problema
estar justificada. Generalmente los teóricos están de reemplazando la elección individual por un procedi-
acuerdo con ella o la justifican por querer proteger a miento colectivo45.
37 KRONMAN. Op. cil. pp. 357-358. (El uso de normas de regulación específica depende de si se presenta o no un mercado eficiente).
SCHWARTZ, Alan. "The Case for Specific Performance". Yale Law journal No. 89. pp. 271,284-291 (1979) (señala que extendiendo las
normas de actuación específica no se generaría negociación más alta, ello cuesta porque los compradores y vendedores asumen los costos
de esta norma). ULEN, Thomas. "The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedies". Michigan Law
Review No. 83. pp. 341,385-389 (1984) (compara los diferentes remedios del contrato a la luz de los costos generados a las partes). El debate
sobre las normas de actuación específica se analiza muy bien en KORNHAUSER, Lewis A. "An Introduction to the Economic Analysis of
Contract Remedies". Colorado Law Review No. 57. pp. 683, 711-717 (1986).
36 EASTERBROOK, Frank y Daniel R. FISCHEL, "The Economic Structure Of Corporate Law" (1991) (<<Ninguna norma es en todo momento
correcta para todas las empresas. Nadie piensa que la estructura que se utiliza para un restaurante de barrio se empleará de igual manera
para Exxon o Hydro Québec").
39 AYRES, lan y Robert GERTNER. "Filling Gaps ... " Op. cit. p.87.
40 Ibid. p. 88.
41 BAIRD, Op. cit. p. 135 (explica que los «accionistas no pueden sustituir sus propios procedimientos fácilmente en lugar de las reglas
concursales señaladas"). jACKSON y SCOTT. Op. cil. p. 203. (<<Los beneficios que distribuyen las reglas estandarizadas sugieren que pudiera
restringirse la libertad contractual tradicional para optar fuera del acuerdo de los acreedores»).
42 Alan Schwartz ha llegado a una conclusión similar, por lo menos con respecto a las empresas con accionariado difundido. Ver SCHWARTZ,
Alan. "Bankruptcy Workouts and Debt Contracts". j. LEGAL EDUC. No. 36. Schwartz señala que para las empresas con accionariado
difundido, se podrían ofrecer bonos que comprometan a la empresa a una reestructuración privada. El análisis en el presente artículo es
consistente con la conclusión de Schwartz, pero luego va más allá y se extiende a todas las empresas, ofreciendo un menú de regímenes
concursales, e intenta reducir los costos de transacción que pueden impedir a las partes aceptar el régimen concursal óptimo.
43 jACKSON. "Logic and Limits ... " Op.cit. pp. 8-11 .
44 FRIEDMAN, Alan E. "The Economics of the Common Pool: Property Rights in Exhaustible Resources". UCLA Law Review No. 18. pp. 855,
855 (1971). LlBECAP, Gary y Steven N. WIGGINS. "Contractual Responses to the Common Pool: Prorationing of Crude Oil Production".
AM. ECON.REV. No. 74. pp 87, 88-89 (1984); SWEENEY, Richard j. "Market Failure, The Common Pool Problem, and Ocean Resource
Exploitation". journal Law and Economics No. 17. pp. 179, 182 (1974).
45 jACKSON, "Creditors' Bargain ... " Op. cit. pp. 861-864 (señala que el procedimiento colectivo elimina los costos estratégicos y reduce las
variaciones de la recuperación asociadas con una carrera entre los acreedores por llegar a las Cortes»).
THEMIS45
55
Robert K. Rasmussen
Pero esta carrera por los bienes de la empresa en que estandarización permite a las partes ahorrar el costo de
dicha teoría se sustenta difiere significativamente del creación de un régimen concursal desde el principio.
problema del interés común tradicional. En efecto, los En efecto, si cada empresa fuera exigida a crear su
acuerdos de los acreedores 46 deben darse en las propio juego de procedimientos concursales, puede
relaciones con la empresa y no entre ellos mismos. El muy bien que para muchas empresas el costo de
costo de tener un ineficiente régimen concursal se bosquejar tales procedimientos resultaría mayor que la
lleva finalmente por los inversionistas de la empresa ganancia que la empresa comprendería a través de un
en la forma de pagos de interés más altos consideran- régimen concursal ya determinado. Agregado a este
do que los costos asociados con los intereses comunes costo se encuentra el costo de comunicar dicho régi-
se asumen por todos. Consideremos una regla men concursal a todos los acreedores. Si la empresa
concursal en la que las garantías no sean respetadas. desea ofrecer un régimen concursal hecho a la medida
Esta regla, de antemano, reducirá el pago a los acree- de todos sus acreedores, debe explicar estas provisio-
dores con garantía. El efecto de dicha regla sería que nes de manera reiterada.
esos acreedores con garantía exigirían una tasa de
interés más alta para compensar el riesgo pues no Un segundo aspecto del argumento que defiende la
podrán recuperar el valor de su garantía. En la medida estandarización es que la naturaleza obligatoria de la
que el crédito asegurado es beneficioso, éste también insolvencia, la protege de conductas estratégicas. Si
llega a beneficiar al deudor. Cualquier impedimento un acreedor pudiera contratar fuera de la insolvencia,
a un acuerdo eficiente, será cargado finalmente por la todos los acreedores tendrían que estar en guardia y
empresa. tomar conocimiento de tales esfuerzos48. La empresa
no puede efectuar dicho contrato con todos los acree-
Lo mismo ocurre para todos los aspectos de los dores a la vez. El primer acreedor que contrata con la
términos del contrato de insolvencia. Los acreedores empresa, a la luz del problema potencial de la empre-
determinarán sus préstamos con base al tratamiento sa de extender un contrato diferente con los acreedo-
que reciban en un hipotético estado de insolvencia. res subsecuentes, podría adoptar un acercamiento
Los inversionistas finalmente asumirán el costo. Así, máximo. En otros términos, un acreedor intentaría
se diferencia del problema de los intereses comunes aumentar al máximo su acreencia si asume que los
donde el costo de la acción menos óptima se extiende otros acreedores estaban intentando minimizar la
entre todos los participantes, en el caso de la insolven- suya49. La motivación del acreedor sería como sigue.
cia los inversionistas se posicionan mejor para selec- Si la empresa no puede comprometerse creíblemente
cionar la regla que mantiene el retorno esperado más a ofrecer un solo régimen concursal, los acreedores no
grande a la empresa. Así, la naturaleza obligatoria de pueden aceptar éste debido a que no es óptimo pues
la insolvencia no puede ser justificada por el acuerdo en el mismo no se incluirán otros acreedores. En
hipotético de los acreedores que se diseñó para supe- cambio, el acreedor sólo aceptaría un régimen
rar el problema de los intereses comunes. concursal que lo proteja de la expropiación futura.
Dicho de otro modo, mientras esto podría representar
Un segundo argumento señalado en defensa de la potenciales ventajas para contratar fuera del ámbito
naturaleza obligatoria de la insolvencia es la necesidad del Chapter 11, los costos de intentar llevar a cabo tal
de la estandarización. En suma, algunos defienden que régimen serían mayores que los beneficios potencia-
tener un solo esquema de insolvencia obligatorio hace les. Según sus defensores, los beneficios de
fácil a todos los participantes conocer las reglas del estandarización son mayores que los beneficios de
juego47. Este argumento tiene dos aspectos. Primero, la . l
persona l Izar '
os reglmenes concursa Ies 50 .
46 Esta diferencia es señalada por PICKER. Op. cit. p. 647 (diferencia el problema del interés común que típicamente surge entre extraños, debido
a las relaciones entre un deudor y sus acreedores que son principalmente contractuales y pueden estructurarse para minimizar~! problema
del interés común).
47 JACKSON y scon. "On Nature of Bankruptcy: ... " Op. cit. p. 203 (anotando los beneficios extraordinarios de limitar las opciones de
insolvencia en «unos formularios»); GOETZ y scon. "The Limits of Expanded Choice ... " Op. cit. p. 261 (llaman las condiciones dadas
por el Estado en un contrato "un intento de comunicación entre las partes").
48 JACKSON. "Logic and Limits ... " Op. cit. p. 17 (permitirle a un deudor contratar con un acreedor para evitar participar en el procedimiento
de insolvencia destruiría las ventajas de un sistema colectivo).

49 Para una descripción formal de estrategias de máximo y mínimo, ver RASMUSEN, Eric. "Games And Information: An Introduction To Game
Theory". pp. 103-104 (1989); KREPS, David M. "A Course In Microeconomic Theory". pp. 508-509 (1990) (describiendo el Folk Theorem
por el que se sostiene que todos los posibles resultados sobre el valor mínimo de un participante son una constante en el juego).
so Esta declaración aplica el argumento que Goetz y Scott han puesto adelante para las condiciones estandarizadas en la ley del contrato. Ver
GOETZ y scon. "The Limits of Expanded Choice ... " Op. cit. p. 321 (concluyendo que la estandarización de las condiciones del contrato
evita los riesgos asociados con las combinaciones).
THEMIS45
56
La solución al problema de los costos de transac- nicación se incrementa por el hecho que, como se
ción y al problema de la conducta estratégica es señalará en la próxima parte del presente artículo,
tener un menú de opciones de insolvencia disponi- eligiendo el régimen concursal apropiado se pue-
ble. En efecto, cuando una empresa se forma, debe- de inferir las preferencias de los dueños de la
ría ser requerida a seleccionar qué cursos de acción empresa. Ello, debido a que los mismos dueños y
desea tener disponible en el supuesto de encontrar- no el Congreso o las Cortes, están en mejor posi-
se con dificultades financieras a lo largo de su ción de evaluar estas preferencias, y el menú les
actividad. La ventaja de estas diferentes opciones permitiría comparar los beneficios de cada opción
estandarizadas es que reducen los costos de tran- con sus costos.
sacción y además hacen fácil la comunicación para
los terceros. Asimismo, podría aún permitirse a las Así, queda claro que quienes escogen contratar
partes redactar su propio contrato si es que ninguna con una empresa están comprometidos a acatar
de las opciones disponibles satisface sus necesida- el régimen concursal por ésta escogido toda vez
des, aunque el menú debería asegurar que la mayo- que hay un menú que facilite la efectividad, por
ría de las empresas prefieran escoger una de las ello, la ley de reestructuración patrimonial debe
opciones que costear la creación de un régimen estar contenida en una norma dispositiva. Sin
concursal propio. La existencia de un menú cono- embargo, el régimen de los acreedores
cido de opciones de insolvencia, responde de esta extracontractuales debe estar sujeto a una norma
manera al argumento de los costos de transacción de carácter obl igatorio. Los acreedores de deudas
para tratar la insolvencia como una regla obligato- extracontractuales no tienen en ningún sentido
ria. algún acuerdo con la empresa. Si sus derechos
pudieran ser determinados por los accionistas de
El menú puede ocuparse del problema de la manipula empresa, es muy probable que estos derechos
lación estratégica también. Una posición que limite sean inexistentes. Desde que la empresa no nece-
la posibilidad de la empresa de cambiar su régimen sita su consentimiento, los inversionistas tienen
elegido después de que ésta ha asumido una deuda, un incentivo para encajar en ellos las condicio-
asegura que la amenaza de la insolvencia se regirá nes más ásperas posibles. Dicho de otro modo,
por la opción concursal elegida para transferir los dada la incapacidad de los acreedores
bienes de los acreedores a los inversionistas. Una extracontractuales para acordar con la empresa
discusión de tales limitaciones se pospone hasta que ex ante, una regla de valor predeterminado ani-
s1
las opciones en el menú se hayan delineado • Por maría a que los acreedores contractuales cambia-
ahora, el punto importante es que estas limitaciones ran los costos de la insolvencia hacia los acreedo-
aseguran que una empresa pueda anunciar pública- res extracontractuales. En efecto, si la empresa
mente qué opción concursal ha acogido, y que todos pudiera asignar la prioridad más baja a los de-
los acreedores futuros puedan confiar en dicha op- mandantes extracontractuales, podría aumentar
ción. el pago a los acreedores contractuales, permi-
tiendo de esta manera reducir el costo del crédito
La incorporación del referido menú a la ley de que pudiera obtener.
insolvencia corporativa crea otro beneficio tam-
bién; ayudaría a los dueños de una empresa a Sin embargo, este problema se remedia fácilmente.
decidir qué opción deben escoger. En efecto, el Una regla obligatoria puede ser justificada para
menú permitiría a ellos, a los bancos y a los proteger a terceros de externalidades. Está claro que
acreedores anticiparse a los ajustes de las tasas de los acreedores extracontractuales necesitan tal pro-
interés que se harían para cada elección ofrecien- tección. Sin embargo, ellos no necesitan la protec-
do una discreta gama de opciones. Así, ellos po- ción de un régimen concursal de carácter dispositi-
drían comunicar en la formación la empresa el vo. La pregunta de cómo brindar un tratamiento
verdadero costo de seleccionar un régimen de apropiado a los acreedores extracontractuales cuan-
insolvencia sobre otro. El beneficio de esta comu- do una empresa es insolvente es un asunto muy
51 Ver subapartado III(B) (en el que se discuten las limitaciones apropiadas en la posibilidad del deudor de cambiar sus opciones concursales
disponibles después de la formación de la empresa).
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57
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52
estudiado en I iteratura • Sin embargo este artículo el debate que se ha suscitado acerca de la justificación
no lo hace, debido a que no necesita entrar en este normativa de las normas de reestructuración, partien-
debate. Más bien, cabe resaltar que una vez que los do de los distintos puntos de vista ofrecidos yexami-
políticos deciden el óptimo tratamiento de los acree- nando la conveniencia de cada uno a la luz de la
dores extrancontractuales, este tratamiento debe ser discusión señalada en la primera parte.
inalterable por cualquier contrato de crédito. En otros
términos, los estados de prioridad de los demandantes A. Las provisiones existentes en la Ley Concursal
extracontractuales no deben depender de la opción
del régimen concursal que una empresa selecciona. El Código Concursal proporciona a las empresas con
Así, un régimen concursal que consiste principalmen- problemas financieros dos medios -el Chapter 7 yel
te en reglas dispositivas puede acomodar perfecta- Chapter 11- para que éstas puedan enfrentar sus
mente la existencia de demandantes extracontractuales dificultades. Para entender las opciones que esta
mediante la inclusión de reglas obligatorias. norma proporciona, primero resulta necesario anali-
zar los resultados que se obtienen en la ausencia de
En consecuencia, se presenta una eficacia potencial dicha ley. En ausencia de la ley concursal, la ley
que se ganaría al cambiar la ley dándole acceso al estatal regula la relación entre un deudor y sus acree-
menú. La tarea que resta es crear un menú apropiado dores. En efecto, positivamente, la insolvencia es
para asegu rar que tales ganancias sean real izadas. Esto construida bajo los procedimientos estatales de co-
justifica el uso de cierto tipo de normas de carácter branza. La ley del Estado determina la manera en que
supletorio. Al emprender esta tarea, este artículo exa- los acreedores pueden establecer la prioridad de los
s4
minará la ley existente y las teorías de reestructuración bienes de la empresa contra otros acreedores . Bajo
corporativa que se presentan en la actualidad, yenton- la ley estatal, algunos acreedores de una empresa
ces demostrará que un menú basado en asunciones tienen contratada una prioridad sobre otros acreedo-
creíbles acerca de los tipos de procedimientos que los res de la misma. Estos acreedores tienen una garantía
53
distintos tipos de titulares de capital pueden preferir • sobre los bienes de la empresa, debido a que sus
acreencias serán pagadas con estos bienes antes que
55
11. LAS TEORíAS DE REESTRUCTURACiÓN PA- las acreencias de los otros acreedores • Si el deudor
TRIMONIAL: UN REPASO se negara a reconocerle los beneficios de su garantía
colateral, el acreedor garantizado puede recurrir al
56
Esta parte del presente artículo explora la ley concursal Estado para exigir a sus derechos contractuales • El
actual, incluyendo el Chapter 11. Asimismo, analiza resto de acreedores de la empresa establecerá su
52 Las propuestas del tratamiento de los demandantes extracontractuales involucran tanto la pregunta de si los accionistas de la empresa deben
recibir una responsabilidad limitada como la pregunta de si los demandantes extracontractuales deben recibir una prioridad de los recursos
de la empresa. Por ejemplo, ver HAlPERN, Paul. "An Economic Analysis of limited liability in Corporate law". Toronto law Review No.
30. pp. 117, 148-149 (1980) (pensando en la responsabilidad ilimitada de las corporaciones y, en algunos casos, en la responsabilidad
personal de los directores de corporaciones públicas); HANSMANN, Henryy Reinier KRAAKMAN, "Toward Unlimited Shareholder Liability
for Corporate Torts", Vale law Review No. 100. pp. 1879, 1902 (1991) (propone responsabilidad ilimitada para los accionistas y la
subrogación de la deuda extracontractual por la de la deuda contractual); lEEBRON, David W. "limited liability, Tort Victims, and
Creditors", Columbia law Review No. 91. pp. 1565, 1643-1649 (1991) (exige la prioridad de las deudas extracontractuales sobre todas las
contractuales, incluyendo las de los acreedores asegurados); SCHWARTZ, Alan. "Products liability, Corporate Structure, and Bankruptcy:
Toxic Substances and the Remote Risk Relationship", Journallegal Studies No. 14. p. 689 (1985) (piensa en la responsabilidad ilimitada del
accionista para ciertas deudas extracontractuales pero reteniendo la responsabilidad limitada por otras); PAINTER, Christopher M.E. "Tort
Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times, the WorstofTimes", Stanford law Review No. 36. pp. 1045,1080-1083 (1984)
53 (exige prioridad para las deudas extracontractuales).
El argumento utilizado para el tratamiento de la ley concursal como una norma dispositiva es uno económico por naturaleza. Para ver un
argumento que emplea nociones de justicia social, ver RASMUSSEN, Robert K. "Bankruptcy, Default Rules, and Social Justice" (artículo
inédito a ser publicado en Texas law Review).
54 BAIRD, Douglas. "loss Distribution, Forum Shopping, and Bankruptcy:A Replyto Warren". Chicago law Review No. 54. pp. 815, 827 (1987)
(<< la existencia de la ley concursal no coloca derechos substantivos y derechos procesales que puedan ser entendidos sólo contra el telón
de los derechos procesales); Hlll, Alfred. "The Erie Doctrine in Bankruptcy". Harvard law Review No. 66. pp. 1013, 1035 (1953) (observa
que el claro propósito del régimen concursal es mantener un sistema en el cual el Estado se ocupa de las reglas de juego). Pero ver Ibid. p.
1035 (ejemplos en que los derechos sustantivos de los acreedores a contar con una prioridad entre las asignaciones que se afirman bajo la
ley estatal, se modificaron por Cortes de equidad especializadas en insolvencia). Pensar que esto deba ser tomado como una materia
55 normativa es algo muy distinto.
56 los procedimientos de constitución de garantías son señalados en el artículo 9 del Uniform Commercial Codeo
Bajo el artículo 9 delu.c.c., un deudor puede escoger entre dos opciones para obtener el beneficio de su garantía colateral: primero, él
puede retener los bienes sujetos a su garantía y puede guardarlos para la satisfacción de la deuda o puede revenderlos y puede aplicar los
beneficios a la deuda. A menudo una reventa producirá una deficiencia de la que el deudor es normalmente responsable. Alternativamente,
el acreedor puede ignorar su garantía y puede iniciar un juicio por la obligación subyacente pudiendo proceder a la ejecución de la garantía.
WHITE, James J. y Robert S. SUMMERR. "Uniform Commercial Code" § 25-4. p. 1195 (Tercera Edición, 1988).
THEMIS45
58
prioridad compitiendo entre ellos mismos para ser los acreedores garantizados reciben la propiedad sobre la
primeros en recibir los bienes de la empresa no sujetos cual tienen una garantía o se cobran de los beneficios
57 65
a garantía • Tales acreedores o pueden ser pagados de la venta de tal propiedad •
de buena gana por el deudor o, después de que ellos
han establecido su derecho para cobrar al deudor a La mayor desviación de .Ia ley estatal es el tratamiento
través de un juicio, pueden solicitar la ayuda del que otorga el Chapter 7 a los acreedores generales. En
Estado en procura de los recursos del deudor. efecto, el Chapter 7 reemplaza la carrera entre los
66
acreedores distribuyendo los recursos a prorrata •
Las dos alternativas que la ley concursal proporciona, Una vez efectuada una petición de insolvencia, los
tienen que ver con los esfuerzos de los acreedores acreedores generales ya no compiten contra los espe-
para cobrar sus acreencias a través de los remedios ciales para la distribución de los recursos saneados de
otorgados por el Estado, y encauza los esfuerzos del la empresa. En la medidaque no hay recursos suficien-
8
cobro en el foro de la insolvencii • La primera de tes para pagar a tales acreedores por completo, el
estas alternativas es el Chapter 7. El Chapter 7 es la déficit es cargado por todos los acreedores generales
provisión de la liquidación por la cual el Código disminuyendo la cantidad que éstos han prestado a la
67
reduce los recursos de la empresa a dinero en efectivo empresa .
a efectos del cobro, y este efectivo se distribuye a los
acreedores de la empresa. Las mecánicas de este Sin embargo, actualmente se presentan también otras
proceso son relativamente simples. Una vez que una desviaciones. Si bien la ley concursal respeta la prio-
empresa solicita una insolvencia bajo las normas del ridad de un acreedor con garantía, tal respeto no es
Chapter 7, los inversionistas pierden la dirección de la completo. En efecto, la ley del Estado no sólo otorga
59
empresa • Un fideicomisario interino es designado a estos acreedores los beneficios de su garantía,
60
por el Fideicomisario de los Estados Unidos , y un también procede a determinar el momento del pago.
fideicomisario permanente se el ige por los acreedores Una vez que una empresa incumple con sus obliga-
61
de la empresa • La principal obligación del ciones a un acreedor con garantía, el acreedor puede
fideicomisario es «cobrar y reducir eficientemente el requerir la acción judicial y con ello asegurar que
dinero» comprendido en los recursos de la empresa62. recibirá los beneficios de la venta de su garantía en un
68
Este dinero se distribuye entonces a los acreedores de momento ya determinad0 • En la medida que un
la empresa. El Chapter 7 determina el orden en el cual procedimiento de insolvencia extiende el tiempo para
63
los acreedores demandantes serán pagados • A la que el acreedor con garantía cobre su acreencia sin
larga, se respetan las prioridades señaladas por el compensar al resto de acreedores, no se respeta de
69
Estado. Aquellos que han obtenido una prioridad ninguna manera la ley estatal • El hecho de que un
especial a ciertos recursos bajo el sistema de cobro acreedor garantizado sea compensado por las demo-
determinado por el Estado -o perfeccionando una ras impuestas por las leyes concursales depende de si
garantía contractualmente u obteniendo una priori- el valor de la garantía colateral del acreedor excede la
dad no consensuada (un embargo)- retienen su prio- cantidad que debe al acreedor. Si el acreedor está
64
ridad por encima de otros acreedores • Así, los sobregarantizado, aumentará el interés en su deman-
57 Ver Ibid. 24-4 p. 1131 (Discute la doctrina de "first in time, first in righ" que señala: «corre como un hilo de un oro a través de virtualmente
todas las prioridades posibles.).
56 Ibid. § 362 (a).
59 Ibid. § 701 - 704 (selección y deberes de los fideicomisarios).
60 Ibid. § 701 (a).
61 Ibid. § 702 (b).
62 Ibid. § 704 (1).
63 Ibid. § 726 (a).
64 Ibidem.
65 Ibid. § 724 (b).
66 Ibid. § 726 (b) .
67 Si hay recursos suficientes para pagar a los acreedores generales, los recursos restantes van pagar el interés a los acreedores generales,
cualquier otro fondo restante se utilizará para pagar a los accionistas. Ibid. § 726 (a)(5). Los casos donde los recursos del deudor exceden
sus obligaciones se presentan infrecuentemente.
66 El tiempo entre la interposición de la acción legal y el recaudo de los beneficios de la venta de la exclusión difiere dependiendo de la ley
estatal pertinente y el tipo de recurso invocado. Por ejemplo, como una proposición general, la exclusión de la propiedad real toma un tiempo
mayor que la de la propiedad personal. HENSON, Ray D. "Secured Transactions Under The Uniform Commercial Code § 10-5". p. 355
(Segunda Edición) 1978 (los remedios del Código son más expeditivos que los de las leyes de exclusión de hipoteca ... ).
69 Por supuesto, un acreedor no tiene ningún derecho a quejarse si el retraso causado por el procedimiento habría tenido que llevarse bajo la
ley estatal. Sexton v. Dreyfus, 219 ff.UU. 339, 344-45 (1911).
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59
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70
da durante el procedimiento concursal • Sin embar- ordenad/S». Sin tener en cuenta si la empresa recibe
go, si el acreedor es uno subgarantizado, entonces no o no dicho permiso, el resultado neto del procedimien-
será compensado por cualquier retraso en el procedi- to regulado en el Chapter 7 es que se venden los bienes
miento de insolvencia. Mientras el Código no es claro en de la empresa a terceros para obtener dinero en efectivo
este último aspecto, la Corte Suprema en el caso United cuyos destinatarios son los acreedores de dicha empre-
1
Savings Ass'n v. Timbers of Inwood Forest Associatel sa. A pesar de que las demandas de todos los acreedo-
sostuvo que los acreedores no garantizados reciben sólo res de la empresa que no son pagadas íntegramente, no
el valor de su garantía colateral sin tener en cuenta si el
,.
son por comp Ieto tecnlcamente descarga das76 ,estas
72
proceso de insolvencia ha demorad0 • demandas restantes se quedan sin ningún valor toda
vez que la empresa ya no cuenta con ningún bien
Tercero, el Chapter 7 se desvía de la ley estatal remanente. De esta manera, el Chapter 7 determina
otorgando una prioridad especial a quienes en otros que los dueños actuales de la empresa se quedan fuera,
casos habrían sido demandantes generales sin garan- y los recursos terminan en manos de nuevos dueños.
3
tí/ . En efecto, los trabajadores de la empresa son
colocados en una prioridad especial por una porción Por otro lado, el Código da una segunda opción a las
de sus sueldos no abonados; de la misma manera la empresas en crisis: la de acogerse al procedimiento de
obligación de la empresa con su plan jubilatorio reestructuración regulado por el Chapter 11. Conside-
también recibe una prioridad limitada. Los operado- rando que el procedimiento concursal que regula el
res de grano, pescadores, y consumidores reciben Chapter7normalmente produce la interrupción de las
también un tratamiento preferencial. Finalmente, la actividades de la empresa, la meta del procedimiento
demanda del gobierno para cobrar los impuestos no del Chapter 11 es renovar la estructura de la empresa
pagados por la empresa debe satisfacerse antes que para que ésta pueda continuar realizando sus activida-
los acreedores generales reciban cualquier pago. des. De esta manera, no es sorprendente que los
procedimientos regulados por el Chapter 11 sean mu-
Así, el aspecto que define al procedimiento regulado en cho más complejos que aquéllos llevados a cabo bajo
el Chapter 7 es que todos los recursos de la empresa se los términos del Chapter 7. Es lógico esperar que el
reducen a dinero en efectivo, que luego es distribuido mantenimiento de la empresa y la negociación de una
a aquellos a quienes la ley estatal reconoce que pueden nueva estructura tome más tiempo y esfuerzo que
demandar el pago por las deudas de' la empresa. simplemente su liquidación y venta de sus bienes para
Durante el período de reducción de los bienes a dinero distribuir el resultado a sus acreedores.
en efectivo, el Código presume que la empresa no
74
operará • Sin embargo, el fideicomisario puede pedir Una diferencia mayor entre estos dos procedimientos
a las Cortes especializadas en Derecho Concursal que concursa les radica en la designación del control de la
le permitan operar el negocio mientras dura el proce- em presa m ientras se II eva a cabo el proced i miento. En
dimiento regulado en el Chapter 7. Así, la Corte conce- la mayoría de procedimientos del Chapter 11, a
derá dicho permiso «durante un período limitado, si el diferencia de los procedimientos del Chapter 7, la
funcionamiento es en interés de la situación de la Junta de Accionistas se mantiene al mando de la
7
empresa y además es consecuente con la liquidación empres/ • Dicho mantenimiento puede ser necesa-
70 Ver 11 U.S.e. § 506(b) (1988). Un acreedor sobregarantizado tiene derecho a su garantía aun cuando sea un acreedor no consensual. Ver
United States v. Ron Pair Enters, Inc., 489 U.S. 235, 241 (1989) (se permitió al gobierno recuperar el interés en una carga del impuesto contra
propiedad poseída por el deudor).
71 484 U.S. 365 (1988).
72 Ibid. p. 382. Sin embargo, un comentarista señala que el Código es mejor interpretado si compensamos a los acreedores sin garantía por
los retrasos de los procedimientos concursales. KELL Y, Thomas O. "Comment, Compensation for Time Value as Part of Adequate Protection
During the Automatic Stay in Bankruptcy". Chicago Law Review No. 50. pp. 305, 309-322 (1983). Baird y Jackson señalan que dicho retraso
debe ser indemnizable y ello debe estar dispuesto en una norma. BAIRD y JACKSON. "Corporate Reorganizations ... ", Op. cit. pp. 99-100.
El error del último argumento es que asume que los acreedores han contratado con garantía con el deudor, y sólo entonces acuerdan con
otros acreedores acerca del procedimiento concursa/.
73 11 U .S.e. § § 726(a)(1) & 507(a)(3)-(7) (1988).
74 Ibid. § 721 (requiere la autorización judicial para que un fideicomisario pueda continuar operando el negocio).
75 Ibidem.
76 La provisión de descarga del Chapter 7 es solamente de aplicación individua/. Ibid. § 727(a)(1).
77 Ibid. § 11 07(a) (señala que el deudor ejercerá la posesión de «todos los derechos ... y poderes, y realizará todas las funciones y deberes ...
de un fideicomisario», incluso él poder para operar el negocio del deudor bajo 11 U:S.e. § 1108). Al expulsar a la dirección actual, una parte
en interés, normalmente un acreedor, debe pedir la presencia de un fideicomisario para ejecutar la empresa. La corte está instruida para
conceder de oficio «para la causa, incluso el fraude, deshonestidad, incompetencia, o la mala administración». Ibid. § 11 04(a)(1). LoPucki
y WhitfOld señalan en sus estudios de insolvencia, que de 43 compañías cotizadas en Bolsa, la dirección actual fue reemplazada por un
fideicomisario en sólo 2 casos. LOPUCKI, Lynn M. y William e. WHITFORD, "Corporate Governance in the Bankruptcy Reorganization of
Large, Publicly Held Companies 35". 1991. (artículo inédito de los archivos de Texas Law Review).
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rio para asegurar que la empresa continúe operando un plan de reestructuración, suspende las demandas
81
mientras dura el procedimiento de insolvencia. Un previas a la insolvencia dirigidas contra la empresa .
fideicomisario puede entrar y vender los recursos de
la empresa al mejor postor, sin embargo, resulta El Chapter 11 coloca adelante las reglas de fondo
lógico pensar que éste no pueda llevar a cabo una porque aquello que está en juego es el plan de
actividad en una empresa que no conoce o con la que, reestructuración de la empresa. Estas reglas de fondo
en todo caso, no tiene familiaridad. El mantenimiento son procesales y sustantivas. En el lado procesal, el
de la dirección de la empresa puede ser necesario; sin Código les da el derecho exclusivo para proponer un
embargo, por lo menos en algunos casos, esta reten- plan de reestructuración durante los primeros 120 días
78
ción causa también problemas . El Chapter 11 indu- a los inversionistas de la empresa después de que se
ce a los gerentes que controlan las decisiones de efectúa la petición de declaración de insolvencia. Las
82
insolvencia para solicitar un procedimiento bajo los Cortes especializadas en Derecho Concursal tienen
83
términos del Chapter 11 en lugar de acogerse a los el poder para extender este períod0 , cabe recalcar
procedimientos regulados por el Chapter 7. Si ellos se ·
que ta les extensiones 'd e que
son comunes 84 . Despues
acogen al Chapter 7 simplemente pierden sus em- dicho período expira, cualquier acreedor o accionista
., 85
pleos; en cambio, si se acogen al Chapter 11, consi- puede presentar un pan I de reestructuraClon .
79
guen retenerlos, al menos en el corto plazo .
Una vez propuesto el plan de reestructuración, la
Al mismo tiempo cuando los gerentes en el período aprobación del plan en el primer caso se hace a través
previo de la insolvencia, solicitan la inclusión de una del voto por los acreedores de la empresa. El plan
empresa en los procedimientos del Chapter 11, los propuesto dividirá a los acreedores y accionistas en
86
acreedores e incluso los inversionistas, intentan crear varias clases. Sólo pueden agruparse los acreedores
una nueva estructura para la empresa. Esta nueva en una clase si sus demandas son «sustancialmente
estructura se convierte entonces en un plan de rees- similares»87. Así, en la práctica, esto significa que
tructuración. Dicho plan simplemente es un esquema cada acreedor con garantía normalmente se agrupará
que se tendrá en cuenta para el futuro de la empresa en una sola clase. Se presume que las clases que no
y sus acreedores. Los planes de reestructuración nor- reciben ninguna distribución según el plan, lo han
88
malmente se dirigen a lograr la continuación de la rechazad0 . En cambio, se presume que las clases a
actividad de la empresa, aunque también los planes las cuales el plan proporciona una expectativa de
89
que se dirigen a la liquidación de ésta son frecuen- pago íntegra, han aceptado el plan . Para las clases
8D
tes • En un plan en que se considere a los remanentes restantes queson lasque reciben parcialmenteel pago
de la empresa como negocio operativo, se parte de las demandado, una clase de acreedores se considera
condiciones bajo las cuales los acreedores existentes apta para aceptar el plan cuando más de la mitad de
intercambian sus demandas contra la empresa por los votos de los acreedores que representan más de
dinero en efectivo, bonos, o una porción en la direc- dos tercios de la cantidad de demandas han aceptado
90
ción de la empresa reorganizada. La consumación de el plan .
78 Estos problemas han sido anal izados por ACKERMAN, Susan Rose. "Risk Taking and Ruin: Bankruptcy and Investment Choice". Journal Legal
Studies No. 20. p. 277.
79 Algunos gerentes igual logran retener sus posiciones a la larga. En un estudio de compañfas sostenidas en crisis, Stuart Gilson señaló que
46% de directores y 43% de CEO retienen sus trabajos durante más de dos años después de iniciada la crisis. GILSON, Stuart e. "Bankruptcy,
Boards ... " Op. cil. p. 356. LoPucki y Whitford, sin embargo, encontraron que aunque la dirección retuvo la autoridad exclusiva para
proponer un plan de reestructuración en la mayorfa de casos, el91 % de casos habfa un cambio por lo menos en el CEO durante el perfodo
iniciado dieciocho meses antes de la solicitud de insolvencia y terminado seis meses después de la confirmación, habfa un cambio por lo
menos en el CEO durante el procedimiento del Chapter 77 en el 70% de casos. LOPUCKI, Lynn M. y William e. WHITFORD, "Corporate
Governance ... " Op cil. pp. 68-70.
80 FL YNN, Ed. "Statistical Analysis Of Chapter 11". 1989. p. 12 (estima que el 20-30% de 2395 empresas confirmaron planes de reestructuración
en 15 distritos requiriendo la liquidación de la empresa).
81 11 U.S.e. § 1141 (1988).
82 Ibid .. § 1121 (b).
83 Ibid. § 1121(d).
84 LoPucki y Whitford informan eso en su estudio, de 43 casos acogidos por el Chapter 77, todos los cuales involucran a compañfas
comerciadas, el deudor retuvo el derecho exclusivo para solicitar un plan de reestructuración en todos los casos menos en nueve. LOPUCKI,
Lynn M. y William e. WHITFORD, "Bargaining over ... " Op. cil. p. 128
85 11 U.s.e. § 1121(c)(1988).
86 Ibid. § 1123(a)(1).
87 Ibid. § 1122(a).
88 Ibid. § 1126(g).
89 Ibid. § 1126(1).
90 Ibid. § 1126(c).
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Robert K. Rasmussen
El Chapter 11 también dispone reglas sustantivas para Para estar seguros, cabe mencionar que la regla de la
regular un plan de reestructuración. En efecto, especi- prioridad absoluta no significa que los inversionistas
fica la cantidad mínima que un acreedor que se opone se cobran fuera en todos los planes de reestructura-
al plan debe recibir. Los derechos de acreedores ción. De hecho, es común que los planes concedan
individuales dependen de si éstos cuentan o no con participación en la nueva empresa a los accionistas
créditos garantizados yde si su clase ha aprobado o no anteriores. A menudo las clases de acreedores aprue-
el plan de reestructuración. Si el acreedor con garantía ban el plan de reestructuración aunque ellos no estén
objeta el plan, dicho plan sólo puede confirmarse por pagándose por completo y los inversionistas se alejan
las Cortes Concursales si éstas o prevén que el acree- con una porción de la empresa reestructurada. El
dor con garantía realice un embargo preventivo y el poder del trato de los inversionistas se deriva de dos
plan prometa los pagos de dinero en efectivo a los fuentes. En primer lugar, las contribuciones a futuro
acreedores en un igual valor a la cantidad que se de los inversionistas a la empresa pueden ser necesa-
demanda, o si paga al acreedor con garantía ellJequi- rias para la supervivencia de ésta. En muchas corpo-
91
valente indubitable de su demandal/ • raciones pequeñas, el gerente es también el dueño de
la empresa. Su participación en la reestructuración
Los derechos de un acreedor sin garantía disidente o de puede ser requerida por la empresa. Por ejemplo, el
un inversionista disidente, dependerán de si su clase ha gerente puede ser el dueño de una empresa que
aceptado el plan. Si esto es así, el único tratamiento que fabrica mueblería. La reputación de la empresa se ha
se podría exigir es recibir lo que habría recibido en un acrecentado por la insistencia tenaz del gerente de
procedimiento de liquidación bajo los términos del que cada pedazo de la mueblería vendida sea de suma
92
Chapter 7 • Este valor hipotético de la liquidación es calidad. Sin este gerente dirigiendo la empresa, pocos
determinado por un juez concursa!. Si la clase a la que comprarían el producto. Es más, los esfuerzos del
pertenece el acreedor ha rechazado el plan, éste sólo gerente se deben principalmente al hecho de que es su
podrá confirmarse si reúne el requisito adicional de no nombre el que se representa en el producto. Así, las
mantener ningún beneficio adicional propio de las habilidades específicas del gerente pueden ser nece-
93
clases que se encuentran en una prioridad inferior • sarias si el negocio quiere sobrevivir, y el gerente
puede negarse a participar en la empresa reestructu-
Este último requisito es conocido como la «regla de la rada a menos que se le otorguen ciertas prerrogativas
94
prioridad absolutal/ • Es esta regla, que respeta las en la nueva empresa. Bajo tales circunstancias, parece
prioridades establecidas por las reglas estatales, la que aceptable para los acreedores consentir la participa-
desplaza los acuerdos en el plan de reestructuración. ción de los inversionistas otorgándoles cierto margen
96
Cuando la empresa es insolvente, el resultado de la de participación •
regla de la prioridad absoluta es que los acreedores
tienen derecho al total de la empresa. En este sentido, La segunda fuente de participación es el poder de
los accionistas se convierten en demandantes negociación, esta fuente es más problemática. A me-
residuale~ -que sólo reciben los bienes de la empresa nudo es la protección procesal la que concede la
después de que todos los acreedores han sido pagados participación debido a que es el Códigoel que maneja
por completo. Les prohíben así tomar los recursos de el proceso de negociación. Por ejemplo, la dirección
.
una empresa Jnso Ivente 95 . actual de la empresa se da el derecho exclusivo para
91 Ibid. § 1129(b)(2)(A)
92 Ibid. § 1129(a)(7)(A)(ii).
93 Ibid. § 1129(b)(2)(B)(ii), (c)(ii).
94 Norwest Bank Worthington v. Ahlers, 485 u.s. 197,202 (1988) (señala que «una clase de acreedores disidentes y sin garantía debe pagarse
por completo antes de que cualquier clase menor pueda recibir o retener recursos [bajo una reestructuración] del plan»). Los tratamientos
clásicos de la regla de prioridad absoluta pueden verseen BLUM, Walter). "Full Priority and Full Compensation in Corporate Reorganizations.
A Reappraisal". Chicago Law Review No. 25. pp. 417, 417-428 (1958). BLUM, Walter j. "The 'New Directions' for Priority Rights in
Bankruptcy Reorganizations". Harvard Law Review No. 67. pp. 1367, 1368 (1954); y BLUM, Walter ). "The Law and Language of Corporate
Reorganization". Chicago Law Review No. 17. pp. 565, 581 (1950).
95 Ver Unif. Fraudulent Transfer Act § 5(a), 7A UL.A. 648 (1985) (prohíbe las transferencia de una empresa insolvente por menos de un valor
razonablemente equivalente). Para las leyes estatales que prohíben el pago de dividendos mientras la empresa es insolvente, vea, Cal. Corp.
Code § 501 (West 1990); Colo. Rev. Stat. Ann. § 7-5-110(1) (1986); Del. Code Ann. Tit. 8, § 170(A) (1974); Ca. Code Ann. § 7-1-460(A)
(Michie 1989); N. Y. Bus. Corp. Law § 51O(A) (Mckinney 1986).
96 Para un análisis más detallado de este punto, ver BAIRD y jACKSON, "Bargaining After the Fall. .. " Op. cit. pp. 747-760. Una dificultad con
el Código es que previene a los acreedores con garantía, cuando ellos poseen todos los recursos de la empresa, de alcanzar un trato con
el gerente que excluye de alguna manera a los acreedores generales. Ibid. pp. 760-87. Ver Northern PaCo Ry. V. Boyd, 228 US. 482, 505
(1913) (sostiene que cualquier arreglo de las partes por los cuales se subordinen derechos e intereses de los accionistas irá en contra del gasto
de los derechos anteriores de cualquiera [de los acreedores con o sin garantía] (Louisville Trust CO. V. Louisllille, N.A. & C. Ry., 174 US.
674,684 (1899)).
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proponer un plan de reestructuración por lo menos cotizadas en Bolsa, demostró que en veintiuno de los
durante 120 días. Si la airección puede convencer al treinta casos estudiados, los inversionistas participaron
101
juez concursal que extienda este plazo, los acreedores y recibieron pagos parciales . Un segundo estudio de
pueden consentir la demanda para que los compañías cotizadas en Bolsa que solicitaron regíme-
inversionistas participen, ello solamente a efectos de nes de insolvencia bajo los términos del Chapter 7y del
asegurar un plan de reestructuración 97. Otra fuente de Chapter 11, revelaron que esa prioridad se violó en
2
poder de los inversionistas es que ellos tienen el veintinueve de los treinta y siete casos estudiados10 • Es
mando de la dirección de la empresa. Mientras los difícil imaginar que en cada uno de estos casos la
acreedores no pueden haber tenido ninguna relación porción de los nuevos accionistas de la empresa se
anterior entre ellos, los inversionistas ya se conocen expresaba en la habilidad que éstos prometieron traer
por haber dirigido la empresa. Así, una dirección a la entidad reestructurada.
cooperativa podría facilitar el proceso de reestructu-
ración. Puede ser necesario "comprar:' a los A pesar de la aparente claridad del Código en los
98
inversionistas para que esto ocurra • Es más, si los límites de la regla de la prioridad absoluta, un proble-
inversionistas pueden hacer creíble la solvencia de la ma mayor permanece sin resolver. En efecto, bajo la
empresa, esto puede forzar una costosa audiencia de ley actual, resulta impredecible el hecho de que una
valorización en el procedimiento. Los acreedores Corte Concursal pueda confirmar un plan de reestruc-
enfrentados con dicha amenaza pueden encontrar turación con la presencia de la objeción de un acree-
más expeditivo mantener a los inversionistas en el dor disidente cuando el plan señale que un interés de
plan de reestructuración en lugar de litigar el proble- menor prioridad será arriesgado en la empresa a
99
ma de solvencia ante el juez concursal • Finalmente, cambio de una nueva contribución por tal interés.
parece ser el caso que los abogados especialistas en Antes de la entrada en vigencia del Código, la
Derecho Concursal, quizás debido a su experiencia Bankruptcy Act permitió la confirmación judicial so-
en el manejo de estos factores, simplemente esperen bre las objeciones de un solo acreedor en tanto y en
· .. 103 L C
que los inversionistas sean incluidos en un plan de cuanto eI pan I fuera «Justo y equitativo.» a arte
reestructu ración 100 • Suprema interpretó esta norma y confirmó planes que
conceden derechos a u n demandante de menor rango
Así, los inversionistas pueden participar en cualquier requiriendo a tales demandantes una contribución en
empresa reestructurada porque ellos cuentan con las «dinero o en valor» a la empresa reestructurada, y
habilidades que necesita la empresa, o porque se donde el valor de la contribución se empareja al valor
104
presenta la necesidad de tranqu i Iizarlos y "mantenerlos o derecho que se va a recibir . El Código, sin
contentos". Uno puede señalar la razón que expl ica la embargo, define el vago requisito de «justo yequita-
participación de los inversionistas según el caso que se tivo» utilizando el criterio para cuando un plan pueda
lOs
presente. Está claro, sin embargo, que los inversionistas ser confirmado aún con la objeción del acreedor •
participan a menudo incluso en reestructuraciones Ésta es la llamada "fresh contribution" o nueva contri-
106
donde hay pequeñas probabilidades de que ellos con- bución . Esta doctrina no es mencionada en el
tribuyan con habilidades específicas. Un reciente estu- Código como un método permisible de superar tal
dio de reestructuraciones en las grandes compañías objeción. La Corte Suprema en Norwest Bank
.7 ADLER, Barry E. "Bankruptcy and ... " Op. cit. p.451.

98 Ibid. p. 449 .
.. Ibid. pp. 451-452.
100 LOPUCKI, Lynn M. y William e. WHITFORD, "Bargaining over. .. " Op. cit. p.144 Esta expectativa puede ser el resultado de la necesidad
percibida de los abogados de los acreedores que quieren mantener su relación con el deudor. Ibid. p. 156 (<<Nosotros concluimos que los
abogados en los casos estudiados, hemos tenido un incentivo a no sólo tener relación con el bienestar de sus clientes sino también con sus
demás relaciones).
101 Ibid. p. 142.
102 WEISS, Lawrence A. "Bankruptcy Resolution: Direct Costs and Violation of Priority Claims", 27 J. FIN. ECON. pp. 285-286 (1990). Un tercer
estudio que examinó 27 casos anteriores al régimen del Chapter 11 mostró que 78% de los planes contuvieron las desviaciones de la regla
de la prioridad absoluta y que en la mayoría de los casos, 18 de los 27 estudiados, los accionistas recibieron las distribuciones aunque la
mayoría de los demandantes no fueron pagados en su integridad. FRANKS, Julian R. y Walter N. TOROUS. "An Empiricallnvestigation of
103 U.S. Firms in Reorganization", 44 J. FIN. ECON. 747, 754 (1989).
BankruptcyActdel27 Agosto de 1935, ch. 774, § 77(e)(l), 49 Stat. 911,918 (1935). Para un mayor detalle ver MARKELL, BruceA. "Owners,
104 Auctions, and Absolute Priority in Bankruptcy". Stanford Law Review No. 44. pp. 69, 74-90 (1991).
Case v. Los Angeles Lumber Prods. Co., 308 U.S. 106, 122 (1939).
105 11 U.S.e. § 1129(b) (1988).
106 El término contribución fresca (<<fresh contribution» tiene su origen en los términos del Case, 308 U.S. at 121 (( Donde esa necesidad existe
y los accionistas antiguos hacen una contribución fresca y reciben una participación a cambio bastante equivalente a su contribución,
ninguna objeción puede hacerse»).
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Robert K. Rasmussen
Worthington v. Ahlers 107 anotó que si el Código reestructuración equivalente a su contribución, no

permite la confirmación cuando las partes menos debe haber ninguna razón para que los acreedores la
privilegiadas retienen un interés a cambio del «dinero objeten. Si los acreedores cuyo dinero pretenden
o el valor del dinero», es una pregunta no respondida. cobrar, piensan que la participación que se otorga es
Desde Ahlers, las Cortes menores se han rendido ante mayor a la contribución recibida, se debe explicar
108
tal problema . con una buena razón porqué es que un juez concursal
está en mejor posición que ellos para decidir el valor
l12
En las Cortes que reconocen la excepclon de la de la contribución • Dicho de otro modo, la regla
"fresh contribution", los inversionistas tienen otra de la "fresh contribution", aun cuando implique
dirección en su ruta de negociaciones con los bajos costos para llevarse a cabo, les permite a los
acreedores de la empresa. Uno puede ser tentado accionistas participar en la empresa reestructurada
para decir que este derecho es de poco valor porque basándose en la evaluación que hace un tercero del
se funda en que tiene que hacer una nueva contri- valor de la empresa y de la contribución propuesta
bución. Sin embargo, dicho argumento fallaría por (el juez). Aun cuando los errores judiciales inevita-
dos razones independientes entre sí. La primera se bles en la valoración sean involuntarios, los accio-
sustenta en el esfuerzo por participar en la empresa. nistas todavía se beneficiarían. En efecto, si el juez
En una clase de acreedores disidentes, la regla de la infravalora su contribución o supervalora su porción
"fresh contribution" permite la posibilidad del capi- de la nueva empresa, los antiguos accionistas sim·
tal ista de argumentar que está aportando una nueva plemente no participarían en ésta, así como ellos no
contribución que justifica la participación acorde participarían en ausencia de la excepción de la
con ella en el plan 109. Los méritos de este argumen- lifresh contribution". Sin embargo, si el juez
to tendrán que ser decididos por un juez concursal. supervalora su contribución o infravalora su porción
Dada la carga que los inversionistas normalmente de la empresa reestructurada, la excepción de la
reciben en un plan de reestructuración en la nueva "fresh contribution" a la regla de prioridad absoluta
empresa 110 ,es que eI Juez
. ten dra' que va Iorar Ia deviene en la participación del accionista que en
empresa para valorar la porción propuesta de par- otro contexto no ocurriría.
l11
ticipación • El costo de tal valoración judicial
puede inducir a los acreedores para votar por el El contraste entre el Chapter 7 y el Chapter 11 es
plan en lugar de objetarlo. bastante marcado. El primero consiste en un procedi-
miento relativamente rápido diseñado para el cobro
Una segunda razón para rechazar una perspectiva de los acreedores de la empresa con problemas. El
favorable a la regla de la "fresh contribution" es que último es un procedimiento más complejo en donde
uno tiene que explicar por qué los acreedores de la varios demandantes se esfuerzan por alcanzar un
empresa votaron en contra de dicha contribución. Si acuerdo consensual bajo la supervisión de las Cortes
se propusiera tomar una porción de la empresa en Concursales.
107 485 U.S. 197 (7988).

108 Algunas Cortes han rechazado la excepción de la "fresh contribution". Ver In re Drimmel, 108 B.R. 284, 288 (Bankr. D. Kan. 1989) «<esta
corte no cree en tal excepción) aff'd, 135 B.R. 410 (D. Kan. 1991); In re Winters, 99 B.R. 658, 663 (Bankr. W.D. Pa. 1989) sostiene que no
existe ninguna excepción (la infusión de nuevo capital o por otra parte la regla de prioridad absoluta). Otras Cortes han abrazado la excepción
In re U.5. Truck Co., 800 F.2d 581, 588 (6th Cir. 1986) (diciendo que dónde existe la necesidad de buscarel nuevo dinero de 105 accionistas
antiguos, «y 105 accionistas antiguos hacen una contribución fresca, reciben una participación a cambio bastante equivalente a su
contribución, ninguna objeción puede hacerse»); In re Greystone 111 Joint Ven tu re, 102 B.R. 560, 574 (Bankr. W.o. Tex. 1989) (llamar a la
excepción en la lógica de la noción que una reestructuración debe ser "justa y equitativa"»), aff'd, 127 B.R. 138 (W.D. Tex. 1990), rev'd,
948 F.2d 134 (5th Cir. 1992), cert. denied, 1992 WL 171442 and 1992 WL 126985 (Ocl. 5, 1992). Todavía otras Cortes han expresado las
dudas sobre la viabilidad de la excepción Ver Kham & Nate's Shoes No. 2, Ine. v. First Bank, 908 F.2d 1351,1361 (7th Or. 1990); In reStegall,
865 F.2d 140, 142 (7th Cir. 1989) (en ambos se cuestiona si la excepción de la "fresh contribution" sobrevivió a la promulgación del Código
de 1978, y se le dio énfasis al restos del problema abierto en el Séptimo Circuito). La opinión Académica también SE' ha inmiscuido en este
problema. AYER, john D. "Rethinking Absolute Priority After Ahlers", Michigan Law Review No. 87. pp. 963,1011-1012 (1989); (sostiene
que Ahlers implícitamente introdujo la excepción de la "fresh contribution", y que dicha excepción se sustentó sin base doctrinal suficiente);
MARKELL, Op. cil. p. 102 (considera que «es apropiado despedir definitivamente el argumento que el Código abolió»); WHITE, james j.
"Absolute Priority and New Value", Cooley Law Review No. 8. p. 31 (1991) (rechaza la existencia de la excepción de la "fresh contribution").
109 Kham v. Nate's, 908 F.2d at 1360; In re Stegall, 865 F.2d at 142-43; In re U.S. Truck, 800 F.2d at 588.
llOVer Potter Material Serv., Ine., 781 F.2d 99, 100 (7th Cir. 1986); In re Greystone 111 joint Venture, 102 B.R. at 578; In re Marston Enters., Ine.,
13 B.R. 514, 517 (Bankr. E.D.N.Y. 1981).
111ADLER, Barry E. "Bankruptcy and ... " Op. cil. P 447 «<Porque la reestructuración no involucra una subasta pública, una Corte Concursal
no sabe el valor de la empresa en que debe distribuir los intereses ... [La Corte debe vigilar y, de ser necesario, resolver una negociación entre
demandantes que tienen opiniones diferentes sobre el valor de la empresa").
"'Una posible razón puede ser que 105 acreedores piensan que ellos pueden recibir un pago may.or de 105 accionistas.
THEMIS45
64
8. La explicación tradicional del Chapter 11 Chapter 11 que en el Chapter 7. En efecto, la dirección

permanece en su lugar, mientras recibe un sueldo por
Apartándonos de nociones desubicadas para dar una eso, y cualquier aumento en el valor de la empresa
l13 118
buena salida a una empresa en problemas , el implica su propio beneficio • Para que la dirección
Chapter 11 y sus antecedentes históricos han estado abandone estos potenciales beneficios voluntaria-
tradicionalmente justificados en la idea de que a veces mente solicitando la insolvencia en los términos del
es mejor mantener unida una corporación que ven- Chapter 7, debe creer que no hay ninguna oportuni-
derla gradualmente. En otras palabras, las empresas dad para que la empresa sobreviva. Así, mientras nada
tomadas en su integridad valen más que la suma de sus en el Código previene la venta de una empresa como
partes. El Congreso, cuando aprobó el Chapter 11, una consecuencia obligada bajo lo dispuesto en el
visual izó la nueva ley como un método por el cual este Chapter 7, la realidad de la situación es que sólo
sobrante podría conservarse. En efecto, el Congre- empresas que van a ser liquidadas al final, solicitan su
S0114 creyó qúe los procedimientos seguidos en el inclusión en el régimen del Chapter 7. De hecho,
ámbito del Chapter 7 producían po'co a poco la incluso no todas las liquidaciones son consecuencia
l15
sistemática desmembración de la empresa , y así el del procedimiento seguido bajo los términos del
Chapter 11 era una alternativa necesaria para asegurar Chapter 7. En efecto, muchas sol icitudes que ingresan
que esas empresas que debían mantenerse unidas, de al procedimiento regulado en el Chapter 11 no logran
.. 116
hec ho permanecieran Intactas . la continuación de la empresa, sino solamente, su
119
Iiquidación •
Históricamente, esta distinción entre el Chapter 7y el
Chapter 11 ha sido en verdad una materia positiva. La concepción tradicional del Chapter 11 no ha
120
Casi todos los procedimientos del Chapter 7involucran aprobado el examen • El ataque a esta concepción
l17
la sistemática liquidación del deudor • Esto no debe no está en contra de que a veces el interés de los
ser sorprendente. La dirección de una empresa, una acreedores radica en mantener una empresa intacta
vez que decide solicitar un estado de insolvencia, aunque la cantidad de sus créditos exceda el valor de
decide por sí misma a qué procedimiento acogerse. La ésta. Más bien, el ataque se ha centrado en la asunción
dirección tiene un incentivo incorporado para solici- de que el Chapter 11 sea el único medio necesario
121
tar su insolvencia bajo los términos del Chapter 11. El para lograr ese objetivo • Las normas existentes en el
manejo de la empresa es tratada mucho mejor en el Chapter 11 regulan, en efecto, una posible venta de la
113 La falacia de implantar las nociones de esta buena salida de la insolvencia corporativa es expuesta en JACKSON. "Logic and Limits ... " Op.
cit. pp.190-192 (distingue la preocupación subyacente en la ley concursal de asegurar que los conflictos de distribución no resulten de
.decisiones de despliegue de una política pensada rápidamente para las corporaciones"). También ver MECKLlNG. Op. cit. p. 13. (<<El
mercado para el capital humano es distintamente diferente de los mercados para otros tipos de capital»).
114 Ver H.R. REP. No. 595, 95th Cong., 2d Sess. 222 (1978), reprinted in 1978 V.5.CCA.N. 5963, 6179(se justifica la promulgación de Chapter
11 diciendo que «se establece como premisa de una reorganización comercial el hecho de que los recursos que se usan para la producción
en la industria para que ellos fueron diseñados son más valiosos que esos mismos recursos vendidos por partes»); d. 124 CONGo REC
H32392 (daily ed. Sept. 28, 1978) (declaración del representante Edwards) (<<La enmienda también anima las reestructuraciones
patrimoniales por un nuevo capítulo de reestructuración de anuncio aerodinámico ... Protegerá al público invirtiendo, protegerá los trabajos,
y ayudará a los negocios con problemas"); 123 CONGo REC H35444 (dailyed. Oct. 27, 1977) (declaración del representante Rodino) (<<Para
los negocios, la ley facilita la organización, mientras que protege las inversiones y los trabajos»).
115 BRADLEY y ROSENZWEIG. Op. cit. pp. 1043-1044 ("el Congreso notó que las liquidaciones destruyen los valiosos recursos de la empresa
e imponen costos sustanciales en el riesgo corporativo así como a los empleados, proveedores, clientes, y comunidades ... «).
116 Ibid. p. 1043 ("nota que el Congreso, en la Bankruptcy Reform Actde 1978, fue determinado para empujar a los gerentes de empresas con
problemas hacia la reestructuración en lugarde la liquidación [porque] creyó que se valorarían los recursos más favorablemente si utilizaban
en aras a la finalidad para que fueron diseñados, en lugar de desecharlos»).
117 SKEEL, David A. Jr. "The Nature and EffectofCorporate Voting in Chapter 11 Reorganization Cases", VA. L. REV. No. 78 pp. 461,504 (1992).
118 ROSE-ACKERMAN. Op. cit. pp. 299-300 (señala que los gerentes que se quedan durante el período de reestructuración tienen una influencia
considerable, son "deudores en posesión" y se cobran con la propuesta inicial del plan de reestructuración).
119 Ver pie de página 18.
120 El ataque principal de esta noción se encuentra en BAIRD, Douglas G. "The Uneasy Case for ... " Op. cit. pp. 129-135 (señala que es probable
que los dueños de una empresa prefieran la venta al postor más alto a la reestructuración). También JACKSON. "Logic and Limits ... " Op.
cit. pp. 218-224 (se adhiere a la sugerencia de Baird para eliminar el Chapter 11). Los más recientes rechazos del Chapter 11 incluyen a
ADLER, Barry E. "A Political Theory ... ". Op. cit.; BOWERS, James W. "Whither What Hits ... " Op. cit.; BRADLEY, Michael y Michael
ROSENZWEIG. "The Untenable Case ... " Op. cit.
121 BEBCHUK, Lucian A. "A New Approach to Corporate Reorganizations". Harvard Law Review No. 101. pp. 775, 777 (1988) (toma como
dada la existencia de reorganizaciones corporativas, pero haciendo pensar en un nuevo «método de dividir el pastel" en donde los
participantes reciben un porcentaje de la empresa reestructurada); ROE, Mark J. "Bankruptcy and Debt: A New Model for Corporate
Reorganization". Columbia Law Review No. 83. pp. 527, 530 (1983) (sostiene que el Chapter 11 es lento, costoso, y a menudo imprevisible
y piensa en reemplazar el método actual de valoración de las empresas con un método de valoración que incluye la venta del 10% de la
empresa en el mercado).
THEMIS45
65
Robert K. Rasmussen
122
empresaasus acreedores • Antes del procedimiento Para justificar el mantenimiento del Chapter 11 como uno
de insolvencia, se debe a los acreedores cantidades opuesto al régimen de subasta, uno debe explicar porqué
específicas de dinero y los accionistas simplemente los accion istas de la empresa les ofrecerían a sus potencia-
tienen derechos residuales después de estos acreedo- les acreedores un contrato que prevea una venta hipoté-
. 125 126 I
res. Una vez culminado el procedimiento, algunos de Ílca en lugar de uno que contenga una venta real . E
los antiguos acreedores terminen siendo dueños de la Chapter 11 no puede justificarse en teoría; de hecho debe
empresa, después de haber intercambiado sus deudas compararse con las alternativas disponibles. En un mun-
por participaciones. Se extinguen las pretensiones ori- do donde se venden muchas empresas al públ ico, grandes
ginales de las partes. Ellos negocian las demandas en la y pequeñas, es incierto que una venta a los acreedores
nueva empresa. Si los antiguos inversionistas partici- existentes de la empresa sea necesaria para asegurar que
pan en la nueva organización, normalmente es porque la empresa permanezca intacta. Así, deben compararse
los acreedores han consentido tal participación. los costos de la venta hipotética con sus beneficios.
Dicha venta a los acreedores existentes no es la única Los costos en la venta hipotética pueden ser bastante
disposición que concibe la empresa. Uno podría altos. El primer costo es que los inversionistas cuentan
imaginar un régimen bajo el cual la empresa se con protección procesal que pueden usar para «com-
subastara y se vendiera al mejor postor. El ganadorde prar» un lugar en la empresa reestructurada. Por ejem-
la subasta decidiría entonces si se sigue con el plo, los inversionistas tienen el derecho exclusivo para
funcionamiento comercial y si la dirección debe proponer un plan de reestructuración durante los prime-
permanecer en el cargo. Otra posibilidad sería hacer ros 120 días después de efectuada la petición de insol-
l27
que el valor del crédito no pagado tome el capital vencia • Es más, este período de exclusividad puede
existente, y hacer a los acreedores de la clase más ser, y a menudo es, extendido por las Cortes
l23 l28
baja nuevos dueños de la empresa • O simplemen- Concursales • Los inversionistas, además, tienen el
te puede ser el caso que la reestructuración no valga derecho para exigi r u na valoración de la empresa 129 • Por
la pena; las empresas pueden hacer un mejor nego- ello, dicho procedimiento puede ser una tarea costosa.
cio disponiendo de sus recursos que acudiendo a Además, el precio que finalmente se fija no es un.precio
124
una Corte Concursal • Aceptar cualquiera de estos de mercado; más bien, es un precio impuesto por las
argumentos condenaría la justificación tradicional CortesConcursales 130. En este contexto, incrementados
para la existencia del Chapter 11. En lugar de los costos del procedimiento, los inversionistas pueden
adherirse a cualquiera de estas propuestas, el presen- transar estas protecciones para apostar en la empresa
te artículo pretende demostrar que es posible que reestructurada, participando en ella aunque a los acree-
algunas empresas, dada la opción, no contratarían dores de la empresa no se les pague por completo. Así,
con un término de acceso ilimitado al Chapter 11. el Código inclinael proceso de reestructuración hacia la
Con este fin, comparamos el Chapter 11 con la venta de la empresa a los acreedores existentes basándo-
alternativa de oferta más antigua, esto es, con un se en una suposición de precios de mercado que efec-
régimen de subasta. Escogemos esta alternativa por- túan las Cortes y en una compra de derechos procesales
que es la que los defensores de Chapter 11 solían que rotundamente se opone a la idea de una venta de la
plantear como respuesta. empresa basada en el precio de mercado.
122 Jackson fue el primero en introducir la noción del Chapter 11 como una venta hipotética. JACKSON. "Giving Substance to the Bonus Rule
in Corporate Reorganizations: The Investment Value Doctrine Analogy". Yale Law Journal No. 84. pp. 932, 943-946 (1975).
123 ADLER, Barry E. "A Political Theory ... " Op. cit. BRADLEY, Michael y Mich<.el ROSENZWEIG. "The Untenable ... " Op. cit.
124 Ver BOWERS, James W. "Whither What Hits ... " Op. cit.
125 BAIRD, Douglas G. "The Uneasy Case for ... " Op. cit. señala que la diferencia entre la liquidación (Chapter 7) y la reestructuración (Chapter
11) es que la primera de ellas implica una venta real de los recursos del m'gocio mientras que la segunda una de carácter hipotético.
126 Baird lanzó su argumento preguntándose por qué todos los inversionistas de la empresa aceptarían este término. Ver Ibid. p. 131 (la ley
concursal previene una carrera costosa y destructiva por los recursos de la empresa ofreciendo un procedimiento colectivo y congelando
los derechos de todos los inversionistas en una empresa, los valora, y entonces recién allí distribuye estos recursos según el esquema de
prioridad de las partes). Como se ha mostrado en la Parte 1, este desnaturaliza el efecto del término concursa!.
127 11 U.s.e. § 1121(b) (1988). Ver nota 82.
128 11 U.s.e. § 1121(d) (1988). Ver notas 83 y 84.
129 11 U.s.e. § 1129(b) (2) (C) (1988). KLEE, Kenneth N. "AII You Ever Wanted to Know About Cram Down Under the New Bankruptcy Code",
53 Am. Bankr. L.]. 133, pp. 148-49 (1979).

130 Quienes tienen el control de la empresa tienen a menudo la posibilidad de solicitarla insolvencia en varias Cortes Concursales, y su última
opción puede manejarseporla reputación de la Corte ante los "deudores». Ver LOPUCKI, Lynn M. yWilliam C. WHITFORD, "VenueChoice
and Forum Shopping in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies". Wisconsin Law Review. pp. 11,30 ("nosotros
sospechamos que algunos casos de insolvencia fueron solicitados en Nueva York debido a la anticipación de las decisiones que se habrían
alcanzado por la Corte Concursal en dicha ciudad por la situación de la compañía si el caso habría sido ventilado allí»).
THEMIS45
66
Asimismo, el procedimiento del Chapter 11 es costoso Los acreedores son conscientes de los procedimientos
por otra razón: en muchos casos, la decisión de termi- que la ley concursal regula cuando deciden conceder
nar con un negocIo . o mantener Io resu Ita cara
I 131 ; Sin
•
el crédito. En la medida que la ley concursal prevea
embargo, en otros casos puede ser incierta, ello si no se una redistribución de los acreedores a los accionistas,
percibe que el negocio puede o no continuar. En un Ios acreedores sumaran ,este . nesgo a su cre'd'Ita133 . Lo
régimen de subasta, la decisión de si el negocio debe o menos que los acreedores esperan recibir en caso de
no continuar depende de si los nuevos inversionistas que la empresa termine en un procedimiento de
desean pagar más por la empresa en su conjunto que insolvencia, es cobrar el préstamo incrementado por
por los recursos individualizados de ésta. En un proce- la tasa de interés. Parecería que en estas condiciones
dimiento regulado por el Chapter 11, la decisión es la redistribución de la insolvencia es una especie de
134
hecha por los actuales inversionistas, algunos de los seguro : se permite a los inversionistas participar en
cuales obviamente están predispuestos a favor de la la empresa reestructurada, asegurándoles de esta
continuación. El acreedor que vende los suministros a manera que no verán su inversión completamente
la empresa así como los inversionistas quedan fuera si perdida cuando la empresa llegue a un estado de
es que los recursos se vendieran para obtener dinero en insolvencia. Sin embargo, como todos los seguros,
efectivo, así, aún estando a favor de la continuación, la éste también tiene un precio: dar a los accionistas un
empresa debería cerrarse. En este orden de ideas, derecho adicional en la insolvencia genera la elevada
aquellos que serían pagados en otros casos pueden probabilidad de que todas las empresas tendrán que
13
buscar prorrogar la solicitud de insolvencia • Tales pagar mas , por eI cre'd'Ita135 .
esfuerzos de retraso no solamente aseguran que si una
contingencia ocurre en la empresa, ellos pueden apro- Muchos de estos costos pueden reducirse por el
vecharla, y también les permite amenazar con mante- régimen de subasta. En efecto, bajo dicho sistema, los
ner la empresa en la Corte Concursal yen el entretanto, accionistas no tendrían el poder para amenazar a los
gastar los recursos que quedan. Para enfrentar dicha acreedores. La reducción correspondiente en la tasa
. amenaza, los acreedores pueden encontrar ventajoso de interés en la deuda puede convencer a losaccionis-
aceptar una reestructuración aun cuando una liquida- tas que su situación sería mejor bajo dicho sistema.
ción aumentaría al máximo el valor de los recursos.
Para estar seguros, un régimen de subasta no es
Uno puede pensar que las redistribuciones a través de ninguna panacea. Fuera de la dificultad de los posto-
los procedimientos de reestructuración favorecen a res para valorar la empresa debido a la información
los inversionistas. Sin embargo, como vimos en la con la que cuentan sobre el potencial futuro de ésta,
parte I del presente artículo, éstos no son favorecidos. ellos pueden querer la sola posesión de la dirección,
131 Por ejemplo, a pesar del hechoque]ohns-Manvilleera una persona insolvente, pocos pensaron que la compañía debió liquidarse de un modo
poco sistemático. Más bien, la discordancia principal era si ]ohns-Manville había o no solicitado su insolvencia de buena fe. Ver TYUKODY,
Daniel]. ]r., "Comment, Good Faith Inquiries Underthe Bankruptcy Code: Treating the Symptom, Not the Cause", Chicago Law Review No.
52. pp. 795, 817-819 (1985); "Note, The Manville Bankruptcy: Treating Mass Tort Claims in Chapter 11 Proceedings", Harvard law Review
No. 26. pp. 1121,1122-1128 (1983); "Comment, Relieffrom Tort LiabilityThrough Reorganization", U. PA. L. REV. No. 131 pp. 1227, 1238
(1983). Para una descripción y análisis de los eventos que llevaron a la insolvencia a ]ohns-Manville, ver DELANEY, Kevin ]. "Strategic
Bankruptcy" ch. 3 (1992).
132 BAIRD Y ]ACKSON, "Corporate Reorganizations ... ". Op. cit. p.107.
133 A veces los acreedores no pueden asumir el riesgo porque puede ser que sólo personas más arriesgadas que ellos encuentren un interés en
pedir préstamos. Ver STIGLlTZ, ]oseph y Andrew WEISS, "Credit Rationing in Markets with Imperfect Information", AM. ECON. REV. No.
71 pp. 393, 395-399 (1981) (discute el papel de las tasas de interés distinguiendo entre los riesgos buenos y malos). Es más, las tasas de interés
más altas les dan un incentivo mayor a los prestatarios para comprometerse en la conducta arriesgada. Ibidem. En tal una situación, los
acreedores pueden aumentar acreencia. Ibidem. Así, las asignaciones de la insolvencia a los inversionistas pueden disminuir el suministro
de préstamos disponible en el primer caso.
134 Esta analogía también es señalada por ]ACKSON, Thomas H. y Robert E. scon. "On Nature of Bankruptcy ... " Op. cit. p. 168. «El seguro
de la reestructuración» difiere de la mayorías de seguros, sin embargo, en la cantidad que la parte asegurada recibe cuando la contingencia
cubierta por el seguro ocurre. El estudio de LoPucki y Whitford de corporaciones indican que los pagos a accionistas fueron de 1% a 57.7%
de la cantidad total pagado. LOPUCKI, Lynn M. y William C. WHITFORD, "Bargaining over Equity's ... " Op. cit. p. 142. La mayoría de los
pagos fue alrededor de 5%; sólo dos excedieron 10%. Ibidem. Otros estudios hacen pensar en un pago medio de aproximadamente 8%.
Ver EBERHART, Allan C. "Security Pricing and Deviations from the Absolute Priority Rule in Bankruptcy".]. FIN. No. 45 pp. 1457, 1458
(1990); WEISS, Op. cit. p. 299. La mayoría de los contratos de seguros efectuados por los privados contemplan un pago mucho más alto.
13S Este traslado llega a generar ineficiencia. Como Lucian Bebchuk ha demostrado, el aumento en los pagos de interés prima sobre el aumento
en el incentivo de la dirección para emprender los proyectos más arriesgados. Ver BEBCHUK, Lucian A. "The Ex Ante Moral Hazard Effects
of Chapter 11 and Debt Renegotiation" pp. 7-8 (1991) (artículo inédito en los archivos de Texas Law ReviewJ. Barry Adler hace un análisis
similar. Ver ADLER, Barry E. "Bankruptcy ... " Op. cit. p. 473 (señala que para un deudor substancialmente solvente la perspectiva de
reasignación en la insolvencia aumenta el incentivo de participación y de dirección para invertir los recursos de dicho deudor en un proyecto
arriesgado).
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Robert K. Rasmussen
y tener los incentivos para mantener esta información 1. Argumentos que justifican al Chapter 11 como una
. do 136 . Es mas,
en priva ' SI. Ios gerentes actua Ies aumen- norma de aplicación para todas las empresas
tan el valor de la empresa, los nuevos dueños deben
137
alcanzar un acuerdo con ellos • Tales negociacio- Muchos estudiosos señalan que el contenido del
nes pueden resultar costosas. Finalmente, la existen- Chapter 11 debe aplicarse a todas las empresas. Para
cia de un régimen de subasta puede llevar a los evaluar estos argumentos, es útil considerar la rees-
gerentes a invertir en proyectos que requieren de su tructuración de una empresa con accionariado difun-
participación futura, aun cuando tales inversiones no dido (que cotiza en bolsa). El argumento para una
son aprovechables 138. Así, en un sistema de subasta se venta real de la empresa es más convincente cuando
139
presentan costos reales . la empresa tiene accionariado difundido. Este argu-
mento es difícil de refutar. Ya existe un mercado para
No obstante, los costos generados por el régimen del el valor de la empresa. Es más, es difícil imaginar que
Chapter 11 son bastante altos. Por ejemplo, los costos para la mayoría de los demandantes existentes sea
incurridos en el esfuerzo de la frustrada reestructura- necesario el esfuerzo de la reestructuración. Aun
ción de Eastern Airlines fueron de centenares de cuando un grupo, como los gerentes, haya proporcio-
l4o
millones de dólares . El resultado de proponer la nado un valor para la empresa que no podría reempla-
subasta es que uno simplemente no puede asumir que zarse en el mercado, hay pocas razones para sugerir
el Chapter 11 es necesario para asegurar que las que un tercero comprador no pudiera negociar con la
empresas que deben permanecer como tales, lo ha- gerencia para asegurar su apoyol42. Asimismo, hay
gan. La asunción del Congreso que fue la base de la pocas razones para pensar que los inversionistas de
promulgación del Chapter 11 ya no puede aceptarse una empresa contratarían para tener el derecho de
sin cuestionamiento. una venta hipotética si la empresa llegase a un estado
de insolvencia. Así, defender el Chapter 11 es más
C. Las justificaciones alternativas de la Reestructura- difícil en los casos que la empresa tiene accionariado
ción Empresarial difundido.
Las respuestas a la posición que señala que los costos No obstante, un sector de la doctrina señala que la
del Chapter 11 exceden a sus beneficios han sido regla obligatoria actual de acceso ilimitado al proce-
div~rsas. Algunos ofrecen argumentos que intentan dimiento del Chapter 11 debe mantenerse. Una línea
justificar el Chapter 11 en su integridad, otros han contraria ha notado la premisa de que los legisladores
intentado sólo justificar la disponibilidad del Chapter deben comparar los costos de la ley actual con los
11 para un subconjunto de empresas, y todavía hay costos de un régimen de subasta. Estos argumentos se
otro grupo que pretende eliminar dicha norma en su han manifestado de distintas formas. Uno de los
l41
integridad . En este contexto, el apartado que a sustentos del argumento señala que dado que usual-
continuación iniciamos analiza estas situaciones mente se permite la participación de los accionistas en
que la literatura actual ha examinado, y crítica estas una reestructuración, el contrato entre las partes debe
143
posiciones basándose en la visión de que la ley tener en cuenta esta posibilidad . Así, el no permitir
concursal es un término contractual que los a las empresas ingresar a un procedimiento bajo el
inversionistas de la empresa pueden ofrecer a sus régimen del Chapter 11 generaría una redistribución
potenciales acreedores. de los accionistas a los acreedores. El punto es una
136 GERTNER, Robert y Randal C. PICKER. Op. cil. p. 11. A veces, las empresas en crisis pueden crear la impresión de que sus perspectivas son
pobres. Ver GERTNER, Robert. "Capital Structure Signalling in Distressed Debt Restructurings 22". (1991) (Artículo inédito en los archivos
de Texas Law Review). . .
137 GERTNER, Robert y Randal C. PICKER. Op. cit. p. 21 (explican que, incluso durante las negociaciones de la subasta, los nuevos dueños y
los accionistas discutirán sobre la revelación de información privada o confidencial).
138 BEBCHUK, Lucian y Randal C. PICKER, "Bankruptcy Rules, Entrenchment, and Human Capital 9" (1992) (artículo inédito en los archivos
de Texas Law Review).
139 De hecho, Baird, aunque adherido al régimen de subasta, es más cauto que antes en sus argumentos. BAIRD, Douglas G. "Revisitin¡;Auctions
in Chapter 11" (artículo inédito en los archivos de Texas Law Review).
140 LUBOVE, Seth. "A Bankrupt's Best Friend". FORBES, 1991, p. 99.
141 Ver notas 1 y 3.
142 BAIRD, Douglas G. "The Uneasy Case for ... " Op. cit. p. 140-142.
143 LOPUCKI, Lynn M. y William C. WHITFORD, "Bargaining over ... " Op. cit. p.180.
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verdad indiscutible, desde una perspectiva ex post. En Un segundo argumento que justifica la presencia del
la medida que la ley actual es ineficiente, los acreedo- Chapter 11 es el rechazo a la pregunta de qué régimen
res han tomado en cuenta los costos que ésta genera serviría mejor a los intereses de las partes. En esta
yen sus contratos han pactado las tasas de interés más línea, se ha señalado que el análisis económico no
altas. El hecho de que el contrato se basó en la ley "puede identificar cuál es la regla del gobierno más
existente no puede justificar a dicha ley como su base eficiente con respecto a las distribuciones efectuadas
normativa. Por otro lado, toda la ley actual -de en un régimen concursal,,145 . El apoyo ofrecido para
insolvencia y otras materias- se justificaría sin tener en esta afirmación se sustenta en la opinión de un conno-
cuenta su contenido toda vez que las partes lo habrían tadoestudiosodel régimenconcursal, Thomasjackson,
considerado al estructurar sus transacciones. La intro- quien tiene un punto de vista acerca del efecto del
ducción del análisis ofrecido en la primera parte del curso del tiempo partiendo de la regla de prioridad
146
presente artículo señala que las partes basarán sus absoluta . jackson consideró la excepción de la
contratos en la ley actual, y que las preguntas perti- "fresh contribution" como insostenible para la regla
147
nentes son primero si la ley debe proporcionar reglas de la prioridad absoluta , aunque el mismo jackson
obligatorias o dispositivas y; segundo, cuál debería ser ahora sugiere que ésta puede ser eficiente en la
148
el contenido de esas reglas. La observación basada en aplicación de dicha teoría . Así, el argumento se
la respuesta a la pregunta de cómo las partes reaccio- mantiene, el análisis económico es indeterminado, y
narían, no representa ayuda alguna, por la manera de no puede usarse como una base para dejar de lado del
contestar estas preguntas. sistema a la ley actual. Encontramos dos fallas en este
argumento. La primera de ellas es que el ejemplo no
Sin embargo, es verdad que al cambiar la actual ley sustenta su propia conclusión. En su primer trabajo,
se puede perturbar la expectativa de las partes que jackson asumió que los acreedores de una empresa no
han contratado bajo los términos de la ley anterior. estarían de acuerdo en compartir los riesgos de los
Algunos accionistas se pueden ver forzados por la negocIos . comunes con eId eu dor149 ; su mas, reCiente
.
ley actual a pagar tasas de interés más altas de las es fuerzo, Sin . em bargo, fue un poco mas
' re l·
aja d o 150 .
que hubieran debido pagar en otro contexto, pero Tal progresión de modelos con muchas asunciones
esto no implica que se les debe obligar a que restrictivas a los modelos más complejos es común.
abandonen lo que ellos pagaron por estas tasas de No es evidente que el modo de análisis de alguna
interés más altas -es decir, la posibilidad de su manera falla, o que no es posible determinar si una
participación en la reestructuración de la empresa. regla puede ser más eficiente que otra. Si se quiere
El esquema del menú propuesto en este artículo contradecir una conclusión alcanzada a través de la
reconoce que algunas empresas ya han estado ope- ayuda de la economía, se debe ofrecer alguna razón
rando bajo una regla obligatoria. El cambio a un justificada para creer que dicha conclusión está equi-
régimen de normas supletorias debe llevarse a cabo vocada en lugar de desacreditarla simplemente por su
sin obligar a los accionistas existentes a entregar o evolución.
144
ceder lo que han "comprado" . No obstante, el
cambio debe hacerse. Protegiendo las expectativas El segundo problema con el rechazo al análisis econó-
de los inversionistas actuales no hay ninguna justi- mico es que incurre en el error de asumir que la ley
ficación para negar a los inversionistas futuros la concursal es una norma de carácter obligatorio. Pue-
posibilidad de ofrecer a los prestamistas contratos de ser el caso que no exista una regla que todos los
que contengan un régimen concursal determinado accionistas encuentren óptima para cada situación;
que aumente al máximo el retorno de pago espera- específicamente, nosotros no podemos conclu i r sobre
do por los accionistas. una base a priori si los accionistas decidirían pagar
144 Esta preocupación es tratada en el subapartado III(B) del presente artículo.

145 Ibid. p. 183.
146 Ibid. p. 182.
147 BAIRD, Douglas y Thomas H. jACKSON. "Bargaining After the Fall..." Op. cito p. 754-758 (señala que la regla de la "fresh contribution" es
incoherente con el acuerdo inicial de las partes y que éstas deberían renegociar un nuevo acuerdo).
148 jACKSON, Thomas H. y Robert E. SCOTT. Op. cito pp. 197-197. Al fin y al cabo, no se adhieren a la regla de la "fresh contribution" en la
práctica debido a la dificultad de llevar a cabo esta regla. Ver Ibid. pp. 200-202.
149 jACKSON, Thomas H. "Logic And Limits ... " Op. cito pp. 11-17. Ver también jACKSON, Thomas H. "Creditors' Bargain ... " Op. cito 864-868
(sostiene que los acuerdos del acreedor capaz de conservar el valor del deudor como un interés, en lo posible, no serían muy probables en
muchos casos).
150 jACKSON, Thomas H. y Robert E. SCOTT. Op. cito p. 164 (señala que cuando las acciones preventivas son beneficiosas y reducen el costo,
todas las partes ganarán de un convenio de estrategia del riesgo que asignaría el riesgo entero de contingencias al grupo que puede influir
mejor en la cantidad de dicho riesgo).
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152
una tasa de interés más alta a cambio de la posibilidad las empresas en crisis financiera . Uno podría pre-
de recibir una parte de la empresa al momento de la guntarse si eso es así. No sólo no se ofrece ningún
reestructuración. Asimismo, puede ser que exista al- estudio o explicación para sustentar esta posición,
guna razón por la cual algunos accionistas prefieran el sino que es difícil imaginar que el fijar un precio
régimen concursal actual. Así, el análisis económico demasiado bajo es una constante del mercado. Una
no podría decirnos cual es la regla óptima para cada vez publicada la subvaluación que el mercado efec-
empresa. Ésta no es una acusación al análisis econó- túa de las empresas en crisis, uno pensaría que los
mico. Más bien, esta heterogeneidad de preferencias inversionistas listos ofrecerían las participaciones de
es la justificación normal para que se incluyan reglas su empresa en niveles competitivos. Es más, incluso
de carácter supletorio, reglas predeterminadas. Si de asumiendo que el mercado subvalúa las compañías
hecho el término concursal óptimo es diferente para en crisis, este hecho por sí mismo no puede justificar
cada tipo de empresa, ello se manifiesta en una crítica un rechazo a las valoraciones del mercado. La pre-
a la actual ley. gunta no es si el mercado es perfecto; la pregunta es
si el mercado es mejor que el juez concursal para
Un tercer argumento ofrecido para justificar la ley valorar las empresas. En este orden de ideas, no hay
existente es la creencia de que el mercado valora ninguna razón para creer que el juez es mejor que el
incorrectamente la reestructuración de las empresas. mercado 153 .
Por ejemplo, LoPucki y Whitford afirman que "Ia
valoración de cualquier empresa en reestructuración Al defender el Chapter 11 argumentando una inco-
sóloes un aproximado,,151 . Es poco claro qué significa rrecta valoración de la empresa por el mercado, uno
esta afirmación. Estos autores pueden señalar que el podría afirmar que el Chapter 11 es semejante al
precio que el mercado asigna a una compañía es appraisal remedyV' regulado en el Derecho Corpora-
equivocado. Tal afirmación no tiene sentido. Es difícil tivo. El Derecho Corporativo, en ocasiones, permite a
saber cuál es el valor de una compañía apartándose de los accionistas oponerse y rechazar el precio ofrecido
lo que alguien está dispuesto a pagar por ella. Alterna- -el cual es en esencia el precio del mercado- e insiste
tivamente, dichos autores pueden decir que a veces en cambio en un precio «justo» judicialmente deter-
154
las empresas que tienen un bajo valor en el mercado, minado . Encontramos dos problemas con esta ana-
pueden llegar a tener un valor más alto en el procedi- logía. Primero, muchos Estados no permiten la deter-
miento de reestructuración. De hecho, el valor de la minación del precio cuando la empresa es una de
155
empresa a menudo sube. Pero de la misma manera, a accionariado difundido , probablemente porque
menudo estos precios también bajan. El precio de una acogen la teoría de que el mercado es mejor que un
empresa activa en el mercado es sólo una hipótesis juez para determinar el valor de la empresa. Así, esta
sobre el valor del futuro de la empresa. En la medida analogía con el Chapter 11 no es de ninguna manera
que los errores del mercado no son corregidos periuasiva. Segundo, y de mayor consideración, es
sistemáticamente de cualquier manera, los destacar que si el appraisal remedy sirve como justi-
inversionistas deben ser indiferentes a tales variacio- ficación del Chapter 11, debe ser válido a primera
nes. vista, empero, muchos comentaristas han atacado
este remedio como método de valoración 156. Sin
Tal vez LoPucki y Whitford están afirmando que el embargo, se ha defendido que el remedio de la
mercado se equivoca sistemáticamente en contra de determinación del valor puede justificarse por una
151 LOPUCKI, Lynn M. y William C. WHITFORD, "Bargaining over ... " Op. cit. p. 189.
152 Tal afirmación ignora el hecho que la empresa al venderse superaría la crisis. El punto de la venta en el Chapter 7 es justamente vender una
empresa libre de deudas. Así, lo que se debiera decir es que el mercado no puede valorar una empresa libre de deudas.
153 LoPucki y Whitford también notan que a menudo no hay un mercado inmediato para las participaciones de una compañía de accionariado
difundido antes de la insolvencia. Ibid. p. 189. Esto no debe ser sorprendente: si de hecho la empresa es insolvente, la acción puede ser un
bien sin valor. Sin embargo, cuando la empresa se ofrece en el mercado sin sus obligaciones actuales, no hay ninguna razón para esperar
que las acciones no se comercialicen.
VI Nota del Traductor: El appraisal remedyes una institución del derecho corporativo norteamericano que señala que en caso un accionista
discrepe con un acuerdo extraordinario determinado, puede obligar a la sociedad a que le compre sus acciones por el valor al momento
que se tome el acuerdo.
154 Revised Model Business Corp. Act § § 13.28, 13.30 (1984).
155 SELlGMAN, Joe!' "Reappraising the Appraisal Remedy". Washington Law Review No. 52. pp. 829, 844 (1984) (<<implícitamente, saber
confiar en el valor del mercado exclusivamente para determinar el valor justo se ha reconocido por los Estados que actualmente excluyen
de la determinación del valor a los disidentes ... «).
156 CLARK, Robert. "Corporate Law" pp. 447-448 (1986). COHEN, David. "Comment, Valuation in the Context of Share Appraisal". Emory Law
Journal No. 34. pp. 145-46 (1985) (ataca el remedio de la determinación del valor como un método de valoración porque la verdadera meta
de las técnicas de valoración modernas es determinar el valor del mercado del recurso).
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70
157
curva de demanda descendente • En tal situación, el con el porcentaje del valor que un banco inversionista
precio de mercado no refleja el valor que todos los . para tomar a una empresa de este tipO
eXige . 163 . Este
inversionistas fijan a la acción; sino sólo indica el argumento compara manzanas y naranjas. El porcentaje
valor de la acción para un inversionista marginal. Tal usado para el costo de la insolvencia involucra a las
situación significa que el precio de mercado no refleja empresas grandes cuando por el contrario, el porcentaje
el valor que todos los inversionistas ponen en su usado para el costo de una subasta involucra a empresas
l64
acción, lo que genera un problema: no se sabe nunca más pequeñas • Simplemente porque un bancoinver-
cuál es el valor de la empresa 158. Con estos problemas, sionista cobra veinte por ciento de un acuerdo para
la existencia del appraisal remedy en la ley corpora- tomar una empresa pública pequeña, ello no implica
tiva no justifica de ninguna manera el Chapter 11. que también debe cobrar veinte por ciento para vender
Johns-Manville. Recíprocamente, uno pensaría que si
Otro argumento que se ha levantado a favor de la ley costara diez por ciento de los recursos de Johns-Manville
actual admite que la comparación debe hacerse entre pasar por un procedimiento del Chapter 11, ello no
una venta hipotética y una venta real, pero en cambio significa que a todas las empresas también les costaría
objeta la doctri na mayoritariamente aceptada. Así, estos diez por ciento. Así, la comparación debe ser entre
argumentos sugieren que puede darse el caso de que una cuánto costaría vender una empresa con cuánto costaría
159
venta hipotética resulte más barata que una real • Este ingresar la misma empresa al procedimiento del Chapter
argumento contiene dos aspectos. El primer componen- 11. Sin embargo, esto no arroja una solución bien
te es la confianza en la investigación empírica que definida toda vez que los datos disponibles no permiten
sugiere que los costos de la insolvencia pueden ser hacer esta comparación. La evidencia empírica no
menores que los costos de subastar los recursos fuera resuelve la pregunta de si dirigir una reestructuración
160
de la empresa • El apoyo de éste es el argumento bajo los procedimientos del Chapter 11 es más barato
adicional de que si los acreedores no prefirieran una que vender la empresa en el mercado.
venta hipotética, éstos deberían estar dispuestos a
aco~erse a la legislación y eliminar esta posibili- El segundo aspecto del argumento es también problemá-
dad 61. Así, la existencia del Chapter 11, es invocada tico. La afirmación de que pasar la legislación es más fácil,
como un argumento de conveniencia normativa. es cuestionable. La ineficiencia de un régimen concursal
señalado en el contrato es trasladada a los accionistas. Sin
Ambas partes del argumento fallan. La confianza en sus embargo, éstos sólo tienen un incentivo para buscar un
estudios hace que este argumento no pueda aprobar el cambio en la regla legal antes de invertir en una empresa.
examen. Estos estudios subestiman los verdaderos cos- U na vez que la empresa ha pagado las consecuencias de
tos del Chapter 11. Asimismo, ellos no hacen ningún la ineficiencia de la ley a través de una tasa de interés más
esfuerzo por considerar como un costo de la insolvencia alta, los inversionistas no tienen incentivos para cambiar
a las oportunidades comerciales que la empresa debe la ley. Dicho cambio simplemente los privaría de los
abandonar porque la atención de sus gerentes se enfoca beneficios que recibieron a cambio de la tasa de interés
en el procedimiento concursal y a la pérdida de clientes más alta. Así, cualqu ier presión para el cambio tendría que
en la que la empresa incurre debido a la incertidumbre venirde los inversionistas potenciales. Sin embargo, no es
162
de su futuro • También, el argumento compara los muy probable que este grupo difuso y amorfo pueda
costos del procedimientodel Chapter 11 de una empresa actuar en lobby para cambiar la nueva legislación 165. De
de accionariado difundido en lo que se refiere a su valor hecho, se piensa a menudo que el proceso del legislativo
157 STOUT, Lynn A. "Are Takeover Premiums Really Premiums? Market Price, Fair Value, and Corporate Law", Yale Law Joumal No. 99. pp.
1235, 1286-1295 (1990) (cita la curva de la demanda descendente-inclinada como una justificación para la valoración de la determinación
del valor y, al mismo tiempo, discute los problemas para llegar a una valoración apropiada).
158 Ibid. pp. 1289.
159 EASTERBROOK, Frank H. Op. cit. p. 413.
1&0 Ibid. p. 415.
161 Ibid. p. 413 (anota que el Código Concursal es lo que los acreedores desean que sea, y que no hay ninguna gran demanda para más subastas).
162 WEISS. Op. cit. p. 289. Para un estudio de los costos indirectos de la insolvencia ver WRUCK, Karen H. "Financial Distress, Reorganization,
and Organizational Efficiency". J. FIN. ECON. No. 27. pp. 419, 437-438 (1990).
163 EASTERBROOK, Frank H. Op. cit. p. 415.
164lbidem.
165 El problema de organización de los grupos difusos para influir en los legisladores es bien conocido. Ver SCHLOZMAN, Kay L. y John T.
TIERNEY. "Organized Interests And American Democracy" pp. 82-85 (1986) (discute el hecho que los intereses focalizados se agrupan con
los beneficios estrechamente concentrados y los costos son probablemente dados por la representación que los intereses de los grupos difusos
distribuyen en sus costos y beneficios). BECKER, Gary. "A TheoryofCompetition Among Pressure Groups for Politicallnfluence". Q.J. ECON.
No. 98. pp. 371, 391 (1983) (menciona que los problemas especiales de grupos heterogéneo~ organizados para influir en los legisladores
incluyen un costo incrementado debido a la dificultad decontrolarel freeriding, esto es, que la tendencia de un miembrodel grupo a esquivar
sus deberes e imponer el costo de presión produce en los otros miembros de grupo). En el contexto de las agencias administrativas, este mismo
problema lleva a la "captura" de la agencia. Ver STEWART, Richard V. "The Reformation of American Administrative Law", Harvard Law
Review No. 88. pp. 1669, 1684-1687 (1975).
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Robert K. Rasmussen
en la ley societaria promueve los intereses de los gerentes Con respecto a este argumento, encontramos por lo
169
que pertenecen a un grupo bien definido y concentra- menos, tres problemas . El primero es la premisa de
166
do . Tal como se ha discutido anteriormente, los geren- que la insolvencia permite a las partes afectadas
tes se benefician de la disponibilidad universal actual del expresarse. Tenemos que encontrar a un acreedor o
167
Chapterl1 • Así, no debe tomarse la sola presencia del un obrero que piensen que es una mejor persona
Chapter 11 como un signo de eficiencia. porque su empresa ingresó al régimen del Chapter 11.
De hecho, en la medida que el procedimiento del
170
Hay un aspecto más importante que debe tomarse Chapter 11 toma un tiempo largo para culminar ,
en cuenta acerca de todos estos argumentos a probablemente aumenta la ansiedad de los
favor de la permanencia del Chapter 11. Ninguno involucrados. Los obreros no saben si perderán sus
de los mencionados argumentos ofrece una razón trabajos; los acreedores no saben si cobrarán sus
justificada que señale que la ley concursal deba acreencias. Normalmente se toma la incertidumbre
ser una de carácter obligatorio en lugar de una de como un costo y no como un beneficio.
carácter dispositivo. En la medida que se puedan
aceptar cualquiera de los argumentos ofrecidos, El segundo problema con la aproximación del valor
a lo sumo se aceptaría que la versión actual del público es que aun cuando uno toma el argumento, si
Chapter 11 deba ser una opción del menú. Tal vez de hecho la terapia vale más de lo que cuesta, la
los jueces puedan ser más exactos que el merca- empresa seleccionaría esa opción en primera instan-
do al momento de valorar una empresa; tal vez las cia. Si la expresión del valor en una reestructuración
ventas hipotéticas sean más baratas que las ven- fuera importante, los obreros y los acreedores preferi-
tas reales. En este contexto, los inversionistas rían tratar con las empresas que, en una situación de
estarían deseosos de seleccionar la opción de insolvencia, les permitan expresarse. En la medida
solicitar su insolvencia bajo los términos del que esta expresión fuera valiosa, las partes pagarían
Chapter 11 en el menú concursa!. En ese sentido, por ella. Por ejemplo, conozco personas que están
la decisión dependería de aquellos a quienes la dispuestas a pagar primas de seguros más altas para
opción afecta en lugar de los académicos o de los seguros de salud que cubran el costo de la terapia. De
legisladores. igual manera, los inversionistas de una empresa,
teniendo que competir con los obreros y con los
Sin embargo, hay un argumento que podría tomarse acreedores, seleccionarían la opción del Chapter 11 si
como una justificación para tratar la insolvencia como es que estas partes están de hecho deseosas de reducir
una cláusula obligatoria. Este argumento radica en sus demandas de pago a cambio de la posibilidad de
que se presenta un valor público en las reestructura- expresarse cuando la empresa se encuentre en crisis.
ciones. Lo difícil del argumento es que el Chapter 11
es un foro en el que varios participantes de la empresa El último problema con el argumento de los valores
pueden expresar los valores que éstos le asignen. Los públicos es el fundamental. El centro del análisis de
procedimientos concursales, desde este punto de la "terapia de grupo" es la afirmación de que una
vista son una especie de "terapia de grupo,,168. Colo- empresa "tiene la personalidad de un deudor indivi-
cando este argumento en el contexto de la opción de dual, un actor moral, político, y social,,171 . Atribuyen-
una regla obligatoria/dispositiva, uno podría afirmar do tales características a una empresa, resu Ita fáci I dar
que la ley concursal debe ser una regla de carácter importancia a los valores asociados más frecuente-
obligatorio toda vez que permite a una empresa mente con las personas individuales en el proceso de
seleccionar una opción no permitida por la «terapia» reestructuración empresarial. La injustificada afirma-
e impone un costo a personas que no efectúan ningún ción de que las empresas son como los individuos es
negocio con la empresa. difícil de aceptar. La mayoría, si no toda, de la
1bb GRUNDFEST,)osephA. "Subordination of American Capital".). FIN. ECON. NO.27. pp. 89, 90-92 (1 990). (notando esas recientes tendencias
en la ley corporativa, incluso en los estatutos del antitakeover, que tienden a favorecer a los gerentes encima de otros grupos).
1b7 Ver textos de las notas de pie de página 77, 78 Y 79.
1b8 KOROBKIN, Donald R. Op. cito p. 722
1b9 Para otras críticas de la noción de "terapias de grupo" de Korobkin acerca de la ley concursal, ver BOWERS. Op. cit. pp. 72-76.
170 En un estudio de 37 casos de insolvencia, el promedio de duración de los procedimientos fue dos años y medio, con un rango de error +/
- de 8 meses y una desviación normal de un año y cuatro meses. WEISS, Lawrence A. ''The Bankruptcy Code and Violations of Absolute
Priority", 4 Continental Bank). Applied Corp. Fin. 1991, pp. 71, 72.
171 KOROBKIN, Donald R. Op. cit. p. 745.
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literatura corporativa rechaza la analogía que equipa- en insolvencia en lugar de ofrecer las complicadas
raaunaempresaconunser . humanorea 1172 . M'as b·len, provisiones que otorga la ley actual. Alguna doctrina
las empresas son vistas como un conjunto de contra- concursal ha sostenido que el Chapter 11, o algo
173
tos entre varios inversionistas • Ni siquiera los estu- como él, podría ser con toda seguridad óptima para
diosos que rechazan la concepción contractual de la cierto tipo de empresas. Así, podrían rechazar el
empresa señalan que las empresas también son perso- procedimiento del Chapter 11 como un procedimien-
nas. Dar importancia a preocupaciones asociadas con to de reestructuración general, también podrían acep-
darle una nueva oportunidad a los deudores indivi- tar su disponibilidad de manera limitada.
duales en el contexto de la reestructuración empresa-
174
rial requiere más de un ipse dixit • Sin embargo, dicha disponibilidad no se extiende a
todas las empresas que no tienen accionariado difun-
Así, se presentan muchas discordancias sobre la con- dido. En algunas empresas de accionariado cerrado,
veniencia del Chapter 11 aplicado a las empresas de los inversionistas pueden compartir muchos de los
accionariado abierto. De ello, surgen dos puntos mismos atributos que tendrían como accionistas en
cruciales: primero, ninguno de los argumentos que se las grandes empresas de accionariado difundido. Di-
han ofrecido para mantener la ley existente se sustenta chas personas pueden ser neutrales al riesgo y no tener
175
en alguna base que lo lleve a concluir que la ley ningún bien específico en la empresa • Comparan-
concu rsal deba ser un térm i no obl igatorio del contrato do los costos del procedimiento del Chapter 11 con un
entre la empresa y sus acreedores. A lo sumo, estos régimen de subasta, la principal diferencia con el caso
argumentos ofrecen razones que sugieren que la ley de las empresas de accionariado difundido es la falta
actual debe ser una opción que se incluya en el menú. de un mercado establecido para las participaciones en
Segundo, ninguno de los argumentos genera dudas la empresa. Esta diferencia tiene un impacto directo
sobre darle la posibilidad a los accionistas de la en la pregunta de si los inversionistas, ex ante, ofrece-
empresa para seleccionar el régimen concursal más rían un contrato de préstamo previendo una subasta o
adecuado entre los ofrecidos. una venta hipotética. La falta de un mercado
incrementa el precio de la subasta. Los mercados
2. LOS ARGUMENTOS QUE JUSTIFICAN AL crean incentivos para que las empresas y los inversionistas
CHAPTER 11 COMO UNA NORMA DE APLI- . formaClon
reve Ien In ., 176 . Taman do una empresa de
CACiÓN PARA ALGUNAS EMPRESAS accionariado cerrado, ésta requiere una buena cantidad
de diseminación de información; sin un mercado exis-
Los argumentos que defienden esta teoría parecen tente, la información necesaria con respecto a las
débiles. Por lo menos, pareciera que los inversionistas perspectivas de la empresa no será conocida.
de algunas empresas de accionario difundido ha-
brían, dándoles la oportunidad, ofrecido contratos de Hay otro costo de subastar las empresas de
deuda bajo la condición de una subasta de la empresa accionariado cerrado. Puede ser el caso que la direc-
172 jACKSON, "Logic And Limits ... " Op. cit. p. 745 (trata sobre la necesidad de una corporación u otra entidad comercial de usar la insolvencia
para tener una buena salida, esto trae varios problemas, ninguno de los cuales propone dar una segunda oportunidad financiera a un
individuo honrado pero desafortunado).
173 Clásico en este tema es COASE, Ronald H. "The Nature of the Firm". Economica No. 4. p. 386 (1937). Un trabajo más reciente: ALCHIAN,
Armen A. y Harold DEMSETZ, "Production, Information Costs, and Economic Organizations". AM. ECON. REV No. 62. p. 777 (1972);
FAMA, Eugene y Michael C. jENSEN. "Separation of Ownership and Control". joumal Law & Economics No. 26. p. 301 (1983); jENSEN,
Michael C. y William H. MECKLlNG. "Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure". j. FIN. ECON.
No. 3. p. 305 (1976); KLEIN, William. "TheModem BusinessOrganization: Bargaining UnderConstraints". Yale Law joumal No. 91. p. 1521
(1982); WILLlAMSON, Oliver. "Corporate Govemance". Yale Law joumal No. 95. p. 1197 (1984). Para un mejor desarrollo de esta teoría
ver: BUTLER, Henry. "The Contractual Theory of the Corporation". GEO. MASON U. L. REV., Summer 1989. pp. 99,101-106. Para una
Buena discusión general del contrato corporativo ver: EASTERBROOK y FISCHEL. Op. cit. pp. 1-39.
174 Korobkin podría intentar deducir el apoyo de la literatura de la ley que ataca el punto de vista contractual .:le la corporación. Por ejemplo,
ver BRAnON, William W. jr. "The New Economic Theory of the Firm: Critical Perspectives from History". Stanford Law Review No. 41.
pp. 1471, 1526 (1989) (concede la «legitimidad al punto de vista contractual de las corporaciones» mientras que al mismo tiempo señala
que esta teoría es «difícil de aceptar aun como un clímax de la evolución o como un edificio que está de pie fuera de su tiempo»). BRATTON,
William W. jr. "The «Nexus of Contracts» Corporation: A Critical Appraisal". Comell Law Review No. 74. pp. 407, 464 (1989) (afirma que
esta «teoría descaracteriza a la teoría de los contratos corporativos, haciendo afirmaciones políticas"). Para ello, tendría que demostrar que
estos concuerdan con las teorías que afirman que una corporación tiene atributos humanos.
175 Por ejemplo, un Banco de inversión que financia una compra también puede recibir un poco de capital en la nueva empresa. Ver COHEN,
Laurie. "Merrill Lynch Leads Wall Street's Buy-Out Business: Using Its Financial Clout, Firm Acts as a Principal in Transactions". Wall Street
jouma!. 5 de Agosto de 1987. p. 6.
176 EASTERBROOK Y FISCHEL. Op. cit. pp. 288-290 (sostienen que los proyectos «que valen la pena» se revelarán para animar la inversión
y la información sobre los proyectos menos atractivos se divulgará totalmente para que los inversionistas no inviertan en el peor).
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Robert K. Rasmussen
ción actual de la empresa buscara unirse a uno de los Un argumento que los estudiosos usan para justificar
grupos que quieren comprar la empresa en la subasta. ladisponibilidad del Chapter 11 para este subconjunto
En esta situación, los gerentes tendrían un incentivo de empresas es sena - Iar que se comparte el nesgo
' 179
.
para hacer parecer que la compañía sí vale la pena. La clave de esta línea de análisis es la asunción de que
Comunicar el verdadero valor de la compañía dismi- en una empresa pequeña, sin accionariado difundido,
nuiría su oportunidad de contar con postores el propietario/gerente y quizás algunos de los acree-
177 180
exitosos • dores pueden ser adversos al riesgo • En una situa-
ción de tal naturaleza, el propietario/gerente y los
Si los inversionistas prefieren una valoración del acreedores de la empresa pueden estar de acuerdo en
mercado en comparación a la valoración efectuada compartir los riesgos comunes, en lugar de tener que
por un juez concursal, ello dependerá de los costos asumir todos los riesgos en primera instancia. Bajo el
relativos. Aquí la pregunta que aparece es si es más análisis de la parte I del presente artículo, los propie-
costoso para los terceros obtener información nece- tarios/gerentes estarían de acuerdo en pagar una tasa
saria acerca del valor de la empresa versus el costo de interés más alta a cambio de tener la seguridad de
de una venta hipotética. En ambas situaciones, un que fuera de ella no se le cobraría si la empresa
tercero tendrá que efectuar un juicio acerca del experimentara dificultades financieras.
valor de la empresa. La diferencia es de experiencia
y de costo. Por un lado, los bancos de inversión El argumento del riesgo compartido empieza recono-
como Goldman Sachs especializados en valorar ciendo que, como regla general, hay dos tipos diferen-
empresas; los jueces concursales no tienen tal espe- tes de riesgos. Hay riesgos endógenos sobre los cuales
cialización. De hecho, un juez concursal confiará una parte tendrá el control, y por otro lado, hay riesgos
finalmente en el consejo de expertos. Es más, el juez exógenos sobre los que ni los inversionistas ni los
181
va a confiar en los expertos que, en lugar de tener acreedores tendrán el control • En términos econó-
un incentivo para valorar la empresa en su valor real micos, estos últimos riesgos son en realidad condicio-
de mercado, están cobrando por un servicio. Por nes económicas que afectan el pago de ciertas accio-
otro lado, un juez concursal no cobra a las partes nes y no están dentro del control de las partes. En un
178
por sus servicios • Aun cuando los bancos de mundo donde todos los riesgos podrían identificarse
inversión sean llamados como expertos, uno sospe- y podrían ser clasificados, las partes acordarían que
cha que sus honorarios serían más bajos que en el un riesgo endógeno sería asumido por la parte que lo
caso que ellos tuvieran que vender la compañía puede controlar. Por ejemplo, el riesgo de que un
realmente. Así, una venta judicial parece una empleado robe los fondos de la compañía es un riesgo
opción recomendable, pero de ningún modo debe endógeno -el gerente al contratarlo puede controlar
ser obligatoria en el caso de una compañía sin este riesgo vigilando a sus empleados cuidadosamen-
accionariado difundido a diferencia del caso de te y estableciendo sistemas de contabilidad-. En con-
una empresa con accionariado difundido. secuencia, es probable que las partes acuerden que la
177 El papel de dirección en un régimen de subasta es problemático. La dirección intentaría unirse a grupos de postores trae el problema del
"winner's curse". El "winner's curse" se refiere a una situación donde un postor potencial podría temer las ganancias de la subasta. Dicho
postor potencial se preguntaría por qué debe estar deseoso de pagar más que el grupo de postores que forman parte de la dirección actual
y que probablemente tienen mejor información acerca del valor de la empresa. Así, permitiendo a la dirección unirse en una oferta podrían
reducir el número de postores en subastas dónde ningún postor tiene una razón para valorar la empresa de manera superior que los otros
postores. En otras palabras, el "winners curse" es un problema en las subastas de valor común como opuesto a las subastas de valor privado.
Para una discusión general del problema del "winner's curse", ver VARAIYA, Nikhil P. "The "Winner's Curse" Hypothesis and Corporate
Takeovers", Managerial & Decision Economics No. 9. p. 209 (1988) (esboza esta teoría y sus resultados empíricos proporcionando como
sustento); COX, james C. y R. Mark ISAAC, "In Search of the Winner's Curse". ECON. INQUIRY No. 22. p. 579 (1984) (sostiene que los
mejores postores ex ante nunca padecerán el winner's course en una subasta dónde sólo la oferta premiada se anuncia).
178 Éste es un punto descuidado por Baird en su análisis. Mientras puede ser socialmente óptimo para los bancos de inversión vender la empresa,
las partes no asumen el costo cuando el juez es quien dirige la venta. Por supuesto, nada prohíbe a la ley requerir a las partes el pago los
servicios del juez.
179 jACKSON y SCOTT. Op. cil. pp. 164-169 (analizan la insolvencia como una manera de compartir los riesgos de un "desastre común"). Para
las críticas del uso de riesgo compartido justificado por la actual ley, ver ADLER, Barry. "Bankruptcy and Risk pp. 463-488 (señala que los
costos de reasignar el riesgo a través de la insolvencia pesan más que los beneficios); RASMUSSEN, Robert K. "The Efficiency of Chapter 11 ",
BANKR. DEV. j. No. 8. pp. 319,329-331 (1991) (identifica las fallas inherentes en la tesis de jackson y Scott y concluye que su «exploración
de aversión al riesgo no da justificación alguna para su inclusión en la ley existente"); ROE, Mark j. "Commentary on "On the Nature of
Bankruptcy,,: Bankruptcy, Priority, and Economics". VA. L. REV. No. 75 pp. 219, 239 (1989) (señala que los acreedores no quieren compartir
ciertos riesgos aun cuando pueden superar los problemas de coordinación).
180 jACKSON, Thomas H. y Robert E. scon. "On Nature of Bankruptcy ... " Op. cil. pp. 164-169.
181 Ibid. p. 164.
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gerencia asuma el riesgo de los desfalcos. Otros dice, «mi negocio es mi vida.» Aquellos que hacen
riesgos, sin embargo, como una crisis económica, inversiones no pecuniarias estarían deseosos de pagar
están fuera del mando de cualquiera de las partes. En una tasa de interés más alta a cambio de asegurárseles
este contexto, un contrato eficiente puede compartir que no se les cobraría si la empresa fracasara. Sólo por
182
el riesgo del fracaso debido a dicha crisis • tales pagos puede que ellos protejan sus inversiones.
A la luz de ello, la posibilidad de participar en la
La motivación para compartir riesgos comunes es la reestructuración también es una forma de seguro,
siguiente. Los inversionistas adversos al riesgo, por pero pagado por adelantado. La razón es que nosotros
definición, quieren en algún punto desear tomar un no vemos contratos reales en los cuales las partes
más bajo retorno esperado a cambio de menos varia- estén de acuerdo en compartir los riesgos, según
183
cionesenel posibleretorno • En un régimen concursal aquellos que defienden la teoría del riesgo comparti-
que tiene una regla de prioridad absoluta que asigna do, es que ningún acreedor estaría de acuerdo con
a determinados inversionistas una prioridad después dicho seguro a menos que todos los otros acreedores
de que todos los otros inversionistas se han cobrado estén limitados. Todavía el acreedor no tendría ningu-
por completo, los riesgos exógenos incrementan la na garantía que el deudor les obligaría a todos los otros
variante del retorno que los inversionistas pueden acreedores que incluyeran dicho término. En otras
184
esperar. Es decir, los inversionistas asumen el riesgo palabras, hay un problema de acción colectiva •
por completo, sobre el valor de su inversión. Si los
inversionistas no pueden diversificar el riesgo invir- Mientras la aversión al riesgo sugiera que los
tiendo en varias empresas, entonces ellos están en inversionistas pueden desear compartir los riesgos, es
mejor posición que los acreedores para compartir difícil de justificar los límites de la ley actual basados
185
cualquier tipo de riesgo. Mientras tales pagos pueden en el riesgocompartido • Los defensores de la teoría
disminuir el retorno esperado de los inversionistas del riesgo compartido sostienen, sin embargo, que la
(por supuesto los acreedores van a cobrar por llevar la regla de Timbers que niega la compensación a los
carga del riesgo), ellos reducen la varianza en el acreedores sin garantía para el retraso de pago que la
186
retorno esperado. Dicho contrato es, en la práctica, insolvencia les impone puede justificarse como un
187
una forma de seguro. El inversionista hace un pago al tipo de riesgo compartido • En la práctica, sería
mayor acreedor en la forma de una tasa de interés más difícil para una Corte decidir si un fracaso comercial
alta, yen cambio el inversionista que recibe seguridad fue causa do por un nesgo . en d'ogeno o exogeno
,188
.
no se cobrará si la empresa llega a un estado de Así, negando la protección contra el retraso en todos
insolvencia debido a un riesgo exógeno. los casos puede ser una respuesta apropiada al proble-
., l '
ma de Ia averslon a nesgo .
189
El accionista/gerente podría tener otro incentivo para

comparti r los riesgos exógenos del fracaso comercial. Uno puede cuestionar la justificación de las reglas del
Las personas hacen a menudo inversiones no pecu- riesgo compartido desde varios puntos de vista. Por
niarias en la empresa. Un ejemplo es el accionista que ejemplo, es incierto si el dinero negado al acreedor
182 Ibid. pp. 165-166.

183 De hecho, es difícil de explicar la noción de seguridad sin el concepto de aversión al riesgo.
184 JACKSON, Thomas H. y Robert E. scon. "On Nature of Bankruptcy ... " Op. cil. p. 176.
185 Ibid. pp. 199-202 (señala que la incertidumbre en la ley actual y la incapacidad para proteger son propiamente los hechos que causan que
los demandantes compartan más riesgos que los que tendrían que compartir en un acuerdo de acreedores). Tal cautela no es sorprendente.
Como Barry Adlerha declarado, «las providencias de la ley generarían un riesgo compartido beneficioso ... " ADLER, Barry. "Bankruptcy and
Risk ... " Op. cil. p. 483.
186 Ver notas de pie de página 71-72.
187 jACKSON, Thomas H. y Robert E. scon. "On Nature of Bankruptcy ... " Op. cit. pp. 188-189.
188 lbid. p. 189. Kahn y Huberman han demostrado que una cláusula que pone todo el riesgo inicialmente en el prestatario, con la posibilidad
de renegociación más tarde, puede ser una respuesta óptima a este problema. HUBERMAN, Gur y Charles KAHN, "Limited Contract
Enforcement and Strategic Renegotiation", AM. ECON. REV. No. 78. pp. 471,473-475 (1988); Ver también HUBERMAN, Gur y Charles
KAHN "Default, Foreclosure, and Strategic Renegotiation", LAW & CONTEMP. PROBS., Winter 1989, pp.49, 54-57. Si la razón para el valor
predeterminado de la empresa es notada por el prestamista, pero no es comprobable en una Corte, el prestatario tendría el incentivo para
ejecutar la empresa. Es el caso, que todos los valores predeterminados se renegociarían porque ellos se causaron en condiciones económicas
en las cuales la dirección no tenía ningún control. Se podría justificar una versión limitada del Chapter 11 quedando sólo acreedores generales
como una manera de asegurarlos sin impedirel proceso de renegociación. De hecho, un reciente estudio sugiere que cuanto menos se deba
a los acreedores generales, lo más probable es que una empresa que enfrente dificultades financieras reestructurará su deuda sin solicitar
un procedimiento de insolvencia. GILSON, Stuart C. "Troubled Debt Restructurings: ... " Op. cil. p. 316. Para un análisis de los efectos de
un régimen selectivo, ver BAIRD, Douglas G. y Randal C. PICKER, "A Simple Noncooperative Bargaining Model of Corporate
Reorganizations", journal Legal Studies No. 20 pp. 311,348 (1991).
189 jACKSON, Thomas H. y Robert E. scon. "On Nature of Bankruptcy ... " Op. cil. pp.189-190.
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75
Robert K. Rasmussen
con garantía fluye a inversionistas adversos al riesgo. incertidumbre, hace improbable que las partes acuer-
A menudo puede ir a acreedores menores que no den acerca de una regla de prioridad absoluta por la
190
están necesariamente asumiendo riesgos • Aun cuan- nebulosa aplicación de la excepción de la "fresh
do este dinero vaya a cubrir los riesgos de los contri'b ut/On
. 11 actua Imente vigente
. 196
.
i nversion istas, porque el traslado es hecho si n tener en
cuenta el tipo de riesgo involucrado, éstos tienen poco Así, el riesgo compartido no se justifica en el marco de
191
incentivo para cuidarse de riesgos endógenos • Éste la ley de reestructuración actual, ni siquiera para las
es el problema del riesgo moral: cuando las personas empresas en que los dueños podrían ser adversos al
no asumen las consecuencias de sus acciones, tienen riesgo y han efectuado inversiones no pecuniarias. De
un incentivo para usar menos del nivel apropiado de hecho, se ha señalado que los riesgos compartidos no
197
precaución 192. Si las ganancias de compartir los ries- pueden justificar la ley actual en absoluto • No
gos exógenos exceden las pérdidas de disminuir los obstante, la visión general ofrecida por la teoría del
incentivos de los inversionistas para cuidarse contra riesgo compartido -que ciertos inversionistas pueden
los riesgos endógenos es una pregunta que simple- desear pagar una tasa de interés más alta por un
• 1~
mente no pue de contestarse en teona . acuerdo con los acreedores para compartir ciertos
riesgos- genera intuitivamente cierta atracción. Mu-
Los defensores de la explicación del riesgo comparti- chas personas son adversas al riesgo, y por ello,
do en el Chapter 11, también sugieren que la tenden- realizan inversiones no pecuniarias. El beneficio de la
cia de algunas Cortes a usar la excepción de la "fresh seguridad de tener un lugar en la empresa reorganiza-
contribution" a la regla de la prioridad absoluta, es el da puede justificar su costo. Para tales personas,
194
resultado del riesgo compartido • El problema de puede ser óptimo seleccionar algunas modificaciones
justificar la excepción de la "fresh contribution" con de forma del Chapter 11 del menú de la insolvencia
base al riesgo compartido, según los defensores de corporativa.
esta teoría, es su aplicación en los casos concretos. El
problema de aplicación aludido, se encuentra en si la Un último argumento sugiere que algunas clases de
insolvencia es el resultado de condiciones económi- procedimientos de reestructuración pueden ser apro-
cas desfavorables o de las acciones de los propieta- piados en ciertos casos por la necesidad de mantener
rios/gerentes. Éste es un problema que proviene del ciertas habilidades específicas en la empresa. Incluso
.
ocu Itamlento d ecostos 195 . E '
n un pnmer momento, Ias aquellos que desafían la existencia del Chapter 11
Cortes no pueden identificar la causa de la crisis están de acuerdo con que el argumento es más fuerte
financiera de la empresa. Es el caso, que se negaría la a su favor sólo cuando los inversionistas proporcionan
participación de los gerentes aunque sus esfuerzos no habilidades únicas a la empresa. En una corporación
hayan contribuido a los problemas financieros de la grande es improbable que los inversionistas contribu-
empresa, y otras veces se permitiría su participación yan con algún valor especial a la empresa: IBM es
aunque los gerentes sean de hecho responsables del valorada igual si cualquier persona posee alguna de
declive de la empresa. Además de este problema, las sus acciones o si esa persona vende esa acción a otra.
incursiones de la regla de la prioridad absoluta, a En el caso de una corporación pequeña, sin
diferencia de la regla de Timbers, son ad hocy varían accionariado difundido; sin embargo, es bastante
en los casos donde se les invoca. Las partes simple- concebible que varios inversionistas proporcionen
mente no saben qué porcentajes de la empresa rees- valores a la empresa. Por ejemplo, considere el caso
tructurada son otorgadas por la Corte a los de un fabricante pequeño de mueblería que se en-
inversionistas, ni siquiera saben el precio que se cuentra con dificu Itades fi nancieras debido a un retro-
aprobará para la nueva empresa. Esto, agregado a la ceso en la economía local. Gran parte del valor de su
190 RASMUSSEN, Robert K. "The Efficiency of..." Op. cit. p. 329.

191 ADLER, Barry E. "Bankruptcy and Risk ... " Op. cit. pp. 473-474 (anotando que las normas de insolvencia pueden crear los <<incentivos
perversos de riesgo a la dirección").
192 Para ver una discusión del problema. Ver KREPS. Op. cit. p. 577.
193 Para otras críticas de la justificación del riesgo-compartido, ver ADLER, Barry E. "Bankruptcy and Risk ... " Op. cit. pp 463-488 (sostiene que
el costo de reasignación de quiebra excede sus beneficios); RASMUSSEN, Robert K. "The Efficiency of... " Op. cit. p. 329-331 (concluye que
la explicación de Jackson y Scott sobre la aversión al riesgo no justifica la ley existente); ROE. Op. cit pp. 220-28 (sostiene que el riesgo que
resulta de la infidencia del acreedor no debe compartirse).
194 JACKSON, Thomas H. y Robert E. SCOTT. "On Nature of Bankruptcy ... " Op. cit. p. 196.
195 Ibid. pp. 200-202.
196 ROE, Mark. "Bankruptcy and Mass Tort". Columbia Law Review No. 84. pp. 846, 852 (1984). _
197 ADLER, Barry E. "Bankruptcy and Risk ... " Op. cit. p. 489. (caracteriza al riesgo compartido como «crudo y costoso»).
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76
empresa puede depender de las posibilidades econó- Como en muchas de las situaciones descritas, la
micas del propietario/g~rente. Dicho de otro modo, el última respuesta depende de los costos y beneficios de
gerente tiene las habilidades específicas de la empre- cada procedimiento, y estos costos y beneficios son
198
sa difíciles, si no imposibles, de medir en teoría.
Los otros demandantes no tienen un derecho para

insistir en la presencia continuada del gerente en la 3. LOS ARGUMENTOS QUE JUSTIFICAN LA
199
empresa reestructurada • Así, si la empresa llega a ELIMINACiÓN DEl CHAPTER 11
un estado de insolvencia, sus acreedores deben
convencer al gerente que permanezca en el cargo. Se ha sugerido recientemente que el Chapter 11 debe
Ellos no pueden obligarle a que se quede con la ser derogado y reemplazado con un régimen de
• 201 VII E
empresa sin tomar en cuenta sus objeciones. Sin •
contmgent eqUlty . n un mun do de contmgent
.
embargo, decir que un demandante proporciona las equity, todos los contratos de préstamo contienen la
habilidades específicas a una empresa no obliga a promesa de que si la empresa incumple con sus
realizar una venta hipotética a los acreedores exis- obligaciones de pago, la actual clase de accionistas es
tentes; más bien, sólo significa que los compradores eliminada y los accionistas menores toman esta posi-
202
de la empresa tienen que lograr un trato con ese ción • Si el deudor incumple con una obligación de
gerente. La pregunta que debe hacerse es si es más una clase mayor que la nueva clase de accionistas,
difícil para un tercero alcanzar tal trato de lo que es esta última debe cubrir el monto no pagado o también
para los acreedores existentes. Este tercero debe será eliminada y reemplazada por los próximos accio-
negociar con el gerente para quedarse. No hay nistas menores. El proceso se repite hasta que no haya
203
ninguna razón para pensar que tales negociaciones una obligación pendiente o una deuda existente •
serían ineficientes. Así, la presencia de habilidades
específicas de la empresa de una de las partes no La motivación de moverse a un régimen de contingent
puede por sí sola justificar la continua existencia del equityes el elevado costo de ley de reestructuración
204
Chapter 11. actual • Bradley y Rosenzweig, examinando la
evidencia generada desde la promulgación del
Sin embargo, puede ser el caso que hayan varias Chapter 11 actual, concluyen que, por lo menos en
partes, como el gerente y varios acreedores que pro- el caso de las empresas de accionariado difundido,
porcionan el valor único a la empresa. Si hubiera una la ley actual es el resultado en un traslado del valor
venta real de la empresa, los compradores potenciales de tenedores de bonos y accionistas a la dirección de
20S
tendrían que negociar individualmente con estos pro- la empresa • Por tal motivo, se concluye que los
veedores de habilidades específicas de la empresa costos del Chapter 11 son bastante altos, y la
206
para continuar sus contribuciones a la misma. Tal contingent equity debe sustituirl0 • Este nuevo
trato sería costoso y también podría fracasar. Así, en sistema sería más barato que la ley actual pues
esta situación, los inversionistas ex ante pueden haber eliminaría todos los costos asociados con la reestruc-
2
acordado una venta judicial en lugar de una real °O • turación dirigida por las Cortes.
298 GILSON, Ronald]. y Robert H. MNOOKIN, "Sharing Among the Human Capitalists: An Economic Inquiry into the Corporate Law Firm and
How Partners Split Profits", Stanford Law Review No. 37. pp. 313, 354-355 (1985). (distingue entre capital humano que puede transferirse
de inmediato a una nueva empresa y capital humano específico que no puede ser transferido).
199 BAIRD Y ]ACKSON, "Bargaining Afterthe Fall ... " Op. cito p. 751 (anotan que el gerente tiene el poder, si no el derecho, de negarse a trabajar
para la empresa).
200 jackson y Scott también se adhieren al empleo del Chapter 11 en esta situación. ]ACKSON y scon. Op. cit. p. 191.
201 BRADLEY Y ROSENZWEIG. Op. cit. pp. 1079-1086. Barry Adler ha hecho la misma propuesta, señalando la «chameleon equity» en
oposición a «contingent equity.» ADLER, Barry. Op.cit. pp. 18-28).
Vil Nota del Traductor: La contingent equityes la regla mediante la cual se asegura el cobro de la acreencia en función de la permanencia del
accionista deudor de una clase mayoritaria en la empresa. De este modo, si dicho accionista incumple con el pago, su lugar será tomado
por los accionistas de una clase inferior.
202 BRADLEY, Michael y Michael ROSENZWEIG. Op. cit. p. 1082.
203 Ibid. pp. 1083-1084.
204 Ibid. pp. 1088-1089.
205 Ibid. pp. 1076-1077 (<<Solicitar una insolvencia bajo los términos del Chapter 11 ... permite a la dirección extraer la riqueza de varios de los
accionistas de la empresa"). La conclusión que señala que ~I Código transfiere la riqueza de los accionistas a los gerentes se basa en una
comparación con la ley del pre-código. Ver Ibid. p. 1077. Ello no implica que los accionistas tengan titularidad alguna sobre cualquier valor
de la empresa.
206 lbid . pp. 1088-1089.
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Sin embargo, la contingent equitytambién cuesta. En eficiencia debido a que obligaría a la empresa a
efecto, hay tres costos generados por dicho sistema. disponer de sus recursos, y la empresa es la que
Primero, el costo de redactar el contrato de préstamo mejor puede disponer de dichos recursos. Mientras
que define el incumplimiento como un evento que esto puede o no puede ser verdad como regla gene-
produce el traslado de propiedad de la empresa. En un ral, sugiere a lo sumo que una empresa pueda optar
régimen de contingent equity, el incumplimiento del por no sujetarse a la ley federal de reestructuración,
pago en dinero en efectivo reemplaza a los accionistas si así lo decide.
actuales. Así, se esperaría que los accionistas tengan
más cuidado definiendo eventos de incumplimiento A lo sumo, las teorías actuales de reestructuración
que están bajo la ley actual. Segundo, se presenta el ofrecen escenarios bajo los cuales los accionistas de
costo a la nueva clase de accionistas para negociar algunas empresas podrían encontrar preferible optar
con gerentes y quedarse en la Junta. Cada cierto por una reestructuración en un procedimiento seme-
tiempo se produce un cambio en la propiedad, los jante al del Chapter 11. La heterogeneidad en las
nuevos dueños tienen que decidir si qu ieren mantener empresas confirma nuestro argumento de tratar a la
a la antigua dirección y, si lo desean, llegar a un ley concursal como una regla de carácter dispositivo.
acuerdo de permanencia. Tercero, existe costo en Porque los estudiosos actuales no han apreciado el
reducir algunos de los beneficios asociados con el hecho que la ley concursal es nada más que un
crédito asegurado con una garantía. Las explicaciones término del contrato, han dudado en sugerir un modo
actuales sobre el crédito asegurado se fortalecen en la de ocuparse de los distintos problemas que tienen los
209
habilidad del acreedor asegurado para supervisar los diferentes tipos de empresas • La próxima parte del
recursosespeCl'f·ICOSSO bre Iosquerecae l ' 207 .
agarantla presente artículo, que crea un menú de opciones
La contingentequityes equivalente a darle una garan- concursales, supera este problema y permite a las
tía al acreedor sobre toda la empresa en lugar de empresas tomar la decisión de seleccionar el régimen
dársela sobre los bienes específicos que piensa super- concursal que aumente al máximo su valor esperado.
visar. A pesar de que estos costos no son triviales, la
contingent equitypuede resultar más favorable que la 111. EL MENÚ
ley actual.
Las teorías existentes de reestructuración patrimonial
Aun cuando este sistema resulte más eficiente, ello no no ofrecen ningún argumento persuasivo para tratar a
significa que deba ser impuesto por el Congreso. El la ley concursal como una regla obligatoria. A lo
error de esta propuesta es el mismo de los otros sumo, ofrecen algunas razones según las cuales cier-
argumentos acerca de la ley de reestructuración: tos tipos de deudores preferirían el procedimiento del
asume que la insolvencia debe ser una regla obligato- Chapter 11 que una venta de la empresa bajo los
ria. El argumento es que los costos del Chapter 11 son términos Chapter 7, y que algunos no preferirían
mayores que aquellos generados por la contingent ningún procedimiento dirigido por las Cortes
equity. Esto puede ser verdad para algunas empresas, Concursales. Esta parte del presente artículo analiza lo
sin embargo, no lo es para todas. En efecto, ni siquiera señalado y menciona las opciones del menú que
los mismos defensores de esta teoría señalan que sea deberían ser promulgas por el Congreso. Asimismo,
aplicable a todas las empresas. Ellos sólo afirman que, esta parte también considera aquellas limitaciones en
como materia general, la contingentequityes superior las opciones, necesarias para cuidarse de conductas
a la ley actual. Si esto es verdad, entonces algunas estratégicas.
empresas habrían, si les dieran la oportunidad, prefe-
rido este régimen. A. Las opciones en el menú
Finalmente, se ha señalado que la ley federal de Bosquejar un menú de opciones concursales requiere
reestructuración debe ser derogada, dejando sólo la un equilibrio entre especificar la regla óptima para
ley estatal para ocuparse del problema de empresas cada tipo diferente de empresa y los costos de infor-
2oa
en crisis financiera. Dicho cambio aumentaría la mación asociados con enterarse de los diferentes
207 scon Robert E., "A Relational Theory of Secured Financing". Columbia Law Review No. 86. p. 901 (1986).
208 BOWERS, James W. Op. cit. pp. 51-57 (sostiene que los sistemas estatales de distribución aumentan al máximo las ganancias de la deuda
colectiva en la insolvencia).
209 Por ejemplo, aunque Baird reconoce que el Chapter 77 no puede ser óptimo en ciertos casos, él sugiere la necesidad de interpretar mejor
sus disposiciones son más urgentes que la necesidad emprender una reforma. BAIRD, Douglas G. "The Uneasy Case for ... " Op. cit. p. 147.
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,
reglmenes concursa Ies 210 . E
na lgun
' punto Ia gananCia
. dad de preocuparse por el prorrateo. Así, la ley
marginal de una opción adicional es superada por el concursal federal de ninguna manera podría mejorar
212
costo de conocer los detalles de dicha opción. Sensi- el retorno de los acreedores •
ble a esta preocupación, el menú que se sugiere a
continuación reúne partes importantes de la ley exis- Es más, puede darse el caso que agregado a la posibi-
tente, reduciendo los costos de aprehender por com- lidad de solicitar la insolvencia mediante leyes fede-
pleto un nuevo juego de reglas, proporcionando sólo rales, se disminuya el retorno a los acreedores en esta
aquellas opciones que un número razonable de em- situación, mientras aumenta la tasa de interés que el
presas seleccione. prestamista cobra a la empresa. La ley concursal
federal suspende todos los esfuerzos de cobro no
213
La primera alternativa en el menú permitiría a la concursales • El efecto práctico de esta suspensión
empresa comprometerse a nunca solic;:itar una peti- es que los accionistas pueden detener las acciones
214
ción de insolvencia bajo los términos de la ley concursal solicitando una insolvencia • Este retraso les da la
federal. Ésta sería la opción de no-bankruptcy. Bajo oportunidad de esperar que suba el valor del mercado
esta opción la empresa escogería confiar solamente del bien. El costo de este potencial retardo táctico se
en el sistema de cobro de deuda por medio del Estado reflejará en la tasa de interés que el prestamista cobre
o volverse una empresa de contingent equity. Sin a la empresa. Es más, bajo los términosde la ley actual,
embargo, ningún procedimiento concursal contenido es imposible para el deudor comprometerse
en una ley federal estaría disponible. creíblemente con la promesa de que no solicitará una
insolvencia. Aunque abandonar la oportunidad futura
Los accionistas pueden encontrar en su interés selec- de solicitar la insolvencia podría ser eficiente en el
cionar la opción de la «no-bankruptcy» cuando la momento del préstamo, una vez empezado el proce-
empresa tiene un solo bien, los accionistas no contri- dimiento de ejecución, está en el interés del deudor
buyen al valor específico de la empresa, y hay un solo tardar la ejecución a través de la utilización de un
acreedor ?arantizado cuya demanda excede el valor procedimiento concursal. Dado que la ley actual
21
del bien • En esta situación, los acreedores podrían anula los acuerdos de no solicitar la insolvencia, el
ofrecer a la empresa una tasa de interés más baja que deudor puede solicitarla sin tener en cuenta su com-
215
la que habrían ofrecido si la empresa hubiera escogi- promiso anterior • Cambiar al sistema de menú
do los procedimientos del Chapter 11 o del Chapter 7. resuelve el problema. En efecto, el menú permite a la
Una tasa de interés más baja podría estar disponible empresa seleccionar la opción de la no-bankruptcy y
porque ninguna de las ganancias potenciales de un así, la empresa se comprometerá creíblemente con su
procedimiento de insolvencia existe bajo estos he- acreedor a que no impedirá el acceso del acreedor a
chos: no hay ningún valor de la empresa en marcha a su garantía.
ser conservado en los casos de un solo recurso porque
el único problema importante es el uso apropiado de Una sociedad de responsabilidad limitada cuyo único
ese bien. No hay ninguna razón para pensar que esta recurso es, por ejemplo, un edificio de departamen-
decisión del uso se afectará si el recurso es mantenido tos, financiará un préstamo de un banco con dicho
por los actuales accionistas de la empresa, o por una edificio. Esta sociedad podría ser el tipo de empresa
tercera parte que recibe el recurso por una venta . , Ia opClon
que se IeCClonarla . , de Ia no-ban k ruptcy216 .
excluyente. Adicionalmente, ocurrido esto durante el Los inversionistas no tomarán parte en el funciona-
período de insolvencia, el acreedor financiero recibe miento del edificio de departamentos. Su sola preocu-
los beneficios de su garantía, no hay ninguna necesi- pación es recibir la tasa de interés más baja posible.
210 Este es el mismo problema que a menudo se presenta en el contexto del consumidor. BEALES, Howard. "The Efficient Regulation of Consumer
Information". Journal Law & Economics No. 24. pp. 491,524-526 (1981). (discuten el equilibrio entre aumentar la cantidad de información
proporcionada a un consumidor y la razonabilidad y costos de proporcionar dicha información).
211 Tales empresas se colocan a menudo en una situación de insolvencia, normalmente para demorar los procedimientos de ejecución estatales.
Por ejemplo, ver North Cent. Dev. Co. v. Landmark Capital Co. (In re Landmark Capital Co.), 27 B.R. 273 (Bankr. D. Ariz. 1983); Yaffe v.
Andrews (In re Andrews), 17 B.R. 515 (Bankr. C.D. Cal. 1982); Ketchickan Lodge No. 1429, Benevolent& Protective OrderofElks v. Hewitt
(In re Hewitt), 16 B.R. 973 (Bankr. D. Alaska 1982); Provident Bank v. BBT (In re BBT), 11 B.R. 224"(Bankr. D. Nev. 1981).
212 Ello puede darse en el caso de que algunas empresas escojan esta opción. BOWERS, James W. Op. cit. p. 61 (señala como materia general
que las normas concursales son menos eficientes que los términos contractuales).
213 11 U.s.C. § 362 (1988 & Supp. 11 1990).
214 Ello, poco antes la exclusión es común. Norwest Bank Worthington v. Ahlers, 485 U.S. pp. 197, 200 (1988).
215 Weitzen, 3 F. Supp. 698 (S.D.N.Y. 1933).
21. Estos hechos son similares a los hechos del caso Timbers. United Sav. Ass'n v. Timbers of Inwood ForestAssocs., 484 U.S. 365, 368 (1988).
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Con dicha tasa de interés, es muy probable que los en caso de insolvencia, los acreedores ofrecerían la
dueños del edificio podrán asumir la carga de la deuda más baja tasa de interés. Bajo esta modificada opción
y tener las ganancias encima de ella. La ley del Estado del Chapter 7, los acreedores se asegurarían de que el
promete al banco que si la sociedad no puede pagar período de insolvencia sería relativamente corto, de
el préstamo, éste puede cobrarse ejecutando el edifi- que obtendrían un pago más rápido que bajo los
221
cio. El banco puede permitir que un tercero compre el términos del Chapter 71 y de que todos los benefi-
edificio, o en todo caso, puede comprarlo él mismo. cios de los recursos de la empresa irían a ellos en lugar
En cualquier evento, la ley estatal asegura al banco la de ir a los accionistas. Ante dicha situación, los
obtención del valor de su garantía dentro de cierto acreedores ofrecerían las más baja tasa de interés a
período de tiempo después de que el préstamo es una empresa cuya sola opción es una subasta bajo el
incumplido. Pareciera que hay poco espacio para procedimiento del Chapter 7, en contraposición a si
cualquier forma de ley concursal estatal en tal situa- una empresa ingresara al régimen concursal del
ción. A lo sumo, tal ley aumentaría el tiempo máximo Chapter 11.
que tomaría el banco para adquirir el control del
edificio, aumentando la tasa de interés que el presta- La disponibilidad del revisado Chapter 7 en esta situa-
mista cobraría en el primer caso por eso. Seleccionar ción supera a los procedimientos de cobro estatales en
la opción de la no-bankruptcy del menú en esta dos aspectos. Primero, el Chapter 7 propuesto asegura
situación garantizaría a los accionistas la tasa de a los acreedores que la empresa permanecerá intacta si
interés más baja. ese es mejor desti no para sus bienes. La ley estatal bajo
la cual los acreedores individuales tienen un incentivo
La opción de la no-bankruptcytambién permitiría a una para ejecutar los recursos de la empresa, requiere de un
empresa decidir ser una empresa de contingentequity. uso cuidadoso de garantías para prevenir una carrera
La adopción de tal estructura corporativa eliminaría el destructiva sobre los bienes de la empresa. Los errores
remedio del cobro individual y la dirección del proce- en llegar a la estructura óptima podrían llevar a una
dimiento por las Cortes Concursales. Con este fin, el poco sistemática liquidación de la empresa. Este meca-
Congreso debe promulgar una ley, además del menú nismo puede no ser el apropiado para el aprovecha-
propuesto aquí toda vez que eso permitiría la creación miento de los bienes de la empresa. Dada la posibili-
· . 217
d e empresas d e contmgent eqU/ty . dad, bajo la ley estatal, de una ineficiente disposición
de los recursos de la empresa, los acreedores cobrarán
Una segunda opción en el menú permitiría a la una tasa de interés más alta que en el primer caso. Sólo
empresa solamente solicitar su insolvencia bajo los seleccionando la opción del revisado Chapter 7 se
18
términos del Chapter 1 • La versión actual del Chapter resuelve este problema. No hay ninguna razón para
7 se modificaría para señalar expresamente cuáles son sugerir que una empresa cuyas operaciones son efi-
las empresas que ingresan a su procedimiento y que cientes, pero que se carga por una deuda excesiva, no
, su bastad
seran· i'
as a postor mas aIto 219 . T I·'
a opClon pueda ser comprada como una entidad entera. De
sería preferible para aquéllos accionistas que escojan hecho, así fue como las empresas de los ochentas se
la posibilidad de una venta real a una venta hipotética especializaron en tomar compañías privadas, mientras
como la prevista por el Chapter 77. Los accionistas de la promulgación del menú podría llevar a la formación
220
las sociedades abiertas preferirían dicha opción de empresas que se especialicen en la compra de
probablemente porque si una venta real tuviese lugar empresas insolventes.
217 Adler señala que muchos obstáculos exis'irían si se promulgara legislación que permita la creación de un régimen de contingent equity.
ADLER, Barry E. "A Political Theory of American ... " Op. cit. pp. 37-40. Algunas de estas barreras, como la necesidad de eliminar la
imposición de doble contribución por las ganancias corporativas, parecen insuperables. Así, mientras una opción de contingent equity
parece deseable en principio, es improbable que alguna vez se materialice.
218 Un problema que no se estudia en el presente trabajo es determinar hasta qué punto las opciones en el menú deben cambiar la práctica actual
de permitir a la dirección decidir cuándo se debe empezar un procedimiento de insolvencia. Para un examen de este problema, ver
RASMUSSEN, Robert K. "Pulling the Trigger: Control of the Bankruptcy Decision Under a Menu Approach to Bankruptcy" (artículo inédito,
en los archivos de Texas Law Review).
219 Como Baird señala, no hay nada en el Chapter 7 que prohíba subastar en conjunto a la empresa. BAIRD, Douglas G. "The Uneasy Case ... "
Op. cit. p. 145. ("A going-concem sale of assets is possible under the existing structure ofChapter 7 ... »). No hay ningún mecanismo que
compela a que tal subasta se real ice.lbidem. (sostiene que "la venta de recursos de las empresas en marcha es una carrera para el pensamiento
de los jueces»). El Chapter 7 propuesto en el texto sería tal opción.
220 El resto del problema es cómo los inversionistas pueden seleccionar dicha opción. Pocas empresas empiezan como sociedades de
accionariado difundido. El problema de la evolución de la empresa se discutirá en la próxima sección.
221 El procedimiento del Chapter 7 7 puede ser largo. Ver nota 170. Por ejemplo, LTV permanece en insolvencia desde 1986. JudgeSets Hearing
on Sale of LTV Unit to Martin Marietta, Wafll Streest Joumal. 6 de agosto de 1992, p. C16. Los grandes almacenes federados, sin embargo,
surgieron de la insolvencia después de dos años, un período que la mayoría de los analistas consideraron corto. Ver POLLOCK, Ellen J.
"Federated, Allied Bankruptcy Lawyer Gets Much Credit for Speedy Resolution", Wall Street Journal. 13 de Enero de 1992. p. A4.
THEMIS45
80
El segundo beneficio a los acreedores que se genera si es que la compañía entra en insolvencia, pero esta
escogiendo el revisado Chapter 7 es el requisito del incapacidad es beneficiosa para los accionistas. La
prorrateo compartido. Este beneficio no se aplica, por tensión tradicional entre deuda y capital en una
supuesto, a los acreedores con garantía a quienes se empresa insolvente es bien conocida. Los gerentes,
les promete el pago con el valor de dicha garantía. Los en la medida en que ellos representan a los accionis-
acreedores generales, sin embargo, se pueden bene- tas, tienen un incentivo para comprometerse en pro-
ficiar del prorrateo compartido, y pasar estos benefi- yectos arriesgados que pueden tener un valor negati-
227
cios a los accionistas en forma de tasas de interés más V0 • Este incentivo hace la deuda más costosa. El
bajas. Muchas teorías de crédito con garantía postulan régimen del Chapter 7reduce este incentivo. El nuevo
que los acreedores con garantía son cargados con la dueño de la compañía continuará sólo empleando a
.. , de Ia empresa 222 ,y Ios acreedores gene-
supervlslon los gerentes si cree que ellos son capaces. En la
rales son supervisores inferiores. No obstante, en un medida que los gerentes se comprometan en transac-
mundo donde los primeros acreedores en cobrar ciones que disminuyan el valor esperado de la empre-
mantienen el dinero, los acreedores generales tendrán sa, disminuyen la probabilidad de ser mantenidos por
un incentivo para supervisar la empresa y asegurar no los nuevos dueños. Así, la opción del Chapter 7
quedarse atrás en la carrera por los recursos de la incentivará a los gerentes para actuar en los mejores
223
empresa • Sin embargo, asegurar a los acreedores intereses de la empresa y reducir el costo inicial del
generales un prorrateo compartido de los recursos de crédito. Ésta es otra ganancia que supera al sistema
la empresa, reducirá su incentivo para supervisarla, actual.
dejando la supervisión a los más capaces para hacer-
' 224
Io, esto es, a Ios acree dores con garantla . Si los accionistas de una sociedad cerrada selecciona-
rían la opción del Chapter 7 es una pregunta que no
Así, los acreedores pueden ofrecer las más baja tasa de puede contestarse basándose en teorías. De hecho, la
interés si ellos saben que la opción concursal de una confusión en la literatura actual es erresultado de que
empresa es precipitar una subasta bajo el procedi- algún tipo de accionistas pueda preferir el procedi-
miento del Chapter j25 . Los accionistas de una socie- miento del Chapter 7, pero otros tendrían el interés de
dad de accionariado difundido tomarían probable- ofrecer un contrato que permita a la empresa reestruc-
mente la tasa de interés más baja. El riesgo de que la turarse bajo el procedimiento del Chapter 11. Se ha
empresa solicite un estado de insolvencia y ellos no pensado en varias razones para explicar por qué los
puedan cobrarse, es uno que pueden diversificar accionistas de una sociedad cerrada podrían elegir el
226
comprando acciones de varias compañías • Sin procedimiento del Chapter 11. Los accionistas pue-
embargo, los gerentes no pueden diversificar su riesgo den ser adversos al riesgo, e incapaces de diversificarlo.
222 Robert Scott es autor del principal artículo de la teoría del monitoreo del crédito con garantía. sCOTT Robert E. Op. cit. p. 207. Otros trabajos
que discuten la teoría del monitoreo: ADLER, Barry. "A New Perspective on the Bankruptcy Priority Puzzle", Journal Legal studies No. 22.
pp. 17-27 (en los archivos de Texas Law Review); PICKER, Randall C. Op. cit. Otros estudiosos sostienen que acreedores generales, en lugar
de los acreedores con garantía, se cargan con la supervisión de la empresa. Ver JACKsON, Thomas H. y Anthony T. KRONMAN, "secured
Financing and Priorities Among Creditors", Ya le Law Journal No. 88. pp. 1143, 1158-1161 (1979) (sostienen que los acreedores generales
otorgan el crédito por un período más largo y en cantidades mayores y por consiguiente debe asumir los costos de supervisión); LEVMORE,
saul. "Monitors and Freeriders in Commercial and Corporate settings". Yale Law Journal No. 92. pp. 49,59 (1982) (sostiene que en ciertas
situaciones los supervisores talentosos preferirán ser acreedores sin garantía).
223 JACKsON, "Creditors' Bargai n ... " Op. cit. pp. 861-864.
224 Se podría sostener que los acreedores generales supervisarían la empresa para asegurar que el acreedor con garantía no recobre su garantía
y así termine con las operaciones de la empresa. Tal argumento es muy poco persuasivo. Cuando el acreedor con garantía descubra que
se presenta la amenaza de que los acreedores generales podrían correr a tomar los recursos de la empresa, éstos tienen un incentivo para
proteger su garantía. Si el acreedor con garantía la quita, la empresa puede solicitar un estado de insolvencia para recuperarla. Ver 77 U.s.e.
§ 542(a) (1988). Es el caso, que esto sería más provechoso para el acreedor con garantía por forzar a la empresa para que ella misma solicite
la insolvencia.
225 Sin embargo, es incierto si todos los acreedores ofrecerán una tasa más baja. Ciertamente los acreedores que hacen préstamos sustanciales
tendrán un incentivo para enterarse de la opción concursal que una empresa ha escogido, y ajustar su tasa de interés de acuerdo con ésta.
Para los acreedores que hacen préstamos pequeños, a corto plazo, sin embargo, el costo de descubrir la opción que una empresa ha
seleccionado puede exceder el beneficio de ofrecer una tasa de interés más baja. En la medida que las empresas como grupo tendrán
condiciones concursales superiores bajo el menú, la tasa de interés que tales acreedores cobren a todas las empresas puede ser más baja.
22b BREALEY, Richard A. ystewartc. MYERs, "PrinciplesOfCorporate Finance". pp. 136-39 (1991); MODIGLlANI, Franco y Gerald A. POGUE,
"An Introduction to Risk and Return", FIN. ANAL ysTs J., Marzo-Abril de 1974, pp. 68, 73-76.
227 JENSEN, Michael C. y William H. MECKLlNG. Op. cit. p. 334 (señalan que cuando se financian empresas grandes casi completamente con
demandas de deuda, los propietarios/gerentes tienen un incentivo para tomar un riesgo alto y un pago alto a los inversionistas). Los gerentes
también tienen un incentivo para no comprometerse en proyectos de valor neto positivo donde el flujo potencial dé ganancias a los deudores.
MYERs, stewartc. "DeterminantsofCorporate Borrowing",J. FIN. ECON. No. 5. pp. 147, 155 (1977) (señala que «la existencia de una deuda
corporativa puede reducir el valor del mercado de la empresa debilitando el incentivo de la corporación para emprender buenas inversiones
futuras").
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233
Ellos estarían dispuestos a pagar para asegurar que no poder al banco para cobrar el préstamo . Cuando
228
los vayan a dejar sin cobrar • Los accionistas tam- dicho dispositivo se presenta, el gerente tiene el incen-
bién pueden estar dispuestos a pagar una tasa de tivo para trabajar bien porque éste carga todo ese
interés más alta para proteger su inversión no pecunia- riesgo. Si el gerente esquivara sus responsabilidades, el
.
naen Iaempresa 229 . En una venta rea,I Ias negocIaCIo-
.. banco descubrirá sus acciones y cobraría el préstamo.
nes existentes que aseguran que los gerentes y los Alternativamente, si el gerente trabaja bien, pero la
proveedores existentes se queden en la empresa pue- empresa incumple debido a una crisis económica, el
den ser demasiado complejas para los compradores. banco renegociaría el préstamo. En esta situación, un
No es probable que esas negociaciones se puedan procedimiento concursal puede ser necesario para
' . 230 . F'ma Imente, ca be resa Itar que
comp Ietar con eXlto mantener los esfuerzos de los otros acreedores mientras
234
una venta hipotética puede ser, en general, más barata la empresa negocia con el banc0 • Sin embargo, el
231
que una venta real . En alguna o en todas estas banco no puede ser dejado de lado; de ser así, el gerente
situaciones, puede ser el caso que los accionistas en no asume todos los riesgos que debería. Este modelo de
el momento de contratar preferirían un régimen selective-stayconcursal deja al banco con el valor de la
concursal que contenga algunos aspectos del proce- liquidación de su garantía, mientras le deja todo el valor
235
dimiento del Chapter 11. Para acomodar estas prefe- de su capital humano al gerente •
rencias, el menú necesita también de una versión del
Chapter 11 actual. Disponiendo de opciones de una La opción final en el menú es permitir a la empresa
venta' real y una venta hipotética en competencia crear su propio régimen concursal, sujeto al trato que
entre ellas, el menú permitirá a los bancos comunicar debe regir para los acreedores extrancontractuales
236
a los inversionistas el costo exacto de su opción. Si el según la regla que el Estado seleccione • Gran parte
costo del Chapter 11 merece o no la pena, será una de nuestro pensamiento sobre el régimen concursal
decisión particular para cada empresa. apropiado ha sido afectado por la existencia de la ley
actual. Puede ser que aquellos que se encuentran en
La siguiente opción en el menú es una destinada a un el mando de la empresa desearían un sistema poco
tipo de procedimiento concursal que todavía no existe. parecido a la ley actual. Para estar seguros, la ganan-
Es la llamada " selective stay"VIII. Sería para todos los cia sobre cualquiera de las opciones en el menú
acreedores con excepción de los acreedores financie- tendría que exceder los costos de redacción y comuni-
ros. La motivación paraestetipodedisposición concursal cación a los acreedores que un sistema diseñado por
es la siguiente: hay dos tipos de riesgo, aquellos sobre la empresa traería consigo. Si la ganancia excede el
los cuales la empresa tiene el control y aquellos sobre costo, sin embargo, no hay ninguna razón para prohi-
232
los cuales no lo tiene • Los acreedores saben que las bir a la empresa el diseño de su propio juego de reglas.
Cortes pueden tener problemas para distinguir entre De hecho, si resulta que un número grande de las
estos dos tipos de riesgo. En situaciones en las cuales el empresas redactan un juego similar de reglas, estas
acreedor financiero puede distinguir el tipo de riesgo, reglas podrían agregarse en el futuro al menú.
éste puede ser el responsable de un fracaso comercial
(en otros términos, los riesgos son observables pero no Un potencial argumento para no permitir a las empre-
comprobables), una solución eficiente puede ser dar el sas establecer su propio régimen concursal es que los
22B Ver notas de pie de página 133-135. )ACKSON, Thomas H. y Robert E. scon. "On Nature of Bankruptcy ... " Op. cit. pp. 158-159. (Anota
que los intereses de los dueños no tienen valor en caso de liquidación y que ellos obtendrán más de sus demandas si se permite al deudor
insolvente una reestructuración).
229 Ibid. pp. 174-175.
230 BAIRD, Douglas G. Op. cit. p. 140. )ACKSON, Thomas H. y Robert E. scon. "On Nature of Bankruptcy ... " Op. cit. p.191.
231 EASTERBROOK. Op. cit. p. 416-417. (Compara las valoraciones hechas por el mercado con las estimadas por el sistema judicial).
VII' Nota del Traductor: La selective stay es el esquema bajo el cual, ingresando en el concurso, el sistema de protección de activos se aplica
contra todos los acreedores menos al acreedor bancario o más importante: es éste quien toma la decisión.
232 Ver notas de pie de página 181 y 182.
m HUBERMAN, Gur y Charles KAHN "Default, Foreclosure ... " Op. cit. pp. 59-60 (describen la exclusión judicial o «la inclusión de
condiciones en el contrato del préstamo que especifican las circunstancias y procedimientos por los cuales el acreedor obtendrá los recursos
del deudor en caso del incumplimiento»). Esta opción puede desaparecer cuando hay niveles múltiples de deuda. ASQUITH, Paul, "Anatomy
of Financial Distress: An Examination of )unk-Bond Issuers" pp. 8-11 (1991) (artículo inédito de Texas Law Review) (informa los resultados
de una exhibición de estudios empíricos señalando que los bancos son generalmente involuntarios para perdonar deudas cuando las
empresas tienen múltiples deudas).
234 BAIRD y PICKER. Op. cit. pp. 311-312.
235 Este resultado siempre se obtiene si el gerente puede comprar la posición del banco pagándole el valor de la liquidación de la garantía. Ver
Ibid. 344-347. Si el gerente no tiene esta opción, sea o no porque disfruta del valor total de su capital humano aparece la relación entre el
valor de la liquidación del banco y la división que las partes aceptarían si se les obligara a negociar.
236 Para una discusión de los derechos de los acreedores extracontractuales, ver nota de pie de página 52.
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patrones estandarizados constituyen un «bien públi- tratamiento que la ley concursal debe dar a los acree-
CO,,237. Dicho de otro modo, permitir a las empresas dores subgarantizados depende de cuál regla es más
individuales optar en el futuro fuera de un patrón eficiente. El precio de la regla ineficiente simplemente
estándar llevaría a la desintegración de este patrón. se manifiesta en una pérdida de los accionistas. Así
Así, muchos beneficios de estos estándares, como la pues, dado que ellos llevan el costo de la regla ineficiente,
certeza y facilidad de comunicación, se perderían. A ellos ofrecerían, en ausencia de impedimentos estraté-
pesar de este problema potencial, la opción gicos, un contrato que contenga la regla óptima. En
personalizada debe establecerse. El menú analizado consecuencia,la preocupación sobresi la leyconcursal
incorpora todas las teorías existentes para constituir debe respetar las normas estatales, lo que constituye el
41
un eficiente régimen concursal. Si en la realidad, un centro del debate actual sobre Timber/ es claramen-
gran número de empresas escoge desviarse del patrón te irrelevante.
estándar, ésta es la evidencia, a nuestro entender, que
el actual régimen de reestructuración empresarial es La resolución apropiada al problema de Timbers se
inadecuado. Dada la prohibición existente para la manifiesta en los beneficios que los acreedores con
innovación, nosotros debemos aceptar la evidencia garantía traen a la empresa. Si no hubiera beneficio al
acerca de que sabemos poco sobre las reglas de crédito con garantía desde el punto de vista de la
insolvencia óptimas en lugar de intentar suprimirlas. empresa -en otros términos, si cualquier reducción en
la tasa de interés que la empresa recibe del acreedor
con garantía se compensa por un aumento en la tasa
242
B. El tratamiento de los acreedores con garantía y de de interés para el crédito no garantizad0 - entonces
los accionistas bajo el menú una empresa optaría para la regla de Timbers actual.
Dar el valor real de su garantía al acreedor asegurado
Hay cinco opciones básicas en el menú: la opción de tiene dos costos. El primero sería un pago de la
"no-bankruptcy", un revisado Chapter 7, el Chapter garantía misma. Este costo se compensaría con la tasa
238
77 , la "selectivestay", y un sistema diseñado por las de interés baja fijada inicialmente, yen consecuencia,
propias empresas. Cabe preguntarse por el rol especí- esto no inclina la balanza a favor de adoptar una regla
fico de las dos opciones concursales «tradicionales» u otra. En segundo lugar, sin embargo, las Cortes
que aparecen en el menú, el Chapter 7y el Chapter 17. Concursales tendrían que determinar el tiempo en el
El tema más polémico que rodea el diseño actual de ley que el acreedor con garantía habría recibido los
concursal es el tratamiento que se da a los acreedores beneficios de su garantía bajo la ley estatal, y entonces
con garantía. Hay discordancia específicamente, sobre asignar una tasa apropiada de retorno. Este costo
239
el problema derivado del caso Timbers : ¿debe com- incluye el de litigar el problema así como el costo de
pensarse a los acreedores subgarantizados por el retra- incertidumbre acerca de la decisión del juez. La
so impuesto por la insolvencia dándoles los beneficios empresa tendría que cargar con este costo, y no
de su garantía?240 Al formularnos esta pregunta es recibiría el beneficio correspondiente. No conceder
importante reconocer el impacto que la conclusión a la el valor real al acreedor subgarantizado impide todos
que hemos llegado de que la ley concursal simplemen- estos cálculos. Si no hay beneficio al crédito asegura-
te es un término del contrato. Esto significa que el do, una empresa escogería la regla de Timbers.
237 El argumento del bien público para las condiciones obligatorias del contrato se encuentra en CORDON, Jeffrey N. "The Mandatory Structure
ofCorporate Law". Columbia Law Review No. 89. pp. 1549,1567-1569 (1 989). Una respuesta a este argumento se encuentra en ROMANO,
Roberta. "Answering the Wrong Question: The Tenuous Case for Mandatory Corporate Laws", Columbia Law Review No. 89. pp. 1599,
1603-1604 (1989).
238 Las empresas que le elijan la opción del Chapter 11 necesariamente no tienen que ser reestructuradas; éstas pueden liquidarse. Así, bajo
el régimen propuesto parece la justificación para incluir el Chapter 7actual. Sin embargo, ver BAIRD. Douglas. "The Initiation Problem in
Bankruptcy", INT'L REV. L. & ECON. No. 11. p. 223 (1991) (sostiene que el Chapter 7 sirve para asegurar a todos los acreedores que los
recursos del deudor han sido distribuídos).
2J9 United Sav. Ass'n v. Timbers of Inwood Forest Assocs., 484 U.S. 365 (1 988).
240 Comparar BAIRD y JACKSON. "Corporate Reorganizations ... " Op. cit. pp. 121 -125 (señalan que los acreedores subgarantizados deberían
ser compensados por el retraso en excluirlos de su garantía) con WARREN. Op. cit. pp. 801 -804. (señala que no debe haber compensación
alguna).
241 BAIRD Y JACKSON. "Corporate Reorganizations ... " Op. cit. p. 110 (señalan que limitando la ley del Estado a los acreedores con garantías,
se opone a la meta del régimen concursal de preservar el valor de recursos para el beneficio de aquellos que los poseen); también ver BAIRD,
Douglas. "Loss Distribution, ... " Op. cit. p. 832 (cita el caso Timbers como apoyo para la proposición de que la valoración de demandas
deben basarse en el valor de derechos que otorga el Estado).
242 JACKSON, Thomas H. y Alan SCHWARTZ. "Vacuum of Fact or Vacuous Theory: A Reply to Professor Kripke", U. PA. L. REV. No. 133. pp.
987, 997 (1985) (<<los acreedores futuros serán perjudicados por la seguridad y cobrarán las tasas de interés más altas para compensar
cualquier posible ganancia temprana"); también ver JACKSON y KRONMAN p. 1154. (explican que la reducción tasas cobradas por los
acreedores con garantía podría exceder al aumento en las tasas de acreedor sin garantía si se reduce los costos de monitoreo en conjunto).
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Incluso si no hubiera un beneficio para el crédito con sión de los procedimientos concursales simplemente
garantía, las empresas probablemente no asumirían porque tal retraso transfiere el valor del acreedor
246
en absoluto la deuda garantizada. Hay un costo de subgarantizado a ellos • Todavía puede haber in-
asumir dicha deuda: deben negociarse las disposicio- centivos suficientes para concluir el procedimiento
nes del contrato y deben archivarse los patrones concursal tan rápido como sea posible (como el deseo
243
estandarizados • El hecho de que veamos que el de ahorrar en gastos de abogados) y reducir la amena-
crédito con garantía es usado por un gran número de za de retraso.
empresas es evidencia de que tiene algún beneficio.
Sin embargo, explicar este beneficio no es una tarea La incertidumbre sobre la racionalidad del crédito
244
fácil • Quizás la explicación más persuasiva es que asegurado junto a la incertidumbre de los efectos de
el crédito con garantía permite al prestamista supervi- la regla de Timbers sobre los beneficios del crédito
245
sar la empresa • Si esto es verdad, la opción en el con garantía (asumiendo que la explicación de la
problema de Timbers es si compensando al acreedor supervisión del crédito asegurado es correcta), sugiere
subgarantizado por el retraso generado por la insol- tomar precauciones antes de asignar una regla u otra.
vencia se afectaría al acreedor que está supervisando La solución más sensata es tener un menú que permita
1a empresa. Si negándose a darle el valor de tiempo de elegir la opción de cualquiera de estas reglas. La
su garantía al acreedor garantizado se reduce el empresa podría elegir pagar a los acreedores
incentivo de ese acreedor para supervisar, esto dismi- subgarantizados durante la insolvencia, o podría op-
nuiría el valor del crédito con garantía. Así, las empre- tar por la reglade Timbers. Esta opción está disponible
sas podrían escoger un régimen concursal que compara empresas que seleccionen el Chapter 7 o el
pensa a los acreedores con garantía en sus costos de Chapter 11.
oportunidad.
El otro problema a ser resuelto es la existencia del vel non
La pregunta de si un acreedor garantizado reduciría el de la excepción de la fresh contribution a la regla de
monitoreo porque no recibirá la compensación por prioridad absoluta247 • Este problema gi ra en torno a si los
haber sido privado de la oportunidad de excluir su accionistas estarían dispuestos a pagar una tasa de interés
garantía es difícil de contestar en abstracto. El primer más alta por la posibilidad de no quedar fuera del cobro
incentivo del acreedor con garantía para supervisar al en el proceso de reestructuración. Los inversionistas,
deudor es asegurar la preservación de su garantía. inclusoen un procedimiento bajo los términos del Chapter
Incluso en ausencia de la promesa de pago durante el 7 en el cual la empresa es vendida por partes, siempre
procedimiento concursal, el acreedor tendrá el incen- tendrían la oportunidad de participaren la nueva empresa
tivo de asegurar que su garantía no se dañe. Aun, al sin tener en cuenta la existencia de la excepción de la
margen, la promesa de no recibir pagos hace que el "fresh contribution". En efecto, en primer término, ellos
valorde la garantía disminuya. Esto puede llevar a una podrían comprar la empresa o en todo caso, podrían
248
disminución marginal en el incentivo del acreedor un irse en un grupo para lograr tal fi nal idad • En segu ndo
con garantía para efectuar la supervisión. Es más, no lugar, si los inversionistas son quienes proporcionan el
compensando al acreedor subgarantizado por el re- valor específico de la empresa, cualquier comprador de
traso causado por la insolvencia puede dar un incen- ,
esta . , con e11 os para permanecer en 1a Junta249 .
negoclana
tivo a los acreedores generales para tardar la conclu- El problema de la excepción de la "fresh contribution" no
243 SCHWARTZ, Alan. "A Theory of Loan Priorities", journal Legal Studies No 18. pp. 209, 222 (1989).
244 Muchos académicos han tratado de demostrar estos beneficios. Ver BESANKO, David y Anjan V. THAKOR, "Collateral and Rationing:Sorting
Equilibria in Monopolistic and Competitive Credit Markets", INT'L ECON. REV. No. 28. p. 671 (1987); BESTER, Helmut. "The Role of
Collateral in Credit Markets with Imperfect Information", EUR. ECON. REV. No. 31. p. 887 (1987); BUCKLEY, F.H. "The Bankruptcy Priority
Puzzle", 72 VA. L. REV. 1393 (1986); jACKSON y SCHWARTZ, jACKSON, Thomas H. y Alan SCHWARTZ. "Vacuum of Fact or ... " Op.
cit.; KRIPKE, Homer. "Law and Economics: Measuring the Economic Efficiency of Commercial Law in a Vacuum of Fact", U. PA. L. REV.
No. 133. p. 929 (1985); MELNIK, Arie y Steven PLAU, "Loan Commitment Contracts, Terms of Lending, and Credit Allocation", j. FIN. No.
41. p. 425 (1986); SCHWARTZ, Alan. "The Continuing Puzzle of Secured Debt", Vanderbilt Law Review No. 37. pp. 1051 (1984);
SCHWAIÜZ, Alan. "Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories". Journal Legal Studies No. 26. p. 1 (1981);
SHUPACK, Paul M. "Solving the Puzzle of Secured Transactions". Rutgera Law Review No. 41 . p. 1067 (1989); WHITE, james j. "Efficiency
justifications for Personal Property Security". Vanderbilt Law Review No. 37. p. 473 (1984).
245 PICKER, Randall C. "Security Interests ... " Op. cit. p. 658; SCOTT Robert E., "A Relational Theory ... " Op. cit. p. 910; ADLER, Barry. "A New
Perspective on the ... " Op. cit. p. 7.
24b BAIRD Y jACKSON. "Corporate Reorganizations". pp. 121-25.
247 Ver notas a pie de página 94-112.
246 Si es probable que los actuales inversionistas tengan información privada con respecto al valor de la empresa, puede resultar eficiente
impedirles participar en la subasta. Ver nota 177.
249 El tema es precisado por BAIRD y JACKSON. "Bargaining alter the Fal!. .. " Op. cit. pp. 753-754.
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gira en torno a si los inversionistas pueden o no participar Hay muchas ventajas para este esquema del menú
en la empresa reestructurada; es sobre si ellos pueden además de permitir a las partes decidir por sí mismas el
forzar su participación aunque pasen por encima las tipo de acuerdo que quieren. Contando con varias
objeciones de los acreedores de la empresa. posibles selecciones, las partes pueden escoger la op-
ción que mejor pueda ajustarse a sus necesidades mien-
Un prestamista que intenta valorar la opción de la tras que al mismo tiempo evitan la necesidad de redactar
"fresh contribution", actualmente enfrenta dos difi- sus propias estipulaciones concursales. Es más, em-
cultades. La primera, que sería eliminada por el siste- pleando las estipulaciones estandarizadas de la ley, se
ma del menú, es simplemente determinar si la opción hace fácil comunicar las condiciones del acuerdo a las
existe. El estado incierto actual de la ley deja a los nuevas partes que tratan con la empresa. Así, el menú
acreedores potenciales inseguros sobre si los accio- ofrece una mejora sustancial que supera a la ley actual.
nistas pueden forzar su participación en la empresa
reestructurada aún en contra de la objeción de los C. Consideraciones estratégicas
acreedores. La segunda dificultad que la excepción de
la "fresh contribution" presenta es predecir cómo será La moderna teoría de juegos ha llevado al análisis econó-
aplicada. Incluso en las jurisdicciones en la que la mico más allá de la noción de Coase de que las partes, si
mencionada excepción se reconoce, el acreedor no están bien informadas y los costos de transacción son
sabrá si el juez valorará su contribución real a la ..
baJos, siempre se al ' el resu
canzara id ta o correcto252 .
empresa a algún punto cercano a la porción de la Cualquier propuesta para la creación de una regla de
.. b
empresa que Ios accionistas uscan retener .
250
carácter supletorio debe tener relación con obstáculos
estratégicos que impedirán a las partes tomar la opción
53
Esta incertidumbre se reduciría si la empresa pudiera que resulte másóptimi • Los problemas de información
seleccionar la parte que el accionista desea retener, yel incompleta, información asimétrica, y la selección adver-
precio que éste tendrá que pagar si ejerce la opción. Esto sa pueden llevar a menudo a resultados ineficientes. El
haría a la excepción de la "fresh contributiori' más cierta en presente apartado examina algunos de los problemas
su aplicación, haciéndola más fácil para que los acreedores estratégicos que pueden presentarse si la ley permite a la
251
puedandeterminarsuvalor • Esta propuesta simplemente empresa escoger su propio esquema concursal. Estos
reconoce el hecho que la excepción de la "fresh problemas pueden presentarse en dos momentos diferen-
contribution", en caso de ser necesario contemplarla, tes en la formación de la empresa y cuando ésta quiere
realmente sería sólo una opción para que los inversionistas cambiar su opción del régimen concursal. Como la
puedan comprar parte de la empresa reestructurada. El doctrina societaria ha reconocido, el caso para la opción
menú propuesto delimita el ámbito de la opción especifi- de libertad de régimen concursal es más fuerte cuando la
cando la cantidad de capital cubierto por ésta, y el precio empresa lo ha incorporado al inicio, pero disminuye
254
mediante el cual la opción puede ejercerse. cuando la empresa busca enmendar su pacto existente •
250 NIMMER, Raymond T. "Negotiated Bankruptcy Reorganization Plans: Absolute Priority and New Value Contributions", Emory Law Review
No. 36. pp. 1009, 1043-1047 (1987) (se discute el valor del riesgo en una situación de insolvencia).
251 Esta modificada versión de la excepción de la "fresh contribution" tiene otros buenos beneficios. Ver nota 266.
252 El teorema de Coase fue esquematizado por Ronald H. Coase. Ver COASE, Ronald H. "The Problem of Social Cost", Journal Law and
Economics No. 3. p. 1 (1960). Notables aplicaciones del teorema de Coase pueden ser vistas en POSNER, Richard. Op. cil. pp. 12-16;
CARLTON, Dennis W. y Daniel R. FISCHEL. "The Regulation of Insider Trading", Stanford Law Review No. 35. p. 857 (1983);
EASTERBROOK, Frank H. y Daniel R. FISCHEL. "Limited Liability and the Corporation!, Chicago Law Review No. 52. p. 89 (1985);
EASTERBROOK, Frank H. y Daniel R. FISCHEL. "Corporate Control Transactions", Yale Law Review No. 91. p. 698 (1982); HADDOCK,
David D. y Jonathan R. MACEY. "A Coasian Model of Insider Trading", NW. U. L. REV. No. 80. p. 1449 (1987); HADDOCK, David D.
"Property Rights in Assets and Resistance to Tender Offers", VA. L. REV. No. 73, p. 701 (1987); SCHWAB, Stewart. "A Coasean Experiment
on Contract Presumptions", Journal Legal Studies No. 17. p. 237 (1988); SCHWARTZ, Alan. "Proposals for Products Liability Reform: A
Theoretical Synthesis", Yale Law Review No. 97. p. 353 (1988).
253 AYRES, lan y Robert GERTNER. "Filling Gaps in Incomplete ... " Op. cit.; JOHNSON. "Strategic Bargaining ... " Op. cit.; KATZ, Avery. "The
Strategic Structure of... " Op. cil.; SCHWARTZ, Alan. "A Theory of Loan ... " Op. cil.
254 BEBCHUK, Lucian A. "The Debate on Contractual Freedom in Corporate Law". Columbia Law Review No. 89. pp. 1395, 1399 (1989) (,das
preguntas sobre libertad contractual en el primer pacto social yen una modificatoria de éste ... son diferentes y requieren un examen por
separado"); BEBCHUK, Lucian A. "Limiting Contractual Freedom in Corporate Law: The Desirable Constraints on Charter Amendments".
Harvard Law Review No. 102. pp. 1820, 1822-1829 (1989) (señala que el caso de limitar la libertad contractual fuera de las reglasobligatorias
es más fuerte cuando se hacen enmiendas al pacto social); COFFEE, John C. Jr. "The Mandatory/Enabling Balance in Corporate Law: An Essay
on the Judicial Role". Columbia Law Review No. 89. pp. 1618, 1674-1676 (1989) (sostiene que el control gerencial de la agenda, la
información, y las mejoras del trato crean coerción y apatía del accionista para optar fuera de las enmiendas del pacto social);
EASTERBROOK, Frank H. y Daniel R. FISCHEL. "TheCorporateContract". Columbia Law Review No. 89. pp. 1416, 1443-1444 (1989)(anota
la apatía del inversionista hacia las decisiones de la enmendadura del pacto social que permite a los gerentes corporativos seguir sus propios
intereses); EISENBERG, Melvin A. "The Structure of Corporation Law". Columbia Law Review No. 89. pp. 1461, 1473-1474 (1989) (observa
que en propio interés de los gerentes, éstos pueden usar las enmiendas del pacto social para su propio provecho a expensas del poder de
los accionistas); GORDON, Jeffrey N. Op. cil. pp. 1574-1575 (sostiene que las personas enteradas de la información de la sociedad tienen
un incentivo para usar las enmiendas del pacto social en su propia ventaja). GILSON, Ronald J. "The Case Against Shark Repellant
Amendments: Structural Lirriitations on the Enabling Concept". Stanford Law Review No. 34. p. 775 (1982).
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El sistema del menú tiene que ser sensible al hecho de que La propuesta del menú, en lugar de exacerbar este
las necesidades de la empresa podrían cambiar con el problema, lo reduce. El primer punto es que muchas
tiempoyque la posibilidad deformularsu propio régimen de las opciones concursales propuestas por el menú
concursal y enmendar su pacto social permitiría a los no afectan el problema de riesgo moral derivado de
accionistas pasar el valor de los acreedores a ellos mismos, la división de titularidad entre la deuda y el capital.
privando así al sistema del menú mucha de su fuerza El problema no aumenta bajo las opciones en las
sugestiva. cuales los accionistas perderán su inversión entera
en caso que la empresa termine en un estado de
Entre los problemas que pueden presentarse cuando insolvencia. En consecuencia, estas opciones no dan
la empresa selecciona por primera vez una opción a los accionistas un derecho automático para retener
del menú, está el del riesgo moral como uno de los un interés en la empresa después de la insolvencia.
que deben analizarse. Un riesgo moral existe cuando En tal sentido, el problema del riesgo moral no se
un individuo no soporta la carga total de las conse- incrementa.
255
cuencias de su acción • Por ejemplo, una persona
con seguro médico probablemente irá al doctor En aquellas situaciones donde la empresa hace una
cuando el costo no justifica su asistencia, una perso- elección que contiene una forma de seguro de rees-
na sin seguro no lo haría. Esto se presenta porque tructuración, el problema del riesgo moral se reduce.
aquellos con seguro no cargan el total del costo de Este resultado parece contraintuitivo a todas luces; el
sus acciones mientras que aquellos sin seguro sí seguro normalmente incrementa el problema, no lo
258
cargan con dicho costo. En la medida que algunas de reduce • La visión importante acerca del beneficio
las opciones en el menú presentan una especie de potencial del seguro en este contexto es que el pago
«seguro de reestructuración» con el que los accionis- del seguro, como contenido del menú, no es una
tas saben que no cargarán con el total del costo de cantidad fija. Más bien, es un porcentaje fijo de la
una mala decisión, se presentará un potencial pro- empresa reestructurada. Esta retención de un interés
blema de riesgo moral. en la empresa reestructurada asegura que los
inversionistas carguen el costo cuando una decisión
Este problema en el menú no es tan serio como parece. disminuya el valor de la empresa. Debe recordarse
Siempre hay problemas de riesgo moral en una corpo- que la amenaza a quedarse sin cobraren una situación
256
ración • La existencia de créditos significa que, de insolvencia crea el problema del riesgo moral en
59
incluso en una empresa solvente, los accionistas no primera instancii • Manteniendo la opción de la
cargan con todo el riesgo del fracaso de la empresa; participación, los accionistas todavía tienen algo que
mucho de este riesgo es asumido por los acreedores. perder en proyectos que son demasiado arriesgados.
Los accionistas, sin embargo, capturan todos los bene- El problema del riesgo moral es inherente a que
ficios de una empresa exitosa. Así, éstos tienen un mientras la división de la titularidad entre deuda y
incentivo para comprometerse en la conducta más capital aumenta, la condición financiera de la empre-
arriesgada a la que se hubieran comprometido si ellos sa se deteriora. Cuanto peor sea la condición de la
asumieran los costos y beneficios de sus decisiones. empresa, será menor lo que les queda a los
Éste es el conflicto normal entre deuda y capital; los inversionistas, y cuanto más sea lo que tengan, mayor
accionistas prefieren hacer inversiones más arriesga- será el incentivo para tomar riesgos para revertir la
. en acreedores257 .
das que convertirse situación de la empresa 260. En la medida que la opción
255 KREPS. Op. cit. pp. 577-579; HIGGINS, Richard S. "Products Liability Insurance, Moral Hazard, and Contributory Negligence",journal Legal
Studies No. 10. p. 111 (1981); KEATING, Daniel. "Pension Insurance, 8ankruptcy and Moral Hazard", Wisconsn Law Review pp. 65, 67-
68; DEERE, Donald R. "On the Potential for Private Insurers to Reduce the Inefficiencies of Moral Hazard», INT'L REV. L. & ECON. No. 9.
pp. 219-222 (1989).
256 BREALEY Y MYERS. Op. cit. pp. 428-29; BULOW, jeremy 1. y john B. SHOVEN. "The Bankruptcy Decision". BELL j. ECON. No. 9. pp. 437,
454-455 (1978); GOLBE, Devra L. "The Effects of Imminent Bankruptcy on Stockholder Risk Preferences and Behavior", BELL j. ECON. No.
11. pp. 321,321-328 (1981); STIGLlTZ, joseph E. "So me Aspects ofthe Pure Theory of Corporate Finance: Bankruptcies and Take-Overs",
BELL j. ECON. & MGMT. SCI. No. 3. pp. 458, 461-462 (1972); WHITE, Michelle j. "Public Policy Toward Bankruptcy: Me-First and Other
Priority Rules", BELL j. ECON. No. 11. pp. 550, 556-557 (1980). Susan Rose-Ackerman se ocupa del problema del riesgo moral desde el
punto de vista del gerente. ROSE-ACKERMAN. Op.cit. pp. 286-292.
257 BREALEY Y MYERS. Op. cit. pp. 434-437.
258 PRIEST, George L. "The Current Insurance Crisis and Modern Tort Law". Yale Law journal No. 96. pp. 1547-48 (1987).
259 BAIRD, Douglas y Thomas H. jACKSON. "Bargaining After the Fall. .. " Op. cit. pp. 104-109.
260 BREALEY Y MYERS. Op. cit. pp. 428-429; BULOW, jeremy 1. y john 8. SHOVEN. Op. cit. pp. 454-455; GOLBE, Devra L. Op. cit. Loe. cit.;
STIGLlTZ, joseph E. Op. cit. p. 462; WHITE, Michelle j. Op. cit. pp. 556-557.
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de la participación asegura al capital anterior un lugar debe hacer antes de ingresar en el seguro. Los co-
en la nueva empresa, los accionistas asumirán algu- pagos en el contexto concursal son la inversión inicial
nos de los costos asociados con el fracaso. Esta en la empresa, menos el valor de la opción de partici-
selección une los intereses de los accionistas con los pació!"'. Si un accionista supiera que una empresa
de los deudores. De esta manera, reduce el problema considera una probabilidad alta de fracaso, éste no
del riesgo moral que se presente cuando la condición formaría parte de la misma a menos que obtenga un
financiera de la empresa decae a un estado crítico. seguro de reestructuración.
Otro problema que podría presentarse al tratar a la ley Otra preocupación que se suscita con respecto a las
concursal como una regla de carácter dispositivo es el reglas supletorias es el problema de la información
261
problema de selección adversa • Este problema, privada. En algunas situaciones contractuales, la exis-
como el problema del riesgo moral, es prevaleciente tencia de información privada puede llevar a los
en el contexto del seguro. La selección adversa ocurre resultados ineficientes: el descubrimiento de informa-
cuando la parte que elige una opción cuenta con ción privada, mientras aumenta el valor global del
información privada acerca de dicha opción. Por acuerdo, disminuye el valor a la parte que la revela a
ejemplo, en el mercado de los seguros de salud, Ia otra 263 . La parte que cuenta con Ia .In formaClon.,
nosotros asumimos que una persona que decide con- privada hace una elección ineficiente para no revelar
264
tratar o no un seguro debe saber si tiene una buena o dicha información • Si éste es o no un problema del
mala salud. Si las compañías aseguradoras no pudie- contexto concursal depende de qué clase de informa-
ran determinar la salud dequienessolicitan un seguro, ción privada se revelaría seleccionando una de las
finalmente sólo las personas ·enfermas contratarán opciones en el menú. Una parte de la información
dicho seguro. Aquellos con mala salud en el futuro podría ser revelada si los accionistas de la empresa son
dejarían fuera a quienes cuentan con buena salud. neutrales al riesgo. Uno imaginaría que las empresas
Una persona sana no querría meterse en el mismo que seleccionan la opción del Chapter 7 están com-
seguro con una persona enferma porque estaría sub- prendidas por accionistas neutrales al riesgo, mientras
vencionándoselo. En el lenguaje de la teoría de jue- que empresas que seleccionan un régimen con op-
gos, tendríamos equilibrios separados entre personas ción de participación, tienen dueños adversos al
265
enfermas que compran el seguro, asumiendo que las riesg0 • El efecto de revelar al prestamista informa-
compañías seguirán ofreciéndolo, y rersonas saluda- ción acerca de cómo los accionistas perciben el
26
bles que se van a retirar del segur0 • Esto es verdad riesgo, es incierto. Por un lado, los prestamistas pue-
aunque puede ser óptimo para las personas sanas den preferir a los prestatarios adversos al riesgo. La
comprar un seguro. aversión al riesgo puede reducir la tensión causada
por la separación de deuda y capital porque los
El problema de la selección adversa no es grande en adversos al riesgo probablemente se mostrarán rea-
el contexto del menú concursal. Este problema poten- cios a emprender aventuras arriesgadas que pongan
cial sólo se presenta en las opciones que proveen en peligro la inversión del accionista. Así, los presta-
capital con un seguro de reestructuración. Sin embar- mistas pueden estar dispuestos a ofrecerles una baja
go, hay pocas razones para sospechar que sólo empre- tasa de interés a los prestatarios adversos al riesgo. La
sas que asumen riesgos altos seleccionarían dicho más baja tasa de interés dependerá de la habilidad del
seguro. La razón es que hay en efecto un co-pago muy inversionista para usar otras providencias contractua-
grande que es requerido con un seguro de reestructu- les para reprimir las decisiones que pongan en riesgo
. ., 266
. ración. Los co-pagos son los pagos que el asegurado su InverSlon
261 Un trabajo considerado clásico en el tema es el efectuado por AKERLOF, George A. "The Market for «Lemons»: Quality Uncertainty and
the Market Mechanism". Q.j. ECON. No. 84. pp. 488 (1970). Una lúcida discusión sobre el problema de la selección adversa puede ser
encontrado en KREPS. Op. cit. pp. 625-629.
262 Un artículo clásico sobre este tema es el escrito por ROTHSCHILD, Michael y joseph STIGLlTZ, "Equilibrium In Competitive Insurance
Markets: An Essay on the Economics of Imperfect Information", Q.j. ECON No. 90. p. 629 (1976). Ver también PRIEST. Op. cit. pp. 1540-
1546 (discute la necesidad de los aseguradores de reunir dentro de un grupo a individuos con bajo índice de riesgo para que los costos del
seguro permanezcan financieramente atractivos a todos los miembros).
263 jOHNSTON. "Opting In and Opting Out..." Op. cit. pp. 325-328; jOHNSTON. "Strategic Bargaining ... " Op. cit. pp. 626-639.
264 Por ejemplo, en un simulacro de reestructuración, las empresas saludables no estarán dispuestas a revelar que tienen buenas perspectivas.
Ellos tienen un incentivo para imitar a las empresas malas, guardando los proyectos de su futuro en privado. GERTNER, Robert. "Capital
Structure ... " Op. cit. pp. 1-2.
265 Ver notas a pie de página 175-197.
2&& KALAY, Avner. "Stockholder-Bondholder Conflictand Dividend Constraints", j. FIN. ECON. No. 11. pp. 211,211-233 (1982); SCHWARTZ,
"A Theoryof ... "Op. cit. pp.216-18; SMITH, CliffordW.jr. y jerold B. WARNER. "On Financial Contracting:An AnalysisofBond Covenants",
j. FIN. ECON. No. 7. pp. 117, 122-126 (1979).
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De otro lado, la manera de revelarse a sí mismo como embargo, no se revela que el inversionista es un
adverso al riesgo es seleccionando la opción de ocioso. Más bien, el inversionista puede ser trabaja-
participación. Esta opción reduce el retorno del pres- dor, pero cree que el banco no distinguirá con preci-
tamista en la insolvencia, y por ello lo lleva a incre- sión entre las pérdidas debido a evadir el trabajo y las
mentar la tasa de interés inicial. El efecto global de pérdidas debido a condiciones económicas desfavo-
revelar la aversión de riesgo es incierto. De esta rables. Así, los buenos trabajadores pueden seleccio-
manera, no parece ser un fuerte incentivo para un nar la opción de participación para asegurar que
inversionista adverso al riesgo o para un inversionista tendrán la oportunidad de permanecer en la empresa.
neutral al riesgo, ocultar a qué clase pertenece. El Mientras un prestamista quiere distinguir entre los
costo del inversionista adverso al riesgo al imitar al trabajadores y los ociosos, no hay nada en el menú
inversionista neutral al riesgo es que pierde su seguro concursal que sugiera que la opción seleccionada
de reestructuración. Si el costo del seguro -que en necesariamente llevará a revelar a qué tipo pertenece.
estos casos es mayor a la tasa de interés- excede el
beneficio esperado -que es la posibil idad de participar Permitir a las empresas elegir la opción del menú
después de que la empresa entra en una situación de concursal que autorregula su régimen de insolvencia
insolvencia- entonces el inversionista adverso al ries- en el momento de formación tiene el sentido. No hay
go no debería contratarlo. A la inversa, el costo del muchas razones para creer que los impedimentos
inversionista neutral al riesgo de imitar al inversionista estratégicos evitarán a las empresas en formación
adverso al riesgo es pagado por el seguro. El único hacer una elección óptima.
momento en que el inversionista neutral al riesgo
tendría un incentivo para comprarel seguro es cuando Esto nos conduce al problema de cambiar la elección
éste tiene un costo negativo; en otros términos, cuan- original de la empresa. Las empresas evolucionan. La
do el costo de solicitar un préstamo con la opción de mayoría de las compañías no empiezan como socie-
participación fuera menor que el costo de solicitar un dades de accionariado difundido; la mayoría de las
préstamo con la opción del Chapter 7. Ello nos parece corporaciones grandes de hoy fueron pequeñas em-
muy improbable. presas ayer. Cualquier esquema que busque perfec-
cionar el valor de la empresa basado en la naturaleza
Otra parte de la información que puede revelarse de los inversionistas de ésta tiene que reconocer que
haciendo una elección de una de las opciones del el tipo de inversionista en cualquier empresa puede
menú es cuando los inversionistas de una empresa sin cambiar con el tiempo. Los propietarios gerentes
accionariado difundido evaden sus responsabilida- adversos al riesgo de la corporación pequeña quieren,
des. Para entender mejor este problema, asumamos si la empresa prospera, ser reemplazados por
que hay dos tipos de inversionistas: los ociosos y los inversionistas neutrales al riesgo. Así, las empresas
que trabajan bien. Los ociosos quieren pedir prestado necesitan un mecanismo que les permita cambiar el
dinero, pero no quieren invertirlo en cualquier capital tipo de reestructuración a la que mejor se ajuste su
específico de la empresa; planean salirse del negocio realidad. Así como un sólo procedimiento concursal
en caso de problemas y empezar otro nuevamente. En no es óptimo para todas las empresas, tampoco puede
este contexto, probablemente los inversionistas pasa- serlo para la misma empresa a lo largo de toda su
rían mayor parte del díajugandogolfqueen laoficina. existencia. Las empresas que cierran con llave su
En cambio, los inversionistas que trabajan bien, pla- pacto social original y hacen su régimen concursal
nean hacer inversiones específicas en la empresa. Los inmodificable, están condenadas indudablemente a
267
ociosos no quieren revelar su tipo, pero los trabajado- resultados ineficientes •
res sí lo hacen. Eligiendo la opción de la "selective
stay" pueden revelar al potencial prestamista que son La respuesta obvia al problema de la evolución de la
inversionistas que trabajan duro. El inversionista empresa, permitirles cambiar su opción concursal en
estaría dispuesto en confiar en el prestamista la elec- la medida que sus necesidades cambian, no debe ser
ción sobre el sistema de insolvencia si éste ha hecho aceptada. No se puede permitir a las empresas una
su trabajo. Seleccionando esta opción se informa al libertad ilimitada para enmendar su opción del menú
prestamista potencial que el inversionista es un buen escogida. La libertad de cambiar el pacto social cor-
trabajador. Escogiendo una opción diferente, sin porativo privaría al menú muchos de sus beneficios. El
267 GORDO N, jeffrey N. "The Mandatory Structure ... " Op. cit. p. 1575 (anota que las reglas obligatorias y rígidas generan costos ineficientes
que son evitables con regulaciones más flexibles).
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beneficio que una empresa recibe al comprometerse Otros cambios en la elección del régimen concursal sí
en una opción concursal que da menos a los accionis- serían más problemáticos. Como se ha descrito
tas ex post que el Chapter 11 actual se evaporaría anteriormente, una empresa no debe tener completa
porque el compromiso no sería creíble. Por ejemplo, libertad para cambiar de un régimen del Chapter 7 a
seleccionando el revisado Chapter 7no podría asegu- uno del Chapter 11. A veces tal cambio puede ser
rarse de conseguir una baja tasa de interés. El presta- necesario dado la variación en la naturaleza de la
mista sabría que si la empresa se encontrara con empresa. Por ejemplo, una empresa de accionariado
alguna dificultad financiera, los accionistas estarán difundido que se torna en una empresa cerrada por
interesados -y sobre todo los gerentes que temen que una operación de compra podría encontrar en el
ellos no mantendrán sus puestos si la empresa se procedimiento de la opción del Chapter 11 el término
vendiera a terceros- en cambiar su régimen a la opción concursal óptimo. En esta situación, un cambio en su
del Chapter 11. Los accionistas podrían asegurarse no pacto social sólo debe ser permitido con el consenti-
269
quedarfuera en un procedimiento de insolvencia bajo miento de todos sus acreedores • Tal consentimien-
el régimen de la opción del Chapter 7, y los gerentes to permitiría a los acreedores protegerse de la
evitarían que su actuación tenga que estar supervisada reasignación del valor de la empresa de ellos a los
por los nuevos dueños. El prestamista, anticipándose accionistas. Esta protección permitiría a dichos acree-
a ello, cobraría como si la empresa hubiera seleccio- dores dar una tasa de interés preferente a esas empre-
nado originalmente el Chapter 11. De esta manera, se sas que seleccionan la opción del Chapter 7. La
perderían las ganancias del sistema del menú. limitación en las modificaciones del régimen concursal
permite a la empresa comprometerse de manera creí-
El problema, sin embargo, tiene solución. Lo que se ble en un régimen del Chapter 7.
necesita son restricciones razonables en la modifica-
ción del procedimiento para asegurar que una empre- Sin embargo, se presenta otro problema con respecto
sa no pueda reasignar el valor de los acreedores a los a la modificación, y radica en cómo lidiar con el deseo
accionistas. Así, no debería haber prohibición alguna de una empresa de cambiar o de salirse de la opción
a una empresa que había originalmente acordado un de la no-bankruptcy. Aquí nosediscute si la opción de
régimen del Chapter 11 para que enmiende su pacto la no-bankruptcy involucra la existencia de remedios
social y permita un procedimiento bajo los términos de cobro señalados por el Estado o la estructura de la
del Chapter 7. Tal movimiento ofrece protección al contingent equity propuesta. Consideremos que la
capitalista a cambio de tasas de interés más bajas en primera modificación involucra un cambio de los
los futuros préstamos que solicite. Tal opción evitaría remedios tradicionales señalados por el Estado. De-
la mayoría de los problemas derivados de la evolución ben reprimirse tales cambios de la misma manera
de la empresa. El caso a favor del abandono del como se debe reprimir el cambio al Chapter 11. La
Chapter 11 es aun más fuerte en el caso de una diferencia principal que se causaría por una modifica-
268
empresa de accionariado difundid0 • En general, las ción de cualquier opción concursal a la opción de la
empresas pequeñas tienden a evol ucionar y converti r- no-banktuptcy sería un cambio en los acreedores
se en empresas grandes de accionariado difundido en generales que comparten en los sistemas concursales
lugar de que ocurra lo contrario. Así, la mayoría de a prorrata los recursos de la empresa en contraposi-
empresas que quieren cambiar su opción de régimen ción del régimen a la regla de la no-bankruptcy que
concursal quieran abandonar el régimen pensado dice que el primero que llega es el primero que cobra.
para proteger al propietario-gerente que se había El peligro potencial de permitir las modificaciones
escogido al inicio. Dado que el cambio de la opción libres a este último régimen es que el cambio en la
del Chapter 11 a la opción del Chapter 7 no puede opción concursal puede efectuarse para darle prefe-
transferir la riqueza de los acreedores a los accionis- rencia a un acreedor particular. Por ejemplo, conside-
tas, tales enmiendas deben permitirse sin limitaciones remos la situación en que una empresa tiene un
legales. acreedor financiero grande que no ha tomado una
268 Ver discusión de la sección 111 (e) (1).

269 Se podría sostener que este requisito de unanimidad crea un problema de resistencia. Tales problemas se presentan, sin embargo, sólo donde
un individuo que decide qué acción tienen para tomar un incentivo y preferir su interés privado al del grupo. Por ejemplo, los tenedores de
bonos tienen un incentivo para votar contra una oferta de intercambio que fuerce el pago total de un pacto aun cuando tal oferta sea
beneficiosa para éstos como grupo porque permitiría a la empresa evitar la insolvencia. ROE, Mark j. "The Voting Prohibition in Bond
Workouts", Yale Law Review No. 97. pp. 232, 236 (1987). Dicho problema no se manifiesta aquí porque no hay ninguna razón para pensar
que el cambio al régimen del Chapter 11 afecta el interés de los tenedores de bonos como grupo.
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270
garantía sobre alguno de los bienes de la empresa • dor financiero la rápida recuperación del valor de su
El acreedor también mantiene la garantía personal del garantía. Dicha seguridad no sería creíble si la empre-
gerente de la empresa. Si la empresa es insolvente, el sa, enfrentada con la exclusión, pudiera modificar su
gerente tiene un incentivo para preferir a quien tiene pacto social en la solicitud de insolvencia, y así podría
la garantía personal en detrimento de los otros acree- ganar el uso del automatic stay. Por esta razón, los
. garantla
dores Sin ,271 L
. as normas de pre ferencla
. cap- cambios de la no-bankruptcy deben requerir el con-
turarían usualmente los pagos directos hechos a tal sentimiento de los acreedores.
acreedor durante el año anterior a la solicitud de
272
insolvencia • Si la empresa fuera capaz de cambiar Permitir a la empresa esperar un período fijo de
a la opción de la no-bankruptcy, el gerente podría tiempo antes de efectuar la modificación no elimina-
asegurarse de que el acreedor financiero reciba pri- ría este problema. Simplemente retrasaría el momento
mero la mayoría de los bienes de la empresa. I nmedia- de la redistribución. De hecho, los accionistas, si se les
tamente después de cambiar la opción concursal, el permitiera hacer un cambio de este tipo, tendrían un
gerente transferiría todos los recursos de la empresa al incentivo para hacerlo inmediatamente después de
acreedor financiero. garantizar su financiamiento. El prestamista, recono-
ciendo este incentivo, basaría su tasa de interés en el
Hay dos maneras para que este cambio pueda preve- costo que se impondría por un régimen del Chapter 7
nirse oportunamente. La primera, como en el caso del en lugar del costo del término de la no-bankruptcy.
cambio a la opción del Chapter 11, sería requerir la Así, el problema de hacer un compromiso creíble sólo
aprobación de los acreedores. De hecho, pedir la puede resolverse requiriendo la aprobación del acree-
aprobac\ón de los acreedores podría ser un indicador dor para cambiar de un régimen de no-bankruptcya
de que la empresa está en crisis financiera, dado a que un régimen concursa!.
las situaciones donde la solución de la no-bankruptcy
273
es eficaz tienden a ser relativamente raras • La La segunda posible manipulación por parte de los
segunda manera de ocuparse del problema sería que, gerentes puede ser reasignar los recursos a ellos
en ausencia de la aprobación del acreedor, la empresa mismos, así como en el caso del cambio potencial del
puede cambiar su pacto social, pero tendría que Chapter 7 al Chapter 11. En consecuencia, por las
274
esperar un período fijo de tiempo, digamos un añ0 mismas razones por las que dicho cambio debe con-
antes de que el cambio "egue a ser efectivo. En otros dicionarse al consentimiento de los acreedores, debe-
términos, la aplicación de la modificación se tardaría ría tratarse de la misma manera el cambio de la no-
para asegurar que el propósito de ésta no sea preferir bankruptcy al Chapter 11.
a un acreedor a expensas del resto.
Consideremos una situación en la cual la empresa
Los inversionistas podrían modificar estratégicamente quiere cambiar su estructura concursal de contingent
la opción de la no- bankruptcy, cuando esa regla es el equity. Los cambios a una estructura de contingent
remedio tradicional del Estado, de dos formas. La equity deben ser limitados como cambios a la ley
primera simplemente es quedarse con los esfuerzos de estatal tradicional porque el problema de preferencias
cobro del acreedor. Por ejemplo, consideremos la que limita el cambio de un régimen concursal a las
situación del caso de un solo acreedor de un bien tradicionales medidas de cobro del Estado, todavía
individual discutida antes. En el momento que la está presente cuando el cambio es a la contingent
empresa fue formada, era eficiente para la empresa equity. El cambio de la contingentequitya un régimen
incluir en su contrato de préstamo un término que concursal también es problemático. Una vez más,
renunciara a la ley concursal para asegurar al acree- podría ser la ocasión para una transferencia de los
270 SCHWARTZ, Alan. "A Theory of... " Op. cit. p. 217 (señala que un prestamista financiero sin garantía a veces ejercen cierta influencia sobre
el deudor).
271 Ver Ray v. City Bank & Trust Co. (In re C-L Cartage Co.), 899 F.2d 1490, 1494 (6th Cir. 1990) (se discute sobre la validez de transferencias
que benefician a ciertos acreedores); Levit v. Ingersoll Rand Fin. Corp., 874 F.2d 1186, 1198 (7th Cir. 1989) (anota que los pagos a algunos
acreedores sólo pueden haber estado favorecidos porque el pago redujo la exposición de insiders -los llamados insiders seleccionan qué
deudas pagar primero.); NUSSBAUM, Andrew J. "Comment, Insider Preferences and the Problem of Self- Dealing Under the Bankruptcy
Code", Chicago Law Review No. 57. pp. 603, 614 (1990) (señala que un acreedor que cuenta con una garantía de un insider es a menudo
más efectivo que una persecución cubierta de preferencia para el pago y una manera de obtener el control indirecto sobre un deudor).
272 11 U.s.e. § 550(a) (1988); Ray, 899 F.2dat 1493-95; Levit, 874 F.2dat 1194-96. Pero ver NUSSBAUM, Op. cit. p. 610. (anota que la mayoría
de las Cortes ha negado la recuperación de los acreedores y les han exigido a los fideicomisarios que investiguen a los insiders).
273 Las situaciones en que la opción de la no-bankruptcy puede ser eficiente se señalan en las notas 211-217.
274 El período de un año se selecciona porque ése es actualmente el período de sospecha para las preferencias de los insiders. 11 U.s.e. §
547(b)(4)(B) (1988). -
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deudores a los accionistas. Así, el asentimiento del tipo de ley concursal que haga que su compromiso sea
acreedor debe requerirse para que se efectúe tal creíble. Al mismo tiempo, también desearían libertad
cambio. para modificar el término del contrato cuando la
modificación resulte eficiente. El esquema esbozado
El último problema de la modificación que debe ser contesta las dos preocupaciones señaladas.
considerado es uno involucrado con la selective stay.
El movimiento de una selective stay a otra forma de El análisis anterior también responde un problema
régimen concursal debe requerir el consentimiento práctico con la propuesta del menú; a saber: ¿qué se
del prestamista financiero. Es la parte que podría debe hacer con las empresas que ya existen? Mientras
perder potencialmente si tal modificación se hiciera el menú puede ser superior para empresas formadas
oportunamente. El prestamista que negoció la oportu- después de que éste haya sido promulgado, uno
nidad de decidir si la empresa debería seguir funcio- puede preguntarse lo que debe hacerse con las empre-
nando, sería removido de este poder por la imposición sas que nunca han tenido la opción de seleccionar su
de la automatic stay. De igual modo, el cambio del término concursal debido a la insistencia actual de la
régimen de la selective stay a la opción de la no- ley en tratar la ley concursal como una regla de
bankruptcy debe requerir la aprobación de todos los carácter obligatorio. La respuesta a este problema es
acreedores. El acreedor financiero podría verse perju- simple: todas las empresas actuales han contratado
dicado por tal cambio pues puede perder la oportuni- basándose en la asunción de que la empresa podría
dad dedecidirunilateralmentesi laempresadebeo no solicitarsu insolvencia en los términosdel Chapter 11.
continuar. Los otros acreedores se perjudicarían por Dicho de otro modo, todas las empresas han sido
los problemas de preferencia potenciales que se pre- premiadas con el seguro de reestructuración. Cual-
sentarían al cambiar el régimen de la selective stay. quier legislación que prohíba el acceso al régimen del
Chapter 11 sería, en el corto plazo, simplemente una
La potencial modificación a la opción de la selective transferencia de riqueza a los acreedores de la empre-
staytambién requiere limitaciones legales. La libertad sa. Así, todas las empresas existentes deben tener
de modificación de una opción concursal a la opción libertad para seleccionar la opción del Chapter 11.
de la selective stay genera la posibilidad de usar el Específicamente, ellos deben juzgarse por haber se-
cambio para preferir al prestamista financiero. Así, leccionado la regla de Timbers actual que niega que
dicho cambio requeriría la aprobación del acreedor. el retraso cuesta a los acreedores no asegurados. Es
Se aplicaría la misma fórmula para un cambio de la más, ellos también deben juzgarse por haber rechaza-
opción de la no-bankruptcya la opción de la selective do la opción de la fresh contribution modificada
stay. En estas circunstancias, el miedo es que el sugerida por este artículo. Desde que no existió, y
cambio, al separar los remedios de cobro de los otros desde que es muy incierto que haya cualquier excep-
acreedores, podría generar una preferencia al presta- ción de la fresh contribution hoy en día, la solución
mista financiero. práctica es juzgar a las empresas actuales por haber
seleccionado la versión del no contribution del Chapter
Claro, es imposible especificar qué limitaciones de 11. Si una empresa está dispuesta a elegir una opción
antemano deben ser aplicables cuando una empresa diferente, deberá seguir los procedimientos de modi-
proyecta su propio juegode providencias concursales. ficación detallados anteriormente.
Esta falta de un sistema de modificación establecido,
sin embargo, no es problemática. La propia empresa IV. CONCLUSiÓN
tendría que incluir restricciones sensatas para poder
modificar el pacto social a efectos de hacer creíbles Muchos estudiosos del Derecho Concursal han
sus compromisos originales. fracasado al no percatarse que la ley concursal
realmente es parte del contrato. Los procedimientos
Estas restricciones en las modificaciones asegurarán de reestructuración ofrecidos por la ley concursal
que se lleven a cabo las ganancias potenciales del federal simplemente son un término en el contrato,
sistema del menú. Previniendo las modificaciones un término totalmente contingente entre una em-
oportunistas, el sistema asegura a los prestamistas que presa y cada uno de sus acreedores. Cuando el
las providencias en que basaron su tasa de interés no enfoque cambia de una empresa en problemas
serán cambiadas. Como con las opciones, estas res- hacia un contrato que la empresa ofrecería a aque-
tricciones simplemente son condiciones que los ac- llos que deciden extender o no un crédito a la
cionistas ofrecerían en la fase inicial del contrato. Los empresa en primera instancia, muchas de nuestras
accionistas que buscan ganar el beneficio de una concepciones previamente sostenidas sobre la na-
reducción de la tasa de interés seleccionarán cierto turaleza de cambio de la insolvencia, resultan bue-
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nas. Un cambio prominente es la asunción que la es, ciertamente, un mundo bueno, y de hecho
disponibilidad de Chapter 11 es una regla obligato- puede ser un mundo bastante mejor que el mundo
ria. Un mundo con un menú de opciones concursales como el que hoy existe.
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UNA TEORíA SOBRE LA INSOLVENCIA
EMPRESARIAL *
Barry Adler* *
INTRODUCCiÓN
En esencia, existen dos aproximaciones a la insolven-

cia empresarial. Un sistema estructurado sobre la
base de una aproximación ex post propone un
examen de la empresa supervisado por una corte
judicial, después que ésta se ha vuelto incapaz de
pagar sus deudas. Si este examen revela que la
empresa todavía es viable, a pesar de su penosa
situación financiera, ésta es reestructurada y continúa
en funcionamiento. De lo contrario la empresa es
liquidada. Las leyes concursales de los Estados Uni-
dos, y de muchos otros países, adoptan esta aproxima-
ción. Por el contrario, un sistema estructurado sobre
una aproximación ex ante, haríaque los inversionistas
asuman las consecuencias de las predicciones sobre
la calidad de la empresa que hicieron al momento de
invertir, si en determinado momento ésta no puede
pagar sus deudas. A menos que los contratos de
inversión iniciales establezcan lo contrario, el incum-
Barry Adler, consciente de lo costoso que resulta
distinguir entre empresas insolventes viables e plimiento de una empresa con sus obligaciones la
inviables, propone permitir que los inversionistas llevaría a la liquidación, sin que exista ningún intento
diseñen estructuras de capital inicial y prevean de de determinar si es económicamente viable. Si ocu-
antemano los efectos que tendrá para su empresa el rriera así, y el proceso concursal ex ante estableciera
hecho de caer en insolvencia. Bajo este modelo se la liquidación ante el incumplimiento, con seguridad
permitiría que una empresa establezca su liquida- algunas empresas viables serían liquidadas. Sin em-
ción o reestructuración automática, siguiendo crite- bargo, ya pesar de que la intuición pueda decirnos lo
rios previamente establecidos, en caso de caer en contrario, sostengo que tal aproximación ex ante
insolvencia. puede resultar óptima.
• El presente artículo fue originalmente publicado en el New York University Law Review, No. 72, 1997. p. 343, bajo el título "A Theory of
Corporate Insolvency". La publicación se hace bajo expresa autorización del New York University Law Review y Barry Adler. La traducción
fue realizada por Lucía Olavarría Salinas. Le agracedemos al doctor Huáscar Ezcurra por cedernos el presente artículo para su publicación .
•• Profesor de Derecho, Universidad de Nueva York. loO., 1985, Universidad de Chicago; B.5., 1982, Universidad Cornell. Las ideas de este
artículo fueron originalmente formuladas y el artículo sustancialmente terminado durante la primavera de 1996 mientras servía como
Profesor de Investigaciones de Derecho, Sullivan y Cromwell, en la Universidad de Virginia. Agradezco a lan Ayres, leff Gordon, Marcel
Kahan, Lewis Kornhauser, lody Kraus, Saul Levmore, lon Macey, Paul Mahonney, Mark Roe, Roberta Romano, Alan Schwartz, Robert Scott,
David Skeel, George Triantis, Steven Walt, participantes en la reunión anual de 1995 de la Asociación Norteamericana de Análisis
Económico del Derecho, participantes en un taller de estudios legales de la escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York,
participantes en un taller de la Escuela de Negocios de Stern en la Universidad de Nueva York, participantes en un taller de estudios legales
de la Universidad de Virginia, y participantes en el taller de Derecho, Economía, y Organización de la Universidad de Yale por sus consejos
de gran ayuda o conversaciones.
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Barry Adler
Una errada comprensión de la economía financiera costos sociales a cualquier proceso de protección de
da pie a intuir que un proceso concursal adecuado la empresa.
debe determinar qué empresas deben vivir y cuáles
deben morir. Es un axioma de la teoría financiera que La Parte 111 establece una teoría concursal que integra
la salud financiera de una empresa- su habilidad para la estructura patrimonial de los inversionistas y reglas
pagar sus deudas- no es sinónimo de la salud econó- sobre las decisiones en caso de insolvencia. Se expl ica
mica de la misma - su habilidad de proveer que, en principio, una combinación de capital prefe-
eficientemente bienes o servicios. Es común observar rente y deudas permite que los inversionistas disper-
entonces que una empresa cargada de deudas puede sos disfruten de las ventajas que conllevan las obliga-
sufrir una penosa situación financiera y mantenerse ciones fijas, sin riesgo de liquidación, mientras que
económicamente viable. Entonces, si la insolvencia una empresa parece ser viable, y, les permite a estos
no nos brinda ninguna clave para determinar la viabi- inversionistas beneficiarse de la liquidación, a través
lidad de una empresa, las normas legales que permi- de la competencia de acreedores por los activos,
tían su desmembramiento inmediato y deliberado en cuando la empresa sea probablemente inviable. La ley
manos de sus acreedores, pueden desperdiciar mu- concursal interfiere con este diseño al proteger empre-
chos recursos. Sin embargo, la insolvencia de una sas que no deben continuar. Las alternativas que
empresa, indicada por el incumplimiento de sus deu- protejan empresas insolventes podrían interferir de
das, puede ser una clave para determinar la viabilidad manera similar. La ley concursal, o un medio alterna-
de la empresa. Una mala situación financiera no recae tivo de protección empresarial, puede salvar empre-
aleatoriamente en empresas buenas o malas. Debido sas que son viables ex post, a pesar de la probabi I idad
a que los inversionistas escogen una estructura de ex ante de su inviabilidad. Pero el costo de distinguir
capital inicial, ellos pueden adoptar un componente entre las empresas viables e inviables tiene que ser
de deuda que haga improbable la ocurrencia simultá- asumido por los inversionistas en todas las empresas
nea de insolvencia y viabilidad. En consecuencia, los insolventes. El ocasional rescate exitoso de una em-
inversionistas bien pueden preferir reglas concursales presa viable puede no justificar este costo omnipre-
que canalicen pocos recursos para distinguir las em- sente.
presas que deben continuar de aquellas que deben ser
liquidadas, aún si el resultado es una rutinaria liquida- La Parte IV examina si la especulación de este artículo
ción. respecto a que los inversionistas en principio prefieren
sol uciones ex ante, concuerda con las prácticas de los
En este artículo, proveo detalles para defender la inversionistas en los Estados Unidos. Este examen
teoría de una no-protección eficiente, que se aplica ofrece nuevas ventajas para algunos de los problemas
principalmente a sociedades que cotizan en bolsa. de esas prácticas. Primero, mucho se ha escrito sobre
Entre estos detalles, ofrezco nuevas interpretaciones a la conveniencia del financiamiento basado en acti-
tres problemas empresariales. El primero de estos vos. Un posible complemento a otras explicaciones
problemas es el financiamiento basado en activos. El de este fenómeno consiste en que los inversionistas
segundo es que los inversionistas parecen someterse tienen un incentivo para parcelar intereses de propie-
a las reglas concursales norteamericanas a pesar de la dad sobre un grupo específico de activos. Si la insol-
aparente ineficiencia de las mismas. El tercero, es el vencia trae como consecuencia la cobranza indivi-
interés residual del capital común en una empresa que dual y termina con el control de los administradores
fracasa en el cumplimiento de pagardividendos sobre sobre las operaciones de la empresa, agrupar activos
acciones preferentes. puede preservar cualquier valor sinérgico entre los
activos de una parcela. Segundo, muchos se han
La Parte I describe brevemente los estudios que bus- preguntado por qué los inversionistas no contratan
can explicar la ley concursal como un medio para para evitar la aplicación de la ley concursal dada la
proteger a empresas insolventes pero viables de acree- aparente ineficiencia de la misma. Una respuesta
dores dispersos que no pueden coordinar sus esfuer- parcial puede ser que, a pesarde que los inversionistas
zos por cobrar. Esta parte también explica brevemente puedan negociar alrededor de la ley concursal susti-
los estudios que proponen alternativas concursales tuyéndola por una alternativa colectiva para la
dirigidas hacia el mismo objetivo. continuación de una empresa, la ley impide cualquier
intento de liquidación predeterminada, sin importar
La Parte 11 explica cómo el acrítico incentivo para el que los inversionistas prefieran la liquidación al
continuar con la empresa, que tienen los administra- procedimiento concursa!. Tercero, es una práctica
dores y el capital preconcursal, imbuye de potenciales común en los Estados Unidos el que los accionistas
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Una teoría sobre la insolvencia empresarial
preferentes obtengan representación en el directorio, "Las reglas que permiten a los acreedores cobrarse
pero no la totalidad del interés residual, en una tomando los activos de la empresa, previstas en la
empresa que ha fracasado en pagar dividendos a los legislación no concursal, y distribuirse los activos
accionistas preferentes. Una explicación para la sepa- sobre la idea de que los primeros que llegan se sirven
ración de influencias y de intereses residuales puede primero, crean un incentivo para los acreedores indi-
ser que los inversionistas desean constreñir pero no viduales, cuando creen que un deudor puede tener
descontinuar una empresa que sólo ha decepcionado más pasivos que activos, para ponerse en la fila de
sus expectativas levemente. Y aunque la considera- cobros (haciendo, por ejemplo, que se ejecuten los
ción sobre las expectativas iniciales no pueda explicar activos del deudor), ya que de no hacerlo, corren el
adecuadamente por qué los tenedores de intereses riesgo de no obtener nada. Sin embargo, esta decisión
preferentes impagos con frecuencia obtienen el con- tomada por numerosos acreedores individuales, pue-
trol del directorio de la empresa, tal consideración sí de ser una decisión equivocada para los acreedores
cambia la naturaleza del problema. como grupo. A pesar de que el deudor sea insolvente,
podrían estar mejor si mantuvieran unidos los acti-
La Parte V discute evidencia canadiense sobre la vos( ... ). Los procedimientos concursales proveen una
reestructuración que puede ser interpretada para apo- forma de hacer que estos diversos individuos actúen
yar la hipótesis no proteccionista de este artículo, y como si fuesen uno solo, imponiéndoles un procedi-
hace notar que evidencia comparativa adicional po- miento colectivo y obligatorio,,2 .
dría tanto apoyar como desestimar dicha hipótesis.
Entonces, este argumento señala que si la empresa
El artículo concluye que la ley concursal y los proce- deudora es más valiosa como negocio en marcha que
dimientos colectivos alternativos quedan sin tener en liquidación, donde sería repartida por partes, la
una justificación cierta. Esto es así porque la inhabili- legislación concursal es beneficiosa para dicho propó-
3
dad del acreedor de actuar de manera colectiva puede sito, pues protege al deudor del desmembramient0 •
no ser un problema sino una solución.
Para los deudores empresariales, el procedimiento
l. LA PROTECCiÓN DE LA EMPRESA EN IN- colectivo y obligatorio que Jackson describe es la
SOLVENCIA reestructuración, conocida como Chapter 11 en los
4
Estados Unidos • En una típica reestructuración,
Existen varios medios posibles para proteger a una una suspensión automática elimina la cobranza
s
empresa insolvente, pero potencialmente viable, de individual por parte de los acreedores , y la corte
una liquidación. Entre ellos tenemos a la actual ley supervisa una negociación estructurada entre los
concursal norteamericana (la cual es compartida, en acreedores y los accionistas, mientras que la admi-
lo esencial, con varios países), las alternativas de nistración continúa operando en la empresa. Todas
mercado como reformas de la actual ley de reestruc- las partes podrían llegar a un acuerdo sobre una
turación, y las alternativas puramente contractuales a renuncia a las acreencias e intereses antiguos a
6
la ley concursal. cambio de nuevos. Aún si las partes no logran
alcanzar un acuerdo unánime, la corte puede esta-
A. Reestructuración empresarial blecer un plan de reestructuración, pero algunos
7
acreedores deben consentir , y la corte debe asegu-
La descripción, hoy clásica, de la ley concursal norte- rarse de que quienes disientan reciban, bajo el plan
1 '
americana es dada por Thomas Jackson . El anota: de reestructuración, un monto proporcional a sus
Ver jACKSON, Thomas. «The Logic Limits of Bankruptcy Law». 1986.

Ibid. pp. 12-13.
Ver de manera general, Ibid. pp. 7-19.
Ver 11 U.5.C 1101-1174,1994. Otros países tienen regímenes similares- el Reino Unido, por ejemplo. Ver, «Insovency Rules», 5.1 1925,
1986, enmendado por «Insolvency (Amendment Rules)>>, 5.1. 1919, 1987, 'o «Insolvency (Amendment) Rules», 5.1397, 1989; ver también
SEGAL, Nick. «An Overview of Recent Developments and Future Prospects in the United Kingdom». En: «Current Developments in
International and Comparative Insolvency Law» 5,5 Uacob S. Ziegel ed., 1994) (describiendo el Chapter 11 como« luz que guía» para muchos
países).
Ver 11 U .S.C 362, 1994.
En el lenguaje concursal una «acreencia» es una obligación con un deudor, mientras que un «interés» es un derecho sobre un remanente
después que las acreencias han sido satisfechas. Las acciones preferentes incluyen un interés inferior que el de la deuda pero con derecho
a una prioridad fija sobre el capital común, que es, puramente, un interés residual (en el lenguaje concursal es, a veces, una «acreencia
residual»).
Ver 11 U.5.C 1129, a, 19, 1994.
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derechos, de acuerdo con las prioridades estableci- El precio de compra de tal venta serviría como base
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das bajo leyes no concursales • para la emisión de nuevos intereses adicionales, a
cambio de acreencias e intereses preconcursales. U na
B. Reforma basada en el mercado subasta total sería innecesaria.
La negociación estructurada no es el unlco proceso Lucian Bebchuck extiende la solución de valuación

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concursal concebible. La alternativa más simple es que de mercado y emisión de valores de Roe • Él
una corte conduzca la subasta al contado de una propone un proceso concursal donde a cada acree-
empresa que busca evitar la liquidación. Los acreedo- dor o titular de interes se le otorgaría una opción
res de la empresa se dividirían los resultados de la condicional, ejercitable en orden de prioridad as-
subasta. El mejor postor podría continuar o liquidar la cendente. La opción otorgaría un título al tenedor
empresa, como mejor le parezca. Podría haber proble- para comprar una parte proporcional de todas las
mas para determinar la prioridad relativa de los acree- acreencias o intereses con más alta prioridad a valor
dores garantizados con activos debido a que las pro- nominal, a no ser que el tenedor de una acreencia o
puestas podrían venir sólo para la empresa como un interés con prioridad más baja ejercitara su opción
13
todo, y no por los activos particulares que sirven como para comprar la acreencia o interés de ese tenedor .
garantía. Pero estos problemas pueden ser relativamen- Si cualquier conjunto de opciones fuera ejercitado,
te insignificantes, ya que la valuación de activos espe- la empresa emergería de este proceso sujeto al nuevo
cíficos, que en su mayoría pueden ser fungibles con interés residual, o acreencias e intereses, de aquellos
activos intercambiados en otras partes, puede ser una que ejercitaron sus opciones. Si nadie ejercitó una
materia relativamente simple cuando se compara con opción, las acreencias preconcursales con la más
la dificultad que conlleva valuar una empresa en alta prioridad compartirían todos los nuevos intere-
14
marcha, siendo esta última valuación esencial para ses, y cualquier acreencia sobre la empresa • Un
determinar bajo el Chapter 11 si los acreedores o elemento esencial de la propuesta de Bebchuck es
titulares de intereses van a recibir lo que se les debe que los inversionistas individuales, que pueden no
9
bajo un plan de reestructuración • Entonces, la subasta tener los recursos para ejercitar una opción valiosa,
de una empresa insolvente, una alternativa desarrolla- podrían vender sus opciones a un comprador o
· . 15
da por Douglas Bai rd 10 , provee una alternativa aparen- compra dores con su f IClentes recursos .
temente atractiva a la reestructuración.
Es significativo que la propuesta de Bebchuck permi-
Existen otras alternativas basadas en el mercado. Mark tiría a los nuevos propietarios de la empresa, quienes
Roe sugiere que la ley concursal establezca no la quiera que estos sean, obtener del proceso tanto
venta de la empresa entera, sino la venta de una acreencias de deuda como intereses de capital, no
11
pequeña porción de nuevos intereses en la empresa • necesariamente sólo intereses de capital. La deuda
Es posible ser más preciso. Si el disidente se encuentra en una clase de acreencias o intereses que, como clase, acepta el plan la corte debe
estar asegurarse de que el disidente reciba bajo el plan por lo menos propiedades por el valor de aquello que hubiese recibido en una
liquidación. Ver Ibid. 1129 (a) (7). Si el disidente se encuentra en una clase de acreencias o intereses que como clase no acepta el plan, la
corte debe asegurarse de que el disidente reciba bajo el plan propiedades por un valor que equivalga a la satisfacción total de su acreencia,
o un monto que sea igual a la porción proporcional de su clase, del interés residual en el valor de la empresa, después que las más altas
acreencias o intereses hayan sido satisfechos en su totalidad. Ver, Ibid, 1129,b,2; ver también la discusión en las notas 63-69 y el texto que
las acompaña.
Para una discusión relacionada, ver Parte IV A.
10 Ver, BAIRD, Douglas. «RevisitingAuctions in Chapter 11». Journal ofLaw and Economics, No. 36,1993, p. 633 (de ahora en adelante Baird:
"Revisiting Auctions") (comparando costos asociados a regímenes legales existentes y propuestos en el Chapter 11 con aquellos debajo de
un régimen mandatorio de subastas); BAIRD, Douglas. «The Uneasy Case for Corporate Reorganizations». Joumal of Legal Studies No. 15,
1986, p. 127 (argumentando que los inversionistas de sociedades que cotizan en bolsa, casi siempre preferirán la liquidación de empresas
viables sobre la reestructuración de la sociedad). Esta idea fue también mencionada en MECKLlNG, William, «Financial Markets, Default,
11 and Bankruptcy: The Role of State». Law y Contemp. Probs No. 41, 1977, pp. 13,37-38.
Ver ROE, Mark. «Bankrupcy and Debt: A New Model for Corporate Reorganization». Columbia Law Review, No. 83, 1983, pp. 527,559
(sosteniendo aproximaciones basadas en el mercado que "arrasarían los enredados nudos devaluación concursal, conflictos distribucionales
12 y recapitalización").
13 Ver, BEBCHUCK, Lucian. «A New Approach to Corporate Reorganizations». Harvard Law Review , No. 101, 1988, p. 775.
Ver Ibid. pp. 785-88. La satisfacción de un interés a valor nominal se refiere a la satisfacción de los dividendos de acciones preferentes
atrasados o una liquidación del accionariado preferente.
14 Cfr. MERTON, Robert. «The financial System and Economic Performance». J. Fin. Servs. Res No. 4, 1990, pp. 5,25-27. (discutiendo
15 aproximaciones alternativas que incluyan opciones).
Ver BEBCHUCK, Lucian, nota 12. La propuesta de Bebchuck no requiere una decisión uniforme dentro de una clase de acreencias o
intereses. Aunque él;í menciona, que debido a que cada opción puede o no ser valiosa, al tiempo que uno ejercita una de ellas, se espera
una decisión uniforme. Ver Ibid. pp. 787-88.
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puede ser valiosa, no sólo en los Estados Unidos dor con otra empresa. El régimen propuesto por
donde la ley tributaria trata mejor a la deuda que al Bebchuk sacrificaría este rol facilitador. Consecuen-
16
capital , pero generalmente porque la deuda sujeta a temente, Aghion, Hart y Moore (AHM) ofrecen una
la empresa a obligaciones fijas. Una empresa finan- elaboración de la propuesta de Bebchuck que inclu i-
ciada con obligaciones fijas, así como con capital, ría supervisión judicial. Después de que los acreedo-
podrá permitir a los administradores tener una por- res o los titulares de intereses ejercieron o no las
ción significativa del interés residual de la empresa. opciones a las que se refiere Bebchuck, el régimen de
Entonces, los administradores tendrán un incentivo AHM haría votar a la clase de capital resultante para
poderoso para incrementar el valor de la empresa. escoger entre los planes de reestructuración ofreci-
17 21
Más aún, tal como Steven Ross , Starford Grossman dos en caso de insolvencia • El régimen de AHM
18
yOliver Hart ,y Michael Jensen 19 explican o apoyan permitiría que cualquiera proponga un plan, el cual
en varios aspectos, la necesidad de una empresa de podría incluir cualquierestructura de capital, equipo
cumplir continuamente con obligaciones fijas disci- de administración, o una fusión con otra empresa. A
pi ina a los administradores, quienes tienen que produ- pesar de que Aghion, Hart y Moore reconocen que
cir ingresos o retornos al mercado de capital por los una empresa de puro capital que se encuentra some-
fondos adeudados. Si un mal desempeño lleva a una tida a una administración preconcursal puede, en
escasez de ingresos, el escrutinio de potenciales pro- principio, alcanzar cualquier reestructuración simi-
veedores de capital podría revelar una administración lar después del procedimiento concursal, ellos ven
defectuosa y llevar al desposeimiento de los adminis- en la influencia judicial una ventaja, tanto en cues-
20
tradores • tiones de orden (para forzar la apertura de los libros
de la sociedad, por ejemplo) como en lo que respecta
Dada la flexibilidad de la propuesta de Bebchuck a los consejos proveídos por los expertos de la
22
para incluir la deuda, su propuesta puede hacer corte •
posible una eficiente reorganización del capital. Aún
así, Philippe Aghion, Oliver Hart, y John Moore no se La ventaja principal de las propuestas de Baird, Roe,
encuentran seguros acerca del reemplazo del proce- Bebchuck y AHM sobre el Chapter 11 consiste en que
so de reestructuración por una valuación en el mer- con cualquiera de ellas sería el mercado, en lugar de
cado. Ellos argumentan que un proceso concursal una negociación o una corte; el responsable de valo-
tradicional, supervisado por una corte judicial, en rar el negocio del deudor. En el Chapter 11, el periodo
principio hace más que corregir las estructuras del legalmente reservado para la negociación acreedores
23
capital de la empresa. Desde su punto de vista, el y titulares de intereses de prioridad variable y el
procedimiento concursal puede también facilitar el espectro de discusión respecto del valor real de una
reemplazo de la administración o la fusión del deu- empresa pueden imponer significativos costos direc-
lb Ver I.C.R 163, 1996, permite deducir de los ingresos gravados de la sociedad contribuyente "todo interés por deudas pagado o acumulado
17 durante el año tributario". No existe una disposición general similar para deducciones de pagos para tenedores de intereses de capital.
Ver, ROSS, Stephen. «The determination of Financial Structure: The incentive Signaling Approach». Bell journal Econ., No. 8, p. 23,
18 1977(describiendo a la deuda como señal de la calidad de empresa).
Ver, GROSSMAN, Stanford y Oliver D. HART. «Corporate Financial Structure and Manageriallncentives». The Economics of Information
and Uncertainty, No. 107, Oohn j. Mc Call ed., 1982 (argumentando que la deuda fuerza a los administradores a maximizar las ganancias
o a arriesgarse a perder beneficios de su posición en caso de insolvencia).
19 Ver, jENSEN, Michael. «Agency Costs of Free Cash Flow, Corporate Finance, and Takeovers». Am. Econ. Rev., No. 76, 1986, pp. 323, 324.
(propugnando la "hipótesis de control" de la creación de deuda).
20 Ver, por ejemplo, ADLER, Barry. «An Equity- Agency Solution to the Bankruptcy Priority Puzzle». journal of Legal Studies, No. 22, 1993,
pp. 73, 92 (sugiriendo que las señales de un posible mal manejo pueden llevar a una investigación ulterior y finalmente a un cambio
beneficioso en el control de la sociedad). EASTERBROOK, Frank. «Two Agency-Cost Explanations of Dividends», Am. Econ. Rev. ,No. 74
21 ,1984, pp. 650, 654 (estableciendo que quienes aportan capital son muy buenos supervisores de los administradores).
Ver, AGHION, Philipe y otros., «The Economics of Bankruptcy Reform». journal of Law, Economics and Organization, No. 8,1992, pp. 523
(de aquí en adelante Aghion Econ. Et al. Economics); AGHION, Philippe y otros "Improving Bankruptcy Procedure". Wash. U. L. Q., No.
72, 1994, pp. 849, 850 (<<En nuestro esquema, las acreencias son convertidas en capital, y la decisión sobre reestructurar o liquidar es
sometida al voto.»).
22 Hay otras propuestas para combinar elementos de diferentes regímenes, Robert Hansen y Randall Thomas, por ejemplo, han sugerido una
negociación estructurada para un periodo limitado seguido, si es necesario, por una subasta. Ver HANSEN, Robert y Randall THOMAS,
«Auctions in Bankruptcy: Theoretical Analysis and Practical Guidance 35», 1994 (manuscrito no publicado, en el file del autor). George
Triantis adscribe esencialmente este proceso a la legislación concursal canadiense. Ver TRIANTIS, George. «The Interplay Between
Liquidation and Reorganization in Bamkruptcy: The Role of Screens, Gatekeepers, and Guillotines». Inri Rev. L. y Econ., No. 16, 1996, pp.
101, 108-14. Una discusión detallada de los elementos combinados no contribuiría de manera significativa al análisis de este artículo.
lJ Ver 11 U .S.C 1121, 1994 (sujeto a ajustes hechos por la corte, se otorga al deudor un plazo exclusivo de 120 días para preparar el plan de
reestructuración, y 60 días más para ganar la aceptación). Una corte generalmente no terminaría con el proceso de reestructuración al menos
hasta la expiración del plazo exclusivo del deudor.
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Barry Adler
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tos o indirectos • Por ejemplo, Edward Altman estimó insolvencia. Tal negociación no podría incluir acree-
que estos costos en conjunto serían mayores que el dores extra contractuales, pero la ley podría tratar
28
15% del valor de una empresa al momento de la acreencias extra contractuales de manera separada •
insolvencia, a pesar de que estos costos son más No habría necesidad de tener reglas concursales
difíciles de separar de la mala situación económica, generales.
5
de la financieri •
El prospecto del acuerdo ex ante para eliminar el
C. Alternativas contractuales problema de una subasta colectiva hace surgir la
posibilidad de una solución ex ante para la pregunta
A pesar de que, en principio, cualquier alternativa al sobre la valuación, que constituye el centro de la
proceso concursal basada en el mercado podría ser reestructuración y las propuestas de revisión de la
adoptada contractualmente, cada una es establecida legislación concursa!. En trabajos anteriores, sostuve
como una alternativa para reformar o reemplazar, y que una empresa podía, en principio, emitir una
29
no para evadir, la regulación legal de insolvencia forma de capital preferente en vez de deuda • Esta
formulada por el gobierno. Este hecho refleja una sustitución crearía lo que yo llamo una empresa con
aparente aceptación de un problema de acción colec- "Capital Camaleónico". Tal empresa tendría los bene-
tiva que, tal como ha argumentado Tom Jackson, ficios aportados por las obligaciones fijas, pero evadi-
aparentémente crea la necesidad de un procedimien- ría cualquier consecuencia negativa del fracaso de la
to obligatoriamente colectivo. No está claro, sin em- coordinación de los acreedores -principalmente la
bargo, que un procedimiento colectivo sea necesario. liquidación por incumplimiento de una empresa via-
26
Trabajando sobre los estudios de otros , he sostenido ble- a través de la eliminación de la cobranza indivi-
anteriormente, que el problema de la actuación colec- dual efectuada por acreedores. En la empresa más
27
tiva es altamente ilusori0 • Cada inversionista en una simple con Capital Camaleónico, si la insolvencia -
empresa - en igual medida el acreedor y el tenedor de entendida no tradicionalmente como el tener un valor
30
capital- regatea con el empresario o administrador de de activos menor a sus obligaciones fijas - la lleva a
la empresa, quien, en principio, puede imponer a los incumplirde forma insubsanable con las obligaciones
inversionistas un conjunto de reglas para prever un hacia el capital preferente, tal incumplimiento elimi-
retorno de las inversiones y para la contingencia de la naría la clase de capital común preconcursal y con-
24 Ver, por ejemplo, ALTMAN, Edward. «A further Empiricallnvestigation of the Bankrupcy Cost Question». J. Fin., No. 39, 1984, pp. 1067,
1077 (Calculando el costo total del procedimiento concursal de una muestra de 18 empresas de tamaños variados en 16.7% del valor de
la empresa en el año de la insolvencia); BHAGAT, Sanjai y otros. «The Costs of the Ineficient Bargaining ánd Financial Distress: Evidence
form Corporate Lawsuits». j. Fin. Econ., No. 3S, 1994, p. 221 (describiendo los costos del litigio entre empresas); OPLER, Tim y Sheridan
TITMAN. «Financial Distress and Corporate Performance». j. Fin., No. 49,1994, p. 1051. (Describiendo los costos de la pérdida de ventas);
WEISS, Lawrence, «Bankrupcy Resolution: Direct Costs and Violation of Priority of Claims». j. Fin. Econ., No. 27, 1990, pp. 285, 289
(Calculando solamente los costos directos de una empresa cotizada en bolsa en un promedio de 3% del valor de la empresa); LO PUCKI,
Lynn. «The Death of Liability». Yale Law journal, No. 106, 1996, pp. 1,50-51 nn. 217-18 (recopilando estudios sobre los costos directos
e indirectos de los procedimientos concursales). Pero, ver, por ejemplo, ANDRADE, Gregory Steven KAPLAN. «How Costly is Financial (Not
Economic) Distress? Evidence from Highly Leveraged Transactions that Became Distressed», 1996 (manuscrito inédito, en el file del autor)
(distinguiendo los costos de una mala situación financiera de los costos de una mala situación económica); BAIRD, Douglas. «The Hidden
Virtues of Chapter 11: An Overview of the Law and Economics of Financially Distressed Firms», 1995, pp. 14-17 (manuscrito inédito, en
25 el file del autor) (argumentando y recopilando estudios que sugieren que costos pueden estar sobre estimados).
Ver AL TMAN, nota 24. Los casos de la muestra de Altman preceden al actual Código Consursal, pero la ley que estaba en su lugar en ese
momento imponía una estructura similar de negociación. El resultado de Altman, entonces, sigue siendo relevante como un estimado
aproximado.
26 Ver, de manera general, HAUGEN, Robert y Lemma SENBET. «Bankruptcy and Agency Costs: Their Significance to the Theory of Optimal
Capital Structure». j. Fin y Quantitative Analysis, No. 23, 1988, pp. 27, 29-31 (argumentado que los impedimentos para reestructurar son
fácilmente elimínados mediante la inclusión de cláusulas simples en los estatutos de la empresa y en los contratos de emisión de bonos);
MERTON, Nota 14 (sugiriendo que las subastas pueden eliminar la necesidad de un procedimiento concursa/), PICKER, Randa/. «Security
Interests, Misbehavior, and Common Pools». University of Chicago Law Review, No. 59, 1992, p. 645 (argumentando que los créditos
garantizados mitigan el problema de la acción colectiva); ROE, Mark. «The Voting Prohibition in Bond Workouts». Yale Law journal, No.
97, 1987, p. 232 (argumentando que la prohibición bajo la Sección 316 (b) del Trust Indenture Act restringe la resolución contractual de
la mala situación financiera).
27 Ver ADLER, Barry. «Financial and Polítical Theoriesof American Corporate Bankruptcy». Stanford Law Review, No. 45,1993, pp. 311, 313-
15.
28 Con una intervención menor que la de un proceso concursal, la ley puede ordenar que los acreedores extra contractuales reciban una
prioridad más alta, sujeta a términos de cobranza tan favorables como, pero no más favorables que, cualquiera otorgada a un inversionista.
Ver, Ibid. p. 340 (argumentando que la ley debería evitar que las víctimas extracontractuales ejerzan sus derechos de cobranza individual
29 permitiéndoles retener su status de acreedores de la más alta prioridad).
Ver. Ibid. pp. 323-33.
30 La insolvencia es ordinariamente definida como la situación en la cual el valor de activos es menor al de las obligaciones crediticias. Ver
U.s.C 101 (32) (A) (1994). Para la definición ordinaria las obligaciones fijas del capital preferente no son consideradas entre las obligaciones
crediticias.
THEMIS45
98
vertiría la clase de capital preferente de menor priori- miento cruzado podrían balancear y mitigar estas
dad en un capital común. Cualquier clase de capital preocupaciones.
preferente restante sobreviviría. No habría ninguna
31
aceleración de las obligaciones vigentes • En cual- La estructura del Capital Camaleónico establecido
quier momento, la administración representaría a la contractualmente tiene una importante ventaja poten-
clase de capital común, la cual podría continuar o cial por sobre la actual ley de reestructuración. La
liquidar la empresa, retener o reemplazar la adminis- conversión automática de la clase de obligaciones
32
tración a su voluntad • La determinación del curso fijas con menor prioridad en capital común, y la
apropiado no sería gratuita, pero estaría libre del supervivencia de las clases con prioridades más altas,
conflicto sobre el valor de la empresa. El Capital alcanzaría la reestructuración de una empresa insol-
Camaleónico no necesariamente satisfacería los idea- vente sin el costoso embrollo que con frecuencia
les de la reorganización financiera, el honrar la prio- resulta del actual proceso concursal.
ridad de los inversionistas y reestablecer la solvencia
de la empresa. Una empresa de Capital Camaleónico Mas aún, la estructura camaleónica del capital permi-
33
podría incumplir mientras es solvente ,o hasta antes tiría a una empresa reestructurarse sin incurrir en el
de incurriren insolvencia a través de más una clase de costo de una valuación que cualquiera de las propues-
34
prioridad • Pero el diseño c;Je periodos de cura del tas de reforma discutidas impondría en alguna medi-
incumplimiento, del tamaño de la clase dentro de la da. Este costo podría ser sustancial. Por ejemplo,
estructura del capital, de la variación en el vencimien- basándonos en un estudio realizado porClifford Smith,
to de las obligaciones, y de cláusulas de incumpli- incluso una oferta grande, por sobre los 100 millones
31 Un modelo más sofisticado de empresa con Capital Camaleónico tendría en cuenta pagos preferenciales y la variedad en la madurez de las
obligaciones. Si, por ejemplo, el fracaso de la empresa, llevara a una transformación a Capital Camaleónico, los administradores tendrían
que reclamar pagos hechos a la clase extinguida dentro de un periodo especifico antes de la transformación. Esto, combinado con
restricciones de dividendos, podría dar a las acreencias sobrevivientes con un colchón confiable de capital como un sustituto para la
aceleración. Cfr. Nota 34. Más aún, un modelo más sofisticado podría contar con acreencias disputadas sin alterar el punto fundamental
32 aquí. Ver, ADLER, Barry. "A World Wihout Debt", Wash. U.L.Q., No. 72, 1994, pp. 811, 824-25.
Esta propuesta, ostensiblemente recuerda aquella en BRADLEY, Michael y Michael ROSENZBEIG. «The Unetable Case forChapter 11 », Yale
Law journal, No. 101, 1992, pp. 1043, 1078-88 [De aquí en adelante Bradley y Rosenzweig, Unetable Case], preparado simultáneamente
a mi trabajo original sobre el tema. Sin embargo, la propuesta de Bradley y Rosenzweig falla en resolver el problema de acción colectiva
entre acreedores y por esa razón, no constituye una alternativa a la preservación en la insolvencia de una empresa viable pero insolvente.
Más aún, en la medida en que Bradley y Rosenzweig aclaran, su propuesta no anticipa una prohibición sobre la aceleración de acreencias
con prioridades altas. Ver BRADLEY, Michael y Michael ROSENZWEIG, «In Defense of Abolishing Chapter 11 », 1995, pp. 45- 46
(manuscrito inédito, en file del autor). Por las razones discutidas abajo, esta diferencia haría que la propuesta de Bradley y Rosenzweig sea
menos eficiente que el Capital Camaleónico en evadir costos de reestructuración. Como esta sección, en este artículo sugiere, tanto mi
propuesta como la de Bradley y Rosenzweig construyen sobre recomendaciones previas paraalternativas al procedimiento concursal que
transformarían obligaciones fijas en intereses residuales. Ver, BEBCHUCK, nota 12 (proponiendo otorgar opciones para tenedores de
acreencias de prioridad variable); MERTON, Nota 14. (proponiendo una alternativa de <cincumplimiento sin culpa»); Notar, «Distress-
Contingent Covertible Bonds: A proposed Solution tothe Excess Debt Problem», Harvard Law Review, No. 104, 1991, p.1857 (proponiendo
33 una conversión contractual de la deuda a capital en tiempos de tensión).
La falta de liquidez puede resultar en el incumplimiento con un pago no subsanado que llevaría al régimen de insolvencia aplicable. Este
problema, sin embargo, puede no ser grande porque un deudor solvente puede tener una oportunidad para refinanciar la deuda que va a
vencerse, o si hay un periodo de cura, se ha vencido, aun si el tenedor de la deuda insiste en el repago. Verdaderamente, aun un deudor
insolvente puede refinanciar sus obligaciones. Ver, por ejemplo., WICKAM, Margot - Bennet. «Earmaking in the Eighth Circuit». lowa Law
Review, No. 79, 1994, p. 965 (recopilando y discutiendo casos sobre la doctrina de «earmaking»). Para una discusión más profunda sobre
el problema de liquidez, ver ADLER, Nota 31, pp. 822-23. Un problema relacionado es que la administración de una empresa solvente con
liquidez puede escoger hacer que su empresa no pague las obligaciones fijas. La administración puede comportarse de esa manera si es que,
por ejemplo, recibió una retribución irregular de la clase con menor prioridad de las obligaciones fijas. Confróntese con la notas 75 y 76
Y el texto que las acompaña. Pero una estructura de Capital Camaleónico podría permitir la implicancia el directa del capital en la decisión
de pagar obligaciones fijas, una implicancia necesaria solamente si los inversionistas de capital sospecharan un mal comportamiento de parte
de las administración. Y, el riesgo detal mal comportamiento, puede no ser grande. La empresa puede otorgar asus administradores un interés
de capital y proscribir que ia administración tenga propiedad sobre cualquier obligación fija, así como sobre, cualquier relación entre la
administración y un tenedor de una obligación fija. Una retribución irregular no sería sutil, y tal vez, generaría responsabilidades penales.
Más aún para una empresa con Capital Camaleónico que cotiza en bolsa, los estatutos podrían superar la falla táctica de la empresa solvente
si una cláusula requiriera el desembolso de una clase de capital común posttransformación con valor agregado, basado en intercambios
subsecuentes, por encima de 100% de las acreencias fijas de esa clase. Tal comparación de valor sería posible sin requerir que cada tenedor
de una opción en el dinero (in- the-moneyoptionJ alce el precio de ejercicio, como sería el caso en el régimen de Bebchuck y AHM descritos
anteriormente.
34 Suponer que la estructura del capital de una empresa permitiría solvencia eterna, con la cancelación de las obligaciones con menor prioridad
de la pre transformación pa'ra revertir cualquier exceso de obligaciones sobre valor de activos, se encuentra implícita en el diseño de Capital
Camaleónico. Sin embargo, este resultado no es certero. Como he mencionado en ADLER, nota 27, la posibilidad de que una empresa caiga
en insolvencia a través de múltiples clases es una debilidad potencial en la propuesta. A pesar de ello, tal como el texto inmediatamente
debajo sugiere, los términos contractuales de Capital Camaleónico podrían minimizar este riesgo. Ver también Ibid. pp. 325-26. Cfr.
LELAND, Hayne y Kalus TOFT. «Optimal Capital Structure, Endogenous Bankruptcy, and the Term Structure of Credit Spreads», j. Fin., No.
51,1996, pp. 987, 991-95 (describiendo la «insolvencia endógena»).
THEMIS45
99
Barry Adler
de dólares del capital común adicional de una empre- potenciales compradores posean información sustan-
sa que cotiza en bolsa, emplearía cerca del 4% del cial y confiable sobre el valor de la empresa insolven-
total de los procedimientos en compensaciones a los te, los inversionistas de la empresa previos a la insol-
35
underwriters y otros gastos • Un estudio realizado vencia, como últimos vendedores, podrían promover
por Jay Ritter sugiere que esta proporción puede la investigación, a pesar de sus costos. Aun si la
incrementarse a un 20% en el caso de una oferta discreción del vendedor no fuese una preocupación,
36
pública inicial menor a 2 millones de dólares • A un potencial comprador podría investigar, sin impor-
pesar de que estos estudios sobre venta de valores no tar el interés del vendedor, al menos porque valora la
son estudios de empresas a ser reestructuradas luego oportunidad de evadir una oferta en su estimado
del incumplimiento, hay pocos motivos para creer previo a la investigación si su estimado de la investi-
que la venta de una empresa insolvente u la suscrip- .• pro bara ser menorB .
gaClon
ción de opciones en esa empresa podrían recaudar un
precio libre de los costos que estos estudios señalan. Si los potenciales compradores investigaran, los
inversionistas previos a la insolvencia, como vende-
Para entender por qué pagar cuotas sustanciales a los dores, esperarían soportar los costos agregados de tal
underwriters puede ser necesario para conseguir un investigación, ya que los compradores potenciales
preciode venta justo, resulta útil examinar primero los realizarían ofertas sólo si los costos de hacerlo no
problemas que causarían enfrentamientos entre los fuesen mayores que la ganancia esperada de una
vendedores y los potenciales compradores de una propuesta exitosa, teniendo en cuenta la probabilidad
empresa insolvente. Las empresas que son vendidas de éxito. Es decir, cada postor requerirá una ganancia
porque la insolvencia las lleva al incumplimiento, a esperada mayor o igual a cero. Como resultado, si
menudo pueden tener un valor común para los com- cada postor incurriera en gastos de preparación, el
pradores potenciales, pudiendo estos liquidar la em- vendedor pagaría indirectamente dicho gasto con la
presa o contratar un mejorequipo de administradores, venta a un precio esperado menor al valor para el
7
según les parezci • Ello significa que no hay razón postor mayor, quien en esencia, ganaría una lotería
para creer que los activos de una empresa insolvente con un boleto pagado por sus costos de preparación.
podrían ser una fuente de sinergia única con los Este es un resultado ya conocido, explicado por
activos de alguna otra empresa. La investigación Kenneth French y Robert McCormick para subastas
realizada por un comprador potencial con la esperan-
· . 40
con propuestas cerra das de pnmer premio .
za de descubrir un uso particularmente eficiente para
la empresa o para sus activos sería probablemente un Si una empresa, o los intereses en una empresa, fuesen
desperdicio. Aunque, sin una investigación un com- vendidos en un escenario en el cual se permitiera a los
prador potencial podría ofrecer un precio menor que potenciales compradores observar las ofertas de otros
el estimado previo a la investigación. La baja oferta y subir sus propuestas en respuesta a ello, los
podría ser causada por la sospecha de que si la inversionistas iniciales podrían sufrir más que los
empresa tuviese un valor mayor, los inversionistas costos de la investigación agregada. Peter Cramton y
iniciales de la empresa hubiesen hecho un arreglo Alan Schwartz aplican la teoría de la subasta a las
38
para venderla en privad0 • Entonces, a menos que los ofertas de empresas que cotizan en bolsa y, en el
35 N 35. Ver SMITH, Clifford jr., «Alternative Methods for Raising Capital: Rights Versus Underwritten Offerings», j. Fin. Econ., No. 5,1977,
pp. 273,277 (analizando información de la Securities Exchange Commission para comparar los costos de underwrittingcon los costos de
ofrecer derechos).
36 Ver RITTER, jay. «The Costs of Going Public». j. Fin. Econ., No. 19, 1987, pp. 269, 272.
37 Comparar CRAMTON, Peter y Alan SCHWARTZ, «Using Auction Theory to Inform Takeover Regulation». j.L Econ. y Org. 7, 1991, pp. 27,
47, donde los autores refieren a este punto al describir los objetivos de las ofertas públicas.
38 Comparar la discusión sobre las ofertas públicas y el problema de los ,dimones», por ejemplo, en BLACK, Benard. «Is Corporate Law Trivial?:
A Political and Economic Analyisis», Nw. University Law Review, No. 84,1990, pp. 542, 570-72, EISENBERG, Melvin. «The Structure of
Corporate Law», Columbia Law Review, No. 89, 1989, pp. 1461 , 1551-24, Y KAHAN, Marce!. «The Qualified Case Against Mandatory Terms
in Bonds», Nw. University Law Review, No. 89, 1995, pp. 565, 580-83, cada una revisando la ley y literatura de finanzas.
39 FRENCH, Kenneth y Robert MC CORMICK se refieren esencialmente a estos puntos al describir la negociación como una alternativa a las
subastas: "Dos condiciones deben quedar satisfechas para que esta estrategia sea exitosa. Primero, los compradores potenciales deben creer
que los activos son seleccionados al azar de la distribución antecedente. En otras palabras, el propietario no puede predeterminar sus activos,
vendiendo artículos de bajo valor a un precio fijo ... y usando cualquier otra técnica para vender el resto. Segundo, los compradores
potenciales, deben estar impedidos de recolectar cualquier información. Sin esta restricción, los compradores sólo comprarán el activo
cuando su valor estimado está por encima de su precio." FRENCH, Kenneth y Robert Mc CORMICK. «Sealed Bids, Sunk Costs, and the
Processes on Competition». j. Bus., No. 57, 1984, pp. 417, 431-32.
40 Ver de manera general, id. Ver GOLDBERG, Victor. «The Gold Ring Problem» 1, 1996, pp. 5-10 (manuscrito inédito, en el file del autor)
(cuestionando la aplicabilidad general del resultado de French y McCormick).
THEMIS45
100
proceso, hacen una observación respecto de una inversionistas del mercado. Si el underwritertiene una
regla que establecería una subasta o una distribución buena reputación, los potenciales compradores se
de opciones en una empresa insolvente. Bajo la apoyarían en su investigación y tratarían su estima-
presunción de que después de la investigación el valor ción como una base confiable para formular una
de una empresa no sólo es común para todos los oferta, aún en ausencia de una investigación real izada
potenciales compradores si no que también es en valor por el propio potencial comprador. El underwriter
cierto, Cramton y Schwartz demuestran que después cobraría por este servicio, lo cual explicaría los costos
45
de que un comprador potencial incurre públ icamente de underwriting descritos por Smith y Ritter • Estos
en los costos de formulación de la oferta, ningún otro son, por tanto, costos que los inversionistas iniciales
potencial comprador tendría interés en duplicar este en una empresa insolvente tendrían que soportar si el
costo41. Si un postor competitivo incurriera en el costo incumplimiento llevara a vender la empresa 46. Enton-
de hacer una oferta, competiría en la subasta con el ces, la venta de una empresa insolvente u opciones en
investigador original, quien ya tiene un costo hundi- tal empresa pueden no ser óptimas para los
. .. 47
do, de tal manera que los beneficios de entrada se inverSIonistas .
acrecentarían para el vendedor con la pérdida de los
costos de oferta para los potenciales compradores 42. La propuesta del Capital Camaleónico podría permitir a
Como resultado, si los costos de hacer una oferta son los inversionistas escapar de los costos de venta en
positivos, un postor inicial y solitario compraría una ci rcunstancias donde las respectivas propuestas de refor-
empresa subastada por menos de su valor, a menos ma de Baird, Roe, Bebchuck y Aghion-Hart-Moore
que el vendedor cancelara la subasta y negociara con impondrían dichos costos. Una empresa con Capital
el potencial comprador. El vendedor sufriría cualquier Camaleónico posttransformación, podría tenersuficien-
pérdida oel costo de negociación 43. La posibilidad de tes fondos internos para cu rar cualqu ier i ncu mpl i miento
una pérdida, a pesar de ser meramente una transferen- con obligaciones fijas sobrevivientes, dado que, como
cia ex post, podría causar ex ante una subinversión una parte de la estructura del Capital Camaleónico, los
socialmente ineficiente en una empresa 44. titulares de dichas obligaciones aceptarían la elimina-
ción de una acreencia fija de clase baja como sustituto
El uso de un underwriterpara vender intereses en una a la aceleración de los montos adeudados. El uso de
empresa combate los problemas del vendedor. Un fondos internos permitiría a una nueva clase de capital
underwriterpuede investigar el valor de una empresa común mantener todo su interés residual sin la necesi-
y reportar los resultados de tal investigación a los dad de una valuación externa. Por supuesto, no sería
41 Ver CRAMTON y SCHWARTZ, nota 37.

42 En una nota al pie de página, Cramton y Schwartz dicen que este resultado se mantendría aun en una subasta cerrada. Sería costoso que
un segundo postor entre, argumentan Cramton y Schwartz, y este costo sería hundido. Ellos, razonan, por tanto, que cuando exista más de
un postor, la oferta de precio equilibrada para una empresa sería su valor certero posterior a la investigación, y el retorno esperado de cada
postor, sería una pérdida de costos de entrada. Entonces, concluyen que no habría un segundo postor y el postor inicial podría comprar la
empresa por un precio arbitrariamente bajo, a menos que la subasta fuese cancelada. Ver id. En 33 n 13. El equilibro a bajo precio de un
postor que Cramton y Schwartz describen, como fuera, sólo existiría si ningún postor pudiera entrar después de que el postor inicial hiciera
su oferta cerrada. La discusión en el texto de ninguna manera termina el análisis de los tipos de teorías sobre subastas potencialmente
relevantes. La discusión está dirigida meramente a ilustrar los costos potenciales de una subasta. Para una discusión extendida sobre subastas,
ver, por ejemplo, MC AFEE, Prestan y John MC MILLAN. «Auctions and Bidding». J. Econ. Lit., No. 25, 1987, p. 699; Paul MILGROM,
43 «Auctions and Bidding: A Primen>. J Econ. Perspectives 3, 1989, p. 3.
CRAMTON Y SCHWARTZ, ambos, nota 37, y FRENCH Y MCCORMICK, nota 39, sugieren que la negociación con un solo comprador
potencial, no una subasta, podría minimizar los costos de vender propiedad de valor común. Como Cramton y Schwartz explican, sin
embargo, la negociación puede no ser ideal si la propiedad a ser vendida es una empresa en cuyo desmedro administradores infieles
negociarían. VerCRAMTON y SCHWARTZ, nota 37. Respecto a que uno espere que los administradores sean desleales respecto a la decisión
de continuación, ver texto que acompaña la nota 58; notas 62-71 y el texto que las acompaña, la negociación de la venta, puede no ser una
44 buena regla de insolvencia.
Cfr. GROSSMAN, Sanford y Oliver HART. «Takeover Bids, the Free Rider Problem, and The Theory of the Corporation». Bell J. Econ., No.
11, 1982, pp. 42, 56 «<A pesar de permitir que las diluciones ilimitadas maximicen el retorno social por unidad de inversión, esto vincula
diluyendo los derechos de propiedad de accionistas iniciales mediante la reducción del rango de retorno esperado para ellos, que en
45 respuesta reduce su incentivo para invertir.»).
Ver SMITH, nota 35; RITTER, nota 36.
46 Para una discusión más profunda- sobre los costos de la subasta de empresa en insolvencia, ver BAIRD, «Revisiting Auctions, nota 10.
47 HANSEN Y THOMAS, nota 22.
La propuesta de Mark Roe de vender sólo una porción de una empresa insolvente, ver nota 11 y el texto que la acompaña, salvaría aquellos
costos de venta que son proporcionales a la venta de la acreencia o interés vendido. Pero, la venta de una porción pequeña puede ser la
fuente de otros problemas, tales como un ofrecimiento inflado por o a favor de accionistas previos a la insolvencia o acreedores junior que
pueden beneficiarse a la expensa de inversionistas senior de una sobre valuación de la empresa. Más aún, la eliminación de la investigación
de un underwriterpuede inducir un desembolso balanceador en la producción de información por inversionistas iniciales conocidos, cuyo
interés en el precio de venta se extendería más allá de los procedimientos de venta, y que podría temer que una subasta de intereses en la
empresa deficiente en información produzca un precio bajo ... Cfr. Nota 39 y el texto que la acompaña.
THEMIS45
101
Barry Adler
so
posible una continuación sin venta en una subasta o Vulgo y John Shoven , muchos estudiosos se han
venta de valores. La propuesta de Bebchucko la de AHM preguntado si es que y bajo qué circunstancias los
podrían llegar a una continuación sin venta, pero sólo administradores o los accionistas pueden negociar
si la nueva clase residual fuese la clase más alta previa a con los acreedores para permitir la continuación de
la transformación, o si los tenedores de la nueva clase la empresa insolvente sin un procedimiento
s1
residual pudiesen ejercitar su opción sin fondos exter- concursal • Recientes estudios han extendido la
nos. discusión para ocuparse de la decisión de continua-
ción al interior de la insolvencia. Robert Gertner y
El Capital Camaleónico no es la única propuesta para Randal Picker, por ejemplo, han argumentado que la
una alternativa contractual que posiblemente podría tendencia del proceso concursal de compensar mo-
evadir los costos de reestructuración y de venta. Alan deradamente los intereses del capital de empresas
Schwartz ha sostenido que los inversionistas pueden no insolventes - tal compensación es conocida como
querer simplemente elevar el interés en el capital de una violación a la prioridad absoluta- puede inducir
una empresa en el rango de prioridades. Los a la administración de una empresa inviable, como
inversionistas, señala Schwartz, pueden desear dar en capital o como agente del capital, a liquidar la
la etapa de pre insolvencia una distribución de empresa voluntariamente a cambio de esta modesta
acreencias e intereses para la etapa posterior a la compensación 52. Los administradores de una em-
insolvencia. Esa distribución reflejaría el resultado de lo presa viable, creen Gertner y Picker, declinan al
que hubiera sido una negociación post insolvencia48. pequeño pago por la liquidación, yen esencia ofre-
Tal distribución posterior a la insolvencia, que no cen una compra o hacen que los capitalistas com-
necesita eliminar el interés en el capital previo a la pren la empresa a los acreedores. Entonces, de
insolvencia, podría proveer al capital de los adecuados acuerdo con esta teoría, el procedimiento concursal
incentivos para el riesgo previo a la insolvencia, podría provee una eficiente separación de empresas viables
crear cualquier combinación de deuda y capital en la e inviables. En contraste, por ejemplo, Michelle
nueva estructura del capital, y no impondría los costos White ha argumentado que, entre otras cosas, los
de un confl icto estratégico ex post o de una venta 49. subsidios del gobierno a las empresas que se rees-
tructuran bajo el Chapter 11 induce a que empresas
53
11. LA DECISiÓN DE CONTINUAR ineficientes continúen en funcionamiento •
Otra rama de la literatura sobre insolvencia se plan- La conexlon entre métodos de protección de una
tea la pregunta de si una empresa insolvente debe empresa en insolvencia y la decisión de continuación
54
continuaro debe liquidarse. Comenzando por Jeremy es ampliamentedesatendidaenesteestudio • Común-
48 Ver SCHWARTZ, Alan. Journal of Law and Economics, No. 36, 1993, pp. 595, 613-20.
49 He argumentado en otros lados que los inversionistas que no desearían replicar el resultado de una negociación ex post evitada, ver ADLER,
Barry. «Finance's Theoretical Divide and the Proper Role of Insolvency Rules». S. Cal. L. Rev., No. 67, 1994, pp. 1107, 1111-14, pero este
50 desacuerdo con Schwartz no es relevante aquí.
51 Ver BULOW, jeremy y john SHOVEN. «The Bankrupcy Decision», Bell j. Eco., No. 9, 1978, p. 437.
Para ver otro trabajo sobre este tema, ver BROWN, David y Otros. "The Information Content of Distressed Restructrurings Involving Public
and Private Debt Claims". J. Fin. Econ., No. 33,1993, p. 93; GERTNER, Roberty David SCHAFSTEIN. «A Theory ofWorkouts and the Effects
of Reorganization Law». J Fin., No. 46,1991, p. 1189; Schwartz, Nota 48; Michele j. White, "Public PoliciyToward Banruptcy; Me-First and
52 Other Priority Rules", Dell J Econ., No. 11, 1980, p. 550.
Ver GERTNER, Robert y Randal PICKER. «Bankruptcy and the Allocation of Contro!» 17,1992 (manuscrito inédito en file del autor). Para
argumentos relacionados a las reglas concursa les y sobre incentivos administrativos, ver también, por ejemplo, BROWN, David,
«Claimholder Incentive Conflicts in Reorganization: The Role of Bankruptcy Law». Rev. Fin. Stud., No. 2, 1989, p. 109; MOORADIAN,
53 Robert,« The Effect of Bankruptcy Protection on Investmenet: Chapter 11 as a Screening Device». j. Fin, No. 49, 1994, p. 1403.
Ver, WHITE, Michelle. «Corporate Bankruptcy as a Filtering Device: Chapter 11 Reorganizations and Out-of-Court Debt Restructurings».
j.L Econ y Org., No. 10, 1994, pp. 268, 279 n 14,282; WHITE, Michelle. «Does Chapter 11 Save Economically Inefficient Firms?. Wash.
54 U.L.Q, No. 72, 1994, pp. 1332-34.
Douglas Diamond también ha lamentado la falta de integración de las teorías sobre la insolvencia. Ver DIAMOND, Douglas, «Corporate
Capital Structure: The Control Roles of Bank and Public Debt with Taxes and Costly Bankruptcy». Econ. Q., No. 80,1994, p. 11. Como yo
lo hago luego, Diamond discute el rol de una estructura ex ante en las decisiones de continuación. Pero Diamond se centra en si es que la
deuda bancaria o la deuda pública maximiza el valor de la empresa, dado el costo presumiblemente mayor de, y una mejor decisión de
continuación proveída por, este último. Hay, en suma, numerosos artículos que discuten las variaciones en la inicial estructura del capital
con variaciones en el costo de insolvencia, incluyendo los costos de una ineficiente decisión. Ver, por ejemplo, ANDERSON, Michael y Brian
BETKER. «Liquidation Costs and Capital Structure». J. Fin. Econ., No. 39, 1995, pp. 45, 47-49 (recopilando y discutiendo trabajos anteriores);
JOHNSEN, Bruce, «The Quasi Rent Structure of Corporate Governance: A Transaction Cost Theory». Emory L. J, No. 44, 1995, p. 1277;
WILLlAMSON, Oliver. «Corporate Finance, and Corporate Governance». J. Fin., No. 43,1988, pp. 567, 576-82 (describiendo teorías de
deuda y capital). Michael jensen ha sugerido que las empresas ajustan sus estructuras de capital para reducir los costos de los arreglos
posteriores a la insolvencia, a pesar de que da por sentada la regla que gobernaría una ausencia de acuerdo posteriores a la insolvencia entre
los acreedores. Ver JENSEN, Michael. «Active Investors, LBO's, and the Privatization of Bankruptcy», j. Applied Corp. Fin., N° 2,1989, p.
35. Mi enfoque aquí es sobre las decisiones simultáneas ex ante sobre la estructura del capital y la regla que gobernaría la ausencia de un
acuerdo posterior a la insolvencia entre inversionistas
THEMIS45
102
mente se dice que los administradores y los tenedores turada. Si los administradores pueden convencer a
6
de capital tienen un incentivo para continuar aún con dos tercios de los acreedores , la corte concursal
ss
una empresa insolvente inviable . La literatura contie- puede confirmar el plan a pesar de la objeción de
ne descripciones de los incentivos que tienen los algunos acreedores generales, asumiendo que la
6
administradores para mantener sus empleoss y los corte está convencida de que las porciones que los
accionistas para extender su opción en los activos de la acreedores generales van a recibir valen al menos
S7
empresa • Ha sido también observado que la ley tanto como lo que estos hubiesen recibido en una
62
concursal promueve estos incentivos forzando a los liquidación • Más aun, si los administradores pue-
acreedores a sostener una negociación estructurada y den convencer de aceptar el plan a otra clase de
prolongada para la reestructuración (al menos en aque- acreedores cuyas acreencias no han sido satisfechas
llas circunstancias en las que la inducción a la liquida- en su totalidad bajo dicho plan, la corte concursal
ción descrita por Gertner y Picker es insuficiente)s8. puede aprobarlo a pesar de la objeción de todos los
Pero, se ha prestado poca atención a cómo la reforma acreedores generales si la corte está convencida de
o la eliminación del proceso de reestructuración, que las participaciones que los acreedores generales
s9
afectaría la decisión de continuación . Un análisis van a recibir valen, al menos, lo que hubiesen
sobre las propuestas de reforma a la luz de la decisión recibido en una liquidación, asumiendo que el capi-
63
de continuación trae una importante observación: total preconcursal no va a recibir nada bajo el plan •
das las propuestas alternativas a la reestructuración, O, si otra clase no satisfecha acepta el plan aun
expuestas anteriormente en la Parte 1, salvo la propues- asumiendo que el capital preconcursal va a recibir
ta para subastas en efectivo, comparten con la reestruc- propiedad bajo el plan, la corte puede aprobarlo si es
turación una inclinación en favor de la continuación. que encuentra que las participaciones que los acree-
Ciertamente, algunas de estas alternativas pueden exa- dores generales van a recibir son de suficiente valor
cerbar esta inclinación. como para constituir un pago por la totalidad de las
. genera Ies64 .
acreenClas
Para comenzar el análisis, hay que ver más de cerca
el procedimiento norteamericano de reestructura- El procedimiento concursal no le otorga a un acreedor
ción. Además de medio año con un derecho exclu- disidente acceso a una valuación en el mercado de la
sivo para proponer un plan de reestructuración 60, los propiedad que va a recibir bajo el plan de reestructu-
6S
administradores de una empresa en un procedimien- ración. En un caso conocido, Nite Lite Inns , una
to concursal pueden persuadir a una corte para corte se negó a compensar a un acreedor sin tomar en
aprobar un plan, aun a pesar de la objeción de un cuenta la posición del acreedor quien argumentaba
acreedor cuya acreencia no sea satisfecha completa- que no podría vender los valores que iban a ser
mente bajo el plan. Por ejemplo, los administradores emitidos bajo el plan por el monto que la corte
pueden proponer un plan para continuar con una consideraba que los valores val ían 66. Otras cortes son
67
empresa deudora, en el cual los acreedores genera- más sutiles , ya pesar de que los estudios formales
les reciben parte del capital en la empresa reestruc- son pocos, hay una creencia ampliamente mantenida
ss Ver, por ejemplo, MAKSIMOVIC Vojislav y Gordon PHILLlPS. «Efficiencyof Bankrupt Firms and Industry Conditions: Theory and Evidence»,
1996, p. 9 (manuscrito inédito en file del autor) (citas recolpiladas).
56 Ver, por ejemplo, ACKERMAN, Susan Rose. «Risk Taking and Ruin: Bankruptcy and Investment Choice». journal of Legal Studies, No. 20,
1991, pp. 277,309-10.
57 Ver, por ejemplo, BEBCHUCK, Lucian y Howard, CHANG. «Bargaining and the Division ofValue in Corporate Reorganization». j.L Econ
y Org, No. 8, 1992, pp. 253, 255-56.
58 Ver, por ejemplo, Ibid. p.273.
59 Contrastar RASSMUSSEN, Robert. «The Ex ante Effects Reform of Investment Incentives». Wash. U.L.Q, No. 72, 1994, p. 1159 que señala
cómo las varias alternativas al procedimiento concursal afectan a la empresa antes de su insolvencia. Trabajos relacionados incluyen
discusiones sobre cómo violaciones a la prioridad absoluta inducidas por la insolvencia afectan a la empresa ex ante. Ver ADLER, Barry .
• Bankruptcy and Risk Allocation». Cornell L. Rev., No. 77, 1992 p. 439: FRANKS, julian y Walter TOROUS. «An Empiricallnvestigation
of U.S Firms in Reorganization». j. Fin., No. 44,,1989, p. 747. GERTNER y SCHARFSTEIN, Nota 51; jACKSON, Thomas y Robert scon.
• On the Natureof Bankruptcy: An Essay on Bankruptcy Sharing and the Creditors Bargain». Va. L.Rev., No. 75, 1989, p. 155; SCHWARTZ,
60 Alan. «The Absolute Priority Rule and the Firms Investment Policy». Wash. U.L.Q., No. 72, 1994, p. 1213.
Ver 11 U.S.C 1121 (c)(3) (1994). Esto asume que el plan es propuesto dentro de los primeros 129 días. Ver Ibid. 1121 (c)(2).
61 Esto constituye aceptación por una clase. Ver Ibid. 1126 (c).
62 Ver Ibid. 1129 (a) (7) .• Piecemeal» es una interpretación aceptada en el lenguaje estatuario.
63 Ver Ibid. 1124, 1129 (a)( 10), (b) (2) .
... Ver Ibid. 1129 (b)(2).
65 17 B.R. 367 (Bankr. S.D.CaI.1982).
66 Ver Ibid. p. 373; ver también In Re Sound Radio, Inc., 93 B.R. 849, 855 (Bnakr. D.N.j.1998).
THEMIS45
103
Barry Adler
71
yesparcida de que las cortes tienden a sobrevaluar los van a ser protegidos • Como acaba de mencionarse,
negocios que se van a reestructurar bajo el Chapter tal protección es imperfecta. Pero, existe.
68
11 • Si la liquidación es la alternativa, tal
sobrevaluación sirve a los intereses de los administra- Un defecto en la distribución de derechos y las
dores, quienes desean mantener sus trabajos tanto propuestas de distribución de derechos modificadas
6Y
como les sea posible , y a los de los inversionistas de Bebchuck y Aghion- Hart- Moore, respectivamen-
preconcursales, quienes temen que una valuación de te, yen mi propuesta de Capital Camaleónico o en la
mercado de una venta de activos revelaría que el propuesta contractual de Schwartz, es que cada una
capital no tiene derecho a ninguna acción en la prescinde de la protección judicial, lo cual es valioso,
7o
empresa insolvente • Entonces, con la cooperación a pesar de tener fallas. La propuesta de subasta parcial
de algunos acreedores y la corte, los administradores de Roe es simi larmente defectuosa si bajo la misma el
o el capital pueden usar la reestructuración para trabajo de la corte estuviese terminado una vez que los
continuar una empresa inviable a costa de los acree- nuevos intereses y acreencias fueran intercambiados
72
dores disidentes. por los antiguos • Cada una de estas propuestas está
diseñada para facilitar una adecuada determinación
Resulta atractivo concentrarse en la inclinación por la de prioridades verticales mientras que protege el
conti nuación que tiene el Chapter 11, tal como acabo posible exceso del valor de una empresa en marcha
de hacer. Pero al evaluar las alternativas al procedi- sobre del valor de liquidación. Se trata de forma
miento concursal, sería aún más revelador concen- insuficiente la decisión de continuación de los acree-
trarse en las salvaguardas del Chapter 11 contra tal dores residuales de la empresa post insolvencia debi-
inclinación. Como hemos mencionado, una corte damente instalados. Una nueva clase de intereses
puede permitir que una empresa continúe sólo si está residuales puede ser tenida en cuenta para tomar una
convencida de que la liquidación no sería mejor para decisión eficiente. Pero, si una coalición entre los
un acreedor disidente. La historia legislativa del Códi- administradores y una porción de nuevos intereses
go Concursal sugiere que el Congreso estaba preocu- residuales determina la continuación de una empresa
pado por los posibles perjuicios causados por una inviable, el interés residual remanente podría ser
coalición entre los administradores de una empresa forzado a votar para internalizar los costos de una
insolvente y un grupo de sus acreedores. Los que continuación ineficiente.
hicieron el borrador del Código observaron que debi-
do a que los administradores de la empresa tienen una Imagine, por ejemplo, que los administradores de una
tendencia natural a satisfacer a los grandes acreedo- empresa con acreedores múltiples, o sus posibles
73
res ... en desmedro de pequeños y dispersos reemplazos , y sus mayores acreedores, o compra-
inversionistas públicos ... (Estos inversionistas debe- dores de estos acreedores, acuerdan continuar la
rían) tener la certeza legislativa de que sus intereses empresa a pesar de que cada uno sabe que la empresa
67 En la infanle insolvencia de Eastern Airlines, el juez de manera optimista, algunos dirían tontamente, creyó en que era una empresa en marcha
salvable hasta que sus activos fueron reducidos casi totalmente. Ver WEISS, Lawrence y Karen, RUCK. <dnformation Problems, Conflicts of
úS Intereset and Asset Stripping: Chapter 11 Failure in the case of Eastern Airlines», 5,15,25-29 (INSEAD Working Paper N° 96/48/ AC, 1996).
Ver, por ejemplo BLUM, Walter. «The Law and Language of Corporate Reorganizations». U. Chi. L. Rev., No. 17, 1950, p. 565; TROST,
Ronald. «Corporate Bankruptcy Reorganizations: For the Benefit of Creditors or Stock holders?». UCLA Law Review, No. 21, 1973, p. 540.
b,) El reemplazo de la alta administración es elevado para las empresas en un procedimiento concursa!. Ver por ejemplo, GILSON, Stuart y
Michael VETSUYPENS, «CEO Compensation in Financially Distressed Firms», J. Fin, No. 48, 1993, pp. 425,441 (calculando la tasa anual
del CEO de 30.7% en muestras de empresas que solicitan un procedimiento concursal o que se encontraban reestructurando sus deudas
entre 1981 y 1987, en comparación con una tasa de menos de 10% para empresas solventes); GILSON, Stuar. «Management Turnover and
Financial Distress», J.Fin. Econ., No. 25, pp. 1989,241,246-47 (informando que la administración más alta de una empresa dos años antes
de la depresión financiera se mantiene sin cambios, dos años después de la depresión sólo cerca del 34% de las veces, sólo el 29% de las
veces cuando la depresión termina en un procedimiento concursal). Otros cálculos de este reemplazo son aún más altos. Pero si el valor
más alto de una empresa es alcanzado en una liquidación, un resultado eficiente ciertamente les costaría a los administradores sus trabajos.
70 ALDERSON, Michael y Brian BETKER informan que la continuación es usualmente la decisión correcta para la empresas que se reorganizan
con el Chapter 11. Ver Alderson, Michael y Brian BETKER, «Liquidation vs. Continuation: Did reorganized firms do the Right Thing?» 1,1996
(manuscrito inédito, en file del autor). Sin embargo, sus resultados son limitados, a lo mejor, en que los valores que ellos usan para comparar
se encuentran basados en reportes sobre el Chapter 1/ como plan mismo. Ver id. 8. Para una descripción de los pagos para acreencias o
intereses junior del Chapter 11, ver, por ejemplo, BETCKER, Brian. «Managment's Incentives, Equity's Bargaining Power, and Deviations
71 form Absolute Priority in Chapter 11 Bankruptcies», J. Bus., No. 68, 1995, p. 161 (recopilando estudios).
S. Rep. N° 95-989, 10 (1978), reimpreso en 1978 U.S.C.A.N 5787, 5796.
72 No queda claro si Bebchuck permitiría a un juez liquidar una empresa basado en una objeción minoritaria.
73 Aghion, Hart y Moore sostienen que el reemplazo de administradores respectivos eliminaría cualquier inclinación por la continuación. Ver
AGHION y otros. «Economics», Nota 21. Pero como sugiere la experiencia de Eastern Airlines, los administradores reemplazantes pueden
estar tan ansiosos como sus predecesores para continuar una empresa inviable. Ver, generalmente WEISS y WRUCK, nota 67.
THEMIS45
104
tiene un mayor valor en I iqu idación que como empre- problema sería más pronunciado si los acreedores no
74
sa en marcha • Estos administradores pueden desear coalicionados sostuvieran intereses demasiado pe-
una remuneración extra compensatoria por sus servi- queños como para hacer negociaciones factibles con
cios de gerencia. Estos acreedores en coalición, o los miembros de la coalición que pudiera resultar en un
77
compradores de estos acreedores, pueden valorar rompimiento de la misma •
relaciones permanentes o nuevas con la empresa,
relaciones que pueden incluir pagos extra competiti- Si las acreencias o intereses no coalicionados no
vos a cambio del apoyo de los acreedores al plan de compusieran la mayoría de los nuevos intereses
los administradores para continuar. Tal como Bernard residuales post insolvencia, los inversionistas no
Black explica en el debate sobre propiedad de accio- coalicionados no podrían, a través de sus propios
nes institucionales: "Los bancos, aseguradoras, y fon- votos informados o a través de la venta a inversionistas
dos mutuos pueden usar su influencia para obtener informados, bloquear una decisión de continuar que
negocios, los fondos de pensiones públicos pueden tendría que ser tomada por el voto mayoritario de tales
intercambiar votos por empleos locales, y las funda- intereses. Aun si las acreencias no coalicionadas
ciones pueden intercambiar votos por apoyo financie- inicialmente compusieran una mayoría de intereses
ro» 75 . Oe manera mas' slmp
. Ie, una empresa puede ser residuales, un bloque de una coalición substancial
propietaria de algo, pero no de todo el nuevo capital tendría una ventaja por sobre bloques pequeños pro
en la empresa insolvente con la cual puede competir liquidación en la competencia por adquirir un interés
78
o participar en negocios relacionados. Cualquier retri- controlador •
bución irregular explícita o implícita sería, en teoría,
una violación al deber fiduciario, por el cual los La liquidación final podría, en cualquier caso, consti-
inversionistas perjudicados podrían buscar una repa- tuir una victoria vacía para inversionistas iniciales. En
ración. Pero el proceso legal es imperfecto. En este un escenario de competencia por participaciones
s,entido, si una empresa inviable continuara la colisión residuales en un mercado abierto algunos inversionistas
podría obtener beneficios privados de la empresa a previos a la insolvencia racionalmente ignorantes con
76
expensas de los acreedores no coalicionados • Este intereses demasiado pequeños como para justificar
74 Virtualmente todos los estudios sobre la insolvencia asumen que las empresas grandes tienen varios prestamistas. Tal como ilustra Douglas
Diamond, esto no es inevitable teóricamente. Ver DIAMOND, Nota 54, (describiendo circunstancias bajo as cuales de deuda de bancos
es preferida a la deuda pública). Aun una empresa grande podría pedir préstamos a una sola institución, que podría en cambio tener
inversionistas diversificados. Es plausible, pesar de todo, asumir que muchas empresas grandes van a tener eficientemente múltiples fuentes
de deuda, tal vez porque un solo prestamista institucional tendría grandes gastos administrativos, ver id. 30, o porque un prestamista singular
o sus administradores, como un gran accionista o sus administradores, podrían ejercer una influencia poderosa sobre un deudor lo cual no
le convendría al deudor, ver generalmente BLACK, Bernard. «Agents Watching Agentes: The institucional Money Managers»). Cfr. ROE,
Mark. «Strong Managers, Weak Owners: The Political Roots of American Corporate Finance», 1994, pp. 260-62 (argumentando que la
presencia de múltiples partes con poder puede reducir las retribuciones irregulares a cualquiera de esas partes); BOL TON, Patrick y David,
SCHARSTEIN. «Optimal Debt Structure and the Number of Creditors». j. PoI. Econ., No. 104, 1996, p. 1 (argumentando que la existencia
75 de acreedores múltiples puede minimizar la falla estratégica en la administración).
BLACK, Nota 74, en 855. Black concluye que una empresa sabiamente arriesga estas potenciales retribuciones irregulares si la alternativa
es una administración con una discreción irrestricta para operar la empresa como ésta desee. Esta conclusión es inoponible donde la
alternativa es la liquidación. Más aún si una empresa inviable continúa, las retribuciones irregulares a los administradores pueden ser sutiles
ya que dichos pagos pueden hacerse a través del medio ordinario del salario de la empresa. Contrastar la descripción, ver nota 33, entre
retribuciones irregulares difíciles hechas a favor de la administración de una empresa por parte de un inversionista con quien la
76 administración no tiene ninguna relación legítima.
Para una descripción general de conflictos de intereses entre accionistas con voto, ver BLACK, Bernard. «Shareholder Passivity Reexamined».
Mich. Law Review, No. 89, 1990, p. 520; GROSSMAN, Stanford y Oliver HART. «One Share- One Vote and the Market for Corporate
Control». j. Fin. Econ., No. 20, 1988, p. 175.
77 Uno puede argumentar que el problema de coalición entre intereses residuales post insolvencia en un régimen basado en el voto sería
mitigado en los Estados Unidos por la regulación norteamericana de intermediarios financieros. Mark Roe ha explicado que la historia del
escepticismo social y regulatorio americano hacia las grandes instituciones financieras han fragmentado bancos y limitado los intereses de
los propietarios por los bancos, compañías de seguros, fondos mutuos y fondos de pensiones. Ver ROE, Nota 74. Puede ser el caso, entonces,
que una coalición poderosa no pueda formarse fácilmente. Sin embargo, aún si esto fuere así, tal como argumenta Roe persuasivamente,
los impedimentos para propiedad concentrada en intermediarios podrían prevenir el monitoreo intermediario efectivo, beneficios de los
cuales pueden resultar costos de colusión incrementada entre inversionistas y administradores. Ver id. En 235-53; ver también la discusión
Nota 375. No está claro, más aún, que las restricciones en el bloque de propiedad institucional reduzcan en lugar de incrementar el riesgo
de una coalición de control administradores e inversionistas. La competencia entre múltiples tenedores de bloques puede prevenir la
formación estable de tal coalición. Ver id. En 260-62; STEARNS, Maxwell. «The Misguided Renaissance of Social Choice», Yale Law journal,
No. 103,1994, pp. 1219, 1239 n 75. Entonces, puede ser que un primer mejor sistema de insolvencia deba anticipar a los grandes tenedores
de bloques.
78 Cfr. BULOW, jeremy y otros, «Toeholds and Take overs», 1996 (manuscrito inédito en file con del autor) (describiendo los toeholdsque el
postor ganador debe comprar).
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105
Barry Adler
79
una investigación para emitir un voto informad0 , bién prohibir una participación significativa en una
podrían vender sus intereses a un precio que no empresa. Esta aproximación, que haría las cosas más
reflejara el valor de liquidación de la empresa, aún si difíciles para que la administración consiga compañe-
las fuerzas pro liquidación finalmente ganarán. Si una ros para una coalición pro continuación, podría
coalición pro liquidación tomara inicialmente el con- resultar costosa para una empresa que resulta ser
trol, incluso los inversionistas conocidamente no viable. La información que un accionista, particular-
coalicionados podrían perder, a pesardeuna eventual mente un gran accionista, pueda recolectar como
liquidación. Para estar seguros, los tenedores de inte- supervisor, puede hacer de él una fuente ideal de
reses no coalicionados podrían venderle a un tenedor recursos para la empresa. Tal como explica Mark Roe,
o comprador de acreencias coalicionadas. Tal tene- por ejemplo, si fuese permitido, un prestamista podría
dor o comprador tendría un incentivo para liquidar «comprar acciones de sus deudores para ayudar a
una empresa inviable si tuviera todas las acreencias e proteger sus deudas y proveer una canal secundario
internalizara todos los costos de una continuación de información para apoyar sus préstamos»82. Una
ineficiente. Pero si el tenedor o el comprador tuviera regla de no-transacción podría sacrificar la eficiencia
que sacrificar, o pagarles a los miembros de la coali- de un arreglo como tal.
ción para que se sacrifiquen, los beneficios privados
que de otro modo los miembros de la coalición En lugar de apoyarse en una regla de no-transacción
obtendrían de la empresa, el tenedor o comprador en un régimen basado en el voto, los inversionistas
pagaría tanto menos por las acreencias no iniciales podrían intentar alterar los términos del voto
80
coalicionadas • Este precio de venta diferencial po- mismo. Una regla que sólo permitiera la continuación
dría ser una transferencia desde, no entre, los con la aprobación de una amplia mayoría de los
inversionistas iniciales, ya que los miembros de la intereses residuales de una empresa reestructurada,
coalición pueden haber adquirido sus intereses inicia- aminoraría el riesgo de que una coalición de la
les de inversionistas ignorantes o de inversionistas que administración controladora continuara de manera
no podían obtener un beneficio privado y que, enton- ineficiente con la empresa y así transferir valor de
ces no podían exigir un precio por tal beneficio. La intereses no controladores. Una regla que requiera
anticipación de tales pérdidas de ventas podría resul- una súper mayoría para la continuación de una em-
tar en un desincentivo para la inversión inicial previa presa reduciría el tamaño de los intereses disidentes
81
a la insolvencia . Podrían darse otros costos de venta, de los cuales la coalición de administración podría
como ha sido descrito en la Parte 11 anterior, incluyen- extraer valor. Entonces, una regla de votación que
do los costos de investigación. Entonces, a pesar de un consista en una super mayoría podría corregir la
83
resultado apropiado, los costos de armar una coali- inclinación por la continuación . Pero habría conse-
ción pro liquidación sería un gasto para un régimen cuencias adicionales. Una regla como ésta no podría
basado en el voto. discriminar entre liquidaciones eficientes e ineficientes.
El competidor de una empresa viable, por ejemplo,
Los inversionistas iniciales pueden intentar reducir la podría tener o adquirir un interés en la empresa y
inclinación por la continuación prohibiendo las tran- bloquear, o amenazar con bloquear, una continua-
sacciones entre una empresa reestructurada bajo un ción para obtener un beneficio privado de la liquida-
84
régimen basado en el voto y cualquiera de los nuevos ción de la empresa . Aun si el beneficio obtenido
propietarios residuales de la empresa. Para evitar una resultara no ser más que una transferencia entre
competencia desfavorable entre la empresa y los acreedores similarmente ubicados- y por tanto no
accionistas, tal regla de no-transacción podría tam- pudiera, como transferencia, crear un desincentivo
79 Para una descripción de la apatía del inversionista racional, ver MANNE, Henry. «Sorne Theoretical Aspects of Share Voting: An Essay in
Honor of Agolf A. Berle». Columbia law Review, No. 64, 1964, pp. 1427, 1439-44 (explicando aquel elemento crítico en decidir si ejercitar
80 los derechos de voto involucra costos y confiabilidad de la informacion).
81 Para discusión sobre un punto relacionado, ver nota 86 y el texto qul-' la acompaña.
82 Ver GROSSMAN y HART, Nota 44, en 56.
ROE, Nota 74. la ley norteamericana no permite, en un régimen de regulación de capital eficiente, que los bancos retengan intereses
83 substanciales del capital. Ver discusión en la Nota 77.
David Skeel ha especulado que la dispersión de acreedores ha llevado al Congreso a adoptar la regla concursal de super mayoría (por cantidad
de acreencias por aceptación de clase de un plan), discutida en la Nota 63 y el texto que la acompaña. Ver SKEEl, David ]r. «The Nature
and EffectofCorporate Voting in Chapter 11 Reorganizations Cases». Va. L. Rev., No. 78, 1992, pp. 461,489. Skeel no resalta la inclinación
de la coalición o de la administración en favor de la continuación y rechaza una regla de super mayoría por estar «mal dirigida». Ver id.
84 Cfr. BOL TON y SHARSFTEIN, Nota 74, en 17-19 (describiendo la relación entre reglas de voto y retribuciones a acreedores).
Cfr. Por ejemplo SKEEl, Nota 83 (notando que un accionista minoritario puede usar su poder de veto "como un arma diseñada para obtener
concesiones").
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106
para la inversión inicial- esta transferencia sería gana- de un cuerpo general de escritos sobre beneficios
da sólo a través de un"comportamiento estratégico privados. Cuando una entidad con el control de una
costoso. Si todo lo demás permanece igual, los costos empr~sa ofrece vender sus intereses, la entidad exige
de una liquidación ineficiente bajo una regla de súper una compensación para cualquier beneficio privado
mayoría no serían mayores que los de una liquidación al que renunciaría con el control. Si la entidad de
ineficiente proveniente de una regla de mayoría, control fuera forzada a compartir el valor de su
porque no se esperaría que los administradores coor- beneficio privado, ésta simplemente se quedaría en el
dinen la terminación ineficiente de su empresa. Aun control. Esta prerrogativa ha llevado a muchos estu-
así, el riesgo de una liquidación ineficiente, o los diosos a observar que una regla que obl igue a compar-
costos de un comportam iento estratégico para evad i rlo, tir en partes iguales las primas de control empresarial
Bó
existirían. Por tanto, como respuesta a la inclinación desincentivaría algunas transferencias eficientes •
por la continuación, una regla de súper mayoría Sin embargo, si hubiera una venta forzada de todos los
crearía costos adicionales. intereses en una empresa, una regla como la descrita
no evitaría una venta eficiente del interés controlador.
En caso no exista intervención judicial, si una regla de Una regla concursal de subasta puede ser pensada,
insolvencia estableciera el voto de los de la clase entonces, como medida para impulsar la venta del
residual post concursal inherente a la propuesta de interés controlador de la empresa a un único compra-
reforma de Bebchuck, AH M, Schwartz, y tal vez la de dor de todos los otros intereses' de tal modo que un
Roe, así como mi propuesta de Capital Camaleónico- tratamiento igualitario a los inversionistas iniciales
la regla tendría como resultado decisiones de conti- similarmente situados no evite una transferencia efi-
nuación incorrectas o, como precio por evadir deci- ciente.
siones ineficientes, un sacrificio ineficiente de los
inversionistas iniciales. Una mejor regla puede pro- Por tanto, una vez que uno calcula los costos de la
veer los beneficios de una decisión de continuación inclinación por la continuación o su erradicación,
eficiente a los inversionistas iniciales. Ciertamente, en puede ser que una regla de subasta o alguna forma del
ausencia de tal mejor regla, la inclinación por la Chapter 11 sea, después de todo, el régimen concursal
continuación podría comprometer los beneficios de más eficiente a pesar de las ventajas de un régimen
disciplina que hacen eficientes a las obligaciones fijas basado en el voto en un mundo sin inclinación por la
en primera instancia. continuación. La primera sería más eficiente que éste
último si los costos de una subasta fuesen menores que
A diferencia de alternativas basadas en el voto, la los costos de la reestructuración supervisada judicial-
propuesta para subasta al contado, desarrollada por mente.
Douglas Baird, podría permitir a los inversionistas
iniciales beneficiarse de las decisiones de continuación 111. UNA TEORíA INTEGRADA
eficientes, al menos en donde haya múltiples postores
85
en competencia por una empresa • Una regla de De acuerdo con la mayor parte de lo escrito sobre el
subasta no sufre la falta de firmeza de aquellas propues- tema, la discusión, hasta ahora, ha tratado la pregunta
tas que someten la decisión de continuación al voto. sobre la viabilidad de una empresa insolvente como si
Debido a que el postor ganador que desee continuar fuese un acertijo que debe ser resuelto por el proceso
con una empresa insolvente sería forzado a comprar concu rsal. Esto no debe ser así. Los inversionistas pueden
todos los intereses en una empresa, así internalizaría diseñar una estructura de capital de tal manera que en la
cualquier costo neto de continuación o liquidación. insolvencia, establecida por un incumplimiento no satis-
Hay, por tanto, pocas posibilidades de que una regla de fecho, provea buena información sobre las posibil idades
subasta pueda producir sistemáticamente decisiones económicas de la empresa. El incumplimiento con
de continuación ineficiente. obligaciones fijas no tiene por qué sugerir el fracaso
económico de una empresa. Y uno podría imaginarse
Este argumento sobre los beneficios potenciales de que los inversionistas preferirían una reestructuración
una regla de subasta puede ser visto como una parte automática, tal como la proveída por el Capital
85 Ver el texto supra que acompaña la nota 10.

86 Para una descripción estricta de este argumento, ver EASTERBROOK, Frank y FISCH EL, Daniel. «The Economic Structure of Corporate Law»,
1991, pp. 117-19. Para cuentas similares o relacionadas ver también, por ejemplo, BEBCHUCK, Lucian. «Efficient and Inefficient Sales of
Coporate Control». Q.J. Econ, No. 109, 1994, p. 957; KAHAN, Maree!. «Sales of Corprate Control». JL. Econ y Org. 9,1993, p. 368. Pero
Cfr. ANDREWS, William. «The Stockholders Right to Equal Opportunity in the Sale of Shares». Harvard Law Review, No. 78, 1965, P 505
(reconociendo pero descartando la posibilidad de compras preventivas bajo una regla que obligue a compartir en partes iguales).
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88
Camaleónico, si una empresa posiblemente fuera viable obligaciones fijas pesadas • Asuma aún más, que
a pesar de que esta haya incumplido con sus obligacio- dado el alto nivel de obligaciones fijas, el empresario
nes fijas. Esto podría ser cierto, más aún, a pesar de la cree que la empresa puede funcionar aceptablemente89
inclinación por la continuación inherente al régimen de pero sufrirá circunstancias desafortunadas que redu-
voto de mayoría, porque el costo de proteger un negocio cirán el valor de la empresa por debajo de sus obliga-
viable con una subasta o el Chapter 11 podría ser un ciones fijas y consecuentemente, inhabilitarán a la
90
precio demasiado alto a pagar por la eliminación de esta empresa para satisfacer esas obligaciones • Después
inclinación. Sin embargo, si el fracaso para satisfacer un de considerar estos factores, el empresario puede
conjunto de obligaciones fijas probablemente ocurra financiar la empresa con $80 en capital preferente y
sólo cuando la empresa fuese posiblemente inviable - $20 en capital común, permitiendo que la empresa
porque la estructura del capital inicial de laempresa aisló pase automáticamente de capital común a capital
estas obligaciones de los shocks económicos más preferente si se da una reducción en el valor de la
exógenos- los inversionistas pueden preferir que el in- empresa de $100 a menos de $80 que inhabilite a la
cumplimiento lleve a una subasta, una prohibición sobre empresa para satisfacer sus obligaciones fijas. El
transacciones entre la empresa y sus inversionistas, un empresario podría escoger $80 de acciones preferen-
voto de super mayoría en favor de la continuación, o a tes en vez de $80 en deudas -escoge en esencia, un
algo más provocador, una carrera entre los acreedores Capital Camaleónico- porque la consecuencia de las
para obtener los activos de la empresa. deudas podría ser una reestructuración bajo el Chapter
11 o alguna forma de venta, que el empresario,
Para ilustrar esta idea, imagine que un empresario razonablemente cree, haría que empresa cargue con
pretende financiar un proyecto con $100 de capital costos de continuación innecesarios.
externo. Asuma, para simplificar el caso, que la carga
tributaria no afecta la opción entre deuda y capital. Si Sin embargo, la búsqueda de la continuación puede no
la continuación no fuese un tema y la valuación fuese ser el único objetivo. El empresario puede creer que
gratuita, el empresario podría obtener los $100 en una reducción en el valor de la empresa de $1 00 a $50
cualquier mezcla de deuda y capital que mejor balan- permite la presunción de la viabilidad de la empresa.
ceara las características en competencia de la deuda: Pero éste puede creer también que si la empresa no es
una iniciativa mejorada de la administración y un capaz de satisfacer siquiera $50 de obligaciones fijas
incentivo mejorado para el capital, como el interés será una candidata para una liquidación eficiente.
residual, para hacer que laempresa asuma aún riesgos Eventos ajenos a la viabilidad de una empresa pueden
87
injustificados • No habría razón para considerar asun- causar alguna variación en el valor de la empresa, y su
tos de la insolvencia. Sin embargo, la continuación es consecuente habi Iidad para cumpl i r con sus obl igacio-
un tema relevante, y el valor puede no ser fácilmente nes. Sin embargo, un infortunio grande e inesperado,
discernible. En consecuemcia, el empresario puede puede reflejar no sólo una variación ordinaria, sino
ser hábil para atraer inversión hacia una estructura de también un cambio fundamental en las expectativas
capital sujeta a un régimen de insolvencia basado en iniciales en los prospectos de la empresa, los cuales
predicciones futuras. dependen de la configuración de los activos de la
misma. Esto significa que, como Michael Jensen ha
Asuma que el empresario cree que la empresa estará concluido implícitamente, las catástrofes exógenas
mejor manejada si se le sujeta a la disciplina de pueden ser raras en comparación con los desastres
87 Para un trabajo formal sobre la minimización de conflictos entre los costos de agencia y los costos de deuda y capital, ver JENSEN, Michael
y William MECKLlNG, «Theory of the Firm; Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership Structure», Fin. Econ, No. 3, 1976, p. 305.
Pero ver KURSTEN, Wolfang. «Risky Debt, Managerial Ownership and CapitalStructure: New Fundamental Doubts on the Classical Agency
Approach».J.I.T.E 151,1995, p. 526 (retandoaJensen y a Meckling). Para un análisis sofisticado reciente sobre el rol de la deuda, ver HART,
Oliver y John MOORE. «Default and Renegociation: A Dynamic Model of Debt», 1997 (manuscrito inédito en file del autor).
88 Esta presunción se hace solamente para conservar la simplicidad. De hecho, en el nivel de las obligaciones fijas dependería en parte de los
costos de dichas obligaciones. Tal como ha sido descrito en el texto, aquellos costos en cambio, dependen de la mezcla por tipos entre
obligaciones fijas. Es difícil, sin embargo, examinar una sola figura en un equilibrio multifacético si todas las figuras varían simultáneamente.
89 Una empresa funciona «aceptablemente» si su valor como negocio en marcha excede su valor en liquidación. La comparación de estos
valores puede variar de empresa a empresa dependiendo de la naturaleza de los activos empleados. Ver WILLlAMSON, Oliver. «The
Economic Institutions of Capitalism», 1985, pp. 52-56 (discutiendo la especificidad de los activos).
90 Asuma, para mantener la simplicidad, que la insolvencia, no la mera falta de liquidez, puede resultar en una falta de pago que llevará al
91 régimen concursal aplicable. Ver Nota 33; ver también Nota 34, para la sugerencia de un modelo más sofisticado.
Ver,JENSEN, Michael. «CorporateControl and the Politics of Finance», J. Applied Corp. Fin., No. 4,1991, pp. 13,24; Cfr. BOWERS, James.
«Rehabilitation, Redistribution or Dissipation: The evidence for Choosing Among Bankruptcy Hypotheses». Wash. U.L.Q, No. 72, 1994, pp.
955,969 (interpretando datos de Bradleyy Rozenweig sobre un mal desempeño de empresas); BRADLEY y ROZENWEIG. «UntenableCase»,
Nota 32. (describiendo mal desempeño de empresas en los años precedentes a la insolvencia). "
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91
endógenos • Éste parece ser particularmente el caso si que no proteja a la empresa del cobro individual de los
92
uno piensa que la fortuna de una empresa se pierde o acreedores bajo ninguna circunstancia •
gana en pequeñas etapas. Una serie consistente de
pasos equivocados no es usualmente resultado de la Sería posible diseñar una subasta que ofrezca alguna
mala suerte. En el contexto de este ejemplo, si la posibilidad de protección para una empresa insolven-
empresa se deteriora de tal manera que no puede pagar te pero viable, y que al mismo tiempo, permitiera el
$50 de sus obligaciones, la causa puede ser que, vistos rápido desmembramiento. Douglas Baird ha argu-
ex post, los proyectos de la empresa sean malas ideas, mentado que una subasta por insolvencia podría
y estén mal ejecutados. Aún así, tal como se ha expli- ocurrir rápidamente, aun antes de que los postores
cado en la Parte 11, si los intereses residuales sobre el potenciales de una empresa en marcha tuvieran la
93
valor de una empresa son intereses de capital sujetos a oportunidad de investigar el valor de la empresa •
reglas ordinarias en el momento en que la empresa vale Baird cree incluso que un depositario con aversión al
menos de $50, y es presumiblemente inviable, una riesgo, como alguien que participa en más de una
coalición entre los administradores y algunos tenedo- subasta o es financiado por inversionistas
res de capital podría hacer que la empresa continúe diversificados, podría comprar una empresa sin tener
ineficientemente. Las reglas que son adecuadamente información completa y luego venderla como una
diseñadas para facilitar la continuación cuando ésta es empresa en marcha o en partes después de que los
aparentemente eficiente, podrían dar como resultado últimos compradores tuviesen la oportunidad de ob-
94
una continuación ineficiente cuando la liquidación es tener mejor información • El depositario o sus
aparentemente el mejor resultado. Entonces, el empre- inversionistas podrían, a veces, perder y, otras veces,
sario puede decidir modificar adicionalmente laestruc- recibir un monto de dinero que no esperaban. Una
tura de capital de la empresa y, al menos implícitamen- subasta rápida podría ser empleada aun donde, como
te, su régimen de insolvencia. en el ejemplo, una empresa parece ser inviable por-
que es insolvente. Habría una muy pequeña posibili-
El empresario puede decidir introducir deudas sujetas dad de que cualquiera, en algún momento, ofreciera
a reglas de insolvencia que favorecen la liquidación si más por una empresa como un negocio en marcha de
la empresa se convierte en insolvente (ahora definida lo que ofrecerían los postores que compiten en el
tradicionalmente como valor de activos menor que la agregado por los activos de la empresa en una repar-
deuda). La empresa puede tener $50 en deudas, $30 tición. Pero la oportunidad de que alguien pueda
en capital preferente, y $20 en capital común. En finalmente comprar la empresa como negocio en
cuanto al régimen de insolvencia, sería fácil deshacer- marcha tendría algún valor.
se del Chapter 11 o de cualquier sistema que favorez-
ca la continuación debido al riesgo de no decidirse Sin embargo, vale la pena notar que si fuera altamente
por una liquidación eficiente. Como hipótesis, si ésta probable que la empresa subastada sea inviable, el
es insolvente, los activos de una empresa posiblemen- comprador rápido, que Baird avizora, no basaría
te valgan más en manos de otro. Cualquier impedi- sustancialmente su ofrecimiento en cualquier posible
mento para una distribución alternativa posiblemente excedente del valor de una empresa en marcha sobre
desperdiciaría recursos. Esto deja las posibilidades de su valorde liquidación, aún si el postor reconociera la
una subasta inmediata post insolvencia, una regla posibilidad de tal excedente. Si la empresa fuese
basada en el voto que restrinja la propiedad del capital probablemente inviable, podría haber un gran costo
post insolvencia, una regla que no proteja a la empre- neto esperado, en mantener los activos unidos hasta
sa de la cobranza por parte de los acreedores sin el que haya pasado suficiente tiempo para comparar las
. voto de una super mayoría de acreedores, y una regla ofertas adecuadas de usuarios finales sobre la empresa
92 La última no es la única propuesta que permitiría una acción de cobranza individual. james Bowers ha argumentado que el permitir tal forma
de cobranza no sería tan dañino como lo suponen los defensores del procedimientoconcursal. Él argumenta que los administradores pagarían
a los acreedores primero con los activos que la empresa pueda sacrificar con el menor sufrimiento. Ver BOWERS, james. «Groping and
Coping in the Shadow of Murphy's Law: Bankruptcy Theory and the Elementary Economics of Failure". Mich. Law Review, No. 88, 1990,
p. 2097, 2115-41 ; BOWERS, james. «Wither What Hits the Fan?: Murphy's Law, Bankruptcy Theory, and the Elementary Economics of Loss
Distribution». GA. Law Review, No. 26, 1991, pp. 27, 62-64. Él también argumenta que la reorganización concursal no ha sido exitosa.
Ver BOWERS, Nota 91, en 968-70. Bowers no permite para la protEcción de la empresa cuando la insolvencia empeora sólo las obligaciones
junior fijas, una circunstancia en la que, como yo argumento aquí, tal protección sería apropiada.
93 Ver BAIRD, Douglas. «Revisiting Auctions», Nota 1O. Pero note que Baird reconoce los costos de una subasta que no son discutidos aquí
94 y recalca la posibilidad de que una subasta puede no darse rápidamente si fuera opcional al momento de la insolvencia. Ver Ibid.
Yo asumo aquí, por el bienestar del argumento, que las ofertas sobre piezas individuales de garantía podrían establecer satisfactoriamente
el monto de prioridades de acreedores garantizados. Para una descripción del problema que surge cuando esto no sucede, ver ADLER, Nota
27.
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como un negocio en marcha, con las ofertas respec- posterior a la insolvencia, una empresa podría condi-
tivas sobre los activos divididos pieza por pieza. Esto cionar la continuación post insolvencia a un voto de
es, la mejor oportunidad para continuar de manera super mayoría, lo cual dejaría pocos inversionistas de
eficiente con una empresa probablemente inviable, quienes una coalición pro continuación podría sacar
podría ser que un vendedor promueva e invite a la ventaja. Esta regla puede ser sensible para una empre-
realización de una investigación por postores poten- sa que es probablemente inviable, pero podría crearle
ciales que podrían establecer un valor único sobre la problemas a una empresa viable con un costoso
95 97
empresa • Sin embargo, los costos resultantes de la encuentro estratégico entre inversionistas • Enton-
búsqueda y de la investigación, incluyendo los costos ces, ninguna de las reglas es aparentemente óptima
esperados de una continuación ineficiente durante el para todos los escenarios, y podrían ser óptimas sólo
retraso, pueden no encontrarse justificados dada la después de que la empresa haya sufrido un deterioro
alternativa de vender rápidamente unidades de acti- sustancial.
vos más pequeñas, que están más cerca de ser fungibles,
y sobre las cuales los compradores potenciales pue- Más aún, no queda claro que una regladesubasta, una
den tener buena información. regla de no-transacción, o una regla de super mayoría
serían eficientes, aún si uno asumiera que la ganancia
Si una regla de subasta es óptima, entonces, puede esperada por haber salvado una empresa extrañamen-
que no sea debido a que una subasta es generalmente te viable, pero insolvente, excediera cualquier costo
una buena manera de preservar una empresa en esperado del retraso de la liquidación o de una
marcha viable. Puede ser que una regla de subasta sea continuación ineficiente. Esto se da porque una regla
óptima debido a que una vez que la empresa es, desde de subasta, una regla de no-transacción, o una regla
una perspectiva ex ante, una probable candidata para de super mayoría podrían imponer significativos cos-
una liquidación, debería darse una venta de sus tos adicionales. Cualquier regla como éstas, evitaría
activos, ya sea a través de una subasta central, o a una carrera entre acreedores por los activos de la
través de la cobranza individual por parte de los empresa. Ésta es la característica que comparte cada
acreedores. Entonces, dada la presunción de unade las reglas con el actual procedimientoconcursal.
inviabilidad, los costos de venta serían inevitable- La eliminación de la carrera tiene beneficios cuando
mente soportados, pero tal vez esto sea así sólo la probable consecuencia de la carrera sea el des-
cuando tal presunción se dé. membramiento de un negocio viable. Aquí, sin em-
bargo, por hipótesis, una empresa insolvente no es
Del mismo modo, una regla que permite la continua- probablemente viable. Queda la posibi I idad de que la
ción por voto de mayoría, pero que prohíbe las eliminación de la carrera sea valiosa en cualquier
transacciones entre la empresa y los nuevos caso, en parte porque sin la competencia entre acree-
inversionistas de capital, o una regla que permite la dores, los acreedores no necesitan gastar recursos
continuación sólo con un voto de super mayoría por monitoreando al deudor para prepararse para el con-
parte de tales inversionistas, ofrecería alguna protec- curso. Pero, tal como admite el líder del proceso
ción contra la inclinación por la continuación, pero concursal, Thomas Jackson, la eliminación de los
sería eficiente solamente cuando una empresa fuese gastos de monitoreo podría acarrear la eliminación de
probablemente inviable. Si una empresa no pudiera la disciplina de la administración debida al
98
llegar a una transacción con sus inversionistas de monitore0 • Ello significa que, un acreedor que se
capital, sería difícil para la administración el formar encuentra en la posición de cobrar primero podría
una coalición pro continuación, mientras que la opor- también estar en una posición que fácilmente le
tunidad de que existan retribuciones irregulares suti- permita evitar el desperdicio de la administración. En
les se reduciría. A pesar de que estas restricciones un procedimiento colectivo, el acreedor puede no
puedan resultar apropiadas para una empresa proba- hacer el esfuerzo de monitorear, dado que el acreedor
blemente inviable, podrían, si son ejecutables, privar compartiría los beneficios que tales esfuerzos produz-
ineficientemente a una empresa de relaciones de can. Sin una preocupación significativa por la protec-
96
negocios potencialmente valiosas • En lugar de res- ción de una empresa en marcha, no es cierto, por
tringir las transacciones de la empresa en la etapa ningún motivo, que una carrera por los activos sea
95 Ver Nota 37 y el texto que la acompaña.

96 Ver Nota 82 y el texto que la acompaña.
97 Ver notas 83-84 y el texto que las acompaña.
98 Ver JACKSON, Nota 1.
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99
una carga neta para los inversionistas • estructura de capital de la empresa sujeta a una regla
de no-protección por el miedo a que el mercado de
El potencial valor neto de una regla de subasta, de no- control empresarial los reemplace si no lo hacen 102.
transacción, o de un régimen con voto de super No es seguro que un agregado de acciones se formaría
mayoría, minimiza aún más el hecho la esperanza de para reemplazar a los administradores que hayan
preservar una empresa en marcha insolvente, pero sustituido capital por deuda ineficientemente, y por
viable, no se pierde perdida si una empresa se encon- tanto eliminado el riesgo de la liquidación en la
trase sujeta a una carrera entre acreedores en la eventualidad de insolvencia. El que el mercado no
insolvencia. Las negociaciones entre acreedores, tal siempre traiga eficiencia es una razón por la cual
vez acompañados de una agregación de acreencias, existe una inclinación por la continuación, descrita en
son posibles aun si los está permitido demorar el la Parte 11. Sin embargo, si la insolvencia fuese remota,
cump l· ·
Imlento 100 . Los acuer dos entre acree dores pue- la administración podría no remover la relación de los
den darse en anticipación a un incumpl imiento, antes beneficios disciplinarios de la deuda. Tal conducta, a
que los acreedores tengan derecho a cobrar. Quienes pesar de no conducir a un reemplazo certero, introdu-
demoran el cumplimiento pueden ser forzados a ciría inmediatamente un riesgo de reemplazo. Más
aceptar pagos en su totalidad. Esto no significa que adelante, si la insolvencia pareciera más probable, los
tales negociaciones siempre serán exitosas. Un com- administradores podrían ser capaces de hacer que la
portamien~o estratégico podría hacer costosa la nego- empresa venda capital nuevo como sustituto de la
ciación y podría causar un quiebre en la cooperación deuda, y arriesgarse a ser reemplazados por el merca-
y una competencia por los activos. Pero la negociado en ese momento para evitar ser eliminados a través
ción, aun bajo la sombra de una carrera sería exitosa de la liquidación por incumplimiento. La administra-
algunas veces, cuando la empresa fuese viable. Y una ción es frecuentemente reemplazada bajo la actual
103
regla que permitiera la cobranza individual por parte ley concursal , y aún así, se presenta la insolvencia.
de los acreedores no sacrificaría ningún incentivo Más aun, el valor de una regla de no-protección no
benéfico de un acreedor para monitorear en prepara- estaría enteramente perdido aun si la administración
ción para una carrera casi segura si la empresa fuese finalmente evadiera la regla con la sustitución de
inviable y la cooperación fuese, por tanto, poco capital por deuda. En una empresa que se deteriora,
beneficiosa. una señal temprana puede ser más valiosa para los
inversionistas que una tardía, aun si la probabilidad,
Es entonces teóricamente posible, que los inversionistas posterior a la señal, da un resultado eficiente menor a
. 104
de una empresa escojan no proteger una empresa uno en cua lqUler caso .
insolvente de la liquidación a pesar de la posibilidad
de que una empresa fuese más valiosa como un De acuerdo a lo recién ilustrado, entonces, el empre-
negocio en marcha, debido a que los inversionistas sario puede hacer que la empresa habilite $50 de la
pueden diseñar una estructura de capital para hacer deuda sin sujetarse a ninguna regla concursal en
101
que esta posibilidad sea reducida • Por su parte, los especial. Una empresa como tal puede continuar con
administradores, pueden mantener la deuda en la la aceptación de los inversionistas de capital común o
99 Esto puede parecer radical para aquellos familiarizados con la ley concursal americana. Pero alentar la liquidación no es extraño para las
experiencias del mundo. Ver, por ejemplo, MACEY, jonathan. "Corporate Law and Corporate Governance in Sweeden: A Law and Economics
Perspectives», 1992, pp. 100-03 (manuscrito inédito en file del autor) (anotando que al mismo tiempo de esfuerzos de reformas recientes,
. la ley sueca, promovía la liquidación de empresas que disiparon mucho de su valor); TRIANTIS, Nota 22, pp. 103-04 (describiendo la
tendencia de la ley concursal canadiense para promover liquidaciones).
100 Para un punto similar, ver, por ejemplo, HAUGEN y SENBET, Nota 26, en 30-31; ver también, por ejemplo, FITTS, Peter, yotros. "Bankruptcy,
Workouts, and Turnarounds: A Roudtable discussion», j. Applied Corp. Fin., No. 4, 1991, pp. 34,47 (presentando la perspectiva de Sam
Zell sobre la inversión para promover liquidaciones).
101 Oliver Williamson también reconoce que las reglas diseñadas para mantener los activos unidos varían óptimamente con las circunstancias.
VerWILLlAMSON, Nota 54. Anota que la discreción inherente a las finanzas de capital es un costo donde hay poca especificidad de activos,
pero un beneficio donde hay mucha especificidad de activos. Propone que "un sistema discrecional (puede ser) aconsejable para replicar
reglas (de deuda) a través de todas las actividades para las cuales las reglas funcionan bien y interviene sólo en aquellas ocasiones donde
las ganancias netas esperadas pueden ser proyectadas.» Ibid. En 581. Observa, sin embargo, que <da advertencia para seguir reglas con
discrecionalidad es demasiado simple de lidiar ... Para combinar reglas de discrecionalidad nunca se dará cuenta del ideal hipotético».lbid.
En 582. Williamson concluye que una combinación de reglas con discrecionalidad, "dequity» , involucraría siempre compromiso. Id. No
considera, tal como lo hago aquí, que la estructura inicial de capital pueda lidiar con alteraciones subsecuentes en las alteraciones sobre
la especificidad de los activos o, en el leguaje de este artículo, la viabilidad de la empresa.
102 Para una discusión sobre incentivos de la administración para proveer disciplina personal, ver por ejemplo, JENSEN, Nota 19, en 324.
103 Ver Nota 69.
104 Cfr. TRIANTIS, George y Ronald DANIELS. "The Role of Debt in Interactive Corporate Governance». Cal. Law Review, No. 83, 1995, pp.
1073,1094-96 (describiendo las reglas concursales de preferencia anulables como medio para inducir el monitoreo previo a la insolvencia).
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preferente a menos que se torne incapaz de pagar su te no puede continuar sin la experiencia del adminis-
obligación crediticia. Es decir, el empresario puede trador y el permiso del acreedor. Negociar entre dos
preferir que la empresa sufra una inclinación por la partes puede fácilmente obtener un asentimiento o
continuación mientras la empresa pueda pagar sus puede no hacerlo. Este es o podría ser el caso bajo la
obligaciones crediticias, y sea, entonces, probable- actual ley concursal o bajo cualquier alternativa plau-
mente viable. Pero el empresario puede sible. Por tanto, puede no importar a qué régimen
intencionalmente someter a la empresa a la cobranza concursal están sujetas estas empresas. Tal como lo
de acreedores si la empresa no puede subsanar el señaló Douglas Baird, una alternativa al procedimien-
incumplimiento con el pago de sus deudas, aun to concursal «podría simplemente desplazar a un
después de haber descontinuado los pagos al capital elaborado conjunto de negociaciones hacia un foro
preferente. Tal incumplimiento podría llevar a una diferente» 106. Entonces, la discusión del régimen
liquidación rápida en la carrera de los acreedores por concursal apropiado para empresas con múltiples
los activos. Pero eso, puede ser lo óptimo para una acreedores podría ser la única discusión sobre insol-
empresa probablemente inviable. Esta ilustración es vencia que resulte de interés.
simple. El argumento para defender la carrera entre los
acreedores descansa sobre la presunción de que el En suma, los inversionistas pueden tratar la estructura
empresario y los inversionistas iniciales pueden, con del capital de una empresa y las reglas que gobiernan
alguna certeza, equiparar la inviabilidad de una em- el incumplimiento como parte de una decisión inte-
presa con un incumplimiento de pago grada. Más específicamente, los riesgos de una conti-
presumiblemente inducido por una declinación en el nuación ineficiente y de un monitoreo insuficiente
valor hacia un nivel específico. Inversionistas menos pueden afectar ambos, la óptima estructura del capital
certeros pueden bien escoger una subasta o una y su óptima regla concursal.
alternativa menos draconiana, para aplicarla antes
que una empresa disipe la mayor parte de su capital. IV. INTERPRETACIONES DE PROBLEMAS
Sin embargo, sigue siendo central el hecho que una
alternativa a la cobranza individual puede ser preferi- Un número de problemas podrá ser reinterpretado a la
da no porque sea la mejor forma en general de luz de la idea de que la regla apropiada para el
preservar una empresa en marcha viable, sino porque incumplimiento financiero depende del grado de tal
puede ser la mejor manera de preservar una empresa incumplimiento. Estos problemas incluyen el
en marcha dada la probabilidad de su inviabilidad. financiamiento basado en los activos, la aparente
aquiescencia de los inversionistas en el aparentemen-
Estas observaciones son limitadas. El argumento cente costoso proceso de reestructuración norteamerica-
tral aquí se aplica más a sociedades que cotizan en no, y el interés residual sobre el capital común en una
bolsa. Las sociedades cerradas son, en la mayoría de empresa que fracasa en pagar dividendos por accio-
los casos, pequeñas y están sujetas a un único acree- nes preferentes.
dor dominante o a un grupo de acreedores coordina-
dos. Los inversionistas en tales empresas no enfrentan A. Financiamiento basado en activos
el riesgo de que las coaliciones de otros puedan
imponer sobre ellos los costos de una continuación Entre los problemas financieros ampliamente discuti-
ineficiente o de un monitoreo insuficiente. En este dos se encuentra el de la prioridad basada en los
sentido, estas empresas, que constituyen la mayoría activos. La prioridad del interés de un acreedor garan-
de los casos del Chapter ¡¡105 , no se beneficiarán de tizado se encuentra limitado al valor de su garantía.
las estructuras del capital y de las reglas concursales Cualquier saldo de la acreencia por encima de la
alternativas diseñadas para combatir tal inclinación e garantía es una obligación general del deudor. El
inducir el monitoreo de los acreedores. Sin embargo, crédito garantizado no es la única forma de deuda
esta limitación no es una deficiencia seria en el prioritaria. También es posible que las deudas más
análisis de este artículo. La empresa típica con un antiguas tengan prioridad sobre las deudas más re-
administrador-accionista y con un acreedor dominan- cientes, por la totalidad de la deuda antigua, cualquie-
105 Ver, por ejemplo, BUFFORD, Samuel. «What Is Right About Bankruptcy Law and Wrong About Its Critics», Wash. U.L.Q., No. 72, 1994,
p. 829.
10h BAIRD, Douglas. «Revisiti ng Auctions», Nota 1O. Pero, ver Elazar Berkovitvh, y otros, The Design of Bnakruptcy Law: A case for Management
Bias in Bnakruptcy Reorganization (February 28, 1994) (manuscrito inédito en file del autor) (describiendo cómo la ley concursal puede, en
principio, estructurar negociaciones post insolvencias entre empresarios e inversionistas beneficiosamente); notas 50-53 y el texto que la
acompaña.) "
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ra sea la naturaleza de los activos de la empresa. Por dos sean divididos en una competencia entre acree-
tanto, asumiendo que existe un rol para la prioridad dores generales, cuyo posibilidad puede lograr un
107
variable entre obligaciones fijas , se plantea la pre- incentivo eficiente para monitorear en los acreedores,
gunta de si la prioridad debe estar basada en los tal como sostuve anteriormente en la Parte 111. Enton-
activos. ces, una liquidación eficiente con poca atomización
puede ocurrir sin la intervención de una corte
Un número de buenas expl icaciones para la prioridad concursa!.
basada en los activos justifica su existencia. Clifford
Smith y Jerold Warner han expl icado que el interés de B. La aquiescencia de los inversionistas
propiedad que los acreedores garantizados tienen en
la garantía específica previene la sustitución de los Un reto usual que se presenta en cualquier propuesta
8
activos iniciales por activos más riesgosos10 . para la reforma de una práctica supuestamente
ineficiente es plantear la pregunta del por qué es que
Randal Picker ha propuesto que una división ex ante esta práctica persiste si debe ser reformada. El Juez
de los activos de la empresa dados en garantía elimina Easterbrook ha hecho esta pregunta sobre la persisten-
110
los incentivos de los acreedores individuales para cia de la reestructuración • En un artículo anterior,
correr tras los activos de la empresa en la eventual idad argumenté que los inversionistas norteamericanos no
109
de la insolvencia • Si la-empresa es viable, tal carrera adoptan mi propuesta de estructura de Capital
podría ser costosa. Existen otras potenciales explica- Camaleónico, en parte, porque la legislación tributaria,
ciones. de responsabilidad extracontractual, comercial y
societaria crean impedimentos legales para tal adop-
Las observaciones de este artículo complementan ción 111 • Sostuve que las leyes tributarias y de respon-
estas expl icaciones y profundizan el anál isis reali,zado sabil idad extracontractual norteamericanas evitan que
por Picker. Hasta aquí he discutido sobre la liquida- los inversionistas puedan darse cuenta de todos los
ción como si ese término se refiriera a una atomiza- beneficios del Capital Camaleónico. La legislación
ción de los activos de una empresa. Esto no es nece- tributaria norteamericana favorece a la deuda sobre el
sariamente así. La liquidación puede conllevar el capital, aun sobre el capital preferente. Y la legisla-
movimiento de bloques de activos fuera del control ción sobre responsabilidad extracontractual norte-
común de un único grupo de administradores. Los americana otorga a las víctimas del agravio acreencias
créditos garantizados pueden facilitar una liquidación no garantizadas, que son preferidas sobre el capital
eficiente proveyendo a los acreedores garantizados preferente pero de igualo de menor prioridad respec-
intereses en estos bloques. Los bloques pueden con- to de deudas contractuales. También argumenté que
tener activos que son más valiosos si se mantienen la legislación comercial y societaria no permitía eje-
unidos. A"í donde una empresa esté sujeta a la cutar la promesa de los administradores de que la
cobranza individual por parte de sus acreedores -una empresa renuncie a la deuda tradicional, lo cual hace
situación que podría convertirse más común en un que una empresa sujeta al proceso de reestructura-
mundo en el cual el inversionista elija sin impedimen- ción, que los administradores pueden ver como la
tos, como sostengo más adelante- los intereses en única posibilidad para salvar sus trabajos o sus intere-
valores podrían ser necesarios para evitar que los ses sobre el capita!.
acreedores generales reclamen activos que forman
parte de los bloques. Los intereses en valores, pueden Si, como sugiero en este artículo, una empresa eficien-
, entonces, proteger la sinergia entre los activos al te puede no ser una empresa con Capital Camaleónico
mismo tiempo que permiten que los activos no grava- puro, sino una empresa sujeta a capital preferente y
107 Aparte del establecimiento de un potencial para una estructura del capital fácilmente reorganizable, como ha sido discutido en la Parte 111,
el emisión de deudas de prioridad establece una relación por una empresa en contra el riesgo futuro de la empresa financiado por otros, Para
una discusión sobre este punto, ver SCHWARTZ, Alan. « A Theory of Loan Priorities», Jounal of Legal Studies, No, 18, 1989, p, 209,
108 Ver SMITH, Clifford, Jr. Y WARNER, Jerold, «Bankruptcy, Secured Debt and Optimal Capital Structure: Comment», J, Fin" No. 34, 1979,
p.247,
109 Ver PICKER, Nota 26. En un artículo preparado simultáneamente a este, Patrick Bolton y Davis Scharftein arman un argumento similar al
siguiente, que los intereses de seguridad individuales en los activos complementarios, más que los múltiples, maximizan el valor de
liquidación de la empresa, Ver BOL TON Y SCHARFSTEIN, Nota 74. No describen, sin embargo, esta conclusión como una justificación para
el crédito garantizado. Ver también SCOTT, Robert, «A Relational Theory of Secured Financing», Columbia Law Review, No, 86, 1986, pp.
901, 913 (describiendo el uso de intereses garantizados «sábana» para promover proyectos eficientes),
110 Ver EASTERBROOK, Frank, ,ds Corporate Bankruptcy Efficient?», J. Fin. Econ, No. 27, 1990, p, 411,
111 Ver ADLER, noTa 27; ver también MERTON, Nota 14 (discutiendo el rol de la legislación tributaria).
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deuda tradicional, el análisis de los impedimentos considerar las alternativas concursales contractuales,
legales cambia. Los prejuicios de la legislación descritas en este artículo, como un buen sustituto para
tributaria y de responsabilidad extracontractual con- un procedimiento supervisado por el tribunal.
tra el accionariado preferente siguen siendo un impe-
dimento para una mezcla eficiente de capital prefe- En contraste con la empresa de Capital Camaleónico
rente y de deuda. Ciertamente, tales prejuicios pue- que describí, una empresa tradicional sujeta a la
den explicar por qué un número significativo de deuda ord i naria pero no a un proced i m iento colectivo
sociedades que cotizan en bolsa se reestructuran sufriría de la misma competencia entre acreedores
112
.
eXitosamente en eI proceso concursa 1 , a pesar d ·
e mi que el procedimiento concursal busca prevenir. A
suposición de que, en un ambiente no distorsionado, pesar de que esta competencia puede darse bajo un
empresas incapaces de pagar sus deudas rara vez se diseño de los inversionistas, ningún tribunal concursal
reorganizan. Esto es, la legislación tributaria y de rechazaría un caso donde tal competencia existiera.
responsabilidad extracontractual pueden inducir ni- Lo mismo puede decirse de un caso donde la empresa
veles altos y artificiales de deuda, tales que la insol- deudora estuviese sujeta a una regla que le permitiera
vencia (tradicionalmente entendida) mayormente continuar sólo con restricciones importantes a las
ocurra mientras que la empresa es todavía viable. Pero transacciones futuras de la empresa o con el voto de
asumiendo que el análisis en este artículo es correcto, la super mayoría de los acreedores. Los inversionistas
se perdería poco de las reglas de la legislación tributaria en tal empresa resolverían su problema de acción
y de responsabilidad extra contractual que eviten que colectiva, pero lo harán imponiendo una regla que
los administradores prometan efectivamente hacer favorezca la liquidación. Los jueces concursales tien-
que una empresa renuncie a todas las deudas tradicio- den a considerar que salvar a las empresas es parte
nales. El argumento aquí es que la empresa eficiente importante del rol judicial. En consecuencia, los ad-
puede emitir deuda tradicional. ministradores pueden sacar ventaja del proceso de
reestructuración sin importar cuál haya sido el acuer-
A pesar de que un impedimento para la renuncia a do precedente. Más aún, debido a que el Código
una deuda tradicional puede no ser particularmente Concursal explícitamente otorga a la corte la autori-
costoso, existe un importante impedimento alternati- dad para supervisar cualquier venta de activos fuera
l15
vo para otra promesa de la administración. La propia del giro ordinario del negocio , una corte puede no
legislación concursal prohíbe la ejecución de un rechazar un caso del Chapter 11 para permitir una
contrato que prevendría a la administración plantear subasta bajo términos contractualmente autorizados.
113
una solicitud de insolvencia • He argumentado en y una vez que un caso esté cubierto por el Chapter 11,
muchas otros lugares que, no obstante este hecho, un al menos algunas cortes no han estado dispuestas a
tribunal rechazaría un caso de insolvencia, a pesar de . . su bastas de activos
permitir . 116 .
haber sido solicitada correctamente, si los contratos
entre inversionistas dejaran al tribunal concursal sin Hay pues, poco misterio en que el proceso concursal
ningún asunto relevante a resolver respecto de un colectivo persiste en los Estados Unidos a pesar de
l14
procedimientocolectivo • Una empresa con Capital existir alternativas aparentemente eficientes. Sin em-
Camaleónico puede librar al tribunal de problema. bargo, tal como se menciona más adelante en la Parte
Notablemente, bajo las reglas que gobernarían una V, un examen de las reglas legales y las respuestas
empresa con Capital Camaleónico simple, los tenedo- contractuales en otros países puede refutar o apoyar la
res de obligaciones fijas no podrían competir por los suposición de que los inversionistas creen que los
activos y nadie necesitaría conducir o supervisar una procedimientos colectivos son ineficientes.
valuación o venta de los activos o intereses de una
empresa en ello. Pero un tribunal concursal puede no C. Interés sobre el capital común después del incum-
plimiento
112 Ver LOPUCKI, Lynn yWHITFORO, William, «Patterns in Bankruptcy Reorganization ofLarge, Públicly Held Companies», 78 Cornell L. Rev.
597, 602-03 (1993) (encontrando que el 51 % de tales reestructuraciones resultaron en la supervivencia del "núcleo del negocio"). Los
resultados de la reorganización de Easter Airlines se encuentran documentadas en WEISS, nota 24. Pero ver BOWERS, nota 91 (argumentando
que los estimados de las reorganizaciones exitosas son exagerados); SHWALB HOTCHKISS, Edith. «Postbanruptcy Performance and
Management Turnover», 50 J. Fin. 3, 7-15 (1995) (describiendo la alta tasa de fracasos posferiores a la reestructuración).
113 Ver, por ejemplo, SCHWARTZ, Nota 48 (recopilando casos). Baird argumenta que una empresa puede efectivamente acordar no entrar en
un procedimiento concursal si cada uno de sus directores acuerda, sujeto a responsabilidad personal. no iniciar dicho procedimiento a
nombre de la empresa. Ver BAI RO, Nota 24. Pero no queda claro por qué los mismos tribunales que fracasan en forzar a la empresa a prometer
que no presentará una solicitud de insolvencia, forzarían una promesa del director de iniciar dicho procedimiento en nombre de la empresa.
114 Ver AOLER, nota 27, p. 334 n. 94 (recopilando casos).
115 Ver 11 U.5.c. 363 (b) (1), 1994.
11b Ver In re Lianel Carp., 722 F. 2d 1063,1070-71 (2 Cir. 1983) (encontrando muchas justificaciones para vender activos a la parte que quiera
conducir una venta inmediata); ver también Baird, Revisiting Auctions, nora supra 10, en 639 (refutando a Lionel)
THEMIS45
114
empresas, el incentivo del interés residual para acep-

Cuando una empresa norteamericana incumple en el tar riesgos que no se justifican por el retorno esperado
pago de dividendos al accionariado preferente, los sea más importante que otros problemas de agencia.
términos de los contratos de las acciones preferentes Como resultado, uno puede esperar observar algunas
pueden dar a los accionistas derechos de representa- empresas bajo el control de acreedores fijos. En teoría,
ción en el directorio de la empresa. En casos raros, si por tanto, no es sorprendente que los accionistas
el incumplimiento en los pagos continúa, los accio- preferentes puedan tener el control de una empresa
nistas preferentes obtienen el control del directorio. sujeta a los intereses del capital común. Sin embargo,
En forma consistente con el concepto de Capital en real idad las empresas no com ienzan bajo el control
Camaleónico, discutido en la Parte 1, cuando la em- de obligacionistas fijos. La pregunta es, pues, por qué
presa se torna incapaz de satisfacer sus obligaciones las empresas son estructuradas de tal manera que los
fijas, los tenedores de las obligaciones fijas de menor obligacionistas fijos toman el control después del
prioridad, como aquellos que presumiblemente per- incumplimiento.
derán o ganarán de los cambios marginales que sufra
el valor de la empresa, son responsables por la condi- La respuesta puede, en parte, derivarse del análisis
ción de la compañía. A diferencia de las acreencias precedente de los regímenes de insolvencia. A dife-
con baja prioridad en una empresa con Capital rencia de una empresa que recién comienza, una
Camaleónico, el accionariado tradicional preferente empresa que ha incumplido con satisfacer obligacio-
no se convierte en el interés común de la empresa aun nes fijas difícilmente habrá experimentado una dismi-
cuando se convierte en una fuente de control. El nución de valor. Los inversionistas pueden no creer
accionariado preferente mantiene el control sólo has- que una subasta de la empresa o un concurso por los
ta que los atrasos estén satisfechos y retiene cualquier activos de la misma van a estar asegurados si una
prioridad en la liquidación. Si en algún momento la disminución afecta sólo al accionariado preferente,
empresa mantiene o gana activos de valor en exceso no a la deuda. Pero los inversionistas pueden no estar
de deuda, los dividendos preferentes debidos, y los confiados en que la empresa deba, en este punto,
derechos de liquidación del accionariado preferente, asumir los mismos riesgos que una empresa sin estas
tal exceso pertenece al capital común 117. Este acuerdo experiencias negativas puede asumir razonablemen-
puede persistir a pesar de que se establezca algún te. La instalación de accionistas preferentes, tenedo-
periodo en el cual el capital tenga la oportunidad que res de acreencias fijas, en control de una empresa en
la empresa pague atrasos que pueden haberse acumu- incumplimiento parcial todavía sujeta a la deuda,
lado como resultado de la falta de liquidez, no del podría inhibir a los administradores de tomar riesgos
valor insuficiente de los activos. Pero puede persistir de manera no apropiada -la expansión, por ejem-
el que una empresa esté sujeta al control de acreencias p10119. Tal inhibición puede incrementar el valorde la
fijas más que de intereses residuales. deuda en tal empresa y, en consecuencia, permitir la
disciplina de la imposición continua de la deuda de
El control de accionistas preferentes como titulares de obligaciones fijas, una disciplina que buenos admi-
acreencias fijas, no es en sí misterioso. El conflicto nistradores tal vez acepten.
entre los intereses residuales y las obligaciones fijas
les da a los tenedores de intereses residuales incenti- Esta no es una solución al problema del
vos para aceptar demasiado riesgo y a los tenedores de accionariado preferente, a pesar de lo persuasivo
acreencias fijas un incentivo para aceptar muy poco del análisis. Tal como se ha mencionado, es raro
riesgo. Es generalmente aceptado que los tenedores que los accionistas preferentes ganen el control
del interés residual normalmente controlan la empre- del directorio, sin importar los atrasos. La repre-
sa porque son más propensos a la diligencia adminis- sentación sin control es mucho más común. Enton-
l18
trativa que los tenedores de acreencias fijas . No ces, típicamente, no sólo el capital común retiene
obstante, es teóricamente posible que para algunas un interés en una empresa que incumple los pagos
117 Ver, por ejemplo, Baron v. Allied Artists Pictures Carp., 337 A. 2d. 653, 658 (Del. Ch. 1975); Petroleum Rights Corp. V. Midland Royalty
Corp., 167 A. 835, 837 (Del. Ch. 1933).
118 Ver, por ejemplo, JENSEN y MECKLlNG, Nota 87.
119 Propongo esto meramente como parte de una explicación potencial. Un punto relacionado, no directamente relevante aquí, es que un
cambio de control de, pero no la totalidad del interés residual de, una empresa, permite un periodo durante el cual la empresa se beneficia
del control conservador mientras que los inversionistas tratan de ver si es que a la empresa solamente le falta liquidez o si no tiene valor
suficiente para satisfacer sus acreencias fijas. La mera falta de liquidez se mantiene como una posibilidad a pesar de que el periodo de gracia,
arriba mencionado, asumiera el capital común antes que pase el control.
THEMIS45
115
Barry Adler
de dividendos de sus accionistas preferentes, ésta dejó a un número de ferrocarriles viables en insol-
retiene el control último de la empresa, exacer- vencia, puede haber sido un evento inusual. Así la
bando seriamente el problema de los incentivos experiencia norteamericana puede no evidenciar
respecto de los riesgos. Las ideas de este artículo una reestructuración eficiente en un ambiente
pueden explicar por qué los atrasos causan un . bene f"ICIOSO 124 .
regu Iatarla
cambio en el control de una empresa, pero no en
todo el interés residual, tal como a veces sucede. La experiencia de otros países puede ser más útil.
Pero sigue siendo un misterio cuando ninguno de Hasta 1992 en Canadá, por ejemplo, un acreedor
ellos cambia, como comunmente sucede. garantizado estuvo exento de la restricción en la
cobranza impuesta por la Canadian Bankruptcy
125
Act, empleada por algunas empresas insolventes •
V.lA NECESIDAD DE EVIDENCIA COMPARA- Un acreedor general estaba impedido de cobrar, tal
TIVA como lo están todos los acreedores en los Estados
Unidos, y podía ser forzado a aceptar una decisión
La experiencia de una empresa moderna en los de reestructurar la empresa si su clase votara por la
Estados Unidos puede no ser la adecuada para reestructuración. Pero a diferencia de lo que ocurre
probar totalmente la hipótesis de este artículo. en los Estados Unidos, un tribunal no podía impo-
Como se ha mencionado, la legislación tributaria y ner un plan rechazado por una clase de acreedores
la concursal afectan la elección de las reglas para la generales 126. Entonces, en algunos aspectos, el sis-
estructura del capital y de las reglas concursales. tema concursal canadiense representaba lo que
Más aún, el principal ejemplo de una gran empresa sugiero que puede ser un sistema óptimo. Una
norteamericana anterior al advenimiento de la le- empresa incapaz de pagar el crédito de sus obliga-
gislación tributaria y concursal no puede darnos ciones fijas de menor prioridad, puede continuar
120
lecciones aplicables a las empresas actuales • Tal con la aprobación de tales obl igaciones, si es que la
como explica Douglas Baird, el ferrocarril a fines empresa paga en su totalidad las obligaciones con
del siglo diecinueve estuvo sujeto a una deuda en más alta prioridad, es decir el crédito garantizado,
manos de un pequeño grupo de banqueros con o si tiene el consentimiento de los tenedores de
121
intereses interrelacionados • Así que, mientras tales obligaciones.
que estas empresas podrían haber continuado
eficientemente después de la insolvencia, no queda En un estudio reciente, Timothy Fisher y Jocelyn
claro que sus acreedores hayan encarado el confl ic- Martel se refirieron a empresas canadienses sujetas
127
to que puede producir la inclinación por la conti- al Canadian Bankruptcy Actprevio a 1992 • En su
nuación. El control de un oligopolio de banqueros muestra los acreedores no garantizados aceptaron
122
sobre empresas industriales ya no existe y puede alrededor de tres cuartos de los planes de reestruc-
no ser deseable, dada la amenaza que reporta el turación propuestos 128. Fisher y Martel estimaron
123
oligopolio para la competencia • Más aún, el que, en promedio, los planes aprobados lograron
shock económico general en la década de 1890que un retorno mayor de la deuda del que se hubiese
120 El tributo federal al ingreso empresarial fue establecido por primera vez en 1909. Ver Department ofTreasury, Integration of the Individual
and Corporate Tax Systems 153 (1992) (El tributo al ingreso empresarial fue originalmente establecido en 1909 como un tributo exigido sobre
el privilegio de hacer negocios en la forma corporativa). Una forma de legislación concursal que al menos represente la actual legislación
ha sido reforzada desde 1898. Ver BAIRD, Nota 24.
121 Ver BAIRD, nota 24.
122 Ver ROE, Nota 74.
123 Ver Ibid. En 256.
124 Hay, sin embargo, alguna evidencia en los Estados Unidos que por lo menos no es inconsistente con la hipótesis de este artículo. Michael
Barclayy Clifford Smith afirman que empresas con un crecimiento sobreel promedio en su oportunidad de inversión emiten significativamente
menos acreencias fijas en forma de obligaciones de deuda y leasing, pero más acciones preferentes. Ver BARCLAY, Michael yClifford SMITH,
Jr., «The Priority Structure of Corporate Liabilities», J. Fin., No. 50, 1995, pp. 899,908. Si las empresas con opciones de crecimiento son
altamente variables, aun cuando sean operadas eficientemente, y si la insolvencia incrementa el riesgo de liquidación, aun bajo el sistema
concursal norteamericano, no es sorprendente encontrar relativamente más acciones preferentes y relativamente menos deuda. Pero estos
datos están sujetos a otras interpretaciones y, en cualquier caso, apoyan parte de la historia que yo cuento aquí.
125 Ver LO PUCKI, Lynn y George TRIANTIS «A System Approach to Compaining U.S and canadian Reorganization of Financially Distressed
Companies, in Current Developmentes in International and Comparative Insolvency Law», Nota 4.
127 Ver FISHER, Timothy y Jocelyn MARTEL. «The Creditor's FinaNcial Reorganization Decision: New Evidence form Canadian Data», J.L Econ.
y Org, No. 11, 1995, p. 112.
THEMIS45
116
129
obtenido en liquidación • Esto se b atribuyen al Hay, por supuesto, otras interpretaciones posibles de
buen razonam iento de los acreedores no garantiza- la información canadiense. Y para completar la figura
dos. Y ciertamente, manteniéndose lo demás igual, uno necesitaría más información sobre aquellas em-
un acreedor no garantizado debería ser más pro- presas que escojan no intentar una reestructuración
penso a continuar una empresa viable que una bajo el Canadian Bankruptcy Act. Es decir, esta discu-
empresa inviable. Pero puede ser incorrecto con- sión sobre los estudios realizados por Fisher y Martel
cluir de esta evidencia que los acreedores no garan- es solamente un comienzo. Es necesario trabajar más
tizados canadienses no sólo pueden evaluar la en Canadá, los Estados Unidos, y otros países, antesde
viabilidad de una empresa, sino también son capa- que pueda llegarse a conclusiones firmes.
ces de sobrepasar cualquier inclinación por la
continuación y liquidar todas las empresas que CONCLUSiÓN
consideren inviables. Debido a que el Canadian
Bankruptcy Act no prohibió la cobranza de acree- En un mundo libre de impedimentos legales, los
dores garantizados, probablemente las únicas em- inversionistas pueden diseñar una estructura del capital
presas capaces de presentar un plan de reestructu- tal, que la insolvencia sea una señal fuerte de la inviabilidad
ración ante sus acreedores no garantizados eran de una empresa. En consecuencia, la legislación concursal
130
aquellas que podían pagarles totalmente - ello es, y las propuestas de proced im ientos colectivos alternativos
empresas con menos probabilidades que una inca- quedan sin justificación cierta. Esto es así debido a que la
paz de satisfacer sus acreencias garantizadas de inhabilidad del acreedor para actuar colectivamente pue-
deteriorase hasta su inviabilidad. de no ser un problema, sino una solución.
129 .
Ver Ibid. En 115.18
130
n 130. Ver LO PUCKI y TRIANTIS, Nota 125. (observando que la habilidad de los acreedores garantizados para cobrar evitó que las empresas
usen disposiciones de reestructuración anteriores al Canadian Bankruptcy Act de 1992).
THEMIS45
117
ESTUDIO GRAU
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UNA APROXIMACiÓN CONTRACTUAL
A LA INSOLVENCIA EMPRESARIAL*
Alan Schwartz"
El sistema de insolvencia de empresas tiene por obje-

tivo sol ucionar un problema de coord i nación entre los
acreedores de empresas insolventes. Algunas empre-
sas insolventes no perciben los ingresos suficientes
como para cubrir siquiera sus costos no financieros
(costos de producción). En tales situaciones, los acti-
vos de estas empresas podrían ser asignados a mejores
usos en otra parte, por lo que los activos se deberían
1
vender • Otras empresas insolventes, en cambio, per-
ciben ingresos que exceden sus costos de producción
pero, sin embargo, dichos ingresos son demasiado
bajos para pagar las deudas de la empresa (costos
financieros). Estos negocios deberían mantenerse en
marcha, pero bajo estructuras de capital menos
2
Normalmente, el análisis de la problemática del apalancadas. Como es bien sabid0 , un acreedor
sistema concursal se ha centrado en lo que ocurre individualmente considerado no estará interesado en
después de la insolvencia. Los altos costos de coor- efectuar esta distinción: el acreedor individual
dinación entre los acreedores han determinado que maximizará su utilidad ejecutando los activos sufi-
el Estado cree un sistema concursal de carácter cientes para el cobro completo de su crédito. Enton-
obligatorio. ces, si cada acreedor procura ejecutar los activos de la
empresa insolvente, ésta será gradualmente liquida-
Este enfoque tradicional, sin embargo, deja de lado da, sin tener en cuenta si era eficiente o no continuar
que un mismo sistema no funciona igual para situa- con el negocio.
ciones distintas, lo que deteriora la capacidad de las
empresas para acceder al crédito. Por esta razón, el
Los acreedores en conjunto preferirían coordinar sus
Estado debe permitir que las partes contraten sobre
acciones de tal forma que la empresa deudora sea
el sistema concursal que prefieran y, trasladando la
liquidada sólo cuando los resultados de la liquidación
misma lógica de la junta de acreedores, debe "ama-
van a generar mayores ingresos que los de la continua-
rrar" a la minoría al contrato que prefiera la mayoría
de los acreedores. En pocas palabras, se debe priva- ción del negocio (su reestructuración). Sin embargo,
tizar la insolvencia. se considera que los acreedores enfrentan altos costos
• El presente artículo fue originalmente publicado en el Yale Law Journal, No. 107, 1998. pp. 1807- 1851, bajo el título "A contract theory
approach to business bankruptcy". La publicación se hace bajo expresa autorización del Yale Law Journal y de Alan Schwartz. La traducción
fue realizada por Gerardo Solís, bajo la supervisión del doctor Huáscar Ezcurra. Le agradecemos al doctor Huáscar Ezcurra por cedernos
el presente artículo para su publicación .
•• Sterling Professor de la Facultad de Derecho de Yale. Este ensayo se ha beneficiado de los comentarios de Barry Adler, Frank Buckley, Henry
Hansmann, Ronald Mann, Gideon Parchomovsky, Robert Rasmussen, Roberta Romano, Eric Talley y los participantes de la reunión de la
Asociación Europea de Análisis Económico del Derecho en 1997 y los seminarios en las Universidades de California del Sur, Yale, y Virginia.
Vender los activos de empresas insolventes se denota comúnmente « liquidación gradual». ADLER, Barry . "A theory of corporate i nsolvency".
New York University Law Review, No. 72, 1997. pp. 343- 360.
Ver, por ejemplo, JACKSON, Thomas .."The logic and limits of bankruptcy law". 1986, pp. 7-19.
THEMIS45
119
Alan Schwartz
de coordinación y existe evidencia tangible que sus- derecho concursal y las normas mercantiles. Por
tenta esta opinión: experimentos privados después de ejemplo, si la contratación no estuviera regulada, un
3
la insolvencia fallan a menud0 • Los sistemas occi- término contractual que autoriza a los acreedores a
dentales de insolvencia responden comúnmente a cobrar rápidamente y por completo la prestación
este problema de los acreedores estableciendo meca- acordada, no debería ser exigible porque la exigibil idad
nismos de coordinación. Estos mecanismos evitan de tal condición produciría liquidaciones poco efi-
que algunos o todos los acreedores ejecuten los cientes. Las reglas de juego deben ser obligatorias o el
bienes individualmente y establecen procedimientos juego no podrá jugarse en absoluto. Los sistemas
para tomar -entre la liquidación y la reestructuración- concursales, sin embargo, contienen más reglas obli-
aquella elección que maximiza el valor de la empresa. gatorias de las que es posible explicar.
Los activos de la empresa insolvente se distribuyen
entonces entre los acreedores que participan en el Este ensayo contiene tres postulados con respecto a
procedimiento de insolvencia, de acuerdo con un los rasgos restrictivos de los sistemas concursales
esquema de prioridades. modernos. El primer postulado se deriva del recono-
cimiento de que el sistema concursal óptimo es esta-
En los países occidentales, para participar en el siste- do-dependiente. Reestructurar una empresa insolven-
ma concursal dirigido por el Estado, se requiere al te algunas veces maximizará los beneficios de los
deudor y a los acreedores, restringir su habilidad para acreedores, mientras que liquidar la misma empresa
enmendar ciertos resultados que el sistema estatal será mejor bajo otros valores de los parámetros econó-
4
genera . Para apreciar estas peculiares características micos relevantes. Estados Unidos reconoce que el
del sistema concursal, basta recordar que si bien la sistema concursal óptimo es estado-dependiente au-
típica disputa comercial es resuelta por una corte, las torizando a las cortes a decidir en última instancia si
partes pueden acordar un procedimiento alternativo una empresa insolvente debe liquidarse o reestructu-
10
de solución de controversias, como el arbitraje. El rarse . Este ensayo muestra que las partes pueden
cuerpo típico de derecho comercial también está mejorar esta solución mediante contratos que pre-
compuesto por una serie de normas supletorias; las vean el uso del sistema concursal que sea óptimo de
reglas se aplican a menos que los particulares escojan acuerdo con sus circunstancias particulares. Estos
5
reglas distintas • Por el contrario, las partes no pueden contratos, por consiguiente, deberían ser legales.
prever en sus contratos de préstamo el acogimiento a
un sistema concursal distinto del que provee el Esta- El segundo postulado del presente ensayo es que las
6
d0 • Tampoco pueden modificar muchas de las reglas únicas reglas obligatorias en un sistema concursal
que constituyen el sistema. Por ejemplo, el Uniform deberían ser las estructurales. El Código Concursal
Commercial Code (U.CC) permite a un acreedor americano vigente, contiene reglas estructurales obli-
resolver un contrato si su deudor deviene en insolven- gatorias así como reglas obligatorias cuya meta es
7
te , por lo que las partes normalmente han hecho aumentar el valor de la empresa insolvente. La regla
explícita esta autorización, previendo en sus contra- que impide a la parte solvente la resolución de un
8
tos un derecho de resolución por insolvencia • Ac- contrato con la parte insolvente es una regla que exige
tualmente, las normas concursales permiten al insol- a la parte solvente asumir una posible pérdida si el
vente (o su fideicomisario de quiebra) mantener la trato es beneficioso para mantener el patrimon io de la
11
ejecutabilidad de un contrato de compraventa a pesar insolvente • No existe, sin embargo, alguna buena
9
de la ley estatal o del acuerdo privad0 • razón distributiva para beneficiar a una clase de
acreedores comerciales - manteniendo el patrimonio
Este sistema concursal resuelve un problema de coor- de la insolvente- a expensas de la parte solvente. Las
dinación en lugar de regular la naturaleza de las reglas concursales obligatorias sólo se justifican si
transacciones para algunas de las distinciones entre el aumentan la eficiencia ex post. La regla de la no-
Ver SCHWARTZ, Alan. "Bankruptcy workouts and debt contracts". Journal of Law and Economics, No. 36, 1993, p. 595.
Estas restricciones son discutidas en el "Report of the National Bankcruptcy Review Commission", 1997. pp. 459-87.
La sección 1-102 (3) del Uniform Commercial Code ( U.CC) autoriza a las partes para variar «el efecto de las disposiciones de esta ley»,
con excepción de lo que se refiere a las «obligaciones de buena fe, razonabilidad, diligencia y cuidado.» U.CC 1-102 (3), 1989.
Ver, por ejemplo, In re Madison, 184 B.R. 686,690-91 ( Bankr. ED. Pa. 1995); In re Weitzen, 3 f Supp. 698, 698 (S.D.N.Y. 1933).
Ver U.CC 2-609.
Estas cláusulas eran proscritas por el Código Concursal de 1978. Ver 11 U.5.C 365 (e), 1994; ver también S. Rep. No. 95-989, a 59,1978.
Ver 11 U.S.C 365 (e).
10 Vea 11 U.S.C 105 (a), 305 (a), 1129 (a).
11 Ver id. 365.
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120
Una aproximación contractual a la insolvencia empresarial
resolución, por consiguiente, debe exigir a la parte fician de la presencia de la empresa 14. Qu izás más del
solvente asumir una pétdida sólo cuando la ganancia carácter obligatorio del sistema americano podría
de la insolvente supere la pérdida de la parte solvente. justificarse si el sistema estuviera destinado a proteger
a quienes no son acreedores de la empresa insolvente,
De lo señalado no se desprende, sin embargo, que las pero el tercer postulado de este ensayo es que los
normas concursales deben intentar aumentar la efi- mejores argumentos nos indican que los sistemas
ciencia ex post con reglas obligatorias. El Teorema de concursales sólo deben resolver el problema de coor-
15
Coase nos enseña que, bajo ciertas condiciones, la dinación entre los acreedores .
asignación inicial de una titularidad, como las de las
reglas obligatorias, son irrelevantes en términos de La importancia del tema de este ensayo es evidencia-
eficiencia. Los sistemas concursales crean mecanis- da por la reciente práctica comercial y el estudio
mos que facilitan las negociaciones coaseanas. Estos académico. U na gran cantidad de acreedores se mues-
sistemas establecen a menudo la presencia de un tra cada vez más insatisfecha con el sistema america-
funcionario estatal para representar a la empresa no y ha estado intentando evitarlo a pesarde las claras
12
insolvente , y el funcionario puede negociar con los prohibiciones legales. La Comisión Revisora Concursal
acreedores, tal como la parte solvente en el ejemplo observó que "mientras que durante largo tiempo se ha
propuesto. Reglas concursales no-estructurales de asumido que los derechos específicos, efectos, y
carácter obl igatorio se necesitan sólo cuando no estén obligaciones asignados por el Código Concursal son
dadas las condiciones para que las negociaciones se irrenunciables, incluso en la ausencia de una provi-
desarrollen en un escenario de bajos costos de tran- sión expresa del Código, los casos concretos y la
sacción. Este ensayo muestra que las negociaciones práctica concursal han empezado a cuestionar esta
tienen éxito con respecto al dinero: la re- negociación sostenida asunción. Con regularidad creciente, los
después de la insolvencia trasladará riqueza tangible documentos de préstamo y los workaut agreements
a la empresa insolvente sólo cuando resulte eficiente contienen cláusulas que renuncian a la suspensión
que sea así, independientemente de la existencia de automática de los derechos del acreedor si el presta-
una regla obligatoria. En la medida en que los sistemas tario deviene en insolvente,,16 .
concursales deben buscar la maximización del valor
13
monetario de la insolvente , estos sistemas no nece- La Comisión agregó: "Otras cláusulas típicas estable-
sitan contener reglas redistributivas obligatorias. Por cen que solicitarel iniciode la insolvencia constituiría
consiguiente, las únicas reglas obligatorias en un un supuesto de mala fe si se utiliza para impedir la
sistema concursal deben ser estructurales. ejecución de la obligación, o que el deudor está de
acuerdo en admitir la existencia de hechos que apo-
Los dos postulados que acabamos de resumir, implí- yan un case dismissal arder"l? . La Comisión respon-
citamente, asumen que los sistemas concursales exis- dió a estos esfuerzos para evitar la insolvencia reco-
ten sólo para aumentar la eficiencia resolviendo el mendando que el Código Concursal se modifique
problemade coordinación de los acreedores. Muchos para hacer explícito que "una cláusula contractual no
estudiosos americanos también defienden que el sis- renuncie, termine, restrinja, condicione, o de alguna
tema concursal debe proteger personas o entidades otra forma modifique cualquier derecho o defensa
18
que no tienen demandas actuales contra la empresa establecidas en el Capítulo 11" del CÓdigo .
insolvente. En la literatura las clases protegidas inclu-
yen a los trabajadores con un interés en continuar en Los académicos, entre tanto, han hecho tres recientes
su empleo y a las comunidades locales que se bene- contribuciones al debate sobre el carácter obligatorio
11 Las secciones 701-703 del Código Concursal prevén la designación de un fiduciario para representar a la empresa quebrada, y la 704
13 contempla los deberes del fiduciario. Ver id. 701-704.
Este ensayo usa las frases «resolver el problema de coordinación de los acreedores « y «maximizar el valor monetario de la empresa»
indistintamente porque el problema central es el de maximizar el valor.
14 La Comisión Revisora Concursal, adoptando esta visión de la insolvencia, introdujo un capítulo sobre insolvencia corporativa describiendo
aprobatoriamente el sistema concursal de los Estados Unidos: «Principalmente a través del Chapter 11, la insolvencia corporativa crea la
oportunidad para reestructurar negocios en problemas, para preservar puestos de trabajo, para impedir la expansión del fracaso económico
a abastecedores más pequeños y otros negocios dependientes, y para permitir que las comunidades locales retengan su base tributaria». National
15 Bankcruptcy Review Commission, supra nota 4, at 303. Los artículos que apoyan esta posición son discutidos en las notas 32 a 41.
Las víctimas por responsabilidad extracontractual de la empresa no negocian ex ante con ésta, pero tienen acreencias actuales contra ella.
16 Estas acreencias deben ser protegidas por el sistema concursal, pero el cómo hacerlo es un tema que excede los alcances del presente ensayo.
National Bankruptcy Review Commission, note 4, at 479.
17 Id. at 479 n.1162.
18 Id. at 478. Las razones de la Comisión son discutidas en las notas 75 a 78.
THEMIS45
121
Alan Schwartz
del sistema concursa!. Estas contribuciones son conde los workout agreements, a ciertas disposiciones del
sistentes con el postulado de este ensayo de que las Código Concursal, como la suspensión automática de
22
partes deben ser libres para, en sus contratos de obligaciones . Un workout agreement es celebrado
préstamo, escoger el sistema concursal que prefieren. entre la empresa y algunos o todos sus acreedores,
Primero, algunos estudiosos argumentan que exigir a después de que la empresa ha experimentado dificul-
las partes utilizar el sistema estatal no es una obliga- tades financieras. Este ensayo no discute los workout
ción seria. Las empresas pueden evitar este sistema agreements, pero muestra que aumentaría la eficiencia
adoptando estructuras de capital "a prueba de insol- si las empresas, ex ante, fueran libres para contratar
vencia,,19. Por ejemplo, empresas que evitan la deuda sobre la insolvencia en sus contratos de préstamos.
no pueden devenir en insolventes. Las empresas, sin
embargo, escogen estructuras de capital para resolver A la luz del reciente y extenso debate en las revistas de
los problemas de agencia entre los administradores derecho acerca de las funciones apropiadas de un
20 23
de la empresa o los accionistas y los inversionistas . sistemaconcursal ,y de la discusión sobre las cuestio-
Así, las empresas deben enfrentar el difícil problema nes contractuales ya señaladas, este ensayo abarca
de escoger entre una estructura de capital sub- óptima algunos aspectos que resultarán familiares para quie-
que evitaría la insolvencia o reduciría sus costos y una nes están vinculados con este campo. Lo adicional, es
estructura de capital óptima que obligará a la empre- una explicación de los efectos económicos de impedir
sa, si es que deviene en insolvente, a usar un sistema a las partes contratar el sistema concursal que prefieran
concursal sub-óptimo. Esta opción podría evitarse si en sus contratos de préstamo (y una demostración de
las empresas fueran libres de contratar di rectamente el que las partes podrían resolver sus problemas de coor-
procedimiento concursal que prefieran. dinación en la fase de otorgamiento del crédito y, de
esta forma, celebrarían "contratos de insolvencia" efi-
Segundo, algunos estudiosos han argumentado que cientes si fueran libres de hacerlo); una explicación
una empresa debería estar facu Itada para prever en su sobre cómo funcionan las reglas concursales obligato-
estatuto el sistema concursal que prefiera. Los acree- rias y un argumento de que los sistemas concursales
dores de la empresa se encontrarían limitados por la deberían tener menos de estas reglas; y un conjunto
21
opción acogida en el estatuto de la empresa . Esta algo diferente de razones que apoyan la opinión de que
solución puede tropezar con el problema de que, en las normas concursales sólo deben resolver el proble-
la medida que el sistema concursal óptimo es estado- ma de coordinación entre los acreedores. El análisis
dependiente, también puede ser "tiempo-dependien- que apoya estos resultados utiliza la moderna teoría
te". De modo más simple, el tiempo puede hacer que contractual, como se infiere del título del ensayo.
pase de moda la solución prevista en el estatuto, y los
estatutos no son sencillos de modificar. Algunas em- En la Parte I sostengo que el sistema concursal sólo
presas preferirían la relativa flexibilidad de los contra- debe proteger a quienes tienen demandas actuales
tos de préstamo para inducir la elección de un sistema contra la empresa insolvente. En la Parte 11 se analiza
concursal óptimo. el problema de contratar el sistema concursal preferi-
do y, en la Parte 111, se discuten las reglas concursales
Finalmente, algunas cortes y académicos sostienen que obligatorias. Hay una lección sustantiva y
debería permitirse a las empresas renunciar, respecto metodológica en este anál isis. U na reciente tendencia
19 Ver, por ejemplo, ADLER, Barry. "Financial and Political Theories of American Corporate Bankruptcy". Stanford Law Review, No. 45,1997.
pp. 311-322; BAIRD, Douglas. "The Hidden Virtues of Chapter 11 ". Original no publicado, 1997.
20 Ver, por ejemplo, MILGROM, Paul y ROBERTS, john. "Economics, Organization and Management". 1992. pp. 448-535; WILLlAMSON,
21 Oliver. "The Mechanisms of Governance". 1996. pp. 171-194.
Ver, por ejemplo, HAUGEN, Robert y SENBET, Lema. "Bankruptcy and agency costs: their significance to the theory of optimal capital
structure". j. Fin. and Quantitative Analysis, 1988. pp. 29-31; RASMUSSEN, Robert. "Debtor's Choice: A Menu Approach to Corporate
Bankruptcy". Texas Law Review, 1992. pp. 51,53-54. Randy Picker ha argumentado que un sistema concursal normativamente deseable
debe reflejar las elecciones contractuales que los privados hacen, donde los costos de transacción sean bajos, pero no discute la posibilidad
de que una empresa escoja un procedimiento de insolvencia en su estatuto o a través de un contrato. Ver, PICKER, Randal. "Voluntary
Petitions and the Creditor's Bargain". U. Cin. L. Rev., 1992. pp. 519,526. Steven Schwartz se ha planteado recientemente la pregunta de la
libertad contractual preguntándose cuándo las partes deben ser permitidas de contratar sobre la insolvencia, concluyendo que debe existir
una libertad considerablemente mayor que la que ahora existe para contratar sobre insolvencia. Ver SCHWARCZ, Steven. "Freedom of
Contract about Bankruptcy". Original no publicado, 1998.
22 Casos y artículos en este sentido son citados en la National Bankruptcy Review Commission, note 4. pp. 478-487.
23 Buenos ensayos son BAIRD, Douglas. "Bankruptcy's Uncontested Axioms". Yale Law journal, 1998; FROST, Christopher. "Bankruptcy
Redistributive Policies and the Limits of the judicial Process". N.e. L. Rev., 1995; y KOROBKIN, Donald. "The Role of Normative Theory
in Bankruptcy Debates". lowa Law Review, 1996.
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122
académica trata los temas relacionados con las nor- proyecto falla, la empresa ganará menos (es decir, la
mas comerciales como problemas contractuales. El empresa devendrá en insolvente). La empresa puede
punto de vista de que una corporación es un nexo de intentar convencer a los acreedores para asumir el
contratos entre diversos factores de producción es costo "1", prometiendo reembolsarles el monto "F" si
24
quizá el ejemplo más famos0 • El enfoque contrac- el proyecto tiene éxito. Si el proyecto falla, los acree-
tual ha empezado a influir también en el sistema dores se encuentran facultados para adquirir el con-
concursal. La lección metodológica es que esa in- trol de la empresa (que es menos valiosa que la suma
fluencia contractual debe aumentar. La lección prestada). Denotemos el valor de la empresa si el
sustantiva es que los sistemas concursales deben proyecto falla como "y". Como se deduce de lo
contener menos barreras para contratar libremente de señalado, "y" es en parte una función del sistema
las que hoy en día contienen. concursal vigente. Los costos del sistema los denota-
remos como "c".
l. LAS METAS DE UN SISTEMA CONCURSAL
En un mercado de crédito competitivo, los acreedores
A. El debate actual esperarán obtener una ganancia por los préstamos
que efectúan (incluyendo una ganancia en la inver-
1. La meta de la eficiencia sión real izada). Esta esperanza de obtener una ganan-
cia será satisfecha en el ejemplo propuesto si la
Los críticos económicos sostienen que un sistema empresa se compromete a devolver una suma cuyo
concursal debe maximizar el valor ex post de la valor esperado es igual al costo "1" del proyecto en el
empresa insolvente y distribuir su valor entre los que el acreedor invirtió, y para lo cual prestó. Asu-
25
acreedores según una regla de prioridad • Respetar la miendo que la probabilidad de éxito del proyecto es
prioridad supone pagar las deudas en el orden estipu- igual a "p", el monto "F" requerido puede derivarse de
lado en los contratos de la empresa con los la siguiente ecuación: I = pF + (l-p)(y-c). El primer
26
inversionistas • Así, bajo esta regla, se paga a los término de esta ecuación, empezando desde la dere-
acreedores antes que a los accionistas y a los acreedo- cha, representa el valor esperado de la promesa de la
res garantizados antes que a los no garantizados. Esta empresa para reembolsar a los acreedores si su pro-
visión económica se hace más clara explicando la yecto tiene éxito; el segundo término es el valor
relevancia de las normas concursales para las decisio- esperado de la promesa de la empresa para reembol-
nes financieras de la empresa. De acuerdo con la meta sar si el proyecto falla.
de la eficiencia el objeto de las normas mercantiles es,
en un sentido amplio, maximizar el bienestar social. Asumiendo que el proyecto cuesta "1" (ésta es la suma
Las normas concursales pueden ayudar a lograr esta que la empresa necesita), la ecuación muestra que la
meta reduciendo los costos del acceso al crédito. suma que la empresa debe prometer reembolsar a los
Reducir estos costos les permite a las empresas llevar acreedores siendo solvente, "F", disminuirá en la
a cabo mejores proyectos y crea mejores incentivos a medida en que aumente el monto recuperado en un
las empresas para maximizar su valor. procedimiento de insolvencia. Porejemplo, si el costo
"1" del proyecto fuera de $1000, el valor "y" de la
Un ejemplo puede ayudar a explicar estos puntos. empresa si el proyecto fracasa fuera de $600, los
Asuma que una empresa tiene un proyecto pero no costos "c" de la insolvencia de $300, y la probabilidad
tiene el dinero para iniciarlo, y que decide aumentar de éxito "p" es de un 70%, entonces la cantidad que
su deuda buscando un inversionista. Llevar a cabo el la empresa debe prometer reembolsar a los acreedo-
proyecto cuesta $ 1. Si el proyecto tiene éxito, la res, "F", es de $1300 (una tasa de interés del 30%). Si
empresa ganará más del costo del proyecto, pero si el el valorde la empresa si el proyecto fracasa aumentara
24 Un listado completo de la literatura económica que desarrolla esta visión se encuentra en LAFFONT, Jean-Jacques y David MARTIMORT.
"The firm as a multi contract organization". J Econ. & Mgmt. Strategy, 1997. Un tratamiento más accesible en HANSMANN, Henry. "The
ownership of enterprise". 1996.
2S Los exponentes principales de este enfoque son Douglas Baird y Tomás Jackson. En su libro de texto argumentan que las cortes concursales
deben respetar los títulos legales, un argumento que supone el respeto a los títulos que constituyen la estructura de prioridad de una empresa.
Ver BAIRD, Douglas y Thomas JACKSON. "Casos, problemas y materiales sobre insolvencia". 1990; ver también, por ejemplo, BAIRD,
Douglas. "Revisiting Auctions in Chapter 11". J.L. y Econ., 1993. pp. 633-636; BAIRD, Douglas y JACKSON Thomas. "Corporate
Reorganizations and the Treatment of Diverse Ownership Interests: a commentary on adequate protection of secured creditors in
26 Bankruptcy". University of Chicago Law Review, 1984.
BAIRD, Douglas. "The Elements of Bankruptcy". 1993. pp. 71-72.
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Alan Schwartz
a $800 o los costos de la insolvencia disminuyeran a En resumen, en el enfoque económico, el objetivo

$100, entonces F disminuiría a $1241.29 (lo que último de las normas concursales es ayudar a la
supondría una tasa de interés del 21 %). maximización del bienestar socia!' Este objetivo im-
plica la meta instrumental de minimizar el costo del
Un sistema concursal aumentaría el valorde la empre- acceso al crédito. Esta meta instrumental, a su vez, se
sa en estado de insolvencia resolviendo el problema facilita maximizando el retorno esperado de los
de coordinación de los acreedores - es decir, asegu- acreedores cuando la empresa deviene en insolvente.
rando que las empresas insolventes no siempre se Por consiguiente, un sistema concursal eficiente
liquidan. El valor de las empresas insolventes también maximiza el valor que las empresas tienen dentro (y
aumentaría si sólo se reestructuraran las empresas como consecuencia fuera) del sistema y minimiza los
cuyo valor en marcha excediera su valor en liquida- costos de ejecutar ese valor.
ción. Hay una gran variedad de maneras de reducir los
costos del sistema concursa!. Una visión actual sostie- 2. Los desafíos al enfoque económico
ne que subastar las empresas, en lugar de
reestructurarlas, es la mejor manera de reducir estos Los participantes en el debate sobre qué deberían
27
costos . hacer los sistemas concursales a veces se caracte-
rizan a sí mismos bien sea como «liberales" o
Este anál isis revela tres defectos de un sistema como «conservadores»3o. Mucho del debate se
concursal innecesariamente costoso. Primero, las caracteriza por un error «ser/deber ser». Los I ibe-
empresas son obligadas a destinar sus recursos a rales sostienen que el sistema concursal debe
pagarel financiamiento de la deuda adquirida, cuan- perseguir sólo la meta "x"; los conservadores res-
do podrían usarlos, con mayores beneficios, en cual- ponden que el Código Concursal persigue de he-
qu ier otra parte (es decir, las empresas deben prome- cho también las metas "y" y "Z,,31 . Esta respuesta
ter reembolsar demasiado para financiar sus proyec- es un error porque la contestación apropiada a un
tos). Segundo, las empresas pueden ser incapaces de «deber ser» es un no «no deber ser", no un «es».
financiar algunos proyectos. Una empresa puede Este ensayo se preocupa por los postulados que
tener que prometer a los acreedores tanto en el justifican un sistema concursal, y esto determina
estado de solvencia que no vale la pena llevar a cabo que quede en un segundo plano si el Código
28
el proyect0 • Tercero, un sistema concursal costoso Concursal persigue o falla en perseguir una meta.
crea pobres incentivos a las empresas para maximizar Que el Código persiga la meta "y" no necesaria-
sus ganancias. En el ejemplo propuesto, el proyecto mente implica que la meta "y" es normativamente
costó $1000, pero la empresa debía pagarle a los deseable, pero indica que "y" es políticamente
acreedores más de $1000 si el proyecto tenía éxito. factible. Que el Código no persiga la meta "x" no
Así, la empresa no puede quedarse con la diferencia supone que la meta "x" es indeseable, pero sugiere
entre las ganancias del proyecto y el costo del que la meta "x" puede ser ya sea política o técni-
mismo. Por consiguiente, la empresa no destinará al camente inalcanzable.
proyecto un esfuerzo hasta el punto en el que el costo
marginal del esfuerzo iguale la ganancia marginal, Volviendo al debate, los conservadores están de
sino que se esforzará hasta que el costo marginal acuerdo en que la eficiencia es relevante para
iguale la ganancia marginal menos la porción margi- las cuestiones concursales. De acuerdo con la
nal correspondiente a los acreedores. El debt capital visión conservadora, sin embargo, el Código
más caro es aumentar (eIIF" más alto en el ejemplo Concursal es un mecanismo de asignación de
propuesto) el máximo de la porción de los acreedo- pérdidas que asigna las pérdidas del fracaso
res y el mínimo del incentivo de la empresa para comercial entre las partes afectadas según metas
29
maximizar las ganancias • particulares, que incluyen -entre otras - la efi-
27 La declaración más temprana de este enfoque es de BAIRD, Douglas. "The Uneasy Case for Corporate Reorganizations". Journal of Legal
Studies, 1986. Un plan de subasta más complejo se describe en AGHION, Phillipe. "Improving Bankruptcy Procedure". Wash. U. L.Q., 1994.
28 Este defecto es acentuado en la discusión concerniente a la contratación para los procedimientos concursales. Ver apartado !I.CA.
29 En el ejemplo más costoso de los descritos, la empresa debe compartir con sus acreedores $300 del retorno del proyecto; en el ejemplo menos
costoso, la empresa debe compartir $241.29.
30 KOROBKIN, Donald. Op.cit., p. 76.
31 Otros han aludido a esta equivocación. Korobkin observa: «una de las respuestas más comunes de los conservadores al enfoque del libre
mercado ha sido para señalar directamente a la realidad actual de la política concursal". Por su parte, Frost señala que "en esencia, los
participantes en el debate concursal están hablando uno tras otro».
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32
ciencia económica . Así, mientras los conser- tructurasen para proteger a los proveedores, los acree-
vadores están de acoerdo en que los sistemas dores, anticipándose al costo esperado, seguramente
concursales maximicen el valor ex post de la tomarían decisiones de préstamo más prudentes.
empresa, quieren, adicionalmente, que estos sis-
temas protejan los intereses de personas o enti- Los conservadores no han desarrollado un criterio
dades que no mantienen demandas actuales ba- para ayudar a las cortes o a los legisladores a decidir
sadas en un contrato contra la empresa insolven- cuánto del valor de una empresa insolvente debe
33
te . Tales personas y entidades son, principal- destinarse a proteger a las partes sin demandas actua-
mente, empleados que tienen un interés en les contra la empresa. Tampoco han sugerido refor-
34
mantener su empleo en el futuro , y el conglo- mas particulares para hacer esta protección más efi-
merado de intereses resumidos con la frase "la cai9 • En cambio, los conservadores muestran que
comunidad,,35. La comunidad incluye a los clien- algunas secciones del actual Código Concursal prote-
tes potenciales y a los proveedores de la empre- .
gen a qUienes no son acree dores 40 y af'Irman, en
sa, a la administración tributaria, y a quizás respuesta directa a los liberales, que el sistema
36
otros concursal no debe ser un esquema que proteja un
41
único valor .
Se ofrecen dos justificaciones para proteger a los
empleados y a la comunidad. La primera es la distri- Todos los participantes en este debate sobre las metas
37
bución de las pérdidas . Los conservadores sostienen apropiadas de un sistema concursal reconocen que
que un sistema concursal debe otorgar parte del valor las normas concursales afectan la habilidad de una
de la empresa insolvente a los empleados (indepen- empresa de pedir dinero prestado. Así, todos recono-
diente de los derechos establecidos en el contrato de cemos que los acreedores garantizados deben tener
trabajo) porque los acreedores son más capaces que una prioridad alta (aunque qué tan alta está actual-
los trabajadores obreros para protegerse contra las mente en disputa) porque sino algunas empresas no
pérdidas del fracaso comercial en los contratos que ex podrían pedir prestado42. Los conservadores también
ante celebran con la empresa, o para distribuir esas reconocen que un sistema concursal muy ineficiente
43
pérdidas entre el universo de sus prestatarios. La desincentivará la conducta empresarial . El debate
protección a la comunidad está justificada en funda- actual, sin embargo, toma principalmente un enfoque
mentos distributivos y porque ella internal iza los del "después de-la-insolvencia", en el que el énfasis es
38
costos de fracaso comercial . Por ejemplo, los costos puesto en cómo resolver de mejor manera los proble-
de la insolvencia recaen tanto sobre los proveedores mas que surgen después de que la insolvencia ha
locales como los acreedores. Si las empresas se rees- ocurrido. Este enfoque existe quizás porque muchos
32 Lawrence Ponoroff y Stephen Knippenberg observan que ley concursal asigna las pérdidas de la insolvencia «según un conjunto de
principios, ninguno de los cuales es preeminente por definición». PONOROFF, Lawrence y KNIPPENBERG, Stephen. "The Implied Good
Faith Filing Requirement: Sentinel of an Evolving Bankruptcy Policy". Nw. U. L. Rev., 1991. pp. 919-962; ver también WARREN, Elizabeth.
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d e 1a
:: 9 g 3. ica.
Argumentos en favor de proteger empleados se encuentran en BRAUCHER, lean. "Bankruptcy Reorganization and Economic Development".
Cap. U. L. Rev., 1994. pp. 499,517-518; KOROBKIN, Donald. "Employee Interests in Bankruptcy". Am. Bankr. Inst. L. Rev., 1996, pp. 5,
26-34; Y NIMMER, Raymond. "Negotiated Bankruptcy Reorganization Plans: Absolute Priority and New Value Contrbutions". Emory L.l.,
1987. pp. 1032-1034. Braucher añade la idea de que un sistema concursal no debe proteger puestos de trabajo si esto causara una pérdida
de puestos de trabajo en general, pero no analiza esta posibilidad a fondo. Vea BRAUCHER, lean. Op.cit., p. 519. El compromiso de estos
autores con la protección de puestos de trabajo se puede comparar con el actual sistema concursal francés, que enumera la protección de
puestos de trabajo como la segunda meta del sistema concursal y el pago a los acreedores como la tercera. Ver KORAL, Richard y SORDINO
35 Marie-Cristine, "The New Bankruptcy Reorganization Law in France: ten years later". Am. Bankr. L.l. 1996. pp. 437-442.
Ver, por ejemplo, GROSS, Karen. "Taking Community Interests into Account in Bankruptcy: an essay". Wash. U. L.Q. 1994; PONOROFF
y KNIPPENBERG, Op.cit, p. 960; WARREN, Op.cit., p. 354. La opinión de Warren ha variado con el tiempo, sin embargo. Una vez manifestó,
por ejemplo, que "los procedimientos concursales se deben evaluar desde el punto de vista de si aumentan el valor de la insolvente».
WARREN, Elizabeth. "A Theory of Absolute Priority". 1991.
3. Ver WARREN, Elizabeth. Ibid.
37 Ver BRAUCHER, lean. Op.cit, pp. 517-18; NIMMER, Raymond. Op.cit, p. 1028.
38 Ver WARREN, Elizabeth. Op.cit, pp. 354-56.
39 Para una excepción con respecto a los trabajadores, ver KOROBKIN, Donald. Op.cit, pp.26-33.
40 Según Warren, el Código Concursal quiere «redistribuir los beneficios que originan el cobro de ciertos créditos a otras partes que no
41 disfrutaban de esos derechos». WARREN, Elizabeth. Op.cit., p. 355.
Ver nota 32.
42 Una muestra de la visión académica actual sobre la prioridad de los créditos garantizados se fJuede encontrar en el Simposio, Carne" Law
43 Review, 1997. Mi posición se fija en SCHWARTZ, Alan. "Priority Contracts and Priority in Bankruptcy". Come" Law Review, 1997.
Ver WARREN, Elizabeth, nota 33, pp. 357-58.
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Alan Schwartz
estudiosos creen que las empresas no pueden hacer Para entender estas razones, fíjese en el conjunto de
nada en la fase contractual para maximizar el monto empresas insolventes cuyo valor en liquidación exce-
que recuperen los acreedores en caso de insolvencia, de su valor en marcha. Todas estas empresas propor-
aun cuando las empresas sean libres para contratar. En cionan beneficios a las comunidades en que ellas
la visión convencional, dar a las partes esta libertad funcionan. Para un subconjunto de las empresas,
sería inútil porque el conflicto del acreedor y los estos beneficios exceden, en condiciones presentes
costos de la transacción evitarían la contratación de valor, la diferencia entre sus costos esperados y sus
eficiente 44. ingresos. Un gobierno local puede internalizar los
distintos intereses que la desaparición de una empresa
B. las normas concursales deben proteger sólo a las afectaría. Los frecuentes esfuerzos del gobierno por
partes con demandas actuales reestructurar las empresas y proteger las empresas
domésticas contra las OPA's hostiles sugieren que las
Deben distinguirse dos preguntas. Primero, ¿debe un comunidades también puedan ser eficaces en contex-
sistema concursal proteger a las partes que no tienen tos de insolvencia. Por ejemplo, una comunidad local
demandas actuales contra una empresa insolvente? podría proponer un plan de reestructuración por el
Segundo, ¿hay buenos argumentos en la literatura valor de conservación de la empresa, bajo el cual la
actual en favor de proteger a estas partes? Este ensayo comunidad paga a los acreedores de la empresa la
contesta la segunda pregunta. La primera pregunta es diferencia entre el valor en liquidación y el valor en
compleja, y dar una respuesta completa a ella está más marcha de la empresa y de esta manera subsidia la
allá del alcance de este ensayo. Así, los argumentos existencia continuada de la empresa. Así, las normas
contra la protección de quienes no son acreedores concursales son innecesarias para asegurar que una
comerciales se dirigen a la carga de prueba. A la luz de empresa permanecerá en su comunidad local si la
los fuertes argumentos en contra de la extensión de la existencia continuada de la empresa vale para la
protección concursal a las partes sin demandas actua- comunidad más de lo que le cuesta.
les, el análisis de política regulatoria debe hacerse
asumiendo que faci litar la habil idad de las empresas de Ahora considere la práctica concursal de ayudar a las
vender su deuda es la única meta defendible de las comunidades reestructurando algunas empresas cuyo
normas concursales. Aquéllos que creen que los siste- valor en liquidación excede su valor en marcha. La
mas concursales deben desempeñar funciones adicio- objeción en términos de eficiencia a esta práctica es
45
nales deben poner nuevos argumentos sobre la mesa . que sobrevivirá el conjunto de empresas equivocado.
Las comunidades locales saben más que los jueces
C. la comunidad de intereses concursales sobre los beneficios públicos de salvar
empresas particulares. Por consiguiente, las comuni-
Es innecesario que las normas concursales protejan a dades locales tomarán decisiones de continuación
las comunidades cuando existen mercados amplios. más exactas de las que tomarían las cortes. La obje-
En un mercado amplio, hay buenos sustitutos para la ción en términos de equidad a la práctica de reestruc-
actuación de la empresa. La ciudad de Nueva York no turar empresas para ayudar las comunidades es que
sufre cuando una tienda de ropa cierra sus puertas. Por los costos recaen sobre los acreedores y las empresas
consiguiente, la protección de la comunidad es im- mientras que los beneficios sobre las comunidades.
portante sólo cuando sea difícil para una comunidad Parecería más equitativo hacer que paguen aquellos
reemplazar a la empresa insolvente. Sin embargo, las que ganan. Por consiguiente, las normas concursales
normas concursales no deberían intentar proteger a no deben intentar proteger el conglomerado de inte-
las comunidades incluso en este último caso, por reses - los proveedores futuros, los propietarios, etc. -
eficiencia y por razones de equidad. que constituyen «la comunidad».
44 Ver BRAUCHER, Jean. Op.cit., pp. 504-05; JACKSON, Thomas. "Bankruptcy, non bankruptcy entitlements, and the creditors bargain". Yale
Law Hournal, No. 91,1982.
45 Robert Rasmussen llega a las mismas conclusiones que este ensayo, pero a través de razones diferentes. Argumenta que la justicia social s610
requiere un sistema concursalque maximice eficientemente el retorno de los acreedores. RASMUSSEN, Robert. "An Essay on Optimal
Bankruptcy Rulesand Socialjustice". Universityoflllinois Law Review, 1994. Ronald Mann recientemente leha respondido que el contenido
apropiado de un sistema concursal es una cuestión de política pública y no una pregunta de justicia, pero Mann no llega a conclusiones
sólidas sobre los asuntos aquí discutidos. MANN, Ronald. "Bankruptcy and the Entitlementsofthe Government: Whose Money 15 ItAnyway?"
New York University Law Review, No. 70, 1995. pp 993-1057. Frost sostiene que el sistema concursal no debe perseguir la redistribución
porque las cortes concursales son institucionalmente incompetentes para ello. FROST, Christopher. Op.cit. pp. 122-135.
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D. Los intereses de los trabajadores la sociedad tiene mejores medios que el sistema
concursal para resolver los problemas de la transición
Usar los sistemas concursales para proteger puestos de un empleo a otro. Como un ejemplo de la desven-
de trabajo también es ineficiente. Para ver por qué, taja comparativa del sistema concursal, las cortes
debemos comprender que se salvan puestos de tra- concursales no tienen acceso a la información sobre
bajo cuando un sistema concursal reestructura em- el mercado laboral local, a diferencia de las oficinas
presas cuyo valor en marcha excede su valor en estatales de desempleo.
liquidación. Por consiguiente, existe un conflicto
entre la meta de preservación del trabajo y la En resumen, de acuerdo con los valores que la mayoría
maximización de la recuperación del crédito de los americanos sostiene, la sociedad debe tener
concursal sólo con respecto a empresas cuyo valor relación con la viabilidad de comunidades locales y
en liquidación excede su valor en marcha. Encontrar con los costos de pérdida del trabajo. Las comun idades,
que el valor en liquidación excede el valor de la sin embargo, pueden y deben subsidiar empresas cuya
empresa en marcha, sin embargo, es encontrar que supervivencia es importante para ellas, y la sociedad
los activos físicos de la empresa tienen un uso puede responder a la pérdida de puestos de trabajo de
alternativo más valioso. Volviendo a los empleados, maneras eficientes, mientras el sistema concursal no
el capital humano de un trabajador tiene dos compo- puede hacerlo. Por lo tanto, hasta que mejores argu-
nentes: el capital humano específico en la empresa, mentos sean puestos sobre la mesa, los cuestionam ientos
que comprende habilidades que son más valiosas a la meta económica deben rechazarse: los sistemas
para la empresa que para el mercado en general, yel concursales sólo deben funcionar para reducir los
capital humano general, que comprende habilida- costos del crédito para las empresas.
des que son tan valiosas para el mercado como para
la empresa. El hallazgo de que los activos físicos de E. Libertad contractual e insolvencia
la empresa pueden ser asignados a un uso de mayor
valor impl ica que el capital humano de un trabajador Las normas concursales pueden reducir el costo del
también puede ser asignado a un uso mejor: si la crédito no sólo creando sistemas concursales eficien-
empresa no es viable como una unidad, entonces las tes, sino también permitiendo a las partes contratar los
habilidades que sólo son productivas a la empresa sistemas que prefieran. Para empezar a entender por
como una unidad no vale los costos sociales que qué, es útil comparar las normas concursales con el
genera. Y es una cuestión indiferente, desde el punto derecho comercial general, donde la preocupación se
de vista de la eficiencia, donde el capital humano centra en la eficiencia ex ante en lugar de en la
general de un trabajador tiene un mayor valor. Por eficiencia ex post. El derecho comercial tiene esta
consiguiente, es ineficiente usar el sistema concursal preocupación porque las partes ordinariamente pue-
para salvar puestos de trabajo. den lograr la eficiencia ex post a través de la
renegociación. Las partes normalmente diseñan sus
Hay, sin embargo, involucradas cuestiones de eficien- contratos de compraventa antes de conocer el estado
cia y equidad con respecto a los trabajadores despla- del mundo en el que planean llevar a cabo la transac-
zados por el sistema concursal. En lo que se refiere a ción. Por ejemplo, un vendedor a veces estará de
la equidad, hacer que los trabajadores asuman los acuerdo en producir un producto antes de saber su
costos totales de las transiciones económicas puede costo de producción real. Ese costo es una función de
ser inaceptable de un punto de vista distributivo. Con variables que el vendedor puede controlar (por ejem-
respecto a la eficiencia, los trabajadores desplazados plo, sueldos) y variables que el vendedor no puede
deben moverse a las empresas que más valoran sus controlar (por ejemplo, el precio del mercado que
servicios, y lo deben hacer tan rápidamente como les posteriormente tendrán algunos insumos). En forma
sea posible. Estas cuestiones de eficiencia y equidad similar, un comprador a veces estará de acuerdo en
hoy son atendidas a través del seguro de desempleo, adquirir un bien antes de conocer el valor que tendrá
que subsidia la búsqueda de trabajo, de tal forma que en funcionamiento. Ese valor es una función de varia-
un trabajador no tenga que tomar el primer trabajo bles que el comprador puede controlar (por ejemplo,
disponible, y con la provisión a los trabajadores de la cantidad que el comprador invierte en el contrato)
información sobre el mercado laboral. Si la sociedad y variables que el comprador no puede controlar (por
facilita hoy en día una mejor reasignación de trabaja- ejemplo, la demanda en el mercado de reventa del
dores está más allá del alcance de este ensayo. En comprador). Así, un contrato de compraventa eficien-
cambio, es posible destacar dos puntos: es ineficiente te maximiza la utilidad ex ante (o esperada) de las
reestructurar empresas para salvar puestos trabajos, y partes.
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Alan Schwartz
Este contrato puede resultar ineficiente cuando se escoger el sistema concursal, y así lograr el resultado
conoce el verdadero estado del mundo. Por ejemplo, de renegociación que permita a la empresa obtener
las partes pueden haber acordado transar veinte uni- préstamos a más bajo costo. Esto plantea la pregunta
dades a un precio p, pero como consecuencia de la de si es correcta la visión convencional de que las
disminución de la demanda, sería eficiente transar partes no estarían mejor coordinando ex ante los
sólo diez unidades al precio p, o quizás veinte unida- acuerdos sobre el sistema concursal, de lo que están
des a un precio más bajo precio que p. El vendedor en coordinando ex post la renegociación del contrato.
este ejemplo tiene un derecho legal para obtener que
el comprador le adquiera veinte unidades a p (o tiene 11. CONTRATANDO lOS SISTEMAS
los daños y perjuicios que el comprador deberá pagar- CONCURSAlES
le si no lo hace), pero en la medida en que los costos
de la transacción son bajos, la asignación de esta A. Una introducción metodológica
titularidad resulta irrelevante. Las partes modificarán
el contrato - es decir, renegociarán sus términos - para El contenido que debe tener un sistema concursal ópti-
permitirle al comprador adquirir menos unidades o mo es una pregunta de la teoría económica del contrato,
pagar menos (y compensar al vendedor por la ganan- por lo que los lectores deben ser introducidos a los
cia perdida), porque las partes pueden dividir el problemas que esta teoría intenta resolver. La teoría se
excedente creado por cambiarse a un acuerdo que es aplica cuando cualquiera de las dos siguientes imperfec-
ex post eficiente. Por consiguiente, es innecesario que ciones del mercado se presenta: información oculta o
el derecho comercial se preocupe por la eficiencia ex acción oculta47. Hay información oculta cuando una
post. Las partes tienen, en efecto, escogido su propio parte no conoce las características de sus potenciales
mecanismo para lograrlo. Este mecanismo es la contratantes. Por ejemplo, un vendedor que está consi-
renegociación, si eventos posteriores a la celebración derando otorgar un período de garantía por el producto
del contrato lo modifican de alguna manera. El dere- no sabe si un comprador en particular será un usuario
cho comercial, en cambio, proporciona a las partes intenso del producto, de tal forma que probablemente
reglas supletorias que, por lo menos en la teoría, las haga uso de la garantía, o un usuario ocasional. La tarea
dirige, en casos normales, hacia la eficiencia ex ante. de la teoría de contrato es identificar el contrato que las
partes celebrarán cuando una de ellas no conozca las
El derecho concursal difiere de otras áreas del derecho características - en este ejemplo, los diferentes patrones
comercial porque la renegociación después de ocurri- de uso de los compradores - de la otra.
da la insolvencia es difícil. Los acreedores no pueden
coordinar convenientemente sus esfuerzos de cobro Este ensayo analiza una variante de la otra imperfec-
de sus créditos, respetando la disposición apropiada ción del mercado -la acción oculta. Una de las partes
de la empresa insolvente, porque haya menudo puede tomar una acción luego de celebrar un contrato
muchos acreedores cuyos intereses pueden ser diver- desventajoso para la otra parte. Así, una empresa
sos 46. La empresa no tiene tampoco el poder legal puede obtener recursos de los inversionistas para
para compeler a los acreedores para estar de acuerdo iniciar un proyecto, pero utilizar parte de este dinero
con ella. Un sistema concursal es necesario para para comodidades personales como la implementación
facilitar la habilidad de las partes de renegociar hacia de oficinas alfombradas. Este destino de los recursos
acuerdos que sean eficientes ex post. obtenidos dañará a los inversionistas si la probabili-
dad de que el proyecto tenga éxito es una función de
El que las normas concursales deban preocuparse por cuánto dinero se invierte en él. Si los inversionistas
la eficiencia ex post no implica la irrelevancia de la pudieran observar las acciones ex post de la empresa
eficiencia ex ante como una meta de política y demostrar en la corte que i nverti r en ofici nas en lugar
regulatoria. Por ejemplo, asuma que diferentes siste- de invertir en máquinas reduciría la probabilidad de
mas concursales producirían resultados de éxito del proyecto, entonces el problema de la teoría
renegociación distintos para una empresa particular y del contrato es insignificante: el contrato óptimo
sus acreedores. Las normas concursales aparente- prohibirá a la empresa usar los fondos para nuevas
mente deberían facilitar la habilidad de estas partes de oficinas.
46 Un acreedor que no está de acuerdo con un la renegociación de un contrato puede presentar una demanda por su deuda o una solicitud de
reconocimiento de créditos por la cantidad completa que se le debe. Esta dificultad para la renegociación es conocida como el holdout
problem. Schwartz, Alan. "Bankruptcy workouts ... ". Op.cit., pp. 596-597.
47 MAS-COLELL, Andreu. "Microeconomic Theory". 1995. pp. 436-507.
THEMIS45
128
En el mundo real, el problema de la teoría del contrato ñarán un contrato que exige a la empresa usar el
no es insignificante por dos razones. Primero, los sistema concursal eficiente en caso de insolvencia48.
inversionistas pueden no estar capacitados parta ob- El problema de la teoría del contrato es serio, sin
servar a un costo razonable cómo la empresa está embargo, porque el óptimo de un sistema concursal es
gastando su dinero, es decir, puede haber un acción estado-dependiente: bajo ciertos valores de los pará-
escondida. Segundo, sería muy costoso diseñar con- metros económicos ex post, sería eficiente liquidar la
tratos que prohíban ciertas acciones ex post y requie- empresa, mientras que bajo otros valores, la reestruc-
ran otras. Para continuar con el ejemplo, construir turación sería una mejor opción. Así, un acuerdo de
nuevas oficinas no es la única manera en que una préstamo que exija a las empresas a usar un sistema
empresa puede evadir sus obligaciones. Los gerentes concursal que normalmente supone la reestructura-
de la empresa podrían trabajar menos de lo que ción podría producir un resultado sub-óptimo. Un
deberían o preparar el proyecto de la empresa para contrato relativamente simple, al parecer, podría exi-
obtener ganancias ciertas pero menores en relación gir a la empresa a usar el «sistema de la reestructura-
con una versión más arriesgada pero óptima. Prohibir ción» cuando ciertas circunstancias se presentan y
en un contrato de préstamo el óptimo y cada sub- exigir otro sistema bajo circunstancias diferentes. La
óptimo de las acciones de los administradores de la dificultad aquí, como en el ejemplo de la inversión, es
empresa sería muy costoso. Además, demostrar en la determinar las circunstancias. Ladiscusión sobresi las
corte que una acción es sub- óptima - por ejemplo, empresas deben reestructurarse o liquidarse sugiere
que la empresa debió haber invertido en Venezuela que se trata de una decisión que debe tomarse caso
en lugar de los Estados Unidos - sería difícil y costoso. por caso. Detallaren el contrato de préstamo todos los
Cuando el contrato de préstamo no puede exigir a la posibles hechos y sus implicancias sería muy costoso.
empresa un comportamiento óptimo, el problema de
la teoría del contrato es identificar el contrato que La contratación sobre el sistema concursal, por consi-
inducirá las acciones óptimas. guiente, supone un complejo problema para la teoría del
contrato. En consecuencia, el modelo que describire-
Este ensayo se pregunta si las partes pueden contratar mos asume que las partes pueden contratar sobre el
para usar el sistema concursal óptimo de acuerdo con sistema concursal, pero no pueden diseñar contratos de
su situación. Existe un problema contractual porque la forma: «escoja el sistema A en las circunstancias
una empresa insolvente y sus acreedores pueden siguientes; de otra manera, escoja el sistema B.» Este
discrepar ex post sobre qué sistema concursal utilizar. modelo apoya dos postulados. Primero, que existen una
Asumiendo que ya se produjo la insolvencia, los serie de contratos que inducirán aeleccionesconcursales
administradores y accionistas de la empresa preferi- óptimas. Segundo, prohibir a las partes celebrar estos
rán el sistema concursal más adecuado para que la contratos produce los pern iciosos efectos descritos ante-
empresa sobreviva o para permitirles disfrutar los riormente. Las empresas podrían financiar más proyec-
privilegios del control durante un tiempo más largo. tos si tuvieran más libertad para contratar, y tendrían
Los acreedores preferirán el sistema que maximice el mejores incentivos para maximizar su valor.
monto neto que esperan recuperar de la empresa
insolvente, porque los acreedores sólo pueden recu- B. El modelo49
perar ingresos monetarios.
Hay tres obstáculos para el diseño de contratos
Si las partes pudieran escoger el sistema concursal, y concursales: una empresa puede tener numerosos
la empresa y sus acreedores esperan que cierto siste- acreedores; estos acreedores pueden prestar en mo-
ma sea óptimo para ellos, entonces el problema de la mentos diferentes; y ellos pueden tener distintas pre-
so
teoría del contrato es insignificante. Estas partes dise- ferencias sobre los sistemas concursales • El anál isis
48 Las empresas hoy en día se encuentran legalmente autorizadas para elegir entre la liquidación o la reestructuración, pero el poder equitativo
de las cortes concursales les dan una oportunidad para modificar la elección de la empresa (ver nota adjunta 10). Las cortes, en la práctica,
delegan una discreción sustancial a las empresas insolventes. Ver BAIRD, Douglas y jACKSON, Thomas. Op.cit., p. 952. Una coalición de
acreedores también se encuentra legalmente legitimada para elegir el destino de la empresa si lo hace antes que la insolvente, pero los altos
costos de coordinación entre los acreedores aseguran que las empresas casi siempre elegirán primero. Así, este análisis asume que sólo las
empresas insolventes eligen la reestructuración. BAIRD, Douglas y jACKSON, Thomas. Op.cit., p. 952 ("la mayor parte de las solicitudes
de insolvencia son voluntarias").
49 El análisis que sigue se encuentra en SCHWARTZ, Alan. "Contracting about bankruptcy". journal of Law Economics & Organization No. 13,
1997. p. 127.
50 Ver AGHION, Phillipe. Op.cit; Baird, Douglas. "The uneasy case ... ". Op.cit.; jACKSON, Thomas. "Bankruptcy - nonbankruptcy ... ".
Op.cit.
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129
Alan Schwartz
empieza asumiendo que todos los acreedores de una en el sistema concursal escogido (los ingresos
empresa prestan al mismo tiempo y tienen las mismas concursales son «demostrables»), y las partes pueden
preferencias sobre el sistema concursa!. Con estas observar las circunstancias que se presentaron ex
asunciones, el obstáculo de los numerosos acreedores post. Así, las partes saben después de la insolvencia
se disipa, porque la empresa puede ofrecer el mismo cuál de los dos sistemas concursales maximizará los
contrato a todos. Esta parte intenta responder la pre- retornos monetarios. Como en los ejemplos anterio-
gunta sobre si las partes contratarían sobre los siste- res, sin embargo, las circunstancias ex post y su
mas concursales bajo las condiciones supuestas, y relación con lo que sería una elección concursal
cuáles serían los efectos de prohibir los contratos que óptima son demasiado costosas de describir en un
las partes podrían celebrar. En esta misma parte sos- contrato. Así, los contratos de la forma «escojo R si
tendremos, más adelante, que las conclusiones alcan- ciertos hechos se presentan, pero de otra forma escojo
52
zadas inicialmente no cambian cuando se tienen en L», se encuentran excluidos • Las partes, sin embar-
cuenta el otorgamiento secuencial de créditos y las go, pueden contratar sobre la base de una señal que
preferencias heterogéneas de los acreedores. tenga relación con el retorno que la empresa obten-
dría bajo cualquier sistema. La señal puede ser el
Una empresa tiene un proyecto para seguir. En un mo- desempeño de un índice económico relevante. Por
O
mento denotado como t , la empresa intenta pedir presta- ejemplo, los ingresos de una empresa en particular
do el costo del proyecto en un mercado de capitales pueden tener una alta correlación positiva con el
2
e,
competitivo. El proyecto empezará en y la empresa le índice de Precio del Consumidor (IPC). Luego, si la
devolverá a sus acreedores en t si el proyecto tiene éxito. empresa deviene en insolvente cuando el IPC está
Si la empresa deviene en insolvente en e,
elegirá un cayéndose, la empresa probablemente debe liquidar-
sistema concursal en { El proyecto continúa durante el se. Se asume que las partes pueden demostrar el
curso del sistemaconcursal escog:do por la empresa, y los significado de la señal en las cortes concursales (la
acreedores cobran sus créditos en { Asumiremos la actuación dellPC para el último semestre, por ejem-
existencia de dos sistemas concursales. El primero, deno- plo). En consecuencia, las partes en nuestro modelo
tadocomo R, esel actual sistemaconcursal del Chapter 11 pueden diseñar un contrato que induzca a la liquida-
con dos excepciones: al contrario del régimen actual, el ción si la empresa experimenta una debacle financie-
53
sistema R sigue estrictamente la prioridad establecida. ra cuando una señal como el IPC está cayend0 •
Además, las partes son libres para elegir en el contrato de
préstamo el sistema R o el otro sistema. Este sistema, Las partes también pueden escoger no contratar sobre
denotado como "L", subasta en el mercado las empresas el sistema concursal en el acuerdo de préstamo. En este
insolventes, o los activos de estas empresas, distribuyendo caso, o bien la empresa escogerá el sistema que prefiere
1
los beneficios de acuerdo con la prioridad establecidi • dadas las circunstancias que se presentan cuando
deviene insolvente, o bien las partes renegociarán el
El retorno monetario que la empresa recibe durante la contrato después de la insolvencia. Se asume que la
insolvencia es una función del sistema concursal que empresa tiene todo el poder de negociación, porque los
la empresa eligió y de las circunstancias presentes acreedores tienen dificultades de coordinación des-
cuando la empresa efectuó la elección. Bajo algunas pués de la insolvencia. Por consiguiente, la
circunstancias, será óptimo para la empresa usar el renegociación implica que la empresa haga una oferta
sistema R, y bajo otras circunstancias, L será mejor. a los acreedores para usar uno u otro sistema concursal,
Los acreedores pueden demostrar en las cortes cuánto a cambio de la ganancia monetaria marginal completa
54
dinero recibió la empresa mientras duró la insolvencia que el uso del sistema óptimo traería consig0 •
51 Una empresa es reestructurada cuando es vendida a sus actuales acreedores. Es decir, los acreedores reciben nuevas acciones en la empresa
o nuevas formas de deuda, y los accionistas antiguos no reciben nada (si se respeta la prioridad absoluta). Una empresa es liquidada cuando
es vendida en el mercado, como una unidad o pieza por pieza, y el producto de dicha venta es distribuido entre los acreedores. Una
reestructuración toma mayor tiempo que una liquidación.
52 Tal vez deba ampliarse este punto. En la teoría contractual, la relación entre las circunstancias y la acción contractual óptima en esas
circunstancias se denomina «correspondencia de la acción". Por ejemplo, la correspondencia de la acción puede requerirle al vendedor entregar
100 unidades si el comprador observa un incremento de la demanda y 50 unidades si el comprador enfrenta una depresión de la demanda.
Para este problema, la correspondencia de la acción requeriría que la empresa escoja un sistema concursal si ciertos hechos existían antes de
la insolvencia y que escoja el otro sistema si los hechos eran otros. Este artículo sostiene que sería demasiado costoso para las partes describir
la correspondencia de la accióri en contratos de préstamo. En consecuencia, mientras que las partes saben qué acción podría ser óptima ex post,
53 sus contratos, careciendo de una correspondencia de la acción, no pueden requerir que la empresa tome esa acción.
La contratación basándose en una señal es común en contextos comerciales. SCHWARTZ, Alan. "Relational contracts in the Courts". Journal
of Legal Studies, 1992. pp. 284-290.
54 La presunción del poder de negociación es efectuada porque es analíticamente conveniente y porque es realista dotar a la empresa de un
poder de negociación considerable ex post.
THEMIS45
130
Para entender cuándo las partes diseñarán contratos Los beneficios privados que la empresa puede obtener
sobre el sistema concursal, confiarán en la provienen de continuar con su proyecto. Es probable
renegociación para inducir una elección concursal que estos beneficios sean mayores bajo el sistema
óptima, o permitirán a la empresa escoger el sistema concursal R, porque este sistema prefiere la reestruc-
que prefiera, es necesario precisar el confl icto entre turación y así permite a la empresa sobrevivir intacta
una empresa insolvente y sus acreedores. Las empre- por un período mayor. Asumimos que la empresa
sas generan ingresos monetarios, y sus accionistas y obtiene mayores beneficios privados del sistema R
administradores pueden consumir los beneficios pri- cualquiera que sea el estado del mundo y el ex post
vados. Estos beneficios son el placer o el status deriva- que se obtenga - es decir, la empresa elegirá siempre
dos de dirigir la empresa, el excesivo consumo de ocio el sistema R, a menos que se vincule ex ante por un
que el cargo eventualmente les permita, y la oportu- contrato o ex post por una renegociación.
nidad de continuar cobrando un sueldo. En el lengua-
je de la teoría del contrato, se asume que los benefi- Recordemos que elegir el sistema L cuando se presen-
cios privados no se pueden constatar. Es decir, las tan las circunstancias ®L maximiza la suma de ingresos
partes no pueden establecer en las cortes el valor monetarios y beneficios privados. Si la empresa, no
monetario de estos beneficios, ni tampoco pueden obstante, obtiene mayores beneficios privados el igien-
demostrar que la empresa está efectuando un consu- do el sistema R aun cuando se presenten las circunstan-
mo excesivo de sus bienes. Como consecuencia, los cias denotadas como ®L' debemos afirmar que los
acuerdos de préstamo, como en el ejemplo ingresos monetarios igual son maximizados por el
introductorio de la inversión, no pueden prohibir o sistema L dadas las circunstancias®L' En consecuencia,
regular los beneficios privados. Estos beneficios son la cuando se presenten ex post las circunstancias ®L' la
fuente principal de conflicto entre la empresa y sus empresa insolvente y sus acreedores enfrentarán un
acreedores. conflicto: la empresa preferirá el sistema R - es decir,
prefiere reestructurar-, pero los acreedores preferirán el
En particular, porque los acreedores se encuentran sistema L - es decir, prefieren liquidar. Es más, si la
legalmente legitimados para recuperar sus créditos empresa no se ha obl igado a u n sistema, ineficientemente
cuando la empresa deviene en insolvente, los acree- elegirá el sistema R. En cambio, las preferencias de las
doresquieren que laempresaelijael sistemaconcursal partes están en armonía cuando se presentan las cir-
que maximice los ingresos monetarios de la empresa. cunstancias ®R' En este escenario, la empresa preferirá
En contraste, desde que luego de la insolvencia la el sistema R, y en la medida en que R en este caso
empresa no tiene legitim idad sobre los ingresos mone- generará mayores ingresos monetarios que L, los acree-
tarios que perciba, la empresa prefiere el sistema dores preferirán R también. Así, el problema contrac-
concursal que le permita consumir la mayor parte de tual de los acreedores es inducir a la empresa a escoger
los beneficios privados. La empresa realiza una elec- el sistema concursal L cuando las circunstancias ex post
ción concursal óptima cuando escoge el sistema que que se presentan son ®L'
maximiza la suma de los ingresos monetarios y los
ss
beneficios privados . Antes de ver cómo este problema puede resolverse,
debe completarse una descripción general de las
Cuando bajo cierto estado del mundo se obtiene un ex circunstancias y de los incentivos de las partes. Se
post denotado como ®L' se asume que es óptimo para asume que todas las partes son neutrales al riesgo. Los
las partes usar el sistema concursal L; este sistema acreedores sólo se preocupan de los ingresos moneta-
maximizará la suma de ingresos monetarios y los rios, pero las empresas se preocupan sobre éstos y
beneficios privados para estas partes. Cuando bajo el sobre los beneficios privados, porque ambos son
segundo posible estado del mundo se obtiene un ex sustitutos; un acuerdo de préstamo puede compensar
postdenotado como ®R' será óptimo usar el sistema R. a la empresa con dinero para beneficios privados. El
Así, una empresa que realice elecciones concursales retorno esperado de los acreedores bajo cualquier
óptimas escogerá el sistema L cuando las circunstan- acuerdo de préstamo es de cero, porque se asume que
cias sean ®L' y escogerá el sistema R cuando las los mercados de crédito son competitivos. Finalmen-
circunstancias sean ®R' Las partes conocen la proba- te, los administradores de la empresa representan de
S6
bilidad que uno u otro de estos estados o circunstan- manera perfecta los intereses de los accionistas • Las
cias ex post se materialicen. etapas de este juego se ilustran en la figura 1.
55 No se toman en cuenta los contratos que permiten escoger el sistema concursa!.

5. GERTNER, Robert y SCHARFSTEIN, David. "A theory of workouts and the effects of reorganization law". ¡ournal of Finance, No. 46, 1991.
THEMIS45
131
Alan Schwartz
t2 t3 t4 t5
I I I I
préstamo inicio del se inicia devolución elección del sistema pago de
proyecto a los acreedores; concursal créditos
se observan señales en caso de concursales
y circunstancias insolvencia
ex post
En este modelo, las empresas internalizan las conse- contrato se denomina contrato de «renegociación a
cuencias de elegir sistemas concursales ineficientes. prueba parcial". La empresa les ofrecerá a sus acree-
Los acreedores esperan que las empresas algunas dores el contrato que maximice el retorno esperado de
veces hagan elecciones sub- óptimas. Esta expectativa la insolvencia, porque esto maximizará la cantidad
reduce el retorno de insolvencia anticipado de los que la empresa puede pedir prestado.
acreedores y, en la medida en que los acreedores no
tienen ganancias, deben exigir a las empresas a reem- 1. Los contratos de renegociación a prueba
bolsarles las sumas más altas cuando los proyectos
tienen éxito. Las empresas tienen incentivos para Una empresa debe ser "sobornada" para que realice
ofrecer a los acreedores acuerdos de préstamo que una elección óptima, porque es algo que no puede
minimicen la posibilidad de riesgo moral. Una empre- exigírsele de acuerdo con las normas vigentes. Un
sa, sin embargo, no puede simplemente prometer usar contrato de renegociación a prueba "soborna" a la
el sistema concursal eficiente (elegir el sistema L empresa permitiéndole guardar s% del retorno mone-
cuando se presenten las ci rcunstancias ®l)' porque las tario de la insolvencia, no importa qué sistema
circunstancias que hacen que un sistema sea óptimo concursal elija. La empresa hace bien en términos de
no pueden ser descritas en un contrato. ¿Puede la dinero si escoge el sistema que maximiza los ingresos
empresa de alguna manera hacer un compromiso monetarios, pero la empresa también qu iere consumi r
creíble para hacer una elección óptima?57 beneficios privados. Por lo tanto, el porcentaje "s"
debe ser lo suficientemente alto como para que la
C. Contratos concursales empresa le resulte mejor hacer una elección óptima
del sistema.
U na empresa tiene tres opciones contractuales en la
situación planteada aquí. Primero, puede ofrecerle a Para ver cómo se fija el porcentaje "s", es necesario
los acreedores un contrato de "renegociación a prue- recordar que la finalidad es inducir a la empresa a
ba" que inducirá a la empresa a escoger el sistema escogerel sistema concursal L cuando se presentan las
concursal óptimo en caso de insolvencia. El contrato circunstancias ®l' Denotemos el retorno monetario
se llama renegociación a prueba porque ninguna de de la empresa cuando escoge L en este caso como el
las partes tendrá incentivos para proponer cambios en Yll' y el retorno monetario de la empresa cuando
él a la luz de eventos posteriores. Segundo, la empresa ineficientemente escoge el sistema R como Yl/8.
puede ofrecerles a los acreedores un contrato que no Además, denotemos los beneficios privados de la
prevea nada sobre el tema concursal. En este caso, las empresa cuando escoge el sistema L en las ci rcunstan-
partes confían en la renegociación para inducir a la cias ®l como bl,L' y sus beneficios privados cuando
elección concursal óptima. Tercero, la empresa pue- ineficientemente escoge el sistema R como bl,R' Si la
de ofr~cer un contrato que condicione la elección empresa debe hacer lo mejor escogiendo el sistema L
concursal a una señal que tenga correlato con las cuando se presentan las circunstancias ®l' la siguiente
circunstancias ex post de la empresa. Las partes ten- inecuación debe ser satisfecha:
drán incentivos para renegociar este contrato cuando
la señal indique la presencia de las circunstancias ®R'
en vez de las circunstancias ®L' por lo que este
57 La situación aquí modelaba es realista. Aparentemente, un poco más de un tercio de las empresas insolventes que escogen el proceso de
reestructuración del Chapter 11, ver BUFFORD, Samuel. "What is right about Bankruptcy Law and wrong about its critics". Wash. U. L.Q.,
No. 72, 1994. pp. 829-832. Pero una fracción muy grande de estas reestructuración es finalmente desechada, y las firmas son entonces
liquidadas, ver "Nacional Bankruptcy Review Comisión", Op.cit., p. 610.
51:1 Respecto de la anotación, el retorno monetario es denotado como y. La primera letra mayúscula denota la situación ex post, y segunda letra
mayúscula denota la elección de la empresa de un sistema concursal.
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132
Recuerde que "s" es la porción del porcentaje del insolvencia, menos será lo que ellos prestarán y
retorno monetario de la insolvencia que el contrato de algunos proyectos de valor positivo que serían lleva-
renegociación a prueba permite a la empresa guardar. dos a cabo si los acreedores pudieran controlar direc-
El primer término del lado izquierdo de la inecuación tamente la empresa no serán llevados a cabo cuando
es el pago que recibe la empresa por escoger el la empresa deba ser "sobornada". La magnitud de la
sistema concursal óptimo L en las circunstancias ®L' incapacidad de una empresa para llevar a cabo los
y el primer término del lado derecho es el pago buenos proyectos y la contribución de los contratos
monetario de la empresa si hace una elección sub- concursales para reducirla se comprenderá mejor con
óptima. El segundo término del lado izquierdo repre- . I 60
un eJemp o .
senta los beneficios privados que la empresa obtiene
si escoge el eficiente sistema L en las circunstancias Los ejemplos que siguen asumen que la empresa tiene
®L' y el segundo término del lado derecho representa a su disposición un proyecto que devolverá $260 si
los mayores beneficios privados que la empresa obtiene éxito. Si el proyecto falla, y si la reestructuración
tendría de escoger el sistema subóptimo. El lado fuera óptima, el retorno monetario de la reestructura-
izquierdo de la inecuación excederá el lado derecho ción sería $180; si la liquidación fuera óptima en caso
si el monto correspondiente a la empresa del relativa- el proyecto fracase, el retorno de la liquidación sería
mente alto retorno monetario producto de la elección $120. La probabilidad de que el proyecto tenga éxito
óptima compensa los menores beneficios privados de es de 0.8. En caso el proyecto fracase, la probabilidad
aceptar la liquidación. de que la reestructuración sea óptima es de 0.3. La
probabilidad de reestructuración se ha escogido rela-
Resolviendo esta inecuación para s*, el monto de tivamente baja porque es a menudo eficaz liquidar las
renegociación óptimo, obtendremos: empresas insolventes. Si la empresa siempre eligiera
voluntariamente el procedimiento concursal óptimo
s* = bL,R - bL,L sin ser "sobornada", el proyecto tendría un valor
YL.L - YL,R esperado de:
Esta ecuación muestra que el "soborno" óptimo es E(R) =.8 X $260 +.2 X (.3 X $180+.7 X$120) = $235.60
más bajo cuando la empresa no puede ganar benefi-
cios privados significativamente mayores por escoger El primer término en el lado derecho de esta ecuación
mal (bL,R - bL,L es pequeño), y cuando el retorno es el valor esperado del retorno de la empresa solven-
monetario marginal de escoger correctamente es gran- te; el segundo término es el valor esperado del retorno
de (YL,L - YL,R es grande). El razonamiento que está de la insolvencia si la empresa eficientemente esco-
debajo del resultado anterior debería ser obvio. En giera el sistema R en ®R y el sistema Len ®L' El retorno
cuanto al último, cuando el retorno marginal de esperado del proyecto sería entonces $235.60, y el
escoger óptimamente es grande, la empresa necesita proyecto tendría un valor presente neto positivo si
que le den una porción más pequeña de él para llevarlo a cabo costó menos que el monto señalado.
59
inducir una buena conducta , En este modelo, sin embargo, la empresa algunas
veces realizará una elección sub- óptima del sistema
Una implicancia inmediata de este análisis es que la concursal (escogerá el sistema R cuando L sería efi-
posibilidad de riesgo moral puede impedir a la empre- ciente), y esto causará que el retorno esperado del
sa financiar algunos proyectos, Si a la empresa le proyecto caiga por debajo de los $235,60,
deben dar una porción del retorno concursal para
inducir una conducta óptima, la empresa puede pro- Para ver cómo un contrato concursal puede enfrentar
meter creíblemente reembolsar menos dinero cuando este problema, permitamos que la empresa obtenga
sea insolvente del que podría prometer reembolsar si beneficios privados de $40 si las circunstancias fueran
la empresa siempre se comportara óptimamente. Mien- ®L y la empresa escogiera el sistema concursal L, y
tras menor sea el pago a los acreedores en caso de permitamos que la empresa obtenga beneficios priva-
59 Para esclarecer lo que va a ocurrir, la empresa puede predecir los beneficios privados que puede recibir más tarde de la insolvencia y su
retorno monetario esperado. En consecuencia, la empresa puede calcular el soborno óptimo, s', a ser incluido en el contrato. La empresa
ofrecerá a los acreedores un contrato con un soborno de s' cuando este contrato maximice el retorno esperado de los acreedores en un
circunstancias de insolvencia.
60 Los contratos aquí considerados no hacen del porcentaje del retorno monetario que la empresa es permitida de mantener --el soborno- una
función del sistema la empresa escoge. Contratos más complejos variarían a veces el soborno con el sistema escogido. Es innecesario
considerar estos contratos aquí. Si prohibir los contratos simples es ineficiente, como se demue:;tra más adelante, se sigue que la prohibición
de contratos óptimos más complejos es también ineficiente.
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133
Alan Schwartz
dos de $70 si, en cambio, escogiera el sistema R. La también escogería el sistema R a menos que los
empresa escogería R a menos que le pagaran para no acreedores la sobornaran en una renegociación para
hacerlo. Además, si la empresa ineficientemente esque escoja el sistema óptimo L. Asumimos aquí que
cogiera el sistema R en circunstancias ®L' el retorno la empresa tiene todo el poder de negociación y que
monetario de la reestructuración se caería a $30. podría capturar todo el retorno marginal de hacer
Usando la ecuación para el s* anterior, letendrían que una elección concursal eficiente. En nuestro ejem-
pagar a la empresa un tercio del retorno concursal plo, ésa sería la diferencia entre el óptimo retorno de
para inducir una elección concursal óptima. Este la liquidación bajo las circunstancias ®L y el sub
"soborno" reduce la cantidad disponible para los óptimo retorno de la reestructuración bajo las cir-
acreedores en la insolvencia, con el resultado de que cunstancias ®L ($120 - $30 = $90). En los valores
la empresa puede prometer reembolsar a los acreedo- para estos parámetros, un contrato de renegociación
61
res a lo sumo $226.49 • Por lo tanto, si el proyecto de produciría una ganancia esperada para los acreedo-
la empresa cuesta entre $226.50 y $235.59, no podría res de:
financiarse.
E(R) =.8 X $260 +.2 (.3 X $180 +.7 X $30) =$223.00.
Este ejemplo nos enseña dos lecciones. Primero, un
contrato de renegociación a prueba inducirá a la El primer término dentro de los paréntesis indica que
empresa a escoger el sistema concursal más eficiente. los acreedores se quedan con todo el retorno moneta-
El contrato es de renegociación a prueba porque la rio cuando se presenten las circunstancias ®R y la
empresa hace mejor el igiendo eficientemente y acep- empresa escoge voluntariamente el sistema R; el
tando ser "sobornada", que el igiendo ineficientemente. segundo término refleja la habilidad de la empresa de
En la medida en que el contrato siempre induce a la mantener el total de la renta de la renegociación ($90)
empresa a escoger óptimamente, el retorno de los cuando las circunstancias ®L ocurran.
acreedores se maximiza y nadie tiene incentivos para
renegociar. En cambio, después de la insolvencia la 3. los contratos de renegociación a prueba parciales
empresa escogerá el sistema concursal óptimo y,
porque el contrato es ejecutable, las cortes permitirán Un contrato de renegociación a prueba parcial estaría
a la empresa guardar la porción contractualmente condicionado en una señal que se correlacione con
especificada de ingresos monetarios que el sistema las circunstancias de la insolvencia de la empresa.
genere. La segunda lección es que puede haber sub- Denotemos esta señal como "v" y asumamos que un
inversión aún con la posibilidad de contratar libre- valor alto para v señala una probabilidad creciente de
mente: la empresa puede ser incapaz de financiar un que la empresa está bajo las circunstancias ®R, en que
62
proyecto de valor positivo debido al riesgo moral • la empresa escogería el sistema concursal óptimo
voluntariamente, mientras un valor bajo para v señala
2. los contratos de renegociación una probabilidad creciente de que la empresa está
bajo las circunstancias ®L, en que tendría que ser
La empresa también podría ofrecer a los acreedores sobornada para hacer una elección óptima. Un con-
un contrato en el que no se trate sobre el sistema trato de renegociación a prueba parcial pagaría un
concursa!. Tal contrato no pagaría a la empresa un soborno de cero si se observa un valor alto para v
"soborno" para escoger el sistema concursal óptimo cuando la empresa deviene en insolvente y un sobor-
(es decir, s* = O). Si se presentan las circunstancias ®R no de s\ > O si se observa un valor bajo para v. Las
después de la insolvencia, la empresa escogería partes sólo renegociarán este contrato si se observa un
voluntariamente el sistema R por las razones expues- valor alto para v y, sorprendentemente, se presentan
tas. En la medida en que el soborno es igual a cero, las circunstancias ®L' En este caso, como el contrato
los acreedores podrían guardar el retorno monetario no paga ningún soborno, los acreedores deben
total que el uso del sistema óptimo generaría. Por renegociar para inducir a la empresa a escoger el
otro lado, bajo las circunstancias ®L' la empresa sistema concursal eficiente.
61 Cuando la empresa mantiene un tercio del retorno monetario de la insolvencia y escoge así el sistema concursal óptimo, el máximo retorno
esperado para los acreedores llegue a ser de:
= =
E (R) .8 X $260 + [0.67 X .2X (.3 X $180 + .7 X $120)] $226.49.
Los términos entre corchetes reflejan la elección de la empresa del sistema concursal óptimo, pero el retorno monetario que los acreedores
reciben se debe multiplicar por dos tercios, porque a la empresa se le da un tercio de ese retorno como un incentivo para que realice una
.2 elección óptima.
La inversión es subóptima comparada con el caso en el que los acreedores saben y pueden probar en la corte.cuál es la elección concursal
eficiente de la empresa.
THEMIS45
134
Los contratos de renegociación a prueba parciales de renegociación a favor de alguno de los contratos
son mejores cuando lá séñal es altamente informa- concursales, si tuvieran la opción de hacerlo. La
tiva. En este caso, las partes raramente tendrán que prohibición legal de contratar libremente exacerba el
renegociar bajo las circunstancias ®L cuando la problema de la sub-inversión: las empresas hoy no
renegociación perjudicaría a los acreedores. Para pueden financiar proyectos que podrían financiar si la
ver cómo tal contrato funcionaría, asumamos los prohibición fuera derogada.
valores del ejemplo anterior, y permitamos que ~R
sea la probabilidad de que la empresa se encuentre La prohibición, adicionalmente, empeora el incentivo
bajo las circunstancias ®R cuando v alto se observe, y de empresas para maximizar el valor del proyecto.
~L sea la probabilidad de que la empresa esté bajo Como las empresas no pueden contratar sobre los
las circunstancias ®R cuando v baJo· se observa. Asu- procedimientos concursales, a veces no podrán ofre-
mamos que la señal es altamente informativa: ~R = cer a los acreedores los contratos que maximizan los
0.9 Y ~L= 0.1. Entonces, usando los valores del pagos por insolvencia a los acreedores. En consecuen-
ejemplo anterior, el retorno de los acreedores bajo cia, las empresas deben pagar demasiado por el
un contrato renegociación a prueba parcial es de financiamiento cuando los proyectos son consolida-
63
$235.30 • Este contrato casi reproduce el resultados. Cuando las empresas deben compartir parte del
do de información completa: bajo el contrato, la retorno con los acreedores, no invertirán en esfuerzo
empresa sería sólo incapaz financiar proyectos en- hasta que el costo marginal iguale la ganancia margi-
65
tre que le costaran entre $235.31 y $235.60. na1 •
4. Los efectos de impedir la celebración de contratos 5. La elección entre la renegociación y el contrato

concursales
A pesar de la comparación numérica efectuada, las
La prohibición legal de contratar sobre los sistemas partes a veces preferirán el contrato de renegociación.
concursales es ineficiente, porque la prohibición siem- Esta preferencia se presenta cuando el valor esperado
pre exige a las partes usar los "contratos de de escoger la reestructuración - el sistema R - en
renegociación" aún cuando otros contratos genera- "circunstancias de reestructuración" es alto. La rees-
rían valores esperados superiores para los acreedo- tructuración tendrá un valor esperado alto cuando hay
64
res • El cuadro 1 ilustra el valor máximo que la una probabilidad alta de que se presenten las circuns-
empresa podría prometer a los acreedores si siempre tancias de reestructuración o cuando el pago en ella
se pudiera comprometer vol untariamente a escoger el sea relativamente mayor al retorno de la liquidación.
sistema óptimo y bajo los tres contratos considerados Un contrato de renegociación maximiza el retorno
anteriormente. esperado por insolvencia de los acreedores cuando se
presentan estas condiciones, porque la empresa esco-
Elección voluntaria óptima $ 235.60 gerá la reestructuración voluntariamente; no necesita
Contratos de renegociación a ser sobornada. Por consiguiente, los acreedores po-
pruebaj)arciales $ 235.30 drían apropiarse de la totalidad del retorno de la
Contratos de renegociación a prueba $ 226.49 reestructuración, y esto será mejor que un contrato
Contratos de renegociación $ 223.00 que pagaría un soborno a la empresa para escoger
óptimamente no importa qué circunstancias ex postse
Las normas actuales no hacen exigibles los primeros presenten. Recíprocamente, cuando la probabilidad
dos contratos, que pagan sobornos para inducir a las que la empresa esté bajo "circunstancias de liquida-
empresas a realizar elecciones concursales óptimas. ción" es alta, o cuando el retorno de la liquidación sea
La ley obl iga a las partes a usar el contrato de relativamente mayor que el retorno de la reestructura-
renegociación, que no menciona nada sobre la insol- ción, los acreedores estarán mejor bajo un contrato
vencia, confiando, en cambio, en la renegociación ex que soborna a la empresa para que elija el sistema de
post para lograr la elección eficiente. El cuadro 1 liquidación L. Tal contrato reserva a los acreedores
muestra que las partes a veces evitarían los contratos alguna porción del retorno de la liquidación, mientras
63 El retorno esperado de los acreedores bajo un contrato parcial de renegociación a prueba es:
.. qz + (l-q) [p, [1, Y", + (1- 1,) (1 - SO) y) + Pl [O + (1- Il) (1 - s\) Yl,ll}'
El equilibrio único que se presenta cuando los contratos concursales son inexigibles da por resultado que las partes no celebran estos
contratos.
65 Un buen sistema de concursallogra disciplinar a los gerentes porque el gerente que elude sus responsabilidades o que de alguna otra manera
hace mal sus labores, pierde su trabajo,
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135
Alan Schwartz
que si las partes tuvieran que renegociar ex post al soborno óptimo pueden variar con el tiempo. Esto es
sistema L, no conseguirían nada de este retorno. Por porque en un mercado eficiente, el valor estimado que
tanto, la prohibición actual sobre contratos concursales s* tomará en e,
cuando las variables concursales rele-
muerde sólo en algunos casos. vantes son finalmente comprendidas, es el valor de s*
068
estimado para t • La empresa puede asegurar el
D. Barreras a los contratos concursales consentimiento del acreedor al contrato de
renegociación a prueba ofreciéndole dos "cláusulas de
La conclusión de que es ineficiente prohibir la contra- conversión" que pondrían al día el contrato del acree-
tación sobre el sistema concursal tendría sólo un dor cuando lleguen otros acreedores.
interés teórico si existieran obstáculos prácticos que
impidieran a las partes celebrar contratos concursales. Para ver cómo éstas cláusulas de conversión funcio-
Un posible obstáculo para celebrar estos contratos es narían, asumamos que un segundo acreedor llega en
1
que una empresa puede tener muchos acreedores. Sin t y que continúa siendo óptimo usar un contrato de
embargo, este obstácu lo no es serio, porque la empre- renegociación a prueba. El acuerdo de préstamo entre
sa puede ofrecer los contratos a los acreedores, y la empresa y el segundo acreedor contemplará el pago
ofrecería a todos los acreedores el contrato eficiente de un soborno que será determinado por los valores
1
con respecto a la insolvencia. Un obstáculo posible- esperados de los parámetros en t • El segundo acree-
mente más serio es un problema de coordinación dor firmará el contrato porque el acuerdo le asegurará
intertemporal, porque los acreedores a veces prestan un retorno normal. La primera cláusula de conversión
en momentos diferentes, mientras los parámetros que en el contrato con el acreedor inicial dispondrá que si
determinan qué contrato sería óptimo pueden variar e
el soborno que los parámetros de implican difiere
O
con el tiempo 66. Otro obstácu lo posiblemente serio es del soborno que implicaron los parámetros en t , el
que los acreedores de una empresa pueden tener soborno en el primer contrato se convertirá al soborno
preferencias incoherentes acerca de los sistemas en el segundo contrato. El primer acreedor aceptaría
concursales. Si ello es así, no hay algún contrato que un contrato con este rasgo porque el soborno óptimo
todos aceptarán. Esta sección sostiene que las partes para él no variará en expectativa, y también porque el
pueden superar estas barreras con un poco de ayuda acreedor inicial siempre quiere que la empresa realice
de la ley. Como los contratos concursales son actual- una elección concursal óptima. Las cláusulas de con-
mente i legales, no existen datos sobre contratos reales versión también aseguran que los contratos de la
que puedan apoyar este argumento. La meta aquí es empresa serán consistentes: a partir de la insolvencia,
hacer creíble que, si fueran permitidos, los contratos todos los contratos tendrán el mismo soborno.
concursales ocurrirían.
Parece haber mayor causa para la preocupación si el
1. La coordinación intertemporal tipo de contrato de préstamo que resultó ser óptimo en
1
t difiere del contrato que inicialmente era óptimo. Por
Un grupo determinado de contratos logrará los resulta- ejemplo, suponga que los parámetros en implican un e
dos descritos aunque los acreedores presten dinero en contrato de renegociación en lugar del contrato de
67
momentos diferentes • Para describir estos contratos renegociación a prueba que el primer acreedor firmó.
supongamos que una empresa tiene dos acreedores, el La empresa quiere ofrecerle al segundo acreedor el
primero de los cuales le presta a la empresa en como t contrato actualmente óptimo. La consistencia entre los
en el modelo descrito en el punto II.B. Asumamos que contratos de la empresa puede lograrse con una segun-
O
en t es conveniente usar un contrato de renegociación da cláusula de conversión que dispone que el contrato
a prueba, que pagaría a la empresa s* del retorno del acreedor' inicial se convertirá (sólo en lo que
concursal por escoger el sistema concursal óptimo. El respecta a la insolvencia) al tipo de contrato que es
acreedor inicial tiene un incentivo para firmar este actualmente óptimo para la empresa. Si se vuelve
contrato, aunque los parámetros que determinan el óptimo para la empresa ofrecerle al segundo acreedor
66El que la liquidación o la reestructuración sean óptimas depende, por ejemplo, del ciclo del negocio. Si la industria del deudor está deprimida,
entonces las ventas en el mercado pueden traer pocas ganancias y es difícil financiarla, lo que implica que es óptima una reestrucuturación.
La liquidación puede ser mejor cuando los tiempos son buenos. Así, un contrato concursal que inducía la liquidación podría convertirse
en anticuado por los eventos.
67 Se asume que las partes se encuentran simétricamente informadas sobre el retorno actual yel retorno esperado del proyecto y del real estado
del mundo.
O
68 FormaJmente, el valor esperado del soborno óptimo iguala el valor esperado en t más un término erróneo cpn significado cero: E (s' (e))
= =
s' (t ) + e, donde E(e) O.
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136
un contrato de renegociación, el contrato del acreedor empresa: hay más beneficios privados en ejecutar las
inicial también convertirá en un contrato de empresas grandes que las empresas pequeñas. En
renegociación. El acreedor inicial aceptaría un contra- nuestro modelo, la empresa se presta del segundo
to con esta cláusula de conversión porque la empresa acreedor mientras todavía es solvente. La diferencia
cambiaría sus contratos sólo si el nuevo contrato les del beneficio privado se encogería (s* disminuiría) si
1
daría a los acreedores un retorno esperado mayor. La la empresa fuera materialmente más pequeña en t
O
empresa ofrecería la cláusula de conversión porque se que en t , pero es difícil reconciliar tal encogimiento
beneficia de la flexibilidad para cambiar los contratos con la solvencia. Hay mayores probabilidades de que
cuando cambian las condiciones económicas. la empresa tenga el mismo tamaño que cuando pide
prestado de nuevo.
Una posible objeción a estos resultados es que, en lo
que se refiere al contrato de renegociación a prueba, El soborno óptimo también disminuiría si el relativo
la empresa estratégicamente no disminuiría el sobor- atractivo financiero de liquidación aumentara, pero
no óptimo s* en el contrato con el segundo acreedor, es difícil ver cómo pasaría eso. La liquidación es
aunque las circunstancias hagan que un soborno más relativamente más atractiva que la reestructuración
bajo sea eficiente. El desincentivo paradisminuirs* en cuando la empresa tiene activos que valen tanto en el
el contrato con el segundo acreedor es que la cláusula mercado como en la empresa - el capital de la
de conversión requeriría disminuir s* para el acreedor empresa es principalmente físico. Por lo tanto, si el
inicial también. La empresa a veces estaría mejor con segundo proyecto de la empresa inesperadamente
un retorno concursal más alto que un s* mayor en difiere del primero - por ejemplo, si una empresa de
todos los contratos produce que con un grupo de software de computadora sorprendentemente inicia
contratos secuencialmente eficientes. Esta forma de un negocio de herramientas- entonces la liquidación
conducta estratégica daría como resultado que la generaría relativamente una mayor ganancia finan-
empresa recibiría más en la insolvencia por escoger el ciera que la reestructuración (s* disminuiría). Esta
sistema óptimo de lo que sería estrictamente necesa- perspectiva también es improbable porque las empre-
rio para garantizar la elección óptima; pero éste es sas tienden a realizar actividades relacionadas (la
sólo un traslado de riqueza. La conducta estratégica empresa de software podría pedir prestado para finan-
sería un problema, sin embargo, si el acreedor inicial ciar el desarrollo de un nuevo programa de computa-
se anticipara a esta posibilidad y se negara a firmar un ción). Las empresas, por consiguiente, raramente ten-
contrato concursal. El acreedor inicial podría pensar drían incentivos para realizar una conducta estratégi-
que la empresa siempre aceptaría la cláusula de ca como la descrita anteriormente porque es improba-
conversión cuando el soborno óptimo aumente, pero ble que el soborno óptimo disminuya en el período en
no cuando disminuya. Como consecuencia, s* sería que el crédito inicial permanece impago y la empresa
propenso a aumentar, pero en una magnitud que sería pide prestado más dinero.
difícil de anticipar. Un acreedor que esperase que el
soborno aumentara imprevisiblemente podría negar- La empresa probablemente tampoco se comportaría
se a firmar un contrato concursal. estratégicamente porque la conducta puede ser impro-
ductiva. La ganancia de la conducta estratégica para la
Esta forma de conducta estratégica sería rara por dos empresa es unpagoconcursal mayor. La pérdida provie-
razones. Primero, el soborno óptimo normalmente no ne de que la empresa tiene que ofrecer un contrato
cambiaría con el tiempo. Para ver por qué, recorde- ineficiente al segundo acreedor, con lo que deja de
mos la expresión para s*: maximizar el pago de insolvencia de este acreedor. Por
consiguiente, el segundo acreedor le prestará menos
s* = bL,R - bL,L dinero. Como resultado, la empresa tendría que llevar a
YL,L YL,R cabo su segundo proyecto en proporciones
ineficientemente menores o consagrar recursos que
El soborno óptimo cambiaría si la empresa consumie- podrían usarse en otra parte para financiar el proyecto.
ra relativamente más o menos beneficios en una La ganancia concursal debe sopesarse con la probabili-
reestructuración ineficiente de los que originalmente dad de insolvencia y la pérdida de financiamiento con la
tenía pensado (bL,R - bL,L cambia), o el relativo atractivo mayor probabilidad de solvencia. Además, los ingresos
monetario de la liquidación sobre la reestructuración, de solvencia en términos absolutos son mayores que los
asumiendo que la liquidación es eficiente, inespera- ingresos de insolvencia. Por consiguiente, los costos
damente varía (YL,L - YL,R cambia). Respetando lo esperados para la empresa de ofrecerles a los acreedores
anterior, la causa más probable de un cambio en los tardíos contratos ineficientes al parecer a menudo pesa-
beneficios privados es un cambio en el tamaño de la rían más que las ganancias.
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137
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En resumen, la presencia de numerosos acreedores Puede haber otras dos fuentes de conflictos entre
que prestan en momentos diferentes no evitaría la acreedores. Para entender la primera de ellas, es útil
contratación concursal. La barrera de la difícil coordi- empezar asumiendo que todos los acreedores serán
nación caería porque la empresa acuerda con cada pagados a prorrata. Bajo esta regla distributiva,
acreedor y, de esta forma, puede coord i nar el contrato cada acreedor recibe una suma que se determina
concursal. La barrera de coordinación intertemporal multiplicando el retorno concursal de la empresa
caería porque existe un grupo de contratos por la proporción de la particular acreencia del
secuencialmente eficientes que respetan la insolven- acreedor respecto del total de la deuda de la empre-
cia. Éste grupo de contratos sería la estrategia de sa. La cantidad que el acreedor prestó y la deuda
prueba en el caso usual. total de la empresa se fija con la insolvencia, y
también se fija la proporción que determina lo que
2. Conflicto entre acreedores el acreedor recibe. Dada una proporción de pago
fija, la variable que es relevante para el acreedor es
Los acreedores sólo se preocupan de los ingresos el retorno monetario de la empresa durante el
monetarios, por lo que estarían de acuerdo en contratos procedimiento concursal. Este análisis supone que
que inducen a las empresas a escoger el sistema cuando se paga a los acreedores a prorrata, no hay
concursal que maximiza los ingresos monetarios. Sin ningún conflicto entre ellos: cada acreedor quiere
embargo, tal acuerdo raramente podría lograrse hoy, que la empresa elija el sistema concursal que
porque el sistema concursal americano actual no res- maximiza el retorno monetario.
peta la prioridad absoluta. En cambio, el sistema de
liquidación (Chapter 7¡ respeta la prioridad absoluta Esta preferencia continuaría existiendo en la mayoría
mucho más que el sistema de reestructuración (Chapter de los casos si los acreedores de la empresa ostentan
7 7). En el Chapter 7, se designa un I iqu idador que tiene créditos desiguales. Si la prioridad absoluta se respeta,
por tarea convertir los activos de la insolvente en dinero los acreedores menores preferirían que la empresa
en efectivo y pagar el dinero en efectivo a los acreedo- escoja el sistema que maximiza el retorno monetario,
res. La empresa no tiene poder para influir en este porque ellos no reciben nada hasta que se pague por
70
proceso. En contraste, las empresas operan bajo su completo a los acreedores mayoritarios • En lo que
propia dirección durante la reestructuración y pueden respecta a acreedores de primeros órdenes, ellos
manipular el proceso para cambiar la riqueza hacia también preferirían que la empresa escoja el procedi-
69
ellos • Como consecuencia, los acreedores mayorita- miento óptimo si se le pagara menos que el total de su
rios normal mente prefieren usar el Chapter 7 aún acreencia bajo cualquier sistema (L o R). Un acreedor
cuando la liquidación no sea eficiente, mientras los de primeros órdenes sería indiferente a la elección
acreedores menores normalmente prefieren usar el concursal de la empresa, si se le pagara por completo
Chapter 77, aún cuando la reestructuración no sea bajo ambos procedimientos. Tal acreedor no incurri-
eficiente. Los acreedores en nuestro modelo tendrían ría en el costo de un soborno concursal para inducir
preferencias similarmente contradictorias entre los sis- a la empresa a escoger óptimamente. Un acreedor
temas L y R si ellos esperaran que ambos sistemas preferente que espera ser pagado por completo sin
variasen el orden en que sus créditos serían pagados, y tener en cuenta el sistema concursal que la empresa
este conflicto dificultaría la celebración de contratos insolvente escoja, sin embargo, tendría un crédito
concursales. El modelo asume que este conflicto no se menos riesgoso, y esto es raro. En nuestro anál isis, por
presenta suponiendo que los sistemas R y L exigen que tanto, si los sistemas L y R respetan la prioridad
se pague en el orden de prioridad. Hay una razón absol uta, el confl icto entre acreedores raramente exis-
normativa adicional, por consiguiente, para preferir los tiría: cada acreedor estaría deseoso de sobornar a la
sistemas concursales que respetan la prioridad absolu- empresa para escoger el sistema óptimo excepto los
ta: si cada uno de los posibles sistemas hace esto, se acreedores preferentes que tendrían el crédito menos
quitaría una gran barrera para celebrar contratos riesgoso.
concursales.
69 Ver11 U.s.C.1107,1121 (a)-(c) 1994.

70 Denotemos el retorno monetario de la empresa bajo un sistema de concursal como Y;, donde i forma parte tanto del sistema R como del L
. Asumamos que la empresa tiene dos acreedores, uno mayor que el otro. El pago de insolvencia del acreedor mayor es P, y del acreedor
menor es p.. Entonces, Pi = max (Y; - P" O). Al acreedor mayor se le paga primero, de tal forma que el acreedor menor recibe lo que queda
o cero. Por lo tanto, el acreedor menor quiere que la empresa escoja cualquier sistema que maximice el retorno monetario Y;; sólo este criterio
para la elección de sistema maximizará el retorno monetario esperado del acreedor menor.
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138
Los acreedores comerciales, sin embargo, a veces para esta recomendación. Primero, notó que las ac-
compartirían la preferencia de la empresa por el ciones de cobro de los acreedores son a veces restrin-
sistema R, incluso cuando R es ineficiente, porque la gidas, por lo que las restricciones concursales son
empresa puede operar durante un mayor tiempo bajo consistentes con un compromiso a la libertad contrac-
71 75
un sistemade reestructuración • Un acreedor comer- tual • Este argumento sólo es válido si las restriccio-
cial puede preferir R si la empresa se liquidara gra- nes a las acciones de cobro son justificadas, asunción
76
dualmente bajo el sistema L y la empresa sería difícil que es cuestionable y que no se defendió en el
de reemplazar para el acreedor. El acreedor, quizás, informe de la Comisión. Hay también diferencias
podría ganar más en nuevas transacciones con la obvias entre contratar para remedios particulares y
empresa durante la vigencia del intento de una costo- contratar para el sistema entero, pero la Comisión no
sa reestructuración de lo que perdería teniendo su tuvo en cuenta estas diferencias. Segundo, la Comi-
acreencia pre concursal cobrada bajo un sistema sión estaba preocupada de que la empresa pudiera
ineficiente. Los acreedores comerciales que se antici- contratar con uno o unos acreedores en detrimento
77
paron prefiriendo el sistema R en todos los casos no del resto • Por ejemplo, la empresa podría estar de
tendrían interés en sobornar a la empresa para escoger acuerdo en permitir a un banco poderoso cobrar su
el sistema L, aun cuando L sea óptimo para los deuda por completo. Ésta es una preocupación legíti-
acreedores como un grupo. Entonces muchos acree- ma, pero no es relevante a la pregunta de si se debe
dores comerciales que prefieren no contratar por L por permitir a una empresa contratar con sus acreedores
las razones expuestas, podrían evitar la contratación para inducir el uso de un sistema concursal
concursal óptima. normativamente defendible. Como se muestra en la
Parte 111, tal sistema prohibiría los contratos como el
El actual Código Concursal amarra a los disidentes supuesto entre la empresa y un banco poderoso.
minoritarios a un procedimiento de reestructuración Finalmente, la Comisión creyó que las partes no
preferido por una mayoría, para evitar este tipo de celebrarían contratos concursales porque "es muy
conductas de minoritarios que no quieren el contrato improbable que las partes puedan predecir adecua-
óptimo para el grupo (la legislación trata de evitar el dos remedios dadas las consecuencias imprevisibles
I/holdout problem'~ 72. Por razones similares, un que podrían acompañar el derrumbamiento financie-
acreedor comercial que prefiere un contrato concursal ro del deudor a un punto desconocido en el futuro. La
ineficiente también debe vincularse con la elección insolvencia se diseña para proporcionar una estructu-
concursal que ex ante la mayoría prefiere. La libertad ra para tratar con los eventos imprevisibles (... ),,78. Esta
contractual no debe usarse para prevenir la contrata- visión es irrelevante. Nadie discute que el Estado debe
73
ción eficiente • proporcionar a las partes un procedimiento concursal
predefinido si ellos no contratan uno. Las partes que
En suma, si la prohibición para contratar sobre los se sientan incapaces de prever bien los eventos futu ros
sistemas concursales fuera derogada y la regla de la como para celebrar contratos concursales podrían
mayoría gobernara el proceso de contratación, el usar el procedimiento predefinido, mientras que otros
sistema norteamericano actual haría una mejor conno lo harían. La visión de la Comisión aquí también es
tribución a la maximización del bienestar social. La incoherente con su reconocimiento de los esfuerzos
opinión de la Comisión Revisora Concursal de que la actuales por sustituir los remedios privados para los
79
prohibición actual sobre la contratación concursal que el Código proporciona • Dada la débil defensa
debe mantenerse es, por consiguiente, decepcionan- que hace la Comisión, el Congreso debe rechazar su
74
, te • La Comisión dio tres razones poco satisfactorias recomendación de prohibir los contratos concursales.
71 Los acreedores comerciales son suministradores o clientes de la empresa insolvente.

72 Ver 11 U .s ,e. 1126 (c).
73 Dejando el contrato preferido por la mayoría de acreedores también reduciría los costos de transacción. Los acreedores con créditos
suficientemente pequeños como no ameritar la celebración de un contrato usarían el sistema mayoritario: para las razones expuestas, este
74 es el sistema que normalmente preferirán.
Ver nota 18.
75 National Bankruptcy Review Comisión, Op.cit.,nota 4,
76 Ver, por ejemplo, SCHWARTZ, Alan. "The enforceability of security interest in consumer goods". Journal of Law and Economics, 1983,
77 National Bankruptcy Review Comisión, Op,cit.,nota 4.
76 Ibidem.
79 Ver notas 16 y 17.
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111. REGLAS CONCURSALES OBLIGATORIAS suspensión del derecho de cobro de los acreedores
cuando la empresa solicita su declaración de insol-
En la Parte I sostuve que el sistema concursal es una vencia 81 • La suspensión forzosamente conti núa hasta
parte necesaria del derecho corporativo que maximiza que termina el procedimiento de insolvencia, y la
el bienestar social. La Parte 11 mostró que mientras que empresa no puede renunciar a su derecho a la suspen-
es necesario un sistema concursal, la pregunta sobre sión en el contrato de préstamo82. En muchos casos,
qué sistema debe ser utilizado debe ser decidido por alguna forma de suspensión es esencial para la exis-
las partes en cada caso particular. Esta parte sostiene tencia de un sistema concursal eficiente. Como co-
que un sistema concursal debe contener reglas estruc- mentamos anteriormente, los acreedores tienen in-
turales obl igatorias que protejan la integridad del centivos para acudir a las cortes a cobrar rápidamente
sistema concursal, pero no deben contener reglas sus acreencias antes que para realizar esfuerzos de
obligatorias cuya meta sea aumentar el valor del cobro coordinado con otros acreedores. Debe evitar-
negocio ex post insolvencia ("The bankruptcy state"). se el proceso de cobro individual para que el sistema
Este argumento se ilustra con un análisis de cuatro concursal funcione. Por ejemplo, asumamos que nin- .
reglas obligatorias en el actual Código Concursal: la gún acreedor en particular tiene a su favor una hipo-
regla de la suspensión automática del cobro de las teca o tiene garantizado su crédito con la totalidad de
deudas mientras dura el procedimiento concursal; la los activos de la empresa insolvente. Un acreedor
regla que establece el pago por desacuerdo para garantizado con un conjunto de estos activos intenta-
acreedores garantizados que no aprueban el plan de rá excluir a los demás. Si el valor de la garantía es
reestructuración; y las dos reglas que impiden a una mayor para la empresa que para el mercado, impedir
empresa solvente negarse a negociar con su contra- la exclusión maximizaría el valor ex postde la empre-
80
parte insolvente o con quien ésta haya designad0 • sa. Por lo tanto, permitir a los acreedores garantizados
excluir antes que se tome la decisión sobre el destino
A. Reglas obligatorias en general de la empresa viciaría la meta del sistema concursal.
En la medida que este argumento se aplica a cual-
Una regla concursal obligatoria se justifica si la regla quier sistema concursal, todo sistema necesita una
(1) es necesaria para proteger la integridad del propio regla automática obligatoria de suspensión de obli-
. 83
sistema, o (2) refuerza la eficiencia ex post cuando las gaclones .
partes no pueden alcanzar, por su cuenta, el resultado
eficiente. La segunda justificación se refiere al hecho Volviendo a las reglas no estructurales, el Código
de que las reglas obligatorias no creen incentivos actual dispone que si un acreedor objeta un plan de
ineficientes para las partes en las etapas más tempra- reestructuración que la mayoría de acreedores de su
nas de su relación económica. Una regla que no clase prefiere, el plan necesita sólo otorgarle al acree-
cumple con estas justificaciones no crea un bienestar dor el valor de mercado de su crédito (por ejemplo, el
tangible para los acreedores y, por eso, no hará que la valorde liquidaciónt. Si el plan de reestructuración
empresa insolvente o sus acreedores mejoren. Los está bien concebido, los activos subyacentes a este
perdedores de la aplicación de estas regla se protege- crédito tendrán más valor en la empresa que en el
rán a sí mismos en los precios ex anteo en los intereses mercado. El Código Concursal podría otorgarle al
que cobren, de tal forma que la empresa y los supues- acreedor el valor de ejecución de su crédito menos
tos ganadores de la aplicación de estas reglas no una penalidad, el menor valor de mercado de su
ganen realmente. crédito, o una suma entre ambos. Darle al acreedor
disidente un valorde mercado cubriría toda la diferen-
Como ejemplos de lo anteriormente expuesto, la cia entre el valor en marcha de la propiedad y su valor
norma 362 del actual Código dispone la automática en liquidación en el estado de insolvencia.
80 Barry Adler sostiene que los reglas de prioridad deben ser supletorias, pero también cree que la mayoría de las partes optaría por el sistema
81 actual. ADLER, Barry. "A re-examination of near bankruptcy incentives". University of Chicago Law Review, No. 62, 1995. p. 575-606.
Un análisis general de la suspensión automática de obligaciones se puede encontrar en BUCKLEY, F.H. "The American Stay. S. Cal.lnterdisc.
L.)., 1994. p. 733. Un reclamo de que algunas empresas insolventes usan el poder de suspensión automática para extorsionar a sus acreedores
es formulado por KEATING, Daniel "Offensive uses of the bankruptcy stay". Vand. L. Rev., No. 45, 1992. p. 71.
8' Existe un conflicto en la jurisprudencia con respecto a si una empresa puede renunciar a la suspensión automática de obligaciones para
favorecer a un acreedor garantizado después de que se ha presentado la insolvencia. Un argumento teórico en favor de imponer la renuncia
a la suspensión automática cuando la empresa tiene un acreedor dominante es propuesto por BAIRD, Douglas y PICKER, Randal. "A simple
83 noncoperative bargaining model of corporate reorganizations". )ournal of Legal Studies, 1991. pp. 311,328-349.
Un reciente análisis teórico sostiene que si se permitiera la libre contratación sobre la insolvencia, los acreedores podrían no resolver su
problema de coordinación celebrando un contrato con la empresa. Ver LONGHOFER, Stanley y PETERS, Stephen, "Protection for whom?
Creditor conflicts in bankruptcy". Manuscrito no publicado.
84 Ver 11 U.s.c. 1129 (a) (7) (A) (11).
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140
El último grupo ilustrativo de reglas le permiten al B. Reglas obligatorias y negociaciones ex post

85
deudor en posesión o al administrador concursal
exigirle a una parte solvente continuar ejecutando un Un análisis preliminar sugiere que las reglas obligato-
contrato con la empresa insolvente o el cesionario de rias son innecesarias para lograr la eficiencia ex post.
esa empresa. Para ilustrar el funcionamiento de esta Para ver por qué, consideremos el ejemplo del contra-
regla, supongamos que la empresa insolvente es el to de compraventa anterior y asumamos que (1) el
suministradoen un contrato de suministro de tres años costo esperado para el vendedor de continuar la
y deviene en insolvente en el segundo año. El vende- ejecución del contrato excedería su ganancia espera-
dor puede tener incentivos para resolver el contrato da, (2) la continuación generaría ganancias moneta-
porque normalmente tratar con un comprador insol- rias para la empresa que excederían la pérdida neta
vente es más largo y arriesgado que tratar con un del vendedor, y (3) las normas estatales o el contrato
comprador solvente. Antes de la adopción del Código privado le permitirían al vendedor retirarse. La prime-
Concursal de 1978, el vendedor tenía un derecho para ra y tercera asunción implican que el vendedor anun-
resolver, probablemente otorgado por ley estatal. La ciaría su intención de resolver el contrato, pero la
Sección 2-609 del U.e.e. dio a un vendedor con una segunda asunción implica que el comprador o su
creencia "razonable" de que su comprador no podría fideicomisarioconcursal sobornarían al vendedor para
cumplir el contrato, el derecho para exigir garantías que continúe. La compensación del fideicomisario es
adecuadas de cumplimiento, y para resolver si no se una función creciente de la cantidad que el
86 91
daban tales garantías • Las empresas en insolvencia fideicomisario trae a la empresa • Así, si el vendedor
son normalmente una apuesta pobre de cumplimien- perdiera $100 por la continuación del contrato mien-
to y a menudo no se encuentran en posibilidad de dar tras la empresa ganara $200, el fideicomisario tiene
seguridades de cumplimiento creíbles. Muchas par- incentivos para pagarle al vendedor alguna suma
tes, sin embargo, se protegieron por contratos expre- entre $100 y $200 para continuar.
sos, probablemente para evitar un litigio sobre si la
parte solvente creía que el incumplimiento de su El vendedor también continuaría si las normas
contraparte era "razonable" o si la convicción de la concursa les eliminaran su derecho para resolver el
parte insolvente de que de todas formas lo ejecutaría contrato. Para ver por qué esta afirmación no es trivial,
era "adecuada". Un término comercial común, llama- asumamos ahora que el vendedor perdería $200 por
do "cláusula ipso facto", otorgó el derecho para continuar la ejecución del contrato mientras la insol-
resolver el contrato si la otra parte iniciara un proce- vente sólo ganaría $1 OO. Entonces el vendedor resolve-
87
dimiento de insolvencia • ría el contrato incluso bajo lo dispuesto en la sección
365: hay alguna suma entre $100 y $200 que el
La sección 365 del Código actual le da al administra- vendedor podría pagar al comprador o a su
92
dor o deudor en posesión el derecho para asumir o fideicomisario por el derecho de resolver el contrat0 •
rechazar las partes no ejecutadas de los contratos de
88
los que la empresa es parte • El administrador tam- Estos ejemplos no deben ser sorprendentes. Cuando
89
bién puede ceder contratos que él mismo asume • La una norma estatal controla el derecho del vendedor
sección 365 también declara que las cláusulas ipso para resolver, el vendedor tiene un "derecho de
facto no son exigibles, eliminando la habilidad de las propiedad" para resolver el contrato en caso de insol-
partes de contratar un derecho explícito para concluir vencia; cuando se aplica la sección 365, el comprador
el contrato, y dispone que son inexigibles las cláusulas insolvente tiene un derecho de propiedad para reque-
90
contractuales que prohíben la cesión • ¿Aumentan la rir la continuación. Parecen reunirse las condiciones
. eficiencia ex post las tres reglas no estructurales, sin coaseanas de bajos costos de transacción y de infor-
empeorar los incentivos ex ante de las partes para mación en la medida en que la negociación se lleva a
invertir en aumentar el valor del contrato? cabo entre dos partes que normalmente están bien
86 U.e.e. 2-609, 1989.

87 Las cláusulas ipso (acto eran usadas antes de que el Código Concursal de 1978 las prohibiera.
88 Ver 11 U.s.e. 365 (a).
89 Ibid, 365(f).
90 Ibid, 365 (la e) (1), (f) (1).
91 Ibid, 326, 330.
92 Cuando las partes renegocian antes del inicio de un procedimiento de insolvencia, pero conscientes de cómo se desarrollan estos
procedimientos, el vendedor podría pagarle directamente al comprador para resolver el contrato. Cuando las partes renegocian durante el
proceso de insolvencia y el comprador es un deudor en posesión, el vendedor también podría pagarle directamente al comprador. Y cuando
existe un fiduciario, él o f'lIa podría aceptar pagos para el beneficio del patrimonio sujeto a concurso. Así, este análisis asume que bajo la
ley actual la parte solvente podría pagarle a la insolvente en una nueva negociación.
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informadas. Por consiguiente, la asignación inicial del do que las reglas obligatorias sean innecesarias para
derecho de propiedad es irrelevante para la eficiencia, lograr la eficiencia ex pOS?3 . Segundo, la división de
y los vendedores ejecutarán los contratos con empre- los activos en una renegociación ex postserá diferente
sas insolventes cuando el retorno monetario de la si las partes están renegociando contra una regla
ejecución exceda los costos del vendedor, y los resol- obligatoria en lugarde una supletoria. Como las partes
verán cuando esta condición falla, tanto bajo el Códi- se anticiparán a los resultados de la renegociación, el
go Concursal como bajo las normas estatales. que una regla sea o no obligatoria puede afectar las
Similarmente, cuando es eficiente que la propiedad primeras decisiones económicas de las partes. La
permanezca en la empresa, permanecerá allí tanto si conveniencia de una regla obligatoria no puede eva-
la ley regula el pago de los acreedores en desacuerdo luarse, por consiguiente, sin un análisis de estas
como si no lo hace. decisiones tempranas. La teoría concursal actual omite
este análisis. Las próximas dos secciones esbozan
La empresa se beneficia ex post bajo la sección 365, cómo se debe efectuar un análisis más completode las
pero estos beneficios traen consigo un precio. Cuando reglas concursales obligatorias.
la empresa mantiene el derecho de propiedad sobre
continuar con la ejecución del contrato, el vendedor C. La sección 365 y las cláusulas ipso facto
debe sobornarlo para resolver. Como consecuencia,
el vendedor subirá el precio del producto a la empre- La renegociación en el contexto de la sección 365
sa. Cuando el vendedor tiene el derecho de propie- difiere de la negociación coaseana porque no se
dad, los acreedores cobrarán a la empresa una tasa de cumple uno de los presupuestos del Teorema de
94
interés más alta que la que cobrarían si la empresa Coase • El teorema asume mercados de capital per-
insolvente tuviera el derecho de propiedad (porque fectos, lo que implica que las partes pueden financiar
cuando el vendedor tiene el derecho de propiedad, la todas las operaciones eficientes; aun cuando una
95
insolvente será más pequeña). Así, cualquier aumento empresa insolvente no tenga dinero en efectiv0 •
en el valor ex post de la empresa se compensa por el También es común cuando se analizan algunas cues-
encogimiento de los activos de la insolvente causado tiones contractuales asumir que las cortes pueden
por las peores condiciones comerciales que las partes calcu lar con precisión los daños esperados. Los daños
perjudicadas exigen. Este argumento puede generali- del comprador (por un vendedor que no ejecuta el
zarse a cualquier regla que no crea nueva riqueza contrato) ascienden a la diferencia entre la valoración
social sino que sólo cambia los activos ex post de un del comprador por la de cumplir el contrato y el
96
grupo de acreedores concursales a otro. precio • Dada la dificultad de determinar las valora-
ciones en un juicio, las cortes podrían errar tratando
En resumen, la regla de la suspensión automática de de determinar estos daños. Cuando existe la posibili-
obligaciones es necesaria para un sistema concursal dad de que las cortes yerren, hay dos efectos de
porque conserva la habilidad del sistema para decidir eficiencia compitiendo. Si el vendedor es libre de
si las empresas deben reestructurarse o liquidarse. resolver después de la insolvencia, el vendedor a
Aun cuando la suspensión está vigente, las .reglas veces resolverá aun cuando el negocio sea eficiente.
concursales obligatorias son cuestionables en dos Por otro lado, si el vendedor es libre de resolver, el
razones. Primero, un análisis informal sU3iere que en comprador no puede comportarse estratégicamente
la medida en que las partes pueden renegociar des- en la insolvencia, y esto aumentará los incentivos del
pués de la insolvencia, la empresa insolvente ejecuta- comprador para invertir. La libertad contractual de las
rá contratos que generan ganancias monetarias netas, partes para permitir al vendedor resolver aparente-
tanto si una regla obligatoria está vigente o no, hacien- mente debe restringirse (en un mundo de derechos de
93 Si el comprador o fiduciario no pueden renegociar con el vendedor, dos ineficiencias pueden presentarse: (1) una aceptación excesiva
ocurriría cuando el comprador puede aceptar un contrato ineficiente (la ganancia del cumplimiento para el compradores menor de la pérdida
para el vendedor); o (2) un rechazo excesivo ocurriría cuando el comprador puede rechazar un contrato eficiente (el comprador no tomará
en cuenta la ganancia que el vendedor le proporcionaría con el cumplimiento del contrato porque el comprador, al ser insolvente, no pueda
hacerle pagar al vendedor la indemnización por daños después del rechazo). jesse Fried sostiene que la renegociación raramente es posible
y sugiere algunas modificaciones al código de concursal que respondan al peligro de rechazo excesivo. FRIED, jesse. "Executory contracts
and performance decisións". Duke Law journal, 1996. pp. 517, 539-566.
94 Esta sección se basa en el trabajo deCHE, Yeon-Koo y SCHWARTZ, Alan. "Section 365 and mandatory bankruptcy rules", 1998 (manuscrito
no publicado).
95 Una concisa lista de las suposiciones que genera el teorema de Coase está en HOFFMAN, Elizabeth y SPITZER, Mathew. "The Coa se
Theorem: some experimental test". journal of Law and Economics, 1982.
96 Si el vendedor tiene el derecho de propiedad, no existe discusión: el vendedor simplemente sale. Si el patrimooio concursal tiene el derecho
de propiedad y asume el contrato, el vendedor podría ser responsable si se niega a cumplirlo.
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142
propiedad imperfectos) si el efecto ineficiente de las no fuera así. El vendedor ejecutará el contrato, en otras
pocas negociaciones "ex post domina el efecto palabras, sólo si el proyecto del comprador generase
ineficiente de disminuir los incentivos del comprador un retorno monetario neto.
para invertir.
Después (asumiendo aún que las cláusulas ipso facto
Un simple modelo ilustra por qué este intercambio son ilegales), consideremos el mismo caso pero per-
existe. Asumamos que una empresa obtiene de sus mitamos que las cortes yerren en el monto de los
acreedores un préstamo para llevar a cabo un proyec- daños que determinan. Con esta asunción, en la
to, como en el modelo de la Parte 11, y después celebra medida en que se concede una indemnización sólo
un contrato con un vendedor para que la producción cuando los daños son positivos, los daños que el
ingrese al mercado. La empresa deriva los beneficios vendedor espera pagar en caso resuelva excederán los
97
monetarios y privados de llevar a cabo el proyecto daños verdaderos • Por consiguiente, el vendedor
(denotados "y" y "b", respectivamente). El precio del preferirá a veces la ejecución del contrato aunque su
contrato es "p". Si la empresa deviene en insolvente y costo exceda el retorno monetario del proyecto. Si el
el vendedor resuelve el contrato, el proyecto no podrá comprador acepta la ejecución, se lleva a cabo el
realizarse. En la insolvencia, la empresa, a quien proyecto, y el comprador le pagaría el precio al
llamaremos "el comprador", se convierte en un deu- vendedor, que entonces perdería c-p. El comprador
dor en posesión o en un fideicomisario concursal, capturaría el beneficio privado "b", y a los acreedores
pero los administradores de la empresa continúan se les pagaría la diferencia entre el retorno del proyec-
operándola. Se asume que los acreedores tienen una to y el precio (y-p) del proyecto. El comprador en una
prioridad por encima del vendedor, y que el retorno renegociación podría obtener el consentimiento de
del proyecto en insolvencia es menor que el costo del las partes para no ejecutar el contrato, pagándoles una
proyecto. Así, si el comprador resuelve, la demanda rentabilidad. El vendedor convendría la resolución si
del vendedor por los daños carecerá de valor; los pudiera pagarle al comprador no más de la pérdida en
acreedores prestaron el costo del proyecto y tienen la la que el vendedor habría incurrido por la ejecución,
prioridad, por lo que no dejarán nada para que el que es c - p, y los acreedores acordarían permitir la
vendedor se cobre. Por otro lado, si el vendedor resolución del contrato si fueran pagados por lo que la
resuelve, se asume inicialmente que las cláusulas ipso ejecución del mismo hubiera traído, que es y-p. Si el
facto son ilegales, por lo que el comprador podrá comprador renegocia para resolver, por lo tanto,
derqandar al vendedor por los daños y perjuicios puede guardar la diferencia entre lo que el vendedor
ocasionados. Para comprender la idea de que las le paga para no ejecutar y lo que debe pagar a los
partes solventes prefieren no contratar con las partes acreedores. Esta suma es (c-p) (el pago del vendedor)
insolventes, se asume que el costo para vendedor de - (y - p) (el pago a los acreedores), o c - y. El comprador
ejecutar el contrato, "c", es igual a cero si el compra- permitirá la ejecución del contrato sólo cuando los
dor es solvente y mayor que cero si el comprador es beneficios privados que obtiene excedan el pago
insolvente. monetario que recibiría de la resolución. Es decir, el
comprador permitirá que el vendedor ejecute el con-
Para empezar, asumamos que las cortes pueden medir trato cuando b > c - y, o cuando b+y >c. Ésta es la
con precisión los daños esperados del comprador condición para el contrato eficiente, en el que los
insolvente y consideremos el caso en que las ganan- beneficios totales de la ejecución exceden su costo.
cias, si el proyecto tiene éxito, exceden el precio del
contrato (y> p). El comprador podría pagar entonces La prohibición de cláusulas ipso factoen un mundo de
para que el vendedor ejecute el contrato. El vendedor errores judiciales parece aumentar la eficiencia ex
preferiría resolver si su pérdida por la ejecución post. Estas cláusulas definen la salida de un contrato
excediera los daños y perjuicios del comprador. La de una parte solvente ante la insolvencia de otra sin
pérdida sería la diferencia entre el costo del vendedor que ello se considere una resolución. En el ejemplo
y el precio (c - p). El verdadero daño esperado del anterior, el vendedor podría cancelar el contrato sin
comprador es de y-p. Por lo tanto, el vendedor ejecu- pagar daños. En estas circunstancias, el comprador
tará el contrato si y-p>c-p, o si y> c, y lo resolverá si puede inducir a la ejecución sólo compensando la
97 Los errores judiciales se pueden conceptuar por permitirle a las cortes observar al azar, la estimación imparcial de la actual y"p. Esto es, la
corte observa y"p+z, donde z es una variable de error casual con variación positiva y promedio cero. Esta representación de los daños implica
que los daños estimados que el vendedor enfrenta exceden daños reales. Si z es positiva, la corte sobreestima los daños del com,:¡rador y
el vendedor paga una suma erróneamente alta. Si z es negativa, la corte subestima los daños del comprador. Estos daños, sin embargo, son
limitados por el cero.
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pérdida del vendedor, y el comprador podría hacer Una cláusula ipso facto mejora el efecto sobre la
esto solamente si el retorno monetario de la ejecución inversión porque elimina la capacidad del comprador
exced iera el costo del vendedor. Esta mayor eficiencia de comportarse estratégicamente. El comprador po-
de aumentar el número de casos en que las partes dría amenazar con demandar por daños excesivos
negocian ex post -es decir, de prohibir cláusulas ipso para forzar la ejecución o para capturar las ganancias
facto- es no monetaria. Bajo la prohibición, se ejecuta de la renegociación porque la cláusula permite que el
el contrato cuando b+y >c. Esto implica que el contra- vendedor salga sin pagar daños. Por consiguiente, el
to se ejecuta cuando y>c. Bajo la ley actual, todos los comprador debe prometer a las partes un retorno
contratos que generen aumentos monetarios netos se menor en el estado de la solvencia para obtener
deben ejecutar, así como se ejecutaron todos estos crédito. El comprador puede guardar más de las
contratos cuando las cláusulas ipso factoeran legales. ganancias y tiene mayores incentivos para invertir.
El aumento de la eficiencia ex post por la prohibición
es consecuencia de la capacidad de los administrado- Las cláusulas ipso facto parecen tener efectos compe-
res del comprador de consumir los beneficios priva- titivos de eficiencia: las cláusulas perjudican la nego- .
dos que serían pérdidas de otra manera. Por lo tanto, ciación ex post, pero mejoran los incentivos para la
la conclusión del análisis informal se confirma. Las inversión. La ley concursal, sin embargo, no debe
partes ejecutarán los contratos que generan aumentos prohibir estas cláusulas. Si los beneficios privados de
monetarios netos tanto si la sección 365 es obligatoria la empresa se excluyen del cálculo de la eficiencia,
como si no lo es. entonces la prohibición es inequívocamente
ineficiente. La prohibición disminuye los incentivos
Volviendo a las iniciales decisiones económicas de para la inversión sin que ello se compense con algún
las partes, permitir que el vendedor resuelva libre- aumento de eficiencia. Los beneficios privados de una
mente creará mayores incentivos eficientes para la empresa no deben contar en un análisis normativo de
inversión. Para ver por qué, recordemos que en el la insolvencia. Un sistema concursal cuya función es
ejemplo anterior el comprador utiliza la amenaza de maximizar el valor monetario de la empresa insolven-
daños altos tanto para obl igar al vendedor a que te no debe disponer una prohibición que reduzca los
cumpla aún cuando ello le ocasione una pérdida o beneficios netos para aumentar la utilidad no moneta-
como para que le compre su derecho a resolver. En ria de los dueños o de los administradores de una empresa
cuanto al efecto sobre la inversión, cuando las partes insolvente. Si la prohibición de las cláusulas ipso facto
solventes anticipan pérdidas crecientes en insolven- fuera siempre eficiente, el CódigoConcursal podría dispo-
98
cia, aumentarán la suma que el comprador debe ner una prohibición contra dichas cláusulas •
pagar si es solvente. Para ser exactos, para que el
comprador pida prestada una suma igual al valor D. Cláusulas anti-cesión
previsto de su proyecto, u obtenga crédito de un
vendedor al costo esperado de ampliar el crédito, el Las secciones 365(c) y 365(f) del Código Concursalle
comprador debe prometer a estas partes un retorno permiten al administrador asumir un contrato y des-
(si el comprador es solvente) que exceda el del pués cederlo a un tercero para que lo ejecute (a pesar
proyecto o el costo del crédito. Cuando el compra- de que exista en el contrato una cláusula que prohíba
99
dor deba compartir el retorno del proyecto con los la cesión), excepto en casos inusuales • El ejemplo
acreedores, el comprador no se esforzará hasta que paradigmático de un caso inusual en el cual una corte
el costo marginal de esfuerzo iguala el aumento mantiene una cláusu la anti- cesión es un contrato bajo
marginal. Además, la combinación de una regla el cual la empresa insolvente debía realizar servicios
100
obligatoria con la posibilidad de errores judiciales le personales a la parte solvente . De otra manera, el
permite al comprador ganar beneficios privados en administrador o el deudor en posesión pueden ceder
más casos. Por lo tanto, el daño esperado de la no pueden o no quieren ejecutar. La negativa del
insolvencia para el comprador es menor, y el com- código para hacer cumplir las cláusulas anti- cesión
prador se esforzará menos para evitar la insolvencia. funciona de manera similar a la prohibición de las
98 Ver U.e.e. 2-609, 1989.

99 Ver 11 U.S.e. 365 (e), (f), 1994.
100 Dos recientes casos discuten las provisiones del actual código regulando la cesión. Ver Institut Pasteur v. CamQridge Bioteeh Carp., 104 F.3d
489,492-93 (1 Cir.), 117 et de s 2511, 1997; Summitlnv. y Dev. Carpo V. Leroux, 69 F.3d 608,612-14 (1 Cir.), 1995.
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cláusulas ipso (acto. Si las cortes pueden calcular con cesionario le pagaría al vendedor por el producto más
precisión el daño esperado, el administrador cederá el precio que el cesionario pagaría al administrador
solamente los contratos que son eficientes para que por el derecho a la ejecución del contrato. El último
los terceros ejecuten. Prohibir estas cláusulas cambia- precio lo denotaremos como "x". El mayor valor que
rá los beneficios ex post a la insolvente, pero la x podría tomar, denotado como xmax ' aseguraría que el
empresa insolvente o sus acreedores no estarán mejor cesionario no obtendría beneficios de la cesión. El
pagados porque el efecto de la prohibición será tasado cesionario no obtiene beneficios si Yt - p - x = 0, de tal
ex ante. Además, la prohibición probablemente dis- forma que x max = Yt - p. Denotemos como d max el
minuya los incentivos para la inversión por las razo- soborno máximo que el vendedor le pagaría al admi-
nes ya .In d·lca das 101 . nistrador para no ceder el contrato. Esto igualaría la
pérdida del vendedor por la ejecución para el cesio-
Para establecer estas conclusiones, asumamos que nario: d max = c t - p.
una empresa insolvente -el comprador en el modelo
anterior- será liquidada. Hay un grupo de comprado- Sería eficiente ejecutar el contrato con el cesionario si
res solventes que podrían ejecutar provechosamente los beneficios del cesionario excedieran los costos del
el contrato. Si no le costara nada al vendedor solvente vendedor. Observemos que si Yt > ct' entonces Yt - p>
ejecutar el contrato a favor de una empresa solvente, ct - p. Por lo tanto, x max > d max • Lo máximo que el
sería eficiente ceder el contrato, y el vendedor no se cesionario pagaría por el contrato -x max - es más que lo
opondría a la cesión 102. Si el vendedor anticipa el máximo que el vendedor le pagaría al administrador
deseo de ejecutar el contrato para cualquier empresa para no que no se realice la cesión -d max • El contrato,
solvente, sin embargo, el contrato no contendría una entonces, sería cedido. Por otra parte, si fuera
max
cláusula anti- cesión. Para hacer el problema intere- ineficiente eJ·ecutar el contrato, entonces xmax < d •
sante, asumamos que el costo de ejecución para el En este caso, lo máximo que el cesionario ofrecería
vendedor es en parte una función de la identidad de por el contrato es menos que lo máximo que el
la empresa que tiene como contra parte. Por lo tanto, vendedor le pagaría al administrador para no cederlo.
puede ser provechoso para el vendedor ejecutar el En suma, cuando el Código Concursal prohibe las
contrato a su precio original con algunos cesionarios, cláusulas anti- cesión, el administrador puede ceder
pero no con otros. Una cláusula obligatoria anti- solamente aquellos contratos que son eficientes que
cesión permitiría que el vendedor rechazara la ejecu- sean ejecutados por terceros.
ción cuando con ella perdiera dinero.
Asimismo, los terceros solamente celebraran contra-
Para h¡¡rer el anál isis más exacto, denotemos como cb tos eficientes si las cláusulas anti- cesión son legal-
el costo del vendedor de negociar con el comprador mente exigibles. En este caso, los terceros tendrían
el contrato, y denotemos como ct el costo del vende- que negociar directamente con el vendedor. Cuando
dor de negociar con los terceros que el comprador o Yt > ct' hay obviamente una suma que el cesionario
su administrador elige. El vendedor se opondría a la podría pagar y que induciría al vendedor a ejecutar el
cesión si c t > p ~ cb' es decir, si la ejecución para el contrato. A la inversa, si fuera ineficiente ejecutar el
cesionario supusiera una pérdida. El cesionario gana- contrato, los terceros no podrían pagarle al vendedor
ría Yt de la ejecución, y sería eficiente ejecutar el lo suficiente para ejecutarlo. Consecuentemente, los
contrato si el costo de la ejecución para el vendedor contratos que son beneficiosos de ser ejecutados ex
fuera menor que las ganancias de los terceros (c t < Yt). post por alguien serán ejecutados tanto si el Código
Concursal prohíbe las cláusulas anti- cesión como si
Para ver que la prohibición de la cláusula anti- cesión no lo hace.
no aumenta la eficiencia ex post asumamos primero
que la cláusula es ilegal y que las cortes podrían La empresa insolvente no se beneficia ex post de la
determinar con precisión los daños esperados de un prohibición de las cláusulas anti- cesión, porque la
cesionario ajeno a la relación inicial. Los terceros empresa capturará parte de las ganancias de la ejecu-
aceptarían la cesión si la ganancia esperada del pro- ción eficiente o aceptará un soborno para rechazar la
yecto excediera su costo. El costo es el precio que un cesión. Esta ganancia redistributiva, sin embargo, será
101 Ver sección 1I1.e.

102 Cuando los costos de ejecución de: vendedor son cero, el retorno del proyecto para el tercero necesariamente excede los costos, por lo que
la ejecución es eficiente. Nadie haría una oferta para celebrar un contrato a menos que su retorno esperado exceda el precio, de tal forma
que el vendedor sabe que será pagado.
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considerada ex ante, por lo que no se traducirá en financian más proyectos y tienen mejores incentivos
beneficios netos. Además, si el proyecto del compra- para invertir en estos proyectos. Obligar a las partes
dor debe ser financiado por otros acreedores, en la a utilizar un sistema concursal provisto por el estado
medida en que la prohibición de las cláusulas anti- no maximiza el valor de las empresas insolventes,
cesión disminuye el retorno de la insolvencia para porque el óptimo de este sistema concursal es esta-
ellos, el precio creciente que los acreedores asumirán do-dependiente: ningún sistema, no importa qué tan
evitará que el comprador realice las ganancias com- bien construido esté, es el mejor para todas las partes
pletas del proyecto. La reducción del retorno moneta- en todos los estados del mundo. Así, obligar a las
rio para los acreedores probablemente reducirá los partes a utilizar siempre el mismo sistema deteriora
103
incentivos del comprador para invertir • la capacidad de las empresas de acceder al crédito.
En el mundo de la insolvencia, un tamaño no puede
IV. CONCLUSiÓN ser bueno para todos.
El análisis del régimen concursal se ha centrado Se cree que muchas de las reglas obligatorias dentro del·
tradicionalmente en los problemas que existen des- sistema concursal son para mejorar la situación de las
pués de que haya ocurrido la insolvencia. Los acadé- empresas insolventes. Esto no es una meta concursal
micos convienen que un sistema concursal debe inteligible. Se justifica una regla obligatoria solamente
procurar maximizar el valor de la insolvencia para si es necesaria para preservar la integridad del sistema
beneficio de los acreedores. Los altos costos de concursal en sí mismo o si la regla acrecienta la
coordinación evitan que los acreedores realicen esta eficiencia ex post mientras que no empeora los incen-
tarea ellos mismos coordinando en común la tivos de las partes para invertir en los contratos que
maximización de estrategias de cobro de la deuda. celebran. La regla de la suspensión automática de
Los académ icos discrepan sobre si u n sistema concu rsal ejecución de las obligaciones (" automatic stay") en
debe perseguir metas adicionales que pueden dismi- muchos casos aparece necesaria para preservar la
nuir el valor maximizado, tales como distribuir el integridad del sistema concursal. Otras reglas obliga-
valor entre los trabajadores o las comunidades loca- torias, tales como las reglas que regulan la asunción y
les. La mayoría de los participantes en las discusiones asignación de contratos, son más difíciles de justificar.
concursales convienen, sin embargo, en que los pro- Estas reglas no aumentan la eficiencia ex post, no crean
blemas que impiden a los acreedores coordinar estra- ganancias netas para la masa concursal y empeoran los
tegias después de la insolvencia también están presen- incentivos de la inversión.
tes ex ante, cuando la empresa pide dinero prestado.
Al parecer porque se piensa que no es práctico contra- Este análisis tiene cuatro implicancias normativas.
tar sobre el sistema concursal, pocos académicos han Primero, el Estado debe permitirque las partes contra-
analizado la naturaleza obligatoria del sistema ten sobre el sistema concursal que prefieran. En se-
concursal norteamericano. Las partes son obligadas a gundo lugar, para prevenir problemas por aquellas
utilizar el sistema concursal que el estado provee, y no minorías que prefieran no contratar (" holdout
pueden pactar en contrario de muchas de las reglas de problem"), el Estado debe amarrar a la minoría al
este sistema monopólico. contrato que una mayoría de acreedores prefiere (así
como ahora amarra a la minoría al plan de reestructu-
Este ensayo ha sostenido que un sistema concursal es ración que la mayoría prefiere). Tercero, un sistema
una parte de las normas corporativas generales. La concursal no debe contener reglas obligatorias que
meta principal del derecho corporativo es maximizar solamente intentan mejorar la situación de las empre-
el bienestar social. La búsqueda de metas adiciona- sas insolventes. Cuarto, los sistemas concursales son
les a la maximización del bienestar social de un lo suficientemente complejos como para que crearlos
sistema concursal es tanto ineficiente como contra- esté probablemente más allá de los recursos de las
producente. Un sistema concursal realiza mejor la partes para los típicos otorgamientos de crédito. Es
meta de maximizar el bienestar social maximizando decir, un sistema concursal es en gran parte un interés
el valor de las empresas insolventes. Esto maximiza público. Así, el Estado debe proveer a las partes un
la rentabilidad de los acreedores cuando las empre- sistema supletorio, pero también un sistema de los
sas fallan y permite así que los acreedores reduzcan sistemas adicionales entre los cuales las partes pueden
el costo del crédito. Por consiguiente, las empresas elegir, así como ahora los Estados proveen a las partes
103 Si las cortes pueden errar al evaluar daños a la expectativa, el vendedor podría a veces tener que ejecutar para un tercero cuando sus costos
de ejecución excedieran el retorno de los terceros. La ganancia de eficiencia, si es que existe, sería 105 beneficios privados de terceros, pero
éstos no deben incluir un análisis de insolvencia.
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de un conjunto de formas societarias supletorias, tales concursal: el derecho concursal es una empresa del
como la sociedad anónima cerrada, la sociedad anó- gobierno. Así como el Estado maneja el sistema postal, así
nima abierta y otras similares. también el Estado maneja el sistema concursal, y en
ambos restringe la competencia por ley. El postulado
El análisis de la insolvencia a través del lente de la teoría central de este ensayo es recogido a través de una
contractual nos revela el carácter anacrónico del derecho variación a un lema de moda: privaticemos la insolvencia.
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Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán
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EL ESTADO CONTRAATACA
La "múltiple personalidad" de un sistema
concursal de ciencia ficción
Huáscar Ezcurra*
Gerardo Solís* *
1. INTRODUCCiÓN
En el cine, frente a la televisión o ante una buena

novela nos imbuimos en un mundo imaginario. En
este mundo imaginario la ficción cobra vida y no nos
sorprende la existencia de monstruos enormes y vora-
ces, de naves espaciales intergalácticas, ni de Papá
Noel y sus renos voladores. En la ficción todo vale,
todo es posible. Pero cuando confundimos la ficción
con el mundo real; cuando creemos que, como Tartarín
de Tarascón, podemos encontrarnos con un león en el
pasillo de nuestra casa, probablemente estamos em-
El Derecho Concursal busca resolver los problemas pezando a perder la perspectiva de lo que realmente
de coordinación entre los sujetos involucrados en un ocurre.
caso de insolvencia. Así, el sistema resultará eficien-
te en la medida en que proteja el crédito y reduzca Esta patología, que en el ámbito estrictamente privado
los posibles enfrentamientos entre los acreedores quizá nos traiga poco más que un sobresalto, cuando
cuyo principal interés es el de cobrar antes que los
se traslada al ámbito de la poi ítica, puede tener efectos
otros. En este sentido, la protección al crédito deberá
dramáticos en el bienestar de la sociedad. Específica-
ser firme y encontrarse libre de intervencionismos
mente, en el campo de la creación de normas jurídi-
que puedan derivar en una fuente de desconfianza.
cas, nuestros legisladores, que al parecer sufren de la
etapa más severa de esta enfermedad, se han disfraza-
Sin embargo, este no parece ser el caso del sistema
do de rojo, se han dejado crecer una larga barba
concursal peruano que debido a sus normas con
tendencias marcadamente proteccionistas, lejos de blanca, y con una risa ronca y sonora han "regalado"
promover la eficiencia, ha resultado contraprodu- leyes a diestra y siniestra. Pero a diferencia del Papá
cente no sólo para los deudores sino para la sociedad Noel de los cuentos i nfanti les, ellos han escogido a los
en su conjunto. Esto, sumado a los contradictorios beneficiarios de sus regalos en función de los benefi-
objetivos que plantea, podría traer como consecuen- cios políticos que su acción les permita cosechar. De
cia que los créditos se vuelvan cada vez más caros, esta forma, los más "regalados" han sido los malos
reduciendo así la cantidad de créditos otorgados y deudores, las empresas en crisis, los trabajadores y, en
produciendo la liquidación de negocios donde ésta general, todo aquél que por una u otra razón enfrenta
no era necesariamente la mejor solución. problemas económicos.
• Profesor de Derecho Concursal de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Maestría de Derecho de la Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas. Master en Derecho por la Universidad de Yale .
•• Alumno de octavo ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
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Huáscar Ezcurra, Gerardo Solís
Algunos ejemplos de estos "regalos" quizá pueden pensiones, disminuyan la calidad de la educación o
ayudarnos a entender a qué nos referimos. Hace unos ambas cosas a la vez.
meses, el Congreso ha aprobado una ley por la cual el
que adeuda pensiones por servicios educativos puede Leyes parecidas han sido constantemente expedidas
dejar de pagar y, aún así, seguir gozando del servicio. por el Congreso. A esta ley de pensiones educativas se
Nuestros legisladores se basaron en la retórica de los suma la ley de desagio tributario, que permite el
derechos fundamentales -en este caso del derecho a fraccionamiento de la deuda tributaria y el pago a
la educación- para establecer que, en tanto se trata de menores tasas de interés. Nuevamente el buen paga-
derechos de todos los individuos, no pueden depen- dor quedó como un tonto. Mejor hubiera sido incum-
der de las dificultades económ icas por las que atravie- plir cuando debió pagar y así hoy en día pagaría el
sen las personas. Los estudiantes no pueden abando- mismo monto, pero fraccionado en cómodas cuotas.
nar sus estudios, en otras palabras, sólo porque sus El problema es que los individuos captan el mensaje
padres no pueden pagar la pensión. y saben que pueden aplazar el pago de sus tributos
porque seguramente los congresistas se encargarán de
Lamentablemente, las buenas intenciones no bastan dictar una ley de fraccionamiento o postergación de la
para conseguir la finalidad propuesta. No porque los fecha vencimiento. Esto genera una disminución del
legisladores quieran que no haya pobres, y dicten monto recaudado por el estado y, por consiguiente,
una norma que prohiba la pobreza, ésta va a desapa- un aumento de la presión tributaria.
recer. Lo importante es que las normas generen los
incentivos correctos en las personas, de tal forma que ¿Qué tienen en común estas leyes? En primer lugar,
poco a poco nos vayamos acercando a la finalidad que todas son normas pro- deudor, es decir, normas
perseguida. En este caso, lo único que nos dice la ley que tienen como finalidad proteger a determinados
es que no importa que no se paguen las pensiones grupos de individuos cuya característica en común
educativas, las personas van a continuar sus estu- es que le deben plata a alguien. Los métodos para
dios. Pero ¿qué pasa con los buenos deudores, esto protegerlo son de lo más variados. Se puede dificul-
es, con aquéllos que puntualmente cancelan sus tar al acreedor el cobro de su crédito (prohibiéndole,
pensiones educativas? Evidentemente, van a termi- por ejemplo, el uso de determinadas garantías como
nar asumiendo las pensiones de quienes, amparán- la garantía sábana, el pacto comisorio o la ejecución
dose en esta norma, dejen de pagar. El centro educa- extrajudicial de la hipoteca), se puede prohibir el
tivo, que tiene una serie de costos que cubrir (como cobro del crédito (como en el caso de los regímenes
sueldos a profesores, pago al personal administrati- especiales para determinadas empresas agrarias y
vo, materiales, carpetas, escritorios, libros, servicios azucareras), o se puede obligar a continuar prestan-
de luz, agua y teléfono, etc.), de alguna manera va a do el servicio aún cuando el deudor decida no
intentar trasladar la pérdida originada por los malos cancelar sus deudas (como en el caso de la ley de
deudores. Una posibilidad es trasladarla a quienes servicios educativos).
pagan puntualmente las pensiones, a los buenos
deudores que prefieren cumplir antes que escudarse En segundo término, ninguna de estas normas tiene
en una ley que les permite no hacerlo. Pagar, en este comoconsecuenciaellogrode la finalidad para laque
escenario, se convierte en una cuestión de tontos. fue diseñada, esto es, ninguna beneficia realmente al
¿Para qué hacerlo si igual se puede seguir estudian- deudor. Para ver por qué, es necesario disti ngu ir entre
do? Además, el aumento de las pensiones va a el impacto ex ante y el impacto ex post que genera la
generar que nuevos individuos incumplan, porque norma. En el ámbito ex post (es decir, después de que
no van a poder pagar la nueva tarifa educativa. Ello, se ha otorgado el crédito o brindado el servicio),
a su turno, deviene en un nuevo aumento de pensio- parece ser que los deudores terminan beneficiándose:
nes, generándose un efecto cíclico en el incumpli- los acreedores, a partir de una restricción legal, no van
miento y el encarecimiento del servicio educativo. a poder cobrarles el crédito que se les debe o se van
Otra posibi I idad para el centro educativo es trasladar a encontrar obligados a continuar brindándoles el
el costo a todos los estudiantes, a través de una servicio a pesar de que el deudor no cumpla con
educación de menor calidad. Los buenos profesores pagarles. Deudores que si no quieren no pagan, o que
son más caros que los mediocres, por lo que es de pagan cuando buenamente quieren, parece un paraí-
esperar que estos últimos empiecen a ser la regla y so para todo aquél que pide un préstamo.
los primeros la excepción. En ambas situaciones los
efectos de la ley son poco deseables. No va a Si n embargo, el escenario para los deudores es mucho
aumentar la cantidad de personas que reciben edu- menos favorable de lo que inicialmente parece. Des-
cación y es predecible que los colegios suban las de una perspectiva ex ante (es decir, antes de que al
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El estado contraataca
deudor potencial se la haya otorgado el crédito o concursal nosóloes imposible de conseguir, sino que,
brindado el servicio), resulta bastante claro que la además, genera poco más que una buena dosis de
situación de los deudores va a ser bastante peor de la confusión.
que tenían antes de la expedición de la norma protec-
cionista. Si el potencial acreedor sabe que va a tener 2. UN MUNDO SIN DERECHO CONCURSALl
enormes dificultades para hacer cobro de sus créditos
(porque el deudor se encuentra facultado por una No es tan sencillo hoy en día concebir un mundo sin
norma para dejar de pagar si así le place) es más que derecho concursal. Pero como aproximación
probable que va a prestar menos. Y, aún cuando metodológica al problema, es de bastante uti Iidad. No
preste, va a prestar más caro y sólo a aquellos indivi- se trata, pues, de un ejercicio de imaginación mera-
duos o empresas con las que exista una sól ida relación mente teórico. Por el contrario, imaginarnos un mun-
de confianza. Así, mientras que por un lado se impide do sin derecho concursal nos brinda la oportunidad
el acceso al crédito para una gran cantidad de gente de identificar con precisión qué es lo que el sistema
(creando incentivos para que el acreedor no preste), concursal le agrega a nuestro ordenamiento jurídico
por otro lado se encarece el costo del crédito, porque y, por lo tanto, qué política concursal debería ponerse
, • 2 '
el acreedor, ante el riesgo mayor de que su deudor en practica .
incumpla, va a cobrar mayores intereses por la menor
cantidad de préstamos que otorgue. a) El efecto buffet
De estos ejemplos podemos extraer una regla muy Todos hemos ido alguna vez a la recepción de un
clara sobre el impacto de las normas en el acceso al matrimonio, y hemos visto casi con naturalidad que
crédito y en el bienestar de los deudores (que se ha uno de los principales problemas de organización se
convertido en un tema recurrente de política legisla- presenta en relación con la comida. Ni bien la comida
tiva): mientras mayor sea la protección a los deudores, está lista y dispuesta en abundancia sobre una larga
mayor será el costo del crédito y menor la cantidad de mesa, la gran mayoría de los invitados se abalanza
préstamos otorgados. sobre el buffet. En estas circunstancias, poco les
importa a los invitados servirse más de lo que están
El sistema concursal peruano, lamentablemente, no dispuestos a comer o respetar algún tipo de orden o
es ajeno a esta realidad de tendencias marcadamente turno. Lo importante es llegar antes de que la comida
pro-deudor. En el Perú, como veremos más adelante, se acabe (o, al menos, antes de que se acaben los
las trabas para que los acreedores hagan cobro de sus platos de mayor demanda).
créditos son enormes. Y ello, como hemos visto,
aumenta el costo del crédito y disminuye la cantidad La pregunta que surge de inmediato es ¿no comerían
de préstamos que se otorgan. Pero lo más grave del todos mejor y más cómodos si, en lugar de abalanzar-
asunto es que nuestros legisladores, en un inusitado se sobre la comida, hicieran una cola ordenada, en
arrebato de esquizofrenia, han "decidido" que el una sola dirección y respetando los turnos de quienes
sistema concursal no sólo está para proteger al deudor llegaron antes? La respuesta resulta evidente. Todos
sino que también, de manera contradictoria, está los comensales estarían mejor si es que se acercaran
destinado para proteger al crédito, a las empresas ordenadamente a servirse la comida. Lo que ocurre es
insolventes y a la comunidad en su conjunto. Esta que el pánico a quedarse sin comida lleva a algunos
extraña multiplicidad de objetivos de nuestro sistema invitados a comer más de lo que realmente desean, y
La idea de la denominación del presente subtítulo ha sido extraída del ensayo "A world without bankruptcy", de Douglas Baird. BAIRD,
Douglas. "A world without bankruptcy". En: BHANDARI, Jadgeep y WEISS, Lawrence (ed). "Corporate Bankruptcy. Economic and legal
perspectives". Nueva York, Cambridge University Press, 1996. pp. 29-38.
Ibid., p. 30.
Nótese que este mismo problema se presenta en relación con los derechos de propiedad. Frente a un régimen de propiedad común, en el
que los recursos son de toda la comunidad, los individuos, con sus actos, generan sobre terceros efectos negativos que no internalizan.
Imaginemos, como nos propone Posner, que varios ganaderos son propietarios comunes de un pastizal, lo que quiere decir que ninguno
de ellos tiene derecho a excluir a ninguno de los otros del uso del pastizal. En este escenario, el pastoreo de vacas adicionales por parte de
un ganadero impondrá un costo a todos los demás ganaderos. Las vacas tendrán que caminar más a fin de comer la misma cantidad de pasto
yeso reducirá su peso. Sin embargo, en virtud de que ninguno de los ganaderos paga por el uso del pastizal (es decir, en la medida en que
ninguno internaliza los efectos negativos externos creados a los demás), ninguno tomará en cuenta este costo al decidir cuántas vacas
adicionales alimentará, de modo que se criarán más vacas de lo que sería eficiente. POSNER, Richard. "El análisis económico del derecho".
México D.F., Fondo de Cultura Económica, 1998. p. 39. Algo similar ocurre con el buffet de las recepciones matrimoniales. Ninguno de
los invitados tiene titularidad sobre una porción de comida en específico. Por ello, algunos se servirán porciones bastante generosas, lo que
les impondrá un costo a los invitados que tengan que servirse porciones reducidas o que sencillamente no alcancen a servirse porción alguna.
Como ninguno de los invitados paga por la comida que consume, pocos tomarán en cuenta la cantidad de comida que se sirven, de modo
que se servirán una mayor cantidad de lo que resulta eficiente.
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a otros a no comer nada • El resultado del desorden es Coase, ganador del Premio Nobel de Economía en
una distribución ineficiente de los recursos disponi- 1991, formuló lo que posteriormente se ha conocido
4
bies. Esto es lo que se conoce como el "efecto buffet" . como el teorema de Coase.
Un problema similar se presentaría si no existieran El concepto fundamental que se encuentra detrás del
semáforos en las esquinas de las avenidas de mayor teorema de Coase es el de los costos de transacción.
tránsito. En calles muy transitadas, el pánico a no Este concepto de costos de transacción alude a la
cruzar la calle y llegar tarde, tiene como consecuencia sencilla idea de los costos que trae consigo el que los
el que todos los conductores aceleren. El resultado es individuos se pongan de acuerdo sobre algún tema en
5
que todos se atracan y nadie puede llegar temprano a particular • En otras palabras, los costos de transac-
su destino. ción aluden a todos los impedimentos para el éxito de
una negociación.
¿Variaría el resultado en los ejemplos propuestos si en
lugar de una recepción con cien invitados fuera una La primera formulación del teorema de Coase estable-
con sólo tres comensales o si en lugar de calles muy ce que cuando los costos de transacción son iguales o
transitadas se tratara de calles poco transitadas? Evi- cercanos a cero, no importa la solución legal que se
dentemente, habría una diferencia sustancial. Es más adopte, pues siempre las partes involucradas, a través
senci 110 que tres personas se pongan de acuerdo sobre de las transacciones en el mercado llegarán a la
la distribución de la comida, de modo que alcance solución más eficiente.
para todos y todos queden satisfechos, a que logren
ponerse de acuerdo un centenar de individuos. Del Si en nuestro ejemplo del buffet no existieran costos de
mismo modo, en calles donde sólo eventualmente se transacción, carecería de importancia la existencia de
cruzan dos vehículos es más sencillo que los conduc- una autoridad que ponga orden entre los comensales,
tores se pongan de acuerdo, mediante una simple pues las negociaciones entre los invitados para llegar
señal con sus luces, sobre quién cruza primero la a un acuerdo acerca de los turnos para acercase a la
calle. mesa y la cantidad de comida que cada uno puede
servirse siempre llegarían a buen puerto. Ni siquiera
Se trata, por lo tanto, de un problema de costos de importaría que inicialmente sólo unos cuantos invita-
coordinación entre los sujetos involucrados. Así, en dos tuvieran derecho a servirse un plato de comida,
un escenario en el que los costos de coordinación porque quienes carecen de esta titularidad estarían
son elevados (como en el caso de la recepción de dispuestos a adquirirla a un precio eficiente. Así, con
cien invitados o el de las calles muy transitadas), se esta suposición de costos de transacción cero, siem-
requiere de una autoridad cuya intervención reduz- pre los bienes irán a parar a las manos de quienes más
ca estos costos de coordinación. Este orden es los valoran, sin que influya ni tenga consecuencias
finalmente en beneficio de todos. Si las partes relevantes el diseño de la regla legal.
hubieran estado en condiciones de ponerse de
acuerdo, seguramente habrían determinado la crea- Pero parece claro que esta primera hipótesis del
ción de dicha autoridad y el establecimiento de las teorema de Coase es una formulación estrictamente
reglas necesarias para reducir los costos de coordi- teórica, pues resulta sumamente complejo siquiera
nación. imaginarse lo que significa un mundo de costos de
transacción cero (que es, para comenzar, un mundo
b) El teorema de Coase y el derecho concursal en el que el tiempo no constituye costo alguno).
Nuestro mundo no es uno en el que los costos de
A inicios de la década de los sesenta, en su célebre transacción son cero, sino que son costos de transacción
artículo titulado "The problem of social cost", Ronald positivos y en muchos casos bastante considerables.
El término "efecto buffet", como un término para explicarde forma didáctica el problema concursa!, es una idea que hemos tomado prestada
del doctor Alfredo Bullard.
Los costos de transacción, como bien señalan Cooter y Ulen pueden ser de tres clases: costos de búsqueda, costos del arreglo y costos de
ejecución. Los costos de búsqueda se refieren esencialmente a la localización de un socio para el intercambio, lo que implica encontrar a
alguien que desea comprar lo que se quiere vender, o vender lo que se quiere comprar. Los costos del arreglo aluden a los costos de la
negociación, que pueden ser mayores o menores de acuerdo con el número de partes, la cantidad de información con que se cuenta y la
complejidad del convenio que se quiere suscribir. Finalmente los costos de ejecución son los costos de monitoreo del cumplimiento de las
partes y los provenientes detener que castigar las violaciones del acuerdo. COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economía. México
D.F., Fondo de Cultura Económica, 1999. pp. 120 Y sgts. "
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Es en este punto que surge la segunda formula- e) ¿Qué pasa si no hay derecho concursa!?
ción del teorema de Coase, que establece que,
cuando los costos de transacción son Luego de las ideas esbozadas, brindar un diagnóstico
significativamente superiores a cero, sí importa la sobre qué ocurriría si es que no existiera el derecho
solución legal que se adopte, para obtener el concursal no parece algo tan complicado. En primer
resultado más eficiente. lugar, nos encontraríamos, como ocurre hoy en día,
frente a una serie de deudores insolventes (tanto
En nuestro ejemplo del buffet, en tanto parece muy empresas como personas naturales) que no podrían
complicado que los cien invitados se pongan de pagarles a todos sus acreedores. La diferencia radica
acuerdo sobre la forma en que se van a ordenar para en que sin sistema concursal-es decir, sin un tercero
servirse la comida, sí se justifica el establecimiento de que ordene a los acreedores para que éstos se acer-
una autoridad que los ordene, simulando el resultado quen al patrimonio del insolvente de manera ordena-
al que los mismos individuos llegarían si no existieran do-los acreedores iniciaría en todos los casos de crisis
costos de transacción entre ellos. una carrera por cobrar. La razón es que, sin un árbitro
que establezca ciertas reglas, la única posibilidad de
El derecho concursal es uno de los casos cobro para los acreedores es rematar los activos de la
paradigmáticos de costos de transacción eleva- empresa antes que los demás lo hagan.
dos. Una empresa en crisis normalmente tiene
una gran cantidad de acreedores, cada uno con La consecuencia lógica de esta carrera por cobrar es
un interés particular y legítimo en obtener el que todos los negocios se liquidan, independiente-
cobro de su crédito de acuerdo con el pacto mente de que se trate de negocios viables, esto es,
suscrito con el deudor. Los tiempos de crisis, sin negocios con problemas financieros en los que el
embargo, se caracterizan por la ausencia de re- valor del negocio en marcha es superior que el valor
cursos suficientes para pagar a todos los acreedo- del negocio en liquidación (VNM > VNL), o de
res de acuerdo con lo estipulado en los contratos negocios inviables, es decir, negocios cuyos ingresos
de préstamo. no cubren sus costos de producción (VNM < VNL).
Nos encontramos, entonces, en un escenario de En el primer caso, VNM > VNL, los acreedores esta-
elevados costos de transacción, tanto por la gran rían mejor si es que se pusieran de acuerdo y decidie-
cantidad de acreedores como por el interés de cada ran reestructurar el negocio, pues éste vale más como
uno por cobrar antes que los demás. Estos elevados una empresa en funcionamiento. Esta es la alternativa
costos de transacción entre los acreedores pueden que escogerían los acreedores considerados como un
activar el efecto buffet, lo que ocasionaría resulta- grupo, pues todos saldrían ganando con la elección.
dos ineficientes y poco deseables para los mismos Sin embargo, en un mundo sin derecho concursal,
acreedores. De esta forma, los acreedores preten- esta no es una opción válida pues, debido a los altos
derán satisfacer el cobro de sus créditos sin impor- costos de coordinación, los acreedores van a actuar
tar que ello haga que los activos de la empresa en individualmente. Ponerse de acuerdo resulta suma-
crisis no alcancen para satisfacer la totalidad de las mente costoso en términos de tiempo, esfuerzo y
acreencias. dinero. Por otro lado, no existe garantía alguna de que
todos los acreedores vayan a respetar el acuerdo que
6
En estas circunstancias, lo que busca el derecho unos cuantos pretenden celebrar • Por esta razón, no
concursal es reducir los costos de coordinación exis- se encuentran en capacidad de distinguir entre los
tentes, estableciendo un orden y un mecanismo de negocios viables y los negocios inviables, a pesar de
cobro para los acreedores. El derecho concursal es, que tal distinción les resulta favorable. En un mundo
fundamentalmente, un instrumento para reducir los sin derecho concursal, todos los negocios son I iqu ida-
costos de transacción. dos, aún cuando esta no sea la solución más eficiente.
Siempre existe el riesgo del free rider. El free rideres aquél que se beneficia o se perjudica sin asumir ningún costo o recibir algún beneficio.
David Friedman, por ejemplo, considera que sus libros han hecho mucho por la sociedad libre, incluso para aquellos individuos que no los
han adquirido. Estos individuos son los free riders de las ideas de Friedman, pues se habrían beneficiado de ellas (a través de una menor
intervención del Estado en la esfera estrictamente privada de los individuos) sin asumir costo alguno (pues no gastaron dinero en la
adquisición de alguno de los libros). FRIEDMAN, David. "The machinery of freedom". Nueva York, Harper & Row, 1973. p. 201. En el caso
de un mundo sin derecho concursal, sería el acreedor que decide no formar parte del acuerdo para reestructurar la empresa y, actuando
individualmente, empieza a liquidar sus activos por separado.
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Los costos sociales que se generan ante la ausencia del La otra opción que tienen Cl y C2 es cooperar entre
derecho concursal pueden dividirse en costos ex ante ellos y dividirse el valor del negocio entre los dos,
7
y costos ex post. Los costos ex ante son claramente obteniendo cada uno un pago de 50.
mayores cuando no existe un sistema concursa!. En
este caso, los acreedores, ante la incertidumbre sobre La tercera y ultima opción es que se logre la coopera-
el recupero de su crédito, no prestarán, o prestarán ción entre ambos y juntos acuerden mantener el
más caro. Menos créditos y créditos más caros, van a negocio en funcionamiento, con lo cual podrán obte-
traer como consecuencia el que diversos proyectos de ner un valor de 150 que les permitirá recuperar el
inversión no resulten rentables para las empresas. 100% de sus acreencias.
Esto, a su vez, va a disminuir los niveles de empleo,
porque las empresas, en lugardedestinar sus recursos De las tres opciones descritas, la tercera es sin duda la
a mayores inversiones y, por consigu iente, a la contra- que más conviene a Cl y a C2, pues les permite
tación de una mayor cantidad de trabajadores, se van recuperar la totalidad de sus acreencias. Asimismo, la
a ver obligadas a utilizarlos para el pago del crédito tercera opción es la que más conviene en términos
encarecido. Pero no sólo los empresarios y los consu- sociales pues es la que maximizará el valor del nego-
midores se van a ver perjudicados en un mundo sin cio. Si Cl y C2 tuvieran la opción de contratar por
derecho concursa!. También lo serán los consumido- alguna de las tres opciones, antes de que se presente
res, quienes tendrán menos opciones para elegir debi- la insolvencia del deudor, sin duda contratarían por la
do a la disminución de proyectos asumidos por las tercera opción.
empresas.
En la práctica, sin embargo, a falta de un sistema de
Por otro lado, los costos ex post también sufren un Derecho Concursal, Cl y C2 enfrentarán problemas
fuerte incremento. Los acreedores, en este escenario, de coordinación que harán inviable tal acuerdo. Ni
no se encontrarían en capacidad de asignar valores a Cl ni C2 sabrán si su contraparte estará dispuesta a
los diversos negocios, es decir, no podrían distinguir colaborar; entonces, ante el riesgo de que tal colabo-
una situación en la que VNM < VNL, de una en la que ración no se concrete, preferirán emprender una
se presente la situación inversa. Esta falta de regula- carrera por cobrar primero. Recordemos que muy
ción generará que los acreedores no puedan maximizar probablemente Cl no sepa de la existencia ni ubica-
el valor del negocio ex post la insolvencia. De esta ción de C2, ni C2 de la existencia o ubicación de Cl.
forma, los recursos no se asignan a sus usos de mayor Lo único que Cl y C2 saben es que D enfrenta un
valor, lo que genera una pérdida social neta. problema de insolvencia que no le permite satisfacer
el total de sus pasivos. En ese sentido, Cl y C2, al no
Quizá un ejemplo nos permita graficar mejor lo estar seguros sobre la magnitud de los pasivos, no
explicado. Imaginemos el caso de un deudor D con encontrarse en la seguridad de que podrán ubicar y
activos de 100 Y obligaciones de 150, distribuidas coordinar con todos los demás acreedores de D y, aún
entre dos acreedores: el acreedorCl con una acreencia ubicando a todos sus acreedores, no tener la seguri-
de 75 y el acreedor C2 con otra acreencia de 75. Si el dad de que todos tendrán voluntad de colaborar,
deudor va a un proceso en el que sus activos son preferirán ejecutar el patrimonio de D lo antes posible
liquidados, podrá obtener un valor de 100 por tales y lograr cobrar 75.
activos. Asumamos que si el deudor va a un proceso
de reorganización empresarial y mantiene el negocio Los incentivos de Cl y C2 a actuar individualmente
en funcionamiento se podrá obtener un valor de 150 los llevarán a un resultado que los perjudica como
por el negocio. colectivo. El resultado sub-óptimo será que un acree-
dor cobrará la totalidad de su acreencia y el otro
Para hacerse cobro de sus acreencias los acreedores solamente cobrará la tercera parte de lo que le deben
Cl y C2 tienen las siguientes opciones. Una opción es (los 25 restantes), cuando de haber actuado colectiva-
tratar de cobrar primero que el otro y, de esa forma, el mente y optado por la reestructuración, ambos po-
que cobre primero cobrará los 75 que le deben, yel drían haber recuperado el 100% de sus acreencias.
que llegue segundo cobrará solamente 25. Dicho en otras palabras, los incentivos de los acreedo-
Los costos ex ante aluden a los costos que asumen las empresas y las personas naturales (potencialmente insolventes) antes de la insolvencia.
Por otro lado, los costos ex post son los que se presentan luego de producido el estado de insolvencia.
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res para actuar individualmente por los costos de coor- a) La eficiencia como meta del sistema concursal
dinación involucrados, los llevan a obtener 100 en lugar
de 150 (que es el valor que hubieran obtenido si el Aquellos que sostienen que la eficiencia debe ser la
negocio era reestructurado). Con ello, en términos socia- meta del sistema concursal señalan que éste se debe
les, se deja de ganar 50. Las reglas del sistema concursal concentrar en conseguir la maximización del valor ex
buscan evitar que tal pérdida social de 50 se concrete. post de la empresa, la minimización de los costos ex
ante para todos aquellos que desean acceder al merca-
¿Cuál es entonces el problema de fondo? El tema do crediticio a través de créditos a un menor costo y la
esencial que intenta resolver el derecho concursal, es reducción de los costos administrativos del sistema.
el problema de los costos de transacción (costos de
coordinación) que se presentan. Estos costos de tran- 1. Reducción de los costos ex post la insolvencia
sacción, que se derivan de la dificultad para identifi-
cary reunir a las partes involucradas, de los costos del El derecho concursal debe procurar la maximización
proceso de negociación, de los costos de información del valor del negocio, esto es, debe incrementar el
sobre VNM y VNL y los costos de hacer obligatorio el tamaño de la torta a ser repartida entre los acreedores.
acuerdo al que lleguen los acreedores, les impiden a ¿Cómo se logra este objetivo? Un sistema concursal
los acreedores determinar los valores de VNM y VNL aumentaría el valor de la empresa en estado de
para cada caso concreto. En la medida en que nos insolvencia resolviendo el problema de coordinación
encontramos en la segunda formulación del teorema de los acreedores. Una vez que se asegura una reduc-
de Coase (costos de transacción elevados), correspon- ción de los costos de coordinación entre los acreedo-
de determinar cuál es la norma que reduce al mínimo res, se conseguirá que las empresas insolventes no
los costos de transacción. sean siempre liquidadas, como ocurría inevitable-
mente en un mundo sin derecho concursal. Asimis-
3. LA META DEL SISTEMA CONCURSAL mo, los acreedores podrán ponerse de acuerdo sobre
la reestructuración de aquellos negocios cuyo valor
Existe hoy en día un debate aún inconcluso acerca de en marcha sea mayor. El valor de las empresas
cuál debe ser la finalidad del sistema concursal. insolventes también aumentaría si sólo se reestructu-
Algunos académicos, principalmente aquellos vincu- raran las empresas cuyo valor en marcha exced iera su
lados con el análisis económico, sostienen que la valoren liquidación. En otras palabras, ladisminución
meta del sistema concursal consiste en maximizar el de los costos de coordinación entre los acreedores
valor ex post de la empresa y disminuir los costos ex posibilitará que las empresas se reestructuren cuando
ante para todos los que desean acceder al crédito. De VNM > VNL y se liquiden cuando VNM < VNL. El
acuerdo con este enfoque, las normas concursales resultado final de esta reducción de costos de coordi-
pueden ayudar a lograr esta meta reduciendo los nación es que se incrementa el tamaño de la torta, con
costos del acceso al crédito. Reducir estos costos les lo que los acreedores cobrarán más y mejor.
permite a las empresas llevar a cabo mejores proyec-
tos y crea mejores incentivos a las empresas para Ahora bien, ¿cómo es que se logra esta reducción de
maximizar su valor. costos de coordinación entre los acreedores? Básica-
mente, estableciendo reglas que distribuyan el valor
Desde una perspectiva distinta, otro grupo de académi- entre los acreedores de acuerdo con una regla de
8
cos propone que el sistema concursal debe estar desti- prioridad . Así, bajo esta regla, se paga a los acreedo-
nado a salvar empresas insolventes, proteger acreedores antes que a los accionistas y a los acreedores
res o, de manera general, proteger los intereses de la garantizados antes que a los no garantizados.
comunidad. De acuerdo con esta opción, el sistema
concursal tiene un rol esencialmente distributivo. 2. Reducción de los costos ex ante la insolvencia
A continuación, analizaremos brevemente cada una Una vez que se cumpla con el objetivo de reducir los
de estas posibilidades y sostendremos cuál es la que, costos ex post la insolvencia para los acreedores, se
a nuestro juicio, le depara mayores beneficios a la logrará también la reducción de los costos de acceso
sociedad. al crédito. Ello implica que las empresas pagarán
BAIRD, Douglas. "Revisiting Auctions in Chapter 11". J.L. y Econ., 1993. pp. 633-636; BAIRD, Douglas y JACK50N, Thomas. "Corporate
Reorganizations and the Treatment of Diverse Ownership Interests: a commentary on adequate protection of secured creditors in
Bankruptcy". University of Chicago Law Review, 1984.
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155
menos por los créditos que se les presten. En otras plir con ciertas características. En primer lugar, debe
palabras, si la torta es más grande ex post la insolven- tratarse de procesos cortos que garanticen el pago
cia, los acreedores cobrarán más. Si los acreedores oportuno a los acreedores afectados por la insolvencia
saben que ex postla insolvencia cobrarán más, ex ante del deudor. Por otro lado, debe tratarse también de
cobrarán menos por otorgar créd ito a las empresas. En procesos de costos reducidos para los acreedores, el
este escenario, el crédito será más barato ex ante, estado y el deudor, de manera tal que las partes no
porque se sabe que ex post resulta más sencillo tengan que destinar recursos que hubiera sido mejor
recuperarlo. asignarlos al pago de los créditos pendientes.
La disminución del costo del crédito generará que se La función del derecho concursal, de acuerdo con
llevan a cabo una mayor cantidad de proyectos de esta perspectiva, es proteger el crédito. Esta protec-
inversión. Proyectos de inversión que con un crédito ción se consigue reduciendo los costos de coordina-
caro no eran rentables, con un crédito más barato sí lo ción que impiden que los acreedores tomen decisio-
serán. Una mayor cantidad de proyectos, será igual a nes eficientes sobre el destino de la empresa, es decir,
más desarrollo y, como consecuencia lógica, a más que la empresa sea reestructurada cuando el VNM sea
empleo. mayor que el VNL y que la empresa sea liquidada
cuando el VNL sea mayor que el VNM. Esto posibili-
Finalmente la reducción de los costos ex ante genera- tará que los recursos de la empresa sean asignados a
rán los incentivos adecuados en los dueños de las su uso de mayor valor, con lo que toda la sociedad se
empresas. Las empresas que, ante la disminución del verá beneficiada. Por otro lado, una vez que se ha
costo del crédito, son conscientes de que serán ellas logrado garantizar esta reducción de costos de coor-
las que cosechen las ganancias producto de su esfuer- dinación entre los acreedores, el costo del crédito
zo, tendrán los incentivos correctos para maximizar el disminuye, pues los propietarios internalizan el costo
valor del negocio, pues ya no tendrán que asumir una de sus decisiones y los acreedores gozan de mayor
pesada carga financiera. predictibilidad acerca de cuándo y cómo cobrarán. Si
quien presta sabe que, en caso de crisis del deudor,
3. Reducción de los costos administrativos cobrará rápido, entonces el costo del crédito será
menor. Por el contrario, si quien presta sabe que
De poco sirve la reducción de los costos ex ante y ex tendrá que cobrar en Indecopi, a través de procedi-
postsi es que los acreedores deben enfrentarse con un mientos costosos y que tienden a durar un promedio
largo y sinuoso proceso concursal cada vez que uno de ocho años, entonces el crédito será más caro.
de sus deudores deviene en insolvencia. Si el acreedor
sabe que va a recuperar su crédito (porque existen b) El sistema concursal como mecanismo de distribu-
normas de prioridad claras), pero no sabe cuándo, o ción de recursos
sabe que lo va a recuperar de aquí a ocho años,
seguramente va a prestar menos y más caro. En otras El derecho concursal es visto por otro grupo de
palabras, los procesos largos y costosos abren la académicos no sólo como un instrumento para
posibilidad de que el deudor pueda postergar indefi- maximizar recursos y proteger el crédito, sinotambién
nidamente el pago de sus obligaciones y, de esta como un mecanismo para distribuir los costos de las
9
forma, trasladar el costo de la insolvencia a sus crisis empresariales entre las partes afectadas •
acreedores, lo que creará incentivos perversos para el
sobreendeudamiento. Los costos administrativos del Es decir, desde está perspectiva se sostiene que la
proceso de reestructuración o liquidación no son sólo eficiencia no es el único fin que debe buscar un
un aspecto adicional para lograr la meta de la eficien- sistema concursal. Se sugiere que, adicionalmente,
cia, sino que se convierten en requisito indispensable este sistema debe proteger los intereses de ciertos
para la reducción de costos ex ante y costos ex post. individuos que no mantienen acreencias con la em-
lO
presa insolvente • Tales individuos son, esencial-
Para garantizar que los costos de administración del mente, los trabajadores que tienen un interés en
11
sistema concu rsal sean bajos, este proceso debe cum- mantener su empleo en el futur0 , y una serie de
9 PONOROFF, Lawrencey KNIPPENBERG, Stephen. "The Implied Good Faith Filing Requirement:Sentinel of an Evolving Bankruptcy Policy".
Nw. U. L. Rev., 1991. pp. 919-962.
10 WARREN, Elizabeth. "Bankruptcy Policy in an Imperfect World". Michigan Law Review, 1993. pp. 336, 354-356.
11 BRAUCHER, Jean. "Bankruptcy Reorganization and Economic Development". Cap. U. L. Rev., 1994. pp. 499, 517-518; KOROBKIN,
Donald. "Employee Interests in Bankruptcy". Am. Bankr. Inst. L. Rev., 1996, pp. 5, 26-34; Y NIMMER, Raymond. "Negotiated Bankruptcy
Reorganization Plans: Absolute Priority and New Value Contrbutions". Emory L.J., 1987. pp. 1032-1034. •
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12
intereses comunitarios mucho menos concretos , los intereses de la comunidad, siempre que no sea el
entre los que se incluyen los intereses de los clientes caso de un monopolio. De ello se deriva que la
potenciales, los proveedores de la empresa insolven- protección de los intereses de la comunidad sólo
13
te, la administración tributaria, entre otros • podría resultar relevante cuando sea difícil reempla-
zar a la empresa insolvente.
Son esencialmente dos las justificaciones propuestas
para la protección de los trabajadores y de los intere- Pero inclusoen este caso la protección de los intereses
ses de la comunidad. La primera justificación es que de la comunidad resulta sumamente discutible. Des-
14
se debe distribuir el costo de la crisis , en gran de el punto de vista de la eficiencia, no conviene
medida porque los acreedores voluntarios se encuen- mantener vivo un negocio cuyo VNM sea menor que
tran en mejor capacidad que los trabajadores para su VNL, pues tal negocio no satisface adecuadamente
protegerse frente al riesgo de la insolvencia o para los intereses de la comunidad. La única manera de
distribuir las pérdidas de la insolvencia entre una mantener con vida estos negocios será a través de un
amplia cartera de prestatarios. Por otro lado, como subsidio y quienes finalmente pagaran la factura de
segunda justificación se argumenta que la comunidad este subsidio serán los consumidores, ya sea a través
finalmente internaliza gran parte del costo del fracaso de mayores impuestos o por una cuestión de costo de
15
comercial de la empresa insolvente , pues los costos oportunidad (el estado, en lugar de invertir su presu-
de la insolvencia recaen no sólo sobre los acreedores, puesto en la provisión de bienes públicos, como
sino también sobre los proveedores locales e incluso seguridad o carreteras, va a destinarlo a salvar una
sobre los consumidores, quienes, como consecuencia empresa privada). Como consecuencia del subsidio,
de la insolvencia, tienen menos opciones para elegir se reducirá el incentivo de las empresas eficientes
en el mercado. para seguir siéndolo, pues, paradójicamente, la
ineficiencia traería consigo un premio (dinero fresco
¿Son atendibles las justificaciones propuestas para de las arcas del estado). Además, las tasas de interés se
que el sistema concursal se destine no sólo a la elevarían, pues cobrar a los negocios subsidiados será
protección del crédito, sino también a la de los más difícil. Las empresas eficientes, en este escenario,
trabajadores o la comunidad? Como veremos a con- sufrirán aún más, pues tendrán que pagar mayores
tinuación estas razones no sólo resultan sumamente tasas de interés para acceder a préstamos. El resultado
discutibles desde el punto de vista de la eficiencia y de general será que la actividad empresarial se verá
la equidad sino que, además, constituyen metas cuyo desincentivada y, como consecuencia, se reducirán
logro conjunto resulta imposible. Debemos señalar, los niveles de empleo.
antes de iniciar el análisis, que el único conflicto que
se presenta en estos casos se da en relación con las Por otro lado, utilizar el sistema concursa! para prote-
empresas cuyo VNM sea menor que su VNL. En el ger a los trabajadores también resulta ineficiente.
caso opuesto, no habrá mayor problema, pues la Como ya señalamos, no existe problema en caso que
empresa será reestructurada y, tanto los trabajadores el VNM sea mayor que el VN L, porque la empresa será
como la comunidad, continuarán percibiendo los reestructurada y los trabajadores mantendrán su em-
beneficios que les brinda la empresa. pleo. La discusión podría surgir en el caso en que la
empresa tuviera un mayor valor liquidada que en
En lo que se refiere a la protección de los intereses de funcionamiento. Sin embargo, el afirmar que la em-
la comunidad, cabe destacar, en primer lugar, que en presa tienen un mayor valor liquidada supone que los
mercados amplios y con competencia, no es necesa- bienes de la empresa serán mejor aprovechados si son
'rio que el sistema concursal proteja a los intereses de asignados a otras actividades que constituyan un
la comunidad, pues, salvo el caso de la insolvencia de mejor uso.
una empresa monopólica, siempre existirán sustitutos
adecuados para la empresa insolvente. Por lo tanto, en Una parte fundamental de los bienes de una empresa
ciudades como Lima, no se justifica la protección de es su capital humano. La conclusión de que los activos
12 GROSS, Karen. "Taking Community Interests into Account in Bankruptcy: an essay". Wash. U. L.Q. 1994; PONOROFF y KNIPPENBERG,
Op.cit, p. 960; WARREN, Op.cit., p. 354. La opinión de Warren ha variado con el tiempo, sin embargo. Una vez manifestó, por ejemplo,
que "los procedimientos concursales se deben evaluar desde el punto de vista de si aumentan el valor de la empresa insolvente". WARREN,
Elizabeth. "A Theory of Absolute Priority". 1991.
13 Ver WARREN, Elizabeth. Ibid.
14 BRAUCHER, Jean. Op.cit, pp. 517-18; NIMMER, Raymond. Op.cit, p. 1028.
15 Ver WARREN, Elizabeth. Op.cit, pp. 354-56.
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157
físicos de la empresa pueden ser asignados a un uso de bién inconsistente y, lo que es peor, revela un grave
mayor valor implica que el capital humano de un desconocimiento del problema de fondo del derecho
trabajador también puede ser asignado a un uso concursa!.
mejor: si la empresa no es viable como una unidad,
entonces las habilidades que sólo son productivas a la 4. EL SISTEMA CONCURSAL PERUANO
empresa como una unidad no valen los costos socia-
les que genera 16. Entonces, el capital humano especí- a) lA quién protege el sistema concursal peruano?
fico, que comprende aquellas habilidades del trabaja-
dor que tienen mayor valor para la empresa que para El nuevo sistema concursal peruano dista bastante de
el mercado, también será mejor aprovechado si es concebir con claridad alguna de las metas esbozadas
reasignado a otra actividad. Por otro lado, resulta en el punto anterior. Puede afirmarse con seguridad
indiferente si el capital humano general, que com- que no es un sistema que busque proteger el crédito.
prende aquellas habil idades del trabajador que tienen Lo paradójico del caso es que tampoco se caracteriza
igual valor para la empresa que para el mercado en por ser un sistema de protección de las empresas, los
general, se mantienen en la empresa o en otro lugar, trabajadores o la comunidad. No se trata de un
precisamente porque su valor, por definición, es el mecanismo para generar eficiencia ni tampoco de un
mismo. medio para redistribuir recursos.
Como vemos, es ineficiente reestructurar empresas El artículo primero del Título Preliminar de la Ley
para salvar puestos de trabajo, por la gran cantidad de General del Sistema Concursal (LGSC) es una clara
costos que ello genera, inclusive a los propios traba- muestra de la esencia del sistema. Este dispositivo
jadores. Es cierto que podría parecer injusto que los establece que constituye el objetivo del sistema
trabajadores tengan que asumir por completo el costo concursalla permanencia de la unidad productiva, la
de la transición de un empleo a otro. Pero también protección del crédito y el patrimonio de la empre-
17
parece bastante claro que la sociedad tiene mejores sa • Es decir, nuestro sistema es uno con múltiples
medios que el sistema concursal para resolver los fines.
problemas de la transición de un empleo a otro.
Esta característica, que superficialmente podría pare-
Hemos visto en los párrafos anteriores cómo las cer atractiva, es una clara muestra de la confusión de
alternativas distintas de la eficiencia como metas del un sistema que busca generar eficiencia y redistribuir
sistema concursal generan una serie de perjuicios riqueza; proteger el crédito y, simultáneamente, sal-
económicos no sólo a los acreedores, sino también a var empresas; proteger a los deudores tanto como a los
las propias empresas, a los trabajadores y, finalmente, acreedores. Hace falta una pequeña dosis de sentido
a la sociedad en su conjunto. Pero ese no es el único común para percatarnos de que se trata de objetivos
problema. Parte de la tensión surge porque la eficien- incompatibles. La relación entre la consecución de los
cia y la distribución de recursos no son metas que objetivos relacionados con la eficiencia es
resultan compatibles entre sí. Si se opta por una inversamente proporcional con la de los objetivos
poi ítica concursal de subsidio de empresas insolventes, vinculados con la redistribución. Así, mientras mayor
el crédito se va a ver desprotegido, por lo que no sea el énfasis del sistema en salvar empresas, menor
podremos afirmar que parte de nuestras metas es la será la protección del crédito y mientras más protec-
eficiencia del sistema. La distribución implicadejarde cionismo se imponga, más vulnerables van a encon-
lado la eficiencia. Creemos que la meta distributiva no trarse los acreedores. Nuestro sistema ha intentado
es una elección correcta, por los enormes costos que estar con dios y con el diablo. Pero como reza el viejo
trae consigo. Pero ello no quita que su planteamiento, adagiú popular, ello es imposible.
aun cuando resulta sumamente costoso, no sea intrín-
secamente coherente. Sin embargo, afirmar que el Resulta paradigmático, sin embargo, que las autorida-
sistema concursal tiene múltiples metas-entre ellas la des concursales de la administración pública de ma-
eficiencia- no sólo es socialmente costoso, sino tam- yor importancia en la actualidad, no se percaten de
,. .
SCHWARTZ, Alan. A contract theory approach to business bankruptcy" .Yale Law Journal, 1998.
17 Artículo 1.- Objetivo del Sistema Concursal.
El objetivo del Sistema Concursal es la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa. Los
agentes del mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos
a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis.
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158
esta contradicción. Juan Francisco Rojas, por ejem- protección del crédito y la reducción de los costos de
18
plo, en su novísimo libro sobre la LGSC , afirma coordinación entre los acreedores. Reducir estos cos-
alegremente que "el objetivo del sistema concursal tos de transacción supone posibilitar que acreedores
que la ley postula no es único. Estamos frente a la puedan tomar la decisión adecuada para maxim izar el
existencia de un objetivo legislativo con tres dimen- recupero de sus acreencias.
siones distintas: la permanencia de la unidad produc-
tiva, la protección del crédito y, también, porque así En este escenario, resulta de esencial importancia que
se deduce del texto, la protección del patrimonio de la determinación del lugar en el que se llevará a cabo
las empresas,,19. El mismo autor, de manera comple- el procedimientode insolvencia y en el que se negocia
tamente injustificada concluye que "nos encontramos y define el destino de la empresa esté en manos de los
frente a un legislador que declara su preferencia y acreedores y no de la propia empresa insolvente. Un
convicción por la conservación de la empresa nacio- sistema que le diera al deudor la posibilidad dedecidir
nal, pero que no deja de reconocer que cuando se por sí sólo, o con algún acreedor amigo, el lugar en el
trata de honrar obligaciones, el pago de éstas es que se llevará a cabo el proceso, está creando fuertes
prioritario para la credibilidad del sistema y el progre- incentivos para que el deudor se comporte de manera
so de la sociedad,,20 . estratégica. Si el deudor tiene la posibilidad de elegir
el lugar donde se desarrolla el proceso, es muy proba-
Habría que preguntarle a Rojas qué ocurriría cuando ble que escoja un lugar al que, por su inaccesibilidad
para proteger el crédito de forma efectiva, es necesa- o su lejanía, sólo acudan unos pocos acreedores, con
rio liquidar la unidad productiva. Ello sucedería en los los que seguramente ya habrá negociado la mejor
casos en los que el valor del negocio liquidado excede decisión para él y su selecto grupo de acreedores.
el valor del negocio en funcionamiento. Imaginemos Evidentemente, esta decisión no tendrá en cuenta los
que el valor del negocio en liquidación es 100 y el intereses de los acreedores que, producto de la con-
valor del negocio en marcha es 80. En este CilSO, el ducta estratégica del deudor, no se apersonaron al
objetivo de la protección del crédito nos indica que la proceso, por lo que difícilmente será una decisión que
unidad productiva debe liquidarse, pues así los acree- maximice los intereses del colectivo de acreedores y
dores obtendrían un valor de 100 en lugar de un valor proteja de manera efectiva el crédito.
de 80. Sin embargo, esta solución contradice una de
las metas de la ley, pues no cumple con el manteni- Este es el caso, por ejemplo, de un deudor cuyo
miento de la unidad productiva. El problema es que ni domicilio social, sede principal de sus negocios y
la ley ni sus exégeta s nos brindan una solución cohe- lugar de ubicación de la mayoría de sus acreedores es
rente a este problema. la ciudad de Lima. Si el sistema le permitiera al deudor
elegir quién conocerá y tramitará su procedimiento
Vemos cómo, de ser un sistema de múltiples objeti- concursal frente a circunstancias de crisis, podría
vos, nuestro sistema concursal se convierte en uno de libremente decidir que el proceso se tramite, por
"múltiple personalidad". Lo que en un primer mo- ejemplo, por la autoridad competente de la ciudad de
mento se consideraba como una virtud del sistema, es Iquitos. Con ello, en lugarde un sistema concursal que
ahora -como la esquizofrenia- nada más que una reduce los costos de transacción para los acreedores,
penosa enfermedad. Lamentablemente, esta contra- tendremos un sistema que los incrementa. Parece
dicción no se salva con el resto de normas de nuestro claro que si los acreedores son obligados a tramitar el
sistema concursal. Por el contrario, se acentúa aún proceso donde al deudor buenamente le entra en
más, dando como resultado un sistema confuso, sin gana, van a tener que asumir una serie de gastos que
objetivos ni metas claras. no tuvieron en cuenta al momento de otorgar el
crédito, por lo que resulta esperable que, de aquí en
b) Definiendo la competencia ad eIante, eI cre'd'ItO va a ser mas
, costoso 21 .
Ya hemos expuesto las razones por las que creemos Lamentablemente, la regla en nuestro sistema concursal
que la única meta del sistema concursal debe ser la le otorga a los deudores la facultad incondicional para
eficiencia, la misma que se consigue a través de la determinar en qué lugar se desarrolla el procedimien-
18 ROJAS, Juan Francisco. "Comentarios a la Ley General del Sistema Concursal". Lima, ARA Editores, 2002.
19 Ibid., p. 21.
20 Ibid., p. 24.
21 Lo paradójico del caso es que el crédito no va a ser más caro para el deudor que de manera estratégica varió su domicilio antes de la
insolvencia, sino para todos los deudores, incluso para aquellos que nunca tuvieron la menor intención de hacer uso de este mecanismo
para dificultar el cobro de las acreencias y dilatar la decisión sobre el destino de la empresa.
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22
too El numeral 5 del artículo 6 de la LGSC establece mucha convicción que la intervención del estado va
que la competencia de las comisiones dellndecopi se a permitir equiparar situaciones a priori desiguales
determina por el lugar donde se encuentre domicilia- entre los participantes del concurso o se invocan
do el deudor. Ahora bien, ¿dónde se considera domi- extraños y etéreos slogans de moda como el de la
ciliado el deudor de acuerdo con nuestro sistema? El justicia social.
23
artículo 7 de la LGSC dispone que, tratándose de
personas jurídicas, el domicilio del deudor es aquel La falacia del argumento de que se requiere de una
que se señala en los Registros Públicos. Con ello, en mayor intervención del Estado para equiparar situa-
nuestro sistema el deudor decide de manera unilateral ciones apriorísticamente disímiles radica en no saber
donde se llevará a cabo el proceso. Esta regla consti- identificar quién es realmente la parte débil de una
tuye un claro incentivo para que los deudores modi- relación crediticia. La desigualdad no se manifiesta en
fiquen su estatuto social con la exclusiva finalidad de el poder económico de una de las partes sino en cuál
intentar un proceso concursal más amigable y de de las partes es la que primero ejecuta la prestación.
burlar a la mayor cantidad posible de acreedores, a En el típico contrato de préstamo, el acreedor -
través de un encarecimiento del acceso al proceso. usualmente un banco- le otorga cierta cantidad de
dinero a un determinado deudor. Él ya ejecutó su
Esta absurda norma pro deudor, como todas las nor- prestación, pues cumplió de manera inmediata con
mas proteccionistas, tiene un efecto boomerang casi aquello a lo que se encontraba obligado. El deudor,
inmediato, pues se vuelven siempre en contra del por el contrario, no ha hecho sacrificio alguno, pues
grupo al que se intentó proteger. La intención de los aún no ha llegado el momento acordado por las partes
redactores de la norma fue seguramente proteger a la para cumpl i r con la prestación a su cargo. Es el deudor
parte más débil de la relación. La falacia del proteccio- quien, con la ventaja estratégica que le proporciona el
nismo, sin embargo, es que siempre termina pasando hecho de no haber cumplido aún con la prestación a
una factura. Y quienes la pagan no son normalmente su cargo, tiene la sartén por el mango. Tan es así que,
los acreedores, porque ellos van a poder trasladar el en el momento que quiera puede incumplir el contrato
costo de esta norma sin sentido. Quienes finalmente celebrado, generándole un grave perjuicio al acreedor.
asumen el pago del proteccionismo son los propios
deudores, porque ahora el crédito les va a costar más. U n mecanismo para equ iparar esta ventaja estratégica
A la larga, todos nos perjudicamos porque, como ya del deudor es el sistema de garantías, pues una vez
señalamos, menos crédito supone menos proyectos que el deudor sabe que si no cumple le ejecutan el
de inversión. Y menos proyectos de inversión es igual bien garantizado, sus incentivos para cumplir dentro
a menos trabajo y a más empresas quebradas. del plazo estipulado van a ser mayores. Otro mecanis-
mo para equiparar esta desigualdad en favor del
e) ¡Pobres los garantizados! acreedor es el sistema concursal. Un sistema concursal
que proteja de manera efectiva el crédito y que les
No contentos con diseñar una ley esquizofrénica y permita a los acreedores decidir el destino de la
con intentar proteger de manera inconsistente al deu- empresa -y determinar, por lo tanto, cuándo y cómo
dor, nuestros legisladores han considerado que el van a cobrar- aumentará también los incentivos del
sistema concursal requiere una mayor participación deudor para el cumplimiento. Por el contrario, un
del Estado. Los argumentos de por qué es necesaria sistema que retarda insensatamente el recupero del
esta mayor injerencia estatal nunca han sido lo sufi- crédito para los acreedores no hace más que generar
cientemente claros. Para justificarla, se expresa sin incentivos para el incumplimiento.
22 Artículo 6.- Reglas de Competencia territorial.

6.5 La competencia de las Comisiones se determina teniendo en cuenta el lugar donde se encuentre domiciliado el deudor. En tal sentido:
al Si el deudor domicilia en la provincia de Lima o la provincia constitucional del Callao, la competencia corresponderá a cualquiera de
las Comisiones Delegadas que funcione en dichas provincias.
bl Si en la provincia en la que domicilia el deudor no funciona ninguna Comisión Delegada, la competencia corresponderá a la Comisión
Delegada que hubiere en la provincia territorial mente más cercana, salvo que existiese otra Comisión Delegada que, de acuerdo a las vías
de acceso, resultase más próxima a la provincia en que domicilia dicho deudor.
13 Artículo 72 .- Domicilio
El domicilio del deudor, para.efectos de identificar la competencia territorial, será determinado de acuerdo a los criterios señalados a
continuación:
al Personas jurídicas: El domicilio es la localidad señalada en los estatutos del deudor, debidamente inscrito en Registros Públicos.
bl Personas naturales, sociedades conyugales y sucesiones indivisas: El domicilio de las personas naturales y sociedades conyugales es aquel
determinado en el Código Civil. El domicilio de las sucesiones indivisas es el último domicilio conocido del causante.
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160
No menos peligroso es el argumento de la justicia tonto. Al obtener la garantía, el acreedor le dio a su

social, porque tomándolo como base de cualquier deudor la posibilidad de retrasar su declaración de
discurso regulatorio puede utilizarse para las más insolvencia y, en consecuencia, de diferir el pago del
absurdas propuestas. Recuérdese sino la ingrata expe- crédito debido.
riencia con el intento de estatización de la banca de
hace poco más de una década, o las actuales e La ficción, en este caso, se ha hecho realidad. Las
insensatas propuestas para la creación del banco garantías ya no sirven para proteger al acreedor.
agrario (con créditos sin plazo, subsidiados por quie- Ahora protegen a los deudores. Quien constituye una
nes pagamos nuestros impuestos y que seguramente garantía a su favor ya no se está protegiendo frente al
van a ser condonados cuando el proyecto fracase) o la riesgo de incumplimiento ni está equiparando la
revisión de los contratos de privatización, hechas ventaja estratégica de la que inicialmente goza el
precisamente en nombre de la inconmensurable pre- deudor. Por el contrario, se está poniendo la soga al
tensión de la justicia social. cuello y está diciéndole a su deudor que tiene carta
blanca para incumplir porque, al menos durante un
La intervención del estado en el ámbito del sistema buen tiempo, no va a poder cobrar ni, mucho menos
concursal no sólo es inútil, sino que representa un aún, llevarlo allndecopi.
enorme riesgo para la eficiencia del sistema. A pesar
de la infausta experiencia del intervencionismo, nues- Ante este escenario, la pregunta que inquietantemente
troslegisladores lo han considerado como una receta queda flotando en el aire es quién va a prestar barato
recomendable. Así, en el segundo numeral del artícu- ahora (asumiendo que, a pesar de estas normas
24
lo 26 de la LGSC se ha dispuesto que los acreedores concursales, alguien esté dispuesto a prestar). La
garantizados no pueden iniciar un procedimiento de respuesta, como parece evidente, no está en manos de
insolvencia si es que antes no han intentado la ejecu- los diseñadores del sistema, ni mucho menos de sus
ción de su garantía por la vía judicial. complacientes exégetas.
Esto significa que los acreedores con créditos garanti- d) La quiebra y la inquisición
zados impagos, aún cuando tengan créditos que cum-
plan con los requisitos de más de 50 UIT y de Pero nuestro nuevo sistema concursal no sólo ha
vencimiento mayor de los 30 días, no podrán iniciar pretendido proteger al deudor. También contiene
el proceso de insolvencia, pues previamente los acree- disposiciones que buscan la protección del crédito,
dores tendrán que intentar la ejecución de la garantía especialmente a través de sanciones a los administra-
en el Poder Judicial. Sólo si su intento de ejecución dores de las empresas quebradas. Esto termina por
resulta infructuoso, es decir, después de un aproxima- complicar el panorama, no sólo porque esta protec-
do de 18 meses en el Poder Judicial, los sufridos ción al crédito es inconsistente con las diversas nor-
acreedores podrán acudir al Indecopi para que se mas pro deudor que contiene nuestro sistema, sino
declare la insolvencia de su deudor. porque, además, se trata de una serie de sanciones
cuya utilidad resulta por lo menos discutible.
El mensaje que nos manda la LGSC es bastante claro.
25
El acreedor que en su momento fue diligente y cons- El artículo 100 de la LGSC establece que, por un
tituyó a su favor una garantía que lo protegiera contra plazo de 5 años, el quebrado, el presidente del direc-
el incumplimiento de su deudor, fue realmente un torio de la empresa en quiebra y su titular, se encuen-
. 24 Artículo 26º.- Inicio del procedimiento a solicitud de acreedores.

26.1 Uno o varios acreedores impagos cuyos créditos exigibles se encuentren vencidos, no hayan sido pagados dentro de los treinta (30)
días siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen el equivalente a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la
fecha de presentación, podrán solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de su deudor. El desistimiento de alguno de los
acreedores que presentó la solicitud, luego de emplazado el deudor, no impedirá la continuación del procedimiento.
26.2 No procede promover el Procedimiento Concursal Ordinario por obligaciones impagas que se encuentren garantizadas con bienes del
deudor o de terceros, salvo que el proceso de ejecución de dichas garantías resulte infructuoso.
26.3 No procede promover el Procedimiento Concursal Ordinario respecto de deudores que se encuentren tramitando su disolución y
liquidación, al amparo de las disposiciones de la Ley General de Sociedades.
26.4 La solicitud deberá indicar el nombre o razón, domicilio real y la actividad económica del deudor con una declaración jurada del
acreedor sobre la existencia 018 inexistencia de vinculación con su deudor, según el artículo 12º. Acompañará copia de la documentación
sustentatoria de los respectivos créditos e indicará el nombre o razón social, domicilio y, de ser el caso, el nombre y los poderes del
representante legal del solicitante.
25 Artículo 100º.- Efectos de la quiebra
100.1 El quebrado, mientras dure ese estado, está impedido de:
a) Constituir sociedades o personas jurídicas, en general, o de formar parte de las ya constituidas;
b) Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades 50 o personas jurídicas, en general;
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tran impedidos de constituir sociedades o personas sanción se cumpla (lo que posiblemente genere un
jurídicas o de formar parte de las ya constituidas, costo bastante elevado), el sistema debería generar la
ejercer cargos de director, gerente, apoderado o re- información suficiente para que los acreedores sepan
presentante de sociedades o personas jurídicas en a quién le están prestando su dinero, a través, por
general, actuar como tutores, curadores o represen- ejemplo, de un registro como el de protestos, en el que
tantes legales de las personas naturales y como admi- se pueda verificar qué personas han formado parte de
nistradores o liquidadores en los procedimientos que negocios quebrados. De esta forma, el estado se
forman parte del sistema concursal. ahorraría los costos de imponer y fiscalizar estas
sanciones tan severas y les daría la posibilidad a los
Esta sanción tan drástica tiene como objetivo disuadir propios privados de decidir si contratan o no con
a los deudores de un sobre endeudamiento irracional personas cuyos negocios han fracasado anteriormen-
que luego perjudique a sus acreedores. Se trata, pues, te.
de una norma con un claro contenido pro crédito. En
teoría, la amenaza de la quiebra, que conlleva una e) Liquidando la reestructuración
defunción empresarial por cinco años, motivaría que
las empresas sean más racionales al momento de Sin duda prestarle dinero a una empresa en problemas
endeudarse. Sin embargo, esta protección al crédito, es un gran riesgo. Sin embargo, puede que exista
que hemos destacado debe ser la función primordial alguien interesado en hacerlo, siempre que cobre una
de todo sistema concursal, no se encuentra en este alta tasa de interés y se le permita establecer determi-
caso correctamente diseñada. Parece ser que la muer- nadas condiciones que lo protejan frente al riesgo que
te empresarial es un precio algo exagerado para los asume. La idea es muy simple. Quien arriesga más
administradores de la empresa quebrada. Así como sólo estará dispuesto a hacerlo si es que se le permiten
durante la época de la inquisición se imponían casti- mejores condiciones de pago o mayores garantías de
gos desproporcionados por actos dudosamente con- cobro. El sistema legal, si es que pretende fomentar
trarios a la idea de moral de ese tiempo, las graves estos créditos, debe buscar proteger a los acreedores
sanciones para el quebrado no parecen estar de frente a este nuevo y mayor riesgo, dándoles una
acuerdo con las característicos de los actos que lleva- preferencia que les permita cobrar antes que aquellos
ron a su empresa a la quiebra. Después de todo, la que prestaron cuando el negocio del deudor era
quiebra de un negocio no siempre es producto de un menos riesgoso. De lo contrario, nadie querrá prestar-
sobre endeudamiento irracional o de una serie de le a una empresa en Indecopi, pues estaría asumiendo
actos fraudulentos, sino que muchas veces se debe a un riesgo mayor sin un beneficio a cambio.
las condiciones del mercadooa las modificaciones de
las características de la demanda. Este razonamiento tan sencillo, sin embargo, no ha
sido recogido en la LGSC, de manera que quien le
En este caso, nose requiere de una norma que estipule presta a una empresa en crisis, tendrá que hacer su
estas sanciones tan duras contra los administradores cola y cobrar conjuntamente con todos los acreedores
de un negocio en quiebra, porque si bien la posibili- del concurso. En efecto, la LGSC carece de cualquier
dad de la sanción va a generar un endeudamiento más disposición que establezca este privilegio. Prestar, en
cauto y racional, podría también desincentivar que se estas circunstancias, se vuelve una cuestión de tontos,
lleven a cabo una serie de proyectos riesgosos pero pues nadie en sus cabales prestaría sabiendo que no
con una alta rentabilidad. Estas sanciones generan va a poder cobrar.
una mayor aversión al riesgo en los deudores, quienes
dejarán de asumir proyectos que, probablemente, les Lo más trágico del caso, es que la LGSC se aplica
hubieran reportado grandes beneficios. inclusive a los procedimientos actualmente en trámi-
te. De esta manera, los acreedores que les prestaron
Por ello, en lugar de preocuparse por sancionar a los dinero a empresas en crisis, seguros de que cobrarían
administradores fracasados, y de fiscalizar que la antes que los demás -pues así lo establecía la ley hoy
c) Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales;

d) Ser administrador o liquidador de deudores en los procedimientos regulados en la Ley.
100.2 El quebrado no deviene en incapaz por razón de la quiebra, por lo que puede ejercer sus derechos civiles sin más limitaciones que
las señaladas en el párrafo anterior.
100.3 Al Presidente del Directorio de la empresa concursada así como al titular de ésta se le aplican los mismos efectos señalados en el
numeral primero del presente artículo.
100.4 Corresponde al liquidador o a cualquier interesado inscribir la quiebra en el Registro Personal.
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derogada- hoy en día están al final de la cola, maldi- establece como prioritaria la protección de las empre-
ciendo seguramente el absurdo de nuestro sistema. sas insolventes, pues se trata de objetivos no sólo
incompatibles, sino contradictorios: mientras mayor
Pero no estamos frente a una norma que perjudica sea la protección de las empresas deudoras, mayor
sólo a los acreedores, porque ya nadie estará dispues- será la desprotección del crédito.
to a salvar a los deudores que necesitan liquidez con
urgencia. Las reestructuraciones exitosas, que son hoy Nuestro sistema, lamentablemente, sufre de "múltiple
en día una especia en extinción, no se hubieran personalidad", porque proclama que quiere proteger
podido llevar a cabo sin capital fresco. La LGSC acaba a todos. En este mundo de recursos escasos y de altos
de matar la posibilidad de que las empresas viables costos de transacción, lograr esta meta es sencilla-
que se encuentren en crisis puedan acceder a capital mente imposible. Más realista sería optar por un
fresco y hacer real idad el sueño de la reestructuración. objetivo determinado y defender que ese objetivo es
Nuestros legisladores, sin siquiera despeinarse, han la razón de ser del sistema concursal. Pero el realismo
liquidado la reestructuración. no es precisamente una de las cualidades de quienes
diseñaron el sistema concursal peruano. Porel contra-
La LGSC, por lo tanto, es una norma que no protege a rio, parece que provienen de un mundo imaginario en
nadie. Todos están peor con este nuevo sistema. el que la lógica, el sentido común y las contradiccio-
Acreedores y deudores se encuentran claramente nes simplemente no existen.
desprotegidos. La inquietante pregunta que surge
inevitablemente es entonces, ¿quién nos protege de Más que un mecanismo para reducir los costos de
nuestro sistema concursal? coordinación entre los acreedores -y de esta manera
reducir el crédito- o para redistribuir recursos, el
5. CONCLUSiÓN sistema concursal peruano parece la ficción de un
cineasta surrealista en la que, luego de un corto
Un sistema concursal puede tener como objetivo bien periodo en el que los acreedores tenían más posibili-
sea la protección del crédito -mediante mecanismos dades de cobrar sus créditos, el estado contraataca
que privilegien la eficiencia- o bien la salvación de para proteger insensatamente a aquellos que no nece-
empresas insolventes, la protección de puestos de sitan protección. Por eso, si por esas cosas de la vida
trabajo o la salvaguarda de los intereses de la comu- usted se ve obligado a participar de un procedimiento
nidad -a través de la redistribución de recursos. concursal (como deudor, acreedor, liquidador o abo-
gado) cómprese su pop corn y su gaseosa yacomóde-
Podemos tener entonces un sistema concursal eficien- se plácidamente en su butaca, porque la ficción -de
te o uno distributivo. Pero lo que no podemos conse- horror por supuesto- ya está por comenzar. Le adver-
guir es uno que a la vez que busca proteger el crédito, timos, eso sí, que puede tener más de una pesadilla.
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EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
ORDINARIO y LAS DEUDAS TRIBUTARIAS
Luis Hernández Berenguel*
1. DIFUSiÓN DEL PROCEDIMIENTO
Es de especial importancia conocer lo que establece

la Ley 27809 respecto de la difusión del Procedimien-
to Concursal Ordinario, por cuanto ello es determi-
nante para conferir un tratamiento especial a las
deudas incluidasen dicho procedimiento, distinguién-
dolas del tratamiento general que corresponde a las
deudas posteriores no comprendidas dentro de tal
procedimiento.
El primer párrafo del artículo 32 de la Ley establece

que la Comisión de Procedimientos Concursales del
INDECOPI debe disponer la publicación semanal en
La entrada en vigencia de la Ley General del Sistema el Diario Oficial "El Peruano" de un listado de los
Concursal sin lugar a dudas va a generar importantes deudores que, en la semana precedente, hayan que-
efectos tributarios. En el siguiente artículo, el autor dado sometidos a los procedimientos concursales. Lo
nos muestra dichos efectos, desarrollando temas de importante es que ello sólo puede ocurrir una vez
gran relevancia práctica como la participación del consentida o firme la resolución que dispone la difu-
acreedor tributario en la Junta de Acreedores, el sión del procedimiento. La referida publicación con-
orden de preferencia de los créditos tributarios, el creta la difusión del procedimiento que hasta enton-
reconocimiento de créditos tributarios y, en general, ces ha sido reservado.
las consecuencias de las disposiciones de la norma
concursal en el ámbito tributario. Al efecto es preciso tener en cuenta que según el
primer párrafo del artículo 11 de la Ley, él' pedido de
El objeto del presente trabajo es analizar el trata- acreedores los procedimientos concursales se trami-
miento que corresponde dispensar, en el Procedi- tarán en reserva hasta la publicación a que se refiere
miento Concursal Ordinario a que se refiere la Ley
el artículo 32.
27809, a las deudas tributarias.
Según el segundo párrafo del artículo 32, la publica-
La Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal-
ción debe requerir a los acreedores para que soliciten
a la que en adelante llamaremos, la Ley-, entró en
el reconocimiento de sus créditos, informándoles
vigencia el 7 de octubre del presente año 2002,
conforme a lo establecido en su Decimosexta Dispo- sobre el plazo para apersonarse al procedimiento y
sición Complementaria y Final, habida cuenta de poniendo a su disposición, en las oficinas de la
que tal ley ha sido publicada en el Diario OficialllEI Secretaría Técnica, la relación de las obligaciones
Peruano" de fecha 8 de agosto de 2002. declaradas por el deudor. No existe al respecto distin-
• Profesor de Derecho Tributario de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
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165
ción alguna por razón de la naturaleza de los créditos, actual Unidad Impositiva Tributaria (S/.3,l 00.00) se
razón por la cual entre los acreedores que deben requeriría que los créditos superen los S/.155,OOO.00.
apersonarse para el reconocimiento de sus respecti-
vos créditos encontramos a los acreedores tributarios. Situación especial para el inicio del Procedimiento
Concursal Ordinario es la que surge de la aplicación
Ahora bien, es el Código Tributario el que en su del apercibimiento previsto en el artículo 703 del
artículo 4 señala quiénes pueden ser acreedores tribu- Código Procesal Civil, en cuyo caso el artículo 30 de
tarios, clasificándolos en cuatro tipos. En primer lugar, la Ley dispone que recibidas las copias certificadas del
el Gobierno Nacional o Gobierno Central, que ade- expediente judicial, la Comisión debe disponer la
más tiene poder tributario. En segundo lugar, los publicación en el Diario Oficial "El Peruano" de las
Gobiernos Regionales, que carecen de poder tributa- personas sometidas a la disolución o liquidación.
rio. En tercer lugar, los Gobiernos Locales -provincia-
les y distritales-, que sí poseen podertributario aunque Cabe señalar que el artículo 703 del Código Procesal
restringido a contribuciones y tasas por actividades, Civil ha sido modificado por la Segunda Disposición
obras y servicios que dichos gobiernos realizan o Modificatoria de la Ley. A mérito de la modificación
prestan. Y, en cuarto y último lugar, las entidades de queda endaro que el apercibimiento procede cuando
derecho público con personería jurídica propia, cuan- expedida la sentencia en primera instancia, el ejecu-
do la ley les asigne esa calidad expresamente, yque no tante desconoce la existencia de bienes de propiedad
tienen poder tributario. del deudor. En esta hipótesis se le requiere al deudor
para que dentro del quinto día señale uno o más
2.INICIO DEL PROCEDIMIENTOCONCURSAL bienes libres de gravamen, o bienes parcialmente
ORDINARIO gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte
suficiente para igualar el valor de la obl igación mate-
El Procedimiento Concursal Ordinario puede ser ini- ria de ejecución, bajo apercibimiento del juez de
ciado por el propio deudor o por sus acreedores, declararse la disolución y liquidación del deudor.
conforme lo señala el artículo 23 de la Ley.
Dicho apercibimiento también es de aplicación en la
Según el artículo 24 de la Ley, el procedimiento puede etapa procesal de ejecución forzada que se desarrolle
ser iniciado a solicitud del deudor si éste se encuentra luego del inicio de un procedimiento de ejecución de
en alguno de los siguientes dos casos: sentencia derivada de un proceso de conocimiento,
abreviado o sumarísimo.
a) Que más de un tercio del total de sus obligaciones se
encuentren vencidas e impagas por un período Dentro de este orden de ideas, resulta que en aplica-
mayor a 30 días calendario. No se incluyen por lo ción del referido apercibimiento el juez envía al
tanto, para este efecto, las obl igaciones nacidas pero INDECOPllas copias certificadas del expediente judi-
cuyo plazo para su cumplimiento aún no ha venci- cial sólo para que el deudor quede sometido a su
do, ni tampoco aquéllas en que tal plazo ha vencido disolución y liquidación, no siendo posible que que-
pero adicionalmente no han transcurrido más de 30 pa la aprobación de un plan de reestructuración.
días calendario a la fecha de la solicitud del deudor.
3. DECLARACiÓN DE LA SITUACiÓN DE CON-
b) Que el deudor tenga pérdidas acumuladas cuyo CURSO
importe, una vez restadas las reservas, sea mayor
al tercio del capital social pagado. De acuerdo a lo dispuesto en el tercer párrafo del
artículo 28 de la Ley, se declara la situación de
De otro lado, el artículo 26 de la Ley establece en qué concurso en cualquiera de los siguientes supuestos:
casos se puede iniciar el procedimiento a solicitud de
acreedores. Al efecto, en su primer párrafo permite a) Cuando el acreedor solicitante rechace el ofreci-
que uno o varios acreedores impagos puedan sol icitar miento de pago formulado por el emplazado.
el inicio del ProcedimientoConcursal Ordinario de su
deudor, siempre que los créditos sean exigibles -es b) Cuando la oposición presentada por el deudor
decir se encuentren vencidos y hayan transcurrido resulte infundada o improcedente. Si el deudor
adicionalmente 30 días siguientes a su vencimiento-, optó de manera subordinada por ofrecer pagar el
cuando en conjunto superen el equivalente a 50 íntegro de los créditos objeto del emplazamiento,
Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha se requerirá además que su ofrecimiento haya
de presentación de la solicitud. En términos de la sido desestimado por el acreedor.
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166
El procedimiento concursal ordinario y las deudas tributarias
c) Cuando el emplazado reconoce el monto de los desaparecerá cuando termine la controversia, si como
créditos materia de emplazamiento y se allana a la resultado de dicha terminación queda en evidencia la
solicitud presentada. En materia tributaria suele existencia del crédito, así como su titularidad, legiti-
ocurrir que el deudor ha reconocido previamente midad y cuantía.
la existencia de deudas tributarias, mediante la
presentación de declaraciones juradas o por otros Por poner un solo ejemplo, puede ocurrir que el
medios de reconocimiento expreso, como puede deudor ha presentado oportunamente la declaración
ser una solicitud presentada ante el órgano admi- jurada por un determinado tributo y período y ha
nistrador de tributos para que se le concedan pagado, también oportunamente, el tributo que él ha
facilidades de pago -llámense fraccionamiento, autodeterminado, pero posteriormente el órgano ad-
aplazamiento o ambas. ministrador del tributo, en uso de su facultad de
fiscalización, determina la obligación tributaria por
d) Cuando el emplazado no se pronuncia sobre un monto mayor y exige el pago de la diferencia
ninguna de las alternativas, dentro del plazo legal. emitiendo y notificando una resolución de determina-
ción. Si el deudor impugna oportunamente dicha
4. RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS resolución y el procedimiento de reclamación se
encuentra en trámite al momento en que el acreedor
Producida la publicación que materializa la difusión tributario solicita que se le reconozca el crédito por el
del procedimiento los acreedores deben solicitar el mayor monto acotado, sólo será posible que se pro-
reconocimiento de sus créditos, dentro del correspon- duzca la declaración y registro como contingente del
diente plazo legal, careciendo del derecho a voz y crédito controvertido.
voto en las Juntas de Acreedores quienes obtengan el
reconocimiento tardío de sus créditos. De plano, Tratándose de los acreedores tributarios, al igual que
quienes presenten la solicitud de reconocimiento de los demás acreedores, al solicitar el reconocimiento
sus créditos con posterioridad al citado plazo legal, de sus créditos deben presentar toda la documenta-
obtendrán tal reconocimiento tardíamente. ción e información necesarias, indicando los montos
por concepto de capital, intereses y gastos liquidados
Tiene especial relevancia, en materia tributaria, la a la fecha de publicación del aviso por el que se
norma contenida en el cuarto párrafo del artículo 34 materializa la difusión del procedimiento. Al mismo
de la Ley, según la cual no son tardías las solicitudes tiempo, deben invocar el orden de preferencia que a
de reconocimiento presentadas dentro del plazo y su criterio les corresponde con los documentos que
cuyos créditos hayan sido declarados contingentes acrediten dicho orden. Así lo establece el primer
por la Comisión. El apersonamiento de los acreedo- párrafo del artículo 37 de la Ley.
res para que se reconozca sus créditos está referido
a todos los créditos existentes a la fecha de la Normalmente, los créditos tributarios cal ificarán como
publicación que concreta la difusión del procedi- de tercer orden. Al establecer su monto se tendrá en
miento, aún cuando no estén vencidos, o estando cuenta que un tributo no pagado oportunamente
vencidos no hayan transcurrido treinta días adicio- genera intereses moratorios y usualmente, aunque no
nales posteriores al vencimiento. Los acreedores siempre, da lugar a multas por el 50% del tributo
tributarios tendrán que apersonarse aún cuando ten- impago más sus correspondientes intereses moratorios.
gan créditos que todavía no resultan exigibles, e En consecuencia, el crédito será reconocido en tal
inclusive en el caso de créditos contingentes -es caso por un monto igual a la sumatoria del tributo, de
decir, aún no definitivos por estar sometidos a alguna los intereses moratorios del tributo a la fecha de la
controversia. Una vez desaparecida la contingencia citada publicación, de la multa equivalente al 50%
el titular del crédito podrá participar en las Juntas de del tributo impago y de los intereses moratorios de la
Acreedores con derecho a voz y voto, por cuanto el multa devengados hasta la indicada fecha de publica-
crédito habrá sido reconocido, siempre que el reco- ción. Inclusive, para determinar el monto de los
nocimiento hubiera sido solicitado dentro del plazo créditos tributarios habrá que aceptar la capitaliza-
legal. ción de intereses prevista por el Código Tributario. Es
decir, hasta la fecha de la publicación del aviso que
Resulta muy frecuente en materia tributaria que el materializa la difusión del procedimiento, la deuda
acreedor tributario se apersone respecto de créditos tributaria se cuantifica apl icando estrictamente lo que
tributarios que todavía no son definitivos, por lo que al respecto señala el Código Tributario, sin que quepa
en tal caso sólo logrará que se declare y registre el reducción alguna por tratarse de un procedimiento
crédito como contingente. El carácter de contingente concursa!.
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167
Señala el tercer párrafo del artículo 37, que para el Cabe señalar que el Tribunal de INDECOPI, a través
reconocimiento de los créditos tributarios cada enti- de la Sala de Defensa de la Competencia, emitió un
dad acreedora debe presentar su solicitud a través de precedente de observancia obligatoria mediante Re-
los representantes designados por el Ministerio de solución 072-96-TDC del 25 de octubre de 1996,
Economía y Finanzas o en forma independiente, a su estableciendo los siguientes principios:
elección. Como ya se dijo en el punto 1 de este
trabajo, sólo hay cuatro tipos de acreedores tributa- a) "Con la solicitud de reconocimiento de créditos
rios, pudiendo cada uno de ellos solicitar por separa- de origen tributario, es necesario que se presenten
do el reconocimiento de sus créditos, o en conjunto a los instrumentos o documentos sustentatorios que
través de los representantes que designe el Ministerio acrediten el reconocimiento porel deudor o, en su
de Economía y Finanzas. caso, que hayan sido debidamente notificados al
deudor tributario". Resulta obvio que si el propio
Cuando los créditos tributarios se sustentan en decla- deudor ha reconocido el crédito, la Comisión o la
raciones o autol iqu idaciones presentadas ante entida- entidad delegada tiene que darlo por reconocido.
des administradoras de tributos, suscritas por el deu-
dor, dichas declaraciones o autoliquidaciones consti- b) "Para que la Comisión o una entidad delegada
tuyen por sí solas mérito suficiente para que se pro- reconozca los créditos de origen tributario que
duzca el reconocimiento (primer párrafo del artículo previamente no hayan sido reconocidos por el
39 de la Ley). Ello es así porque el propio deudor ha deudor, deberá verificar que el plazo de ley con
reconocido la existencia de los créditos y el monto a que cuenta el deudor para impugnar dichos crédi-
que ellos ascienden, deforma tal que no hay nada más tos ante la administración tributaria haya venci-
que probar. do". Ello significa que de haber vencido el plazo
de ley para la impugnación oportuna sin que ésta
Si el crédito tributario está en controversia judicial, se produzca, el crédito debe ser reconocido, pues
arbitral o administrativa, sólo puede ser declarado y entonces la posición de la administración tributaria
registrado como contingente en la medida en que la ha quedado consentida.
controversia esté referida a su existencia, origen,
legitimidad, cuantía o titularidad y siempre que el c) "No procede el reconocimiento de créditos de
asunto controvertido sólo pueda dilucidarse en el origen tributario, cuando quede fehacientemente
fuero judicial, arbitral o administrativo, por ser com- acreditado que dichos créditos se encuentran
petencia exclusiva de la autoridad a cargo (quinto controvertidos en la vía administrativa. Sí proce-
párrafo del artículo 39 de la Ley). derá el reconocimiento respecto de los créditos no
controvertidos". El principio aquí establecido es
Éste es el caso de los créditos tributarios respecto de que la posición de la administración tributaria,
los cuales no existe aceptación del deudor y, por el que obra en nombre del acreedor tributario, res-
contrario, han sido materia de reclamación o apela- pecto de la existencia y cuantía del crédito de
ción en la vía administrativa, en trámite, oportuna- origen tributario, no es definitiva en tanto exista
mente presentadas. Normalmente la vía administrati- un procedimiento administrativo impugnatorio,
va reconoce dos instancias en materia tributaria, oportunamente iniciado y en trámite.
pudiendo en algunos casos existir triple instancia y en
otros una sola instancia. d) "Procederá el reconocimiento de los créditos
mencionados en el literal anterior, cuando quede
En primera instancia administrativa resuelve el propio acreditado que la resolución de la administración
órgano administrador del tributo y en segunda y tributaria o del tribunal administrativo competen-
última instancia el Tribunal Fiscal. Cuando el órgano te, que resuelve la controversia, quedó consenti-
que debe resolver en primera instancia está sometido da". Es preciso hacer notar que la Resolución 072-
a un superior jerárquico, éste actúa como segunda 96-TDC exigía, para el reconocimiento de los
instancia y el Tribunal Fiscal como tercera y última créditos de origen tributario que oportunamente
instancia administrativa. De otro lado, cuando la habían sido controvertidos en la vía administrati-
cuestión controvertida es de puro derecho, el intere- va, que en caso de existir una resolución del
sado puede renunciar a la interposición del recurso de Tribunal Fiscal-es decir, en última instancia admi-
reclamación y queda facultado para apelar del acto nistrativa- resolviendo la controversia, tampoco
ad m i n istrativo que pone en cobranza un determ i nado correspondía el reconocimiento sino cuando tal
monto, tramitándose el procedimiento administrativo resolución quedara consentida. Posteriormente,
en primera y única instancia ante el Tribunal Fiscal. el Tribunal de INDECOPI, a través de la Sala de
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Defensa de la Competencia, varió el precedente plena aplicación respecto de los créditos de origen
respecto de resoluciones del Tribunal Fiscal que tributario. Este marco de protección obliga a las
se pronunciaran sobre la controversia en la vía autoridades que conocen de los procedimientos judi-
administrativa, emitiendo la Resolución 021-97- ciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial
TDC del 22 de enero de 1997, según la cual basta seguidos contra el deudor, a no ordenar, bajo respon-
que exista tal resolución del Tribunal Fiscal para sabilidad, cualquier medida cautelar que afecte su
que se produzca el reconocimiento, pese a que tal patrimonio. Si la medida ya está ordenada, la autori-
resolución puede no quedar consentida si oportu- dad debe abstenerse de trabarla.
namente se interpone demanda contencioso ad-
ministrativa. De otro lado, si la medida ya fue trabada, no sólo se
ordenará su levantamiento sino también la devolu-
El artículo 39 de la Ley, en su quinto párrafo, debería ción de los bienes involucrados en la medida cautelar
ser interpretado en el sentido que concuerda con el a quien ejerza la administración del patrimonio del
primer precedente del Tribunal de INDECOPI, conte- deudor.
nido en la Resolución 072-96-TDC, al señalar que si
el crédito tributario está en controversia judicial, sólo En principio, el patrimonio del deudor sometido a
puede ser registrado como contingente y no cabe su concurso no puede ser objeto de ejecución forzosa,
reconocimiento en la medida en que la controversia salvo respecto de las obligaciones originadas con
esté referida a su existencia, origen, legitimidad, cuan- posterioridad a la fecha de publicación del aviso que
tía o titularidad y siempre que el asunto controvertido materializa la difusión del procedimiento concursal,
sólo pueda dilucidarse en el fuero judicial, por ser pues en este último caso los créditos correspondientes
competencia excl usiva de la autoridad a cargo. Esto es pueden ser ejecutados a su vencimiento, respetando
aplicable a los casos de demandas contencioso admi- el rango de las garantías otorgadas, conforme expre-
nistrativas interpuestas por el deudor tributario si éste samente lo permite el artículo 16 de la Ley.
no está de acuerdo con lo que ha resuelto el Tribunal
Fiscal en la vía administrativa, siempre que la deman- La abstención no alcanza a las medidas de registro ni
da hubiera sido interpuesta oportunamente y se en- a cualquier otra que no signifique la desposesión de
cuentre en trámite, pues en tal caso la resolución del bienes del deudor que por su naturaleza no afecten el
Tribunal Fiscal no ha quedado consentida y no es funcionamiento del negocio. En consecuencia, di-
definitiva. Hasta que el pronunciamiento no sea defi- chas medidas pueden ser ordenadas y trabadas aun-
nitivo, lo que ocurrirá cuando concluya el proceso que no podrán ser materia de ejecución forzada. Por
judicial, el crédito sólo podría ser declarado y registra- eso mismo, las medidas cautelares de este tipo, ya
do como contingente. trabadas, no tienen que ser levantadas.
Recientemente hemos asistido a casos en los que el 6. CRÉDITOS COMPRENDIDOS EN EL CON-

supuesto crédito tributario fue controvertido en la vía CURSO
arbitral. Asumiendo que ello vuelva a ocurrir y que el
deudor esté sometido al Procedimiento Concursal Únicamente quedan comprendidos en el concurso
Ordinario, el crédito sólo podría ser declarado y los créditos por obligaciones del deudor originadas
registrado como contingente, hasta que no concluya hasta la fecha de publicación del aviso que materiali-
el procedimiento arbitral. za la difusión del procedimiento concursal, conforme
a lo previsto en el primer párrafo del artículo 15 de la
Por lo demás, la existencia de los créditos contingen- Ley. Por lo tanto, se incluyen en el concurso las
tes tiene que ser puesta en conocimiento de los demás obligaciones tributarias principales -de pago del tri-
acreedores, y el titular de los créditos contingentes buto- ya nacidas -es decir, en que se ha producido el
puede acudir a la Junta de Acreedores con derecho a hecho imponible-, aunque no hubiera vencido aún el
voz pero sin voto, conforme lo establece el sexto plazo para su pago y por ello no resulten todavía
párrafo del artículo 39 de la Ley. exigibles, incrementadas por los intereses moratorios
previstos en el Código Tributario calculados hasta la
5. MARCO DE PROTECCiÓN LEGAL DEL PA- fecha de publicación del aviso que materializa la
TRIMONIO difusión del procedimiento; así como las deudas por
infracciones ocurridas hasta la fecha de la citada
El artículo 18 de la Ley establece el marco de protec- publicación, más los intereses moratorios previstos
ción legal del patrimonio del deudor sometido al por el referido Código calculados hasta la indicada
Procedimiento Concursal Ordinario, que resulta de fecha.
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169
En los procedimientos de disolución y liquidación se procedimiento y la tasa de interés aplicable en cada

incluyen los créditos generados con posterioridad a caso, lo que es oponible a todos los acreedores
dicha fecha, conforme a lo previsto en el primer comprendidos en el Concurso.
párrafo del artículo 15 y en el tercer párrafo del
artículo 16 de la Ley. 9. INEFICACIA DE ACTOS DEL DEUDOR, PRE-
TENSiÓN DE INEFICACIA Y REINTEGRO DE
7. CRÉDITOS GENERADOS CON POSTERIO- BIENES A LA MASA CONCURSAL
RIDAD AL INICIO DEL CONCURSO
De acuerdo a lo establecido en el artículo 19 de la Ley,
El artículo 16, en su primer párrafo, dispone que las el juez debe declarar ineficaces y, en consecuencia,
obligaciones que se originen con posterioridad a la inoponibles frente a los acreedores del concurso, los
fecha de la publicación que materializa la difusión del gravámenes, transferencias, contratos y demás actos
procedimiento concursal, deben ser pagadas a su jurídicos, sean a título gratuito u oneroso, que no se
vencimiento. Esto incluye a las deudas por tributos refieran al desarrollo normal de la actividad del deu- .
cuyo hecho generador se produjo después de la dor, que perjudiquen su patrimonio y que hayan sido
indicada fecha y las multas originadas por infraccio- realizados o celebrados por éste dentro del año ante-
nes ocurridas después de la fecha mencionada. rior a la fecha en que presentó su solicitud para
acogerse al procedimiento concursal, fue notificado
Como excepción a esta regla, la Ley se refiere en el de la resolución de emplazamiento o fue notificado
tercer párrafo del artículo 16 a los créditos generados del inicio de la disolución o liquidación.
con posterioridad a dicha fecha cuando existe un
procedimiento de disolución y liquidación. Además, el juez debe evaluar en función de la natu-
raleza de la respectiva operación comercial, los actos
8. SUSPENSiÓN DE LA EXIGlBllIDAD DEOBlI- de disposición que se realicen en virtud de cualquier
GAClONES cambio o modificación del objeto social del deudor,
efectuado en el período anterior.
Según el artículo 17 de la Ley, a partir de la fecha de
publicación del aviso con que se produce la difusión Dentro de los actos que pueden ser declarados inefi-
del procedimiento concursal, se suspende la caces cabe resaltar, por su vinculación con la materia
exigibilidad de todas las obligaciones que el deudor tributaria, los pagos anticipados por obligaciones no
tuviera pendientes de pago a dicha fecha. La Ley vencidas.
señala expresamente que ello no constituye una
novación de tales obligaciones, aplicándose a éstas, La declaración de ineficacia y la consecuente
cuando corresponda, la tasa de interés que fuese inoponibilidad a los acreedores del concurso, se
pactada por la Junta de estimarlo pertinente. tramita en la vía del proceso sumarísimo y el juez no
sólo debe limitarse a efectuar tal declaración sino que
Tales obl igaciones no devengarán intereses moratorios debe ordenar, además, el reintegro de los bienes a la
y tampoco procederá la capitalización de intereses. masa concursal o el levantamiento de los gravámenes
Ello significa que respecto de los créditos de origen constituidos según corresponda. Sobre este particular,
tributario que nacieron hasta la fecha de publicación cuando menos en el pasado, se han presentado casos
del aviso que materializa la difusión del procedimien- en los que el órgano administrador del tributo había
to, no cabe su incremento por razón de los intereses recibido pagos del deudor referidos a créditos de
moratorios previstos en el Código Tributario, desde el origen tributario, mientras ellos gozaban de la suspen-
día siguiente al de la referida publicación. Tampoco sión de su exigibilidad. La norma actual es clara en
se les aplica la regla de capital ización de intereses que cuanto a que en tales casos se puede solicitar al juez
contiene el citado Código, desde el día siguiente al de la declaración de ineficacia y el reintegro de lo pagado
la publicación en referencia. a la masa concursa/.
La suspensión de la exigibilidad dura hasta que la 10. COMPENSACiÓN DE CRÉDITOS EN OPO-

Junta apruebe el plan de reestructuración en el Proce- SICiÓN
dimiento Concursal Ordinario, el acuerdo global de
refinanciación en el Procedimiento Concursal Pre- Según el artículo 29 de la Ley, al oponerse el deudor
ventivo, o el convenio de liquidación, en los que se sujeto del emplazamiento, podrá oponer la compen-
establezcan condiciones diferentes, referidas a la sación a efectos de que la autoridad concursal la
exigibilidad de las obligaciones comprendidas en el declare de manera previa a la declaración de la
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situación de concurso del deudor, de conformidad 66 de la Ley.

con el Código Civil. No corresponde que se aplique
esta norma para que, a solicitud del deudor ante la Aprobado el plan de reestructuración por la Junta de
autoridad concursal, ésta proceda a compensar crédi- Acreedores, éste es oponible al Estado en su condi-
tos de origen tributario, porque la compensación en ción de acreedor tributario, según las disposiciones
materia tributaria está regulada expresamente en el contenidas en el artículo 48 de la Ley. Así lo establece
artículo 40 del Código Tributario y sólo puede ser el segundo párrafo del artículo 67 de la Ley.
declarada por el propio órgano administrador del
tributo, no habiendo la Ley modificado, para efectos Según el artículo 48 de la Ley, el representante de los
concursales, tal disposición legal. créditos de origen tributario está obligado a pronun-
ciarse, bajo responsabilidad administrativa, sobre los
11. REPRESENTACiÓN DE LOS ACREEDORES temas propuestos a la Junta de Acreedores cuando a
TRIBUTARIOS ella se someta el destino del deudor, la aprobación del
plan de reestructuración, el convenio de liquidación
El tercer párrafo del artículo 47 de la Ley establece que o el acuerdo global de refinanciación, así como sus
la representación de los créditos tributarios en la Junta modificaciones. Si dicho representante tiene una po-
de Acreedores tiene que ser ejercida por un funcionario sición contraria a la continuación de las actividades
designado por el Ministerio de Economía y Finanzas. del deudor o a la aprobación del plan de reestructura-
ción o del acuerdo global de refinanciación, tiene que
Mientras que para efectos del reconocimiento de fundamentar su voto. Sin embargo, la Ley da por
créditos los acreedores tributarios pueden presentarse cumplida esta obligación con la sola adhesión a la
separadamente u optar por hacerlo a través de los posición coincidente con su voto, dejándose constan-
representantes designados por el Ministerio de Econo- cia de ello en el acta. La omisión de fundamentación
mía y Finanzas, conforme lo mencionamos en el en ningún caso produce la nulidad del acuerdo.
punto 4 de este trabajo, la representación de todos los
créditos tributarios reconocidos en la Junta de Acree- De otro lado, según el mismo artículo 48 de la Ley,
dores forzosamente debe ser ejercida por un funcio- los acuerdos adoptados por la Junta de Acreedores
nario designado por este Ministerio. son oponibles a los créditos de origen tributario en
las mismas condiciones aplicables a la mayoría de
12. PARTICIPACiÓN DEL ACREEDOR TRIBU- los acreedores incluidos en el orden de preferen-
TARIO EN LA JUNTA DE ACREEDORES cia en el cual exista el mayor monto de créditos
reconocidos. Así, por ejemplo, si existen créditos
En la reunión de la instalación de la Junta ésta puede reconocidos por un total de 5/.100'000,000 y de
pronunciarse sobre cinco temas concretos. El primero ese importe 5/.60'000,000 corresponden a crédi-
de ellos es la elección de sus autoridades. El segundo, tos que gozan del tercer orden de preferencia, las
la decisión sobre el destino del deudor. El tercero, la condiciones incluidas en los acuerdos adoptados
aprobación del régimen de administración o la desig- por laJunta aplicables a la mayoría de los acreedo-
nación del liquidador, según el caso. El cuarto, la res de estos 5/.60'000,000, serán oponibles tam-
aprobación del plan de reestructuración o del conve- bién a los créditos de origen tributario. Si hubiera
nio de liquidación, según el caso. El quinto y último alguna discrepancia acerca de cuáles son esas
tema es el nombramiento del Comité de Junta de condiciones, resolverá la Comisión de Procedi-
Acreedores y la correspondiente delegación de facul- mientos Concursales.
tades (cuarto párrafo del artículo 50 de la Ley).
El propio artículo 48 reconoce que, independiente-
Cuando la Junta decide aprobar el plan de reestructu- mente de otras preferencias y privilegios establecidos
ración es porque considera viable la continuación de para los créditos tributarios, respecto de ellos deben
la actividad del deudor. El citado plan tiene que observarse las condiciones siguientes:
contener un cronograma de pagos que comprenda,
bajo sanción de nulidad, la totalidad de las obligacio- a) Los créditos de origen tributario calculados hasta el
nes del deudor, y el modo, monto, lugar y fecha de momento de la publicación del aviso que materia-
pago de los créditos de cada acreedor, así como liza la difusión del procedimiento concursal, no
también debe establecer un régimen de provisiones devengarán ni generarán moras, recargos ni multas
de los créditos contingentes y de aquellos que no por falta de pago. Es decir, no habrá moras, recargos
hubiesen sido reconocidos y sean materia de impug- ni multas desde el día siguiente a la fecha en que se
nación, conforme lo exige el tercer párrafo del artícu lo efectuó tal publicación. Sólo cabe precisar que
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hoy en día, en materia tributaria, hay intereses el 30% de los créditos tributarios que gozan del
moratorias y multas pero no está previsto que se cuarto orden de preferencia pasarán al quinto orden
devenguen recargos, por lo que el artículo de la Ley de preferencia.
que estamos comentando en realidad se
circunscribe, tratándose de créditos de origen tri- 13. ORDEN DE PREFERENCIA DE lOS CRÉDI-
butario, a intereses moratorias y multas. TOS TRIBUTARIOS
b) La tasa de interés compensatorio aplicable como Un análisis completo del artículo 42 de la Ley permite
consecuencia de la reprogramación de los crédi- concluir que los créditos tributarios pueden quedar
tos, será la que la Junta de Acreedores hubiera i nclu idos en el pri mer, tercer, cuarto y qu i nto orden de
aprobado para la mayoría de los acreedores in- preferencia. En efecto:
cluidos en el orden de preferencia en el cual exista
el mayor monto de créditos reconocidos. Enton- a) En el primer orden de preferencia se incluyen, por
ces, lo que sí puede ocurrir es que los créditos de ejemplo, los regímenes previsionales administra-
origen tributario generen intereses compensatorios dos por la Oficina de Normalización Previsional
a partir del día siguiente a la fecha de publicación (ONP), lo que comprende las aportaciones adichos
del aviso que materializa la difusión del procedi- regímenes, que tienen naturaleza tributaria.
miento concursal.
b) Normalmente, los demás créditos tributarios que-
c) El plazo de la reprogramación de los créditos darán comprendidos en el cuarto orden de prefe-
tributarios no podrá exceder del plazo que la Junta rencia.
de Acreedores apruebe para la mayoría de los
acreedores incluidos en el orden de preferencia c) Excepcionalmente, parte de los créditos tributa-
en el cual exista el mayor monto de créditos rios incluidos en el cuarto orden de preferencia
reconocidos. pasaría al quintoorden de preferencia en virtud de
la regla analizada en el literal d) del punto 12 de
d) Los créditos tributarios no pueden ser capitaliza- este trabajo.
dos ni condonados. De otro lado, los créditos
tributarios que se encuentren en el cuarto orden d) Finalmente, es factible que los créditos tributa-
de preferencia -lo que suele ocurrir con más rios que normalmente estarían incluidos en el
frecuencia tratándose de créditos tributarios- pa- cuarto orden de preferencia, califiquen en el
sarán al quinto orden de preferencia por un monto tercer orden de preferencia, si es que están ga-
equivalente al porcentaje promedio capitalizado rantizados con hipoteca, prenda o medidas
o condonado por los acreedores incluidos en el cautelares que recaigan sobre bienes del deudor.
orden de preferencia en el cual exista el mayor Para que se aplique el tercer orden de preferen-
monto de créditos reconocidos. cia, la garantía correspondiente tiene que haber
sido constituida -o la medida cautelar tiene que
Retomemos el ejemplo anterior. 5egún dicho ejem- haber sido trabada- con anterioridad a la fecha
plo, el mayor monto de créditos reconocidos corres- de publicación del aviso a través del cual se
ponde al tercer orden de preferencia y asciende a un produce la difusión del procedimiento concursal
monto de 5/.60'000,000. Asumamos que hay 15 y, en su caso, deben estar inscritas en el registro
acreedores incluidos en dicho tercer orden de prefe- antes de dicha fecha, para que sean oponibles a
rencia y que hubieran todos ellos capitalizado o la masa de acreedores.
condonado parte de los créditos de dicho tercer
orden de preferencia. Asumamos también que cada 14. CONTENIDO DEL CONVENIO DE LIQUI-
acreedor ha capitalizado o condonado porcentajes DACiÓN
distintos de sus créditos reconocidos -por ejemplo,
algunos el 40% de sus créditos reconocidos, otros el El numeral 6 del artículo 76 de la Ley estipula que el
20%, etc.- y que en promedio los montos capitaliza- convenio de liquidación debe contener, necesaria-
dos o condonados equivalen al 30% del total de los mente, bajo sanción de nulidad, el régimen de intere-
créditos reconocidos que gozan del tercer orden de ses, agregando que a los créditos de origen tributario
preferencia. Como está prohibido capitalizar o conse les debe aplicar la tasa de interés compensatorio
donar los créditos tributarios, lo que sí establece el que ha sido objeto de análisis en el literal b) del punto
artículo 48 de la Leyes que, en el ejemplo propuesto, 12 dE: este trabajo.
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15. APLICACiÓN PREFERENTE DE LA LEY SO- Ley exonera del Impuesto General a las Ventas -y, por
BRE EL CÓDIGO TRIBUTARIO lo tanto, del Impuesto de Promoción Municipal-, las
adjudicaciones de bienes del deudor que sean realiza-
La Segunda Disposición Complementaria y Final de la das a favor de los acreedores laborales en cancelación
Ley señala de manera expresa que, en la tramitación de sus créditos reconocidos, como consecuencia de la
de procedimientos concursales, la Ley prevalece so- ejecución de la disolución y liquidación del deudor.
bre el Código Tributario. En consecuencia, en caso de
oposición entre una norma de la Ley y otra del Código 17. DISPOSICiÓN DEROGATORIA
Tributario, será aplicable la norma de la Ley.
La única disposición derogatoria de la Ley, deroga el
16. EXONERACiÓN DEL IMPUESTO GENERAL Decreto Legislativo 845 y la Ley 27146 y sus normas
A LAS VENTAS modificatorias, dejando a salvo sus disposiciones
complementarias, finales, modificatorias y transito-
La Novena Disposición Complementaria y Final de la rias en cuanto no se opongan a la Ley.
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BRACAMONTE, LAMAS PUCCIO, DE PIEROLA
CLARKE, DEL ROSARIO & ABOGADOS
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los Cipreses N'355 Lima 27 - Perú

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Central Telefónica (51-1) 437-8020434-1745
EL APALANCAMIENTO*
Merton H. Miller* *
Premio Nobel de Economía
EL COSTO PRIVADO Y SOCIAL DEL

APAlANCAMIENTO CORPORATIVO
El hecho de que Estados Unidos estuviera

Tanto si hablamos de automóviles como del "sobreapalanqueado" en la década del ochenta, pue-
apalancamiento de capital, la respuesta del mercado de resultar una afirmación sumamente evidente como
a los cambios en los gustos es limitada yautorregulada. para requerir de un mayor sustento. ¿Qué otra cosa
Si los productores de una mercancía aumentan su sino podría demostrar de manera más contundente la
distribución más rápido de lo que los compradores existencia de emisiones excesivas de deuda, que el
requieren, el precio caerá. En el mercado financiero, incumplimiento de tantos emisores de "bonos basura"
si la demanda del público por "bonos basura" es (/ljunk bonds") a fines de 1989, con noticias diarias de
sobreestimada por los empresarios, las mayores ta- incumplimientos actuales y esperados?
sas de interés que ellos tengan que ofrecer a los
compradores de "bonos basura" se comerán las "Bonos basura" como una especie de valores riesgosos
ganancias de las transacciones y negocios.
Sostener esto de una manera tan natural, sin embargo,
En el ámbito de la insolvencia corporativa, suele
implicaría poner demasiado énfasis en el término
relacionarse el nivel de endeudamiento o
"bono" y no el suficiente en el término "basura". Los
apalancamiento de una empresa con el nivel del
bonos son, en real idad, promesas de pago. Ciertamen-
riesgo que asumen los acreedores de dicha empresa.
El temor en este caso, es que la insolvencia de una te, los emisores de bonos esperaron mantener esas
empresa sobreendeudada genere, a su turno, una promesas. No obstante, si la liquidez de la compañía,
cadena de insolvencias que termine colapsando la por razones cíclicas o de competitividad, dejó de
economía. cubrir sus compromisos y obligaciones, entonces las
promesas no pudieron ser mantenidas o al menos no
Sin embargo, este temor, a JUICIO del autor, es en su totalidad.
infundado, pues las compañías insolventes no se
desvanecen, sino que suelen continuar operando Por su parte, es evidente que los compradores de
con diferentes dueños y a una escala reducida. "bonos basura" también esperaban que las promesas
Incluso cuando se liquidan, todos sus activos fluyen fueran cumpl idas. i Pero ellos claramente no contaban
hacia otras compañías, con lo que se minimiza el con aquello! Para todos salvo para los más crédulos,
impacto de la insolvencia en la economía. los rendimientos esperados (rendimientos determina-
• El presente artículo fue originalmente publicado en "Corporate bankruptcy. Economic and Legal Perpectives", bajo el título "Leverage". La
traducción fue realizada por Claudia Velarde, bajo supervisión del doctor José Chiarella. Agradecemos al doctor Huáscar Ezcurra por
cedernos el presente artículo para su publicación .
•• Merton Miller es Robert R. McCormick Distinguised Service Profesor Emeritus de la Escuela de Graduados en Negocios de la Universidad
de Chicago. Fue premiado en 1990 con el Premio Nobel en Economía.
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Merton H. Miller
dos en función a las probabilidades de que efectiva- sor que el aumento del apalancamiento de la estruc-
mente se materialicen) de los bonos basura eran tura del capital corporativo convertirá en más riesgoso
inferiores a los rendimientos nominales o prometidos. el resto del patrimonio ¿Correcto?".
Los altos rendimientos prometidos que pudieron ser
obtenidos durante los años de bonanza, fueron enten- "Correcto", usted dirá. Una compañía con una pro-
didos como una compensación por los posibles perío- porción deuda / patrimonio de 1, por ejemplo, que
dos desfavorables respecto del total del portafolio de genera una tasa de retorno de 20% en sus activos
"bonos basura". Concretamente, los altos rendimien- subyacentes y paga 10% sobre sus bonos (que, por
tos nominales constituyeron esencialmente "primas supuesto, tienen la primera prioridad sobre las ganan-
de riesgo" y, en el año 1989, el riesgo efectivamente cias de la compañía) generará una tasa de retorno
se materializó para muchos de los "bonos basura" ampliada de 30% para sus tenedores de capital. Si la
existentes. tasa de retorno de sus activos subyacentes disminuye
en 25%, esto es, a 15%, la tasa de retorno en el
Si bien se presume desde una perspectiva financiera patrimonio caerá en una magnitud aun mayor (33.3%
que los incumplimientos representan malos resulta- en este caso). Esa, después de todo, es la razón por la
dos ex post, más que una falta de percepción sistemá- que usamos el término gráfico de apalancamiento (o
tica de las verdaderas posibilidades ex ante (que el igualmente descriptivo término de "gearing" que
parece ser la percepción convencional), tal presun- los británicos parecen preferir). Así, esta mayor varia-
ción no puede ser establecida de manera concluyen- bilidad de tasas de retorno a accionistas
te. La periodicidad de las tasas de retorno de los "apalanqueados" implica un mayor riesgo.
"bonos basura" es aún demasiado corta como para
juzgar si esos retornos son anómalamente bajos -o Admitido lo anterior, el tesorero de la compañía
quizás inclusive anómalamente altos- en relación con continúa preguntando retóricamente: "profesor, cual-
modelos aceptados de valuación de activos. No mu- quier deuda agregada a la estructura de capital, nece-
chas de esas clases de activos anómalos han sido sariamente deberá ser una deuda de mayor riesgo,
identificadas hasta ahora y nada en la naturaleza de soportando una menor clasificación y generando una
los bonos de alto rendimiento sugiere firmemente que tasa de interés más alta que cualquier deuda pendien-
van a terminar en esa corta lista. te sobre el mayor apalancamiento. ¿Correcto?".
Algunos pueden cuestionar la justicia en el trato que le "Correcto" usted nuevamente asiente, y por exacta-
concedo a estos riesgos de los "bonos basura", como si mente la misma razón anterior. Cuanto más lejos esté
se tratara de factores esencialmente exógenos, como el reclamante del primero de la fila al momento del
pueden ser los terremotos o las sequías. Sin duda, pago, más riesgoso será el reclamo.
sostendrían queel propio i ncremento del apalancamiento
corporativo que los "bonos basura" representan, en sí Ahora el tesorero arremete "el apalancamiento eleva
mismo tiene que haber aumentado el riesgo total en la el riesgo del patrimonio así como el riesgo de la
economía. Sobre ese punto, sin embargo, las finanzas deuda. Por tanto, tiene que aumentar el riesgo total.
modernas y en particular las propuestas de Modigliani y ¿Correcto?" .
Miller (M & M), ofrecen una perspectiva diferente y, en
muchos aspectos, poco intuitiva. "Falso" usted dice, preparándose a jugar la carta de
M&M (las propuestas de M&M son el equivalente
¿El elevado apalancamiento corporativo incrementa financiero a las leyes de conservación). Lo que se
el riesgo de la sociedad? Imagínese que usted, como conserva en este caso es el riesgo del flujo de ganancia
respetado profesor de finanzas, tiene un diálogo con generado por los activos operativos de la compañía. El
el tesorero de una compañía que cree, como la apalancamiento o desapalancamiento de la estructu-
mayoría de ellos probablemente lo hace, que el ra de capital de la compañía sirve meramente para
apalancamiento sí incrementa el riesgo total. Posible- reparti r ese riesgo entre todos los tenedores de valores
1
mente afirmará "usted seguramente reconocerá profe- de la compañía •
MODIGLlANI, Franco y MILLER, Merton. "The cost of capital, corporation finance and the theory of investment". American Economic
Review, No. 48,1958. pp261_297. MODIGLlANI, Franco y MILLER, Merton, "Corporate Income Taxesandthecostoofcapital: acorrecion".
American Economic Review, No. 53, 1963. pp. 433-443. MILLER, Merton, "Debt and Taxes". Journal of Finance, No. 32, 1977. pp. 261-
275. En el texto original de M&M, la corriente subyacente de ganancia real era tomada como un hecho y asumida como independiente de
las decisiones financieras. Investigaciones posteriores han identificado varias posibles interacciones entre los aspectos reales y financieros
de una empresa: pero sus efectos en el riesgo no van siempre en la misma dirección y, para propósitos actuales, ellos pueden ser vistos como
de segundo orden.
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El apalancamiento
Para ver hacia dónde va el riesgo, considere el siguiente El apalancamiento y los costos de la insolvencia
ejemplo ilustrativo. Suponga que una compañía tiene
diez tenedores de valores, de los cuales cinco poseen Algunos podrán admitir que el riesgo agregado
bonos de la compañía y los restantes cinco poseen puede no verse afectado por cambios inmateriales
acciones iguales del patrimonio "apalanqueado" de la en el apalancamiento, pero no cuando este último
compañía. Suponga además que el interés adeudado es llevado a un punto tal que la insolvencia de la
en los cinco bonos está suficientemente cubierto por lo empresa se convierte en una posibilidad real. A
que esos bonos carecen esencialmente de riesgo algu- mayor apalancamiento, existirá por supuesto una
no. El riesgo total de la compañía debe entonces ser mayor probabilidad que tal infortunado evento
soportado por los cinco accionistas quienes, por su- ocurra.
puesto, esperarán una tasa de retorno sobre su inver-
sión sustancialmente superior que la asumida respecto Actualmente, la teoría de conservación del riesgo
de los bonos sin riesgo. de M&M se mantiene, sujeta a algunas considera-
ciones a ser mencionadas posteriormente, incluso
Ahora bien, imagínese que dos de los accionistas en el caso extremo de incumplimiento. Ese resulta-
comunes consideran que su participación en los ries- do parece paradójico sólo debido a que las
gos es mayor de la que desean asumir. Ellos piden implicancias emocionales y psicológicas que ro-
cambiar su tenencia accionaria por bonos, pero to- dean al término "insolvencia" le dan más promi-
man conocimiento que los pagos de intereses en los nencia a ese particular resultado de la que amerita,
dos bonos adicionales que ellos obtendrían a cambio bajo fundamentos estrictamente económicos. Des-
de sus acciones, no podrían estar cubiertos en todos de una cruda perspectiva financiera, el hecho de
los estados del mundo. Para evitar diluir los reclamos que exista un "incumplimiento" implica meramen-
de los antiguos tenedores de bonos, los nuevos bonos te que los accionistas han perdido su "apuesta" en
deben hacerse subordinados a los viejos bonos. Toda la compañía. Su opción, por decirlo de esa forma,
vez que los nuevos bonos son más riesgosos, los dos ha expirado y ya no tiene valor alguno. Los acree-
nuevos tenedores de bonos esperarán una tasa de dores han pasado a convertirse en los nuevos accio-
retorno más alta a aquella de los bonos si n riesgo, pero nistas y el retorno de sus reclamos derivados de las
una tasa al mismo tiempo menor, por supuesto, que a acreencias, toma lo que quede de valor remanente
la de su tenencia original de acciones comunes que en la compañía.
ahora incluso tiene un riesgo más alto.
La calificación al principio de conservación del
Tanto el riesgo promedio, como el promedio esperado riesgo anotada previamente es que el mismo proce-
de la tasa de interés de los siete tenedores de bonos so de transferencia de reclamos de los deudores a
considerados en su conjunto, se han incrementado. Al los acreedores, en sí, puede crear riesgos y costos
mismo tiempo, el riesgo asumido por los restantes tres sobre y más allá de aquellos involucrados cuando la
tenedores de capital es también más alto (dado que los compañía era un negocio en marcha. Algunos de
dos ex-accionistas que se convirtieron en bonistas estos costos derivados de la insolvencia, como se
tienen ahora prioridad sobres las ganancias de la les ha venido a llamar, pueden incluso presentarse
compañía) y el retorno esperado también debe au- antes de que el incumplimiento ocurra. Los deudo-
mentar. Ambas clases de valores, en consecuencia, res, como algunos poetas, no se dirigen "suavemen-
son más riesgosas en promed io, pero el total del riesgo te hacia la noche". Ellos luchan por mantener sus
se mantiene exactamente igual con respecto a los dos compañías existentes, incluso cuando a veces sería
accionistas que se convirtieron en bonistas. El aumen- mejor que según un cálculo racional éstas dejaran
to del riesgo a los tres accionistas restantes es compen- de existir. En estos esfuerzos por mantener con vida
sado por la disminución del riesgo a los dos antiguos a sus compañías, ellos suelen estar asesorados por
accionistas, quienes han avanzado en la escala de las leyes de insolvencia, que significativamente
prioridades para convertirse en tenedores de "bonos refuerzan sus posiciones en las negociaciones con
basura".2 los acreedores.
Debe tenerse presente, de manera incidental, que esta historia tendría exactamente la misma conclusión si los dos antiguos accionistas
hubieran optado por acciones preferentes en lugar de deuda. A pesar que los contadores clasifican las acciones preferentes como patrimonio,
estos son funcionalmente equivalentes a una deuda. Acciones preferentes, de hecho, fueron efectivamente los "bonos basura" de las finanzas
(con frecuencia con la misma prensa) antes de 1930, cuando el incremento en las tasas de los impuestos corporativos los hicieron menos
atractivos que los intereses derivados de valores con prioridad equivalente, deducibles tributariamente.
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177
Merton H. Miller
En ciertas ocasiones, claro, lo contrario podría suceder ellas efectivamente se liquidan y cierran, sus
y acreedores rapaces podrían forzar la liquidación de inventarios, maqu inarias, equ ipos, empleados y cI ien-
compañías que de otra manera hubieran podido sobre- tes, fluyen hacia otras compañías en la economía. Las
vivir. Sobre la base de lo anterior, podríamos concluir oportunidades de inversión lucrativas que una com-
con seguridad que, una vez que se inicia el proceso de pañía fallida deje pasar serán asumidas por otras-sino
insolvencia, las partes en estas prolongadas negocia- i nmed iatamente, cuando el cI i ma económ ico sea más
ciones, estarán asesoradas por ejércitos de abogados favorable. Investigaciones recientes en temas
cuyos honorarios muy probablemente cubrirán los macroeconómicos, han sugerido que mucho de lo
activos disponibles para satisfacer los reclamos de los que alguna vez consideramos como un negocio irre-
acreedores. Para las compañías pequeñas, los costos mediablemente perdido es únicamente una posibili-
directos de los procedimientos de insolvencia podrán dad de rendimiento pospuesta, particularmente en las
fácilmente consumir el íntegro del corpus (un término industrias de bienes duraderos.
apto para definir el caso), pero en estos casos estos son
esencialmente costos fijos y, en tal virtud, representan Señalar que los recursos humanos y de capital de las
sólo una pequeña porción de los recuperos en los casos compañías insolventes serán eventualmente
grandes. Vistos en conjunto, por supuesto, los costos reempleados, no es negar, por supuesto, que el costo
directos de la insolvencia, incluso considerados como personal del desempleo amerite una consideración
un completo desperdicio social, son minúsculos en especial, particularmente cuando se convierte en un
3
comparación con el tamaño de la economía. problema generalizado.
Los costos de la insolvencia: ¿privados o sociales? Las olas sucesivas de insolvencias a principios de la
década de 1930, podrían generar una visión relativa-
Así como los costos de la insolvencia pueden ser mente benigna de la insolvencia como una materia en
reducidos, estas ciertamente pueden traducir!ie en la que están involucrados esencialmente costos priva-
4
tragedias personales. Incluso controvertidas figuras dos, sin externalidades serias o de consideración •
públicas como Donald Trump, han llegado a ganarse Contrario a la creencia comúnmente sostenida, las
la simpatía de la población, en el caso de este último, insolvencias no trajeron consigo la Gran Depresión.
en su lucha con los acreedores por el control sobre el La dirección de la relación de causalidad va de las
deslumbrante casino "Taj Mahal". depresiones a las insolvencias, y no al revés.
Las consecuencias sociales de una insolvencia aislada El colapso del mercado de valores en 1929 y del
tal vez puedan ser desestimadas, pero no, algunos sistema bancario norteamericano durante 1931 y
dirán, las insolvencias que se presentan en grupo. El 1932, bien pueden haber creado la apariencia de un
temor es que la insolvencia de cada compañía desastre financiero guiado. Pero tal desastre no fue
sobreendeudada impacte fuertemente a los proveedo- solamente la inevitable explosión de otra burbuja
res igualmente sobreendeudados de ésta, guiando a su sobreapalancada, como algunos han sugerido. La
turno a más insolvencias, hasta que eventualmente responsabilidad por convertir una recesión ordinaria
toda la economía colapse. en una depresión de una magnitud sin precedentes
recae primariamente en los administradores de la
Sin embargo, ni la economía en general, ni las finan- Reserva Federal. Ellos se equivocaron al realizar sus
zas en particular ofrecen mayor sustento a esta noción deberes como los proveedores residuales de liquidez
de un multiplicador de insolvencias inducido por el para el público y para el sistema bancario. El suminis-
apalancamiento o un efecto de contagio. Las compa- tro de dinero en los Estados Unidos de Norteamérica
ñías insolventes, como ha sido señalado anteriormen- se contrajo en 30% entre 1930 y 1932, arrastrando
te, no se desvanecen. Ellas suelen continuar operando con ello a la economía y los niveles de precios.
casi igual que antes, pero con diferentes dueños y Cuando ello ocurre, incluso los créditos calificados
posiblemente a una escala reducida. Incluso cuando como triple A llegan a verse como "bonos basura".
Los costos de la insolvencia financiera generalmente pueden ser reducidos en su conjunto, pero existen. Podría entonces, bajo premisas de
bienestar económico, eliminarse el subsidio tributario actual a la deuda implícito en nuestro no integrado impuesto a la renta corporativo.
Lograr completa neutralidad entre deuda y capital, sin embargo, requeriría la eliminación del impuesto corporativo -algo que es poco
probable que suceda en un futuro cercano.
Se generan verdaderas externalidades, como en el caso de la contaminación ambiental, sólo cuando las acciones de una empresa
incrementan los costos de las otras. Una posible analogía a la contaminación, en el caso de la deuda corporativa, la constituiría la atribución
al gobierno, y en consecuencia a los contribuyentes, de los costos de pensión de las empresas insolventes. Una vez más, sin embargo, el
impacto agregado es sólo de importancia secundaria.
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178
El apalancamiento
Sin embargo, actualmente el temor de algunos es que Bonos basura y la crisis de S&l
la voluntad y la capacidad de la Reserva Federal de
mantener la liquidez de la economía y su sistema Afirmar que el mercado tiene poderosos controles inter-
crediticio están siendo socavadas por ciertas reaccio- nos contra el sobre apalancamiento no significa que
nes regulatorias exageradas a la crisis de S&L -una quien posee títulos altamente palanqueados no será
reacción que proviene, en parte, de subestimar los materia de preocupación. Pero concentrar tanta aten-
controles internos del mercado sobre el ción en las pérdidas de los bonos basura de un puñado
"sobreapalancamiento" . de estas S&L's es perder el principal punto de todo el
lamentable episodio. El matiz sobre los bonos basura de
LAS TENDENCIAS AUTOCORRECTORAS EN S&L sirve meramente para distraer la atención de aque-
EL APALANCAMIENTO CORPORATIVO llos que expandieron los depósitos de garantía del
gobierno e incentivaron a las S&L's a realizar inversio-
La combinación exacta de desviaciones de oferta y nes con mayores expectativas de retorno -pero tam-
demanda que precipitó la gran expansión en el bién, lamentablemente, con riesgos más altos que sus
apalancamiento de valores en la década de 1980, tradicionales hipotecas de vivienda de largo plazo.
tendrá que ser determinada en el futuro por los histo-
riadoreseconómicos. El principal puntoquedebemos Algunos, en su oportunidad, defendieron el incre-
enfatizar es que, así estemos hablando de automóvi les mento de los depósitos de garantía del gobierno, al
o del apalancamiento de capital o de bonos de alto verlos como una suerte de compensación por los
rendimiento, la respuesta del mercado a los cambios riesgos de tasas de interés asumidos por aquellos que
en los gustos (o a los cambios en la tecnología de la llevaron a cabo la tarea socialmente deseada de
producción) es limitada y autorregulada. Si los pro- proveer hipotecas a largo plazo con tasas fijas. Sin
ductores de una mercancía aumentan su distribución embargo, muy aparte de la presencia de otras maneras
más rápido de lo que los compradores requieren, el alternativas y menos vulnerables de proveer dinero
precio caerá y el rendimiento final eventualmente se hipotecario, los depósitos de garantía demostraron ser
reducirá. Lo mismo ocurre en el mercado financiero: -como la mayoría de especialistas financieros predi-
si la demanda del público por "bonos basura" es sobre jeron en ese tiempo- una forma particularmente des-
estimada por los empresarios de adquisiciones, las afortunada de subsidiar la propiedad de viviendas.
mayores tasas de interés que ellos tengan que ofrecer Debido a que los depósitos de garantía dieron a los
a los compradores de "bonos basura" se comerán las propietarios de los S&L's lo necesario para tomar
ganancias de las transacciones y negocios. El proceso opciones de compra contra el gobierno, ellos real-
de posterior apalancamiento será más lento y tal vez mente fomentaron la realización de proyectos
hasta podrá revertirse. antieconómicos, algunos de los cuales hicieron que
los "bonos basura" aparecieran como seguros por
Algo muy parecido a esta desaceleración endógena comparación. Los éxitos fueron hacia los propietarios,
del apalancamiento podría haberse discernido a prin- mientras que los fracasos al fondo de seguros.
cipios de 1989, incluso con anterioridad a una se-
cuencia de iniciativas gubernamentales -incluyen- Hay más en cuestión, sin embargo, que la mera
do las acusaciones penales a los ejecutivos de los asignación de responsabilidades por estos fallidos
principales bancos de inversión y a los creadores de intentos de regular el juicio del mercado de que esta
mercado para los "bonos basura", el dumping forzado poderosa industria, políticamente hablando, no era
de los inventarios de "bonos basura" por las recono- económicamente viable. Trazar una moral equivoca-
cidas S&L's y las más estrictas regulaciones en présta- da sobre el asunto de S&L puede tener consecuencias
mos de apalancamiento por los bancos comerciales- que se extiendan más allá de las fronteras de esta
combinadas para reducir la liquidez del mercado de desventurada industria. El humorista americano Mark
bonos de alto rendimiento. La emisión de bonos de Twain, afirmó una vez que un gato que salte a una
alto rendimiento no sólo se detuvo, sino que muchas hornilla caliente nunca saltará de nuevo sobre una
compañías con alto apalancamiento reemplazaron su hornilla, así esté fría. Nuestros analistas financieros
S
alto costo de deudas con capital • parecen estar siguiendo precisamente esta afirma-
El proceso de intercambiar patrimonio por deuda (lo contrario de la historia señalada previamente) habría ido incluso más lejos por ahora
si no fuera por ciertas características del sistema tributario norteamericano. El intercambio de patrimonio por deuda, vendiendo bajo la par,
crea una renta imponible derivada de "cancelación de obligaciones". Una excepción es hecha para las empresas en quiebra, haciendo esa
opción más atractiva que de lo de otra forma sería para las empresas cuyas deudas han sido sujetas a descuentos.
THEMIS45
179
Merlon H. Miller
ción. La banca comercial puede no ser una hornilla liquidez del mercado para los bonos de alto rendi-
muy fría por el momento, pero por lo menos es una miento. Los mercados de futuros financieros, actual-
industria viable. Asimismo, a diferencia de las S&L's, mente bajo un duro ataque por su supuesto
ella juega un rol crítico en el financiamiento de sobreapalancamiento, son los siguiente posibles candi-
negocios -particularmente, pero no solamente, de datos a la extinción, por lo menos en los Estados Unidos.
aquellos muy pequeños o muy poco conocidos para
tener acceso directo a los mercados públicos de Muchos en finanzas académicas han visto estos infun-
valores. Las severas restricciones en préstamos banca- dados ataques a nuestros mercados financieros, parti-
rios por parte de analistas financieros con una equivo- cularmente a los mercados más nuevos, con algún
cada lectura de la experiencia de S&L, incrementarán desánimo. Pero ellos, en su mayor parte, se han puesto
en consecuencia el costo del capital para -y por ende a un ladode las controversias. A diferencia de algunos
disminuirá el uso del capital por- este importante de los más viejos campos de la economía, la atención
. 6
sector de negocIos . en las finanzas no ha sido puesta en temas de política
pública. Hemos enfatizado una economía positiva.
El hecho de que las restricciones regulatorias de ésta y más que una economía normativa, procurando un
otras clases similares, hayan ido ya muy lejos como sólido estudio empírico construido sobre cimientos
para producir un problema crediticio del tipo asocia- de teorías simples pero poderosas de organización.
do en el pasado con la contracción monetaria, es un Ahora que nuestro campo ha llegado oficialmente a su
tema que está siendo muy discutido actualmente, edad adulta, como en efecto ha ocurrido, tal vez mis
pero que prefiero dejar a los especialistas en dinero y colegas en finanzas puedan ser persuadidos de sacar,
banca. Mis preocupaciones como especialista en de tiempo en tiempo, sus narices fuera de sus bases de
finanzas están con el largo plazo y las menos visibles datos y de llevar ideas de nuestro campo y, especial-
consecuencias de la actual histeria contra el mente, ideas de política pública a la atención de una
"apalancamiento". Esta histeria ha destruido ya la audiencia más amplia.
Ejemplos de dichas restricciones son las normas -recientemente promulgadas de manera conjunta por la Corporación Federal de Depósitos
y Seguros, el Tesoro y el Directorio de la Reserva Federal-denominadas TransacCiones Altamente Apalanqueadas (HL1's por sus iniciales
en inglés). Estas normas han cerrado la puerta al financiamiento para la reestructuración de empresas, sea amigable o hostil. Pero las reglas
son tan vagas y tan inciertas en su aplicación que se ha llegado a inhibirotras formas de financiamiento. Actualmente, los préstamos bancarios
incluyen cláusulas conteniendo incrementos automáticos en las tasas de interés de 100 puntos o más si los créditos son clasificados como
HL1's por los analistas financieros.
THEMIS45
180
,
lPOR QUE LOS INTELECTUALES SE
OPONEN AL CAPITALISMO?* **
Robert Nozick***
Sin duda alguna, Robert Nozick fue uno de los filósofos políticos más influyentes
del siglo XX. Su obra no sólo redefinió la línea del pensamiento libertario
contemporáneo, sino que contribuyó de manera decisiva al replanteamiento de
las teorías igualitarias.
En el presente artículo, Nozick esboza una tesis sociológica acerca de la razón

por la cual los intelectuales tienden hacia la izquierda política y cuestionan el
capitalismo. El filósofo de Harvard propone que el sistema escolar los acostum-
bra a recibir las mayores recompensas y les enseña que son los individuos más
valiosos. Ello, los lleva a desarrollar un resentimiento hacia la sociedad, que
distribuye las recompensas y valora a los sujetos de acuerdo con las preferencias
del mercado.
Es sorprendente que los intelectuales se opongan al capitalismo. Otros grupos de

un estatus socio económico comparable no muestran el mismo grado de oposición
en las mismas proporciones. Estadísticamente, entonces, los intelectuales son una
anomalía.
No todos los intelectuales se encuentran en la "izquierda". Como otros grupos, sus

opiniones se encuentran diseminadas a lo largo de una curva. Pero en su caso, la
curva está dirigida y torcida hacia la izquierda política.
Por intelectuales, no me refiero a todas las personas inteligentesode un cierto nivel

de educación, sino a aquellos quienes en sus actividades se ocupan de las ideas
expresadas en palabras, moldeando la corriente de éstas que otros reciben. Estos
hacedores de palabras incluyen a poetas, novelistas, críticos literarios, periodistas
de diarios y revistas, y muchos profesores. No incluye a aquellos que principal-
mente producen y transmiten información formulada cuantitativamente o mate-
máticamente (los hacedores de números) o a aquellos que trabajan con visual media,
pintores, escultores, camarógrafos. A diferencia de los hacedores de palabras, las
personas que se dedican a estas ocupaciones no se oponen al capitalismo de una
manera desproporcionada. Los hacedores de palabras se encuentran concentra-
dos en ocupaciones determinadas: la academia, los medios, la burocracia
gubernamental.
• El presente artículo fue publicado en CATO Online, Vol. XX, Nº 1, Jan./Feb. 1998, bajo el título "Why Do Intellectuals Oppose Capitalism?".
Asimismo, es un extracto de un ensayo del mismo título que originalmente apareció en "El Futuro de la Empresa Privada" (ed. Craig Aronoff
et al., Georgia State University Business Press, 1986) y que fue reimpreso en "Socratic Puzzles" (Robert Nozick, Harvard University Press,
1997).
•• Traducido por Enrique Pasquel Rodríguez bajo la supervisión del profesor Eduardo Hernando Nieto, a quien agradecemos su gentil
colaboración. Asimismo, queremos agradecer al CATO Institute por cedernos el presente artículo para su publicación .
••• Robert Nozick fue Arthur Kingsley Porter Professor de Filosofía en la Universidad de Harvard y el autor de "Anarchy, State and Utopia"
así como de varios otros libros y publicaciones. Falleció en enero del año 2002.
THEMIS45
181
Robert Nozick
A los intelectuales hacedores de palabras les va bien aún aquellos intelectuales que no se mezclan social-
en una sociedad capitalista; ahí ellos tienen gran mente son similarmente resentidos, en tanto solamen-
libertad de formular, confrontar y propagar nuevas te mezclarse no es suficiente - los instructores de
ideas, de leerlas y discutirlas. Sus talentos ocupacio- deportes y danza que atienden a los ricos y tienen
nales son demandados, sus ingresos están bastante affairs con ellos no son tan notablemente anti-capita-
por encima del promedio. ¿Por qué entonces se opo- listas.
nen desproporcionadamente al capitalismo? De he-
cho, alguna información sugiere que mientras más ¿Por qué entonces los intelectuales contemporáneos
próspero y exitoso es el intelectual, tiende más a se sienten con derecho a las más altas recompensas
oponerse al capitalismo. Esta oposición es principal- que sus sociedades tienen que ofrecer y resentidos
mente "desde la izquierda" pero no únicamente. cuando no las reciben? Los intelectuales sienten que
Yeats, Elliot y Pound se opusieron a la sociedad de ellos son las personas más valiosas, aquellos con los
mercado desde la derecha. méritos más altos, y que la sociedad debería premiar
a la gente de acuerdo con su valor y mérito. Pero una
La oposición de los intelectuales hacedores de pala- sociedad capital ista no satisface el principio de distri-
bras al capitalismo es un hecho de significancia bución "a cada uno según su mérito o valor". Más allá
social. Ellos forman nuestras ideas e imágenes de la de los regalos, herencias y ganancias en apuestas que
sociedad, ellos establecen las políticas públicas que la se dan en una soCiedad libre, el mercado distribuye a
burocracia toma en cuenta. Su oposición importa, aquellos que satisfacen las demandas de otros expre-
especialmente en una sociedad que cada vez depen- sadas y percibidas por el mercado, y cuánto distribuye
de más de la explícita formulación y diseminación de depende de cuánto es demandado y cuán grande es la
la información. provisión sustituta. Los hombres de negocio y los
trabajadores no exitosos no tienen el mismo resenti-
Podemos distinguir dos clases de explicación para la miento contra el sistema capitalista como sí lo tienen
relativamente elevada proporción de intelectuales los intelectuales hacedores de palabras. Solo el senti-
que se oponen al capitalismo. Una de ellas encuentra miento de superioridad no reconocida, de titularidad
un factor perteneciente sólo a los intelectuales anti- traicionada, produce tal ánimo.
capitalistas. La segunda clase de explicación identifi-
ca un factor aplicado a todos los intelectuales, una ¿Por qué los intelectuales hacedores de palabras pien-
fuerza que los empuja hacia opiniones anti-capitalis- san que son los más valiosos, y por qué creen que la
taso Si presiona a algún intelectual en particular hacia distribución debería ser de acuerdo al valor? Note que
el anti-capital ismo dependerá de las otras fuerzas que este último principio no es uno necesario. Otros
estén actuando sobre él. En el agregado, sin embargo, patrones de distribución han sido propuestos, inclu-
desde que hace al anti-capitalismo más atractivo para yendo la distribución igualitaria, la distribución de
cada intelectual, tal factor producirá una proporción acuerdo al mérito moral, la distribución de acuerdo a
apreciable de intelectuales anti-capital istas. Nuestra la necesidad. De hecho, no es necesario algún patrón
explicación será de este segundo tipo. Identificaremos de distribución que la sociedad esté pretendiendo
un factor que inclina a los intelectuales hacia actitu- alcanzar, aun una sociedad a la que le importe la
des anti-capitalistas pero que no lo garantiza en justicia. La justicia de una distribución puede residir
ningún caso particular. en su surgimiento de un proceso justo de intercambio
voluntario de propiedad y servicios justamente adqui-
EL VALOR DE LOS INTELECTUALES ridos. Cualqu ier resultado que sea producido por este
proceso será justo, pero no hay algún patrón particular
Los intelectuales esperan ser las personas más valo- al que el resultado sedeba ajustar. ¿Porqué, entonces,
radas en una sociedad, aquellos con el mayor presti- los hacedores de palabras se ven a sí mismos como
gio y poder, aquellos con las mayores recompensas. más valiosos y aceptan el principio de distribución de
Los intelectuales se sienten con derecho a esto. Pero, acuerdo al valor?
por lejos, una sociedad capitalista no honra a sus
intelectuales. Ludwing van Mises explica el especial Desde los principios del pensamiento registrado, los
resentimiento de los intelectuales, en contraste con intelectuales nos han dicho que su actividad es la más
los trabajadores, diciendo que ellos se mezclan so- valiosa. Platón valoraba la facultad racional sobre el
cialmente con exitosos capitalistas y por ello los coraje y los apetitos y consideraba que los filósofos
tienen como un destacado grupo de comparación y deberían gobernar; Aristóteles sostuvo que la contem-
son humillados por su menor estatus. No obstante, plación intelectual era la más alta actividad. No es
THEMIS45
182
iPor qué los intelectuales se oponen al capitalismo?
sorprendente que los textos sobrevivientes registren talista que los privó de lo que justamente merecían,
esta alta evaluación de la actividad intelectual. Las aquello a lo que su superioridad "les daba derecho"?
personas que formularon evaluaciones, que las escri- ¿Es sorprendente que lo que los intelectuales sintieran
bieron con razones que las sustenten, fueron intelec- por la sociedad capitalista fuera un profundo y hosco
tuales, después de todo. Se estaban elogiando a sí resentimiento que, aunque revestido con razones
mismos. Aquellos que valoraban algo además de públicamente apropiadas, continuaba aún cuando
reflexionar acerca de las cosas utilizando palabras, ya fuese demostrado que aquellas razones particulares
sea cazara poder o placer sensual ininterrumpido, no eran inadecuadas?
se molestaron en dejar registros escritos perdurables.
Sólo el intelectual elaboró una teoría de quién era el Al decir que los intelectuales se sienten con derecho
mejor. a las más altas recompensas que la sociedad en
general puede ofrecer (riqueza, estatus, etc.), no quie-
LA ESCOLARIZACiÓN DE LOS INTElEC- ro decir que los intelectuales consideren que estas
TUALES recompensas sean los más altos bienes. Probablemen-
te ellos valoran más las recompensas intrínsecas de la
¿Qué factor produjo sentimientos de un valor superior actividad intelectual o la estima del tiempo. No obs-
de parte de los intelectuales? Quiero enfocarme en tante, ellos también se sienten con derecho al más alto
una institución en particular: los colegios. Mientras el aprecio de la sociedad en general, a lo más y mejor
conocimiento de los libros se volvió cada vez más que tiene que ofrecer, por más insignificante que esto
importante, la escolarización -la educación conjunta, pueda ser. No quiero enfatizar especialmente las
en clases, de gente joven, en leer y en conocimiento recompensas que encuentran su camino hacia los
académico- se difundió. Los colegios se volvieron la bolsillos de los intelectuales o aún que los alcanzan
mayor institución fuera de la familia que moldeaba las personalmente. Identificados ellos mismos como inte-
actitudes de la gente joven, y casi todos aquellos que lectuales, pueden resentirse por el hecho que la
más tarde se convirtieron en intelectuales pasaron por actividad intelectual no sea la más altamente valorada
colegios. Ahí ellos fueron exitosos. Ellos fueron juzga- y recompensada.
dos en comparación con otros y considerados supe-
riores. Ellos fueron elogiados y recompensados, los El intelectual quiere que toda la sociedad sea un
favoritos de los maestros. ¿Cómo pudieron dejar de colegio en grande, que sea como el ambiente en el
verse a sí mismos como superiores? Diariamente, ellos que le fue tan bien yen el que fue tan apreciado. Al
experimentaron diferencias en la facilidad de trabajar incorporar estándares de recompensa que son dife-
con ideas, en rapidez de aprendizaje. Los colegios les rentes del resto de la sociedad, los colegios garantizan
enseñaron, y les mostraron, que ellos eran mejores. que algunos experimentarán más adelante una movi-
lidad descendente. Aquellos que se encuentran en el
Los colegios, también, exhibieron yen consecuencia tope de la jerarquía escolar se sentirán con derecho a
enseñaron el principio de la recompensa de acuerdo una posición en el tope, no sólo en aquella micro-
con el mérito (intelectual). El premio fue a los intelec- sociedad sino también en el resto, una sociedad cuyo
tualmente meritorios, la sonrisa de los maestros, y las sistema ellos resentirán cuando falla al tratarlos de
altas calificaciones. En lo que corrientemente los acuerdo a sus auto-prescritos deseos y titularidades.
colegios tenían que ofrecer, los más inteligentes cons- Entonces, el sistema escolar produce un sentimiento
tituían la clase superior. Aún cuando no era parte de anti-capitalista entre los intelectuales. En realidad,
la currícula oficial, en los colegios los intelectuales produce un sentimiento anti-capitalista entre los ver-
aprendieron las lecciones de su más grande valor en balmente intelectuales. ¿Por qué los hacedores de
comparación con los demás, y cómo este valor les números no desarrollan las mismas actitudes que
daba derecho a mayores recompensas. estos hacedores de palabras? Yo conjeturo que estos
niños cuantitativamente brillantes, aún cuando obtie-
La sociedad de mercado, sin embargo, les enseñó una nen buenas calificaciones en las evaluaciones rele-
lección diferente. Ahí las más grandes recompensas vantes, no reciben la misma atención y aprobación
no van a los verbalmente brillantes. Ahí las habilida- cara a cara de los maestros como sí lo obtienen los
des intelectuales no eran las más valoradas. Educados niños verbalmente brillantes. Son las habilidades ver-
en la lección de que ellos eran los más valiosos, los bales las que traen estas recompensas personales de
que más merecían recompensa, los que tenían más los maestros, y aparentemente son estas recompensas
derecho a recompensa, ¿cómo los intelectuales, por las que especialmente forman el sentimiento de titu-
lejos, no se sentirían resentidos con la sociedad capi- laridad.
THEMIS45
183
Robert Nozick
PLANEAMIENTO CENTRAL EN El SALÓN Sin duda, algunos intelectuales hacedores de pala-

DE CLASES bras fueron ariscos e inquisitivos alumnos por lo
que fueron desaprobados por sus maestros. ¿Tam-
Hay un punto adicional que debe ser añadido. Los bién ellos aprendieron la lección de que el mejor
(futuros) intelectuales hacedores de palabras son debería obtener la más alta recompensa y pensaron,
exitosos dentro del formal sistema social oficial de los dejando de lado a sus profesores, que ellos mismos
colegios, donde las recompensas relevantes son distri- eran mejores y en consecuencia empezaron con un
buidas por la autoridad central del maestro. Los cole- temprano resentimiento contra el sistema distribu-
gios contienen otro sistema social informal dentro de tivo escolar? Claramente, en este y los otros temas
los salones de clase, corredores, y los patios de los discutidos aquí, necesitamos información sobre las
colegios, donde las recompensas son distribuidas no experiencias escolares de futuros intelectuales ha-
por una dirección central sino espontáneamente al cedores de palabras para refinar y probar nuestras
placer y antojo de los compañeros de colegio. Aquí a hipótesis.
los intelectuales no les va tan bien.
Tomado como un punto general, es difícilmente refu-
No es sorprendente, entonces, que la distribución de table que las normas dentro de las escuelas afectarán
bienes y recompensas vía un mecanismo de distribu- las creencias normativas de las personas una vez que
ción centralmente organizado, posteriormente sea las dejen. Las escuelas, después de todo, son la mayor
encontrado por los intelectuales como más apropiado sociedad no-familiar en la que los niños aprenden a
que la "anarquía yel caos del mercado". Ellodadoque desenvolverse, y por tanto la escolarización constitu-
la distribución en una sociedad socialista de ye su preparación para la real sociedad no-familiar.
planeamiento centralizado supera la distribución en No es sorprendente que aquellos que tienen éxito bajo
una sociedad capitalista de la misma forma que la las normas del sistema escolar puedan sentirse resen-
distribución por el maestro supera la distribución por tidos con una sociedad, adherida a normas distintas,
el patio del colegio y los pasillos. que no les garantiza el mismo éxito. Así tampoco,
cuando aquellos son los que van a formar la imagen
Nuestra explicación no postula que los (futuros) inte- que tiene una sociedad de sí misma, su auto evalua-
lectuales constituyen una mayoría aún de la clase más ción, sorprende cuando la porción con capacidad de
destacada de la escuela. Este grupo puede consistir respuesta de la sociedad se vuelve contra ella. Si usted
mayormente de aquellos con sustanciales (pero no estuviese diseñando una sociedad, no buscaría
arrolladoras) habilidades de estudio junto con gracia diseñarla de tal forma que los hacedores de palabras,
social, fuerte motivación para agradar, amigabilidad, con toda su influencia, fueran educados en el rencor
actitudes ganadoras, y una habilidad de jugar con (y contra las normas de la sociedad.
parecer estar siguiendo) las reglas. Aquellos alumnos,
también, serán altamente apreciados y recompensados Nuestra explicación del anti-capitalismo despropor-
por el maestro, y les irá extremadamente bien en la cionado de los intelectuales se basa en una generali-
sociedad, de la misma forma. (Y les va bien dentro del zación sociológica bastante plausible.
sistema social informal de la escuela, por lo que ellos
no aceptarán especialmente las normas del sistema En una sociedad donde un sistema o institución extra-
formal del colegio). Nuestra explicación plantea la familiar, el primero donde ingresan los jóvenes, distri-
hipótesis de que los (futuros) intelectuales son buye las recompensas, aquellos a los que les va mejor
desproporcionadamente representados en aquella por- en él tenderán a internalizar las normas de estas
ción de la clase alta (oficial) de las escuelas que instituciones y esperar que la otra sociedad opere de
experimentarán relativa movilidad descendente. 0, acuerdo con estas normas; se sentirán con derecho a
más bien, en el grupo que predice para el mismo un que la distribución se realice de acuerdo con tales
futuro en declive. El resentimiento surgirá antes del normas o (por lo menos) a una posición relativa igual
movimiento dentro del mundo y la experiencia de un a aquella a la que dichas normas ofrecerían. Además,
actual declive en estatus, en el punto donde el alumno aquellos que constituyen la clase alta dentro de la
inteligente se da cuenta que a él (probablemente) le irá jerarquía de esta primera institución extra-familiar y
menos bien en la otra sociedad que en su presente que luego experimentan (o preveen experimentar) el
situación escolar. Esta no deliberada consecuencia del desplazamiento hacia una posición relativa inferior
sistema escolar, el ánimo anti-capitalista de los intelec- en la otra sociedad tenderán, debido a su sentimiento
tuales, es, definitivamente, reforzada cuando los alum- de titularidad frustrada, a oponerse al sistema social
nos leen o son enseñados por intelectuales quienes más extenso y a sentir resentimiento contra sus
presentan aquellas actitudes tan anti-capitalistas. normas.
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iPor qué los intelectuales se oponen al capitalismo?
Hay que notar que ésta no es una regla determinista. recompensas de tal sociedad? Probablemente no.
No todos aquellos que experimentan movilidad social Una sociedad capitalista se caracteriza porque pare-
descendente se voltearán contra el sistema. Tal movi- ce anunciar que es abierta y responde sólo al talento,
lidad descendente, no obstante, es un factor que la iniciativa individual, al mérito personal. Crecer en
tiende a producir efectos en tal dirección, por lo que una casta heredada o sociedad feudal no crea expec-
se mostrará a él mismo en proporciones diferentes a tativa alguna de que la recompensa vendrá de acuer-
nivel agregado. Debemos distinguirformas en las que do con el valor personal. Más allá de la expectativa
una clase superior puede desplazarse de manera creada, una sociedad capitalista recompensa a las
descendente: puede conseguir menos que otro grupo personas solamente si sirven los deseos del resto
o (cuando ningún grupo se desplaza sobre ella) puede expresados a través del mercado; recompensa de
estancarse, fallando en conseguir más que aquellos acuerdo con la contribución económica, no de acuer-
que previamente eran considerados inferiores. Es el do con el valor personal. Sin embargo, se acerca lo
pri mertipo de movi Iidad descendente el que especial- suficiente a recompensar de acuerdo al valor -valor
mente indigna; el segundo tipo es mucho más tolera- y contribución están frecuentemente entrelazados-
ble. Muchos intelectuales (según ellos) prefieren la como para nutrir la expectativa producida por los
equidad mientras que sólo un pequeño número busca colegios. La ética de la otra sociedad es suficiente-
una aristocracia de intelectuales. Nuestra hipótesis se mente próxima a aquella de los colegios por lo que
refiere al primer tipo de movilidad descendente como la cercanía crea resentimiento. Las sociedades capi-
especialmente productiva de resentimiento y rencor. talistas recompensan los logros individuales o anun-
cian que lo hacen, y entonces dejan al intelectual,
El sistema escolar recompensa únicamente algunas quien se considera a sí mismo con la mayor cantidad
habilidades relevantes parael éxito futuro (es, después de logros, particularmente enfadado.
de todo, una institución especializada) por lo que su
sistema de recompensa diferirá del de la otra socie- Otro factor, creo, juega un rol. Las escuelas tenderán
dad. Esto garantiza que algunos, al moverse a tal a producir tales actitudes anti-capitalistas mientras
sociedad, experimentarán movilidad social descen- asistan a ellas de manera conjunta una diversidad de
dente y sus consecuencias. Anteriormente dije que los personas. Cuando casi todos aquellos que serán eco-
intelectuales quieren que la sociedad sea como las nómicamente exitosos asisten a escuelas distintas, los
escuelas en grande. Ahora vemos que el resentimiento intelectuales no adquirirán tal actitud de ser superio-
debido a una frustrada sensación de titularidad, pro- res a ellos. Pero aun si muchos niños de la clase alta
cede del hecho que las escuelas (como un primer asisten a escuelas separadas, una sociedad abierta
sistema social especializado extra-familiar) no son la tendrá otros colegios que también incluyen a varios
sociedad en pequeña. que se converti rán en económicamente exitosos como
empresarios y los intelectuales más tarde recordarán
Nuestra expl icación ahora parece predecir el (despro- de manera resentida qué tan académicamente supe-
porcionado) resentimiento de intelectuales educados riores eran ellos en relación con sus pares que se
contra su sociedad cualquiera sea su naturaleza, ya convirtieron en más ricos y poderosos. La apertura de
sea capitalista o comunista. (Los intelectuales se opo- la sociedad también tiene otra consecuencia. Los
nen desproporcionadamente al capitalismo en com- alumnos, futuros hacedores de palabras y otros, no
paración con otros grupos de similar estatus sabrán cómo les irá en el futuro. Ellos pueden esperar
socioeconómico dentro de la sociedad capitalista. Es cualquier cosa. Una sociedad cerrada al progreso
otra cuestión si es que ellos se oponen destruye pronto tales esperanzas. En una sociedad
desproporcionadamente en comparación con el gra- capitalista abierta, los alumnos no se resignan tempra-
do de oposición de los intelectuales de otras socieda- namente a límites en su progreso o movilidad social,
des con respecto a aquellas). Claramente, entonces, la la sociedad parece anunciar que los más capaces y
información acerca de las actitudes de los intelectua- valiosos llegarán a la cima, sus escuelas les han dado
les dentro de países comunistas en contra de sus a los más talentosos académicamente el mensaje de
sistemas sociales será relevante; ¿se sentirán tales que ellos son los más valiosos y los que merecen las
intelectuales resentidos con respecto a tal sistema? más altas recompensas, y más tarde tales alumnos con
el más grande coraje y esperanzas ven a otros de sus
Nuestra hipótesis necesita ser refinada para que no pares, que ellos conocen y ven menos meritorios,
se aplique (o aplique tan fuertemente) a cada socie- alzándose más alto que ellos mismos, tomando las
dad. ¿Deben los sistemas escolares en cada sociedad principales recompensas, a las que ellos se sentían
inevitablemente producir resentimiento anti-social con derecho. ¿Es sorpresa para alguien que ellos
en los intelectuales que no reciben las más altas lleven un resentimiento contra tal sociedad?
THEMIS45
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Robert Nozick
ALGUNAS HIPÓTESIS ADICIONALES habrían mantenido posiblemente tales expectativas,

por lo que no esperamos que las estudiantes femeni-
Hemos refinado de alguna manera la hipótesis. No nas que constituyeron parte de la clase académica-
son simplemente las escuelas formales sino la educa- mente alta, pero que luego experimentó movilidad
ción formal dentro de un contexto social específico descendente, muestren el mismo resentimiento anti-
que produce este resentimiento anti-capitalista en capitalista como los intelectuales masculinos. Pode-
los intelectuales (hacedores de palabras). Sin duda, mos predecir, entonces, que mientras una sociedad
la hipótesis requiere más refinamiento. Pero es sufi- se mueva más hacia la igualdad en oportunidades
ciente. Es tiempo de dejar la hipótesis a los científi- ocupacionales entre mujeres y hombres, más exhi-
cos sociales, de llevarla de especulaciones en el birán sus intelectuales femeninas el mismo anti-
estudio y dársela a aquellos que se sumergirán en capitalismo desproporcionado que sus intelectua-
hechos y datos más particulares. Podemos señalar, les masculinos muestran.
sin embargo, algunas áreas donde nuestras hipótesis
puede producir consecuencias y predicciones Algunos lectores pueden dudar de esta explicación
comprobables. Primero, uno puede predecir que acerca del anti-capitalismo de los intelectuales. Sea
mientras más meritocrático sea el sistema escolar de como sea, creo que un fenómeno importante ha sido
un país, es más probable que sus intelectuales sean identificado. La generalización sociológica que he-
de izquierda. (Consideren a Francia). Segundo, aque- mos postulado es intuitivamente convincente; como
llos intelectuales que progresaron tardíamente en la si debiese ser cierta. Por tanto, algún efecto importan-
escuela no habrían desarrollado el mismo sentido de te debe ser producido en tal porción de la clase alta de
derecho a las más altas recompensas; en consecuen- la escuela que experimenta movilidad social descen-
cia, un porcentaje más bajo de tales intelectuales dente, algún antagon ismo con la sociedad más ampl ia
serán anti-capitalistas en comparación con los que debe ser generado. Si tal efecto no es la
destacaron desde temprano. Tercero, hemos limita- desproporcionada oposición de los intelectuales, en-
do nuestra hipótesis a aquellas sociedades (a diferen- tonces ¿qué es? Empezamos con un confuso fenóme-
cia de la sociedad de castas India) donde el estudian- no que necesitaba de una expl icación. Hemos encon-
te exitoso plausiblemente puede esperar más éxito trado, creo, un factor explicativo que (una vez postu-
en comparación con el que lograría en la sociedad lado) es tan obvio que debemos creer que explica
más amplia. En la sociedad del Oeste, las mujeres no algún fenómeno real.
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186
POBREZA, DESIGUALDAD Y LOS
SIMPLES PRINCIPIOS
, DEL
DESARROLLO ECONOMICO*
George L. Priest**
Este artículo trata sobre ciertas relaciones simples

entre la pobreza- incluyendo las distintas concepcio-
nes de pobreza- desigualdad, y desarrollo económi-
co. Desde mi punto de vista, los principios aquí
mencionados son poco discutibles y deberían contar
con un apoyo extendido. Aparentemente, en el mun-
do moderno hay cada vez más consenso respecto de
la operación de estos principios. Particularmente, está
aumentando el consenso respecto de que el desarrollo
económico está estrechamente relacionado con la
reducción de la pobreza absoluta, aun cuando está
relacionado de maneras algo complicadas con ingre-
sos o bienestar desiguales, un fenómeno que ciertos
igualitaristas han denominado contenciosamente "po-
breza relativa". Este trabajo trata de expl icar las rela-
ciones simples entre estos indicios económicos y
aclarar los cuestionamientos morales de las normas
El sistema de libre mercado ha sido y sigue siendo
diseñadas para aumentar el desarrollo, reducir la
cuestionado como generador de pobreza, y en mu-
pobreza absoluta o, más discutible, aún reducir algu-
chos casos como creador de pobreza absoluta.
na forma de desigualdad económica.
En estas líneas encontramos la relación entre el
desarrollo económico, la desigualdad y la pobreza Reconocer que la aceptación de estos principios está
absoluta y relativa, tratando de dejar de lado la creciendo, sin embargo, es admitir que la aceptación
concepción del mercado como un distorsionador de no es completa. En realidad, estas relaciones econó-
realidades y generador de desigualdades. micas han formado parte de un extraordinario debate
conducido en el mundo occidental, al menos desde el
Con la promoción del desarrollo económico, dice fin de segunda guerra mundial sobre el supuesto
Priest, se aumentan los ingresos y la riqueza de la comercio entre el desarrollo y las desigualdades de
sociedad en el agregado y aumentan los ingresos y ingresos y bienestar. El debate "desarrollo versus
riqueza de los menos talentosos, quienes de otra igualdad" viene durando tanto que todas las naciones
manera serían dejados de lado por los más talentosos. occidentales se han vistoobligadasadirigirlo; muchas
• El presente artículo fue originalmente publicado bajo el título "Poverty, Inequality and Economics Growth simple principies". La traducción
fue realizada por Mirella Miranda Ñique, miembro de THEMIS - Revista de Derecho. .
•• Profesor Juan M. Olin de Análisis Económico del Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Yale. El autor agradece el apoyo
recibido por el programa para estudios en capitalismo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale.
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187
George L. Priest
han definido una identidad nacional en su respuesta ten seguramente muchos asuntos involucrados en la
a dicho debate. Por ejemplo, el famoso "modelo implementación de normas específicas, una vez que
sueco" desarrollado y adoptado por Suecia y otros los determinantes básicos del desarrollo económico
paises escandinavos pretende proveer una solución son identificados, queda muy poco de asuntos econó-
normativa que minimiza las desigualdades de ingre- micos o de morales respecto de cómo mejorar las
1
sos mientras que retiene el desarroll0 • Balancear la vidas de los ciudadanos.
igualdad y el desarrollo son la justificación principal
para los estados de bienestar social elaborados por Aunque una discusión completa va más allá del
Europa occidental. Hasta los Estados Unidos, aunque alcance de este artículo, el debate del desarrollo
seguramente menos agresivo en intentar reducir la versus la igualdad derivaba, desde mi punto de vista,
desigualdad, no ha sido indiferente a la relación de confusiones concernientes a dos episodios históri-
igualdad- desarrollo. cos importantes: en primer lugar, los efectos de la
adopción de políticas fiscales keynesianas luego de la
Hoy, el debate desarrollo versus igualdad se mantiene Gran Depresión; en segundo lugar, las relativas posi-
en muchas naciones en desarrollo. Tal vez más queen ciones económicas y sociales de las naciones occi-
cualquier otra época, durante este siglo existe el dentales versus los estados comunistas soviéticos,
consenso sobre que las políticas para promover el luego de la revolución rusa. Muchos han creído que
desarrollo económico, tales como mantener un prela recuperación económica de la Gran Depresión
supuesto equilibrado y un valor monetario estable, resultó de la inversión de los gobiernos en proyectos,
son de crucial importancia. Este consenso deriva en antes que de la restauración del aprovisionamiento de
parte del actual reconocimiento a la inevitable com- dinero, a pesarde la naturaleza del gasto del gobierno.
petencia global; en parte de las aparentemente impla- De manera similar, muchos creen que el estado
cables prescripciones políticas de organizaciones ta- soviético estaba logrando la igualdad económica de
les como el Banco Mundial yel FMI; mas no así, sin sus ciudadanos y maximizando el desarrollo econó-
embargo de modo sorprendente, de la certificación de mico simultáneamente y, así, que la realización unida
que en muchas áreas del mundo, no se presentaba de estas metas era posible, aunque más difícil, en una
desarrollo económico alguno en largos períodos de democracia. Les tomó mucho a los ciudadanos del
tiempo: entre una y década y media en la mayor parte oeste reconocer que el planificado desarrollo econó-
de América Latina; unas cinco décadas espantosas en mico soviético era ilusorio y que la planificada igual-
la mayor parte del sur de África. dad entre ciudadanos soviéticos, aún más ilusorio. La
despreciable falta de experiencia soviética sugiere lo
Sin embargo, aun aquí, el consenso seguramente no apropiado de un retorno a principios simples.
es para maximizar el desarrollo económico. Mu-
chos creen que las políticas que maximizan el Este artículo empieza señalando algo que puede
desarrollo necesariamente van acompañadas de parecer obvio, sin embargo yo pienso que no lo es:
incrementos en el desempleo, de desigualdades en a decir, los terrenos morales para promover el desa-
los ingresos y bienestar, y de la misma pobreza rrollo económico. El artículo, luego, discute los
absoluta. Mientras las naciones en desarrollo van simples determinantes del desarrollo económico y
buscando simultáneamente para promover la toma compara los medios relativos mediante los cuales el
de decisiones democrática, muchos cuestionan tam- gobierno y el mercado promueven el desarrollo y
bién si altos grados de desigualdad posiblemente afectan la pobreza. La comparación del gobierno y el
pueden ser consistentes con, ya sea la operación mercado con respecto al desarrollo puede ser útil,
efectiva de una democracia o con los ideales demo- especialmente al evaluar los reclamos con respecto
cráticos de respeto igualitario y dignidad de cada a las desigualdades que a veces son descritas como
ciudadano. formas de "pobreza relativa". Luego el artículo dis-
cute la relación entre desarrollo, pobreza absoluta, y
Este trabajo sostiene que el debate sobre pobreza o pobreza relativa, y concluye preguntando si existen
desigualdad versus el desarrollo económico está ba- terrenos morales que soporten esfuerzos para reducir
sado principalmente en equivocaciones. Aunqueexis- los niveles de pobreza relativa.
1 Ver, LUNDBERG, Erik. "The Rise and Fall of the Swedish Model". J. Econ. Lit., No 23, 1985. p. 1.
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188
Pobreza, desigualdad y los simples principios del desarrollo económico
LA DIGNIDAD MORAL DEL DESARROLLO LOS DETERMINANTES BÁSICOS DE DESARRO-

ECONÓMICO LLO ECONÓMICO
El debate "desarrollo versus igualdad" ha sido El desarrollo económico puede ser definido como un
influenciado por comunes y erróneas percepciones aumento en el valor agregado de los recursos dispo-
sobre el carácter moral del desarrollo económico. En nibles en una sociedad. ¿Cómo el valor de los recursos
particular, el valor moral del desarrollo ha sido desde una sociedad puede aumentar? Permítanos co-
atendido por una variedad de razones: en primer menzar con lo básico: en primer lugar, ciertos miem-
lugar, el desarrollo económico es típicamente descri- bros de la sociedad pueden aprender o descubrir que
to por el agregado de medidas, tales como el Grueso la sociedad posee o puede ganar la posesión de los
del Producto Doméstico o el Producto Bruto Interno recursos naturales que la sociedad no había previa-
que es impersonal y sin sentido para cualquier ciuda- mente disfrutado. Este método de lograr el desarrollo
dano, excepto para un estadista. En segundo lugar, el fue la motivación principal, por ejemplo, de las con-
desarrollo económico es a menudo identificado como quistas españolas del Nuevo Mundo o del régimen
referente a la actividad comercial, la que es defendida colonial en general. Sin embargo, de nuevo más allá
en terrenos morales. En tercer lugar, el desarrollo del alcance de este artículo, ganar la posesión de
económico parece implicar la promoción del mate- nuevos o no descubiertos recursos naturales es proba-
rialismo, en oposición a los valores, espirituales o blemente el mecanismo menos importante para lograr
fi Iosófi cos. el desarrollo económico.
No es difícil, sin embargo, defender el desarrollo En segu ndo térm i no, u na sociedad puede incrementar
económico en terrenos morales. Obviamente, el el valor de sus recursos existentes mediante una
desarrollo económico es responsable de las más mejora interna, tal como la inducción de su fuerza
básicas mejoras en la calidad de vida de los ciudada- laboral para trabajar más duro o de sus profesionales
nos, tales como incrementos en la expectativa de para concentrarse más intensamente en trabajos exis-
vida y reducciones de la tasa de mortalidad infantil, tentes. Como es evidente, existen limitaciones a la
entre otras. Con excepción de algunos ejemplos extensión en la que este método puede lograr el
peculiares, cada sistema moral debe endosar las desarrollo.
políticas que llevan a un aumento general en la
expectativa de vida. El desarrollo económico genera En tercer lugar, los miembros de una sociedad pueden
esos crecimientos. Los datos empíricos son claros y aumentar el valor de sus recursos cambiando recursos
dramáticos. Sobre una base comparativa, los ciuda- que poseen por recursos poseídos por otros que ellos
danos de sociedades ricas tienen expectativas de creen que son de mayor valor. Aumentos en el valor
vida más largas que los ciudadanos de sociedades pueden ocurrir en este sentido por el comercio inter-
pobres. De manera similar y virtualmente uniforme, nacional- sueltamente hablando, digamos, cambian-
dentro de una nación individual, en tanto la nación do computadoras por mármol de Carrara - o por el
se convierta en rica con el paso del tiempo, sus comercio interno - reasignando los recursos entre los
ciudadanos viven más tiempo. La propuesta, sin ciudadanos a aquellos que los valoren más.
embargo, no es simplemente estadística. Existen
muchas fuentes de ventajas relativas a través de las Finalmente, el más importante determinante del desa-
sociedades o con el paso del tiempo en una expec- rrollo económico es la innovación: conducir tareas
tativa de vida promedio, mejor nutrición, mejor existentes en nuevas y mejoradas maneras, organizar
cuidado médico; mayor seguridad de productos, ya y reorganizar la producción para aumentar los resul-
sea de productos consumibles o máquinas utilizadas tados con los mismos o menos recursos, expandir el
para empleos,aire más puro, etc. Cualquieras sean valor e ingenio de talentos existentes, imagi nar nuevas
las combinaciones de estos factores, todas se hacen destrezas o productos para proveer valor que antes no
posibles con un aumento en el desarrollo económi- había existido. El desarrollo económico es mejorado
co. El desarrollo económico ha sido principalmente en cada una de estas maneras.
defendido por libertarios sobre la base de que una
mayor riqueza le da a los individuos mayor libertad En tiempos modernos, la más importante fuente del
para definir sus vidas. Esta justificación no es insig- desarrollo económico ha sido el aumento en el valor
nificante, pero ella sólo suple los terrenos anchos del capital humano. El capital humano es mejorado
para promover el desarrollo económico acompaña- por el desarrollo de nuevas destrezas y talentos de
do de sistemas de valores humanitarios. todos los ciudadanos de una sociedad. A pesar de que
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189
George lo Priest
existen muchas declaraciones contrarias en la historia bierno, en el fondo, el "gobierno" está conformado
respecto del debate entre el desarrollo y la igualdad, también por ciudadanos que toman decisiones sobre
debe ser manifiesto que no existe ningún conflicto cómo emplear recursos. Los ciudadanos votan por
entre el desarrollo o crecimiento económico yempleo representantes que por cierto proceso político toman
completo; en realidad, sucede lo contrario. Una so- decisiones para recaudar recursos de la ciudadanía
ciedad logra su máximo potencial económico donde (tributación) y gastar esos recursos una vez recauda-
cada miembro de la sociedad - hombre y mujer, dos.
minoritario y no minoritario, capaz y de alguna mane-
ra inhabilitado maximice su producción en función de El "mercado" y el "gobierno" , entonces, son ambos
sus talentos. Y el desarrollo económico de la sociedad mecanismos para la reasignación de recursos. Los
está maximizado donde cada uno de estos ciudada- ciudadanos reasignaen recursos por el mercado me-
nos se esfuerza constantemente para aumentar esos diante acuerdos privados. Los ciudadanos reasignan
talentos y la productividad de todos los recursos con recursos por el gobierno mediante la votación, que
que trabajan. influye en la tributación y gastos del gobierno.
GOBIERNO, MERCADO, Y DESARROLLO ECO- ¿Cómo la reasignación de recursos por el mercado

NÓMICO versus la del gobierno difiere con respecto al desarro-
llo económico? Aunque nosotros no tenemos una
Se ha prestado mucha atención sustancial, en el clara medida para evaluar ni comparar las dos formas
debate "desarrollo versus igualdad", a los roles relati- de asignación de recursos, las normas que se han
vos del mercado y del gobierno como instrumentos definido para organizar e imponer los cambios de
del desarrollo económico. Para los propósitos de esta mercado establecen que la reasignación de recursos
discusión, es inicialmente útil aclarar las característi- por el mercado siempre aumenta el valor de los
cas operativas del mercado y del gobierno en relación mismos. Los predominantes mercados legales occi-
con la búsqueda del desarrollo económico. dentales, incluyendo la legislación contractual, la
legislación antimonopolio, entre otras, sólo permiten
Los términos "mercado" y "gobierno" son, por su- mantener acuerdos de intercambio si existe suficiente
puesto, abstracciones. Por ejemplo, uno puede iden- evidencia de que ambas partes del contrato esperaban
2
tificar mercados específicos para bienes y servicios verse beneficiadas con el intercambio acordad0 •
particulares en tiempos particulares, tal como una Algunos han imaginado regímenes en los que el
galería de arte y un supermercado en la plaza central incremento del valor es característica de todo merca-
3
de una ciudad de una nación en desarrollo, o la bolsa d0 • Ese fuerte argumento no se tiene que demandar
de valores de Nueva York para la venta y compra de aquí. Es suficientemente simple reconocer que las
cierto grupo de valores mobiliarios. El término más normas legales que se han establecido para controlar
general "mercado", sin embargo, se refiere a un los intercambios en el mercado sujetan dichos inter-
mecanismo de interacción del ciudadano: en particu- cambios a condiciones del aumento de valor para
lar, el intercambio de bienes y servicios por dinero, todas las partes del acuerdo . La reasignación de
controlado por un conjunto de normas que establecen recursos por el gobierno -es decir, a través de la
las condiciones para la ejecución de estos acuerdos votación mediante un proceso político democrático-
individuales. En el fondo, no existe ningún agregado no ofrece una garantía equivalente porque el proceso
"mercado"; sólo son ciudadanos. El mercado se con- electoral está sujeto a un conjunto diferente y menos
forma de las decisiones de estos ciudadanos de cam- exigente de normas que esos mercados predominan-
biar su demanda de un conjunto de recursos a otro tes. Para nuestros propósitos, podemos presumir que
conjunto. cada ci udadano vota por poi íticas que él cree que van
4
a incrementar el valor del bien sujeto a intercambio •
Desde este punto de vista, el término "gobierno" es
también una abstracción. Aunque uno pueda identi- La reasignación de recu rsos por el mercado versus u na
ficar cierto conjunto de individuos empleado por hecha por el gobierno difiere todavía en muchos
cierto conjunto de agencias como personas del go- aspectos. En primer lugar, no todos los ciudadanos
Por supuesto, las partes cometen errores al celebrar contratos. Pero también pueden errar al votar. Para nuestros propósitos, resto importancia
a alguna diferencia, si es que alguna existe.
Ver, KRONMAN, Anthony T. "Contract Law in the State of Nature". Law, Econ. & Org., No. 1,1985. p. 5.
Por supuesto, es una pregunta complicada si el voto de cada ciudadano es un mejorador de valor social o de valor meramente privado. De
nuevo, este asunto no se tiene que debatir aquí.
THEMIS45
190
votan. En segundo lugar, ningún sistema de votación el intercambio de recursos y servicios para maximizar
requiere unanimidad. De ahí que una política resul- el valor. ¿Qué políticas logran mejor estos fines?
tante puede servir para incrementar valor para algu-
nos, sin embargo no para todos. En tercer lugar, En primer lugar, aparentemente las más importantes
porque el voto en una democracia es por cabeza, y no políticas para mejorar el desarrollo económico son
según la intensidad de prioridad, varias paradojas de aquellas que crean el mercado más vibrante. Así, el
votación pueden levantarse que previenen que los desarrollo económico será mejorado por la elimina-
resultados políticos correspondan no sólo a resultados ción de tarifas, por la adopción de valores monetarios
de maximización del bienestar social, sino también a estables y por la creación de una infraestructura legal
resultados preferidos por la mayorías. e institucional - legislación contractual, legislación
antimonopolio, apropiados controles sobre
La reasignación de recursos por el mercado es d iferen- externalidades- para canalizar los intercambios en el
te en cada aspecto. Debido a las diferentes formas de mercado de modo que puedan incrementar el valor de
organización de reglas, no existe ninguna reasignación manera uniforme. De nuevo, la ambición de cada una
de recursos que pueda ocurrir en el mercado que no de estas políticas es mejorar las oportunidades para
incremente el valo/. Si algún otro político cree que el todos los ciudadanos de una sociedad, emplear de la
valor se puede mejorar por cierta asignación distinta mejor manera y mejorar sus talentos y habilidades. El
de recursos, él o ella es capaz de lograr que dicha desarrollo económico es maximizado donde a cada
nueva asignación de recursos incremente en mayor ciudadano le es dada la oportunidad de maximizar su
medida el valo? contribución económica.
Esto no quiere decir que la asignación de recursos por Un segundo conjunto de políticas a menudo invoca-
el gobierno -el proceso político- necesariamente dis- ban promover el desarrollo económico basado en
minuya el valor social. Muchas decisiones políticas limitaciones a los gastos del gobierno. En estos casos,
mejoran el valor social: por ejemplo, la creación y generalmente se recomienda que los gobiernos pri-
mantenimiento de bienes públicos. Además, las nor- vaticen empresas de propiedad del Estado o adminis-
mas que controlan los intercambios en el mercado - tradas por él, se eliminen o reduzcan subsidios a
la legislación contractual, la legislación antimonopolio, trabajadores del gobierno u otros grupos de interés,
etc.- derivan del proceso político por decirlo de y se reduzcan los impuestos y el presupuesto. Este
alguna manera, sin embargo, estas normas fundamen- segundo conjunto de políticas es algo más
8
tales o constitucionales no son normal mente tomadas controversial que el conjunto de políticas
en cuenta paras las preferencias en el voto. El punto facilitadoras del mercado porque deriva de una
central para este artículo es, más bien, que la asigna- evaluación más problemática del papel de un go-
ción de recursos por el gobierno, el proceso político, bierno en la creación de valor.
no puede ser predicha como un mecanismo de asig-
nación que siempre incrementa el valor, como sí lo Como explicaba líneas arriba, se puede garantizar que
hace la asignación por el mercado. Así, de estos dos las políticas facilitadoras del mercado mejoran la
mecanismos centrales para la asignación de recursos riqueza social. Dado que la reasignación de recursos
en cualqu ier sociedad, el gobierno es menos confiable por el gobierno puede como puede no mejorar valor,
que el mercado como estimulante del desarrollo las políticas delimitadoras del gobierno son más dis-
económico. cutibles. Así, privatizar las empresas de propiedad del
Estado hará a una nación más ricas si los costos de
POLíTICAS PARA MEJORAR EL DESARROLLO hacer funcionar a la empresa eran mayores que los
ECONÓMICO beneficios de mantenerla operando. La reducción o
eliminación de subsidios a trabajadores del gobierno
Como discutía líneas arriba, el desarrollo económico u otros grupos de interés generalmente mejorará la
es creado por el descubrimiento de nuevos recursos, riqueza social, a pesar de que a los trabajadores del
por el uso más intensivo de recursos existentes y por gobierno, no menos que a los privados, se les debe
Ver, D. Mueller, Public Choice 11, 1994.

La discusión sobre el conjunto de normas que suple el mercado por el control de externalidades, podría llevar de nuevo este trabajo por
mal camino.
Por supuesto, soy conciente de que la buena voluntad para pagar requiere de capacidad de pago; de nuevo, ello va más allá de la discusión
aquí contenida, pero, desde mi punto de vista, no es claramente pertinente para los determinantes del desarrollo económico agregado.
Sin embargo, a menudo, no discutible en modo alguno dado los niveles extraordinarios de subsidios de estado en muchas naciones.
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191
George L. Priest
pagar salarios iguales a su contribución marginal. Los Esto significa que, el mercado sin limitaciones, es
presupuestos del gobierno generalmente deben ser decir, el mecanismo para asignar recursos por el
equilibrados no sólo para reducir al mínimo los gastos intercambio voluntario, crea una demanda de em-
que valen menos para la sociedad que sus costos, sino pleados poco capacitados y, con desarrollo económi-
también para lograr estabi 1idad monetaria. Reduccio- co, una demanda creciente para el empleos poco
nes tributarias logradas por la eliminación de proyec- sofisticados. El mercado, de nuevo ilimitado, es una
tos de gobierno que reportaban pérdidas, benefician institución de empleo completo. Intercambios, rique-
a la sociedad porque ellos liberan inversión que za económica y desarrollo económico, todos mejoran
puede estar desti nada para el mercado incrementador por la participación, al máximo disponible de niveles
de valor. de destreza, de cada persona en la sociedad.
¿Qué nos lleva a la pobreza, sin mencionar a la

EL MERCADO VERSUS EL GOBIERNO EN RE- pobreza constante? En primer lugar, el mercado no
LACiÓN A LOS POBRES es ilimitado. Las políticas sociales que crean niveles
mínimos de ingresos para determinados trabajado-
Muchos ven al mercado hostil o, en el mejor de los res excluyen del empleo a esos potenciales trabaja-
casos, indiferente con los pobres. Esta visión deriva a dores cuyos niveles de destreza son menos valiosos
menudo de la idea de que la participación como que el nivel de ingresos mínimo. El salario mínimo
consumidor en el mercado requiere cierta habilidad vital, salud mínima y los ingresos de compensación
para pagar, de la que, por definición, carecen los de los trabajadores, los mínimos ingresos por pen-
pobres. Es inexacto, sin embargo, evaluar la participa- siones, el mínimo de vacaciones y salidas (princi-
ción del mercado solamente con respecto al consu- palmente impuestos por los sindicatos), requeri-
mo. El principio más importante de la producción del mientos de licencias, todos sirven de barreras para
mercado es la ventaja comparativa. El principio de el empleo de individuos cuyas destrezas son menos
ventaja comparativa sostiene que las dos partes pue- valiosas que el mínimo nivel de beneficios o para
den hacerse más ricas donde cada una se especializa quienes no logran calificar como aptos para la
9
en la destreza en que es más efectiva, aún si una de las licencia •
partes posee una ventaja absoluta en la terminación
de ambas destrezas. Así, para presentar un ejemplo ¿Cuán efectivo es el gobierno en la reducción de la
común, donde un abogado es mejor litigante y más pobreza? El gobierno como un mecanismo de asigna-
rápido mecanógrafo que su secretaria, el abogado y la ción de recursos puede reasignar, y por supuesto, -
secretaria tendrán una mayor utilidad unida si el redistribuir- los recursos de un conjunto de ciudada-
abogado se dedica a litigar, mientras que la secretaria nos para dárselos a otro. Nosotros debemos tener
tipea. cuidado aquí en la definición de lo que se está
redistribuyendo. A menudo las discusiones de política
Existe una importante implicancia del principio de de bienestar se refieren a la redistribución de los
ventaja comparativa para la participación de los po- beneficios y de la riqueza. Con "beneficio", sin em-
bres en el mercado o, más precisamente, de los poco bargo, nos referimos a la habilidad para ganar recur-
capacitados en cualquier sociedad. sos proveyendo servicios valorados a otros. Los bene-
ficios o la capacidad productora de beneficios impli-
Según el principio de ventaja comparativa, la produc- can la tenencia de destrezas y, así, la habilidad
tividad unida de los más y de los menos capacitados, regenerativa para ganar los recursos con el decursar
mejora por un acuerdo que permita al mejor capaci- del tiempo. El beneficio, por lo tanto, no se puede
tado especial izarse en las tareas y empleos de para los redistribuir. Esdecir, no importa cuan poderoso sea un
que se necesite de mucha preparación y emplee a los gobierno, no puede entrar en posesión de la capaci-
menos capacitados para ejecutar tareas que exigen dad productora de beneficios poseída por un ciudada-
niveles de destreza inferiores. En realidad, según este no y redistribuir la capacidad a otro. Un gobierno
principio, cuanto mayor es el aumento en los niveles puede participar en la creación de capacidades
de destreza de aquellos con mayores destrezas, productoras de beneficios por la educación o, para
mayor será la demanda de individuos con destrezas trabajadores más viejos, por programas de actuali-
inferiores. zación. Pero esto no es redistribución; si es efectivo,
9 De nuevo, sin embargo más allá del alcance de este trabajo, varias formas de discriminación generarán también pobreza. Existen incentivos
económicos muy fuertes en el mercado, sin embargo, para resistir la discriminación. Ver, BECKER, Gary. "The Economics of Discrimination",
2da edición, 1971.
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192
es creaclon de valor. Programas de gobierno valor por el gobierno es mayor que simplemente
redistributivos se centran más en una redistribución proporcional en la producción de la granja luego de
de riqueza, la riqueza que puede, pero generalmente una sequía, porque el impuesto reduce los efectos
no es, puesta para los fines de generación de destreza, multiplicativos de actividades de generadoras de
y producción de beneficios. mercado.
Como mecanismos de asignación de recursos, así, el DESARROLLO ECONÓMICO, POBREZA, Y

mercado y el gobierno son dramáticamente diferentes DESIGUALDAD RECONSIDERADAS
con respecto a la reducción de pobreza. Como descri-
bía líneas arriba, el principio de ventaja comparativa ¿Cuáles son las implicancias de estos simples princi-
muestra que el mercado, ilimitado, crea oportunida- pios que describen la operación del gobierno y el
des productoras de beneficio para aquellos con mercado en las relaciones entre desarrollo económi-
menos destrezas. En realidad, mientras el mercado se co, pobreza, y desigualdad? En primer lugar, si el
expande, las oportunidades productoras de benefi- mercado es ilimitado desde el punto de vista del
cios para los menos capacitados se expanden tam- empleo que requiere poca destreza, el desarrollo
bién. económico reducirá inequívocamente el nivel de la
pobreza absoluta en una sociedad. El desarrollo eco-
En cambio, el gobierno puede gravar con impuestos el nómico consiste en el aumento en el valor de recursos
ingreso o riqueza generada por un ciudadano para incluyendo recursos de capital humano. Un aumento
dársela a otro. Esta forma de redistribución podría en el valor del capital humano por la creación de
servir, no para reducir, sino para aliviar la pobreza. nuevas y más valiosas destrezas aumentan la deman-
Los efectos de esta redistribución son a largo plazo da para trabajadores con pocas destrezas e incrementan
más problemáticos. la oportunidad para aquellos con pocas destrezas para
mejorar, mejorando sus destrezas.
De nuevo, desde el punto de vista del mejoramiento
del desarrollo económico, nosotros debemos distin- ¿Cuáles son las implicancias del desarrollo económi-
guir entre los gastos de gobierno que mejoran el valor co en la desigualdad? No existen implicancias claras
y aquellos que disminuyen el valor. Si los gastos de del desarrollo económico, generalmente respecto de
gobierno mejoran el valor, el impuesto en actividades la igualdad de ingresos. Si el mercado es ilimitado, en
productivas para soportar los gastos se puede ver términos de oportunidades de empleo, la desigualdad
como una inversión social. El gobierno, embargando en los ingresos reflejarán exactamente diferencias en
12
el impuesto, compele a que la inversión de la ciuda- los niveles de destrezas • Por supuesto, suponiendo
danía se dirija hacia actividades incrementadoras de que el mercado para trabajadores con pocas destrezas
lO
valor • Si, en cambio, el gasto de gobierno es (al menos en los Estados Unidos) está fuertemente
disminuidor de valor - es decir, que el gasto no crea el limitado, existen desigualdades sustanciales y persis-
valor adicional mayor que el propio gasto - el impues- tentes en los ingresos. Estas desigualdades, sin embar-
to embargado para soportar el gasto tiene el mismo go, derivan de impedimentos al mercado, no del
efecto social que una sequía en la producción de una propio mercado.
11
granja • El impuesto, como la sequía, reduce la
producción sin proporcionar beneficios. En realidad, Mientras una economía crece con el desarrollo de
los efectos negativos de un impuesto son mayores, y mayores y más valiosos niveles de destreza, la distri-
la metáfora de la sequía en una granja no es muy bución de ingresos puede llegar a ser más o menos
apropiada. Los impuestos disminuyen la inversión en similar para la sociedad en conjunto o para los
el mercado, y así afectan la medida en la que el subconjuntos dentro de la mano de obra de niveles de
mercado puede contribuir al desarrollo económico destreza diferentes. Mientras más miembros de la
general y a la reducción de pobreza. Así, el efecto de sociedad desarrollen destrezas más altas y más homo-
un impuesto para soportar un gasto disminuidor de géneas, las desigualdades en los ingresos disminuirán.
10 La evaluación más precisa es comparar el retorno en el gasto de gobierno con el retorno en la actividad productiva sobre la que el impuesto
fue embargado. Esto es un asunto significativo, pero demasiado detallado para nuestros propósitos. Separo también lo que de se pueden
denominar costos que carga de asignación de recursos de gobierno, por ejemplo, el costo administrativo necesario para lograr reasignación
de recursos, que debe ser considerado también en la proporción de comparación de retorno.
11 La metáfora de Adam Smith.
12 Ignoren aquí la riqueza creada, no por la destreza, sino por el azar. Sin embargo tal riqueza ha sido significativa para comentadores tan
disímiles como Henry George y Hayek, yo creo que su significación empírica es relativamente menor, una demostración que más allá de
los alcances del presente artículo.
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George L. Priest
Si mediante innovaciones especiales y únicas, ciertos vez, un desarrollo económico reducido reduce la
individuos desarrollan destrezas de muy alto valor eliminación de pobreza absoluta, lo que significa que
para la sociedad, las desigualdades en ingresos res- reduce la medida en que los ciudadanos con menores
pecto de ellos pueden crecer. Pero no existe ninguna destrezas en una sociedad - aquellos con ingresos
implicancia empírica general de los efectos del desa- más bajos - sean capaces de vender esas destrezas
rrollo económico en la desigualdad. para mejorar sus vidas. De ello se deriva, por lo tanto,
que los gastos del gobierno para reducir la pobreza
¿POR QUÉ DEBEMOS INTERESARNOS POR LA relativa incrementan o perpetúan el nivel de pobreza
DESIGUALDAD? absoluta. Así, en terrenos morales, la reducción en el
nivel de pobreza relativa sólo se puede defender si
Existe una pregunta importante, sin embargo, en cuanto uno puede justificar moralmente la persistencia de
a si hay fundamentos morales para interesarme por cierto nivel de pobreza absoluta.
desigualdades en ingresos o riqueza que deriven
meramente de diferencias en los niveles de destreza, Por supuesto, tal como se puede ver en su uso en el
en oposición a las desigualdades que derivan de los término "pobreza relativa", el término "pobreza" no
impedimentos que previenen a los individuos de significa siempre una real privación física o económi-
tomar ventaja de sus destrezas y mejorarlas. Es decir, ca, si n embargo esto es seguramente menos verdadero
yo tomo como moralmente no problemático que una en las naciones en desarrolloqueen naciones tan ricas
sociedad deba eliminar cualquier obstáculo que impi- como los Estados Un idos. No obstante, yo no creo que
3
da a un ciudadano explotar o mejoras sus destrezas' • los fundamentos morales se hayan desarrollado para
También considero moralmente no problemático que defender políticas que dan por resultado la persisten-
una sociedad deba ofrecer oportunidades afirmativas ciadecualquiernivel mínimo de sustento económico,
para que sus ciudadanos desarrollen nuevas y más sin importar lo rica que sea la sociedad. Como se
avanzadas destrezas para tomar ventaja del mercado. explicaba líneas arriba, el desarrollo económico así
La pregunta es si existen fundamentos morales que como los niveles mínimos de sustento económico,
criticar y, por consigu iente, si se debe intentar reparar afectan, no sólo el consumo, sino también la salud, la
las desigualdades en ingresos o riqueza que se derivan salud de nuestra propia familia, la expectativa de vida.
meramente de la tenencia de niveles de destreza No existen fundamentos morales obvios para defen-
diferentes. Creo que ésta es la manera más clara de der las desigualdades reductoras de riqueza a expen-
dirigir las preocupaciones que comúnmente surgen sas de la expectativa de vida de los miembros más
acerca de que la denominada "pobreza relativa": no pobres de la sociedad.
la pobreza en un sentido absoluto (la carga normativa
en este término es obvia), sino la "pobreza" sólo en ¿Qué es lo que queda? La promoción del desarrollo
relación con el nivel más alto de ingresos o riqueza de económico. Las políticas que promueven el desarro-
cierto otro conjunto de ciudadanos. llo económico aumentan los ingresos y la riqueza de
la sociedad en el agregado y aumentan los ingresos y
Yo creo, en cambio, que esos fuertes fundamentos riqueza de los menos talentosos. En realidad, la pro-
morales existen para rechazar esfuerzos para moción del desarrollo económico y la remoción de
redistribuir riqueza a fin de reducir la pobreza relativa impedimentos al mercado son el método seguro para
definida de esta manera. De nuevo, redistribuir la aumentar los ingresos y la riqueza de esos ciudadanos
riqueza o disminuir la pobreza relativa aumentando con más bajas destrezas. Generalmente, las políticas
destrezas no es problemático. En cambio, redistribuir de redistribución gubernamentales se defienden con
la riqueza meramente para reducir la pobreza relativa la invocación de metáforas tales como "red de segu-
o las desigualdades es por definición reductor de ridad" y "seguro social" contra la adversidad econó-
riqueza, antes que incrementador de riqueza. La mica. La red más fuerte y la forma más efectiva de
tributación para tales gastos no sólo disminuye el asegurarse para una persona con destrezas bajas, de la
retorno a actividades productivas para la sociedad, posible adversidad económica en el futuro no es una
sino que reduce las inversiones del mercado que actividad redistributiva del gobierno, sino la tenencia
generalmente mejoran la riqueza de la sociedad. de capacidad productora de beneficio, conjuntamen-
te con el conocimiento de que un mercado libre en las
En simples palabras, todos los gastos reductores de destrezas permite que la capacidad pueda ser desarro-
riqueza disminuyen el desarrollo económico. A su llada en el futuro.
13 ¿Están todos mis lectores listos para condenar el salario mínimo vital, los mínimos beneficios de empleo, y regímenes de licencia que
mantienen a los ciudadanos con pocas destrezas fuera de la mano de obra?
THEMIS45
194
, .
UN VISTAZO MAS CLARO DE "LA

CATEDRAL": EL DOMINIO DE LAS
REGLAS DE PROPIEDAD*
Richard Epstein"
Hace ya treinta años se publicó en Estados Unidos el influyente artículo de Guido

Calabresi y Douglas Melamed sobre las reglas de propiedad y las reglas de responsabili-
dad. Hace diez años, Themis, en su edición 21, publicó este renombrado ensayo. Desde
entonces, las discusiones en torno a las propuestas de este artículo parecen inagotables.
A partir de una perspectiva libertaria, Richard Epstein plantea una crítica profunda y
aguda a los planteamientos de Calabresi y Melamed. De acuerdo con esta perspectiva, las
reglas de responsabilidad, que le permiten a cualquier persona (y al Estado) apropiarse
de un bien de propiedad de un tercero y pagar por él su valor de mercado, deben limitarse
exclusivamente a los casos de necesidad y de monopolio bilateral. Así, la regla de
propiedad, que permite la transferencia de un bien a partir del consentimiento voluntario
de su dueño, debe ser la regla y no la excepción. De lo contrario, no se podrá preservar
la estabilidad de la posesión ni se garantizará el desarrollo de la sociedad.
1. INTRODUCCiÓN: DOS TIPOS DE REGLAS, DOS TIPOS DE RIESGO
En su artículo de 1972, Guido Calabresi y Douglas Melamed introdujeron la distinción, hoy

1
en día clásica, entre las reglas de propiedad y las reglas de responsabilidad • La regla de
,
propiedad le otorga a un individuo el derecho para mantener cierta titularidad a menos y
2
hasta que opte por deshacerse de ella voluntariamente • La regla de propiedad supone, en
este sentido, una protección absoluta, porque la propiedad de ciertos bienes le confiere a
un individuo el poder único y exclusivo para determinar si retiene o se despide de sus bienes
en cualquier término que considere conveniente. En cambio, la regla de responsabilidad le
niega al propietario de los bienes el poder para excluir a los otros o para mantener los bienes para
sí. Más bien, bajo la definición estándar, el propietario no puede resistir los esfuerzos de otro
individuo para apropiarse del bien pagando su valor justo, es decir, el valor objetivamente
3
determinado por un tercero neutral •
Calabresi y Melamed habrían hecho una mayor contribución si es que simplemente

hubieran señalado cómo éstas elecciones entre las distintas reglas determinan que tome
forma un escenario tan distinto. Sin embargo, su artículo ha llegado a ser enormemente
influyente apuntando con precisión las consecuencias económicas clave que brotan de
• El presente artículo fue originalmente publicado en el Yale Law Journal, No. 106,1997. pp. 2091 -21 20, bajo el título "A clear view of the
Cathedral: the dominance of property rules". La publicación se hace bajo expresa autorización del Yale Law Journal y de Richard Epstein.
La traducción fue realizada por Gerardo Solís .
•• James Parker Hall Distinguished Service Professor of Law en la Universidad de Chicago.
1 CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. "Property rules, liability rules ands inalienability: one view of the Cathedral". Harvard Law
Review, No. 85, 1972. Publicado también en Themis 21, bajo el título "Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad e inalienabilidad:
un vistazo a la Catedral", con autorización expresa del Harvard Law Review y de Guido Calabresi y Douglas Melamed.
Ibid., p. 1092 (<<una titularidad es protegida por una regla de propiedad en el sentido de que alguien que desea removerla de su poseedor
deberá comprársela en una transacción voluntaria, en la cual el valor de la titularidad es fijado por el vendedon».
3 Ibidem, (<<cuando alguien puede destruir la titularidad inicial en caso esté dispuesto a pagar luego por ella un valor objetivamente
determinado, la titularidad resulta entonces protegida por una regla de responsabilidad»).
THEMIS45
195
Richard Epstein
estos presupuestos de protección de cualquier titula- quier sistema legal. En estas circunstancias, parece
ridad. En la medida en que las reglas de propiedad le claro que cada sistema legal tendrá que escoger cierta
dan a una persona el poder absoluto sobre el uso y regla legal que minimice los costos de transacción que
disposición de un bien determinado, su dueño puede se presenten, con la finalidad de asegurar la transfe-
disfrutar del bien tanto como quiera antes de vender- rencia de bienes de una persona a otra. La práctica
lo. En cambio, limitando la protección de la titulari- estándar en virtualmente todos los sistemas jurídicos
dad a una regla de responsabilidad, ese poder absolu- asume el dominio de la regla de propiedad sobre la
to se pierde y, en su lugar, el dueño del bien recibe regla de responsabilidad, excepto en los casos donde
cierto derecho a que se le compense por el bien que, se presentan ciertos serios problemas de external idades
contra su voluntad, le han quitado. porque las circunstancias limitan a las partes a llegar
a un acuerdo sencillo. En estos casos de necesidad, el
U na cosa es establecer una distinción; otra determinar problema de las externalidades podría ser enorme, de
cómo debe ser usada. Aunque su trabajo era en modo que se relaja la protección de la regla de
muchos sentidos fundacional, Calabresi y Melamed propiedad. Se puede permitir a una persona apropiar-
no lograron dirigir sistemáticamente el desafío de se del bien de otro bajo el pago de u na compensación,
decidir en qué circunstancias se debe conferir a los pero sólo en un marco institucional que limita los
poseedores de determinados bienes la protección casos en que este derecho puede ser ejercido y
legal de una regla de propiedad o de una regla de supervisa el pago de la compensación.
responsabilidad. Es esa pregunta la que intentaré
responder aquí. Mostraré claramente mis cartas desde La razón para esta asignación del poder es la sigu iente.
un principio. En un mundo en el que los costos de En la mayor parte de las situaciones, el propietario de
transacción son cero, donde todas las disputas pue- un bien en particular puede escoger entre un gran
den ser resueltas sin costo alguno, la elección entre la número de potenciales adquirentes. En este escena-
regla de responsabilidad y la regla de propiedad tiene rio, la ventaja de no requerir el consentimiento del
poca o ninguna importancia -esta es precisamente dueño del bien, conferida por una regla de responsa-
4
otra apl icación del ubicuo Teorema de Coase • Por un bilidad, es relativamente pequeña, porque un com-
lado, el peligro del poder absoluto de la regla de prador potencial pueda desestimar una oferta de venta
propiedad no tendría ninguna consecuencia porque tras otra hasta que consiga un precio competitivo. En
las dos partes podrían proponer un número infinito de este punto, el intercambio normalmente se producirá
ofertas en un período de tiempo infinitesimal; en sin una intervención legal explícita yen términos que
esencia, esto es lo que un mundo de costos de deja a ambas partes satisfechas con el resultado,
transacción cero supondría. Por otro lado, la regla de tomando en cuenta el mercado y los componentes
responsabilidad no generaría tampoco algún efecto subjetivos del valor que se tenga respecto de bienes
perjudicial serio. Armado con nuestra suposición de específicos. El ingreso de la regla de responsabilidad
costos de transacción cero, cualquier disputa sobre la en este marco, sin embargo, requiere de cierto nivel de
valoración del daño se resolvería de manera exacta e intervención del estado en todas y cada una de las
instantánea. En ambos casos, cada bien irá a parar a transacciones para establecer el valor apropiado para
las manos de la parte que lovalore más, sin que influya las partes. El riesgo de la subcompensación en tales
el marco institucional, de tal forma que la elección de situaciones es bastante elevado, dada la incapacidad
este marco institucional carecería de consecuencias para determinar con exactitud las pérdidas, tanto
relevantes. económicas como subjetivas, que se producen cuan-
do los individuos encuentran que alguien arranca
Sin embargo, nunca sabremos, si es que uno puede lejos de ellos bienes que necesitan para llevar a cabo
siquiera comprender lo que un mundo de costos de sus propios negocios. Estos problemas se agudizan
transacción cero significa, dada la fuerza en nuestra bajo la actual ley de expropiación, en que los niveles
comprensión ordinaria de la importancia del tiempo. de compensación rechazan sistemáticamente cual-
Sea como fuere, nuestro mundo no es uno en el que quier elemento de pérdida subjetiva y, en consecuen-
los costos de transacción son cero. Más bien, son cia, los daños y perjuicios derivados de la actuación
positivos y bastante considerables, de modo que la del gobiernos. ¿Le permitimos a una empresa entrar
elección entre las dos reglas ciertamente tendrá con- en posesión de ciertos equipos clave de otra, en la
secuencias importantes en el funcionamiento de cual- oscuridad de la noche, si es que luego paga una
COASE, Ronald. "The problem oi social cost". Journal oi Law and Economics, No. 3, 1960.
Para una discusión adicional, ver EPSTEIN, Richard. "Takings", 1985. pp. 51-56, 80-86.
THEMIS45
196
Un vistazo más claro de "la catedral": el dominio de las reglas de propiedad
compensación completa? ¿Permitimos que una perso- regla de propiedad, llega a ser tan grande, que transac-
na se apropie del anillo de boda de otro simplemente ciones útiles podrían estar bloqueadas por una amplia
pagando su valor de mercado? Con el tiempo, las gama de comportamientos estratégicos. Estas situa-
ineficiencias del sistema de responsabilidad afectan ciones se presentan cuando el bien de propiedad de
hasta la seguridad de la posesión y la seguridad de los "A" es necesitado por "B", de tal forma que cada uno
intercambios, indispensables para una vida comercial sólo pueda negociar con el otro para que el intercam-
compleja. bio tenga lugar. En estas circunstancias, "A" puede
valorar el bien en 1O Y "B" lo puede valorar en 1 000,
Estas dificultades de valoración ayudan a explicar por de modo que está claro que puede producirse un
qué cuando se utiliza una regla de responsabilidad intercambio voluntario mutuamente beneficioso a
siempre toma la forma de una "llamada" -esto es, una cualquier suma entre 11 y 999, pero el punto exacto
opción que le concede a cierta persona el derecho de entre los dos extremos no puede ser determinado en
apropiarse de un bien en circunstancia de necesidad. abstracto, por lo que las partes tiene fuertes incentivos
Sin duda los mercados por sí solos se inventan todo para tratar de obtener la porción más grande de la
tipo de opciones, incluyendo las "colocaciones", que ganancia. En este punto, aún si el contrato se lleva a
permiten a los propietarios de un bien específico cabo, gran parte del excedente (igual a 1 000 menos
vendérselo a otra persona por un precio predetermi- 10, ó 990) se disipa al intentar celebrarlo. Alternati-
6
nad0 • Estos acuerdos son bastante comunes en mer- vamente, la negociación puede derrumbarse. Cons-
cados financieros, pero son escasos en el mundo de cientes de estas posibilidades, las partes podrían tomar
los remedios legales. precauciones excesivas para evitar encontrarse alguna
7
vez en una situación de comportamiento estratégic0 •
La razón parece clara. Una regla de responsabilidad
es típicamente adoptada para hacer frente a la posi- A menudo, las partes sabrán que estos riesgos podrían
ción monopólica del propietario de los bienes. Quien ocurrir. Los arrendatarios pueden introducir términos
posee dinero en efectivo no tiene una posición que alivian los problemas de renovación. Los contra-
monopólica en modo alguno, por lo que parece muy tos de matrimonio podrían incluir disposiciones sobre
difícil creer que permitiéndole al actual propietario de la división de la propiedad en caso de divorcio. Estas
ciertos bienes específicos designar a la persona que se reglas contractuales se deben respetar normalmente,
los deba quitar de las manos, aumentemos en cual- porque las partes tienen un mejor conocimiento de su
quier medida el bienestar social. Los receptores po- situación futura y pueden evaluar los riesgos compe-
tenciales son numerosos, y no existe razón alguna titivos mejor que el sistema legal, pero en muchos
para creer que si al propietario de los bienes se le casos el problema del comportamiento estratégico se
permite llevar a cabo la transacción, le entregará los impone a las personas sin su consentimiento y contra
bienes a alguien, arbitrariamente escogido, que pue- su voluntad. Para impedir que la negociación se venga
da hacer mejor uso de ellos que él. Las "colocacio- abajo en estos contextos, la ley podría decirle a una
nes", por lo tanto, no son nunca impuestas como una persona que tiene derecho a entrar en posesión de la
cuestión de reglas sobre extraños, sino que son el propiedad de otro sobre el pago de una compensación
resultado de transacciones consensuales en mercados justa, es decir, una cantidad que iguale el retorno que
organizados. Entre extraños, la regla de responsabili- podría haber obtenido por esos bienes en una situa-
dad, agudamente limitada, siempre toma la forma de ción competitiva en la que ese potencial del compor-
exigencias: la persona que tiene el dinero en efectivo tamiento estratégico se pierde. Sin embargo, siempre
puede decidir que ciertos bienes se muevan hacia su que sea posible, la ley puede imponer reglas que
dirección, donde existe alguna razón para creer que indiquen qué propiedad puede ser tomada y a cuánto
puede hacer al menos cierto uso inteligente de él, tal debe ascender el 'monto de la compensación.
vez más que su titular.
Formalmente, la tarea de un sistema legal consiste en
Por causa de estos peligros, las reglas de responsabi- minimizar la suma de errores que se originan con la
lidad son limitadas a esas circunstancias en que las expropiación y las subcompensación, donde ambas
reglas de propiedad funcionan mal, es decir, casos se relacionan inversamente. Empíricamente, la solu-
donde el poder de excluir a terceros, implícito en una ción es que el riesgo de subcompensación es mayor en
Ver, por ejemplo, MORRIS, Madeline. "The structure of entitlements". Cornell Law Review, No. 78, 1993. pp 822-854.
Ver, por ejemplo, CRASWELL, Richard. "Contract remedies, renegotiation, and the theory ofefficient breach". South California Law Review,
No.61, 1988.p. 629.
THEMIS45
197
Richard Epstein
el caso rutinario, de modo que estamos listos para reciente ensayo de lan Ayres y j.M. Balkin, que
tolerar los riesgos endémicos de una regla de respon- proponen asignar derechos de propiedad por un siste-
sabilidad sólo en los casos en que podemos imaginar ma de «subastas internas» que contempla un arreglo
impedimentos mayores a un sistema de reglas de teóricamente interminable de secuencias de respon-
11
propiedad, y aún entonces obstruimos su operación sabilidad • Una persona puede tomar de otra tanto
con defensas institucionales caras que no se necesitan como esté preparada a pagar, pero la propiedad
cuando los intercambios tienen lugar por mutuo con- puede retornar a su dueño original si es que está
8
sentimient0 • Como todas las afirmaciones de esta dispuesto a pagar más, y así sucesivamente, hasta que
clase, estos reclamos son implícitamente empíricos, una de las partes se retire, una vez que su voluntad
pero no susceptibles de una justificación precisa. Sin para pagar se agote.
embargo, el conjunto de prácticas en los sistemas
jurídicos sugiere precisamente que este juicio se ha El obstinado agnosticismo de Calabresi y Melamed, y
hecho, tal vez inconscientemente, por un elevado su preferencia por las reglas de responsabilidad, son
número de personas que han sido forzadas a confron- errados. El tema central consiste en encontrar la regla
tar estas elecciones. legal que minimiza la suma de los costos asociados
con la expropiación y la subcompensación, los ries-
Este aspecto del problema, sin embargo, normalmen- gos distintivos de las reglas de propiedad y de las
te se omite en el acercamiento del anál isis económico reglas de responsabilidad respectivamente. Estos dos
del derecho al problema. Más bien, la elección entre riesgos no tienen un peso igual en todas las circunstan-
las reglas de propiedad y las reglas de responsabilidad cias. Concretamente, en cualquier estructura legal
se decide a un nivel muy elevado de abstracción comprensiva, las reglas de propiedad deben dominar
teórica, donde se presta una atención insuficiente al a las reglas de responsabilidad, como de hecho lo
contexto institucional específico en el que un conjun- hacen. Para desarrollar y defender estos temas, el resto
9
to de reglas desplaza al otro • Los modelos en cuestión de este ensayo se desarrolla en tres pasos. En la Parte
analizan principalmente cierto período y una situa- 11 se argumenta en favor del dominio de las reglas de
ción entre dos partes, tal como la contaminación de propiedad en el ejercicio de transacciones ordinarias.
una corriente o la resolución de un contrato sencillo, En la Parte 111 se explica por qué las reglas de respon-
y luego tratan de establecer amplias generalizaciones sabilidad deben adoptarse sólo en los casos de nece-
sobre la fortaleza relativa de los dos tipos de reglas, sin sidad y de monopolio bilateral, en los que es probable
preguntar cómo ciertos contextos institucionales esque los problemas de comportamiento estratégico
pecíficos podrían influir en las elecciones pertinentes. sean importantes. En la Parte IV se explican las defen-
De esta forma, se pierde la oportunidad para desarro- sas institucionales que son, y deben ser, introducidas
llar una visión más sistemática de las esferas de en los casos donde las reglas de responsabilidad son
influencia relativas de estas reglas sobre el rango parte de la vida diaria, como en los casos de expropia-
completo de acuerdos sociales. ciones para uso público y en la regulación de las
empresas de servicios públicos.
Más importante tal vez, el enfoque de Ca!abresi y
Melamed, y de los que los han seguido en su vigilia, 11. EL DOMINIO DE LAS REGLAS DE PROPIE-
nos ha llevado a una desafortunada forma de agnos- DAD
ticismo intelectual que tiende a distorsionar los méri-
tos relativos de los dos tipos de reglas, exagerando las Es un hábito común de los analistas legales gravitaren
circunstancias en las que las reglas de responsabil idad torno a asuntos complejos, rechazando los más sim-
son superiores a las reglas de propiedad, o al menos ples que yacen a lo largo del camino. Así, en lugar de
sustitutos verosímiles para ellas 10. Este punto de vista hablar sobre los ordinarios contratos de compraventa
ha sido llevado a su más extrema formulación en el o arrendamiento, prefieren analizar los casos trampo-
Ver parte IV.

Para ciertos esfuerzos notables en esa dirección, ver A YRES, lan y TALLEY, Eric. "Solomonic bargaining: dividing a legal entitlement to
facilitate coasean trade". Yale Law lournal, No. 104,1995. p. 1027 (en adelante, A YRES yTALLEY. "Solomonic Bargaining"); KAPLOW, Louis
y SHAVELL, Steven. "Do liability rules faciI itate bargaining? A reply to Ayres and Talley". Yale Law lournal, No. 105,1995. p. 221; AYRES,
lan y TALLEY, Eric. "Oistinguishing between consensual and nonconsensual advantages of liability rules". Yale Law lournal, No. 105, 1995.
p. 235; KAPLOW, Louis y SHAVELL, Steven. "Property rules versus liability rules: an economic analysis". Harvard Law Review, No. 109,
1996, p. 713 (en adelante, KAPLOW y SHAVELL. "Economic Analysis").
10 KAPLOW y SHAVELL. Op.cit., "Economic Analysis".
11 AYRES, lan y BALKIN, 1.M. "Legal entitlements as auctions: property rules, liability rules, and beyond". Yale Law lournal, No. 106, 1996.
p. 703.
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198
sos de necesidad o estudiar los complejos sistemas de como entre personas extrañas sujetas a una opción de
regulación y control social que sólo el Estado podría compra por parte de cualquier otra, identificada o
ofrecer, como .Ios referidos al sistema eléctrico o a las desconocida.
telecomunicaciones. Cualquier tentación para obte-
ner una maestría antes de terminar la escuela primaria Un nivel similar de claridad recae sobre el derecho de
debe ser rechazada. Para comprender por qué en contratos en el caso de acuerdos «limpios». Una
todas partes y en cada sociedad las reglas de propie- compraventa ordinaria es una transacción voluntaria
dad constituyen la norma y las reglas de responsabi- en la que el vendedor transfiere un bien de su propie-
lidad la excepción, es útil comenzar con las más dad a cambio de una suma de dinero denominada
15
simples de las transacciones, no con las más comple- precio . Dada esta definición, no existe confusión
jas, referidas tanto a responsabilidad extracontractual alguna en la delineación básica de derechos. El dueño
como a contratos. es el propietario del bien sobre el que nadie más tiene
algún derecho. El comprador tiene una clara titulari-
La situación más simple en el ámbito de la responsa- dad sobre el di nero en efectivo, y con el consenti mien-
bilidad extracontractual es una donde "A" toma para to de ambas partes se produce un intercambio instan-
sí la propiedad de "B". El remedio común permitido táneo del bien por el dinero, quedando ambos más
por todos los sistemas legales consiste en una simple contentos que antes. Todo el régimen de esta simple
recuperación del bien que ha sido tomado, en el compraventa presupone un régimen de sólidos dere-
derecho romano por la vindicatio rei, yen el derecho chos de propiedad que otorgue a cada una de las
anglosajón por una acción real sobre la tierra. En partes de la transacción el derecho absoluto de recha-
algunos casos, el sistema legal parece no tener recur- zar cualquier acuerdo que no se ajuste totalmente a
sos que permitan la recuperación específica del bien, sus preferencias. Los precios se mantienen en línea
de modo que la cor:npetencia de las cortes se limita a por la disponibilidad de sustitutos cercanos del bien
una indemnización por daños y perjuicios. Aún cuan- en posesión del vendedor. Por definición, existen
do la línea es borrosa, las cortes pueden usarel cálculo siempre sustitutos perfectos para el dinero en efectivo
de daños para restituir una regla de propiedad de que el comprador accede a pagar. La velocidad de las
facto. En el derecho romano, por ejemplo, al deman- transacciones es controlada por las preferencias de las
dado que había entrado en posesión de la propiedad partes. "A" podría ser un comerciante de ciertas
del demandante se le daba la opción de mantener el mercancías, ansioso de mover su inventario a la
bien si es que estaba dispuesto a pagar su valor, lo que máxima velocidad posible. O bien podría ser el dueño
parece una regla de responsabilidad. Pero lo que la ley de una herencia familiar de la que de mala gana se
daba con una mano, quitaba con la otra, porque el desprendería.
valor del bien era determinado por el demandante,
qu ien lo pod ía poner por encima del valor de mercado Lo que hace que este sistema funcione es la estabili-
«sin salirse de la línea entre el optimismo y el dad de la posesión, que David Hume reconocía como
16
perjurio»12, bajo lo 9ue podríamos llamar un sistema una de las reglas dominantes de la sociedad . Así, las
de auto liquidación 3. Este sistema es diseñado no transacciones tienen lugar sólo si ambas partes acce-
para conseguir una medida exacta del valor, sino más den a ella, lo que significa que todos los individuos
bien para asegurar la recuperación específica del bien mantienen sus bienes hasta que aceptan desprenderse
en sí mismo -lo que constituye una temprana prefe- de ellos. Una regla de responsabilidad chocaría con-
rencia por las reglas de propiedad. En realidad, pode- tra estas expectativas. En lugar de ir buscando una
mos afirmar con cierta confianza que las reglas de venta, un individuo podría tomar un bien poseído por
propiedad están a su altura en esas situaciones en las cualqu ier otra persona y dejar su perfecto equ ivalente
que una persona empieza con las atribuciones comen dinero sobre la mesa. Por supuesto, ello no sucede-
pletas del derecho de propiedad y la otra empieza - ría. Las cosas no tienen obvios equivalentes en dinero,
para usar la gráfica frase de Rose- con un «zip» 14. No dadas las compl icaciones antes referidas. Un ejemplo
existe sistema legal del que tenga conocimiento que concreto podría ayudar. Mientras que muchos acadé-
defina la titularidad de los derechos de propiedad micos se encuentran bastante contentos insistiendo
12 NICHOLAS, Barry. "An introduction to Roman Law".

13 LEVMORE, Saul. "Self-assessed valuation systems for tort and other law". Virginia Law Review, No. 68, 1982. p. 771.
14 ROSE, Carol. "The shadow of the Cathedral". Yale Law Journal, No. 106, 1997. p. 2175.
15 English Sale of Goods Act, 1894, 56 Y 57 Vict., Ichl. 71, 1(1) (Eng.). No hay una definición de venta en el Uniform Commercial Codeo
1. HUME, David. "A treatise of human nature". Oxford University Press, 1978.
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en que el único remedio por la resolución de un determinado después de este hecho. Sólo en transac-
contrato de compraventa debe ser la indemnización ciones enteramente fi nancieras, como en los casos de
por daños a la expectativa, las prácticas comerciales valores mobiliarios, domina el remedio de la indem-
1
son enfáticamente opuestas ? La indemnización por nización por daños y perjuicios, y por muy buenas
daños a la expectativa, en efecto, permite que una razones. Las partes se preocupan sólo de su equiva-
persona tome el bien de propiedad de otro individuo lencia en dinero y fácilmente compran y venden
y lo pague con dinero. Seguir esta secuencia permite cualquiera de los valores que poseen. Entonces, ¿por
que u na persona entrampe el sistema de propiedad en qué no llevar a cabo la transacción simplemente con
dos sencillas etapas. En primer lugar, hace un mal de dinero en efectivo?
cierta clase, y luego compensa porel mal, pagando un
precio determinado por cierto tercero neutral, que Más al punto, el sistema de reglas de responsabilidad
representa el valor del bien en cuestión. Esta no ha no tiene un límite efectivo. Permitir que un contrato
sido generalmente la norma. La santidad del contrato, sea resuelto es en efecto crear un derecho privado
se afirma, hacía imposible para" A" cambiar la pres- universal de expropiación. "B" toma un bien de "A",
tación que le debía a "B" por el pago de ciertos daños pero "B" tiene una titularidad protegida sólo por una
adicionales: «donde las partes han llegado a un acuer- regla de responsabilidad, de modo que "C" podría
18
do, las cortes no deben hacer otro por ellas» . tomar el bien de "B" en los mismos términos que "B"
lo tomó de "A". De hecho, no hay nada que le impida
La anomalía de esta situación es la siguiente: ¿por qué a" A" demandar por los bienes que le fueron expropia-
alguien debe estar permitido de obtener ganancias de dos por "B". En cada caso, la pregunta sobre la
su propio mal? Si "A" Y "B" acuerdan la venta de la valoración del bien resulta espinosa y a menudo tiene
casa de "A" a "B" por $100,000, entonces "B" debe que ser determinada mediante un litigio. Así, la natu-
obtener la casa y no sólo una indemnización por raleza de la regla por la que un extraño puede forzar
daños y perjuicios. La indemnización por daños y la reasignación de una titularidad le resta a la posesión
perjuicios aparece como una revisión unilateral del la estabilidad que normalmente tiene. Es difícil conce-
acuerdo original. Si "B" obtiene $10,000 por daños, bir un sistema con mayores inconvenientes. Mientras
ello es como si la casa hubiera sido vendida primero que el potencial de una conducta estratégica se en-
a $100,000 y luego, contra la voluntad de "B", cuentra efectivamente negado por un conjunto de
readquirida por "A" a $110,000. El remedio del cum- poseedores alternativos, introducir un régimen de
pi imiento específico no es perfecto: no puede compe- responsabi I idad supone que éste potencial llegue a su
ler a la entrega del bien al momento establecido en el punto más bajo. La protección de un sistema de
19
contrato • Ni puede funcionar en los casos en que el intercambios voluntarios no es una función menor del
vendedor no se encuentra legitimado. En la medida en orden legal. Para estas transacciones rutinarias sobre
que la ley podría asegurar el resultado, trata de imitar terrenos y bienes muebles, un sistema de derechos de
el efecto de la transacción voluntaria, es decir, la propiedad ofrece la única esperanza para acuerdos
transferencia de la propiedad de "A" a "B". Sin duda, legales estables y productivos.
puede ser que "A" desee tener una opción para
escaparse de la transacción mediante el pago de una La preferencia general por un sistema de derechos de
indemnización por daños. Si ello es así, la práctica propiedad nos conduce nuevamente a los casos parti-
usual debe consistir en estipular la opción en el culares. La regla de la oferta perfecta es normalmente
contrato de compraventa y especificar por adelantado tolerada por los comerciantes, hasta tal grado que un
la cantidad de dinero que debe ser pagada a "B" para comerciante que opta por incumplir un contrato de
resolver el contrato. Sin importar lo que piensen los compraventa pagando una indemnización por los da-
abogados sobre esta situación, las personas en sus ños a la expectativa es normalmente sacado del nego-
20
negocios creen que los contratos de compraventa ci0 • La indemnización es insuficiente para cubrir las
contienen disposiciones ocultas que permiten ejercer desarticulaciones creadas por el incumplimiento y,
la opción para retomar la propiedad a un precio a ser adicionalmente, desestabiliza las relaciones que el
17 Para una argumentación a favor de la resolución eficiente, ver POSNER, Richard. "Economic Analysis of Law". pp. 117-119. El origen de
la propuesta está en HOLMES, Oliver. "The common law". Legal classic library, 1982. Para una crítica poderosa, ver FRIEDMANN, Daniel.
"The efficient breach fallacy". Journal of Legal Studies, 1989.
lB Hoare v. Rennie, 157 Eng. Rep. 1083, 1087 (Ex. D. 1859).
19 HOMES, Oliver. Op.cit., p. 300 (notando que ley puede compeler el cumplimiento específico si «la persona en cuyo favor se ha hecho la
promesa prefiere tener el bien tarde antes que nunca»).
20 Para una discusión sobre los restantes asuntos de este párrafo, ver BERNSTEIN, Lisa. "Merchant Law in a MercahntCourt: rethinkingthecode's
search for immanent business norms". U. Pa. Law Review, No. 144, 1996. p. 1765.
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200
Un vistazo más claro de lila catedral": el dominio de las reglas de propiedad
inocente y desilusionado comprador pueda tener con carecen de motivaciones profundas. Nadie puede decir
sus propios clientes (que ahora están protegidos, a lo de ellos que su perpetrador esté haciendo un esfuerzo
sumo, por una regla de responsabilidad si su vendedor consciente para evitar las reglas del intercambio volun-
encuentra que le resulta imposible cumplir con ellos). tario. Un accidente es justo eso: un conjunto de conse-
Las partes casi siempre quieren renegociar el contrato cuencias no premeditadas e indeseadas desde el punto
cuando las circunstancias requieren modificaciones en de vista de la parte que las ocasionó. La eventual
los términos de la entrega. Ellos, sin embargo, desean indemnización no es parte de ningún plan.
derechos de propiedad sólidos para asegurarse de que
las nuevas negociaciones tomen un curso que no En segundo lugar, los accidentes no suponen un
perjudique sus propias obligaciones frente a terceros. peligro de transformaciones consecutivas múltiples
La responsabilidad, por lo tanto, es invocada cuando la de los derechos de propiedad. El escenario en el que
entrega no es posible. Un contrato no es una opción "A" toma un bien de "B", quien lo tomó a su vez de
para pagar los daños y perjuicios de la manera sugerida "C", depende de interacciones deliberadas. La proba-
por Holmes en "The Common Law,,21. Es una obliga- bilidad de que un conjunto de equivocaciones y
ción de cumplimiento. disparates pueda llevarnos a una desestabilización de
los derechos de propiedad es minúscula, indepen-
Un análisis similar se aplica en el ámbito de la dientemente de qué tan grande sea el daño en el caso
responsabi 1idad extracontractual. Como antes, es mejor individual. Los accidentes a menudo causan un daño
empezar con el caso más simple en el que "A" toma o aumentan el riesgo del daño a la parte que lo causa.
algo de "B". Aquí no hay duda de que cuando la toma Los malos conductores tienen tantas posibilidades de
del bien es deliberada, el dueño puede siempre reco- dañarse a sí mismos como de dañar a otras personas.
brar la tenencia del bien, más una indemnización que En tanto que es probable que estas personas tomen
compense cualquier pérdida derivada de la insuficientes medidas de cuidado si es que escapan a
desposesión del bien. Esta posibilidad de recupera- toda responsabilidad por los daños accidentales que
ción impide un ciclo de expropiación tras expropia- ocasionan, aún enfrentan ciertas restricciones a su
ción que hace de la regla de responsabilidad una regla conducta. Es sencillo identificar cierto límite superior
tan inapropiada para las interacciones sociales ordi- natural en la frecuencia y severidad de los accidentes
narias. Contra este telón de fondo, existe cierta ironía que simplemente desaparece en el contexto de los
en la regla tradicional del common lawque trataba la daños deliberados a los derechos de otros, lo que no
apropiación (aún una apropiación de buena fe, esto está sujeto a límite alguno.
es, una en que quien se apropiaba del bien creía que
tenía título para ello) como una venta forzada, en la Tercero, las pérdidas accidentales originan daños o la
que el dueño del bien tiene una opción que obliga a destrucción del bien. En este caso, la restitución al
la persona que entraba en posesión del bien, a com- dueño original no es posible, como ocurre con la
prarlo por su valor de mercado. La regla de la «venta apropiación de buena fe, de modo que el pago de
forzada» ha sido constantemente atacada, especial- dinero se convierte en el equivalente de mayor proxi-
mente en los casos de apropiaciones de buena fe, en midad, tanto para la compensación en el caso inmedia-
donde es usualmente rechazada hoy en día. ¿Qué to como para crear desi ncentivos adecuados en el largo
posible razón existe para creer que yo quiero los plazo. Es demasiado tarde para cualquier forma de la
zapatos usados que tomé por error de un guardarropa prohibición, de modo tal que la regla de responsabili-
común? Incluso los poseedores de buena fe tienen dad es escogida en ausencia de otra posibilidad: ya no
dificultades para forzar intercambios cori malhecho- es posible la protección de los derechos de propiedad.
res poco predispuestos, lo que demuestra cuán pode- En abstracto, podría alguien evocar cierta forma de
roso es el impulso hacia la estabilidad de la posesión. amonestación, pero la quién debería perjudicarse en
beneficio de otro? Con la amenaza de los daños del ibe-
¿Cuáles son las excepciones a este sistema? La primera rados, las personas que quieren perturbar el orden
y más obvia de estas excepciones tiene que ver con la establecido requieren un tratamiento especial.
destrucción de la posesión de "A" por "B". Aquí pode-
mos formular varias distinciones. La primera, pregunta si Por supuesto, se puede poner en práctica un mandato
la destrucción del bien es accidental o deliberada. Una judicial. Sino, la ley normalmente chocará con una
razón por la que esta distinción es tan importante es que regla de responsabilidad establecida para compensar
nos muestra intenciones futuras. Los daños accidentales la pérdida neta de la parte inocente. El derecho
21 HOMES, Oliver. p. 301.
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Richard Epstein
privado sobre la apropiación de bienes establece una rio de oficina, o sólo si se toman determinadas medi-
aguda distinción entre quien se apropia de un bien de das para disminuir el ruido. Una vez que se cumple el
manera inocente y quien lo hace de forma deliberada. mandato judicial, el nivel residual de ruido se puede
Al primero se le permite una compensación por el controlar todavía, y evaluar el pago de daños de
trabajo y los materiales gastados en el mejoramiento acuerdo con su severidad. Por ejemplo, en Quinn v.
24
del bien, sujeto sólo a la limitación de que la parte American Spring & Manufacturing CO. , el deman-
22
inocente quede peor por esa compensación • La dante se queja del ruido generado por la maquinaria
imposición de un conjunto de sanciones es diseñada del demandado. Dejar de utilizar el equipo le hubiera
para imitar los efectos del mandato judicial. Si todas ocasionado mayores dificultades al demandado para
las ganancias de una de las partes son apartadas de la a~egurar la paz y quietud que el demandante deseaba,
transacción después de que ha entrado en posesión pero era posible trasladar parte del equipo para redu-
del bien, entonces el poseedor de mala fe sufre una cir el ruido y la incomodidad generada. Si era necesa-
pérdida neta, de modo que no emprenderá este acto: rio, ciertos daños adicionales podían haberse añadido
un mandato de hecho con la manipulación de las a esta mezcla de remedios. La entera tradición del
reglas de daños. Los daños punitivos y las sanciones "balancing" de derechos, que se aplica en ciertos
criminales son a menudo calibrados para tener el tribunales, empezaba con la presunción en favor de
23
mismo efect0 . El viejo chiste de que es más barato un mandato judicial de pago, que se relajaba en casos
25
matar que lisiar tiende a ser cierto a menos se establez- extremos .
can penas adicionales. Los daños deliberados intro-
ducen efectos cíclicos que no pueden ser ignorados. Estas soluciones mixtas reflejan la utilidad marginal
decreciente por protecciones adicionales. Las protec-
El mismo tipo de análisis puede ser aplicado a los ciones del derecho de propiedad son permitidas con-
típicos casos de abuso del derecho de propiedad que tra las incursiones que las actividades del demandado
son de interés a Calabresi y Melamed. Una vez más, pueden causar. La indemnización está prevista para
la regla básica en estos casos es que un mandato limpiar el daño que queda todavía. El cambio de
judicial se aplicará ante la ocurrencia de un sustancial remed io viene de una apreciación tosca pera eficaz de
abuso del derecho de propiedad causado por un los costos y beneficios relativos de los dos sistemas. El
propietario contra otro. En el caso usual, el sistema mandato judicial se dicta contra interrupciones seve-
intenta parar la invasión para requerir que la altera- ras del negocio del demandante, donde existe cierta
ción de los derechos de propiedad tenga lugar me- razón para pensar que las ganancias de la prohibición
diante una transacción voluntaria. Los daños y perjui- son sustanciales. ¿Si la fábrica puede operar con una
cios son un remedio de segunda fila. Como con las incomodidad pequeña para el demandante, por qué
reglas de necesidad, sería un error tratar el mandato incitar el problema del comportamiento estratégico
judicial y la indemnización por daños y perjuicios extendiendo el alcance del mandato judicial?
como remedios mutuamente excluyentes. No existe
razón alguna para que los legisladores o las cortes En la mayor parte de los casos, el mandato judicial
escojan entre estas dos formas puras del remedio. proveerá protección suficiente, pero es fácil imaginar
Nada les impide utilizar una fórmula mixta, como situaciones donde aun la más modesta protección del
rutinariamente ocurre en los casos más comunes de derecho de propiedad puede resultar excesiva. En
26
abuso del derecho y contam inación que dieron origen Madison v. Oucktown Sulphur, Copper & Iron CO. ,
27
a la distinción. un caso citado por Calabresi y Melamed , la corte
negó cualquier amonestación a los demandantes, que
Considere las posibilidades. Una, es emitir un manda- eran los dueños de «estrechas tierras montañosas, de
to judicial sujeto a ciertas condiciones. La fábrica escaso valor agrícola»28. El valor estimado de las
puede continuar funcionando pero sólo durante hora- tierras de los demandantes era del orden de $1000 y
22 Un sencillo ejemplo numérico ilustra este punto. Suponga que cierta madera de construcción no cortada vale $1 00 para su dueño. Es cortada
por $50 y ahora tiene un valor de mercado de $140. El dueño recupera la madera por el pago de $40. En efecto, el inocente suministrador
del trabajo asume el riesgo de sus mayores costos de estructura. Bajo ninguna circunstancia se debe quedar el dueño original con la madera
cortada, que tiene un valor neto de $1 00 para él. El análisis completo es ciertamente complicado cuando los costos del litigio son mayores
que cero.
23 CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Op.cit., pp. 1124-1126.
24 141 A. 855 (Pa. 1928).
25 Ver "Developments in the Law- injunctions". Harvard Law Review, No. 78, 1965. p. 994.
26 83 S.W. 658 (Tenn. 1904).
27 CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Op.cit., p. 1120.
28 Id. at 659.
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el de las operaciones mineras e industriales de los realizar sus actividades preferidas son la compensa-
demandados ascendía a más de $2,000,000 en im- ción que cada una recibe por pasar por alto las
puestos y sueldos locales para el pueblo. No se pequeñas molestias causadas porotros. El « la recipro-
necesita un Ph.O. en economía para darse cuenta del cidad promedio de la ventaja», tomando la famosa
30
peligro de comportamiento estratégico implícito en frase de Holmes , es tal que no se debe pagar dinero
este caso. La corte se percató de que el zapato estaba alguno en una u otra dirección. Además, la regla no es
en el otro pie, de modo que permitir el mandato cíclica. Es ejecutada de una vez por todas por el
judicial suponía una confiscación de hecho de los estado, una parte neutral, y así se evitan los peligros de
intereses de los demandados. Uno no tiene que ir tan las apropiaciones privadas.
lejos para indicar que, esencialmente, la solución
apropiada consiste en permitir un mandato judicial de Aún hay más. En esas circunstancias en donde el
pago de daños cuando el relativo equilibrio de conve- vecindario está dedicado a ciertos usos industriales,
niencia es cercano o igual para ambas partes, pero los daños de la contaminación se compensan con los
impedirlo (íntegramente, si es necesario) cuando el recíprocos beneficios, que normalmente se
equilibrio de la conveniencia se incline fuertemente incrementan, de tal forma que la regla local del
en favor del demandado. La presunción usual es que common lawadopta también la misma regla del «viva
el riesgo de explotación es mayor que el riesgo de un y deje vivi P>. El sistema legal es nuevamente capaz de
comportamiento estratégico. Esta presunción se pue- invocar un mayor repertorio que la simple dicotomía
de revertir mostrando la diferencia dramática de valo- de Calabresi y Melamed, para hacer ajustes entre
res en Madison. vecinos en materias que preservan sus posiciones
relativas y mejoran la eficiencia del sistema del
Aun esta visión del problema le resta importancia common law.
inadecuadamente al nivel de variaciones que puede
seguirse en las normas sobre abuso del derecho. Es instructivo notar una regla que no aparece en el
Como Calabresi y Melamed señalan, la única forma riesgo de los remedios: la famosa y subversiva «regla
de compensación que parece permisible bajo una 4»31. Como antes mencioné, el conjunto de recursos
regla de responsabilidad es la indemnización de dine- permisibles para la violación de los derechos de
ro en efectivo. Dos aspectos de las normas sobre propiedad consiste en cierta mezcla de mandato de
abuso del derecho de propiedad, que he comentado indemnización en específico y protección de daños y
detalladamente en otro ensayo 29, merecen cierta aten- perjuicios, con una fuerte presunción en favor del
ción especial. La regla del «viva y deje vivir» niega la primero. Esta dicotomía no excluye la conclusión
habilidad de cada propietario para llevar a cabo obvia de que en esos casos donde no se ha presentado
ciertas interferencias de bajo nivel con su silencioso un abuso del derecho, el demandante carece de
disfrute. La razón es que la frecuencia de estas remedio alguno. Calabresi y Melamed, sin embargo,
interferencias es tan alta que cualquier regla que no tratan esta conclusión como una simple declara-
permite que una parte busque un mandato judicial ción de que el demandante no tiene ningún recurso
contra un daño imaginario seguramente le permitirá a porque el demandado ha actuado dentro del períme-
la otra parte buscar un mandato judicial contra otro tro de su derecho de propiedad. Por el contrario, ellos
daño igualmente imperceptible. En vista de lo men- tratan la ausencia de una opción de responsabilidad
cionado, ¿porqué permitir un mandato judicial donde como un tercer tipo de regla legal, que emparejan con
los daños son pequeños en relación con las ganancias su cuarta regla: «Marshall puede hacer que Taneydeje
previstas para ambos lados? Sin embargo, no debe de contaminar, pero si lo hace debe compensar a
asumirse que porque se niega el mandato judicial, se Taney»32. El riesgo enorme de esta regla se observa
impondrá una regla de responsabilidad. Aquí no se instantáneamente si proponemos una analogía para
impone el pago de una indemnización por razones violaciones a la persona. Afirmar simplemente que
que son completamente consistentes con el modelo «una mujer puede hacer que un hombre deje de
económico. Los beneficios de cada parte de poder violarla, pero si lo hace debe compensarlo» muestra
'9 EPSTEIN, Richard. "For a Bramwell revival". American Journal of Legal History, No. 38, 1994. p. 246. (Justificando la posición intelectual
del siglo XIX del juez Baron George Bramwell, que sostenía que 105 acuerdos entre los individuos deben ser exigidos por la ley sin considerar
los términos sustantivos de los mismos); EPSTEIN, Richard."Nuisance Law: corrective justice and its utilitarian constraints". Journal of Legal
Studies, No. 8,1979. p. 49. (Desarrollando las normas sobre abuso del derecho de propiedad y examinando la interacción de <<limitaciones
utilitarias» y principios de justicia correctivos al diseñar estas normas).
30 Pennsy!vania Coa! Ca. v. Mahon, 260 EE.UU. 393,415 (1922).
31 CALABRESI, Guido Y MELAMED, Douglas. Op.cit., p. 1116.
32 Ibidem.
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qué lejos está esta poslclon de una comprenslon los derechos de propiedad, y con ello participar en
ord i naria de derechos, y es con gran al ivio que Calabresi una masiva desestabilización de los derechos de
y Melamed no llevan su innovación hasta este extre- propiedad. La revocación del flujo del dinero en
mo. Más bien, hacen notar en otra parte que el asunto efectivo es equivalente a decir que el contaminador
de la «integridad física» excluye la aplicación de una tiene derechos de propiedad en las actividades
responsabil idad ordinaria (entre en posesión y pague) generadoras de contaminación, que es asunto muy
33
en estos contextos • Obviamente, la regla cuatro distinto.
pueda ser aun más grotesca.
Esta conclusión puede parecer convincente, al menos
No obstante, la regla cuatro tuvo su momento de fama por un momento, en los casos como Del Webb, donde
en un caso que se desarrollaba cuando el ensayo de la actividad de abuso del derecho de propiedad se
Calabresi y Melamed fue publicado, Spur Industries v. inició antes de que otras personas ocuparan las tierras
34
Del E. Webb Development CO. , en el que la corte cercanas; pero una comprensión apropiada de este
sostuvo que una empresa propietaria de ciertas tierras modelo indica que estos casos no se deben tratar bajo
podía ser obligada a pagar los costos de cierre al la cuarta regla. La explicación básica radica en la
dueño de un pastizal de ganado cuyas operaciones operación de las normas de prescripción, que juegan
36
eran intolerables para las personas que vivían cerca. un rol crítico en estos casos • Así, en el momento de
Aparte de esa coquetería, la cuarta regla de Calabresi la interacción inicial, el demandante y el demandado
y Melamed ha sido largamente ignorada en los casos poseen parcelas colindantes. El demandado empieza
de abuso del derecho de propiedad, y por muy buenas entonces la contaminación, que se extiende a las
razones: invierte totalmente la naturaleza de los dere- tierras del demandante, sin que le ocasione daño
chos de propiedad. Recuerde que Calabresi y Melamed alguno.
anunciaban que el tema de su ensayo era la elección
entre los diversos remedios, una vez que la titularidad El mayor riesgo es que el sistema legal alcanzará dos
5
ya había sido establecidi • Aquí la regla básica de las conclusiones a un mismo tiempo: (1) el demandante
normas de abuso del derecho de propiedad es que carece de acción alguna, porque no ha sufrido ningún
todas las personas tienen derecho al disfrute de sus daño; y (2) el plazo de prescripción empezará a correr,
bienes libre de las invasiones de sus vecinos. La regla no obstante que el demandado ha iniciado una con-
que adjudica una indemnización por daños o un ducta potencialmente dañina, como por ejemplo, la
mandato judicial, o cierta combinación entre ambas, de contaminar. Para este detestable dilema, debe
respeta claramente esa forma de la titularidad. Mien- hacerse una de las siguientes elecciones: o la deman-
tras más haga una regla que no ofrece compensación da debe ser admitida inmediatamente, para impedir
alguna, mayor la justificación bajo la regla del "viva y que el demandado obtenga por prescripción una
deje vivir". servidumbre para contaminar, o el plazo de prescrip-
ción debe suspenderse hasta que la propiedad del
Sin embargo, una vez que el mandato judicial es demandante sea efectivamente dañada por la conta-
puesto sobre la mesa, el discurso cambia. Ahora lo minación. La más adecuada es la segunda alternativa,
que se dice en esencia es que los individuos tienen el y por dos buenas razones. En primer lugar, se difiere
derecho a contaminar. Este sería el caso si un terrate- el tiempo del litigio y así se le garantiza al demandado
niente ha comprado una servidumbre para contami- un uso interino de bienes que, de otra manera, podría
nar, pero es subversivo de cualquier sistema ordinario ser impedido por la corte, a menos, por supuesto, que
de derechos de propiedad entre vecinos asumir que le comprara al demandante la titularidad para conta-
esta situación existe separada de ciertos acuerdos minar. En segundo lugar, aumenta la probabilidad de
especiales, tal como la compra de una servidumbre de que el conflicto desaparezca. Nada nos dice que el
contaminación. Decir que las cortes o los legisladores uso presente del demandado de sus bienes es perma-
tienen el derecho de escoger entre estas cuatro alter- nente. Así, es posible que cuando el vecindario cam-
nativas es otorgarles el derecho de definir y redefinir bie, el demandado abandone su viejo uso al tiempo
33 Calabresi y Melamed explican que, en otras palabras, aparte del costo de llegar colectivamente a tal valuación objetiva (como se requiere
con una regla de responsabilidad), no está garantizada la eficiencia económica de la transferencia. Si esto es así con la propiedad, más aun
con la integridad física, y no podríamos presumir colectiva y objetivamente el valor de los costos de una violación para la víctima frente a
los beneficios para violador, aún si la eficiencia económica es nuestro único motivo.
34 494 P.2d 700 (Ariz. 1972).
35 CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Op.cit., p. 1092.
36 Sturges v. Bridgman, 11 Ch. D. 852 (1879).
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204
que el demandante comienza a utilizar sus tierras. otro. Los casos en que otros individuos pueden entrar
Después de todo, si la propiedad del demandante es y tomar, o aún usar, la propiedad de otro individuo
valiosa para un real desarrollo, es probable que la están cuidadosamente circunscritos a los supuestos
parcela adyacente del demandado se convierta valio- de necesidad. La naturaleza de la necesidad podría,
sa para ese uso también. por supuesto, variar con las circunstancias. Así, uno
de los principales tópicos del derecho romano era la
Existen buenas y suficientes razones, entonces, para ley de la fusión, que suponía una combinación·inad-
extender la conclusión de que el demandante debe vertida e irreversible de la propiedad o trabajo de dos
39
obtener un mandato judicial sin tener que comprar el o más individuos • Para tomar sólo el caso más
derecho, como mal aconseja la regla cuatro. Más simple, "A" erróneamente cinceló su propia escultura
precisamente, el caso es uno en el que el mandato en una pieza de mármol de propiedad de "B". El
judicial debe permitirle algún tiempo al demandado problema no era de poco interés, porque una vez que
para alterar su comportamiento, mientras que paga la escultura fue hecha, no es posible ordenar una
daños interinos -una combinación de la primera y la restitución -una ilustración de una regla de propie-
segunda regla. Pero no existe razón alguna por la que dad- por la cual el bien retorne a poder de su dueño40.
el demandante tenga que comprar, por segunda vez, Dadas estas circunstancias, o bien el dueño del már-
un terreno que ya había comprado antes. mol debe renunciar a él sin consentimiento, o bien el
escultor tiene que renunciar al producto de su trabajo
111. RESPONSABILIDAD Y NECESIDAD sin su consentimiento. En este caso, es literalmente
imposible respetar la titularidad que ambos ostentan,
Siempre que la ley escoge entre ordenar la restitución y la primera tarea legal consiste en resolver el confl icto
del bien o el pago en dinero por los daños generados, sobre la propiedad del bien, que debe resolverse a
escoge entre una regla de propiedad y una regla de favor del escultor, dada la naturaleza distintiva de su
responsabilidad. Siempre que en el área contractual aporte. Pero el dueño del mármol no debe quedarse
escoge entre el cumplimiento específico y el pago de sin compensar su pérdida. Una posibilidad es entre-
una indemnización, hace la misma elección. Siempre garle una losa de mármol de igual cal idad a la losa que
que prefiere un mandato judicial a un pago por daños, le ha sido arrebatada, y otra es entregarle una compen-
hace lo mismo. Para los abogados clásicos, lo que sación dineraria igual a la de su valor de mercado. Los
llamamos la elección entre las reglas de propiedad y extensos y erráticos textos romanos sobre la materia
las reglas de responsabilidad es una elección entre evidencian las dificultades que enfrentaba cualquier
una regla absoluta que privilegia la autonomía y una sistema que permitiera la necesaria transferencia de
regla legal que permite que una de las partes inicie un propiedad sin consentimiento. Estaba lejos de ser
intercambio forzoso de titularidades. Como una ma- evidente, al menos para ellos, que la división antes
teria teórica general, la naturaleza de la propiedad mencionada debe dominar en todos los casos; el
exige, casi por definición, que el derecho sea respeta- código de Justiniano, por ejemplo, en muchos casos
do por todos los demás, a menos que se desprenda de parece favorecer el darle la propiedad al dueño de los
41
él voluntariamente, o sea tomado del individuo para materiales • Para estos propósitos, el punto clave es
satisfacer la obligación impuesta a esa persona en únicamente este: la buena voluntad para usar una
virtud de cierto mal que ha cometido, ya sea un daño regla de responsabilidad sólo aparece por la necesi-
37
extracontractual o la resolución de un contrat0 • La dad de la situación creada por la errónea acumulación
propiedad es algo que es mío, y no puede ser mío si tú de la propiedad y el trabajo de dos o más individuos.
38
puedes entrar y tomarla a tu libre arbitrio y placer • Las reglas de propiedad eran claramente preferidas.
Una definición fuerte de los derechos de propiedad no Otra medida del mismo nivel de íntima interconexión
nos debe llevar al otro extremo y asumir que los está presente en la ley de copropiedad, donde la
derechos de propiedad nunca podrán ser tomados por necesidad de las circunstancias también hace imposi-
37 COLEMAN, jules y KRAUS, jody. "Rethinking the theory of legal rights". Yale Law journal, No. 95, 1986. pp. 1338- 1339.
36 Por ello, se define la propiedad como "cualquier objeto de valor que una persona legalmente puede adquirir y mantener; cualquier cosa que
se pueda poseer; valores, tierras, etc.; cualquiera tenencia». Funk & Wagnalls New Comprehensive International Dictionary of the english
language", 1978. El "mantener" excluye la posibilidad de que otros puedan entrar en posesión del mismo bien.
39 Para algunos de textos relevantes ver las Institutas de Gayo, 2.73-79 y las Institutas de justiniano, 2.1.25-34.
40 Institutas de Gayo, 3.91.
41 Institutas de justiniano, 1.25 ("si el nuevo objeto se puede reducir a los materiales con los que fue hecho, pertenece al dueño de los materiales;
de lo contrario, ello pertenece a la persona que lo hizo"). Poco se dice aquí sobre la compensación por el trabajo perdido. En otros contextos,
el dueño de un bien que había sido mejorado por otro sólo lo recuperaba si estaba dispuesto a pagar los gastos asociados con la mejora.
Institutas de Gayo, 2.76-77; Institutas de justiniano, 130.
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205
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ble respetar las titularidades de ambas partes. Para nido luego del proceso de ejecución de garantías,
recapitular brevemente una situación legal complica- tarea que requiere un cálculo exacto del interés, lo
45
da, cada uno de los copropietarios se encuentra legiti- que no es sencillo de alcanzar •
mado para satisfacer su interés creando una posesión
en común que destruye el derecho previo de supervi- Los principios de necesidad no se encuentran limita-
vencia42. Esa forma de separación niega a ambas partes dos a los casos de copropiedad, sino que también se
la ventaja del comportamiento estratégico de la rela- extienden a otras situaciones. La más dramática de
ción legal actual y, en ciertas instancias al menos, éstas se presenta cuando una persona trata de entrar
conlleva una implícita transferencia de la riqueza entre sin permiso al inmueble de otra, cuando se encuentra
las dos partes, dado que el valor del derecho de la en un peligro inminente de daño o muerte46 .En situa-
supervivencia depende de las edades relativas de am- ciones menos dramáticas, la necesidad permite cru-
bas 43. Los copropietarios tienen en común el derecho zar por terrenos privados que lindan con una autopista
adicional de buscar la partición física de la propiedad, pública, si es que esta es la única manera de llegar a
que crea una regla de responsabilidad de clases, pero ella 47. Estas deben ser necesidades del momento, y'
que confiere a cada copropietario cierta porción de la tienen que ser ocasionadas por cambios repentinos e
propiedad original, que valga idealmente tanto o más inesperados en condiciones externas que impedían
que su previa parte indivisa44. Aún aquí, si la partición una rápida adaptación. Desde luego, nadie pueda
no es posible, una corte puede ordenar la venta de la ocupar sin derecho el terreno de otro simplemente
propiedad, que a diferencia de la partición supone una porque ha sido despedido de su propio terreno.
división uniforme de los productos. Hoy en día la Similarmente, la duración de la intrusión se limita a la
práctica general favorece la partición sobre la venta, necesidad que la creó. El marinero puede entrar en
una presunción a favor de la regla que más se asemeja posesión de un refugio de otro sólo mientras dure la
a una regla de propiedad. tormenta; el transeúnte puede caminar sobre un terre-
no ajeno, pero no puede ponerlo en peligro como si
Otra situación de control dividido se presenta cuando fuera de él. Una vez que la necesidad ha pasado, el
una persona es propietaria de un bien hipotecado. dueño puede reafirmar sus derechos, incluyendo el de
Ordinariamente, se le permite al acreedor hipotecario la tenencia exclusiva, sin tener que negociar nada con
tomar el bien y venderlo para la satisfacción de su el intruso. Finalmente, en la mayor parte de los casos,
deuda, siempre que el deudor se niegue a cancelarla, cualqu ier destrucción o daño a la propiedad da origen
lo que constituye una regla similar a la de propiedad, a una obligación correlativa de indemnizar por el
que respeta los términos del contrato de préstamo daño causado. Los casos de necesidad son reales, y no
original. Dentro del marco del sistema concursal, sin se pueden eliminar de cualquier resumen exacto de
embargo, este derecho es degradado a una (limitada) las reglas del common law ni de cualquier estudio
regla de responsabilidad por la cual el administrador filosófico sistemático de estas cuestiones48. Las situa-
del patrimonio sujeto a concurso está permitido de ciones más dramáticas no ocurren frecuentemente, tal
impedirle al acreedor hipotecario la venta del bien del vez una vez en la vida. Sin mucho esfuerzo de
insolvente, hasta que el administrador lo provea con imaginación, es posible señalar que estas reglas cons-
una serie de pagos dinerarios que supongan una tituyen el marco que gobierna el comercio ordinario,
«indubitable equivalencia» con el valor habría obte- e incluso las interacciones sociales ordinarias.
42 Para la discusión de estas reglas, 5WEN50N, Robert y DEGNAN, Ronald. "5everance of joint tenancies". Minnesota law Review, No. 38,
1954. p. 466.
43 Vale notar que la presunción de valor igual para porciones iguales es tan fuerte que ningún copropietario puede convertir unilateralmente
una posesión común en una copropiedad.
44 Para una ilustración de los enredos que pueda resultar de la copropiedad, revisar Johnson v. Hendrickson, 24 N.W.2d 914 (5.0.1946), donde,
a la muerte de un granjero, la granja fue dividida entre su viuda y tres niños. Cuarenta años después, el segundo esposo de la viuda y dos
niños de ese matrimonio también tenían intereses en la propiedad, y la porción de la viuda se constituyó como un patrimonio familiar a favor
de su esposo. la partición era impracticable, y se ordeno la venta de la granja mediante una división de procesos. la «regla general», tal
cual es, favorece la partición sobre la venta.
45 Ver Koopmans v. Farm Credit Services, ACA de crédito, 102 F.3d 874 ( 7 Cir. 1996), donde el juez Frank Easterbrook correctamente sostuvo
que el costo del capital en todos los casos era igual a la tasa de interés de mercado, representando el costo de oportunidad del capital.
46 Ver, por ejemplo, Vicent v. lake Erie Transp. Co., 124 N.W. 221 (Minnesota, 1910). Nótese que una vez que el derecho de propiedad se
transfiere temporalmente al poseedor necesitado, el dueño original es privado de impedir la posesión y usar la fuerza para ganar la entrada
a la propiedad que no posee. Ver Ploof v. Putnam, 71 un 188 (Vt. 1908). Estos casos son discutidos extensamente en AYRE5, lan y Balkin,
1.M. Op.cit., pp. 715-16.
47 Ploof, 71 A. at 189 (<<un viajero en una autopista que la encuentra obstruida por una causa repentina y temporal puede pasar por las tierras
colindantes, sin convertirse en un transgresor debido a la necesidad»).
48 PUFENDORF, 5amuel. "The law of nature and nations. Amsterdam, Andreas Van Moogenhuysen, 1688.
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206
Esta visión de los casos de necesidad ha sido rechaza- no pudo impedir que el demandado desatara el barco
da, erróneamente a mi juicio, en el reciente trabajo de del muelle.
Ayres y Balkin 49. Ellos sostienen que los casos de
necesidad representan un poderoso reflejo de la pro- En este sentido, el dueño del muelle no tiene opción
funda estructura de las titularidades legales, esto es, para reclamar el muelle por una oferta más alta,
una situación en la queel uso consecutivo de reglasde porque la estructura entera de las titularidades cambia
responsabilidad genera una continua subasta interna. drásticamente una vez que la necesidad es verdadera-
En la primera etapa, una parte puede tomar un bien de mente identificada. Normalmente, el propietario de
otra, y hacer uso de cualquier información privada un bien se encuentra facultado para usar la fuerza con
que tenga sobre el valor de la titularidad para él en un intruso que no sale después de que se le pide que
S1
relación con el precio que debe pagarle a la otra parte. lo haga . ¿Qué sucede con la necesidad? Ploofaclara
El problema con este sistema es que ignora cualquier que el dueño del muelle no se encuentra facultado
información privada de la "toma", respecto de la parte para usar la fuerza contra el dueño de barco. ¿Se
cuya propiedad es tomada. Esa información a su vez encontraría justificado el dueño de barco para hacer
puede equipararse, como hemos dicho, cuando se uso de la fuerza contra el dueño del muelle para poder
invierten los roles de las partes. El propietario original amarrar el barco? Sí, porque la propiedad del muelle
puede retomar el bien que le fue qu itado siempre que literalmente llega a ser de qu ien lo toma m ientras dura
pague por él un precio más alto. En principio, dicho el estado de necesidad. Así, el dueño del barco se
ciclo puede repetirse indefinidamente, hasta que una encuentra facultado para hacer uso de la fuerza y
de las partes deje de hacer una oferta. Parece extraño vencer las defensas del demandado, incluyendo la
que tengamos que sufrir el repetido uso de la fuerza fuerza de muerte si peligra su vida o la de su familia y
para lograr tal resultado, cuando se puede lograr tripulación. El sistema legal no crea una serie indefi-
normalmente haciendo ofertas y contraofertas sin n ida de opciones entre las dos partes, como si tuvieran
ninguna toma real. Esas ofertas pueden ser una farsa, tiempo para formular sucesivas ofertas una contra la
y la combinación instantánea de toma y pago reprime otra. Más bien, crea en el corto plazo un derecho de
esa posibilidad. propiedad temporal en el forastero, un derecho que
pellizca cualquier subasta en el trasero. Los derechos
Para ilustrar su sistema, Ayres y Balkin regresan al dúo no pueden ser absolutos, pero el modo de su revoca-
familiar de Ploof y Vicente, los dos casos que más ción no es el que Ayres y Balkin sugieren. La única
tratan diversos aspectos de los casos de necesidad en manera en que el dueño original podría reclamar el
el mar. Esta elección es idónea porque ambos casos muelle es mostrando que él también se encuentra en
ilustran la naturaleza incompleta del privilegio en el un estado de necesidad, por lo que la regla es que
common law. Ploof aclara que el forastero tiene un cuando ambas partes enfrentan una necesidad común
derecho para entrar en el bien de otro; Vicente esta- la ventaja retorna al dueño original, al menos asu-
blece el deber correlativo de pagar. Así, la primera miendo que sólo una de las partes puede salvarse.
parte del análisis de Ayres y Balkin es fácil y resiste el Como señala Pufendorf: «un hombre no debe ser
reconocimiento de la regla de responsabilidad. Bajo despojado de sus posesiones contra su voluntad, si es
la regla en Vicente, el dueño del barco puede acceder que resulta claro que él puede atravesar por la misma
al muelle de otro para preservar su vida. Ayres y Balkin necesidad, si la propiedad del bien pasa para otro»S2.
yerran el camino cuando escriben: «el dueño del
muelle tiene una opción para desamarrar el buque, Los dramáticos efectos de la necesidad en la posición
pero a un costo: el dueño del muelle renuncia a la legal completa se confirma observando cómo la doc-
posibilidad de demandar al marinero por los daños trina de la necesidad influye no sólo en las normas
ocasionados y se expone a sí mismo al pago de una sobre propiedad y defensa propia sino también en la
indemnización por los daños que su acción le cause actitud legal hacia la ejecución de los contratos. Bajo
al buque y a su tripulación»so. Esta conclusión circunstancias normales, el dueño que tiene el poder
mal interpreta la posición legal. Sin duda, Ploofmismo para excluir puede admitir a alguien en los términos y
permitía tal demanda, dado que el demandante había condiciones que tenga por convenientes. Bajo los
sido arrojado hacia el mar cuando el dueño del buque términos de necesidad, sin embargo, el poder para
49 AYRES, Jan y Balkin, 1.M. Op.cit.

50 Jbid.
51 Ver M 'l/voy v. Cockran, 2 A.K. Marsh 271 (Ky. 1820).
52 PUFENDORF, Samuel, Op.cit., p. 305.
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207
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excluir está perdido, y así también cualquier derecho Balkin no sugieren otro conjunto de circunstancias en
contractual mediante el cual el dueño del barco que una regla de propiedad es degradada a una regla
pueda haber acordado la entrega de sus bienes para de responsabil idad en el common law, y yo no conoz-
ganar la seguridad para sí y para su familia. Como el co de alguno. El privilegio incompleto en los casos de
dueño del muelle haya negado el acceso del dueño necesidad privada muestra que las ordinarias reglas
del barco a su propio muelle, el contrato se puede de propiedad dominan en casos donde la necesidad
resolver por coacción, así como bajo circunstancias está misericordiosamente ausente.
ordinarias el dueño del muelle puede resolver cual-
quier contrato que le fuerce a venderle su muelle a un IV. El MARCO INSTITUCIONAL
extraño. El dueño del barco puede hacer cualquier
promesa que se le demande y alegremente negarla Las diversas reglas de responsabilidad esbozas no se
más adelante. Si ha pagado por adelantado, podría presentan aisladamente, sino dentro de cierta particu-
reivindicar lo que haya pagado bajo la teoría de la lar estructura institucional. Los casos en que la propie-
restitución. El sistema entero está engranado para dad o el trabajo de dos partes se combina por inadver-
hacer un cambio decisivo en los derechos de propie- tencia pueden ser solucionados por acuerdo privado,
dad. No mantiene ninguna relación con cualquier pero nunca por una acción unilateral. Donde exista
subasta consecutiva, ya sea real o imaginaria. cierto desacuerdo en relación a qu ién se queda con el
bien ya cuánto asciende la compensación debida, el
Este abanico de respuestas legales tiene sentido. La problema se resuelve en las cortes. Los casos dramá-
necesidad de salvar la vida es tan evidente que la ley ticos de necesidad privada suponen situaciones en las
le permite al individuo en riesgo usar la propiedad de que no es posible la intervención administrativa antes
otro como si fuera de él. La superioridad ostensible de que ocurran, de modo que la intervención pública
una regla de responsabilidad, que equipara la infor- está limitada a determinar los daños, si es que existen,
mación privada de la parte que entra en posesión, no que deben ser indemnizados. El marco institucional,
tiene una gran importancia. Nadie podría sostener sin embargo, llega a ser mucho más denso cuando el
seriamente que por cierta razón oculta el dueño tiene discurso se mueve de la esfera pública a la esfera
mayor necesidad de su muelle que el marinero cuya privada, concretamente en los casos que suponen el
vida está en riesgo. No necesitamos ahondar en uso del poder de expropiación.
especulaciones sobre los valores relativos o suponer
que la información privada y asimétrica en este con- La conexión entre las normas de responsabilidad yel
texto genere algún problema digno de una solución poder de expropiación ha sido largamente reconocida
social. Sólo los cínicos podrían dudar que, al momen- en la literatura, especialmente en relación con los casos
to crítico, para el dueño del barco el uso del muelle interés público; es decir, aquellos en los que el gobier-
tiene un mayor valor que para su dueño el valor de su no toma o destruye la propiedad privada para brindar
s3
derecho para excluir a los extraños. Cualquier incer- determinado bien público • En algunos de estos casos,
tidumbre que se pueda evocar sobre su magnitud la pregunta última de la política es desviada por un
relativa, no altera la dirección de la desigualdad. El asunto casual, por lo que no se otorga una compensa-
sistema legal no tiene interés en bloquear este tipo de ción cuando la propiedad destruida por el gobierno
S4
intercambios forzosos. Más bien, su tarea clave es hubiera caído en manos del enemigo • En otros casos,
asegurarse de que el extraño no cause daños innece- el interés público claramente requiere una compensa-
sarios al muelle, lo que puede lograrse haciéndolo ción, como cuando fábricas y minas que no están en la
responsable por negligencia en su uso (asumiendo línea de tiro son expropiadas por asuntos militares.
que sabemos lo que ello significa) o, como en el caso
Vicente, haciendo que pague cualquier daño que La relación entre las reglas de responsabilidad y el
cause. Las reglas legales no muestran una propensión poder de expropiación escapa a Calabresi y Melamed,
para las subastas internas indefinidas, sólo la reco- quienes anotaron, por ejemplo, que el poder de expro-
mendable preferencia de la vida sobre la propiedad. piación es a menudo utilizado para juntar pequeñas
De hecho, es gráfico que estas compl icaciones sólo se parcelas de tierra en una unidad más grande que puede
presenten bajo circunstancias de necesidad. Ayres y ser convertida en un bien de uso público. El caso que
53 BROEDER, Dale. "Torts and just compensation: some personal reflections". Hastings Law ¡ournal, No. 17, 1965. (discutiendo la relación
entre las reglas de la compensación justa y los casos de necesidad privada).
54 United Sta tes v. Caltex (Filipinas), Inc., 344 U.S. 149 (1952), negando adjudicar una compensación cuando la propiedad era destruida
durante la segunda guerra mundial, en el camino de avance japonés.
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Un vistazo más claro de lila catedral": el dominio de las reglas de propiedad
exponen suponía una extensión de tierra poseída sepa- regla de responsabilidad pro- gobierno. Una clara
radamente por 1000 personas, que es expropiada para actitud hacia las expropiaciones revela una aversión
utilizarla como un parque público. Las diversas parce- para conferir un poder desenfrenado al estado o sus
las eran compradas con los recursos adquiridos de delegados preferidos. Para contener este riesgo, la
impuestos de las 100,000 personas (en un pueblo Constitución, al menos superficialmente, ha estable-
5
diferente) que se beneficiarían de la medidi • En cido un régimen más complejo que el de la simple
real idad, ese problema se presenta mucho más a menu- dicotomía aparentemente comprendida en las reglas
do con mejoramientos de la vía pública y tasaciones de propiedad y las reglas de responsabilidad. Aunque
especiales, donde opera exactamente la misma lógica. es sencilla de olvidar o minimizar, la cláusula de
El riesgo de un comportamiento estratégico en estos expropiaciones contiene un explícito uso público
casos es demasiado grande para ser negociado, pero las entre sus componentes: «la propiedad privada no
tierras tienen un valor de mercado bien establecido puede ser expropiada para uso público sin el pago de
antes de la intervención del gobierno, que pueda servir una compensación justa» 57. El clásico chiste sobre las
a su vez para delimitar expropiaciones. De hecho, en normas de expropiaciones es que la propiedad puede
esos casos en que los individuos que usan el parque son ser expropiada para un uso privado y sin compensa-
idénticos de los que fueron expropiados, la compensa- ción alguna, posición totalmente inconsistente con la
ción en dinero en efectivo se vuelve irrelevante porque visión de que la cláusula de expropiaciones está
cada persona contribuye para el bien común con el diseñada para limitar el poder del estado para actuar,
58
mismo importe que las demás y reciben la misma aún cuando lo haga en virtud del interés público • La
56
ganancia • Poner dinero en un fondo común y luego única interpretación sensata de la cláusula de uso
quitarlo sólo supone una recirculación del dinero en público es que indica que el estado no siempre puede
efectivo, sin alguna transferencia de o para alguna operar bajo un régimen de tomo y pago, esto es, con
persona, de modo que todos pierden igualmente su- el beneficio de u na regl a de responsabi I idad i rrestricta.
friendo los costos de transacción proporcionales de Como una propuesta inicial, cuando la expropiación
administrar el sistema de pago. no sea para un uso público (cualquiera que sea su
contenido preciso), el propietario individual del bien
Debe estar claro de estos ejemplos que la adquisición se encuentra una vez protegido por una regla de
de tierras por el estado rutinariamente tiene lugar por propiedad, de modo que lo que puede ser tomado
el poder de expropiación. Normalmente el estado sólo puede serlo con el consentimiento de su propie-
tiene una elección de dónde comprar o alquilar, y tario, asumiendo (lo que es de por sí dudoso) que el
encuentra más barato comprar que condenar, debido gobierno tiene algún negocio adquiriendo las tierras.
a la completa ausencia del problema del comporta-
miento estratégico. Los funcionarios públicos recu- ¿Qué tipo de limitaciones son apropiadas? Aquí los
rren al poder de expropiación sólo donde el compor- casos de las MilI Acts del siglo XIX son sugestivos de
tamiento estratégico impide transacciones volunta- tempranas actitudes sobre este problema 59. En la
rias. Sin embargo, la utilización del poder de expro- práctica, es posible identificar dos clases de repre-
piación por el gobierno, o aún por cierto privado sas -represas de suministro, que estaban abiertas al
haciéndolo por delegación administrativa, contiene público bajo un uso razonable; y, represas de po-
un enorme riesgo genérico de reglas de responsabili- der, cuya salida era controlada por su dueño, sin
dad. Lo cíclico no puede ocurrir. El bien es expropiado ninguna obligación similar a la de los servicios
en defecto de una transferencia voluntaria. La titulari- públicos- de manera que se acla¡·e por qué los
dad permanece segura contra una intrusión adicional. privados pueden destinar la propiedad para uso
público. Ambos tipos de represas implican fuertes
Por la misma razón, es una equivocación considerar inversiones en un lugar específico, y el poder que
el poder de expropiación simplemente como una generan suele obtenerse tomando el flujo de agua

56 EPSTEIN, Richard. "Takings". Op.cit., pp. 195-215.
57 U.S. CONSTo Amend. V; véase también Ruckelshaus v. Mosanto Co., 467 U.5. 986,1003-04 (1984).
58 Es algo que se ha repetido con fingida seriedad: se puede argumentar que si la expropiación no es para un uso público, es inconstitucional,
pero tal vez no como una expropiación; para todas las expropiaciones la cláusula dice que« la propiedad privada no puede expropiada para
un uso público, sin el pago de una compensación justa .• Este lenguaje especifica la consecuencia si es que la propiedad es expropiada para
un uso público, pero guarda silencio sobre las consecuencias si la propiedad es expropiada para un uso privado. Coniston Corp. v. Village
of Hoffman Estates, 844 F.2d 461,464 (7 Cir. 1988) ( Posner, J.).
59 Murdock v. 5tickney, 62 Mass. (8 Cush.) 113 (1851); Mil/er v. Troost, 14 Minnesota. 365 (1869).
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de un río, y a menudo inundando tierras privadas. los otros, de modo que la represa que todos pueden
Para estos propósitos, vamos a ignorar el efecto del desear tener construl·d a, nunca l ' 62 .
o sena
. 60
mo l Ino en otros usos ,y concentrar nuestra aten-
ción a los casos en los que el terreno se inunda. Tampoco es satisfactorio permitir la inundación bajo
una promesa de pagar los daños generados. No sólo
La pregunta clave es si el dueño de esas tierras podría nos enfrentamos con la pregunta de si la parte que
impedir la expropiación sobre la base de que no era inunda estará bien por los daños en cuestión, sino
para el uso públ ico, dado el uso privado de la salida también si se le debe permitir determinar la extensión
de agua. En virtud de lo expuesto, la respuesta debe ser de la inundación que impone a sus vecinos. Para
que sí puede. En la práctica, la respuesta se vuelve controlar este riesgo, la regla de responsabilidad no
negativa. Aquí, los jueces toman un lenguaje consti- funciona a gusto del dueño de la futura represa. Más
tucional que no estaba adaptado para su propósito, y bien, tiene que formular una solicitud a ciertos funcio-
sostuvieron que mientras que se presente un serio narios públicos independientes antes de la inunda-
problema de comportamiento estratégico, el estado ción, y estos funcionarios tienen que determinar si la
puede cambiar de un sistema fuerte de derechos de represa debe ser fabricada y, si es así, su ubicación y
63
propiedad a un sistema que depende en parte del uso tamañ0 • Una ventaja de este procedimiento es que
de una regla de responsabilidad. En esencia, el reque- impedía la construcción de múltiples represas a lo
rimiento de uso público era satisfecho, no debido a la largo de un río con poco agua, cuya operación puede
naturaleza pública del uso, sino porque el problema ser inconsistente con la de las demás.
del comportamiento estratégico requería un cambio
de una regla de propiedad a una regla de responsabi- Una regla de responsabilidad privada no puede resol-
lidad limitada. El imperativo funcional alteraba la ver estos problemas, de tal forma que presentan
61
doctrina constitucional • complicaciones que no fueron consideradas en las
situaciones relativamente simples ensayadas por
En esta coyuntura, sin embargo, es de vital importancia Calabresi y Melamed. Además, la regla de compensa-
notar, como el anál isis de Calabresi y Melamed no hace, ción bajo la Mili Act otorgaba el pago de cierto
la naturaleza limitada de estas reglas de responsabilidad. premio, en este caso del cincuenta por ciento, sobre
64
Su visión está desprovista de estructuras y defensas el valor de mercad0 • Mientras que esto tiene la
institucionales. Está compuesta de Taneys y Marshalls desventaja de bloquear ciertas transacciones donde
(con un ocasional Chase arrojado por ahO que actúan las ganancias netas eran mayores que las pérdidas
como individuos autónomos, sin identidades netas, tiene probablemente la mayor ventaja de ofre-
institucionales de ninguna clase. Sin embargo, la Mili Act cer una protección moderada para esos elementos de
contenía una estructura institucional explícita para limi- valor que son a veces difíciles de cuantificar mediante
tar los riesgos que se presentaban cuando a una persona una valoración objetiva. Para tierras de cultivo, la
se le daba el derecho para tomar un bien de propiedad regla parece ir más allá de ese objetivo dándole al
de otro para su propio uso. Quienes diseñaron el regla- dueño de las tierras cierta porción de la ganancia
mento sabían que se necesitaban normas para superar proveniente de la expropiación de sus tierras. El
un específico problema de comportamiento estratégico. principio de Hayek establece que el uso del poder del
N iegue los derechos de expropiación y la represa nunca estado se debe tolerar sólo donde podemos establecer
será construida, quizás sólo porque cada propietario de una ventaja manifiesta de su uso. El premio es una
tierras puede insistir en la obtención de una mayor comisión por esa mayor ventaja neta. En esencia, la
porción de las ganancias anticipadas de la construcción posición tomada era que donde se presente el proble-
del molino. Si existen muchos propietarios, la codicia de ma del comportamiento estratégico, la expropiación
cada uno podría fácilmente obstaculizar los deseos de podía fijarse para un uso público 65.
60 En la primera situación, La Corte Suprema ha sostenido que la disminución del pace; de un molino por la construcción de un dique no
constituya una expropiación. Su fallo reposa en la errónea suposición de que la soberanía públ ica sobre ríos navegables bajo poder comercial
confiere derechos de propiedad que le permiten al gobierno aplastar los correlativos derechos de los ribereños. En la regulación de tierras,
la expansión del poder del gobierno es sostenida en nombre de valores comunitarios. En los casos de derechos ribereños, el delicado
equilibrio de deberes correlativos entre ribereños y el público en general se erradica simplemente por la aceptación judicial de un fuerte
interés federal sobre las aguas navegables.
61 Para una lamentable prueba de este desarrollo, ver, por ejemplo, United Sta tes v. Twin City Pawer Ca., 350 U.S. 222 (1956).
62 MERRILL, Thomas. "The economics of public use". Cornell Law Review, No. 72, 1986. pp. 61, 66-72.
Ver Head v. Amoskeag Mfg. Ca., 113 U.S. 9, 1sll (1885).
64 Ibid.
65 Ibid.
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210
La interpretación alternativa de la Mili Acts trata el cabe recordarlo, envolvía una peste que gastaba parte
premio sólo como un esfuerzo para asegurarse de que de su ciclo vital como un habitante inofensivo de
la regla de responsabilidad opere a un precio eficien- árboles de cedro y sólo en una fase posterior de su
te. Para reforzar este argumento, Ayres y Balkin obser- desarrollo causaba estragos en los val iosos manzanos
varon que, «la legislatura debe haber creído que el que estaban cerca. En este caso se sostuvo que los
terrateniente promedio de aguas arriba (que no haya dueños de los árboles de cedro no recibían ninguna
vendido su casa) tiene un valor promedio que está compensación cuando sus árboles se destruían para
cincuenta por ciento por encima del precio de merca- proteger los manzanos cercanos. Sin embargo, un
66
do» . El dato revelador de este error es que asume enfoque institucional completo del caso debe pregun-
que las casas, a diferencia de los terrenos sin construir, tar quién corta los árboles y cuándo. Aquí la regla más
pueden ser inundadas a fin de ayudar a la construc- simple permitiría a los dueños de los manzanos actuar
ción de la represa. El reglamento apl icable, sin embar- de acuerdo con su propia conveniencia, sin tener que
go, parece limitar el privilegio para inundar sólo a pagar una compensación. El reglamento rechazaba la
aquellos casos en que «las tierras de cualquier perso- iniciativa requiriendo que un entomólogo del estado
na será inundada o de alguna manera dañaba por el certifique el peligro a manzanos cercanos y ordene el
69
uso de tal represa» 67. En el caso usual, sólo la tierra se corte • La intervención del funcionario estatal pro-
inunda, y la tierra en cuestión es ordinariamente tierra porciona un parachoques entre el dueño de los árbo-
de cultivo, la que es improbable que tenga un valor les de cedro y la cólera de los cultivadores de manza-
subjetivo algo cercano al de la bonificación de cin- nos. Esta característica habría sido deseada aún si la
cuenta por ciento establecida en el reglamento. En compensación fuera debida por el estado, o más
realidad, es mucho más probable que la bonificación probablemente por el dueño de los árboles de cedro
7o
fuera incluida para reducir la resistencia política a la afectados • En la esfera pública, ciertas limitaciones
expropiación, que fácilmente puede alabarse bajo la y condiciones normalmente se establecen en el uso de
perspectiva de que el agresor privado mantendría toda la regla de responsabilidad.
la ganancia de su propia acción, problema de public
choice que es ignorado en el análisis estático de las La regla de expropiación, sin embargo, se parece al
normas de expropiación. Si la única razón para la derecho de daños en otro aspecto: la regla cuatro debe
bonificación fuera adecuar la regla del daño a la ser terminantemente limitada en todos los casos de
valoración subjetiva, una figura menor sería mucho expropiación debido a la masiva desestabilización de
más probable. Esta bonificación, además, sería reque- los derechos de propiedad que crea. Calabresi y
rida no sólo en los casos de la Mili Act, que son Melamed se refieren indirectamente al uso de la regla
iniciados por privados, sino también en casos ordina- 4 en las expropiaciones de usos alternativos imposi-
71
rios de expropiaciones iniciados por entidades del bles: servidumbres ecológicas y cobro de impuestos ,
gobierno. Simplemente equivoca el contexto social los que se han convertido en temas cal ientes. Lo que es
para igualar en esta instancia el poder de expropia- raro entonces, es que nunca mostraron la conexión con
72
ción con una regla de responsabilidad administrada Hadacheck v. Sebastian , la expropiación análoga a la
por el estado. pregunta sobre abuso del derecho de propiedad que
recibió tan idiosincrásica respuesta en Del Webb. En
Un análisis similar se aplica al segundo de las clásicos Hadacheck, la pregunta era si el dueño de un almacén
68
casos de expropiación, Miller v. Schoene • Este caso, de ladrillos debía recibir una compensación de acuer-
66 AYRES, lan y BALKIN, j.M. Op.cit., p. 742, criticando mi posición en "Takings", Op.cit., p. 174.
67 Act for the Encouragement of Manufactures, 1868 leyes de N.H. 152, Ichl. 20, 2.
6B 276 U.S. 272 (1928).
69 Ibid.
70 La Corte Suprema negaba la compensación basándose en que el common law del abuso del derecho de propiedad no brindaba ninguna
ayuda para la decisión del caso, de modo que el estado tiene el derecho para decidir lo menor para el mayor valor. Aún si uno defienda el
(dudoso) resultado de Mi/ler, esta razón no pueda triunfar, pues permita la expropiación de tierras por una persona para quien tiene mayor
valor que para otra. Una manera de entender el caso es preguntar lo que debía haberse hecho si la peste se había originado en los manzanos
sólo para causar daño a los árboles de cedro. Permitirle al dueño de los manzanos ganar siempre sugiere una predisposición política, no
una teoría neutral. Si Mil/eres correcto, entonces los dueños de manzano tienen que perder. Tal vez no se les debe ordenar que corten sus
árboles dado su mayor valor, pero al menos deben pagar una indemnización por los daños causados. Actualmente, por intervención del
estado una regla de responsabilidad sólo protege los objetos de menor valor del bien más valioso: evitando el problema del comportamiento
estratégico que podía ocurrir en la nueva negociación. Para una buena discusión de los problemas de Mil/er, ver FISCHEL, William.
"Regulatory takings: law, economics, and politics". 1995. pp. 151-157.
71 CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Op.cit. p. 1117.
72 239 U.S. 394 (1915).
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211
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do con la cláusula de expropiaciones, cuando se le piedad, resultado que Calabresi y Melamed deploran,
ordenaba cesar sus operaciones para beneficiar a sus cuando individuos privados usan actos de la agresión
vecinos recién llegados. La corte le negó la compensa- para sacarle la vuelta a las reglas de transferencia
76
ción basándose en que un solo propietario no puede voluntaria • En este punto, la empresa entera ya no se
establecer un uso que amarre para siempre al resto del determina decidiendo qué remedio debe darse por
73
vecindario a su elección • Ese resultado es correcto en una particular titularidad, porque parece muy difícil
el análisis de los casos de abuso del derecho de pensar que alguien va a querer ser propietario de una
propiedad. El estado actúa como el agente de vecinos extensión de tierra si se le obliga a comprar una
que, bajo la regla de daños apl icable, puede obtener el segunda vez la posesión asociada con la propiedad. Si
mandato judicial sin tener que comprarlo. sólo se requiere una compra, ¿por qué una segunda
amenaza de contaminación no puede ser usada como
Es interesante que los casos subsecuentes que han una ocasión para recomprar la tierra una tercera vez,
comentado Hadacheck no lo tratan como un caso de y así sucesivamente? Estas posibilidades no son tan
abuso del derecho de propiedad, sino que, en línea forzadas como parecen. Las disputas actuales sobre la
con Miller v. Schoene, lo toman como una instancia pregunta de la preservación del medio ambiente bajo
de una entidad regulada haciendo cierto uso legal de la Endangered Species Act que llegó a la Corte
tierras que el estado puede dar por terminado para el Suprema en Babbit v. Sweet Home Chapter of
74 78
mayor beneficio de otros grupos e individuos • Communities for a Great Oregon , suscitan precisa-
Hadacheck es rei nterpretado para perm iti r a los pode- mente esta pregunta. Al individuo que quiere cultivar
res públicos limitar a los privados, aún si no estaban sus tierras se le dice que esta actividad daña a las
haciendo algo malo. Así, si un propietario tiene que especies que viven allí y que sólo se va a tolerar si
comprar protección contra la contaminación, es un «mitiga» el daño por la compra privada de un hábitat
paso corto a la propuesta de que, en ausencia de alternativo adecuado para estas especies, cuyo gasto
contaminación, al propietario puede permitírsele de- es asumido por el propietario, estrategia que puede
sarrollar y usar su propiedad sólo si compra ese funcionar una docena de veces si funciona una sola
derecho de nuevo del estado. Por lo tanto, podemos vei9 • Esos casos de hábitat son sólo la punta del
desarrollar un sistema de «mitigación» ambiental, por iceberg, porque la ambivalencia judicial sobre el
medio del cual el desarrollo ordi nario que cae lejos de estatus de los derechos de propiedad nos ha conduci-
la definición de abuso del derecho en el common law do a una serie de normas difíciles y confusas de
se puede permitir sólo si el privado renuncia a sus expropiaciones, que aún no han alcanzado su punto
80
tierras a favor del estado, creando una servidumbre final • Por un lado, la lógica de los derechos de
ecológica por la que no recibe compensación alguna propiedad es de plano inconsistente con el enfoque
a cambio. La elección de la palabra «mitigación» no que le ofrece al estado el derecho ilimitado para
75
es accidental • El terrateniente llegue a ser, por requerir permisos que pueden ser vendidos nueva-
declaración estatal, un malhechor potencial al que se mente a los individuos por sus tierras. A la larga, por
le puede exigir que mitigue los daños que crea. lo tanto, la regla cuatro socava la modesta misión
original de Calabresi y Melamed. Un análisis econó-
Los peligros de la regla cuatro se hacen ahora eviden- mico diseñado para explicar los derechos de propie-
tes: tratarla como una de las cuatro posibilidades es dad no debe ser usado para forzar su transferencia al
desestabilizar el sistema entero de derechos de pro- gobierno sin compensación.
73 Ibid.
74 Ver Penn Cent. Transp. Co. V. New York Cify, 438 EE.UU. 104,126 (1978).
75 Ver Bersani v. Robichaud, 850 F.2d 36 (2d Cir. 1988).
76 CALABRE51, Guido y MELAMED, Oouglas. Op.ci!., pp. 1124-1126.
77 La Endangered Species Actde 1973, 87 Sta!. 884 (codificaba a 16 U.S.e. 1531, 1994).
76 115 S. Ct 2407 (1995).
79 EPSTEIN, Richard. "Babbitv. Sweet HomeChapterofCommunities for a GreatOregon, the law and economics of habitat preservation". Supo
C!. Econ. Rev., 1996. pp. 37-40.
60 Los dos casos clave son Nollan v. California Coastal Commission, 483 EE.UU. 825 (1987), Y Oolan v. CityofTigard, 512 EE.UU. 374 (1994).
Los dos casos son difíciles de resumir, pero la sustancia parezca ser esta: en Nollan, la Corte aclaró que la doctrina de condiciones
inconstitucionales de aplica al área de las expropiaciones, de modo que una simple declaración de la trivialidad de que el mayor poder
sustituye al menor no podría justificar por sí sola una regulación estatal sobre el uso de tierras. En Oolan, la Corte abordó la pregunta de qué
tipo de justificaciones podían ser ofrecidas, y conduye queel estado puede mostrar alguna proporcionalidad entre la restricción en cuestión
y cierto beneficio conferido al dueño o, alternativamente, cierto daño que el dueño ha infligido sobre bienes públicos o sobre la propiedad
de otros. Para mi análisis del problema, ver EPSTEIN, Richard. "Barganing wirh the state", 1993; y EPSTEIN, Richard. "The harms and benefits
of Nollan and Oolan". IIIinois University Law Review, 1995.
THEMIS45
212
Hasta ahora he insistido sobre el uso limitado de las para impedir la expropiación de las ganancias del
83
reglas de responsabilidad a los casos de aguas comu- monopolio de una clase de clientes cautivos •
nes y usos de tierra, que yacen en el núcleo del Adicionalmente, el arreglo es estructurado de modo
problema de las expropiaciones, pero el argumento que la utilidad es requerida sólo para ofrecer el
institucional alcanza una institución social central a la servicio, y no para desmembrar la empresa en bene-
que se hace referencia en la discusión de los casos de ficio de los clientes. Los pasajeros de un ferrocarril
la Mili Acts, como es la regulación de las empresas de tienen derecho al viaje en el tren, pero no para
servicios públicos. La posición legal con respecto a reclamar como propiedad una pieza del tren o de la
estas instituciones fue bien manifestada en el siglo estación.
XVII por Sir MaUhew Hale, por escritos que reflejan,
81
tal vez imperfectamente, una temprana tradición • Una situación similar se ha desarrollado bajo la
84
La empresa de servicios públicos es una que tiene un Telecommunications Actde 1996 • Este reglamen-
monopolio sobre cierto tipo particular de servicio. La to tiene como propósito central terminar con el viejo
concesión exclusiva de la corona es, después de todo, sistema bajo cada una de las Regional Bell Operating
el monopolio legal esencial. El deber correlativo es Companies y otras compañías de teléfono locales
atender a todos los clientes a un precio razonable, a que obtenían monopolios locales sujetos a la regula-
menos que la empresa tenga cierta causa específica ción del precio porel Federal CommunicationsSystem
s
para declinar la prestación del servicio, entre las que y las diversas comisiones estatales de utilidal . Una
la falta de pago o el comportamiento fraudulento son simple declaración de que la competencia debe
dos de las más comunes. reinar no es posible en el ámbito de las telecomuni-
caciones debido al imperativo de permitirle al abo-
La obligación de prestación universal del servicio a nado de cualquiera de las compañías de telecomuni-
todos los potenciales clientes es la manera obvia y caciones pasarse a cualquiera de las otras compa-
efectiva de superar la ventaja del comportamiento ñías. Este resultado se podría conseguir si todas las
estratégico que de otra forma las empresas de servi- empresas de servicios públicos pudieran celebrar
cios públicos poseerían con sus clientes. El ordinario contratos voluntarios para la interconexión de sus
poder de exclusión de los propietarios no existe aquí, redes, pero la posición de bloqueo de los monopo-
lo que afecta una enorme variedad de derechos de lios locales es tal que tendrían todos los incentivos
propiedad como concesiones, trenes, barcos, gas, para proteger el acceso a sus redes contra sus presun-
electricidad, y telecomunicaciones. El titular de un tos competidores.
derecho de propiedad dedicado a la prestación de
servicios públicos está protegido por una regla de La Telecommunications Acttiene, por lo tanto, como
responsabilidad: aquellos que quieren el servicio de- uno de sus propósitos centrales la creación de comple-
ben pagar el valor justo por ello. La cantidad pagada jos planes institucionales para superar este problema
por el servicio ofrecido es la compensación por la de comportamiento estratégico. En cierto punto, la
asignación de la propiedad al servicio público. Aquí, intervención estatal será necesaria para decidir qué
como en otros casos, ciertos modelos de comporta- interconexiones tendrán lugar y a qué precio. Por lo
miento son exigidos. La cantidad en cuestión no está tanto, este reglamento contiene provisiones detalladas
determinada unilateralmente, ni los contribuyentes se que articulan la obligación de interconexión básica y
82
convierten en dueños del negoci0 • Se adopta un delinean las respectivas esferas de regulación federal y
elaborado procedimiento para determinar la cantidad estatal en caso de que fallen las negociaciones privadas
86
que debe pagarse con el propósito de establecer para la interconexión • No es mi propósito aquí exa-
cantidades que sean lo suficientemente altas como minar las diversas interpretaciones que se han dado a
para permitirle a la industria regulada cubrir entera- lasdisposiciones más importantes del reglamento, cues-
87
mente sus costos, incluyendo aquellos de capital tión que sin duda va a terminar en la Corte Suprema •
atractivo, y que sean lo suficientemente bajas como Note que el sistema de interacción forzada estaba en el
81 HALE, Matthew. "De portibus mari s" , 1670.

82 Ver Board of Pub. Util. Comm'rs. V. New York Tel. Co., 271 U.S. 23, 31-32 (1926).
83 Para una discusión, ver Ouquesne Light Co. V. Barasch, 488 EE.UU. pp. 299, 307-316 (1989); y Federal Power Comm'n v. Hope Natural
Gas Co., 320 U.S. 591,603-05 (1944).
84 Telecommunications Act de 1996, Pub. L. NO.1 04-1 04, 110 Stal. 56 (codificaba en distintas secciones de 47 U.5.C 151-613).
85 Ver United Sta tes v. American Tel. & Tel. Co., 552 F. Supp. 226 (O.O.C 1982).
86 Ver 47 U.S.C 251-254 (1994).
87 He trabajado en esta materia como consultor de Bell Atlantic y SBC Communications, ambas compañías regionales de Bell.
THEMIS45
213
Richard Epstein
antiguo modelo de regulación de empresas de servicios discusión sobre remedios. El rango de cuestiones
públicos y contenía limitaciones sustantivas e que se trataron en su artículo era verdaderamente
institucionales complejas sobre el poder de cualquier extenso, pero dejaron su trabajo incompleto. En los
persona simplemente para tomar la propiedad de otra. veinticinco años desde la publ icación de su artículo
Como mínimo, el reglamento autoriza a la FCC o las mucho se ha escrito sobre el tema, y ahora es
comisiones estatales para proponer ciertas reglas en los posible alcanzar una conclusión definitiva en algu-
deberes impuestos a las empresas de servicios públi- nas de las preguntas que plantearon. La elección
cos: acceso a "derechos de paso", creación de acuer- entre las reglas de propiedad y las reglas de respon-
dos de compensación recíprocos e interconexión y sabilidad se debe resolver normalmente en favor de
reventa de ciertos servicios. También impone a las las primeras, para preservar la estabilidad de la
partes la obligación para negociar de buena fe (para posesión y de las expectativas sociales que son
evitar el peligro de comportamiento estratégico en necesarias para el crecimiento de cualquier orden
ambas partes), y para permitir a las comisiones estatales social complejo. Las excepciones a la regla se
que supervisen los arbitrajes forzosos entre las partes aplican en casos de necesidad, que pueden ocurrir
una vez que esas relaciones directas fracasan. La nece- en ámbitos delimitados (necesidad privada) o en
sidad de crear este conjunto complejo de reglas de- acuerdos sociales a gran escala (empresas de servi-
muestra una vez más que una regla de responsabilidad cios públicos). Donde las reglas de responsabilidad
ilimitada es demasiado cruda para ser usada en com- son invocadas, es normalmente insuficiente
plejas cuestiones regulatorias. implementarlas sin protecciones procesales exten-
sivas. Además, es fundamental introducir otras sal-
v. CONCLUSiÓN vaguardas institucionales para asegurar que sean
expropiados los bienes correctos y que se pague el
La mayor contribución de Calabresi y Melamed fue precio adecuado. Y la regla cuatro debería desapa-
introducir una medida de rigor económico en la recer de la faz de la tierra.
THEMIS45
214
¡PROHIBIDO PROHIBIR!:
EL FANTASMA DE LOS PRECIOS
SUGERIDOS Y LA FIJACiÓN DE PRECIOS
DE REVENTA EN EL DERECHO DE LA
COMPETENCIA
Alejandro Falla Jara'
Alfredo Bullard e: ....
1. INTRODUCCiÓN
No es extraño ver en la publicidad, efectuada por el

fabricante o mayorista de un producto, la frase "no
pague más de 20 soles". Tampoco es extraño encon-
trar en los envases de los productos la inclusión de un
precio por el fabricante o la publicación de listas de
precios sugeridos. Pocos habrán siquiera pensado que
existe algún problema. Parece una conducta común,
que difícilmente despertará suspicacias. La mayoría lo
tomará como algo bueno porque nos informa y da más
seguridad sobre el precio de los productos.
La problemática de los precios sugeridos o la fijación

En otras ocasiones, los fabricantes o mayoristas
de precios de reventa ha generado un debate, no
prohíben a sus minoristas vender por debajo de un
necesariamente pacífico, sobre el impacto de estas
precio determinado (es decir, les prohíben vender
prácticas en la competencia. ¿Puede un mayorista
obligar a su distribuidor a revender a un precio barato), bajo sanción de quitarles la distribución o
determinado? ¿Puede sugerir públicamente a qué quitarles algunos beneficios. En esos casos, parecería
precio se le debe vender al consumidor final? ¿Es que hay un problema mayor, porque el acuerdo
legítimo que incluya en el envase un "precio oficial" impediría una reducción de precios, que podría estar
del producto o, por el contrario, debe dejarse en afectando a los consumidores.
absoluta libertad a los minoristas para que fijen los
precios al público de sus productos? Sin embargo, a pesar de las aparentes diferencias entre
ambas situaciones, las autoridades que aplican las
Partiendo de la teoría de las restricciones verticales, normas de libre competencia en diversos países han
el presente artículo aborda el controvertido tema de cuestionado ambos tipos de conductas, considerán-
cuál debe ser el tratamiento que el derecho de la dolas como distorsionantes del mercado, muchas
competencia debería dar a estas conductas, a partir veces sin tener en claro la razón y el fundamento de
de una perspectiva permisiva y flexible. la prohibición. Es decir, prohíben al mayorista limitar
, Master (Msc) en Regulación en London School of Economics and Political Sciences. Profesor de Derecho de la Competencia en la Pontificia
Universidad Católica del Perú y de Políticas de Competencia en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Socio Fundador del Instituto
de Derecho y Economía Aplicados-IDEAS.
" Master en Derecho por la Universidad de Yale. Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en la Pontificia Universidad
Católica del Perú yen la Universidad Peruana de CienciasAplicadas. Socio Fundadordellnstituto de Derecho y Economía Aplicados-IDEAS.
"'Los autores desean agradecer la colaboración de Alejandro Manayalle Chirinos en la elaboración del presente artículo.
THEMIS45
215
Alejandro Falla Jara y Alfredo Bullard G.
la libertad del minorista de fijar sus precios, o en otras tanto de la naturaleza de las mismas como de las
palabras les prohíben prohibir, limitando su derecho características del mercado en que se desarrollan,
de limitar a su vez los precios a los que se puede sólo será posible arribar a conclusiones definitivas
vender a los consumidores. respecto de dichos acuerdos o prácticas luego de un
análisis más detallado, tanto del mercado en que las
¿Debemos preocuparnos por estas prácticas? ¿En qué mismas se desarrollen, como de la modalidad de la
circunstancias se trata de una preocupación atendi- práctica de que se trate.
ble? ¿Son dañinas al mercado o, por el contrario, son
buenas para los consumidores? La confusión sobre 2. ALGUNOS CONCEPTOS PRELIMINARES
este tema es enorme y la ambigüedad de las respuestas
conduce a las empresas a la incertidumbre sobre Para comprender la problemática de los alcances de
cómo manejar sus políticas de precios y sus relaciones las normas de libre competencia en el caso de las
con sus distribuidores y mayoristas. restricciones verticales, es importante tener claros
algunos conceptos básicos.
Como veremos, la incomprensión del fenómeno eco-
nómico existente bajo la práctica ha conducido a 2.1. ¿Qué es la regla "per se" y qué es la "regla de la
inventar un fantasma que no se ve, pero al que seteme. razón"?
y es un fantasma porque si bien hay dudas sobre la
bondad o maldad de estas prácticas, nos comporta- En las llamadas legislaciones antimonopolios o legis-
mos como si existieran. Así, dejamos de "vivir en la laciones de promoción de la libre competencia se
casa embrujada" por miedo de que "el fantasma" suelen usar dos tipos de reglas. El primer tipo son las
aparezca, sin haber siquiera analizado si los fantas- infracciones sujetas a la "regla per se' y que determi-
mas existen. Sin embargo, así como se pierde la nan que una práctica es ilegal por la simple realiza-
oportunidad de vivir en la casa, podríamos estar ción de su conducta, sin necesidad de evaluar para
perd iendo la oportunidad de aprovechar las eficiencias determinar su ilegalidad las posibilidades de que la
que podrían derivarse de estas prácticas. regla pueda afectar realmente la competencia. Una
regla como ésta se asemeja a la regla que prohíbe
Se suele pensar que es posible que esas conductas pasarse una luz roja: si una persona se pasa la luz roja
afecten a los consum idores, pero el argumento no sólo no puede usar como argumento de defensa que a la
es poco claro, sino que parece no tener sustento. Yes hora en que lo hizo (tres de la mañana) y en las
que muchas veces se ha tratado de asimilar el trata- circunstancias en que ocurrió (no venía ningún otro
miento de estos acuerdos al que se da a los carteles de vehículo hacia la intersección) era razonable hacerlo.
precios entre competidores, sin diferenciar las cir- Las pocas o casi nulas posibilidades de que haya un
cunstancias que rodean a unos y a otros. Y no es sólo accidente que cause daños son irrelevantes para de-
que se carezca de fundamentos económicos. Ni si- terminar la existencia de la infracción.
quiera es posible derivar claramente del texto del
Decreto Legislativo 701 que exista fundamento legal El segundo tipo de infracciones son las sujetas a la
para cuestionar los acuerdos de fijación o recomenda- llamada "regla de la razón". En tales supuestos, la
ción de precios de reventa. práctica será ilegal si, realizada ésta, en las circunstan-
cias en que se dio, va a afectar razonablemente la
Así, por acuerdos nos referimos al supuesto en que, competencia. En esos casos, las circunstancias con-
por medio de un contrato o acuerdo de voluntades cretas en que ocurrió la práctica, serán analizadas
entre las empresas ubicadas en distintos niveles de la para determinar si era o no razonable la conducta
cadena, se decide fijar el precio al que un bien se específica desarrollada. Siguiendo con los ejemplos
venderá a clientes o al público en general. de las reglas de tránsito, se suele prohibir la realiza-
ción de "maniobras temerarias". Sin embargo, la
En cambio, por recomendación nos referimos al caso calificación específica de qué es una maniobra teme-
en el que la empresa proveedora, por algún mecanismo raria en cada caso depende de las circunstancias en
(comunicaciones escritas o verbales, listas de precio al que ocurrió la conducta, aspectos que serán evalua-
público, anuncios publicitarios o alguna otra forma dos por la autoridad, la misma que, de considerar que
similar) sugiere, sin que exista acuerdo vinculante, cuál la conducta no fue razonable, la calificará como una
debería ser el precio a cargarse a los clientes. infracción. Así, cambiarse de carril en una calle no es
"per se" ilegal. Para determinar si es una infracción,
Siendo que, como se explicará mas adelante, el trata- deberá establecerse si el cambio de carril en las
miento legal de dichos acuerdos o prácticas depende circunstancias en que ocurrió era poco razonable por
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216
¡Prohibido prohibir!: El fantasma de los precios sugeridos y la fijación de precios de reventa en el derecho de la competencia
la distancia de los vehículos que venían circulando Esto es especialmente relevante en servicios en los
por la misma vía, la velocidad de desplazamiento, el que un "dea/er" no puede excluir a otro "dea/er". En
ancho de la vía, la iluminación, etc. estos casos se generarían externalidades positivas, es
decir, beneficios externos que un "dea/er" genera a
Para efectos del presente artículo, resulta importante otro "dea/er" y de cuyos beneficios el "dea/er" que los
tener clara esta distinción porque la regla para la genera no se puede apropiar. Por ejemplo, si un
evaluación de las restricciones verticales será la regla distribuidor tiene autos para que los consumidores los
de la razón y no la regla "per se". No obstante ello, prueben para tomar su decisión de compra, el cliente
debe anotarse que en algunas regulaciones de compe- podría ir a hacer la prueba a un distribuidor, y después
tencia en el derecho comparado, existen casos de comprar el automóvil en otro distribuidor que no
restricciones verticales (como las referidas a la fija- brinda ese servicio y que, por tanto, tiene precios
ción de precios de reventa) consideradas como" per (costos) más bajos. Lo mismo ocurre con otros servi-
se" ilegales. cios como vendedores entrenados o promoción de la
marca. Fijar esos márgenes mínimos de utilidad es
2.2. Competencia entre marcas (intra-marca e inter- precisamente una forma de incentivar a los distribui-
marca) dores para que compitan por esos conceptos.
Las empresas que comercializan productos diferen- Así, el distribuidor podrá elegir entre apropiarse del
ciados suelen desarrollarse y competir sobre la base margen de utilidad que le da el precio fijado por su
de marcas o rótulos. Coca-Cola vs. Pepsi-Cola, Jeans proveedor, o invertir parte de ese margen en brindar
Levis vs. GWG, Corn Flakes de Kellogg vs. Bran Flakes servicios a los consumidores y usuarios. Si escoge
de Nabisco, Kodak vs. Fuji, son sólo algunos ejemplos hacer lo primero perderá clientes, quienes preferirán
de la competencia inter-marcas. Cada una de estas comprar al distribuidor que brinda mejores servicios
marcas puede ser la preferida de diferentes comprado- porque les dan más por el mismo precio. Por el
res dispuestos a pagar un precio más alto o a comprar contrario, si invierte en servicios capturará las prefe-
un producto de una marca con más frecuencia que rencias de los consumidores. Y dado que el precio
otro. fijado por el proveedor no puede ser reducido, se verá
forzado a competir por servicios.
La competencia intra-marca es la competencia entre
minoristas o distribuidores de la misma marca. La ¿Por qué el proveedor se vería interesado en fijarle el
competencia intra-marca puede realizarse en térmi- precio a sus "dea/ers"? La razón es obvia. El proveedor
nos de precio u otros elementos. Por ejemplo, un par sabe que los consumidores no sólo quieren precios
de Jeans Levis se pueden vender a menor precio en un bajos, sino buena calidad y buenos servicios. Pero si
almacén especializado o de descuento que en un no asegura un margen para invertir en esos servicios,
almacén por departamentos, pero sin el servicio que ningún "dea/er" hará tal inversión. Quién lo haga
ofrece este último. incurrirá en un costo para que luego sus potenciales
clientes vayan a buscar a otro "dea/er" que no ofrece
Algunos fabricantes buscan mantener la uniformidad esos servicios, y como no paga por ello, ofrece un
de los precios al detalle de sus productos y evitar la precio más barato. Con ello los incentivos para dar
competencia intra-marca por precios. Ello se hace con esos servicios desaparece, y el proveedor principal
mecanismos tales como la fijación de precios al pierde ventas porque los consumidores que desean
detalle o establecimiento de precios sugeridos a sus tales servicios no los encontrarán en el mercado.
distribuidores o minoristas. El objetivo es estimular la Garantizarel margen, porel contrario, incentiva a una
competencia intra-marca sobre bases diferentes a los agresiva competencia por servicios entre los distintos
precios, cuando esto aumenta las ventas de su producto. "dea/ers".
Por ejemplo, un fabricante de automóviles podría fijar Un ejemplo de ello se ve en la compra de electrodo-
un precio mínimo de reventa a los clientes finales a mésticos en los mercadillos de Lima. Si uno desea
todos sus "dea/ers" con el fin de garantizarles un comprar un televisor puede ir a una tienda de electro-
margen de ganancia por unidad que les permita domésticos importante (como Hiraoka) y veren direc-
competir con otros servicios que los consumidores to el producto. Allí el vendedor le informará adecua-
aprecian (salones de exhibición, vendedores más damente sobre sus características y ventajas y compa-
entrenados, publicidad, stock de vehículos para en- rará los distintos modelos. El consumidor, en un
trega inmediata, vehículos para pruebas de manejo ambiente más cómodo y con mejor información,
por el cI iente, entre otros). podrá identificar lo que quiere. Hecho ello no com-
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217
prará y se ira al mercadillo donde los vendedores no minorista no tendrá incentivos para seguir haciendo
ofrecen esos servicios. Allí preguntará directamente demostraciones del producto.
por el modelo que desea (el que identificó en H i raoka)
sin pagar el precio que refleja los servicios de pre- 3. MARCO CONCEPTUAL: El EFECTO PRO-
venta recibidos. Hiraoka habrá perdido así los bene- COMPETITIVO DE lAS RESTRICCIONES VER-
ficios de su inversión, los que se externalizarán a los TICALES
vendedores en el mercadillo.
Las restricciones a la competencia establecidas por
2.3. Empresa dominante dos o más empresas pueden ser de dos naturalezas
distintas: (i) Las restricciones horizontales, que son las
En términos sencillos, una empresa dominante es la derivadas de acuerdos entre dos competidores, por
que tiene una participación significativa en un deter- ejemplo, dos empresas fabricantes de un determinado
minado mercado, participación que está muy por producto que se ponen de acuerdo sobre el precio de
encima de la empresa que le sigue. En la jurispruden- venta del mismo. Ello ocurriría si los fabricantes de
cia comparada (e incluso en la nacional) se suele zapatillas Nike se ponen de acuerdo con los fabrican-
considerar que la participación en el mercado de las tes de zapatillas Adidas y (ii) Las restricciones vertica-
empresas dominantes es del 50 por ciento o más; sin les, que son las que se derivan de acuerdos o recomen-
embargo, en estricto, el poder de mercado de una daciones entre dos empresas o personas que actúan
empresa depende de las características de cada mer- en diferentes niveles de la cadena, por ejemplo, un
cado en particular. Desde una perspectiva de compe- acuerdo entre una empresa fabricante de un determi-
tencia, las empresas dominantes pueden causar cierta nado producto y las empresas distribuidoras de dicho
preocupación en tanto se encuentran en capacidad de producto. Ello ocurriría si el fabricante de Nike se
desarrollar una serie de prácticas o conductas que pone de acuerdo con una tienda que vende zapatillas
distorsionan la competencia y, finalmente, perjudican de dicha marca, sobre el precio de reventa.
a los consumidores. Elloexplica porqué no se prohíbe
tener posición de dominio ni se sanciona esa situa- Los acuerdos que contienen restricciones verticales,
ción, sino sólo el abuso que se haga de ella. pueden incluir el establecimiento por una de las
partes de limitaciones y restricciones al comporta-
2.4. Ii Free Ridel' miento competitivo de la otra en el mercado. General-
mente, dichas restricciones están vinculadas con el
El "free riding" (expresión que se refiere al que utiliza precio de venta o reventa de los productos suministra-
un medio de transporte sin pagar por él, es decir, un dos, con el territorio en el cual se desarrolla la activi-
"polizonte") ocurre cuando una empresa (o indivi- dad, con el tipode producto a ser comercializado, con
duo) se beneficia de las acciones o esfuerzos de otra, restricciones a la publicidad, entre otras.
sin pagar ni compartir los costos en que esta última
incurre. Como se explicó antes, un minorista puede En general, la doctrina económica y legal reconocen
decidir hacer los gastos necesarios para capacitar a que el impacto en la competencia de las restricciones
sus empleados para que hagan demostraciones a los verticales es menos pernicioso (si es que en algún caso
posibles clientes sobre el funcionamiento de un deter- son realmente negativas), que las restricciones a la
minado electrodoméstico (o tener automóviles para competencia que se originan por acuerdos de tipo
1
pruebas de manejo). Puede hacerlo con el fin de horizontal. Así, como señalan Schwartz y Eisenstadt :
aumentar las ventas. No obstante, posteriormente los "( ... ) las motivaciones para restricciones horizontales
cI ientes pueden optar por comprar el mismo producto son radicalmente diferentes de las motivaciones para
a otro minorista que lo vende a un precio más bajo, por restricciones verticales. Los competidores van a tratar
cuanto su estrategia comercial no incluye gastos de naturalmente de restringir la producción del otro
capacitación ni de demostración. Se considera que formando una combinación colusiva o por sacarse
este minorista está actuando como "free-rider', por mutuamente del mercado. Consecuentemente, las
cuanto se beneficia de los esfuerzos y costos del normas de libre competencia sospechan de manera
primer minorista. Si tal situación persiste, el primer correcta de cualquier 'restricción al comercio'. En
Traducción libre del siguiente texto: " ... the motivation for horizontal restraints is radically different from that for vertical restraints.
Competitors naturally will try to restrict each other's output either by forming a collusive combination or by driving one another out.
Consequently, antitrust is rightly suspicious of any horizontal "restraint of trade". In contrast, firms in a vertical relationship thrive on one
another's efficiency. Each desires increased output and lower price ofthe other./t should therefore be e/ear that the interest ofparties imposing
vertical restraints are generally not antithetical to those of ultima te consumers". SCHWARTZ, M. y D. EISENSTADT, D. "Vertical Restraints".
Economic Policy Office, Antitrust Division, justice Department, Discussion Paper 82-88, 1982. p. 4.
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218
contraste, las empresas en su relación vertical persi- Por el contrario, en el caso de las restricciones verti-
guen la eficiencia de la otra. Cada una desea aumentar cales -debido a que en estas relaciones el producto de
la venta o producción, y reducir el precio de la otra. uno es el insumo del otro-las partes tienen incentivos
Debe entonces estar claro que el interés de las partes para controlar el ejercicio del poder de mercado de la
de imponer restricciones verticales a la otra no es otra parte de la relación, y ello beneficia finalmente a
generalmente antitético con aquel de los consumido- los consumidores, quienes ven como resultado una
res fi nales". expansión de la cantidad producida, precisamente el
efecto contrario al que se presenta en las restricciones
En realidad, la preocupación que motiva las normas horizontales.
de libre competencia radica en el temor que se
restrinja la producción como medida para elevar el En efecto, en este tipo de relaciones el ejercicio del
precio de los productos. Lo que un monopol io hace es poder de mercado por una de las partes de la relación
darle a su titular la posibilidad de restringir la cantidad (por ejemplo, incremento de los precios de reventa
ofertada y con ello poder fijar el precio por encima de por parte del distribuidor), puede afectar negativa-
su nivel competitivo. Porello las prácticas monopólicas mente el nivel de demanda del producto de la otra. Así
o restrictivas de la libre competencia deben ser anali- por ejemplo, el fabricante de un determinado produc-
zadas a la luz de ese efecto. to preferirá que los precios a los que los distribuidores
venden su producto al públ ico sean lo más bajos, pues
En el caso de las restricciones horizontales -por tratarse de esa forma las ventas de tal producto y la demanda
de acuerdos celebrados entre agentes que producen o por ella serán mayores (a menor precio de reventa,
comercializan productos similares o sustitutos- las mayor demanda del producto). En cambio, si los
partes del acuerdo tienen incentivos para establecer distribuidores de dicho producto establecen precios
restricciones destinadas a 'suavizar' o 'controlar' la altos de venta al públ ico, cuanto más elevados sean
competencia entre ambas. Ello perjudica a los consu- dichos precios, si bien se incrementará el margen de
midores porque ven reducidas -sin razón aparente- sus ganancia para el distribuidor, disminuirá el nivel de
opciones en el mercado, lo que suele conducirlos a ventas y con ello la ganancia para el fabricante. En ese
pagar precios más altos. El efecto de un cartel es reducir sentido, "una ganancia excesiv~ a nivel de los reven-
el volumen de producción y es ello lo que motiva la dedores se asemeja a un impuesto sobre el producto:
preocupación de la legislación de libre competencia. infla el precio de reventa y desi ncentiva las ventas, si n
darle al fabricante un beneficio por ello,,3 .
En tal sentido, las restricciones a la competencia
introducidas en los acuerdos horizontales suelen -en En este caso, el fabricante de ese producto tendrá
principio- tener un efecto anticompetitivo y, por lo incentivos suficientes para utilizar mecanismos que
tanto, suelen estar sujetas a la llamada regla per se, limiten la posibilidad dequeel distribuidor establezca
según la cual no resultan admisibles las justificaciones precios de reventa que disminuyan la demanda del
del acuerdo. Esta perspectiva ha sido asumida por producto, salvo que al hacerlo genere incentivos para
nuestra legislación y jurisprudencia nacional. En efec- competi r sobre la base de cal idad, servicios, cond icio-
to, ellndecopi en diversos casos, en particular, en la nes u otras similares, en cuyo caso lo que finalmente
Resolución 206-97-TDC/lndecopi, de fecha 28 de se hace es beneficiar a los consumidores.
octubre de 1997 (Civa vs. Empresa Turística Mariscal
Cáceres S.A.) y en la Resolución 276-TDC/lndecopi, En tales supuestos, el establecimiento de una restric-
defecha27 de noviembre de 1997 {Comisión de Libre ción vertical que elimine o restrinja el poder de
Competencia vs. Asociación Peruana de Avicultura mercado del revendedor, podría tener efectos positi-
y otros)2 ha sostenido explícitamente que dichas vos desde un punto de vista de la eficiencia y bienestar
infracciones deben ser tratadas bajo un estándar de de los consumidores (vía una reducción de los precios
regla per se. al consumidor). En tal sentido, dada la naturaleza de
En la Resolución 276-TDC/lndecopi se dijo, con carácter de precedente de observancia obligatoria, lo siguiente: "De acuerdo a las normas
contenidas en el Decreto Legislativo Nº 701, las concertaciones de precios, reparto de mercado, reparto de cuotas de producción y limitación
o control de la producción deben sancionarse de acuerdo a la regla' per se'. Ello implica que la sola realización de la práctica prohibida
constituye una infracción administrativa a la que se debe aplicar la sanción legalmente prevista. En ese sentido, para considerar configurada
la infracción no es necesario tener en cuenta los efectos perjudiciales de la práctica en el mercado, o su razonabilidad, es decir el hecho
de que la práctica sea o no idónea para producir efectos perjudiciales en el mercado." Ver, BULLARD, Alfredo. "¿Dejar Competir o no Dejar
Competir? He Ahí el Dilema. Las Prácticas Predatorias y el Abuso de Posición de Dominio" En: Themis- Revista de Derecho, Nº 36. p. 72.
AREEDA, Phillip y Louis KAPLOW: "Antitrust Analysis. Problems, Text and Cases". Quinta Edición, 1997, pp. 612-613.
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219
la relación, las restricciones verticales suelen -en entre sí, lo que minimiza el posible impacto negativo
principio- tener un efecto pro-competitivo, es decir de los mismos.
beneficioso para la competencia y para los consumi-
dores. Por las razones antes mencionadas, desde un puntode
vista económico las restricciones verticales aplicadas
Por otro lado, las restricciones introducidas en los en circunstancias normales, no deberían despertar
acuerdos verticales permiten eliminar diversas mayores cuestionamientos respecto de su impacto en
ineficiencias económicas que se originan al interior competencia.
de dichas relaciones. Así, por ejemplo, dichas restric-
ciones permiten eliminar problemas asociados con la 4. ¿CUÁNDO LAS RESTRICCIONES VERTICA-
divergencia de intereses entre proveedor y revende- LES PUEDEN TENER UN EFECTO NEGATIVO
dor, la pérdida de economías de escala por parte del PARA LA COMPETENCIA?
proveedor derivadas de problemas de coordinación,
problemas de 'free rider' vi ncu lados a Ia prestación de No obstante lo explicado en el acápite anterior, de
servicios de pre y post- venta, etc. manera excepcional y bajo determinadas circunstan-
cias, algunos sostienen que las restricciones verticales
En tal sentido, aun cuando las restricciones verticales pueden generar algunos efectos perniciosos para la
puedan tener un efecto en la eliminación de compe- competencia y dar lugar a cuestionamientos por parte
tencia en ciertos mercados (generalmente afectan el de las autoridades.
nivel de competencia entre distribuidores o revende-
dores de una misma marca, es decir, competencia En general, se considera que las restricciones vertica-
intra-marca), dicho impacto puede verse minimizado les pueden generar un impacto negativo para la:
por las ganancias en eficiencia que dichas restriccio- competencia cuando:
nes permiten alcanzar.
(i) Reducen la competencia intra-marca (es decir,
Finalmente, debe observarse que las restricciones dentro de una misma marca) y de ello se deriva
verticales a la competencia permiten alcanzar los una reducción del nivel general de competencia
mismos resultados pro-competitivos que serían logra- en el mercado. Ello ocurre, por ejemplo, cuando
dos a través de un proceso de integración vertical las restricciones son desarrolladas por una empre-
(fusión empresarial, por ejemplo), procesos que en sí sa dominante o con posición de dominio frente a
mismos no suelen despertar ninguna sospecha res- sus distribuidores. Así, si la competencia a nivel
pecto a su impacto en competencia. inter-marca es débil (porque la marca objeto de la
restricción es dominante en el mercado), las mar-
En efecto, cuando una empresa fabricante de un cas de inexistentes competidores no podrán con-
producto, en lugar de celebrar contratos con las trolar la elevación de precios en los productos de
empresas distribuidoras de tal producto, opta por la marca dominante. El resultado será menos
fusionarse con ellas incorporándolas a su organiza- competencia. Por ejemplo, si Nike tuviera posi-
ción, dicho proceso probablemente no despertará ción de dominio en el mercado de zapatillas e
cuestionamientos desde un punto de vista de compe- impusiera restricciones verticales a sus vendedo-
tencia, asumiendo que no existan circunstancias es- res aprovechando que no hay otras marcas, po-
peciales. A través del proceso de fusión se logra el drían eventualmente presentarse efectos no com-
mismo resultado de evitarel incremento de los precios petitivos.
de dicho producto y, por tanto, se evita a su vez la
disminución de la cantidad demandada del mismo. (ii) Son utilizadas como mecanismo para excluir del
mercado a otros competidores. Ello ocurre, por
En pocas palabras, los efectos anticompetitivos de una ejemplo, cuando una empresa dominante o con
restricción vertical no son tan evidentes si se los poder de mercado introduce restricciones en los
compara con los que se derivan de las restricciones contratos con sus distribuidores, con el objeto de
horizontales. En la mayoría de casos, o no generan cerrar el acceso a los canales de distribución a sus
problemas de competencia, o los efectos positivos competidores. El caso más claro es el de contratos de
generados compensan suficientemente los eventuales exclusividad en la distribución, celebrados con to-
efectos negativos generados por la restricción. Ello se dos o un número importante de los distribuidores
deriva principalmente de que se trata de restricciones existentes en el mercado, con el fin de evitar la
incorporadas en acuerdos celebrados o sugerencias entrada de otros competidores, quienes no encon-
efectuadas entre empresas que no son competidores trarán canales para distribuir sus productos. Por
THEMIS45
220
ejemplo, si Nike, aprovechándose de su posición de sionen efectos anticompetitivos. En efecto, la existen-

dominio, celebrara convenios de exclusividad que cia de competencia con otros proveedores controla la
impiden a las tiendas que venden zapatillas, vender posibilidad de usar arbitrariamente los mecanismos
otras marcas, y Adidas tratara de entrar al mercado, de fijación de precios de reventa para restringir la
tendría el problema de que no encontraría tiendas a competencia. En tales circunstancias, las restricciones
través de las cuales vender sus productos. Así, a la competencia intra-marca (es decir, entredistribui-
tendría que desarrollar su propia red de minoristas o dores o revendedores de una misma marca) se verán
convencer a empresas para que entren al mercado compensadas por los beneficios que se derivan de la
de ventas de zapati lIas. El resultado es un incremento competencia inter-marca.
de costos de entrada de nuevas marcas.
Un ejemplo grafica mejor este punto. Si una empresa-
(iii)Son empleadas como mecanismos para facilitar la mayorista de combustibles de la marca "X" pretendie-
implementación o el sostenimiento de un acuerdo ra limitar la competencia entre sus distribuidores por
horizontal. EUo ocurre, por ejemplo, con un cartel la vía de una fijación del precio al que puede vender
de precios entre distribuidores, que acuden a su su producto, los precios de los productos de otros
proveedor o fabricante para poder poner en vigen- proveedores ("Y", "Z", etc.) que potencialmente pue-
cia el cartel mediante el establecimiento de una den sustituir al producto de la marca "X" harán de esa
lista de precios obligatoria de dicho proveedor o fijación un mal negocio. Si el precio de reventa del
fabricante. Por ejemplo si las tiendas de zapatillas producto "X" es muy alto, los consumidores preferi rán
constituyeran un cartel, tendrían el problema que comprar los productos sustitutos de marca "Y" o "Z",
si alguna tienda traiciona el acuerdo este no sería y así el titular de la marca "X" verá caer sus ventas
efectivo porque los consumidores desplazarían su porque sus revendedores venderán menos. Si el pre-
demanda hacia la tienda "traidora" que bajó el cio es muy bajo, perderá margen de ganancia. En esa
precio. Una forma de evitar que ello ocurra es que situación, no estaría claro qué estaría persiguiéndose
el cartel presione al mayorista para que este con la fijación del precio de reventa.
obligue a todas las tiendas a vender a un precio
mediante la fijación del precio de reventa. De igual modo, a menor competencia inter-marca,
mayor será la probabilidad de que las restricciones
(iv) Son empleadas en mercados con características verticales ocasionen un impacto negativo en la com-
oligopólicas, en tanto eliminan el espacio que en petencia. En efecto, en este último caso, las restriccio-
dichos mercados podría existir para el desarrollo nes verticales impuestas por proveedores con poder
de competencia o, en otras palabras, refuerzan las de mercado pueden fácilmente derivar en una reduc-
características oligopólicas de dichos mercados. ción de la competencia en precios o del número de
proveedores en el mercado en su conjunto.
De lo anterior se puede concluir que, dejando de lado
aquellos supuestos en los que las restricciones vertica- De lo anterior se puede concluir que el impacto en la
les son usadas como mecanismos para garantizar el competencia de las restricciones verticales no puede
éxito de determinados acuerdos de tipo horizontal, el ser establecido de manera general, sino que, por el
impacto en competencia de las restricciones vertica- contrario, deberá ser establecido caso por caso, en
les dependerá -más que del tipo y naturaleza de la función de las características de cada mercado y del
restricción- fundamentalmente del grado de compe- grado de poder de mercado de la empresa que las
tencia inter-marca (competencia con productos de desarrolla.
. otros proveedores) existente o que la restricción se
permita en el mercado. Dicho de otra manera, el En otras palabras, al menos desde una perspectiva
impacto en competencia dependerá de las caracterís- económica, el análisis de las restricciones verticales
ticas y estructura del mercado en que se desarrolla la como regla general debería estar gobernado por la
restricción, como de la posición en el mercado de las aplicación de la regla de la razón ('rule of reason'). El
empresas involucradas en la misma. concepto de 'hard-core vertical restrictions' y de una
regla de ilegalidad 'perse' en el caso de las restriccio-
A mayor competencia inter-marca, menor será la nes verticales no tiene correlato en ningún razona-
4
probabilidad de que las restricciones verticales oca- miento económico moderno •
4 BISHOP, Simon y Mike WALTER. "The Economics of EC Competition Law". Sweet & Maxwell, 1999. p. 96.
THEMIS45
221
5. LAS RESTRICCIONES VERTICALES A LA COM- marca adquiere importancia. (7) La protección de la

PETENCIA Y SU TRATAMIENTO LEGAL competencia constituye el objetivo primordial de la
política de competencia de la CE, pues mejora el bienestar
La posición de las leyes y agencias de competencia en de los consumidores y permite una asignación eficaz de
todo el mundo con relación a las restricciones vertica- los recursos. Cuando aplica las normas de competencia
les ha evolucionado de una posición bastante hostil a de la CE, la Comisión adoptará un enfoque económico
un tratamiento más benigno, principalmente porque basado en las consecuencias en el mercado; los acuerdos
se ha ido tomando conciencia de que las restricciones verticales han de analizarse en su contexto económico y
verticales están en capacidad de generar eficiencia y jurídico. Sin embargo, en el caso de las restricciones por
bienestar para los consumidores. objeto enumeradas en el artículo 4 del Reglamento de
Exención por Categorías, la Comisión no está obliga-
En general, en la práctica tanto eu ropea como norteame- da a evaluar sus efectos reales en el mercado,,5.
ricana (referentes usuales para la aplicación de las
normas nacionales de competencia), actualmente pre- El análisis de las restricciones verticales a la compe-
domina un enfoque económico de la mayoría de las tencia en nuestro país se enmarca dentro de lo
restricciones verticales (salvo algunas excepciones), ba- establecido en el artículo 3 del Decreto Legislativo
sado en un análisis de sus consecuencias en el mercado 701 (en adelante la 'Ley'), norma que prohíbe en
y que se enmarca dentro de los términos y parámetros general: "Ios actos o conductas (... ) que constituyen
antes mencionados. Es decir, como regla general el abuso de una posición de dominio en el mercado o
análisis de las restricciones verticales y sus efectos sobre que limiten, restrinjan o distorsionen la libre compe-
la competencia se sujeta a la 'regla de la razón'. tencia, de modo que se generen perjuicios para el
interés económ ico general, en el territorio nacional,,6 .
En ese sentido, en la Comunicación de la Comisión
Europea referida a las restricciones verticales, se señala: De la redacción del referido dispositivo, no resulta
"(6) En la mayoría de las restricciones verticales sólo claro si el anál isis de las restricciones verticales debe
pueden surgir problemas si la competencia inter-marca es efectuarse dentro de los alcances del artículo 5 de la
insuficiente, es decir, si existe un cierto grado de poder Ley (referida a los supuestos de abuso de posición de
de mercado por parte del proveedor o del comprador, o dominio/, o bajo los alcances del artículo 6 (referido
de ambos. Si la competencia inter-marca es insuficiente, a las restricciones de competencia generadas por
la protección de la competencia inter-marca e intra- acuerdos entre empresas independientes)8, o dentro
Comisión Europea. Comunicación de la Comisión. "Directrices relativas a las restricciones verticales" (2000/C 291/01)
Decreto Legislativo 701. "Artículo 3".- Están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos
o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten,
restrinjan odistorsionen la librecompetencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional."
Decreto Legislativo 701. "Artículo 5º.- Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas
que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar
perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio".
Son casos de abuso de posición de dominio:
a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación, de productos o servicios.
b) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores
en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que
correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen pGrdeterminadas circunstancias compensatorias,
tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales
condiciones;
c) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a
la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos; (... )
f) Otros casos de efecto equivalente."
Decreto Legislativo 701. "Artículo 6º.- Se entiende por prácticas restrictivas de'la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomenda-
ciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o
falsear la competencia". '
Son prácticas restrictivas de la libre competencia:
a) La fijación concertada entre competidores de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio;
(Modificado por el Artículo 11º Decreto Legislativo 807).
b) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento;
c) El reparto de las cuotas de producción;
d) La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas técnicas nacionales o internacionales y afecten
negativamente al consumidor; (Modificado por el Artículo 11º Decreto Legislativo 807).
e) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores
en situación desventajosa frente a otros. No constituye práctica restrictiva de la libre competencia el otorgamiento de descuentos y
bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas
circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general en todos los
casos que existan iguales condiciones;
THEMIS45
222
de cualquiera de ellos, dependiendo de las caracterís- que se refiere a si dichos acuerdos o algunos de ellos
9
ticas del asunto en cuestión • deben ser analizados bajo una "reglade ilegalidad per
se" o bajo un estándar diferente.
Este hecho resulta de importancia tomando en cuenta
que, en el primer supuesto (artículo 5), el agente sólo Cabe destacar una reciente resolución de la Comisión
incurrirá en una infracción sancionable en la medida que de Libre Competencia del Indecopi en el caso RA &
ostente una posición de dominio en el mercado (empresa CAS S.R.L. vs. Fábrica de Aguas Gaseosas Huacho
dominante); mientras que en el segundo supuesto (artícu- S.A.e. (Resolución 001-2001-CLC/INDECOPI de fe-
lo 6), la infracción se configura en algunos casos incluso cha 31 de enero 2001) en la que se decidió encausar
si el agente carece de posición de dominio. de oficio una denuncia formulada por un distribuidor
exclusivo de bebidas gaseosas en contra de su provee-
Por otro lado, el hecho resulta relevante tomando en dor, como un abuso de posición de dominio (artículo
cuenta los distintos estándares probatorios apl icables. 5 de la Ley). La denuncia cuestionaba la modificación
En efecto, si las restricciones verticales son comprende una serie de condiciones contractuales por parte
didas dentro del artículo 5 de la Ley serán analizadas del proveedor en un acuerdo vertical.
bajo la 'regla de la razón'; por el contrario, si son
comprendidas dentro del ámbito de aplicación del Luego de haberse calificado la denuncia como una de
artículo 6, existirá la posibilidad de que ciertas abuso de posición de dominio (artículo 5), se declaró
modal idades de restricciones verticales (las que impl i- infundada por cuanto la empresa denunciada carecía
quen el establecimiento de precios de reventa, por de una posición de dominio. En otras palabras, en
ejemplo) sean analizadas bajo un estándar de 'ilega- dicho procedimiento ellndecopi estimó que la deter-
lidad per sellO. minación de la infracción dependía básicamente del
análisis de las consecuencias de la conducta en el
Lamentablemente, la aplicación jurisprudencial en el mercado ('regla de la razón').
Perú de la Ley a las restricciones verticales no ha sido
muy amplia o ha estado referida a aspectos distintos a Lamentablemente, del precedente bajo comentario
la relación vertical misma (por ejemplo, restricciones no puede arribarse a conclusiones generales sobre el
horizontales entre empresas distribuidoras mayoristas tratamiento a las restricciones verticales por parte del
que operan comercialmente sobre la base de acuer- Indecopi, toda vez que el resultado de dicho proce-
dos verticales). En tal sentido, la jurisprudencia exis- dimiento puede encontrarse determinado por los tér-
tente a la fecha no permite arribar a conclusiones minos del asunto que fue materia de la misma: modi-
definitivas respecto a cuál es el régimen aplicable en ficación unilateral de ciertos aspectos de un contrato
ll
el Perú a los acuerdos verticales , en especial, en lo celebrado entre un proveedor y un distribuidor.
f) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a
la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos;
g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de ventas o prestación, de productos
o servicios. (Modificado por el Artículo 11 Q Decreto Legislativo 807).
h) La limitación o el control concertados de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones. (Agregado por el Artículo
12º Decreto Legislativo 807).
i) El establecimiento, la concertación o la coordinación de las ofertas o de la abstención de presentar ofertas en las licitaciones, los concursos,
los remates o las subastas públicas. (Agregado por el Artículo 12" Decreto Legislativo 807).
j) Otros casos de efecto equivalente. (Agregado por el Artículo 12º Decreto Legislativo 807)."
9 Dentro del Derecho de Competencia Comunitario Europeo, las restricciones a la competencia incluidas dentro de acuerdos de tipo vertical
son analizadas bajo los estándares y procedimientos establecidos para cualquier tipo acuerdo; esto es, se someten a las mismas reglas a las
que se encuentran sometidos los acuerdos horizontales entre competidores (articulo 81 del Tratado). No obstante ello, algunas restricciones
verticales (acuerdos para la compra en exclusiva o negativa para el suministro de determinados productos, por ejemplo) han sido analizadas
y sancionadas con base a lo dispuesto en el articulo 82 del Tratado, que se refiere a los supuestos de abuso de posición dominante.
10 En el caso norteamericano, la mayoría de las restricciones verticales a la competencia se encuentran sometidas a un análisis basado en
la "regla de la razón"; esto es, la legalidad del acuerdo dependerá básicamente del propósito o efecto de la misma en el mercado. No obstante
11 ello, existen algunas modalidades de acuerdos verticales que son considerados como 'per se ilegales'.
Cabe destacarse una reciente Resolución del OSIPTEL (Resolución 062-CCO-2000 -Expediente 006- que resuelve la controversia suscitada
entre Telecable S.A., Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Multimedia S.A.e. por supuestas prácticas contrarias a la libre competencia
derivadas de la celebración de convenios de exclusividad) en la que se estableció que la aplicación de los artículos 5 y 6 del Decreto
Legislativo 701 no son excluyentes y pueden ser aplicadas de manera conjunta en los casos de restricciones verticales. En ese sentido se
señaló: "De lo expuesto en los párrafos anteriores se ha hallado que los artículos 5 y 6 del Decreto Legislativo 701 no son excluyentes, por
lo que una práctica o conducta bien puede ser declarada como una infracción a ambos incisos siempre que se hayan cumplido los requisitos
en los mismos. Finalmente, este CCO concluye que la celebración de los convenios de exclusividad materia de la presente controversia
constituyen una Práctica Restrictiva de la Libre Competencia --de conformidad con lo establecido en el artículo 6° del Decreto Legislativo
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223
No obstante lo anterior, cabe recordar que en diversos tencia se efectúe dentro de los términos y parámetros
pronunciamientos el Indecopi ha reconocido a la mencionados en los acápites precedentes.
fecha expresamente que las únicas infracciones que
pueden ser calificadas como 'per se ilegales', son 6. LAS RESTRICCIONES AL ESTABLECIMIEN-
aquellos acuerdos o concertaciones a que se refieren TO DE PRECIOS DE REVENTA INTRODUCI-
2
los incisos a), b), c), h) e i) del artículo 6 de la Le/ • DAS EN ACUERDOS O RECOMENDACIONES
VERTICALES
En tal sentido, aun si se considera que los acuerdos
verticales se encuentran comprendidos dentro de lo Bajo la denominación de 'mantenimiento de precios
establecido en el artículo 6 de la Ley, sólo podrán ser de reventa' ('resale price maintenance1 se suele con-
cal ificados como' per se i legales' aquellos acuerdos siderar una modalidad de restricción vertical consis-
que se refieran exactamente a los supuestos conteni- tente en una serie de acuerdos o recomendaciones
dos en los mencionados incisos. mediante los cuales el fabricante-proveedor obliga o
induce al distribuidor-revendedor a no revender el
Fuera de tales supuestos, como regla general, puede producto por debajo de un precio determinado (pre-
entenderse que las restricciones verticales no se en- cio mínimo), a venderlo a un precio determinado
cuentran sujetas a una regla de ilegalidad 'perse'. En (precio fijo), o a no venderlo por encima de un precio
otras palabras, la sanción de dichas prácticas estará establecido (precio máximo).
sujeta a que se produzca una afectación (real o
potencial) a la competencia en el mercado. Debido a los potenciales efectos negativos que dichas
prácticas podrían generar en la competencia -reduc-
En tal sentido, para la evaluación y sanción de las ción de la competencia intra-marca y facilitación de
restricciones verticales en el marco de la Ley se acuerdos colusorios-, su aparente 'similitud' con los
requerirá efectuar necesariamente un análisis caso acuerdos horizontales de precios entre competidores
por caso de las consecuencias de tal restricción en el y, básicamente, por el predominio de objetivos distin-
mercado. Por tal razón, resulta previsible esperar que tos a la búsqueda de la eficiencia en el mercado en la
dicha evaluación por parte de la agencia de compe- formulación y aplicación de las políticas de compe-
701- a la vez que es una muestra de abuso de posición de dominio en el mercado por parte de Telefónica Multimedia -de conformidad con
lo establecido en el artículo 5 del Decreto Legislativo 701-."
No obstante ello, merece ser señalado el voto en discordia suscrito por Alfredo Bullard y Pierina Pollarolo en el que se señaló: "Al inicio
del procedimiento cuando se fijó el punto controvertido primero se discutió como un aspecto a determinar si el presente caso se trataba de
una infracción al artículo 5 inciso f del Decreto Legislativo 701 (abuso de posición de dominio) o al artículo inciso j de la misma norma
(práctica restrictiva de la competencia).
Los convenios de exclusividad, como restricción vertical, sólo pueden ser considerados como una práctica ilegal si alguna de las partes que
lo celebra cuenta con posición de dominio en el mercado relevante. Así, los meros acuerdos de exclusividad suscritos entre contratantes
que no tienen posición de dominio no pueden afectar la competencia y por tanto, no podrían ser considerados ilegales. En tales casos, los
acuerdos no son otra cosa que mecanismos para evitar los problemas de "free riding', derivados precisamente de la naturaleza de los
derechos de propiedad y titularidades exclusivas que tienen sobre su programación.
Así, si Telefónica Multimedia careciera de posición de dominio no se le podría imputar una infracción, pues no estaría en posibilidad de
forzar a las empresas que venden programación a contratar con ella dicha exclusividad y, por tanto, restringir las opciones de otras empresas
competidoras de ella.
Por ello, los firmantes discrepan con la Resolución de la mayoría en el sentido de que la práctica podría constituir una infracción tanto al
artículo 5 como al artículo 6 del Decreto Legislativo 701. Los meros acuerdos verticales no constituyen en sí mismo infracciones a la ley.
La decisión de la mayoría señala que para evaluar los acuerdos verticales debe aplicarse la misma metodología utilizada para los casos de
integración vertical. Sin embargo, es importante destacar que en el Perú, la legislación general no ha previsto un control de integración
vertical, al no existir un sistema de control de fusiones, adquisiciones o concentraciones, con la sola excepción del caso del sector eléctrico.
No existiendo un sistema de control de concentraciones, es decir, no existiendo impedimento o limitación legal para que estas operaciones
se realicen, no parece consistente sujetar un mero acuerdo vertical (que no conlleva integración) usando para determinar su supuesta
ilegalidad una metodología aplicable para evaluar operaciones no prohibidas ni ilegales.
En atención a estas consideraciones, los firmante de este voto consideran que el análisis debe restringirse a si el presente caso involucra un
12 abuso de posición de dominio que caiga bajo el ámbito del artículo 5º inciso f del Decreto Legislativo 701." .
En la Resolución 276-TDC/lndecopi antes citada: "Cuando el legislador ha querido que se haga un análisis de razonabilidad, ha incluido
en la norma términos que claramente lo indican. Por el contrario cuando el objeto ha sido tipificar infracción y sin establecer ningún
requisito de análisis adicional, entonces la norma se limita a definir la infracción de manera lata y simple. Lo más interesante en este caso
es que tal tipificación coincide con lo que la doctrina y jurisprudencia comparada suele considerar supuestos "per se" o supuestos sujetos
a la "regla de la razón", dándole coherencia real a los supuestos en discusión, tal como se puede apreciar, en primer lugar en infracciones
tipificadas en el artículo 5 del Decreto Legislativo 701. (... ) Lo mismo sucede con el artículo 6, que tipifica las prácticas restrictivas de
la competencia. El inciso a) contiene una infracción que se sanciona per se, sin analizar la razonabilidad de la conducta, pues no existe
una palabra o enunciado que haga pensar lo contrario. El legislador no ha introducido ninguna causal o condición que permita justificar
la infracción. Sucede lo mismo con los incisos b), c), h), e 1), que no aluden a justificación alguna".
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224
tencia (tales como, la integración de los mercados en El distribuidor recibe el encargo de vender el bien al
el caso de la normativa europea o la protección a precio establecido por su proveedor. Esta regla fue
pequeñas empresas), por años ha primado en el establecida en el caso U.S. v. General Electric Co".
Derecho de la Competencia una actitud hostil hacia
tales de restricciones. Debe destacarse que la doctrina, tanto legal como
económica, ha sido sumamente crítica a la aplicación
6.1. Mantenimiento de Precios de Reventa en el de una regla per se en el análisis y evaluación de la
Sistema Norteamericano fijación del precio de reserva o resale price
maintenance. Sin embargo, las críticas han sido aún
En el caso de la legislación americana, los acuerdos mucho más serias respecto de la apl icación de la regla
para el establecimiento de precios de reventa han sido per seen el caso de la fijación de precios máximos por
considerados como una infracción' per se' ilegal bajo el proveedor establecida en el caso Albrecht v. Herald
1B
el Sherman Act. Así, como nos dice Hovenkamp, "la CO. Las críticas se sustentan en que carece de
regla básica respecto a la fijación de precio de reventa cualquier efecto contrario a la competencia la fijación
es clara. Ésta es per se ilegal, sin importar si el de un precio máximo, siendo que esa práctica bene-
demandado tenía poder de mercado, y dejando de ficia en lugar de perjudicar a los consumidores, en
lado los motivos del demandado, como sería la nece- tanto que la razón para el establecimiento de dichos
13
sidad de combatir el 'free riding," precios es el deseo de los proveedores de controlar el
poder de mercado en los distribuidores, que al cargar
Este criterio fue establecido por la Corte Suprema de precios más altos para obtener ganancias monopólicas,
los Estados Unidos en el caso Dr. Miles Medical Ca. reducen la cantidad demandada y, por lo tanto, la
V. John O. Park & Sons Ca. 14 hace más de tres cuartos producción de la empresa. En Albrecht, el producto
de siglo, y ha sido ratificado de manera relativamente involucrado fue un periódico y el efecto de la decisión
reciente por la propia Corte Suprema en 1984, en el de la Corte fue que la empresa que editaba el periódico
caso Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp.15 sustituyó a sus distribuidores independientes por em-
pleados de su propia empresa a cargo de la distribución.
Es importante destacar que existen dos importantes
excepciones al principio general en la jurisprudencia Sin embargo, debe destacarse que recientemente, en
19
norteamericana. el caso State Oil Co. v. Khan , la Corte Suprema
Americana revocó el principio establecido en Albretch
La primera es el célebre caso US. v. Colgate & CO.,16 y declaró que la fijación de precios de reventa máxi-
en el que la Corte estableció que dado que Colgate no mos se trataría ya no bajo la regla per se, sino bajo la
tenía un acuerdo con sus distribuidores, sino que regla de la razón.
simplemente había anunciado públicamente que se
negaría a vender sus productos a los que no respetaran 6.2. El Mantenimiento de Precios de Reventa en el
los precios que establecía, no caía bajo el supuesto Sistema Comunitario Europeo
contemplado en la Sección 1 de la Sherman Act, y por
tanto no tipificaba bajo tal infracción. Por otra parte, en el ámbito de la regulación de
competencia europea, la fijación de precios de reventa
La segunda excepción en el sistema norteamericano se considera como una 'restricción especialmente
es la llamada "excepción de consignación", y se grave' la inclusión en los contratos de acuerdos cuyo
aplica cuando el producto no es entregado en propie- objeto directo o indirecto es el establecimiento de un
dad al distribuidor, sino en consignación, mantenien- precio de reventa fijo o mínimo, o un nivel de precio
do el fabricante o proveedor la propiedad del mismo. mínimo o fijo al que ha de ajustarse el revendedor.
13 Traducción libre del siguiente texto: "The basic rule concerning resale price maintenance is e/ear. It is iIIegal per se, whether or not the
defendant had market power, and regardless of the defendant's motives, such as the need to combat free riding." HOVENKAMP, Herbert.
"Antitrust. Black Letter Series West Group." 1999. p. 181. .
14 220 U.S. 373, 31 S.Ct. 376 (1911).
15 465 U.S. 752, 104 S.Ct 1464 (1984).
16 250 U.S. 300, 39 S.Ct 465 (1919).
17 272 U.s. 476, 47 S. Ct. 192 (1926).
16 390 U.S. 145, 88 5.0 869 (1968).
19 522 U.S. 3, 118 S.Ct 275 (1997).
THEMIS45
225
Tal como lo señala la Comisión, algo similar se aplica debería realizarse caso por caso sobre la base de su
para cualqu ier otra práctica que tenga ind irectamente impacto efectivo o potencial en el mercado, tal y
el mismo efecto: "Ia restricción no plantea dudas en como se ha mencionado en la primera parte del
el caso de cláusulas contractuales o de prácticas presente artículo
concertadas que fijan directamente el precio de
reventa. No obstante, el Mantenimiento de Precios de 6.3 El Mantenimiento de Precios de Reventa en el
Reventa también se puede lograr con medios indirec- Sistema Peruano
tos. Ejemplos de esta última posibilidad son los
acuerdos por los que se fija el margen de distribución; En lo que se refiere a la legislación peruana de
se fija el nivel máximo de descuento que el distribui- competencia, cabe destacar que no encontramos
dor puede conceder partiendo de un determinado argumento legal alguno que permita establecer un
nivel de precios establecidos; se subordina la conce- estándar de evaluación especial para el caso de las
sión de descuentos o la devolución por parte del restricciones verticales de precios (independiente-
proveedor de los costes promocionales a la observan- mente de su modalidad), distinto al aplicable a la
cia de un determinado nivel de precios; se vincula el generalidad de restricciones verticales ('regla de la
precio de reventa establecido a los precios de reventa razónl
de los competidores; las amenazas, intimidación,
advertencias, mu Itas, retraso o suspensión de entregas Aún suponiendo que las restricciones verticales se
o resoluciones de contratos en relación con la obser- encuentran comprendidas dentro del artículo 6 de la
vancia de un determinado nivel de precios,,20 . Ley el mismo que, como hemos visto en la sección
anterior, comprende varias infracciones que son consi-
La inclusión de dichas cláusulas deriva en la deradas "per se ilegales", el estableci m iento de precios
inaplicación al acuerdo del régimen de excepción de reventa no se encuentra comprendido dentro de
establecido para dicho tipo de acuerdos (Reglamento aquellos supuestos sujetos a un estándar de ilegalidad
2790/1999 de la Comisión, relativo a la aplicación del "per se'. En efecto, si bien podría parecer que dichos
apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determi- acuerdos se encuentran comprendidos dentro del inci-
nadas categorías de acuerdos verticales y prácticas so a) del articulo 6, debe notarse que dicho inciso sólo
verticales). se aplica a los acuerdos celebrados "entre competido-
res". No siendo éste el caso de los acuerdos verticales,
Cabe destacar que dicho tratamiento no se ha hecho el establecimiento de precios de reventa no se encuen-
extensivo al establecimiento de precios máximos o tra comprendido dentro de dicho inciso.
sugeridos cuya ilegalidad dependerá básicamente del
análisis de sus efectos. Así, no parece razonable que seaplique una regla "per
se' a supuestos que ni siquiera están tipificados expre-
Dicho tratamiento difiere sustancialmente del dispen- samente como infracciones" per se" en nuestro orde-
sado por las autoridades de competencia a las restric- namiento.
ciones verticales no vinculadas a precios, las mismas
que suelen estar sujetas a un análisis caso por caso, Por lo tanto, al igual que las restricciones verticales
basado en la aplicación de la regla de la razón ('rule que no se encuentran referidas a precios, la determi-
of reason'). nación de su ilegalidad en el marco de la Ley deberá
depender de un anál isis caso por caso y de su impacto
Tal severidad en el tratamiento de las restricciones efectivo en la competencia ("rule of reason").
verticales de precios y la existencia misma de un
tratamiento diferenciado entre las restricciones verti- De todo lo anterior se puede concluir que en el marco
cales (en razón de su vinculación directa con el tema de la Ley vigente, resulta poco probable que el esta-
de precios), carece de un correlato desde un punto de blecimiento de restricciones verticales de precios
vista económico. Las restricciones verticales en su (cualquiera fuere su modalidad) en mercados caracte-
conjunto, responden a las mismas motivaciones y son rizados por una vigorosa competencia inter-marca o
susceptibles de generar los mismos efectos, por lo que su establecimiento por parte de proveedores que
su análisis debería encontrarse gobernado por las carecen de poder mercado, merezcan algún
mismas reglas. Esto es, el análisis de dichas prácticas cuestionamiento. Ello, porque en aplicación de la
20 Comisión Europea. Comunicación de la Comisión. "Directrices relativas a las restricciones verticales" (2000/C 291/01). Parágrafo 47.
THEMIS45
226
"regla de la razón" es muy poco probable (si finalmen- el análisis al margen de estas consideraciones o sin
te existe alguna probabilidad) de que estos acuerdos darle el peso suficiente nos conducirá a resultados
puedan ser sancionados. antagónicos con los de cualquier política de promo-
ción de la competencia.
Sin embargo, en mercados con características
oligopólicas o con un reducido nivel de competencia De acuerdo a nuestra legislación de competencia y la
inter-marca (es decir, en los que no existe competen- interpretación que de dicha legislación ha efectuado
cia importante de otras marcas distintas a la de la ellndecopi, las restricciones verticales no se encuen-
empresa dominante), existe un riesgo mayor de que el tran sujetas a una regla de ilegalidad "per se". La
establecimiento de tales restricciones por parte de sanción de dichas prácticas está sujeta a que se
proveedores con posición de dominio puede resultar produzca una afectación (real o potencial) a la com-
en serios cuestionamientos en aplicación de la ley. petencia en el mercado; esto es, para el análisis de los
casos de restricciones verticales se aplica la regla de
7. CONCLUSiÓN. la razón. Este es un primer paso en el sentido correcto,
al eliminar en un principio cualquier posibilidad de
Quizás la conclusión central de esté artículo sea que evaluar estás prácticas o parte de ellas bajo una regla
la problemática de la sugerencia o fijación de precios 11 per se". Pero debemos reconocer que la jurispruden-
de reventa ha generado una "sobre acción" de las cia es bastante escasa y el pronunciamiento ambiguo
autoridades de competencia en varios países del respecto a si la aplicación de la regla de la razón se
mundo. Esta forma de reaccionar no sólo implica extiende a todo tipo de restricción vertical, o sólo a
consumir·recursos en investigaciones y sanciones de algunas de ellas. Eso es algo que la jurisprudencia de
conductas que no generan perjuicios, sino el Indecopi deberá definir en el futuro.
desincentivo a que las empresas adopten estrategias
que pueden beneficiar a los consumidores. Con ello Pero en todo caso hay que desaparecer los fantasmas
la acción de las autoridades estará reduciendo el y tomar decisiones en base a lo probadamente perju-
bienestar social, precisamente el efecto contrario que dicial bajo el análisis de la teoría económica. En
se persigue alcanzar. principio no hay grandes razones para desconfiar de
los acuerdos entre mayoristas y minoristas para
Como hemos visto el impacto en competencia de las restringirse mutuamente su libertad. Como se ha visto
restricciones verticales depende fundamentalmente no existen razones para pensar que el intento de
del grado de competencia inter-marca existente por la ambos de controlar el poder de mercado del otro no
competencia con marcas o productos de otros provee- va a beneficiar a los consumidores. Por el contrario
dores o, lo que es lo mismo, del grado de poder de todo indica que dicha relación va a beneficiar a los
mercado de la empresa que las implementa. Esto consumidores. Sólo en circunstancias muy particula-
significa que a mayor competencia inter-marca, me- res, que parten, pero no se agotan, en la existencia de
nor será la probabilidad de que las restricciones poder de mercado de quien establece la restricción o
verticales ocasionen efectos anticompetitivos. En cam- formula la sugerencia, se justifica ir más allá en un
bio, a menor competencia inter-marca, mayor será la análisis detallado y preciso. Pero si no es así nos
probabilidad de que las restricciones verticales oca- estaremos preocupando de fantasmas. Y los fantasmas
sionen un impacto negativo en la competencia. Hacer no existen.
THEMIS45
227
NOTARIO • ABOGADO
HORARIO CORRIDO
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MlRANDA~AMADO
ABOGADOS
,
TRAFICO
, DE INFLUENCIAS
UN ANALISIS AL CONTENIDO
DEL TIPO PENAL
Roger Yon Ruesta·
"La vinculación de la interpretación al límite del tenor literal no es en

absoluto arbitraria, sino que se deriva de los fundamentos jurídico
políticos y jurídico penales del principio de legalidad. En efecto, el
legislador sólo puede expresar con palabras sus prescripciones; y lo
que no se desprenda de sus palabras, no está prescrito, lino rige". Por
eso, una aplicación del Derecho Penal que exceda del tenor literal
vulnera la auto limitación del Estado en la aplicación de la Potestad
Punitiva y carece de legitimación democrática".
Claus Roxin
PRESENTACIÓN
Desde que se hizo de público conocimiento la red de

corrupción que manejó nuestro país durante la déca-
da pasada y los miembros de esa red fueron descubier-
tos y denunciados, no ha faltado quien levante su voz
airada para señalar que aquellos que no analicen la
coyuntura (yen general la lucha anticorrupción),
El delito de tráfico de influencias "está de moda" en compartiendo su posición, están equivocados o le
nuestro país. Efectivamente, abundante casuística se hacen el juego a los corruptos. Desde luego que
ventila actualmente en el Poder Judicial a raíz de las existen sectores interesados en encontrar argumentos
consecuencias generadas por la corrupción del últi-
de impunidad, recurriendo a una lógica barata para
mo gobierno. Sin embargo, la aplicación judicial de
revestir "su postura" de una aparente lógica jurídica
dicho delito no es tan fácil como parece.
que se desmorona al menor análisis. Nosotros, ni lo
uno ni lo otro: ni creemos ser quienes ostenten la
En efecto, los criterios que se emplean para la
determinación del bien jurídico tutelado y la de los inmaculada verdad y, por ende, quienes cuenten con
partícipes y cómplices resultan a veces insuficientes la facultad de clasificar al sector académico respecto
para /legar a decisiones efectivas. En tal sentido, el de si están a favor o en contra de la corrupción, ni nos
autor se dirige a precisar dichos criterios y nos interesa encubrir a personajes siniestros que han
muestra un panorama más claro de las soluciones al fracturado gravemente las instituciones y poderes del
problema. Estado. El daño causado al país es imperdonable.
• Profesor de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
THEMIS45
229
Roger Yon Ruesta
La opinión aquí vertida pretende hacer una llamada vigente hasta 1991, (puesto que simplemente se cam-
de atención para que, al efectuarse cualquier análisis bió el tiempo a futuro de los verbos típicos y sustituyó
jurídico penal no se distancie de lo que es, y deberá ser la frase "con el fin de", por la de "con el ofrecimiento
siempre, la principal herramienta con la que el sector de,,)3.
académico cuente para analizar los tipos y, lo que es
más significativo, para entablar cualquier lucha frente El delito de Tráfico de Influencias tipifica y sanciona
a la arbitrariedad: el respeto por las garantías del una conversación, por la cual una persona invoca las
ciudadano. Además, el tipo penal recogido en el influencias que dice poseer sobre un funcionario o
artículo 400 del Código Penal de 1991, es un espacio servidor público, ofreciéndose a interceder ante él en
propicio para la discusión académica toda vez que beneficio -claro está- de su interlocutor (interesado). El
resulta inocuo frente a la irrenunciable batalla contra tipo penal exige, como contraprestación al futuro ejer-
la corrupción. cicio de tales influencias, que el vendedor de influen-
cias reciba, haga dar o prometer -en beneficio personal
El presente trabajo, anticipo de uno de mayor desarro- o de un tercero- un donativo, promesa o ventaja.
llo, tiene por objeto analizar el delito de Tráfico de
Influencias, puesto que consideramos de necesidad Entre las características del tipo penal se desprende la
personal expresar un modesto punto de vista, eso sí, exigencia de la participación de dos personas para la
apegados a los principios que inspiran y legitiman el configuración del delito. El primer sujeto es el vende-
derecho penal. dor de influencias (aquél que invoca influencias ofre-
ciendo interceder ante un funcionario o servidor
EL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS EN público), quien puede ser tanto un particular como un
LA LEGISLACiÓN PERUANA funcionario público que actúe fuera del ejercicio de
sus funciones. Ello nos lleva a sostener que se trata de
El delito de Tráfico de Influencias está regulado en el un delito común con consideraciones especiales en el
artículo 400 de nuestro Código Penal sustantivo, de la sujeto activo, las mismas que consisten en la ostenta-
siguiente manera: "El que, invocando influencias, ción de influencias. El segundo sujeto es el interesado
reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para o comprador de influencias (aquél a quien el autor del
sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier delito le hace dar o prometer o, sencillamente de
otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un quien recibe una ventaja). Sin embargo, ambos suje-
funcionario o servidor público que esté conociendo o tos no son autores del ilícito, puesto que el tipo
haya conocido, un caso judicial o administrativo, será describe y sanciona el comportamiento de sólo uno
reprimido con pena privativa de libertad no menor de de ellos (el vendedor), sin mencionar punición alguna
dos ni mayor de cuatro años". para el interesado.
Este tipo penal tiene su antecedente en el artículo 198 Otra característica a recordar, es la ausente relación
1
del Código Penal colombiano de 1936 • En nuestra entre la conversación criminal izada y la Administra-
legislación, tiene su antecedente inmediato en el ción Pública, puesto que el tipo penal no exige
artículo 353-A, el cual fue agregado al cuerpo penal ejercicio de influencias alguno sobre funcionario o
sustantivo de 1924, mediante Decreto Legislativo servidor público, sino que se agota en el mero ofreci-
2
121, del12 de junio de 1981 • Sin embargo, no existe miento, que hace el autor del delito, de interceder en
diferencia sustancial entre la normativa actual y la la función pública.
Código Penal colombiano de 1936. Artículo 198: El que reciba o haga dar o prometer para sí o para un tercero, dinero u otro provecho
indebido, con el fin de obtener favor de la autoridad que esté conociendo de algún asunto, o de un testigo o perito o intérprete, invocando
las influencias reales o simuladas que ante ellos pueda desarrollar, incurrirá en arresto de quince días a un año y en una multa de cincuenta
a tres mil pesos. El Código Penal colombiano de 1995 tipificó esta figura delictiva en su artículo 147: El que invocando influencias reales
o simuladas, reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero, dinero o dádiva, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte del
servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya conocido o haya de conocer, incurrirá en prisión de cuatro a seis años,
multa de cincuenta a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, o interdicción de derechos funcionales públicos por el mismo término
de la pena principal.
Código Penal de 1924. Artículo 353-A: El que invocando influencias reales o simuladas reciba, o haga dar, o prometer para sí o para un
tercero, un donativo o una promesa o cualquier otra ventaja con el fin de interceder ante un funcionario o servidor público, que esté
conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con prisión no mayor de dos años y multa de la renta de veinte
a cuarenta días.
Si el agente fuere funcionario público, será reprimido además con inhabilitación conforme a los incisos 1,2 Y 3 del artículo 27, por doble
tiempo de la condena.
ROJAS VARGAS, Fidel. "Delitos contra la Administración Pública". Lima, Grijley, 1999. p. 400.
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230
Tráfico de influencias. Un análisis al contenido del tipo penal
Así también, debemos tener presente que la redacción Como se puede apreciar la normatividad española
del tipo penal sanciona tanto la invocación de influen- pareciera guardar coherencia entre el beneficio que se
cias reales como simuladas otorgándoles la misma obtiene, mediante la invocación de influencias reales
pena. Por tanto, es evidente la lejanía que existe entre y el ejercicio concreto de las mismas. Es decir, en tales
el delito materia de análisis y la Administración, casos, la legal idad exige que la invocación de influen-
puesto que ésta última constituye el objeto de la cias tenga como consecuencia el ejercicio de las
conversación tipificada, más no se exige ningún acer- mismas sobre un funcionario público, por lo cual
camiento real y concreto a la misma para la configu- puede hallar un vínculo entre lo tipificado y el bien
ración del injusto. jurídico tutelado. A pesar de ello, como veremos más
adelante, los tipos penales españoles (en particular el
Para graficar lo señalado, se aludirá al Código Penal artículo 430) han recibido fuertes críticas de la doctri-
español, el cual contiene tres tipos penales referidos al na más respetable.
4
tráfico de influencias : los dos primeros (artículos 428
y 429 del Código Penal de 1995) sancionan el ejerci- Es importante tener en cuenta todo lo antes menciona-
cio de influencias sobre un funcionario público; esto do para lograr una acertada comprensión del tipo
es propiamente, el tráfico de influencias. En el primer penal peruano. A continuación, pasaremos a describir
caso, se sanciona a aquel funcionario público que el contenido material del injusto, así como los ele-
influye, de manera concreta, sobre otro funcionario. mentos que conforman la conducta típica, para final-
El tipo penal contempla que dichas influencias deben mente hacer una mención especial al papel del com-
ser ejercidas mediante la relación personal o jerárqui- prador de influencias (interesado) y analizar la rele-
ca que tiene el primero respecto del segundo, descar- vancia penal de su participación en la configuración
tando que exista beneficio económico puesto que en de este injusto.
tal caso nos encontraríamos ante un delito de corrup-
ción. Por su parte, el artículo 429 sanciona la misma 1. CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURí-
conducta pero coloca como autor a un particular y, en DICO PROTEGIDO
ambos casos, la posible pena oscila entre los seis
meses y un año de pena privativa de libertad. Al abordar el tipo penal, debemos hacer un alto
necesario en el objeto de tutela del mismo; es decir, a
Es importante señalar que la legislación española distinguir cuál es el bien jurídico que otorga conteni-
exige que las influencias sean reales, puesto que los do material al injusto. Para ello, la primera referencia
tipos penales españoles no sancionan el tráfico de a considerar es la ubicación del tipo penal en la
influencias simuladas. normatividad sustantiva. El delito de Tráfico de In-
fluencias se encuentra regulado en el artículo 400 del
El tercer tipo penal (artículo 430), sanciona a aquellas Código Penal, en el Título XVIII donde se regulan los
personas que soliciten dádivas, presentes o cualquier delitos contra la Administración Pública, en el segun-
otra remuneración, a cambio de ejercitar las influen- do capítu lo (del itas cometidos por funcionarios públ i-
cias que poseen (siempre reales); es decir (como lo cos), en la IV Sección del mismo, entre los llamados
menciona el tipo pena!), a cambio de realizar las "Delitos de Corrupción de Funcionarios". A pesar que
conductas descritas en los tipos anteriores (artículos su ubicación en el Código Penal vigente pareciera dar
428 y 429 del Código Penal español). una clara referencia a que el bien jurídico tutelado es
Tráfico de Influencias en el Código Penal español: Artículo 428: El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público
o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o
jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un
beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a un año, multa del tanto al duplo del beneficio
perseguido u obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio
perseguido se impondrán las penas en su mitad superior.
Artículo 429: El particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación
personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente,
un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año, y multa del tanto al duplo
del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior.
Artículo 430: Los que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los artículos anteriores, solicitaren de terceros dádivas, presentes
o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofrecimiento o promesa, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.
En cualquiera de los supuestos a que se refiere este artículo, la autoridad jurisdiccional podrá imponer también la suspensión de las
actividades de la sociedad, empresa, organización o despacho y la clausura de sus dependencias abiertas al públ ico por tiempo de seis meses
a tres años.
THEMIS45
231
Roger Yon Ruesta
la Administración Publica o algún aspecto de ésta, sin señalada en el contenido del delito de Tráfico de
embargo la redacción del injusto no parece afirmar lo Influencias ha conducido al mencionado jurista espa-
mismo. ñol a afirmar que se debió haber prescindido de la
tipificación de este delito: Esta ausencia de un verda-
El delito, materia de análisis, tipifica y sanciona una dero interés, merecedor de tutela penal, debería haber
5
conversación entre particulares , en la cual se hace conducido al legislador (... ) a prescindir de esta moda-
referencia a la Administración Pública. ¿Cuál es esa lidad delictiva. Más aún, cuando los supuestos, efec-
referencia? Que aquél que invoca la posesión de tivamente cercenadores de la función pública u otros
influencias que tiene sobre un funcionario o servidor bienes jurídicos, pueden quedar adecuadamente re-
8
público que conoce o haya conocido una causa sueltos con la aplicación de otras figuras delictivas •
judicial o administrativa, se ofrezca a interceder ante
este último. Así, debido al carácter abstracto y gaseoso del conte-
nido del injusto, el bien jurídico tutelado no podría ser
Sin embargo, el tipo penal sólo exige el ofrecimiento el correcto funcionamiento ni la imparcialidad de la '
de las influencias mas no el ejercicio concreto de las administración pública, pues la conducta típica se
mismas, a diferencia de la legislación española antes encuentra muy alejada de una posible afectación o
mencionada. Es decir, el tipo penal no exige que puesta en peligro para dicho bien jurídico. En ese
ninguno de los partícipes del injusto tenga vínculo orden de ideas, habría que resignarse a reconocer que
alguno con algún aspecto de la Administración Públi- el bien jurídico tutelado en el artículo 400 del Código
ca, quedando esta última libre de cualquier afectación Penal de 1991 no puede ser otro que el prestigio, la
o puesta en peligro. Esta extraña relación entre el buena imagen de la Administración Pública: el bien
ilícito y el supuesto bien jurídico tutelado ha llevado jurídico protegido, al ser conductas entre particulares,
a la falta de consenso en ladoctrina en lo que respecta no puede ser el buen funcionamiento de la adminis-
al contenido del mismo, encontrándose posiciones tración pública, pues no intervienen funcionarios
disímiles, e incluso contradictorias. públicos. No obstante, el legislador ha pretendido
adelantar las barreras en este sentido, salvaguardando
9
A pesar de la mayor coherencia que guardan los tipos el prestigio de la Administración pública •
penales españoles (en comparación con nuestra legis-
lación vigente), para la misma doctrina española, al De la misma consideración fue, en su momento, el
no exigirse que el autor del delito (artículo 400 del jurista italiano Giuseppe Maggiore: objeto de esta
Código Penal peruano y artícul0430 del Código Penal acriminación es la necesidad de combatir el descrédi-
español) sea un funcionario público, no es fácil deter- to a que está expuesta la autoridad a causa de los
minar el contenido del injusto; sin embargo, puede vendedores de Humo, que hacen creer, como dice
afirmarse que el hecho que aquí se tipifica nada tiene CARRARA, que «la justicia se mueve por medio de
que ver directamente con el ejercicio de la función influencias, protecciones y dinero» 10 •
6
pública • Así, para el jurista Quintero Olivares: Esta
remota relación con el ejercicio de funciones públ icas Sobre el tipo penal peruano, lo anterior se enfatiza aún
hace difícil, sino imposible, determinar cuál es el más, puesto que nuestra legislación tipifica el acto
7
interés tutelado en este delit0 • La vaguedad antes preparatorio previo al efectivo Tráfico de Influencias,
La conversación sancionada por el tipo penal debe ser realizada entre particulares. Si interviene un Funcionario Público, no debe actuar
en ejercicio de sus funciones, puesto que en dicho caso nos encontraremos frente a otra figura delictiva. Así para el jurista Velásquez
Velásquez: cuando el sujeto activo de la conducta sea un servidor o funcionario público él debe actuar por fuera de su función para que
pueda ser catalogado como tal; se hace la anterior afirmación por si él ofrece al tercero su intervención en cumplimiento de sus deberes
oficiales, habrá realizado un comportamiento que puede encajar en otra de las figuras contenidas en el Título XVIII (confróntese artículo
393 y siguientes). VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. "Informe Jurídico sobre el artículo 400º del Código Penal Peruano". Bogotá, 2001.
pp. 13-14.
6 VIVES ANTÓN, Tomás. "Comentarios al Código Penal de 1995". Valencia, Tirant To Blanch, 1996, Volumen 11. p. 1848. "No es fácil
determinar el contenido de injusto de este delito, ya que el sujeto activo no es un funcionario o autoridad, sino cualquier persona; por
consiguiente, alguien no vinculado a los poderes públicos. A ello se suma que el delito se consuma tan pronto se hace el ofrecimiento de
usar la influencia cerca de funcionarios o autoridades, aunque no lleguen a usarse y aunque aquél no sea aceptado. Con lo que los servicios
que han de rendir los poderes públicos no se ven afectados, ni la actuación de estos empañada en su imparcialidad y, en consecuenCia, no
pueden ser consignados como objeto formal ... El hecho que aquí se tipifica nada tiene que ver directamente con el ejercicio de la función
pública".
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal". Editorial Aranzandi, 1996. p. 1240.
Ibidem.
9 SERRANO GÓMEZ, Alfonso. "Derecho Penal- Parte Especial". Madrid, Dykinson, 1999. p. 752.
10 MAGGIORE, Giuseppe. "Derecho Penal: Parte Especial- De los Delitos en Particular". Bogotá, Editorial Temis, 1972. Volumen 111. p. 279.
THEMIS45
232
siendo atípico el ejercicio de las mismas sobre un traficante e interesado, al no configurarse las exigen-
funcionario públicoen concreto. Así, el jurista Muñoz cias de antijuricidad material. En consecuencia, de
Conde analizando el Tráfico de Influencias en la cara a una reforma de la legislación vigente, debe
legislación peruana señala: el delito previsto en el pensarse en su destipificación a fin de sancionarse
artículo 400 del Código Penal peruano no tiene que únicamente los casos de compraventa de influencias
ver directamente con el ejercicio de la función públ i- reales,,12.
ca. Tanto que el sujeto activo, como la persona a la
que se dirige el ofrecimiento de las influencias son Consideramos que tal interpretación no guarda rela-
13
particulares o personas que actúan como tales. El ción con el principio de legalidad , puesto que se
ámbito en el que se puede dar este delito es, por tanto, interpreta sólo una parte del tipo penal, cuando la
completamente privado. La única relación que mues- literalidad del delito sanciona tanto el ejercicio de las
tra con la función pública es su referencia a la misma influencias reales cuanto el de las simuladas, atribu-
como objeto de influencia. Lo que constituye el yéndole a ambas la misma sanción penal: de dos a
contenido del injusto del delito en cuestión es ofrecer- cuatro años de pena privativa de libertad. Se requeri-
se a alguien para ejercer influencias sobre un tercero. ría, afirman, de una reforma de la legislación vigente
Por tanto, el bien jurídico protegido en este precepto que modifique la estructura actual del tipo penal para
no puede ser otro que "el prestigio y el buen nombre destipificar el tráfico de influencias simuladas. Según
de la Administración, un concepto, en todo caso, ellos, sólo luego de tal reforma, se podrá afirmar que
ciertamente etéreo y difícilmente aprehensible"ll. el bien jurídico tutelado es la imparcialidad de la
Administración Pública.
Existe, por otro lado, un sector minoritario de la
doctrina nacional que sostiene que el bien jurídico, en A nuestro entender, el bien jurídico debe ser leído de
el tipo penal peruano de Tráfico de Influencias, es la la integridad del tipo penal, más nunca decretando la
imparcialidad de la Administración Pública, llegando impunidad de una de las conductas para poder susten-
a tal razonamiento mediante una interpretación par- tar la relevancia penal de la otra. Así, negar la posibi-
cial del tipo penal. Así, se sostiene que sólo es punible lidad de exigir responsabilidad penal de quien, invo-
el tráfico de influencias reales, puesto que es el único cando falsa influencia, consigue así una determinada
caso en que se puede lesionar la Administración ventaja, como lo hace de manera expresa el legisla-
Pública. Para ello, han optado por afirmar la impuni- dor, carece de todo sustento legal, e implica una
dad del Tráfico de Influencias simuladas, por la impo- frontal violación del principio de legalidad, por cuan-
sibilidad material de éstas para lesionar el bien to desconoce la condición típica de una conducta que
jurídico Administración Pública. de manera clara y manifiesta sí se sanciona en el
14
marco de nuestro ordenamiento jurídico .
Así, para César San Martín, Carlos Caro y José Leandro
Reaño: "desde una perspectiva teleológica, conside- En ese sentido, para ubicar el contenido material de un
ramos que la modalidad de "Tráfico de Influencias bien jurídico, se debe hacer una interpretación siste-
simuladas" no posee entidad lesiva para el bien jurí- mática del tipo, combinando la redacción del tipo
dico institucional que se pretende proteger, debién- penal (es decir, su literalidad), su ubicuidad en el
dose optar -sólo en este caso- por la impunidad del cuerpo normativo penal y el principio de lesividad
11 MUÑOZ CONDE, Francisco. "Dictamen sobre la aplicación del Delito de Tráfico de Influencias del artículo 400 del Código Penal Peruano".
Sevilla, 2001.
12 SAN MARTíN CASTRO, César, CARO CORIA, Dino Carlos y José Leandro REAÑO PESCHIERA. "Delitos de Tráfico de Influencias,
Enriquecimiento Ilícito y Asociación para delinquir. Aspectos Sustantivos y Procesales". Lima, Jurista Editores EIRL, 2002. p. 34.
13 Constitución Política del Perú. Artículo 2, inciso 24, literal d: Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. En
consecuencia nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley,
de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. El principio de legalidad está también
reconocido en la declaración Universal de los Derechos Humanos (Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran considerados delictivos según el Derecho Nacional o Internacional. Tampoco se impone pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito. Artículo 11, inciso 2), así como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos
"Pacto de San José de Costa Rica" (Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
Artículo 9).
14 GARcíA CANTIZANO, María del Carmen. "Algunas consideraciones sobre el delito de tráfico de influencias. Al amparo del principio de
legalidad en materia penal". En: Actualidad Jurídica, Tomo 102. Lima, Mayo 2002, p.14." (. .. ) en el ámbito de la legislación penal sobre
este delito no existe la posibilidad de ofrecer un tratamiento jurídico distinto, cuando la influencia que invoca el traficante, y único autor
posible del delito, es simulada, o sea falsa e inexistente, y cuando es real, por cuanto la consecuencia jurídica en ambos casos es la misma:
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años".
THEMIS45
233
Roger Yon Ruesta
para encontrar el objeto jurídico que se tutela. Por 2.1. Sobre las conductas típicas que configuran el
tanto, no se puede pretender acomodar el tipo penal tipo
a un caso concreto, desarmando el tipo y rearmándolo
para dejar de lado ciertos elementos objetivos del La redacción del tipo penal de Tráfico de Influencias
mismo que no se acomodan a lo que nos gustaría que exige que, para la consumación del delito, el autor o
prescribiera el tipo. agente realice tres conductas, las cuales deben estar
vinculadas entre sí. Así, bastará con que no se realice
Por tanto, compartimos plenamente el planteamiento alguna de las conductas que desarrollaremos a conti-
15
de una necesaria revisión pero no parcial sino total del nuación, para que no se configure el ilícito penal •
referido tipo si se quiere reforzar el contenido material Tales conductas son las siguientes:
del delito de Tráfico de Influencias (si es posible
encontrar tal contenido material). Sin embargo, el 2.1.1. "1 nvocando influencias"
reconocimiento de las carencias de la tipicidad vigen-
te no es argumento suficiente para pasar por alto los Se trata de la primera conducta exigida por el tipo.
principios inspiradores de ius puniendi de un Estado penal. Esta consiste en la invocación de influencias,
de Derecho, como lo es el principio de legalidad. que el agente o autor del delito presume tener sobre un
funcionario o servidor público, que esté conociendo
En suma, dado que las conductas descritas en el tipo o haya conocido un caso en sede judicial o adminis-
penal se encuentran sumamente alejadas de la Admi- trativa. Esta invocación de influencias se hace ante y
nistración Pública o de cualquier manifestación de para el concurrente necesario (interesado en las in-
ésta (como se ha podido comprobar), podemos con- fluencias).
cluir que la conversación descrita y sancionada en el
tipo penal de Tráfico de Influencias no lesiona o pone Reiteramos que el tipo penal no distingue si las
en peligro a dicho bien jurídico. Para afirmar lo influencias son reales o simuladas, puesto que otor-
contrario, tendríamos que separarnos de la redacción ga la misma consecuencia penal para ambos su-
del tipo, cuando lo que nos exige el principio de puestos (pena privativa no menor de dos ni mayor
legalidad es subsumir conductas en delitos de cuatro años). Por tanto, hacer una distinción
taxativamente tipificados y no a la inversa; es decir, entre la relevancia penal del que invoca influencias
adaptar un tipo penal a un caso en concreto. simuladas y del que invoca influencias reales, vio-
lenta claramente el principio de legalidad, lo cual
está proscrito tanto en nuestra Constitución, como
2. ANÁLISIS DE LA TIPICIDAD en nuestro Código Penal sustantivo (Artículo 11 del
Título Preliminar). El principio de legalidad penal
Como ya se mencionó, el delito materia de análisis comporta como exigencias inmediatas, la claridad
tipifica y sanciona una conversación entre particula- y taxatividad en la determinación de las conductas
res, la cual tiene como referente a la Administración prohibidas y de las sanciones aplicables. Claridad y
Públ ica de una manera lejana, en tanto ésta constituye taxatividad son imprescindibles condiciones de la
el objeto del diálogo entre los intervinientes. Mucho seguridad jurídica. Pero, para que pueda hablarse
se ha cuestionado la redacción de nuestro tipo penal, de seguridad jurídica es preciso, además, que se
puesto que no guarda relación entre los elementos haya determinado de antemano qué conductas cons-
objetivos del tipo y la ubicuidad que este tiene en tituyen delitos y cuáles no, y qué penas son aplica-
16
nuestro cuerpo normativo. bles a cada caso •
A continuación, analizaremos los elementos del tipo Adecirde JAÉN VALLEJO, no se trata sólo de prohibir
objetivo, siempre desde una visión apegada al princi- la analogía in malam partem, sino de que la ley penal
pio de legalidad y a los demás principios rectores del sea interpretada como una lex stricta.
derecho penal.
15 Los tipos penales compuestos son aquellos en los cuales la conducta típica es el resultado de la concurrencia de varios actos, los cuales deben
estar descritos en el tipo penaly -de faltar al menos uno de ellos- no podría configurarse el delito. Para MUÑOZ CONDE, "según que el tipo
comprenda una o varias acciones se habla dedelitos simples y delitos compuestos" (MUÑOZ CONDE, Francisco y Mercedes GARCíA ARÁN.
"Derecho Penal, Parte General". Tercera Edición. Valencia, Tirant To Blanch, 1998. p. 292).
,. COBO DEL ROSAL, Manuel y Tomás VIVES ANTÓN. "Derecho Penal. Parte Especial". Cuarta Edición conforme al Código Penal de 1995.
Valencia, Tirant To Blanch, 1996. p. 65.
THEMIS45
234
Aun cuando el método teleológico uti I iza la analogía, conducta sancionada es el recibir, hacer dar o prome-
y que según Larenz consiste en encontrar el "sentido ter algún tipo de ventaja a cambio de ofrecer interce-
razonable inmanentede la ley", nose puede descubrir der ante un concreto funcionario, ello nada tiene que
este "sentido razonable" sino aplicando la decisión ver con la intención buscada por el sujeto, es decir,
valorativa del legislador, "descubierta" por el intér- por el traficante" 21 ; conductas a las cuales antecede
prete a casos análogos a los que aquél tuvo en cuenta el que invocando influencias reales o simuladas ... En
7
a la hora de dictar la le/ • tal sentido, este tipo, de estructura subjetiva dolosa,
no comprende elementos subjetivos diferentes del
Hassemer acota que el principio de legalidad no dolo, ya que la concurrencia de los tres actos, antes
prohíbe la analogía porque no prohíbe interpretar, señalados, configuran la conducta típica.
entendiéndose ello como interpretación extensiva,
sino que prohíbe generalizar la ley penal de una 2.1.3. Recibir, hacer dar o prometer un donativo,
18
manera exagerada e inadmisible • Aun cuando a promesa o ventaja
veces resulta difícil distinguir entre el procedimiento
de la interpretación extensiva y la analogía, Jakobs Se trata de aquello que el autor del delito recibe, hace
apunta que la práctica de una cultura interpretativa, dar o prometer para influir en un funcionario. Como
reducirá estas dificultades. Sin embargo, es de se puede apreciar, el delito se puede consumar con
precisarse, que nos encontraremos ante una abierta y cualquiera de las conductas descritas (recibir, hacer
proscrita analogía cuando nos apartemos dar o prometer un donativo, promesa o ventaja), lo
drásticamente del sentido literal de la norma. Así, para cual convierte al Tráfico de Influencias en un tipo
Bacigalupo habría que "sospechar" de las interpreta- penal de conductas alternativas en este extremo, pues
ciones que contradigan el sentido natural de las basta que el agente realice una de cualquiera de las
palabras utilizadas (que choquen con el texto) y, tres acciones para que ya quede completo este ele-
22
desde luego, siempre es importante tomar en conside- mento del supuesto de hecho .
ración el consenso científico acerca de cuál es el
19
límite del texto legal • De cara al artículo 401-A del Código Penal peruano:
"En todo caso, los donativos, dádivas o presentes
2.1.2. Ofrecimiento del ejercicio de las influencias serán decomisados" la contraprestación, por las in-
que se dice disponer fluencias reales o simuladas, importaría la necesaria
referencia de objetos con valor patrimonial.
Se trata de la prestación que el sujeto activo ofrece al
interesado. Resulta trascendente resaltar que el tipo En suma, resulta evidente que para la configuración
penal se agota en el ofrecimiento, sin que se exija que del ilícito penal, las tres conductas señaladas, para la
tales influencias se ejerzan realmente. Este aspecto, configuración de la acción típica, deben estar vincu-
hace muy criticable el delito de Tráfico de Influencias, ladas entre sí. Es decir, la redacción del tipo exige que
puesto que como ya se mencionó, la legislación el agente reciba, haga prometer o haga dar del partí-
peruana no tipifica el ejercicio de las influencias en el cipe necesario (concurrente necesario en el tipo) con
funcionario o servidor público que conoce o conoció el ofrecimiento de ejercer sus influencias habiéndolas
de un proceso judicial o administrativo. invocado, previamente ante el partícipe necesario
(concurrente necesario). Del mismo modo, la recep-
Algunos autores han encontrado en la frase "(. .. ) con ción o la promesa debe ser en contraprestación del
el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o ofrecimiento antes referido.
servidor público (... )" un elemento subjetivo de ten-
dencia interna trascendente, en concreto, un delito Por otro lado, len qué momento se consuma el del ito
20
mutiladoen dosactos , porque el agente guardaría la de tráfico de influencias? Puesto que el tipo penal está
intención de participar en la ejecución de la injeren- conformado por tres conductas, la configuración del
cia. Pero, como bien anota Carcía Cantizano, "la ilícito requiere la realización de las tres. Sin embargo,
17 JAÉN VALLEJO, Manuel. "Principios Constitucionales y Derecho Penal Moderno. Estudios sobre cuestiones de especial relevancia
constitucional". Buenos Aires, Ad Hoc, 1999. pp. 32-33.
18 Ibid. p. 33.
19 Ibid. p. 34.
20 SAN MARTíN CASTRO, César; CARO CORIA, Dino Carlos y José Leandro REAÑO PESCHIERA. Op. cit. p. 25.
21 GARCíA CANTIZANO, María del Carmen. Op. cit. p.16.
22' ,
VELASQUEZ VELASQUEZ. Op. cit. p. 28.
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235
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es de resaltar que no puede afirmarse que el delito se cionario o servidor público que aprovechándose de
consuma con la aceptación del interesado -como un su situación de prevalimiento y prepotencia en la
sector de la doctrina pretende señalar-. Así, para San Admin istración Públ ica obl iga o induce a una persona
Martín, Caro y Reaño, "(. .. ) la consumación del tipo a dar o prometer indebidamente para sí o para otro un
penal peruano (Tráfico de Influencias) sí exige una beneficio patrimonial, constituye un delito de concu-
respuesta afirmativa por parte del interesado, pues de sión, tipificado en el artículo 382 del Código Penal
otro modo el traficante no recibiría la dádiva o la peruano, que en cierto modo es el reverso de la
promesa de ventaja a la que se refiere el artículo 400 conducta tipificada en el artículo 400. Aquí no cabe
del Código Penal nacional,,23. Sobre el particular duda que el sujeto pasivo de tal coacción o inducción
debemos hacer dos comentarios. a una persona a prometer o entregar indebidamente
un beneficio patrimonial para sí o para otro, no puede
Primero: el tipo penal exige que el autor reciba, haga ser, desde luego, considerado ni autor ni partícipe en
dar o prometer. En el delito de Tráfico de Influencias tal delito, sino una víctima del mismo. Son los casos
recogido por nuestra legislación, la redacción del tipo que la doctrina llama de "participación necesaria", en
penal exige que los tres comportamientos que los que la comisión del delito requiere de la interven-
estructuran el ilícito (invocación de influencias, ofre- ción de dos personas ... , pero una de ellas es víctima y
cimiento de ejercer las mismas ante funcionario públi- no responsable del delito. No parece, en absoluto,
co y recibir o hacer dar o prometer ventaja, donativo aventurado decir, que en mucho de los casos
o promesa) deben ser realizados por el autor, puesto tipificables en el artículo 400 pueda darse también, si
24
que se trata de un tipo penal monosubjetiv0 , es el sujeto activo tiene la cualidad de funcionario o
decir, la consumación del delito no puede ser realiza- servidor público y actúa como tal, un delito de concu-
da por alguien distinto al autor. De ocurrir ello, en sión del artículo 382, en que el particular sería víctima
virtud del principio de legalidad antes mencionado, y no partícipe responsable de evento" 27.
no se configuraría el ilícito penal materia de análisis.
28
En razón de lo expuesto, con Villavicencio Terreros ,
Segundo: el tipo penal permite que el autor del delito consideramos que la formula legal establecida en el
haga dar o prometer al interesado un donativo, artículo 400 del Código Penal, presenta un escaso
promesa o ventaja. Es decir, este tipo penal contem- merecimiento de pena, porque, entre otras razones,
pla que tal entrega se dé producto de la presión que representa un excesivo adelantamiento de la
el vendedor de influencias ejerce sobre el compra- punibilidad; ello, de cara a que el objeto de tutela,
dor de las mismas. Por tanto, dos de las conductas como es el prestigio y el nombre de la administración
que conforman el tercer elemento típico descartan la pública es un concepto vago y abstracto.
posibilidad de libre aceptación o acuerdo por parte
29
del interesado, puesto que habría sido presionado Los defensores de un merecimiento de pena no
para entregar la promesa, donativo o ventaja al explican cómo la dañosidad social, en que sustentan
agente. tal merecimiento, pueda representar una actuación
peligrosa o lesiva del concurrente necesario respecto
Ello ha llevado a autores de la talla de Muñoz Conde de un bien jurídico demasiado distante que, con su
5
y Bustos Ramíre/ a afirmar que el concurrente conducta pueda poner en peligro. En tal sentido, la
necesario en el delito de tráfico de influencias puede variable dañosidad social causada nos parece
26
ser víctima del delito de concusión , tipificado en el emblemática pero poco concreta, por ello, para el
artículo 382 del Código Penal, puesto que: "En mu- caso específico, nos parece atendible utilizar el
chos casos el comportamiento de (. .. ) cualquier fun- desvalor de acción.
23 SAN MARTíN, César; CARO CORIA, Dino Carlos y José Leandro REAÑO PESCHIERA. Op. cit. pp. 35 Y ss.
24 "Teniendo como punto de partida al autor de la conducta puede hablarse ... de tipos monosubjetivos -a veces llamados unisubjetivos- para
hacer referencia a aquellas que describen conductas realizadas por un sujeto". VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. "Derecho Penal. Parte
General". Tercera Edición. Santa Fe de Bogotá, Editorial TEMIS S.A., 1997. p. 403
25 BUSTOS RAMíREZ, JUAN. "Informe con relación a la aplicación del Artículo 400 del Código Penal Peruano, que tipifica el delito de Tráfico
de Influencias". Santiago, 11 de junio de 2001.
26 Código Penal. Artículo 382: El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo obliga o induce a una persona a dar o prometer
indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de ocho años.
27 MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit.
2B VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. "Informe sobre la imputación penal de complicidad en el delito de Tráfico de Influencias y en el delito
de Asociación Ilícita del señor Manuel Delgado Parker". pp. L.5-26.
29 SAN MARTíN, César; CARO CORIA, Dino Carlos y José Leandro REAÑO PESCHIERA. Op. cit. p. 51.
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236
2.2. El delito de Tráfico de Influencias es un acto ca sin que se exija concretar dicho acto. Y, por si
preparatorio elevado a categoría de delito indepen- fuera poco, nuestra legislación penal ha obviado
diente tipificar el ejercicio de las influencias sobre fun-
cionario público, limitándose a tipificar el mero
Como señala el profesor Bustos Ramírez, en el delito de ofrecimiento de éstas.
Tráfico de Influencias peruano se ha adelantado la
punibilidad, de tal manera que pueda sancionarse a Sobre este último aspecto es necesario hacer una
quien recibe o hace dar un donativo, promesa o ventaja mención, puesto que aun cuando la normativa espa-
para interceder ante un funcionario o servidor público ñola sí tipifica el ejercicio de las influencias sobre
(vendedor de influencias) sin que se requiera la obten- funcionario o servidor públ ico, la doctrina señala que
ción de una resolución que haya afectado la correcta se debió prescindir del acto preparatorio, tipificado en
31
administración de justicia o desprestigiado a los funcio- el artículo 430 .
narios públicos. "( ... ) si conforme al bien jurídico
protegido lo que se tiene es un delito de peligro con Por tanto, estamos ante un acto preparatorio elevado
estas características tan especiales, ello significa que a delito independiente, en el cual el delito al que se
necesariamente este tipo legal tiene que ser interpreta- espera que apunte (el ejercicio de influencias sobre
do en forma terminantemente restrictiva, pues de otra funcionario o servidor público que conoce o haya
manera esta ampliación excesiva de la punibilidad conocido un caso) no está recogido por nuestra legis-
llevaría necesariamente con una interpretación de otro lación. Entendemos, entonces, que nos encontraría-
carácter, al establecimiento de la analogía como fuente mos ante un acto preparatorio de algún posible delito
de punibilidad y con ello se violarían todos los princi- de corrupción de funcionarios, tipificados en la sec-
pios garantistas del Derecho Penal, establecidos en la ción cuarta, del segundo capítulo, del Título XVIII del
Constitución yen los Tratados Internacionales,,30. Código Penal.
Es decir, el legislador peruano, al tipificar el Tráfico de A pesar de tratarse de un delito independiente, no

Influencias, ha adelantado el radio de punibilidad de puede olvidarse que es un acto preparatorio sanciona-
un posible delito posterior el cual-por su ubicuidad en do penal mente, y como tal debe ser leído de manera
el Código Penal- se entiende afecta la Administración restrictiva. Más aún, al momento de analizar la autoría
Pública. Sin embargo, es curioso que estemos ante un y la participación en la comisión del delito, puesto
acto preparatorio que no esté orientado al efectivo que de lo contrario estaríamos extendiendo demasia-
Tráfico de Influencias. Al respecto, cabe señalar lo do su radio de punibilidad. Ya de por sí los actos
siguiente: preparatorios necesitan estar expresamente legislados
para ser sancionados. Por otra parte, por su propia
• Se sanciona tanto la invocación de influencias naturaleza, los actos preparatorios no admiten actos
simuladas como las reales, otorgándose les a am- de participación, ya que ello es sólo posible en actos
bas la misma consecuencia penal. Es decir, de los de ejecución, pues de otra manera la extensión de la
supuestos contenidos en el tipo penal, no se punibilidad no tendría límites. En efecto tanto los
obtiene riesgo alguno para la Administración Pú- actos de participación como los actos preparatorios
blica, puesto que uno de éstos (el caso de las son extensiones de la punibilidad, y por eso requieren
influencias simuladas) es claramente inidóneo estar estrictamente precisados legalmente y en ese
para afectarla. Además, debemos recordar que ni sentido una participación en un acto preparatorio
siquiera una interpretación teleológica puede fa- sería una extensión de una extensión de la punibilidad,
cultar a cercenar el tipo. No, al menos de cara al lo que transgrede todos los principios garantistas del
32
principio de legalidad antes mencionado. derecho penal .
• Por otro lado, incluso en el caso de las influencias Es decir, si tipificar actos preparatorios como delitos
reales, no se exige más que el mero ofrecimiento significa un adelantamiento de punibilidad para el
de interceder ante un fu ncionario o servidor públ i- autor, pretender imputar un nivel de participación
30 BUSTOS RAMíREZ, JUAN. Op. cit. p. 8.

31 Esta ausencia de un verdadero interés, merecedor de tutela penal, debería haber conducido al legislador. .. a prescindir de esta modalidad
delictiva. Más aún, cuando los supuestos, efectivamente cercenadores de la función pública u otros bienes jurídicos, pueden quedar
adecuadamente resueltos con la aplicación de otras figuras delictivas. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. "Comentarios a la Parte Especial
del Derecho Penal". Editorial Aranzandi S.A., 1996. p. 1240.
31 BUSTOS RAMíREZ, Juan. Op. cit. p. 12.
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237
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(instigación y/o complicidad) significa una extensión o prometer donativo, promesa o cualquier otra venta-
demasiado ampl ia del jus puniendi del Estado, lo cual ja. Aun cuando se trata de un delito de encuentro,
vulnera abiertamente el principio de mínima inter- cabe destacar que el tipo está redactado desde la
vención y ultima ratio del derecho penal. Por lo antes actuación del autor, el traficante de influencias.
señalado, la naturaleza del Tráfico de Influencias
obliga a realizar una interpretación restrictiva y san- Por su parte, el rol del concurrente necesario, tercero
cionar sólo las conductas expresamente previstas en concurrente o comprador de influencias está limitado
el tipo. La aplicación de este tipo penal debe estar a que el autor le invoque influencias (reales o simula-
sujeta a los principios orientadores del Derecho Pe- das), le ofrezca interceder ante funcionario o servidor
nal, ya que estos otorgan la necesaria legitimidad a la público y -finalmente- que el autor le haga dar o
intervención sancionatoria del Estado. prometer un donativo, promesa o cualquier otra ven-
taja.
2.3. El delito de Tráfico de Influencias es un delito de
encuentro Nótese que la redacción del tipo establece actos de
coacción por parte del vendedor de influencias (único
Para la configuración de ciertos delitos, se requiere la posible autor del delito puesto que sólo su conducta
intervención de una pluralidad de agentes. Así, ade- se encuentra tipificada), toda vez que el tipo penal
más del autor se da participación necesaria (para contiene la posibilidad que el autor haga daro prome-
nosotros una mejor denominación es concurrencia ter al tercero concurrente alguna ventaja. Como ya se
necesaria) cuando un tipo se halla de tal forma conce- señaló anteriormente, para juristas como Muñoz Con-
4
bido que para su realización resulta necesaria de y Bustos Ramírei , el concurrente necesario en el
conceptualmente la intervención de más de una per- delito de tráfico de influencias peruano puede ser
33
sona • Dicha participación no necesariamente otor- víctima del delito de concusión.
ga a todos los intervinientes la calidad de autores del
delito, puesto que para ser considerado como tal -en Sin embargo, es necesario distinguir la llamada parti-
virtud del principio de legalidad- será el mismo tipo cipación necesaria en los delitos de encuentro (con-
penal quien lo señale mediante la punición de deter- currente necesario), de la participación en sentido
minadas conductas. estricto, la cual puede darse por instigación o por
complicidad, según las reglas establecidas en la parte
En ese orden de ideas, se distingue dos formas de general del Código Penal, en los artículos 24 y 25. Así,
concurrencia necesaria: delitos de convergencia y para Santiago Mir Puig, se habla de participación en
del itos de encuentro. Los pri meros se caracterizan por dos sentidos distintos. En sentido amplio se emplea ...
la actuación conjunta o accesoria de varias personas para referirse a todas las formas de intervención en el
dirigidas a una meta común ... distinto esel caso de los hecho -incluyendo la autoría. Más en sentido estricto,
llamados delitos de encuentro. Estos presuponen la la participación se contrapone a la autoría (. .. )35.
pluralidad de personas activamente intervinientes,
cuyas acciones, sea con una voluntad coincidente o 2.3.1. iEs punible el tercero concurrente en los
no, se acercan mutuamente; es decir, el encuentro de delitos de encuentro?
diversas actuaciones de voluntad tiene efecto consti-
tutivo para el tipo. Para absolver tal interrogante, resulta conveniente
36 37
citar a los profesores Jescheck y Maurach , quienes
El del ito de tráfico de i nfl uencias es u n ti po de encuen- señalan como regla general que la punición del con-
tro, puesto que para configurarse el delito, la descrip- currente necesario en los delitos de encuentro debe
ción típica requiere la concurrencia de un interesado. ser entendida como excepcional, puesto que en estos
Así, al ser el autor del delito el vendedor de influen- delitos la ley únicamente señala pena, en preceptos
cias, es él quien debe invocar las mismas con el particulares, para determinados intervinientes mien-
38
ofrecimiento de interceder ante un funcionario o tras que deja a los demás impunes • Tal es el caso del
servidor público y es él quien debe recibir, hacer dar delito de Tráfico de Influencias, donde la normatividad
33 JESCHECK. Op. cito p. 968.

34 BUSTOS RAMíREZ, Juan. Op. cito
35 MIR PUIG, Santiago. "Derecho Penal - Parte General". Barcelona, TECFOTO, 1996. p. 390.
36 Cfr. JESCHECK. Op. cito pp. 969 Y ss.
37 Cfr. MAURACH, Reinhart. "Derecho Penal. Parte General". Tomo 11. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1989. pp. 401 Y ss.
JB JESCHECK. Op. cito p. 969.
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vigente sólo sanciona al vendedor de influencias, imposible atribuirle por el sólo hecho de ser
optando por guardar silencio respecto a la punibilidad concurrente necesario (nosotros lo denominamos
del comprador de las mismas, a quien denominamos así para evitar confundirlo con los conceptos de
concurrente necesario. autoría y participación), en el delito de Tráfico de
Influencias, la calidad de instigador o cómplice.
Sin embargo, siendo la regla general la impunidad del Por todos, Mir Puig señala que en los casos de
concurrente necesario en los delitos de encuentro, participación necesaria (terminología impropia y
existen -según el citado autor- tres situaciones en las confusa, a decir de Fernando Velásquez 42): "si la
que la doctrina es unánime al enfatizar que sólo debe intervención del sujeto pasivo (entiéndase concu-
sancionarse al autor, más no al concurrente necesario. rrente necesario), no sobrepasa la participación
que requiere el tipo, permanecerá impune,,43 .
• Primer supuesto: (en el cual la jurisprudencia
alemana coincide con la doctrina), el concurrente La postura disidente es sostenida por Jakobs44 al
necesario debe quedar impune cuando el tipo afirmar que no hay un principio con validez
39
penal sirve a su protección . En nuestra legisla- general del tenor de que mantenerse dentro del
ción, este es el caso del delito de estafa40, donde papel mínimo preserve de punición, consideran-
el bien jurídico protegido es el patrimonio del do que la impunidad para el concurrente necesa-
sujeto pasivo. De la misma opinión es el jurista rio se da en casos excepcionales. La postura de
Reinhart Maurach para quien existe consenso en Jakobs ha sido recogida de la crítica de Herzberg
cuanto a que es impune, siempre y sin excepcio- (nada menos que a Claus Roxin), al señalar que la
nes, aquel interviniente necesario cuya protec- fundamentación de este último, en el sentido de
ción persigue el tipo respectivo. que en del itas de encuentro tiene que estar esta-
blecida expresamente la responsabilidad de am-
Como ya señaláramos en la primera parte del bas partes, incurre en un círculo vicioso y tampo-
presente trabajo, es difícil descifrar el contenido co cabe mantenerla como principio general. No-
material del injusto de Tráfico de Influencias. Sin sotros, atendiendo al principio de legalidad antes
embargo, por su ubicuidad en el Código Penal, mencionado, no encontramos argumento alguno
debería entenderse que protege algún aspecto de para apoyar la tesis de Jakobs y Herzberg en
la Administración Pública (aunque la descripción cuanto a sancionar al concu rrente necesario (inte-
típica de las conductas acriminadas se encuentren resado) cuando no está así previsto en el tipo ya
distanciadas de la misma). Sin embargo, lo que no que, de la propia literalidad del tráfico de influen-
puede entenderse es que protege el patrimonio cias peruano, tal punibilidad se descarta en caso
del interesado, puesto que ello rompería la de no exceder su rol previsto en la propia descrip-
sistematicidad de los delitos que giran en torno al ción típica. Recuérdese que este tipo penal no ha
referente Administración Pública. sido recogido por la legislación alemana de tal
forma que mal podría afirmarse que Jakobs y
• Segundo supuesto: cuando el interviniente no Herzberg postulan la punibilidad del concurrente
41
excede el rol previsto para él en el tipo penal . En necesario en este tipo.
ese orden de ideas, el tercero concurrente será
punible cuando exceda dichos roles, sólo si tal • Cuando la punibilidad depende solamente de la
exceso puede ser subsumido en alguna conducta medida en que su conducta, contraria a la norma,
delictiva, toda vez que sólo puede sancionarse a esté prevista como punible por las leyes pena-
45
quien la ley prevé una sanción (es decir al autor les . Al respecto, consideramos que resulta con-
del delito) y, como veremos más adelante, es tundente la aseveración de Günther Stratemberg46
39 Ibid. p. 970.
40Código Penal peruano de 1991. Artículo 196: El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de un tercero, induciendo
o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, ,!stucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de seis años.
41 MAURACH. Op. cit. p. 403.
42 VELÁSQUEZ, Fernando. Op. cit. p. 632.
43 MIR PUIG; Santiago. "Derecho Penal. Parte General". Quinta edición. Barcelona, 1998. p. 208.
44 JAKOBS, Gunther. "Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación". España, Marcial Pons. p. 842.
45 MAURACH. Op. cit. Loe. cit.
4& STRATEMBERG, GÜNTHER. "Züller, Die notwendige Tellnahme, Diss". Bonn, 1970. p. 282.
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al afirmar que "Cuando la participación, según el rada o determinado al autor del delito a realizar el
sentido estricto del texto legal, es necesaria pero injusto. Es decir, las reglas de la parte general del
no está amenazada con pena, será impune. Al Código Penal completan los tipos sancionando, en
respecto hay unidad de pareceres". calidad distinta a la de autor, a aquellas personas cuyas
conductas no están previstas en el tipo penal. Así, para
• Por último, en aquellos preceptos penales que aquellas conductas que se encuentran previstas en el
prohíben el favorecer a un delincuente se estima tipo de encuentro, deberá aplicarse la pena establecida
la impunidad de la participación activa del favo- en el mismo y no otra. Sólo de esa manera se justifica
recido 47. Definitivamente este supuesto no tiene dicha extensión de punibilidad, puesto que, de lo
vinculación alguna con el delito de Tráfico de contrario, se vulneraría el principio de legalidad.
Influencias.
En el delito de Tráfico de Influencias, el tipo exige la
Por tanto, si el rol del partícipe necesario (concu- concurrencia de dos personas, pero sanciona sólo a
rrente necesario) se encuentra inmerso en alguna una de ellas (al autor del delito), prescribiendo la ,
de estas reglas, en definitiva debe ser considera- impunidad del interesado o comprador de las influen-
do impune. Sin embargo, es necesario resaltar cias al no indicarle sanción alguna.
que no se puede interpretar en contrario, es
decir, que si no está en alguno de estos supuestos En esta parte del trabajo, nos referiremos a la punibilidad
será punible; puesto que la regla general es la de aquellos terceros (diferentes del traficante de influen-
impunidad del concurrente necesario en los de- cias y del concurrente necesario) que, o bien determinan
litos de encuentro. al autor a la comisión del delito, o bien favorecen la
acción típica del autor a la comisión del mismo.
Así, para Maurach, el único supuesto en que se
puede sancionar al concurrente necesario, sin 3.1. Instigación en el delito de Tráfico de Influencias
duda alguna, lo constituye el caso en que la ley
determina la punibilidad de todos colaboradores Ya dijimos que criminal izar la conversación prelimi-
48
en forma expresa . nar (artículo 400 del Código Penal peruano y 430 del
español) para una posterior ejecución del Trafico de
3. SI EL TIPO DE TRÁFICO DE INflUENCIAS Influencias (artículos 428 y 429 del Código Penal
NO PREVÉ SANCiÓN PARA EL TERCERO CON- español; tipos inexistentes en la legislación perua-
CURRENTE, iPUEDE APLICARSE ALGUNA DE na), significa un adelantamiento de la punibilidad. Si
LAS REGLAS DE EXTENSiÓN DE PUNIBllIDAD a ello se propone otro adelantamiento de la
PREVISTAS EN LA PARTE GENERAL DEL CÓDI- punibilidad para sancionar la instigación podría
GO PENAL? significar renunciar -expresa y definitivamente- al
objeto jurídico de protección, ya puesto en tela de
En virtud del principio de legalidad antes señalado, juicio por la redacción del tipo, en tanto que, reite-
sólo puede ser considerado autor del del ita aquél que rando lo afirmado por el profesor Bustos Ramírez:
invocando influencias se ofrece a interceder ante un "Ya de por sí los actos preparatorios necesitan estar
funcionario o servidor público, puesto que tal es la expresamente legislados para ser sancionados (... ).
conducta que se encuentra tipificada y sancionada en Por otra parte, por su propia naturaleza, los actos
el tipo penal. Sin embargo, nuestra legislación acepta preparatorios no admiten actos de participación, ya
la posibilidad de extender la punibilidad sancionando que ello es sólo posible en actos de ejecución, pues
a personas que no son autores de un tipo penal. Estos de otra manera la extensión de la punibilidad no
supuestos están contenidos en la parte general del tendría límites. En efecto tanto los actos de participa-
Código Penal, en los artículos 24 y 25, es decir, en los ción como los actos preparatorios son extensiones
casos de participación en la comisión de un delito a de la punibilidad, y por eso requieren estar estricta-
título de instigador o cómplice. mente precisados legalmente y en ese sentido una
participación en un acto preparatorio sería una ex-
Los artículos antes mencionados sancionan a aquellas tensión de una extensión de la punibilidad, lo que
personas cuyas conductas no están previstas en el tipo, transgrede todos los principios garantistas del dere-
49
pero que son pasibles de pena puesto que han colabo- cho penal" .
47 JESCHESK. Op. cit. Loe. cit.

48 MAURACH. Op. cit. p. 402.
49 BUSTOS RAMíREZ, Juan. Op. cit. p. 12.
THEMIS45
240
Nuestro Código Penal, desde la teoría de la participa- exige la presencia del concurrente necesario du-
ción en sentido estricto, recoge la complicidad y la rante la realización del injusto; por lo tanto, nos
instigación como formas de participación. Como se- encontramos ante una incompatibilidad de con-
ñala Cobo del Rosal, el partícipe no realiza por sí ceptos jurídicos.
mismo el hecho delictivo, sino que favorece a, o
50
coopera en, la realización ajena • • El tipo objetivo exige que el ofrecimiento de
influencias (segundo elemento del tipo) se dé
Según el artículo 24 del código sustantivo, el que, luego de "invocando" las mismas. Si en un caso
dolosamente, determina a otro a cometer el hecho concreto, es el concurrente necesario quien inicia
punible será reprimido con la pena que correspon- la relación vendedor - comprador, estaremos ante
de al autor. Sobre esta forma de participación, una figura delictiva distinta a la del tráfico de
51
Santiago Mir Puig señala que es la causación influencias.
objetiva y subjetivamente imputable, mediante un
influjo psíquico en otro, de la resolución y realiza- Recordemos que el tipo penal es monosubjetivo,
ción por parte de éste de un tipo de autoría doloso es decir, los tres elementos típicos giran en torno
o prudente. al autor del del ita.
Debe resaltarse que aquella persona a quien se va a • Si se acepta que el tercero concurrente puede
instigar no esté determinada previamente a la comi- tener la calidad de instigador en el delito bajo
sión del delito. No se puede determinar a quien ya está análisis, estaríamos afirmando que éste busca
decidido a la realización del delito. Inducir es deter- determinar a una persona para que le invoque
minar a otro a la realización del hecho típicamente influencias a sí mismo, lo cual carece de todo
antijurídico. El que induce hace nacer en otro una sentido y, más aún, de relevancia penal.
voluntad delictiva de la que carecía. La incitación
llevada a cabo sobre quien, de todos modos, se Como se puede apreciar, para atribuirle al intere-
hallaba resuelto a cometer el delito (omnímodo sado la calidad de instigador en el del ita de Tráfico
52
facturus) no es inducción • de Influencias, debemos desconfigurar la redac-
ción del tipo objetivo, creando una figura distinta
En el caso del delito de tráfico de influencias, será a la vigente, mediante la distinción de supuestos
instigador aquél que determine a una persona a invoque la ley no hace, confundiendo los conceptos
car influencias a un tercero con el ofrecimiento de jurídicos que vinculan la parte general y la espe-
interceder ante un funcionario público. Como es cial de la normatividad penal e interpretando lo
evidente, no puede atribuirse calidad de instigador al que la literalidad del tipo no dice. En suma,
concurrente necesario a quien el autor del delito separándonos del principio de legalidad y de
invoca influencias, por las razones que se señalan a todas las garantías que un Estado de Derecho
conti nuación: otorga a sus ciudadanos.
• Si las reglas de la parte general completan los tipos 3.2. Complicidad en el delito de Tráfico de
penales para extender la punibilidad a quienes su Influencias
actuación no se encuentra prevista en el tipo, éstas
no pueden ser aplicadas al concurrente necesario El artículo 25 del Código Penal prescribe el que,
puesto que su conducta se encuentra comprendi- dolosamente, preste auxilio para la realización del
da en el tipo penal, sin que se haya establecido hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado,
para ella sanción alguna. Por tanto, tales reglas no será reprimido con la pena prevista para el autor. A los
pueden serie aplicadas, en virtud del principio de que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente
legalidad. prestado asistencia se les disminuirá la pena. Como es
de entenderse, ser cómplice no implica realizar algu-
• La actuación del instigador siempre tiene lugar en na de las conductas de las que está compuesto el tipo
un momento anterior a la comisión del ilícito. El penal. Lo que se sanciona es favorecer al autor a la
tipo penal, artícul0400del Código Penal de 1991, comisión del delito.
50 COBO DEL ROSAL, Manuel y Tomás VIVES ANTÓN. "Derecho Penal". Op. cil. pp. 682 - 683.
51 MIR PUIG, Santiago. Op. cit p. 397.
52 COBO DEL ROSAL. Op. cil. p. 687.
THEMIS45
241
Roger Yon Ruesta
Así, no podrá ser cómplice quien realice una de las interesado), ya que su presencia constituye un requi-
tres conductas que configuran este delito, puesto que sito establecido en el tipo para la configuración de
ya no nos encontraríamos ante un caso de tráfico de éste. Es a él (concurrente necesario) a quien el autor
influencias, al reconocerse que es un tipo debe invocarle influencias con el fin de recibir (del
monosubjetivo. Si un tercero realiza una de las tres concurrente necesario), hacerle dar o prometer dona-
conductas, estaríamos ante la imposibilidad de san- tivo, ventaja o promesa alguna. Por tanto, siendo que
cionarlo a título de partícipe, puesto que -como ya se tiene un papel establecido en el tipo, al cual no se le
señaló- las reglas de participación de la parte general ha establecido sanción alguna, el principio de legali-
sólo pueden ser aplicadas a quienes su participación dad nos impide apl icarle las reglas de la parte general.
no está prevista en el tipo penal. Favorecer al autor, a
realizar cualquiera de las dos acciones subsiguientes Más aún, cuando el propio tipo penal, como ya se
al "invocando influencias", no puede recaer en el señaló reiteradamente, prescribe que esa entrega o
concurrente necesario puesto que las tres acciones promesa de entrega de algún donativo, promesa o
que conforman la conducta típica (invocando, ofre- ventaja se alcance mediante el ejercicio de mecanis-.
ciendo o recibir, hacer dar o prometer) son realizadas mos de presión que el vendedor de influencias ejerce
por el traficante para él (concurrente necesario). En sobre el comprador.
ello radica su intervención prevista en el tipo.
Esperamos haber aportado algunas ideas a la discu-
Por tanto, en el delito de Tráfico de Influencias, sería sión académica y, ojalá, de lege ferenda, uno de los
cómplice aquél que ayude al autor a realizar las tipos penales que protejan la imparcialidad en el
conductas antes mencionadas por las cuales se confi- ejercicio de la Administración Públ ica, tipifique com-
guraría formalmente el ilícito. Por ejemplo, se confi- portamientos que pongan realmente en peligro este
gura la complicidad en aquél que presta apoyo al bien jurídico colectivo, de cara a reprimir un indebi-
agente (traficante de influencias) para ofrecer al con- do tráfico de influencias (para lo cual los artículos
currente necesario (interesado) intervenir favorable- 428 y 429 del Código Penal español podrían servir
mente en la Administración Pública; o lo ayuda a de referencia), para que, de esta manera, no se dé el
recibir, hacer dar o hacer prometer del concurrente caso del actual artículo 400 del Código Penal perua-
necesario una determinada ventaja patrimonial. no, cuya interpretación viene obligando a algunos
autores a realizar denodados esfuerzos imaginativos
Respecto al concurrente necesario, no podrá para pretender sostener comportamientos -dicen cri-
atribuírsele calidad de cómplice puesto que su rol, en minales- más allá de lo permitido por el principio de
el delito de encuentro, se desarrolla en referencia a la legalidad, mínima intervención y lesividad. A este
acción típica del traficante (así, vendedor de humo- costo ... ¡NO!
THEMIS45
242
"EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA EN
EL DERECHO DEL TRABAJO
ESPAÑOL"
Wilfredo Sanguineti Raymond .
1. LOS CONFLICTOS DE INTERESES: UN COM-

PONENTE NATURAL E INELlMINABLE DEN-
TRO DE LAS RElACIONES DE PRODUCCiÓN
La presencia de situaciones de enfrentamiento o con-

flicto entre quienes ocupan las posiciones de trabaja-
dores y empresarios dentro de los procesos de produc-
ción constituye una constante del desenvolvimiento
de las relaciones laborales a nivel comparado. La
explicación de esta coincidencia, que recorre la tota-
lidad de sistemas, más allá de su peculiar configura-
ción y el estado de evol ución en el que se encuentren,
hay que buscarla en la situación de objetiva contrapo-
sición de intereses en la que se colocan dichos sujetos
como consecuencia de la celebración de un contrato
Los conflictos entre empleadores y operarios se han de trabajo. Una situación dentro de la cual, más allá
producido incluso con anterioridad a que el Estado de la percepción individualizada del fenómeno por
regule el derecho del trabajo. Por ello, resulta apro-
parte de sus protagonistas, la satisfacción última del
piado que el ordenamiento señale los lineamientos
interés de cada uno pasa necesariamente por el sacri-
necesarios y brinde soluciones rápidas y efectivas
ficio del interés del otro (el interés del empresario de
que resuelvan estos conflictos.
obtener la mayor cantidad de trabajo por unidad de
salario, frente al interés del trabajador a percibir el
Muchas veces, la negociación es infructuosa para
ambas partes. En tal sentido, resulta preferible máximo salario por unidad de trabajo). Naturalmente,
utilizar otras formas de solución que se dirijan tanto esta situación de conflicto estructural es susceptible
a resolver conflictos como a equiparar fuerzas de dar lugar a múltiples episodios concretos de en-
entre empleadores y operarios. Así pues, el derecho frentamiento o confrontación a nivel colectivo entre
a la huelga es el más conocido en nuestra sociedad trabajadores y empresarios, ya que en relación a
como mecanismo de defensa de los trabajadores. prácticamente todos los aspectos de las relaciones de
Sin embargo, se presentan otras opciones producción, la perspectiva desde la cual ambos con-
autocompositivas que podrían generar una mejor templan la satisfacción de sus respectivos intereses,
solución al problema. no sólo no coincide, sino que es inversa.
• Profesor Titular de Derecho del Trabajo, Universidad de Salamanca
THEMIS45
243
Los conflictos de trabajo no constituyen, por ello, reconocimiento de los derechos de organización y
episodios excepcionales de anormalidad dentro de lo actuación colectiva de los trabajadores y empresarios
que, en principio, pudiera considerarse como el des- (la libertad sindical, consagrada por el artículo 28.1
envolvimiento "normal" de las relaciones de produc- CE, en el caso de los primeros, y el derecho de
ción, sino manifestaciones o formas de expresión de asociación, previsto por el artículo 22 CE, en el de los
una diferencia esencial de intereses que forma parte segundos), con la consiguiente configuración de los
de la sustancia de las relaciones de producción. sindicatos de trabajadores y las asociaciones de
empleadores como sujetos colectivos a los que el
2. ACTITUD DEL ORDENAMIENTO JURíDICO artículo 7 CE confía la misión de contribuir "a la
ANTE LOS CONFLICTOS DE TRABAJO defensa y promoción de los intereses económicos y
sociales que les son propios"; b) otorgamiento a las
La manera como cada ordenamiento procede a regu- organizaciones representativas de los trabajadores y
lar los conflictos de trabajo se encuentra en estrecha empresarios del poder de regular de manera autóno-
relación con la naturaleza del régimen político y ma sus relaciones e intereses contrapuestos, mediante,
jurídico imperante, y específicamente con el rol que la sanción del "derecho a la negociación colectiva
dentro de él se asigna a esta clase de manifestaciones laboral" y la garantía de la "fuerza vinculante" de los
de la vida social. Así, mientras dentro de los regímenes convenios colectivos (artículo 37.1 CE); c) atribución
de corte autoritario e intervencionista tales conflictos a los trabajadores y empresarios de un poder de
suelen ser vistos como un elemento disfuncional o autodefensa de sus intereses frente a la contraparte a
patológico dentro del desenvolvimiento de la vida través de la consagración del derecho de huelga de los
social, cuya supresión se buscará conseguir por me- trabajadores (artículo 28.2 CE) y del derecho de
dios diversos, como pueden ser la represión ambos a adoptar medidas de conflicto colectivo (artí-
(tipificación como actos ilícitoso inclusodelictivosde culo 37.2 CE).
sus formas de exteriorización) o la imposición a las
partes de mecanismos de solución de carácter obliga- Naturalmente, con arreglo a este esquema, la nego-
torio, a cuya eficacia no pueden resistirse ("arbitrajes" ciación entre las partes y la defensa de los propios
forzosos u otras formas vinculantes de resolución de intereses por cada una deellas, recurriendo en su caso
la controversia); en los regímenes de carácter demo- a la adopción de medidas de presión, no constituyen
crático y liberal, más aún si asumen la forma de Estado situaciones antagónicas y excluyentes, sino instru-
Social y Democrático de Derecho, se parte de aceptar mentos que, siendo expresión de la misma realidad
las situaciones de confrontación entre trabajadores y contradictoria, se encaminan en última instancia a la
empresarios como manifestaciones de la dinámica consecución de un resultado semejante: la solución o
misma de las relaciones laborales, que como tales composición del conflicto. Así, si bien la negociación
deben ser canalizadas jurídicamente, mediante la es, dentro del marco constitucional actual, la herra-
puesta a disposición de los mismos de vías e instru- mienta principal para la solución de los conflictos
mentos adecuados para que sean ellos mismos quie- atendiendo a lo previsto por el artículo 37.1 CE, las
nes en cada caso resuelvan sus controversias. Natural- medidas de presión a través de las cuales éstos se
mente, lo que distingue a ambas concepciones no es exteriorizan en ejercicio de las posibilidades previstas
el conflicto en sí, sino la actitud que asume el Estado por los artículos 28.2 y 37.2 CE constituyen mecanis-
y su ordenamiento jurídico frente a él: negación y mos encaminados, tanto a asegurar la negociación,
represión en el primer caso; aceptación e como a permitir una mejor defensa de las propias
institucionalización, en el segundo. posiciones dentro de la misma.
El modelo de relaciones laborales instaurado por la Esta interrelación entre negociación y conflicto deter-
Constitución Española (CE) de 1978 se inscribe clara- mina que los instrumentos puestos a disposición de
mente dentro del último de los indicados sistemas. los trabajadores y empresarios por el ordenamiento
Este se sustenta en una concepción dialéctica (y no jurídico, con el fin de permitirles alcanzar una ade-
armónica) de las relaciones laborales, en la medida en cuada solución de sus controversias, sean dos: de un
que no sólo parte de reconocer que trabajadores y lado, un conjunto de procedimientos técnicos especí-
empresarios son portadores de intereses distintos y ficamente diseñados para facilitar la integración del
contrapuestos, sino que postula que la regulación de confl icto, preferentemente a través de la negociación;
dicho conflicto de intereses corresponde, antes que del otro, las medidasdeconflicto propiamente dichas,
directamente al Estado, a los propios grupos sociales que operan como medio para apuntalar la capacidad
o colectivos impl icados. Es en función de esta concep- negociadora de cada una de ellas y propiciar una
ción que se articulan las distintas piezas del mismo: a) solución del mismo más favorable a sus intereses.
THEMIS45
244
El principio de autotutela en el derecho del trabajo español
Las siguientes consideraciones están dedicadas, de culo 53.2 CE. Mientras a través del primero se recono-
forma monográfica, al estudio de estas últimas. ce, con carácter amplio, el "derecho de los trabajado-
res y empresarios a adoptar medidas de conflicto
3. LA SANCiÓN CONSTITUCIONAL DEL PRI N- colectivo"; el segundo se ocupa de consagrar, con
ClPIO DE AUTOTUTELA EN ESPAÑA: EL DERE- carácter específico, "el derecho a la huelga de los
CHO DE LOS TRABAJADORES Y EMPRESA- trabajadores para la defensa de sus intereses". En
RIOS A LA ADOPCiÓN DE MEDIDAS DE CON- ambos casos, la sanción del derecho viene acompa-
FLICTO ñada de la expresa remisión a la ley para el estableci-
miento de los limites de su ejercicio. La intensidad de
A diferencia de lo que sucede en otros ámbitos del las restricciones que por esta vía pueden establecerse
ordenamiento jurídico, la regulación que ofrece el no es, sin embargo, la misma en los dos supuestos. Así,
Derecho del Trabajo de los confl ictos parte de recono- en tanto que la ley que regule el ejercicio del derecho
cer, a los sujetos enfrentados, el poder de asumir ellos a la adopción de medidas de conflicto, además de
mismos la defensa de sus intereses frente a la contra- establecer las "garantías precisas" para asegurar el
parte. Es lo que se conoce como principio de "funcionamiento" de los "servicios esenciales de la
autodefensa o autotutela. Lo característico de la comunidad", está facultada para introducir, en gene-
autotutela es, así, la atribución a dichos sujetos de ral, "limitaciones" al mismo; en el caso del derecho de
capacidad para resolverlo mediante su acción directa, huelga únicamente se prevé la regulación de las
en lugar de recurrir a la actividad mediadora del medidas necesarias para garantizar el "mantenimien-
Estado, articulada a través del proceso. to" de los servicios antes mencionados.
La acción directa que legitima el principiodeautotutela A través del artículo 37.2 CE, cuya fuente se encuentra
se expresa a través de la adopción de las que, con afán en el artículo 6.4 de la Carta Social Europea, la norma
descriptivo, se denominan medidas de conflicto. La constitucional procede a proclamar de forma expresa
noción de medida de conflicto comprende todo ins- la vigencia del principio de autodefensa o autotutela,
trumento de presión unilateral susceptible de ser que como se ha visto informa con carácter general el
empleado por las partes con el fin de forzar la adop- tratamiento de los conflictos de trabajo dentro de los
ción de un acuerdo favorable a sus intereses o defen- sistemas democráticos de relaciones laborales. El
der la propia postura dentro del mismo. La función de derecho consagrado a tal efecto es uno general "a
estas medidas no es, de este modo, la de operar como adoptar medidas de conflicto colectivo", cuya titula-
mecanismos de solución del conflicto, sino más bien ridad corresponde en condiciones de igualdad tanto a
de afirmación de las propias pretensiones dentro del los trabajadores como a los empresarios. Así configu-
mismo, por más que su fin último sea, igualmente, rado, este es un derecho que faculta a quienes ocupan
alcanzar su composición. La lógica de estas medidas tales posiciones a recurrir, en defensa de sus intereses,
radica, por lo general, en privar a la contraparte de un a un catálogo indeterminado de medidas de presión,
"bien" que le es esencial, y que obra dentro de su conformado en principio portadas aquellas que resul-
esfera de disposición. Así, la principal medida de ten adecuadas para tal fin, cuyos únicos límites hay
lucha de los trabajadores es la huelga, a través de la que buscarlos en el respeto de los demás bienes y
cual desposeen al empresario del uso de su fuerza de derechos consagrados por la propia Constitución, así
trabajo; en tanto que la más importante de los empre- como en las restricciones que pueda eventualmente
sarios es el cierre patronal, con el que despojan a los establecer el legislador, en uso de la habilitación
primeros de sus salarios. prevista por el propio artículo 37.2 CE.
La Constitución Española dedica al prinCipIo de Dentro de dicho catálogo de potenciales medidas de

autotutela, y a los derechos de conflicto a él vincula- conflicto destaca, sin embargo, la huelga, a la cual la
dos, nada menos que dos preceptos, dotados de una norma constitucional se ha ocupado de ofrecer una
distinta ubicación sistemática: el artículo 37.2 CE, cobertura especial, que se expresa a través de su
situado dentro del bloque de los "Derechos y Deberes reconocimiento como derecho fundamental por el
de los Ciudadanos" (Sección 2ª del Capítulo 11 del artículo 28.2 CE. Esta opción es pródiga en conse-
Título 1), a los que el artículo 53.1 CE asigna un nivel cuencias para el juego dentro de nuestro ordenamien-
de protección media; y el artículo 28.2 CE, colocado to jurídico del principio de autotutela, como supo
dentro del privilegiado marco de los "Derechos Fun- deducir tempranamente el Tribunal Constitucional en
damentales y Libertades Públicas" (Sección 1ª del su decisiva Sentencia 11/1981. Así, por lo pronto,
Capítulo 11 del Título 1), acreedores de la protección permite colegir que la huelga, aún siendo una medida
especial o doblemente reforzada prevista por el artí- de conflicto colectivo, constituye "un derecho de
THEMIS45
245
Wilfredo Sanguineti Rayrnond
carácter autónomo", que es objeto de una singular definida por el apartado 1 del propio precepto. Natu-
protección por parte de la Constitución. Es más, ralmente, esta prohibición conduce a suprimir de la
precisamente por ello, la huelga no puede ser consi- lista de medidas conflictivas potenciales de los traba-
derada como "la única medida de conflicto" suscep- jadores a actos dotados de una gran tradición en este
tible de ser adoptada por los trabajadores al amparo ámbito, como pueden ser los "plantes" de protesta, las
del artículo 37.2 CE. Forzoso es entender, pues, que ocupaciones de centros, las denominadas huelgas de
éste faculta a los mismos para poner en práctica "otras "trabajo lento", etc.
medidas de conflicto distintas de la huelga". El ámbito
material del artículo 37.2 CE resulta, de este modo, 4. MEDIDAS CONFLICTIVAS DE lOS TRABA-
por lo que se refiere a los trabajadores, más extenso JADORES
que el del artículo 28.2 CE. Finalmente, la consagra-
ción separada y especial del derecho de huelga permi- De entre todas las medidas de conflicto susceptibles
te desmenti r el pretendido paralel ismo entre las med i- de ser puestas en marcha por los trabajadores, la
das de conflicto de trabajadores y empresarios que huelga constituye sin lugar a dudas la más importante,
parecería desprenderse de la formulación del artículo tanto en términos cuantitativos (dado su mayor em-
37.2 CE. Como indica el Tribunal, el hecho de situar pleo para la solución de los conflictos), como cualita-
en planos distintos las medidas de conflicto colectivo tivos (vista su manifiesta lesividad, al atacar nada
y el derecho de huelga, "destacando éste y haciéndolo menos que la esencia del poder empresarial: su dere-
autónomo respecto de aquellas", permite concluir cho de disposición sobre la fuerza de trabajo).
que "la Constitución española (... ) no se funda en el
principio que con expresión alemana se conoce como En la actualidad el ejercicio de este derecho se en-
de la 'waffengleichheit' (... ), esto es, de la igualdad de cuentra regulado por una norma surgida de la etapa de
armas (... ), de la igualdad de trato o del paralelo entre transición política: Real Decreto-Ley 17/1977, de
las medidas de conflicto nacidas del campo obrero y Relaciones de Trabajo (RDLRT), cuya
las que tienen su origen en el sector empresarial". Ello constitucionalidad sería depurada por el Tribunal
tendrá implicaciones de muy particular relieve para la Constitucional en su Sentencia 11/1981, la cual efec-
fijación del ámbito de ejercicio constitucionalmente tuó nueve pronunciamientos de inconstitucionalidad
válido de las medidas de conflicto del sector empre- respecto de su contenido original, declarando su
sarial, y muy especialmente de la principal de ellas, el adecuación a la CE en lo restante. En función de lo
cierre patronal, como se podrá comprobar más ade- previsto por este decreto, y específicamente por su
lante. artículo 7.1, puede considerarse como huelga toda
cesación de la prestación de servicios, decidida colec-
Por lo demás, el derecho consagrado por el artículo tivamente por los trabajadores o sus organizaciones
37.2 CE no ha sido objeto de regulación a nivel en defensa de sus intereses económicos y sociales.
legislativo con posterioridad a la entrada en vigor de Dicho ejercicio deberá real izarse, además, por expre-
la Constitución, ni en lo que atiene al catálogo de sa indicación del precepto, "sin ocupación por los
medidas que dentro de él han de entenderse compren- mismos del centro de trabajo o de cualquiera de sus
didas, ni en relación a las limitaciones que al mismo dependencias" .
pueden establecerse en aras de la tutela de otros
bienes constitucionalmente protegidos. Si acaso, so- Aunque no es éste el lugar donde desarrollar la ampl ia
bre la delimitación de su espacio legal de actuación y compleja problemática que plantea el ejercicio del
inciden otro tipo de previsiones, en principio vincula- derecho de huelga, conviene introducir al menos
das a la regulación del ejercicio del derecho de algunas consideraciones acerca de su naturaleza y
huelga, pero a través de las cuales se establecen funcionalidad como medida de conflicto colectivo.
limitaciones al empleo de ciertas medidas de protesta
colectiva distintas de ésta. Este es el caso, especial- Desde esta perspectiva, es importante destacar que la
mente, del artículo 7.2 del Real Decreto-Ley 17/1977, huelga, en tanto medida de presión, se configura
de Relaciones de Trabajo, a través del cual, no sólo se como el derecho cuya esencia consiste en la produc-
declara el carácter ilícito y abusivo de las denomina- ción de un daño al contrincante (concretamente, el
das huelgas "de celo o reglamento", en las que en daño derivado de la no disposición de los servicios del
realidad no existe una paralización del trabajo sino personal), con el fin de obligarle a hacer algo que no
una observancia estricta de las normas y procedimien- quiere. Se trata, así pues, de una medida coactiva que
tos que regulan el desarrollo de la labor, sino de ataca la autonomía de la voluntad del empresario y en
"cualquier forma de alteración colectiva en el régi- concreto, su capacidad de adoptar libremente las
men de trabajo distinta a la huelga", tal y como viene decisiones relativas a la marcha de la empresa. La
THEMIS45
246
razón por la cual este comportamiento, que en otro que el empresario adopte medidas de represalia con-
contexto sería considerado claramente antijurídico, tra él en caso que se adhiera a la protesta, más aún si
no sólo no es reprimido sino que se eleva a la más alta se trata de un trabajador temporal. Por esta razón,
categoría de Derecho Fundamental, no es difícil de como observan algunos autores, un mayor grado de
apreciar: la huelga constituye uno de los vehículos a energía en las conductas de persuasión por parte del
través de los cuales puede realizarse una de las piquete puede aquí resultar socialmente adecuado,
funciones básicas del Estado Social y Democrático de en la medida en que contribuye a "compensar" la
Derecho, como es que "la igualdad del individuo y de presión ejercida por el empresario, a la vez que
los grupos en que se integra sean reales y efectivas", permite al trabajador "salvar", al menos de forma
como propugna el artículo 9.2 CE. En concreto, la aparente, su responsabilidad frente al empresario por
posibilidad de ejercicio del derecho de huelga permi- el acatamiento de la medida.
te equilibrar en el plano colectivo las desiguales
posiciones de poder de los trabajadores y empresa- La actuación de piquetes puede utilizarse también,
rios, permitiendo que éstos puedan negociar las con- con idéntica finalidad conflictiva, con independencia
diciones del intercambio de trabajo por salario en un del ejercicio del derecho de huelga, contando en este
plano de relativa igualdad. Como ha declarado el caso con el genérico respaldo del derecho de libre
Tribunal Constitucional en la citada Sentencia 11/ reunión y manifestación reconocido por el artícu lo 21
1981, "la huelga es un 'contrapeso', que tiene por CE. Ello puede ocurrir, bien en las fases iniciales del
objeto permitir que las personas en estado de depen- confl icto, dentro de las cuales el piquete puede operar
dencia salarial establezcan una relación de fuerzas en como una eficaz herramienta de exteriorización del
un sentido más favorable para ellas", por lo que mismo previa a la puesta en marcha de una huelga, o
"tiende a restablecer el equilibrio entre partes de cuando se lo utiliza como medio de apoyo de otras
fuerza económica desigual". medidas de conflicto cuyo éxito requiere igualmente
de la adhesión de terceros, como ocu rre señaladamente
El ejercicio del derecho de huelga no comprende en el caso del boicot.
solamente la facultad de paralizar el trabajo (que a fin
de cuentas corresponde a cada trabajador), sino un Más allá de la huelga, la adopción de otras medidas de
conjunto de facultades adicionales sin las cuales esta conflicto por parte de los trabajadores se encuentra
medida de conflicto no podría alcanzar sus objetivos. fuertemente constreñida, como se ha anticipado, por
el texto del artículo 7.2 RDLRT, que ilegaliza con
Dentro de éstas se encuentra la de difundir entre los carácter general "cualquier alteración colectiva del
trabajadores la realización de la medida, convocando trabajo distinta de la huelga".
al tiempo su adhesión a la misma. A estos efectos el
artículo 6.6 RDLRT dispone que "los trabajadores en Aún así, es posible hacer referencia, como medidas
huelga podrán efectuar publicidad de la misma, en adicionales de confl icto susceptibles de ser puestas en
forma pacífica y llevarla a efecto sin coacción algu- marcha por los trabajadores al amparo del artículo
na". Al amparo de esta norma se constituyen los 37.2 CE, a las siguientes:
denominados "piquetes informativos", cuyo propósi-
to no es otro, amén de divulgar la realización de la . El ejercicio con finalidad conflictiva de los
medida, de persuadir a los trabajadores convocados derechos constitucionales de libre expresión (ar-
de su acatamiento. La acción de esta clase de piquetes tículo 20 CE), reunión y manifestación (artículo 21
es, pues, lícita, siempre que no incurran en el delito de CE), mediante la publicación de comunicados en
coacciones laborales, tipificado por el artículo 315.3 los tablones de anuncios de la empresa o en los
del Código Penal, a través del cual se reprime con medios de comunicación, la celebración de rue-
pena de prisión de entre seis meses y tres años y multa das de prensa y declaraciones públ icas, la real iza-
de seis a doce meses /la los que, actuando en grupo, ción de asambleas, concentraciones y manifesta-
o individualmente pero de acuerdo con otros, coacciones, "sentadas" ante la sede de la dirección de
cionen a otras personas a iniciar o continuar una la empresa, reclusiones o encierros voluntarios,
huelga". En la aplicación de esta norma debe valorar- etc. Este tipo de comportamientos, que por lo
se, no obstante, que el marco de la relación laboral, al general se harán efectivos en las primeras etapas
contraponer a sujetos con muy desiguales grados de de la confrontación, con el fin precisamente de
poder, constituye un espacio en el que el trabajador evidenciarla, resultan lícitos, siempre que con
ostenta una capacidad de autodeterminación inferior ellos no se dé lugar a una "alteración colectiva del
a la que él mismo posee en otras esferas de la vida trabajo", expresamente prohibida por el recién
social. Al fin y al cabo, siempre existe la posibilidad de citado artículo 7.2 RDLRT.
THEMIS45
247
Wilfredo Sanguineti Rayrnond
. La "no colaboración" con el empresario, expre- 5. MEDIDAS DE CONFLICTO DE LOS EMPRE-

sada a través de la negativa de los trabajadores a SARIOS
real izar para éste ciertas prestaciones que, bien
poseen carácter voluntario (como ocurre con las En el caso de los empresarios, la adopción de medidas
horas extraordinarias), o bien llevan a cabo habi- de conflicto es contemplada por el ordenamiento
tualmente sin estar contractualmente obligados a jurídico con una gran dosis de desconfianza. Esto se
ello (por lo general tareas de carácter accesorio o debe a que, mientras los instrumentos de presión
complementario de las principales). puestos a disposición de los trabajadores constituyen,
como se dejó dicho, un "contrapeso", que busca
. El boicot o llamamiento a los trabajadores y/o compensar su situación de debilidad contractual, en
terceros para que eviten tener relaciones comer- el caso de los empresarios, este tipo de mecanismos
ciales con el empresario al que se quiere presionar atribuyen "una mayor dosis de poder" a un sujeto "que
(no consuman los bienes y servicios producidos tenía poder ya desde antes", como indicaría el Tribu-
por él o no le suministren los que requiera). Esta nal Constitucional en la tantas veces citada Sentencia
medida será lícita, naturalmente, en la medida en 11/1981. Este hecho, del cual toma buena nota la
que no medien coacciones o amenazas sobre los norma constitucional al ofrecer a través de su artículo
trabajadores y terceros, de forma que el boicot sea 28.2 una especial protección al derecho de huelga,
inducido y aceptado libremente por éstos, y no impide llevar a cabo un tratamiento paritario de las
impuesto. medidas de conflicto de los empresarios y trabajado-
res, como el que en principio parecería deducirse de
Como se puede observar, dentro de este catálogo de la lectura aislada del artículo 37.2 CE.
medidas de confl icto figuran, al lado de auténticas
formas de alteración del régimen normal de trabajo, Resultado inmediato de ello es la restricción del ámbito
una serie de medidas que se encaminan más bien a de licitud de la principal medida de conflicto colectivo
la exteriorización o difusión del mismo. En principio, de los empresarios: el cierre patronal. La necesidad de
éstas últimas forman parte de lo que en doctrina se preservar la eficacia del derecho de huelga, y los
denomina "instrumentos menores de presión", dada valores a él vinculados, conduce a limitar severamente
su nula incidencia sobre el desarrollo de las labores los supuestos en que los empresarios pueden recurrir a
en la empresa. La importancia de este tipo de meca- este instrumento de presión, al extremo de permitir la
nismos, sin embargo, no deja de crecer en la socie- convalidación constitucional, llevada a cabo a través
dad actual, en la medida en que, mientras la de la Sentencia 11/1981, de una regulación legal del
automatización de los procesos productivos viene cierre, contenida en los artículos 12 a 14 del RDLRT,
restando eficacia a las formas tradicionales de pre- que para muchos autores termina por restarle toda
sión, adquiere un gran relieve la opinión pública y el funcionalidad como medida de conflicto, al limitar su
prestigio que, frente a la misma, posea el empresario. operatividad a las situaciones de pel igro de violencia o
Este doble fenómeno conduce a una revalorización daños para las personas o las cosas, ocupación de las
de aquellos medios de presión basados en la demos- instalaciones de la empresa o alteraciones graves de los
tración o exhibición del disenso, como pueden ser procesos de producción.
los piquetes orientados más a concitar la atención de
la población que a convencer a los trabajadores del A esta limitada eficacia del cierre patronal debe
acatamiento de una huelga que en eso ni siquiera ha añadirse que la tutela de otros derechos o principios
sido convocada, o las actividades encaminadas a constitucionales, como la libertad sindical (artículo
lograr~ a veces de forma simbólica o llamativa, la 28.1 CE) o la igualdad de trato (artículo 14 CE),
difusión del conflicto por los medios de comunica- permite considerar como actos ilícitos, en tanto com-
ción de masas. En algunos casos, este tipo de medi- portamientos antisindicales reprimidos por los artícu-
das se convierten, no sólo en un vigoroso comple- los 12 y 13 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical o
mento del ejercicio del derecho de huelga, sino en actos de discriminación prohibidos por el artículo
un eficaz sustituto del mismo. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, algunas medi-
das de confrontación dotadas de una gran tradición
Naturalmente, fuera del ámbito del ejercicio legítimo del dentro del sector empresarial, como la confección de
derecho se sitúan acciones tales como el sabotaje (aten- "listas negras", el fomento del esquirolaje frente al
tado contra las instalaciones o los bienes de la empresa), ejercicio del derecho de huelga o, en general, el uso
las amenazas o coacciones (actuación de piquetes violen- de las prerrogativas patronales, tanto en perjuicio de
tos o intimidantes, secuestro o retención de los direc- los trabajadores en confl icto como en provecho de los
tivos de la empresa, etc.), de claro signo delictivo. que no se adhieran al mismo.
THEMIS45
248
Así las cosas, parecería que el espacio de ejercicio del yen especial a la huelga. Algunos de ellos se vinculan
derecho reconocido a los empresarios por el artículo con el ejercicio del poder de dirección empresarial.
37.2 CE termina por ser muy limitado, cuando no Este es el caso, señaladamente, de la introducción de
inexistente. Y de hecho seguramente lo es, si se cambios en la organización del trabajo, con el fin de
incurre en el error de extrapolar a éste ámbito la lógica redistribuir las labores entre los trabajadores que no
que informa la realización de las medidas de conflicto participan de la medida de conflicto. Tanto o más
desde la perspectiva de los trabajadores. En efecto, si eficaces para tal fin pueden resultar, sin embargo, el
se piensa en tales medidas como medios dirigidos a uso de otro tipo de prerrogativas empresariales, expre-
ejercer presión sobre la contraparte con el objeto de sado a través de medidas tales como el aumento de la
doblegar su voluntad, es muy posible que no exista producción de aquellos establecimientos de la em-
ninguna que cumpla de forma estricta dicha función presa no afectados por la huelga o la subcontratación
adisposición del sector empresarial. Esta funcionalidad con otros empresarios de las actividades que se dejan
ofensiva, sin embargo, se corresponde con el punto de de realizar. Por no poner el énfasis en otros actos
vista del sector laboral, para el cual las medidas de bastante más incisivos a largo plazo, como puede ser
conflicto adquieren sentido esencialmente como he- el traslado de las instalaciones de la empresa o la
rramientas de agresión o combate, dirigidas a imponer desviación de las inversiones hacia zonas e incluso
una situación de equilibrio de poderes donde no la Estados de menor conflictividad.
hay inicialmente. En el caso de los empresarios, dado
que parten precisamente de la existencia de dicho Es evidente que la puesta en práctica de este tipo de
desequilibrio en su favor, las medidas de conflicto, medidas, máxime si se la lleva hasta las últimas
además de no ser indispensables para asegurarles una consecuencias, es capaz de restar toda efectividad al
dosis importante de poder dentro de la negociación, ejercicio del derecho de huelga, al permitir al sujeto
suelen por lo general encaminarse más bien a tratar de en principio obligado a soportar sus consecuencias
preservar tan beneficioso punto de partida, defen- una fácil elusión de éstas. En su Sentencia 123/1992,
diéndose de las acciones que los trabajadores puedan sin embargo, el Tribunal Constitucional ha tenido la
llevar a cabo con el fin de revertirla, mediante la ocasión de salir al paso de esta posibilidad, al menos
reducción o neutralización de los efectos negativos en relación con el ejercicio del poder de dirección.
que éstas puedan tener. Es decir, son esencialmente, Para el alto tribunal, la preeminencia constitucional
no sólo actos de respuesta frente a la presión del sector del derecho de huelga "produce, durante su ejerci-
laboral, sino que poseen un carácter esencialmente cio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar,
defensivo respecto de las primeras, sin que ello les paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente,
reste funcionalidad como medidas de conflicto. otros derechos que en situaciones de normalidad
pueden y deben desplegar toda su capacidad poten-
Visto desde esta perspectiva, el catálogo de potencia- cial". Este es el caso de "la potestad directiva del
les medidas de conflicto empresarial es capaz de empresario, regulada en el artículo 20 del Estatuto de
abarcar un abanico muy amplio de mecanismos entre los Trabajadores, de la cual son emanación las
los cuales pueden ser mencionados, aliado de ciertos facultades que le permiten una movilidad del perso-
supuestos de cierre defensivo frente a formas irregula- nal, ascensional e incluso peyorativa". De ello se
res de manifestación de la confrontación, de los que deduce que "el ejercicio de tal facultad, cuando se
se hablará más adelante, otro tipo de acciones de utiliza como instrumento para privar de efectividad
autoprotección vinculadas, bien con el ejercicio de a la huelga, mediante la colocación de personal
ciertos derechos constitucionales, como los de libre cualificado (en algún caso con título universitario) en
expresión, reunión y manifestación (artículos 20 y 21 puestos de trabajo con una cualificación mínima",
CE), o bien con el uso con esa finalidad de las dejando así "inermes a los trabajadores manuales,
prerrogativas empresariales. Ejemplos de lo primero cuya sustitución es fácil", no puede ser incluida
serían las ruedas de prensa, comunicados y manifes- "entre las medidas empresariales de conflicto colec-
taciones de empresarios, todos ellos orientados a tivo que legitima el artículo 37 de la Constitución",
transmitir a la opinión pública el punto de vista ya que conduce a "privarles materialmente de un
patronal, contrarrestando las razones esgrimidas por derecho fundamental, vaciando su contenido esen-
el personal. El empleo en clave conflictiva de los cial".
poderes derivados de la titularidad de la empresa, por
su parte, está en condiciones de abarcar una serie de Lo anterior implica, antes que una absoluta
actos de muy diversa naturaleza, todos ellos encami- ilegalización del empleo de las mencionadas prerro-
nados en última instancia a restar efectividad a las gativas empresariales durante el desarrollo del con-
medidas de lucha emprendidas por los trabajadores, flicto, una prohibición de uso abusivo de las mismas,
THEMIS45
249
que impide que éstas se manejen "con fines distintos ventajas que se reconocen a ésta sin que exista el
a los previstos por el ordenamiento jurídico y en una deber de hacerlo, la negativa a ofrecer horas extraor-
situación conflictiva, no como medida objetivamente dinarias u otro tipo de prestaciones de naturaleza
necesaria para la buena marcha de la empresa, sino voluntaria, etc. Todas ellas, ciertamente, de una
para desactivar la presión producida por el paro en el incisividad muy limitada.
trabajo". Ello atentaría, además, contra "el recíproco
deber de lealtad y buena fe que perdura durante la Esta reducida virtualidad de las medidas de conflicto
huelga", y del cual se habían venido extrayendo hasta del sector empresarial no es sino expresión, como es
el momento consecuencias limitativas exclusivamen- evidente, del reconocimiento de la solidez de su
te para los trabajadores. posición de partida. Una posición que permite a los
empresarios hacer frente a las acciones de conflicto
Naturalmente, al margen de dicha limitación se ende los trabajadores incluso sin necesidad de recurrir
cuentran otro tipo de decisiones empresariales, que sí a actuación alguna de respuesta. Piénsese, por ejem-
pueden ser adoptadas con una final idad confl ictiva al plo, en el carácter naturalmente disuasorio y
no afectar de forma directa a obligaciones legalmente penalizador que tiene sobre los trabajadores la inte-
asumidas ni suponer atentado alguno contra el dere- rrupción del pago de los salarios durante los días de
cho de huelga. Se trata de medidas tales como la no huelga, por más que esta sea una consecuencia
colaboración con la parte sindical en conflicto, expre- natural del carácter sinalagmático de la relación de
sada por ejemplo a través del retiro de cierto tipo de trabajo.
THEMIS45
250
ANALIZANDO
, LOS FUNDAMENTOS,
ECONOMICOS DE LA LEGISLACION
SOCIETARIA PERUANA
Paul Castritius Mendoza*
1. INTRODUCCiÓN
Han transcurrido aproximadamente cinco años de la

entrada en vigencia de la nueva Ley General de
Sociedades, Ley 26887 (LGS). A partir de dicho cuer-
po normativo se introdujo en el país una serie de
innovaciones en virtud de las cuales es posible señalar
que dicha ley supera largamente a su precedente
legislativo. En efecto, la nueva LGS flexibiliza la
legislación de sociedades, permitiendo que las partes,
mediante el acuerdo de voluntades, encuentren solu-
ciones que satisfacen mejor sus intereses que las
fórmulas preexistentes contra las cuales no era posible
pactar.
La legislación societaria debe ser un instrumento
eficiente para la aplicación de recursos al desarrollo
de proyectos de recursos al desarrollo de proyectos La respuesta a la pregunta que nos planteamos en el
que incrementen la riqueza social. título es positiva, sin embargo, un anál isis conceptual
y práctico nos revela que existen diversas soluciones
Paul Castrituis hace un análisis económico de las legales otorgadas por dicha ley que pueden y deben
principales instituciones que podrían servir para mejorarse en búsqueda de la eficiencia, aquella situa-
cumplir dicho objetivo. ción que no es posible cambiar sin que el perjuicio
que se produzca sea mayor que el beneficio generado
1
Sin duda, la actual ley general de sociedades consti- para la sociedad • Este punto óptimo de eficiencia es
tuye un avance respecto de la anterior. Sin embargo, aquél que maximiza el incremento de la riqueza
aún queda mucho por hacer. social.
• Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en Derecho por la Universidad de Chicago. El autor desempeña actualmente
funciones en la Gerencia de Asesoría Jurídica de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV). Anteriormente se
desempeñó como Jefe del Departamento de Normatividad en el Mercado de Valores y Responsable Legal de la ex-Gerencia de Emisores
y Empresas.
La opinión expresada en el presente artículo surge únicamente de una reflexión personal y expresa el punto de vista del autor, por lo que
en modo alguno expresa la posición de CONASEV en la materia, la cual puede o no coincidir con la aquí manifestada.
Este concepto es conocido como eficiencia Kaldor-Hicks. Preferimos este concepto de eficiencia al otro concepto conocido como eficiencia
Pareto, en la cual nadie puede obtener un beneficio mayor sin causar a otro un perjuicio, porque consideramos que es mejor incrementar
la riqueza social, la que luego puede ser redistribuida mediante la acción del Estado.
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251
a) La finalidad de la Ley General de Sociedades jurídica de mayor utilización para destinar recursos al
desarrollo de proyectos, y creemos que seguirá
2
Desde nuestro punto de vista la LGS debe constituirse siéndol0 •
en un instrumento que permita alcanzar la eficiencia
en las actividades que regu la. Estas actividades son de La segunda aclaración consiste en señalar que nues-
extrema importancia para la sociedad puesto que tro análisis comprenderá no sólo el marco legal
implica la aplicación de los recursos económicos al conformado por las normas contenidas en la LGS,
desarrollo de proyectos que incrementarían la riqueza sino que, cuando resulte aplicable, incluirá otros
social. Las personas utilizan las sociedades para el dispositivos legales como la Ley del Mercado de
desarrollo de sus proyectos, fundamentalmente por- Valores, Decreto Legislativo 861 (LMV), y la Ley de
que éstos son un instrumento que les permite desarro- Títulos Valores, Ley 27287 (L TV). Esto porque exis-
llar tales actividades en condiciones de riesgo-renta- ten ámbitos del derecho que son regulados por más
bilidad que resultan preferibles a otras alternativas de un cuerpo legal, muchas veces por consistir en la
que otorga el derecho. De este modo, el esquema convergencia de ámbitos jurídicos distintos aunque
jurídico de la sociedad anónima les permite reducir el estrechamente interrelacionados, y muchas otras por
riesgo de pérdida mediante la responsabilidad limita- cuestiones históricas o simplemente anecdóticas. En
da a lo aportado para el desarrollo del proyecto, les tal medida, cuando utilizamos el término "socieda-
permite ejercer control en proporción a la inversión des", nos estaremos refiriendo a las sociedades anó-
efectuada, o renunciar a él a cambio de una compen- nimas.
sación si consideran que no es necesario ejercer
control, les permite utilizar un instrumento amplia- En efecto, el ámbito del derecho societario se encuen-
mente conocido por los demás agentes del mercado, tra en muchos aspectos estrechamente vinculado con
lo que facilita la celebración de contratos, entre otras el mercado de valores, por ser ésta la forma jurídica
ventajas. preponderante que se utiliza para acudir a captar
recursos de terceros a través de dicho mercado (a
b) El objeto del presente estudio partir de la oferta y emisión de valores). Asimismo, la
sociedad anónima suele emitir diversos tipos de ins-
El presente artículo estudia diversas situaciones que se trumentos jurídicos denominados en nuestra legisla-
presentan en la utilización de las sociedades anóni- ción "títulos valores". Entre estos títulos valores se
mas como instrumento de inversión. Y analiza desde encuentran algunos cuyo concepto es inseparable del
un enfoque económico, en qué medida la legislación concepto de sociedad anónima, al menos como se
podría modificarse para lograr un resultado más efi- concibe en nuestra legislación: las acciones. Otros
ciente. títulos valores comúnmente utilizados por las socie-
dades anón imas son los bonos y los papeles comercia-
Nuestro estudio se centrará fundamentalmente en les (las obligaciones). Por último, en el mercado de
los siguientes aspectos de la legislación de las socie- valores se ofertan y realizan actos jurídicos respecto
dades anónimas: los instrumentos a través de los de títulos valores.
cuales la sociedad capta recursos para el desarrollo
de sus proyectos, y los mecanismos existentes para Este traslape de regulaciones origina en muchos casos
administrar los intereses muchas veces en conflicto contradicciones, en otros, consecuencias legales poco
de los proveedores de recursos y los de otros que lógicas, y en otros, incertidumbre. Estas situaciones
cuentan también con intereses en la sociedad, prin- generan ineficiencias puesto que introducen costos
cipalmente los administradores (también pueden en las transacciones, haciéndolas menos beneficio-
nombrarse a los trabajadores, los proveedores, el sas, o impiden que éstas se realicen, cuando de ello
Estado, etc.). resulta un beneficio desde el punto de vista individual
y/o social. Sobre estos temas volveremos en su mo-
Algunas aclaraciones son pertinentes, una de ellas se mento cuando analicemos estos casos y los demás en
desprende de lo ya dicho: limitaremos nuestro análisis los que no existiendo traslape, se producen también
a las sociedades anónimas. Esto porque es la figura problemas de ineficiencias.
2 Ciertamente la posibilidad de las personas que desean desarrollar un proyecto de limitar el riesgo de pérdida a los recursos que destinen al
mismo es uno de los factores primordiales que explican su utilización masiva. Otro elemento de importancia que asegura este rol
preponderante de la sociedad anónima es la relativa a la seguridad jurídica que existe en torno a los diversos aspectos que la atañen, la misma
que no se presenta, a nuestro entender, respecto de otras figuras jurídicas.
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252
Analizando los fundamentos económicos de la legislación societaria peruana
e) lEs necesario contar con una ley general de socie- para asumir los costos que ello implicaría. Esto no es
dades? a nuestro entender correcto, fuera del problema de la
falta de eficiencia de una modalidad tal, que haría que
Una buena forma de comenzar la exposición es en los demás casos (recursos insuficientes), el proyec-
preguntándonos si es necesario tener una ley general to simplemente no se realice o que se desarrolle a
de sociedades. través de otros medios menos eficientes, debido a que
dichos convenios únicamente tendrían efectos entre
Con relación a esta pregunta, no sería descabellado las partes que lo suscriben, mas no frente a terceros
pensar que, en principio, mediante pactos, podría respecto de los cuales no existe relación contractual.
llegarse a la misma solución: ¿Por qué no sería sufi- Por ejemplo, no se podría evitar que daños produci-
ciente que las personas, bajo el régimen de libertad dos a dichos terceros, sean reparados con bienes
contractual, pactaran destinar parte de sus activos d isti ntos a los destinados al desarrollo del proyecto, en
para el desarrollo de un proyecto específico, que la virtud de la responsabilidad extracontractual que se
utilización de dichos activos y lo que se obtenga del originaría. Es necesario entonces una ley que consa-
desarrollo del proyecto sea administrado de acuerdo gre la limitación de responsabilidad.
a determinadas reglas, que las deudas que se generen
en el desarrollo del negocio se cobren únicamente Volviendo al tema de la eficiencia, es muy probable,
con los activos destinados al negocio, a lo cual se de otro lado, que los pactos a que lleguen las partes
someten quienes contraten con ellas respecto de sean ineficientes. Esto ocurriría en situaciones en las
dicho proyecto, etc. etc.? que existen mejores formas de llevar a cabo las
actividades que se pretenden realizar, pero por cues-
Un análisis detenido del asunto nos llevaría a descu- tiones de falta de información o de costos de transac-
brir que ello sería no sólo menos eficiente, sino que ción, no se realizan de dicho modo. Esto puede
no se lograría el mismo resultado. ocurrir, por ejemplo, cuando lo pactado omite esta-
blecer mecanismos de protección adecuados a los
En efecto, los costos de transacción) serían altísimos, intereses de algunas de las partes contratantes o que,
los que probablemente se multipl icarían por el núme- sin ser parte inicial, se adhieren al contrato con
ro de veces que se quisiera llevar a cabo un proyecto posterioridad.
bajo esta modalidad, lo que convertiría este problema
en un problema social. Las partes deberían pactar Como consecuencia de ello, estas partes "débiles"
respecto de una cantidad enorme de temas, los cuales (por denominarlas de alguna forma), evitarían partici-
deberían ser previstos por ellas y luego negociados. par en dichos contratos, produciéndose un resultado
Esto no es eficiente. Es por ello que es útil una ley poco óptimo. En teoría, las diferentes partes "débiles"
general de sociedades: para reducir los costos de podrían juntarse y negociar con las partes "fuertes"
transacción. En este caso el legislador debería identi- mecanismos que protejan sus intereses sin afectar los
ficar los aspectos comunes a estos negocios jurídicos de éstas últimas. Esto sin embargo suele ser un resul-
y establecer normas que reemplacen a las cláusulas tado difícil (yen muchos casos imposible) de alcanzar
que hubiesen previsto las partes. Éstas simplemente debido a los altos costos de transacción: en primer
derogarán con sus pactos aquellas normas que no se lugar se debería poder llegar a conocer cuál es la
ajusten a su voluntad común. La utilización de la solución que conjuga los diferentes intereses en juego
figura de la sociedad anónima, sin embargo, genera (necesidad de información), y segundo, ello implica-
4
otros costos, los denominados costos de agencia , ría tener que reunir a todos los potenciales contratan-
derivados de la pérdida de control respecto de lo tes, "débiles" entre sí y "fuertes" entre sí, y luego a
aportado para el desarrollo de la actividad económi- ambos grupos.
ca. Pero sobre estos costos volveremos mas adelante.
El legislador puede eliminar estos factores que impi-
En el caso anterior alguien podría señalar que puede den llegar a resultados eficientes, previendo fórmulas
llegarse al mismo resultado legal mediante convenios como las que presumiblemente las partes hubiesen
entre las partes, si se tienen los recursos suficientes alcanzado. El peligro en este caso, resulta del hecho
Todos aquellos costos en que deben incurrir las partes con el objeto de organizar una actividad económica a través de un acuerdo de
voluntades.
Nos referimos a los costos en que debe incurrir una persona que entrega recursos para el proyecto, que serán controlados por otro, el agente,
para que este último desarrolle sus funciones de manera efectiva y leal.
THEMIS45
253
que el legislador puede equivocarse, estableciendo 11. LOS DIVERSOS TEMAS ANALIZADOS
mecanismos sub-eficientes (si cabe el término). El
presente trabajo analiza también casos como el des- a) La constitución de sociedades a partir de la oferta
crito, en los que la solución alcanzada por el legisla- a terceros
dar no resulta ser la mejor.
La constitución de una sociedad por oferta a terceros,
La primera parte del presente trabajo se dedica a se encuentra regulada en el artículo 56 y siguientes de
analizar la coherencia de la legislación societaria la LGS. Entre las principales disposiciones que confor-
relativa a la utilización de instrumentos financieros man este mecanismo de constitución se encuentran
por la sociedad, con el objeto de determinar en qué las referidas a la elaboración de un "programa de
medida las fórmulas introducidas por el legislador son fundación", que establece principalmente las caracte-
adecuadas, permitiendo a las partes llegar a solucio- rísticas de la futura sociedad. A este programa de
nes eficientes. Se analizará, asimismo, el grado en que fundación se le debe dar publicidad mediante su
un esquema inadecuado de legislación puede intro- depósito en el registro correspondiente del Sistema
ducir costos de transacción que no llevan a un resul- Nacional de los Registros Públicos. Luego de ello se
tado eficiente, que deberían ser por ende eliminados. procederá a ofrecer la suscripción de acciones. Una
vez cumplido esto se realizará una asamblea de
La segunda parte se centra en el problema de agencia, suscriptores, la que debe pronunciarse sobre una serie
que se presenta respecto de las personas que invierten de aspectos referidos a la constitución de la futura
en la sociedad mediante la adquisición de los instru- sociedad.
mentos financieros que ésta utiliza. Se estudian los
diversos mecanismos a partir de los cuales se podrían Estas normas, a nuestro entender, carecen de sentido
generar incentivos adecuados que alineen los intere- y están destinadas a no ser aplicadas en la práctica. En
ses del agente con los del que provee los recursos. efecto, los costos que impone son más altos que las
Como veremos, solucionar este problema es funda- alternativas disponibles, por lo que las partes busca-
5
mental para reducir los riesgos de adquirir tales instru- rán lógicamente estas otras alternativas •
mentos, lo que redundará en una mayor captación de
recursos, por las sociedades, para el desarrollo de sus En el caso que la oferta se dirija a unas pocas personas,
proyectos. Esto redundará a su vez, en un incremento lo cual podríamos describir en líneas generales como
de la riqueza social. una oferta privada de las acciones que se emitirán, lo
conveniente será simplemente buscar esas pocas per-
Debe hacerse la advertencia que en el desarrollo del sonas y decidir juntas la forma cómo, de manera
análisis se recurrirá en diversas ocasiones al sistema simultánea, procederán a constituir la nueva socie-
jurídicovigenteen los EE.UU., en lamedidaquedicho dad, bajo las reglas de los artículos 53 y siguientes.
sistema es uno de los más exitosos en la obtención de Esto es totalmente lícito, e implicará menores costos
la finalidad que hemos señalado líneas arriba. para todas las partes, lo cual es mutuamente benefi-
cioso, ya que al reducirse los costos, se incrementan
Antes de proceder al análisis de las diversas situacio- las potenciales ganancias.
nes que hemos considerado de particular relevancia
en la LGS, debemos precisar que el presente estudio De querer captarse recursos del público para el desa-
aporta un punto de vista que, por la extensión de los rrollo del proyecto, es deci r, cuando se vaya a real izar
temas abordados, no aspira a alcanzar la profundidad una oferta pública de las acciones de la futura socie-
que la importancia de los mismos merece, sino que dad, la modalidad menos onerosa será simplemente
pretende contribuir a una discusión que lleve a la realizar una constitución simultánea de la sociedad, y
mejora global del marco normativo que tome en luego ofrecer las acciones a través de un aumento de
cuenta los diversos aspectos económicos que expli- capital de la nueva sociedad. De este modo, dentro de
can los efectos de su aplicación e informan su desarro- los mecanismos de transparencia propios del merca-
llo. do de valores, se logra resultados equivalentes sin
Una de las asunciones que utilizaremos en el presente trabajo es considerar que es natural en el ser humano la búsqueda de la maximización
de su beneficio, y que este actuar es racional y común en la generalidad de seres humanos. En tal medida, si el ser humano considera que
una decisión dada incrementa su beneficio en mayor medida que otra, tenderá a adoptar la primera. De esto se deriva que el comportamiento
humano puede ser modificado en términos generales a través de la creación de situaciones especiales que maximicen su beneficio, en este
caso se estarían creando incentivos para que el ser humano actúe de determinada manera.
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254
tener que i ncurri r en el oneroso mecan ismo de convo- nuestro ordenamiento trata de llegar a un resultado
catoria a una asamblea de suscriptores, lo cual podría, similar, y analizar las figuras originales nos ayuda a
además, resu Itar compl icado. entender las nuestras.
En este caso, el derecho tiene disponibles mecanis- De acuerdo a dicho sistema, cuando la sociedad se
mos alternativos que las partes utilizarán, lo cual lleva constituye, se establece un número determinado de
a que la existencia de la norma, en este caso, sea "acciones autorizadas" (authorized shares), que es el
inocua. El problema se genera cuando dichos meca- máximo de acciones que la sociedad puede emitir. De
nismos alternativos no existen, como en muchas de considerarse conveniente la emisión de un número
las circunstancias que comentaremos. mayor de acciones, la junta de accionistas debe
aprobar el incremento del número de acciones auto-
b) Creación y emisión de acciones rizadas. De esa manera, el órgano facultado para
decidir la emisión de las acciones, el directorio,
Uno de los aspectos más novedosos que introdujo la procede a aprobar dicha emisión dentro de éste
LGS fue la separación entre los conceptos de creación máximo autorizado. Existe entonces una distinción
y emisión de acciones. La creación de acciones con- entre las acciones autorizadas y las acciones emitidas,
siste básicamente en el acto por el cual el órgano que se refleja claramente en los estados financieros de
pertinente de la sociedad (en principio la junta de la sociedad. Las acciones existentes, son evidente-
accionistas) acuerda la emisión de futuras acciones a mente las acciones que se hubieran emitido, las que
favor de quienes las suscriban. La emisión de acciones reciben el nombre de "acciones en circulación"
se efectúa respecto de acciones previamente creadas, (outstanding shares). El capital se determina en fun-
cuando finalmente las acciones son suscritas. ción de las acciones en circulación.
Esta diferenciación conceptual surge para explicar Una vez emitidas las acciones, es posible que la
cómo una junta de accionistas puede acordar un sociedad realice una redención de sus acciones, ad-
aumento de capital, cuando dicho aumento no opera quiriéndolas y luego cancelándolas. En tal supuesto,
sino hasta que las acciones son suscritas por un el número de acciones en circulación se reduce, y esto
tercero. Y es que la existencia de las acciones se deriva se refleja correspondientemente en los estados finan-
de un contrato entre la sociedad y un tercero, por el cieros de la sociedad, el capital se reduce. Puede
que la primera acuerda otorgarle una serie de dere- ocurrir también que la sociedad adquiera sus accio-
chos (que confieren las acciones) y el tercero acuerda nes, pero que no las cancele, sino que las mantenga
entregar un derecho de contenido patrimonial (usual- como parte de sus activos, caso en el cual el monto de
mente dinero y otros bienes) en contraprestación. El acciones en circulación no se reduce, y no se afecta el
acto inicial de aprobación del aumento de capital monto de capital, sino el monto de los recursos
consiste simplemente en el acto por el cual se forma excedentes de la sociedad.
la voluntad de la sociedad de llevar a cabo dicho
contrato. En este punto es necesario precisar que el directorio de
la sociedad, a cargo del cual se encuentra el manejo
Hasta esta instancia los conceptos son relativamente de la misma, no cuenta con libre albedrío en la
claros. No obstante, los conceptos empiezan a con- emisión de acciones y su posterior adquisición. Los
fundirse cuando la LGS ingresa a regular otros fenó- administradores de la sociedad (dentro de los cuales
menos como la creación de acciones en cartera se encuentran también los gerentes), se encuentran en
(artículo 98), la adquisición por la sociedad de sus una posición denominada fiduciaria que exige de
propias acciones (artículo 104) Y la delegación para ellos el cumplimiento de determinados estándares
aumentar el capital (artículo 206). jurídicos, como el deber de lealtad y buena fe (duty of
loyalty and good faith), y el deber de diligencia
b.l) La regulación en el sistema jurídico de los EE.UU. (reasonable eare du ty) , hacia la sociedad y en la
realización de los actos que competen a ella.
La exposición del sistema equivalente en la legisla-
ción de sociedades en los EE.UU., puede ayudarnos a Asimismo, a estos deberes generales acompañan de-
entender mejor el problema. Y es que, con mucha beres específicos en la emisión y adquisición por la
frecuencia nuestro ordenamiento se ve influido por sociedad de sus propias acciones. En la emisión de
otros ordenamientos que han recibido asimismo di- acciones, por ejemplo, no se admite que la misma se
cha influencia, como es el caso del derecho societario, haga en favor de los propios administradores o de
a nuestro entender. En este caso, consideramos que accionistas mayoritarios, con el objeto de perpetuarse
THEMIS45
255
en el control de la sociedad, la contraprestación por la b.3) La emisión de acciones

colocación de las acciones debe ser adecuada, etc. En
la adquisición de acciones, una de las limitaciones En cuanto a la emisión de las acciones, en los dos
existentes es que la misma se haga por un propósito casos de creación de acciones mencionados, ésta se
apropiado (proper purpose), como parte de sus debe- da cuando las mismas son suscritas. Entre la creación
res fiduciarios de lealtad y buena fe. En tal medida, la de las acciones y la emisión de las mismas, hay una
adquisición de acciones no puede ser efectuada para serie de pasos por cumplir, principalmente en lo
favorecer a determinados accionistas, beneficiando relativo a la determinación de las condiciones en que
por ejemplo a los mayoritarios con la compra de sus las acciones serán emitidas (generalmente cuando la
acciones cuando existan malas perspectivas para la junta crea las acciones delega en un órgano adminis-
sociedad, o perjudicando a los minoritarios cuando trativo la determinación de las condiciones en base a
las perspectivas sean positivas. ciertos parámetros) y la realización de los actos y
celebración de los contratos que se requieran para
La acción de las cortes, haciendo valer los deberes efectuar la emisión.
mencionados, así como la razonable seguridad jurídi-
ca existente debido a la repetición de casos resueltos El caso de creación de acciones dentro del primer
de manera similar en las cortes, hace que se minimice significado mencionado es fácil de imaginar y no
la posibilidad de abusos. presenta mayor problema.
Procedamos ahora a exponer la inconsistencia en la Es en el segundo supuesto en el que se presentan las

legislación peruana. inconsistencias. Este segundo supuesto, en el que
pueden emitirse acciones en el futuro dentro de un
b.2) La creación de acciones máximo determinado por la sociedad, sin que se
requiera de una nueva aprobación por el mismo
Este concepto tiene, a nuestro entender, dos significa- órgano (por ejemplo, la junta de accionistas), cumple
dos distintos en la LGS. En ambos casos se refiere a un la función de las "acciones autorizadas" de la legisla-
acuerdo interno del órgano competente de la socie- ción norteamericana. Su propósito es que la adminis-
dad (que puede ser la junta general de accionistas o el tración, verdadera conocedora de lo que resulta más
directorio) de que se procederá a contratar con un conveniente para la sociedad, sea quien proceda a la
tercero que suscribirá las acciones. Sin embargo, de emisión de las acciones cuando lo considere apropia-
acuerdo a uno de sus significados, la creación de las do. Adicionalmente se busca que la emisión de accio-
acciones (acuerdo interno) se da con relación a una nes en tales casos se efectúe sin que la administración
contratación que la sociedad se encuentra negocian- deba recurrir a la junta para que apruebe la operación,
do. En el otro caso, la sociedad no tiene determinado ya que ello podría implicar la pérdida de la oportuni-
el momento en que se realizará dicha contratación, y dad de emisión, por el tiempo que se tarde en conse-
lo que busca simplemente es facilitar la operatividad guir la aprobación.
de la emisión para estar en la posibilidad de aprove-
char de manera ágil las oportunidades de colocación Pues bien, para alcanzar este mismo objetivo, la LGS
que se presenten. ha creado hasta tres modalidades distintas. Esto no es
malo en si mismo, ya que las partes pueden finalmente
Así, en el primer caso, la creación de acciones puede elegir la opción que más convenga a sus intereses, el
consistir en la aprobación de la junta de accionistas de inconveniente radica en que ha establecido procedi-
aumento de capital, con la finalidad que éste sea mientos y límites distintos para llegar a lo mismo. Esto
colocado en favor de determ i nados i nversion istas con puede generar confusión y la necesidad de eliminarla
6
los que la sociedad ha negociad0 • En el segundo a través de la consulta a terceros especializados,
caso, la creación de acciones puede consistir en el incrementando los costos de la transacción.
acuerdo que permitirá a la sociedad emitir un número
máximo de acciones en el futuro sin que se requiera Una primera modalidad aparente sería simplemente
de un nuevo acuerdo del órgano que aprobó dicha establecer en el pacto social o estatuto, o mediante
creación. acuerdo posterior, la creación de un determinado
7 No entremos aún al tema del derecho de suscripción preferente.
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número de acciones, con base en el artículo 83 de la cuerpo legal regula el caso de las acciones en cartera
LGS, estableciéndose que su emisión se efectuará no suscritas. También regula el caso de las acciones de
posteriormente de acuerdo a lo que acuerde algún propia emisión adquiridas por la socieda.d pero no
órgano de la sociedad, que podría ser el directorio, o redimidas (a las que denomina también acciones en
quizá la gerencia. La LGS no prohíbe esta modalidad ni cartera). El límite en este caso es de un máximo del
establece límites. Sin embargo, parecería cuestionable diez por ciento del capital social. Nuevamente el
la posibilidad que esta posibilidad se encuentre dispo- límite es distinto, con la complicación que él mismo
nible en vista que existen dos modalidades muy cerca- debe tomar en cuenta también las acciones de propia
nas que sí establecen límites: la creación de acciones emisión que la sociedad adquiere y no redime. Para
en cartera (artículo 98 de la LGS), y la delegación en el hacer mas compleja la situación, la LMV no establece
directorio para aumentar el capital (artícu lo 206 LGS). en qué supuestos se aplica dicho dispositivo, y cuán-
do, de ser el caso, sus límites se aplican por sobre los
b.4) La creación de acciones en cartera y la delega- límites de la LGS. Podrían ensayarse diferentes inter-
ción en el directorio para aumentar el capital pretaciones, sin embargo, todas ellas contarán con la
incertidumbre de no ser respetadas en una eventual
Bajo la primera modalidad, la sociedad crea acciones querella en el poder judicial. Incluso en el caso en que
que no tiene pensado emitir en el momento. Se puede se considere que las disposiciones de la LMV se
decir que están pendientes de emisión dentro de los aplican para las sociedades que acuden al mercado de
plazos y condiciones fijadas. Se presume que bajo esta valores (la interpretación mas coherente, consideran-
modalidad el directorio será el órgano delegado para do el cuerpo legal del que emanan), el resultado sería
realizar la emisión. Sin embargo, nada impide que sea sumamente inconsistente, ya que éstas, que son las
otro órgano social o incluso un tercero. En la práctica que cuentan con mayor necesidad de contar con un
la función de las acciones en cartera es la misma a la mecanismo ágil de emisión de acciones, serían las
de las acciones creadas (del artículo 83), la junta que estarían más limitadas.
autoriza a que se emitan las acciones, son otros los que
deciden cuándo y, presumiblemente, en qué condicio- La explicación de esta extraña relación entre las
nes (ya que la junta delegará también su determinación normas de la LGS y la LMV se encuentra en que la
al no saber al momento en que se aprueba la creación, segunda introdujo cambios respecto de la antigua
qué condiciones son las mas apropiadas para una Ley General de Sociedades, adoptando, sin embar-
mejor colocación). El límite en este caso es el veinte go, una postura algo conservadora y estableciendo el
por ciento de las acciones emitidas. límite del diez por ciento. Luego entraría en vigencia
la nueva LGS, que traería la misma figura, regu lándo-
La segunda modalidad a la que nos referiremos es la de manera más flexible, pero olvidando lo dis-
aquella en la que la junta de accionistas delega en el puesto en la LMV. Por ello, la interpretación que
directorio la facultad que sea éste quien decida la resuelva (parcialmente) el entuerto sería la que con-
creación y emisión de acciones dentro de determina- sidere que la LGS derogó tácitamente a las normas de
do máximo impuesto por la junta general de accionis- la LMV.
tas. Esta modalidad está contemplada en el artículo
206, numeral 2 de la LGS. Como vemos la operatividad b.5) Adquisición de acciones de propia emisión
es bastante similar a la de las acciones en cartera. Sin
embargo, en este caso los límites son distintos: el Pasando ahora al tema de la "recompra" de acciones,
plazo dentro del cual el directorio puede acordar las o adquisición por la sociedad de sus propias acciones,
emisiones no puede exceder de cinco años, yellímite sin redimirlas o amortizarlas, a lo que la legislación en
máximo de acciones que se podrán crear y emitir no EE.U U. se refiere como acciones en tesorería (" treasury
podrá exceder del cien por ciento del capital pagado shares"), descubrimos que la LGS regula este supuesto
al momento de la delegación. en su artículo 104. En este caso, la LGS establece dos
supuestos de recompra sin amortización, la primera
Esta diferencia en cuanto a los límites, para negocios deellases para evitar un "daño grave". Ellímiteen este
jurídicos tan similares no encuentra sustento, a nuestro caso es de carácter temporal, solo puede mantenerlas
parecer, al menos desde el punto de vista económico. por el plazo de dos años. La segunda modalidad
"bautiza" tímidamente a las acciones adquiridas como
El tema sin embargo, no queda ahí, si ampliamos "acciones en cartera", no es necesaria ninguna justi-
nuestro análisis a la LMV, que también regula un ficación para la adquisición, y el límite que establece
supuesto similar, al cual denomina asimismo "accio- es el mismo plazo de dos años, pero también el diez
nes en cartera". El artículo 84, inciso a) de dicho por ciento del capital suscrito.
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Por su parte, la LMV también regula este supuesto de cer de manera rígida para el caso de todas las
recompra de acciones en su artículo 84, inciso b). Este sociedades.
mecanismo sirve para que la sociedad retire acciones
del mercado cuando ello resulte conveniente, y las Para evitar que la utilización de estos mecanismos se
mantenga con la finalidad de colocarlas de manera haga para afectar los derechos de determ i nados accio-
ágil cuando lo necesite. Los límites son aparentemen- nistas o acreedores de la sociedad, la solución no
te los mismos (diez por ciento del capital socia!), pero viene por el lado del establecimiento de límites de
únicamente en el caso que la sociedad no utilizara la emisión o adquisición, sino por el de la imposición de
figura también denominada acciones en cartera. En un deber de lealtad y buena fe en el manejo de los
efecto, el límite de diez por ciento incluye el monto de asuntos de la sociedad, el cual existe en la LGS, pero
acciones creadas para ser emitidas posteriormente. que consideramos debería reforzarse, como señalare-
Esto revela nuevamente un tratamiento incoherente mos mas adelante.
del tema en la legislación peruana, lo que debería
corregirse para evitar tener que recurrir a interpreta- Establecer límites no impide que las acciones dentro
ciones que no otorguen suficiente seguridad jurídica. de dicho límite sean colocadas de acuerdo al criterio
de la administración. Asimismo, en el caso de la
b.6) Posibles soluciones adquisición de acciones, nada impide, en la práctica,
que las mismas puedan ser adquiridas de personas
Podemos decir entonces que la LGS contiene incohe- específicas a las cuales se pretenda favorecer o perju-
rencias al interior de sus normas y respecto de las dicar, según el caso, y un límite con relación al capital
normas que se encuentran contenidas en la LMV. suscrito o pagado puede ser excesivo o reducido
Quizá un sistema más apegado al que existe en los dependiendo de las características de la sociedad a la
EE.UU., al cual pretende imitar, a nuestro parecer, que se refiera.
aclararía mejor el panorama regu latorio. Por ejemplo,
las cosas podrían llamarse por su nombre, a las La existencia de diferentes límites para llegar al mismo
acciones autorizadas por la junta de accionistas, no resultado no es un problema práctico en apariencia,
llamarlas en cartera, ya que no existen, por más que se ya que las partes contratarán de manera tal que
diga que han sido "creadas". A las acciones de propia puedan evitar los límites que no se ajusten a sus
emisión que la sociedad adquiere y no amortiza, sí necesidades. Sin embargo, hacer esto puede llegar a
llamarlas acciones en cartera, puesto que estas sí ser costoso, además del hecho que no logra eliminar
existen. Ni unas ni otras deberían computarse para la incertidumbre respecto a la validez de lo contrata-
efectos del ejercicio de derechos. do, salvo que se cumpla con todos los límites señala-
dos en las distintas modalidades que se encuentran en
En cuanto a los límites establecidos para lo que la LGS yen la LMV. Esto es ineficiente, y pensamos
nosotros denominamos acciones autorizadas, somos que debería establecerse un esquema mas claro don-
de la idea que los mismos deben ser flexibilizados, y de Ias partes puedan pactar con segu ridad ya menores
que debe ser la propia sociedad quien decida el costos.
máximo que corresponda. Una formula podría con-
sistir en la facultad de establecer un límite que pueda Para resumir, consideramos que en cuanto a la crea-
ser modificado por acuerdo de la junta de accionistas. ción de mecanismos ágiles de emisión de acciones
No encontramos razones para atar esos límites al por las sociedades, existe en la actualidad poca cohe-
capital, suscrito o pagado, vigente. rencia en cuanto a los límites existentes. Lo mismo
podemos decir respecto de los mecanismos de adqui-
En relación con las acciones readquiridas con la sición de acciones de propia emisión. De otro lado, la
finalidad de mantenerlas vigentes para su posterior existencia de un marco legal poco claro genera una
recolocación, tampoco encontramos motivos para serie de costos en cuanto a costos de transacción e
liinitar dicha adquisición. Menos razones existen aún inserta incertidumbre en la misma.
para que dicho límite sea diferente respecto de las
acciones autorizadas. Debe considerarse que la emi- e) Derecho de suscripción preferente y certificados
sión de este tipo de acciones mantenidas en cartera o de suscripción preferente
tesorería debería ser mucho más ági I que el caso de las
acciones autorizadas. Deberían fijarse también lími- El derecho de suscripción preferente surgió como un
tes que sean susceptibles de derogación, salvo que se mecanismo que permite a todas los accionistas man-
perjudique con ello el derecho de los acreedores de la tenersu participación proporcional en el accionariado
sociedad, pero ello no es algo que se pueda estable- de la sociedad, y por ende, mantener su porcentaje en
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el flujo de caja que genera la misma. Tiende a evitar Asumimos que la diferencia de criterio obedece a que
que las acciones sean colocadas únicamente en deter- la LGS se pone, en el artículo 208, en el caso en que
minados accionistas, quienes incrementarían su conno se emiten certificados de suscripción preferente, lo
trol sobre la sociedad y su derecho a participar en el cual es posible, mientras que el artículo 209 regula los
flujo de caja que genere la misma. El derecho de casos de ejercicio del derecho de suscripción a partir
suscripción preferente se encuentra contemplado en de certificados de suscripción preferente. Esta inter-
el artículo 207 de la LGS. pretación es la que se debe aplicar y es por ello que el
tema estaría aclarado, aunque no la justificación de la
El problema con el derecho de suscripción preferente diferencia de tratamiento.
es que presume que todos o la mayoría de accionistas
desearán participar en el aumento, y cuando esto no Lamentablemente el asunto no es tan sencillo, ya que
sucede, el resultado es la imposición de una serie de al igual que en el tema anterior relativo a la creación y
costos al proceso de financiamiento de la sociedad y emisión de acciones, si incluimos en el análisis a la
a la posibilidad que la misma pierda la oportunidad de LMV, las cosas se complican. Esto porque el artículo
aprovechar condiciones favorables en el mercado. Es 106 de la LMV establece un criterio distinto al de la
decir, con la finalidad de evitar que unos accionistas LGS. De acuerdo al referido artícu lo, una vez conclu ida
incrementen su participación en desmedro de otros, la primera rueda de suscripción, quien participó en
se establece un mecanismo de suscripción que podría primera rueda queda facultado para suscribir las accio-
terminar poniendo a la sociedad (es decir, a todos los nes que no hubieran sido suscritas, en proporción a las
accionistas) en una situación de desventaja. que posea. De acuerdo al artículo 106 de la LMV,
entonces, el que participa en segunda rueda no incluye
En todo caso, la LGS establece que para que los en su participación, para efectos de determinar lo que
accionistas que no cuenten con recursos para suscri- le corresponde suscribir, la tenencia que le correspon-
bir acciones, puedan aprovechar al menos el valor de dería qu ien le transfi rió el certificado. La LMV tampoco
su derecho de suscripción, dicho derecho debe incor- establece el requisito de haber participado en la prime-
porarse en títulos o ser representado mediante anota- ra rueda con la finalidad de encontrarse habilitado a
ciones en cuenta. La emisión de certificados de sus- participar en la segunda, como lo hace la LGS.
cripción preferente se encuentra contemplada en el
artículo 209 de la LGS. La LMV, por otro lado, no otorga criterios para deter-
minar cuándo entran en aplicación sus normas, tanto
Algunos temas son importantes de resaltar, sin em- ellas, como las contenidas en la LGS parecen aplicar-
bargo. Al igual que el caso de la creación yemisión se a las sociedades en general, por lo que tenemos el
de acciones, existe una aparente incoherencia den- mismo problema de conflicto de normas que debería
tro de la misma ley en varios aspectos. Uno de ellos resolverse por preferir la aplicación de la norma
se refiere al alcance de los derechos de suscripción posterior.
de una persona que ha adquirido el derecho de
suscripción de un tercero. Nos explicamos: el primer Fuera de este tema de incompatibilidad de normas,
párrafo del artículo 208 de la LGS establece que debemos analizar uno de mayor trasfondo. ¿Es nece-
quien ha participado en la suscripción de acciones sario que el derecho de suscripción preferente sea de
en la primera rueda de suscripción tiene derecho a carácter obligatorio para todas las sociedades y todos
suscribir las acciones restantes, en segunda rueda, en los supuestos de aumentos de capital? ¿No podría
proporción a su participación accionaria, conside- establecerse un sistema en que se prohiba que la
rando en ella las acciones que hubiera suscrito en operación se haga para favorecer a determinados
primera rueda. tipos de accionistas, y que los accionistas que quisie-
ran adquirir acciones lo hagan en condiciones de
No obstante, el artículo 209, relativo al caso en que se mercado, junto con el resto de inversionistas? Nos
hubiese emitido certificados de suscripción preferen- parece que una fórmula tal beneficiaría mejor, por
te, introduce un criterio distinto para el mismo caso. ejemplo, a quienes se quiere favorecer, puesto que la
Señala que quien participó en la primera rueda tiene empresa estaría en la posibilidad de obtener mayores
el derecho a participar en la suscripción de las accio- recursos con la colocación. Esta es la fórmula que
nes remanentes en proporción no solo a su tenencia acertadamente ha utilizado la LGS en su artículo 259,
accionaria tomando en cuenta las acciones suscritas, el cual se aplica únicamente en el caso de sociedades
sino las que corresponderían a la tenencia del accio- anónimas abiertas (SAA). No hay mayor problema
nista que le transfirió el derecho. para las sociedades que tienen la calidad de SAA.
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Pero el problema de que el derecho de suscripción flicto de normas, mas no el hecho que el cumplimiento
preferente dificulta la obtención del mayor valor del régimen legal puede resultar complicado y, por
posible por la sociedad para las acciones, no es el ello, puede generar una serie de costos innecesarios a
único. Debemos recordar que también implica que la las sociedades. Lo conveniente es que una sola norma
sociedad debe esperar un tiempo hasta que se real icen regule todos los casos. Incluso la regla introducida por
las rondas de suscripción, e incurrir en una serie de la LTV podría resultar inadecuada en algunos supues-
gastos en dicho proceso. El problema del tiempo se tos, ya que establece que basta que una sociedad tenga
hace patente en el caso que la sociedad deseara emitir una clase de acciones inscrita en el Registro Públ ico del
acciones que nosotros denominamos autorizadas (ac- Mercado de Valores (RPMV), que administra CONASEV,
ciones en cartera para la LGS). Así, el artículo 99 no se para que se sigan las reglas establecidas en la LMV
atrevió a liberar a este caso del derecho de suscripción (pensadas para un gran número de participantes) con
preferente, pues únicamente se exceptúa de este preferencia a las de la LGS. En el caso de ciertas
derecho al caso del artículo 259. Al mantener el sociedades con acciones inscritas en el RPMV por
derecho de suscripción preferente en el caso de este mandato legal, por ejemplo, aun cuando cuenten con
tipo de acciones entró en conflicto la necesidad de pocos accionistas, deberán seguirse las reglas de la
celeridad para su emisión versus el tiempo que tomase LMV, ello no tiene mayor lógica.
realizar todas las rondas de suscripciones. El perjudi-
cado fue el derecho de suscripción preferente, que d) Emisión de obligaciones
debe ser completado en únicamente cinco días útiles,
tarea que seguramente resultará difícil. La emisión de obligaciones se encuentra también
innecesariamente regulada por al menos cuatro dis-
Otro tema interesante es el de los efectos de la positivos distintos: la LGS, la LMV, la LTVy las normas
regulación de los certificados de suscripción preferen- emitidas por CONASEV con base en las facultades
te. Aparentemente su finalidad es que los accionistas que le otorgan las dos últimas leyes mencionadas.
se apropien del valor económico del derecho de
suscribir las acciones. Este derecho tiene en realidad La LGS establece el marco general de emisión de
la naturaleza de una opción: su tenedor tiene la obligaciones, la LMV y los dispositivos emitidos por
opción de suscribir determinadas acciones dentro de CONASEV regulan aspectos específicos en la emisión
un plazo determinado. Sin embargo, no se exige que de obl igaciones, según se trate de bonos (plazo mayor
se establezca el precio al que se suscribirán las accio- a un año) o papeles comerciales (plazo igualo menor
nes o al que se ejercerá la opción. Como consecuen- a un año). Finalmente, la LTV, pretende ordenar la
cia, el derecho que se incorpora en el certificado no emisión de obligaciones, clasificándolas en bonos y
tiene mayor valor, al menos desde el punto de vista papeles comerciales, y cubrir algunos vacíos del
financierd. Únicamente servirá cuando alguien quiera marco legal conformado por la LGS y la LMV.
asegurar un incremento de su participación, pero
nuevamente: ¿a qué precio? Si lo suscribe al precio No es necesario repetir nuestro comentario respecto a
que se determine con posterioridad en función a lo que nos parece poco apropiado este sistema legislati-
que se estime conveniente, mejor podría ser para la vo de normas dispersas, que impone costos innecesa-
sociedad que se haga una subasta de esas acciones rios para determinar el marco legal aplicable. Nos
para, de ese modo, maximizar la captación de recur- limitaremos a señalar algunos aspectos que conside-
sos por ésta, y que quienes quieran incrementar su ramos pueden mejorarse.
participación ofrezcan el mayor valor que correspon-
da a sus intereses. d.l) Órgano facultado para acordar la emisión.
El tema de los plazos para el proceso de ejercicio del El primero de ellos es el relativo al órgano de la
derecho de suscripción es otro que se encuentra inade- sociedad que puede determinar la emisión de obliga-
cuadamente regulado, ya que éste se aborda hasta en ciones. La LGS señala en este caso que es la junta
tres dispositivos legales distintos: la LGS (artículos 208 general de accionistas el órgano facultado, y que dicho
y 209), la LMV (artículos 105, 106 y 107) Y la LTV órgano únicamente puede delegar en el directorio la
(artículo 259). La última de las normas mencionadas determinación de las condiciones de la emisión y la
establece cuándo la LMV se aplica con preferencia a la ejecución de la misma (artículos 115, numeral 4. y
LGS y viceversa. Esto soluciona el problema del con- 312). Realmente no encontramos sentido a ésta rigidez.
7 El precio de ejercicio de la opción es uno de los elementos fundamentales para valuar las opciones.
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La emisión de obligaciones consiste únicamente en la permitir expresamente que la junta de accionistas

adquisición de un pasivo más por parte de la sociedad, otorgue una autorización para que el directorio, inclu-
y en tal medida, el tratamiento para la emisión de so otros órganos sociales (por ejemplo para el caso de
obl igaciones debería seguir la misma regla general para papeles comerciales), puedan realizar las emisiones
la adquisición de pasivos. Este problema se agrava que resulten convenientes para la sociedad, dentro o
cuando la sociedad tiene previsto hacer varias emisio- fuera de un programa de emisión.
nes de diferentes clases en el futuro, aprovechando las
condiciones favorables que los cambiantes mercados d.2) Límites en la emisión de obligaciones
de valores presenten. En tal supuesto, de seguirse la
regla establecida en la LGS, se debería recabar la Otro aspecto interesante de la regulación se refiere a
aprobación de la junta de accionistas cada vez que se los límites en cuanto al monto de emisión de obliga-
quiera recurrir al mercado de valores a través de la ciones. El artículo 305 de la LGS establece que dicho
emisión de obligaciones. Esto probablemente pondría importe no puede exceder al patrimonio neto de la
en desventaja a la sociedad, ya que el tiempo (además sociedad salvo que se constituyan garantías específi-
de los costos) que ello involucraría, harían que las cas, la operación se realice para solventar el precio de
oportunidades que presenta el mercado en un momen- bienes cuya adquisición o construcción hubiese con-
to dado sencillamente se pierdan. tratado de antemano la sociedad, u otros casos que la
ley permita (no se ha emitido dicha ley).
En el caso de los papeles comerciales, que constituyen
"instrumentos de corto plazo", para efectos de la Se trata de una norma imperativa, pero en realidad no
LMV, la solución viene dada por el artículo 4 de la entendemos a quién se pretende proteger, si a la
Resolución CONASEV 141-98-EF/94.1 0, que estable- sociedad (o a los accionistas y acreedores a través de
ce, con base a lo dispuesto en el artículo 98 de la LMV, ello), o a los inversionistas a quienes se emitan las
que el acuerdo de emisión de obl igaciones puede ser obligaciones. Veamos el primer supuesto.
efectuado por órganos distintos de la junta de accio-
nistas cuando ésta lo hubiese autorizado y no se En primer lugar debemos señalar que no es claro
contraviniese el estatuto. determinar cómo ese límite protege a la sociedad.
Constituye una medida conservadora que puede impe-
En el caso de los bonos, la solución puede venir dada dirle obtener recursos que le permitan eventualmente
por una interpretación concordada del artículo 312 de salir de una difícil situación financiera. De otro lado, le
la LGS con el artículo 308, numeral 2 del mismo impediría en ciertos casos realizar operaciones de
cuerpo legal. Este último se refiere a que la emisión sustitución de pasivos cuando el mercado de tasas de
puede darse a través de un programa de emisión, caso interés sea favorable para ello, ya que debería, primero,
en el cual debe establecerse lo relativo a las series o cancelar los pasivos previos, antes de proceder a la
etapas de colocación. De acuerdo a esta interpreta- emisión de las obligaciones a partir de la cual los
ción, en el caso de emisión de obligaciones a partir de cancelaría. La sociedad puede conseguir
programas de emisión, el artículo 312 implica que la financiamientos puente o recurrir a la constitución de
junta apruebe la realización del programa, y que al garantías. Las preguntas que nos haríamos en este caso
directorio le competa lo relativo a la ejecución del serían: ¿a qué precio?, ¿es ello eficiente? Fuera de estas
mismo, entre ello determinar lo relativo a las diferen- preguntas, surge aquella que cuestiona el hecho que la
tes emisiones que se realizarán. Este último mecanis- ley quiera que todas las sociedades tengan un compor-
mo, respecto de la emisión de obligaciones, es equi- tamiento conservador. El objetivo de la sociedad anó-
valente al de las acciones autorizadas (según nuestra nima es maximizar el valor de las acciones para sus
denominación) para el caso de emisión de acciones: accionistas, y para ello probablemente la sociedad
la junta de accionistas aprueba un máximo, y los deba ser más agresiva y asumir mayores riesgos. Los
órganos sociales se encargan de determinar las emi- accionistas siempre podrán diversificar sus inversiones
siones y sus características. y eliminar el riesgo propio de cada empresa (o acción).
El esquema legal, sin embargo, no es el más eficiente, De otro lado, asumiendo que lo que se quiere es que
ya que genera costos para efectos de la búsqueda de la sociedad tenga un comportamiento conservador, la
salidas legales, las que pueden mantener cierto grado regla es deficiente, en la medida que únicamente
de incertidumbre si un juez no considera correcta la toma en cuenta las obligaciones que hubiese emitido,
interpretación efectuada. dejando de lado otros pasivos que la empresa pueda
haber contraído y que incrementan también su
En resumen, un marco legal más eficiente debería apalancamiento financiero.
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261
Si, en cambio, de lo que se trata es de proteger a los y la posibilidad de evitar inmediatas acciones judicia-
inversionistas que fuesen a adquirir dichas obligacio- les (incluso a través del proceso de ejecución), por
nes, en caso que las mismas se fuesen a colocar a parte de los obligacionistas, se ven enormemente
través de oferta privada, los inversionistas pueden menoscabados. Esto constituye una gran desventaja
exigir toda la información que consideren convenien- en la utilización de la emisión de obligaciones como
te y determinar si les conviene o no invertir en dichas instrumento de financiamiento. En ciertos casos, de-
obligaciones. La situación sería similar a una persona bería llevar a la sociedad a optar por otros mecanis-
que otorga un préstamo a una sociedad. En este caso, mos menos eficientes.
lo que las partes seguramente harán será no adquirir
obligaciones sino realizar un préstamo sindicado. Por el lado de los obligacionistas, puede ponerlos
también en el riesgo de verse envueltos en una situa-
De tratarse de una emisión de obligaciones que se ción en la que la sociedad opte simplemente por la
pretenda colocar mediante una oferta pública, se insolvencia, sin encontrarse en la posibi Iidad de nego-
aplicará todo el régimen de revelación de informa- ciar nuevos plazos, en la medida que correrían el '
ción, el cual incluye la obligación de obtener clasifi- riesgo de que otros obligacionistas ejerzan sus dere-
caciones de riesgo respecto de la emisión, y los chos sobre el patrimonio del emisor y los activos de
inversionistas estarán en la posibilidad de obtener un éste se vean afectados. Ser acreedor de una empresa
instrumento financiero por el cual exigirán un retorno insolvente es ciertamente una peor situación.
que compense los riesgos propios de la inversión.
Ambas partes se verían beneficiadas. No se entiende En tal medida, la norma debería dejar que las partes se
entonces el por qué de la norma que por razones otorguen mediante pacto un mayor margen de nego-
proteccionistas llevaría a una situación ineficiente a ciación en caso de incumplimiento, de modo que se
las partes involucradas. permita a las partes llegar a una situación más prove-
chosa para todas.
d.3) Incumplimiento de las condiciones de emisión
Finalmente, bajo el riesgo de ser reiterativos, conside-
Otro tema importante por anal izar es el vinculado con ramos importante que se unifiquen las diferentes
las consecuencias del incumplimiento de las condi- legislaciones existentes respecto de la emisión de
ciones de emisión. El artículo 329 de la LGS establece obligaciones, y para poner de manifiesto las compli-
en su pri mer párrafo que la sociedad debe satisfacer el caciones que el marco legal vigente puede llegar a
importe de las obl igaciones en los plazos convenidos, generar, basta con observar la labor de concordancia
con las primas y ventajas que se hubiesen estipulado que debe efectuarse respecto de materias como el
en el contrato de emisión. Asimismo, el último párrafo contenido del contrato de emisión (regulado en los
del referido artículo dispone que el incumplimiento artículos 308 de la LGS y 88 de la LMV) y el régimen
de tales obligaciones determina la caducidad del del representante de obligacionistas (artículos 325ºde
plazo de la emisión y autoriza a los obligacionistas a la LGS y 92 de la LMV) en los dispositivos legales
reclamar el reembolso de las obligaciones y de los aplicables.
intereses correspondientes.
e) El régimen de la administración de la sociedad y el
Ésta parece ser una norma imperativa. Además de ello, problema de agencia
parece también ser una norma excesivamente dura, no
sólo para el emisor de los valores, sino incluso para los Cuando una persona entrega sus recursos a otra (el
obligacionistas que pretende proteger. agente) con el encargo de realizar con ellos determi-
nada actividad se genera la situación en que no todas
Respecto del emisor, la norma involucra el riesgo de las eventualidades que pueden surgir en el desarrollo
verse en una mala posición en circunstancias en que de dicha actividad puedan ser previstas. Las partes
por factores imprevistos (usuales en nuestro país) se intentarán prever las situaciones más importantes y
vea impedido de, por ejemplo, efectuar un pago de dar soluciones contractuales a las mismas, con el
intereses en las obligaciones. En tal supuesto, el hecho objeto de que dichas actividades se desarrollen siem-
de que caducan todos los plazos y devienen por ende pre en concordancia con los intereses del que confió
exigibles las obligaciones, implica incluso incurrir en los recursos al agente.
el riesgo de caer en insolvencia. El problema se
incrementa en el caso que el incumplimiento se Sin embargo, es en aquellas situaciones no previstas
produzca respecto de diversas emisiones de obliga- en el pacto en las que existe mayor probabilidad que
ciones, supuesto en el cual su poder de negociación, surja un conflicto entre los intereses del proveedor de
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recursos y los intereses propios del agente, es en tales No obstante, determinar si los directores están efec-
circunstancias donde suele presentarse el problema tuando una adetuada labor de supervisión es costoso,
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de agencia. y generalmente los inversionistas que carecen de con-
trol no tendrán los incentivos para monitorear la activi-
Existen diversos mecanismos disponibles para abor- dad de los administradores por un problema de acción
9
dar este problema de agencia y reducir los casos en colectiva • El costo de monitoreo puede exceder los
que los actos que realice el agente se desvíen del beneficios esperados porcada inversionista individual-
interés del proveedor de recursos para atender los mente considerado, y aun cuando resultaría conve-
suyos propios. Estos mecanismos, sin embargo tie- niente que los inversionistas, considerados como grupo
nen sus costos. Si los costos de agencia son mayores efectúen dicho control, los en ocasiones elevados
queel beneficio que esperan recibir los inversionistas, costos de coordinar entre ellos una acción colectiva
entonces la inversión no se producirá. hacen que estos no la lleven a cabo. Como consecuen-
cia de ello, ningún inversionista querrá asumir el costo
Entre los principales mecanismos denominados in- del monitoreo, aun cuando éste no exceda al beneficio
ternos, que existen para alinear los intereses del que puedan obtener, porque saben que los demás se
proveedor de recursos y el agente, dentro del contex- beneficiarían de manera gratuita de dicha actividad.
to de una sociedad podemos señalar la posibilidad
de ejercer el derecho al voto para elegir a los admi- e.2) Grandes inversionistas no controladores
nistradores de la sociedad y aprobar grandes cam-
bios en las actividades de la sociedad, los deberes La existencia de un inversionista no controlador de la
fiduciarios que la legislación impone en los admi- sociedad, con una inversión considerable, reduce
nistradores y en los accionistas de control, las posi- este problema, ya que al mantener una inversión
bilidades que ofrece la legislación para hacer cum- importante, con la consecuente posibilidad de asumir
plir dichos deberes fiduciarios y hacer valer los grandes pérdidas, hace que esté dispuesto a asumir los
derechos del inversionista, los incentivos que pue- costos de dicho control, aun cuando los demás
den establecerse para alinear los intereses de los inversionistas no controladores se beneficien de ello.
administradores con los de la sociedad y la participa- El problema es entonces mayor cuando no existe un
ción de accionistas no controladores con proporcio- inversionista con esas características.
nes importantes de acciones.
No es competencia de la LGS determinar que existan
Por el lado de los mecanismos denominados externos estos grandes inversionistas no controladores.
para reducir el problema de agencia se encuentra la
amenaza para el agente de que un tercero tome el e.3) Reducción de costos de monitoreo a partir de la
control de la sociedad y lo expulse. legislación
e.l) El derecho de voto Sin embargo, la LGS sí puede reducir los costos de
monitoreo y el problema de acción colectiva, redu-
En el caso de los mecanismos internos, debemos ciendo el costo de acceso a la información importante
referirnos en primer lugar a la posibilidad de elegir a para determinar cuán bien se encuentran desempe-
los administradores de la sociedad. Mediante el voto ñando sus funciones los administradores. Existen di-
los accionistas eligen al directorio de la sociedad, el versos mecanismos establecidos en la LGS para lograr
que designa a su vez a los gerentes o ejecutivos, dicho propósito. Por ejemplo el artículo 130 establece
quienes se encargarán de desempeñar las actividades el derecho de los accionistas a contar con la informa-
del día a día en la sociedad, y serán supervisados por ción relevante relativa a la junta general de accionis-
el directorio. El poder de elegir y remover a los tas. Similar lógica persigue la obligación de contar
directores genera en estos el incentivo de realizar sus con una memoria anual, preparar estados financieros
funciones con eficiencia. Este es un tema tratado auditados, y la facultad de realizar auditorías especia-
adecuadamente por la LGS. les (artículo 221 y siguientes).
Aquel en el cual el agente, quien administra los recursos, al contar con intereses propios, pueda optar por favorecerlos en una situación de
conflicto de intereses.
Un conjunto de personas se encontraría en mejor posición si adoptan una solución conjunta a un problema común. Sin embargo, en muchos
caso los costos que implica adoptar dicha decisión conjunta, acarrean que ello no se verifique, manteniéndose en la posición desfavorable
inicial.
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263
El mismo principio siguen las normas que establecen se realice únicamente cuando la actividad dañina se
un régimen obligatorio de revelación de información encuentra consumada. Adicionalmente, estos meca-
en el caso de colocación de valores por oferta públ ica. nismos no suelen funcionar de manera ágil, por razo-
En este caso, la acción de monitoreo de la sociedad no nes cuyo análisis escaparía al propósito del presen-
lO
la efectúan únicamente los inversionistas sino el mer- te • Debe señalarse, asimismo, que estos mecanis-
cado a través de la asignación de los precios de los mos pueden tener, asimismo, un costo elevado.
valores.
e.4) Aprobación de los accionistas para ciertos even-
Estos mecanismos pueden, sin embargo no ser sufi- tos de importancia
cientes, en la medida que se realizan de manera
eventual o periódica, pudiendo existir espacios pro- En vista de los costos de monitoreo presentes en los
longados de tiempo entre dicha información. En el inversionistas, las legislaciones suelen adoptar una
caso de sociedades sujetas al régimen de revelación saludable medida preventiva en el caso de grandes
de información pueden ocurrir instancias también en cambios en las actividades de la sociedad, casos en los
que la sociedad no cuente con los incentivos adecua- cuales necesariamente se requiere de la aprobación
dos para realizar una efectiva revelación de toda de los accionistas.
aquella información relevante.
En cuanto a esta materia, consideramos que la LGS
Por ello, la LGS reduce adecuadamente estos costos peca de exceso cuando se trata de aprobar una
de monitoreo, permitiendo que los inversionistas emisión de obligaciones, como hemos señalado ante-
puedan realizar investigaciones propias y acceder a riormente, y de defecto en ciertos casos, como el de la
información respecto de la marcha de la sociedad. venta de activos. En real idad, más que defecto, consi-
Asimismo, puede reducir el problema de la acción deramos que adopta una regla que puede ser en
colectiva, facilitando la realización de reuniones de algunos casos excesiva, yen otros muy limitada, yes
inversionistas, para efectos de que ellos adopten las que establece la importancia de los activos con rela-
decisiones que mejor convengan a sus intereses. ción a la vida de la empresa en función a su valor con
Para el caso de los accionistas, estos mecanismos respecto al total de activos. Este parámetro puede ser
únicamente existen respecto de una SAA, en sus excesivo en el caso de cierto tipo de empresas, en las
artículos 255 y 261. En el caso de los adquirentes de que por su actividad, gran parte de los activos consti-
obligaciones, los mecanismos ideados son, princi- tuyen bienes cuya comercialización forman parte del
palmente la figura del representante de giro normal del negocio. De otro lado puede ser muy
obligacionistas, que cuenta con la facultad de solici- limitado, en los casos en que activos como marcas o
tar información a la sociedad (artículo 325, numeral patentes u otros intangibles, de difícil valuación, que
3) y de adoptar decisiones para la defensa de los constituyan un bien fundamental para el desarrollo de
intereses de los obligacionistas o reunirlos en asam- las actividades de la empresa, sean enajenados. Una
blea para que éstos adopten las decisiones que fórmula ajustable al tipo de sociedad de que se trate
resulten pertinentes. sería más eficiente, por lo que valdría la pena explo-
rarla. Algún parámetro a ensayar sería determinar si se
Cabe señalar que este mismo prinCipiO siguen las trata de una ventade activos que se realiza como parte
disposiciones recientemente dictadas a través de la del giro normal del negocio.
Ley 27649, que modifica a la LMVy establece meca-
nismos similares para la generalidad de inversionistas e.5) Los deberes de los administradores y del accio-
en su sétima disposición final y transitoria. nista controlador
Podemos concluir entonces que el problema de los Un mecanismo de suma importancia en el caso de
costos de monitoreo se encuentra aceptablemente otros sistemas jurídicos, como el de EE.UU., es la
legislado en la LGS y en la legislación del mercado de imposición en los administradores del deber de leal-
valores. tad y buena fe, y el deber de diligencia, en la realiza-
ción de sus actos. De acuerdo a ellos, los administra-
La evidencia empírica suele señalar, sin embargo, que dores deben ser leales a la sociedad y a todos los
esta acción de monitoreo no resulta en sí misma accionistas, y sus actos deben ser efectuados de buena
suficiente, existiendo el peligro de que dicho monitoreo fe. Estos deberes tienen que ser cu idadosamente cum-
10 En nuestro parecer, el problema principal se encontraría en los incentivos con que cuentan los diferentes participantes en estos mecanismos.
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pi idos cuando se trate de real izar actos en situaciones decisiones que resultan más eficientes. Dichos debe-
de conflictos de interés, supuesto en el cual la carga de res impiden, a su vez, que se adopten decisiones
la prueba de haber actuado de buena fe y de manera perjudiciales para las diferentes partes interesadas.
justa se encuentra en los administradores. De acuerdo
al deber de diligencia, los administradores deben No puede dejar de mencionarse, asimismo, que a los
actuar con razonable cuidado y prudencia. Respecto accionistas mayoritarios también se les impone un
de este deber existe asimismo el estándar de la deci- deber fiduciario de lealtad y de buena fe para con la
sión de negocios (business judgement), de acuerdo al sociedad y los accionistas carentes de control.
cual, los administradores no son responsables por los
daños a la sociedad si actuaron de manera informada, Trayendo esta discusión a nuestra LGS, podemos
de buena fe, honesta y desinteresadamente. señalar que, en líneas generales, ella cumple con
esbozar dichos deberes y limitaciones de responsabi-
Deacuerdo a dichos estándares, el sistema jurídico en lidad con respecto a los administradores en su artículo
EE.UU. es más exigente en los casos de dolo y conflic- 171, donde señala que los directores desempeñan el
tos de intereses, y menos en los casos de negligencia. cargo con la diligencia de un ordenado comerciante
Esto porque lo que intentan las cortes es llegar a la y representante leal, en el artículo 172, segundo
solución que las partes hubieran llegado si hubiesen párrafo, donde se establece que los directores elegi-
podido prever la situación determinada en la que se dos por un grupo o clase de accionistas tienen los
presentó el conflicto. Por ello, siendo más probable mismos deberes para con la sociedad y los demás
que el juez suplante acertadamente al inversionista en accionistas que los directores restantes y su actuación
situaciones de dolo o conflicto de intereses, son las no puede limitarse a defender los intereses de quienes
partes las que reciben mayor escrutinio del sistema los eligieron, yen el artículo 180, donde se regulan las
judicial. En situaciones en las que se discute respecto situaciones de conflicto de interés. En cuanto a la
del actuar diligente de un administrador, en cambio, responsabilidad de los directores, los artículos 177 y
es más difícil de prever lo que las partes hubiesen 178 establecen que la responsabilidad de los directo-
pactado ex ante, momento en el cual generalmente res se genera en caso de actos contrarios a la ley o el
existe carencia de información suficiente respecto de estatuto, o los realizados con dolo, abuso de faculta-
los posibles resu Itados de un accionar determi nado. El des o negligencia grave.
margen de error de los jueces es sumamente amplio.
Por ello, los jueces no cuestionan, cumplidos los Para el caso de los gerentes la LGS no impone de
requisitos señalados de encontrarse los administrado- manera directa los mismos deberes, mas sí establece
res informados, contar con buena fe y actuar honesta que son responsables en los mismos supuestos que los
y desinteresadamente, las decisiones de negocios de directores (actos contrarios a la ley o el estatuto, o los
éstos. Actuar del modo contrario implicaría generar realizados con dolo, abuso de facultades o negligen-
en los administradores un incentivo para adoptar una cia grave).
actitud excesivamente cautelosa, por el temor de
incurrir en responsabilidad, lo que probablemente Un primer comentario es que consideramos que la
evitaría la maximización del uso de los recursos de la LGS pudo haber legislado con mayor detalle el conte-
sociedad. nido de los deberes de los administradores, con la
finalidad de otorgarles una "mayor importancia" a los
De este modo, el motor en la gran generalidad de mismos dentro del ámbito de la vida de la sociedad.
actos que no se encuentran regulados por convenio Esto es importante, en la medida que nuestra jurispru-
entre las partes o por la legislación, es el cumplimiento dencia no cumple, como ocurre en los EE.UU., con
de los estándares jurídicos antes indicados. Éste es un otorgar guías respecto del contenido de dichos debe-
sistema que resulta superior en nuestro parecer a res. Debe reconocerse, sin embargo, que en este
aquél que establece limitaciones al actuar de los aspecto no es mucho lo que una ley puede hacer, por
administradores por el temor a que se cometan abu- lo que, teniendo en cuenta nuestra realidad, conside-
sos. Este último sistema puede llegar a impedir la ramos que sería útil el desarrollo de estándares de
realización de actos que resulten más beneficiosos conducta que sirvan de guía a los jueces respecto del
para todas las partes beneficiadas. En un sistema con contenido de dichos deberes, y otorguen una mayor
estándares jurídicos desarrollados, en cambio, son los seguridad jurídica a los proveedores de recursos
administradores, quienes conocen mejor lo que es carentes de control. De esta manera se podrían
conveniente para los intereses de las partes a las que flexibilizar aquellas normas imperativas que pueden
deben deberes fiduciarios (no el legislador), dentro de resultar ineficientes en muchos supuestos de la reali-
un marco de acción más flexible, quienes adoptan las dad. Un mecanismo útil en ese sentido podría ser la
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constitución de unos principios de buen gobierno de administradores hacia ésta, el juicio es más simple
las sociedades. Una solución de fondo, pero cuya que en el caso que el inversionista demande de
problemática escapa al presente trabajo, sería efec- manera directa. Esta posibilidad de accionar en nom-
tuar los cambios necesarios a fin de poder contar con bre y beneficio de la sociedad debería encontrarse
un poder judicial capacitado y eficiente. Una alterna- disponible para cualquier inversionista. En retorno, el
tiva podría consistir en que una entidad administrativa inversionista tendría el derecho a que se le reembol-
independiente y capacitada asuma parte del rol que sen los gastos del proceso. En este caso el problema de
11
compete hayal poder judicial. acción colectiva existe en cierta medida , pero es
reducida a través de la acción de los abogados de la
Un segundo comentario consiste en que la LGS pudo parte demandante, quienes suelen asumir los costos
haberse pronunciado respecto de los deberes de leal- dell itigio a cambio del reembolso que se le efectúe en
tad y actuar con justicia y buena fede los inversionistas caso de salir vencedor, el cual incluye, obviamente,
que tienen el control de la sociedad, respecto de sus honorarios. De este modo, el costo y riesgo del
aquellos que no lo tienen. Esto resulta de particular proceso noes en realidad asumido por el inversionista
importancia tomando en cuenta la realidad de la sino por sus abogados, ya pesar que los honorarios de
estructura de control de las sociedades en nuestro dichos abogados suelen ser elevados (lo cual suele
país, en muchas de las cuales se presenta una fuerte compensar el riesgo de la pérdida de su inversión en
interrelación entre el control accionario y la adminis- el proceso), y que parte de los beneficios correspon-
tración de la sociedad, de lo que se deriva que los derán a dichos abogados y no a los inversionistas, el
administradores, en muchos casos tengan una fuerte mecanismo en sí suele resultar útil como mecanismo
relación de dependencia respecto de los grupos de preventivo, en el sentido que se evita realizar actos
control que podría evitar en la práctica el cumpli- cuestionables con el objeto de evitar verse incursos en
miento de sus deberes hacia la sociedad y la totalidad un proceso.
de los accionistas, favoreciendo a los grupos de con-
trol, por el riesgo de perder su puesto de trabajo. Otro de los mecanismos que resultan útiles en el
mismo sentido, es la denominada en EE.UU. "acción
e.6) Los mecanismos que otorga el sistema jurídico de clase" (class action), que rompe con el principio
para hacer valer los derechos de los inversionistas y general que los efectos de un proceso sólo alcanzan a
los deberes de los administradores las partes que intervienen en éstos, y que permite
solucionarel problema que surgeen aquellos casos en
Otro de los mecanismos que contribuyen a alinear los que los daños son grandes con relación a un conjunto
intereses de los i nversion istas carentes de control, con de personas, pero pequeños con relación a cada una
los de los agentes son las posibilidades que les otorga de ellas consideradas individualmente (cada una de
el sistema jurídico para la efectiva defensa de sus ellas tiene pocos incentivos para demandar). Asimis-
derechos, así como para hacer cumplir los deberes de mo permite solucionar el problema en que el número
los agentes. Este tema fue abordado en gran med ida en de personas afectadas es tan grande que resulta muy
el punto anterior. Queremos referirnos, sin embargo, costoso lograr una acción colectiva. Dichos casos
a la posibilidad real que tienen dichos inversionistas pueden resultar socialmente perjudiciales, puesto que
de iniciar y llevar acciones judiciales para hacer valer los daños que infieren pueden exceder a sus benefi-
los referidos derechos y deberes. Y sobre este punto cios. Mediante la acción de clase se puede lograr un
debemos hacer mención al problema que implica los efecto de desincentivo a realizar actividades social-
costos del proceso judicial y, nuevamente, del proble- mente dañinas en los casos como el descrito.
ma para adoptar una acción colectiva.
En la acción de clase, básicamente, quien demanda,
Una forma útil en que un inversionista puede accionar que forma parte de la clase, lo hace en nombre y
en defensa de sus intereses en los EE.UU. es la beneficio de ésta, convirtiéndose en su representante.
denominada "acción derivada" (derivative action), Los que no deseen formar parte de la clase pueden
mediante la cual, en defecto de la sociedad, pero en solicitar su exclusión, y se adoptan mecanismos para
nombre y beneficio de ésta, inicia una demanda que quien demande cumpla con requisitos de idonei-
judicial para hacer valer los derechos de la misma. En dad, buena fe y carencia de confl icto de intereses. Los
la medida que se trate de actos en los que intervino la resultados del juicio favorecen o tienen efectos res-
sociedad, o el incumplimiento de los deberes de los pecto de los miembros de la clase. En este caso,
11 En realidad existe un problema de free riding.
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nuevamente, el motor de estas acciones suele ser el la LGS) ni procesal, y consideramos, por las razones
abogado que representa a la parte demandante. expuestas que resulta conveniente su introducción.
Fuera de los prejuicios que puedan existir respecto de e.7) Retribución de los administradores
la labor que el abogado pueda desempeñar, debe
considerarse el importante efecto disuasivo que la Finalmente, un mecanismo interno de amplia utiliza-
posibilidad de entablarse demandas como las descri- ción para reducir el problema de agencia, consiste en
tas puede tener sobre las personas que pretendan alinear los intereses del agente con los del proveedor
realizar acciones que perjudiquen a los inversionistas de recursos, estableciendo un sistema de retribución
carentes de control. A esto debe sumarse asimismo, que premie la consecución de resultados favorables
que estas acciones permiten a dichos inversionistas, para el proveedor de recursos. Una forma de lograr
en un caso concreto, hacer valer sus derechos de un esto es hacerlo partícipe de una porción de los resul-
modo que no se encontraría disponible de otro modo tados de la sociedad. En tal medida el agente, al
por los problemas de acción colectiva. desarrollar su actividad de administrador de la socie-
dad, tenderá a maximizar la utilización de los recursos
La necesidad de estos mecanismos podría verse ate- de ésta, para beneficiarse también con los resultados
nuada en algunos casos por la participación de favorables que las actividades de la sociedad pueda
inversionistas con un monto invertido importante, pero producir.
vemos que dicha realidad puede no presentarse en la
generalidad de los casos, al menos en nuestro país. Una modalidad de retribución consiste en entregarle
bonos, u otros incentivos. Sin embargo una de las más
Pues bien, respecto de la acción que hemos denomi- populares, por su efectividad, es la entrega de accio-
nado derivada, que es posible de acuerdo al esquema nes a los administradores, y una forma sumamente
de la pretensión social de responsabilidad a que se general izada de entregarlas es a través de la entrega de
refiere el artículo 181 de la LGS, es bastante limitada opciones. Med iante la entrega de opciones se incentiva
para los inversionistas que cuenten con acciones, por a que los administradores obtengan metas concretas
el alto porcentaje de acciones que se exige en cabeza en cuanto a la maximización de la utilización de los
de los demandantes (un tercio del capital social). No recursos de la sociedad. En efecto, mediante los
encontramos razones para establecer requisitos tan planes de entrega de opciones a los administradores
altos, que impiden en la practica el ejercicio directo (incluso a los empleados), se otorga el derecho a
de la acción por parte de los accionistas carentes de adquirir (call option) un determinado número de
control. Si lo que se busca es evitar litigios poco acciones a un precio prefijado (precio de ejercicio)
sustentados o de mala fe, bien se podría haber estable- dentro de un plazo o en una fecha determinada. La
cido un porcentaje mucho más bajo conjuntamente ganancia en este caso para el tenedor de la opción es
con mecanismos que desincentiven la verificación de que el precio de la acción, dentro del período o en la
los mismos (como penalidades u otros). fecha en que la opción puede ser ejercida, sea mayor
que el precio de ejercicio. De este modo el agente se
De otro lado, respecto de los inversionistas que encuentra en la posibilidad de obtener una ganancia
cuenten con un derecho de crédito, el derecho a inmediata ejercitando la opción, adquiriendo la ac-
iniciar la acción judicial se encuentra, a nuestro ción, y vendiéndola en el mercado.
parecer, también excesivamente limitado. Si el re-
sultado de la acción derivada es el beneficio de la Generalmente la entrega de acciones a los administra-
sociedad, el litigante asumirá los costos del proceso dores se efectúa a partir de las que se posee en
en caso de pérdida, y se establecen mecanismos tesorería (las que adquirió sin amortizar). Esta es una
que desincentiven el ejercicio de acciones de mala más de las razones por las que resulta útil esta moda-
fe o escasamente sustentados, no encontramos lidad de colocación de acciones de propia emisión
mayores razones para establecer un mecanismo por la sociedad.
más flexible.
Procediendo a analizar la LGS, no vemos que exista
En el fondo de lo que se trata es de crear un mecanismo mayor inconveniente para la creación de mecanismos
que supla la falta de mecanismos disuasivos que de retribución que conlleven a alinear los intereses del
otorga nuestro sistema jurídico. agente con los de la sociedad. Por ejemplo, la LGS
contempla mecanismos ágiles por los que la sociedad
En cuanto a la acción de clase, éste es un tema no puede entregar acciones dentro de estos planes de
tratado en la legislación societaria (ver artículo 182 de incentivos.
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No obstante, sí encontramos un inconveniente en el Otro punto de vista es que en realidad el régimen que
caso de que se pretenda la utilización de planes de se establece para las acciones en tesorería (las
incentivos a través de la entrega de opciones. La readquiridas) no debería ser diferente al de aquél de
posibilidad de crear opciones para la adquisición de las acciones autorizadas (las creadas pero no emiti-
acciones se encuentra regulada en el artículo 103 de das), ya que para todo efecto práctico ambas son
la LGS, el mismo que señala que el plazo máximo de equivalentes: en realidad no existen desde el punto de
la opción es de dos años. El problema no viene por el vista de los derechos que otorgan. Adicionalmente, lo
lado del plazo si no la enorme cantidad de votos que que se quiere evitar con el derecho de suscripción
se requiere para aprobar la creación de las opciones: preferente en el caso de las acciones autorizadas (o en
todos los accionistas deben aprobarlo de manera cartera, como las denomina la ley), es que se favorez-
unánime. ca a determinados grupos de control, otorgándoles
una mayor participación, también se puede lograr a
Entendemos que la intención del legislador en este través de la entrega de acciones en tesorería. Pareciera
caso fue que, considerando que cuando se ejerza la que la LGS tímidamente esbozó esta tesis, ya que en
opción yseentreguen las acciones, no se producirá un el artículo 104 establece que en ciertos casos las
derecho de suscripción preferente, en virtud de lo acciones readquiridas se mantienen "en cartera" (de-
dispuesto en el último párrafo del artículo 208 de la nominación similar a la utilizada con respecto a las
LGS, se proteja a los inversionistas contra la entrega de acciones creadas mas no emitidas).
acciones a favor de determinados grupos de accionis-
tas, aplicando la misma regla que el caso de renuncia Nuestra posición es que desde el punto de vista
al derecho de suscripción preferente. financiero y lógico tiene mayor sustento la segunda
opinión, y desde el punto de vista legal, el argumento
Consideramos que la norma es excesiva y poco cohe- más fuerte se encuentra en la primera posición.
rente dentro de la estructura de la LGS. En efecto,
med iante el voto u nán i me se d ificu Ita tremendamente Asumiendo que la primera posición fuese la aceptada,
la utilización de una herramienta de suma utilidad en se exigiría el voto unánime de los accionistas para
la creación de incentivos para que los admi n istradores crear opciones para adquirir acciones, aun cuando
maximicen la utilización de los recursos de la socie- respecto de las mismas no opere el derecho de sus-
dad y beneficien con ello a todos sus accionistas. cripción preferente. Esto simplemente carecería de
Adicionalmente, ni siquiera se sigue la misma regla lógica.
que se utiliza para el caso de las excepciones al
derecho de suscripción preferente en el artículo 259 e.S La amenaza de la toma de control
para el caso de sociedades anónimas abiertas. Consi-
deramos que la legislación, al menos para ser cohe- En cuanto a los mecanismos externos para reducir el
rente consigo misma, debería aplicar, para la creación problema de agencia, la literatura financiera y legal
de opciones, la misma regla que se establece en el apunta con gran fuerza al mercado por el control de
referido artículo 259, el mismo que comentamos sociedades.
líneas arriba.
La teoría consiste en que, con la finalidad de evitar la
Una pregunta que surge dentro de esta discusión es si amenaza de que surja un tercero que pretenda adqui-
cabe señalar que el derecho de suscripción preferente rir el control de la sociedad a través de la compra de
se genera cuando una sociedad pretende recolocar las sus acciones, la administración contará con el incen-
acciones de propia emisión que readquirió en el tivo constante de maximizar la utilización de los
mercado en virtud de la facultad que le otorga el recursos de la sociedad para maximizar asimismo el
artículo 104 de la LGS. Respecto de este asunto se valor de la empresa, el cual se refleja en el precio de
podrían señalar dos cosas, que desde el punto de vista las acciones. De no actuar de dicho modo, las accio-
formal no operaría, ya que cuando la sociedad coloca nes de la empresa decaerán y un tercero, que conside-
las acciones en un tercero, éste no las suscribe (no son re que puede utilizar mejor los recursos de la socie-
nuevas), sino que las adquiere. No existe un acto dad, verá en la adquisición de la misma una oportu-
formal de suscripción en el sentido de la LGS, en tal nidad de negocios, adquiriendo la sociedad al bajo
medida, al menos desde el punto de vista formal, no costo que tiene en el mercado, cambiando a lo~
operaría el referido derecho. Alguien podría apoyar administradores y repotenciando la utilización de sus
esta posición señalando que el derecho de suscrip- recursos. Las acciones subirán de precioy el adquirente
ción preferente ya fue ejercido cuando la acción fue incrementará su patrimonio. A menor precio relativo
emitida. de las acciones (por una utilización ineficiente de los
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recursos de la sociedad), mayores posibilidades que administración de los recursos de la sociedad,

aparezca un tercero que pretenda tomar el control. incrementándose su valor.
Existen, sin embargo, ciertos estudios que apuntarían Entre las tácticas defensivas de la administración ante
a señalar que tales afirmaciones teóricas tienen tam- una toma de control, que ciertamente imponen tam-
bién una evidencia empírica, y que el mercado de bién sus propios costos, se encuentra el promover
tomas de control es un mecanismo de mercado y, por cambios en la organización de la sociedad con la
ende, más eficiente que el sistema jurídico y la acción finalidad que sea más difícil obtener el control de la
del poder judicial, en generar incentivos para que los misma pese a que se logre la adquisición de acciones
administradores hagan un uso eficiente de los recur- pretendida, persuadir a los accionistas para que no
sos de la sociedad. vendan sus acciones, iniciar procesos judiciales con-
tra los pretendidos adquirentes, intentar fusionar la
Sin embargo, pueden existir factores que reduzcan o sociedad con otra, adquirir sus propias acciones, o
impidan estas operaciones de tomas de control. Entre utilizar los recursos sociales con la intención de
ellas podemos mencionar los costos elevados y las retardar la toma de control. Estas tácticas suelen ser
tácticas defensivas de la administración. usadas para impedir la toma de control, o para retar-
darla y así esperar que cambios en las condiciones del
Dentro de los primeros encontramos los costos de mercado hagan que la operación no sea viable por
información y los costos en que debe incurrirse al falta de financiamiento para la toma de control. En
adoptar los pasos necesarios para adquirir el control. este caso la administración actúa para defender su
puesto de trabajo y se presenta una situación de
Los costos de información están básicamente confor- conflicto de intereses. En otros casos, la sociedad
mados por los costos de acceso, procesamiento y busca dilatar el proceso de toma de control con el
verificación de la información, información que es objeto de que terceros oferentes puedan hacer su
necesaria con la finalidad de obtener una determina- aparición, y así los accionistas obtengan un mayor
ción del valor estimado de la empresa y así poder valor por sus acciones.
concluir si se trata o no de un buen negocio adquirirla.
Los otros costos están constituidos por los costos de El tema de las defensas tácticas puede presentar
abogados, agentes, entre otros, en que deba incurrirse grandes complejidades. Baste decir que en líneas
para la realización de las acciones conducente a la generales, en la legislación en EE.UU., ante una
efectiva toma de control. eventual toma de control, la administración tiene el
deber de actuar en beneficio de la sociedad, ello se
Entre estos últimos costos se encuentran aquellos que encuentra dentro de sus deberes fiduciarios. Sin em-
impone la regulación, como aquellas que regulan las bargo, en el evento en que la sociedad sea objeto de
tomas de control. Estas normas tienden a establecer una disputa por el control de la misma, por parte de
requisitos, como seguir determinados procedimien- diversos oferentes, el deber de la administración es
tos, revelar información, o incluso obligar a que la que los accionistas obtengan el mayor valor por sus
prima de control se reparta entre todos los accionistas, acciones.
que incrementan los costos de transacción.
Existen diversas teorías respecto a lo que impulsa a los
En estos casos, se trata de proteger a los inversionistas oferentes a tomar control de las sociedades, una de
ante situaciones de tomas de control. Determinados ellas es la que hemos esbozado, relacionada a la
estudios han demostrado, sin embargo, que el efecto obtención de una ganancia a través de un cambio en
de la entrada en vigencia de dichas normas es nega- la administración de los recursos de la sociedad y un
tivo en relación con el precio de las acciones de las uso más eficiente de los mismos, con la finalidad de
sociedades a las que afecta, de lo que podría deducir- incrementar el valor de la empresa. En tales casos la
se que el mercado percibe un incremento de riesgo de prima de control que están dispuestos a pagar los
divorcio entre los intereses de administradores e oferentes tiene como límite el valor que asumen los
inversionistas, cuando los costos que imponen dichas oferentes que correspondería a las compañías, de ser
normas hacen menos probable la exposición de la administradas eficientemente. Otras explicaciones,
sociedad al mercado de tomas de control. sin embargo, establecen que dicho origen puede
encontrarse en la posibilidad de "expropiar" el valor
Si los gastos son elevados, pueden llegar a hacer la de la compañía de otros agentes que tienen intereses
operación inviable, pese a que sería lo socialmente sobre la misma, entre los que se encuentran los
deseable, puesto que se realizará una mas eficiente accionistas carentes de control, los propios emplea-
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269
dos de la empresa o sus acreedores. Otras explican valores, es establecer la obligación de repartir la prima
este mayor valor a partir de ganancias, a partir de una de control que pretenda pagar el oferente entre todos
reducción de la competencia de otros agentes en su los accionistas. De este modo, estos tienen derecho a
mercado. Otras explicaciones se encontrarían en la participar de esa compensación por el riesgo de luego
búsqueda de eficiencias mediante integración hori- ser expropiados por el nuevo controlador, y si la oferta
zontal o vertical a través i ncl uso de procesos posterio- es por el total de las acciones, tienen la opción de salir
res de fusiones y reorgan izaciones. Otras teorías expl i- de la sociedad.
can las tomas de control con la finalidad de evitar el
riesgo de sufrir perjuicios a partir de la acción de sus Esto, sin embargo, impone muchas ineficiencias, a
proveedores (adquiriendo precisamente a dichos pro- nuestro entender, y puede llegar a perjudicar a quie-
veedores). Otras explican las tomas de control como nes realmente quiere proteger: los inversionistas.
la búsqueda de alcanzar un objetivo tributario.
Uno de los inconvenientes de dicho sistema es que
Sin restar importancia a las diferentes teorías existen- incrementa los costos de tomas de control en la
tes, las que consideramos se aplican cada una de medida que impone una serie de costos a partir de los
mejor manera en unos casos que en otros, nos intere- requisitos y procedimientos que deben seguirse. Uno
sa, por la relación con el presente trabajo, aquella que de los costos más significativos es la necesidad de
explica el plus que está dispuesto a pagar el oferente invertir una mayor cantidad de recursos para lograr la
sobre el valor de mercado, en la posibilidad de toma de control, incluso más que el que se desea
expropiar el valor de la compañía a los inversionistas invertir en la sociedad, y esto se deriva del hecho de
carentes de control. Esta expropiación se daría princi- tener que comprar las acciones no sólo del controla-
palmente a través de la obtención de beneficios de la dor, sino las de los demás accionistas. En la mayoría
sociedad a partir del poder obtenido al asumir el de casos, el controlador no estará dispuesto a pasar a
control de la empresa. Dichos beneficios se obten- ser un minoritario, sin control de los asuntos de la
drían únicamente en favor del accionista de control y sociedad, y exigirá que se le compren todas sus
se darían en situaciones como contratos más favora- acciones.
bles, retribuciones excesivas, etc.
Esto tiene grandes efectos negativos en la medida que
Esta teoría, en principio, estará contradicha por el impide odificulta el desarrollo del mercado de control
hecho que, de darse tal supuesto, disminuiría el valor al que hacíamos referencia, y elimina el poderoso
de las acciones de la sociedad en el mercado, y un incentivo en los administradores, de hacer un uso
tercero llegaría para tomar control de la empresa. En eficiente de los recursos de la sociedad. Incentivo que
el caso que el mayoritario tenga una tenencia superior puede no encontrarse en otros mecanismos y que
al 50%, sin embargo, este supuesto no sería posible. podría llevar a una peor situación para los
De otro lado, los costos de tomas de control podrían inversionistas.
hacer que dicho mercado de tomas de control no
exista en realidad. En tales circunstancias, el sistema Otro inconveniente de este sistema es el costo social
jurídico debería servir para alinearel comportamiento que impone. El control, en dichas operaciones, de que
del controlador y los administradores con el del resto lo que se pague en la oferta de adquisición incluya
de accionistas. Sin embargo, en el caso de realidades efectivamente la prima de control es complicado. Las
con sistemas jurídicos que no otorgan herramientas formas de transferir la prima de control al accionista
adecuadas a los inversionistas para hacer valer sus controlador son innumerables, y la posibilidad de
derechos, y los deberes del accionista mayoritario y detectarla puede llegar a ser bastante pequeña. Gran-
de los admi n istradores, este riesgo de expropiación no des recursos pueden tener que ser invertidos, tanto por
deja de ser una amenaza real. el Estado a través del organismo regulador, como por
los privados para intentar detectar, corroborar y pro-
La conclusión a la que llegamos es que, sin querer bar tal situación. El resultado final puede llegar a ser
señalar que la prima de control responda a una que esto no se detecte en una gran cantidad de
necesaria intención de expropiar a los accionistas no supuestos, por lo que el resultado puede ser finalmen-
controladores, pueden existir ocasiones en que dicha te negativo desde el punto de vista social, con el
intención se encuentre presente y el peligro de expro- agravante de la posibilidad que, finalmente, no se
piación pueda producirse. logre el efecto perseguido por la norma.
La respuesta de muchos sistemas jurídicos, como el De otro lado, en lo que respecta al desarrollo de un
nuestro, ante tal peligro y en defensa de su mercado de mercado de valores, instrumento fundamental de
THEMIS45
270
financiamiento e inversión en la economía, el efecto vas, debemos señalar que las mismas se enmarcan en
de una norma que obliga a efectuar una oferta de el contexto de los deberes fiduciarios que deben
adquisición a la universalidad de accionistas de la corresponder a los administradores y accionistas de
sociedad, puede tener un efecto no deseado en reali- control, de manera que se vele por el interés de la
dades como la nuestra, de escasez de alternativas de sociedad y en última instancia, de todos los
inversión a través del mercado de valores. Esto se inversionistas. En tal medida, nos remitimos a lo
produce por el efecto de que una vez concluida la señalado respecto a la forma en que dichos debe-
oferta de adquisición, el resultado es una concentra- res fiduciarios se encuentran regulados en nuestro
ción del accionariado en manos del nuevo controla- sistema jurídico y a las medidas que se podrían
dor, eliminando la circulación de las acciones en el adoptar.
mercado o reduciéndola considerablemente.
En cuanto a la normativa relativa a las tomas de
El efecto de una norma de ese tipo, como hemos visto, control y a la necesidad de realizar una oferta de
puede llegar a ser en términos generales negativo. adquisición a todos los accionistas, como mecanismo
para la repartición de la prima de control, debemos
No obstante, subsiste el riesgo de expropiación. Este hacer referencia a la legislación y regulación de las
riesgo puede tener efectos negativos que se extienden Oferta Públicas de Adquisición (OPA), y señalar que,
más allá de los supuestos en que se verifique, y es el a nuestro parecer, el esquema que introduce dicha
incremento general del riesgo de invertir en el merca- normativa adolece de los inconvenientes que hemos
do de valores, lo que puede tener el efecto de reducir señalado. Al punto que de acuerdo a las últimas
13
la participación de los inversionistas en el mismo • modificaciones a nivel de ley se hace notar una
Una solución que se podría estudiares la de establecer tendencia a la flexibilización de sus términos, debido
un mecanismo que funcione del mismo modo que el a lo complicado que puede resultar su aplicación a
derecho de retiro ante cambios fundamentales en la realidades diversas, ya su vez un endurecimiento, en
sociedad. Este derecho de reti ro podría i nstru mentarse cuanto otorga mayores castigos para los infractores.
a través del mercado de valores a partir de una oferta Esto último refleja, en nuestra opinión, la dificultad en
de compra. Asimismo, este derecho se ejercería den- la detección de los casos de infracción, lo que hace
tro de un determinado plazo. En tal medida, dentro de que se reduzca el beneficio esperado del infractor a
condiciones de transparencia, los inversionistas deci- través de la elevación de los perjuicios que se le
dirán si se mantienen en la sociedad por considerar impondrán en caso se le detecte.
que la misma tiene mejores prospectos con el nuevo
controlador, o retirarse, de considerar que existe el 111. CONCLUSIONES
riesgo de ser expropiados. La adquisición del control
se realizaría de la forma más económica, directamen- La Ley General de Sociedades vigente constitu-
te del accion ista mayoritario, como sucede, por ejem- ye un avance en relación con la legislación de
plo, en mercados como el de los EE.UU., y se podrían sociedades anterior, en cuanto permite a las
alcanzar las eficiencias en la reducción del costo de partes la posibilidad de realizar una mayor
agencia antes señalado. gama de operaciones con el objeto de maximizar
su beneficio.
Debe señalarse en este último punto, que puede
considerarse también que el paquete accionario del No obstante, existen diversos aspectos que pue-
controlador tiene un mayor valor, por otorgar a su den mejorarse con la finalidad de que la Ley
tenedor la posibilidad de reducir el riesgo de su General de Sociedades sirva de manera más efi-
inversión en virtud a las facultades de control que ciente como instrumento para la aplicación de
puede ejercer. En tal medida, la "prima" que se le paga recursos al desarrollo de proyectos que
por sus acciones no es tal, sino refleja el valor real de incrementen la riqueza social.
lo que se adquiere, lo cual debería ir al propietario de
las acciones (el accionista controlador). Entre dichos aspectos se encuentra el referido a
hacer más eficiente los mecanismos de util ización
Pasando al análisis de nuestra legislación, en cuanto de instrumentos financieros con el objeto de cap-
a la posibilidad que se establezcan medidas defensi- tación de recursos.
13 Este riesgo de expropiación, sumado al alto costo de información que deben asumir los inversionistas individualmente considerados, puede
llegar a explicar la escasa participación de las personas en dicho mercado.
THEMIS45
271
En el caso de la emisión de acciones, considera- bies ante el poder judicial, sea la propia adminis-
mos que el marco legal conformado por la Ley tración de la sociedad la que determine en la
General de Sociedades, la Ley del Mercado de medida de lo posible lo que resulta conveniente
Valores y la Ley de Títulos Valores debería para maximizar los diferentes intereses en juego,
unificarse y simplificarse. Algunos conceptos vin- evitando incurrir en restricciones legales que pue-
culados con la emisión de acciones y la recompra den resultar ineficientes en muchos casos.
de acciones para su posterior colocación debe-
rían establecerse de manera más clara. Asimismo, De igual manera, deberían implementarse meca-
los límites que se establezcan deberían ser flexi- nismos legales para facilitar el problema de acción
bles y permitir a las partes pactar por encima de colectiva de los inversionistas, de manera que estén
ellos en la medida de lo posible. en la posibilidad real de iniciar las acciones legales
que resulten necesarias para la defensa de sus
El mismo comentario respecto a la necesidad de intereses. La existencia de estos mecanismos servi-
unificar el marco legislativo debe hacerse en rá como elemento disuasivo en el caso que los
relación con el derecho de suscripción preferente. administradores se encuentren en la posibilidad de
Asimismo, debería poder ampliarse la posibilidad actuaren contra de los intereses de los inversionistas
de que una sociedad, dentro de mecanismos que carentes de control. Se propone estudiar la
eviten que se favorezca a determinadas personas, flexibilización de requisitos para la acción social
pueda prescindir de la necesidad de seguir con los de responsabilidad directa y la introducción de la
procedimientos que dicho derecho implica, con denominada "acción de clase".
la finalidad de reducir costos en la captación de
financiamiento a través de la emisión de acciones, De otro lado, se propone la flexibilización de los
y para estar en la posibilidad de aprovechar en requisitos para la emisión de opciones por las socie-
mejor medida las oportunidades que el mercado dades, con la finalidad principal que éstas puedan
pueda presentar en un momento determinado. ser colocadas en los administradores. Constituye
éste un poderoso mecanismo para alinear los intere-
En lo que respecta a la emisión de obligaciones, sesde losadministradorescon losde la sociedad, por
debemos hacer los mismos comentarios respecto lo que debería encontrarse disponible.
a la necesidad de unificación del marco legal. De
otro lado, existen disposiciones como las relativas Finalmente, en cuanto a los mecanismos existen-
al órgano que aprueba la emisión, los límites de tes para regular las tomas de control mediante la
ésta o las consecuencias en caso de incumpli- compra de acciones, se considera que el mecanis-
miento, que deberían flexibilizarse, por carecer mo actual de OPA puede resultar perjudicando a
de un sentido financiero. quien pretende beneficiar, además de constituir
un mecanismo sumamente oneroso desde el pun-
Un tema de suma importancia es la necesidad de to de vista social. La existencia de un mercado de
dar una respuesta global al problema de agencia tomas de control, que incentive a los administra-
para las personas que aportan recursos a las socie- dores a hacer un uso eficiente de los recursos de
dades bajo diversas modalidades. Debería la sociedad, se ve limitada por los costos que
implementarse mecanismos que permitan alinear impone la regulación de la OPA. En consecuen-
los intereses de los administradores con los de los cia, consideramos que el mecanismo que con-
proveedores de recursos carentes de control. De templa actualmente la legislación resulta
este modo se incentivará la participación de los ineficiente.
inversionistas en las sociedades y mayores recursos
podrán ser destinados al desarrollo de proyectos. Para evitar la expropiaclon de los inversionistas
carentes de control por parte del nuevo controlador,
Entre los mecanismos más importantes para redu- se propone implementar un mecanismo de retiro,
cir el problema de agencia se encuentra mediante una oferta de compra, por ejemplo, de
institucionalizar los deberes de los administrado- manera que los inversionistas carentes de control se
res y de los accionistas de control hacia la socie- encuentren en la posibilidad de quedarse en la empre-
dad y los inversionistas que carecen de control. sa cuando consideren que las perspectivas de la
Esto permitirá asimismo que a partir de estándares misma bajo la nueva administración resulten favora-
. jurídicos debidamente conceptual izados y exigibles, o de retirarse en caso contrario.
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272
~
LA DETENCION DE CIUDADANOS
EXTRANJEROS: OBLIGACIONES DE LOS
ESTADOS EN MATERIA DE PROTECCiÓN
CONSULAR*
Gonzalo Bonifaz Tweddle**
"El género humano aunque dividido en varios pueblos y

reinos, siempre tiene alguna unidad no sólo específica, sino
también cuasi política y moral que indica el precepto
natural del mutuo amor y la misericordia, que se extiende
a todos, aun a los extraños y de cualquier nación ... "
Francisco Suárez
Hoy, a pesar de que el número de ciudadanos extran-

jeros ha aumentado vertiginosamente en varios Esta-
1
dos , poco se conoce de la institución de la Protec-
ción Consular tanto por parte de los ciudadanos como
de las autoridades. Qué consecuencias ha traído este
desconocimiento en los supuestos de ciudadanos
extranjeros detenidos por autoridades locales, mu-
chas y muy graves, incluso la pérdida de vidas huma-
¿Qué derechos tienen los detenidos en un país que
nas. Es por ello, que nuestra intención en el presente
no es el suyo? ¿Pueden ser protegidos por el cuerpo
diplomático de su país? ¿Cuántas personas saben artículo es la de colaborar con dar a conocer esta
qué hacer al momento de ser detenidas en otro país? institución y sus alcances, así como llamar la atención
Las respuestas a estas interrogantes son cada vez más para que las autoridades competentes inicien una
relevantes en un mundo globalizado. En el siguiente verdadera campaña de educación sobre los derechos
artículo, Gonzalo Bonifaz da respuesta a las mismas, que asisten a los ciudadanos extranjeros al ser deteni-
de manera clara y precisa, analizando a profundidad dos y los deberes que de estas detenciones se derivan
la figura de la protección consular. para con los Estados.
Al mismo tiempo, el autor resalta las principales 1. DESARROLLO DE LA PROTECCiÓN CON-

deficiencias prácticas que se presentan para ejercer SULAR
estos derechos, proponiendo la difusión de los mis-
mos como parte de la solución. Para estudiar el origen de la protección consular
• A mi hermano Rodrigo .
•• Estudiante de noveno ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1 BENAVIDES, Héctor. "Perú: Un examen de la migración internacional en la Comunidad Andina usando datos censuales". Santiago, CEPAL,
1998. "La historia de la migración peruana se caracteriza, en los últimos decenios, por el predominio de la emigración. Este fenómeno exhibe
un comportamiento creciente y cada vez más diversificado". Según información proporcionada por la Dirección de Migraciones del
Ministerio del Interior en el Perú en el año 2000 salieron del territorio nacional 796,728 peruanos, de los cuales 312,441 viajaron a los Estados
Unidos de América, mientras que ingresaron al territorio nacional un total de 1'026,000 extranjeros.
THEMIS45
273
2
debemos remontarnos hasta la antigüedad ; sin codificación de la Convención de Viena sobre Rela-
5
embargo, si trazamos una idea que esté presente en su ciones Consulares •
desarrollo histórico, aún de manera diferenciada y
con las peculiaridades de cada época, podemos seña- La protección consular fue uno de los puntos más
lar que la protección consular ha sido creada con la discutidos en los largos debates de la Convención,
finalidad de proteger los intereses de los nacionales y inclusoen laAsamblea Plenariase llegó a insinuar que
3
del Estado que envía en el extranjero. todo el artículo 36 de la Convención debía desapare-
cer debido a que los representantes de los Estados no
Para ello, resulta necesario que se produzca una llegaban a ponerse de acuerdo sobre los alcances y
6
cooperación múltiple y diversa entre las distintas efectos que debía tener el referido artícul0 • No
autoridades del Estado territorial y los órganos consu- obstante ello, el texto final del artículo 36.1.b, a pesar de
lares del Estado que envía, lo cual exige una especial sus diversas modificaciones, fue aprobado por la Asam-
confianza recíproca entre ambos Estados. Sin esta blea Plenaria y quedó redactado de la siguiente manera:
cooperación, la formación y mantenimiento de las
relaciones consulares "no sería posible y llevaría Artículo 36.- "Comunicación con los nacionales que
inexorablemente a su extinción,,4 . envía.
Es en este espíritu de cooperación que un gran número 1. Con el fin de facilitar el ejercicio de las funciones
de Estados, conscientes de la necesidad de establecer consulares relacionadas con los nacionales del
reglas claras y uniformes respecto a la práctica consu- Estado que envía:
lar, concluyeron el24 de abril de 1963 los trabajos de ..
(. )
Maresca desarrolla ampliamente los antecedentes de la institución consular llegando a establecer la siguiente cronología: en Egipto luego
de la caída del régimen teocrático y sacerdotal aparecen las primeras ideas de protección y ayuda al comercio y navegación extranjera, la
labor era llevada por un sacerdote "Agoramono". En Grecia podemos encontrar a los "Proxenos", ciudadanos insignes del Estado de
residencia, a quienes el soberano de otra ciudad-estado les otorgaba su confianza para la protección de sus bienes y ciudadanos en el Estado
de residencia, así Píndaro representó a Atenas, Alcibíades a Esparta y Demóstenes a Tebas. En Atenas estuvieron los "Sicofontes"
reemplazados por los "Metecofilacos", los cuales se encargaban develar por los extranjeros bajo la institución de la hospitalidad y protección
.de Zeus peregrino. En Roma el "Protectori", ciudadano romano nombrado por el Senado, cumplía la función de proteger a los súbditos e
intereses de otra ciudad-estado sometida al Imperio Romano por el tratado de vasallaje, así Cicerón fue protector de Siracusa y Catón de
Chipre. En la Germania el extranjero (warganeus) estaba fuera de la ley y para gozar de protección debía colocarse bajo el patronato de un
germano libre, lo cual lo obtenía pasando tres noches bajo el techo de un patrono. En la alta edad media aparece la institución consular en
distintos países europeos, su característica común fue la protección y representación de la comunidad extranjera en el territorio de otro
soberano. Sin embargo, no existía uniformidad ni continuidad de las instituciones consulares las cuales variaban de un Estado a otro e incluso
en un mismo Estado llegó a tener formas distintas, así en este período aparecen tres categorías de funcionarios consulares los electi, los missi
y los hospites. Será con motivo de las cruzadas, que la institución consular conseguirá una gran expansión y esplendor debido al contacto
de la Europa medieval y la civilización de Oriente. Para el siglo XVII, la institución consular ingresará en una etapa de decadencia por el
establecimiento de misiones permanentes que privan a los cónsules de sus funciones diplomáticas. Sin embargo, a partir del siglo XVIII las
relaciones consulares vuelven a tomar un papel preponderante dando lugar a la celebración de un gran número de convenios bilaterales.
A comienzos del siglo XX, la expansión de la institución consular se hizo manifiesta debido en gran parte a la aparición de nuevas formas
de transporte, de nuevos Estados y a la necesidad de cooperación internacional entre éstos y por la latente necesidad de uniformizar la práctica
internacional en materia consular. MARESCA, Adolfo. "Las relaciones consulares". Madrid, Aguilar, 1974; también se puede consultar
ABRISQUETA, Jaime. "El Derecho Consular internacional". Madrid, Reus, 1974. p. 640; ANTOKOLETZ, Daniel. "Tratado teórico y práctico
del Derecho Diplomático yConsular". Vol. I y 11, Buenos Aires, Ideas, 1948. REMIRO BROTÓNS, Antonio. "Derecho Internacional". Madrid,
McGraw-Hill, 1997. 1269 p.
La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (en adelante la Convención) utiliza el término "Estado que envía" para referirse al
Estado del cual el ciudadano extranjero es nacional y no el de "Estado acreditante" debido a que las oficinas consulares no desempeñan
funciones de representación.
MARESCA, Adolfo. Op. cit. p. 4.
La creciente demanda de las relaciones consulares desembocó a que en 1955 la Comisión de Derecho Internacional (creada el 21 de
noviembre de 1947, mediante Resolución 174 por la Asamblea General de las Naciones Unidas en virtud del inciso a. del parágrafo 1 del
artículo 13 de la Carta de las Naciones Unidas), con el afán de impulsar el avance progresivo del Derecho Internacional y su codificación,
planteara oficialmente el tema de estudio de las relaciones consulares a fin de sistematizar y uniformizar la institución consular (cabe destacar
que desde su primera sesión en abril de 1949, la Comisión de Derecho Internacional había incluido al Derecho Consular entre las catorce
materias que consideraba susceptible de codificación). EI18 de diciembre de 1961, la Asamblea General mediante Resolución 1685 expreso
su agradecimiento a la Comisión de Derecho Internacional por los trabajos realizados y convocó para el24 de abril de 1963 una conferencia
con el fin de elaborar el texto definitivo. La conferencia inició sus trabajos con la participación de noventa y dos Estados el 4 de marzo de
1963 y los concluyó el 24 de abril del mismo año. Entre las principales características de la conferencia podemos resaltar que ésta fue de
carácter diplomático, deliberativa y se restringió al mandato confiado por las Naciones Unidas. La Convención entró en vigor el19 de marzo
de 1967, después de haberse registrado el vigésimo segundo instrumento de ratificación.
Durante el desarrollo de la Convención, la Comisión de Derecho Internacional presentó como propuesta que las autoridades locales debían
informar automáticamente a la oficina consular del Estado que envía de la detención de su nacional, mientras que por otro lado en la segunda
comisión de trabajo se llego a proponer una enmienda destinada a eximir a las autoridades territoriales del deber de información en los casos
que el extranjero detenido se opusiera. Ver MARESCA, Adolfo. Op. cit, p. 227.
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La detención de ciudadanos extranjeros: obligaciones de los estados en materia de protección consular
b) si el interesado lo solicita, las autoridades se le permita contar con un intérprete o que su abogado
competentes del Estado receptor deberán infor- no tenga acceso adecuado al expediente judicial).
mar sin más retraso alguno a la oficina consular
competente en ese Estado cuando, en su circuns- Es preciso diferenciar a la protección consular de la
cripción, un nacional del Estado que envía sea asistencia consular, siendo un rasgo esencial de la
arrestado de cualquier forma, detenido o puesto segunda el estar destinada a facilitar a los nacionales
en prisión preventiva. Cualquier comunicación extranjeros su permanencia en el Estado receptor sin
dirigida a la oficina consular por la persona arres- que se haya producido la comisión de una infracción
tada, detenida o puesta en prisión preventiva, le del Derecho Internacional o del Derecho interno por
será asimismo transmitida sin demora por dichas parte del Estado receptor. Por ello, para que la asisten-
autoridades, las cuales habrán de informar sin cia consular se ejerza sólo se requerirá una situación
dilación a la persona interesada acerca de los de necesidad por parte de un ciudadano del Estado
que envía , como por ej~mplo, en los casos en que
lO
Derechos que se le reconocen en este apartado".
el detenido extranjero sea oportunamente informado
2. DEFINICiÓN DE LA PROTECCiÓN CONSULAR de su derecho de solicitar asistencia consular y éste
desee que se comunique de su situación a su oficina
Podemos definir la protección consular como un consular o cuando un cónsul visita a un connacional
ll
conjunto de acciones, gestiones e intervenciones de que se encuentra cumpliendo una condenajudicial .
funcionarios consulares? del Estado que envía, dentro
8
de su distrito consular , derivadas de las consecuen- 3. PRESUPUESTOS PARA LA PROTECCiÓN
cias de un acto u omisión de un órgano del Estado CONSULAR
territori::1 que sean contrarios al Derecho Internacio-
nal o a su Derecho interno, en beneficio de sus La protección consular puede desarrollarse ante cual-
connacionales dentro de los límites permitidos por el quier autoridad competente, sea ésta municipal, admi-
Derecho Internacional y siempre que se respete la nistrativa o judicial, pero en ningún caso podrá ejercer-
9
legislación interna de cada Estad0 • se contra un acto legislativo u otros actos de alcance
general. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en
Así, cuando un ciudadano es detenido por la autoridad el caso de la protección diplomática, en la protección
local territorial y no se le informa de su derecho a poder consular "Ia reclamación no se presenta ante el gobier-
solicitar asistencia consular, de acuerdo a lo estableci- no del Estado infractor sino directamente ante el
do en el artículo 36 de la Convención, estaremos ante órgano del que emaneel acto ilícito,,12 y por su propia
un supuesto de protección consular o cuando habien- naturaleza no requiere el agotamiento de vía interna.
do sido detenido e informado de su derecho a solicitar
asistencia consular se viola en el desarrollo del proceso Para el ejercicio de esta protección es necesario que
su derecho al debido proceso (por ejemplo, en caso el ciudadano mantenga un vínculo efectivo (naciona-
permanezca detenido más tiempo del establecido, no lidad) con el Estado que envía 13 , tanto en el momento
De acuerdo al artículo 10 de la Convención los jefes de las oficinas consulares serán nombrados por el Estado que envía (cartas o letras
patentes) y serán admitidos al ejercicio de sus funciones por el Estado receptor (exequatur). Recordemos que de acuerdo a lo establecido
por la Convención se da inicio a las relaciones consulares por el previo consentimiento entre los Estados, también se entenderán establecidas
en los casos en que los Estados hayan otorgado su consentimiento para el establecimiento de relaciones diplomáticas, salvo indicación en
contrario. MOROCHO, Arturo. "Nueva dimensión de la representación consular en el Derecho Internacional Público". Lima, Concytec,
1981. p. 80.
Se define al distrito o circunscripción consular como el territorio comprendido en uno o más países que se asignan al cónsul por patente
yen el que tiene competencia para ejercer sus funciones. WYBO, Luis. "Terminología usual en las relaciones internacionales, asuntos
consulares". México, S.R.E., 1981. p. 18; Dicha competencia territorial está determinada por su circunscripción y será fijada por el Estado
que en"vía y aprobada por el Estado receptor. XILOTL, Ramón, "Ensayo jurídico consulares". México, S.R.E., 1987. p. 78.
Debemos señalar que no estamos ante un supuesto de reclamación de carácter internacional como lo sería la protección diplomática.
REMIRO BROTÓNS, Antonio. Op. cit. pp. S15-516.
10 PASTOR RIDRUEJO, José. l/Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales". Madrid, Tecnos, 2001. p. 252.
11 NOVAK, Fabián y Luis GARCíA-CORROCHANO. "Derecho Internacional Público. Sujetos de Derecho Internacional". Tomo 11. Lima, IDEI,
12 2002. p. 382.
13 PASTOR RIDRUEJO, José. Op. cit. p. 251.
El 6 abril de 1955, la Corte Internacional de Justicia se pronunció respecto a la necesidad de ejercer la nacionalidad efectiva en el asunto
Nottebohm al establecer que "Se ha considerado que la mejor manera de hacer esa regla acorde con las variantes condiciones demográficas
de los distintos Estados, es dejar a su propia competencia el establecimiento de ésta. Pero, por otro lado, un Estado no puede reclamar que
la regla que él mismo ha establecido tenga que ser enteramente reconocida por otros Estados, a menos que haya actuado en conformidad
con este principio general de hacer que la nacionalidad concedida sea acorde a un vinculo efectivo entre el propio Estado y el individuo".
(La traducción es nuestra). Para mayor información se puede consultar www.icj-cij.org/icjwww/idecisions/isummaries/ilgsummary
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275
en que se ha producido el hecho que motiva la cional no es automática, sino que está subordi-
protección como durante el ejercicio de la protección nada a la petición del detenido extranjero y
misma. Sin embargo, ésta no sólo se limita a las todo rechazo a dicha protección por parte de
personas físicas sino que también se extiende a las éste tendrá que ser de carácter expreso. El
personas jurídicas cuando por su naturaleza les sea origen de este requisito fue ampliamente discu-
compatible. Excepcionalmente, la protección con- tido durante los debates de la Convención,
sular podrá ser realizada por un tercer Estado extran- finalmente los Estados concluyeron que era
jero en favor de individuos que no son nacionales necesario respetar la voluntad de los individuos
suyos, siempre y cuando los Estados involucrados lo detenidos y que de ellos dependía si las autori-
autoricen 14. dades informaban o no a la oficina consular de
su detención.
La protección consular que puedan necesitar los
extranjeros en el Estado territorial suele variar mucho c. Incumbe a las mismas autoridades territoriales la
de un Estado a otro y es prestada por las oficinas obligación de transmitir sin demora a la oficina
consulares de manera muy diversa. Coincidimos con consular cualquier comunicación que el deteni-
la afirmación de Torroba Sacristán 15 al señalar que el do extranjero desee que le sea transmitida, pues-
ejercicio de la protección consular suele estar en to que resulta evidente que la oficina consular no
relación directa al grado de desarrollo de los Estados podrá ejercer sus funciones consulares respecto
que la realizan. de su nacional detenido si estas autoridades no
comunican dicha detención. El Departamento
4. OBLIGACIONES DERIVADAS DEL ARTícu- de Estado de los Estados U n idos de América 17 ha
LO 36.1.B DE LA CONVENCiÓN señalado que "el acceso personal oportuno (. .. )
le otorgan a la oficina consular la oportunidad de
Podemos señalar que el artículo 36.1 .b de la Conven- explicar los procedimientos legales y judiciales
ción impone a los Estados las siguientes obligaciones: del Estado territorial, así como, los derechos que
podrá gozar el detenido en dicho Estado extran-
a. Las autoridades territoriales están obligadas a jero en el momento en que esta información
informar sin dilación al detenido extranjero de su resulta de mayor utilidad,,18, en igual sentido,
derecho a solicitar que la oficina consular compe- podemos recoger la importancia de esta obliga-
tente en ese Estado sea advertida de la situación en ción en la memoria presentada por los Estados
l9
que se encuentra. Al respecto, la Corte Unidos ante la Corte Internacional de Justicia ,
Interamericana de Derechos Humanos en Opi- en el caso del personal diplomático y consularde
16
nión Consultiva unánimemente ha considerado la embajada de los Estados Unidos en Teherán, al
que el término "sin dilación" significa que la señalar que "Una función principal del Cónsul es
información al detenido de sus derechos recogi- la de proveer asistencia a sus connacionales y
dos en el artículo 36.1 .b de la Convención debe por este motivo el canal de comunicaciones
realizarse "al momento de privar de la libertad al entre la oficina consular y sus connacionales
inculpado y en todo caso antes de que éste rinda debe mantenerse siempre abierto. En efecto,
su primera declaración ante la autoridad". dicha comunicación resulta tan esencial para el
ejercicio de las funciones consulares que sin ella
b. La obligación de las autoridades territoriales de perdería sentido la institución misma de las rela-
informar al cónsul de la detención de su con naciones consulares".
14 Por ejemplo, en el caso que un Estado haya confiado su representación a otro por carecer éste de órganos diplomáticos o consulares en un
tercer Estado.
15 TORROBA, jasé. "Derecho Consular, Guía Practica de los Consulados de España". Madrid, Ministerio de Relaciones Exteriores, 1993. p. 178.
,. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-16 del 1 de octubre de 1999.
17 En adelante los "Estados Unidos". En el desarrollo del presente trabajo haremos especial referencia a la posición adoptada por los Estados
Unidos debido a que los casos más representativos en el ámbito internacional, por haber llegado éstos a la Corte Internacional de justicia,
han sido presentados contra dicho Estado (casos Breard y LaGrand). Además debemos señalar, que la mayoría de Estados de los Estados
Unidos contemplan en su ordenamiento legal la pena de muerte (California, Florida, Nueva York, Nueva jersey, Nuevo México, Virginia,
Alabama, Nebraska, Oregon, Pensylvania, Texas, Utah, Washington, Oklahoma, etc.).
'B Consular Notification and Acces: Instruction for Federal, State and Local Law Enforcement and others officials regarding foreign nationals
in the United State and the rights of consular officials to assist them. (La traducción es nuestra).
'9 Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán. I.Cj., Reports 1979. (La traducción es nuestra). En TORRECUADRADA,
Soledad. "El incumplimiento de las Ordenanzas de la CI]: El caso LaGrand". En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado No. 98. Nueva
Serie. Año XXXIII. 2000. p. 809.
THEMIS45
276
d. Corresponde a los Estados el deber de imprimir en siguen este ejemplo. Los funcionarios públ icos deben
su ordenamiento interno las características espe- tener en cuenta que el derecho internacional se basa
ciales que aseguren el pleno alcance de los fines en la idea de reciprocidad,,23 .
de asistencia y de cooperación, para los cuales se
han previsto las situaciones jurídico subjetivas. En 5. EL ARTíCULO 36.1.8 DE LA CONVENCiÓN:
el caso de Estados de estructura federal, las auto- NORMA QUE CONSAGRA DERECHOS INDI-
ridades de los Estados federales no pueden oponer VIDUALES
su derecho interno frente a los Tratados celebra-
dos porel gobierno central ni ignorar el contenido La Convención fue convocada con la finalidad de
20 24
de estos Tratados . No obstante ello, la práctica regulary codificar la práctica de los diversos Estados
nos demuestra que hay una grave laguna en las en materia de Derecho Consular, lo cual no significó
relaciones entre el gobierno federal y los gobier- que ésta únicamente atribuyera derechos y obl igacio-
nos estatales, en lo que se refiere a las obligaciones a los Estados parte sino que también se dirigían a
21 25
nes internacionales contraídas por el primero . los propios individuos .
26
El objetivo de dichas obligaciones está relacionado Como bien señala Remiro Brotóns , el Derecho
con la necesidad de proveer un puente cultural para Internacional no reconoce al particular el derecho de
los detenidos extranjeros que deberán enfrentar un protección consular, ya que ésta reviste un carácter
sistema legal que no les es familiar y hasta incluso discrecional por parte de los Estados. Sin embargo,
hostil. En tal sentido, podemos señalar que las obliga- aquí debemosdistinguirdos situaciones, la primera, la
ciones establecidas en el artículo 36.1.b de la Con- protección consular en sí misma (a la cual Remiro
vención "no están sujetas ni a excepciones, ni a las Brotóns se refiere), y la segunda, consistente en el
condiciones dependientes del Estado receptor que derecho del individuo a poder acceder a la protección
considere oportuno imponer,,22 . Consciente de ello y consular que su Estado le pueda proporcionar (notifi-
de su repercusión en el ámbito internacional el juez cación consular).
Butzner, en su voto particular al desestimarse la
acción civil interpuesta por Paraguay en el caso Si hacemos una lectura del artículo 36.1.b de la
Breard, señaló que "Las protecciones otorgadas por la Convención podemos determinar que dicho artículo
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares se establece el deber que tienen los Estados de informar
extienden más allá del caso Breard. Los ciudadanos sin dilación a los detenidos extranjeros de los dere-
norteamericanos están esparcidos por todo el mundo chos que dicho artículo les confiere a fin de poder, si
(. .. ) Sus libertades y seguridad pel igran si los agentes así lo solicitara, comunicar a su oficina consular de su
del Estado incumplen la Convención y otros Estados situación. ¿Quién es titular del derecho correlativo a
20 Resulta sorprendente la poca información de las normas internacionales sobre materia consular en el Departamento de Justicia de los Estados
Unidos, baste citar que en 1997 en el Estado de Texas durante el proceso de Virginio Maldonado, nacional mexicano, el juez refiriéndose
a la Convención señaló que "desconozco su existencia (... ) no soy un experto en Derecho Internacional"; o en el proceso de Mario Murphy,
también ciudadano mexicano, ejecutado en el Estado de Virginia, en donde el Fiscal General y dos jueces del tribunal en una vista celebrada
en la Corte de Apelación del Cuarto Circuito admitieron que no habían oído hablar de la Convención, incluso el Fiscal General Robert
Humphreys llegó a declarar "Lo que quiero decir es ¿cómo van a remediarlo? Supongo que México podría declararnos la guerra (... ) Me
parece una cuestión totalmente ridícula. Es responsabilidad del acusado decir, eh, disculpen, soy un ciudadano mexicano; avisen a mi
embajada"; o las palabras de Gerald Arenberg, director ejecutivo de la Asociación Nacional de jefes de Policía Retirados, al señalar que "En
los 47 años que he dedicado al cumplimiento de la ley, jamás he visto nada procedente del Departamento de Estado o del FBI sobre la
21 Convención". En: www.edai.org/centro/amr/eeuu/25100198.html
Esto ha sido puesto en evidencia en el informe presentado por Bacre Waly Ndiaye, relator especial de las Naciones Unidas, sobre ejecuciones
extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, en violación a los derechos humanos y libertades fundamentales ante la Comisión de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas. Ver www.unhchr.ch
22 CARNERERO, Rubén. "Algunas cuestiones de Derecho Internacional suscitadas por el caso Breard". En: Anuario Hispano Luso Americano
23 de Derecho Internacional. Madrid, IHLADI, 1999. p. 246.
ACEVES, William. "Litigation under the Viena Convention". En: International Civil Liberties Report. California. ACLU. Mayo 1998. p. 10.
(La traducción es nuestra).
24 Coincidimos con Novak y García Corrochano al definir a los Tratados como l/el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos de Derecho
Internacional, con capacidad para concertarlo, celebrado en forma verbal o escrita, regido por el Derecho Internacional y destinado a crear,
modificar, regular o extinguir derechos y obligaciones de este ordenamiento". En NOVAK, Fabián y GARcíA CORROCHANO, Luis.
25 "Derecho Internacional Público". Tomo 1. Lima, Fondo Editorial PUCP, 2000. p. 133.
La Corte Permanente de justicia Internacional declaró que "si bien normalmente no es misión de los convenios internacionales atribuir
directamente derechos y obligaciones individuales, no existe ninguna imposibilidad de que algún Tratado lo haga". Corte Permanente de
justicia Internacional. serie B. número 15. pp. 17 Y 18. En MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. "Introducción al Derecho Internacional Público".
Madrid, 1979, Vagues. p. 274.
26 REMIRO BROTÓNS, Antonio. Op. cit. p. 516.
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277
ese deber impuesto al Estado? La respuesta sólo nos go, es necesario realizar un segundo análisis para
puede señalar al individuo detenido 27, más aún cuan- determinar si este derecho a poder acceder a la
doesel propioartícuI036.1.bel que establece que lano- protección consular forma parte del catálogo de los
notificación a la oficina consular sólo podrá oponerse Derechos Humanos.
cuando el detenido expresamente lo haya solicitado.
Un Tratado puede concernir a la protección de los
Los Estados Unidos, en sentido contrario, han sosteni- Derechos Humanos, con independencia de cuál sea su
do que no existe evidencia alguna que apoye la objeto principal. El artículo 36.1 .b de la Convención, tal
pretensión de establecer a la notificación consular como ya hemos referido, constituye una excepción con
(medio por el cual el individuo accede a la protección respecto a la naturaleza, esencialmente estatal, de los
consular) como un derecho individual, más aún cuan- derechos y obligaciones consagradas en la Convención.
do el propósito de la Convención fue "el estableci-
miento de normas de derecho que regulen las relacio- Esta necesidad de proteger a los ciudadanos extranje-
nes entre Estados y no entre Estados e individuos,,28 . ros detenidos y de imponer un deber de información
Sin embargo, contradictoriamente han señalado tam- al Estado responde a la presencia de una desigualdad
bién, en el caso del personal diplomático y consular real que obliga a adoptar medidas de compensación
de la embajada de los Estados Unidos en Teherán, que que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y
la Convención "establece derechos no sólo a favor de deficiencias que pudieran tener los detenidos extran-
los funcionarios consulares sino también para los jeros para poder hacer valer sus derechos y ejercer su
nacionales del Estado que envía, a quienes se les defensa ante los tribunales.
29
asegura acceso a sus representantes consulares" .
En tal sentido, la omisión de informar al detenido
Finalmente, esta discusión ha sido resueltiO por la sobre sus derechos consagrados en el artículo 36.1.b
Corte Internacional de Justicia luego de su pronuncia- de la Convención por parte de las autoridades consti-
31
miento en el caso de los hermanos LaGrand al tuye además del incumplimiento de una obligación
señalar que "this is also true of the dispute as to jurídica internacional una violación al debido proce-
whether paragraph 1 (b) crea tes individual rights and S033 , ya que dicha omisión no va a permitir que el
whether Germany has standing to assert those rights detenido extranjero pueda afrontar y defenderse ade-
on behalf of its nationals" y más precisamente que el cuadamente de los cargos que se le hayan imputado.
artículo 36.1.b "creates individual rights, with, by
virtue of artide I of the Optional Protocol, may be Consideramos que no es suficiente que los Estados
invoked in this Court by the national State of detained puedan subsanar la omisión de su deber de informar
persono These rightwere violated in the presentcase,,32. al detenido sobre los derechos que le confiere el
artículo 36.1.b de la Convención asignándole un
34
6. EL ACCESO A LA PROT~CCIÓN CONSULAR abogado de oficio para que éste ejerza su defensa ,
COMO GARANTíA DE PROTECCiÓN DE LOS ya que para ejercerla diligentemente no bastará que
DERECHOS HUMANOS un abogado conozca su sistema legal si no que además
deberá conocer el sistema legal del Estado que envía,
35
Como ya hemos señalado, el artículo 36.1.b de la su idioma y ser capaz de interpretar sus costumbres .
36
Convención genera derechos individuales; sin embar- La Corte Interamericana de Derechos Humanos al
27 En igual sentido se manifiesta Abrisqueta. Ver ABRISQUETA, Jaime. Op. cit. p. 341. 28 Posición establecida por los Estados Unidos a raíz
de la Opinión Consultiva OC-16 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
29 Personal diplomático y consular de la embajada de los Estados Unidos en Teherán. I.c.J., Reports 1979. (La traducción es nuestra).
30 Tal como señala Acosta, la jurisprudencia de la Corte no puede ser considerada como fuente del Derecho Internacional ni tiene carácter
vinculante para los magistrados. Sin embargo, ésta sirve como prueba de la existencia de normas internacionales y aclara su contenido y
31 ~~;t~~~E;~Cd~~~~d,ol~e~~~~~lli~~o~~;~:~:ep~~~;~~~n:~t~n~~~~~~n~~~:a~~~t~~la~~ ~~;~~:~~~aB~;~h~n~9:~~~:f;s' Estados Unidos por

haber violado el artículo 36.1.b de la Convención al haber detenido, procesado y condenado a los hermanos Karl y Walter LaGrand sin
haberles informado sobre sus derechos establecidos en el artículo 36.1.b. de la Convención.
32 LaGrand judgment (Germany v. United States of AmericaJ.I.C.J. Reports 2001. Ver www.icj-cij.orglicjwww/idocket/igus/igusjudgment
33 Opinión Consultiva OC-16. "Para que exista un debido proceso legal es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender
sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables".
34 La notificación consular es relevante en todos los casos de detención de un ciudadano extranjero y no existe elemento alguno en el artículo
36.1.b de la Convención que nos permita hacer distinción alguna debido a la gravedad de la pena impuesta.
35 Debemos señalar que el Juez Oliver Jackman en su voto disidente emitido en la Opinión Consultiva OC-16, difiere de nuestra posición al
no considerar que la inobservancia del artículo 36.1.b acarree necesariamente una violación al debido proceso.
36 Opinión Consultiva OC-16.
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278
respecto ha señalado que "es evidente, que en tales derechos propios en la esfera internacional que puede
circunstancias, la notificación del derecho a comuni- oponer jurídicamente a todos los Estados incluyendo
carse con el representante consular de su país, contri- al propio".
buirá a mejorar considerablemente sus posibilidades
de defensa (. .. ) y respeto de la dignidad de las perso- 7. lOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL
nas. En tal virtud, el derecho individual que se analiza ARTíCULO 36.1.8 DE lA CONVENCiÓN
debe ser reconocido y considerado en el marco de las
garantías mínimas para brindar a los extranjeros la La Convención es una norma internacional de carác-
oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y ter primario, es decir que en ella no se han previsto las
contar con un juicio justo". consecuencias de su incumplimiento, lo cual es ma-
teria de las denominadas normas secundarias y de los
, . . , 40
Por lo tanto, para obtener una sentencia justa se organos competentes para su mterpretaclon .
requerirá que ésta no sólo sea el reflejo de la conducta
realizada por el sujeto, sino que además se dé un El principio "pacta suntservanda,,41 establece que los
respeto absoluto a las garantías del debido proceso, Estados están requeridos a cumplir sus obligaciones
que en nuestro caso concreto se materializará en el derivadas de la Convención y toda violación de ésta
deber que tienen las autoridades territoriales de infor- por parte de alguno de ellos constituye la comisión de
mar al detenido extranjero de los derechos que ie un acto ilícito internacional del cual será responsable
42
confiere el artículo 36.1.b de la Convención, a fin de bajo el Derecho Internacional •
que éste, si así lo decidiera, opte por la asistencia que
su oficina consular le pueda brindar para coadyuvar a Así, el fundamento de la responsabilidad internacio-
su defensa. nal, consiste en la violación de una obligación jurídi-
ca internacional que crea para el Estado autor la
Cabe destacar que considerar el acceso a la protec- obligación de repararla, mientras que hace surgir un
ción consular como parte de uno de los derechos derecho subjetivo a favor del sujeto perjudicado de
reconocidos dentro del catálogo de los derechos exigir la reparación a través de la vía competente43.
humanos, no implica que los nacionales de Estados
extranjeros que sostienen relaciones consulares ten- Lo que nos compete ahora es determinar las conse-
gan más derechos que quienes son nacionales de cuencias del hecho ilícito internacional a fin de poder
Estados que no sostienen ese tipo de relaciones o de definir el contenido y la forma de reparar el daño
37
Estados que no son parte de la Convención , ya que generado.
un derecho como el debido proceso es oponible" per
38
se" a todos los Estados • Como bien ha señalado En cuanto al contenido, podemos señalar que los
39
Salmón , "la consagración internacional de los dere- Estados son responsables por los actos acreditados por
chos del ser humano significan que éste pasa a tener sus agentes públicos independientemente de su jerar-
37 Más aún cuando los publicistas coinciden en sostener que el establecimiento de relaciones consulares no importa el reconocimiento del
Estado con el que se sostienen ni el de su gobierno. Para mayor abundamiento, la propia Convención establece en su artículo 2 inciso 3 que
38 la ruptura de relaciones diplomáticas no entrañará, ipso facto, la ruptura de relaciones consulares.
Oraá y Gómez para determinar cuales derechos revisten carácter vinculante recurren al informe presentado en 1994 por la International Law
Association OLA), en donde se señala que "podrán ser normas jurídicas vinculantes para todos los Estados de la Comunidad Internacional. .. el
derecho a un juicio justo". Citado por RUDA, Juan José. "Algunas consideraciones a propósito del cincuentenario de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos". En: NOVAK Fabián y Juan José RUDA. "Declaración Universal de los Derechos Humanos: 50 años".
Lima, Fondo Editorial PUCP, 1999. p. 100.
39 SALMÓN Elizabeth. "Los Tratados de Derechos Humanos". En: NOVAK, Fabián y Elizabeth SALMÓN. "Las obligaciones internacionales
del Perú en materia de Derechos Humanos". Lima, Fondo Editorial PUCP, 2000. p. 55.
40 jlMENEZ, Francisco. "Asunto relativo a la Convención de Viena sobre relaciones consulares". En: Revista Española de Derecho Internacional.
1998 (2). Vol. L. Madrid. Imprenta Nacional. 1999. p. 133.
41 El principio pacta sunt servanda consagrado en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que
los Estados partes en un Tratado tienen la obligación de dar fiel cumplimiento a éste de buena fe, es decir, de respetar su palabra en aquello
que se han comprometido.
42 "Si un Estado viola una norma del Derecho Internacional o ignora las obligaciones impuestas por un Tratado, se establece que ha cometido
una infracción del Derecho Internacional y por lo tanto un acto ilícito internacional". MALANCZUK, Peter. "Akehurst modern introduction
to International Law". En ICJ. "Memorial of the Republic of Paraguay (Paraguay v. United States of America, case concerning the Vi en na
Convention on consular relations)". Ver: www.icj-cij.org. (La traducción es nuestra)
43 Sin embargo, como bien señala Cam;:ado Trindade en el Sistema Interamericano los individuos no gozan de jus standi, siendo la Comisión
quien lleva el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos a diferencia del Sistema Europeo de Protección de los Derechos
Humanos en donde el propio individuo puede llevar su caso ante el Tribunal. En: CAN~ADO TRINDADE, Antonio. "El Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI". Vol. 11. San José, C1DH, 2001. p. 668.
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279
quía. Así, si las autoridades policiales omiten informar simplemente tendrá que determinarse su culpabilidad
a un detenido extranjero de los derechos que le a través de un proceso que respete las garantías que
49
confiere el artículo 36.1.b, están cometiendo un he- implica el debido proces0 . Lo cual no significa
cho ilícito internacional que acarrea la responsabili- atentar contra la soberanía de los Estados, sino muy
dad del Estado al cual pertenecen. Dicha violación va por el contrario contribuye al fortalecimiento de la
a implicar poner al detenido extranjero en una situa- legitimidad de los sistemas judiciales internos y por
ción de indefensión, ya que como señaláramos, la ende a la seguridad de la comunidad internacional.
finalidad del artículo 36.1.bescompensar la situación
de desigualdad que tiene el detenido extranjero al 8. CONCLUSIONES
enfrentar un sistema legal ajeno.
El derecho de los extranjeros detenidos a poder acceder
Para reparar el daño generado, los Estados U nidos44 a la protección consular, a través de la notificación
sostienen que es suficiente reconocer la violación, consular, es un derecho individual que resulta esencial
remitir las excusas respectivas al Estado que envía y para el cumplimiento de las garantías del debido.
comprometerse a tomar las medidas necesarias para proceso, y obliga a los Estados a tomar las medidas
que dicho acto ilícito no vuelva a cometerse. En el necesarias para hacer efectivo su ejercicio, es decir,
caso Breard, los Estados Unidos se disculpó con el que éstos no se pueden limitar a consagrarlo en el
gobierno de Paraguay señalando que "El Departa- ámbito internacional sino que además deberán tomar
mento de Estado extiende, en nombre de los Estados las medidas necesarias para plasmarlo en su ordena-
Unidos, sus más profundas disculpas por la aparente miento interno. En el presente trabajo nos hemos
falla de las autoridades competentes de informar a referido específicamente al supuesto de ciudadanos
Ángel Francisco Breard que él podría haber solicitado extranjeros detenidos, pero la protección consular, tal
que se informara a las autoridades consulares como señaláramos, no se agota en este supuesto.
paraguayas de su detención,,45, y se comprometió a Tampoco ha sido nuestra intención establecer que los
tomar las medidas necesarias para que no se repitiese. Estados Unidos es el único Estado donde se han presen-
tado casos de violación al derecho del individuo a
Sin embargo, nosotros no consideramos que lo seña- poder acceder a la protección consular. Sin embargo,
lado por los Estados Unidos sea suficiente, ya que el su experiencia nos permite traer a colación dos consi-
daño generado por la violación al artículo 36.1.b en deraciones de gran importancia: la primera es que la
principio puede ser resarcido. Así, si la omisión de relación a más desarrollo (bienestar económico) mayor
informar al detenido extranjero constituye una afecta- cumplimiento del ordenamiento jurídico internacional
ción al debido proceso, como bien lo señaló la Corte no necesariamente se cumple, y la segunda es llamar la
46
Interamericana de Derechos Humanos , correspon- atención sobre las condiciones en las cuales se ejecu-
de que se aplique, tal como lo solicitó Paraguay en el tan las condenas de pena de muerte en los Estados
47
caso Breard , la" restitutio in integrum,,48 a fin de que cuyos ordenamientos la consagran.
el acto ilícito sea reparado. Lo cual significaría dispo-
nerel reinicio del proceso a fin de que se desarrolle de Consideramos que, en el caso peruano, las autorida-
manera regular. De esta manera, no quedará impune des deben realizar una mayor campaña de difusión
la supuesta conducta delictiva del individuo, sino que de los derechos consagrados en el artículo 36 de la
44 Podemos citar entre los casos de violación al artículo 36.1.b por parte de los Estados Unidos (condenados a pena de muerte y ejecutados):
Karl y Walter LaGrand (1999), Ángel Francisco Breard (1998), Irineo Tristán Montoya (1997), Mario Benjamín Murphy (1997), Virginia
Maldonado (1997).
45 ABC Color. "Paraguay retira demanda contra EE.UU. sobre el caso Breard". En www.abc.com.py/archivo/1998/11/0S. (La traducción es
nuestra).
46 La Corte concluyó en su Opinión Consultiva OC-16 que "la inobservancia del derecho a la información del detenido extranjero, reconocido
en el artículo 36.1.b de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, afecta las garantías del debido proceso legal (... ) con las
consecuencias atinentes a la responsabilidad internacional del Estado y al deber de reparación".
47 Finalmente la República de Paraguay el 11 de noviembre de 1998, retiró el caso de la competencia de la Corte Internacional de Justicia al
aceptar las disculpas de los Estados Unidos.
48 La restitutio in integrum constituye un principio general del Derecho Internacional firmemente establecido en la jurisprudencia. En la
sentencia del asunto de la fábrica Chorzów la Corte Permanente de Justicia Internacional sostuvo que "El principio esencial que se deriva
de la noción misma del acto ilícito y que parece desprenderse de la práctica internacional, especialmente de la jurisprudencia de los
tribunales, es que la reparación debe en lo posible borrar todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer al Estado que debiera
verdaderamente existir si el referido acto no hubiese sido cometido". (La traducción es nuestra). CPJI Serie A, No. 17, p. 47.
49 "Las garantías del debido proceso exigen también que el fallo se sustancie de acuerdo al procedimiento establecido por la respectiva ley
procesal que rija". En: CHICHIZOLA, Mario. "El Debido Proceso como garantía constitucional". En Revista Jurídica Argentina La Ley, 1983.
Buenos Aires. p. 912.
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280
Convención, focal izándose principalmente en capa- los extranjeros. Recordemos, como bien señala
so
citar a las autoridades policiales y judiciales. Asimis- Medina , que el modelo ideal de protección de los
mo, resulta necesario establecer puestos de informa- derechos humanos y de prevención de violaciones a
ción sobre estos derechos y otros conexos (refugia- éstos será aquél que hace prácticamente innecesaria
dos, régimen de extranjería, etc.) en las principales la supervisión internacional, correspondiendo a los
zonas fronterizas y en los aeropuertos, para con ello, ordenamientos internos un rol principal en el respe-
prevenir y garantizar la protección de los derechos to, promoción y garantía del ejercicio de estos dere-
no sólo de nuestros connacionales sino también de chos.
50 MEDINA, Cecilia y Jorge MERA. "Sistema Jurídico y Derechos Humanos. El Derecho Nacional y las obligaciones internacionales de Chile
en materia de Derechos Humanos". Santiago, UDP, 1996. p. 33.
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GLOBALIZACIÓN y TERCER MUNDO:
ENTRE TíTERES Y MARIONETAS*
¿Estamos solos en el mundo? El acelerado crecimiento tes países. Nos guste o no, hay ciertos países que tienen
de la aldea global en estos últimos años ha planteado un mayor control del proceso de globalización y se
miles de interrogantes a los países en vías de desarro- manejan mejor dentro de ellos, obteniendo muchas
llo. Estos interrogantes, traducidos en miedos y temo- ventajas. Pero creo que cuando hablamos de
res justificadamente fundados, se dirigen a escarbar la globalización hay que distinguir tres planos: el de las
incertidumbre del futuro político, económico y cultu- comunicaciones, el económico y el político. La
ral de estos países. globalización de las comunicaciones es algo maravi-
lloso y no puede ser recortada ni objetada por nadie,
Además, las interrogantes buscan esclarecer el verda- salvo por mentalidades oscurantistas que quisieran
dero papel de dichos países en la aldea ¿somos encapsular a ciertos grupos humanos para que no
partícipes o espectadores? ¿Somos actores o marione- tengan las "tentaciones" de lo que pasa allá afuera, en
tas? La "incondicional" presencia de los países en vías el gran mundo. Creo que la televisión y el Internet han
de desarrollo en el proceso globalizador se dirige a cambiado el mundo, que en adelante ya no puede ser
uno de dos destinos: un mejor futuro para ellos o un el del pasado. Y me alegro mucho de que haya sido así.
mejor futuro para los países desarrollados. Lo cu rioso Los provincialismos ya no tienen cabida. Con relación
es que son los países desarrollados quienes tienen la a la globalización económica y a la política me referiré
respuesta y, mientras tanto, nosotros esperamos que en la pregunta siguiente y subsiguiente.
ésta nos sea revelada.
VELARDE: El proceso de globalización es un hecho.
Ante estas inquietudes, nos propusimos entrevistar a Los países que más se han aislado de los mercados
tres especial istas en la materia, Fernandode Trazegnies, internacionales, están entre los que más se han empo-
profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad brecido (ejemplo El Myanmar). Los datos señalan que
Católica y analista de las teorías de la modernidad; si bien en los sesentas y setentas empeoró la distribu-
Julio Velarde, profesor de la Facultad de Economía de ción mundial del ingreso (empobrecimiento de Áfri-
la Universidad del Pacífico y Horacio Gago, profesor ca, estancamiento de China e India), desde 1978 se
de Sociología del Derecho de la Universidad Catól ica. aprecia que la distribución del ingreso entre países
Ellos, ante estas interrogantes, nos dieron el siguiente (ponderados por su población) ha mejorado. Este
punto de vista: proceso se ha reforzado con el crecimiento de India a
más de 6% en los noventas (China crecía a 9%). En
1. En teoría, el proceso de globalización pretende síntesis los datos señalan con claridad que la distancia
que los países en vías de desarrollo se integren al entre los países del Primer Mundo y el resto, no sólo
grupo de los países desarrollados. Sin embargo, no se ha ampliado, sino que ha disminuido en los
muchas de las críticas que recibe afirman que, noventa.
por el contrario, genera aún más distancia entre
los países del Primer Mundo y los Países del GAGO: La escandalosa ampl iación de las brechas
Tercer Mundo. Sólo los países desarrollados la entre ricos y pobres desde que se está hablando de
aprovechan. ¿Es la globalización un club privado? Globalización (diez años más o menos) es un argu-
mento de fantástica elocuencia en los foros de desa-
DE TRAZEG N I ES: La global ización no debe ser un cI ub rrollo. Escépticos, críticos e incluso quienes sostienen
privado, pero puede tender a ello debido a las grandes las tesis globalizadoras como Giddens, no evaden
desigualdades y brechas que existen entre los diferen- esas cifras terribles. No es para menos. Que las 200
• La presente Mesa Redonda ha sido preparada por Alejandro Manayalle Chirinos, miembro de la Comisión de Contenido de THEMIS-Revista
de Derecho.
THEMIS45
283
Mesa Redonda
personas más ricas del mundo tengan una riqueza tema "global", ha permitido un desarrollo a nivel
combinada equivalente a la riqueza (o pobreza) de las mundial muy importante que ha beneficiado a todos
2,500 millones de personas más pobres del planeta, es los países: pensemos simplemente en lo que era el
una abierta obscenidad. O que las fortunas de los tres Perú en el siglo XIX o, más cerca, hace simplemente
ricos más grandes del mundo sean equivalentes al PBI cincuenta años, yen lo que es ahora. No cabe duda de
acumulado de los 48 países más pobres, no podría que nuestra economía se ha dinamizado enormemen-
calificarse sino como un insulto en tiempos en los que te, nuestra capacidad de consumo ha aumentado,
se celebran cumbres sobre la pobreza y se habla de disfrutamos en mayor o menor grado (no de manera
desarrollo sostenible y equitativo. Muy bien, o mejor totalmente generalizada pero cuando menos en una
dicho, muy mal. Pero eso no es todo o no debe sertodo gran parte de la población) de las ventajas y comodi-
cuando se habla de globa/ización. También es un dades de la tecnología moderna. Pero con la
hecho la admirable evolución de los indicadores de globalización económica hay que tener cuidado y
salud y acceso a servicios sanitarios, la disminución manejarla muy hábilmente porque si nos descuida-
sensible del analfabetismo en el mundo, y el sostenido mos podemos terminar como un mero "rincón" del
avance de la formalización de tierras en los países del mundo global, habiéndose profundizado las diferen-
tercer mundo. cias entre "los otros" (los grandes) y "nosotros". Pero
no hay que temerle a la globalización sino jugar con
Limitarnos a espectar con espanto al buitre a punto de ella desde dentro su propio juego, atrayendo capita-
devorar a la niña hambrienta bajo el sol de la sabana les, colocando industrias de exportación. Aunque eso
africana, es caer en el juego mediático de los grandes al comienzo cree una aparente mayor desigualdad
titulares y las respuestas efectistas. No debe verse a la social interna, es la única forma como podremos
globalización como un asunto de buenos y malos, participar en el mundo desarrollado e ir poco a poco
donde los villanos ricos se han reunido en cónclaves eliminando las diferencias internas. Si no lo hacemos
secretos y acordado organizar un club privado para así, estamos condenados a vivir en la pobreza y en el
machacar a los angelicales pobres, a la mayoría; o pasado. Que ese es el camino lo demostró primero
donde la vileza de los adinerados manipula leyes y Japón y luego otros países asiáticos como Tailandia,
organismos internacionales para mantener los niveles Malasia, Singapur, etc. y ahora incluso China ha
de miseria de las zonas pobres. No es así. Existe al tomado el mismo rumbo y desde entonces tiene
interior de los países en desarrollo más libertad de avances extraordinarios. No es un camino fácil, como
decidir de lo que parece. Lo que ocurre es que se también lo han probado algunos de esos países con
decide mal, se opta por vías erradas. Un ejemplo muy sus crisis; pero es el único.
peruano de ello es el tema de la estabilidad laboral. A
nadie se le ocurriría que los imperialistas norteameri- VELARDE: El tamaño económico relativo de Estados
canos están financiando a algunos congresistas nacio- Unidosdeterminasu gran importancia. Es como cuan-
nales para que encarezcan y atenten de esa manera do se compara Lima con Huancavelica. Perú econó-
contra el mercado laboral peruano y lo vuelvan nue- micamente pesa menos que la ciudad de Dalias. Rusia
vamente privilegio para unos cuantos. Lo han hecho, tiene menor tamaño económico que Holanda o IIIinois.
lo estamos haciendo, libremente. Eso es lo peor. Aún así una crisis financiera regional puede debilitar
al sistema financiero norteamericano. Hay que recor-
2. Se dice que cuando Estados Unidos estornuda, el dar cómo la crisis rusa impactó a Long Term Capital
resto del mundo adquiere una pulmonía. Ello, Management en 1998.
debido a que los sistemas económicos están
interconectados. ¿Podríamos afirmar que cuan- GAGO: Afganistán es un ejemplo reciente. No sólo
do a un país tercermundista le da pulmonía, los estornudaron todos los norteamericanos si no que casi
países desarrollados siquiera estornudan? padecen de pánico tras el ataque del 11 de septiem-
bre. Anteriormente otros países pequeños pusieron a
DE TRAZEGNIES: No hay duda de que cuando Esta- los poderosos al borde del colapso. Cuba con la crisis
dos Unidos estornuda al mundo le da pulmonía. Pero de los misiles casi desencadena la tercera guerra
cuando a una parte significativa del resto del mundo mundial (de hecho la isla molesta más que una piedra
le da pulmonía, ciertamente Estados Unidos estornu- en el zapato al gigante norteamericano desde hace 43
da y teme recibir algunos microbios. La prueba la años), Nicaragua en los tiempos del sandinismo alteró
hemos visto en los últimos cinco años: está en la crisis el equilibrio estratégico de la guerra fría, Colombia
rusa, en la crisis asiática, en la crisis latinoamericana con el enorme poder de las mafias de las drogas ha
que, de una manera o de otra, han afectado a todo el empujado a Estados Unidos a posiciones radicales en
mundo. La global ización económica, para regresar al materia de combate antidrogas, los guerrilleros del
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Globalización y tercer mundo: entre títeres y marionetas
Vietcong en Vietnam no solamente trajeron abajo la Latinoamérica, países árabes, etc.) que se articulen su
doctrina Truman sino que causaron la última gran acción. No se trata entonces de disolverse en un todo
depresión económica sufrida por los Estados Unidos mayor sino de crear un todo articulado, con diferentes
Hay más de un estornudo en la historia de los pode- centros de decisión regionales que compiten entre sí
rosos causado por países pequeños. Pero, nuevamen- pero que coordinan para que esa competencia no sea
te éste puede ser un enfoque sólo periodístico. Lo destructiva sino constructiva, para el bien tanto de los
realmente importante es si un país cualquiera, sea fuertes como de los débiles.
pequeño o grande, es capaz de usar su libertad civil,
su capacidad jurídica para generar instituciones y VELARDE: En Europa se ha visto que si bien el proceso
leyes que lo enrumben al desarrollo, a ampliar las de integración, ha debil itado algunos roles tradiciona-
posibilidades de prosperidad de su gente. Hoy se les del Estado (política monetaria, política fiscal, tasas
habla, con razón, de la necesidad de construir institu- impositivas muy diferentes al resto), al mismo tiempo
ciones entroncadas en la sociedad yen la realidad, no ha fortalecido su rol reguladorydecoordinación entre
ficticias ni artificiales. Ello no significa otra cosa que los intereses comunitarios. Las funciones tradiciona-
dar con la clave de cómo poner en vigencia pocas les del Estado no sólo no desaparecen (justicia, segu-
leyes que sean respetadas por mucha gente. Es decir ridad) sino que se vuelven fundamentales para el
invertir el sentido de lo que ocurre actualmente, mejor desempeño relativo del país.
cuando el sistema positivista asfixia realidades como
la nuestra y dicta muchas leyes que sólo muy pocos GAGO: Un dato revelador de la crisis a la que ha
pueden cumplir. llegado a comienzos del siglo XXI el Estado moderno
nacido de la revolución burguesa de 1789, es la
La historia registra casos de naciones pequeñas y cantidad de muertos que en los últimos cincuenta
débiles que se hicieron ricas y fuertes gracias a que años han dejado las distintas guerras producidas en el
construyeron reglas de juego, normas jurídicas con las mundo. Resulta que ese Estado nacido luego del
que fue posible combinar de modo sofisticado y derrumbe de las colonias y, que erigió fronteras nacio-
complejo sus pocos activos, a fin de darle dinámica a nales dentro de las cuales en teoría se albergaba una
su economía, y la volcaron hacia la captura de merca- nación con identidad cultural, comunidad de intere-
dos fuera de sus fronteras. Todos los países desarrolla- ses y valores patrióticos distinguibles, ese Estado, ha
dos de hoy fueron "tercermundistas" alguna vez, no lo generado en conflictos internos diez veces más muer-
olvidemos. Fueron pequeños que hicieron estornudar tos que las guerras entre países distintos. Es decir, diez
en su tiempo a los poderosos de entonces. veces más gente ha muerto en conflictos tribales,
étnicos, religiosos, o por no estar de acuerdo con sus
3. Se afirma que una de las consecuencias que propios compatriotas, que combatiendo en las fi las de
puede generar la globalización es la desaparición los ejércitos nacionales contra el enemigo externo.
de la soberanía del Estado, de las Naciones. En tal
sentido, nos preguntamos si se necesita de un ¿Qué significa esto? Muy simple y muy triste. Que,
Estado que camine con el proceso globalizador o salvo los países cuyas realidades e historia dieron luz a
de un Estado con nivel de orientación mínima. las revoluciones burguesas (Europa y Estados Unidos),
¿Cuál es la clase de Estado que se necesita? en el resto de naciones, los estados se erigieron
artificialmente, dibujando fronteras que dividieron na-
DE TRAZEGNIES: Llegamos aquí a la consideración ciones preexistentes y que muchas veces abortaron
de la globalización política. Para mí ese es el nivel en procesos de desarrollo, y que otras condujeron a
el que debemos ser más prudentes si no queremos guerras de resistencia. Los aymaras, kurdos y chechenos
terminar siendo reducidos a colonias de un nuevo son algunos ejemplos de naciones divididas por esta-
Imperio. Con las desigualdades actuales, ciertamente dos y fronteras que crearon más problemas de los que
todo abandono de la soberanía termina en una sumi- resolvieron. Esos estados no condujeron a las naciones
sión a los centros de poder del extranjero. Pero aun y sociedades integradas hacia la prosperidad, ni mucho
como ideal, no creo que lo mejor sea imaginar una menos. Por el contrario, se convirtieron en la nueva
suerte de gobierno mundial único donde la identidad estructura dominante donde los grupos interesados en
cultural y la idiosincrasia de cada grupo nacional convertir al Estado y al Derecho en instrumentos de
quede reducida a ser parte del folklore. Pienso que el dominación hallaron cobijo. En estos casos Hegel tuvo
mundo no debe convertirse en un conglomerado razón.
unipolar (Imperio) sino en un conjunto multipolar
(posiblemente un polo por regiones culturales: Europa Qué hacer. La globalización también significa
Occidental, Estados Unidos, Europa Oriental, reconvertir al Estado, someterlo a reingenierías pro-
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285
Mesa Redonda
fundas que orienten la estrategia estatal hacia el relativamente liberalizada que ha logrado implantar-
desarrollo de todos y no sólo de algunos de los grupos se eficientemente y con convicción, apoyan decidida-
sociales y comunidades locales existentes en la eco- mente a sus empresarios, en algunos-como Australia
nomía y sociedad de cada país. El tema de si el Estado y Nueva Zelandia- hay una muy importante cultura
debe ser grande o pequeño tiene un cariz ideológico cívica (que no consiste en hacer manifestaciones
que debe evitarse. Lo importante es entroncar al todos los días ni en dedicarse a la políticasinoen saber
Estado en la dinámica y estructuras de la realidad "privadamente" vivir en sociedad), etc.
social, enraizar las instituciones y las leyes en los
consensos sociales (costumbres jurídicas) existentes VELARDE: No. Son otros los factores que explican su
aceptados como legítimos por las comunidades socia- mejor performance. Todo el país debe tener su propia
les que los practican. Dotar al Estado de la capacidad agenda, yen función de ello debe ordenar sus priori-
de percibir dónde se encuentran las buenas prácticas dades.
comerciales, industriales y económicas en general en
los ámbitos urbano y rural. Legislar en función de esas GAGO: Aunque Indonesia ha atravesado por una
buenas prácticas y consensos debidamente identifica- severa crisis financiera, con ribetes de colapso
dos y estandarizados. El tamaño del Estado dependerá institucional y moral, es un hecho que ese país y el
de cada caso y de cada realidad. En situaciones de resto de tigres y dragones del sudeste asiático trazaron
enorme diversidad cultural y dificultad geográfica metas claras desde los años sesenta para desarrollar.
como la peruana, mi opinión es que los estados y lo hicieron bajo la convicción de que la interdepen-
macrocefálicos son corruptos e ineficientes. El daño dencia económica era la gran macrotendencia a se-
causado históricamente por extensas burocracias ha gu i r. Decid ieron volcarse hacia el mercado externo en
sido siempre mayor que los beneficios obtenidos. un momento en el que gran parte del mundo hacía lo
Pero no es un asunto de tamaño, repito, sino de contrario. La Global ización abrió el apetito a los tigres
entroncamiento en los consensos reales de la socie- y dragones, y sus estados impulsaron normativa e
dad. institucionalmente este vuelco hacia afuera. Lo que
hicieron fue, efectivamente, "manejar lo interno", en
4. lEs correcto señalar que los países del Este Asiá- el sentido de crear una infraestructura jurídica que
tico han aprovechado mejor los beneficios gene- soportase la orientación exportadora. Joseph Stiglitz
rados por la globalización al manejarla interna- acierta al afirmar que la globalización no equivale a
mente y no recibir orientaciones y "órdenes" del cumplir a rajatabla los mandatos monetaristas del
Fondo Monetario Internacional o del Organiza- FMI.
ción Mundial de Comercio?
Pero también es cierto que cada país tiene una
DE TRAZEGNIES: Es correcto decir que han aprove- realidad muy particular y que las reformas estructu-
chado mejor los beneficios generados de la rales se deben adecuar a esas particularidades. Los
globalización. Siempre tenemos una idea pintoresca tigres y dragones tuvieron sus especiales circunstan-
y atrasada del Asia. Pero en realidad es algo impresio- cias. Se encontraban impulsados por el apoyo dado
nante por su modernidad y su dinamismo. Simple- por Estados Unidos al Japón, y se hallaban en el ojo
mente Malasia es un país más movido y con más de la atención occidental en plena Guerra Fría. En el
inversiones y más riqueza visible que el Perú. Obvia- caso peruano, las reformas de los noventa se dieron
mente países como Australia o Nueva Zelanda prác- en el contexto de bancarrota institucional y moral
ticamente pertenecen al Primer Mundo y no al Terce- dejadas por el gobierno de Alan García. Y funciona-
ro, a pesar de la distancia a la que se encuentran y de ron inicialmente bien porque fueron radicales, y
tratarse también de países nuevos. Pero no me atreve- esencialmente porque los consensos sociales de esa
ría a decir que ello se debe a no recibir orientaciones época estaban dispuestos a respaldar soluciones
del FMI o de la OMe. Más bien, quizá por eso han radicales. Se desviaron por la aparición del grupo
atravesado crisis muy severas. Incluso China ha bata- mafioso que luego terminó gobernando. Pero no
llado arduamente para entrar a la OMC (el Perú la cabe duda que fueron reformas bien encaminadas y
apoyó en este esfuerzo) y ya lo lograron; porque ven que deberían replantearse.
que es el único camino para dar el salto hacia delante
de manera definitiva. Yo creo más bien que esos 5. En los países tercermundistas se presentan altos
países tienen algunos puntos fuertes que el Perú índices de corrupción así como mercados inci-
debería tratar de imitar: son muy trabajadores, no le pientes y pequeños. Atendiendo a ello lcalza el
tienen miedo a las inversiones extranjeras ni a las proceso de globalización en un mercado tercer-
fortunas privadas, hay una cultura de la economía mundista totalmente liberalizado?
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Globalización y tercer mundo: entre títeres y marionetas
DE TRAZEGNIES: En Asia los niveles de corrupción traslada al escenario masivo donde actuamos ricos y
son altísimos (bastante más altos que en Latinoamérica) pobres, fórmulas y técnicas (instrumentos), antes sólo
y los mercados locales son también incipientes. Sin en manos de grupos privilegiados. Los procesos se
embargo, el fomento de la inversión, la estabilidad de hacen transparentes. Cuando las reglas de juego de la
las reglas de juego, la ausencia de un predominio de globalización reflejen los hechos producidos en ese
la política sobre las demás preocupaciones del país, la escenario, la corrupción cederá.
puntería puesta inicialmente en los mercados exter-
nos, les ha permitido iniciar el salto hacia delante. y cuando se habla de reglas de juego se está necesa-
Nunca hay un mercado "totalmente" liberalizado. riamente hablando de Derecho. El tercer mundo lo
Pero lo que me preocupa es que cuando se usan esos que necesita es un Derecho que refleje sus verdaderas
adjetivos o adverbios, muchas veces se está pensando tendencias y fortalezas, no un sistema de leyes que
en colocar barreras aduaneras a los productos extran- trunque procesos productivos, encarezca el acceso a
jeros, sustituir artificialmente importaciones por pro- la empresa, dificulte la consolidación de los derechos
ductos nacionales más caros, más anticuados y de de propiedad, impida el funcionamiento de las garan-
peor cal idad, quizá poner controles de cambio, etc. Y tías hipotecarias, o privi legie las prácticas mercantil is-
ese es el camino a la catástrofe y al salto hacia atrás. tas, rostro sempiterno de la corrupción endémica.
VELARDE: Primero, no se ha avanzado tanto en la 6. El camino del proceso globalizador implica al-
liberalización. Segundo, nadie espera que la liberali- canzar la justicia social. Las críticas señalan que
zación por sí sola produzca crecimiento. Tercero, la dicho proceso no es homogéneo y que, por tanto,
liberalización frente a controles, tiende a favorecer ha dejado de lado dicho objetivo. ¿Es eso cierto?
una menor corrupción. Cuarto, si una economía es ¿Cabe hablar de un correcto funcionamiento de
muy pequeña, precisamente el proteccionista comer- la globalización cuando ésta es sólo económica?
cial no tiene mayor sentido. ¿Supone la globalización económica bienestar en
conjunto?
GAGO: La corrupción no debe ser un tema
cultural mente asociado a la idea de tercermundismo. DE TRAZEGNIES: Lamentablemente, no es posible
Acabamos de ver casos como el de Enron y Worldcom lograr todo a la vez. A la larga tenemos que conquistar
en el seno mismo del más primermundista de los la justicia social y lograr un bienestar generalizado
países, Estados Unidos. La corrupción tiene que ver, para las mayorías. Pero eso es imposible sin trabajo; y
más bien, con la inexistencia de articulación entre el el trabajo es imposible sin la inversión (básicamente
proceso normativo y la dinámica de los acuerdos extranjera, porque no hay capitales nacionales impor-
sociales realmente existentes. Cuando un grupo coopta tantes); y la inversión es imposible sin una cierta
la capacidad de dictar normas generales, lo va a hacer libertad de acción para los inversionistas que crea
siempre a su beneficio, excluyendo al resto. Eso desigualdades en el ritmo del crecimiento. En reali-
ocurre dentro y fuera de los estados, sean ricos o dad, todos se benefician yeso ya es positivo; pero
pobres. Incluso a nivel global. Si los consensos socia- unos se benefician más que otros. Pienso que ese es el
les de las cinco sextas partes de la humanidad no son precio que tenemos que pagar para lograr convertir-
tomados en cuenta cuando se discuten las premisas nos en una sociedad más rica. Y sólo cuando seamos
sobre las que se pretende basar la institucionalidad capaces de producir más riqueza, podremos estar en
global, llámese OMC o Consenso de Washington, la aptitud de distribuirla mejor. Antes de ese momento,
corrupción global va a estar a la vuelta de la esquina. no podemos lograr los objetivos distributivos porque
no hay nada que distribuir.
Los sistemas legales eficientes y bien ajustados
coincidentemente están en aquellos países donde se VELARDE: La globalización es un fenómeno que se ha
produjeron grandes saltos hacia esquemas más demo- dado de mayor integración de mercados, de tecnolo-
cráticos e inclusivos. Es decir, en aquellos que respe- gías, etc. Tiene beneficios y trae riesgos, pero es un
taron los consensos sociales de los grupos y comuni- hecho. Más que cuestionar la globalización, sería
dades reales. La corrupción no tuvo cabida aquí, o la importante tener una agenda para lograr una mayor
tuvo muy restringida. equidad y un mayor bienestar mundial.
Un mercado libre no está exento de reglas de juego y GAGO: En los países en vías de desarrollo las socie-
regulación para promover la igualdad de oportunida- dades se hallan fragmentadas y la economía tam-
des. Sí creo que es posible global izar y liberalizar, sin bién. En ellos la justicia social no se limita a brindar
corromper, precisamente porque la globalización beneficios a los trabajadores que se reúnen en sindi-
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Mesa Redonda
catos. Sino, debe incluir a las mayorías ubicadas en cias de nuestras instituciones o si cada país traza
la informalidad. Globalizar con justicia social equi- estrategias de crecimiento que se sirvan deesas amplí-
vale a hacer aflorar los sistemas de economía infor- simas fronteras comerciales que da la globalización.
mal, hacer visibles los activos de esa mayoría que Para el Perú no cabe duda de que la meta debe ser
sólo en Perú ascienden a 340,000 millones de dóla- integrarse al ALeA, y que los esfuerzos, leyes, institu-
res, según estima el Instituto Libertad y Democracia. ciones y economía deben apuntar hacia allí.
De otro lado, la globalización es un proceso dinámico La globalización no es un fenómeno desprendido y

y complejo, no se limita a lo económico, también y en desconectado de la historia de las sociedades huma-
mucho está siendo un reto jurídico, para construir nas. La interconexión de los procesos sociales, eco-
instituciones globales. Y visto desde un país pobre, la nómicos, culturales ha sido una constante desde
globalización no es un fin sino un instrumento que antes de los Fenicios y los Paracas. Lo que ocurre con
permita a las sociedades y economías alcanzar lo que la globalización es que la revolución de las tecnolo-
sí es un fin: el desarrollo. Un desarrollo inclusivo, que gías de la información ha permitido que los inter-
abarque a toda la sociedad, a los informales y a los cambios vayan a una velocidad nueva, y se abran a
pueblos indígenas, y no sólo a la corteza financiera. todos los sectores sociales, en tiempo real muchas
De lo que se trata es de hacer uso de las posibilidades veces. Yeso puede ser beneficioso para todos, inclu-
concretas y reales que tiene cada país para decidir si so los informales, no sólo para los yupies de Wall y
es el Tesoro Norteamericano el que pone las referen- Oxford Street.
THEMIS45
288
LA OPCiÓN PARA SUSCRIBIR ACCIONES
NUEVAS
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IMPLlCANCIAS JURíDICAS DE LA
TRASFORMACiÓN DE LA SUCURSAL DE UNA
SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO
Dr. Alonso Morales Acosta / Dra. Maribel Castillo
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EL CONTROL EN LA POLíTICA EMPRESARIAL DE
LOS GRUPOS DE SOCIEDADES
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ANÁLISIS TRIBUTARIO DE LOS CONTRATOS
DE ASOCIACiÓN EN PARTICIPACiÓN Y DE
CONSORCIO
Dra. Indira Navarro Palacios
ESTADOS FINANCIEROS "CONFIABLES" Y
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PRÁCTICAS DE GOBIERNO CORPORATIVO
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PETER HABERLE Este postulado propio de la teoría
LA IMAGEN DEL SER HU- institucional, Haberle lo ve refle-
MANO DENTRO DEL ESTA- jado en las modernas constitucio-
DO CONSTITUCIONAL nes democráticas y en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucio-
Pontificia Universidad Católicadel nal Federal alemán, que presenta
Perú, Fondo Editorial, Lima, 2001, reflexiva y críticamente en la pre-
134 pp. sente obra.
Pero, la prolífica obra jurídica de

Haberle progresivamente adquie-
re sumo interés no sólo en la co-
munidad científica europea, sino
también latinoamericana y asiáti-
ca; debido a que sus rigurosas
tesis constitucionales basadas en
la teoría cultural, se expanden a
las diversas realidades continen-
tales, que buscan desarrollar el
Estado constitucional.
Como los viejos y nuevos dilemas

constitucionales encuentran en la
persona humana el fundamento
de su existencia y solución, así, la
promoción de los derechos hu-
Desde mediados del siglo XX, la manos, el bienestar general, el
persona humana se ha convertido medio ambiente, el derecho
en el fundamento axiológico y genético, la informática, la liber-
jurídico del Estado democrático tad informativa de los medios de
constitucional; en esa medida, comunicación, el acceso a la
para el profesor alemán Peter infomación pública, la participa-
Haberle el ser humano es un ción ciudadana, la libertad de in-
prius lógico y ético imprescindi- vestigación científica y tecnológi-
ble, ante los desafíos contempo- ca, entre otros desafíos constitu-
ráneos contra la persona huma- cionales, demandan afirmar las
na; provenientes no sólo desde el posibilidades y límites del Estado
Estado, si no también desde la pro- constitucional en función de la
pia sociedad. persona humana.
En ese sentido, plantea a la digni- La imagen de la persona humana

dad humana y a la democracia constituye así un canon valorativo
liberal como elementos constitu- del edificio constitucional, que se
tivos de ese nuevo orden constitu- va con~ruyendo o afirmando
cional; que se expresa en la uni- cuando afronta los dilemas de la
versalización de los derechos hu- política, la economía y la socie-
manos. Sin embargo, es cuidado- dad, que se presentan acelerada-
so en no caer en un neoiusna- mente, en un horizonte cultural
turalismo irrazonable, ni en un cada vez más mundial izado. Pers-
neopositivismo formalista; sino, pectiva humanista que si bien par-
que plantea incorporar el valor te de principios de raigambre
social de la justicia a la interpreta- iusnaturalista, avanza en el marco
ción de las normas internaciona- de la normatividad internacional
les y nacionales relativas a los y nacionales que la consagran;
derechos de la persona. postura propia de la teoría
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institucional con que aborda sus bros: "Retos actuales del Estado que de Civilizaciones" de Samuel
tesis el Profesor de Bayreuth. Constitucional" (Oñati, IVAP, Huntington y ahora el último en la
1996), "La libertad fundamental en lista, "Imperio", el "galáctico" tí-
En efecto, la concepción de la el Estado Constitucional" (Lima, tulo editado por la políticamente
imagen de la persona humana que PUCP - Fondo Editorial, 1997), correcta Universidad de Harvard,
postula el autor es tributaria de la "Libertad, igualdad, fraternidad. escrita alimón por un ex miembro
dignidad de la persona como su 1789 como historia, actualidad y de las siniestras brigadas rojas ita-
premisa antropológica y de la de- futuro del Estado lianas y profesor por muchos años
mocracia liberal como su conse- constitucionalidad" (Madrid, en la Universidad de Paris, Anto-
cuencia organizativa. En esta me- Trotta, 1998), "Teoría de la Consti- nio Negri, y por un joven profesor
dida se nutre tanto de la realidad y tución como ciencia de la cultura" de literatura de la Universidad de
la normatividad constitucional, (Madrid, Tecnos2000)y"EI Estado Duke, Michael Hardt.
operando también como una cláu- constitucional" (México, UNAM,
sula transformadora del quehacer 2001). Asimismo, tiene numerosas Convertido por muchos entusias-
social. Sin embargo, la clave cul- publicaciones en castellano en li- tas de izquierda en el nuevo evan-
tural en que la inserta Haberle bros colectivos y revistas especial i- gelio marxista o en el "manifiesto
permite percibir su eficacia zadas como "Pensamiento Consti- comunista" de laera postmoderna,
vinculante en su desarrollo nor- tucional", anuario de la Maestría llama la atención en principio por
mativo y jurisprudencial median- en Derecho Constitucional de esta la propuesta de los autores, quie-
te la protección y el desarrollo de casa de estudios. nes identifican el imperio o la
los derechos fundamentales. globalización como una etapa no
César Landa del todo negativa, que podría ser
De modo que, no se trata de un de una gran utilidad para la reali-
dogma constitucional válido en sí MICHAEl HARDT zación del sueño marxista de la
mismo, sino una regla jurídica pro- ANTONIO NEGRI sociedad sin Estados, sin clases,
ducto de una lectura ética de la IMPERIO razas o culturas. Así, señalan ellos
Constitución y la sociedad. En esa que, "aun reconociendo todo esto,
medida y en el marco, por un Barcelona, Paidós, 2002, 432 pá- insistimos en afirmar que la cons-
lado, de la postmodernidad y, de ginas. trucción del imperio implica un
otro, de la descomposición de los avance en el sentido de desechar
Estados autoritarios en el mundo, toda nostalgia por las estructuras
la validez de la tesis de Haberle de poder que lo precedieron y
adqu iere toda su potencial idad en repudiar toda estrategia política
el fortalecimiento de un orden que implique retornar al antiguo
constitucional y democrático mun- ordenamiento, como tratar de re-
dial renovado. Proceso que siem- sucitar al estado-nación para pro-
pre encuentra a la persona humana tegerse contra el capital global.
bajo el acecho de las nuevas y Sostenemos que el imperio es
sofisticadas formas de ejercicio de mejor del mismo modo que Marx
poder público y privado que pue- sostenía que el capitalismo es
den ser percibidas y controladas mejor que las formas de sociedad
con mayor claridad en el marco y los modos de producción ante-
de la imagen del ser humano. riores a él. La visión de Marx se
basa en la lúcida y saludable aver-
Peter Haberle (1934) es Profesor sión por las jerarquías parroquiales
emérito (2002) de Derecho Público, y rígidas que procedieron a la
Derecho Constitucional y Derecho En los últimos años nos hemos sociedad capitalista, así como un
Eclesiástico en la Universidad de acostumbrados a recibir ciertas reconocimiento de que, en la nue-
Bayreuth (Alemania) y profesor invi- publ icaciones que no solamente va situación, el potencial para la
tado de las mismas materias en la barren en ventas, sino que son liberación crece (. .. )".
Universidad de SanktGallen (Suiza). precedidas de una frondosa pro-
paganda tanto en ámbitos acadé- El imperio en este caso correspon-
Su prolífica obra constitucional ha micos como periodísticos. Este ha dería al fin de la etapa imperialista
sido traducida a diversos idiomas, sido el caso de "El Fin de la Histo- asociada a los estados-nación, y se
destacando en castellano sus li- ria" de Francis Fukuyama, "El Cho- definiría en términos de un mundo
THEMIS45
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sin fronteras y sin distinciones, vale ciado con anterioridad por el filó- ser, sin embargo, una acción in-
decir, sin la posibilidad de hallar sofo Michel Foucault al narrar el conveniente, pues podría hacer
enemigos. Este orden político, cons- tránsito de la sociedad discipli- retroceder el proceso de
truido por las fuerzas económicas naria a la sociedad de control, mundialización, más aun si aque-
pero con la ayuda imprescindible fruto - dicho sea de paso - de la llos que protestan contra su rei-
del derecho (pues, como señalan tecnología moderna posterior al nado lo hacen apelando a ideas y
Negri y Hardt, el imperio es tam- desarrollo industrial. valores del mundo fenecido,
bién una estructura jurídica y que como la soberanía, la identidad,
además tiene su mayor referente El imperio, por otro lado, exhibe y la diferencia. No obstante, lo
en la obra de Hans Kelsen), podría una configuración política análo- que sí podría hacerse es alentar el
resolver en gran medida los pro- ga a la famosa constitución mixta espíritu de las multitudes para
blemas que tuvo el marxismo para de Polibio, que los Estado Unidos que puedan ir canalizando hacia
lograr su expansión, como fue el incorporó como forma de gobier- sus intereses las enormes fuerzas
caso del mismo Estado moderno o no, y aunque para los citados au- de la globalización y lograr en-
de los elementos que le dieron vida tores decir imperio no significa tonces la liberación del control
por tantos años, como la naciona- decir Estados Unidos, sí podría biopolítico.
lidad o la especificidad cultural o afirmarse que éste presenta la for-
étnica. ma de gobierno norteamericana, Si la revolución mundial apura-
con una cabeza visible análoga al ba un proyecto en donde Dios y
Ahora bien, a pesar de este ele- monarca (los Estados Unidos ob- la patria no significarían absolu-
mento extremadamente valioso viamente), un conjunto de países tamente nada, es evidente el nexo
de la globalización, es cierto que influyentes semejante a la aristo- que el plan del comunismo tiene
esta etapa del imperio implica cracia, (Unión Europea, Japón etc.) con la tiranía del mercado y la
también un dominio total sobre y una multitud que desea hacerse sociedad de consumo que des-
el ser humano en lo que los auto- escuchar, (el resto del mundo) es cansa en la misma razón. El ca-
res denominan "biopolítica", vale decir, una democracia. pital carece de Dios y tampoco
decir, el control absoluto de la posee ni desea una patria. ¿Ha-
mente y del cuerpo de los seres Como todo imperio histórico, brá en el fondo muchas diferen-
humanos, que significa en el fon- empero, éste tendrá su final. Por cias entre Posner y Negri me
do una invasión total de todos los eso hay que confiar en que tarde pregunto yo?
ámbitos de su vida. Por cierto, o temprano caerá. Oponerse a su
esto mismo ya había sido deriun- reinado en la actualidad puede Eduardo Hernando Nieto
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ORE GuARDIA
-ABOGAD O S .
CONSULTORIA
EN
MATERIA PENAL
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115 .. 0891
CALLE DALTON 217.
SAN BORJA.
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liLAS EXIGENCIAS CONSTI- y derivado de este proceso de
TUCIONALES DEL MODELO integración y los ordenamientos
SUPRANACIONAL DE INTE- jurídicosde los Estados miembros,
GRACION EN LA COMUNI- como consecuencia de la transfe-
DAD ANDINA" rencia de competencias estatale a
lasorganizaciones supranacio-
Tesis sustentada el14 de junio de nales.
2002 por la señorita Ivonne Barreto
Giles para optar el título profesio- Finalmente, la tesis trata con mu-
nal de abogado en la Facultad de cho sustento los efectos de la
Derecho de la Pontificia Universi- supranacional idad en la estructu-
dad Católica del Perú, ante los ra constitucional de los Estados.
Doctores Elizabeth Salmón (ase- Este análisis se efectúa siguiendo
sora), Elvira Méndez Chang y Jor- la evolución de la integración eu-
ge Castro Bernieri, calificada con ropea y el paulatino desarrollo
la mención de sobresaliente. constitucional de sus Estados
miembros; para posteriormente
La tesis elaborada por, la hoy abo- realizar una comparación con el
gada y excelente ex alumna, proceso desarrollado por la Co-
Ivonne Barreto Giles, aborda el munidad Andina, y su ausencia de
tema de la relación entre las nor- respaldo constitucional.
mas constitucionales y los proce-
sos de integración regional, te- La legitimación constitucional del
niendo como hipótesis demostrar proceso de integración andino
que el desarrollo de disposiciones constituye la propuesta principal
constitucionales en los Estados es de la autora, la cual comprende
necesario para un avance cohe- cuestiones básicas como: la trans-
rente de estos procesos. El tema ferencia de competencias estata-
desarrollado es muy importante les a la organización internacio-
porque relaciona tres disciplinas nal y la incorporación automáti-
como el Derecho Internacional y ca, la eficacia directa y la prima-
el Derecho de la Integración así cía del Derecho andino sobre los
como el Derecho Constitucional ordenamientos jurídicos estatales.
para anal izar el caso específico de Adicionalmente se presenta un
la Comunidad Andina. conjunto de sugerencias rescata-
das de la integración europea que
La tesis aborda los aspectos jurídi- pueden ser apl icables en la orga-
cos de los procesos de integración nización protagonizada por los
y su relación con las soberanías Estados andinos.
estatales, así como el tema relati-
vo a las organizaciones interna- En el desarrollo de este trabajo, la
cionales, sobre cuya estructura y autora ha recurrido competen-
funcionamiento éstos se desarro- temente a muy valiosas fuentes
llan. A partir de este contexto, la normativas, jurisprudenciales y
tesis se orienta hacia uno de los doctrinales. Las principales fuen-
temas fundamentales del Dere- tes para el análisis de cada uno de
cho de Integración: las organiza- los temas propuestos, son las refe-
ciones supranacionales, desarro- rencias normativas, desde las cua-
llando sus características a partir les se plantean de manera fidedig-
del modelo construido por las na el desarrollo jurídico de los
Comunidades Europeas. El estu- procesos de integración estudia-
dio del modelo comunitario se dos. En ese sentido, el trabajo de
aboca, particularmente, a las rela- investigación realiza una aproxi-
ciones entre el derecho originario mación técnico-jurídica del tema
THEMIS45
295
planteado, a parti r de la normativa En virtud de lo expuesto, consi- pectiva del Derecho Constitucio-
constitucional de los Estados dero que la tesis elaborada por la nal, iniciativa que cobra mayor
miembros. señorita Barreto, constituye un vigencia en nuestros días, dentro
estudio necesario sobre un tema del actual proceso de reforma
El análisis normativo, asimismo, es importante como son los proce- constitucional. Su trabajo consti-
ilustrado con referencias sos de integración, presentando tuye un valioso aporte a la doctri-
jurisprudenciales y doctrinales que una propuesta interdisciplinaria na nacional y su consulta se torna
desarrollan con mayor profundidad para abordar este tema, no sola- necesaria en cualquier trabajo
cada uno de los temas planteados, mente desde el Derecho Interna- sobre el tema.
enriqueciendo el caráctersistemáti- cional y el Derecho de Integra-
co de la metodología propuesta. ción, sino también desde la pers- Elizabeth Salmón
THEMIS45
296
NUEVAS TECNOLOGíAS EN TELECOMUNI-
CACIONES
El ámbito de aplicación del Derecho en las Telecomu-

nicaciones no se restringe solamente a la regulación
del servicio y a la competencia. El marco jurídico de
las telecomunicaciones es, por el contrario, suma-
mente amplio. En efecto, las nuevas tecnologías como
internet, el voice over internet protocolo-comunica-
ción telefónica mediante internet-, la protección de
los datos personales en internet y la publicidad a
través de intenet son materias que no escapan al
Derecho y de las que, curiosamente, no se conoce
mucho. Concientes de la trascendencia de estas nue-
vas tecnologías, el 25 y 26 de setiembre THEMIS
organizó un evento sobre Telecomunicaciones e
Internet en el que contamos con la participación de
Alfredo Bullard, Jase Tavara, Maria Teresa Quiñónez
y Jorge Mela.
INVERSiÓN EXTRANJERA Y ESTABILIDAD JU-

RíDICA
El sistema de mercado y las inversiones extranjeras en

el Perú es el tema económico de actualidad. La
seguridad jurídica es fundamental para el estableci-
miento del proceso de privatizaciones en nuestro país.
Si n embargo, pese a los beneficios que las inversiones
traen consigo, estas son cuestionadas y suscitan más
de un problema. Por ello, el 20 y 21 de noviembre
THEMISorganizó un seminario en el que se evaluaron
temas como los beneficios que genera la inversión en
el Perú, la privatización de los servicios públicos y de
los activos de las empresas del Estado, el régimen
laboral de las privatizaciones y el régimen de estabi-
lidad tributaria. Acudieron como expositores destaca-
dos especialistas en la materia como Fritz Du Bois,
Humberto Medrana, Cecilia Blume, Jorge Toyama,
Ludwig Meier, entre otros.
BIENVENIDA AL CACHIMBO
THEMIS, como asociación de estudiantes, toma todos

los ciclos la iniciativa de organizar reuniones cultura-
les de bienvenida a los nuevos estudiantes de la
facultad, con la finalidad de acercarlos a la revista y a
la misma facultad.
Este ciclo, Francoise Valleys, el "Cuenta Cuentos", fue

nuevamente el gran invitado de la reunión quese llevó
a cabo el11 de setiembre. En ella, tanto cachimbos de
la facultad, como alumnos de otras facultades, pudie-
ron disfrutar del extraordinario arte del Cuenta Cuen-
tos.
THEMIS45
297
CONCURSO DE METODOLOGíA DE LA IN-
VESTIGACiÓN JURíDICA
Con el fin de promover la investigación en la facultad,

THEMIS organiza el segundo concurso de metodolo-
gía de la investigación jurídica, en los que participan
los mejores trabajos del curso de metodología de la
investigación.
El artículo ganador se publicará en nuestra próxima
edición.
THEMIS45
298
AGRADECIMIENTOS
THEMIS - Revista de Derecho agradece a todas las personas que de una u otra
manera colaboraron con nosotros y sin cuyo apoyo no hubiera sido posible la
publicación del presente número, en particular a:
Fernando Berckemeyer, Alfredo Bullard, Manuel Cipriano, José Chiarella, Pilar

Chuez, Fritz Du Bois, Huáscar Escurra, Gianina Gotuzzo, José Juan Haro, Karim
Kahatt, Roberto MacLean Martins, Mariella Paredes, Alfredo Polo, Maria Teresa
Quiñónez, Delia Revoredo, Domingo Rivarola, Julio Salas, Hugo Santa María,
Jorge Velarde Santa María, Paola Velarde, Mariella Villanueva, Maite Vizcarra y
Milko Zárate.
THEMIS - Revista de Derecho agradece el apoyo de las siguientes instituciones:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, ELAWPERU.COM,

HELLA, Academia Mexicana de Derecho Informático, Notaría Paíno Sacarpati,
Valvosanitaria Industrial S.A., Estudio Jorge Avendaño V., Estudio Bellido, Saco-
Vértiz & Bellido, Canez & Espinoza Abogados, Estudio Oré Guardia SCRL, Alayza
Consultores Legales, Duany & Kresalja Abogados, Aurel io Garda Sayán Abogados,
ESCONSA, PECSA, Estudio Bramont-Arias Torres, Estudio Bullard, Falla, Ezcurra
& Rivarola Abogados, Estudio Hernández & Roselló Abogados, Estudio Luis
Echecopar Garda Abogados, Coca Cola, Estudio Garda Calderón, Ghersi, Vidal
& Asociados, Joyería Banchero, Estudio Roger Yon Ruesta & Abogados, Estudio
Javier de Belaunde Abogados, Miranda & Amado Abogados, Estudio Garda &
Venegas, Interbank, Estudio Aramburú Heudebert & Asociados, Grafi Papel,
Comerciantes Importadores S.A. (ClSA), Bracamonte, Lamas Puccio, De Piérola
Clarke, Del Rosario & Abogados, Estudio Muñiz, Forsyth, Ramírez, Pérez-Taiman
& Luna Victoria Abogados, Notaría Jaime A. Murguía Cave ro, Unión de Cervecerías
Backus S.A.A., Laos, Aguilar, Celi & Asociados, Estudio Olaechea, Teleley, Idéele,
PLM, Estudio Grau, Notaría Ricardo Ortiz de Zevallos Villarán y De la Puente
Abogados.
La Comisión de Contenido de la presente edición deTHEMIS - Revista de Derecho,

estuvo conformada por Cristina Ferraro, Alejandro Manayalle, Mirella Miranda, Luda
Olavarría, Gerardo Solís y Claudia Velarde.
THEMIS - Revista de Derecho, desea agradecer especialmente a los miembros que se

retiran con esta edición y les desea lo mejor de la vida.
Avelino Aramburú Piaggio, Alvaro Ayllón Bondy, Úrsula Ben-Hammou Novoa, Fernando
BerckemeyerOlaechea, Andrés Bayly Letts, Gianfranco Iparraguirre RomE~ro, Óscar Montezuma
Panez, Jorge Trelles Castro Mendívil, Óscar Trelles de Belaunde y Gerardo Solís Visscher.
0775

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Egon Schiele

Manzana de Casas en Krumau

Publicación editada por alumnos de la Facultad de

Andrés Bayly Letts

Fernando de Trazegnies Granda

THEMIS - Revista de Derecho no comparte necesariamente las opiniones vertidas

© Asociación Civil THEMIS - Revista de Derecho

TEMA CENTRAL: DERECHO CONCURSAL

Thomas H. jackson y Robert E. Scott

Huáscar Ezcurra y Gerardo Solís

Luis Hernández Berenguel

I NTERDISCI PLI NARIAS

Alejandro Falla y Alfredo Bullard

Wilfredo Sanguineti Raymond

Paul Castritius Mendoza

Gonzalo Bonifaz Tweddle

Globalización y Tercer Mundo: entre títeres y marionetas 283

RESEÑA DE LIBROS 291

RESEÑA DE TESIS 295

PÁGINA UNIVERSITARIA 297

Los debates acerca de la ley de reestructuración

20 Ver, por ejemplo, WHITFORD, supra nota 3, p. 1383.

33 Ver, por ejemplo, GROSS, supra nota 9, p. 14 - 24.

65 Ver 11 u.s.e., 1994. p. 1122.

Los datos empíricos no contribuyen mucho al desarro- B. La política en el ámbito concursal

Particularmente en tiempos de inestabilidad económi- En resumen, los procedimentalistas podrían adeudar a

Desde hace mucho los teóricos de las finanzas reco-

sabilidades individualmente. ex ante y cuáles resultados distributivos lo ponen en

2. La negación del reembolso como un seguro de 1. El argumento en favor de la reestructuración

las empresas multirrelacionadas y las cerradas. Un En términos de maximización de activos, la decisión

El plan en Landau Boat tuvo claramente un efecto 1. Problemas de manipulación estratégica

44 Ver el capítulo 11 del U.S. Code, sección 1129(b)(2)(A)(i)(l1)(1982).

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El Derecho Concursal no ha escapado de sus garras. En

valoración que el prestamista efectúe de la probabili-

imposible alcanzar un acuerdo real de manera rápida y eficiente).

de insolvencia destruiría las ventajas de un sistema colectivo).

82 Ibid .. § 1121 (b).

.7 ADLER, Barry E. "Bankruptcy and ... " Op. cit. p.451.

Worthington v. Ahlers 107 anotó que si el Código reestructuración equivalente a su contribución, no

107 485 U.S. 197 (7988).

8. La explicación tradicional del Chapter 11 Chapter 11 que en el Chapter 7. En efecto, la dirección

128 11 U.s.e. § 1121(d) (1988). Ver notas 83 y 84.

53 Am. Bankr. L.]. 133, pp. 148-49 (1979).

144 Esta preocupación es tratada en el subapartado III(B) del presente artículo.

1b8 KOROBKIN, Donald R. Op. cito p. 722

El accionista/gerente podría tener otro incentivo para

182 Ibid. pp. 165-166.

190 RASMUSSEN, Robert K. "The Efficiency of..." Op. cit. p. 329.

Los otros demandantes no tienen un derecho para

204 Ibid. pp. 1088-1089.

268 Ver discusión de la sección 111 (e) (1).

En esencia, existen dos aproximaciones a la insolven-

Ver jACKSON, Thomas. «The Logic Limits of Bankruptcy Law». 1986.

La negociación estructurada no es el unlco proceso Lucian Bebchuck extiende la solución de valuación

41 Ver CRAMTON y SCHWARTZ, nota 37.

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