Contrato simulado: Historia de una

confusión entre su nulidad y su

ineficacia. La vinculación con el
contrato en fraude a la ley
Rómulo Morales Hervias

INTRODUCCIÓN
Al dictar el curso mal denominado “Acto Jurídico” nació la inquietud
por escribir acerca de este tema, fruto de cuyo interés es el presente ar-
tículo. En efecto, cuando describo a mis alumnos las causales de nuli-
dad del Código Civil no encuentro una razón lógica para determinar la
nulidad del contrato simulado. Ello me motivó a reflexionar y llegar a
la conclusión de que la regulación jurídica de la simulación es deficien-
te en el Código Civil peruano (en adelante CC).
¿Es lógicamente coherente hablar de nulidad del contrato simulado?
La pregunta puede resultar atrevida para un operador jurídico acostum-
brado a interpretar literalmente las normas. No hay que olvidar que la
interpretación debe hacerse respetando las reglas de la lógica jurídica.
No debe satisfacernos una simple respuesta legalista de la norma.
En 1988, Lizardo Taboada1 señaló textualmente que:

... en el supuesto de la simulación absoluta como en el de la relati-

va el negocio jurídico simulado es siempre nulo, por cuanto no con-
tiene la verdadera voluntad de las partes contratantes, mientras que

1 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. “Causales de nulidad del acto jurídico”. Themis 11. Segun-
da época. Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú. Lima, 1988, p. 11. Esta conclusión la confirma en los años suce-
sivos (1995 y 2002): “Acto jurídico: Propuestas de enmienda”, en VARIOS AUTORES. Los
diez años del Código Civil peruano: Balance y perspectivas. Tomo I. Congreso Internacio-
nal celebrado en Lima del 12 al 16 de septiembre de 1994, organizado por el Centro de
Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima.
Lima: W. G. Editor, 1995, p. 290. La propuesta de reforma legislativa era la siguiente: “El
acto jurídico es nulo ‘cuando sea simulado’ ”. TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Acto jurídi-
co, negocio jurídico y contrato. Lima: Grijley, 2002, p. 340.

[295]
296 CONTRATO SIMULADO: HISTORIA DE UNA CONFUSIÓN ENTRE SU NULIDAD Y SU INEFICACIA

en la simulación relativa el negocio disimulado, en la medida en que

contenga todos sus requisitos de sustancia y forma será siempre váli-
do por ser un negocio jurídico verdadero y real que contiene la au-
téntica voluntad de las partes contratantes. Siendo esto así, resulta in-
congruente que el inciso 5 del artículo 219, sancione con nulidad
únicamente al acto jurídico simulado en la simulación absoluta, por
cuanto como ya lo hemos expresado el acto jurídico simulado es nu-
lo tanto en la simulación absoluta como en la relativa. El Código Civil
ha debido señalar únicamente que el acto jurídico será nulo cuando
sea simulado, pues de esta forma hubiera quedado perfectamente
establecida la nulidad del acto simulado o aparente en cualquier su-
puesto de simulación.

El profesor Taboada establece que en el “caso del negocio jurídico

nulo estamos en presencia de un negocio que no se ha llegado a for-
mar válidamente por carecer de algún elemento, presupuesto o requisi-
to, o por tener un contenido ilícito que atenta contra los fundamentos
del sistema jurídico, es decir, el orden público, las buenas costumbres
y las normas imperativas”.2
Hay falta de manifestación de voluntad en los siguientes casos: a)
cuando el sujeto emite privado de discernimiento por una causa pasa-
jera; b) cuando se emite con propósito no vinculante; c) cuando se
emite bajo violencia física sobre el sujeto, y d) cuando el sujeto es abso-
lutamente incapaz.3
El negocio jurídico simulado es nulo tanto en simulación relativa co-
mo simulación absoluta.4 También es nulo por ilicitud de la causa,5
cuando su objeto sea física o jurídicamente imposible o cuando sea in-
determinable,6 cuando no revista la formalidad prescrita bajo sanción
de nulidad7 y cuando la ley lo declare nulo.8 La nulidad virtual o táci-
ta del negocio jurídico se producirá “cuando atente contra el orden pú-
blico o las buenas costumbres, o cuando sea contrario a normas impe-
rativas, si otra sanción no se deduce de la ley”.9
Una pregunta viene a mi mente: ¿cuál es la razón lógica de la nuli-
dad de la simulación? Si seguimos el marco teórico descrito debemos

2 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Acto jurídico, negocio jurídico y contrato. Op. cit., p. 317.
3 Ibídem, pp. 433 y 445.
4 Ibídem, pp. 340-341 y 446-447.
5 Ibídem, p. 447.
6 Ibídem, pp. 333 y 435.
7 Ibídem, p. 341.
8 Ibídem, pp. 341-342.
9 Ibídem, pp. 342 y 448.
RÓMULO MORALES HERVIAS 297

entender que la simulación constituye una anomalía respecto de la ma-

nifestación de voluntad en sí misma. Otra consecuencia de esta pregun-
ta es determinar la vinculación entre el contrato simulado y el contrato
en fraude a la ley. En las próximas líneas demostraremos que el con-
trato simulado no es nulo por la naturaleza misma de la simulación; y
que existe una vinculación entre el contrato en fraude a la ley con una
modalidad de la simulación.

NULIDAD E INEFICACIA DEL CONTRATO SIMULADO EN LA

CODIFICACIÓN CIVIL

Antes de analizar la codificación civil del contrato simulado debemos

diferenciar con claridad el contrato nulo del contrato ineficaz. Al res-
pecto, Sacco opina lo siguiente:

Cuando el contrato es nulo, subsistirá una divergencia entre el esta-

do de hecho sometido al juez y el esquema de la hipótesis de hecho
[fattispecie] que es configurado por el legislador (falta la forma, el
contenido es ilícito, etc.). En el caso opuesto, el contrato está dota-
do de todos los requisitos de ley, pero le falta los de eficacia porque
tiene defecto en una circunstancia diversa de los constitutivos del ne-
gocio, externa respecto a ellos, que está subordinada a la produc-
ción de los efectos jurídicos.10

En lo que se refiere a la distinción entre nulidad y eficacia pensada,

Di Majo señala que:

... en términos más realísticos, significa que el concreto contrato pue-

de prever, para su eficacia, elementos ulteriores respecto a aquellos
establecidos en el esquema legal. Ahora el problema es confrontar
entre el esquema legal y el contrato (visto en) concreto. Si es verdad
que los otros ‘elementos’ también pueden estar referidos a previsio-
nes normativas (pensemos en los contratos de la Administración Pú-
blica), además de aquél acordado (como en la condicio facti), tam-
bién hay que reconocer que tales previsiones se colocan en un di-
verso nivel respecto a aquellas referidas a la validez del contrato.
Ellas están sobre el “cerco externo” de él.11

10 SACCO, Rodolfo. “Il contratto”, en SACCO, Rodolfo (dir.). Trattato di diritto civile. 3.a edi-
ción, tomo II. Turín: Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET), 2004, p. 505. La tra-
ducción de las citas en italiano es del autor de este texto.
11 DI MAJO, Adolfo. “La nullità en i suoi confini”, en DI MAJO, Adolfo; FERRI, Giovanni Ba-
ttista y Massimo FRANZONI (curatori). Il contratto in generale. Trattato di diritto privato.
Vol. XIII, tomo VII. Turín: G. Giappichelli Editore, 2002, p. 58.
298 CONTRATO SIMULADO: HISTORIA DE UNA CONFUSIÓN ENTRE SU NULIDAD Y SU INEFICACIA

Por otro lado, según Cariota, en el lenguaje jurídico simular “signifi-

ca fingir una realidad; disimular significa lo contrario; en uno y en el
otro concepto está inmanente la idea de un consciente obrar encubrien-
do u ocultando”.12
El Código Civil francés de 1804 reguló algunas hipótesis de simula-
ción. El artículo 91113 establece el efecto jurídico de la nulidad a toda
transferencia simulada hecha en provecho de algún incapaz, bajo la for-
ma de un contrato oneroso o hecha bajo el nombre de personas inter-
puestas. También los artículos 109914 y 110015 declaran nulas las donacio-
nes simuladas. El artículo 132116 regula la inoponibilidad del contrato si-
mulado. La nulidad es el efecto jurídico para algunos supuestos de simu-
lación.
El Código Civil alemán de 1900 regula, en el parágrafo §117, la si-
mulación: “Si una declaración de voluntad que debe dirigirse a otro, se
hace de acuerdo con éste sólo en apariencia, es nula. Si por medio de
un negocio simulado es disimulado otro negocio jurídico, se aplican las
disposiciones existentes para el negocio disimulado”.17
La doctrina alemana, representada por los autores Larenz y Flume,
expresa que hay simulación:

12 CARIOTA FERRARA, Luigi. Il negozio giuridico nel diritto privato italiano. Nápoles: A. Mo-
rano Editore, 1948, p. 530.
13 Artículo 911.- Será nula toda disposición en beneficio de una persona incapaz, aunque se
la disfrace bajo la forma de contrato oneroso o se haga a nombre de personas interpues-
tas.
Tendrán la consideración de personas interpuestas, el padre y la madre, los hijos y des-
cendientes y el cónyuge de la persona incapaz.
14 Artículo 1099.- Los cónyuges no podrán darse indirectamente más de lo que les está per-
mitido por las disposiciones anteriormente referidas.
Será nula toda donación disimulada o realizada a personas interpuestas.
15 Artículo 1100.- Se presumirán como hechas a personas interpuestas, las donaciones de
uno de los cónyuges a los hijos o a uno de los hijos de su consorte habidos de otro ma-
trimonio, y aquellas hechas por el donante a los parientes de quienes el otro cónyuge sea
presunto heredero en el momento de la donación, aunque este último no hubiera sobre-
vivido a su pariente donatario.
16 Artículo 1321 (modificado por el artículo 1 de la Ley 2000-230 del 13 de marzo del 2000).-
Los pactos secretos sólo podrán tener efecto entre las partes contratantes; no tendrán efec-
to contra terceros.
17 El Código Civil de Portugal de 1966 fue influenciado directamente por el código alemán,
pero tiene una regulación mucho más amplia:
“Artigo 240 (Simulação)
1. Se, por acordo entre declarante e declaratário, e no intuito de enganar terceiros, hou-
ver divergência entre a declaração negocial e a vontade real do declarante, o negócio
diz-se simulado.
2. O negócio simulado é nulo.
RÓMULO MORALES HERVIAS 299

Cuando el declarante y el destinatario de la declaración han acorda-

do que no será válido lo declarado, esto es, cuando las partes, ‘de
común acuerdo, producen solamente la apariencia externa de la
conclusión de un negocio jurídico, y, en cambio, no quieren dar lu-
gar al efecto jurídico conectado al respectivo negocio’.18

Asimismo, que “El negocio simulado presupone el acuerdo de la

otra parte acerca de la naturaleza simulada. Un contrato sólo es imagi-
nable como negocio simulado cuando ambas declaraciones se hacen
fingidamente de mutuo acuerdo”.19

Artigo 241 (Simulação relativa)

1. Quando sob o negócio simulado exista um outro que as partes quiseram realizar, é
aplicável a este o regime que lhe corresponderia se fosse concluído sem dissimulação,
não sendo a sua validade prejudicada pela nulidade do negócio simulado.
2. Se, porém, o negócio dissimulado for de natureza formal, só é válido se tiver sido ob-
servada a forma exigida por lei.
Artigo 242 (Legitimidade para arguir a simulação)
1. Sem prejuízo do disposto no artigo 286º, a nulidade do negócio simulado pode ser
arguida pelos próprios simuladores entre si, ainda que a simulação seja fraudulenta.
2. A nulidade pode também ser invocada pelos herdeiros legitimários que pretendam agir
em vida do autor da sucessão contra os negócios por ele simuladamente feitos com o
intuito de os prejudicar.
Artigo 243 (Inoponibilidade da simulação a terceiros de boa fé)
1. A nulidade proveniente da simulação não pode ser arguida pelo simulador contra ter-
ceiro de boa fé.
2. A boa fé consiste na ignorância da simulação ao tempo em que foram constituídos os
respectivos direitos.
3. Considera-se sempre de má fé o terceiro que adquiriu o direito posteriormente ao re-
gisto da acção de simulação, quando a este haja lugar”.
También el Código Civil de Brasil de 2003 sanciona con nulidad al negocio simulado:
“Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se váli-
do for na substância e na forma.
§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais real-
mente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurí-
dico simulado”.
18 LARENZ, Karl. Derecho civil. Parte general. Traducción y notas de Miguel Izquierdo y Ma-
cías-Picavea, de la tercera edición original alemana de 1975. Madrid: Revista de Derecho
Privado/Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, p. 500.
19 FLUME, Werner. El negocio jurídico. Traducción de José María Miquel González y Esther
Gómez Calle. 4.a edición no modificada. Madrid: Fundación Cultural del Notariado, 1998,
p. 483.
300 CONTRATO SIMULADO: HISTORIA DE UNA CONFUSIÓN ENTRE SU NULIDAD Y SU INEFICACIA

El código alemán, según Flume, sanciona con la nulidad al negocio

jurídico simulado: “El negocio simulado no es válido porque es simu-
lado”.20 Por su parte, Larenz opina que:

La nulidad del negocio simulado corresponde al principio —expues-

to en relación con la interpretación del negocio jurídico— según el
cual una declaración concebida con igual significado por las partes
de común acuerdo es válida con el significado atribuido por las par-
tes, no obstante el significado que en otro caso se hubiere de enten-
der. En el negocio simulado el significado atribuido de común acuer-
do es que no debe tener lugar un efecto jurídico correspondiente a
la declaración.21

Para Larenz, el efecto jurídico de nulidad puede ser pedido por los
terceros perjudicados:

La nulidad del negocio simulado puede hacerse valer por cualquier

tercero. Por tanto, si un deudor, a fin de sustraer bienes patrimonia-
les a la acción de sus acreedores, simula una enajenación de aqué-
llos a un tercero, el acreedor puede aún dirigir la ejecución a esos
bienes en tanto que logre probar el carácter de simulación de la ena-
jenación.22

El Código Civil italiano de 1942 reguló la simulación23 autónoma-

mente a las reglas de la nulidad, otorgando la posibilidad de que los
terceros pidan la inoponibilidad del contrato simulado. El contrato si-

20 Ibídem, p. 484.
21 LARENZ, Karl. Op. cit., p. 500.
22 Ibídem, p. 503.
23 Artículo 1414. Efectos de la simulación entre las partes.- El contrato simulado no produ-
ce efectos entre las partes.
Si las partes han querido celebrar un contrato diverso del aparente, tiene efecto entre ellas
el contrato disimulado, siempre que subsistan los requisitos de sustancia y de forma de
este último.
Las disposiciones precedentes se aplicarán también a los actos unilaterales dirigidos a una
persona determinada que fueren simulados por acuerdo entre el declarante y el destina-
tario.
Artículo 1415. Efectos de la simulación respecto a terceros.- La simulación no puede opo-
nerse, ni por las partes contratantes, ni por sus causahabientes ni por los acreedores del
enajenante simulado, a los terceros que de buena fe hubieren adquirido derechos del titu-
lar aparente, sin perjuicio de los efectos de la inscripción de la demanda de simulación.
Los terceros pueden hacer valer la simulación frente a las partes, cuando ella perjudica
sus derechos.
RÓMULO MORALES HERVIAS 301

mulado no produce efectos entre las partes que lo han celebrado y por
ello no es nulo. El código italiano no hizo otra cosa que recoger la doc-
trina romanista sobre la ineficacia de los negocios jurídicos imagi-
narios.24
Al comentar el código italiano, Ricciuto afirma que:

... no habla de nulidad respecto al contrato simulado y sobre todo

hace una distinción respecto a las dos acciones, aquella de nulidad
y aquella de simulación, regulándolas en modo bastante diverso. Se
podría más propiamente hablar de ineficacia del contrato simulado
y no de nulidad.25

En el paso del Digesto se puede verificar esta solución: “D. 44.7.54

Modestino. Reglas, libro V. — Los contratos imaginarios, aún en las com-
pras, no alcanzan vínculo de derecho, cuando se simula la realidad de
un hecho, no mediando verdad”. Por eso, el proyecto franco-italiano
del Código de las Obligaciones y de los Contratos de 1927 consideró
que el contrato simulado es ineficaz entre las partes26 y podía ser invo-
cado a su favor.27

Artículo 1416. Relaciones con los acreedores.- La simulación no puede ser opuesta por los
contratantes a los acreedores del titular aparente que de buena fe hubiere realizado actos
de ejecución sobre bienes que fueron objeto del contrato simulado.
Los acreedores del enajenante simulado pueden hacer valer la simulación que perjudica
sus derechos, y en caso de conflicto con los acreedores quirografarios del adquirente si-
mulado, son preferidos a éstos, si su crédito es anterior al acto simulado.
Artículo 1417. Prueba de la simulación.- La prueba por testigos de la simulación será ad-
misible sin limitaciones si la demanda fuese propuesta por acreedores o por terceros,
siempre que esté dirigida a hacer valer la ilicitud del contrato disimulado, y también cuan-
do hubiere sido interpuesta por las partes.
24 TALAMANCA, Mario. Istituzioni di diritto romano. Milán: Giuffrè Editore, 1990, p. 230: “En
los negocios imaginarios se tiene, al menos en los orígenes, una hipótesis de hecho en
que la forma usada por las partes es realizada para un determinado propósito negocial,
mientras las partes mismas perseguían otro diverso”.
25 RICCIUTO, Vincenzo. “La simulazione”, en RESCIGNO, Pietro (dir.) y GABRIELLI, Enrico
(a cura di). Trattato dei contratti. Tomo II. Turín: Unione Tipografico-Editrice Torinese
(UTET), 1999, p. 1421.
26 Artículo 49, primer párrafo.- En el caso de simulación el contrato aparente no produce
efectos entre las partes.
27 Artículo 49, tercer párrafo.- Los acreedores de los contratantes y los terceros de buena fe
pueden invocar a su favor el contrato aparente; ellos también pueden probar la simula-
ción hecha si lo dañan.
302 CONTRATO SIMULADO: HISTORIA DE UNA CONFUSIÓN ENTRE SU NULIDAD Y SU INEFICACIA

La nulidad o la ineficacia del contrato simulado son soluciones in-

compatibles. Es decir, o se regula la nulidad o se norma la ineficacia del
contrato simulado. Es ilógico regularlas al mismo tiempo y no cabe re-
gularlas juntas en un Código Civil.
Sin embargo, los códigos civiles de México (para el Distrito Federal
en Materia Común y para toda la República de México en Materia Fede-
ral) de 1928 y de Bolivia de 1976 incurren en la grave equivocación de
confundir ambas soluciones.
El código mexicano establece que la “simulacion absoluta no pro-
duce efectos jurídicos. Descubierto el acto real que oculta la simulación
relativa, ese acto no será nulo si no hay ley que así lo declare” (artícu-
lo 2182). El código boliviano indica que: “I. En la simulación absoluta
el contrato simulado no produce ningún efecto entre las partes. II. En
la relativa, el verdadero contrato, oculto bajo otro aparente, es eficaz
entre los contratantes si reúne los requisitos de sustancia y forma, no
infringe la ley ni intenta perjudicar a terceros” (artículo 543).
No obstante que el contrato simulado no produce efectos jurídicos
entre las partes, el código mexicano afirma que pueden “pedir la nuli-
dad de los actos simulados, los terceros perjudicados con la simulación,
o el Ministerio Público cuando esta se cometió en transgresión de la ley
en perjuicio de la Hacienda Pública (artículo 2183)”, y el código boli-
viano asevera que los “terceros perjudicados con la simulación pueden
demandar la nulidad o hacerla valer frente a las partes” (artículo 544,
numeral II).
Quienes siguen los modelos de los códigos civiles francés y alemán
pueden sustentar con razón que un contrato simulado es nulo. Por el
contrario, para quienes siguen la posición romanista e italiana la san-
ción debe ser la ineficacia.

¿EL CONTRATO SIMULADO ES INVÁLIDO?

El contrato simulado puede ser declarado nulo para aquellas doctrinas

que establecen las causales de ausencia de declaración de voluntad, de
incompatibilidad de declaraciones y de ausencia de causa.
Quienes consideran que la simulación es “una divergencia querida
y de propósito realizada entre la voluntad y manifestación da lugar a
una conocida falta de voluntad del contenido del negocio”,28 sostienen

28 CARIOTA FERRARA, Luigi. Op. cit., p. 531.

RÓMULO MORALES HERVIAS 303

que el negocio “es nulo faltando la voluntad y siendo la declaración

existente solamente por la apariencia convenida con la contraparte o
con el destinatario”.29
Es claro que quienes sostienen la nulidad del contrato simulado, co-
mo lo regulan los códigos francés y alemán, parten de que la simula-
ción es un supuesto de discrepancia consciente entre lo declarado y lo
querido:

De acuerdo a la mayoría de los autores existen dos tipos de discre-

pancia entre ambas voluntades: La realizada o querida consciente-
mente por el Declarante, llamada por ello mismo Divergencia Cons-
ciente, y la realizada involuntariamente, llamada también Divergen-
cia Inconsciente. En el primer caso, el sector mayoritario de la Doc-
trina reconoce y plantea tres supuestos de Divergencia consciente: el
de la Simulación, el de la Reserva Mental y el de la Declaración He-
cha en Broma.30

Opinión que el mismo autor confirma posteriormente:

Así pues, nadie ha podido afirmar que la teoría de la declaración sir-

va para la solución de todos estos casos, ya que se estaría privando
de sanción a la declaración hecha en broma, a la simulación y al
error obstativo, figuras que serían intrascendentes jurídicamente se-
gún la óptica del declaracionismo. Del mismo modo, si se aplicara la
teoría de la voluntad el error obstativo sería siempre causal de nuli-
dad y no de anulabilidad, no cabría la protección al tercero en mate-
ria de simulación, y lo que es más grave: la reserva mental sería
siempre causal de nulidad.31

Esta posición justifica sustentar que el contrato simulado es nulo. Un

sector de la jurisprudencia judicial peruana acogió esta teoría:

Que, siendo ello así a sabiendas que se le había instaurado un pro-

ceso penal el demandado Gregorio Goycochea Mendoza, simuló el
anticipo de legítima de fecha 19 de agosto de 1993, según obra a fo-

29 Ibídem, p. 539.
30 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. “¿Ha optado el Código Civil peruano por el voluntarismo
en materia contractual?” Themis 17. Segunda época. Revista editada por los alumnos de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1990, p. 81.
31 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. “Voluntarismo y declaracionismo dentro del Código Civil”.
Cuadernos de Derecho. Año 3, núm. 4. Lima: Centro de Investigación Jurídica de la Facul-
tad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, 1994, p. 49.
304 CONTRATO SIMULADO: HISTORIA DE UNA CONFUSIÓN ENTRE SU NULIDAD Y SU INEFICACIA

jas 1 y siguientes, con el ánimo de burlar la decisión final recaída en

dicho proceso; máxime si de autos se advierte de fojas 344, obra la
Ejecutoria Suprema de fecha 25 de setiembre de 1996, que resolvió
condenar a 12 años de pena privativa de su libertad al citado deman-
dado, por la comisión de delito de tráfico ilícito de drogas en su mo-
dalidad de inversión, venta, pignoración, transferencia de y posesión
de ganancias o bienes provenientes del narcotráfico y beneficios ob-
tenidos de aquella actividad ilícita; que siendo ello así dicho acto ju-
rídico adolece de simulación absoluta, puesto que no existe manifes-
tación de voluntad real de efectuarlo. (Resolución del 10 de julio de
1999, emitida por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimien-
to de la Corte Superior de Justicia de Lima, Expediente 2573-97) (las
cursivas son nuestras).
Que, en autos, los demandados no han acreditado que se haya pro-
ducido la simulación absoluta alegada, debido a que no se ha pro-
bado que no haya existido realmente voluntad de celebrar el acto ju-
rídico. (Resolución del 8 de diciembre de 1999, emitida por la Sala
de Procesos de Conocimiento y Abreviado de la Corte Superior de
Justicia de Lima, Expediente 1075-99).
Por ello, los procesos en los que se invoca la simulación absoluta
son de carácter personal, porque hay que definir la voluntad de las
partes; y no real, porque no se trata de verificar los requisitos de una
compraventa o determinar un derecho de propiedad. (Casación
3713-2001-San Martín).

Por otro lado, hay incompatibilidad de declaraciones, porque la si-

mulación es un contraste entre una declaración externa, que las partes
quieren para que sea operativa frente a los terceros, y una declaración
interna, que las partes quieren para que sea operativa entre ellas: “Pero,
para la relevancia de la simulación, es decir para la nulidad del nego-
cio simulado también solamente entre las partes, la ley quiere del mis-
mo modo que la simulación sea siempre convenida, es decir, siempre
es necesario el llamado acuerdo simulatorio”.32
Esta posición de incompatibilidad en realidad no puede llegar a infe-
rir que el contrato simulado es nulo si no ineficaz, como señala Ferri:

La voluntad negativa o impeditiva es, de todos modos, una voluntad,

y no una ausencia de voluntad. Ahora bien, en la simulación, y, en
particular, en la simulación absoluta, tenemos, junto a la declaración
querida, en cuanto tal, una voluntad negativa o impeditiva. Ello de-

32 SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Dottrine generali del diritto civile. 9.a edición. Nápo-
les: Ristampa, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1997, p. 151.
RÓMULO MORALES HERVIAS 305

muestra que el contrato simulado es ineficaz (entre las partes) no

porque falte la voluntad interna o psicológica de los contratantes, si-
no porque está presente, y es simultánea, como fuerza que impide
una voluntad negativa, la cual encuentra su manifestación en el
acuerdo o en el pacto de simular. No es una simple voluntad interna,
sino una manifestación de voluntad. El acuerdo simulatorio, que es
considerado, precisamente, un elemento esencial de la simulación,
no es otra cosa que un contrato, es decir, una unión, ya no de volun-
tades internas, sino de declaraciones. Por consiguiente, en la simula-
ción tenemos una combinación, una vinculación de dos contratos
distintos que deben ser simultáneos; en caso contrario, uno tendría
naturaleza de contrato que disuelve el otro ya concluido, y elimina
sus efectos. El acuerdo simulatorio, impeditivo de los efectos, debe
ser contextual y simultáneo al contrato simulado. Los efectos (entre
las partes) están ausentes, no por carecer de sostén en una corres-
pondiente voluntad interna, sino porque se ha declarado, aunque de
manera oculta, la voluntad de que tales efectos no se realicen. No
hay ausencia de voluntad, sino presencia de una voluntad contraria,
y no simplemente interna, sino declarada. No se debe confundir el
carácter oculto del acuerdo simulatorio con la voluntad real o inter-
na de los contratantes. Un acuerdo, incluso cuando queda oculto,
postula siempre una declaración o declaraciones.33

Queda claro que la existencia de una manifestación de voluntad in-

compatible con la manifestación de voluntad simulada prueba que en
realidad hay un contrato válido pero ineficaz.
Por otro lado, el contrato simulado es nulo por ausencia de causa para
otro sector de la doctrina. Al respecto, Betti es de la opinión de que:

En la simulación absoluta, por el contrario, falta en las partes no sólo

la recta determinación causal sino también cualquier propósito e in-
terés de autonomía privada, y el acto no es estimado como seria-
mente vinculante en un sentido distinto de que se hace patente, ya

33 FERRI, Luigi. Lezioni sul contratto. Corso di Diritto Civile. 2.a edición. Bolonia: Incola Zani-
chelli, 1982, pp. 47-48. [En español: Lecciones sobre el contrato. Curso de derecho civil.
Traducción de Nélvar Carreteros Torres. Presentación, notas y edición de Rómulo Mora-
les Hervias y Leysser L. León. Primera edición en castellano de la segunda edición italia-
na (1982). Lima: Grijley, 2004, pp. 14-15]. En la misma línea: TRIMARCHI, Pietro. Istitu-
zioni di diritto privato. Quindicesima edizione, Dott. Milán: A. Giuffré Editore, 2003, p.
165: “La declaración negocial es simulada cuando el declarante y el destinatario de ella
están de acuerdo en no querer los efectos. Ella constituye una mera ficción, destinada a
engañar a los terceros. Detrás de esta declaración aparente hay contradeclaración oculta,
que expresa la voluntad efectiva de las partes”.
306 CONTRATO SIMULADO: HISTORIA DE UNA CONFUSIÓN ENTRE SU NULIDAD Y SU INEFICACIA

que la voluntad se dirige solamente a hacer surgir la precaria apa-

riencia de un reglamento de intereses nuevo respecto a aquél pree-
xistente.34

Y para Trabucchi, el “propósito concordantemente perseguido en

oposición a la estructura negocial puesta aparentemente en existencia
determina una esencial nulidad del acto”.35 Estas posiciones doctrina-
rias han sido objetadas por razones lógicas:

Y de hecho, el negocio simulado no se puede considerar absoluta-

mente nulo —como debería serlo para la teoría contraria— porque con
arreglo al artículo 1415 del Código Civil, “la simulación no puede ser
opuesta (...) a los terceros que de buena fe han adquirido derechos
del titular aparente, sin perjuicio de los efectos de la inscripción de
la demanda de simulación.36

El contrato simulado puede ser lícito o ilícito. Como bien dice San-
toro-Passarelli, el negocio simulado es “un negocio ficticio, que todo in-
teresado puede hacer creer como tal, y con la misma acción impugnati-
va, la acción de simulación, sea lícito o ilícito el propósito perseguido
con la simulación”.37
Por eso no entendemos cuando, por un lado, se propone establecer
como efecto jurídico la nulidad de los contratos simulados y por otro
lado se diga que pueden haber simulaciones lícitas.38 Las simulaciones
son ilícitas porque las finalidades concretas39 son ilícitas. Las simulacio-

34 BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. Prima ristampa corretta della II edi-
zione a cura di Giuliano Crifò. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 2002, p. 402.
35 TRABUCCHI, Alberto. Istituzioni di diritto civile. Quarantesima prima edizione. A cura di
Giuseppe Trabucchi. Padua: CEDAM, 2004, p. 112.
36 SCOGNAMIGLIO, Renato. Contributo alla teoria del negozio giuridico. 2.a edición. Nápo-
les: Casa Editoriale Eugenio Jovene, 1969, p. 202. [En español: Contribución a la teoría
del negocio jurídico. Edición, traducción y notas de Leysser L. León. Lima: Grijley, 2004,
p. 258].
37 SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Op. cit., p. 154.
38 Artículo 329 del proyecto argentino de Código Civil unificado con el Código de Comer-
cio de 1998.- Simulación lícita e ilícita. La simulación ilícita o que perjudica a un tercero,
provoca la invalidez del acto jurídico ostensible. Si el acto simulado encubre otro real,
éste es plenamente eficaz con tal de que no sea ilícito ni perjudique a un tercero.
39 Sobre el concepto de finalidad concreta, véase: MORALES HERVIAS, Rómulo. “La causa
del contrato en la dogmática jurídica”, en ESCOBAR ROZAS, Freddy; LEÓN, Leysser L;
MORALES HERVIAS, Rómulo y Eric PALACIOS MARTÍNEZ (ed.). Negocio jurídico y res-
ponsabilidad civil. Estudios en memoria de Lizardo Taboada Córdova. Lima: Grijley, 2004,
pp. 439-459.
RÓMULO MORALES HERVIAS 307

nes lícitas no son nulas. “Si el contrato disimulado es en si ilícito es

nulo”.40 La regulación de la “simulación ilícita” es una redundancia de
la causal de ilicitud de la finalidad concreta.
Pensamos que cabe la posibilidad de que exista un contrato simula-
do ilícito cuando la finalidad concreta es ilícita,41 pero no todo contra-
to simulado contiene una finalidad concreta ilícita. Aquí concordamos
con quienes sostienen que generalmente los contratos simulados son
ineficaces.
En opinión de Mirabelli,

[El] ... negocio simulado no puede ser considerado sin más ni más
nulo, ya que puede producir efectos también a cargo de las partes,
en los casos en que la simulación no es oponible a los terceros; la
nulidad va entendida, por eso, en sentido del todo particular, como
irrelevancia de una hipótesis de hecho [fattispecie] aparente en rela-
ción de algunos sujetos conectada a la ineficacia de la misma hipó-
tesis de hecho [fattispecie] en relación de otros.42

La irrelevancia de la hipótesis de hecho (fattispecie) concuerda con

aquella que considera el contrato simulado como “jurídicamente ine-
xistente (tamquam non esset)”.43
En palabras del autor italiano Massimo Bianca,

[La] ... simulación es el fenómeno de la apariencia contractual crea-

da intencionalmente. Se tiene simulación, precisamente, cuando las
partes estipulan un contrato con el acuerdo que ello no correspon-
da a la realidad de su relación. La simulación se distingue en absolu-
ta y relativa. En la simulación absoluta las partes fingen estipular un
contrato mientras en realidad no acuerdan constituir alguna relación

40 ZATTI, Paolo. “Le situazioni giuridiche”, en Linguaggio e regole del diritto privato. Nuovo
manuale per i corsi universitari. 4.a edición. Padua: Casa Editrice Dott. Antonio Milani,
2003, p. 322.
41 MORALES HERVIAS, Rómulo. Contratos simulados y contratos en fraude a la ley. A pro-
pósito de la teoría de la causa del contrato, en Doxa: Tendencias modernas del derecho.
Trujillo: Normas Legales, 2004, pp. 149-150.
42 MIRABELLI, Giuseppe. “Delle obbligazioni dei contratti in generale (artt. 1321-1469)”.
Commentario del Codice Civile. Libro IV, tomo II (título II). 3.a edición. Turín: Unione Ti-
pografico-Editrice Torinese (UTET), 1980, pp. 461-462.
43 CARRESI, Franco. “Il contratto”, en CICU, A. y F. MESSINEO (dir.). Trattato di diritto civi-
le e commerciale. Vol. XXI, tomo I. Milán: Giuffrè Editore, 1987, p. 394. Otro sector doc-
trinario asimila la inexistencia a la nulidad: SACCO, Rodolfo. Op. cit., pp. 647 y 667.
308 CONTRATO SIMULADO: HISTORIA DE UNA CONFUSIÓN ENTRE SU NULIDAD Y SU INEFICACIA

contractual; en la simulación relativa las partes hacen aparecer un

contrato que es diverso de aquél celebrado (1414 CC.). La simula-
ción relativa puede realizarse sobre el contenido del contrato o tam-
bién sobre los sujetos (interposición ficticia). Elementos caracteriza-
dores de la simulación son la apariencia contractual y el acuerdo
simulatorio, es decir, el acuerdo sobre el significado en todo o en
parte aparente del contrato.44

El efecto jurídico es la ineficacia y no la nulidad, porque —continúa

Bianca— la “falta de ineficacia depende sobre todo de la voluntad de las
partes: en efecto, son las partes quienes establecen que el contrato no
debe tener efectos o debe tener efectos diversos de aquellos aparen-
tes”. En los contratos simulados las “partes crean una apariencia nego-
cial no correspondiente al real con el propósito de eludir derechos o
expectativas de terceros. El propósito fraudulento no es aún elemento
necesario de la simulación”, termina diciendo Bianca.
Entonces, hay simulación cuando existe un acuerdo de las partes so-
bre la apariencia intencional que no corresponde en todo o en parte a
su real relación y la consecuencia jurídica es la ineficacia del contrato
por acuerdo de las partes de quererse vincular jurídicamente. El propó-
sito fraudulento puede formar parte de la simulación pero no es sufi-
ciente para que se configure la simulación.
Como señala Bianca:

El dato necesario y suficiente que identifica la simulación es sobre

todo la apariencia intencional de un negocio que por acuerdo de las
partes no corresponde en todo o en parte a su real relación. La simu-
lación integra por tanto una hipótesis de ineficacia del contrato por
voluntad de las partes.45

Por eso, es más apropiado hablar de ineficacia, porque la falta de

eficacia depende sobre todo de las finalidades concretas de las partes,
pues son las partes, en efecto, las que establecen que el contrato no de-
be tener efectos, o debe tener efectos diversos de aquellos aparentes.
Se explica, por tanto, cómo el contrato simulado puede eventualmente
adquirir eficacia si las finalidades concretas son lícitas.

44 BIANCA, Massimo. Diritto civile. Il contratto. Vol. III. Milán: Giuffrè Editore, 1998, pp. 656-
657.
45 Ibídem, p. 659.
RÓMULO MORALES HERVIAS 309

En efecto, el contrato simulado no está viciado de nulidad, por cuan-

to en la realidad, en opinión de Gazzoni:

... no se está en presencia de un vicio de un elemento esencial del

negocio, sea porque un mismo negocio no puede ser nulo entre las
partes y eficaz para los terceros que no sufran un perjuicio. Además,
la legitimación de obrar en simulación es relativa y ya no absoluta,
como en el caso de la acción de nulidad. Además, la mutación simu-
latoria no puede ser opuesta por las partes en juicio así como el juez
no puede estimar de oficio la relativa excepción.46

El contrato simulado debe catalogarse como “eficaz o ineficaz para

‘producir efectos jurídicos’ ”,47 porque el contrato como norma jurídica
privada regula hechos y efectos.
En principio, el contrato simulado no tiene ningún defecto en su es-
tructura pero no vincula a las partes. La tutela jurídica sustancial que
tendrán las partes y los terceros será el derecho potestativo de pedir la
declaración judicial de simulación de la ineficacia total o parcial del
contrato simulado.
El CC peruano ha previsto, en el artículo 19348 y en el numeral 5 del
artículo 21949 el derecho potestativo de pedir la nulidad de un contra-
to simulado. En realidad, los contratos simulados son nulos cuando el
“fin” es ilícito según el numeral 4 del artículo 21950 o por cualquier cau-
sal de nulidad que afecte su estructura, siguiendo el marco teórico pro-
puesto por Taboada.
El anteproyecto de enmiendas del 2005 al CC de 198451 propone mo-
dificar el numeral 5 del artículo 219 de la siguiente manera: “El acto jurí-
dico es nulo: Cuando es aparente por simulación absoluta o relativa”.
En realidad, no todo contrato es nulo por el hecho de ser simulado.
Puede ser nulo por “fin” ilícito o por otra causal de nulidad prevista en

46 GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, X edizione aggiornata e con riferimenti

di dottrina e di giurisprudenza, Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 2003, p. 13.
47 GENTILI, Aurelio. “Simulazione”, en BESSONE, Mario (dir.). Il contratto in generale. Trat-
tato di diritto privato. Vol. V, tomo V. Turín: G. Giappichelli Editore, 2002, p. 607.
48 Artículo 193.- La acción para solicitar la nulidad del acto simulado puede ser ejercitada
por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado, según el caso.
49 Artículo 219.- El acto jurídico es nulo: (...) 5. Cuando adolezca de simulación absoluta.
50 Artículo 219.- El acto jurídico es nulo: (...) 4. Cuando su fin sea ilícito.
51 Anteproyecto de Enmiendas al Código Civil de 1984 [en línea]. <http://www.
minjus.gob.pe/>.
310 CONTRATO SIMULADO: HISTORIA DE UNA CONFUSIÓN ENTRE SU NULIDAD Y SU INEFICACIA

el Código Civil. En ese sentido, el contrato simulado es ineficaz con-

forme lo dispuesto en el artículo 194.52 En la exposición de motivos de
1984 se puede evidenciar que el legislador pensó en la regulación de
la simulación ilícita y no en la simulación en general.53 Esto permite de-
ducir que el legislador peruano tuvo en mente que podían existir simu-
laciones lícitas y, por lo tanto, la simulación por ella misma no podía
ser considerada nula.
La jurisprudencia judicial peruana sigue la tendencia de vincular el
contrato simulado con la ilicitud del “fin”:

Que, por la simulación absoluta, se aparenta celebrar un acto jurídi-

co cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo, requiere
por tanto la concurrencia de tres presupuestos: a) La disconformidad
entre la voluntad real y la manifestación, b) Concierto entre las par-
tes para producir el acto simulado, y c) El propósito de engaño; que,
en el caso de autos el contrato fue celebrado con el objeto de simu-
lar una transferencia de acciones, con la finalidad de aparentar un
patrimonio menor al real y ganar seguridad frente a posibles actos
criminales, en contra de don Héctor Delgado Parker y su cónyuge,
acto simulado que reúne las características de simulación absoluta,
esto es, que se aparentó el traslado patrimonial, cuando se mantuvo
en poder de los citados accionantes, asimismo, el acuerdo simulato-
rio entre las partes del contrato queda acreditado con el contradocu-
mento que en copia obra de fojas doscientos treintitrés a doscientos
treintisiete, el mismo que se corrobora con el allanamiento de los
presuntos adquirentes de dicho contrato, corriente a fojas doscientos
doce y doscientos trece, y finalmente de las pruebas glosadas se evi-
dencia el animus de los intervinientes de engañar a posibles poten-
ciales delincuentes. (Voto singular del vocal Giusti Acuña en la Reso-
lución del 16 de octubre de 1995, emitida por la Sala Civil Transito-
ria de la Corte Suprema, Expediente 878-94) (las cursivas son nues-
tras).
Además, es un hecho probado en autos que tanto la vendedora doña
Feliciana López Alvarado, así como don Victoriano Bazán Portoca-
rrero (uno de los compradores del bien objeto de controversia) han
manifestado en sus escritos de contestación de la demanda obrantes

52 Artículo 194.- La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perju-
dicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos de titular apa-
rente.
53 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “Acto jurídico”, en REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (comp.).
Exposición de motivos y comentarios, IV. Lima: Artes Gráficas de la “Industria Avanzada”,
1985, p. 312: “El Código vigente ha previsto la simulación ilícita en el artículo 193 al fran-
quear la acción de nulidad del acto simulado por el tercero perjudicado”.
RÓMULO MORALES HERVIAS 311

a fojas ciento cuarentisiete y ciento setenta, respectivamente, que en

efecto, el acto jurídico fue simulado y lo que realmente sucede es
que todos estos acontecimientos han sido generados por la code-
mandada doña Gladys Villegas Valle (ex cónyuge de don Victoriano
Bazán Portocarrero) en su afán de sacar provecho y querer apro-
piarse de la propiedad que no le pertenecía. (Casación 3713-2001-San
Martín) (las cursivas son nuestras).
En cuanto respecta al extremo de la demanda sobre nulidad de com-
praventa en la que se denuncia la inaplicación del artículo 1094 del
Código Civil de mil novecientos treintiséis, sustentándose en que la
intención de las partes no era la transferencia de un inmueble sino
excluir de la participación del bien de su padre a los demás herede-
ros legítimos por lo que apunta a un fin ilícito; y el inciso 2) del ar-
tículo 1123 del anotado Código, porque al ser el inmueble un bien
propio de señor Alberto Padilla Ramírez, Esperanza Ormeño Apola-
ya ha vendido un bien sobre el cual no tenía derecho alguno. El ar-
tículo 1094 del indicado Código establece “La simulación no es re-
probada por ley cuando a nadie perjudica, ni tiene un fin ilícito”.
(Casación 3357-2001-Lima) (las cursivas son nuestras).
Tercero.- Que es de advertirse igualmente que, por escrito de fojas
veinticinco los demandantes aclararon que las causales por las que
demandaban la nulidad se configuraban porque: el negocio era jurí-
dicamente imposible ya que los vendedores no podían transferir un
bien que no les correspondía; por la ilicitud del acto jurídico, pues
los vendedores perseguían un provecho en su perjuicio; por simula-
ción absoluta, pues con el contrato privado de la demandada Isabel
Colchado se tiene que los actos son simulados; y por ser contrarios al
orden público y a las buenas costumbres (…) Sétimo.- Que formula-
da apelación sólo por la demandante, el Ad quem ha revocado la
apelada para amparar las pretensiones de nulidad del acto jurídico,
del documento que lo contiene, de cancelación del asiento registral
y de reivindicación considerando para ello que la vendedora Isabel
Mercedes Colchado no tenía capacidad para disponer del bien al en-
contrarse demostrado que no era su titular, de modo que el acto jurí-
dico celebrado por su apoderado a favor de los esposos Carcelén
Romero resultaban ineficaces, presentándose las causales de los inci-
sos 3º, 4º y 5º del artículo 219 del Código Civil, agregando que, al no
haberse efectivizado la entrega del bien a estos últimos, aunado a
que no se haya ejercido acción contra los ahora demandantes ni con-
tra los señores Custodio Horna, se forman convicción de la simula-
ción del acto jurídico señalado, hecho que afirma se corrobora con
la declaración de Lázaro Custodio, de la que concluyen que los
esposos Carcelén conocían de la inexactitud del registro y no se
presentaba la buena fe alegada. (Casación 741-2003-Lambayeque)
(las cursivas son nuestras).
312 CONTRATO SIMULADO: HISTORIA DE UNA CONFUSIÓN ENTRE SU NULIDAD Y SU INEFICACIA

Es claro que existe una contradicción lógica entre los artículos cita-
dos. Por un lado, el artículo 193 y el numeral 5 del artículo 219 propug-
nan la teoría de la nulidad del contrato simulado según los modelos de
los códigos civiles francés y alemán. Por otro lado, el artículo 194 alude
a la ineficacia del contrato simulado. Una de las funciones de la doctri-
na es clarificar el sentido de las normas jurídicas y si hay contradiccio-
nes hay que proponer interpretaciones lógicas, conforme a los métodos
histórico, dogmático y comparado.
Es evidente que no hay compatibilidad entre las premisas y las con-
clusiones de las normas citadas.
Si interpretamos literalmente el artículo 19054 del CC peruano con el
artículo 193 y el numeral 5 del artículo 219, podemos llegar a la conclu-
sión de que se ha optado por la teoría de la nulidad del contrato
simulado, ya que se usa la misma terminología alemana de la “apa-
riencia” del contrato simulado porque “no existe realmente voluntad de
celebrarlo”.
Sin embargo, una atenta lectura de los artículos 19155 y 194 nos hace
constatar que el legislador peruano copió parcialmente los artículos
1414 y 1415 del Código Civil italiano de 1942, que propugna —para un
sector mayoritario de la doctrina italiana— la teoría de la ineficacia del
contrato simulado. Además, no hay que olvidar que el CC peruano “en
realidad ha regulado la teoría del contrato desde el punto de vista del
derecho civil italiano”.56
Sin querer hemos llegado al mismo callejón, sin aparente salida, al
que arribaron los códigos civiles mexicano y boliviano.
Entonces, el operador jurídico tiene ante sus ojos y sus sentidos una
contradicción aparentemente insalvable: o seguimos la teoría de la nuli-
dad del contrato simulado o, por el contrario, nos adherimos a la teoría
de la ineficacia del contrato simulado. Desconocemos si las doctrinas
mexicana y boliviana han advertido si existe tal contradicción en sus
códigos. No es necesario ser muy perspicaces para darnos cuenta de
que los legisladores mexicanos, bolivianos y peruanos copiaron imper-

54 Artículo 190.- Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no
existe realmente voluntad para celebrarlo.
55 Artículo 191.- Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene
efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y
forma y no perjudique el derecho de tercero.
56 MORALES HERVIAS, Rómulo. “Negocio jurídico y tutela jurídica sustancial”. Revista de De-
recho. Volumen 5. Piura: Universidad de Piura, 2004, p. 97.
RÓMULO MORALES HERVIAS 313

fectamente los códigos alemán, portugués e italiano, sin advertir que

tenían conceptos disímiles detrás de sus normas.
Nosotros nos inclinamos por la solución italiana, por estar más acor-
de con la doctrina romanista y, además, por el concepto de simulación,
que es un contrato por el cual las partes impiden su vinculación me-
diante un autorreglamento de intereses. El contrato simulado es perfec-
tamente válido pero ineficaz, por ausencia de vinculación compromiso-
ria entre las partes. En consecuencia, la teoría de la ineficacia del con-
trato simulado es más compatible con este concepto. De acuerdo con
esta posición, el artículo 193 y el numeral 5 del artículo 219 resultan
normas inaplicables en cuanto al efecto jurídico de la nulidad, si segui-
mos el modelo romanista e italiano.

¿EL CONTRATO SIMULADO ESTÁ VINCULADO CON EL CONTRATO EN

FRAUDE A LA LEY?

Por el contrario, el contrato en fraude a la ley, de acuerdo con Bianca,

“es el medio a través del cual viene indirectamente perseguido un resul-
tado prohibido. La persecución del resultado prohibido se realiza me-
diante una combinación de actos que en sí son lícitos pero que en con-
junto revelan una función ilícita”.57 Entonces, el contrato en fraude a la
ley es, en opinión del autor mencionado, “la utilización de un contra-
to, en sí lícito, para realizar un resultado prohibido mediante la combi-
nación con otros actos jurídicos. El carácter fraudulento de la operación
prescinde del propósito elusivo”.58 En cambio, continúa el especialista
italiano, la “simulación puede ser el medio para evitar la aplicación de
una norma imperativa, pero el medio no es aquél constituido por un
contrato que indirectamente persigue el fin prohibido, sino es el ocul-
tamiento del contrato ilícito”.59
Recurriendo nuevamente a Massimo Bianca, uno de los más impor-
tantes estudiosos del tema, nos dice:

Ejemplos típicos de contratos en fraude a la ley están dados por las

interposiciones reales, mediante las cuales el sujeto elude una prohi-
bición de adquirir estipulando un mandato con un tercero, encarga-
do de adquirir a nombre propio y de retransmitir el bien al man-
dante. Otras típicas combinaciones fraudulentas son aquellas veces
que se elude la aplicación de la prohibición del pacto comisorio

57 BIANCA, Massimo. Op. cit., p. 588.

58 Ibídem, p. 587.
59 Ibídem, p. 589.
314 CONTRATO SIMULADO: HISTORIA DE UNA CONFUSIÓN ENTRE SU NULIDAD Y SU INEFICACIA

(2744 cc.).60 Por ejemplo, en lugar de constituir una prenda con la

cláusula prohibida, el deudor entrega el bien al acreedor con man-
dato irrevocable para vender en caso de incumplimiento.61

En el contrato en fraude a la ley, Francesco Gazzoni es de la siguien-

te opinión:

... los privados utilizan un determinado esquema contractual a fin de

llegar a un concreto resultado económico irregular de aquél típico
del contrato celebrado y además prohibido por la ley (Di Marzio).
Esta finalidad puede ser conseguida sólo dando vida a una opera-
ción económica única, caracterizada del modo en que está estableci-
do el coligamento entre más negocios o del modo en que los priva-
dos, en base al poder de autonomía, constituyan el reglamento con-
tractual sobre el plano del contenido (Morello). En ambos casos, tal
operación se dirige a “defraudar” la ley, es decir a eludir la aplica-
ción de una norma imperativa que prohíbe la obtención de aquél de-
terminado resultado. El contrato por eso no es tanto contra legem
sino in fraudem legis, porque la ley no es violada directamente sino
indirectamente, mediante una suerte de maniobra de engaño.62

Precisamente, el contrato fraudulento en sí considerado no incurre

en la prohibición de ley en cuanto su contenido no integra el resulta-
do prohibido. El contrato se inserta sobre todo en una combinación
negocial para realizar un resultado prohibido.
En efecto, como señala Gallo, muchas veces “son necesarios más ac-
tos sucesivos. Si, por ejemplo, no es permitido que A venda un bien a
B, A podrá buscar venderlo a C con el acuerdo de que se retransfiera
a B. Obviamente, la entera operación será inválida precisamente por
fraude a la ley”.63 El contrato es utilizado de manera anormal, no para

60 Artículo 2744 del Código Civil de Italia. Prohibición del pacto comisorio.- Es nulo el pacto
por el cual se conviene que, en defecto del pago del crédito dentro del plazo fijado, la
propiedad de la cosa hipotecada o dada en prenda pase al acreedor. El pacto es nulo aun-
que sea posterior a la constitución de la hipoteca o de la prenda.
El Código Civil del Perú también regula esta prohibición en la prenda y en la hipoteca:
Artículo 1066.- Aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien
prendado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario.
Artículo 1111.- Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propie-
dad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario.
61 BIANCA, Massimo. Op. cit., p. 589.
62 GAZZONI, Francesco. Op. cit., p. 803.
63 GALLO, Paolo. Istituzioni di diritto privato. 2.a edición. Turín: G. Giappichelli Editore,
2003, pp. 251-252.
RÓMULO MORALES HERVIAS 315

obtener los efectos jurídicos de un contrato determinado sino para lo-

grar los efectos jurídicos de otro tipo contractual que se encuentra so-
metido a otras reglas.
Existe una interesante interpretación de la razón de ser del artículo
134464 del Código Civil italiano.65 Se dice que el legislador italiano, con
toda verosimilitud, comprendió la necesidad de dictar tal norma, en
cuanto constreñido por la elección del planteamiento de la causa enten-
dida como función económico-social, es decir, como tipo. Si el tipo legal
no puede nunca estar contra legem (y por eso no se hace una hipótesis
de una ilicitud de la causa cuando el contrato es típico), es evidente la
necesidad de prever una suerte de válvula de seguridad que permita con-
minar la nulidad en el caso en que el concreto resultado perseguido y
alcanzado por los privados choque contra una prohibición legal, no obs-
tante la licitud abstracta del medio elegido. La causa en este caso “se re-
puta” ilícita (así lo prescribe el artículo 1344), porque no se puede admi-
tir (Giacobbe) que ella “es” ilícita.66 Y agrega, magistralmente, que en
“una visión de causa concreta es por el contrario el propósito de la total
operación económica que salta en el primer plano, de modo que, un
contrato típico puede ser ilícito sobre el plano causal. En tal sentido, la
hipótesis de fraude a la ley tiende a ser reabsorbida en aquella de ilici-
tud de la causa, con la cual, en todo caso, tiene de común la sanción es-
tablecida por el ordenamiento que es el de la nulidad”.67
Concordamos cuando se afirma que la ratio del artículo 1344 sería
por eso directa no para crear una nueva forma de ilicitud junto a las

64 Artículo 1344 del Código Civil de Italia. Contrato en fraude a la ley.- Se reputa ilícita la
causa, además, cuando el contrato constituye el medio para eludir la aplicación de una
norma imperativa.
65 MIRABELLI, Giuseppe. Op. cit., notas 52 y 53, p. 168: Existieron dos proyectos de normas
antes de la dación de la redacción definitiva. En un caso se hace referencia a la causa y
en el otro a todo el contrato:
Artículo 216 del proyecto preliminar.- El contrato es nulo cuando, teniendo de por sí causa
lícita, constituye el medio para eludir la aplicación de una norma imperativa o prohibitiva.
Artículo 217 del proyecto definitivo.- El contrato es nulo cuando constituye el medio para
eludir disposiciones imperativas o prohibitivas por la ley o por normas colectivas.
66 Como se regula en el Código Civil de Bolivia:
Artículo 489. Causa ilícita.- La causa es ilícita cuando es contraria al orden público o a las
buenas costumbres o cuando el contrato es un medio para eludir la aplicación de una
norma imperativa.
67 Ibídem, p. 778.
316 CONTRATO SIMULADO: HISTORIA DE UNA CONFUSIÓN ENTRE SU NULIDAD Y SU INEFICACIA

notas de la ilicitud por contrariedad a la ley, al orden público y a las

buenas costumbres, y ni siquiera para configurar una suerte de ilicitud
refleja o de segundo grado para ser integrada ad substantiam por el re-
quisito subjetivo de la común intención de las partes para eludir la ley,
sino para ampliar el concepto de contrariedad a la ley, así como para
recomprender en ella también los contratos que alcancen un resultado
análogo a aquel que la ley expresamente prohíbe.68
Así las cosas, la causa tiene la apariencia de licitud, pero, en sustan-
cia y en último análisis, es ilícita. En ese sentido, el “negocio en fraude
a la ley” —que, por lo demás, es nulo al igual que el negocio ilícito en
sentido estricto— entra también en categoría de la ilicitud negocial, aun-
que tomada en sentido lato.69
En muchos casos, los contratos en fraude a la ley se asemejan a los
contratos simulados. Así, en un pasaje de Paulo sobre la prohibición de
donaciones de la Lex Cincia se puede encontrar un antecedente del
contrato en fraude a la ley: “Paulo: Comentarios á la ley Cincia, libro
único.- Obra contra ley el que hace lo que la ley prohíbe; y en fraude,
el que salvadas las palabras de la ley elude su sentido” (D.1.3.29).70 De
acuerdo con la cita precedente, un acto determinado era conforme a las
palabras de la ley pero contrario a su espíritu.71
Por ello se asevera, dentro del marco normativo del Código Civil ale-
mán, que la “teoría del negocio fraudulento está estrechamente relacio-
nada en la tradición jurídica, con la teoría del negocio simulado”.72 Por
eso sostiene que en el derecho vigente —se refiere al ordenamiento jurí-
dico alemán—:

68 CARRESI, Franco. Op. cit., p. 339.

69 BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y Ugo NATOLI. Dere-
cho civil. Hechos y actos jurídicos. Tomo I, vol. 2. Traducción de Fernando Hinestrosa de
la obra Diritto civile (Turín: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1987). Bogotá: Departa-
mento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 1995, p. 912.
70 FLUME, Werner. Op. cit., pp. 419-420.
71 Conformes con tal antecedente: BIANCA, Massimo. Op. cit., nota 42, p. 587. MIRABELLI,
Giuseppe. Op. cit., nota 51, p. 168. Conforme: DOMAT, Jean. Le leggi civili nel ordine na-
turale. Eseguita sulla traduzione di Nápoles, rettificata in vari luoghi dal Dottor Giuseppe
Andrea Zuliani, Aggiuntavi una di lui analisi sulle Leggi Civili dello Statuto Veneto, Prima
edizione Veneta, Venezia, MDCCXCIII, Tomo Primo, Prima Parte, Libro Primo, Titolo I, Se-
zione V, p. 263: “Las convenciones fraudulentas con justo título se tienen por contrarias a
las buenas costumbres, y como consecuencia son nulas”.
72 FLUME, Werner. Op. cit., pp. 420-421.
RÓMULO MORALES HERVIAS 317

... resulta del § 117, sobre el negocio simulado para defraudar una
prohibición legal, que la ley prohibitiva no puede ser defraudada por
el negocio simulado en cuanto que éste es nulo según el § 117.I y el
negocio disimulado se somete según el § 117.II a la Ley prohibitiva.
En consideración a la regulación legal del negocio simulado y a los
principios hoy reconocidos sobre interpretación de la ley, no hay lu-
gar a una teoría especial sobre el fraude a la ley.73

Entonces, en Alemania el negocio jurídico simulado es nulo, confor-

me al primer párrafo del parágrafo 117. No obstante ello, existe una
cláusula normativa general que regula el hecho jurídico de la violación
de una norma imperativa. El parágrafo 134 señala lo siguiente: “Un ne-
gocio jurídico que vaya contra una prohibición legal es nulo, si otra co-
sa no se deduce de la ley”. Es decir, el negocio jurídico simulado, en
simulación relativa, es nulo por violar una norma imperativa o prohibi-
tiva en el caso de negocio jurídico en fraude a la ley. De acuerdo con
esta interpretación, se asimila la regulación jurídica del negocio jurídi-
co en fraude a la ley a la del negocio jurídico simulado en simulación
relativa. Pero el negocio jurídico disimulado será válido porque se le
aplicarán las normas correspondientes, conforme al segundo párrafo
del parágrafo 117. Es importante indicar que la regulación jurídica de la
violación de la norma prohibitiva fue importada textualmente al Códi-
go Civil italiano.74 Ello no ocurrió en el Perú con el artículo 1354 del
CC, que a la letra dice: “Las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de
carácter imperativo”. Es comprobable fácilmente que el hecho jurídico
de la violación de una norma imperativa en el CC no fue regulado ex-
presamente, y por consiguiente tampoco su efecto jurídico.75

73 Segundo párrafo del parágrafo 117 del Código Civil de Alemania.- Si por medio de un ne-
gocio simulado es disimulado otro negocio jurídico, se aplican las disposiciones existen-
tes para el negocio disimulado.
74 En efecto, el legislador italiano reguló una cláusula normativa general consistente en el he-
cho jurídico que viola una norma jurídica imperativa y el efecto jurídico de la nulidad. (Artí-
culo 1418 del Código Civil de Italia. Causas de la nulidad del contrato.- El contrato es nulo
cuando es contrario a normas imperativas, salvo que la ley disponga lo contrario).
También el Código Civil italiano reguló dos cláusulas normativas específicas para el hecho
jurídico que viole una norma jurídica imperativa. Uno referido al contrato en fraude a la
ley (artículo 1344) y el otro referido a la causa ilícita (artículo 1343. Causa ilícita.- La causa
es ilícita cuando es contraria a normas imperativas, al orden público o a las buenas cos-
tumbres).
75 Es evidente que el artículo V del Título Preliminar del CC (es nulo el acto jurídico contra-
rio a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres) no regula el acto
318 CONTRATO SIMULADO: HISTORIA DE UNA CONFUSIÓN ENTRE SU NULIDAD Y SU INEFICACIA

De allí que el contrato en fraude a ley se divide a su vez en dos con-

tratos: un contrato simulado, que viola una norma imperativa, y un con-
trato disimulado, que es válido conforme a las normas jurídicas que se
eludieron.
Al aplicar el contrato en fraude a la ley al CC debemos considerar
las normas sobre simulación relativa. En ese sentido, el contrato simula-
do será ineficaz en simulación relativa y no nulo. En realidad, el contra-
to simulado es nulo en simulación absoluta, de conformidad con el nu-
meral 5 del artículo 21976 del CC.77 Por el contrario, en el caso de la si-

jurídico que viola normas imperativas ni tampoco el numeral 8 del artículo 219 (el acto
jurídico es nulo: En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establez-
ca sanción diversa). Obviamente, tampoco regula su efecto jurídico.
76 En sentido diverso: TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad del acto jurídico. 2.a edición.
Lima: Grijley, 2002, p. 118: “El Código Civil ha debido señalar únicamente que el acto jurí-
dico será nulo cuando sea simulado, pues de esta forma hubiera quedado perfectamente
establecida la nulidad del acto simulado o aparente en cualquier supuesto de simulación”.
Esta conclusión sería correcta si el legislador peruano hubiera adoptado el modelo alemán
en materia de simulación, tanto en las modalidades de absoluta y de relativa. Pero ello no
ha sido así. Textualmente el CC incorporó el modelo italiano en simulación relativa y el
modelo alemán en simulación absoluta.
77 En sentido contrario: TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. “El negocio jurídico en fraude a la ley
dentro del Código Civil peruano”. Ratio Iuris. El Informativo. Año I, núm. 1. Revista de los
Estudiantes y Bachilleres de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
de Lima. Lima, noviembre de 1992, p. 44: “En nuestro concepto la violación del sistema jurí-
dico es tan flagrante como en el caso de la causa ilícita, sólo que disimulada, por cuanto
no se respetan las normas dispuestas por el ordenamiento jurídico para determinadas figu-
ras negociales, buscando el mismo resultado práctico mediante la celebración de otras figu-
ras, con el único fin de eludir la aplicación de las normas legales aplicables. En conclusión,
en materia de negocios fraudulentos la sanción debe ser también la nulidad del negocio,
sobre la base de la misma norma de la causa ilícita dentro de nuestro código civil, expresa-
mente contemplada en el inciso cuarto del artículo 219” (Numeral 4 del artículo 219.- El ac-
to jurídico es nulo: Cuando su fin sea ilícito). También: ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Contri-
bución al estudio de los negocios fiduciarios”, en ESCOBAR ROZAS, Freddy; LEÓN, Leys-
ser L.; MORALES HERVIAS, Rómulo y Eric PALACIOS MARTÍNEZ (eds.). Negocio jurídico y
responsabilidad civil. Estudios en memoria de Lizardo Taboada Córdova. Lima: Grijley,
2004, pp. 483 y 484: “Si el negocio jurídico es nulo (como efectivamente tiene que ser), esto
significa que el mismo no produce consecuencia alguna y que las partes no asumen los de-
rechos, obligaciones y demás situaciones jurídicas subjetivas pactadas”; y más adelante dice
que la “solución italiana es más coherente. Si el negocio es fraudulento, el ordenamiento
debe reaccionar determinando que el intento violatorio de las partes carece de valor y, por
tanto, que el resultado que esperaban obtener no se produce en el plano jurídico. De este
modo, se impide que se consume la violación y se mantiene el status preexistente al del in-
tento transgresor”. Es verdad que el contrato en fraude a la ley contiene un contrato nulo,
pero por violación de una norma imperativa. ¿Y cómo queda el contrato que realmente vin-
cula a las partes? Por ello, la legislación y la doctrina italianas no consideran que la causa
es ilícita cuando hay un contrato en fraude a la ley sino que la causa se “reputa” ilícita por
violación de una norma imperativa.
RÓMULO MORALES HERVIAS 319

mulación relativa se aplicarán al contrato disimulado las normas impe-

rativas o prohibitivas que las partes intentaron eludir siempre y cuando
el contrato disimulado cumpla con los elementos y requisitos de cual-
quier contrato y además no afecte el derecho de terceros.
Nótese que el concepto de causa, como causa concreta o función
económica individual debe ser el sustento de la explicación que esta-
mos haciendo.78 Diez-Picazo y Ponce de León dice que:

... [los] autores del fraude realizan una circunventio legis o, si se pre-
fiere, una “circunvolución” de la ley; esto es, utilizan un medio indi-
recto para eludir la aplicación de la norma, tratando de ampararse
en otra ley que sólo de manera aparente protege el acto realizado.
El mecanismo de la circunventio legis presupone la existencia de dos
normas: la ley de cobertura y la ley defraudada, de tal manera que
para eludir la segunda se busca por un medio indirecto la protección
de la primera.79

Y añade: “fraude a la ley, como el propio nombre del fenómeno in-

dica, lo que se defrauda no es el ordenamiento jurídico en bloque, sino
una ley concreta. Ley que, además, ha de ser considerada en la finali-
dad práctica por ella buscada”. No hay duda de que el autor da realce
a la causa como causa concreta o función económica individual.
La asimilación del contrato en fraude a la ley a la simulación no im-
plica su identificación. Existirán supuestos de contratos simulados que
no son contratos en fraude a la ley. Pensemos en el clásico ejemplo de
un “contrato simulado de compraventa entre una persona y un amigo
complaciente efectuado con el solo fin de sustraer algunos bienes a la
ejecución forzada de los acreedores”80 o en el caso en que “las partes

78 Por el contrario, si seguimos el concepto de causa como función económica social no po-
dremos asimilar los contratos en fraude a la ley con los contratos simulados. BETTI, Emi-
lio. Teoria generale del negozio giuridico. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 2002, p.
397: “El fraude, y en general la ilicitud, expresa una calificación del interés que determi-
na en concreto la celebración del negocio, valorado en conexión con la causa típica. La
simulación, por el contrario, expresa simplemente una divergencia o una aversión entre
el interés y la causa”.
79 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. “El abuso del derecho y el fraude a la ley en el
nuevo título preliminar del Código Civil español y el problema de sus recíprocas relacio-
nes”. Ius et Veritas. Año III, núm. 5. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Dere-
cho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1992, p. 12.
80 GALLO, Paolo. Op. cit., pp. 286-287.
320 CONTRATO SIMULADO: HISTORIA DE UNA CONFUSIÓN ENTRE SU NULIDAD Y SU INEFICACIA

declaran de comprar y de vender, pero en realidad la contraprestación

no viene pagada y se trata por tanto de una donación”.81
Algunas veces se usa la expresión “simulación fraudulenta” para “in-
dicar los casos en que las partes encubren un negocio ilícito bajo la apa-
riencia de uno lícito, según el esquema de la simulación relativa. Se pien-
sa en un contrato de compraventa de cosa futura con que se disimula
una donación de bienes futuros, prohibida por el art. 77182 CC”,83 o en
un contrato de compraventa que disimula una hipoteca sobre bienes fu-
turos, prohibida por el artículo 1106 del Código Civil.84 En estos casos,
según Crisenti, “la simulación no es un medio para eludir la norma, sino
para ocultar la violación: es una violación no manifiesta de la ley”.85
Entonces, caben dos efectos jurídicos en el caso del contrato en frau-
de a la ley que contiene dos contratos. El contrato simulado es ineficaz,
conforme a los artículos 191 y 194 del CC. El contrato disimulado es vá-
lido, pero se le aplicarán las normas imperativas que se quisieron elu-
dir. Por eso, se expresa que es obvio que la medida de la licitud o de
ilicitud del contrato se puede normalmente deducir sin más ni más del
examen de sus efectos jurídicos, pero a veces estos, siendo conformes
a la causa típica del contrato, realizan finalidades ulteriores o diversas
de aquellas que directamente les corresponde, y es precisamente en es-
ta hipótesis que puede surgir el problema del fraude a la ley. Esto signi-
fica que no necesariamente la sanción debe ser la nulidad, ya que tam-
bién cabe aplicar al contrato en fraude a la ley justamente los efectos
jurídicos de la norma legal defraudada.86 Como bien asevera Clavería,
el contrato fraude a la ley “o cae bajo la sanción de nulidad si hay causa
ilícita o prohibición legal; o se mantiene en pie, recibiendo el tratamien-
to que desearon evitar los contratantes o que pretendió evitar uno de
ellos e impuso al otro”.87

81 Ibídem, p. 287.
82 Primer párrafo del artículo 771 del Código Civil de Italia. Donación de bienes futuros.- La
donación no puede comprender más que los bienes presentes del donante. Si compren-
de bienes futuros, es nula respecto a éstos, salvo que se trate de frutos aun no separados.
83 CRISENTI, Giuseppe. “I contratti in frode alla legge”, en CENDON, Paolo (ed.). Il diritto
privato oggi. Milán: Giuffrè Editore, 1996, p. 21.
84 Artículo 1106 del Código Civil del Perú.- No se puede constituir la hipoteca sobre bienes
futuros.
85 CRISENTI, Giuseppe. Op. cit., p. 21.
86 OSTI, Giuseppe. “Contratto”, en AZARA, Antonio y Ernesto EULA (dir.). Novissimo Diges-
to italiano. Tomo IV. Turín: Unione Tipografico Editrice Torinese, 1959, p. 509.
87 CLAVERÍA GOSÁLBEZ Luis Humberto. La causa del contrato. Studia Albornotiana dirigi-
dos por Evelio Verdera y Tuells. Bolonia: Publicaciones del Real Colegio de España, 1998,
pp. 223-224.
RÓMULO MORALES HERVIAS 321

El contrato en fraude a la ley ha sido defectuosamente regulado por

el Código Civil de España88 y, lamentablemente, esta equivocación ha
influido en varias propuestas de reforma al Título Preliminar del CC pe-
ruano: “Constituye fraude a la ley el acto que pretende un resultado
contrario a una norma legal amparándose en otra norma dictada con
distinta finalidad. El acto fraudulento es nulo y no impedirá la debida
aplicación de la norma cuyo cumplimiento se hubiere tratado de elu-
dir”.89 El anteproyecto de enmiendas del 2005 sigue la anterior pro-
puesta en casi los mismos términos: “Constituye fraude a la ley el acto
que pretende un resultado contrario a una norma legal amparándose en
otra norma dictada con finalidad diferente. El acto es nulo salvo dispo-
sición legal distinta y no impedirá la debida aplicación de la norma cu-
yo cumplimiento se hubiere tratado de eludir”.
Se menciona que un solo acto en fraude a la ley es nulo pero a su
vez se le aplicarán las normas que se eludieron. No se entiende cómo un
acto es nulo y al mismo tiempo es válido. Debió mencionarse que el con-
trato en fraude a la ley involucra dos contratos. Uno es ineficaz y el otro
es válido. Entonces, el defecto de las normas propuestas comporta ase-
verar que un solo contrato en fraude a la ley es nulo y al mismo tiempo
es válido, de conformidad con las normas imperativas eludidas. La norma
española, como las propuestas de reforma, no hacen diferencia si esta-
mos en un contrato simulado o disimulado. ¿Cómo podemos aplicar el
efecto jurídico de la nulidad al contrato en fraude a la ley y luego apli-
car los efectos jurídicos de las normas jurídicas que se eludieron? La con-
fusión se agrava en la propuesta argentina de reforma de su Código
Civil,90 cuando omite hablar de la nulidad, como sí lo hace la norma

88 Artículo 6, numeral 4, del Código Civil de España.- Los actos realizados al amparo del tex-
to de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o
contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida apli-
cación de la norma que se hubiese tratado de eludir.
89 “Propuestas de reforma al Código Civil”, en VARIOS AUTORES. Reforma del Código Civil
peruano. Doctrina y enmiendas. Lima: Instituto de Investigación Jurídico-Notarial/Gaceta
Jurídica Editores, 1998, p. 257.
90 Artículo 8 del proyecto argentino de Código Civil unificado con el Código de Comercio
de 1998.- Fraude a la ley. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal,
que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperati-
va, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la nor-
ma imperativa que se trata de eludir. ALTERINI, Aníbal Atilio. Contratos civiles, comercia-
les y de consumo. Teoría general. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, p. 88: “El contrato
incurre en fraude a la ley cuando se dan estas circunstancias: 1. Frustra una regla legal
que lo prohíbe. 2. Es celebrado con intención de producir esta frustración, vale decir, tie-
ne finalidad fraudulenta”.
322 CONTRATO SIMULADO: HISTORIA DE UNA CONFUSIÓN ENTRE SU NULIDAD Y SU INEFICACIA

española. Si seguimos esta regulación del contrato en fraude a la ley, sin

mencionar su efecto jurídico, incurriremos en el error de aplicar sola-
mente sanciones91 a la celebración de contratos en fraude a la ley.
Nuestra argumentación tiene respaldo en las normas laborales pe-
ruanas. El contrato laboral simulado sujeto a modalidad es ineficaz, pe-
ro será válido el contrato laboral disimulado de duración indetermina-
da;92 el contrato de formación laboral juvenil y de prácticas preprofesio-
nales es ineficaz, pero será válido el contrato de trabajo.93
Como sostienen Zatti y Colusi, las normas que regulan el contrato
en fraude a la ley también se aplican al

Despido de un trabajador, seguido de una inmediata reasunción y

efectuado con el propósito de eludir las normas sobre el cálculo de
la liquidación en base a la última remuneración (esto se verifica con
mucha frecuencia con los trabajadores domésticos, y para otros tra-
bajadores no protegidos contra el despido sin causa justa). 94

91 Por ejemplo el contrato en fraude a la ley tendría solo una aplicación sancionatoria: Cuar-
ta Disposición Complementaria de la Ley 28015, Ley de Promoción y Formalización de la
Micro y Pequeña Empresa.- En caso de simulación o fraude, a efectos de acceder a los
beneficios de la presente Ley, se aplicarán las sanciones previstas en la legislación vigente.
Artículo 5 del Decreto Supremo 009-2003-TR, Reglamento de la Ley de Promoción y For-
malización de la Micro y Pequeña Empresa.- De la acreditación de las MYPE. Las MYPE
acreditarán su condición para los fines de la Ley y demás normas y procedimientos que
requieran tal acreditación, mediante una Declaración Jurada, sujeta a fiscalización poste-
rior por la entidad receptora.
La entidad receptora reportará mensualmente a la Dirección Nacional de la Micro y Pe-
queña Empresa o Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo que correspon-
da la relación de las MYPE declarantes, para los fines establecidos por la Tercera Disposi-
ción Complementaria.
En caso de simulación o fraude a efectos de acceder a los beneficios de la Ley, se aplica-
rán las sanciones previstas en el numeral 32.3 del artículo 32 de la Ley 27444, Ley del Pro-
cedimiento Administrativo General. Sin perjuicio de ello en el caso de contrataciones y ad-
quisiciones del Estado, se aplicarán las sanciones previstas en la legislación de la materia.
92 Artículo 77, inciso d), del Decreto Supremo 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decre-
to Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.- Los contratos de traba-
jo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada:
Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas estable-
cidas en la presente ley.
93 Artículo 7, inciso f), del Decreto Supremo 001-96-TR, Reglamento de la Ley del Fomento
al Empleo.- Se desnaturalizan los Programas de Formación Laboral Juvenil y de Prácticas
Preprofesionales y se entiende que existe relación laboral en los siguientes casos:
Cuando el participante demuestra la existencia de simulación o fraude a la Ley y su Regla-
mento.
94 ZATTI, Zatti y Vittorio COLUSI. Lineamenti di diritto privato. 9.a edición. Padua: Casa Edi-
trice Dott. Antonio Milani, 2003, p. 489.
RÓMULO MORALES HERVIAS 323

El efecto jurídico del contrato simulado en un contrato en fraude a

la ley es la ineficacia. Por el contrario, el efecto jurídico del contrato di-
simulado en un contrato en fraude a la ley es la aplicación de las nor-
mas jurídicas imperativas eludidas.
En opinión de Crisenti, “Se puede decir ahora que la propuesta teó-
rica actualmente más creíble es aquella que piensa en el fraude a la ley
como una cláusula general, en la cual su uso sea guiado por precisas
directivas, para conducir a resultados satisfactorios en la lucha contra
las elusiones”.95 De esta manera —continúa— la “nulidad de los actos en
fraude a la ley debería significar ineficacia de los mismos para produ-
cir el efecto elusivo que las partes se proponen, y esto en el sentido
que el juez podrá libremente superar o desatender para aplicar la nor-
ma que se intentaba eludir”.96 Y concluye: “Se entiende cómo en el ca-
so de normas que imponen efectos jurídicos, la sanción de fraude con-
siste precisamente en la aplicación de la norma elusiva”.97
¿Debemos considerar que el “contrato en fraude a la ley” debe ser
regulado y aplicado como una “cláusula normativa general”? Se ha di-
cho, con razón, que las “cláusulas normativas generales”98 “representan
una técnica de legislación, que se concreta en una remisión legal al juez
a criterios sociales o metajurídicos nominados para la resolución de un
supuesto planteado”.
La técnica legislativa de la “cláusula normativa general” es demasia-
do vaga y por eso nuestra propuesta es aplicar las reglas de la simula-
ción relativa a los contratos en fraude a la ley usando el concepto de
causa concreta o de función económica individual, para así evitar una
aplicación analógica de la prohibición.99 Esta solución se formulará pa-
ra las reglas del Código Civil y también para otras legislaciones, como
la tributaria y la laboral.100

95 CRISENTI, Giuseppe. Op. cit., p. 32.

96 Ibídem, p. 294.
97 Ibídem, p. 295.
98 LEÓN, Leysser. “La reforma del Código Civil vista en serio”. Normas legales. Doctrina, juris-
prudencia, actividad jurídica. Vol. II. Trujillo: Normas Legales, 2003, p. 23: “Los estudiosos
italianos —que se han interesado por esta técnica desde mediados del decenio 1960-1970—
consideran que las ‘cláusulas normativas generales’ (Generalklauseln, en plural) —prefiero
esta traducción castellana a calcar la italiana clausole generali— son ‘normas incompletas’ o
‘fragmentos de normas’ que ‘imparten al juez un criterio, una directriz para la búsqueda de
la norma de decisión: son una técnica de formación judicial de la regla a aplicar al caso con-
creto, sin un modelo de decisión preconstituido por una hipótesis normativa abstracta’ (MEN-
GONI, 1985 (1987), p. 10; a quien siguen GUARNERI, 1998, p. 403, y D’AMICO, 2003, p. 336)”.
99 TRIMARCHI, Pietro. Op. cit., p. 205.
100 TRABUCCHI, Alberto. Op. cit., p. 136.
324 CONTRATO SIMULADO: HISTORIA DE UNA CONFUSIÓN ENTRE SU NULIDAD Y SU INEFICACIA

CONCLUSIÓN
Es importante que los operadores jurídicos logren utilizar el método sis-
temático, que involucra los métodos histórico, dogmático y comparado,
en lugar de la aplicación exclusiva del método exegético. Al respecto,
Irti manifiesta:

... la escuela exegética, dominante por la unificación política de 1880

o poco después, se resuelve en una lectura explicativa de los códi-
gos. También en los tratados más serios y rigurosos, que se separan
del vínculo de texto y del orden numérico de los artículos, el conoci-
miento del método es escaso o inexistente. Lo cual permite por el
contrario la escuela sistemática ya en su propia naturaleza: que es de
establecer una diversa relación con el texto legislativo, de medir el
tiempo del intérprete y el tiempo de la norma, de sacar del dato, o
de imponer a él, una firme logicidad.101

Debemos “desvincularnos del texto” de una norma jurídica cuando

existen contradicciones lógicas en el mismo.
Los operadores jurídicos se encuentran ante una “aparente disyunti-
va” de elección entre las teorías de la nulidad o de la ineficacia del con-
trato simulado. Optar por una o por otra será determinante para propo-
ner o resolver controversias jurídicas acordes con los intereses de las
partes contratantes de los contratos simulados y de los terceros perjudi-
cados.
Decimos “aparente disyuntiva” porque todo hace suponer —como
pensamos haberlo demostrado— que la teoría de la nulidad del contra-
to simulado es insostenible en nuestro sistema jurídico, a menos que
queramos parecernos a los mexicanos y a los bolivianos en cuanto a su
regulación jurídica sobre la simulación. No caigamos en la mediocridad
de repetir conceptos y normas sin saber su origen y su aplicabilidad.
Por último, ¿sirve de algo102 establecer si el contrato simulado es nu-
lo o ineficaz? Concluyentemente aseveramos que es importante deter-

101 IRTI, Natalino. “La polemica sui concetti giuridici”. Rivista Trimestrale di Diritto e Proce-
dura Civile. Año 1, núm. 1. Milán: Giuffrè Editore, marzo del 2004, p. 10.
102 COHEN, Félix. El método funcional en el derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1962, p.
133: “La perspectiva de determinar las consecuencias de una norma jurídica dada, parece
ser una tarea infinita, y lo es, en verdad, a menos que la abordemos con algún criterio de
selección que indique qué consecuencias son”.
RÓMULO MORALES HERVIAS 325

minar su nulidad o su ineficacia, con el fin de aplicar las reglas de uno

u otro régimen, pero sobre todo para aplicar las reglas pertinentes de
transferencia de propiedad, de protección a los terceros perjudicados y
de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones o de la res-
ponsabilidad extracontractual.
De allí que los métodos histórico, dogmático y comparado otorgan
una visión más amplia de la experiencia jurídica. Un razonamiento jurí-
dico que prescinda de tales métodos está destinado al fracaso.