La Accion Declarativa de Incostitucionalidad en La Provincia de Cordoba Tita, Regina Zidanelia PDF

UNIVERSIDAD SIGLO 21
LA ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD

EN LA PROVINCIA DE CÓRDOBA
AUTOR: Tita, Regina Zidanelia
CARRERA: Abogacía
AÑO: 2014
UNIVERSIDAD EMPRESARIAL SIGLO 21
Resumen
Las Cartas Magnas que dieron origen a los Estados de Derecho, jerarquizaron los
ordenamientos jurídicos, sometiendo a los poderes políticos a la legalidad. De esta manera,
la soberanía popular fue plasmada en dichos textos constitucionales, que consagraron
derechos individuales, luego sociales, y posteriormente, colectivos. Sin embargo, estas
Cartas de Derechos, para tener eficacia, necesitaron contar con un mecanismo que asegure
su vigencia, su supremacía frente al resto del orden jurídico: el control de
constitucionalidad. Así surgieron distintos modelos de control que respondieron a disímiles
contextos sociopolíticos, adoptados con variantes en los diferentes países. En el caso de
Argentina, al ser un Estado Federal, posee un sistema en el orden nacional, y paralelamente,
cada Provincia cuenta con uno propio, dentro del marco de su competencia. En la Provincia
de Córdoba, la revisión constitucional puede ser realizada por medio de distintas vías, entre
ellas, la acción de inconstitucionalidad, herramienta procesal perteneciente a una reciente
rama del derecho: el Derecho Procesal Constitucional. Ésta goza de jerarquía constitucional
dentro del marco jurídico provincial, y la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia
ha sido elemental para establecer los ribetes propios de esta acción directa, que no cuenta
con una regulación procesal propia.
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Abstract
Constitutions originated Rule of Law, ranking law and submitting political powers
to legality. In this manner, popular sovereignty was embodied in those constitutional texts
that consecrated individual, then social, and later collective rights. Nevertheless, these
Great Charters, to be effective, needed to rely on a mechanism to ensure its validity, its
supremacy over the rest of the legal system: judicial review. Thereby, different models
appeared, due to diverse sociopolitical contexts, which were taken and adapted in several
countries. Argentina is a Federal State, so it has a national system, and in parallel, each
Province has its own, within the framework of its competence. In Cordoba, constitutional
review can be performed in various ways; unconstitutionality action is among them, a
procedural tool that belongs to a recent branch of law: Constitutional Procedural Law. It
has constitutional status within the provincial legal framework, and jurisprudence of the
High Court of Justice of the Province has been essential to establish borders of this direct
action, that does not have a procedural regulation of its own.
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Índice
 Introducción
 Capítulo Primero: Nociones generales sobre el control de constitucionalidad, 8
1. El control de constitucionalidad, 10
1.1 Origen y fundamento, 10
1.2 Ubicación dentro del derecho constitucional, 12
2. Modelos y sistemas de control de constitucionalidad, 13
2.1 Modelo, 13
2.1.1 Definición, 13
2.1.2 Modelos originarios, 13
2.1.2.1. Modelo Estadounidense, 13
2.1.2.2. Modelo Francés, 15
2.1.2.3. Modelo Austríaco, 16
2.1.3 Modelos derivados, 18
2.1.3.1. Modelo Dual o paralelo, 18
2.1.3.2. Modelo Mixto, 18
2.2 Sistema, 19
2.2.1 Concepto, 19
2.2.2 Clasificaciones, 20
2.2.2.1. Positivo y negativo, 20
2.2.2.2. Judicial y no judicial, 20
2.2.2.3. Preventivo, reparador y mixto, 21
2.2.2.4. Legitimación activa restringida, amplia y amplísima,
21
2.2.2.5. Articulación como acción, excepción, y de oficio, 21
2.2.2.6. Objeto de control total y parcial, 22
2.2.2.7. Efecto para el caso concreto y erga omnes, 22
2.2.3 Presupuestos de existencia de un sistema completo, 23
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 Capítulo Segundo: El sistema federal argentino de control de constitucionalidad, 25

1. Clasificación y caracterización, 25
2. Regulación normativa, 29
3. Recepción jurisprudencial, 30
3.1. “Soho”, 31
3.2.“Municipalidad de la Capital c/Elortondo”, 32
4. La acción declarativa de inconstitucionalidad (ADI), 32
4.1. Tesis negatoria, 33
4.2. Regulación de la acción declarativa de certeza en el Código de
Procedimiento Civil y Comercial de la Nación: art. 322, 34
4.3. Admisión jurisprudencial, 35
4.3.1. Provincia de Santiago del Estero c/Estado Nacional y/o
Y.P.F, 35
4.3.2. Condiciones de admisibilidad, 37
4.3.3. Requisitos de procedencia, 38
4.3.3.1. Caso o controversia judicial, 38
4.3.3.2. Legitimación activa, 39
4.3.3.3. Inexistencia de cuestiones políticas no justiciables,
40
 Capítulo Tercero: El sistema de control de constitucionalidad en la Provincia de

Córdoba, 41
1. Fundamentación constitucional, 41
1.1. Federalismo, 41
1.2. Derecho Público Provincial, 42
1.2.1. El constitucionalismo provincial, 43
1.2.2. Sistemas de control de constitucionalidad, 43
2. La Constitución provincial, 44
2.1. El Poder Judicial provincial, 45
3. Caracterización: sistema dual, 48
3.1. Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, 49
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3.2. Acción directa de inconstitucionalidad, 50

4. Clasificación, 50
4.1. Según su admisión, 50
4.2. Según el órgano a cargo, 50
4.3. Según el procedimiento de control: mixto, 50
4.4. Según la legitimación, 51
4.5. Según la cobertura del control, 51
4.6. Según el efecto de la decisión, 51
 Capítulo Cuarto: la acción de inconstitucionalidad como contenido del derecho

procesal constitucional, 53
1. Derecho procesal constitucional, 53
1.1.Concepto y contenido, 53
1.2. Naturaleza jurídica, 54
1.3. Principios, 54
2. Jurisdicción constitucional, 55
2.1. Jurisdicción. Concepto, 56
2.1.1. Clasificación, 56
2.2. Proceso. Concepto, 56
2.2.1. Clasificación, 57
2.2.2. Proceso Constitucional, 58
2.3. Magistratura Constitucional, 59
2.3.1. El rol del juez constitucional, 60
3. Acción procesal, 60
3.1. Concepto y caracterización, 60
3.2. Naturaleza jurídica, 62
3.3. Clasificación, 62
3.4. Elementos, 63
3.5. Diferencia con demanda y pretensión, 63
4. Acción declarativa de inconstitucionalidad, 64
4.1. Clasificación, 64
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4.2. La acción declarativa de certeza, 65
 Capítulo Quinto: Regulación de la acción de inconstitucionalidad en la Provincia de

Córdoba, 66
1. Legislación, 66
1.1. Constitución provincial, 66
1.1.1. Acción directa, 67
1.1.2. Órgano competente, 67
1.1.3. Objeto de control, 68
1.1.4. Naturaleza declarativa, 69
1.1.5. Existencia de caso concreto, 70
1.1.5.1. Controversia, 71
1.1.5.2. Legitimación, 71
1.1.5.2.1. Activa, 71
1.1.5.2.2. Pasiva, 72
1.1.5.3. Efectos de la sentencia, 72
1.2. Ley Orgánica del Poder Judicial, 73
1.3. Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba:
la acción declarativa de certeza, 73
1.3.2. Demanda, 74
1.3.3. Trámite, 75
2. Jurisprudencia, 75
2.1. Función preventiva, 76
2.2. Subsidiariedad, 78
 Conclusión, 80
 Bibliografía, 84
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Introducción
El Estado Social y Democrático de Derecho actual, encuentra la razón de su
existencia en el pacto fundacional que le dio origen: la Constitución. Este texto, por lo
general escrito, establece las reglas de juego de una determinada comunidad, cuya
organización política exige por parte de sus miembros, el cumplimiento de la política
constitucional adoptada. Ésta goza de legitimidad, por haber sido fruto del debate entre los
representantes de los distintos sectores de la sociedad, que en ejercicio del poder
constituyente sancionaron la norma fundamental que rige al Estado, y de la cual se deriva la
validez del resto de las normas que se dictan en consecuencia.
Sin embargo, esta prioridad elemental para el correcto funcionamiento de la
sociedad, a veces no es respetada, ya sea por parte de los individuos, o de los mismos
órganos de gobierno. Consiguientemente, deben existir dispositivos que permitan restaurar
la vigencia de los preceptos violados, recomponiendo el ordenamiento jurídico alterado.
El control de constitucionalidad, es un mecanismo jurídico cuya meta primordial es
asegurar el cabal cumplimiento de los principios y derechos rectores de un país, aquellos
con jerarquía constitucional. Las declaraciones, derechos y garantías, de esta forma, dejan
de ser meras enunciaciones dogmáticas, para convertirse en principios operativos, con
concreta aplicación práctica; y los encargados de tal esencial función, en Argentina, son los
magistrados del Poder Judicial, quienes al momento de resolver sobre un caso concreto
llevado ante sus estrados, tienen el deber de interpretar y aplicar el derecho, siempre
respetando la Constitución.
Existen distintos modelos de control de constitucionalidad que han surgido a lo
largo de la historia (modelos clásicos: estadounidense, francés, austríaco; modelos
derivados: dual y mixto), en contextos diferentes que los han signado, y éstos, a su vez, han
sido receptados con variantes constituyendo sistemas particulares en cada nación. El
tratamiento de los mismos será realizado en el Capítulo 1 de la presente investigación.
Posteriormente, en el Capítulo 2 se profundizará sobre el sistema federal argentino
de constitucionalidad, el cual ha seguido casi al pie de la letra al modelo norteamericano.
Al adoptar la federación como forma de Estado, la República Argentina posee un orden de
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gobierno nacional, el cual convive con los sistemas provinciales, que gozan de autonomía.
De esta manera, la Provincia de Córdoba tiene su propia organización de la justicia, y de los
poderes Ejecutivo y Legislativo locales; como también su propia Carta de Derechos que
rige dentro de su jurisdicción, siempre respetando los derechos y garantías reconocidos en
la Constitución Nacional, y en los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía
constitucional. Por ende, también debe contar con herramientas que permitan asegurar la
vigencia efectiva de su norma suprema: el control de constitucionalidad también se
encuentra reconocido en esta provincia, y el sistema adoptado será descripto en el Capítulo
Existen diferentes vías para realizar el control de constitucionalidad, cada sistema
procesal posee las propias, reconociendo la posibilidad de instar el control a través de una
acción, de una excepción, e inclusive de oficio. En el orden federal, existen las tres
posibilidades (la tercera no consolidada definitivamente); y en las provincias, se reconocen
en general las dos primeras.
A los fines de la presente obra, es de interés el tratamiento del control de
constitucionalidad por vía de acción. La acción de inconstitucionalidad, como proceso
constitucional, pertenece a una rama del derecho de reciente data, cuya elaboración se
encuentra aún en proceso: el Derecho Procesal Constitucional. La naturaleza jurídica de
esta nueva disciplina, es discutida; sin embargo, en este trabajo se seguirá la postura que la
considera como eminentemente procesal, sin dejar de ser autónoma. Por ello, se estimará
aplicable a la misma, los desarrollos de la Teoría General del Proceso, siendo la acción
procesal uno de sus contenidos, junto con los otros poderes de realización del derecho
(excepción, y jurisdicción). El tratamiento de estas cuestiones se encuentra en el Capítulo 4.
Por último, en el Capítulo 5, se expondrá en marco jurídico regulatorio de la acción
de inconstitucionalidad en la Provincia de Córdoba, desde las normas aplicables, hasta los
pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia, quien es competente para entender en
la materia de manera originaria y exclusiva. Sus fallos han contribuido notablemente a la
determinación de los requisitos de procedencia de esta herramienta procesal, que tiene
jerarquía constitucional (local), pero que no cuenta con una regulación procesal propia, sino
que es canalizada –como en el orden nacional- a través de la acción declarativa de certeza.
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Capítulo 1: Nociones generales

sobre el control de constitucionalidad
1. El control de constitucionalidad
En el presente capítulo, se dará una introducción a la temática del mecanismo de

control de constitucionalidad, es decir, se la tratará en términos generales. Esto permitirá su
consideración in abstracto, a los fines didácticos, para luego verter los conceptos
estudiados a un sistema jurídico-positivo en particular: el sistema federal argentino de
control de constitucionalidad en primera medida, y el sistema provincial de control de
constitucionalidad de Córdoba posteriormente. De esa forma, se expondrá el marco
necesario para poder profundizar el fenómeno de control por vía de acción dentro de dicha
provincia.
1.1. Origen y fundamento
SAGÜÉS (2007) sitúa la primera etapa del constitucionalismo 1 entre los siglos
XVII- XIX, caracterizándolo como “individualista y liberal”, y considera que el principal
beneficiado fue el llamado “tercer estado” –burguesía-, el que logra imponerse sobre el
“primer estado” –el rey y la aristocracia- y sobre el “segundo estado” –el clero-; a través de
tres revoluciones (inglesa, estadounidense y francesa) que consolidaron su victoria y fueron
sucedidas por varios textos constitucionales que consagraron derechos. 2 Se buscaba el
sometimiento del gobierno a la ley.
1
Este autor lo define como un proceso político- jurídico que, en su versión inicial (…) tuvo por objetivo
establecer en cada Estado un documento legal –la constitución-, (…) texto escrito único y orgánico con
supremacía jurídica (…) estructura al Estado dividiéndolo en –al menos- tres poderes (…) y enuncia
determinados derechos personales conforme a una ideología política concreta (pág. 3).
2
Atisbos de lo que se conoce como constitucionalismo se pudo observar en Inglaterra, cuando ya en el año
1215, se intenta-y logra- debilitar el poder monárquico a través de su sujeción a la legalidad, “cuando al rey
Juan sin Tierra le fue exigida la Carta Magna, (…) claro intento de los barones ingleses de someter la
voluntad del soberano al imperio del derecho” (BIANCHI, 1998, págs. 39-40).
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En el siglo XVII, en el caso “Thomas Bonham” de 1610 3, el juez Coke (Chief

Justice del Common Pleas) sostuvo que las leyes parlamentarias irracionales, contrarias a
derecho, o imposibles de cumplir, deben ser controladas por el common law4. En el caso en
cuestión, el principio que dio sustento a la decisión fue que “nadie puede ser juez y parte al
mismo tiempo". De todas formas, la doctrina de Coke, luego de ser contrariada en varios
fallos posteriores, no perduró a lo largo de los años, principalmente por motivos de índole
político, ya que repercutía de manera directa sobre el alcance de las facultades de la Corona
(BIANCHI, 1998).
Donde sí tuvo impacto esta nueva concepción del control del poder estatal, fue en
las colonias inglesas de América: lo que hoy es conocido como Estados Unidos. El
contexto político, económico y social explica claramente el por qué de esta adhesión. Los
colonos no se identificaban en lo absoluto con el Parlamento Inglés, y menos aún con sus
leyes, es por ello que esta nueva construcción jurídica tuvo amplia acogida en el territorio
americano como vía de escape frente a decisiones abusivas provenientes del imperialismo
europeo. La confianza en los jueces, los dotó con el poder necesario para realizar el control
de constitucionalidad, el cual surge de la misma potestad interpretativa, la cual le permite
inaplicar las normas –ejercicio de poder político- (VANOSSI, 2000).
Su recepción se produjo en el importantísimo precedente jurisprudencial “Marbury
vs. Madison” de 1803. Para fundamentar su decisión, el juez Marshall tomó los enunciados
de Coke, y los complementó con los artículos de Alexander Hamilton5 publicados en “El
Federalista”; situación que fue antecedida por los debates de la Convención Constituyente
de Filadelfia de 1787, la cual patentó las intenciones generales de controlar a los poderes
Ejecutivo y Legislativo a través de un órgano creado a tal efecto (HARO, 2008). Esta
Constitución, logra instaurar “una carta de derechos rígida que no puede ser modificada o
derogada mediante leyes ordinarias, sino que necesitan un procedimiento especial para
lograrlo” (SALGADO, 2013, pág. 51).
3
Muchos consideran a este pronunciamiento como la raíz del control de constitucionalidad: el juez Coke situó
al common law por encima del Parlamento Inglés, considerándolo ley fundamental, y habilitando de esta
manera, que los jueces pudieran defender su supremacía, controlando los actos del Poder Legislativo.
(AMAYA, 2012).
4
Sistema jurídico cuya fuente principal del derecho la constituyen las decisiones judiciales.
5
Uno de los redactores de la Constitución estadounidense.
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Consecuentemente, se consolidó el poder Judicial frente al resto de los poderes,

como guardián de la Constitución, en principio con facultades para declarar la
inconstitucionalidad de leyes federales, posteriormente para hacer lo suyo con las
estaduales. Se consagró el sistema difuso de control de constitucionalidad, en manos de
todos los jueces, quienes ya no serían sólo “boca de la ley” como en la tradición francesa,
sino dotados de facultades interpretativas de la Constitución, teniendo el máximo órgano
judicial la última palabra al respecto (GOZAÍNI, 2013 a).
Sostenía Hamilton en su artículo n° 78 que:
No hay proposición que se apoye sobre principios más claros que la que afirma que todo acto de
una autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es
nulo. Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Negar esto
equivaldría a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es más que su
amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que
obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no sólo lo que estos no permiten, sino
incluso lo que prohíben.6
AMAYA (2012) define al control de constitucionalidad como “herramienta que, al

preservar el principio de supremacía constitucional, articula y equilibra los pilares de la
democracia y la constitución” (pág. 27).
Siguiendo a BIANCHI (1998), la discusión se plantea, no sobre la primacía de la
constitución frente al resto del ordenamiento jurídico sobre la que existe consenso general,
sino sobre la manera en que se debe asegurar su vigencia efectiva y los medios que deben
utilizarse para ello; lo que más interesa de una ley es que se cumpla.
1.2. Ubicación dentro del derecho constitucional
El control de constitucionalidad constituye parte del objeto de estudio del derecho

constitucional, ya que pone en evidencia una de las cuestiones centrales de dicha rama: la
relación entre Política y Derecho (SAGGESE, 2010); dado que el texto constitucional es un
entramado de normas que establecen los principios y derechos fundamentales de un
determinado Estado y la distribución orgánica del poder en la República.
6
http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/federalista/78.html: consultada el 31/10/13.
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MANILI (2005) expone: “Por ejemplo: cómo se ejerce ese control (…); en qué
casos se ejerce (…) y en qué casos el órgano de control debe abstenerse de hacerlo
(cuestiones políticas no justiciables); cómo se interpreta la Constitución” (p. 26).
2. Modelos y sistemas de control de constitucionalidad
El motivo por el cual se distingue entre modelo y sistema surge de sus propias
definiciones; mientras un modelo se relaciona con un prototipo, un esquema determinado,
un sistema es el efectivamente existente y llevado a la práctica dentro de las posibilidades
de los primeros.
2.1. Modelo
OSSORIO (2008), conceptualiza la palabra modelo como: “Ejemplo digno de ser

seguido. Norma o guía a la que hay que ajustarse en trabajos o servicios. Objeto que sirve
de patrón”. La definición que más se ajusta al significado que se le da en la presente obra,
es la tercera.
2.1.1. Definición
AMAYA (2012) define como modelos de control de constitucionalidad a

“aquellos mecanismos de control nacidos originalmente a partir de presupuestos históricos
y filosóficos definidos y propios” (pág. 89-90).
2.1.2. Modelos originarios
Se pueden delinear 3 modelos de control de constitucionalidad que han sido clave

a lo largo de la historia, llamados originarios o clásicos, y que responden a diferentes
realidades que determinaron su nacimiento y configuración (GOZAÍNI, 2013 b).
2.1.2.1. Modelo Estadounidense
Este modelo, también llamado judicial, es el que se desarrolló a partir del

afianzamiento del Estado Constitucional, a través de una constitución escrita y dotada de
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superioridad jerárquica. Dicha norma fundamental plasmó de manera expresa los

verdaderos límites a la potestad parlamentaria de sanción de leyes, estableciendo su propia
supremacía; la ley natural7 se impone por encima de cualquier decisión, aunque fuere
tomada por la representación mayoritaria de la sociedad (AMAYA, 2012).
Se caracteriza por haber sido fruto de una incipiente jurisprudencia a partir de
“Marbury vs. Madison” (1803), en manos del juez Marshall, quien sostuvo que los jueces
son los verdaderos custodios de la Constitución, y planteó determinadas características
como por ejemplo, que su ejercicio se encuentra en manos de cualquier juez (carácter
difuso) y que es incidental –la cuestión constitucional se decide dentro de un proceso
judicial, siendo accesoria al objeto principal-, pudiendo plantearse por vía de acción o de
excepción, siempre en el marco de un caso (GOZAÍNI, 2013 a).
El judicial review norteamericano posee una herramienta clave del sistema, la
doctrina del precedente obligatorio –stare decisis-, que corresponde al sistema del régimen
anglosajón del common law. Ésta otorga a la sentencia la doble función de resolver un caso
concreto, y a su vez, brindar una solución para aquellas situaciones futuras que se asimilen
en sus presupuestos. De esta manera, esta doctrina funciona como elemento
homogeneizador de la jurisprudencia, evitando resoluciones contradictorias (SAGÜÉS,
2008).
Recién al momento de dictar sentencia los jueces se pronuncian por la
constitucionalidad –o no- de la norma cuya inaplicación se solicita en el caso concreto,
teniendo esta declaración efecto sólo para dicho caso, y en relación a dichas partes; la
norma continúa vigente para el resto de los casos. Este pronunciamiento es una
“declaración” ya que patentiza una situación preexistente de nulidad, es decir que su efecto
es ex tunc -retroactivo- (AMAYA, 2012).
Generalmente el objeto de control es muy amplio, pero también existen cuestiones
que por involucrar asuntos políticos, son no justiciables; doctrina auto-limitativa
desarrollada de manera pretoriana (BIANCHI, 1998).
La principal crítica a este modelo se refiere a la falta de legitimación democrática
de los jueces (que no son electos por el pueblo) para controlar a los demás poderes, los
7
“Derecho Natural: conjunto de normas reguladoras de la conducta humana, justas, eternas, e inmutables. El
concepto (…) es opuesto al de Derecho Positivo o vigente, imperfecto, temporal y cambiante.” (OSSORIO,
2008)
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cuales sí son de índole político, representativos de la voluntad popular; en palabras de

AMAYA (2012), esta situación se define como tensión judicial.8
2.1.2.2. Modelo Francés
Este modelo también es llamado “político”, de desconfianza hacia los jueces. Las
circunstancias sociopolíticas por las que atravesó Francia en el siglo XVIII, sentaron un
panorama muy diverso al de las colonias americanas, lo cual lógicamente desembocó en un
modelo de control de constitucionalidad acorde a dichas necesidades (GOZAÍNI, 2013).
Los jueces eran asociados a la monarquía absolutista, por lo que la confianza en
ellos prácticamente no existía. Esta situación de opresión del pueblo, que desembocó en la
Revolución Francesa de 1789, paralelamente consolidó el poder de Parlamento como
defensor de los derechos y libertades de los ciudadanos, en su máxima expresión. “La ley
era la carta magna de la libertad y el juez sólo debía comportarse como su fiel ejecutor”
(AMAYA, 2012, p. 99).
Luego de la Revolución, se persiguió el mismo fin que en Inglaterra: debilitar el
poder monárquico, sometiéndolo al gobierno de la ley. Sin embargo, los medios utilizados
fueron distintos, al igual que sus consecuencias. En Francia, se creó una jurisdicción
especial para los conflictos en que la Administración Pública fuese parte, aislando al Poder
Judicial de todo posible control sobre la misma; se intentaba evitar la obstaculización de su
actividad (de la Administración). Posteriormente, se crea el Consejo de Estado, que era un
tribunal administrativo con características particulares 9, y cuya finalidad era recibir
reclamos de parte de los particulares, en relación con la Administración. Comenzó siendo
un órgano meramente consultivo, para terminar teniendo competencia para resolver los
conflictos entre particulares y la Administración, fue dando origen al “contencioso
8
Este autor expone las cinco tensiones particulares de la democracia constitucional: la tensión política
(doctrina de las cuestiones políticas no justiciables); la tensión procesal (declaración oficiosa de
inconstitucionalidad); la tensión institucional (rol de las cortes y tribunales constitucionales); la tensión
soberana (control de las reformas constitucionales); y finalmente, la mencionada tensión judicial, que se
relaciona con la doctrina contramayoritaria del poder judicial (págs. 149 y ss.).
9
VANOSSI (2000) lo califica como “órgano sui generis”.
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administrativo10”. De esta manera, este órgano fue creando el derecho administrativo a

partir de sus diversos pronunciamientos (BIANCHI, 1998).
En el año 1958 se crea el Consejo Constitucional como órgano encargado del
control –preventivo y preceptivo- de constitucionalidad de las leyes. Se discutía su
naturaleza: si era jurisdiccional o político; pero había acuerdo sobre el hecho de que la
ocupación de los cargos sí era de índole político. En el año 2008 se modificó la
Constitución Francesa de 1958, que cambió la integración del Consejo reduciendo la
discrecionalidad con que eran elegidos sus miembros, y amplió la posibilidad del control
cuando durante un proceso judicial se cuestione la constitucionalidad de una norma.
Actualmente se asemeja más al modelo ideado por Kelsen (AMAYA, 2012).
2.1.2.3. Modelo Austríaco
Este tercer modelo, también denominado europeo o continental11, fue plasmado en

la Constitución Austríaca de 192012 (BIANCHI, 1998; SAGÜÉS, 2007).
El encargado del desarrollo teórico del mismo fue Hans Kelsen, quien propuso un
modelo concentrado, a través de la creación de un Tribunal con jurisdicción constitucional
especializada, ajeno a la tradicional tripartición del poder estatal, con un número limitado
de integrantes con facultades de interpretación jurídica de la Constitución y electos por el
Parlamento y el Gobierno (GOZAÍNI, 2013 a).
Este momento histórico estuvo signado por la aparición de constituciones
realmente democráticas, que reconocieron el sufragio universal, lo cual generó la
incorporación de nuevos partidos políticos al Parlamento. Como esta época se caracterizó
por fuertes cambios sociales y políticos, frente al temor de sufrir un cambio radical en las
pautas esenciales del Estado, las constituciones se volvieron rígidas, es decir, sólo
10
Jurisdicción contencioso- administrativa: Llámese así a la función jurisdiccional que, según explica Bielsa,
tiene por objeto resolver los conflictos, litigios o contiendas que surgen por virtud de la acción administrativa
y que se suscitan entre la administración pública y los administrados o entre entidades administrativas.
(OSSORIO, 2008).
11
También es llamado “kelseniano”.
12
En realidad, la primera constitución en establecer este modelo fue la checoslovaca del mismo año, que fue
sancionada unos meses antes de la austríaca. Se plasmó en ella un modelo puro, estando a cargo de un tribunal
ad hoc el control de constitucionalidad de las leyes, de manera exclusiva y excluyente, y con efecto erga
omnes.
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modificables a través de un procedimiento especial. Consecuentemente estos contenidos se

convirtieron en el objeto del control de constitucionalidad (SOLA, 2001).
Kelsen denominó “legislador negativo” a este órgano creado constitucionalmente, el
cual se constituyó como tribunal, pero sin ejercer función jurisdiccional, razones por las
cuales fue duramente criticado, ya que atentaba contra el principio republicano de
separación de poderes: tener la facultad de anular leyes equivaldría a invadir la esfera del
legislador. El eminente jurista austríaco responde a estas críticas planteando que es el
propio legislador –y en su caso el constituyente- el cual al momento de producción de
normas debiera ser lo más preciso posible, para evitar toda ambigüedad, que de existir,
indefectiblemente dotaría al juez de mayor discrecionalidad al momento de resolver
(AMAYA, 2012; GOZAÍNI, 2013 a).
El ideal de Tribunal Constitucional planteado por este jurista tendría pocos
integrantes electos entre el poder Legislador y el Ejecutivo, con facultades interpretativas
de la constitución –exclusivamente-, y cuyo objeto de control sería amplio, incluyendo
leyes, reglamentos y otros actos jurídicos con formas semejantes. Su función de control de
constitucionalidad entonces, estaría concentrada y sería abstracta13, generando la
expulsión14 del sistema de aquella legislación que sea declarada contraria a los preceptos
constitucionales (efecto erga omnes). Respecto a la legitimación para someter un conflicto
a la decisión de este tribunal, Kelsen se inclina por una acción popular, a la que luego
rechaza por los inconvenientes que podría acarrear, al saturar el tribunal con numerosa
cantidad de causas. Entonces, termina definiéndose por una legitimación restringida sólo a
ciertos órganos públicos (AMAYA, 2012).
Haro (2008) explica que existe una diferenciación entre la “función jurisdiccional
ordinaria” atribuida a los tribunales que componen la “administración de justicia”, y la
“función jurisdiccional de control de constitucionalidad”, como función político
institucional en manos de un tribunal especializado que funciona como “Poder Moderador”
de los otros poderes. “El plan de Kelsen parte de estos supuestos: (…) c) el control de
constitucionalidad exige un cuerpo especializado, a fin de garantizar una mayor
13
Es decir, se resuelve sólo la cuestión constitucional sometida a su decisión (juicio de compatibilidad), sin
resolver sobre el fondo del asunto.
14
El autor citado explica que los efectos de esta declaración de nulidad son ex nunc (para el futuro); lo que se
busca es estimular a los legitimados activos –sujetos públicos- para que realicen estas presentaciones.
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capacitación entre sus miembros y una suerte de mentalidad constitucionalista al dictar sus
sentencias” (SAGÜÉS, 2007, págs. 101- 102).
2.1.3. Modelos derivados
Los modelos derivados, son aquellos que han surgido a partir de los modelos
originarios, ya sea combinando distintas características de los mismos –modelos mixtos- o
tomando partes integrales de cada uno para luego crear un modelo híbrido –modelo dual-
(GOZAÍNI, 2013 b).
2.1.3.1. Modelo dual o paralelo
Este modelo se consolidó legislativamente en Colombia 10 años antes del

plasmado en la Constitución Austríaca de 1920. Se concretó a través de un acto legislativo
que incorporó con carácter constitucional un modelo dual, paralelo: por un lado, le asignó
competencia al juez ordinario para inaplicar la ley que sea considerada anticonstitucional; y
por otro, a la Corte Suprema de Justicia, para funcionar como tribunal especializado en
ciertas causas puntuales: conflictos entre el Legislativo y Ejecutivo sobre la
constitucionalidad de proyectos de ley, y para resolver las acciones públicas de
inconstitucionalidad de leyes y decretos reglamentarios (GOZAÍNI, 2013 b).
En consecuencia, se toma del modelo difuso la posibilidad de ejercer el control de
constitucionalidad por el juez ordinario; pero de manera paralela (es decir sin influenciarse
las dos partes del modelo) le corresponde al máximo tribunal judicial el conocimiento de
ciertas causas, concentrando la decisión en sus estrados.
2.1.3.2. Modelo mixto
Luego de la Segunda Guerra Mundial, se produjo el surgimiento de numerosos

tribunales constitucionales en Europa; a su vez se promovió la revalorización de la doctrina
americana de supremacía constitucional, influyendo notablemente el modelo difuso de
control de constitucionalidad sobre los países europeos (SOLA, 2001).
Los modelos clásicos de control de constitucionalidad fueron perdiendo su pureza,
resultando en sistemas particulares que mezclaron los modelos originarios. Ejemplo claro
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de este modelo es el italiano, (GOZAÍNI, 2013 b), el cual posee dos vías de control de
constitucionalidad: la primera, en manos de los jueces ordinarios, los cuales a pedido de
parte o de oficio, dentro de un proceso judicial (vía incidental), tienen la facultad (y deber)
de elevar una cuestión de constitucionalidad -cuando tengan dudas sobre la adecuación de
una norma a la Constitución-, a la Corte Constitucional para que se pronuncie, y dicho
dictamen sobre la excepción es necesario e imprescindible para a la decisión del caso; y por
otro, una vía directa, principal, de carácter abstracto y legitimación restringida a ciertas
entidades públicas (Estado y Regiones), en la cual entiende la Corte Constitucional de
manera exclusiva.15
2.2. Sistema
Un sistema es un “conjunto de principios, normas o reglas, enlazados entre sí,

acerca de una ciencia o materia. Ordenado y armónico conjunto que contribuye a una
finalidad” (OSSORIO, 2008).
2.2.1. Concepto
Los sistemas de control de constitucional son aquellos reconocidos en el

ordenamiento jurídico de cada país, ya sea de manera jurisprudencial, legal o
constitucional; y según la forma en que se adopten los modelos descriptos anteriormente,
serán más o menos puros (AMAYA, 2012).
La realidad sin embargo, muestra que actualmente son escasos los sistemas que
puedan ser considerados puros, es decir, que hayan seguido un modelo sin mezclarlo con
otro: hoy en día la mayoría de los sistemas son híbridos, tendencia que se ha ido
consolidando a partir de mediados del siglo XX (SAGÜÉS, 2007). Actualmente “existe una
variedad de sistemas y subsistemas, que van desde la inexistencia del control de
constitucionalidad sobre las leyes del Parlamento (…) hasta los regímenes de máximo
control” (VANOSSI, 2000, Tomo II, p. 363).
15
ROMBOLI, R. El control de constitucionalidad de las leyes en Italia. En
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/trcons/cont/4/est/est7.pdf, consultada el 05/10/14.
Página 19 de 88
2.2.2. Clasificación
Los sistemas de control de constitucionalidad de los diferentes países, pueden ser

clasificados según varios criterios en base a las características que han tomado de los
distintos modelos descriptos.
2.2.2.1. Positivo y negativo.
Esta clasificación toma en cuenta como criterio de distinción la admisión o no del

control de constitucionalidad dentro del ordenamiento nacional. De esta manera, si se
acepta este mecanismo de control, el sistema será positivo y si no, negativo.
Los sistemas positivos, se subclasifican en aquellos que reconocen el control de
manera expresa, a través de normas que lo establecen explícitamente (ya sea leyes
ordinarias o cláusulas constitucionales); y en aquellos otros cuya consagración es implícita,
es decir, que deriva de una interpretación integral y razonada de los principios que inspiran
el ordenamiento jurídico contemplado en su totalidad, y que por ser ésta una función
judicial por esencia, normalmente se origina y desarrolla pretorianamente (SAGUÉS, 2001;
2007).
2.2.2.2. Judicial y no judicial
Teniendo en cuenta el órgano encargado de realizar la correspondiente revisión,

existen los sistemas judiciales y no judiciales. En los primeros, el órgano que posee la
facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes pertenece al Poder Judicial (por
ejemplo un juez ordinario o una Corte Suprema de Justicia) o puede no pertenecer al mismo
pero ejercer la función con el perfil propio de un tribunal judicial (Salas Constitucionales,
Cortes Constitucionales); en cambio, los segundos dejan en manos de otros órganos no
judiciales, en general cuerpos de carácter político, el cumplimiento de dicha esencial
función (Comités o Consejos Constitucionales) (VANOSSI, 2000).
Los sistemas judiciales pueden ser comunes, especializados o mixtos. Los
primeros, a su vez, pueden ser difusos -todos los magistrados se encuentren en pie de
igualdad para declarar la inconstitucionalidad de las normas-; o concentrados -sólo hay un
tribunal a cargo de dicha función-. En el caso de los segundos –especializados-, existe un
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órgano específico encargado de manera exclusiva y excluyente de la revisión

constitucional. Por último, pueden ser mixtos, estando a cargo de todos los jueces
ordinarios el control, que en última instancia es revisado por la máxima autoridad judicial
(HARO, 2008; GOZAÍNI, 2013 b).
2.2.2.3. Preventivo, reparador y mixto
Según el procedimiento de control un sistema puede ser clasificado como

preventivo, cuando la revisión se realiza antes de que exista un perjuicio concreto derivado
de la aplicación de una norma cuya constitucionalidad se cuestiona; reparador, cuando lo
que se busca es remediar los efectos de una lesión ya ocurrida a raíz de la aplicación de una
norma cuya inconstitucionalidad se plantea, o mixto, cuando existen ambas posibilidades
de control de constitucionalidad, ya sea a priori o a posteriori (AMAYA, 2012).
2.2.2.4. Legitimación activa restringida, amplia y amplísima
La legitimación activa se refiere a que quien entabla la demanda sea titular de un

interés jurídico relevante, y que por ley se encuentre habilitado a acudir a los tribunales
para obtener la tutela de su derecho –que considera vulnerado- y de que éstos dicten
sentencia, decidiendo si le asiste razón o no. Ésta puede ser restringida (acción concreta de
inconstitucionalidad), lo que implica que sólo ciertos afectados con un interés particular
poseen dicha facultad de reclamar ante los estrados judiciales (mediando caso concreto);
amplia (acción de inconstitucionalidad abstracta restringida), es decir que los legitimados
son aquellos que poseen un determinado interés legítimo (ciertos sujetos públicos); y
amplísima (acción de inconstitucionalidad abstracta popular), abierta a cualquier persona,
sin necesidad de que sus derechos se encuentren afectados, claro ejemplo son las acciones
populares (SAGÜÉS, 2007; TORICELLI, 2005).
2.2.2.5. Articulación como acción, excepción, y de oficio
El control puede ser planteado a través de una acción procesal, siendo objeto
principal de la demanda (acción pura) o de manera incidental, el cuestionamiento de la
constitucionalidad de una ley. También puede esgrimirse como cuestión accesoria en el
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marco de un caso (excepción de inconstitucionalidad) donde se ataca la aplicación de la ley

-considerada inconstitucional- mediante la sentencia.
Además, se presenta la posibilidad de la revisión constitucional de oficio, es decir,
que el magistrado se encuentre facultado para declarar la inconstitucionalidad de una ley
sin un pedido expreso de parte, lo cual ha sido cuestionado y debatido arduamente dentro
de la doctrina, ya que se estaría resolviendo ultra petita, favoreciendo indebidamente a una
de las partes y rompiendo el equilibro que debe reinar en todo proceso donde la igualdad de
las partes constituye un regla elemental. Cabría analizar si dicha facultad se encuentra
comprendida dentro del principio iura novit curia.
2.2.2.6. Objeto de control total y parcial
El objeto de control se refiere a todo aquello que es susceptible de ser controlado

dentro del universo jurídico. Lo ideal dentro de un Estado de Derecho sería que no
existieran límites al control, es decir, que el control sea ejercido actos, omisiones y toda
actividad que sea posible someter al test de constitucionalidad para revisar su adecuación
constitucional (SAGUÉS, 2001).
Más allá de lo expresado, la realidad es que el control parcial es la regla,
escapando ciertos actos al examen de constitucionalidad. En varios sistemas, esta exclusión
ha sido determinada por el mismo órgano controlante, que se ha autolimitado en su función
de control con el pretexto de no invadir las esferas de los demás poderes: doctrina de las
cuestiones políticas no justiciables (SAGÜÉS, 2007).
2.2.2.7. Efecto para el caso concreto y erga omnes
La declaración de inconstitucionalidad tendrá diferente efecto según el sistema

donde sea observada. En algunos sistemas (los que poseen la característica de difusos) el
efecto que produce la sentencia es sólo inter-partes, por lo que la norma no se aplica en
dicho caso, continuando en vigencia; y en otros, (con características del modelo
concentrado) el efecto de la resolución posee efecto expansivo, ya que no sólo resuelve el
caso en cuestión, sino que también todos aquellos que se planteen en el futuro cuyos
presupuestos fácticos sean asimilables (GOZAÍNI, 2013 a).
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2.2.3. Presupuestos de existencia
N. P. SAGÜÉS (2001; 2007) distingue entre sistemas completos o plenos de control

de constitucionalidad, de aquellos que no cumplen con los requisitos para encuedrar en tal
categoría, y por ende, son incompletos.
Para los primeros, postula cinco exigencias condicionantes de su configuración: la
existencia de cartas magnas -al menos parcialmente- rígidas; independencia del órgano de
control; facultades decisorias del mismo; legitimación activa amplia, inclusiva de los
particulares interesados; y por último, que el objeto de control abarque todo el universo
jurídico estatal, sin exclusiones.
La primera exigencia (cartas magnas al menos parcialmente rígidas) implica que
deba existir un texto escrito, cuya claridad permita un control específico de compatibilidad
por parte del juzgador; de esta manera se limita su discrecionalidad al momento de resolver.
Se puede mencionar la postura de A. B. BIANCHI (1998), para quien la supremacía
de la Constitución es una norma implícita de lógica jurídica, que regiría aún sin sanción
positiva expresa, por lo que no sería necesario contar con un texto escrito para que pueda
operar el control. Aún así, esta postura resulta más dificultosa en su aplicación práctica, ya
que trae aparejada inseguridad jurídica sobre aquello que es susceptible de ser considerado
constitucional y por ende, sometido a revisión. Sin embargo, hay autores que incluso
plantean que existen contenidos constitucionales que no se encuentran plasmados en el
texto constitucional, lo cual genera dudas de todas formas, pero el tratamiento de estas
cuestiones excede las pretensiones de la presente investigación.
Respecto a la exigencia de independencia del órgano controlante, su explicación
proviene de la misma lógica: si controlante y controlado son el mismo sujeto, entonces el
control carece de todo sentido y objetividad, el control es inexistente.
Para que el control sea efectivo, las decisiones del órgano correspondiente debieran
ser vinculantes para el resto del aparato estatal, sino la situación sería similar a que se
reúnan en un mismo sujeto el carácter de controlante y controlado. El controlador
funcionaría como un mero auxiliar que brinda su opinión sobre la constitucionalidad o no
de una norma.
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La necesidad de una legitimación activa amplia refiere al derecho de impulsar el

control. Es dable analizar cuidadosamente quiénes son los capaces de acudir ante el órgano
controlante para que éste ejercite el control, ya que una legitimación sumamente amplia
también podría incidir sobre el desenvolvimiento del Estado, justificación que utilizada
para limitar la misma. Es una cuestión de política que dependerá de los postulados básicos
de cada sistema jurídico.
El objeto de control no excluyente, implica que todo el universo jurídico se
encuentre sometido a un test de constitucionalidad, de esta manera se asegura la real
vigencia de la Constitución y su supremacía.
Las cinco exigencias descriptas, definen un modelo ideal de control de
constitucionalidad cuya efectividad sería indudable. Sin embargo, la realidad es otra y en la
actualidad no existe ningún sistema que cumpla con los cinco requisitos aludidos, es más,
demuestra que normalmente se encuentren limitados en diferentes aspectos (cada una de las
cinco exigencias).
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Capítulo 2: El sistema federal

argentino de control de
constitucionalidad
1. Clasificación y caracterización
La República Argentina, es un estado federal cuya Carta Magna es escrita y rígida,

es decir, es necesario un procedimiento especial para su reforma 16. De esta manera, se
preservan ciertos contenidos a lo largo del tiempo, inclusive algunos de ellos, llamados
pétreos17¸ no son susceptibles de ser suprimidos (BIDART CAMPOS, 2008).
Consecuentemente, se impide que el gobierno de turno modifique los postulados esenciales
del estado a su antojo, preservando la seguridad jurídica, y también las instituciones
fundamentales que constituyen la base de toda organización política; la Constitución obliga
a gobiernos futuros (SOLA, 2001).
Por ello, es que esta norma suprema, no tiene –en Argentina- jerarquía igual a las
leyes, sino que se encuentra por encima de las mismas –superlegalidad-, junto con ciertos
instrumentos de Derechos Humanos consagrados en el artículo 75, inciso 22, los cuales a
partir de la reforma constitucional de 1994, gozan de jerarquía constitucional.
El “orden jurídico” argentino, entendido este como el “conjunto de normas positivas
vigentes relacionadas entre sí y escalonadas o jerarquizadas, que rigen en cada momento la
vida y las instituciones de todas clases dentro de una nación determinada” (OSSORIO,
2008, p. 654), se estructura a partir de la supremacía de la Constitución 18, de la cual se
16
Art 30 C.N: La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de
reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros;
pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.
17 BIDART CAMPOS menciona: la democracia, el federalismo, la república, la confesionalidad del estado.
Éstos van de la mano con el tipo de Constitución tradicional-historicista, categoría en la que cabe encuadrar a
la Constitución Argentina.
18
“Doctrina según la cual las normas de la Constitución prevalecen sobre todas las demás, de tal suerte y
manera que,, cualquier disposición de leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones administrativas, sentencias,
negocios jurídicos, etc., que no estén de acuerdo con la Constitución, carecen de validez y corresponde
declarar su nulidad o más propiamente, hablando en el lenguaje de esta ciencia, su inconstitucionalidad.”
(OSSORIO, 2008, pág. 919).
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deriva la validez o invalidez de la actividad desarrollada por el estado y los particulares,

según su adecuación o no a la misma.
El carácter supremo de la Carta Magna se encuentra expresado en su art 31, el cual
establece:
Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario
que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires,
los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.
Como corolario de lo expuesto, surge el control de constitucionalidad,

“mecanismo (…) que permite -nada menos- que aquella sea lo que está destinada a ser: la
ley suprema de una nación, o el pacto fundacional de la República, como la ha calificado la
Corte” (BIANCHI, 1998, Tomo I, pág. 29).
En Argentina, el sistema federal de control de constitucionalidad siguió los
lineamientos del modelo estadounidense, adoptando los caracteres de judicial 19, difuso, y de
origen pretoriano, siendo el país latinoamericano que lo mantiene en su estado más puro
(AMAYA, 2012).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tomó como precedente el tan aplaudido
fallo “Marbury vs. Madison”, en el cual, el juez estadounidense Marshall entre otras
importantes declaraciones, expresó:
La Constitución es o bien una ley suprema y soberana, no susceptible de ser modificada por
medios ordinarios, o bien está al nivel de las leyes ordinarias y, como todas las otras leyes, puede
ser modificada cuando a la Legislatura le plazca modificarla. Si la primera parte de la alternativa
es cierta, una ley contraria a la Constitución no es una ley; si la última parte es la verdadera, las
constituciones escritas son tentativas absurdas de parte del pueblo para limitar un poder que, por
su naturaleza misma, no puede ser limitado. Ciertamente todos aquellos que han elaborado las
19 R. HARO (2008) expresa que la función judicial de control de constitucionalidad constituye una función
política: En efecto, si el acto estatal de sancionar la ley es una función político- constitucional eminentemente
del Poder Legislativo y constituye una verdadera decisión política, de igual forma es una decisión política
emanada del Poder Judicial el acto estatal de un juez de declarar inconstitucional de cualquiera de esa
normas, dejándola de lado, y desaplicándola en los casos concretos sometidos a su resolución (pág. 14).
Vanossi (2000) también se pronuncia a favor del rol institucional y político del Poder Judicial, como poder de
Estado.
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constituciones escritas las contemplan como formando la ley fundamental y suprema de la nación,
y. consecuentemente, la teoría de uno, de tal gobierno, debe ser que una ley de la Legislatura
repugnante a la Constitución es nula. Esta teoría acompaña esencialmente a una constitución
escrita y debe ser considerada por las cortes como uno de los principios fundamentales de nuestra
sociedad. (1803, c.p. OSSORIO, 2008, pág. 919).
AMAYA (2012) explica que el carácter difuso implica que el control se encuentra
en manos de todos los jueces, es decir, “cualquier juez, de cualquier jurisdicción y
competencia, posee la facultad de control de constitucionalidad de los actos de los otros
poderes del Estado” (p. 122).
Siguiendo la clasificación esbozada en el Capítulo 1, se puede caracterizar al
sistema federal argentino de control de constitucionalidad como: positivo e implícito, ya
que el ordenamiento jurídico lo admite, pero no existe una norma expresa que lo consagre,
sino que se deriva de los principios jurídicos elementales del estado reconocidos e
interpretados por la jurisprudencia (la Corte según su doctrina es la intérprete final de la
Constitución); judicial y difuso, ya que los encargados de realizar el correspondiente test de
constitucionalidad son todos los magistrados20:
Cuando se niega ese poder a los jueces (…) se está rechazando la supremacía de la constitución,
se la está concibiendo como un mero documento declarativo de intenciones, sin fuerza jurídica
vinculante, a lo sumo como una ley ordinaria que puede ser derogada por el legislador (SOLA,
2001, pág. 64).
La legitimación es restringida, ya que sólo aquel que posea un interés jurídico

suficiente puede acudir a los tribunales para la tutela de sus derechos y el objeto de control
es amplio, BIDART CAMPOS (2008) enumera una serie de materias susceptibles de
control:
a) Las constituciones provinciales y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;

b) Las leyes;
c) Los tratados internacionales que no tienen jerarquía constitucional;
d) Los decretos, reglamentos y actos administrativos de contenido general;
e) Los actos administrativos individuales;
20
Incluida la Corte Suprema de Justicia, quien tiene competencia para entender de manera originaria y
exclusiva en ciertas causas (art. 117 C.N.), o para decidir en última instancia por apelación ordinaria, o
extraordinaria cuando se reúnan los requisitos necesarios del recurso extraordinario federal (art. 116 C.N.).
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f) Las sentencias;
g) La actividad de los particulares.
El control no funciona respecto de lo que se llama “cuestiones políticas no judiciables”
(´por ej., los actos políticos y de gobierno) (págs. 25- 26).
Excluidas del control se encuentran las cuestiones políticas no justiciables.

BIANCHI (1998) las enumera como el tercer requisito de la justiciabilidad -ámbito de
actuación de los magistrados judiciales-, junto con el caso judicial y la legitimación. Éstas
comprenden “cierta clase o categoría de decisiones que exceden el ámbito del caso judicial,
y por ende quedan fuera de la revisión judicial” (pág. 149); constituyen un conjunto de
actos estatales, un “listado donde constantemente se producen altas y bajas”, integrando una
“zona de autoexclusión judicial” (pág. 150).
Los primeros esbozos de la doctrina de las political questions se encuentra en el
mencionado fallo “Marbury vs. Madison”, el cual fue seguido de otros que la consolidaron
definitivamente en Estados Unidos. Ésta situación también se dio en Argentina, siendo
“Cullen c/ Llerena”21 el leading case en la materia (BIANCHI, 1998; SAGÜÉS, 2008).
El fundamento de esta doctrina autolimitativa radica en el principio republicano de
división de poderes, es decir, existe una zona de reserva de actuación otorgada por la
Constitución a cada uno de los poderes derivados, la cual no puede ser invadida por los
demás dado el riesgo que ello implica para el Estado de Derecho. Sumado a ello, los
llamados “poderes políticos” (Poder Legislativo y Poder Ejecutivo), que gozan de
representatividad democrática, poseen una serie de facultades que son ejercidas con
discrecionalidad: existen ciertas decisiones que son tomadas en base a razones de mérito,
oportunidad y conveniencia, y por ello es que la revisión judicial de constitucionalidad es
excluida so pretexto de violentar la esfera privativa de los demás órganos.
BIANCHI (1998) clasifica las cuestiones políticas no justiciables en base a la
casuística jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en tres categorías
que comprenden: política exterior (relaciones internacionales, poderes de guerra); política
interior (poderes del gobierno nacional, régimen federal, cuestiones electorales y de
partidos políticos), y cuestiones administrativas (expropiación, régimen interno de las
universidades, régimen de la función pública, la calificación de la huelga, etc.).
21
C.S.J.N., “Cullen c/ Llerena”, Fallos: 53: 420 (1893)
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La realidad es que no existe un criterio claro y definido para encuadrar una cuestión
como justiciable o no justiciable, y que ello dependerá del caso concreto en el cual se
solicite la intervención de los tribunales para realizar el correspondiente control de
constitucionalidad.
La Corte Suprema, a través de su jurisprudencia, ha flexibilizado paulatinamente su
criterio original restrictivo, y ha abierto sus puertas a numerosos casos que antes rechazaba
por considerar ajenos a su competencia, reduciendo el catálogo de cuestiones no
justiciables y ampliando en consecuencia, el ámbito de la justiciabilidad. Sin embargo,
paralelamente comenzó a utilizar otros fundamentos para rechazar el control como los
requisitos procesales de falta de legitimación o de agravio suficiente (AMAYA, 2012).
2. Regulación normativa
En Argentina, el control de constitucionalidad como atribución judicial no se

encuentra plasmado en ninguna norma (ni siquiera en la misma Constitución); su recepción
fue netamente pretoriana, siguiendo el modelo estadounidense tanto en su origen
jurisprudencial como en sus postulados.
Esta función constituye una atribución implícita del Poder Judicial, es decir que no
existe ninguna norma que lo contemple de manera expresa; emana de los principios del
Estado Constitucional y Republicano de Derecho, y de ciertas normas contenidas en la
misma Constitución y en otras leyes que permiten inferir la existencia del control de
constitucionalidad en Argentina, y que éste se encuentra en manos de los jueces (AMAYA,
2012).
En de indudable mención el artículo 116 de la Constitución Nacional, el cual
establece la competencia ordinaria y extraordinaria por apelación del máximo órgano
judicial en Argentina, es decir, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para conocer en
aquellos casos en que esté en juego algún punto regido por la Constitución (BIANCHI,
1998).
Tomando esta norma y complementándola con el artículo 3 de la ley 27 (1862) que
dispuso que la justicia nacional debe mantener la vigencia de la Constitución, desechando
aquellos actos estatales que atenten contra la misma, se puede apreciar la derivación
Página 29 de 88
implícita de los principios del sistema jurídico argentino, de la atribución judicial de

revisión constitucional (AMAYA, 2012).
Otra norma clave del sistema es el artículo 43 22 de la Constitución Nacional. Éste
fue incorporado por la reforma constitucional de 1994, haciendo explícita la función
judicial de control de constitucionalidad en el ámbito del instituto del amparo, función que
surgió como uno de los poderes implícitos del Poder Judicial, y que a partir de ese
momento fue plasmada en el texto constitucional. El artículo 43 reza: “el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto o la omisión lesiva.”
(BIANCHI, 1998).
3. Recepción jurisprudencial
La Corte Suprema, constituida en 1863, ejerció el control de constitucionalidad

sobre normas reglamentarias o legales desde aquel momento (AMAYA, 2012).
Vanossi (2000) expresa:
En tiempos en que se discutía la ley de organización de la justicia federal en el Congreso de

Paraná, antes de la unidad nacional, hubo ocasión de que se precisara con exactitud que el poder
que se crearía por la ley de jurisdicción federal era un poder de naturaleza política. (…) entre
nosotros el poder judicial tendría que entender de los conflictos entre los poderes públicos
nacionales y le correspondería además a sus tribunales contener los abusos de los otros poderes.
(Tomo II, pág. 84 y 85)
Por vía interpretativa (la función de interpretación de las leyes es propia de los
magistrados) dio origen a este esencial mecanismo de control (GOZAÍNI, 2013 b) que
permitió efectivizar la supremacía constitucional, reconocida a través de una cláusula
inserta en el propio texto fundamental.
Más allá de que el sistema argentino haya seguido casi al pie de la letra al modelo
norteamericano, ambos disienten en diversos aspectos. Esto se debe a que Estados Unidos
ha seguido el modelo anglosajón del common law, lo cual genera que la fuente primordial
de su derecho sea la jurisprudencia; mientras que Argentina ha seguido la tradición
22
A su vez, esta norma fue utilizada por los juristas como fundamento para poder generar una ampliación de
la legitimación activa, extendiendo ésta a otros supuestos más allá del amparo.
Página 30 de 88
Europea-Continental o civil law, por lo que la ley constituye la fuente primordial y

obligatoria de su derecho.
En el modelo anglosajón existe la doctrina del precedente obligatorio o stare
decisis, “regla jurídica según la cual los jueces están obligados a seguir en sus decisiones lo
resuelto en las sentencias anteriores dictadas en casos similares por los magistrados de la
misma jurisdicción de jerarquía igual o superior” (BIANCHI, 1998, Tomo I, pág. 60).
En Argentina, en cambio, la C.S.J.N. le ha otorgado efecto vinculante a sus
decisiones, lo cual constituye una regla de derecho constitucional consuetudinario. De esta
manera, los magistrados tienen un deber moral e institucional de seguir sus decisiones,
pudiendo apartarse, siempre y cuando expongan fundamentos válidos que así lo justifiquen,
pero siempre interpretando y aplicando la ley, a la que se encuentran subordinadas sus
decisiones (AMAYA, 2012; SAGÜÉS, 2008).
3.1. “Soho”23
La primera etapa de la Corte Suprema de Justicia, órgano creado por la

Constitución Nacional de 1853/60 -constituida recién diez años después de su sanción-, se
caracterizó por el intento de consolidar la autoridad del gobierno federal, reafirmar su
propio poder institucional, y principalmente, mantener la supremacía de la Constitución.
Por ello, a través de sus decisiones fue deslindando las facultades y alcances de cada poder
del estado, controlando inclusive la constitucionalidad de ciertos actos.24
Pero no es sino hasta el año 1887, en el caso “Sojo”, en el que cual se recepta
formalmente la doctrina del control de constitucionalidad de las leyes.
En la presente causa, Eduardo Sojo (directo y editor de un Semanario dedicado al
humor político), había sido detenido en virtud de un mandamiento de prisión dictado por la
Cámara de Diputados. En consecuencia, plantea un hábeas corpus ante la Corte, la cual se
declara incompetente ya que una ley (en este caso fue invocado el artículo 20 de la ley 48)
no podría modificar (ampliar) su competencia originaria, que claramente estaba establecida
en el entonces artículo 101 –actual 117- de la Constitución. Para fundamentar su postura,
23
C.S.J.N., “Sojo, Eduardo c/ Cámara de Diputados de la Nación”, Fallos: 32:120 (1887).
24
http://todosobrelacorte.com/2011/08/25/historia-de-la-corte-suprema-primera-etapa-1863-1903/, consultada
el 06/07/14.
Página 31 de 88
trajo a colación el precedente estadounidense “Marbury vs. Madison” e hizo propios sus
argumentos.25
3.2. “Municipalidad de la Capital c/Elortondo”26
Este caso refiere a la expropiación de terrenos para la construcción de la Avenida

de Mayo, “se trataba de saber si la facultad del Poder Legislativo para declarar la utilidad
pública podía cubrir una órbita mayor que la necesaria para construir la obra pública” (p.
87). La discusión era sobre los sobrantes de terreno expropiado en donde no se realizaría la
construcción. La Corte revisó la declaración de utilidad pública del Congreso, y
expresamente afianzó el poder político de los tribunales de justicia, admitiendo el derecho
de Elortondo para limitar a lo necesario el poder expropiatorio (VANOSSI, 2000).
BIANCHI (1998), cita un fragmento del pronunciamiento de la Corte:
Es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se

hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su
decisión, comparándolas con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no
conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella,
constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder
judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos
consignados en la Constitución contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos
(Tomo I, pág. 137).
4. La acción declarativa de inconstitucionalidad (ADI)
El control de constitucionalidad, como mecanismo que busca preservar la eficacia

de la Carta Magna27, puede ser llevado a cabo mediante diferentes vías (hábeas corpus,
amparo, recurso extraordinario federal), entre ellas, como acción de inconstitucionalidad.
25
http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos&falloId=139974, consultada el
06/07/14.
26
C.S.J.N., “Municipalidad de la Capital c/Elortondo”, Fallos: 33:162 (1888)
27
“Las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia
estructural entre normatividad y efectividad y, por lo tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los
derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional.” (FERRAJOLI, Luigi, “Derechos y
Garantías. La Ley del más débil”, pág. 35, Editorial Trotta, Madrid, España, 2004). En
http://www.cels.org.ar/common/documentos/basterra_marcela.pdf, consultada el 05/07/14.
Página 32 de 88
En el orden federal, este instituto ha tenido origen pretoriano, en palabras de R. HARO

(2008):
(…) ha nacido no de la norma legislada, sino del ingenioso desarrollo jurisprudencial de nuestro
más alto tribunal, en virtud del ejercicio de un poder constituyente material que le permite, como
intérprete final de la Constitución, fijar el sentido y los ámbitos de actuación de las normas
supremas (pág. 11).
La aceptación de esta incipiente herramienta procesal, como garantía de la

vigencia de los derechos constitucionales, no fue repentino, sino que fue fruto de un
progresivo desarrollo que la llevó desde su negación absoluta, hasta su imperioso
reconocimiento.
4.1. Tesis negatoria
Históricamente, la Corte Suprema de justicia de la Nación rechazó de manera

determinante la posibilidad de realizar el control de constitucionalidad a través de una
acción. El planteamiento de la llamada cuestión federal, sólo era posible a través de la vía
incidental, también llamada de excepción; siendo el argumento principal en contra de su
admisión, el principio de división de poderes: los jueces sólo pueden intervenir a través del
ejercicio de función jurisdiccional cuando así se requiera en el marco de una controversia
judicial, con partes con intereses contrapuestos (se excluye la posibilidad de las
declaraciones generales y directas de inconstitucionalidad de las normas o actos de otros
poderes), y en la cual se discuta la constitucionalidad de la aplicación de una norma, y
dicha declaración deba ser previa y necesaria para poder dictar una sentencia (HARO,
2008).
Además del tan invocado principio de división de poderes, las leyes y actos
emanados de los poderes políticos gozan de presunción de constitucionalidad, lo que
implica que su ilegitimidad debe ser probada para poder ser inaplicados, dificultando aún
más el control de constitucionalidad.
Página 33 de 88
4.2. Regulación de la acción declarativa de certeza en el Código de Procedimiento

Civil y Comercial de la Nación
En el año 1968, se incorpora al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el

artículo 322: la acción declarativa de certeza (acción meramente declarativa):
Podrá deducirse acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer
cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación
jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y
éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.
De esta manera, al no existir disposición legislativa en el orden federal respecto a

una acción de inconstitucionalidad, se intentó encauzar –sin éxito en un primer momento-
el planteamiento de inconstitucionalidad a través de esta acción.
Los fundamentos del Máximo Tribunal para rechazar los planteamientos de estas
acciones se refieren a la necesidad de un “caso judicial”, es decir, una controversia entre
partes con intereses contrapuestos, tal como lo establece la ley 27 en su artículo 2, requisito
necesario para el ejercicio de la jurisdicción federal, y por ende, para que el Poder Judicial
pueda revisar la actividad de los otros poderes. La interpretación de la palabra “causa” era
tan estricta, que dejaba afuera a las acciones declarativas, sólo admitiendo las acciones de
condena (HARO, 2008).
Interesante es el razonamiento de BIDART CAMPOS (2010):
Debemos preguntarnos si las “causas” judiciales28 a que se refiere la Constitución, y los casos
“contenciosos” que menciona la ley 27 son únicamente los procesos que conducen a una
sentencia de condena. Si llegáramos a responder que son únicamente eso, la acción declarativa
del Codigo Procesal escaparía a la jurisdicción federal y sería inconstitucional porque
provocaría esa jurisdicción fuera de “causa” judiciable según el art 100 de la constitución. O sea,
depararía jurisdicción donde conforme la constitución no podría haberla (pág. 515- 516).
28
Para este autor, el concepto principal es el de “causa” judicial, ya que se encuentra en la Constitución y
establece la base procesal de la jurisdicción federal, en contraposición con “caso contencioso”.
Página 34 de 88
4.3. Admisión jurisprudencial
En primer lugar, es necesario señalar que hace tiempo que en el sistema federal
existen acciones de inconstitucionalidad. Ejemplo de ello son: el caso “Outon” de 1967, en
el que la Corte admitió la posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de normas
cuando fuese manifiesta (doctrina consagrada constitucionalmente a partir de 1994 en el
artículo 43 C.N.); y la acción de hábeas corpus, cuya ley reglamentaria 23.098 en su
artículo 6 establece la posibilidad de que los jueces declaren en caso concreto, aún de
oficio, la inconstitucionalidad de la orden escrita lesiva de derechos (HARO, 2008).
Vanossi (2000) expone los distintos elementos del aparato protector del orden
constitucional; la utilización de estos remedios va a depender del objeto de impugnación: si
lo que se busca es cuestionar la inconstitucionalidad de normas, entonces la herramienta
correcta es la declaración de inconstitucionalidad; en el caso de hechos o actos
inconstitucionales, será el amparo o hábeas corpus; y cuando se trata de atacar una
sentencia judicial (por causal de arbitrariedad) o determinados ápices procesales con
excesivo rigorismo (causal de gravedad institucional) el remedio útil será el recurso
extraordinario federal.
4.3.1. Provincia de Santiago del Estero c/Estado Nacional y/o Y.P.F. Acción de
amparo (1985)29
Este caso significó un antes y un después en la jurisprudencia de la Corte en

relación con la admisión de la acción de inconstitucionalidad en el orden federal, canalizada
a través de una solicitud de declaración de certeza.
En dicha causa, la Provincia sancionó una ley en materia tributaria, que creó el
Departamento de Control de Combustibles, que como retribución por el ejercicio de sus
funciones cobraría una tasa sobre el precio de los mismos. La Divisional Salta se opuso a
dicha decisión y notificó a los expendedores que se abstuvieran de modificar los precios
“bajo apercibimiento de las sanciones previstas” (TORICELLI, 2005).
29
C.S.J.N., ”Provincia de Santiago del Estero c/Estado Nacional y/o Y.P.F- Acción de amparo”, Fallos:
307:1379 (1985)
Página 35 de 88
El fallo de la Corte estableció que se trataba de un caso en el que se solicitaba una

declaración de certeza sobre las relaciones jurídicas entre partes con intereses en conflicto,
para prevenir los efectos de un acto que gozaba de actualidad y existía un conflicto de
competencia entre el gobierno nacional y provincial respeto a sus poderes, atribuyéndose
ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal; por ende resultaba adecuada la
acción declarativa, de carácter preventivo –al igual que el amparo-, por lo que no requiere
un daño consumado, satisfaciendo la pretensión con una declaración de certeza, estand.o en
juego un interés real y concreto de la accionante (HARO, 2008)30.
‘Contencioso’ no es solamente el caso que busca una sentencia de condena, sino
también el que pretende poner fin a la controversia incierta mediante una sentencia
declarativa, (…) controversia implica una discrepancia entre partes cuya relación jurídica
incierta ocasiona perjuicio.” (BIDART CAMPOS, 2010, pág. 518). Es así como según el
tipo de pronunciamiento que se busque, existirán dos variantes: la acción de declaración o
mera declaración, en la cual se aspira a que la sentencia establezca si la norma es
constitucional o no (dando certeza a una relación incierta); y la acción de condena, en la
cual se pide la declaración de inconstitucionalidad pero además se busca obtener una
condenación concreta (que evite o repare un daño). Ejemplo del primer caso es la acción
regulada en el artículo 322 del C.P.C.C.N.; y ejemplo del segundo es el amparo
(TORICELLI, 2005).
La Corte Suprema, admitió el control por vía de acción, pero encauzado éste a
través de la pretensión declarativa de certeza del artículo 322 31 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, es decir, que se deben dar los requisitos de la misma que permitan
su admisibilidad. Así exigió que para la procedencia de este proceso constitucional existiera
una relación jurídica, un estado de incertidumbre, actualidad de la lesión, legitimación en
las partes y no disponibilidad de otro medio procesal.
GOZAÍNI (2013 b) explica que esta acción “meramente declarativa” se encuentra
dirigida a lograr tres objetivos puntuales: “a) verificar si la relación jurídica existente se
30
Respecto a la presunción de constitucionalidad de las leyes, este autor considera que no se opone al empleo
de la acción (declarativa), ya que durante el proceso la ley se puede ejecutar, no en cambio, luego de dictada
sentencia que hace desaparecer la presunción.
31
No podemos negar que este instituto no es muy conocido en nuestro medio y que genera discrepancias en
doctrina, pero debemos reconocer que tiene la virtualidad de poder eliminar la incertidumbre o el daño a un
derecho y que además se emparenta con acciones de inconstitucionalidad (AGUILAR CARAVIA, 2010,
pág. 521).
Página 36 de 88
aplica a la convención entre partes; b) establecer el alcance de dicha relación jurídica; y c)

determinar las modalidades para ejecutar o cumplir la convención entre partes.” (pág. 286);
para BIDART CAMPOS (2010):
No busca ni directa ni necesariamente una declaración de inconstitucionalidad, sino de

certidumbre, pero que en la medida en que para lograr esa certidumbre, hace falta una revisión
de inconstitucionalidad, la incluye e incorpora al proceso, y la exige en la sentencia. (…) Es la
necesidad de aplicar la norma al caso la que incita al control de constitucionalidad. (…) El
proceso declarativo de certeza es una vía destinada a lograr un sentencia que declare con
seguridad la existencia o inexistencia de un derecho, el control constitucional no será un control
por vía de acción sino por vía incidental. El control formará parte del proceso no como objeto
principal o único, sino adherido a la pretensión de certeza que versará sobre una relación
jurídica dudosa. Es decir, el control y la cuestión de constitucionalidad entrarán al proceso
declarativo de certeza en forma indirecta, y en la medida en que para despejar la duda en
controversia resulte necesario examinar si tal o cual norma comprometida en la causa está o no
de acuerdo con la Constitución (págs. 519 y 520).
4.3.2. Condiciones de admisibilidad
Recapitulando, la acción de inconstitucionalidad existe en el orden federal, la cual

se puede plantear ante los tribunales inferiores o ante la misma Corte cuando corresponda
su competencia en instancia originaria 32.
Está sujeta a los requisitos de admisibilidad del 322, es decir:
i. que exista un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una

relación jurídica concreta, y básicamente sobre la verosímil inconstitucionalidad de la
norma en que se funda dicha relación;
ii. que el accionante tenga interés jurídico personal, concreto, cierto, inmediato, en el
sentido de que la falta de certeza teñida de inconstitucionalidad le pueda producir un
daño, perjuicio o lesión actual o inminente;
iii. que se verifique un interés específico en el uso de la vía declarativa de
inconstitucionalidad, lo que sólo ocurrirá cuando aquél no disponga de otro medio legal
para darle fin inmediatamente;
32
C.S.J.N., “Gomer S.A. c/ Provincia de Córdoba”, Fallos: 310: 142 (1987)
Página 37 de 88
Además, no puede tener carácter simplemente consultivo ni importar una indagación

meramente especulativa. (…) siempre debe responder a la existencia de un caso (HARO,
2008, pág. 37).
4.3.3. Requisitos de procedencia
Además de las condiciones de admisibilidad descriptas, correspondientes a los

elementos que deben estar presentes en la acción declarativa de certeza regulada en el
artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial, también se deben dar determinados
requisitos de procedencia, los cuales si no son reunidos, afectan el planteo con una
invalidez de carácter insubsanable, poniendo fin al procedimiento.33
4.3.3.1 Caso o controversia judicial
BIDART CAMPOS (2010) define el concepto de manera negativa, es decir, por

descarte de lo que “no” es causa. Para este autor “entraña un proceso o juicio donde el
‘caso’ que se lleva a tutela judicial es concreto, real y actual, sea porque hay conflicto,
controversia, discrepancia, falta de certeza, sea porque la pretensión no puede resolverse
sino mediante procedimiento judicial” (pág. 516).
Nuestra Corte ha seguido al Supremo Tribunal de Estados Unidos en relación a la
necesidad de que deba existir una actividad administrativa que afecte un interés legítimo;
que el grado de afectación sea suficientemente directo; y que aquella actividad tenga
concreción suficiente (HARO, 2008).
Lo que se busca es la definición de la relación jurídica que es discutida entre partes
que tienen intereses contrapuestos. El requisito de “causa judicial” determina que el control
sea de carácter incidental o indirecto, es decir, no existe en Argentina una acción pura o
directa de inconstitucionalidad (AMAYA, 2012).
33
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/c77c658043eb7b61a649e74684c6236a/13.+Doctrina+Nacional+-
+Juristas+-
+Juan+Jos%C3%A9+Monroy+Palacios.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=c77c658043eb7b61a649e74684c
6236aconsultada el 05/17/14.
Página 38 de 88
4.3.3.2. Legitimación activa
“No cualquier ciudadano puede interponer una acción declarativa de

inconstitucionalidad, sino quien demuestre interés concreto, inmediato y sustancial, cuya
protección jurídica procure en una causa” (HARO, 2008, pág. 52); sólo quien es titular del
derecho cuya protección se reclama es quien tiene legitimación activa para acudir a los
tribunales (AMAYA, 2012).
BIANCHI (1998) caracteriza a este requisito como subjetivo –el quién-
(calificando a la necesidad de caso como objetivo –el qué-), y lo relaciona con la situación
personal de quien promueve la acción, requisito necesario para el ejercicio exitoso de la
misma. Luego expone el criterio jurisprudencial de la Corte en una serie de reglas que rigen
la materia:
El interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar

claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese
modo un gravamen. Para ello, es menester (…) la probanza efectiva de la existencia de
un perjuicio causado por la inconstitucionalidad de la norma. (…) mediante una lesión
de orden personal o patrimonial (…) la afectación de un interés jurídicamente protegido-
de orden personal, particularizado, concreto y, además, susceptible de tratamiento
judicial (Tomo II, págs. 31- 33).
Dado que la legitimación en el sistema federal argentino se concede a quien tiene

un interés jurídico diferenciable, y los efectos de la decisión se circunscriben al caso en
particular, se puede clasificar a esta acción como una acción concreta de
inconstitucionalidad (TORICELLI, 2005).
La misma Corte ha expresado que:
las peticiones abstractas y generales de inconstitucionalidad, que no pueden revestir forma

contenciosa por la ausencia de interés inmediato del particular que efectúa la solicitud, deben
distinguirse de las acciones determinativas de derechos de base constitucional cuya titularidad
alega quien demanda y que tienden a prevenir o impedir lesiones de tales derechos , como son las
Página 39 de 88
acciones de mera certeza y el amparo34 (ORTÍZ PELLEGRINI, JUNYENT BAS, & CARTA,
1997).
4.3.3.3. Inexistencia de cuestiones políticas no justiciables
La existencia de “caso judicial” entendido en sentido restringido, comprende como

se ha expresado, un conflicto de intereses en el que los jueces son llamados a intervenir y
dictar sentencia. En cambio, este concepto entendido en un sentido amplio, abarca no sólo
dicha controversia, sino también que exista legitimación, y a su vez, que la materia objeto
de debate sea susceptible de ser tratada por el tribunal. Es decir, que ésta no constituya una
cuestión política no justiciable (BIANCHI, 1998).
Esta cuestión ha sido desarrollada cuando se caracterizó al modelo estadounidense,
las consideraciones vertidas oportunamente son plenamente aplicables al sistema federal
argentino de control de constitucionalidad.
34
C.S.J.N.,”Provincia de Santiago del Estero c/Estado Nacional y/o Y.P.F- Acción de amparo”, Fallos:
307:1379 (1985).
Página 40 de 88
Capítulo 3: el sistema de control de

constitucionalidad en la Provincia de
Córdoba
1. Fundamentación constitucional
La Constitución Nacional concentra en un texto escrito la base sobre la que se

asienta la organización política y jurídica del país. De esta manera, la Nación Argentina
adoptó como forma de gobierno la república, patentizada a través de la división tripartita
del poder; la federación como forma de Estado, ya que coexisten distintos órdenes
gubernamentales –descentralización política-; y por último, la democracia como forma de
vida y régimen político35 (HERNÁNDEZ, 2008 a, 2008 b).
1.1. Federalismo
La Nación Argentina como Estado, ha sido fruto de la “unión indestructible de

estados indestructibles”36: las provincias preexistentes, que gozaban de independencia, se
unieron para conformar un nuevo Estado Federal37, al cual delegaron competencia a través
de la Carta Magna que le dio origen. El preámbulo de la misma dicta:
Nos, los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General
Constituyente, por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento de
pactos reexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional (…)
35
Art. 1 C.N.: La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal,
según la establece la presente Constitución.
36
Texas v. White, 74 U.S. 700 (1869); el fallo puede ser localizado en
http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/74/700; consultada el 13/01/14.
37
A. M. HERNÁNDEZ (2008 b) brinda las características esenciales de los Estados Federales: división del
poder en el territorio en dos o más órdenes de gobierno; una Constitución y la participación de los entes en su
reforma; la autonomía de éstos y la distribución constitucional de competencias; la participación en el
gobierno federal de dichos entes; la existencia de un órgano que dirima las controversias entre los órdenes de
gobierno, etc.
Página 41 de 88
Como corolario de la delegación de competencia contemplada expresamente en el

texto constitucional, las provincias reservaron para sí todo el poder no delegado, es decir,
los llamados poderes reservados o facultades residuales.38
La misma Constitución las declara autónomas al reconocerles la facultad de darse
sus propias instituciones locales y de regirse por ellas, eligiendo a sus gobernadores,
legisladores y demás funcionarios, sin que el gobierno nacional pueda interferir en ello. 39
Éstas, a su vez, deben dictar su propia Constitución –respetando lo dispuesto por el artículo
5 C.N., garantizando y regulando la autonomía municipal en distintos órdenes:
institucional, político, administrativo, económico y financiero. 40
GORDILLO (2013) sostiene que la característica esencial de los entes autónomos,
es su capacidad de dictar sus propias normas, abarcando la facultad de administrarse a sí
mismos –tradicionalmente llamada autarquía-. Pero esta capacidad encuentra su límite en
un marco general normativo superior: la Constitución Nacional, tratados internacionales, y
demás leyes nacionales.
1.2. Derecho Público Provincial
El artículo 5 de la Carta Magna establece:
Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure
su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas
condiciones el Gobierno Federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones.
Las constituciones provinciales –y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-

constituyen el objeto de estudio del derecho constitucional provincial41. Ésta es una rama
del derecho público que además estudia la distribución de competencias entre el Estado
38
Art. 121 C.N.: Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno
federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
39
Art. 122 C.N.: Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus
legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno federal.
40
Art. 123 C.N.: Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el Artículo 5°
asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero.
41
Disciplina llamada de diversas maneras según los autores: derecho público provincial; derecho
constitucional de las Provincias Unidas, derecho constitucional subnacional, etc.
Página 42 de 88
Nacional y los Estados Provinciales, y las relaciones interjurisdiccionales de éstos últimos.

Se encuentra íntimamente vinculada al Derecho Constitucional general y, en consecuencia,
toda la teoría general de la Constitución le es aplicable, principalmente los desarrollos sobre
el poder constituyente, la supremacía y el control de constitucionalidad (HERNÁNDEZ,
2008 a).
1.2.1. El constitucionalismo provincial
El derecho público provincial ha transitado diversas etapas a lo largo de la historia

argentina; cuatro ciclos caracterizados por el predominio de diferentes ideologías, que
fueron incorporadas consecuentemente, en las distintas constituciones provinciales. La
primera fase es denominada como “constitucionalismo inicial”. Ésta comprende las
constituciones dictadas con anterioridad al año 1853, en el cual fue sancionada la Carta
Magna nacional. Posteriormente, las provincias se ven obligadas a adaptar sus
constituciones conforme a la nacional; para ello, las mayoría de ellas siguió el modelo
elaborado por Albedi para la constitución mendocina, por ende, el período 1853-1860 es
llamado “constitucionalismo alberdiano”. El tercer ciclo es conocido como
“constitucionalismo liberal”, ya que luego de 1860 las nuevas constituciones plasmaron
esta ideología. Por último, la cuarta etapa comprendió diversas manifestaciones, que son
englobadas como “constitucionalismo social”: este período comprende los últimos 100
años de historia argentina, y estuvo signado por los acontecimientos ocurridos tanto a nivel
internacional como a nivel nacional, culminando con el constitucionalismo llamado
contemporáneo, posterior a 1983, cuya característica esencial es el acento en las pautas del
Estado Social de Derecho (SAGÜÉS, 2007).
HARO (2008) indica que el derecho constitucional provincial desde hace tiempo ha
tenido un corte más progresista y ha sido pionero respecto a la recepción de diversos
institutos, en relación con el constitucionalismo federal.
1.2.2. Sistemas de control de constitucionalidad
Cada provincia posee su propio sistema de control de constitucionalidad dentro de

sus jurisdicciones locales, los cuales han sido definidos luego de la oleada de reformas
Página 43 de 88
constitucionales a partir de 1983, año en el cual el país recuperó la democracia (AMAYA,

2012).
Es oportuno citar a A. M. HERNÁNDEZ (2008 a), para quien la democracia es un
presupuesto de la forma de Estado federal:
“En efecto, no puede existir una federación en un Estado que no sea democrático, ya que es de la
esencia de los sistemas totalitarios o autocrácticos la concentración del poder. (…) el federalismo
(…) tiene como una de sus características esenciales, (…) la autonomía de los estados miembros,
que en modo alguno puede conciliarse con el totalitarismo y la autocracia (pág. 29).
AMAYA (2012) manifiesta que en las provincias, existen distintos mecanismos

para ejercitar el control de constitucionalidad. En primer lugar, la vía incidental clásica,
característica del sistema judicial difuso, en la cual los efectos de la decisión son para el
caso concreto y ex tunc, ya que la sentencia es declarativa. Luego, el hábeas corpus, que en
algunas provincias ha sido regulado constitucionalmente, cuya relevancia se ve disminuida
dado que el mismo no sólo goza de jerarquía constitucional en el orden federal, sino que la
ley nacional que lo regula es aplicable en todo el territorio argentino. El amparo, que
también goza de jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994; pero que antes de
1983 ya había sido reconocido en los ordenamientos jurídicos provinciales, ya sea como
garantía constitucional, en leyes especiales, o en sus respectivos códigos procesales (la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ya lo había incorporado al derecho argentino de
manera pretoriana). Por último, la acción de inconstitucionalidad, cuya utilización será
propulsada a partir de 1983, junto con las reformas constitucionales, y que finalmente será
consagrada de manera expresa como acción directa de inconstitucionalidad en las
costituciones modificadas luego de 1994.42
2. La Constitución provincial
42
Actualmente se encuentra reconocida de manera expresa o implícita en dieciocho textos constitucionales.
Página 44 de 88
La Constitución de la Provincia de Córdoba que actualmente rige en el territorio

local es la sancionada en el año 1987, con la reforma constitucional operada en el año
2001.43
Está compuesta de un Preámbulo; dos partes: la primera llamada “Declaraciones,
derechos, garantías, y políticas especiales”, dividida en dos títulos; la segunda,
“Autoridades de la Provincia”, dividida en tres títulos; una Disposición Complementaria; y
las Disposiciones Transitorias.
Como se puede observar, la estructura es idéntica a la constitución federal, ya que
existe una primera parte –precedida por el preámbulo- de carácter dogmático, y luego una
segunda, orgánica, dedicada a la regulación de los poderes y órganos de gobierno.
Es para destacar la extensión de su texto, que tiene doscientos artículos 44, muchos
de ellos (principalmente los de la primera parte) sobreabundantes, más aún cuando existe
una disposición abierta referida a los derechos no enumerados o implícitos 45, similar al art.
33 C.N46. La explicación se encuentra en el contexto en el cual se sancionó la misma,
constituyendo una característica común en las reformas constitucionales provinciales de esa
época el “pecado de dictar constituciones demasiado extensas y declamatorias” (SAGÜÉS,
2007, pág. 145).
A pesar de ello, la constitución de Córdoba para su época era de avanzada. En su
texto fue incorporada por ejemplo, la cláusula federal (art. 16) 47, que consagra un
federalismo de concertación entre el Gobierno Nacional y Provincial.
2.1. El Poder Judicial provincial
El artículo 5 de la Constitución Nacional ya mencionado, impone a las provincias

“asegurar su administración de justicia”, pero no condiciona a las mismas a que organicen
43
La primera manifestación de una Constitución en la provincia fue el Reglamento Provisorio de 1821; luego
el Código Constitucional Provisorio de 1847; seguido de las constituciones de 1855, 1870, 1883 (reformada
en 1900, 1912 y 1923), 1949 (derogada en 1956), y por último, la vigente (SAGÜÉS, 2007).
44
Frente a los ciento veintinueve de la Constitución Nacional.
45
Art. 20 C. Córdoba: Los derechos enumerados y reconocidos por esta Constitución no importan denegación
de los demás que se derivan de la forma democrática de gobierno y de la condición natural del hombre.
46
Art. 33 C.N.: Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos
como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno.
47
Ésta fue tomada en cuenta y seguida por el constituyente de 1994, para la reforma de la Constitución
Nacional.
Página 45 de 88
su Poder Judicial de determinada manera, sólo las obliga a mantener un sistema republicano
de gobierno. Consecuentemente, las autonomías locales pueden elegir el sistema que
consideren más adecuado para su estructuración (FRÍAS y otros, 2000).
La Constitución Provincial le dedica una sección entera al Poder Judicial, la
Sección Tercera, dentro del Título Primero de la Segunda Parte. La misma cuenta con cinco
capítulos, siendo de interés en el presente trabajo los dos primeros. El inicial, que contiene
“Disposiciones Generales” (arts. 152 a 163), y el siguiente, que regula lo referente al
“Tribunal Superior de Justicia” (arts. 162 a 166).
En la Provincia de Córdoba el Poder Judicial es ejercido por un Tribunal Superior
de Justicia que encabeza el Poder Judicial provincial, y por los tribunales inferiores 48 (art.
152), cuya jurisdicción es exclusiva (art. 153) y a quienes les compete “el conocimiento y
decisión de las cuestiones que versen sobre puntos regidos por la misma Constitución, por
los tratados que celebre la Provincia, las normas provinciales, (…) normas del inciso 12 del
artículo 75 de la Constitución Nacional" (art. 160). El artículo siguiente (art. 161) se
encarga de jerarquizar el ordenamiento jurídico cordobés, al otorgarle supremacía a la
Constitución provincial y a los tratados interprovinciales frente a las leyes locales.
Se consagra la garantía de independencia de los magistrados, al establecer la
inamovilidad en sus cargos mientras dure su buena conducta49, la intangibilidad de sus
remuneraciones y la inmunidad de arresto (art. 154). A su vez, para preservar su
imparcialidad, se les prohíbe participar en política o ejercer profesión o empleo -a
excepción de la investigación y la docencia- (art. 156). Deben fundamentar lógica y
legalmente las decisiones que tomen en las causas en las que les toque entender, y hacerlo
dentro de los plazos fatales que regulen las leyes procesales (art. 155).
La designación de los jueces varía según el lugar que ocupen. Los magistrados
inferiores son elegidos de acuerdo al procedimiento fijado por ley, en el cual debe existir
igualdad de oportunidades, y quien sea seleccionado debe ser idóneo a tal efecto (art. 157).
48
La Constitución sólo menciona al T.S.J., y pone en manos de la Legislatura la creación de los demás
tribunales inferiores, para que discrecionalmente determine los órganos y su competencia material, territorial,
y de grado, y así lograr una efectiva prestación del servicio de administración de justicia (FRÍAS, y otros,
2000).
49
Las causales de remoción establecidas en el mismo artículo son: mal desempeño, negligencia grave,
desconocimiento inexcusable del derecho, supuesta comisión de delitos, inhabilidad física o psíquica.
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Por ello es que el Consejo de la Magistratura50, órgano de composición mixta 51, es quien
elige y propone los candidatos al Poder Ejecutivo, quien luego los designa con previo
acuerdo de la Legislatura (art. 144 inc. 9). En cambio, los miembros del Tribunal Superior
de Justicia son designados directamente por el Poder Ejecutivo Provincial, con previo
acuerdo de la Legislatura (art. 144 inc. 9).
El T.S.J., que representa la máxima autoridad jurisdiccional de la Provincia, está
integrado por siete vocales (art. 164), y funciona en 5 salas de 3 miembros cada una 52. Esto
responde a los principios de división del trabajo –por la excesiva cantidad de casos que
llegan a sus estrados- y especialización, dado que diferentes materias llegan a su
conocimiento a través de dos vías: de manera derivada, es decir por vía de recursos y
resolviendo a través de las salas (competencia de grado) o en las que debe entender de
manera originaria y exclusiva, actuando en pleno (VERGARA, 2008).
La competencia material53 del Alto Cuerpo se encuentra regulada en el artículo
165, tanto la originaria (inc. 1 y 4), como la derivada (inc. 2 y 3). El inciso primero se
encuentra dividido en cuatro apartados, que establecen aquellos casos en que el tribunal es
competente para resolver una causa en única instancia y en pleno, de manera originaria y
exclusiva: en las acciones de inconstitucionalidad de normas generales; en cuestiones de
competencia de los Poderes Públicos, o de tribunales inferiores; conflictos internos de una
Municipalidad, o de ésta con otra o con autoridades de la Provincia; y en las acciones por
responsabilidad civil de magistrados y funcionarios del Poder Judicial con motivo del
ejercicio de sus funciones. El inciso cuarto contempla la recusación de sus Vocales y las
quejas por denegación o retardo de justicia. El inciso segundo contempla el conocimiento y
resolución, en pleno, de los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad; y el inciso
tercero, agrega los recursos regulados por las leyes procesales, pero sólo entenderá a través
de sus Salas en este caso.
50
Creado por ley 8.802, B.O.: 20/10/99.
51
Se encuentra dentro de la Secretaría de Justicia de la Provincia (art. 1, ley 8.802). Tiene 9 miembros que
representan distintos sectores: al Poder Judicial, al Ejecutivo, a la Legislatura, a la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, abogados matriculados (ver art. 2, ley 8.802).
52
Entre sus miembros eligen anualmente un Presidente.
53
La Constitución distingue entre competencias –potestad jurisdiccional como órgano provincial judicial
supremo- y atribuciones –facultades para el gobierno del Poder Judicial-, como aspectos distintos del ejercicio
del poder (FRÍAS, y otros, 2000).
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Por último, el artículo 166 consagra las atribuciones del T.S.J. para el
funcionamiento del Poder Judicial provincial. Entre ellas, se encuentra la facultad de dictar
el Reglamento Interno, ejercer la Superintendencia de la Administración de Justicia,
preparar el cálculo de recursos, gastos e inversiones del P.J. al Gobernador para su
consideración por la Legislatura, la potestad sancionatoria, obligación de supervisar las
cárceles –junto con los demás jueces-, etc.
3. Caracterización: sistema dual
El sistema cordobés de control de constitucionalidad se encuentra consagrado en la

Constitución de Córdoba. Ésta establece un sistema dual o paralelo, al igual que la mayoría
de las constituciones provinciales en Argentina (HARO, 2008).
Por un lado, existe un sistema difuso, en el cual cualquier juez, sin importar su
instancia o fuero, es competente para entender en cuestiones de constitucionalidad -
referidas al orden jurídico provincial- que hayan sido planteadas por vía de defensa o
excepción, a raíz de demandas fundadas en aplicaciones concretas de la ley que se
consideran lesivas de derechos subjetivos, pudiendo llegar en última instancia, ante el
T.S.J. por medio del recurso extraordinario de inconstitucionalidad local. De manera
paralela, existe la posibilidad de un control de tipo concentrado, a través de la acción
directa de inconstitucionalidad, que se plantea ante el T.S.J, siempre y cuando se den
determinadas condiciones –cuya interpretación es restrictiva- que habilitan su competencia
originaria y exclusiva, desprovista de toda otra cuestión incidental (FERREYRA DE LA
RÚA & RODRÍGUEZ JUÁREZ, 2009; HARO, 2008).
En el sistema cordobés, la acción de inconstitucional de carácter “preventivo” o “declarativo”

compete originaria y exclusivamente al T.S.J. (…). En cambio, la inconstitucionalidad de carácter
“represivo” corresponde a los tribunales inferiores. En este último supuesto, la vía procesal es
indirecta o incidental: de “excepción o defensa de inconstitucionalidad”. (…) Nuestro régimen
procesal conoce las dos vías clásicas que aseguran la efectiva aplicación del texto constitucional:
la directa, por acción o demanda de inconstitucionalidad y la indirecta o incidental. En tanto que
ésta último puede ser juzgada por cualquier juez provincial, con conocimiento en instancia última
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por vía de recurso del Tribunal Superior, este Alto Cuerpo conoce de la primera en vía originaria
con competencia exclusiva y excluyente.54
3.1. Recurso extraordinario de inconstitucionalidad
El recurso extraordinario de inconstitucionalidad se encuentra consagrado como una

de las causas en las que le compete entender al T.S.J. en pleno (art 165, inciso 2
Constitución Provincial). Su regulación en el Código de Procedimiento Civil y Comercial
de la Provincia de Córdoba se encuentra en los artículos 391 a 394 (Sección 5).
A través de este remedio procesal, que permite defender los derechos y garantías
constitucionales, se cuestiona la constitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o
reglamentos, sobre cuya validez haya sido dictaminada en una sentencia definitiva o
resolución equiparable que resuelve un caso constitucional (la cual es impugnada por medio
de este recurso), dictadas por la Cámara de Apelaciones (FERREYRA DE LA RÚA &
RODRÍGUEZ JUÁREZ, 2009). Su regulación se encuentra en las leyes de procedimiento
de cada fuero; en consecuencia, se hará referencia sólo al Código de Procedimiento Civil y
Comercial55 que lo contempla en el Capítulo VI: “Recursos”.
Los motivos establecidos en la ley para su procedencia son: cuando en el proceso se
haya cuestionado la validez de una ley, decreto, ordenanza o reglamento, bajo la pretensión
de ser contrarios a la Constitución (art. 391 inc. 1); y cuando en el proceso se haya puesto
en cuestión la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución y la decisión haya sido
contraria a la validez del título, derecho, garantía o exención que sea materia del caso y que
se funde en esa cláusula (art. 391 inc. 2).
3.2. La acción directa de inconstitucionalidad
Como se ha expresado, en la Constitución de la Provincia se encuentra regulada esta

herramienta procesal, cuya resolución se encuentra en manos del T.S.J., en competencia
originaria, exclusiva y en pleno (art. 165, inc. 1, ap. a).
54
T.S.J., “Leandro Quinzaños e Hijos S.R.L. c/Municipalidad de Villa Dolores- Acción declarativa de
Inconstitucionalidad”, A. n° 44 (2011).
55
Ley 8.465; B.O.: 08/06/1995.
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Ésta implica un control articulado por medio de una acción, que tiene por objeto la
revisión de la constitucionalidad de normas generales (ordenanzas, decretos, leyes). Será
analizada con mayor detenimiento en el Capítulo 5 del presente trabajo.
4. Clasificación
4.1. Según su admisión
Por lo expuesto se puede apreciar claramente que la Provincia de Córdoba es un

sistema positivo, dado que admite el control de constitucionalidad y lo dota con la máxima
jerarquía dentro de su ordenamiento jurídico. Se encuentra reconocida de manera expresa
dentro de su Constitución el sistema dual de control de constitucionalidad.
4.2. Según el órgano a cargo
Es un sistema que ha puesto expresamente en manos de los jueces la facultad de

revisión –sistema judicialista-. Al ser un sistema dual se pueden clasificar sus dos partes:
por un lado, es de tipo mixto, cuando el control se realiza a través del recurso de
inconstitucionalidad y se asigna competencia a todos los jueces ordinarios, entendiendo el
última instancia el T.S.J.; y paralelamente, la otra parte del sistema es común-concentrada:
cuando se pretenda el control preventivo sobre normas generales y por ende, sea
competente para entender el Tribunal Superior de Justicia en forma originaria, funcionando
como tribunal en instancia única, ya que entiende de manera exclusiva y excluyente sobre
ciertas cuestiones de constitucionalidad.
4.3. Según el procedimiento de control
El sistema cordobés puede ser clasificado como mixto en relación con el momento
en que opera el control. Existe la posibilidad de una revisión a priori, es decir, sin necesidad
de que existe una lesión concreta derivada de la aplicación de la normativa sospechada de
inconstitucionalidad –acción de inconstitucionalidad-; y a su vez, también puede operar el
control de constitucionalidad para reparar perjuicios ya consumados a raíz de la aplicación
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de la ley, y por ende, se busca una sentencia condenatoria, con fines reparatorios –recurso
extraordinario local.
4.4. Según la legitimación
Como ha sido expuesto, la legitimación es aquella facultad –reconocida legalmente-

de la que gozan ciertos sujetos para acudir ante los tribunales judiciales, en búsqueda de
tutela de sus derechos, que consideran lesionados, o en peligro de serlo, y en consecuencia,
reclaman ante los estrados su reparación o resguardo.
En la Provincia de Córdoba, al igual que en el orden nacional, la legitimación para
ejercitar el control de constitucionalidad es restringida; no se encuentra limitada a ciertos
sujetos, ni puede ser reclamado éste por cualquier persona sin un motivo concreto: debe
existir interés jurídico suficiente, concreto, cierto, que habilite a solicitar la intervención de
los jueces para dirimir un conflicto, como se apreciará en el Capítulo 5 cuando se expongan
los criterios del T.S.J.
4.5. Según la cobertura del control
Aquello que puede constituir el objeto del control de constitucionalidad, al igual que
en el orden federal, es gran parte del universo jurídico, es decir, normas, actos, y omisiones
contrarios a la Constitución, y que por ello son de ningún valor, es decir, inconstitucionales
o anticonstitucionales (BIDART CAMPOS, 1996).
La cobertura del control es amplia, sin embargo, también en el orden provincial se
ha adoptado la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables, por lo cual el control no
llega a ser total (ORTÍZ PELLGRINI, JUNYENT BAS, & CARTA, 1997).
4.6. Según el efecto de la decisión
La declaración de inconstitucionalidad dentro de la Provincia de Córdoba, sólo

produce efecto inter partes, para el caso concreto, en oposición a la clara tendencia del
derecho constitucional provincial de la República Argentina de reconocer efecto expansivo
a la decisión del máximo órgano judicial provincial respecto a la inconstitucionalidad de
una norma -en aquellos sistemas que se acercan al modelo europeo (AMAYA, 2012).
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Capítulo 4: La acción de
inconstitucionalidad como contenido
del Derecho Procesal Constitucional
1. Derecho Procesal Constitucional.
Desde hace tiempo los juristas se han preocupado por la defensa de la

Constitución, principalmente desde que nació el constitucionalismo moderno a fines del
siglo XVIII con las Revoluciones Francesa y Estadounidense (GOZAÍNI, 2013 b). Por ello,
a través de los años se fueron desarrollando distintos instrumentos tendientes a resguardar
su supremacía y por ende, los derechos establecidos en su texto.
La particularidad de estas herramientas procesales, permitió su agrupamiento
dentro de una rama nueva, con principios propios, cuya autonomía científica se fue
consolidando poco a poco, de la mano del poder normativo otorgado a la Constitución
(SAGÜÉS, 2008).
El derecho procesal constitucional como rama del derecho es relativamente nuevo,
y comprende el “estudio orgánico y autónomo de ciertos institutos del derecho
constitucional que mantienen una particular relación con el derecho procesal” (MANILI,
2005, pág. 25).
GOZAÍNI (2013 b) explica que esta disciplina nació en Argentina56, por obra de
un procesalista español, pero se desarrolló más plenamente en México posteriormente. Este
autor, luego indica que quien se ocupó del tema en Argentina fue Néstor P. Sagüés, cuyas
obras a través de los años se convirtieron en referente obligatorio en la materia.
1.1. Concepto y contenido
El derecho procesal constitucional es definido como “el estudio sistematizado de

los órganos competentes para el ejercicio del control de constitucionalidad y de los
procesos de garantía de los derechos humanos fundamentales” (MANILI, 2005, pág. 30).
56
Un dato interesante, es que además la Provincia de Tucumán fue pionera en Latinoamérica en la
codificación del derecho procesal constitucional en el año 1995.
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El objetivo de esta disciplina es lograr la eficacia de la supremacía constitucional y

de los derechos fundamentales. Para ello, comprende un conjunto de principios y normas
procesales que tienden a hacer efectiva la justicia constitucional en una democracia
constitucional (GOZAÍNI, 2013 b). Cumple un rol instrumental, conservador de los valores
y derechos constitucionales, de un sistema constitucional con una cuota de legitimidad
mínima que fundamente su preservación (SAGÜÉS, 2008).
Existe discrepancia respecto al contenido de esta disciplina. Sagüés -seguido por
Manili, sostienen la tesis restringida, para la cual se encuentra comprendido el estudio de
los procesos constitucionales (acción de inconstitucionalidad, amparo, hábeas corpus, etc.)
y de la magistratura constitucional -órganos competentes: cortes supremas, salas o
tribunales constitucionales, etc.- (MANILI, 2005). Estos autores excluyen las demás tesis
por considerarlas demasiado amplias, al abarcar contenidos que tradicionalmente han
pertenecido a otras ramas.
1.2. Naturaleza jurídica
Algunos autores derivan esta disciplina del derecho procesal, y otros la consideran
como proveniente del derecho constitucional.
Quienes parten de su autonomía e independencia, le otorgan una naturaleza mixta,
ya que evidencia elementos de ambas ramas (procesal y constitucional) del derecho
mencionadas. N. P. SAGÜÉS (2008) encabezó esta corriente en Argentina, y la considera
como una disciplina eminentemente procesal, a la cual es aplicable la Teoría General del
Proceso, que permitió “la elaboración de conceptos de vigencia universal, sistematizados en
principios y reglas, que explican los poderes de acción, jurisdicción y excepción
entroncados en la idea de proceso” (FERREYRA DE LA RÚA & GONZÁLEZ DE LA
VEGA DE OPL, 2003).
1.3. Principios
Los principios -en Derecho-, son aquellas reglas rectoras de un determinado sector
jurídico, que le dan fundamento a éste; constituyen sus cimientos y por ello, sirven como
criterios de orientación en su interpretación y aplicación. En Derecho Procesal, son las
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directivas u orientaciones generales en que se inspira cada ordenamiento jurídico procesal y

cuya determinación responde a las circunstancias históricas, políticas y sociales vigentes en
la comunidad, sirviendo de bases previas al legislador para estructurar la instituciones del
proceso (PALACIO, 2003).
MANILI (2005) expone los principios fundamentales que le otorgan especificidad
al Derecho Procesal Constitucional. Explica que en todo estado federal en el que se
desarrolle esta disciplina, existen distintas normas reguladoras (multiplicidad de normas): a
nivel federal el derecho constitucional será el encargado de consagrar los institutos y su
fisionomía, pero luego será complementado por el derecho local, provincial, a través de las
normas procesales, realizadoras del derecho. Dado que el mismo instituto puede estar
regulado en varias normas (Constitución Federal, Local, Tratados Internacionales, Leyes de
Procedimiento locales, etc.), existe una pauta que permite superar todo inconveniente en su
aplicación: el principio pro homine, el cual implica que siempre debe elegirse (tanto las
partes, como el juez) aquella norma que resulte más respetuosa del sistema de derechos
humanos consagrado en el bloque de constitucionalidad. El tercer principio que menciona
este autor, es el principio pro actione, el cual encuentra fundamento directo en el derecho
de acceso a la justicia y de una tutela judicial efectiva, derechos incorporados a la
Constitución argentina a través del artículo 75 inciso 22 (1994), que dotó con jerarquía
constitucional a los tratados de derechos humanos; éste implica que el juez debe buscar
siempre la interpretación que permita el ejercicio de la acción para que el justiciable pueda
acudir a los tribunales para la defensa de sus derechos.
En general las normas formales existentes como derecho positivo, son escasas,
pero el sector informal del derecho se encarga de que esta rama se vaya desarrollando a
partir de la jurisprudencia, usos y costumbres no escritos, y prácticas tribunalicias, ya que
por el momento, la codificación es un asunto que genera arduos debates (SAGÜÉS, 2008).
2. Jurisdicción constitucional
Como se ha expresado, SAGÜÉS (2008) sostiene una postura restrictiva respecto

al contenido del Derecho Procesal Constitucional; en consecuencia, este autor sintetiza el
mismo refiriendo al concepto de “jurisdicción constitucional”, como comprensivo de la
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magistratura constitucional y los procesos constitucionales, los cuales tienen como fin
custodiar la supremacía constitucional.
2.1. Jurisdicción. Concepto
La palabra “jurisdicción” es utilizada en derecho con diferentes ascepciones, sin

embargo, en un sentido técnico refiere a la manifestación del ejercicio de la función de uno
de los poderes del Estado (dentro de la trilogía clásica de la división de funciones); es la
función encomendada a los jueces, encargados de administrar justicia en los casos
litigiosos; un poder- deber indelegable que le compete a un órgano independiente de los
poderes políticos (PALACIO, 2003); los cuales “no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto
de silencio, oscuridad o insuficiencia de los leyes” (art. 15 C.C.)
Más allá de ser ésta (la jurisdicción) una función ejercida primordialmente por el
Poder Judicial, es necesario aclarar que también hay cierta actividad jurisdiccional ejercida
por el Poder Ejecutivo y Legislativo; como también la magistratura ejerce otro tipo de
actividad no jurisdiccional (COUTURE, 1958; FERREYRA DE LA RÚA & GONZÁLEZ
DE LA VEGA DE OPL, 2003; PALACIO, 2003).
La jurisdicción judicial se puede clasificar nacional y provincial, según el estrato
político con facultades de intervenir en un caso.
El control de constitucionalidad en la Provincia de Córdoba se ejerce a través del
ejercicio de la jurisdicción provincial y judicial..
2.2. Proceso. Concepto.
Las normas que rigen la sociedad reflejadas en el derecho objetivo, de fondo,

establecen las reglas del juego necesarias para el funcionamiento de la sociedad, las cuales
en general son respetadas, “cuando esas personas asumen espontáneamente el proyecto de
conducta comunidatio al que las normas jurídicas se refieren” (PALACIO, 2003, pág. 84).
Sin embargo, también se incumplen, por lo que deviene necesario establecer mecanismos
que aseguren su cumplimiento: en primer lugar, existen las amenazas de sanción
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establecidas en las mismas normas; pero ello no es suficiente, por lo que el mismo Estado
también debe dictar otras normas que establezcan mecanismos que aseguren su
cumplimiento y en su caso, la ejecución de las sanciones; para ello surge el derecho
procesal, las normas de forma, realizadoras del derecho de fondo. El “proceso” como
estructura técnica, constituye uno de los principales objetos de conocimiento de la ciencia
procesal (FERREYRA DE LA RÚA & GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, 2003).
El proceso es un método para la formación o para la actuación del derecho, sirve al derecho; por
otra parte, (…) el proceso es servido por el derecho, por lo cual la relación entre derecho y
proceso es doble y recíproca. La parte del derecho que regula el proceso, toma el nombre de
derecho procesal (…) (CARNELUTTI, 1950, pág. 22).
PALACIO (2003) define al proceso como un conjunto de actos concatenados y

coordinados entre sí, en base a reglas predeterminadas, cuyo fin es la creación de normas
individuales para la resolución de un conflicto entre partes que acudieron a un tercero
imparcial en un caso concreto.
En primer lugar, los procesos judiciales pueden ser clasificados en contenciosos o

voluntarios. Los primeros, tienen como objeto la definición de un conflicto (pretensión);
mientras que los segundos sirven para constituir, integrar o acordar eficacia a una relación
jurídica (petición extracontenciosa). A su vez, los procesos contenciosos, se pueden
clasificar según la finalidad de la pretensión: declaración, ejecución, y cautelar; y según la
estructura: ordinario y especiales (PALACIO, 2003).
En el presente trabajo, es de interés el proceso declarativo -también llamado de
conocimiento o de cognición-, ya que la acción de inconstitucionalidad, busca un
pronunciamiento que despeje la incertidumbre sobre las modalidades de una relación
jurídica, El proceso declarativo puede ser de acertamiento o de condena; el primero, se
clasifica en constitutivo o de mero acertamiento (ORTÍZ PELLEGRINI, JUNYENT BAS,
& CARTA, 1997). En estos procesos –declarativos- existe un contenido invariable y
primario de los pronunciamientos es la declaración de certeza sobre la existencia o
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inexistencia del derecho (PALACIO, 2003) planteado por el actor; y cuando a ello se anexa
la imposición al demandado de una prestación, la sentencia pasa a ser de condena.
Según su estructura, los procesos contenciosos pueden ser ordinarios, que son
siempre contenciosos y de conocimiento, y que permiten el planteamiento y decisión
definitivos de todas las cuestiones jurídicas; y especiales, que son aquellos que están
sometidos a trámites particulares, y que se caracterizan por su sencillez respecto a las
cuestiones formales y temporales, son más ágiles. Dentro de éstos últimos se encuentran los
abreviados –que se diferencian de los ordinarios por su simplicidad formal, o por el monto
de las cuestiones debatidas, etc.- y sumarios –que también son más sencillos en términos de
formas por su fragmentariedad (algunos procesos de conocimiento que no resuelven el
conflicto) o superficialidad (cautelares qué sólo exigen verosimilitud del derecho) en el
conocimiento del juzgador (FERREYRA DE LA RÚA & RODRÍGUEZ JUÁREZ, 2009;
PALACIO, 2003).
ORTÍZ PELLEGRINI, JUNYENT BAS, & CARTA (1997) citan a Carnelutti, quien
postula que en el acertamiento el juez declara el derecho, acierta un estado jurídico,
estableciendo los modos de ser de una relación jurídica.
2.2.3. Proceso constitucional
El perfeccionamiento de los procesos constitucionales es todavía una deuda

pendiente del Derecho Procesal Constitucional. Algunos criterios orientadores para
adaptarlos a las necesidades actuales serían: la eliminación de los plazos de caducidad, la
reducción de los plazos del dictado de las sentencias, la flexibilización para la solicitud de
medidas cautelares, etc. (MANILI, 2005).
El concepto de proceso constitucional, como contenido del derecho procesal
constitucional, depende del sistema de control de constitucionalidad que adopte cada país.
Así, en los países con control concentrado, los procesos constitucionales son aquellos
recursos y trámites que se tramitan ante el órgano especializado que tiene a su cargo la
decisión de las cuesiones de constitucionalidad. En cambio, en los países con control difuso
de constitucionalidad, al estar en manos de todos los jueces el control, y siendo la
inconstitucionalidad susceptible de ser planteada en cualquier proceso, deviene necesario
delimitar el concepto a sólo aquellos procesos que están específicamente destinados a
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resguardar principios, valores o derechos constitucionales, como la acción de

inconstitucionalidad, el amparo, el hábeas corpus, hábeas data, y en algunos casos el
recurso extraordinario (SAGÜÉS, 2008).
De esta manera, la acción de inconstitucionalidad en la Provincia de Córdoba,
constituye un proceso constitucional, en el cual se busca “despejar la incertidumbre de
naturaleza constitucional57”. El proceso es judicial, singular, contencioso, declarativo, de
acertamiento, de mero acertamiento, especial, abreviado, como se expondrá en el capítulo
siguiente.
2.3. Magistratura constitucional. Concepto
Para tutelar de manera adecuada la supremacía de la Constitución, es necesario

contar con órganos encargados de ello, que se ocupen de dirimir las controversias que
puedan surgir entre particulares, o un particular y el Estado, y en las que exista algún
precepto de dudosa constitucionalidad. Consecuentemente, la magistratura constitucional
está conformada por aquellos órganos que tienen en sus manos la importante función de
control de constitucionalidad de las leyes, actos, omisiones.
Los órganos considerados como parte de la “magistratura constitucional” también
varían según el sistema de control que se adopte en cada país. De esta manera, en aquellos
en que el control es concentrado, será considerado como tal aquél órgano, ya sea Sala
Constitucional, Corte Constitucional, etc. que tenga en su poder la decisión sobre las
cuestiones de constitucionalidad. En cambio, en los países con control difuso, todos los
jueces -sin importar si su jurisdicción es nacional o provincial, o los fueros en los que se
desempeñen, o las instancias en que ejerzan sus cargos- componen la magistratura
constitucional, todos cuentan con la facultad de declarar la inconstitucionalidad de normas,
actos u omisiones (SAGÜÉS, 2008).
57
http://www.profesorgentile.com/n/la-accion-provincial-de-inconstitucionalidad-parte-i.html, consultada el
20/06/14.
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2.3.1. El rol del juez constitucional
MANILI (2005) explica que uno de los desafíos del Derecho Procesal
Constitucional, es la especialización de la magistratura constitucional, ya que la
interpretación constitucional difiere de la interpretación del derecho infraconstitucional, al
ser las normas constitucionales ontológicamente distintas de las del derecho común.
Además, quien ejerce el control debe interpretar todo el sistema jurídico en clave
constitucional, debe hacer interpretaciones de y desde la constitución 58, conociendo
profundamente el derecho constitucional.
La función de los jueces constitucionales es de control –de constitucionalidad-,
pero éstos también tienen poder de decisión, ya que las normas que aplican constituyen un
marco dentro del cual existen variadas posibilidades, y por medio de la interpretación
constitucional que necesariamente deben realizar, su decisión se traduce en “actos de
voluntad”. Por ello, es necesario que los jueces estén dotados de una política constitucional,
que sea clara, y que permita saber con exactitud qué defienden los jueces constitucionales,
ptincipalmente la Corte, intérprete final de la Constitución (VANOSSI, 2000).
3. Acción procesal
Este instituto pertenece a la Teoría General del Proceso, y por ende, los estudios
sobre el mismo, son aplicables también al Derecho Procesal Constitucional.
L. E. PALACIO (2003) sostiene que el derecho procesal como disciplina:
estudia por un lado el conjunto de actividades que tienen lugar cuando se somete a la decisión de
un órgano judicial o arbitral la solución de cierta categoría de conflictos jurídicos suscitados
entre dos o más personas (partes), o cuando se requiere la intervención de un órgano judicial
para que constituya, integre o acuerde eficacia a determinada relación o situación jurídica.
3.1. Concepto y caracterización
El llamado poder de acción, constituye un acto procesal, uno de los contenidos del
derecho procesal; facultad o herramienta procesal otorgada por el propio Estado a los
58
El Tribunal Superior de Justicia realizó similares consideraciones respecto a la interpretación
constitucional, por ejemplo, en: T.S.J., “Sucesión de Carlos Alberto Brandalise c/Municipalidad de Villa
Carlos Paz- Acción de Inconstitucionalidad”, sentencia n° 3 (2010).
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particulares que consideren que sus derechos han sido vulnerados, para reclamar su
recomposición ante los órganos jurisdiccionales.
Clariá Olmedo define la acción procesal como “el poder de presentar y mantener
ante el órgano jurisdiccional una pretensión fundada en hechos jurídicamente relevantes
con el fin de obtener una decisión concreta y en su caso, conseguir la ejecución de la misma
hasta su agotamiento” (FERREYRA DE LA RÚA & GONZÁLEZ DE LA VEGA DE
OPL, Tomo II, p. 15, 2003).
Para COUTURE (1958) es el “poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de
acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión” (p.
56).
FERREYRA DE DE LA RÚA & GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL (2003)
definen a la acción procesal como un instrumento técnico inicial en la realización indirecta
del derecho, que se plantea ante un juez (órgano público con jurisdicción y competencia),
quien debe pronunciarse rechazándola o admitiéndola, caso en el cual aparece el
demandado que posee otro poder, llamado de defensa o excepción; es un poder de
naturaleza constitucional, abstracto, y de carácter público.
Se caracteriza a este poder como abstracto, porque existe como una posibilidad, una
herramienta con la cual cuentan los individuos para la tutela de sus derechos, que pueden
ejercer, o no. Cabe aclarar que el ejercicio de este poder no es inminente, es decir, puede
ocurrir que las mismas partes de un conflicto solucionen sus diferencias de manera privada,
sin que tengan que involucrar a un tercero imparcial que resuelva por ellas
(autocomposición o realización directa del derecho); siempre dentro del marco de los
derechos disponibles. Cuando ello no es posible, ya sea porque los derechos son
indisponibles por las partes, o las mismas no haya logrado llegar a un acuerdo, entonces
existe la posibilidad de acudir a los tribunales del Poder Judicial, para que mediante el
desarrollo de un proceso, el juzgador pueda resolver la controversia, respondiendo al
pedido de las partes (PALACIO, 2003). “Tienen acción aún aquellos que promuevan una
demanda sin un interés jurídico válido que tutelar” (COUTURE, 1958, pág. 64).
Otra característica de este instrumento procesal, es su carácter de pública, es decir,
no sólo va dirgida a un órgano público, sino que también persigue fines públicos
(FERREYRA DE LA RÚA & GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, 2003): la
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recomposición del ordenamiento jurídico, cuya razón de existencia es justamente servir al

mantenimiento de la paz social.
3.2. Naturaleza jurídica
El poder de acción es la manifestación de un derecho de raigambre

constitucional: el derecho de acceso a la justicia, el cual se encuentra reconocido en los
intrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional.
3.3. Clasificación
“Las acciones, según la clase de pronunciamiento que pretenden se distinguen en:

de condena, declarativa, constitutiva, precautoria y ejecutiva” (ORTÍZ PELLEGRINI,
JUNYENT BAS, & CARTA, 1997, pág. 262).
En las primeras, se busca la imposición al demandado a través de una sentencia, de
una determinada prestación –de dar, hacer o no hacer-; se afirma la violación de un derecho
y el hecho fundante de ella debe ser probado para obtener sentencia favorable. En la
acciones declarativas, basta un estado de incertidumbre sobre un estado de hecho contrario
a derecho, y la sentencia que se dicte, se limita a declarar o negar la existencia de una
situación jurídica; los juicios declarativos son contradictorios y los actos de ejecución son
trámites muy sencillos. Modernamente se prevé en los códigos la acción declarativa de
certeza, que le otorga a un sujeto el derecho de demandar con el sólo fin de hacer cesar un
estado de incertidumbre, o de establecer los alcances y modalidades de una relación
jurídica. Las acciones constitutivas producen un nuevo estado jurídico, sus efectos se
proyectan hacia el futuro. Las acciones ejecutivas tienen un procedimiento especial, más
sumario y expeditivo, con fundamento en un título judicial o extrajudicial con presunción
legal de autenticidad (FERREYRA DE LA RÚA & GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL,
2003). La acción cautelar o precautoria, busca asegurar el resultado del proceso, ya que
impiden la pérdida de virtualidad del derecho discutido durante su tramitación hasta el
dictado de la sentencia (PALACIO, 2003).
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3.4. Elementos
La pretensión procesal constituye el objeto del proceso contencioso, y posee

distintos elementos. El primero de ellos, es el elemento subjetivo, que se refiere a las
personas que ocupan –en el proceso civil- el lugar de actor (legitimado activo) y
demandado (legitimado pasivo). El elemento objetivo se relaciona con el objeto que se
persigue, el cual debe ser posible e idóneo y estar determinado; el objeto mediato tiene que
ver con el tipo de pronunciamiento que se busca: declarativo, de condena o de constitución;
el objeto inmediato es aquello que efectivamente se pretende. El tercer elemento es la
causa, que se vincula con el fundamento legal de la petición que debe coincidir con el de la
relación afirmada, se invoca una situación concreta de hecho y se le asigna una determinada
consecuencia jurídica (FERREYRA DE LA RÚA & GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL,
2003).
3.5. Diferencia con pretensión y demanda
El contenido de la acción, que es lo que vincula a este poder abstracto con el

ordenamiento jurídico, se denomina pretensión, y constituye:
la afirmación por parte del actor o demandado de hechos jurídicamente relevantes que se exponen
en la demanda o contestación (…) una declaración de voluntad que formula el requirente ante el
órgano jurisdiccional en la que se afirma la violación de un derecho (FERREYRA DE LA RÚA &
GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, 2003, Tomo II, pág. 20).
Más allá de la estrecha vinculación que tiene la acción procesal con el derecho
material (a través de la pretensión), ésta es autónoma, es decir, se puede acudir a los
tribunales independientemente de que se posea un derecho, lo cual será resuelto recién al
momento de dictar sentencia. Este desprendimiento del concepto de acción y derecho
permitió la paulatina consolidación del derecho procesal como disciplina autónoma
(COUTURE, 1958).
La demanda, por otra parte, es un medio de iniciación del proceso que constituye el
instrumento formal, el continente a través del cual se plantea la acción procesal, cuyo
contenido es la pretensión.
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4. Acción declarativa de inconstitucionalidad
La acción de inconstitucionalidad, entonces, constituye un instrumento

procesal que permite ejercer el derecho de acceso a la justicia. La pretensión está
constituida por la afirmación de inconstitucionalidad de una determinada norma, que
se considera lesiva de derechos constitucionales. Además, posee carácter declarativo,
ya que se busca un pronunciamiento que despeje la incertidumbre existente sobre los
alcances o modalidades de una relación jurídica, y dicha falta de certeza sea idónea
para producir un perjuicio futuro.
4.1. Clasificación
M. TORICELLI (2005) explica que el control de constitucionalidad por vía de

acción tiene diversas variantes -tanto en los distintos países, como en las provincias
argentinas-, teniendo en cuenta principalmente el órgano controlante y los efectos de
sus decisiones. Por ello, este autor realiza una clasificación de las diferenres acciones
de inconstitucionalidad: por un lado, según los legitimados activos y pasivos las divide
en acciones abstractas, concretas, y directas. A su vez, subclasifica a las primeras
según la amplitud de la legitimación, y a las segundas según la pretensión del actor.
La acción abstracta de inconstitucionalidad es típica de los sistemas de control
político, jurisdiccional concentrado, o en los sistemas mixtos. Quien plantea la acción
para obtener la declaración de inconstitucionalidad de una norma no es un afectado
diferenciado y directo, hasta puede no tener afectación. El pronunciamiento que
recaiga tendrá efectos erga omnes, de alcance general. Se subclasifica en restringida y
popular: la primera sólo habilita a determinadas figuras o funcionarios para reclamar, y
la segunda, en cambio, implica una legitimación amplísima, extendida a cualquier
habitante, sin necesidad de ser afectado,
La acción concreta de inconstitucionalidad se caracteriza por la necesidad de
tener un interés tutelable para encontrarse legitimado –activa y pasivamente-; la
decisión sólo tendrá efectos interpartes. Este proceso constitucional en sus distintas
variantes, tiene andamiaje en el Derecho Público nacional. Puede ser subclasificada
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según el tipo de pronunciamiento buscado: la acción de declaración o mera

declaración, la cual persigue la decisión sobre la constitucionalidad o no de
determinada norma y nada más que ello, art 322 CPCCN, que la Corte ha admitido
como una forma de acción de inconstitucionalidad. La norma puede aplicarse durante
la tramitación del proceso salvo que se haya trabado una cautelar. Y la acción de
condena, en la cual se solicita la declaración de inconstitucionalidad de una norma,
pero se busca una condenación concreta que evite un daño o repare uno ya ocasionado.
La resolución de la cuestión constitucional es necesarioa para obtener el
pronunciamiento, teniendo una relación directa e inmediata con el objeto principal.
Amparo y sus subespecies: procedimientos ordinarios o sumarísimos.
La acción directa de inconstitucionalidad, quien demanda tiene un interés
diferenciable, pero el demandado no será beneficiario del régimen sino el autor de la
norma impugnada. Primera característica de la concreta, segunda de la abstracta. No
requiere actividad de concreción suficiente en pos de la aplicación de la normativa,
sólo es necesario estar alcanzado por sus preceptos en forma genérica. La Corte no ha
sido clara en su postura respecto a la admisión o no en el orden federal.
4.2. La acción declarativa de certeza
La pretensión meramente declarativa, surgió en los sistemas procesales

provinciales –entre ellos, el de Córdoba-, a partir de la acción declarativa de
inconstitucionalidad. Se relaciona con la función preventiva de la jurisdicción,
declarando la voluntad de la ley (otorgando certeza por medio de la interpretación de
diferentes aspectos de una relación jurídica) en un momento anterior al ejercicio de
actos ilegítimos con consecuencias irreparables. Las partes, por medio de esta acción,
buscan conocer la conducta debida según los derechos adquiridos y las obligaciones
contraídas, sin correr el riego de incumplir a causa de la falta de seguridad en las
relaciones jurídicas (ORTÍZ PELLEGRINI, JUNYENT BAS, & CARTA, 1997).
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Capítulo 5: Marco jurídico de la

acción de inconstitucionalidad en la
Provincia de Córdoba
1. Legislación
La acción de inconstitucionalidad en la Provincia de Córdoba tiene raigambre

constitucional dentro de la jurisdicción provincial. También se encuentra regulada en la Ley
Orgánica del Poder Judicial, y es aplicable a la misma el trámite de la acción declarativa de
certeza, contemplada en el Código de Procedimiento Civil y Comercial provincial, ya que
se canaliza por medio de esta vía.
1.1. Constitución provincial
Como ha sido expuesto en los capítulos precedentes, la competencia del máximo

tribunal judicial provincial, se encuentra consagrada en la Constitución de la Provincia de
Córdoba, que data del año 1987, y que en su Segunda Parte (Autoridades de la Provincia),
Título Primero (Gobierno Provincial), Sección Tercera; más precisamente en el artículo
165, inciso 1, apartado a), regula la acción de inconstitucionalidad:
Art. 165.- El Tribunal Superior de Justicia tiene la siguiente competencia:

1. Conocer y resolver originaria y exclusivamente, en pleno:
a. De las acciones declarativas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos, reglamentos,
resoluciones, Cartas Orgánicas y ordenanzas, que estatuyan sobre materia regida por esta
Constitución, y se controviertan en caso concreto por parte interesada.
Este artículo reproduce en general el artículo 132 inciso 1 de la Constitución de

1923, pero destacando su carácter de declarativa e incorporando a las Cartas Orgánicas
(dada la facultad municipal- art. 182) explícitamente como susceptibles de ser impugnadas
a través de este medio (FRÍAS, 1988, 2000).
El Tribunal Superior de Justicia sostiene que los tribunales ejercen poder político
en aquellos sistemas que ponen en sus manos el control de constitucionalidad de leyes y
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actos estatales, y por ello tienen la potestad de impedir la aplicación de normas

inconstitucionales a través de la declaración de inconstitucionalidad, siendo éste un poder
que permite contener a los demás poderes59 (MENSA GONZÁLEZ, 2006).
1.1.1. Acción directa
En primer lugar, siguiendo la clasificación realizada por TORICELLI (2005), en

base a los legitimados, en este caso los pasivos, esta acción de inconstitucionalidad es de
tipo directa, ya que el demandado es el autor de la norma impugnada, es decir, si lo que se
cuestiona es la inconstitucionalidad de una ley provincial, entonces el legitimado pasivo
será la Provincia; en cambio, si se cuestiona una Carta Orgánica u Ordenanza, entonces se
demandará a la respectiva municipalidad, por ejemplo.
Además, su carácter directo también puede referirse a que se plantea ante el
máximo órgano provincial, y la pretensión de la demanda es obtener un pronunciamiento
que despeje la incertidumbre sobre la cuestión constitucional planteada, de manera pura,
como objeto principal de la demanda, sin necesidad de ser planteada de manera incidental
(como el recurso de inconstitucionalidad).
Tiene un indiscutido carácter iuspublicista, ya que la declaración de
inconstitucionalidad de una ley es la más delicada de las funciones encomendadas a los
juces, constituyendo un acto de suma gravedad institucional, la última ratio del orden
jurídico60.
1.1.2. Órgano competente
Reiterando, quien posee competencia originaria y exclusiva (en única instancia)

para entender en los planteos de constitucionalidad en la Provincia de Córdoba, por vía de
acción, es el máximo tribunal provincial: el Tribunal Superior de Justicia (art. 165, inc 1,
59
T.S.J., “García, Eduardo Daniel José y otra- Acción declarativa de inconstitucionalidad”, s/d.
60
T.S.J., “Contreras Garay, C. c/Municipalidad de Mendiolaza- Acción declarativa de Inconstitucionalidad”,
Auto n° 46 (2004).
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ap. a); dicha característica, sumada a que implica un control jurisdiccional directo, lleva a
los autores a definir el instituto como de carácter excepcional 61.
La acción directa de inconstitucionalidad, se tramita en la Sala Electoral y de
Competencia Originaria del T.S.J., quien actúa en pleno para resolver el caso 62.
1.1.3. Objeto de control
Esta herramienta procesal sirve para el cuestionamiento directo de normas

generales, abstractas, impersonales (con forma de ley) (MENSA GONZÁLEZ, 2006),
dictadas por las distintas esferas del gobierno provincial o proveniente de las autonomías
municipales63, que estatuyan sobre puntos regidos por la Constitución local, ya que “la
posibilidad de una acción declarativa de inconstitucionalidad con base en una ley provincial
no puede exceder el ámbito local, dentro del cual rigen las leyes de ese carácter 64” (HARO,
2008, pág. 56). Estas normas, deben haber entrado en vigencia, pero todavía no deben
haber sido aplicadas por el órgano ejecutor.
Sin embargo, “no es suficiente la mera manifestación dogmática de contrariedad de
una disposición con la ley que le sirve de antecedente y con la constitución si la misma no
se explica en función de un gravamen concreto65” (ORTÍZ PELLEGRINI, JUNYENT
BAS, & CARTA, 1997, pág. 287).
Con respecto a las materias excluidas del control, es aplicable lo desarrollado en el
Capítulo 1 sobre las cuestiones políticas no justiciables, ya que el T.S.J. ha hecho suya en
numerosos precedentes la doctrina tradicional de la Corte al respecto.66
61
Robledo, F.J (2000). Acción declarativa de inconstitucionalidad. Buenos Aires: Boletín Informativo de la
A.A.D.C. En Bazán, V. (2002). Reflexiones sobre la acción declarativa de inconstitucionalidad en el ámbito
jurídico argentino. Ius et Praxis, 8(2), 93-140. Recuperado en 22 de julio de 2014, de
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122002000200004&lng=es&tlng=es.
10.4067/S0718-00122002000200004.
62
20/06/14.
63
T.S.J., “Murcia, Franco Germán c/Comuna Arroyo de los Patos- Acción declarativa de
inconstitucionalidad, s/d (2011). En http://www.profesorgentile.com/n/la-accion-provincial-de-
inconstitucionalidad-parte-i.html, consultada el 20/06/14.
64 Pronunciamiento del Fiscal del Estado de la Provincia de Río Negro s/planteo de inconstitucionalidad del
Decreto- Ley 260 del Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 255-86 (1963).
65
T.S.J., “Apanian, Juan c/ Pcia. de Córdoba y otro- Inconstitucionalidad”, Sentencia n° 32 (1988).
66
Auto n° 46 (2004).
Página 67 de 88
El T.S.J. ha seguido la doctrina sentada por la C.S.J.N., que estableció que para
cuestionar la constitucionalidad de leyes y decretos provinciales, existen tres
procedimientos y jurisdicciones posibles, dependiendo de la calidad del vicio: es
competente la justicia nacional si se viola la Constitución Nacional, leyes federales o
tratados internacionales; si se contraría las disposiciones de la constitución provincial, se
debe ir ante la justicia local; y por último, si se violan instituciones provinciales y
nacionales, en primera medida se debe acudir a los tribunales provinciales, y dado el caso,
ante la Corte a través del recurso extraordinario federal (ORTÍZ PELLEGRINI, JUNYENT
BAS, & CARTA, 1997).
No obsta al planteo de inconstitucionalidad, el hecho de que las normas
cuestionadas, que estatuyen sobre puntos regidos por la Constitución local, emerjan de
manera originaria o por reiteración de las establecidas en la Constitución Nacional; es decir,
que lo que interesa, es que las normas versen sobre cuestiones contempladas en la
Constitución provincial, por más que algunas sean repeticiones de preceptos de la Carta
Magna Nacional. 67
La vigencia de la norma cuestionada, debe mantenerse al momento del dictado de la
sentencia, so riesgo de devenir abstracta y ser declarada improcedente por tal motivo; el
T.S.J. ha dicho que:
no corresponde pronunciarse sobre la pretendida falta de adecuación al orden normativo
constitucional de un acto normativo que ya no constituye derecho vigente al momento en que el
Tribunal debe expedirse, por cuanto los jueces deben decidir colisiones efectivas de intereses, mas
no hacer declaraciones generales o abstractas68
1.1.4. Naturaleza declarativa
El T.S.J. se pronunció al respecto69, sosteniendo que la acción declarativa de

inconstitucionalidad, supone una amenaza de lesión de una relación jurídica o un derecho,
siendo esa misma incertidumbre la que genera el interés suficiente para el pedido de
certeza, la cual es apreciada como un bien en sí misma. El Estado la asegura a través de la
67
T.S.J., “Sindicato Trabajadores Municipales de Jesús María c/ Municipalidad de Jesús María”, A.I. n° 4
(2004).
68
T.S.J., “Zinny, J. H. c/Pcia. de Córdoba- Acción de inconstitucionalidad”, A. I. n° 5 (2012).
69
T.S.J., “Ortiz, Carlos A.”, A.I. n° 118 (1997)
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acción y la sentencia de mera declaración de certeza, la cual agota la pretensión del actor
con la sentencia con efectos de cosa juzgada, sin posterior ejecución (ORTÍZ
PELLEGRINI, JUNYENT BAS, & CARTA, 1997).
A través de esta acción declarativa, las partes buscan despejar toda duda acerca de
los alcances, o modalidades de una relación. Se aspira a obtener certeza jurídica a través de
la interpretación del derecho –aún inaplicado- que respalde su accionar futuro, tanto por
parte del actor, que no quiere sufrir una lesión a sus derechos y por ello, se anticipa
articulando este instrumento procesal, como por parte del autor de la norma impugnada,
permitiéndole conocer si la misma se adecúa o no a los imperativos constitucionales.
1.1.5. Existencia de caso concreto
La necesidad de “caso concreto”, se encuentra establecida en la Constitución

provincial, la cual sigue la línea de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en el
orden federal exige que exista “causa judicial” para evitar el control abstracto de
constitucionalidad, que generaría la invasión en las esferas privativas de los otros poderes.
Como explica HARO (2008):
“cuando existe un interés concreto, objetivo, y perentorio de un justiciable en ejercicio de su

“derecho a la jurisdicción” la naturaleza de la demanda deja de ser meramente consultiva o una
impugnación inconstitucional de tipo genérica, hipotética o conjetural, circunstancias que a no
dudarlo sí afectarían el principio de división de poderes” (p. 20).
Para BIDART CAMPOS (2010) la acción y la sentencia declarativa versan sobre

una cuestión muy concreta: la incertidumbre en una relación jurídica, en la cual la falta de
certeza genera el interés actual en la controversia entre partes. La posibilidad de que esa
incertidumbre genere un daño o perjuicio, sumado al hecho de que no exista otra vía legal
para hacerla cesar, demuestran que en la acción declarativa existe una causa judiciable, y
que ésta no versa sobre una cuestión abstracta ni teórica.
H. GENTILE70 considera que el caso o cuestión constitucional surge a raíz de
intereses contrapuestos respecto a puntos regidos por la Constitución Nacional o Provincial,
70
20/06/14.
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referidos a norma o acto de autoridad provincial, municipal, o comunal, y existan derechos

o garantías constitucionales afectados en forma cierta y directa.
El T.S.J. provincial ha sostenido que “causa judiciable” en los términos del
artículo 165, inciso 1, apartado a de la Constitución provincial, implica un conflicto de
intereses entre partes de una relación jurídica sustancial, en la cual el actor acude a los
tribunales en busca de una sentencia que se pronuncie sobre una situación jurídica dudosa,
que genera incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de los derechos y
obligaciones que la componen, y que puede generarle un perjuicio futuro71; “caso concreto”
debe entenderse como una situación jurídica en la cual existe la amenaza de sufrir un
agravio, y dado el rol preventivo que tiene como vía principal la acción declarativa de
inconstitucionalidad, elimina conflictos antes de que se menoscabe el derecho, a través de
su función productora de certeza jurídica 72 (ORTÍZ PELLEGRINI, JUNYENT BAS, &
CARTA, 1997).
1.1.5.1. Controversia
Una controversia, se da cuando existe conflicto de intereses entre sujetos o partes

de una relación jurídica sustancial; éstos poseen pretensiones opuestas, que en el caso de la
acción declarativa de inconstitucionalidad, se discuten en un proceso contencioso.
1.1.5.2. Legitimación
1.1.5.2.1. Legitimación activa
El requisito de parte interesada, se encuentra contemplado en la normativa

constitucional, y dadas las características de la acción de inconstitucionalidad en Córdoba,
se entiende que la legitimación para entablar esta acción (activa), corresponde a aquellos
destinatarios de la norma cuestionada, que poseen un interés diferenciable (TORICELLI,
2005), es decir, que son sujetos potenciales de un eventual perjuicio o lesión a sus derechos,
y que buscan despejar la incertidumbre sobre los alcances de una relación jurídica
71
T.S.J., “Barbero, Víctor Luis”, Sentencia n° 147 (1997).
72
T.S.J., “Mirgore, Rubén y otros c/ Municipalidad de Saldán- Acción de Inconstitucionalidad”, A.I. n° 103
(1993).
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entablada a raíz de la sanción o dictado de una norma de carácter general., que consideran
no se ajusta a los imperativos constitucionales, en el caso llevado ante el T.S.J.
El actor debe ser titular de un derecho subjetivo o interés legítimo amenazado, el
cual debe acreditar73; y la incertidumbre ser tal, que devenga necesaria una declaración
judicial, sin la cual sufriría un daño injusto; “la legitimación activa constituye una aptitud
para ser demandante en un proceso concreto (…) es un requisito procesal (…) la llamada
también legitimatio ad causum74” (ORTÍZ PELLEGRINI, JUNYENT BAS, & CARTA,
1997).
1.1.5.2.2. Legitimación pasiva
A su vez, el legitimado pasivo, será aquella autoridad pública que ha sido autora
de la norma general cuya constitucionalidad se cuestiona: la Provincia (ley provincial); una
municipalidad (ordenanza); una entidad administrativa (decreto o reglamento), etc.
1.1.5.3. Efectos de la sentencia
Con el dictado de la sentencia del T.S.J se agota el trámite, porque no existe

ejecución de la misma; la Constitución local determina el carácter declarativo, con efectos
limitados al caso concreto (VERGARA, 2008). La sentencia resuelve sobre la pretensión
articulada en este proceso declarativo, que se sustancia entre actor y demandado dentro de
la regla de la bilateralidad o de contradicción, generando el cese del estado de
incertidumbre entre las partes, con fuerza de cosa juzgada (BIDART CAMPOS, 2010).
Entonces, la sentencia de carácter declarativo, que despeja la incertidumbre, sólo
se pronuncia sobre el caso concreto sometido a consideración del tribunal interviniente en
la causa, siendo sus efectos sólo interpartes. Esto se debe a la idea arraigada en la tradición
argentina, que parte del principio republicano de separación de poderes: un control de tipo
abstracto realizado por el Poder Judicial, sobre una norma sancionada por el Poder
Legislativo o Ejecutivo (ambos de corte político), acarrearía la invasión en sus facultades
privativas; además, como se ha expresado en otra parte de este trabajo, en el ordenamiento
73
T.S.J., “Gobbato, Santiago Arnaldo y otros c/ Pcia. de Córdoba”, A.I. 392, (1997). Semanario Jurídico,
Fallos y Doctrina, n° 1193, 04/06/98, págs. 604 y ss., Córdoba. En op. cit . pág. 6, nota al pie n° 10.
74
T.S.J., “Molina Herrera, A. R. s/amparo por mora de la Administración”, Sentencia n° 51 (1996).
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jurídico argentino se encuentran descartadas las acciones populares, siendo la legitimación

de carácter restringida.
1.2. Ley Orgánica del Poder Judicial
La organización de la justicia provincial se encuentra regulada en la Ley Orgánica

del Poder Judicial n° 8.43575. Ésta en su artículo 11, inciso 1, apartado a) dispone:
Art 11. Competencia. El Tribunal Superior de Justicia tendrá la siguiente competencia:

1. Conocer y resolver originaria y exclusivamente, en pleno:
a) De las acciones declarativas de inconstitucionalidad de las Leyes, Decretos, Reglamentos,
Resoluciones, Cartas Orgánicas y Ordenanzas, que estatuyan sobre materia regida por la
Constitución y se controvierta en caso concreto y por parte interesada.
1.3. Código de Procedimiento Civil y Comercial: la acción declarativa de certeza
A partir de la ola de reformas a las constituciones provinciales iniciada en 1983,

entre otras provincias, Córdoba en su art 165 consagró la acción directa de
inconstitucionalidad, en competencia originaria y exclusiva del S.T.J. En algunas
provincias el procedimiento se encuentra regulado en un proceso especial dentro del código
procesal civil y comercial. En otras provincias, entre ellas, Córdoba, no se ha previsto un
procedimiento propio, sea en una ley especial o en el propio código procesal, por tanto sólo
puede canalizarse a través de la acción meramente declarativa, prevista con carácter general
en su código procesal civil y comercial, a similitud del 322 en el orden nacional (AMAYA,
2012).
El artículo 413 del C.P.C. se encarga de regular la acción declarativa de certeza:
“el que ostente un interés legítimo puede entablar acción a fin de hacer cesar un estado de
incertidumbre, que le causa perjuicio sobre la existencia, alcance o modalidades de una
relación jurídica, aún sin lesión actual”. Por último, el artículo 418 determina que la acción
declarativa de certeza se sustanciará por el trámite de juicio abreviado (proceso declarativo
general conforme al artículo 411 C.P.C.). En éstas últimas dos normas (arts. 413 y 418) se
encuentran los lineamientos de la acción declarativa de certeza, ya que el primero
75
Ley Orgánica del Poder Judicial n° 8.435, B.O.P. 10/02/95.
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especifica quién puede entablar la acción, y el segundo regula las pautas atinentes a la
canalización procesal de dicha acción (BAZÁN, 2002).
El Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Ley
8.46576, entró en vigencia en el año 1996 (según ley 8.537); a partir de ese año comienzó a
usarse masivamente la acción autónoma de inconstitucionalidad, ya que hasta ese momento
fueron pocos los planteos y pronunciamientos existentes (ORTÍZ PELLEGRINI,
JUNYENT BAS, & CARTA, 1997).
1.3.1. Demanda
La demanda de inconstitucionalidad, debe contener los requisitos establecidos por el

artículo 175 del C.P.C de Córdoba, es decir: debe ser presentada en forma escrita,
contemplando el nombre, domicilio real, edad, estado civil, y tipo y número de documento
de identidad del demandante (inc. 1); nombre y domicilio del demandado (inc. 2); la cosa
que se demande designada con exactitud (inc. 3); los hechos y el derecho en que se funde la
acción (inc. 4); y la petición en términos claros y precisos.
El T.S.J. ha expresado que quien plantea una acción declarativa de
inconstitucionalidad, debe acreditar y fundar de manera clara y precisa cada uno de los
extremos que hacen a su viabilidad formal cuando se la interpone 77, ya que “cuando ‘ab
initio’ se tiene la certeza que ni la causa, ni el objeto de la pretensión revisten idoneidad
para lograr los efectos jurídicos perseguidos, se justifica el rechazo de oficio de la demanda,
(…) debe ejercerse con suma prudencia.”78
Además, la ley impositiva del año 2014 79, establece como condición de
admisibilidad de la acción declarativa de inconstitucionalidad provincial, el depósito previo
en carácter de tasa de justicia, de la suma equivalente al valor de 5 jus 80, equivalente a $
1.525,981.
76
Ley 8.465, B.O. 08/06/95.
77
T.S.J., “Multicanal S.A. c/Municipalidad de Córdoba- Acción de Inconstitucionalidad”, Sentencia n 12
(2004)-
78
Auto n° 46 (2004).
79
Ley 10.178, B.O. 20/12/13.
80
Art. 104, párr. 3; ley citada supra.
81
El valor de la unidad jus en Córdoba en el mes de Octubre de 2014 (última actualización: 01/08/14) es de $
305, 18; consultado en http://www.colegioabogadoscba.com.ar/colegio-de-abogados-cordoba-valores.php
Página 73 de 88
1.3.2. Trámite
Como se expuso anteriormente, la acción de inconstitucionalidad, al canalizarse a

través de la acción declarativa de certeza, su trámite es el del juicio abreviado, regulado en
el Código de Procedimiento Civil y Comercial de Córdoba.
En este proceso, regulado en el Libro Segundo “Juicios Generales”, Título I
“Juicios Declarativos”, Capítulo 2, se ofrece la prueba junto con la demanda (art. 507);
luego el tribunal cita y emplaza al demandado para que comparezca, conteste, y oponga
excepciones o reconvenga, en el plazo de seis días, aportando también el material
probatorio pertinente (art. 508). Si opone excepciones, se corre traslado por 6 días al actor
para que las conteste (art. 510). Luego, el tribunal proveerá la prueba, cuyo
diligenciamiento se hará en el plazo de quince días (art. 511). Una vez recibida la prueba, o
vencido el plazo para ello, el tribunal llamará autos para definitiva y dictará sentencia (art
514). Por último, se establece que todos los plazos serán fatales (art. 516).
En este proceso, le corresponde intervenir al Fiscal General, órgano de control
establecido por la Constitución provincial, quien “tiene a su cargo el control de la legalidad
administrativa del Estado y la defensa del patrimonio de la Provincia “(art. 150 C. Pcia.);
siendo una de sus funciones, la de dictaminar en todas las causas de jurisdicción originaria
del T.S.J82.
2. Jurisprudencia
Como el T.S.J de Córdoba es el encargado de resolver en estas cuestiones, su

jurisprudencia ha ido perfilando los presupuestos condicionantes del control de
constitucionalidad por vía de acción (ORTÍZ PELLEGRINI, JUNYENT BAS, & CARTA,
1997). Éste ha expresado que a través de la acción declarativa de inconstitucionalidad se
viabiliza el ejercicio de la jurisdicción constitucional en instancia originaria atribuida
taxativamente por la Constitución de la Provincia, razón que justifica su carácter
excepcional, y el examen particular de admisibilidad de los presupuestos constitucionales 83.
82
Art 16, inc. 3, Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal n° 7.826, B.O. 26/10/89.
83
T.S.J., “Multicanal S.A. c/Municipalidad de Córdoba- Acción de Inconstitucionalidad”, Auto n° 12 (2004)-
Página 74 de 88
Por ello, se justifica su rechazo in limine cuando su inadmisibilidad sea manifiesta y

ostensible, dado que se encuentran en juego la seguridad jurídica y el principio de
confianza legítima de los ciudadanos en el respeto de la aplicación de normas válidas y
vigentes, por ponerse en duda su constitucionalidad durante el transcurso del proceso. 84
En 1999 el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba se pronunció sobre los
presupuestos y caracteres de la acción autónoma de inconstitucionalidad, en dos fallos 85
que sirvieron como base para los posteriores planteos de inconstitucionalidad a través de
esta vía. De esta manera, estableció que era necesario para su procedencia, que se reunieran
los requisitos del artículo 165 de la Constitución provincial; que dado el carácter
excepcional de la intervención originaria y exclusiva del T.S.J. en pleno, el examen de
admisibilidad de dicha acción debía ser realizado con criterio restrictivo; a través de la
acción de inconstitucionalidad provincial se realiza un control directo de las normas
jurídicas, siempre que estatuyan sobre puntos regidos por la Constitución; la acción posee
naturaleza declarativa y función preventiva, dado que el estado de hecho que la fundamenta
es la amenaza de lesión de un derecho y no una lesión ya consumada, caso en el cual sería
inadmisible; debe existir un conflicto de constitucionalidad planteado por parte interesada
en un caso concreto, debiendo ostentar el actor con un interés jurídico personal y directo
para gozar de la legitimación activa necesaria; por último en “Alberti” descarta que la
calidad de “ciudadano” sea suficiente para poder reclamar, ya que implicaría la aceptación
de una acción popular, excluida del ordenamiento jurídico cordobés y argentino (HARO,
2008).
2.1. Función preventiva
En primer lugar, es necesario aclarar que el carácter preventivo de la acción de

inconstitucionalidad, ha sido fruto de una construcción jurisprudencial elaborada por el
propio T.S.J. Esta interpretación, se debe principalmente a dos motivos: por un lado, la
excepcionalidad de la competencia originaria y exclusiva del alto cuerpo provincial, y por
otro, la evitación de los eventuales perjuicios consecuentes a la aplicación concreta de una
84
Fallo citado en nota al pie n° 75, p. 73.
85
T.S.J., “Alberti, Huber Oscar y otros c/ Pcia. de Córdoba- Acción Autónoma de Inconstitucionalidad”,
(1999); y “Mocciario, María Isabel”, (1999).
Página 75 de 88
normativa sospechada de inconstitucionalidad. Es por ello, que este tribunal ha adoptado

una postura restrictiva, que trata a la acción de inconstitucionalidad como una acción
declarativa de mero acertamiento, procedente antes de la vulneración de derechos (ORTÍZ
PELLEGRINI, JUNYENT BAS, & CARTA, 1997).
HARO (2008) explica que se prevé un daño eventual y lo que sigue a ello, es
decir, acciones judiciales futuras; por lo que a través de una resolución sobre la
interpretación correcta de la norma discutida, otorgando certeza jurídica, se busca evitar
dicha situación.
Entonces, se plantea la necesidad de una norma general (decreto, reglamento,
ordenanza, etc.) que haya entrado en vigencia, pero que aún no haya producido efectos, es
decir, que todavía haya habido aplicación y por ende, no exista un perjuicio consumado;
sino que el peligro de que éste se produzca sea inminente en caso de aplicarse la norma en
cuestión.
La acción declarativa de inconstitucionalidad, (…) presupone no una violación constitucional ya

consumada, sino una amenaza, esto es una relación jurídica o un derecho en trance de verse
lesionados. Ello provoca un estado de incertidumbre respecto de quien la sufre, que genera el
interés por la obtención de certeza.86
H. GENTILE87 explica que esta jurisprudencia restrictiva, en muchos casos obliga

a los actores a iniciar la acción declarativa de certeza ante los tribunales inferiores.
Es destacable mencionar la opinión de Alfredo Mooney, jurista que era miembro
del T.S.J. al momento de dictarse sentencia en la causa “Ortiz” (1997), quien votó en
disidencia, considerando que la Constitución provincial no caracteriza a la acción como
“preventiva” o “reparadora”, sólo ha facultado al tribunal para declarar la
inconstitucionalidad de normas generales que violen o atenten contra el principio de
supremacía constitucional local. Así, a través de una acción que tiene como objeto la
declaración de certeza de constitucionalidad de cuestiones controvertidas, se restablece el
orden público constitucional en el caso concreto en que hubiese sido planteado por parte
interesada. Este ex miembro del T.S. se pronuncia en contra de la tesis restrictiva que limita
86
T.S.J., “Leandro Quinzaños e Hijos S.R.L. c/Municipalidad de Villa Dolores- Acción declarativa de
Inconstitucionalidad”, A. n° 44 (2011).
87
20/06/14.
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la admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad, y considera que si se dan los

requisitos de parte interesada y caso concreto, y se resuelve declarar la inconstitucionalidad
de una norma general, ocurre una de dos: si todavía no hubo lesión, se ordenará que no se
aplique la norma (a la autoridad pública emisora); en el caso de que ya hubiera existido
perjuicio, se ordenará la restitución retroactiva de la vigencia del derecho o garantía
vulnerado. Por último, aclara que en derecho procesal la acción declarativa de certeza no
tiene naturaleza preventiva, y como lo se discute es la defensa de la supremacía de la
Constitución, se persigue concluir con la incertidumbre que instala un poder constituido, al
desconocer un derecho o garantía individual –determinado por el poder constituyente- por
vía de interpretación88 (ORTÍZ PELLEGRINI, JUNYENT BAS, & CARTA, 1997). Los
autores citados descartan que la función preventiva integre el texto o pueda inferirse del
espíritu de la norma.
En caso de ser rechazada la acción por carecer de carácter preventivo (es decir la
norma ya fue aplicada) se puede recurrir a la vía ordinaria, a través de un proceso de
conocimiento amplio, en el cual se busca la reparación –por medio de una sentencia de
condena- de los perjuicios sufridos a raíz de la aplicación de la normativa considerada
inconstitucional; siendo competente la justicia en lo contencioso administrativo, si se dan
los requisitos para ello (ORTÍZ PELLEGRINI, JUNYENT BAS, & CARTA, 1997).
2.2. Subsidiariedad
En Córdoba no está previsto expresamente el carácter subsidiario de la acción, sin

embargo éste ha sido receptado jurisprudencialmente por el T.S.J., el cual ha condicionado
su admisión a que no exista otro medio procesal más idóneo. El pronunciamiento del
máximo tribunal se encuentra fundamentado en el carácter excepcional de la competencia
originaria, la cual se encuentra establecida taxativamente en el texto constitucional, por lo
que el examen sobre la admisibilidad formal de los instrumentos procesales se realiza con
criterio restrictivo; el ejercicio de la jurisdicción constitucional sólo es factible cuando se
controvierta en caso concreto y por parte interesada, la adecuación constitucional de leyes,
88
T.S.J., “Ortiz, C. A. c/ Provincia de Córdoba- Acción declarativa de Inconstitucionalidad”, A.I. n° 118
(1997).
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decretos, reglamentos, resoluciones, Cartas Orgánicas y ordenanzas que estatuyan sobre

materia regida por la Carta Magna. 89
89
Por ejemplo en fallo citado en nota al pie n° 87, p. 77.
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Conclusión
El control de constitucionalidad es un mecanismo jurídico que permite asegurar la

supremacía de la Constitución frente al resto del ordenamiento jurídico. Para algunos
autores, su nacimiento se dio en Inglaterra (Caso Bonham de 1610), y para otros, recién con
el dictado del famoso fallo “Marbury vs. Madison” de 1803, en Estados Unidos.
A lo largo de la historia, surgieron distintos modelos de control de
constitucionalidad, que partieron de diferentes presupuestos políticos y sociales. Se pueden
esbozar tres modelos –llamados clásicos u originarios- que luego fueron tomados –de
manera pura o con variantes- por los demás países en los cuales se receptó esta
construcción jurídica, cuya utilidad primordial, estribó en la limitación de los poderes de
gobierno. En primer lugar, el modelo Estadounidense, de origen pretoriano, judicial, difuso,
y con efectos para el caso concreto; luego, el modelo Francés, de neto carácter político, en
manos de un órgano administrativo con facultades jurisdiccionales; y por último, el modelo
Austríaco, que constituyó un tipo de control concentrado en un tribunal especializado, ajeno
a las tres funciones clásicas de división del poder de la teoría de Montesquieu.
También se originaron los llamados modelos derivados, que partieron de los
clásicos: por un lado, el modelo Dual o Paralelo, que nació en Colombia, y posee dos
partes, una concentrada (similar al modelo austríaco) y otra difusa (como el modelo
norteamericano); y por otro, el modelo mixto, que fue el último en surgir, como
consecuencia de la influencia del modelo difuso en los modelos concentrados europeos, y
que tomó características de ambos.
La República Argentina, cuya Constitución Nacional tuvo como una de sus fuentes
normativas principales, la Constitución de Filadelfia de 1787, adoptó el modelo
Estadounidense en su sistema jurídico federal; también lo hizo de manera jurisprudencial, a
través de los pronunciamientos del máximo órgano jurisdiccional del país, la Corte
Suprema de Justicia, que siguió en su doctrina judicial a la Suprema Corte de Estados
Unidos.
En un primer momento, la Corte sólo admitió este control por medio de la vía
incidental, en el marco de un caso, articulada en forma de excepción. Más tarde, años
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después de que se sancionara el Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación, y

se incorporara el art 322, se admitió jurisprudencialmente, la posibilidad de una acción de
inconstitucionalidad en el orden federal, canalizada a través de la acción declarativa de
certeza.
El Estado argentino, posee la forma de una federación, por lo cual conviven en él, el
gobierno nacional, y los diferentes gobiernos provinciales, que gozan de autonomía, y
conservan todo el poder no delegado por ellos al momento de la constitución del Estado
(Constitución Nacional de 1853/60). El Derecho Público provincial, se encarga de estudiar
los sistemas constitucionales provinciales, los cuales constituyen una facultad reconocida
por la Constitución Nacional a los Estados Provinciales, que deben dictar sus
constituciones, asegurando su administración de justicia y la forma republicana de Estado.
La Provincia de Córdoba, posee una Constitución que rige su ordenamiento jurídico,
y que data del año 1987. Ésta, al igual que la C.N., también posee una norma específica que
consagra su supremacía, y otra que pone en manos de los jueces la resolución de aquellas
causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución. Sin embargo, la Carta Magna
provincial, a diferencia del orden federal, sí posee normas expresas, que al regular la
competencia del Tribunal Superior de Justicia, consagran explícitamente la posibilidad del
control judicial de constitucionalidad. El sistema de control es de carácter dual, en
consecuencia, la revisión constitucional puede ser llevada a cabo por medio de la vía
incidental o excepción de inconstitucionalidad, siendo competentes los jueces inferiores, y
planteada la cuestión como accesoria al objeto principal de la demanda (entiende el T.S.J en
última instancia a través del recurso extraordinario); o por medio de una acción de
inconstitucionalidad.
Esta acción de inconstitucionalidad, es diferente a la existente en el orden nacional,
ya que no sólo es pura, es decir que no se plantea como cuestión incidental, sino como
objeto principal de la demanda; también es directa, lo cual implica que se demanda al autor
de la norma cuya constitucionalidad se cuestiona. Además, se plantea ante el máximo
tribunal jurisdiccional provincial, el cual entiende de manera originaria, exclusiva y en
pleno, mientras que en el sistema nacional son competentes los tribunales inferiores
(sistema difuso) y sólo entiende la Corte de manera directa, si se da alguna de las causas
taxativamente enumeradas en el art. 117 C.N., que regula su competencia originaria.
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Sin embargo, en ninguno de los dos sistemas (federal y local), la acción de

inconstitucionalidad posee una regulación procesal propia. En ambos, se canaliza la misma
a través de la acción declarativa de certeza regulada en los códigos de procedimiento.
Es una acción declarativa, ya que se busca un pronunciamiento que despeje la
incertidumbre sobre los alcances o modalidades de una relación jurídica. Dicha
incertidumbre generada por la norma sospechada de inconstitucionalidad, justifica la
necesidad de acudir a los tribunales, para evitar el eventual perjuicio que acarrearía la
aplicación de una normativa contraria a la constitución. Esta situación jurídica reúne las
condiciones para ser considerada como un caso concreto. Además, el requisito de parte
interesada se satisface con el interés específico que surge a raíz de la falta de certeza,
custodiada como bien en sí mismo, que se discute a través de un proceso contencioso, en el
cual existen partes con intereses contrapuestos.
El objeto de control, está constituido por aquellas normas locales de carácter
general, ya sean ordenanzas, leyes, decretos, reglamentos, que sancionadas, pero aún sin
aplicación, que estatuyan sobre puntos regidos por la constitución local, y sean
cuestionadas por vulnerar derechos con jerarquía constitucional. Este carácter preventivo,
ha sido creado pretorianamente por el Tribunal Superior de Justicia, ya que no se encuentra
establecido en ninguna norma; al igual que la necesidad de que no exista otra vía idónea –
subsidiariedad- para que la acción sea procedente. La excepcionalidad de su competencia
originaria es el fundamento principal esgrimido por el máximo tribunal local.
La acción de inconstitucionalidad, constituye un proceso constitucional, uno de los
contenidos del Derecho Procesal Constitucional, por ello al canalizarse a través de la acción
declarativa de certeza, le es aplicable el trámite del juicio abreviado, lo cual se condice con
la cuestión constitucional en juego, dada la celeridad y simplicidad del proceso.
Son aplicables los principios que rigen dicha rama, y que deben guiar al juzgador al
momento de resolver, a saber: el principio pro actione y el principio pro homine, que están
consagrados en los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía
constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.). Los jueces locales, órganos pertenecientes a la
magistratura constitucional (tanto federal como local), encargada de la esencial función de
control de constitucionalidad, actúan como custodios no sólo de la norma suprema local,
sino también de la norma suprema federal y el derecho supremo de la Nación.
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El principio pro actione se relaciona con el derecho de acceso a la justicia y la tutela

judicial efectiva. Entonces, será deber del Tribunal de Justicia, en ejercicio de jurisdicción
constitucional, armonizar su criterio restrictivo en la admisión de la acción de
inconstitucionalidad -que justifica en razón de la excepcionalidad de su competencia
originaria-, con el amparo de estos derechos fundamentales, que deben ser resguardados.
Página 82 de 88
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Jesús María”, A.I. n° 4 (2004).
 T.S.J., “Sucesión de Carlos Alberto Brandalise c/Municipalidad de Villa Carlos
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 T.S.J., “Zinny, J. H. c/Pcia. de Córdoba- Acción de inconstitucionalidad”, A. I. n° 5
(2012).
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Formulario descriptivo del Trabajo Final de Graduación

Este formulario estará completo sólo si se acompaña de la presentación de un resumen en castellano y un
abstract en inglés del TFG
El mismo deberá incorporarse a las versiones impresas del TFG, previa aprobación del resumen en
castellano por parte de la CAE evaluadora.
Recomendaciones para la generación del "resumen" o "abstract" (inglés):
“Constituye una anticipación condensada del problema que se desarrollará en forma más extensa en el trabajo
escrito. Su objetivo es orientar al lector a identificar el contenido básico del texto en forma rápida y a
determinar su relevancia. Su extensión varía entre 150/350 palabras. Incluye en forma clara y breve: los
objetivos y alcances del estudio, los procedimientos básicos, los contenidos y los resultados. Escrito en un
solo párrafo, en tercera persona, contiene únicamente ideas centrales; no tiene citas, abreviaturas, ni
referencias bibliográficas. En general el autor debe asegurar que el resumen refleje correctamente el propósito
y el contenido, sin incluir información que no esté presente en el cuerpo del escrito.
Debe ser conciso y específico”. Deberá contener seis palabras clave.
Identificación del Autor
Apellido y nombre del autor: Tita, Regina Zidanelia
E-mail: [email protected]
Título de grado que obtiene: Abogada
Identificación del Trabajo Final de Graduación
Título del TFG en español La acción declarativa de inconstitucionalidad en la Provincia de

Córdoba
Título del TFG en inglés Declaratory action of unconstitutionality in the Province of
Cordoba
Tipo de TFG (PAP, PIA, IDC) PIA
Integrantes de la CAE Bustos, Carlos Isidro; Astiz Campos, Emilio Pablo
Fecha de último coloquio con la -----------------------
CAE
Versión digital del TFG: contenido y PDF- 87 págs., carátula, resumen, abstract, índice,
tipo de archivo en el que fue introducción, 5 capítulos, conclusión, bibliografía
guardado
Autorización de publicación en formato electrónico

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La Accion Declarativa de Incostitucionalidad en La Provincia de Cordoba Tita, Regina Zidanelia PDF

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UNIVERSIDAD SIGLO 21

LA ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD

AUTOR: Tita, Regina Zidanelia

 Capítulo Segundo: El sistema federal argentino de control de constitucionalidad, 25

 Capítulo Tercero: El sistema de control de constitucionalidad en la Provincia de

3.2. Acción directa de inconstitucionalidad, 50

 Capítulo Cuarto: la acción de inconstitucionalidad como contenido del derecho

4.2. La acción declarativa de certeza, 65

 Capítulo Quinto: Regulación de la acción de inconstitucionalidad en la Provincia de

Capítulo 1: Nociones generales

En el presente capítulo, se dará una introducción a la temática del mecanismo de

1.1. Origen y fundamento

En el siglo XVII, en el caso “Thomas Bonham” de 1610 3, el juez Coke (Chief

Consecuentemente, se consolidó el poder Judicial frente al resto de los poderes,

AMAYA (2012) define al control de constitucionalidad como “herramienta que, al

1.2. Ubicación dentro del derecho constitucional

El control de constitucionalidad constituye parte del objeto de estudio del derecho

2. Modelos y sistemas de control de constitucionalidad

OSSORIO (2008), conceptualiza la palabra modelo como: “Ejemplo digno de ser

AMAYA (2012) define como modelos de control de constitucionalidad a

2.1.2. Modelos originarios

Se pueden delinear 3 modelos de control de constitucionalidad que han sido clave

2.1.2.1. Modelo Estadounidense

Este modelo, también llamado judicial, es el que se desarrolló a partir del

superioridad jerárquica. Dicha norma fundamental plasmó de manera expresa los

cuales sí son de índole político, representativos de la voluntad popular; en palabras de

2.1.2.2. Modelo Francés

administrativo10”. De esta manera, este órgano fue creando el derecho administrativo a

2.1.2.3. Modelo Austríaco

Este tercer modelo, también denominado europeo o continental11, fue plasmado en

modificables a través de un procedimiento especial. Consecuentemente estos contenidos se

2.1.3. Modelos derivados

2.1.3.1. Modelo dual o paralelo

Este modelo se consolidó legislativamente en Colombia 10 años antes del

2.1.3.2. Modelo mixto

Luego de la Segunda Guerra Mundial, se produjo el surgimiento de numerosos

Un sistema es un “conjunto de principios, normas o reglas, enlazados entre sí,

Los sistemas de control de constitucional son aquellos reconocidos en el

Los sistemas de control de constitucionalidad de los diferentes países, pueden ser

2.2.2.1. Positivo y negativo.

Esta clasificación toma en cuenta como criterio de distinción la admisión o no del

2.2.2.2. Judicial y no judicial

Teniendo en cuenta el órgano encargado de realizar la correspondiente revisión,

órgano específico encargado de manera exclusiva y excluyente de la revisión

2.2.2.3. Preventivo, reparador y mixto

Según el procedimiento de control un sistema puede ser clasificado como

2.2.2.4. Legitimación activa restringida, amplia y amplísima

La legitimación activa se refiere a que quien entabla la demanda sea titular de un

2.2.2.5. Articulación como acción, excepción, y de oficio

marco de un caso (excepción de inconstitucionalidad) donde se ataca la aplicación de la ley

2.2.2.6. Objeto de control total y parcial

El objeto de control se refiere a todo aquello que es susceptible de ser controlado

2.2.2.7. Efecto para el caso concreto y erga omnes

La declaración de inconstitucionalidad tendrá diferente efecto según el sistema

2.2.3. Presupuestos de existencia

N. P. SAGÜÉS (2001; 2007) distingue entre sistemas completos o plenos de control

La necesidad de una legitimación activa amplia refiere al derecho de impulsar el

Capítulo 2: El sistema federal