República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Magistrado ponente

AP1083-2015
Radicación n° 44238
(Aprobado Acta No.90)

Bogotá D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil quince.

Se pronuncia la Sala respecto del recurso de apelación

interpuesto por el defensor de la procesada IRMA REYES
UMAÑA -acusada como autora responsable de prevaricato por
omisión-, contra la decisión adoptada el 9 de julio de 2014

por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial

de Ibagué, por cuyo medio fue denegada su solicitud de
prueba “sobreviniente”.

ANTECEDENTES RELEVANTES

1. Señala la acusación que IRMA REYES UMAÑA es autora

responsable de prevaricato por omisión, por cuanto, en
calidad de Fiscal Once Delegada ante los Jueces Penales

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 Segunda instancia No. 44238
Irma Reyes Umaña

del Circuito de Ibagué, omitió; (i) citar a las víctimas para

llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación el
25 de junio de 2009, no obstante haber sido advertida de
esta obligación por el juzgado de conocimiento, debido a
que no indicó al mencionado despacho, dato alguno para
ese efecto, (ii) tampoco asistió a la misma diligencia varias
veces reprogramada para los días: 26 de agosto del mismo
año, 23 de noviembre ídem, 14 de mayo de 2010, 9 de
agosto de 2010 y 11 de julio de 2011; y (iii) pidió
aplazamiento de la audiencia con excusas que no tienen
respaldo en la realidad, por lo cual tampoco se pudo
celebrar los días 26 de agosto de 2010 y 25 de febrero de
2011.

2. En la audiencia preparatoria llevada a cabo el 6 de

diciembre del año anterior en el proceso adelantado contra
IRMA REYES UMAÑA, las partes hicieron sus solicitudes
probatorias, particularmente la Fiscalía pidió que se
decretaran, entre otros medios de convicción a tenerse en
cuenta en el juicio: (i) la orden de archivo de una
investigación penal, proferida el 10 de octubre de 2012 y,
(ii) la providencia mediante la cual se dejaba sin efecto
dicha decisión –emitida por la Fiscalía Cincuenta y dos
Delegada ante el Tribunal Superior, adscrita a la Unidad
Nacional para la Investigación de Funcionarios de la Rama
Judicial y la Fiscalía General de la Nación-, advirtiendo que
las introduciría directamente en el trámite del juicio.

En el curso del debate oral, en sesión celebrada el 4 de

marzo de 2014, el fiscal, tras presentar las estipulaciones

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 Segunda instancia No. 44238
Irma Reyes Umaña

probatorias, solicitó la incorporación de las órdenes atrás

mencionadas sin acudir a testigo de acreditación, lo cual
fue aceptado por el Tribunal Superior de Ibagué,
determinación contra la que el defensor interpuso apelación
y, frente a la negación de la alzada, promovió recurso de
queja, el cual le fue resuelto desfavorablemente el 14 de
mayo de 2014 por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia.

En la siguiente sesión del juicio oral adelantada el 9 de

julio de 2014, el defensor aduciendo prueba sobreviniente
solicitó la declaración de FERNANDO OTALORA
HERNÁNDEZ, Fiscal –acusador- Cincuenta y dos adscrito a
la Unidad Nacional para la Investigación de Funcionarios
de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación,
como testigo de acreditación de los documentos varias
veces señalados, introducidos al juicio el 4 de marzo
anterior; sin embargo su requerimiento fue denegado en la
misma fecha por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Ibagué, decisión contra la cual el
defensor promovió recurso de apelación, respecto del que se
pronunciará la Sala en esta ocasión.

DECISIÓN APELADA

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Ibagué denegó la petición de prueba sobreviniente
formulada por la defensa, por cuanto el testimonio del cual
dice requerir su decreto y consecuente práctica: (i) “no
constituye propiamente una prueba en sí misma considerada, en tanto

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Irma Reyes Umaña

se pretende con el mismo acreditar la existencia, la validez (desde el

punto de vista de la licitud o ilicitud del acto mismo de desarchivo que
es el que concretamente se está cuestionando, de acuerdo con la
argumentación planteada por la defensa al momento de aducir la
pertinencia de la prueba sobreviniente), lo cual perfectamente se puede
discutir y definir con base en esos elementos ya incorporados (…), por
lo que (…) no se ve (…) esa trascendencia que (…) se exige –en el inciso
4º del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal del 2004-, de
ser ‘muy significativo’ (…) para garantizar el derecho de defensa y la

integralidad del juicio”; y (ii) no es prueba sobreviniente, pues

los documentos relacionados con el archivo y desarchivo de

la actuación adelantada contra IRMA REYES UMAÑA, los
conoce la defensa desde la audiencia de formulación de
acusación, más aún en la preparatoria la Fiscalía anunció
cómo los incorporaría, lo cual no discutió en esa
oportunidad.

LA APELACIÓN

Fue promovida por el defensor de la acusada, para lo cual

señaló que: (i) en la audiencia preparatoria en ningún
momento el fiscal manifestó que él de manera directa y
personal incorporaría los documentos respecto de los
cuales hizo su postulación probatoria, pues esta indicación
la manifestó realmente en el escrito de acusación y
“lógicamente la defensa en ese momento no tenía cómo cuestionar lo
que estaba consignado en –el mismo-, porque eso es algo del resorte
exclusivo de la Fiscalía General de la Nación” (hora 01:23:37 del

audio); (ii) no censura la introducción de las órdenes

emitidas por la Fiscalía, sino la forma de su aducción, pues

esto sólo es posible mediante testigo de acreditación; (iii) al

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ser incorporados tales documentos directamente por el

fiscal, se “cercenó a la defensa la posibilidad de ejercer el
contradictorio, conforme lo señaló en las reglas que deben seguirse
para la introducción de documentos la misma Sala Penal (sic) de la
Corte Suprema de Justicia en el proceso seguido contra Bernardo

Moreno y María Del Pilar Hurtado” (01:26:12, ídem), en el sentido

de que su aducción debe ser mediante testigo de

acreditación; (iv) el cuestionamiento de la defensa “no tiene
que ver con algo de lo cual tenía pleno conocimiento (…), porque (…) en
la audiencia preparatoria, no en el escrito de acusación, no en la
audiencia de acusación (…), la orden dada por la Sala Penal del
Tribunal para incorporar documentos, en ningún momento estableció
que algunos de ellos serían incorporados por el fiscal OTÁLORA

HERNÁNDEZ”; y (v) “al no haberse dicho esto en ese momento

procesal, que era el escenario único para hacer dicho planteamiento,
se está sorprendiendo a la defensa al inicio del juicio oral con una
prueba sobreviniente, esto es la incorporación de unos documentos que
fueron ordenados en la preparatoria y sobre los cuales no hay

discusión, pero que pretendió introducir y efectivamente introdujo –

directamente- el señor fiscal de la causa” (01:33:00).

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

1. El Fiscal solicitó la confirmación de la decisión objeto de

apelación, por cuanto: (i) la Ley 906 de 2004 no establece
que en la audiencia preparatoria se deba indicar con quién
se incorporarán los documentos decretados, sino que en
esta se debe “manifestar es la conducencia, pertinencia y utilidad”;
(ii) lo que se comprende de lo señalado por la Sala de
Casación Penal, “es que al decretarse –la- prueba documental, se
decreta tal y como fue descubierta y como se dijo en la audiencia de
formulación de acusación, (…) único escenario donde se exige por la

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ley cómo se van a incorporar los documentos –y- cuáles son los
testigos de acreditación; entonces, si en el escrito de acusación y en la
audiencia de formulación de acusación se dijo que esos documentos
(sic) iban a ser incorporados por el fiscal del caso, es indudable que al
decretarse esa prueba por parte de la magistratura luego de ser

solicitada por la Fiscalía, se está decretando de esa forma” ; y (iii) el

defensor reconoció haberse enterado tanto por el escrito de

acusación como en la audiencia de formulación de
acusación, que los documentos de archivo y desarchivo de
la indagación, se incorporarían directamente por el fiscal
del caso; por tanto no se está en presencia de una prueba
sobreviniente.

2. El delegado del Ministerio Público, solicitó la

confirmación del auto impugnado, porque, ciertamente, “no
se discute la incorporación de la orden de archivo o desarchivo” , y no

hay sorpresa alguna con la introducción de los documentos

ordenados por el a quo.

CONSIDERACIONES

1. La Corte es competente para pronunciarse en este asunto,

conforme con lo establecido en el numeral 3° del artículo 32
de la Ley 906 de 2004, por cuanto la providencia impugnada
fue proferida por un Tribunal Superior.

2. Corresponde resolver a la Sala si confirma o revoca el

auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Ibagué, por cuyo medio denegó la
solicitud de prueba “sobreviniente” formulada por la defensa.

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Se aclara que no es objeto de estudio si el fiscal, sin acudir

a testigos de incorporación, puede presentar e introducir
documentos en el juicio, puesto que tal controversia debió
plantearse en la audiencia preparatoria, donde se
decretaron las pruebas documentales, las cuales fueron
solicitadas para su introducción directa por el ente
acusador.

3. Ahora bien, de acuerdo con la Ley 906 de 2004,

corresponde a las partes adelantar la actividad
investigativa que estimen conveniente para obtener los
elementos de conocimiento, respecto de los cuales
solicitarán su admisión con el fin de probar en juicio oral
su teoría del caso.

No obstante, para evitar sorprender al opositor y

garantizar, entre otros, los principios de igualdad,
contradicción y lealtad, las partes tienen el deber de
descubrir los elementos materiales de prueba, evidencia
física e información legalmente obtenida que hubiesen
recaudado y que pretendan hacer valer en el juicio;
obligación que en el caso de la Fiscalía comprende incluso
“aquellos elementos favorables al acusado” que estén en su poder,

tal como lo establece el literal f) del artículo 337 de la Ley

906 de 2004, todo lo cual debe procurarse en las precisas
oportunidades que la normativa mencionada señala, es
decir, en el escrito de acusación, en la audiencia de
formulación de acusación y hasta la audiencia

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Irma Reyes Umaña

preparatoria, de acuerdo con los artículos 337, 344 y 356

-numeral 2º- ídem, so pena de su rechazo.

En este sentido, los elementos de convicción que no sean

oportunamente descubiertos “no podrán ser aducidos al proceso
ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio”;

más aún, el juez está “obligado a rechazarlos, salvo que se

acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no

imputables a la parte afectada”. (Artículo 346 ídem).

Obsérvese cómo, el trámite de descubrimiento previo al

juicio en las oportunidades indicadas para esto, hace parte
del debido proceso probatorio y repercute seriamente en el
derecho de defensa, por ello, se reitera, la consecuencia de
su inobservancia, no puede ser otra que el rechazo del
medio solicitado, salvo los casos de “prueba sobreviniente”,
cuyo decreto excepcional en el juicio fue concebido, no para
cambiar la forma en la que se preparó la incorporación y
práctica de las pruebas decretadas, ni con el fin de revivir
oportunidades procesales fenecidas, sino para no privar a
las partes de ofrecer el conocimiento contenido en aquel
medio que siendo pertinente, conducente y útil, (i) surge en
el curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí
practicada y ello no era previsible, o porque en su
desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de
convicción hasta ese momento desconocido; (ii) no fue
descubierto oportunamente por motivo no imputable a la
parte interesada en su práctica; (iii) es “muy significativo” o
importante por su incidencia en el caso; y, (iv) su admisión

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no comporta serio perjuicio al derecho de defensa y a la

integridad del juicio.

Respecto de estas exigencias derivadas del inciso final del

artículo 344 de la Ley 906 de 2004, tiene dicho la Sala:

Existe, (…) la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de

las partes intervinientes solicite la práctica de una prueba, la
cual podrá ser decretada por el Juez, si se reúnen las
condiciones exigidas en el inciso final del artículo 344 del Código
de Procedimiento Penal. Es decir, que ese medio de prueba
solicitado se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio,
que sea muy significativo por su incidencia en el juzgamiento y
que, por ende, deba ser descubierto.

En tal evento, dice la norma, “oídas las partes y considerando el

perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la
integridad del juicio”, el Juez decidirá si excepcionalmente la
prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse.

Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una

prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar
otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las
partes “encuentre” o se entere sobre la existencia de un medio
de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y
atendible.

No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales

(encontradas o derivadas), aquellas que conociéndose con
antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen
enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello,
por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre

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ellas, incuria, negligencia o mala fe. (Subraya no original) (CSJ

SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468).

4. En este asunto el defensor solicitó el testimonio del

Fiscal Cincuenta y dos Delegado ante Tribunal Superior,
adscrito a la Unidad Nacional para la Investigación de
Funcionarios de la Rama Judicial, doctor FERNANDO
OTÁLORA HERNÁNDEZ -asignado por la Fiscalía General de la
Nación para el presente caso-, con el fin de que el funcionario

obre como testigo de acreditación respecto de los

documentos que él en condición de acusador introdujo en el
juicio, contentivos tanto de la orden de archivo de la
indagación adelantada contra IRMA REYES UMAÑA,
emitida el 10 de octubre de 2012 por el Fiscal Sexto
Delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué, como de la
orden proferida por aquél el 4 de febrero de 2013 por cuyo
medio dispuso dejar sin efectos la decisión precitada y
acumular las indagaciones que por idénticos hechos
adelantaron ambos fiscales, y por los cuales se surte el
presente trámite.

5. La defensa aceptó haber conocido a través del escrito de

acusación y en la audiencia de formulación de acusación,
que el Fiscal Cincuenta y dos Delegado ante Tribunal
Superior introduciría los documentos atrás mencionados
de manera directa, sin embargo, con la excusa de que esto
el ente acusador no lo exteriorizó en la audiencia
preparatoria y tampoco quedó condensado en el auto por el
cual se decretaron las pruebas, se declaró sorprendido de
los mismos al momento de su aducción en el juicio y por

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ello, estimó estar habilitado para solicitar el testigo de

acreditación con el propósito de “interrogarlo” y así ejercer
sus derechos de contradicción y defensa.

Obsérvese, sin embargo, que el defensor no reclamó un

medio autónomo de conocimiento, tampoco de descargo y,
por lo mismo, no satisfizo las exigencias que para su
decreto excepcional en el juicio se requiere, tales como: (i)
la existencia real de una prueba (ii) pertinente, conducente,
útil y (iii) que cumpla las condiciones que permitan
caracterizarla como “sobreviniente”.

Realmente el libelista requirió la declaración del fiscal del

caso con el fin de que obre como testigo de incorporación
de dos documentos solicitados por el ente acusador, para
remediar el hecho de que los mismos ya fueron
introducidos de manera directa y su oposición al respecto
en el juicio le fue desfavorable, precisamente porque
simplemente se ejecutó lo dispuesto en la fase preparatoria.

Al respecto cabe advertir que la defensa contó con la

oportunidad procesal de hacer observaciones tanto al
escrito de acusación (artículo 3391 del Código de
Procedimiento Penal del 2004), en el cual se indicó la forma
en que se introducirían las mencionada pruebas, como al

1
Artículo 339. Trámite. Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de
acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y
defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos,
recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si
no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione
o corrija de inmediato.

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descubrimiento probatorio llevado a cabo por la Fiscalía

(numeral 1º del artículo 356 ídem) en la audiencia de
formulación de acusación, el que incluyó los documentos
en cuestión sin deponente alguno de acreditación;
situación que debió debatir en la audiencia preparatoria,
como lo indicó la Corte en auto del 22 de junio de 2011,
radicado 36611, al señalar:

De conformidad con la dinámica que gobierna el Sistema Penal

Acusatorio, es en la audiencia preparatoria donde las partes
deben manifestar sus observaciones al descubrimiento de
elementos probatorios, solicitar la exclusión, rechazo o
inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con
las reglas establecidas en ese código resulten inadmisibles,
impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos
notorios o que por otro motivo no requieran prueba2.

En consecuencia era ese el escenario en el cual el acusado o su

defensor han debido cuestionar la pretensión de la Fiscalía de
incorporar los 16 cuadernos que en fotocopias auténticas
contienen las resoluciones que dieron lugar al proceso penal en
contra de PAINCHAULT SAMPAYO, la fotocopia de la cédula y el
extracto de la hoja de vida laboral mientras estuvo vinculado a la
Fiscalía General de la Nación, demostrando su impertinencia,
inconducencia o inutilidad y de resultarle adversa su pretensión,
hacer uso de los recursos ordinarios de defensa judicial.

En este sentido, al tolerar la Sala Penal del Tribunal

Superior de Ibagué que la incorporación de los dos
documentos se haría de manera directa, la defensa debió,
se insiste, solicitar su inadmisión “precisamente en la audiencia
2
Así lo establece el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal.

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preparatoria; pero una vez agotada esta, en atención al principio de

preclusión, tal discusión quedó superada” , de lo cual fue

advertido el libelista en AP2421-2014, Rad, 43481; sin que
pueda ahora alterarse la preparación del juicio definida en
su oportunidad –ya concluida-3 con la excusa de prueba
sobreviniente, por cuanto esta calidad evidentemente no es
predicable de ningún órgano de incorporación, toda vez que
son medios dependientes de los elementos o evidencias
físicas, de las cuales sí se podría eventualmente
argumentar su surgimiento inesperado, lo que ciertamente
no ocurrió en este caso, pues los documentos de los que se
pretende su acreditación, no sólo fueron decretados
oportunamente, sino que ya se encuentran incorporados al
juicio.

Corolario de lo anterior la decisión que se impone es la

confirmación del fallo apelado.

En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

3
“En la sistemática procesal colombiana tiene arraigo el principio de preclusión, siendo desarrollo
del mismo todas aquellas normas que en los diferentes ordenamientos adjetivos (Civil, Penal,
Laboral, etc.) establecen términos y oportunidades para la realización de los actos procesales de los
distintos sujetos del proceso, razón por la que puede afirmarse que son los términos los que cumplen
con la trascendental función de determinar con precisión la época para la realización de las cargas
procesales de las partes, los intervinientes, los auxiliares de la justicia y, también, de los funcionarios
judiciales.” (Sentencia proferida por la Sala de Casación Penal el 15 de marzo de 2008, radicado
30107).

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Primero.- Confirmar la decisión adoptada por la Sala Penal

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por
cuyo medio denegó “la solicitud que como prueba sobreviniente
solicitó el abogado defensor”.

Segundo.- Advertir que contra esta determinación no

procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

Devuélvase el proceso al tribunal de origen.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

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MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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