EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, LA ACCIÓN DE

TUTELA Y LA REVISIÓN DE TUTELA; COMO UN TRIANGULO PROTECTOR

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN COLOMBIA.

JAIME LUIS ARIAS FONSECA

CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA

FACULTAD DERECHO
BARRANQUILLA
2007
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, LA ACCIÒN DE
TUTELA Y LA REVISIÓN DE TUTELA COMO UN TRIANGULO PROTECTOR
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN COLOMBIA.

JAIME LUIS ARIAS FONSECA

Monografía final para obtener el titulo de:

ABOGADO
Asesora: Dra. AMPARO ESCORCIA

CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA

FACULTAD DERECHO
BARRANQUILLA
2007

2
 NOTA DE ACEPTACION

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ASESOR

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JURADO

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JURADO

Barranquilla, Octubre de 2007

3
 AGRADECIMIENTOS

A Dios; por acompañar y alumbrar el camino por donde recorre mi vida; por

brindarme sabiduría e inteligencia y por haberme dado la oportunidad de estudiar

esta maravillosa profesión

4
 DEDICATORIA

A mi fallecida abuela Yolanda Arquez por haber sido mi madre, mi principal amiga

y ahora mi vitalicia compañera.

A mi abuelo Waldo Fonseca por el desgaste de su vida en mi crianza.

A mis padres: José Arias y Deisy Fonseca por haber contribuido en el forjamiento

y desarrollo de mi realización personal.

A mis hermanos Adriana, Ángel, José, Luis y Juan por ser una motivación de vida.

A mis maestros; Guillermo Arévalo y Oscar Peña por cada una de sus enseñanzas

en esta hermosa profesión.

A la doctora Amparo Escorcia por asesorarme en el trascurso de esta

investigación.

A Ricardo Alberto Manjarres Charry por su amistad, su apoyo durante el desarrollo

de la profesión y su contribución en la presente monografía.

A Katherine Salgado y Haroldo López por su aporte en el desarrollo de la

investigación.

A mis amigos y grupo de estudio, con los cuales deliberaba sobre temas

relacionados con el derecho para enriquecer nuestros conocimientos.

A mi amiga Sindy Mejía por su amistad y compañía durante el desarrollo de la

profesión.

A mi amiga María Cantillo por sus consejos para un mejor vivir.

A todas esas personas que peco en no nombrar, las cuales de una u otra forma

han contribuido a mi proyecto de vida.

5
 CONTENIDO

Pág.

0. INTRODUCCION 10
0.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 12
0.2. OBJETIVOS 16
0.2.1 Objetivo General 16
0.2.2 Objetivos Específicos 16
0.3. JUSTIFICACION 16
0.4 HIPOTESIS 18
0.5. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN 19
1. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEYES COMO UNA
INSTITUCIÓN PROTECTORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
EN COLOMBIA 20
1.1. DOCTRINAS SOBRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
LAS LEYES 21
1.1.1 La supremacía de la Constitución y el control de constitucionalidad de
las leyes 19
1.1.1.1 El fallo judicial de Marbury vs Madison. 21
1.1.1.2 La garantía de la Constitución; Hans Kelsen. 23
1.1.2 El control de constitucionalidad y la protección de derechos
fundamentales. 26
1.1.2.1 El individualismo de Ronald Dworkin. 27
1.1.2.2 El garantismo de Luigi Ferrajoli. 31
1.1.2.3 La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. 33
1.1.3 La procedencia del control de constitucionalidad solo por la no
observación del trámite legislativo 35
1.1.3.1 El control de constitucional desde la óptica de Jhon Hart Ely 35

6
1.1.3.2 Jurgen Habermas y la defensa del poder legislativo. 37
1.1.4. El control de constitucionalidad democrático participativo: propuesta
de Abdón Sierra. 40
1.2. EL MODELO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
COLOMBIA 42
1.2.1 Control de constitucionalidad concentrado. 43
1.2.2 Control de constitucionalidad difuso. 44
1.2.3 Sistema mixto de control de constitucionalidad en Colombia. 45
1.3 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES COMO
PROTECTOR DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA
JUSTICIA COSNTITUCIONAL 48
1.3.1 El paso de un control de leyes para salvaguardar competencias y
procedimientos a un control protector de derechos fundamentales. 49
1.3.2. Los principios de proporcionalidad, razonabilidad en el control de
constitucionalidad; según Bernal Pulido. 51
1.3.3 La justicia constitucional y el control protector de los derechos
fundamentales 55
2. LA TUTELA COMO LA PIEDRA ANGULAR DE LA PROTECCIÓN
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN COLOMBIA 58
2.1 EL ESTABLECIMIENTO DE LA ACCION DE TUTELA EN COLOMBIA 58
2.2 LA NATURALEZA JURIDICA DE LA TUTELA Y SUS
CARACTERISTICAS; ANALISIS COMPARATICO ENTRE LA
TUTELA, EL AMPARO MEXICANO Y EL ESPAÑOL 60
2.3 LA ACCIÓN DE TUTELA Y LA ESFERA DE DERECHOS QUE
PROTEGE. 69
2.3.1 Derechos subjetivos contenido en el Capítulo 1 del Título II de la
Constitución de 1991 71
2.2.2. Derechos de aplicación inmediata. 72
2.2.3. Derechos fundamentales por expreso mandato constitucional 72

7
2.2.4. Derechos fundamentales innominados. 73
2.2.4.1 Derecho a la dignidad humana 74
2.2.4.2 Derecho al mínimo vital 75
2.2.4.3 Derecho a la estabilidad laboral reforzada 77
2.2.4.4 Derecho a la seguridad personal frente a riesgo extraordinario. 78
2.2.5. Derechos fundamentales por conexidad; derechos sociales. 79
2.3 LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES. 80
2.3.1 Los requisitos generales para la procedencia de las tutela contra
sentencia judiciales. 83
2.3.2 Las causales especiales de procedibilidad. 86
2.3.2.1 Un defecto orgánico. 87
2.3.2.2 Un defecto procedimental. 87
2.3.2.3 Un defecto factico. 88
2.3.2.4 Un defecto sustantivo o material. 89
2.3.4.5 Un error inducido. 89
2.3.4.6 Una decisión sin motivación. 90
2.3.4.7 El desconocimiento del precedente. 90
2.4 LA TUTELA Y LAS RELACIONES CONTRACTUALES; POSICION
DE GUILLERMO ARÉVALO GAITAN 91
3. LA REVISIÓN DE TUTELAS COMO UN CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD PROTECTOR DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN COLOMBIA. 98
3.1 CUESTIONES Y CONSIDERACIONES SOBRE LA REVISIÓN DE
LAS DECISIONES DE TUTELA 98
3.1.1 Revisión y protección de los derechos fundamentales. 98
3.1.2 Revisión y unificación de la jurisprudencia. 100
3.1.3 El precedente constitucional como un aporte a una eficaz revisión de
Tutela con la fin de unificar la jurisprudencia y hacer efectivo los
Los derechos fundamentales. 102
4 CONSIDERACIONES Y CRITICAS A CIERTAS PROPUESTAS

8
 SSOBRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES,
L LA ACCION DE TUTELA Y REVISIÓN 108
4.1 PROPUESTA SOBRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
LAS LEYES 108
4.1.1 Control previo e integral de algunos proyectos de leyes ordinarias y
actos legislativos. 109
4.1.1.1 Críticas a la propuesta 111
4.2. PROPUESTA PARA REFORMAR E INTRODUCIR CAMBIOS A
LA ACCIÓN DE TUTELA. 114
4.2.1. Caducidad para interponer la acción de tutela. 115
4.2.2. La primera instancia de los procesos de de tutela contra sentencia
jujudicial. 116
4.2.2.1. Críticas a la propuesta 118
4.2.3. No habrá acción de tutela contra las decisiones adoptadas por
las altas cortes 120
4.2.3.1 Críticas a la propuesta. 122
4.2.4 No a la revisión de los fallos del Consejo de Estado y Corte
Suprema de Justicia por la Corte Constitucional 125
4.2.4.1 Críticas a la propuesta 127
5. CUESTIONARIO REALIZADO POR MEDIO DE ENTREVISTAS A
CCIERTOS JUECES DE LA COSTA ATLANTICA SOBRE TEMAS
RRELACIONADOS CON LOS TRES CONTROLES DE
CCONSTITUCIONALIDAD 129
6. ANALISIS SOBRE LA ENTREVISTAS REALIZADAS SOBRE LOS
LOS TEMAS RELACIONADOS CON LOS TRES CONTROLES DE
CONSTITUCIONALIDAD 133
7. CONCLUSIONES 137
8. BIBLIOGRAFIA 140

9
 0. INTRODUCCIÓN

La nueva Constitución de 1991 consagro excelentes cambios que favorecen la

pugna por la consagración real de los derechos fundamentales de los
colombianos, entre los cuales vale la pena recalcar; el cambio de fórmula
filosófica de Estado de derecho (Constitución de 1886) a Estado social de derecho
(Constitución de 1991); la positivización de un gran número de derechos
fundamentales, sociales y económicos; la creación de la honorable Corte
Constitucional como máximo órgano estatal encargado de salvaguardar la
supremacía e integridad de la naciente carta; la institucionalización de unos
novedosos controles de constitucionalidad y reforzamiento de los vigentes para el
resguardo de los derechos fundamentales, sin embargo, no se pretende decir con
lo anotado, que estos sean los únicos cambios trascendentales contenidos en la
nueva carta magna, pero si son los más próximos a la protección de las
prerrogativas individuales primarias y los que han contribuido en mayor grado al
desarrollo y consagración de dichos derechos.

Acorde a lo anterior, se puede aseverar que la defensa de la Constitución y

consecuentemente la protección de los derechos fundamentales en Colombia a
partir de 1991 ha dado un viraje positivo, de contera, la historia de las garantías
fundamentales de los colombianos ha conseguido un enaltecimiento sin
precedentes en la vida nacional. Es precisamente la consagración de las nuevas
instituciones garantistas de los derechos fundamentales, tales como, la acción de
tutela y la revisión de las decisiones de tutela ejercida por la Corte Constitucional,
las que han permitido dar ese vuelco significativo , así mismo, debe sumársele a
este novedoso engranaje protector, la nueva concepción de control de
constitucionalidad de las leyes, pasó de ser un simple control de procedimientos y
competencias a un mecanismo efectivo en el mantenimiento de los derechos
fundamentales de los colombianos.

10
Los tres controles de constitucionalidad referidos serán el objeto del presente
estudio desde una perspectiva, donde se analizaran los controles más protectores
de los derechos fundamentales en Colombia. De antemano, se hace claridad en
que su estudio está soportado o justificado teóricamente en las tesis y posiciones
doctrinarias relacionadas con la hipótesis central del presente trabajo. Para un
mejor entendimiento de la siguiente monografía se describirá sucintamente el
contenido y finalidad de cada uno de los capítulos que la conforman.

En el primer capítulo, titulado el control de constitucionalidad de la leyes como una

institución protectora de los derechos fundamentales en Colombia, se estudiaran
la tesis o posiciones de reconocidos doctrinantes, que han justificado la existencia
del control de constitucionalidad desde distintos puntos de vista, igualmente, se
establecerá conforme a ellas, como se ha venido transformando el control de
constitucionalidad de las leyes en una institución efectiva ya no solo para respetar
las competencias y procedimientos contenidos en la Constitución, sino también
para proteger los derechos fundamentales. Así mismo, en este capítulo se
mencionara brevemente el modelo de control de constitucionalidad de normas
adoptado por Colombia, y finalmente se resaltara la importancia de la justicia
constitucional, haciendo hincapié principalmente en el rol desplegado por la
honorable Corte Constitucional en el país. La finalidad del mencionado capitulo es
la de concebir a al control de constitucionalidad de las leyes, como un control que
propende por la protección de los derechos fundamentales de los colombianos.

En el segundo capítulo, titulado la acción de tutela como la piedra angular de la

protección de los derechos fundamentales en Colombia, se proporcionaran
elementos teóricos- prácticos relacionados con otorgarle a esta magna institución
un mayor alcance y desarrollo para la protección de los derechos fundamentales
de los colombianos, lo cual, inevitablemente conlleva al estudio de los derechos
que ella protege; la tutela como medio para trastocar ciertas relaciones

11
contractuales producto de la autonomía privada y la tutela contra sentencias
judiciales.

La finalidad de este capítulo es la de reafirmar que la acción de tutela es la piedra

angular en materia de acciones constitucionales, para proteger derechos
fundamentales.

En el tercer capítulo, titulado la revisión de las tutelas como un control de

constitucionalidad protector de los derechos fundamentales de los colombianos,
versará sobre la importancia de este control, como guardián de las prerrogativas
fundamentales de los colombianos, del mismo modo, se analizará tal práctica a la
luz de la finalidad de la revisión de las decisiones de tutela. Otro tema que se
estudiará, es la importancia de proponer la creación de una verdadera cultura del
precedente constitucional en Colombia, lo que contribuiría a acabar con algunos
problemas que está presentado el ejercicio de dicho control.

En el cuarto capítulo, titulado consideraciones y críticas a ciertas propuestas

sobre el control de constitucionalidad de las leyes, la acción de tutela y
revisión de tutela, se estudiaran algunas propuestas relacionadas con modificar o
incluir cambios referentes a los tres controles mencionados. Las propuestas a
estudiar sobre la acción de tutela y la revisión están relacionadas con el tema de
las tutelas contra sentencias.

En el quinto y sexto capítulo, se tratara el resultado de una experiencia de campo,

donde participaran jueces de la Costa Atlántica, opinando sobre temas
relacionados con los tres controles de constitucionalidad estudiados. La finalidad
de las entrevistas realizadas a dichos jueces, fue la de conocer sus opiniones con
respecto a temas objeto de discusión actualmente dentro de nuestra comunidad
de juristas colombianos.

12
0.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Dentro del marco de la crisis política, económica y social que afronta Colombia
desde hace muchos años, para no decir que esta crisis es un legado que se
remonta desde antes de su ordenación como república independiente del pasado
yugo español, se han venido vapuleando los derechos fundamentales de sus
asociados de diferente maneras, sin embargo, la concientización de las personas
sobre sus derechos fundamentales ha generado cambios trascendentales
favorables, dentro de los cuales se destaca principalmente la expedición de la
Constitución Política de 1991, donde se incluyeron los derechos fundamentales,
sociales y culturales más comunes y sus diferentes mecanismos de protección
ante cualquier acometimiento o amenaza que impida su normal desarrollo.

Con la promulgación de la nueva Carta y la consagración escrita de un gran

número de derechos principalmente los fundamentales, con los respectivos
mecanismos para su amparo, ha surgido una nueva esperanza para alcanzar un
mayor grado de desarrollo en materia de derechos fundamentales en el país, no
obstante, no se pueden desconocer los zarpazos anteriores a ella, los cuales
consagraban cierta salvaguardia, pero que no se equiparan a la actual.

El desarrollo obtenido en materia de derechos fundamentales en Colombia a partir

de 1991, ha tenido entre sus grandes impulsores a la Corte Constitucional, magna
innovación acogida por la Constitución Política de 1991, que viene ejerciendo por
medio de sus facultades y en procura de la protección de los mencionados
derechos dos grandes instituciones jurídicas, conocidas como el control de
constitucionalidad de las leyes y la revisión de tutela, las cuales se han ido
fortaleciendo vigorosamente gracias a nuestro tribunal constitucional.

No obstante, en Colombia una gran parte de los dirigentes políticos, magistrados

del Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia, igualmente varios

13
jurisprudentes, abogados y personas, están interesados en la reducción del radio
de acción de las facultades de la honorable Corte Constitucional, mismamente, se
está buscando avasallar el alcance de la acción de tutela, la cual, sin lugar a
dudas, es la innovación más importante y sentida de la carta magna de 1991, y se
califica de sentida, porque gracias a ella la población colombiana ha logrado
alcanzar la realización de muchos de sus prerrogativas fundamentales, que en
estadios anteriores a la expedición de la presente carta magna, eran en su gran
mayoría violadas e ignoradas frecuentemente por la autoridades públicas y los
particulares, quienes en vista de la no existencia de instrumentos eficaces para
contrarrestar sus actuaciones, accedían hacerlo sin temor alguno a que luego se
lo impidieran.

Los intereses que unidos todos pujan por reformas para el control de la
constitucionalidad de las leyes, la acción de tutela y la revisión de tutela, tienen
diferentes causas dentro de las cuales se percibe principalmente la disparidad de
ideologías filosóficas del derecho existente entre los magistrados de las altas
cortes, jurisprudentes y abogados, siendo la primera la más conocida y divulgada
por los medios de comunicación como el famoso choque de trenes o de
vanidades, el cual no es más que, un problema generado por los magistrados de
la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, quienes aún no entienden o
conciben el respeto de la premisa constitucional que indica que el órgano de
cierre en materia de interpretación de derechos fundamentales en Colombia es la
Corte Constitucional.

Otra causa aunada y separada de la puja académica anteriormente mencionada,

pero deseosa de que los señalados controles de constitucionalidad se han
reformados, es el interés suscitado entre las elites políticas colombianas que han
visto afectados sus intereses particulares con los pronunciamientos surtidos por la
Corte Constitucional en el marco del desarrollo de cualquiera de los tres controles
mencionados.

14
En tal sentido, cabe estudiar con mucha cautela las voces de propuestas
interesadas en reformar cualquiera de los tres controles de constitucionalidad
mencionados, que he dominado en esta investigación el triangulo protector de los
derechos fundamentales, porque esos posibles cambios podrían representar
retroceso con respecto a lo conseguido en materia de protección de derechos
fundamentales, puesto que, en últimas afectaría el desarrollo de la consagración y
defensa de los derechos de los colombianos.

El control de constitucionalidad de las leyes, la revisión de tutela y la acción de

tutela, en vez de ser atacado por reformas que puedan limitar el verdadero espíritu
para el cual fueron ideadas, se debe propender por afianzar y contribuir al
fortalecimiento de estas instituciones, asimismo, se debe seguir propiciando con
el blindaje de la vértebra principal que conlleva a su realización efectiva y eficiente,
como lo es la Corte Constitucional de Colombia, la cual sin lugar a dudas a
desarrollado un papel muy importante en la argumentación de los derechos
fundamentales de los colombianos, la cual se considera, de avanzada y acorde
con la nueva concepción mundial del derecho, por lo tanto, concebir lo contrario
significaría ir en contravía de esa gran masa mundial de personas que buscan y
exigen el correcto y normal desarrollo de los derechos fundamentales.

¿Es necesaria y conveniente una reforma legal o constitucional a la acción de

tutela, la revisión de la misma y al control de constitucionalidad de las leyes?

¿Será que el control de constitucionalidad, la acción de tutela y la revisión de las

decisiones de tutela, son los tres controles de constitucionalidad más eficientes
para la protección y defensa de los derechos fundamentales?

15
0.2. OBJETIVOS

0.2.1. Objetivo General. Analizar el control constitucional de las leyes, la acción

de tutela y la revisión de tutela, como un triangulo protector que permita la
omnipresencia de los derechos fundamentales de los colombianos.

0.2.2. Objetivos Específicos

 Estudiar las teorías más reconocidas en el derecho sobre el control de

constitucionalidad, la revisión de tutelas, la acción de tutela y las tesis que
gozan de mayor aplicabilidad en Colombia.
 Analizar la doctrina, jurisprudencia constitucional y leyes existentes sobre el
control de constitucionalidad, la acción de tutela y la revisión de la misma,
incluso en el derecho comparado.
 Señalar la importancia de la jurisdicción constitucional en el desarrollo de la
consecución de los derechos fundamentales en Colombia y la correspondencia
entre las instituciones y su importancia para el desarrollo social.
 Analizar y comparar los proyectos de reforma al control de constitucionalidad,
la revisión de los fallos de tutela y la acción de tutela
 Valorar la conveniencia de las propuestas de reformar el control de
constitucionalidad, la acción de tutela y la revisión de la misma.

0.3. JUSTIFICACION

La conquista de los derechos fundamentales y derechos humanos en todas las

sociedades, se está convirtiendo en una prioridad para el progreso social de los
hombres, es así, como se observa en muchos Estados, políticas tendientes
alcanzar un gran desarrollo de las prerrogativas fundamentales de sus asociados,
derechos que a su vez, están respaldados por acciones judiciales en procura de
salvaguardarlos.

16
La conciencia de alcanzar mejores estándares de vida para sociedad por medio
de la consagración efectiva de los derechos fundamentales, debe ser la consigna
de todos los Estado, por consiguiente y en procura de esto, han surgido los
diferentes mecanismos para evitar o defender cualquiera amenaza o agresión
dirigida contra dichos derechos, es por eso, que el sistema jurídico de Colombia
debe procurar para que las herramientas necesarias para la defensa de los
derechos fundamentales, imperen.

No obstante, en nuestro Estado se hacen más necesarios lo mecanismo jurídicos

por los cuales se propenden la protección de dichos derechos, porque, como
todos sabemos, Colombia en este estadio, afronta una crisis en materia de
consagración real de derechos humanos, donde los grandes dignificados son
principalmente los derechos fundamentales.

Precisamente entre esas herramienta jurídicas por medio de las cuales se busca
proteger los derechos fundamentales, se erigen tres controles de
constitucionalidad, el control de constitucionalidad de las leyes, la acción de tutela
y la revisión de las decisiones de tutelas, con los cuales se busca la protección de
dichos derechos.

Dentro de los mencionados controles la acción de tutela presidia por los jueces
constitucionales de instancias es, sin duda alguna, el control abstracto más
efectivo en materia de protección de derechos fundamentales, sin embargo, con el
control de constitucionalidad de las leyes y la revisión de las decisiones de tutelas
ejercido por la Corte Constitucional, se combate dos formas particulares de
conculcar derechos fundamentales en Colombia, como lo son, el desconocimiento
desconsiderado por parte de algunas leyes producidas por el honorable Congreso
de la República y la amenaza contra dichos derechos que se advierte en los

17
pronunciamientos de tutela de los jueces de tutela de instancias, incluyendo los
provenientes de la Corte Suprema de Justicia o Consejo de Estado.

Es importante que el máximo tribunal constitucional siga salvaguardando los

derechos fundamentales, por medio de las dos últimas instituciones citadas, es
más, los legisladores colombianos deben abogar por el fortalecimiento de este
órgano de la jurisdicción constitucional, máxime, cuando es el Congreso quien se
ha quedado corto en su interactuar con la verdadera realidad de la sociedad
colombiana, y ahora, cuando por medio de los pronunciamientos realizados en el
marco del control de constitucionalidad y la revisión de tutela, se están
evidenciando los hechos y los derechos, y no la sangre y la violencia que
acompañó la vida nacional desde su génesis, muchos quieren acabar lo poco que
se ha alcanzando en materia de derechos fundamentales.

Esta monografía, se justifica en la necesidad de apoyar las tesis vanguardistas

que sostienen a la Constitución como herramienta de protección de la sociedad,
precisamente con la aplicación de la justicia constitucional.

0.4. HIPÓTESIS

El control de constitucionalidad de las leyes, la acción de tutela y la revisión de

tutela, son las tres instituciones de origen constitucional que procuran por la
defensa de los derechos fundamentales de los colombianos.

Variable independiente: El Control de Constitucionalidad, La Acción de tutela y La

Revisión de las sentencias de tutelas.

Variable Dependiente: Son las tres principales instituciones de origen

constitucional que procuran por la defensa de los derechos fundamentales.

18
0.5. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN

El método a utilizar en el trabajo de investigación será inductivo producto de la

observación, consulta, lectura y análisis de: textos de doctrina extranjera y
nacional, jurisprudencias, revistas, artículos, ensayos, y apuntes recogidos
principalmente de entrevistas con algunos jueces y magistrados de la república,
igualmente de doctrinantes.

19
 1. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEYES COMO UNA

INSTITUCIÓN PROTECTORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

EN COLOMBIA

1.1. DOCTRINAS SOBRE EL CONTROL CONSTITUCIONALIDAD DE DE

LAS LEYES.

Las consideraciones sobre el control de constitucionalidad de las leyes traídas a

colación en este trabajo son en su mayoría, planteamientos, tesis o posiciones de
brillantes constitucionalistas, filósofos y juristas pertenecientes a la doctrina
extranjera, que de una u otra forma han contribuido en la conceptualización del
modelo mixto de control de constitucionalidad adoptado en Colombia, entre estas
consideraciones se encuentran las justificaciones de una de las tesis, la cual,
sostiene que el control de constitucionalidad de las leyes pasó de ser un
mecanismo utilizado para preservar competencias y procedimientos establecidos
en la Constitución para convertirse en una protección efectiva de los derechos
fundamentales, y consecuentemente, convirtiéndose en la actualidad en uno de
controles de constitucionalidad más efectivos en cuanto a protección de las
prerrogativas fundamentales en Colombia.

1.1.1 La supremacía de la Constitución y el control de constitucionalidad de

las leyes. A continuación se presentara a consideración las dos posiciones
señaladas por gran parte de la doctrina autorizada, como las fundadoras de los
dos modelos clásicos de control de constitucionalidad de leyes existentes en el
mundo, aunque debemos anotar que para otro sector de doctrinantes no son las
primeras, sin embargo, se obviara tal debate porque el objeto del estudio versará
sobre el análisis de las tesis centrales pregonadas por ambas, basadas en el
principio de la supremacía de la Constitución. Antes de entrar a exponer los
mencionados planteamientos es importante determinar en qué consiste tal

20
principio y para hacerlo se cita a Eduardo García de Enterría, quien al respecto
considera;

... la Constitución define el sistema de fuentes formales del

derecho de modo que solo por dictarse conforme a lo dispuesto
por la Constitución… una Ley será válida o un Reglamento
vinculante. En este sentido, es la primera de las "normas de
producción", la norma normarum, la fuente de las fuentes.
Segundo, porque en la medida en que la Constitución es la
expresión de una intención fundacional, configuradora de un
sistema entero que en ella se basa, tiene una pretensión de
permanencia… o duración…, lo que parece asegurarle una
superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una
intención total tan relevante y limitada a objetivos mucho más
concretos, todos singulares dentro del marco globalizador y
estructural que la Constitución ha establecido 1.

De esto se desprende la importancia de plantear las siguientes posiciones,

primero; el fallo judicial de Marbury vs Madison como expresión de un modelo de
control difuso de constitucionalidad y segundo la garantía de la Constitución desde
la óptica de Hans Kelsen, quien ha sido catalogado como el creador del modelo
concentrado de constitucionalidad. Ambas teorías convergen en el mantenimiento
y defensa del principio de la supremacía de la Constitución.

1.1.1.1 El fallo judicial de Marbury vs Madison. La posición que originó la

formulación de uno de los tipos de control de constitucionalidad actuales fue el
famoso fallo judicial norteamericano expedido por el Chief Justice John Marshall,
el cual provino del estudio de no hacer efectivo un acto proferido por el presidente
federalista John Adams Smith, donde se nombraron algunos jueces de paz (entre
los cuales se encontraba Marbury) por parte del entonces presidente de los
Estados Unidos de América Thomas Jefferson. En este caso a la Corte Suprema
de Justicia de ese país le toco decidir la demanda interpuesta por el nombrado
juez y otros afectados por la decisión, quienes reclamaban hacer efectivas sus

1GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. 3ª edición.

Madrid: Civitas. p. 49-50.

21
designaciones por parte del nuevo secretario de Estado James Madison. La
referida cuestión provocó la formulación del control judicial de constitucionalidad
de una ley, algo parecido a lo que hoy se conoce aquí en Colombia como
excepción de inconstitucionalidad, asentamiento que se convirtió en una novedad
de origen jurisprudencial para la legislación estadounidense, porqué en su
Constitución no existía tal institución, no obstante, la misma había establecido con
anterioridad al caso suscitado la observancia que de ella deben tener los jueces
de los Estados ante cualquier controversia desencadenada por una situación,
donde una ley del legislativo tratara de sobreponer o mejor, la contrariara,
entonces fue así como Marshall sostuvo:

Primero; Si los Tribunales deben respetar la Constitución y

ésta es superior a cualquier acto ordinario del poder
Legislativo, la Constitución y no las normas legislativas, debe
regular un caso en litigio en el que estas dos normas podrían
ser aplicables

y Segundo; cuantos han establecido constituciones escritas las

consideran como fundamento, la ley suprema de la nación y,
en consecuencia, la teoría de un Gobierno así establecido debe
ser que un acto de la Legislatura contrario a la Constitución es
nulo2.

Finalmente, el fallo proferido por el presidente de la Corte Suprema de Justicia, el

magistrado Marshall fue relativamente positivo a los intereses de los
demandantes, porque en el como señala Fernando Tocora3 se afirmó que los
jueces tenían derecho a sus nombramientos, que el presidente de la nación
estaba sujeto al orden legal y al poder de la corte para dictar una orden de
mandato contra él en casos apropiados de funciones ministeriales. Sin embargo,
Marshall dictaminó luego de confrontar la regulación de la competencia contenida
en la Constitución y la ley del nombramiento, que la corte no tenía competencia

2MILLER, Jonathan. Constitución y Poder Político .Ediciones Astrea. Buenos Aires, 1987. Pág. 11 – 12.
3TOCORA, Fernando. Control de Constitucionalidad y Derechos Humanos. Ediciones Librería del Profesional.
Santa fe de Bogotá - Colombia p.213-214

22
para dictar el auto para que se cumpliera los nombramientos, como lo pretendían
los demandantes. Ahora bien para concluir con la contribución del juez Marshall
expondré el planteamiento utilizado en el caso de Marbury y Madison, conocido
también como la lógica de Marshall:

Premisa (1) El deber de la judicatura es aplicar la legislación.

Premisa (2) Cuando hay dos leyes que se contradicen, la una
excluye a la otra.
Premisa (3) la Constitución es a la vez la ley suprema y la que
define que otras normas son leyes.
Premisa (4) La supremacía de la Constitución implica que cuando
hay un conflicto con una norma emanada por el legislador la
ultima deja de ser derecho valido.
Premisa (5) Si la premisa 4 no fuera cierta, el legislador podrá
modificar la Constitución por una ley ordinaria, y, entonces la
Constitución no sería un límite al poder del legislador democrático
ordinario.
Premisa (6) El legislador está limitado por la Constitución.
Premisa (7) Si una norma no es derecho valido carece de fuerza
vinculante u obligatoriedad4.

De acuerdo al señalado razonamiento, se puede afirmar que para Marshall cuando

una ley era dictada por el legislador democrático, y ésta a su vez fuese contraria a
la Constitución, “tal ley y por tal razón, no es de aplicación vinculante para la
judicatura”5, por consiguiente, un juez deberá anular una ley que de acuerdo al
principio de la supremacía de la Constitución se quiera sobreponer ante la norma
fundamental.

1.1.1.2 La garantía de la Constitución; Hans Kelsen. La supremacía de la

Constitución también ha sido el máximo derrotero justificativo de la existencia del
modelo concentrado de control de constitucionalidad ideado por el célebre filósofo
austriaco Hans Kelsen, quien también es considerado como; el continuador del
esquema u orden jerárquico de normas proveniente de las escuelas filosóficas de

4ROCA PEREZ, Victoria. Derecho y razonamiento practico en Carlos Santiago Nino. Tesis de doctorado.
Alicante: Universidad de Alicante. 2002. p. 360.
5 Ibid.

23
Viena y el propulsor de la disciplina (floreciente hasta no hace poco en Colombia)
conocida como derecho procesal constitucional.

El planteamiento o posición sobre el control de constitucionalidad concentrado,

propuesto por Kelsen, quedo sentado en la Constitución de Austria de 1 de
octubre de 1920, donde se planteó la implementación de un tribunal especializado
para salvaguardar la máxima norma como lo es la Constitución por medio de un
control de constitucionalidad con la finalidad de hacer frente a las leyes
producidas por el parlamento o el ejecutivo en determinadas circunstancias, que
contravinieran a la ley fundamental. No obstante, la posición del austriaco se
encuentra contenida dispendiosamente en su obra las “Garantías de la
Constitución”, en ella el filósofo hace relevancia a importantes cuestiones y
significaciones integrantes de la conceptualización general del control de
constitucionalidad.

En la misma obra cuando se desarrolla el estudio de dicho control, Kelsen: habla

del criterio de regularidad para referirse a la subordinación debida por todas las
normas del sistema jurídico a la Constitución, considerando así; que las “garantías
de la carta magna, significan entonces garantías de la regularidad de las normas
inmediatamente subordinadas a la Constitución: es decir, esencialmente garantías
de la constitucionalidad de las leyes6”, asimismo, se puede indicar que esa
garantía (valga la redundancia) según el autor, consistía en que cuando una ley
del parlamento o el ejecutivo contraviniera a los planteamientos normativos de la
Constitución, esa debía ser anulada por el órgano encargado de protegerla y
garantizarla, aludiendo con esto, a el tribunal constitucional o Corte
Constitucional.

6KELSEN, Hans. La garantía jurisdiccional de la Constitución: justicia Constitucional. Universidad Nacional

Autónoma de México. México, D. F. 2001. p. 15

24
Para el notable filosofo austriaco “la anulación de una ley se produce
esencialmente en aplicación de las normas de la Constitución”7, asimismo, dicha
actividad debe ser realizada por un órgano imparcial y vigilante o guardián de la
misma, sujetado a las reglas contenidas en su texto, como lo es el tribunal
constitucional, adicionalmente, señaló el filósofo en respuesta a aquellos
defensores de un control radicado y efectuado por los mismos productores de las
leyes, que estos “no podían ser jueces de su misma causa”8, y que sería una
“ingenuidad política contar con que el parlamento anularía una ley votada por él” 9.

Antes de terminar con la manifestada posición sobre defensa del control de

constitucionalidad de las leyes, es menester, mencionar que para kelsen en
primera instancia, el tribunal constitucional efectuaba su labor de control
enmarcado en las atribuciones de un legislador negativo, quien se encargaría de
eliminar aquellas leyes producidas por el parlamento o legislador positivo no
compatibles con la ley fundamental. En segunda instancia se debe tener presente
el criterio restrictivo de Constitución defendida por el filósofo, el cual de acuerdo a
lo extraído de su obra “Las Garantías de la Constitución”, ésta constituye un
principio donde se expresa jurídicamente el equilibrio “de fuerzas políticas en un
momento determinado, es la norma que regula la elaboración de las leyes, normas
más generales en su ejecución donde se establece la actividad de los órganos
estatales, tribunales y autoridades administrativas” 10, no obstante a lo anterior,
Kelsen previó lo conocido en la actualidad como constituciones modernas, “las
cuales contienen no solamente normas sobre los órganos y el procedimiento de
legislación, sino, además, un catalogo de derechos fundamentales de los
individuos o libertades individuales,”11 incluso “prohibiéndose en ellas la sanción

7 Ibid. p. 56
8 CÁRDENAS, Jaime. la Argumentación como derecho. Universidad Autónoma de México. México. 2006. p.
164.
9 KELSEN, Op., cit.p.52.
10 Ibid., p.21
11 Ibid., p. 22

25
de las leyes que consagren desigualdades entre los sujetos de derecho o que
ataquen algunas de las libertades que le están garantizados12”.

En conclusión, para Kelsen la Corte Constitucional o tribunal constitucional fue

creado para salvaguardar la Constitución contra cualquiera norma de menor
jerarquía que la amenace o ponga en peligro sus preceptos, por consiguiente, será
este tribunal que por medio de un control de constitucionalidad de las leyes, para
el caso en concreto, el encargado de establecer la inconstitucionalidad de
determinada ley. Sin embargo, aquélla será válida hasta el momento en que sea
anulada por el tribunal o por otro órgano competente de acuerdo con el
procedimiento fijado en la Constitución.

1.1.2 El control de constitucionalidad y la protección de derechos

fundamentales. El control de constitucionalidad fue instituido con la finalidad
principal de conservar la supremacía de la Constitución desde una perspectiva
formal, esto implicaba prácticamente, salvaguardar las competencias y
procedimientos establecidos en la Constitución, sin embargo a medida que ha
trascurrido la historia, esta institución se ha venido convirtiendo también en un
control conducente a proteger los derechos fundamentales, lo cual no es más, que
una consecuencia o una derivación del principio estudiado.

Esta hipótesis se arraiga en mayor proporción en el sistema mixto de control de

constitucionalidad imperante en Colombia, donde las permanentes violaciones a
los derechos fundamentales, no solo provienen de las actuaciones de las
autoridades públicas ordinarias o de particulares calificados conforme a lo
establecido en el artículo 86 de C.P, sino que en la actualidad en una forma
bastante significativa provienen de las leyes producidas por el legislativo, lo que
ha conllevado necesariamente al incremento en el número de acciones públicas
de inconstitucionalidad impetradas por parte de los ciudadanos colombianos.

12 Ibid., p. 23

26
En adelante se entrará a exponer ciertas posiciones provenientes de la doctrina
extranjera perfectamente encajables en el estudio efectuado, con el objetivo de
justificar la hipótesis señalada en este trabajo. Las dos posiciones centrales son:
primero, la tesis individualista de Ronald Dworkin, y segundo, el garantismo de
Luigi Ferrajoli, asimismo se señalara la posición de la honorable Corte
Constitucional sobre el control de constitucionalidad.

1.1.2.1 El individualismo de Ronald Dworkin. La tesis de Dworkin que se

tratara, ha contribuido a incrementar la polémica existente en el mundo jurídico
sobre, si los jueces de los Tribunales Constitucionales están o no legitimados,
para determinar por medio del control de constitucionalidad, la no correspondencia
entre los derechos fundamentales contenidos en la Constitución y la ley convenida
democráticamente, por el órgano a quien le compete hacerlas.

El filosofo norteamericano con relación a la citada discusión, engrosa la lista de los

doctrinantes defensores de la legitimación que le permite a los Tribunales
Constitucionales ejercer el control de constitucionalidad sobre una ley, con la
finalidad de establecer sustancialmente, si ella está o no acorde, a los derechos
fundamentales prescritos en la Constitución. Teniendo en cuenta lo poco
expresado sobre la posición de Dworkin, el juez colombiano Abdón Sierra en su
reciente obra titulada “El Control de Constitucionalidad y democracia deliberativa”
señala, que éste se encuentra dentro del grupo ideológico conocido como el
constitucionalismo fuerte o constitucionalismo de los derechos, quienes de
acuerdo al autor:

Son aquellos que propenden por afirmar que; cuando se presenten

tensiones entre la democracia y derechos constitucionales, siempre
debe ceder la democracia para darle plena aplicación a los derechos.
Y para garantizar que la mayoría democrática, representada en el
parlamento no desconozca aquellos derechos, se requiere de la

27
 institución del control constitucional, el cual, debe estar radicado en
cabeza de la rama judicial13.

Para Dworkin los jueces juegan un papel de suma trascendencia en la protección

de los derechos fundamentales, pues estos, según él, deben ser capaces de dar
respuesta correcta, a cualquiera cuestión donde se vea comprometida una
prerrogativa fundamental, respuesta que hallaran a su vez, en los principios
irradiados en la Constitución, sobre esta apreciación, Bernal Pulido determina que
Dworkin:

Parte de un cognitivismo constitucional, según el cual todo juez es

capaz de – y debe- interpretar de forma acertada la Constitución
en todos los casos. Desde su visión, las disposiciones
constitucionales, y sobre todo aquellas que anuncian los derechos
fundamentales, contienen para cada controversia jurídica una
única solución correcta, una verdad sustancial, palpable. El
intérprete debe empeñarse en descubrir esta única verdad,
mediante una lectura moral de los principios abstractos de la
Constitución14.

En el prólogo de la obra de Dworkin “Los Derechos en Serio” realizado por

Calsamiglia, comenta refiriéndose éste, que los objetivos sociales solo son
legítimos si respetan los derechos individuales, porque una teoría de los derechos
debe dar prioridad a los derechos frente a los objetivos sociales, en el mismo
sentido y en otro aparte señala el autor, que la garantía de los derechos
individuales es la función más importante del sistema jurídico, por consiguiente, “el
derecho no es más que un dispositivo que tiene como finalidad garantizar los
derechos de los individuos frente a las garantías de la mayoría y del gobierno15”.

13 SIERRA GUTIEREZ, Abdón. Control de Constitucionalidad y deliberación de la democracia participativa.

Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Colombia .p. 61.
14 BERNAL P, Carlos. El derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia. Bogotá – Colombia.

p. 40.
15 DWORKIN, Roland. Los derechos en serio. Editorial Ariel. Barcelona. 2002. P. 17

28
Asimismo, considera que los derechos fundamentales hacen “alusión a principios
morales acerca de la decencia política y la justicia, cuyo contenido no depende del
resultado de las votaciones parlamentarias ni de los acuerdos entre los diversos
grupos sociales,”16por ende, ha determinado que “la configuración de los derechos
fundamentales no está al vaivén de las decisiones fraguadas en los procesos
democráticos, sino que está contenida de manera explícita o implícita en la
Constitución, y los valores de la comunidad en los cuales se funda su texto17”.

La tarea de juez consistirá en estudiar, analizar y aplicar los principios que

establezcan los derechos individuales fundamentales, para evitar que los objetivos
o directrices políticas se sobrepongan, o en palabras del norteamericano “el juez
debe garantizar los derechos individuales y no señalar los objetivos sociales. La
función judicial es distinta a la legislativa o a la ejecutiva”18, por lo tanto, el juez
por medio del control constitucional de leyes, será el competente para
salvaguardar los derechos fundamentales. Sobre lo anotado Roca Pérez
comentando a Dworkin señala;

Si no hubiera control judicial de constitucionalidad de leyes, los

derechos no estarían protegidos puesto que no habría límite alguno
a las decisiones de la mayoría expresadas a través de órganos
políticos como el Parlamento. La ausencia de control judicial de
constitucionalidad pareciera, pues, incompatible con nuestra
concepción de una dimensión ideal de los derechos y de la
organización del poder19.

La posición de Dworkin es considerada por una gran parte de la doctrina como de

“anti utilitarista e individualista”20 , debido a que éste, considera las teorías

16 BERNAL. Op., cit. p. 40

17 Ibid., p. 40
18 Ibid., p. 21
19 ROCA, Op.cit., p. 398.
20 La posición de Roland Dworkin era opuesta al utilitarismo propuesto por Bentham, pues estas proponen la

consecución de los fines colectivos por encima de los individuales, Dworkin acusa al utilitarismos de no
tomarse los derechos en serio, en éste sentido opinaba también Stuart Hampshire y al respecto señaló que
durante las décadas el utilitarismo ha sido una doctrina progresiva que ha felicitado y promovido la sociedad
del bienestar, pero en los últimos tiempos se ha convertido en un serio obstáculo para el progreso moral.
Dworkin, Op. Cit., p. 17

29
utilitarista no se toman en serio los derechos individuales, puesto que, el objetivo
social o colectivo no puede triunfar ante el autentico derecho. Esta apreciación de
Dworkin ha conllevado necesariamente a que muchos estudiosos se identifiquen
con reparos en algunos de sus planteamientos relacionados con la protección de
los derechos fundamentales.

A primera vista parece que Dworkin fuera un egoísta o un enemigo del bienestar
general, quizás sea un juicio apresurado y por ende, equivocado, porque
consideramos, que el sentido del norteamericano debe ser entendido, desde la
óptica de no seguir acolitando que se sigan enmascarando en las directrices
políticas con fundamento en el bienestar social, los intereses particulares de las
elites sociales, quienes a través de las leyes creadas por los Congresistas,
continúan vapuleando los derechos fundamentales de las personas.

Tal sería el caso de nuestra patria Colombiana, donde por décadas los derechos
de los ciudadanos pugnan por ser consagrados o ralamente efectivizados ante el
engranaje montado, por quienes han tomado la realización de la política como un
gran negocio ensanchador de sus arcas personales.

Para seguir ejemplarizando el tema, se hace necesario traer a colación a uno de

los miles de casos donde el poder legislativo, representación directa del pueblo,
crea leyes que de una u otra forma atentan o ponen en peligro los derechos
fundamentales de los gobernados, verbigracia, el famoso plan obligatorio de salud
–POS-, o él que se ha denominado “manual mercantil de obligatorio cumplimiento
para la formulación de medicamentos y procedimientos médicos21”, el cual excluye
un gran número de procedimientos y medicamentos necesarios para la obtención
de la salud y a su vez para mejorar el vivir de los afiliados, es así, como la Corte
Constitucional como guardiana de la Constitución y de los derechos
fundamentales, ha entrado a salvaguardar esos derechos individuales por medio

21 Este nombre particular ha sido formulado por el autor de la monografía.

30
de un control de constitucionalidad abstracto originado por una acción de
inconstitucionalidad, donde de manera general ha analizado la ley del POS o
también por medio del control de revisión de tutela donde se realiza un análisis de
un caso particular en el que se encuentra en peligro o amenazado un derecho
fundamental, en este caso la salud en conexidad con la vida, dándosele
preferencia al amparo de este principio fundamental para soslayar las
disposiciones amañadas por la voz no del pueblo sino por la de los dueños de las
EPS e IPS.

De todo lo anterior, se infiere que para Dworkin, el control de constitucionalidad de

leyes es una institución que tiene como finalidad salvaguardar los derechos
fundamentales transgredidos por medio de una ley emitida por el órgano
legislativo, quien no obstante, haber sido elegido por él pueblo y quien
presuntamente representa los intereses de la colectividad en general,
despóticamente solo encarnan los intereses de una colectividad muy particular.

Por lo tanto, se puede decir que la preocupación del norteamericano en justificar

la existencia de dicho control como una arma de las minorías, no es más, que una
forma de contener el atropello del que vienen siendo objeto los derechos
fundamentales de las personas, con fundamento en el reiterado y amañado
argumento de que el interés general prevalece ante el particular, apreciación no
menos cierta, utilizada por la gran mayoría de legisladores para ocultar sus
verdaderos y reales intereses particulares en determinadas leyes.

1.1.2.2 El garantismo de Luigi Ferrajoli. El control de constitucionalidad de

acuerdo al estudio realizado durante el desarrollo de la presente investigación a
las obras “Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales”, “Derechos y
Garantías”, y el ensayo “Sobre Los Derechos Fundamentales” de Luigi Ferrajoli
es: una garantía que salvaguarda los derechos fundamentales contenidos en una
Constitución, formulación que a su vez se relaciona con la visión de este filósofo

31
sobre constitucionalismo como nuevo paradigma del derecho, concebido por
Ferrajoli22 como el resultado de la positividad de los derechos fundamentales
como límites y vínculos sustanciales a la legislación positiva, correspondiente a
una segunda revolución en la naturaleza del derecho que se traduce en una
alteración interna del paradigma clásico positivista.

La posición del autor se argumenta en que toda ley originada en el parlamento o

en el ejecutivo deben guardarle respeto a los principios y derechos fundamentales
preestablecidos en la Constitución rígida, y cuando esa ley no guarde la debida
correspondencia o no goce de “estricta legalidad”23 , estará viciada de ilegalidad, y
por consiguiente, será una potencia legal inválida, la cual en ultimas deberá ser
declarada nula por el juez constitucional, quien es el competente judicial para
salvaguardar la Constitución.

Para Ferrajoli24 ya no bastaba que una norma fundamental fuera el producto de un

proceso democrático donde se observaron los condicionamientos procedimentales
requeridos, porque ahora aparte de respetar esas formalidades, de la misma
forma, su validez dependerá de si se observaron sus contenidos sustanciales,
donde se deben respetar los principios y derechos fundamentales contenidos en
la Constitución rígida, la cual dice Ferrajoli25 tendrá su garantía jurídica de
efectividad por haber previsto los procedimientos especiales para su reforma y por
haber consignado el control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes.

22 FERRAJOLI, Luigi, Los Fundamentos de los derechos fundamentales. Editorial Trotta. Madrid. 2001. p. 53.
23 Sobre éste principio Ferrajoli en su obra Derecho y Garantías, capitulo 2, de los derechos fundamentales,
subtitulo, el constitucionalismo como un nuevo paradigma; fijó que El constitucionalismo, tal como resulto de la
positivización de los derechos fundamentales como limites y vínculos sustanciales a la legislación positiva,
corresponde a una segunda revolución en la naturaleza del derecho que se traduce en una alteración interna
del paradigma positivista clásico. Si la primera revolución se expreso mediante la afirmación de la
omnipresencia del legislador, es decir, del principio de la mera legalidad o de legalidad formal como norma de
reconocimiento de la existencia de las normas, esta segunda revolución se ha realizado con la afirmación del
que podemos llamar principio de estricta legalidad o legalidad sustancial. O sea, con el sometimiento también
de la ley a vínculos ya no solo formales sino sustanciales impuestos por principios y los derechos
fundamentales contenidos en las constituciones
24 FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit. p. 66
25 Ibid., p. 114

32
Para acabar Ferrajoli, quien ha sido señalado por el juez Sierra como
perteneciente a la corriente del “constitucionalismo fuerte o extremo”26, sienta sus
tesis con un grado alto de protección de los derechos humanos, realizando
propuestas tales como;

la creación de un código penal internacional y la creación de la

correspondiente jurisdicción sobre crímenes contra la humanidad,
de la misma forma la introducción de un control jurisdiccional de
constitucionalidad de todos los actos de los organismos
internacionales e incluso de los Estados por violaciones de los
derechos humanos; o, en fin, la imposición y la regulación de
ayudas económicas y de intervención humanitaria, articuladas con
la forma de las garantías, a favor de los países más pobres27.

1.1.2.3 La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. La Corte

Constitucional en sentencia C- 132 de 1993 señaló que el “Control de
Constitucionalidad a cargo de esta corte, implica la instauración de procesos que
tienen por objeto especial y característico la defensa del ordenamiento
fundamental, para lo cual es indispensable establecer si las normas a él
subordinadas se avienen a su perceptiva o la desconocen”28. Con el anterior
señalamiento, el honorable tribunal deja sentada su posición que justifica el
control de constitucionalidad desde la perspectiva del mantenimiento del principio
de la supremacía de la Constitución, no obstante, es de importancia recalcar que
la posición de la Corte Constitucional sobre la concepción de dicho principio es
una versión más amplia que la instituida por Kelsen, porque la defensa de éste,
actualmente, ya no solo comprende las competencias y procedimientos
comprendidos en la Constitución, sino también la protección de los derechos
fundamentales de todas las personas, ejemplo de ello son los múltiples
pronunciamientos de control de constitucionalidad de las normas, dentro lo cuales
vale destacar la sentencia C- 355 de 2006 donde se:

26 ABDÓN. Op.cit., p. 60.

27 FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit. p. 114
28 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C- 132 de 1993. Mp. José Gregorio Hernández

33
 …ha resaltando la protección reforzada de la mujer embarazada,
preservado su estabilidad laboral y el pago de su salario, ha
considerado ajustadas a la Constitución las medidas afirmativas
adoptadas por el legislador para lograr su igualdad real y
especialmente aquellas adoptadas a favor de la mujer cabeza de
familia, ha protegido su derecho a la igualdad y no discriminación,
su derecho al libre desarrollo de la personalidad, su igualdad de
oportunidades, y sus derechos sexuales y reproductivos, entre
otros 29.

La posición de la Corte Constitucional en este sentido, se ha nutrido de las

diferentes tesis de los más influyentes constitucionalista y filósofos extranjeros
contemporáneos contenidas en las jurisprudencias de los tribunales
constitucionales de Alemania y España, en la cuales, entre sus citas se observan
implícita o explícitamente las posiciones de Dworkin, Ferrajoli, Robert Alexy entre
otros filósofos, con respecto a éste último, es importante anotar que nuestra Corte
viene utilizando su tesis de la “ponderación30” tanto en el control de
constitucionalidad de las leyes, como en la revisión de tutela.

Lo más importante de esta nueva concepción sobre el control de

constitucionalidad de la leyes, surgida a partir de la Constitución de 1991 en
Colombia, son las diferentes justificaciones teóricas mencionadas sobre dicho
control que han sido estudiadas por la honorable Corte Constitucional al momento
de ejercerlo, sin embargo, no hay duda alguna que constituyen un gran avance en
la defensa de los derechos fundamentales, porque la aplicación de ellas ha
permitido revivir las esperanzas de miles de colombianos en alcanzar la
consagración real de sus derechos fundamentales.

29 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C- 355 de 2006. Magistrados Ponentes; Dr. Jaime
Araujo Rentaría y Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
30 La ponderación de acuerdo a Bernal Pulido es el método utilizado para sopesar dos principios que entran

en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias
específicas, y, por tanto, cuál de ellos determina la solución para el caso. En razón de esta función, la
ponderación se ha convertido en un criterio metodológico indispensable para el ejercicio de la función
jurisdiccional, especialmente la que se desarrolla en las cortes constitucionales, que se encargan de la
aplicación de normas que, como los derechos fundamentales, tienen la estructura de principios.( Bernal
Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia. Bogotá- Colombia. 2005. p.
97). El método de la ponderación es ampliamente desarrollado por el Alemán Robert Alexy, quien en su obra
la Teoría de los Derechos Fundamentales sienta los lineamientos de dicho método.

34
1.1.3 Procedencia del control de constitucionalidad solo por la no
observación del trámite legislativo. La doctrina opuesta a la formulación de un
control de constitucionalidad como institución tendiente a contrarrestar cualquier
ataque de carácter sustancial a una norma previamente discutida y finalmente
establecida luego del consenso interno efectuado por el parlamento o congreso,
encuentra por decirlo así, un gran soporte argumentativo en las posiciones que en
cierto estadios realizaron filósofos norteamericanos como Alexander Bickel, John
Hart Ely, y más recientemente el Alemán Jurgen Habermas y de cierta manera el
Argentino Carlos Santiago Nino.

Aunque dentro de los objetivos de la investigación no se contemple el estudio de

las posiciones contrarias a lo defendido en ésta, vale la pena resaltar algunas de
las posiciones de los mencionados filósofos del derecho, en primera instancia con
la finalidad de conocer parte de los argumentos contrarios existentes al papel que
han venido desarrollando los tribunales o cortes constitucionales conforme a la
supremacía de la Constitución y consecuentemente por la procura de protección
de los derechos fundamentales. En segunda instancia porque son excelentes
argumentos que son menester citar para conocer las razones de los oponentes, e
inclusive en un sistema mixto de control de constitucionalidad como el colombiano,
puede llegar a esgrimirse algunos de los fundamentos de estos filósofos. Las
posiciones seleccionadas para el desarrollo de este aparte del trabajo son la del
norte americano John Hart Ely y Jurgen Habermas.

1.1.3.1 El control de constitucionalidad desde la óptica de Jhon Hart Ely. La

tesis de Ely nace como contraposición a quienes instituyen la imperiosa
necesidad e importancia del papel desarrollado por un tribunal constitucional o
Corte Suprema de Justicia en los Estados Unidos por medio de un control de
constitucionalidad, pues, él por su parte defiende el ejercicio de dicho control pero
a través órgano del legislativo, y excepcionalmente, podrá la Corte Constitucional
realizarlo cuando durante el trámite de producción de la ley no hayan sido

35
observadas correctamente las formalidades requeridas en la Constitución para el
normal y eficaz desarrollo del proceso político de su obtención. Para este filósofo
la corte debe limitar su actuación a velar porque las etapas del proceso
democrático se hayan cumplido a cabalidad, por eso la actividad del juez
consistirá en observar la participación armónica de todos los organismos
necesarios para la producción democrática de la ley, y cuando este trámite se
haya realizado sin la observancia requerida deberá la corte anular y declarar la
ilegalidad de la ley.

Ely estableció unos reglas que debe tener presente el juez constitucional a la hora
de afrontar un juicio de constitucionalidad de una ley, las cuales de acuerdo Jaime
Cárdenas García son las siguientes;

a) Proteger los derechos de participación: libertad de expresión,

asociación, veto aunque no estén recogidos expresamente en el texto
constitucional.
b) Garantizar el derecho a no ser discriminado, pues existen personas
que no pueden participar en el proceso político; éstas son víctimas de
perjuicios y no logran que sus reclamos sean escuchados en el mismo
grado que los reclamos de otros sectores sociales.

c) Los perjuicios son de dos tipos: de primer grado y segundo grado.

Los perjuicios de primer grado consisten en el deseo de perjudicar, en
el ánimo de que alguien sufra. Los perjuicios de segundo grado, en
cambio, consisten en estereotipos inaceptables - generalizaciones no
justificadas-.

d) Hay grupos insulares o discretos – marginales- que probablemente

recibirán los perjuicios de la mayoría.

e) La base fundamental de la interpretación constitucional consiste en

distinguir por parte del juez si la mayoría ha probado las leyes con
base en perjuicios o razones aceptables.

f) La ley tiene un mayor nivel de sospecha cuando afecta los derechos

de participación política o cuando discrimina sin buenas razones31.

31 CÁRDENAS, Op.cit., p. 171-172

36
 En la posición de Ely, es de importancia recalcar su concepción de la
Constitución como un texto más procedimental que sustancial, en la cual se
instruirían las formalidades o directrices de los diferentes procesos democráticos
originados en la sociedad, son éstas en últimas las que deben observar el tribunal
constitucional al momento de afrontar el control de constitucionalidad de las leyes
para determinar, si cada una de las etapas se ha ajustado a lo preceptuado en
ella. El consideraba que la parte sustantiva de la Constitución debe permanecer
atada a las decisiones de la colectividad democrática, para que no exista
diferencia alguna en la consecución de los valores de la comunidad contenidos en
el proceso democrático, por ende, Ely concibió a la carta como instrumento
garantizador de la correcta consecución de los escenarios participativos donde se
obtienen decisiones colectivas o comunes o los intereses en general.

Con todo y lo anterior, se puede establecer que la lógica del juez constitucional
propuesta por Ely, se caracteriza por la imposibilidad que tiene éste de cuestionar
la parte sustantiva de una ley concertada democráticamente, considera “que el
control de constitucionalidad solo podrá ocuparse legítimamente de problemas de
participación y no de meritos sustantivos de la opción política atacada”32, hacer lo
contrario será para el tribunal constitucional ( o Corte Suprema de Justicia)
inmiscuirse en la esfera de las funciones del parlamento o congreso. De acuerdo
con esto, se puede concluir que Ely es un oponente a las posiciones que
propugnan por un control material de la constitucionalidad de las leyes.

1.1.3.2 Jurgen Habermas y la defensa del poder legislativo. El filósofo Jurgen

Habermas en su obra “Facticidad y Validez; sobre el derecho y el Estado
democrático en términos de la teoría del discurso”, sienta su posición frente al
control de constitucionalidad desde un análisis realizado al sistema alemán y
norteamericano, este autor a lo igual que Ely, critica la trascendencia de la
actividad realizada por los tribunales constitucionales o jueces por medio del

32 HART. Op.cit., p. 215

37
control de las leyes, pues considera contraria dicha atribución a la lógica de la
división de los poderes, porque este control se debe “fundamentar en términos de
la teoría del discurso”33. Por consiguiente, conviene configurarse
autoreflexivamente en el poder legislativo, lo cual se conseguirá dotándolo de la
competencia de autocontrolar su propia actividad. Por lo tanto, el parlamento es el
competente para realizar un control de constitucionalidad de su producido legal
“por medio de una comisión parlamentaria compuesta también por profesionales
del derecho”34, como lo están conformados los tribunales constitucionales,
Habermas fundamentando su crítica continua diciendo que;

El legislador no dispone a su vez de la competencia de comprobar si

los tribunales en su negocio de aplicar el derecho se han servido
exactamente de las razones normativas que en su día entraron a
formar parte de la fundamentación presuntivamente racional de una
ley. Por otro lado lo que se llama control abstracto (sin referencia a un
caso concreto) de normas pertenece incuestionablemente a las
funciones del legislador. Por lo tanto no sería totalmente desacertado
reservar esta función, también en última instancia, a un autocontrol
del legislador, que podría adoptar la forma de un procedimiento
articulado en términos de proceso judicial35.

Este filósofo y sociólogo alemán, plantea que el poder legislativo se encargara por
medio del control de constitucionalidad abstracto “de salvaguardar el respeto de
las libertades comunicativas de todos los participantes en los procedimientos de
producción de normas”36, sin embargo, justifica la existencia de un control de
constitucionalidad donde la corte o tribunal se limite a observar la “órbita
procedimental, no siendo admisible que se inmiscuyan en lo sustantivo o de
valores, habida cuenta que ese ámbito lo entiende como de exclusivo resorte del
legislativo”37, por consiguiente, el juez constitucional conforme a Habermas debe
actuar como un árbitro o veedor atento a contrarrestar y objetar cualquiera

33 HABERMAS, Jurgen. Facticidad y Validez. Editorial Trotta. Madrid – España. 1988 p.314
34 Ibid., p. 315
35 Ibid., p. 315
36 BERNAL .Op., cit. p. 37.
37 SIERRA Op., cit. p. 56.

38
irregularidad que obstruya los conductos regulares del proceso democrático
legislativo, al respecto el maestro y juez Abdón Sierra, comentando al filósofo
determinó;

Que precisamente para evitar esa mal formación del poder es que la
democracia deliberativa requiere de los Tribunales o Cortes
Constitucionales formen parte del frente contra esa desviación
antidemocrática de monopolización del poder, como efectivo órgano de
poder limitante del dialogo, por lo que se les obliga a revisar todo el
proceso de formación normativo a efecto de constatar se ha llevado a
cabo el análisis racional del tema, requiriendo en caso contrario, ese
análisis razonado 38.

En suma, el papel de los tribunales o cortes constitucionales corresponderá a

señalar “la cuestión de si en la decisión legislativa han resultado determinantes
razones defendibles públicamente o intereses privados que no pueden declarares
en el marco de las discusiones parlamentarias”39, es así como, Bernal Pulido
comentado la posición de Habermas expresa;

Que la Corte Constitucional debe velar por el mantenimiento de las

condiciones que hacen posible, tanto en el parlamento como en la
opinión pública, una política deliberativa en condiciones de libertad,
en la que lo poderes sociales no hagan primar sus intereses
particulares sobre el interés de la generalidad. La función de la Corte
no es enjuiciar los resultados de estos procesos de deliberación y
comunicación40.

Las tesis de Jurgen Habermas son defendidas relativamente en Colombia por

quienes proponen que el control de constitucionalidad de las leyes ejercido por la
Corte Constitucional debe versar solo por lo vicios de procedimientos que pueda
sobrevenir en una ley. Por otra parte la propuesta del alemán también es
defendida por quienes conciben el control de constitucionalidad de las leyes como
una herramienta servil para la correcta consecución del discurso de donde se

38 Ibid., p. 56.
39 HABERMAS, Op.cit., p. 349.
40 BERNAL. Op.cit., p. 37

39
obtienen las leyes, atendiendo de esta manera a los lineamientos de la
democracia deliberativa.

1.1.4 El control de constitucionalidad democrático participativo: propuesta

de Abdón Sierra. La propuesta del juez Abdón Sierra Gutiérrez se enmarca
dentro de su obra “El Control de Constitucionalidad y Deliberación Democrática en
Colombia a partir de un análisis de las líneas jurisprudenciales en la salud y los
desplazados emitidas por la Corte Constitucional”, donde plantea que el estudiado
control debe ser una expresión de la consecución de la democracia deliberativa
compaginante con el constitucionalismo arraigado en este tiempo, mas no debe
darse como un separador de estos, por lo tanto señala el juez que;

Un control de constitucionalidad democrático que deber reflejarse

en la unión, no separación; en atraer no rechazar; en aprovechar y
no desechar, la democracia por parte del constitucionalismo, que
en la teórica de fuentes se materializa en la atracción de la ley a
su centro y dirección; la Constitución 41.

Sierra en su obra critica la sobreposición que está obteniendo el

constitucionalismo sobre la democracia, mientras, propone cerrar esa brecha
producida por uno y otro concepto, reprochando principalmente la imposición del
constitucionalismo, por eso señala;

y tal actitud no puede ser reflejada en una teoría de fuentes en el

Estado Social de Derecho en que el constitucionalismo asuma una
actitud de asfixiar la democracia, reducirlo a convidado de piedra
llevándolo a una escala interior de la pirámide de fuentes,
colocando a la Constitución de opuesto antagónico a la expresión
democrática como es la ley, sino por el contrario, se requiere atraer
mediante una actitud de unidad, no de acción, de y para
soluciones definitivas. En fin la actitud es de acercamiento, de
colaboración, de socio y no de suplantación de la ley por el
constitucionalismo, no solo en su manifestación literal sino las
normas descritas de tercera y cuarta generación42.

41 SIERRA. Op.cit., p.76.

42 Ibíd., p.76.

40
La posición del juez se fundamenta bajo la óptica de la democracia deliberativa
como inicialmente formule, donde se deben crear escenarios de concertación o
consenso con la finalidad de lograr que las decisiones tomadas por la honorable
corte sean el producto de la confluencia de las opiniones y propuestas de los
participantes, siguiendo a Sierra, es el caso de lo sucedido con la línea
jurisprudencial sobre los desplazados en Colombia, donde exalta los beneficios de
un control de constitucionalidad guiado por el discurso democrático colmado de
apoteósica participación mancomunada de los implicados en el problema e
interesados en darle solución. Sin embargo, caso contrario ocurre con la línea
jurisprudencial de la salud, en la que anota el juez, se ha “asumido una conducta
de imposición del constitucionalismo, como la salud estudiada en la Corte
Constitucional”43, donde en últimas se soslayo las bondades del discurso
democrático participativo y “no se definió la situación real de posibilidades de
aporte que ella puede y debe hacer a los problemas que son de su incumbencia
resolver, nula la ley, los códigos, genera inseguridad jurídica, y lo más grave no da
soluciones igualitarias y universales”44.

Para Sierra45 el control de constitucionalidad debe constituirse en una herramienta

al servicio de la democracia, por medio de cual se defiendan los conductos
democráticos de opinión igualitaria y libre, donde las decisiones sean el producto
del mayor y amplio debate de los afectados por ella, de manera que nadie haga la
tarea de otros, y así lograr una verdadera decisión colectiva y conveniente para
todos.

En suma, Abdón determina que;

El control de constitucionalidad debe servir, como institución, a

resolver las dificultades principales que padece la sociedad y al

43 Ibid. p. 76.
44 Ibid., p.77.
45 Ibid., p. 75.

41
 acercamiento de la situación ideal que anhela la sociedad dada.
En el caso colombiano, sus problemas centrales son la
dependencia nacional y las restricciones democráticas. Por ello el
control de constitucionalidad deber servir al resistencia nacional,
evitando toda política que atente contra la dignidad de la nación y
bregar por la ampliación de los canales democráticos, alcanzar
acuerdos con ella para orientar por lo mejores caminos los planes
públicos, específicamente a favor los mas desfavorecidos sociales.,
limpiar las vías de constante dialogo y deliberación entre
constitucionalismo y democracia46.

La posición del juez es muy interesante e ideal, sin lugar a dudas las mejores
decisiones son las que reflejan la voz de la mayoría, esas que se logran tras una
concertación igualitaria y participativa, pero una adopción como ésta implica
principalmente resolver muchos puntos en contra, y uno de esos es comenzar por
limpiar los escenarios o mejor propiciar por verdaderos escenarios democráticos
donde la voz de todos se escuche y no la voz de unos cuantos interesados en
conservar la torta de su cumpleaños, el cual se ha convertido en una celebración
casi eterna.

Siguiendo con el sentido del mensaje que se desea transmitir es menester afirmar,
que la triste realidad de Colombia muestra unos escenarios de concertación
cubiertos por el manto de la corrupción, la cual, arropa la gran mayoría de los
contornos previstos para deliberar y tomar decisiones sirvientes a la colectividad.

1.2 EL MODELO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE COLOMBIA.

Antes de hacer alusión al modelo de control de constitucionalidad de las leyes

existente en Colombia, vale la pena mencionar los dos móldelos clásicos
existentes en el mundo, con la finalidad de establecer como han confluido sus
principales características en el sistema nuestro de control de constitucionalidad

46 Ibid., p.161-162

42
de normas. Cabe aclarar que el estudio de lo anterior se abordara sucintamente y
comprenderá los antecedentes, el concepto y las características de cada modelo.

1.2.1 Control de constitucionalidad concentrado. El modelo de control

constitucionalidad concentrado es aquel que de acuerdo con la doctrina autorizada
tuvo su origen en el marco de la instauración de la Constitución de la república de
Weimar, puesto que en ella se concibió un control de constitucionalidad de las
leyes a cargo de un tribunal constitucional, resaltamos que la mencionada
formulación fue ideada y aportada por Hans Kelsen, quien fuese en ese estadio
uno de los promotores del establecimiento de esa nueva Constitución, no
obstante, existen discrepancias o críticas sobre esta primigenia adopción, porque
durante el estudio realizado sobre los antecedentes de dicho sistema, se encontró
dentro de las fuentes bibliográficas utilizadas, que el maestro Fernando Tocora47
comentando a Gaona Cruz, determinó que Venezuela y Colombia fueron los
países latinoamericanos que introdujeron primariamente en sus estructuras
jurídicos-políticas la institución de control constitucional concentrado, sin embargo
como el objeto del trabajo no es estudiar tal aseveración proseguimos con nuestro
estudio.

Se puede decir, que el modelo concentrado consiste en la competencia que tiene

un órgano especializado del Estado para conocer y ejercer un control
constitucional sobre las leyes, decretos-ley, actos legislativos y actos
administrativos, sea de manera posterior o anterior la promulgación de la norma,
sea abstracto o concreto. Siguiendo con el breve estudio sobre este control,
entremos a señalar sus principales características, conforme a la doctrina son las
siguientes:

47 TOCORA, Op. Cit. p.57.

43
 1) Existe un tribunal o Corte Constitucional y a su vez es una jurisdicción
especial diferente a la ordinaria;
2) puede haber la “designación de jueces no magistrados por autoridades
políticas: A diferencia de las jurisdicciones ordinarias donde los jueces son
de carrera, en los tribunales constitucionales, los jueces no son
necesariamente magistrados, pudiendo ser profesores de derecho,
abogados, funcionarios”48;
3) Se requiera “una demanda por parte de algunos órganos cualificados
políticamente”49o “por los órganos del estado afectados por el ordenamiento
inconstitucional”50 y
4) La decisión final o sentencia tendrá efecto erga omnes.

Este sistema se observa con mayor arraigo en Europa en países como; Austria,
Bélgica España, Francia, Italia, Portugal, de la misma forma en países de América
como en Uruguay, Chile entre otros.

1.2.2 Control de constitucionalidad difuso. El modelo de control difuso también

llamado sistema americano o no especializado, apareció durante la promulgación
del caso de la justicia norteamericana conocido en el mundo jurídico como
Marbury Vs Madison, el cual fue mencionado cuando se trato la tesis del juez
Marshall sobre la observancia del principio de la supremacía de la ley fundamental
contenido en la Constitución de los Estados Unidos de América. Este modelo de
control al igual que él ideado por Kelsen, surgió por la necesidad de salvaguardar
la carta magna ante cualquiera ley producida por el legislativo o el ejecutivo que
contraviniera sus preceptos.

48 HARO, Ricardo. El control de constitucionalidad comparado y el rol paradigmático de las cortes y tribunales
constitucionales. [Word] .Disponible en la dirección: www.acader.unc.edu.ar. pág. 23.
49 TOCORA. Op.cit., p.51.
50 TOBO. Op.cit., p.159.

44
De manera muy sencilla se puede definir a dicho control, como el examen de
constitucionalidad originado en un litigio donde de oficio o inclusive a petición de
parte, cualquier juez de la jurisdicción ordinaria o constitucional puede anular una
ley que probablemente contraviene a la Constitución.

Para el señalamiento de las características del aludido control hacemos referencia

Javier Tobo Rodríguez, quien citando a doctrinante mexicano Héctor Fix-
Zamudio, conceptualiza que;

Sus elementos esenciales consisten en el control por un órgano

judicial difuso – es decir, por todos los jueces, sin importar su
jerarquía – para resolverlas cuestiones de constitucionalidad de las
leyes, siempre que la cuestión respectiva sea planteada por las
partes, y aun de oficio por el juzgador respectivo, en una controversia
concreta; lo que incorrectamente se ha calificado como vía de
excepción, pero que los procesalistas italianos han denominado con
mayor técnica, como cuestión prejudicial, o también incidental,
tomando en consideración que el problema de inconstitucionalidad
debe considerarse un aspecto incidental- procesalmente hablando- de
controversia principal en la cual se plantea 51.

El sistema de control difuso, lo encontramos en su país fundador Estados Unidos

de América, también en una gran parte de América, como en México y Argentina.

1.2.3 Sistema mixto de control de constitucionalidad en Colombia. La

historia del control de constitucionalidad de las leyes es interesante, debido, a que
la doctrina autorizada del país ha establecido su génesis desde las primeras
constituciones, “en particular la de Cundinamarca de 1811, pues en ella aparecen
las formas iníciales de este método jurídico que se concibió como un medio para
garantizar el ejercicio equilibrado del poder público52”, sin embargo, como dice

51 FIX-ZAMUDIO, Héctor. La justicia constitucional en iberoamericano y la declaración general de

inconstitucionalidad, citado por Tobo Rodríguez, Javier. TOBO R, José. La Corte Constitucional y el control de
constitucionalidad en Colombia. 3ª Edición. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda. Bogotá D, C.- Colombia.
p.158
52 TOBO. Op.cit., p.42.

45
Tocora53 se puede aseverar que la expedición de la carta política de 1886 significo
un avance en cuanto al control de constitucionalidad se refiere, pues, a pesar de
las tinieblas por las que esta institución atravesó a comienzos del pasado siglo, las
reformas constitucionales de 1910, 1945 y principalmente la de 1968, permitieron
que el ordenamiento jurídico colombiano fuera actualizando sus sistemas de
control de constitucional; para llegar, como lo ha hecho con la Constitución de
1991, a establecer un órgano especializado a quien le fue asignada la función de
velar por la supremacía e integridad de la normas de normas.

Se puede decir que el modelo mixto de control de constitucionalidad existente en

Estados como el nuestro y el Venezolano, se caracteriza por la convergencia de
algunas de las variantes distintivas del modelo difuso y concentrado, por eso ha
sido catalogado como particular, amplio, completo e integral de los existentes en el
mundo, asimismo, se puede decir que nota característica de este modelo es la
vinculación y participación no solamente del poder judicial, sino que de la misma
modo participan ciertas autoridades públicas con poder decisorio y la sociedad. Al
respecto el profesor y ex magistrado de la Corte Constitucional Vladimiro Naranjo
Mesa de forma categórica señala que:

El sistema Colombiano de Control de Constitucionalidad, es sin duda

uno de los más completos y a la vez más complejos que pueden
darse, ya que en este sistema participan no solo las altas Cortes, bajo
diversas modalidades, sino también todos los Jueces de La
República… a través de la excepción de inconstitucionalidad, y las
autoridades con poder decisorio en el caso en el caso de la excepción
de inconstitucionalidad54.

El control de constitucionalidad en un modelo mixto como el colombiano, puede

ser ejercido por las siguientes autoridades; La Corte Constitucional como máxima
representación de la jurisdicción constitucional, por el Consejo de Estado, los

53 Ibid., p. 42.
54 MESA NARANJO. Vladimiro. La función de las cortes en las democracias modernas. [Pdf] Disponible en la
dirección: www.uniboyaca.edu.co/tendencias10 pdf.

46
tribunales administrativos y jueces administrativos (donde existan) en
representación de la jurisdicción contenciosa administrativa, los jueces de la
jurisdicción ordinaria por vía excepcional, y además nuestro sistema brinda la
oportunidad o mejor presta la opción de que las autoridades públicas también lo
ejerzan por medio de la excepción de inconstitucionalidad.

La excepción de inconstitucionalidad es otra variantes de control de

constitucionalidad existente en Colombia, por medio del cual un juez o una
autoridad pública en obtención de una decisión inaplica una ley o un acto
administrativo contrario a la Constitución Política, asimismo, debemos decir que la
conceptualización de dicho control es muy sui-generis dentro de los existentes en
otras comunidades jurídicas, donde éste se caracteriza principalmente porque su
ejercicio se restringe a los jueces, cabe resaltar entonces, que esta tipología de
control de constitucionalidad, es una prodigiosidad de nuestro ordenamiento
jurídico-constitucional, porqué, mientras que en otros países apenas se está
dando la pugna por consagrarlo dentro de sus sistema, en el nuestro ya existe.

En este control es de suma importancia el papel efectuado por los jueces de la

república y las autoridades administrativas en la conservación y salvaguarda de La
supremacía de la Constitución y los derechos fundamentales, por eso se debe
propender por su crecimiento y mayor implementación dentro de la comunidad
judicial y autoridades públicas, ya que nos encontramos plagados de un gran
número de leyes y actos sobrepuestos a la directrices contenidas en la
Constitución Política, principalmente las relacionadas con derechos
fundamentales. Ha llegado la hora de que se active la excepción de
inconstitucionalidad, pues de hacerlo la cultura pro exigencia, reivindicación y
protección de nuestros derechos se fortalecería más.

También es de gran importancia resaltar la participación de la sociedad por medio

de la acción pública o popular de inconstitucionalidad, conforme al profesor

47
Fernando Tocora55, éste es otro aporte de las Américas al derecho constitucional,
adicionalmente, puede entenderse como una contribución a la democrática
participativa, porque le permite a todo ciudadano, “sin necesidad de que
demuestre interés particular en relación con el ámbito de aplicación de la ley,
demandar la inconstitucionalidad de cualquiera ley, ante el órgano encargado del
control de la constitucionalidad de la leyes, para que mediante sentencia se decida
“erga omnes” sobre la pretensión planteada”56.

La acción de publica de inconstitucionalidad es sin lugar a dudas es la máxima

institución que posee el modelo de control de constitucionalidad adoptado por
Colombia, y al igual que la excepción de inconstitucionalidad, se caracteriza por
concebir un alto margen de participación, en este caso, la de los ciudadanos,
quienes por medio de ella podrán enjuiciar determinada ley que consideren
contraria a la Constitución, asimismo, vale recalcar que al confrontar esta acción
con las que guardan semejanza con ella dentro del plano internacional, la
adoptada por la carta de 1991 no requiere ser interpuesta por una persona
calificada o que tenga un interés particular en su formulación.

En suma, Colombia posee un magno modelo de control de constitucionalidad

donde lo más significativo es la participación de la sociedad y de las autoridades
en su estructuración y funcionamiento, adicionalmente, convirtiéndose en motivo
orgullo el hecho de que “ningún país de América Latina goza de una tradición de
control constitucional tan antigua, ininterrumpida, amplia e inclusive, en ocasiones
activista”57 .

1.3 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

COMO PROTECTOR DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN COLOMBIA
Y LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

55 TOCORA. Op.cit., p. 132.

56 Ibid., p.132.
57 CEPEDA ESPINOSA, Manuel José. Polémicas Constitucionales. Legis. 2007. p.7.

48
1.3.1 El paso de un control de leyes para salvaguardar competencias y
Procedimientos a un control protector de derechos fundamentales. El control
de constitucionalidad de las leyes en Colombia desde sus génesis en 1910, se ha
concebido como la máxima garantía que ostenta la Constitución en procura de
salvaguardar sus lineamientos, las competencias de las autoridades públicas y los
procedimientos existentes en ella, principalmente, el requerido para la creación de
la ley. Igualmente, se puede decir que la nota característica del mencionado
control ha sido siempre la de “limitar el poder del legislativo y el poder ejecutivo en
lo relacionado con la elaboración de los proyectos de ley, de las leyes y de los
decretos”58.

No obstante, a partir del nacimiento de la Constitución Política de 1991, se puede

pregonar también, que nació un nuevo control de constitucionalidad de leyes, que
no solo versa con el fin último de salvaguardar procedimientos y competencias
establecidos en la carta, sino que también puede llegar a ser un control efectivo
para proteger los derechos fundamentales de los colombianos, aunque se conciba
por la doctrina que este control protege de manera “indirecta”59 a dichos derechos,
pero lo importante del estudio es resaltar que se puede propender para que su
ejercicio sea más frecuente para salvaguardar las prerrogativas fundamentales.

La justificación del viraje de la concepción anterior sobre lo que se buscaba con

preservar por medio del control de constitucionalidad de las leyes en Colombia, se
debe prácticamente a dos fenómenos, el primero es que la nueva Constitución
Política ha sido irradiada por los efectos del constitucionalismo que se viene
arraigando por todo el planeta luego de las dos guerras mundiales acaecidas por
la humanidad, luego de ocurrido esos acontecimientos negativos para ella, ha
surgido una concientización masiva entre las naciones de volver a establecer lo

58 BERNAL CANO, Natalia. El control de constitucionalidad de las leyes; Estudio comparado y recopilación de
las principales decisiones de la Corte Constitucional Colombiana. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda.
Medellín – Colombia. p. 86
59 BERNAL. Op. cit., p. 68.

49
importante que es propender por el desarrollo normal del hombre y sus derechos
fundamentales con el objetivo de conseguir una verdadera sociedad civilizada.

Sin embargo, ese enaltecimiento de los derechos fundamentales del hombre se

logro gracias a la pugna de la corriente filosófica mencionada, la cual concibió
entre sus máximas la positivización de dichos derechos y consecuentemente el
establecimiento de su garantías para hacerlos efectivos. El segundo fenómeno
que fervorosamente es aplaudido se presenta dentro del marco interno o nacional,
el cual se encuentra íntimamente relacionado con la irradiación de los
mencionados derechos, y es que, la población colombiana está despertando ese
sentir por hacer respetar su derechos, soslayando así, por una parte la apatía que
la ha acompañado desde antaño. Y por otra parte, la amnesia de la que han
padecido casi todos los colombianos, en últimas, ambos males, significan no exigir
activamente nuestros derechos, pero como previamente se trató, el pueblo
Colombiano ha despertado y ahora por el contrario parece no estar dispuesto a
seguir olvidando, tornándose consiente de exigir la consagración y protección de
sus derechos, y uno de los mecanismo para hacerlo es propiciando por medio de
una acción pública de inconstitucionalidad el ejercicio de un control constitucional
de leyes por parte de la Corte Constitucional.

Resaltar la importancia del control aludido como mecanismo conducente para

exigir la protección de los derechos fundamentales de los colombianos ha sido uno
de los objetivos de esta monografía, donde se ha determinado; el pasó de un
control de leyes para salvaguardar competencias y procedimientos a un control
protector de derechos fundamentales. La anterior aseveración encuentra un
soporte adicional y de suma importancia, en la posición del magistrado de la Corte
Constitucional Manuel José Cepeda Espinosa, quien al respecto señala;

No obstante, rápidamente habido un incremento expotencial del

control abstracto, habida cuenta de que el tema de los derechos
empezó a penetrar en el sentimiento de los colombianos; y así como

50
 se acudía a la tutela para proteger los derechos fundamentales en un
caso concreto, se empezó a acudir a la acción pública de
inconstitucionalidad para garantizar el respeto de los derechos por el
legislador mediante el control abstracto de normas...El dato
fundamental es que el control abstracto ejercido por la Corte
Constitucional es iniciado en el 82% de los casos por vía de acción de
inconstitucionalidad, si se observa su contenido, es cada vez con
mayor frecuencia una acción pública para defender los derechos y no
para preservar las competencias o para asegurar el procediendo60 .

Para terminar, es pertinente subrayar que la sociedad colombiana cuenta con una
herramienta más, para hacer efectivos sus derechos fundamentales contenidos en
la Constitución Política, la cual le permitirá sobreponer la consagración de sus
prerrogativas fundamentales ante cualquier evento legislativo que signifique
relegarlos, pues para nadie es un secreto que, muchas de esas leyes que
enmascaran y pregonan llevar un alto grado de colectividad y bienestar social, en
el fondo realmente propenden garantizar los derechos particulares de ciertos
sectores de la sociedad, por consiguiente, hacer cesar esos atropellos depende
conforme lo analizado en el presente estudio, de la aplicación de los mecanismos
de los cuales han sido dotados los colombianos en la Constitución de 1991.

1.3.2 Los principios de racionabilidad, proporcionalidad, razonabilidad en el

control de Constitucionalidad; según Bernal Pulido. Carlos Bernal Pulido se
ha convertido en unos de los doctrinantes colombianos más sobresalientes en el
tema de los derechos fundamentales, principalmente en lo concerniente a los
principios que deben guiar la actividad argumentativa realizada por la corte al
afrontar el análisis de la constitucionalidad de determinada ley. Antes de entrar a
establecer en qué consiste la tesis de este autor, véase la significación sobre el
control de constitucionalidad de las leyes propuesta por él, la cual es;

La competencia que tiene la Corte Constitucional para establecer si

una determinada ley es compatible o no con la Constitución. Se trata
de una garantía de la Constitución, pero sobre todo de los derechos
fundamentales. Es un mecanismo contramayoritaria que pretende

60CEPEDA. Op.cit., p. 101.

51
 impedir que las libertades de los individuos, y sobre todo de las
minorías, queden a albur de la política de turno61.

La garantía de los derechos fundamentales que se brinda por medio del ejercicio
del control de constitucionalidad dependerá de la correcta fundamentación que la
corte dé a sus decisiones, por eso, una sentencia constitucional representa un
decisión correcta solo, si esta correctamente justificada, lo cual dependerá de la
elección realizada del intérprete constitucional entre sus argumentos los cuales ha
debido valorar teniendo en cuenta;

Los criterios de racionabilidad, razonabilidad y el principio de

proporcionalidad los cuales son de suma importancia para la
valoración correcta de los argumentos interpretativos de las
disposiciones legislativas y constitucionales y en este sentido son
criterios para la fundamentación correcta de las decisiones que se
adopten el control de constitucionalidad. Estos criterios cumplen dos
funciones de un lado, son criterios orientadores mediante los cuales
la Corte Constitucional intenta tomar decisiones correctas y
adaptarse correctamente; de otro lado, son criterios valorativos
mediante los cuales la comunidad política y jurídica examina la
corrección de las decisiones de La Corte Constitucional 62.

El autor en cita desarrollo ampliamente los mencionados principios en su obra el

“Derecho de los Derechos,” con respecto al primero da a conocer que es un
criterio más complejo y abstracto que los conceptos de proporcionalidad y
razonabilidad, “porque es la postergación del la objetividad, lo cual quiere decir
que es un ideal al que difícilmente se puede aspirar en el derecho constitucional a
causa de la indeterminación de las constitucionales y legales63”. El criterio de
racionabilidad es un “tipo de particular racionabilidad y como tal funciona como un
criterio de valoración humana”64, por lo tanto, las decisiones de la corte deben
tener presente los criterios de la racionabilidad, que aunque no sean los únicos,
de ciertas forma contribuyen a su argumentación, porque en cierta forma son

61 BERNAL. Op.cit., p. 29.

62 Ibid., p. 61.
63 Ibid., p. 61.
64 Ibid., p. 61.

52
provechosos para la fundamentación de las decisiones constitucionales. Con
relación al principio de la razonabilidad el autor luego de analizar la jurisprudencia
existente relativa a este principio, apunta; “que es una instauración en el derecho
de una lógica diferente a la lógica de lo formal, si se permite la expresión, a la
lógica diferente a la imperante en estadios anteriores a la Constitución de 1991”65.
En este sentido Bernal citando a la Corte Constitucional señala que en la
sentencia T-230 de 1994 la razonabilidad alude a la lógica:

…fundada en la ponderación y sopesación de valores y no

simplemente en la confrontación lógica de los mismos… Aristóteles-
continua la Corte en esta sentencia- ya había previsto esta
característica cuando expuso el ideal de la prudencia- lograda a partir
de una larga experiencia del funcionamiento de las instituciones
sociales- como método para tomar decisiones justas. Cuando se trata
de la acción humana, no se puede juzgar con base en la demostración
incontestable. En el ámbito de la razón práctica, el juzgador solo
dispone de razonamientos dialecticos y problemáticos. Igual le
sucede al legislador; sus decisiones solo tienen en cuenta lo ordinario
y lo circunstancial. Por eso, cuando una situación se aleja de lo
corriente, el juez debe inspirarse en la idea de la equidad. A la
justicia entendida como conformidad con la ley Aristóteles opone,
cuando ello es necesario, un ajusticia superior fundada en la
equidad66.

Según Bernal67, la Corte Constitucional establece que la lógica de lo razonable es

la lógica de la prudencia, la experiencia, la dialéctica, la aporetica – o
razonamiento problemático - y la equidad, cabe anotar que el nuevo sentido que
se le debe dar a la lógica jurídica es el calificativo de lo razonable esto con el fin de
conseguir fallos más justos y especialmente más equitativos. No obstante, el
bogotano señala que el mencionado principio se ha visto envuelto en la
jurisprudencia constitucional especialmente las relacionadas con el derecho a la
igualdad, sin embargo ello no implica que se puede pregonar su desarrollo en el

65 Ibid., p. 72.
66 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T- 230 de 1994, citado, BERNAL P, Carlos. El
derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia. Bogotá – Colombia p.73
67 Ibid., p. 73.

53
marco del análisis de una disposición legal que presuntamente amenace un
derecho fundamental distinto al mencionado.

Prosiguiendo con el estudio de los principios propuestos por el autor, se trae a

colocación el de la proporcionalidad, el cual de acuerdo a él es la “restricción de la
restricción de los derechos fundamentales”68, por ende su estudio requiere de
mayor cautela y responsabilidad porque Bernal contempla que en;

El Estado Constitucional no puede valer cualquiera restricción a los

derecho fundamentales sino solo aquellas restricciones que sean:
idóneas para contribuir a la obtención de cierto fin legitimo; necesarias
es decir, las más benignas entre todos los medios alternativos que gocen
de por lo menos la misma idoneidad para conseguir la finalidad de
deseada; y proporcionales en sentido estricto, es decir aquellas que
logren un equilibrio entre los beneficios que su implementación
representen y los perjuicio que ella produce69.

El principio de proporcionalidad para Bernal70 y conforme a la jurisprudencia de la

corte71 es el elemento esencial del principio de la razonabilidad, sin embargo, uno
dista del otro, porque el primero tiene como objeto la diferenciación, mientras el
segundo versa sobre las consecuencias jurídicas de dicha diferencias, por lo tanto,
cuando una autoridad estatal ha introducido una diferenciación como medio para
obtener determinado fin, este medio debe ser proporcional a dicho fin y no debe
producir efectos desmesurados para otro intereses jurídicos, en este sentido, el
mencionado autor al comentar la sentencia T- 015 de 1994 señala que el principio
de proporcionalidad busca que la medida no solo tenga fundamento legal, sino
que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o
grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo. Así, la
comunidad queda resguardada de los excesos o abusos de poder que podrían

68 Ibid., p. 82.
69 Ibid., p .82.
70 Ibid., p .75
71 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T- 015 de 1994 M.P.: Alejandro Martínez
Caballero.

54
provenir del empleo indiscriminado de la facultad legislativa o de la
discrecionalidad atribuida a la administración.

La posición estudiada son unas pautas que pueden llegar a ser tenidas en cuenta
por la Corte Constitucional al momento de analizar o afrontar un juicio de
constitucionalidad de las leyes cuando estén envuelto los derechos fundamentales
de los colombianos, principalmente en aquellos eventos donde se deba establecer
necesariamente un trato discriminatorio entre las personas, sin embargo, la
observancia de estos principios es de gran importancia en la consecución de
cualquiera decisión de la Corte Constitucional e inclusive para la efectuada por
cualquier otro juez de la república.

1.2.3 La justicia constitucional y el control protector de los derechos

fundamentales. La Corte Constitucional colombiana aparece con la Constitución
de 1991 como una de las máximas expresiones de la influencia del
constitucionalismo que para ese entonces había considerado que la institución
esencial para la protección de los derechos fundamentales era definitivamente la
instauración de los tribunales constitucionales, quienes han proporcionado la
mejora de tutela de los derechos fundamentales de las personas72”.

Desde el estadio mencionado hasta estos días, la honorable Corte Constitucional

haciendo énfasis a una de las justificaciones de su existencia, como es procurar
por la supremacía de la Constitución y la protección de los derechos
fundamentales de los asociados, ha participado activamente en la consecución de
ciertas decisiones políticas del país, hasta al punto de que se ha hablado de una
“judicialización de la política en Colombia”, porque la corte por medio de sus
pronunciamientos de constitucionalidad conforme al ejercicio del control abstracto
que ha ejercido sobre ciertas leyes de suma trascendencia política para el país, se

72CARBONEL, Miguel. Derechos fundamentales y Estado. Universidad Autónoma de México. 2005 p. 133

55
ha robado protagonismo al determinar su conveniencia o no, desde la perspectiva
de los derechos fundamentales de los colombianos.

Esta actividad de la Corte Constitucional ha conllevado a que sus opositores la

cataloguen de legisladora, bajo el argumento que dicha actividad representa una
fuerte afectación del principio de la división de los poderes, por fortuna esos
argumentos de carácter retrógrados y conservadores no han encontrado apoyo
en nuestro constituyente primario, o sea el pueblo, por el contrario ha sido éste y
cierta comunidad de juristas, quienes han dado un espaldarazo a la función de la
Corte Constitucional colombiana.

Concordante con lo anotado, cuando se cataloga a la corte de atribuirse funciones

legislativas, es porque ellos (su contradictores), no han entendido que una de las
relaciones de la justicia constitucional y los derechos fundamentales, es
precisamente el papel que ejercen los tribunales constitucionales en “la difusión,
generalización e implementación73” de los derechos fundamentales reconocidos y
por consiguiente garantizados con controles como el de constitucionalidad de una
ley, el cual le permitirá determinar si está es o no contraria al sentir de la
Constitución Política. Por lo tanto, la corte no puede quedarse impávida ante una
ley que posiblemente puede reducir el alcance de un derecho fundamental
ampliamente conceptualizado por ella, o cuando tal sentido no haya sido
determinado por la misma, pero esta luego de conocer de la presunta
inconstitucionalidad de una ley realiza un estudio interpretativo del texto
Constitucional.

Con esta actividad efectuada por el tribunal constitucional en materia de

interpretación, argumentación, alcance y aplicación de los derechos
fundamentales en Colombia, por medio de la cual establecerá anular o no una ley,
y en el desarrollo de esa función donde fallara una cosa o la otra, ella deberá

73Ibid., p. 156

56
explicar, aclarar o precisar el contenido de un principio prescrito en la Constitución
Política como derecho fundamental, “la Corte no desplaza ni sustituye al
Congreso, ni al Gobierno, cuando declara la inconstitucionalidad de una ley o de
un decreto. Lo único que hace es resolver si ellos, al expedir una norma,
respetaron o no la preceptiva superior” 74.

En conclusión, el protagonismo que se ha robado la corte en múltiples debates

que ha ocasionado el tema del alcance e interpretación de los derechos
fundamentales en Colombia, se debe al nuevo paradigma de la irradiación de los
derechos fundamentales en todas las orbitas de la vida nacional, que se viene
forjando desde la incursión de la justicia Constitucional en Colombia por influencia
del Constitucionalismo y actualmente por la influencia del llamado “neo-
constitucionalismo75”.

74 GREGORIO HERNANDEZ, José. Temas constitucionales. Disponible en la dirección:

http://encolombia.com/derecho/RevistaJurisDiction/Asomagister11206/Asomagister11206Contenido.htm.
75BERNAL, Carlos. El neo constitucionalismo a debate. Universidad Externado de Colombia. Bogota-

Colombia. 2006. p. 17.

57
 2. LA ACCIÓN DE TUTELA COMO LA PIEDRA ANGULAR DE LA

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN COLOMBIA

2.1. EL ESTABLECIMIENTO DE LA ACCION DE TUTELA EN COLOMBIA

La acción de tutela o amparo constitucional como es conocida mundialmente, es la

máxima conquista obtenida por la asamblea constituyente de 1991 en materia de
protección rápida y eficaz de derechos fundamentales, su establecimiento partió
en dos, la historia de Colombia relativa a la formulación, consagración,
interpretación, protección y principalmente la consecución real o desarrollo
efectivo de los derechos fundamentales de los colombianos, porque antes de ese
estadio, hablar de cualquiera de esos términos anotados afines a las prerrogativas
fundamentales, era algo utópico, pero actualmente es tan común, que su estudio
es casi una obligación a deliberar en cualquier espacio, donde se ventilen temas
referentes al derecho.

Sobre la adopción de esta magna institución Julio Cesar Ortiz Gutiérrez

señaló;

La asamblea Nacional Constituyente de 1991 con fácil consenso

logro concebir la acción de tutela, dada a la urgencia de diseñar un
instrumento que pusiera a disposición del ciudadano común un
instrumento que en verdad le permitiera solicitar y obtener pronta y
cumplida justicia, cuando se tratara de defender y reivindicar sus
derechos fundamentales…la adopción del paradigma del Estado
Social de Derecho, paralelamente necesitaba…una herramienta
efectiva, que le permitiera a ese sujeto erigirse como epicentro de la
sociedad, objetivo que se entendió cumpliría la acción de tutela, en la
medida en que sus características permitieran que la misma se
utilizara sin inferir o contradecir las bases misma del paradigma de
la organización76.

76ORTIZ GUTIERREZ, Julio Cesar. La acción de tutela y su naturaleza jurídica: la costosa historia de una
transformación forzada. Universidad Externado de Colombia. 2005 p. 61

58
La exaltación en Colombia de los derechos fundamentales de la sociedad, es sin
discusión alguna, la principal justificación de la existencia de la acción de tutela en
el país, porque, por medio de su institucionalización en el ordenamiento
constitucional de 1991, se han logrado hacer efectivos y reales los principios
constitucionales que contienen los derechos fundamentales, los cuales antes de
1991 no contaban con una “garantía77” que los salvaguardara, como la que
actualmente existe, por eso consciente, de su trascendencia es de recibo decir
que la acción de tutela en Colombia es la piedra angular en protección y guarda de
dichos derechos.

Adicionalmente, la acción de tutela comenta Tocora78 se constituye un desarrollo

de la consigna, principal de la nueva Constitución de fortalecer la democracia
participativa, en la medida en que ella entrega al ciudadano un instrumento
expedito y eficiente para reclamar sus derechos fundamentales, al tiempo que
entrega a los jueces el poder contundente de hacerlos respetar. Así el ciudadano y
juez son invitados a una mayor participación en la definición de sus derechos y
responsabilidades.

En síntesis, a partir de 1991 los colombianos tienen una acción que les permite
defender sus derechos fundamentales ante cualquiera amenaza contra ellos
proveniente de la autoridad pública o de ciertos particulares.

Los planteamientos sobre la acción de tutela o amparo que a continuación se

trataran, hacen parte del componente doctrinario que hace distinguirla como la
institución más protectora de los derechos fundamentales de los colombianos, por

77Los derechos humanos sean de libertad (derechos fundamentales) o sociales escritos en las constituciones
no serian derechos, sino se establecieran garantías para salvaguardarlos o protegerlos, por consiguiente de
nada servirá proveer unos principios como derechos fundamentales, si estos a su vez no contaran con el
respectivo engranaje accionario para su guarda. FERRAJOLI, Luigi. Los derechos fundamentales. Trotta.
Madrid- España. 2001. Págs. 45-51
78 Tocora. Op.,cit p.117

59
consiguiente, hacer alusión a ellos, significa demostrar y justificar la hipótesis
central de la monografía.

2.2 LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA TUTELA Y SUS CARACTERÍSTICAS;

ANALISIS COMPARATIVO ENTRE LA TUTELA, EL AMPARO MEXICANO Y
ESPAÑOL

La instauración de la naturaleza jurídica de la acción de tutela en Colombia, ha

sido el objeto de innumerables discusiones entre la doctrina nacional desde el
momento en que se concibió, algunos la han considerado como una acción de
naturaleza procesal y para otros, es simplemente una acción de carácter
constitucional para proteger los derechos fundamentales, no obstante, esta
disparidad de pensamiento se debe principalmente a la influencia que han podido
tener los lineamientos del amparo Español o Mexicano en la acción de tutela, por
consiguiente, en este estudio antes de establecer la naturaleza jurídica de la
acción de tutela, se hará un análisis sintetizado de ambos amparos, con la
finalidad de determinar a cual de la instituciones mencionadas se asimila la acción
de tutela.

Antes de continuar aclaramos, que la discusión sobre la naturaleza jurídica del

amparo o tutela constitucional ha sido también el objeto de debates entre
doctrinantes de diferentes nacionalidades, sin embargo, se cree que tal distinción
dependerá de la forma como haya sido concebida en los ordenamientos internos
de los países donde exista el amparo.

Aludiendo en primer término la institución mexicana vale decir, que ella es de

“naturaleza y estructura procesal79”, así lo han determinado entre otros juristas

79FIX- ZAMUDIO, Hector. Ensayos sobre el derecho de amparo. Universidad Autónoma de México. 1993. P.
81

60
mexicanos el maestro Fix – Zamudio, quien es catalogado como uno de los padres
en América del Derecho Procesal Constitucional. En España gran parte de la
doctrina autorizada de ese país, ha considerado que el amparo no es más que un
recurso, por medio del cual un ciudadano puede acudir ante el tribunal
constitucional para que se le salvaguarde un derecho fundamental, que se le
puede estar violando por medio de una actuación de una autoridad pública, no
obstante, se encuentran posiciones que no están de acuerdo al anterior sentido, y
entre las cuales se halla, la de Luis Prieto Sanchis, quien sostiene que el amparo
español no es propiamente un recurso, “sino un proceso diferenciado y distinto
destinado a depurar la violación de los derechos fundamentales producida por los
poderes públicos o, al menos, la violación de derechos no remediada por los
órganos encargados de hacerlo80”, conforme a esta ultima aserción realizada por
el español, cabe resaltar el corte procesal que se le viene dando a la acción de
tutela o amparo por la doctrina extranjera.

En Colombia como ya se tuvo la oportunidad de decirlo, aún persiste una pugna

sobre la naturaleza jurídica de la acción de tutela, debido a que se ha comenzado
a considerar el carácter procesal que puede tener en su configuración o estructura
la acción de tutela, entre los defensores de esta posición se puede citar a Javier
Tobo Rodríguez81, quien ha señalado a la acción de tutela como uno de los
mecanismo de naturaleza jurídica procesal para la defensa de los derechos de la
persona contenidos en la Constitución, no obstante a la anterior apreciación, se
encuentran posiciones contrarias, como la de la Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla, quien sostiene que la naturaleza de la “acción colombina no se puede
desentrañar desde el derecho procesal” 82, porque ella constituye una garantía de
los derechos constitucionales fundamentales, por consiguiente su naturaleza es de
carácter constitucional, esta posición en parte parece errada, porque muy a pesar
de que la acción surgió con la idea de proteger los derechos fundamentales, con el

80 SANCHIS PRIETO, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate.1990. p. 236

81 TOBO. Op.,cit p. 274
82 ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”. Acción de tutela. Universidad Nacional. 2005. .p. 137

61
transcurrir de su desarrollo requirió un conducto regular83 o una vía que hiciera
posible la consecución de la parte sustantiva, fue así como se comenzó su estudio
procesal, hasta el punto que se ha consolido como una hibridación del derecho
procesal con el constitucional, y segundo porque a Colombia llego el amparo o
tutela en 1991, época que en la cual se ha concebido por gran parte de la doctrina
extranjera la doble dimensión constitucional y procesal de el amparo.

Partiendo de las anotaciones sobre la naturaleza jurídica del amparo o tutela, se

entrará a erigir un paralelo muy sucinto entre el amparo español, mexicano y la
tutela con la finalidad de intuir a cual amparo se aproxima más la acción de tutela.

Comenzaremos por estudiar al amparo mexicano, y para ello se cita a Ignacio

Burgo, quien determina:

El amparo es una institución procesal que tiene por objeto proteger al

gobernado contra cualquier acto de autoridad (lato sensu) que, en
detrimento de sus derechos viole la Constitución.

Esta misma idea, expresada en otro términos, nos describe el amparo

como una institución jurídica de tutela directa de la Constitución e
indirecta y extraordinaria de la legislación secundaria ( control
constitucional y legal) que se traduce en un procedimiento autónomo
de carácter contencioso (control jurisdiccional en vía de acción) y que
tiene por objeto invalidar; en relación con el gobernado en particular y
a instancia de éste, cualquier acto de autoridad (lato sensu)
inconstitucional o ilegal que lo agravie.

Las notas esenciales de nuestro juicio constitucional pueden

conjugarse en la siguiente descripción: El amparo es un juicio o
proceso que se inicia por la acción que ejercita cualquier gobernado
ante los órganos jurisdiccionales federales contra todo acto de
autoridad( lato sensu) que le causa un agravio en su esfera jurídica y
que considere contrario a la Constitución, teniendo por objeto
invalidar dicho acto o despojarlo de su eficacia por su
inconstitucionalidad o ilegalidad en el caso concreto que lo origine 84.

83 En el decreto reglamentario 2591 de 1991 de la acción de tutela se establecen las pautas o lineamientos
procesales requerido para una correcta consecución de la mencionada acción .
84 BURGOA O. Ignacio. Diccionario de Derecho Constitucional Garantías y Amparo. 5 edición. Ed. Porrúa,

México. 1997. p. 28

62
A lo anotado sobre el amparo mexicano, se puede aunar que éste, es una
institución bastante compleja y amplia porque ella comprende cinco variantes
fundamentales, las cuales conforme a Tocora85 son; el amparo contra leyes, el
amparo-casación, el amparo libertada, el amparo administrativo y el amparo
propiamente dicho para proteger los derechos fundamentales. Todas estas
tipologías de amparo mexicano confluyen en nuestro ordenamiento constitucional
como acciones que se conciben y se estudian separadamente, así por ejemplo se
observa como el control de constitucionalidad de las leyes corresponde al “Amparo
contra leyes; el Amparo libertad es el mismo Habeas Corpus; el Amparo Casación
corresponde a nuestro recurso de casación que opera sobre las sentencias
judiciales; el Amparo administrativo se identifica con la jurisdicción contenciosa
administrativa de anulación de actos administrativos86” y por último el amparo para
los derechos fundamentales que corresponde a la acción de tutela en Colombia.

Siguiendo con la didáctica de este aparte del trabajo se entrará analizar el recurso
de amparo español, y para tal cometido se permite citar a Juan Manuel Charry,
quien sobre esta institución ha considerado lo siguiente:

Esta figura española aparece en la Constitución de 1978 en especial

en sus artículos 53 y 161. Dados los nexos que se atribuyen a
nuestra carta con la madre patria es interesante analizar en detalle
su consagración. El artículo 53 de la CE habla sobre las garantías de
las libertades y derechos fundamentales disponiendo en su numeral
segundo lo siguiente: Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de
las libertades y derechos reconocidos en el articulo 14 y la sección
primera del capítulo segundo ante los tribunales ordinarios por un
procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad
y, en su caso a través del recurso de amparo ante el tribunal
constitucional. Este recurso será aplicable a la objeción de conciencia
reconocida en el artículo 30.

Por su parte el artículo 161 de esta carta dispone lo siguiente:

85 TOCORA. Op.,cit p.108

86 Ibid., p. 109

63
 El tribunal constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español
y es competente para conocer
b) del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades
referidos en el artículo 53 numeral 2, de esta Constitución, en los
casos y formas en que la ley establezca:

El recurso de amparo tiene como objeto el restablecer o preservar los

derechos y libertades, por lo tanto los tribunales y jueces en sus
sentencias deben declarar la nulidad del acto violatorio, el
reconocimiento del derecho o libertad violada y del restablecimiento
del recurrente en la integridad de si derecho y libertad. Este recurso
se rige por el principio de subsidiaridad ya que el recurrente de
amparo debe acudir primeramente a los tribunales ordinarios, y solo
en el supuesto que los órganos del poder judicial no decidan
satisfacer la pretensión del amparo podrá el particular acudir al
tribunal Constitucional mediante recurso de amparo, por ello se
necesita el agotamiento previo de la vía judicial ordinaria 87.

Conforme la conceptualización antes indicada sobre el recurso de amparo, se

puede ir concluyendo, que esta institución al igual que la acción de tutela
colombiana, hace parte de una de las variantes que integran el dispendioso
amparo mexicano estudiado, no obstante, para no desviarnos con la metodología
de este aparte del estudio, prosigamos con la máxima institución protectora de los
derechos fundamentales en Colombia, para posterior a ello establecer a cuál de
los amparos ya expuestos se aproxima el nuestro. El articulo 86 C.P dispone.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,
en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la
omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de

quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que
será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez
competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional
para su eventual revisión.

87 CHARRY URUEÑA, Juan Manuel, la acción de tutela. Temis. Santa fe de Bogotá. 1992. p. 60

64
 Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro
medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud
de tutela y su resolución.

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede

contra particulares encargados de la prestación de un servicio público
o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o
respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación
o indefensión88.

Hasta a lo aquí expuesto, se puede determinar que la máxima institución para la

protección de los derechos fundamentales, guarda más correspondencia con los
lineamientos del amparo español, porque los criterios de su esencia y naturaleza
son muy parecidos a la acción de tutela, adicionalmente se puede indicar que la
conceptualización de una y otra institución encuadran dentro de los
planteamientos teóricos que universalmente se vienen “perfilando en Europa y
América latina89” sobre esta institución protectora de los derechos fundamentales,
exceptuándose el amparo mexicano, el cual ha crecido “siguiendo un derrotero
propio que engloba un control de legalidad y de constitucionalidad de manera
genérica90”.

De acuerdo al estudio efectuado, se puede afirmar que el antecedente más

próximo e influyente sobre la los derroteros de la acción de tutela colombiana,
claro está sin perder de vista la influencia mexicana, son los de la institución
española, por ende, inmediatamente miraremos las vicisitudes entre el amparo
español y la acción de tutela, las cuales son;

 Ambas son instituciones procesales pertenecientes a la nueva disciplina

jurídica conocida como derecho procesal constitucional, las cuales tienen como

88 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Medellín. Edición
1998. .p. 30
89 TOCORA. Op.cit., p. 115
90 Ibid., p. 109

65
 finalidad proteger los derechos fundamentales establecidos en la parte
dogmática de sus constituciones, cuyas instancias por regla general operan
ante los jueces ordinarios. En Colombia apunta Osuna91, que existe un solo
procedimiento de tutela, sin importar la metería a tratar sea civil, agraria, etc,
que puede finalizar con la revisión de la tutela ante la Corte Constitucional
(jueces especializados), mientras en España se establecen varios tipos de
procedimientos previos, dependiendo el tipo de materia sea agraria, civil o
laboral para que proceda al amparo ante el tribunal constitucional.

 Los procesos de tutela o amparo se distinguen por su preferencia y

sumariedad, con respecto al primero carácter, se indica que el amparo o la
tutela deberán ser atendidos prioritariamente frente a cualquier otro proceso
pendiente en el despacho, salvo la excepción del habeas corpus. Con relación
al segundo, en España se concibe como sinónimo de celeridad, mientras que
en Colombia es la posibilidad del juez de dictar sentencias sin necesidad de
adelantar las fases procesales, bastando solo con las pruebas allegadas, de
donde se podrá inferir la lesión.

Las diferencias entre el amparo y la acción de tutela son las siguientes:

 La Constitución colombiana señala que cualquier persona podrá interponerla

(regla general), la española solo habla de ciudadano, no obstante, la ley que
reglamentó al amparo, determinó la legitimación por personas.

 La acción de tutela se puede interponer contra particulares excepcionalmente,

en España la Constitución guarda silencio al respecto.

 La subsidiaridad en la tutela se pregona para indicar que el afectado no tenga

otra medio de defensa judicial, salvo que acuda a ella para evitar un perjuicio

91OSUNA PATIÑO, Tutela y derechos: derechos protegidos. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
1998. p.30

66
 irremediable, mientras que en España, como dice Osuna92, existe una cadena
de actuaciones judiciales previas que culminan con el amparo subsidiario ante
el tribunal constitucional.

 En Colombia la Corte Constitucional conoce de la tutela por medio de la

revisión, la cual será realizada después que el juez la envié como es su
obligación a la alta corporación para su posible selección, en España, el
tribunal solo conocerá del amparo cuando se haya agotado previamente las
vías judiciales anteriores.

Con relación a lo analizado podemos determinar dos características de la acción

de tutela; la primera es que la naturaleza y estructura de la tutela colombiana es
de Corte Constitucional y procesal, porque a pesar de que es una acción de origen
constitucional que tiene por finalidad proteger los derechos fundamentales de los
colombianos ante cualquier acto de una autoridad pública y excepcionalmente el
proveniente de un particular que amenace dichos derechos, requiere de un
conducto procesal para alcanzar dicha finalidad, y segundo: es que la tutela
acorde a lo estudiado efectuado, recibió más influencia de la doctrina del recurso
de amparo español.

92 Ibid. p. 31

67
Semejanzas entre el Amparo de España y la Acción de Tutela de Colombia

AMPARO ESPAÑOL ACCIÓN DE TUTELA

 Es un recurso perteneciente a la  Esta acción pertenece al naciente

disciplina conocida como derecho derecho procesal constitucional en
procesal constitucional. Colombia.
 Por regla general protegen derechos  Por regla general protegen derechos
fundamentales. fundamentales.
 Existen unos trámites anteriores al  La acción de tutela se tramita ante los
verdadero amparo que llevan a cabo jueces constitucionales (jueces
ante los jueces de ordinarios. ordinarios que al momento de conocer
 El juicio de amparo debe estar guiado acciones de tutela se convierten en
por el principio de sumariedad. jueces constitucionales)
 El principio de preferencia regula los  El principio de sumariedad le permite al
juicios de amparo, permite conocer juez fallar con las pruebas que se
prioritariamente dicho recurso. allegaron al proceso.
 la tutela deberán ser atendidos
prioritariamente frente a cualquier otro
proceso

Diferencia entre el Amparo de España y la acción de Tutela de Colombia

AMAPARO ESPAÑOL ACCIÓN DE TUTELA

 Los ciudadanos son los legitimados  Cualquiera persona puede interponerla.

para interponerlo.  La Constitución señala la procedencia
 La Constitución guarda silencio sobre contra particulares excepcionalmente.
la procedencia de la tutela contra  La subsidiaridad en la tutela se pregona
particulares. para indicar que el afectado no tenga otro
 existe una cadena de actuaciones medio de defensa judicial, salvo que
judiciales previas que culminan con el acuda a ella para evitar un perjuicio
amparo subsidiario ante el tribunal irremediable.
constitucional.  Existe un solo procedimiento de tutela,
 Existen varios tipos de procedimientos sin importar la metería a tratar sea civil,
previos, dependiendo el tipo de materia agraria, etc, que puede finalizar con la
sea agraria, civil o laboral para que revisión de la tutela ante la Corte
proceda al amparo ante el tribunal Constitucional
constitucional.  En Colombia la Corte Constitucional
 En España el tribunal solo conocerá del conoce de la tutela por medio de la
amparo cuando se haya agotado revisión
previamente las vías judiciales
anteriores.

68
2.3 LA ACCIÓN DE TUTELA Y LA ESFERA DE DERECHOS QUE PROTEGE.

La esfera de protección de la acción de tutela o amparo desde su génesis se ha

pregonado sobre los llamados derechos fundamentales o aquellos que encuentran
su fundamento en el principio de la libertad, sin embargo, en la actualidad se ha
prohijando la viabilidad de proteger por medio del amparo o tutela otros derechos
no considerados como de protección inmediata por parte del juez de tutela, pero
que por estar conforme ciertos lineamientos jurisprudenciales pueden llegar a ser
objeto de guarda pronta, entre estos derechos se hallan los denominados por la
doctrina como derechos sociales o los provenientes del principio de la igualdad,
debido a su connotación social.

En la actualidad hay posiciones teóricas que hacen una clasificación de las tesis
relacionadas con el ámbito de protección de la mencionada acción o recurso, entre
estas se encuentra la propuesta por Willman Ruperto Durán Ribera, quien de
forma categórica señala tres clases de tesis:

Tesis amplia: Que preconiza que el amparo constitucional no sólo

protege los derechos constitucionales distintos a la libertad
individual, sino también a derechos consagrados en los instrumentos
internacionales y leyes; es decir a aquellos derechos que no gozan de
rango constitucional, pero que llegan a ser tutelados debido a una
interpretación extensiva de una norma constitucional.

Tesis restrictiva: Se agrupan a aquellas Constituciones que sólo

protegen algunos derechos consagrados expresamente por la
Constitución, generalmente aquellos derechos denominados de
libertad, considerados como de aplicación directa y cuyo contenido
esencial no está sujeto a una delimitación normativa secundaria, por
ser derechos individuales que constituyen obligaciones negativas
para el Estado, excluyéndose del alcance de protección del amparo a
los derechos económicos, sociales y culturales, así como a los
derechos colectivos o de los pueblos, salvo que estos tengan alguna
conexión directa con algún “derecho fundamental”. Este razonamiento
se sustenta en que esos derechos generan obligaciones positivas para
el Estado, no resultando razonable que a través del amparo se
obligue al Estado a asumir determinadas políticas estatales que, en

69
 la práctica alterarían el presupuesto general, así como las políticas
estatales planificadas para la respectiva gestión económica.

Tesis intermedia: A través del amparo se tutelan todos los derechos

consagrados en la Constitución además de aquellos derechos
reconocidos en los pactos internacionales 93.

Teniendo en cuenta diferenciación anotada por el honorable maestro boliviano,

quien luego de realizar un estudio de derecho comparado entre los diferentes
amparos existentes, consideró encuadrar la esfera de los derechos protegidos por
la acción de tutela dentro de la tesis restrictiva, sin embargo y contrario a ello, se
anota, que en la actualidad el ámbito de los derechos que pueden llegar a ser
protegidos por medio de la acción de tutela, no se circunscribe dentro de la tesis
restrictiva, porque la esfera de los derechos gozosos de su guarda dado el caso
de una violación o amen utilitarista aza del que fueran objeto, es más extensa de
lo imaginado por el mencionado autor, quien a lo igual que el pensamiento de
algunos juristas del medio coinciden en determinar que el radio de protección de
los derechos cubierto por la acción de tutela, solo versa sobre los llamados
derechos fundamentales contenidos en el capítulo 1 del título II de la Constitución
de 1991 o los mencionado como de inmediato cumplimiento establecidos en el
artículo 85 de la carta magna.

La esfera de los derechos que pueden llegar a ser objeto de protección son los
siguientes:
1. Derechos subjetivos contenido en el capítulo 1 del título II de la Constitución
de 1991
2. Derechos de aplicación inmediata
3. Derechos fundamentales por expreso mandato constitucional
4. Derechos fundamentales innominados

93DURAN RIBERA, Willman Ruperto. Alcances y limites del amparo constitucional; especial referencia a la
tutela de los derechos sociales y constitucionales. Ponencia presentada en el III Encuentro de la jurisdicción
Constitucional. Bogotá-Colombia. Disponible en la dirección:
www.tribunalcosntitucional.gov.bo/descargas/articulos/amparo-WDR.pdf.

70
5. Derechos fundamentales por conexidad; Derechos Sociales

Señalado la anterior, se seguirá con una breve mención de la significación de cada

ítem.

2.3.1 Derechos subjetivos contenido en el Capítulo 1 del Título II de la

Constitución de 1991. Los derechos fundamentales comprendidos desde el
articulo 11 al 41 en capítulo I del título II de la Constitución, son los derechos
constitucionales que pueden ser objeto de protección por parte del juez de tutela
en el momento en que una persona así lo invoque, sin embargo, la anterior
premisa no es del todo cierta, porque no todo el catálogo de derechos allí
señalados son fundamentales, solo lo serán cuando su estructura y contenido
admitan la aplicación judicial inmediata, por ejemplo, ni el derecho al trabajo ni la
paz lo son, con relación a éste último, no tiene el carácter de fundamental, puesto
que en primera instancia, el bien jurídico que protege no es susceptible de ser
individualizado, y en segunda instancia, no comporta derechos o deberes
concretos cuyo contenido admita “una aplicación judicial inmediata94”. La
realización del derecho a la paz involucra diversos factores sociales, políticos,
económicos y supone relaciones sociales solidarias que comprometen a toda la
comunidad, por lo que su aplicación y vigencia no puede garantizarse por medio
de un fallo de tutela95.

En otras palabras, la estructura de ciertos derechos no permite que los mismos

puedan ser protegidos judicialmente en casos concretos, al menos, hasta tanto su
contenido sea claramente desarrollado por el legislador96.

94CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-339 de 1998.Mp.: Carlos Gaviria.

95 Sobre la no fundamentalidad del derecho a la paz, puede verse: Sentencias T-008 de 1992, de la Corte
Constitucional
96Sobre este derecho se pueden consultar las, Sentencias T-008 de 1992; T-028 de 1994. y C-055 de 1995,

de la Corte Constitucional.

71
2.3.2 Derechos de aplicación inmediata. Los derechos de aplicación
inmediata consagrados en el artículo 85 de la Constitución son derechos
fundamentales, que conforme al artículo 86 de la carta magna gozan de una
protección inmediata que puede ser solicitada al juez, además, son estos
derechos de los cuales se pregona su exigibilidad sin previo de desarrollo legal,
solamente que estén señalados en la Constitución Política, es suficiente para
invocar su amparo ante el juez constitucional. Por lo tanto, “no cabe duda alguna
que los derechos que por expreso mandato constitucional son de aplicación
inmediata constituyen derechos fundamentales97”.

Los derechos a los que se ha aludido, son conforme al tenor del artículo 85 de la
Constitución, los derechos; a la vida (Art. 11 C.P.); a la integridad personal (Art. 12
C.P.); a la igualdad (Art. 13 C.P.); al reconocimiento de la personalidad jurídica
(Art. 14 C.P.); a la intimidad y al habeas data (Art. 15); al libre desarrollo de la
personalidad (Art. 16 C.P.); a la libertad personal en todas sus formas (Art. 17
C.P.) ; a la libertad de conciencia (Art. 18 C.P.), a la libertad de cultos (Art. 19
C.P.), de expresión y de información (Art. 20 C.P.); a la honra y al buen nombre
(Art. 21 C.P.); a los derechos de petición (Art. 23 C.P.), de libre circulación (Art. 24
C.P.); a la libertad de escoger profesión y oficio y de enseñanza, aprendizaje
investigación y cátedra (Art. 26 C.P.); al habeas corpus (Art. 30 C.P.); al debido
proceso (Art. 29 C.P.); a no ser17 sometido a las sanciones de destierro, prisión
perpetua o confiscación (Art. 34); a las libertades de reunión y manifestación (Art.
37 C.P.); y a los derechos políticos (Art. 40 C.P.).

2.3.3 Derechos fundamentales por expreso mandato constitucional. Los

derechos fundamentales por expreso mandato de la Constitución comenta
Botero98, son aquellos que tienen el carácter de derechos fundamentales, según
este criterio, serían derechos fundamentales los derechos de los niños contenidos

97 BOTERO MARINO, Catalina. La acción de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano.

Universidad Externado de Colombia. 2005. p. 17
98 Ibid., p. 20

72
en el artículo 44 de la Carta. Con relación a esta disposición, la corte indico que
los derechos prestacionales contenidos en el mencionado artículo, son
fundamentales y, por ende, pueden ser salvaguardados mediante una orden de
tutela, en los términos que el derecho ha sido desarrollado por la ley. Sin embargo,
a falta de disposición legal que desarrollé los mencionados derechos, la prestación
correspondiente será garantizada mediante una orden judicial, siempre y cuando
la parte del derecho que se protege resulte inevitable para satisfacer necesidades
básicas insatisfechas de los niños y siempre que la misma resulte jurídica y
fácticamente viable.

La sentencia SU- 225 de 1998, es la fuente de donde se saco el anterior análisis,

en ella se consideró con relación a la guarda de los derechos fundamentales de
los niños lo siguiente;

El juez constitucional es competente para aplicar directamente, en

ausencia de prescripción legislativa, el núcleo esencial de aquellos
derechos prestacionales de que trata el artículo 44 de la Carta. En
estos casos, debe ordenar a los sujetos directamente obligados el
cumplimiento de sus respectivas responsabilidades, a fin de asegurar
la satisfacción de las necesidades básicas del menor. Si se trata de
asuntos que sólo pueden ser atendidos por el Estado - bien por su
naturaleza, ora por que los restantes sujetos no se encuentran en
capacidad de asumir la obligación - la autoridad pública
comprometida, para liberarse de la respectiva responsabilidad,
deberá demostrar (1) que, pese a lo que se alega, la atención que se
solicita no tiende a la satisfacción de una necesidad básica de los
menores; (2) que la familia tiene la obligación y la capacidad fáctica
de asumir la respectiva responsabilidad y que las autoridades
administrativas tienen la competencia y están dispuestas a hacerla
cumplir; (3) que, pese a haber desplegado todos los esfuerzos
exigibles, el Estado no se encuentra en la posibilidad real de
satisfacer la necesidad básica insatisfecha. Corte Constitucional99.

2.3.4 Derechos fundamentales innominados. Los llamados derechos

innominados referidos en el artículo 94 de la Constitución Política, son aquellos

99 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU – 225 de 1998 .Mp.: Dr. Eduardo Cifuentes

73
derechos que textualmente no se encuentran en la disposiciones
iusfundamentales de la parte dogmática de la Constitución, pero que conforme a
las exigencias o requisitos determinados por la jurisprudencia para ostentar la
calidad de derechos fundamentales, pueden llegar a ser objeto de protección
judicial, como si se tratara de uno de los preestablecidos o concebidos
expresamente en la carta magna, verbi gracia, el derecho fundamental al “mínimo
vital100”, cuya “fuerza vinculante y supremacía jerárquica viene dada por la
disposición que los consagra de manera implícita y por los artículos 94 de la
Constitución Política y 2 del Decreto 2591 de 1991101”. Los derechos innominados
de origen jurisprudencial son actualmente:

♦ Derecho a la dignidad humana

♦Derecho al mínimo vital
♦Derecho a la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección
constitucional.
♦Derecho a la seguridad personal frente a riesgos extraordinarios

Brevemente se señalara las consideraciones sobre los derechos fundamentales

innominados mencionados anteriormente, realizadas por la honorable Corte
Constitucional y la doctrina colombiana, especialmente las efectuadas por Catalina
Botero.

2.3.4.1 El derecho a la dignidad humana: Para la explicación sobre la

formulación y desarrollo jurisprudencial de este derecho se cita nuevamente
Botero, quien al respecto considera:

A partir de una interpretación sistemática de la Constitución, la Corte

Constitucional ha indicado que la dignidad humana es un derecho

100CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T- 533 de1993. Mp. José Gregorio Hernández
101BOTERO. Op Cit. p. 17

74
 fundamental cuyos titulares son únicamente las personas naturales.
Según la Corte el derecho a la dignidad tiene un triple objeto de
protección: (i) la autonomía individual, (ii) las condiciones materiales
para el logro de una vida digna y (iii) la integridad física y moral que
resulte necesaria para lograr la inclusión social de una persona
excluida o marginada. En resumen, lo que protege el derecho a la
dignidad humana es el derecho a vivir como se quiera, el derecho
tener una vida digna, y el derecho a vivir sin humillaciones.
Finalmente, la Corte indicó que el mecanismo de protección de este
derecho es la acción de tutela102.

De acuerdo con la Corte, comenta Botero103 por regla general, la dignidad se

“tutela” de manera paralela y simultánea con otros derechos fundamentales con
los cuales guarda una estrecha relación, como la vida, la igualdad, el trabajo, el
libre desarrollo de la personalidad, la salud, el mínimo vital, la identidad personal y
la propia imagen, entre otros. Dada la amplitud de este concepto, la corte ha sido
particularmente exigente a la hora de demostrar o exigir la demostración de la
existencia de una amenaza o vulneración de la dignidad humana. En este sentido,
es fundamental tener en cuenta que en principio debe demostrarse la vulneración
de alguno de los restantes derechos fundamentales cuyo contenido deóntico
resulte más claro, pues no parece probable que la Corte admita o formule una
argumentación más amplia que la expuesta.

2.3.4.2 El derecho al mínimo vial: La Corte Constitucional refiriéndose al

contenido de este derecho, ha consignado en la sentencia T- 011 de 1998 lo
siguiente;

El mínimo vital… está constituido por los requerimientos básicos

indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y
de su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario

102 BOTERO. Op Cit. p. 24

103 Ibíd., p. 24

75
 sino en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y
medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la
preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia,
corresponda a las exigencias más elementales del ser humano. En
otros términos, el mínimo vital, de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 1, 2, 5, 25 y 53 de la Constitución, incorpora un componente
social que obliga al Estado a considerar a la persona en su plena
dimensión, no sólo material sino espiritual, cuya subsistencia digna
no se agota en la simple manutención, mediante el suministro de
alimentos, sino que involucra todas las necesidades inherentes a su
condición de ser humano, inserto en la familia y en la sociedad. La
vivienda digna hace parte sin duda del aludido concepto,
especialmente si se tiene en cuenta su importancia para la
preservación del entorno familiar en su esencia y con miras a la
realización de los derechos fundamentales de los niños 104.

La Corte Constitucional se ha referido a este derecho no solo desde su dimensión

como un derecho innominado, sino que, también ha hecho alusión a él desde su
connotación como derecho social, hasta el punto de considerar que la protección
inmediata de los derechos sociales como la pensión o salario dependerá de la
conexidad de estos con el mínimo vital.

Sobre lo anterior en sentencia SU-111 de 1998 la Corte Constitucional, ha

señalado:

con arreglo a la Constitución, ha restringido el alcance procesal de la

acción de tutela a la protección de los derechos fundamentales.
Excepcionalmente ha considerado que los derechos económicos,
sociales y culturales, tienen conexidad con pretensiones amparables
a través de la acción de tutela. Ello se presenta cuando se comprueba
un atentado grave contra la dignidad humana de personas
pertenecientes a sectores vulnerables de la población y el Estado,
pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material
mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia
impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el concepto del
mínimo vital, la abstención o la negligencia del Estado se ha
identificado como la causante de una lesión directa a los derechos

104 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T - 011 de 1998.: M.P. José Gregorio Hernández.

76
 fundamentales que amerita la puesta en acción de las garantías
constitucionales105.

Sin duda alguna, se afirma que el derecho fundamental al mínimo vital de origen
jurisprudencial, se ha convertido en una prerrogativa de gran trascendencia para el
desarrollo normal de nuestra sociedad, puesto que, su tutela judicial enaltece
principalmente la vida digna, por ende, la corte en procura de hacer efectivo dicho
valor y derecho, ha establecido su protección inmediata por medio de la acción de
tutela.

2.3.4.3 Derecho a la estabilidad laboral reforzada: Antes de realizar las

respectiva consideraciones jurisprudenciales sobre este derecho a la estabilidad
reforzada, cabe apuntar que “el respeto al trabajo106” es una obligación y finalidad
que debe promover el estado colombiano, porque se considera como una
deducción proveniente de la lectura filosófica realizada al primer artículo de la
Constitución Política, No obstante, a lo anterior ese respeto al trabajo, debe ser
más respetado y por consiguiente gozar de una mayor protección, en algunos
eventos establecidos por la encargada de interpretar la Constitución.

La Corte Constitucional por medio de su jurisprudencia ha señalado, que al

protección judicial inmediata por medio de la acción de tutela versara solo a favor
de los sujetos que gozan de una especial protección constitucional en Colombia,
tales como;

a. Los trabajadores que gozan de fuero sindical y cuya estabilidad laboral

resulta fundamental para garantizar el derecho de asociación sindical
establecida en el artículo 39 de la carta política ( véase T-203 de 2004 y T-
792 de 2004)

105 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU-111 de 1998.: M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
106 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Medellín. 1998.
.p.13

77
 b. Las personas con discapacidades o desaventajadas por encontrarse en
situación de debilidad manifiesta y dado el deber de especial cuidado que
ordena la Constitución en el articulo 54 (véase T-689 de 2004y T-530 de
2005)
c. La mujer embarazada por tratarse de un sujeto tradicionalmente
discriminado en materia laboral por su estado de gravidez (T-469 de 2004 y
T-934 de 2004)
d. Los portadores de VIH-SIDA ( véase SU-256 de 1996 y T-519 de 2003)

En los eventos mencionados, la doctrina de la Corte Constitucional ha considerado

que no es una protección efectiva para los derechos de los sujetos mencionados,
la indemnización por despido conforme lo manda el código sustantivo de trabajo, y
por lo tanto, deben reintegrarse dado el caso de que sean despedidos o
separados de su empleo.

2.3.4.4 Derecho a la seguridad personal frente a riesgos extraordinarios: Este

derecho fundamental innominado en Colombia, esta más que fundamentado en la
violencia de nunca acabar que distingue a la sociedad colombiana ante el mundo.

Este derecho cuenta actualmente una vasta justificación doctrinaria proveniente

de la sentencias de la Corte Constitucional, entre ella la sentencia T-719 de 2003,
la cual de acuerdo a Catalina Botero Marino precisó;

el contenido y el alcance del derecho fundamental a la seguridad

personal, como derecho consagrado expresamente en tratados
internacionales ratificados por Colombia, derivado de disposiciones
de la Constitución y reconocido por la jurisprudencia de lo contencioso
administrativo y constitucional. En síntesis, considera la Corte que se
trata de un derecho cuyo contenido es variable y su alcance – a la
hora de identificar la obligación correlativa - debe ser determinado en
función del contexto socio-político y jurídico en el cual se encuentra la
persona amenazada. En este sentido, señala que si bien es un
derecho de toda persona, debe ser particularmente garantizado – por

78
 ejemplo, mediante la acción de tutela - a sujetos de especial
protección por sus condiciones personales.

En la jurisprudencia mencionada, la Corte parte de una escala de

riesgos que sirve como criterio fundamental para definir cuando se
debe proteger en sí mismo y a través de la tutela el derecho a la
seguridad personal, como manifestación del principio de igualdad
frente a las cargas públicas. Según tal escala, existen cinco niveles de
riesgo, caracterizados como sigue: (i) nivel mínimo, por enfermedad y
muerte natural, (ii) nivel ordinario, soportado por la convivencia social,
(iii) nivel extraordinario y que las personas no están obligadas a
soportar, (iv) nivel extremo que amenaza la vida y la integridad, que
da lugar a la protección directa e inmediata de estos derechos y, (v)
riesgo consumado, solo susceptible de reparación posterior. En caso
de riesgo extremo se protege directamente el derecho a la vida y a la
integridad107.

Hasta lo aquí expuesto, se concluye que, cuando se esté frente a la violación o

amenaza de algunos de los estudiados derechos fundamentales innominados se
podrá acudir ante el juez de tutela en busca de su amparo.

2.3.5 Derechos fundamentales por conexidad; derechos sociales. En la

Constitución de Colombia dentro de su parte dogmática se han señalado una serie
de derechos que no gozan de protección judicial inmediata por tutela, como es el
caso de los derechos contenidos en el Capítulo 2 del Título II de la carta y Capítulo
3 del Título II, los primeros llamados derechos sociales, económicos o culturales y
los segundos derechos colectivos. Sin embargo, existen excepciones, las cuales
se presentan cuando se ampara un derecho no fundamental en procura de
mantener o salvaguardar un derecho que si tiene inmediatamente protección por
tutela, hasta el punto de que si se violara el primero se amenazaría el segundo o
básico. Esto es lo conocido en el medio jurídico de Colombia como la conexidad
entre un derecho que no requiere de desarrollo legal para ser protegido por un
juez constitucional, con otro que si necesita de ello para ser protegido o
salvaguardado debido su alto contenido prestacional.

107 BOTERO. Op. Cit. p. 28

79
Con respecto a estos derechos, la Corte Constitucional en sentencia T- 571 de
1992, dice:

“Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no

siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin
embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e
inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que
si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se
ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos”108.

Con planteamiento anotado queda claro que en el ordenamiento constitucional

colombiano ciertos derechos sociales pueden llegar a ser protegidos por ser
conexos a otros derechos que si pueden ser exigibles inmediatamente por tutela.

2.3. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES.

La acción de tutela o amparo contra sentencias judiciales es una gran conquista

en procura de la consagración de los derechos fundamentales de los colombianos,
asimismo, es una forma de contener las violaciones realizadas a ellos por los
jueces de la república con sus fallos judiciales, puesto que, la historia y la practica
parecieren estar demostrando que los llamados por mandato de la Constitución
Política para administrar justicia en Colombia, se están convirtiendo en grandes
infractores y no aplicadores de la misma, esto debido principalmente al
desconocimiento de lo que implica la nueva fórmula filosófica de estado social de
derecho y por otra parte, por no encontrarse a tono muchos de los operadores
judiciales con las nuevas tendencias de argumentación e interpretación
constitucional-judicial.

El abandono de los viejos vicios de la formula filosófica del estado de derecho, ha

dificultado hacer entender a quienes aún propenden por él, de que el estado
colombiano se matriculó desde 1991 con una nueva fórmula, lo que implica la

108 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T- 571 de 1992. : M.P. Jaime Sanín Greiffenstein.

80
ruptura a los anteriores dogmas, principalmente el de extinguir la omnipresencia
de la ley para dar paso al constitucionalismo, lo cual significaría propender por la
irradiación de la fuerza normativa de la Constitución a todo el espectro legal
creado con anterioridad y posterioridad a ella, porque de lo contrario, no tendría
sentido hablar de normas de normas como lo indica el artículo cuarto de la carta
fundamental.

La acción de tutela contra sentencias ha sido una contribución a esa irradiación

constitucional referida, y a la vez un impulso a uno de las variables del estado
social de derecho, como lo es la correcta administración de justicia material, y
cuando se dice impulso, es porque esta nueva formulación está actualmente en
tránsito a su consagración.

Siguiendo con el hilo conductor del tema bajo estudio, nos identificamos con
quienes han indicado con acierto, que la tutela contra sentencias judiciales es el
“primer round de la lucha actual entre aquellas corrientes de jueces y juristas
defensoras de la seguridad jurídica en el sistema formal-autoritario109” contra los
que se enmarcan dentro de los nuevos lineamentos racionales del derecho,
ejemplo de ello el pensamiento conservador, poco avanzante en materia de
formulación, argumentación y concepción de derechos fundamentales de algunos
jueces, entre los que se encuentran ciertos magistrados de la Corte Suprema de
Justicia y el Consejo de Estado, quienes recientemente ha propuesto la supresión
de la tutela contra las sentencias proferidas por ellos.

La procedencia de la tutela contra sentencia judicial en Colombia ya había sido

prevista en el ordenamiento jurídico en el decreto reglamentario 2591 de 1991,
sin embargo, los artículos número; 11 ( caducidad), 12 (efectos de la caducidad) y
40 ( competencia especial) donde se regulaba, fueron declarados inexequible por

109
ZULUAGA GIL, Ricardo. Interpretar y argumentar; nuevas perspectivas para el derecho. Librería Jurídica
Sánchez R. Ltda.

81
la sentencia de C-543 de 1992, tal como lo comenta el maestro Rodolfo Arango110,
la forma como quedó redactado el fallo por el magistrado ponente dejó entrever
una rendija en la motivación de la sentencia, porque de acuerdo a la redacción de
la providencia era palpable que en ciertas circunstancias, cuando el juez se salía
claramente del derecho al dictar su decisión, no estaría ya mas ante a una
decisión, no obstante, prontamente el despacho del honorable magistrado
Eduardo Cifuentes presentó por medio de la sentencia T-079 de 1993 la primera
sentencia sobre lo conocido, hoy como vía de hecho.

Luego de restablecida la posibilidad de la tutela contra sentencia judicial por medio

de la sentencia T-079 de 1993, se ha venido elaborando una extensa doctrina
jurisprudencial sobre las mismas, a su vez, se han realizado y presentado a
consideración del congreso de la república una serie de proyectos de ley para
extinguirla o para reglamentarla, ejemplo de ello, los proyectos de acto legislativos
No. 259 de la cámara y 34 del Senado de 1997111, en los cuales se propuso
extinguir la tipología de acción de tutela referida, pero por fortuna la idea no fue
acogida, de igual forma, recientemente el Gobierno Nacional ha presentado
propuestas para reformarla, entre estas, vale recalcar la realizada en el 2003 por
el famoso ministro Londoño, en ella se arremetió contundentemente contra las
tutelas contra sentencia judicial y la procedencia de la tutela como mecanismo
para hacer efectivo derechos sociales, como la salud, esta también se vino al
suelo. Y finalizando con el recorrido para reglamentarla o extinguirla, en el actual
Gobierno dirigido por el Dr. Álvaro Uribe, se han presentado tres proyectos de
actos legislativos, el No. 113, No.13 y No. 150 de 2006, presentados por el
Gobierno Nacional, la Corte Suprema de Justicia conjuntamente con el Consejo de
Estado y el senador Vargas Lleras. Sobre ellos solo se adelanta decir que serán
tratados en el capítulo cuarto de esta monografía.

110 Ibid. p.34.

111 Gaceta del Congreso No. 401 del Martes de septiembre de 1997.

82
2.3.1 Los requisitos generales para la procedencia de las tutela contra
sentencia judicial. La jurisprudencia constitucional a lo largo de la existencia de
tutela contra sentencia judicial, ha establecido una serie de requisitos para que
esta tipología de tutela se presente, estos a su vez pueden ser de carácter general
y específicos, no obstante, la Corte Constitucional ha desarrollado con mucha más
amplitud el contenido y alcance de los requisitos específicos, mientras, los a
estudiar en este aparte, poco tratamiento jurisprudencial han tenido.

Los requisitos generales para la procedencia de tutela contra decisiones judiciales

“se derivan del carácter excepcional y residual del mecanismo112”. Estos requisitos
de acuerdo al magistrado Jaime Córdoba Triviño son los siguientes:

“(I) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional.
(II) Que se hayan agotado todos los medios – ordinarios o
extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, salvo que se trate de evitar un daño irremediable.
(II) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir que la tutela
se hubiera interpuesto en un término razonable y proporcionado a
partir del hecho que originó la vulneración.
(IV) Cuando se trate de irregularidad procesal, debe quedar claro que
la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que
se impugna y afecta los derechos fundamentales de la parte actor.113
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y
que hubiese alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre
que hubiese sido posible.
(VI) Que no se trate de una sentencia de tutela 114”.

Sobre el primer requisito, que la cuestión sea evidente, el juez debe centrar su
atención en el asunto constitucional que se le ha presentado para su resolución,
no puede éste desviar su atención a otras cuestiones atinentes o correspondientes
a la jurisdicción de dónde provino el fallo atacado, porque de hacerlo sería como

112 CORDOBA TRIVIÑO, Jaime. Tutela contra sentencias judiciales. En: Revista mensual Tutela, Acciones
Populares y de Cumplimiento. Tomo VIII. Vol. 89. Mayo 2007. p. 782.
113 Ibid. 782
114 Ibid.782

83
extralimitarse e invadir la otra jurisdicción en la cuestión que entrara a resolver.
Con relación a lo anterior, la Corte Constitucional ha determinado unos
lineamientos115 que deben ser tenidos en cuenta por el juez de tutela al momento
de justipreciar la procedibilidad de la acción, los cuales son los siguientes:

1) Evaluar si se discute la vulneración o amenaza de un derecho fundamental,

2) Deberá descartar que se trate de un derecho exclusivamente de rango legal,

3) Considerar la posibilidad de que el derecho legal en discusión vulnere o

amenace directamente un derecho fundamental;

4) Verificar si aún tratándose de un derecho meramente legal, existe la posibilidad

de que se cause un perjuicio irremediable con respecto a los derechos
fundamentales

Con relación al requisito mencionado, el magistrado Jaime Córdoba Triviño116

señala que el juez deberá indicar clara y expresamente porque la cuestión que
entra a resolver tiene relevancia constitucional.

El segundo requisito denominado agotamiento de otros medios judiciales, hace

alusión a un elemento integrante de la naturaleza procesal de la acción de tutela,
que es la subsidiaridad, porque ella solo procede cuando no exista otro
mecanismo judicial disponible para el accionante, no obstante, podrá utilizarse
previa existencia de otra alternativa judicial, cuando sea con la finalidad de evitar
un daño irremediable para el invocante.

El tercer requisito hace mención al principio de la inmediatez contenido en el

artículo 86 de la Constitución Política, que es a su vez, un requisito de
procedibilidad, ya que la tutela debe interponerse dentro de un “plazo razonable y

115 Estos señalamientos se encuentran en las sentencias de la Corte Constitucional, T-859/03, T-222/04, T-
401/04 y T-827/04.
116 CORDOBA. Op.cit., p. 782.

84
oportuno, de forma tal, que este mecanismo de defensa judicial no se convierta en
un premio o recompensa para la negligencia de los actores, ni tampoco en un
factor de inseguridad jurídica”117. No obstante a lo anterior, existen excepciones al
principio de inmediatez, las cuales de acuerdo a Catalina Botero Marino se
configuran:

cuando el actor logra demostrar que se produjo un suceso de

fuerza mayor o caso fortuito que le impidió hacer uso oportuno de
la acción, o que se encontraba en absoluta incapacidad de ejercer
sus derechos – por ejemplo, por tratarse de una persona
secuestrada o de un incapaz absoluto indebidamente
representado – y siempre que la acción tardíamente interpuesta
esté dirigida a evitar la consumación de un daño insoportable o
desproporcionado respecto de la carga que el actor debe aceptar
en virtud de su inacción118.

Sobre el particular también la corte en sentencia T-315 de 2005119, ha considerado

que los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no se pueden
prolongar en el tiempo de manera indefinida, mucho menos cuando todas las
sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección por parte
de la corporación, en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión,
por decisión de la sala respectiva, se tornaran definitivas.

El cuarto requisito llamado irregularidades del proceso, se presenta cuando una

irregularidad procesal haya influenciado de manera determinante en el fallo final y
afecte los derechos fundamentales. Este requisito tiene una excepción contenida
en la sentencia C-590 de 2005, puesto que formula que esta regla no es aplicable
cuando se trata de actuaciones procesales que comporten una lesión grave y
evidente a los derechos fundamentales, como por ejemplo, la prueba obtenida de
manera ilegal.

117 Véanse las sentencias. T-C-543/92 y SU-961/99 de la Corte Constitucional

118 BOTERO. Op. Cit. p. 28
119 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T- 315 de 2005. M.P.: Jaime Córdoba Triviño

85
El quinto requisito conocido como señalamiento del derecho, versa sobre la
responsabilidad del actor en identificar con claridad tanto la acción u omisión
judicial que pudo dar lugar a la vulneración, así como el derecho vulnerado. La
corte ha señalado en sentencia T-654 de 1998120 con relación al mencionado
requisito, que a diferencia de otras hipótesis de procedibilidad de la acción de
tutela, cuando esta acción se interpone contra una sentencia judicial se debe
señalar el derecho vulnerado por medio de la acción u omisión del administrador
de justicia.

El sexto requisito hace referencia a la imposibilidad de que proceda la tutela

contra sentencia judicial, la corte en sentencias T-088 de 1999 y SU-1219 de 2001
señaló, que resulta improcedente la acción de tutela contra sentencias de tutela.
Porque si bien es cierto que los jueces de tutela no están exentos de la
posibilidad de cometer irregularidades dentro del trámite de la misma acción, el
mecanismo judicial que el constituyente ideó para solventar dichas irregularidades
fue la revisión ante la Corte Constitucional como instancia de cierre.

2.3.2 Las causales especiales de procedibilidad. Los requisitos especiales

para que proceda la tutela contra sentencia judicial, son de acuerdo a los
lineamientos jurisprudenciales, los siguientes;

♦ Un defecto orgánico,
♦ Un defecto procedimental,
♦ Un defecto factico,
♦ Un defecto sustantivo a material,
♦ Un error inducido,
♦ Una decisión sin motivación y
♦ El desconocimiento del precedente judicial.

120 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-654 de 1998. Mp.: Luis Eduardo Cifuentes

86
La ocurrencia de uno de los mencionados defectos es suficiente para la
procedencia de la acción de tutela contra sentencia judicial, adicionalmente, se
señala, que el afectado con la decisión tendrá que probar la causal de procedencia
de tutela contra sentencia judicial.

2.3.2.1 El defecto orgánico. Este defecto se presenta según la corte, cuando un

funcionario que dictó la providencia atacada lo hizo sin competencia para hacerlo,
por eso también es llamado por la doctrina como defecto de competencia. Sin
embargo se debe tratar de una falta de competencia absoluta, porque como dice
Botero121 no se producirá cuando la autoridad está amparada por una norma legal
o administrativa que en principio no parece abiertamente inconstitucional, o
cuando la situación de incompetencia es sanable o discutible. En otras palabras,
para que se configure una vía de hecho por defecto orgánico es necesario que no
exista atribución alguna de competencia o la norma que asigna la competencia
sea manifiestamente contraria a derecho.

2.3.2.2 El defecto procedimental. El defecto procedimental o procesal como

también es llamado, se presenta cuando un juez actúa completamente contrario al
procedimiento establecido por las normas procesales, enmarcándose su conducta
en absoluto dentro de lineamientos de arbitrariedad. Sin embargo, el
desconocimiento del procedimiento solo será causal especial de procedibilidad de
tutela contra sentencia judicial, cuando adicionalmente se presente un error de
hecho que debe ser: “a) trascendente, que afecte de manera grave el derecho al
debido proceso y que tenga una influencia directa en la decisión de fondo
adoptada y, b) debe ser una deficiencia no atribuible al afectado122”. Así por
ejemplo, Comenta Botero123, que se configura una vía de hecho por defecto
procesal cuando se deja de notificar una decisión judicial a raíz de lo cual la parte
pierde arbitrariamente la oportunidad de controvertir dicha decisión. No obstante,

121 BOTERO. Op. Cit. p. 63

122 BOTERO. Op. Cit. p. 62.
123 Ibid., p. 62.

87
si la falta de notificación no tiene efectos procesales trascendentales, si se deriva
de un error del afectado, o si la misma no produjo verdaderamente un efecto real,
por ejemplo por que el afectado tuvo oportunidad de conocer el acto por otros
medios, en este caso la tutela no procederá.

2.3.2.3 El defecto factico. El defecto factico, de acuerdo a la doctrina

constitucional, “surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la
aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión124”. Algo que vale la
pena resaltar sobre este defecto es que por regla general, en principio, no procede
la acción de tutela contra el auto que decreta una prueba o contra la decisión
judicial de no decretar alguna de las pruebas solicitadas. Tampoco procede
cuando se trate de revisar la valoración que el juez hizo del acervo probatorio. No
obstante, la Corte Constitucional ha establecido que en casos muy excepcionales
puede configurarse una vía de hecho por defecto fáctico, prueba de ello es,
cuando resulta evidente que el funcionario judicial dejó de decretar una prueba
absolutamente conducente que podría prima facie, definir el rumbo del proceso; o
cuando se produjo un error indiscutible en la valoración de una prueba que resulta
definitiva para la decisión judicial respectiva. Otra configuración de este defecto
es, cuando el juez ha actuado –ha decretado o valorado la prueba– pero su
actuación es abiertamente irregular, esto sucede cuando se ha apreciado pruebas
que no se han debido admitir ni valorar porque a raíz de un acto arbitrario no
pudieron ser controvertidas por la parte concernida o porque fueron indebidamente
recaudadas con violación al debido proceso.

En pocas palabras, el indicado defecto se presenta “a la falta de decreto y práctica

de pruebas, por la equivocada interpretación de las mismas o por la asunción
como elementos de juicio de pruebas nulas de pleno derecho125”.

124 CORDOBA. Op.cit., p. 782.

125 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T- 701 de 2000. Mp. Rodrigo Uprinmy Yepes

88
2.3.2.4 El defecto sustantivo. El material o sustantivo se configura como causal
de tutela contra sentencia, “cuando la decisión que toma el juez desborda el marco
de acción que la Constitución y la ley126” en los “casos concretos donde se decide
con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una
grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión127”, aunque se
considere inconcebible la posibilidad de que un juez falle bajo un aparente soporte
legal o inexistente, es posible que se presente cuando un juez fundamente un fallo
sobre una disposición declarada inexequible por la Corte Constitucional.

Para corroborar lo dicho y finalizar con la exposición sobre el defecto sustantivo, ,

se señalarán los eventos que lo configurarían contenidos en la sentencia SU-159
de 2002, los cuales son:

(i.) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el

ordenamiento jurídico, (ii.) porque ella es claramente inconstitucional
y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de
inconstitucionalidad, (iii.) porque su aplicación al caso concreto es
inconstitucional, (iv.) porque ha sido declarada inexequible por la
propia Corte Constitucional o, (v.) porque, a pesar de estar vigente y
ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se
aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen
efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador 128.

Lo anterior significa que, la configuración del estudiado defecto es un típico caso donde
el juez no está a la vanguardia con los últimos producidos jurisprudenciales y legales
existentes, en pocas palabras como diría un analista de la moda, el juez esta out, por
decirlo jocosamente.

2.3.2.5 El error inducido. El error inducido es de acuerdo a la Corte

Constitucional129, el que se configura cuando las decisiones adoptadas son el

126CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia SU- 159 de 2002. M.P. Manuel Cepeda Espinosa
127CORDOBA. Op.cit., p. 782.
128 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. sentencia SU – 159 de 2002 .: M.P. Manuel Cepeda

Espinosa
129CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T- 701 de 2004. Mp. Rodrigo Uprinmy Yepes

89
producto de la aplicación plena de la normatividad aplicable y de la valoración
realizada de manera razonable sobre todas las pruebas allegadas al proceso, pero
que vulneran gravemente los derechos fundamentales del actor, por causa que no
le es imputable al juez de conocimiento, se oye raro lo anotado, sin embargo,
sucede cuando, pese a la diligencia y pericia jurídica del juzgador, otras instancias
públicas poseedoras de información vital para alguna de las partes no la allegan al
proceso cuando es requerida. Esta omisión, no imputable al operador jurídico, lo
lleva a comprometer de manera grave derechos fundamentales. Se denomina a
este supuesto defecto o vía de hecho por consecuencias.

2.3.2.6 Una decisión sin motivación. La acción de tutela procederá contra las
sentencias judiciales cuando la decisión que en ellas se adopta carezca de
fundamentación adecuada y suficiente razonable, en este sentido Jaime Córdoba
Triviño130 apunta, que los jueces como servidores públicos incurrirán en esta
causal cuando omitan el deber de dar cuenta de los fundamentos facticos y
jurídicos en los cuales soportan sus decisiones en el entendido en que en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

2.3.2.7 El desconocimiento del precedente. La Corte Constitucional ha

considerado que el desconocimiento del precedente judicial se configurará en una
causal de procedibilidad de tutela contra sentencia judicial, este señalamiento de
la Corte Constitucional ratifica aún más la tesis proveniente de la Sentencia C-836
de 2001 sobre la obligatoriedad de la observancia del precedente judicial por parte
de un juez, que al confrontar un caso presidido con otro parecido a él, en los
mismos supuesto de hechos y condiciones fácticas, deberá fallar de la misma
forma como se fallo en el anterior al que actualmente tutela, porque de lo contrario
tendrá lo obligación de argumentar suficiente y razonablemente su decisión dado
que podrá incurrir en una causal de procedibilidad de tutela contra sentencia

130 CORDOBA. Op.cit., p. 782.

90
judicial, adicionalmente también podría prevaricar como lo han determinado
algunos constitucionalistas.

Los oponentes a el establecimiento del precedente como una causal de

procedibilidad o vía de hecho, consideran que la autonomía judicial está siendo
seriamente afectada por la promoción o apología dirigida a la implementación de
la cultura del precedente judicial en Colombia. Dentro del grupo de conservadores
que aún no entienden que se encuentran frente a una nueva Constitución, están
los que aún defienden el principio de la autonomía desde la perspectiva viciosas
de aquel Estado legalista donde se predico libertad absoluta de los jueces para
interpretar el derecho, del mismo modo se hallan, aquellos jueces que no han
entendido que el imperio de la ley, en sentido restrictivo murió, entonces porque
revivirlo, si lo más seguro es que mi Dios no lo dejara entrar al reino de los cielos,
porque él quiso ser más omnipresente que el.

2.4 LA TUTELA Y LAS RELACIONES CONTRACTUALES; POSICIÓN DE

GUILLERMO ARÉVALO GAITÁN.

La finalidad de la acción de tutela o amparo desde sus inicios ha sido para

salvaguardar los derechos fundamentales ante cualquier amenaza o agravio
proveniente de una autoridad pública, de esta manera se observa en el
antecedente encontrado en México donde de acuerdo a Fix-Zamudio, fue
concebida por la constituyente de 1857 como un débil escudo que daban a sus
contemporáneos para la defensa de la dignidad humana contra el despotismo del
Estado, el cual por medio de los actos efectuados por sus autoridades públicas
violaban o agraviaban los derechos fundamentales.

El anterior argumento aún guarda su vigencia pero con ciertos reparos, ya que, el
fin del amparo sigue siendo el de proteger a una persona contra actos o
decisiones provenientes de una autoridad pública violatorias de sus derechos

91
fundamentales, por eso, su naturaleza sustantiva no deja de ser la históricamente
concebida, hasta el punto que, si la violación o amenaza no proviene de una
autoridad pública no es procedente el amparo. Sin embargo, ese presupuesto
especialísimo de donde se habilita la procedencia de la tutela contra sentencia
judicial, y se activa la legitimación del juez constitucional en Colombia por
disposición del constituyente de 1991, no es tan absoluto, puesto que, el
ordenamiento constitucional prevé excepcionalmente que la violación de un
derecho fundamental pueda provenir de un “particular que preste un servicio
público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o
respecto al solicitante que se halle en un estado de subordinación o
indefensión131”.

Esta específica posibilidad de procedencia de tutela comentada, se encuentra

contenida en la Constitución, por eso, se considera una prodigiosidad, dado que
otros ordenamientos constitucionales no lo consignan, ejemplo de ello, España
pues su Constitución no lo consagra, no obstante, por vía jurisprudencial se ha
comenzado a tratar este tema. Un argumento encontrado y justificativo de la
disposición contenida en el artículo 86 de la C.P contra ciertas personas jurídicas y
naturales, es el formulado por el doctrinante español Manuel García Pelayo quien
considera;

La protección del Amparo, se yergue impertérritamente como el más

grande instrumento protector que hoy tienen los seres humanos para
defender los derechos fundamentales, derechos constitucionales o los
valores constitucionales provenientes de la amplísima y compleja
gama de infractores y que constitucionalmente están subsumidos por
las autoridades, funcionarios o personas. Hoy, las personas no son
solamente los terceros o particulares; sino que el justiciable se ha de
enfrentar ya no sólo contra el leviathan del Estado, sino contra los
grandes consorcios, monopolios u oligopolios, transnacionales y
entidades jurídicas que intermitentemente violentan en su

131
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991. 8ª Edición. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.
Medellín. 1998.p.56

92
 cotidianeidad los diversos derechos que nos interesa aclarar, cuáles
les ha de corresponder ser tutelados por el Amparo 132.

Un ejemplo adecuado a lo anterior, es la posición dominante ostentada por las

empresas privadas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, las cuales
abusando de su condición de superioridad, han enfrentado numerosas demandas
de tutela por violaciones a los derechos fundamentales, principalmente al debido
proceso, el derecho a la igualdad y el derecho a la petición.

Estudiada la anterior posición que debemos seguir teniendo en cuenta, pásese

entonces a quienes profundizando más en el estudio de la procedencia de la tutela
contra particulares, conciben la posibilidad de legitimar al juez constitucional en
casos sui-generis para que intervenga sobre las relaciones contractuales surgidas
entre los particulares como producto de su autonomía contractual, entre los
defensores de mencionada tesis se encuentra el profesor colombiano Guillermo
Arévalo Gaitán, quien en su obra los derechos fundamentales y autonomía
contractual en Colombia, luego de analizar una línea jurisprudencial de la Corte
Constitucional sobre cuestiones contractuales violatorias de derechos
fundamentales originadas principalmente en los contratos como; el mutuo,
transporte y la transacción, y además, de observar el derecho comparado
concluye que el juez constitucional si está legitimado para intervenir en la materia
contractual hasta el punto de poder variar los elementos esenciales del contrato.
Hasta lo expuesto hasta aquí, Cabe preguntarse; ¿Cuáles serán los argumentos
jurídico-filosóficos de donde yace la mencionada propuesta reconocida
jurisprudencialmente? Los fundamentos del citado autor para sustentar su
posición, parten de la doctrina Alemana, quienes primigeniamente formularon “la
incidencia de los derechos fundamentales en el derecho privado y en las

132 GARCIA PELAYO, Manuel: Las Transformaciones del Estado Contemporáneo, Alianza Edit., Madrid, 1977,
p. 66.

93
relaciones jurídico privadas133”, o como también es conocido en su lengua la
Drittwirkung der Ground-rechte. Esta tesis fue realizada por Nipperdey durante
su periodo como magistrado del tribunal constitucional federal Alemán,
comprendido entre los años 1954 y1963.

Arévalo analizando la doctrina del Alemán comenta que;

Nipperdey comienza por admitir que existen una serie de derechos

protegidos por la Constitución Alemana tales como la libertad de
reunión, libertad de circulación, inviolabilidad del domicilio…entre
otros, que vinculan al poder público a respetarlos en su máxima
expresión…La defensa basada en los derechos protegidos por la
Constitución, necesariamente conlleva a reconocer la legitimación del
juez constitucional para proteger los derechos fundamentales contra
los abusos cometidos por el Estado alemán, cerrando la puerta a que
se extendía esa legitimación de protección de los derechos
fundamentales contra privados…el giro de Nipperdey consiste en un
análisis de los hechos sociales lo cual, conlleva a considerar al
hombre como el epicentro del Estado, por poseer unos derechos que
muy a pesar de no estar amparados en la carta, son inherentes a él,
lo que implica estar posicionado en un rol especial en la sociedad
donde interactúa…asimismo considera que esos derechos que posee
el hombre, deben estar dotados de la facultad de poder ejercerlos
frente a las organizaciones distintas del Estado que han alcanzado
por la modernidad, un poderío que amenaza al individuo aislado
volviéndolo impotente, por lo que el Estado debe intervenir justamente
para defender a ese ciudadano 134.

No obstante a lo anterior, la posición definitiva del profesor sobre la posibilidad de

legitimar a un juez constitucional para intervenir en una relación contractual a la
luz de la irradiación o penetración del derecho constitucional sobre el
ordenamiento jurídico, se encuentra finalmente en la sentencia del tribunal
constitucional federal de Alemania del 15 de enero de 1958 sobre el caso LUTH vs
HARLAN135, donde su “ratio dicidendi resaltó que: ninguna disposición jurídico-

133 ARÈVALO G, Guillermo A, Derechos Fundamentales y autonomía contractual en Colombia. Librería

Jurídica Sánchez R Ltda. p.68.
134 Ibid. p.70.
135 LUTH- URTIL era el presidente del club de Hamburgo y HARLAN un reconocido director cinematográfico,

el primero públicamente con motivo de un festival de cine que se realizaba por los años 1950 se expreso

94
civil (derecho civil) debe estar en contradicción con el (derecho constitucional) y
todas ellas deben interpretarse conforme a su espíritu136”.

En Colombia la viabilidad de la acción de tutela para invocar la salvaguarda e

intervención del juez constitucional en una relación contractual, se viene
asentando con cierta fuerza y reservas, basándose en el principio de la solidaridad
por parte del Estado y de los asociados a favor de un desprotegido social. Un
ejemplo reciente fue el caso planteado en la sentencia T- 170 del 2005, en la cual
se amparó los derechos fundamentales de una pareja enferma de VIH, sin
trabajo y con hijos, a la cual se le siguió un proceso ejecutivo por parte de la
Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda CONAVI con base a un crédito
hipotecario. La pareja incumplió su obligación de pagar las cuotas, no obstante, a
que faltó a su deber por las razones antes dichas, pero siempre tuvieron la
intención de pagar el crédito, así quedo reflejado cada vez que se dirigían a la
entidad financiera para que estos le dieran otras formulas de pago o para
replantear el crédito, sin embargo, el banco desconoció esa buena fe.

La presencia del principio de la buena fe que regula toda actividad contractual

entre particulares en el caso sub judice, hubiese dado pie para desencadenar un
excelente trabajo argumentativo por parte de los jueces ordinarios, quienes

contra el primero, cuando en su alocución les pidió a las sociedades dedicadas a la actividad cinematográficas
a no comercializar la película de HARLAN y en carta abierta a la prensa, exhortaba al publico a que no vieran
la cinta. Llevada la polémica o cuestión señalada anteriormente a instancias judiciales, lo primero que sucedió
fue la condena civil a indemnizar perjuicios por parte de LUTH a HARLAN, porque el primero actuó
dolosamente al pronunciarse públicamente de la forma como lo hizo porque eso causo la no comercialización
de la película y además se sugestiona al publico a que no se viera la misma, segundo LUTH apelo la decisión
ante el tribunal Federal, éste confirmando el fallo del primer juez adiciono que el reproche contra LUTH no era
por haber expresado su opinión contraria contra por la reaparición de HARLAN en el cine, sino que hubiese
apelado a la opinión pública para impedir no solo la reaparición de éste ultimo sino también la exhibición del
film, tercero no contento esta última decisión la apelo ante el tribunal Constitucional de Land por violación al
derecho fundamental a la libertad de expresión. Llegado el caso al tribunal éste entro analizar si debían o no
incidir los derechos fundamentales entre las relaciones de los privados como planteaba Nipperdey.
Abiertamente lo que se planteo por parte del tribunal, es saber si existe o no relación entre el derecho público
y privado como también determinar si se confunde o no la competencia del tribunal Constitucional para
conocer de sentencias decisorias de litigios contra los particulares por violación de sus derechos
fundamentales. ARÈVALO G, Guillermo A, Derechos Fundamentales y autonomía contractual en Colombia.
Librería Jurídica Sánchez R Ltda. p.70-73
136 ARÈVALO. Op.cit., p.73

95
desafortunadamente, alimentando la practica judicial actual donde impera el
formalismo legalista, se limitaron a observar la forma y no el fondo del asunto.

En vista de lo anterior, la pareja acudió a la justicia constitucional para lograr

alcanzar que se le protegiera su lapidaria situación, no obstante, los jueces de
instancias declararon improcedente la acción de tutela, alegando que la
accionante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa al interior del
proceso pues la orden de pago le fue notificada personalmente. Además, la
enfermedad padecida por ellos no era obstáculo para que se otorgara poder o
para que le planteara al juez los hechos en que se basa la pretensión de amparo.
No obstante, la sentencia fue seleccionada por la Corte Constitucional para su
revisión. El resultado fue revocar los dos anteriores fallos de tutela, y ordenó a
CONAVI refinanciar el crédito.

El fallo de la corte se basó en dos principios; la buena fe y la solidaridad,

considerando que, si bien es cierto que la determinación de las consecuencias
inherentes al incumplimiento del principio de buena fe en las relaciones
contractuales les incumbe a los jueces ordinarios por tratarse de conflictos
estrictamente legales, también lo es que ese punto puede ser objeto de atención
para el juez constitucional en el evento en que tal incumplimiento trascienda a
derechos fundamentales.

Para finalizar con las justificaciones teóricas que predican la necesidad de

extender la aplicación de los derechos fundamentales a las relaciones
presentadas entre personas privadas en Colombia y en todas las partes del
planeta, se cita Antonio Pérez Luño, quien señala los dos siguientes argumentos;

El primero, que opera en el plano teórico, es corolario de la

exigencia lógica de partir la exigencia interna del ordenamiento
jurídico lo que constituye, al propio tiempo, una consecuencia del
principio de la seguridad jurídica. Se ha indicado, con razón, que

96
 el no admitir la eficacia de los derechos fundamentales en la
esfera privada supondría reconocer una doble ética en el seno de
la sociedad: la una aplicable a las relaciones entre el Estado y los
particulares, y la otra aplicable a las relaciones de los ciudadanos
entre sí, que serian divergentes en su propia esencia y en los
valores que consagran. El segundo obedece a un acuciante
imperativo político del presente, en una época en la que al poder
público, secular amenaza potencial contra las libertades, le ha
surgido la competencia de poderes económico-sociales facticos, en
muchas ocasiones, más aplicables que el propio Estado en la
violación de los derechos fundamentales.137

Con la propuesta expuesta, se vislumbra que ella se convertiría en otra posibilidad

de procedencia de tutela contra particulares diferente a la excepción establecida
en el artículo 86 de la Constitución Política, sin embargo, esta posición debe
mirarse con cierta cautela, para no causar traumatismos judiciales, porque si la
primera posibilidad de excepción del artículo mencionado es muy particular, la
segunda propuesta por el maestro, se cree que es y valga la redundancia, más
excepcional y más sui-generis, debido a que nos encontramos en un periodo de
transición donde se está abordando el entrante Estado social de derecho, para
despedir el resistente Estado de derecho, sin dejar de recordar que aún existen
rezagos de la influencia positiva o formal que aún se niegan a salir de muchos
estrados judiciales, adicionalmente a lo anterior, sumémosle, que lo privado es la
razón de ser de quienes ostentan actualmente poder político en Colombia.

137PEREZ LUÑO, Antonio enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución. 4ª

Edición. Tecnos. Madrid- España. 1991. P. 314.

97
 3. LA REVISIÓN DE LAS TUTELA COMO UNA INSTITUCIÓN
PROTECTORA DE LOS DERECHO FUNDAMENTALES EN COLOMBIA

3.1 CUESTIONES Y CONSIDERACIONES SOBRE LA REVISION Y

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

La revisión de las decisiones de tutela en Colombia se ha venido convirtiendo en

uno de los controles de constitucionalidad más protectores y defensores de los
derechos fundamentales de los colombianos, porque aparte de ser un control de
constitucionalidad ejercido sobre una decisión de tutela para ver si está acorde o a
la luz de la interpretación existente sobre los derechos fundamentales y además
unificar la jurisprudencia sobre los mismos, está a su vez contribuyendo a la
consagración efectiva y real de las prerrogativas fundamentales de muchos
colombianos, quienes no han encontrado el debido amparo de sus derechos
fundamentales en las instancias determinadas dentro de los procesos de tutela,
tanto ha sido la envergadura de esta ultima apreciación, que hay quienes señalan
un viraje de la verdadera naturaleza por la cual fue concebida esta institución,
puesto que al utilizarla permanentemente para corregir casos concretos donde los
jueces de instancias han soslayado la protección e inclusive desconocido el sentir
de la jurisprudencia sobre derechos fundamentales, sería igualmente convertir al
máximo tribunal en una instancia más para el accionante. La anterior y otras
consideraciones relacionadas con el mencionado control, son las que se aludirán
inmediatamente.

3.1.1 Revisión y protección de los derechos fundamentales. El control de

constitucionalidad de revisión de las decisiones de tutela como inicialmente se
propuso en la tesis central de esta monografía, hace parte de la trilogía actual de
controles de constitucionalidad más protectores de los derechos fundamentales de
los colombianos, porque y como bien lo señala Javier Tobo Rodríguez:

98
 Cuando la Corte Constitucional selecciona un fallo de tutela para
someterlo a revisión y otorga la protección solicitada, la Corporación
obra en defensa del derecho concreto de la persona afectada y
simultáneamente, actúa en defensa de la integridad y supremacía de
la Constitución, pues logra que los preceptos de la misma que
consagran el derecho lesionado o puesto en peligro, prevalezcan
frente a los actos que le sean contrarios, provenientes de la autoridad
pública o de los particulares138.

Con lo anterior, confirmamos que uno de los fines del control de constitucionalidad
es, la protección concreta del derecho fundamental de quien afortunadamente
haya logrado que su situación particular hubiese sido estudiada por la honorable
Corte Constitucional, sin embargo, dicha anotada finalidad, es criticada por el
magistrado auxiliar de Corte Constitucional Julio Andes Ossa Santamaría, quien
se inclina más por la otra finalidad del mencionado control, la cual es; el de unificar
la jurisprudencia constitucional. No obstante, el argumento citado se refiere a la
tarea negativa a la que se ha dedicado la Corte Constitucional sobre la corrección
de los yerros incurridos por los jueces al tutelar los derechos fundamentales de
una persona en particular.

El autor mencionado crítica la selección de casos para corregir sentencias

proferidas por lo jueces de instancias (juez de conocimiento y de impugnación),
porque esto significaría no unificar la jurisprudencia, sino realizar funciones de
“administrador de justicia material139”, lo cual comportaría a la corte funcionar
como una tercera instancia donde será un operador material de justicia más. Sin
embargo, y luego de analizar la anotada posición, se encontró en ella un
argumento más, para sustentar el arraigo que ha obtenido el estudiado control en
procura de la protección de los derechos fundamentales. Con todo y lo anterior, se
debe admitir que esta situación crea sentimientos encontrados, porque de un lado
están los derechos fundamentales de una persona afectada con un fallo injusto

138 OSSA SANTAMARIA, Julio Andrés. El proceso de selección en la Corte Constitucional: una lucha entre la
igualdad y la seguridad jurídica. En Daniel Bonilla y Manuel Iturralde (comp). Hacia un nuevo derecho
constitucional. Universidad de los Andes. Bogotá. 2005. p. 402.
139 TOBO. Op.cit., p.244

99
proveniente de un juez ordinario investido de constitucionalidad por la calidad de
juicio que preside, y de otro lado se encuentra, otra persona con una presunta
violación de derechos fundamentales, que ni siquiera pueda que éste prevista por
la jurisprudencia constitucional desconocida en el primer evento, y que de haber
sido seleccionada, probablemente originaría una nueva interpretación sobre uno o
varios principios fundamentales. Para no aventurarse a lo que diría Alexy sobre la
aplicación de la ponderación, este tema será tocado en el subtitulo posterior.

3.1.2 Revisión y unificación de la jurisprudencia. La unificación de la

jurisprudencia constitucional es la primera finalidad de la revisión de tutela
efectuada por la Corte Constitucional, ello le permite unificar sus criterios
judiciales de la interpretación y aplicación de las normas constitucionales. En la
consecución de esa labor la Corte precisa el alcance de los derechos
fundamentales, define las reglas sobre la procedencia de la acción de tutela y
establece la doctrina constitucional140”. El expresado fin de la revisión de las
sentencias de tutela provenientes de una instancia de inferior jerarquía, es el más
defendido por quienes piensan que la corte actualmente se ha convertido en una
última instancia donde se logra hacer efectivo realmente el derecho fundamental
conculcado, a quien se le fue negado inicialmente por los primeros jueces, que
cometieron yerros o errores facticos al valorar la situación fáctica (valga la
redundancia) del demandante.

Lo anterior, no obsta, para seguir permitiendo que la labor de la corte se

circunscriba dentro de esa actividad, como si se tratara de ejercer una función de
mero administrador de justicia material, soslayándose así, su principal obligación
de unificar la jurisprudencia. Comenta Ossa141 que la práctica realizada por la
corte de administrador de justicia material, se ve reflejada en los múltiples fallos
que a diario salen de la corporación no con razones adicionales o argumentos

140 BOTERO. Op. Cit. p. 166

141 OSSA. Op.cit., ps. 394 - 410

100
novedosos para la solución de los conflictos planteados, sino donde aplican las
razones expuestas anteriormente contenidas en la jurisprudencia constitucional
para la solución de casos concretos. Por lo tanto, esa reiteración de la
jurisprudencia constitucional para solucionar dichos casos, ha desvirtuado el
verdadero sentir de la revisión, que debe ser el de la unificación de la
jurisprudencia.

Los argumentos mencionados por Ossa son validos, por ende, se debe predicar
su admisibilidad, porque la finalidad principal de la revisión se ha desvirtuado, sin
embargo, como se dijo anteriormente, en ellos se encuentran prácticamente los
fundamentos para sostener, que la revisión de tutela se está convirtiendo en uno
de los controles más protectores de los derechos fundamentales, porque, por
medio de la criticada forma como se ejerce de dicho control, muchos colombianos
han alcanzado a obtener la protección de sus derechos fundamentales no
reconocida en su debido momento, primero por el juez de conocimiento y segundo
por el de la impugnación.

Por último, se cree que existe un dilema actual, con relación hacia donde debe
tender la finalidad de la revisión de tutela, porque, por un lado, no encontramos
frente a la tendencia principal de unificar y ampliar la jurisprudencia constitucional,
lo cual implicaría, no seleccionar aquellas sentencias de tutela donde se observe
que sobre esas circunstancias fácticas previamente existe jurisprudencia
suficiente, la cual desafortunadamente los jueces de instancias desconocían o
conociéndola no la tuvieron en cuenta. Por otro lado, nos encontramos con la
tendencia de reiterar nuevamente la jurisprudencia constitucional, lo cual a
contrario sensu de lo mencionado, comprendería, seleccionar aquellas sentencias
de tutela relacionadas con temas ampliamente tratados por la jurisprudencia
constitucional con la finalidad de tutelar uno o varios derechos no amparados por
los jueces constitucionales de instancias, a pesar de, que existía jurisprudencia
suficiente sobre el caso sub-judice.

101
3.1.4 El precedente constitucional como un aporte eficaz a la revisión de
tutela, con el fin unificar la jurisprudencia y hacer efectivo los derechos. Lo
que se desea recalcar con este aparte del trabajo, es él efecto de un precedente
constitucional con fuerza normativa, y su trascendencia para la consagración y
protección de los derechos fundamentales de los colombianos, asimismo,
establecer la contribución que puede tener la adopción de una cultura real de
precedentes, con la finalidad de favorecer o mejorar el funcionamiento del control
de constitucionalidad de la revisión de las tutela efectuada por la Corte
Constitucional. Antes de continuar con el desarrollo de lo anunciado, es
conveniente efectuar los siguientes apuntes preliminares.

Con la finalidad de argumentar la propuesta y posterior a ello expresarla, lo

primero que se debe establecer es que, en Colombia nació la cultura que aboga
por el establecimiento de un precedente de obligatoria observancia por parte de
los jueces constitucionales al momento de sentar una sentencia de tutela, desde
la promulgación de la sentencia C- 836 de 2001, y aunque anterior a esta, existan
otros pronunciamientos al respecto, fue en ella, donde quedó definitivamente
señalada la obligación del juez de observar el precedente constitucional, porque,
en esta sentencia fue donde se plantearon los eventos facticos que podrían ser
óbice para que un juez se apartara de un precedente constitucional, por lo tanto,
desde citado pronunciamiento, se puede pregonar con toda seguridad la
obligatoriedad del precedente constitucional.

La segunda anotación preliminar que debemos realizar, es señalar el concepto del

precedente, y para tal sentido se cita a Bernal Pulido, quien categóricamente
señala que el precedente Constitucional es:

Una parte de toda sentencia de la Corte Constitucional, en donde se

concreta el alcance de una disposición constitucional, es decir, en
donde se explicita que es aquello que la Constitución prohíbe, permite,

102
 ordena o habilita para un tipo concreto de supuesto de hecho, a partir
de una de sus indeterminadas y lapidarias cláusulas 142.

Con relación a lo anterior y afín al tema que se ha venido estudiando, se puede

decir que la Corte Constitucional cuando revisa una sentencia de tutela, sea para
reiterar su jurisprudencia o para efectuar una nueva formulación para ampliar el
ámbito de cierto derecho fundamental, hará un pronunciamiento interpretativo
final, el cual tendrá entre sus partes, una donde concreta el alcance de una
disposición constitucional.

La tercera acotación a realizar, es que no toda la parte del precedente

constitucional tiene fuerza normativa y consigo vinculante que obliga a un juez
constitucional a tenerlo en cuenta en su sentencia de tutela, solo lo será una parte
de lo llamado por la doctrina como “ratio dicidendi”, la cual es: “la formulación
general, regla o razón general que constituye la base necesaria de la decisión
judicial especifica143”. En suma, la ratio “es la subregla, que concreta las
indeterminadas clausulas constitucionales en prescripciones concretas aplicables
a tipos de caso144.”

Teniendo en cuenta lo anotado, se considera que la solución para que la Corte

Constitucional sesgue la acostumbrada posición de reiterar su doctrina, para
solucionar casos concretos provenientes fallados por jueces de instancia que
desconocieron la doctrina constitucional y se encuadre dentro de su principal
finalidad de unificar la jurisprudencia constitucional y consigo logre expandir o
señalar los alcances de los derechos fundamentales de los colombianos, es;

142BERNAL. Op.cit. p. 151.

143Ibid., p. 177.
144Ibid., p. 177.

103
 Primero, establecer una verdadera cultura del precedente constitucional que
cuente con un soporte legislativo que contenga esa subreglas de origen
jurisprudencial.

 Segundo, educar a la comunidad de la judicatura sobre todo en las materias

relacionadas con la interpretación, argumentación y aplicación de los principio
enunciativos de los derechos fundamentales.

Con relación a la primera propuesta, (de establecer un soporte legislativo), se

pregona su necesidad debido a que muchos de los jueces en Colombia, aún
conciben el derecho desde la perspectiva del positivismo, lo cual significa que
desafortunadamente todavía el espíritu de las leyes de Montesquieu persigue y
no espanta a la gran mayoría de los jueces de la república, y si los ronda a ellos,
quienes han pasado por una facultad de derecho, imagínense que se puede
esperar de las personas del común, quienes para respetar el derecho de los
demás, exigen que se le muestre la ley donde se desprenda o indique su deber de
hacerlo. Por consiguiente, se considera necesaria la positividad de las ratios
decidendi, por lo menos, las más importantes del trafico jurídico-constitucional,
porque no está de más recordar, que la principal razón de serlo, es que
desafortunadamente no se ha despedido aquel Estado de derecho que escudriña
dentro de su ser a la ley (en su sentido estricto), entonces mientras se le sigue
dando transito al Estado social de derecho, donde la ley solo es uno de sus
protegidos más no su principal directriz para realizar o conseguir derecho, se
requiere en definitiva la positividad de las ratios.

De hacerse realidad la inserción del precedente constitucional dentro de las

fuentes formales del derecho en Colombia, ello deberá comprender
ineludiblemente, recoger las subreglas del precedente en una ley, con la finalidad
de enaltecer su fuerza normativa y su obligatoria observancia para los jueces de la
república, sin embargo, se es consciente de la dificultad que representaría
positivar todas las ratios decidendi, por eso se ha planteado que se seleccionen

104
las habitualmente utilizadas y reiteradas por la Corte Constitucional al momento
de ejercer la revisión de tutelas, con todo, esto no implicará que el juez soslaye en
definitiva a los nuevos precedentes, porque seguramente se expandirá el alcance
de algunos derechos fundamentales o se establecerá una nueva configuración de
los mismos por medio de ellos.

La idea de agrupar, las principales ratios en una ley sin importar la materia del
derecho a que pertenecen, se justifica en la medida, que sería más tormentoso y
traumático incluirlas en los diferentes códigos o leyes existentes regulatorias de
materias tales como la; civil, laboral, seguridad social, administrativo, etc. Por lo
tanto, se cree que es más conveniente recoger las ratios decidendi contenidas en
las sentencias de la Corte Constitucional, en una ley, porque además esto
permitiría realizar cambios o actualizaciones por parte del poder legislativos con
más facilidad.

Con la fuerza normativa que adquiriría el precedente constitucional de concretarse

la propuesta de considerarlo como una fuente del derecho y con la positividad de
las principales ratios decidendi, se lograría vincular no solamente a la rama
jurisdiccional, sino a todos los órganos del Estado, inclusive a los particulares o
personas privadas, a la observancia y cumplimiento del precedente constitucional
en Colombia.

La segunda propuesta consiste en implementar la educación relacionada con la

interpretación, argumentación y aplicación de los principios establecidos en la
Constitución Política como derechos fundamentales dentro de la comunidad de
administradores de justicia. Es hora que la formación sobre estas materias
ostentado actualmente por los honorables magistrados de la Corte Constitucional,
se comience a trasladar al resto de los jueces constitucionales, como lo son los
jueces de las demás jurisdicciones que por expreso mandato de la Constitución
tendrían tal calidad al momento de afrontar una acción de tutela, porque de lo

105
contrario, y en procura de contribuir a consagrar o hacer efectivo los derechos
fundamentales se deberá implementar entonces, jueces de tutela especializados
en estas materias.

La educación o instrucción de los jueces constitucionales (no magistrados de la

Corte Constitucional) en las materias mencionadas, tendrían las siguientes
implicaciones positivas dentro de la administración de justicia. Primero, se contaría
con jueces de una mayor capacidad para presidir procesos de tutela, porque, la
preparación en interpretación y argumentación de derechos fundamentales, le
permitiría a nuestros jueces con más facilidad identificar, definir y explicar los
alcances de los principio concebidos en la Constitución como derechos
fundamentales, incluso, si en la actualidad tuviéramos jueces con dicha
preparación, serian pocas las observaciones y críticas que recaerían contra ellos,
cuando deciden apartarse de una ratio decidendi contenida en un precedente
constitucional. Segundo, se comenzaría a utilizar el precedente constitucional
horizontal dentro de la comunidad de juristas, pues se supondrá, que los fallos,
proferido por los jueces constitucionales de instancias, serán como los de un
encumbrado juez de la Corte Constitucional, por ende, habría mayor aceptabilidad
de sus decisiones dentro de la comunidad de juristas. Y tercero, se superarían las
dificultades que a veces se le presentan a los jueces al momento de estudiar
algunas interpretaciones sobre los derechos fundamentales, evitándose así, que
por ese caro motivo, el juez decida desconocer el precedente constitucional.

Con relación a lo señalado anteriormente, aclaramos, que con ello, no se quiere

menospreciar la actividad efectuada actualmente por los jueces constitucionales
de instancias, porque el mensaje que se quiere trasmitir, es que dicha actividad
mejore en procura de la consagración y protección efectiva de los derechos
fundamentales de la población Colombiana, la cual precisamente, esta urgida y
sedienta de derechos fundamentales, y que maravilloso sería que nuestros jueces
contribuyan a colmar en parte dicha necesidad.

106
Como un aliciente a lo expresado, se permite citar la connotación sobre el juez
constitucional contenido en la sentencia T-119 de 2005, la cual señalo:

Una de las características emblemáticas del Estado constitucional es

el nuevo papel del juez. Éste ya no es el orientador de unos
ritualismos procesales vacíos de contenido, ni menos el inflexible
fiscalizador del cumplimiento de los rigores de la ley. Si así fuera,
nada diferenciaría al Estado constitucional de otros modelos de
organización política que se superaron precisamente para darle
cabida a aquél. Lejos de ello, la jurisdicción, en una democracia
constitucional, es el ámbito de concreción y protección, por excelencia,
de los derechos fundamentales de las personas. De allí que en los
Estados modernos se configuren mecanismos para que el ciudadano
pueda acudir ante sus jueces en aquellos eventos en que se le
desconoce su dignidad, se lo cosifica o, en fin, se es indolente ante
sus padecimientos. Y lo que el ciudadano espera de sus jueces, es
que estén a la altura del importante papel que se les ha asignado en
las democracias modernas, no que, de manera infundada, se le
planteen nuevos obstáculos y se le enrostre su ineptitud para agotar
otros ritualismos 145.

Con la formulada propuesta o mejor idea, se cooperaría a poner coto a uno de los
principales problemas que se está presentando en el desarrollo o consecución del
control de constitucionalidad de revisión, como lo es la reiteración de la doctrina
constitucional en procura de salvaguardar un derecho fundamental concreto
desconocido por los jueces de instancia, lo cual ha desencadenado a que el
tribunal constitucional ejerza una actividad de administrador de justicia material y
no se dedique a realizar su principal función de unificar sus criterios judiciales de
la interpretación y aplicación de las normas constitucionales, donde principalmente
precisará el alcance de los derechos fundamentales. Por lo tanto, pensar en una
adopción como la estudiada evitará o por lo menos reducirá la posibilidad de que
a los despachos de la Corte Constitucional llegaren tantas tutelas que le
permitieran distraer su atención principal de unificar la doctrina constitucional.

145 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T- 119 de 2005. Mp.: Carlos Córdoba Triviño.

107
4. CONSIDERACIONES Y CRÍTICAS A CIERTAS PROPUESTAS SOBRE EL
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEYES, LA ACCIÓN DE
TUTELA Y REVISIÓN DE TUTELA

4.1 PROPUESTA SOBRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS

LEYES.

El control de constitucionalidad de las leyes en Colombia ha sido una de las

instituciones más representativas de nuestro derecho constitucional, por
consiguiente, debemos estar atentos a cualquier intento que signifique incluir
cambios o modificaciones a su estructura. Este control abstracto se encuentra
consignado en el artículo 241 de la carta magna, a su vez, su desarrollo
conceptual se puede encontrar en la vasta jurisprudencia de la Corte
Constitucional.

Reformar el control de constitucionalidad de las leyes parece ser una clara

intención del actual Gobierno Nacional, o mejor del señor presidente Álvaro Uribe
Vélez, porque, y, aunque aparentemente parezca una coincidencia, en el pasado
Gobierno que el presidio, también se intento realizar algunas modificaciones
tendientes a reducir el radio de acción de dicho control. No obstante, en una y otra
ocasión, gracias a Dios, el esfuerzo fue en vano, porque los proyectos de actos
legislativos donde se plasmaron dichas reformas, fueron archivados.

La propuesta que inmediatamente se expondrá sobre el control abstracto de leyes

fue la que últimamente se formulo por medio del proyecto de acto legislativo 133
del 2006, con el cual se busco reformar los artículos: 86 (Acción de tutela), 235
(funciones de la Corte Suprema de Justicia), 237 (funciones del Consejo de
Estado) y 241 ( Competencia de la Corte Constitucional).

108
4.1.1 Control previo e integral a determinados proyectos de leyes
ordinarias. El Gobierno Nacional en su más reciente propuesta de reformar
ciertos artículos de la Constitución Política, planteó la implementación de una
nueva tipología de control de constitucionalidad sobre leyes, el cual versaría,
sobre un análisis de constitucionalidad previo e integral a una ley ordinaria
realizado por la Corte Constitucional a petición del Gobierno por motivaos de alta
conveniencia146.

Sobre la adopción del tipo de control de constitucionalidad mencionado, vale decir

en primera instancia, que de llegar a convertirse en una realidad en el futuro,
quedaría incluido en el artículo 241147 de la Constitución Política, porque, en esa
disposición, es donde se mencionan los tipos de controles de leyes existentes en
el ordenamiento constitucional efectuados por la Corte Constitucional. En segunda
instancia, la metodología a utilizar para la consecución de este control de
constitucionalidad, seria en parte similar, a la forma como se efectúa el control
constitucionalidad a las leyes estatutarias y las aprobatorias de los tratados
internacionales, no obstante, éste distaría del control propuesto, en cuanto a que
la Corte Constitucional, realizaría dicho control no por expreso mandato
constitucional, sino por petición del Gobierno Nacional, por estimar éste, que
algunos proyectos de leyes tratan temas considerados de alta conveniencia para
el desarrollo de la vida nacional.

Una pregunta que surgiría hasta a lo aquí expuesto, es, ¿Cuál será la
connotación del calificativo de alta conveniencia nacional aludido por el Gobierno
como causa para invocar ante la Corte Constitucional el ejercicio de un control de

146El proyecto de acto legislativo 133 de 2006 fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 412 de 2006.
147El proyecto de acto legislativo 133 presentado a consideración del congreso de la república fue archivado,
éste proponía modificar el artículo 241, numeral 8. El tenor de esta disposición consignaba lo siguiente:
Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el
Gobierno como inconstitucionales, de los proyectos de leyes estatutarias, de los proyectos de ley a los cuales
imparta su revisión previa e integral a solicitud del Gobierno Nacional por razones de alta conveniencia, tanto
por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación, y de los proyectos de acto
legislativo, cuya revisión previa e integral, de ser aceptada, se adelantará en los términos del numeral 1 del
presente artículo.

109
constitucionalidad previo e integral sobre una ley ordinaria?. Antes de intentar dar
una respuesta a la señalada cuestión, se considera necesario hacer los siguientes
apuntes, los cuales posiblemente nos ayudaran a fraguar la respuesta al
interrogante indicado.

Escarbando en los motivos del proyecto de acto legislativo No. 133 del 2006, se
encontró con relación a la propuesta estudiada, que el Ministro del Interior y
Justicia Carlos Holguín Sardi en representación del Gobierno Nacional, determinó,
que, el objetivo de esta nueva atribución a cargo de la Corte Constitucional, se
debe a la importancia que:

El Ejecutivo puede tener con la aprobación de una cierta materia,

permitiéndosele conocer previamente a la expedición y promulgación
de la norma, el juicio de constitucionalidad sobre la misma, de
manera se evitarían los traumatismos y gravísimos efectos de una
declaratoria de inexequibilidad de toda una ley, tanto por sus
implicaciones presupuestales, como por sus efectos políticos 148.

Otra anotación que también vale reseñar, es que, desde hace un tiempo atrás, se
han venido escuchando voces de protesta contra el control de constitucionalidad
que viene ejerciendo la Corte Constitucional, sobre ciertas leyes regulatorias de
materias de gran trascendencia política para el Estado, principalmente las
concernientes a regular temas relativos a la economía y la seguridad nacional.

Con relación a lo anterior, la idea de modificar el control de constitucionalidad de

las leyes consagrado en la era de la Constitución de 1991, data prácticamente
desde el 2005, año en el cual, el Gobierno Nacional propuso una de las más
polémicas reformas constitucionales, con la que se pretendía esencialmente
efectuar cambios radicales, como el de aniquilar la posibilidad de proteger por
medio de la tutela ciertos derechos sociales, entre esos la salud. Con lo que
respectaba al control de constitucionalidad la mencionada propuesta, busco

148 Proyecto de acto legislativo 133 de 2006, publicado en la Gaceta del Congreso No. 412 de 2006.

110
cohibir a la Corte Constitucional de adelantar dicho control, sobre asuntos
relacionados con temas tributarios, argumentándose en ese entonces, que
cualquier inexequibilidad en este campo implicaba necesariamente un límite a las
facultades del congreso.

Teniendo en cuenta lo anotado, éntrese a dar la respuesta al interrogante149

enunciado, en el cual se preguntaba por la connotación del calificativo de alta
conveniencia. En nuestro entender y según lo señalado en la justificación de la
estudiada adopción contenida en el proyecto de acto legislativo No. 133 de 2006,
se predica, que al hablarse de alta conveniencia, se hace referencia a la
trascendencia de algunos proyectos concernientes a materias vitales de la
economía, de la seguridad nacional o de la gestión estatal, los cuales deben ser
analizados por la Corte Constitucional con prelación sobre otras leyes, con la
finalidad de evitar demoras en la decisión de los problemas de constitucionalidad
que estén a su conocimiento, teniendo en cuenta los términos prescritos en la
actualidad para los correspondientes trámites150.

Con un control de constitucionalidad previo e integral sobre proyectos de leyes

ordinarias de alta conveniencia para el país, el Gobierno se estaría asegurando la
imposibilidad de que la ley analizada, fuese atacada en el futuro por una acción
pública de inconstitucionalidad presentada por un ciudadano. Lo anterior ha sido
llamado también, como el blindaje a ley, contra cualquier ataque que entrañe
establecer su correspondencia o incompatibilidad con la Constitución.

4.1.1.1 Crítica a la propuesta. La tipología de control de constitucionalidad bajo

estudio, se critica principalmente, porque se cree que las tipologías de controles
de constitucionalidad actual e integrante de nuestro modelo mixto, complejo,

149 La pregunta que se realizo fue, ¿Cuál será la connotación del calificativo de alta conveniencia nacional
aludido por el Gobierno Nacional como causa para invocar ante la Corte Constitucional el ejercicio de un
control de constitucionalidad previo e integral sobre una ley ordinaria?
150 Proyecto de acto legislativo 133 de 2006, publicado en la Gaceta del Congreso No. 412 de 2006.

111
completo y avanzado, son suficientes. Del mismo modo, no se está de acuerdo
con la propuesta, porque de considerarse lo contrario, se estaría avalando una
medida de carácter antidemocrático, la cual entrañaría revestir a una norma
ordinaria, con un ropaje impenetrable a futuro por una acción de sentido
democrática-participativa, como lo es la acción pública de inconstitucionalidad,
dejándose reducidas las posibilidades de controvertir por parte del pueblo las
leyes que presuntamente podrían afectar el interés colectivo y los derechos
fundamentales de nuestra sociedad, máxime, cuando la práctica jurídica indica,
que muchos de los vicios de una ley se vislumbran cuando entra en su
funcionamiento a la vida social.

Con respecto a lo anotado anteriormente, Uprinmy, quien criticando de manera

más dispendiosa la propuesta analizada cree que esta medida es inconveniente;

Porque en la práctica supone blindar las leyes ante vicios de

inconstitucionalidad que no pueden ser percibidos fácilmente en el
control abstracto. En muchos casos cuando las leyes son muy
extensas o muy complejas la revisión constitucional, por más que lo
intente, no puede examinar todos los posibles vicios de
inconstitucionalidad que podría padecer una norma. Existen vicios
que sólo pueden ser determinados una vez la ley ha entrado a operar
en el tráfico jurídico, pero que ya no podrían ser demandados pues la
revisión previa tiene efectos de cosa juzgada. Así, en la práctica, la
revisión previa terminaría operando como una herramienta de
blindaje de las normas que haría imposible la revisión de
constitucionalidad frente a determinados vicios151.

Adicionalmente Uprinmy152, considera que no es justificable la posibilidad de

establecer un control de constitucionalidad previo de algunas leyes ordinarias,
porque, este riesgo de blindaje solo lo deben correr las leyes estatutarias y las
leyes aprobatorias de los tratados internacionales, por la única razón de la
relevancia e importancia de los temas que regula. En estos casos es donde el

151 UPRINMY, Rodrigo. Hay que mantener la acción de tutela contra sentencias. [Pdf]. Disponible en internet
en la dirección: http: www.vivalaciudadania.org/cajavirtual/svc0035/articulo01pdf.p. 10 – 11.
152 Ibid., p. 11

112
principio de justicia constitucional debe ceder para garantizar la seguridad jurídica
de dichos temas.

Reanudando la oposición a la medida expuesta, se aúna a lo expresado por el

citado autor, que esa especie de blindaje que se pretende hacer a ciertos
proyectos de leyes ordinarias, se hace simplemente con la intención de trastocar
el ordenamiento jurídico y más en materias bastantes sensibles para la comunidad
como es; la tributaria, la de orden y gestión pública, de la misma forma, el ejercicio
de dicho control podría prestarse fácilmente para influir de manera negativa sobre
las decisiones de los magistrados de la Corte Constitucional, debido al apremio del
Gobierno en que ciertas leyes sean aprobadas, pues tal situación, podría llegar a
representar momentos tensionantes, los cuales no permitirían realizar un correcto
y normal análisis de constitucionalidad.

Actualmente también se cree que las últimas iniciativas relativas a implementar un

nuevo control de constitucionalidad de las leyes o modificar las tipologías
establecidas en la Constitución Política, se han propuesto con el ánimo de
perturbar las la diferentes formas de controles constitucionales -como la acción de
tutela, la excepción de inconstitucionalidad, la acción popular, la revisión de tutela-
consagrados en la Constitución Política de 1991,debido a que con ellos, se han
logrado frenar de cierto modo la imponencia de los intereses particulares de
algunas elites sociales del país, sobre la supremacía de la carta y
consecuentemente sobre los derechos fundamentales de los colombianos.

Lo curioso de la propuesta estudiada es que su iniciativa proviene del Gobierno

Nacional dirigido por el presidente Álvaro Uribe Vélez, quien fuese el mismo
mandatario que presidio el anterior Gobierno, donde también se anuncio, como se
dijo anteriormente, una reforma constitucional, la cual entre los cambios
planteados, estaba la prohibición para que la Corte no ejerciera control de
constitucionalidad sobre leyes reguladoras de materias tributarias. Lo

113
preconcebido, es muestra de la mantenida intención que desde estadios
anteriores existe y que busca en definitiva, modificar o implementar una tipología
de Control de Constitucionalidad de las leyes.
En suma, la propuesta analizada no es plausible ni conveniente principalmente
porque, atentaría con los derroteros de la democracia participativa contendidos en
la Constitución Política, ya que la implementación del mencionado control,
comprendería cercenar ese incentivo jurídico y espíritu participativo que nace en
el ciudadano de ser un estudioso de las leyes, para buscarle los defectos de
inconstitucionalidad a determinada ley o por el contrario para apoyar su contenido.

4.2 PROPUESTAS PARA REFORMAR E INTRODUCIR CAMBIOS A LA

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA JUDICIAL.

El control de constitucionalidad de las leyes no es la única institución por cual

corren vientos de cambio en sus alrededores, porqué y quizás, con más intensidad
los que rondan a la magna acción de tutela, hacen pensar definitivamente, que
está sufrirá modificaciones en su esencia, por lo tanto, en primera instancia, todos
los colombianos debemos estar atentos a ello, debido a que la tutela es un
patrimonio de todos, en especial de los desprotegidos jurídicos, y segunda
instancia, porque hay una comunidad interesada en modificar aspectos de su
funcionamiento y estructura, principalmente los relativos a la regulación de la
acción de tutela contra sentencias judiciales.

Lo dicho en el párrafo procedente, se puede verificar con un análisis o estudio a

los últimos proyectos de actos legislativos No.13, No. 113 y No. 150 del 2006153
con los cuales se busco incluir o modificar aspectos importantes de la trilogía de
controles de constitucionalidad estudiada en esta monografía, puesto que, en ellos
confluyen en últimas, algunas de las ideas formuladas por una parte muy sui

153Estos tres proyectos se encuentra en las gacetas No. 414 de 2006, No. 412 de 2006 y No. 466 de 2006
respectivamente, Están disponibles: . http://winaricaurte.imprenta.gov.co:7778/gaceta/gaceta.nivel_3

114
generis de la comunidad jurídica colombiana, interesada en que se modifique
estructuralmente la acción de tutela.

Todas las iniciativas que se expondrán en esta monografía son relativas a regular
temas conexos con la acción de tutela contra sentencia judiciales, en resumen,
algunas tienden: a establecer la caducidad para interponer acción de tutela contra
sentencias judiciales; a establecer excepciones a las reglas sobre competencias
relacionadas a la primera instancia de la tutela contra sentencia judicial: a que la
demanda de tutela solo sea conocida por el superior jerárquico de quien profirió la
decisión cuestionada, otras buscan; que no haya acción de tutela contra las
decisiones adoptadas por las altas cortes y mucho menos revisión de las
sentencias por parte de la Corte Constitucional.

La mención de las propuesta que se presentaran a continuación, se hace con la

finalidad de que los lectores de este trabajo determinen la conveniencia o no de
las mismas, asimismo, anticipadamente se indica que ellas no son novedosas,
porque siempre han estado en el ambiente político circundante, inclusive, algunas
son el rencauche por decirlo de una forma jocosa de iniciativas anteriores.

4.2.1 Caducidad para interponer la acción de tutela. La imperiosa necesidad

de señalar un término para presentar la tutela a fin de que las sentencias judiciales
no queden indefinidamente abiertas a un eventual ataque, ha sido un tema, el cual
viene siendo tratando, desde hace tiempo atrás, por considerase que al no
establecerse un término especifico y razonable para impetrar una tutela contra
sentencia judicial, podría haber una afectación al principio de la seguridad jurídica.

La idea de que la acción de tutela caduque contra una sentencia judicial por estar
en curso de una causal de procedibilidad, fue por primera vez concretada el
proyecto de acto legislativo No. 133 del 2006, el cual propuso incluir al artículo 86
de la Constitución Política lo siguiente:

115
 Parágrafo. Frente a providencia judicial en firme, la acción de tutela
caducará al mes siguiente de haber adquirido firmeza; de no estar en
firme, caducará un mes después del vencimiento del término de
ejecutoria, caso en el cual sólo procederá como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. El mismo término regirá para la
revisión de las decisiones judiciales de tutela por la Corte Constitucional.

La acción instaurada extemporáneamente será rechazada por el juez de

tutela mediante auto que podrá impugnarse ante el superior judicial 154.

Por otra parte, la Corte Constitucional también consiente de promover la propuesta

de instituir un término de caducidad para la promoción de las tutelas contra
sentencias judiciales, ha establecido como uno de los requisitos de inmediatez,
que la tutela debe promoverse en un tiempo razonable y proporcionado a partir de
la ocurrencia de la vulneración.

Se cree que la adopción de una medida como la planteada, seria de suma

importancia, para contrarrestar el indisciplinado funcionamiento que se ha
mantenido en la instauración de estas tutelas, además, comprometería a las
personas a ser más diligentes en sus actuaciones relacionadas con la actividad
procesal requerida para afrontar las tutela contra sentencia judicial

4.2.2 La primera instancia en los procesos de tutela contra sentencia judicial.

El suceso de la tutela contra sentencia judicial, se ha convertido prácticamente en
un problema para gran parte de la rama del poder judicial, por eso, se han ideado
medidas para contrarrestarlo, algunas se han formulado con la supuesta finalidad
de mejorar el funcionamiento de dichas tutela y otras para reducir a lo menos
posible la interposición de las mismas.

Entre las medidas anunciadas con la primera finalidad reseñada en el párrafo

anterior, se encuentra la que presentase el Gobierno Nacional en el 2006 por

154 El proyecto de acto legislativo 133 fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 412 de 2006.

116
medio del archivado acto legislativo No. 133 del mismo año, donde planteo dos
excepciones a las reglas sobre la competencia para el conocimiento de las
acciones de tutela, cuando estas se presentaren contra sentencia judicial.

La primera medida señalaba que; las demandas de tutela contra providencias

judiciales, serian conocidas en primera instancia por el mismo funcionario judicial
que la dictó, y en segunda instancia, por el superior funcional de aquel155. En lo
tocante a la segunda el Gobierno Nacional156, determino que las demandas de
tutela contra sentencias de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado o
de la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, fueran decididas en
única instancia por quien la profirió, y sólo podrían ser objeto de revisión por la
Corte Constitucional en sala plena.

Con relación a que la tutela contra sentencia judicial sea conocida en primera
instancia por el mismo fallador de la providencia cuestionada, se pude decir que la
naturaleza de dicha medida guarda cierta semejanza con la del recurso de
reposición, puesto que, le permitiría al juez volver su decisión para ver si sus
planteamientos está acorde a las disposiciones constitucionales, principalmente
las relacionadas tanto con el debido proceso y aquellos otros aspectos conexos
con los derechos fundamentales.

En lo concerniente a que en única instancia sean conocidas las tutelas contra las
sentencias proferidas por las altas cortes por quien la haya proferido, se indica
teniendo los fundamentos con los cuales se sustento la propuesta, que ella
esencialmente se planteo con la finalidad de evitar los famosos choques de trenes,
o mejor choques de vanidades entre la Corte Constitucional, la Corte Suprema de
Justicia y el Consejo de Estado.

155 Congreso de la República. Proyecto de acto legislativo 133 de 2006 publicado en la Gaceta del Congreso
No. 412 de 2006.[Word]. Disponible en: http://winaricaurte.imprenta.gov.co:7778/gaceta/gaceta.nivel_3 p.6
156 Ibid., p.6

117
4.2.2.1 Críticas a la propuesta. La inclusión de una excepción a las reglas
existentes sobre la competencia para el conocimiento de las acciones tutela,
tendiente a permitir a que los jueces puedan conocer en primera instancia las
acciones tutelas contra sus sentencias, no es conveniente ni desde la
perspectiva, de asimilar la naturaleza de esta medida con la del recurso de
reposición, ni mucho menos desde la visión de condición de ser humano de los
jueces de la república.

En cuanto a lo primero, se indica, que en el campo del derecho procesal, el

recurso de reposición siempre se ha visto con cierta reserva y prevención por la
doctrina, debido a que, el hecho de estar un juez prácticamente frente a una
impugnación de su decisión (auto de sustentación), la cual debe ser desatada o
decidida por el mismo, de cierto modo significaría exponer a perder la
imparcialidad y la objetividad que debe estar implícita en toda decisión judicial.
Algo similar a la critica realizada sobre el recurso de reposición, se predicaría si en
un futuro llegase adoptarse la iniciativa tendiente a que la acción de tutela fuera
conocida en primera instancia por el juez que dictó la sentencia cuestionada por
encontrarse en curso de una causal de procedibilidad de tutela contra sentencia
judicial.

Del mismo modo y con respecto a lo segundo, cabria decir, que tampoco es admisible,
que el juez de la república conozca de la acción de tutela emprendida contra su
sentencia, porque la práctica judicial indica, que el administrador de justicia por su
condición humana, es inicialmente resistente a cambiar su decisión, dicho al revés
la condición humana mueve al funcionario a mantener su decisión por lo que
quiera llamarlo; por orgullo, por vanidad, por amor propio o por defender su
criatura, porque la providencia es una criatura del juez que la dictó.

Teniendo en cuenta lo expuesto hasta el momento, es válido afirmar que dentro

del derecho procesal, se le da mayor peso a los recursos de alzada, porque,

118
como lo sabemos estos siempre serán conocidos por una instancia diferente a la
de donde proviene la sentencia, por consiguiente, la impugnación de las tutela
deberá ser conocida por un juez distinto a quien profirió la decisión objeto de
reproche.

Aunado a lo expresado en los párrafos procedentes, nos permitimos citar a

Uprinmy, quien señala la inconveniencia de la medida planteada basándose en
las siguientes razones:

Primero, un juez difícilmente se encontraría dispuesto a cambiar el

sentido de una decisión o fallo que si emitió es porque considera
ajustado a la ley, al caso concreto y a la Constitución, sobre todo si
considera que el espacio privilegiado para proteger los derechos
fundamentales es el proceso mismo. La segunda razón es que la
acción de tutela, más que solicitar una aclaración o complentación del
fallo, pretende impugnar el sentido o los motivos de la decisión por un
caro motivo. Por ello, si el mismo funcionario avoca conocimiento de la
acción seria, a la vez, juez y parte, distorsionando así los principios
básicos de la administración de justicia. 157.

Partiendo de que lo reseñado anteriormente no requiere explicación alguna por

haber quedado claro lo expresado, en suma, se determina que la jerarquía y el
respeto de la instancia es fundamental, tanto en el derecho ordinario como en el
orden constitucional, por lo tanto, las omisiones en las que puedan incurrir los
jueces de tutela deben ser presididas por el superior, esto con la finalidad de
seguir respetando las dos instancias en la acción de tutela.

A continuación se expondrán dos propuestas diferentes al sentido de las

anteriormente señaladas, pues las que inmediatamente se van a estudiar
son extremadamente limitativas o restrictivas del campo de acción de los
tres controles de constitucionalidad estudiados, sin embargo, debemos
expresarlas para poderlas rebatir posteriormente, asimismo, se indica que

157UPRINMY, Rodrigo. Hay que mantener la acción de tutela contra sentencias. [Pdf]. Disponible en internet
en la dirección: http: www.vivalaciudadania.org/cajavirtual/svc0035/articulo01pdf.ps. 5 – 6.

119
éstas provienen de grupos sociales de ideologías conservadoras, las cuales
son poco progresistas en materia de derechos fundamentales.

4.2.3 No habrá acción de tutela contra las decisiones adoptadas por las altas
cortes. La no procedencia de la acción de tutela contra una sentencia judiciales
adoptadas por la Corte Suprema o El Consejo de Estado, es una propuesta de
vieja data por decirlo de esta manera, porque la búsqueda por su instauración
legislativa se remonta prácticamente al año de 1997, estadio en el cual, El
Consejo de Estado inicialmente propuso un proyecto de acto legislativo158 donde,
de acuerdo a la ponencia realizada por el ex – magistrado Daniel Suarez
Hernández, dejo entrever su acuerdo con la improcedencia de la acción tutela
contra sentencia judicial o actos administrativos.

El planteamiento sobre la no plausibilidad de la acción de tutela contra sentencia

de las altas cortes, es sin duda alguna, una posición que aún la siguen
manteniendo una gran parte de los magistrados integrantes de la Corte Suprema
de Justicia, El Consejo de Estado y también por una buena parte de la comunidad
de juristas colombianos, muestra de ello, fueron las propuestas anunciadas por las
Corporaciones citadas y el senador Germán Vargas Lleras en los proyectos de
acto legislativo No. 13 de y No. 150 del 2006 respectivamente.

Los defensores de esta propuesta comenta el maestro y magistrado auxiliar de

Corte Constitucional Mauricio García Villegas159, plantean eliminar la tutela contra
sentencias judicial, porque consideran que ella es necesaria no sólo para evitar los
desestabilizadores choques de trenes entre las altas cortes, sino además, para
salvaguardar la seguridad jurídica, el principio del juez natural y la supremacía de

158Laponencia del ex – magistrado se encuentran consignadas en proyecto de acto legislativo publicado en la

gaceta No. 401 del martes 30 de septiembre 1997 del Congreso de la República. Por medio de éste proyecto
se propuso realizar algunas modificaciones relativas a la acción de tutela. Esta ponencia está disponible en
http://winaricaurte.imprenta.gov.co:7778/gaceta
159 VILLEGAS GARCÍA, Mauricio. ¿Qué hacer con la tutela contra sentencias? [Pdf]. Disponible en la
dirección: http: www.djs.org.co/pdf/blog/tutela RUMGV.pdf.. p. 5

120
la Corte Suprema y del Consejo de Estado, como órganos de cierre de sus
respectivas jurisdicciones. Las bases de esa tesis son entonces de acuerdo a
Villegas las siguientes:

(i) las decisiones judiciales no pueden quedar sujetas indefinidamente

a un ataque por tutela, pues no habría cosa juzgada ni seguridad
jurídica; (ii) no es razonable que un juez de tutela, que no es experto
en una determinada materia, pueda revocar una sentencia del juez
especializado en esos asuntos, por lo que, por ejemplo, es ilógico que
un juez penal, actuando como juez de tutela, interfiera en la actuación
de los jueces civiles, ya que se estaría desplazando al juez natural
del caso; (iii) finalmente, si la Corte Suprema es el tribunal supremo
de la jurisdicción ordinaria y el Consejo de Estado el tribunal
supremo de lo contencioso administrativo, entonces sus sentencias
deben ser inimpugnables, por lo que es extravagante que sus
decisiones puedan ser atacadas por tutela ante otros jueces, y menos
ante funcionarios judiciales de menor jerarquía, pues se estaría
rompiendo la coherencia de la estructura judicial160.

Los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica se tornan irrespetados con la

tutela contra las sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de
Justicia, porque cuando se cuestiona una sentencia de estas altas corporaciones por
considerarse que presuntamente está en curso de una causal de procedibilidad de tutela
contra sentencia judicial, significaría en primera instancia, revivir un caso el cual ha sido
debatido y consolidado luego de haberse llevado a cabo una actuación durante un largo
tiempo con todas las ritualidades exigidas por la ley. En segunda instancia, la estabilidad
jurídica que se pregona con el establecimiento de una sentencia judicial proferida por la
Corte Suprema de Justicia y El Consejo de Estado, debe prevalecer luego de que ésta
haya quedado en firme, porque considerar lo contrario, equivaldría perpetuar la seguridad
jurídica que se produjo con la decisión.

Otro argumento con el cual se fundamenta y defiende la propuesta estudiada, versa sobre
la incapacidad que tiene un juez para resolver una tutela contra una sentencia judicial
donde se discuten temas no compatibles con la especialidad a la cual está adscrito en el

160 Ibid. p.5

121
poder judicial, dicho en palabras de Villegas161, es ilógico que un juez penal, actuando
como juez de tutela, interfiera en la actuación de los jueces civiles, ya que se estaría
desplazando al juez natural del caso.

Para finalizar, la no procedencia de la tutela contra sentencias de las altas cortes, se

fundamenta en que, si las sentencias del Consejo de Estado y la Corte Suprema de
Justicia son impugnables dentro de la mismas corporaciones, no es dable entonces,
aceptar que dichas providencias sean atacadas por acciones de tutelas ante otros jueces,
los cuales pueden llegar a ser administradores de justicia de menor jerarquía. Por ende,
con esta propuesta, se acabaría finalmente con cualquiera posibilidad de que lo
anteriormente descrito, suceda.

4.2.3.1 Críticas a la propuesta. Teniendo en cuenta los argumentos con los

cuales se sustenta la propuesta bajo estudio, consideramos, que ella, se ha
formulado soportado en ese pensamiento apológico a la obtención del poder
judicial, pretendido por los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado, quienes se muestran renuentes a entender, que su
omnipresencia dentro del monopolio de la justicia, finalizó, porque ahora, es la
Corte Constitucional en representación de la justicia constitucional, la que
alumbran el existir de los derechos fundamentales que en el pasado eran oscuros
para muchos colombianos, los cuales -o sea los derechos fundamentales- más
lóbregos quedaban, cuando se acudía a la administración de justicia, y en ella se
encontraba con un respaldo adicional a la injusticia, debido a la mala actuación de
los jueces, quienes de antemano sabían que, contra sus decisiones solo
procedían los recursos ordinarios o comunes, los cuales en ultimas no terminaban
en afectar sus decisiones, porque, como dice un adagio popular entre bomberos
no se va a pisar las mangueras, eso precisamente ocurría entre los jueces de
instancias, en estadios anteriores a 1991.

161 Ibid.p.5

122
Con respecto a al primer fundamento con el que se defiende la viabilidad de la
acción de tutela contra sentencia proferidas por las dos altas cortes citadas
conjuntamente, debemos expresar que contrariamente a lo planteado, la tutela
contra sentencias judiciales proferidas por dichas corporaciones, no es violatoria a
los principios de la Cosa Juzgada y la Seguridad Jurídica, porque en materia de
interpretación, desarrollo y alcance de derechos fundamentales, quien tiene la
última palabra para referirse a ello, es el juez constitucional. Se cree que con citar
a cada rato los mencionados principios, para afirmar que son trastocados cada vez
se impetra una acción de tutela contra sentencias de las altas cortes, lo que se
quiere encubrir con ello, es el incorrecto tratamiento a los derechos fundamentales
realizado en ocasiones, tanto por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de
Estado.

Por otra parte, tampoco es argumento para apoyar la propuesta analizada, afirmar
que se viola el principio al juez natural, con el hecho de que un juez conozca la
tutela contra una sentencia proferida por otro juez no perteneciente al mismo ramo
del derecho, porque por expreso mandato de la Constitución Política, el juez
competente para conocer las violaciones o amenazas perpetradas por las
autoridades públicas a las personas, es el juez constitucional, calidad esta, que
ostentara cualquier juez de la república sin importar a que ramo del derecho éste
adscrito dentro del poder judicial.

Con relación a lo anterior, cabe reseñar que, precisamente el sentir del

constituyente de 1991en lo relativo a la competencia para conocer las acciones de
tutela, no fue el del principio de la de la especialidad, sino el del juez universal,
dicho en otras palabras, todos los jueces de la república (sean civiles, laborales,
etc.) deben estar aptos para presidir cualquiera acción de tutela, porque ellos, lo
que entraran a observar es la cuestión relativa a uno o varios derechos
fundamentales, mas no la materia en si del litigio planteado ante un juez civil, por
decir un ejemplo.

123
Una observación vale realizar sobre lo anotado en el párrafo anterior. Cierto si es,
que muchos de nuestro jueces carecen de preparación en temas inherentes a la
formulación, argumentación y alcance de los principios constitucionales señalados
en la Constitución como derechos fundamentales, por consiguiente, se debe
procurar porque nuestros principales administradores de justicia, se eduquen o se
capaciten en las materias señaladas, puesto que con ello, seguramente tendremos
jueces con una mayor capacidad de afrontar y decidir las distintas situaciones
consideradas como violatorias a derechos fundamentales.

Retomando las objeciones a la propuesta estudiada, se consideran dos razones

para defender lo contrario en ello planteado, o sea, si considerar la procedencia de
tutela contra sentencias judiciales proferidas por las altas cortes, estos
argumentos que de la misma forma sirven para refutar esas inclinaciones
apológicas al poder judicial de las cuales se hizo mención, son: primero, los
jueces son iguales a cualquier otro funcionario público, con la diferencia que su
tarea es administrar justicia, por ende, como todo funcionario público, puede
incurrir con sus actuaciones en una vía de hecho, de forma tal, que podrían llegar
a trastocar un derecho fundamental. Y segundo, el ordenamiento jurídico no
eximio a ningunas de las actuaciones proferidas en cualquiera jerarquía de los
administradores directos de justicia, por lo tanto, las sentencias proferidas por un
magistrado de una alta corte o la de un juez del circuito, para dar un ejemplo,
puedan ser objeto del control de constitucionalidad concreto de tutela.

Adicionalmente a todo lo expuesto, Rubén Darío Henao magistrado actual del

Consejo Superior de la Judicatura, comenta sobre la propuesta, que no se explica;

como la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado cambia la

argumentación cuando se refieren a los demás jueces inferiores para
sí admitir la acción de tutela contra ellos, pero cuando se trata de
admitirla contra sus sentencias, inmediatamente sustentan que la
acción de tutela contra sentencias judiciales no la previó la
Constitución, pero ningún juez por humilde que ese fuese o por

124
 encumbrado que sea. Por otro lado, la Constitución no excepcionó la
acción de tutela contra ninguna autoridad, y los jueces de la
república son autoridades públicas, sean estos municipales o
magistrados del Consejo de Estado o de la Corte Suprema de
Justicia162.

En suma, las sentencias son actos de autoridad y la Constitución en su artículo

86 no sustrajo a ninguna autoridad de la posible vulneración de derechos
fundamentales, pensar lo contrario sería concebir la función judicial como una
actividad infalible, y como humanos que son los jueces que la ejercen, pueden
cometer errores, y si los comenten, es posible, que en aras de la protección o
defensa de los derecho fundamentales, existan instrumentos como la tutela que
puedan corregir esa situación, evitándose así, causar agravio a una persona,
además, en los Estados modernos donde se concibe el Estado social de derecho,
es fundamental que haga parte de la esencia del Estado la garantía, defensa y
efectividad de los derechos fundamentales.

4.2.4 No a la revisión de los fallos del Consejo de Estado y Corte Suprema

de Justicia por la Corte Constitucional. La anunciada propuesta que tampoco
es de nuestra autoría, es el producto del ingenio indiscutiblemente de los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, no obstante,
lo anterior, no quiere decir, que no existan juristas a favor de una adopción como
la nombrada.

El interés de la dos corporaciones citadas sobre la no procedibilidad del control de

revisión de tutela contra sus fallos de tutela, lo materializaron por medio el
proyecto de acto legislativo No. 13 del 2006, el cual como se ha venido
sosteniendo, por fortuna fue archivado, sin embargo, vale mencionar la propuesta,

162HENAO BUSTO, Rubén. Tutela contra sentencia de las altas cortes o choque de trenes. [Pdf] Disponible en
la dirección: http//:www.umng.edu.co/sisjur//normas/Norma1.jps?i=21145-27k .p.133

125
que se hallaba en él, debido a que, aún la idea se encuentra presente en la mente
de los magistrados de las honorables cortes.

La revisión de tutela conforme a la propuesta no procederá conforme a la

propuesta anunciada contra;

1) Las sentencias impugnadas surgidas en el marco de un proceso de

tutela conocido por el superior jerárquico del juez que produjo la
sentencia inicialmente atacada por la acción de tutela.

2) Las sentencias que se produjeron de acuerdo a la impugnación

realizada a una decisión de tutela emitida por la Corte Suprema de
Justicia, el Consejo de Estado y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura, ella se tramitará como lo
dispongan sus reglamentos163.

Esta compleja y polémica propuesta significaría la abolición del control de

constitucionalidad de revisión de las tutelas contra sentencias judiciales, con esto
se pondría fin de de una vez por todo, con los famosos choques de trenes de las
altas cortes.

Aludiendo a los motivos de la iniciativa también se señala, que por razones

sistemáticas y de integración de la carta, se precisa por medio de la propuesta y
de hacerse una realidad, que la Corte Constitucional no podrá seguir ejerciendo la
atribución de revisar la tutela contra sentencia judicial, lo cual cerraría esas
interpretaciones extensivas que de dicha facultad ha hecho.

La seguridad jurídica y el respeto por la competencias de las cortes de acuerdo a

lo dicho por los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de
Estado, serian los grandes beneficiarios si se acogiere dicha medida, pues, se
recobraría la confianza de las personas que accedan a la administración de

163Congreso de la República. El Proyecto de Acto Legislativo No. 13 de 2003 publicado Gaceta del Congreso
No. 414 de 2006. [Word]. Disponible en: http://winaricaurte.imprenta.gov.co:7778/gaceta/gaceta.nivel_3 p. 5

126
justicia, e igualmente, se reivindicarían las competencias que han sido penetradas
por los pronunciamientos interpretativos realizados por la Corte Constitucional.

4.2.4.1 Críticas a la propuesta. Sin lugar a dudas la anterior propuesta parece

sacada del mundo no real, pero no lo es, y prueba de ello, basta con leer, el citado
proyecto164 donde se encuentra consignada. Definitivamente el interés de la Corte
Suprema de Justicia y El Consejo de Estado reside en recuperar el poder de la
justicia, o mejor volver a retomar el monopolio de la justicia que durante décadas
mantuvieron.

Para comenzar refutando esta macabra idea, no debemos perder de vista, que la
Corte Constitucional de Colombia es el organismo de cierre en la interpretación de
los derechos fundamentales por expreso mandato de la Constitución, por
consiguiente, no es la Corte Suprema de Justicia, ni mucho menos el Consejo de
Estado los designados expresamente por la Carta Magna a determinar finalmente
la dicha interpretación.

La Constitución Política Colombiana concibió dentro del monopolio del Estado de

administrar justicia tres Jurisdicciones principalmente, y para cada una señalo una
cabeza representativa, la cual conocerá en ultimas las cuestiones jurídicas
pendientes provenientes los jueces de instancias, por ende, en la Jurisdicción
Ordinaria se estableció como su máximo organismo a la Corte Suprema de
Justicia o mejor Corte de Casación, en la Jurisdicción Contenciosa se señalo al
Consejo de Estado y en la Jurisdicción Constitucional, a la cual pertenecen todos
los jueces al afrontar un juicio de tutela, se designo a la Corte Constitucional.

Conforme a lo anteriormente anotado, de aceptarse la estudiada propuesta, no

tendría ningún sentido pregonar que la cabeza de la jurisdicción Constitucional es

164Congreso de la República. El Proyecto de Acto Legislativo No. 13 de 2003 publicado Gaceta del Congreso
No. 414 de 2006. [Word]. Disponible en: http://winaricaurte.imprenta.gov.co:7778/gaceta/gaceta.nivel_3. 6

127
La Corte Constitucional, porque sencillamente se le sustraería parte de uno de los
principales fines para el cual fue creado este Tribunal, el cual es, ejercer el control
de constitucionalidad de revisión de las decisiones que se tomen acerca a los
derechos fundamentales de las personas, asimismo, es de importancia resaltar
que la Corte Constitucional, no solo la de nuestro medio, sino de igual forma a
nivel latinoamericano y europeo, es la Corte de cierre en el espectro de amparo o
tutela, porque, su función se hace indispensable en el establecimiento de los
derechos fundamentales en la sociedad, además, desde su nacimiento ha
mostrado su grandeza con los lineamientos jurisprudenciales que ha producido,
los cuales han traído como consecuencia el principio del precedente
constitucional.

Para acabar, solo nos resta afirmar, que no existen en el ordenamiento jurídico
razones sustanciales para excluir de la revisión, las acciones de tutela realizadas
por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, porque, ellos como
cualquier otro operador judicial podrán proferir sentencia que estén en curso de
vías de hecho o causales de procedibilidad de tutela contra sentencia judicial, por
lo tanto, la atención y órgano de cierre jurisdiccional es la Corte Constitucional, la
cual tendrá la última palabra en el control de aplicación adecuada a los derechos
fundamentales y de la Constitución en cada conflicto que desarrolle cualquier
operador judicial.

128
 5. CUESTIONARIO REALIZADO POR MEDIO DE ENTREVISTAS A CIERTOS
JUECES DE LA COSTA ATLANTICA SOBRE TEMAS RELACIONADOS CON
LA TRES CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD.

Frecuencia Absoluta: es el número de veces que aparece en la muestra

un valor menor o igual que el de la variable.

Frecuencia Relativa %: es un tanto por uno, sin embargo hoy en día es

bastante frecuente hablar siempre en términos de tantos por ciento o
porcentajes, por lo que esta medida resulta de multiplicar la frecuencia
relativa por 100.

¿ESTARÍA USTED DE ACUERDO QUE SE PROPUSIERA POR MEDIO DE UN ACTO LEGISLATIVO LA

REVISIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD PREVIA E INTEGRAL SOLICITADA POR EL EJECUTIVO POR
RAZONES DE ALTA CONVENIENCIA DE ALGUNOS PROYECTOS DE LEYES ORDINARIAS POR
VICIOS DE PROCEDIMIENTO Y FONDO?

¿ESTARÍA DE ACUERDO QUE SE PROPUSIERA POR MEDIO DE UN PROYECTO DE LEY

ESTATUTARIA O ACTO LEGISLATIVO QUE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS

129
JUDICIALES SEA CONOCIDA EN PRIMERA INSTANCIA POR EL MISMO JUEZ QUE PROFIRIÓ LA
SENTENCIA CUESTIONADA?

¿ESTA DE ACUERDO CON LA ACCIÓN DE TUTELA EN CONTRA DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES

PROFERIDAS POR LOS JUECES (SIN INCLUIR A LOS DE LAS ALTAS CORTES) DE LA REPÚBLICA
POR INCURRIR EN VÍA DE HECHO?

130
¿ESTA DE ACUERDO CON LA ACCIÓN DE TUTELA EN CONTRA DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS
POR EL CONSEJO DE ESTADO O POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA?

¿ESTA DE ACUERDO CON LA APLICACIÓN OBLIGATORIA DEL PRECEDENTE COSNTITUCIONAL?

¿ESTA DE ACUERDO CON LA POSIBILIDAD DE INTERVENIR COMO JUEZ DE TUTELA EN LAS

131
RELACIONES CONTRACTUALES POR ENCIMA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y VARIAR LOS
ELEMENTOS ESENCIALES?

¿ESTARÍA DE ACUERDO QUE SE PROPUSIERA POR MEDIO DE UN PROYECTO ACTO LEGISLATIVO

LA SUSTRACCIÓN DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA CONOCER DE LA
REVISIÓN DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE TUTELA REALIZADOS POR LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA Y EL CONSEJO DE ESTADO

132
6. ANALISIS AL CUESTIONARIO REALIZADO POR MEDIO DE ENTREVISTAS
SOBRE TEMAS RELATIVOS A LOS TRES CONTROLES DE
CONSTITUCIONALIDAD

PREGUNTAS DE ACUERDO NO DE ACUERDO CONCLUSIONES

¿ESTARÍA USTED DE Los pocos jueces que En éste grupo hubo Teniendo en cuenta lo
ACUERDO O NO QUE estuvieron de acuerdo diversas apreciaciones, expresado por los
SE PROPUSIERA POR con la propuesta, porque varios opinaron, jueces, un control de
MEDIO DE UN ACTO coincidieron que ella que los tipos de controles constitucionalidad previo
LEGISLATIVO LA permitiría conocer de constitucionalidad e integral sobre ciertas
REVISIÓN DE previamente el resultado existentes son suficientes. leyes, no es necesario,
CONSTITUCIONALIDAD de la correspondencia Otros dijeron que aceptar porque poseemos un
PREVIA E INTEGRAL entre la ley ordinaria y la una medida de ese gran sistema de control
SOLICITADA POR EL Constitución, asimismo, talante, significa atentar de constitucionalidad de
EJECUTIVO POR por medio de ella el contra la democracia leyes, asimismo, aceptar
RAZONES DE ALTA Gobierno Nacional participativa, porque se le una medida como ésta,
CONVENIENCIA DE estaría seguro de que prohibiría a los significaría ir en contra
ALGUNOS una ley ordinaria dictada ciudadanos ejercer una de los derroteros de la
PROYECTOS DE por razones de alta acción democrática- democracia participativa
LEYES ORDINARIAS conveniencia para el participativa, como lo es contenidos en la
POR VICIOS DE país, no podría ser la acción pública de Constitución Política de
PROCEDIMIENTO Y atacada por una acción inconstitucionalidad. Y 1991.
FONDO? de inconstitucionalidad. finalmente, algunos
dijeron, que esta medida,
es una muestra de la
intención que ha tenido el
presente Gobierno de
trastocar el ordenamiento
constitucional.
¿ESTARÍA DE Todos los jueces Los jueces que De acuerdo a los
ACUERDO O NO QUE determinaron que para rechazaron la propuesta resultados arrojados con
SE PROPUSIERA POR ellos conocer en primera coincidieron, en que relación adoptar una
MEDIO DE UN instancia la tutela contra concebir una medida la norma, que le permitiera
PROYECTO DE LEY sus sentencias judiciales, cual le permita al mismo a los jueces conocer en
ESTATUTARIA O ACTO era una nueva juez conocer en primera primera instancia las
LEGISLATIVO QUE LA oportunidad para instancia de la tutela tutelas contra sus
ACCIÓN DE TUTELA reivindicarse con la contra su propia decisión, sentencia acusadas por
CONTRA SENTENCIAS persona a la que le han equivaldría a lo que incurrir en vía de hecho,
JUDICIALES SEA violado uno o varios actualmente sucede no es viable, porque, la
CONOCIDA EN derechos fundamentales, cuando un auto es experiencia les ha
PRIMERA INSTANCIA asimismo, esta adopción, atacado por medio del indicado, que los jueces
POR EL MISMO JUEZ se asemejaría a la recurso de reposición, son reacios a cambiar
QUE PROFIRIÓ LA naturaleza del recurso de porque la experiencia sus propias decisiones,
SENTENCIA reposición, porque, le demuestra, que por eso, precisamente el
CUESTIONADA? permitiría al juez, volver difícilmente los jueces recurso de apelación
sobre la decisión con la están dispuestos a goza de más
finalidad de ver si puede cambiar el primer sentido aceptabilidad, que el
reconsiderarla. de su decisión, sea por el recurso de reposición
motivo que fuese. Por lo dentro de la comunidad
tanto, teniendo en cuenta jurídica.
la anterior comparación,
no es viable que se
establezca una medida

133
 como la anunciada,
porque, significaría
contemplar una pérdida
de tiempo adicional, que
le tocaría injustamente
soportar al accionante.
¿ESTA DE ACUERDO O De forma concluyente los Los dos jueces que Acorde a lo opinado por
NO SOBRE LA ACCIÓN jueces entrevistados estuvieron en oposición a los jueces, es totalmente
DE TUTELA EN señalaron, que ellos son la actual posibilidad de factible la actual
CONTRA DE LAS humanos, y por tal interponer acción de tutela posibilidad de que una
SENTENCIAS condición, pueden llegar contra sentencia judicial, sentencia judicial
JUDICIALES a cometer errores al casaron en decir que este violatoria a los derechos
PROFERIDAS POR LOS tomar una decisión, en tipo de tutela es contrario fundamentales, sea
JUECES (SIN INCLUIR este sentido, consideran al principio de la cosa atacada por medio de
A LOS DE LAS ALTAS que, si sus sentencias juzgada y de la seguridad una acción de tutela,
CORTES) DE LA son violatoria a los jurídica. porque, los jueces a lo
REPÚBLICA POR derechos fundamentales igual que cualquier
INCURRIR EN VÍA DE de una persona, tendrán humano pueden
HECHO? entonces que ser equivocarse, y en
atacadas por medio de la consecuencia afectar
acción de tutela. No derechos fundamentales
obstante, estos de las personas, entre
funcionarios, señalaron los cuales, es muy
que la Corte común violar el debido
Constitucional debe proceso. Por
ampliar algunos consiguiente, en procura
conceptos relacionados de desafectar un
con la viabilidad de la derecho fundamental
tutela contra sentencias conculcado con una
judiciales. sentencia judicial, la
acción de tutela, es un
mecanismo expedito
para hacerlo.
¿ESTA DE ACUERDO O Respondieron que la Los jueces que no En definitiva, la actual
NO SOBRE LA ACCIÓN tutela debe proceder estuvieron de acuerdo con posibilidad de impetrar
DE TUTELA EN contra cualquiera la pregunta analizada, una acción de tutela
CONTRA DE LAS sentencia judicial, sin sostuvieron lo mismo en contra las sentencias
SENTENCIAS importar que sea el lo que casaron para dar proferidas por el
PROFERIDAS POR EL producto de un juez respuesta al anterior Consejo de Estado y la
CONSEJO DE ESTADO humilde o encumbrado, interrogante, adicionaron Corte Suprema de
O POR LA CORTE como lo es un que por ser estas altas Justicia, es viable,
SUPREMA DE magistrado de las altas corporaciones cierre de primero porque todos
JUSTICIA? cortes. Agregaron que el sus jurisdicciones, no se los jueces de la
artículo 86 de la Carta podía predicar, que sus república pueden
Magna, no excepcionó sentencias judiciales sean cometer errores en el
los actos de autoridad atacadas por jueces de actuar que quedara
dictados por los menor jerarquía. También plasmado en sus
magistrados del Consejo coincidieron en afirmar, sentencias, y en su
de Estado o de la Corte que tampoco es defecto, segundo no es
Suprema de Justicia, o conveniente que dichas aceptable predicar que
sea sus sentencias, para tutelas sean conocidas las sentencias de ciertos
que no fueran atacadas por otras jurisdicciones. jueces pueden ser
por medio de la acción reprochadas y otras por
de tutela. provenir de personas
supuestamente más
encumbradas no
puedan serlo.

134
¿ESTA DE ACUERDO O Los jueces dijeron que A esta posibilidad los Partiendo de acuerdo lo
NO CON LA en un principio parecería jueces convinieron en manifestado por la
POSIBILIDAD DE que no corresponde a la expresar que el contrato mayoría de los jueces,
INTERVENIR COMO órbita del juez de tutela es ley para las partes, y no es válido aceptar la
JUEZ DE TUTELA EN invadir voluntades que le desde ese entendido, posibilidad de que el
LAS RELACIONES conciernen a la partes en cualquiera situación juez constitucional
CONTRACTUALES determinado contrato, anormal que afectare intervenga en las
POR ENCIMA DE LA pero, cuando se observa derechos de los relaciones contractuales
AUTONOMÍA DE LA la existencia de una contratantes, la ley civil y producto de la
VOLUNTAD Y VARIAR imposición o primacía de comercial, ha previsto un autonomía de la
LOS ELEMENTOS la autonomía de la sinnúmero de acciones voluntad de las partes,
ESENCIALES? voluntad de una parte ordinarias, con las cuales porque, dentro de los
sobre la otra, se pueden solventar fines de dicha acción, no
produciéndose con ello ciertos tipos de imposición está precisamente el de
una mengua de de una voluntad sobre la intervenir en las
derechos fundamentales, otra, asimismo, señalaron, relaciones contractuales
al juez de tutela no le que esa posibilidad, dadas entre los
quedara otro camino que significaría la particulares, quienes si
intervenir, para proteger desnaturalización de la la contrajeron, fue
a la parte más débil y acción de tutela, porque, porque desde un
tratar de compensar o dicha acción está principio señalaron las
poner en igualdad de encaminada a examinar reglas que iban a dirigir
condiciones los derechos las actuaciones de los su relación.
de ambas partes. No administradores públicos
obstante, si no se o de los articulares en
presentara intromisión o caso excepcionales, para
incidencia negativa de la determinar si son
autonomía de la voluntad violatoria a los derechos
de las partes, sobre los fundamentales de las
derechos fundamentales, personas.
entonces primara, el
principio con el cual se
señala, que el contrato
es ley para las partes.
¿ESTA DE ACUERDO O Los jueces concordaron Quienes no se casaron La viabilidad de la
NO, CON LA con la idea de la con la idea de considerar aplicación del
APLICACIÓN obligatoriedad del el precedente como de precedente
OBLIGATORIA DEL precedente, pero no obligatoria observancia, Constitucional por parte
PRECEDENTE absolutamente, por dijeron que los jueces de los jueces, aún,
COSNTITUCIONAL? considerar, que no todas deben estar sujetos al según lo dicho por los
las veces se encuentran imperio de la ley, y no los entrevistados, tiene
de acuerdo con lo dicho lineamientos de una Corte algunas aristas o
por la Corte Constitucional, que no es inconvenientes, porque
Constitucional, sin ni siquiera, un órgano creen que muchos de
embargo, en general democráticamente elegido sus colegas no le restan
dijeron que con por el pueblo, por ende, importancia al
frecuencia lo utilizan no está legitimada para precedente sea
para fallar tutelas legislar, que es la labor constitucional o no, al
relacionadas con el que prácticamente viene considerar que esos
derecho a la salud, al realizando. planteamientos son
derecho de la petición y auxiliares, más no, de
la igualdad. obligatoria observancia
como para tenerlos en
cuenta, al momento de
crear una sentencia
judicial.

135
¿ESTARÍA DE De forma concluyente Concluyendo esta
ACUERDO O NO, QUE todos los jueces de la pregunta, nos
SE PROPUSIERA POR República entrevistados, encontramos con que,
MEDIO DE UN dijeron no a la ninguno de los
PROYECTO ACTO sustracción de la entrevistados concibió
LEGISLATIVO LA competencia de la Corte la mínima posibilidad de
SUSTRACCIÓN DE LA para que conozca del sustraer del ámbito de
COMPETENCIA DE LA control de las funciones de la Corte
CORTE constitucionalidad de las Constitucional, la que
CONSTITUCIONAL sentencia de tutela, versa sobre conocer por
PARA CONOCER DE puesto que, consideraron medio del control de
LA REVISIÓN DE LOS que el constituyente de constitucionalidad de
PRONUNCIAMIENTOS 1991, designo entre los revisión de tutela las
DE TUTELA fines a cumplir por la sentencias, donde se
REALIZADOS POR LA Corte, precisamente el discutió la violación o
CORTE SUPREMA DE de revisar las sentencias amenaza de un derecho
JUSTICIA Y EL de tutela con la finalidad fundamental.
CONSEJO DE ESTADO de unificar la
interpretación sobre
derechos fundamentales.

136
 CONCLUSIONES

 Este trabajo de investigación dirigida fue elaborado con la finalidad de verificar

que dentro de los controles de constitucionalidad existentes en nuestro
ordenamiento jurídico partir de 1991, el control abstracto de leyes, la acción
de tutela y el control de revisión de decisiones de tutela, se han convertido en
los tres controles de constitucionalidad más eficientes y expeditos para lograr
una real y verdadera defensa de los derechos fundamentales de los
colombianos.

 Los mencionados controles de constitucionalidad son el engranaje

garantizador consolidado con el que cuenta nuestra población para proteger
su prerrogativas fundamentales, no obstante, indiscutiblemente dentro de
esos tres controles se enaltece la magna acción de tutela, la cual, como
hemos demostrado en la investigación, es la piedra angular en materia de
acciones tendientes a proteger derechos fundamentales, es precisamente ella,
la acción que más le ha permitido acceder a una debida salvaguarda de
dichos derechos a millones de colombianos, lográndose un notorio
mejoramiento en materia de reconocimiento de derechos y guarda real de la
dignidad humana.

 Existen otros dos controles con los que se logra proteger a los derechos
fundamentales, de los cuales se destaco primeramente, el control de
constitucionalidad de las leyes ejercido por la Corte Constitucional. Con
relación a este control, se precisó que en la actualidad ha pasado de ser un
simple control para salvaguardar competencias y procedimientos contenidos
en la Constitución a ser un control protector de los derechos fundamentales.

137
 Destacamos el tema de las tutelas contra sentencias judiciales, porque aparte
de ser uno de los temas más polémico y de actualidad, es una posibilidad
adicional con la que cuenta los colombianos para accionar con tutela en
procura de defender los derechos fundamentales que pueden conculcarse por
medio de una sentencia judicial, asimismo, con ello, se ejerce un control
ciudadano a ese tipo de actos, los cuales en estadios anteriores a la
Constitución Política de 1991 eran casi, para no decir que imposible
controvertir de manera concluyente por parte de una persona.

 El otro tema que se destacó relativo a la citada acción, fue la posibilidad que
tiene una persona de invocar la intervención de un juez constitucional en una
relación contractual, para que éste varié los elementos esenciales de un
contrato, los cuales anteriormente han sido establecidos conforme a la
autonomía de la voluntad de la partes. Con respecto a lo anterior, se
determinó que esta posibilidad apenas comienza a madurarse dentro del
ambiente de la comunidad de juristas, debido a las implicaciones y
repercusiones que puede llegar a tener dentro de la actividad negocial
desarrollada entre particulares, sin embargo, como el respeto y la salvaguarda
de los derechos fundamentales no solo se debe pregonar entre las relaciones
del Estado y los particulares, sino, y quizás en mayor proporción, entre las
relaciones establecidas entre particulares, es posiblemente viable evocar el
amparo o tutela del juez constitucional, para que éste señale o no, la
perturbación a uno o varios derechos fundamentales.

 Por medio del control de constitucionalidad de revisión de decisiones de tutela

muchos colombianos han logrado la salvaguarda de sus derechos
fundamentales, porque ha sido la Corte Constitucional, quien al observar los
yerros cometidos por los jueces de instancias que conllevaron al no amparo
de los derechos fundamentales de una persona, que decide ejercer el control
de constitucionalidad para protegerlos. Precisamente, la actividad resaltada se

138
 viene efectuando reiteradamente por la Corte Constitucional en aras de
administrar justicia material, se critica, a pesar de que se considere de
altruista, porque, uno de los principales fines de la revisión de las decisiones
de tutela, es el de unificar las interpretaciones realizadas a los derechos
fundamentales, mas no, la de reiterar la jurisprudencia en procura de
salvaguardar los derechos fundamentales desconocidos y en consecuencia no
tutelados, primero por parte del juez de conocimiento y segundo por el de la
impugnación.

 Como el principal fin de la revisión es el de unificar la interpretaciones de los

derechos fundamentales, se propuso como solución para que la Corte
Constitucional soslayare la actividad de reiterar la jurisprudencia, que, se
establezca una verdadera cultura del precedente constitucional, donde se
cuente, valga la redundancia, con un procedente constitucional legalmente
establecido como de obligatoria observancia que logre vincular no solamente
a la rama jurisdiccional, sino a todos los órganos del Estado, inclusive a los
particulares o personas privadas.

 Trascendental ha sido el papel jugado por la Corte Constitucional en el

posicionamiento de los derechos fundamentales de la población colombiana,
con el rol activo y contundente que ha mantenido contra las amenazas o
agresiones dirigidas a dichos derechos. Se puede decir que este tribunal con
altura y gran responsabilidad ha afrontado y presidido juicios de
constitucionalidad originados por el control abstracto de las leyes o por la
acción de amparo o tutela. Esta corte se ha robado el protagonismo en
momentos tensionantes y desafiantes de la toma de decisiones políticas de
gran importancia para el desarrollo del Estado.

 La transformación de los tres controles de constitucionalidad en el engranaje

más eficiente en materia de protección y guarda de los derechos

139
 fundamentales de los colombianos, existen actualmente, intereses de una
considerable parte de las elites sociales del país, en reducir el radio de acción
que han alcanzado, puesto que, para ellos no es nada conveniente el
enaltecimiento logrado por estas magnas instituciones, debido a que, en
múltiples ocasiones les ha tocado ceder el micrófono con el que han hecho
sentir su voz durante décadas, por consiguiente, con la finalidad de evitar que
dicho suceso siga aconteciendo.

 En suma y con felicidad se afirma, que en Colombia se ha formando una

trilogía de controles de constitucionalidad con los que se pugna por una
verdadera consagración de los derechos fundamentales de los colombianos,
se cree que es el momento propicio para reflexionar sobre el poco desarrollo
que han tenido los otro controles en procura de salvaguardar a la Constitución
y los derechos fundamentales, como es el caso la excepción de
inconstitucionalidad, principalmente la que se pregona para las autoridades
públicas diferente a los jueces.

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