Sdadaa

JURISPRUDENCIA
ABOGADOS. REVOCACIÓN DE LA MATRÍCULA. LIBRE EJERCICIO DE LA PROFESIÓN

(ALEMANIA).
Una persona que, entre 1979 y 1990, se había desempeñado como juez penal en la ex
República Democrática Alemana (RDA) sufrió la revocación de su licencia para ejercer como
abogado con fundamento en la violación de los principios de humanidad y de legalidad, causal
prevista en la Ley para el Control de la Designación de Abogados, Escribanos y Jueces de 1993
(RNPG), aprobada luego de la reunificación alemana. Entre los antecedentes que justificaron
esta medida, se encontraban los siguientes hechos: haber sentenciado a varios ciudadanos de la
ex RDA a más de un año de prisión por el solo hecho de haber solicitado autorización para
trasladarse a Berlín Occidental, estar procesado por obstruir la justicia, y haber sido condenado
a prisión, en dos casos, por sus antiguas actividades.
La apelación interpuesta por el juez contra dicha medida, con base en que su
comportamiento no encuadraba en las disposiciones de la RNPG, fue rechazada. Frente a esto,
presentó un recurso ante la Corte Constitutional Federal de Alemania, denunciando la violación
del derecho a ejercer su profesión, garantizado por el art. 12.1 de la Constitución Federal, al no
haberse tomado en consideración las circunstancias en que la justicia funcionaba en la ex RDA.
La Sala Primera de la Cámara Primera de la Corte Constitucional Federal confirmó la
revocación, y remitió a la decisión que había adoptado el 9 de agosto de 1995 (BVerfGE 93,
213 ff), según la cual el parágrafo 1 de la RNPG no era en modo alguno inconstitucional.
CORTE CONSTITUCIONAL FEDERAL DE ALEMANIA, sentencia del 28-5-1997, 1 BvR

481/97, en Universidad de Saarland, Alemania, Internet.
ACCESO A LA INFORMACION. PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. SONDEOS DE OPINIÓN

PÚBLICA (FRANCIA).
Un sondeo de opinión por el que se pregunta a las personas lo que éstas piensan de una
determinada personalidad (personnalité), no contiene informaciones que se relacionen con ésta
en el sentido del art. 4 de la ley del 6 de enero de 1978. Dicho sondeo, no tiene otro objeto que
el de obtener, mediante un método de muestreo (échantillonnage), el estado, en un momento
dado, de la opinión de la población, en el sentido estadístico de este término, sobre la
personalidad que es objeto del sondeo. En tales condiciones, no resulta de los términos de la
mencionada ley (arts. 4 y 34), ni de ninguna otra disposición, que los resultados obtenidos a
partir del escrutinio de las respuestas, constituirían informaciones nominativas concernientes a
la personalidad en juego, por lo que ésta no resulta titular del derecho de acceso a la
información (art. 34 cit.), ni de los derechos de comunicación, de rectificación y de destrucción,
que derivan de dicho precepto; tampoco puede peticionar que se le haga saber quién ha
requerido el sondeo al instituto que lo realizó.
CONSEJO DE ESTADO DE FRANCIA, sentencia del 9-7-1997, Chambre syndicale Syntec Conseil,
en Revue française de droit administratif, Sirey, París, nro. 6, nov.-dic. 1997, p. 1267, con nota de
FRAYSSINET, Jean, ALa loi relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés ne s'applique pas aux
résultats des sondages d'opinion@, pp. 1265/1267.
1
ACCION DE AMPARO. SUBSISTENCIA DE LOS EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO (MÉXICO).
El juicio de amparo es improcedente cuando han cesado los efectos del acto reclamado,
sólo si éste ha quedado insubsistente y las cosas han vuelto al estado que tenían antes de la
violación constitucional, como si se hubiera otorgado el amparo, de tal manera que el acto ya
no agravia al quejoso y disfruta del beneficio que le fue afectado por el acto de autoridad.
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MEXICO (Pleno), P. CL/97 del 30-10-1997, en Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta, México, Novena Epoca, Tomo VI, noviembre 1997, p. 71.
ACOSO SEXUAL. ACOSO POR PERSONAS DEL MISMO SEXO. DERECHO A LA IGUALDAD.
DISCRIMINACIÓN SEXUAL (EE.UU.).
1. Antecedentes del caso: el Sr. Oncale promovió una acción contra su empleador,
Sundowner Offshore Services Inc., en la que alegaba que el acoso sexual que sus compañeros
de trabajo, también demandados, le infligían en el lugar de trabajo constituía un supuesto de
Adiscriminación... en razón del sexo@, prohibido por el Título VII de la Ley de Derechos Civiles
de 1964 [42 US.C. Sec. 2000e-2(a)(1)]. Fundándose en un precedente de la Cámara de apela-
ciones de la que depende, el Tribunal de distrito declaró que el Título VII no legitimaba a
Oncale -que es una persona de sexo masculino- a accionar por acoso sexual proveniente de sus
compañeros de trabajo de sexo masculino. La Cámara de apelaciones confirmó dicha sentencia.
Oncale, entonces, interpuso un writ of certiorari ante la Suprema Corte.
2. Sentencia: la discriminación sexual mediante acoso sexual por personas del mismo
sexo legitima a accionar en términos del Título VII. Dicha norma prohíbe discriminar Aen
razón... del sexo@ y protege tanto a los hombres como a las mujeres -Newport News
Shipbuilding & Dry Dock Co v. EEOC (462 US 669, 682 -1983-)- y, en el escenario afín de la
discriminación racial en el lugar de trabajo, esta Corte ha rechazado toda presunción
concluyente de que un empleador no va a discriminar a los miembros de su propia raza. V.
Castaneda v. Partida (430 US 482, 499 -1977-). Ni en el texto del Título VII ni en los
precedentes de esta Corte existen fundamentos de una regla categórica que impida denunciar un
acto de discriminación Aen razón... del sexo@ por la sola circunstancia de que actor y
demandado (o la persona acusada de actuar en nombre del demandado) sean del mismo sexo.
La atribución de responsabilidad por acoso sexual a personas del mismo sexo no transforma al
Título VII en un código general de cortesía en los lugares de trabajo norteamericanos por las
siguientes razones: dicho Título se aplica a la discriminación en razón del sexo y no a la
conducta simplemente teñida de connotaciones sexuales ofensivas; la ley no hace referencia a
las diferencias genuinas pero inocuas en la forma en que los hombres y mujeres interactúan con
los miembros de su mismo o distinto sexo; y porque la gravedad objetiva del acoso debe
evaluarse desde la perspectiva de una persona razonable que se encuentra en la posición del
accionante, considerando todas las circunstancias del caso.
SUPREMA CORTE DE LOS ESTADOS UNIDOS, sentencia del 4-3-1998, Joseph Oncales v.
Sundowner Offshore Services Inc. et al., enviada al E-mail de esta Secretaría por la Universidad de
Cornell, y publicada en 66 LW 4172.
2
ACTO ADMINISTRATIVO. DISCRECIONALIDAD. LEGALIDAD. RAZONABILIDAD.
ARBITRARIEDAD. FORMA. CAUSA. FINALIDAD. CONTROL JUDICIAL. FISCALIA NACIONAL DE
INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS. FISCALES ADJUNTOS. ESTABILIDAD (ARGENTINA).
1. Antecedentes del caso: los cuatro actores, fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de
Investigaciones Administrativas, decidieron verificar la situación en que se hallaba el hijo del
Fiscal General, que cumplía funciones en dicha Fiscalía. Ello dio lugar a que el Fiscal General
solicitase la instrucción de un sumario administrativo y la suspensión de los fiscales adjuntos.
El sumario concluyó en que los hechos imputados a los fiscales adjuntos no constituían
irregularidad alguna que pudiera dar lugar a sanción disciplinaria y, en consecuencia, el
Ministro de Educación y Justicia resolvió eximirlos de responsabilidad. Empero, el mismo día
en que se dictó esta última resolución, el Poder Ejecutivo, con el refrendo de dicho Ministro,
dispuso la cesantía de los fiscales adjuntos dada la Asituación de conflicto@ que se había
suscitado en el ámbito de la Fiscalía. Los sancionados, entonces, iniciaron acciones judiciales,
fundadas en la nulidad del decreto de cesantía, tendientes a obtener su reincorporación, el
cómputo a los efectos jubilatorios del período de tramitación del juicio y una indemnización
por daño moral. La demanda fue acogida en primera y segunda instancia, lo cual dio lugar a
que el Estado interpusiese un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
2. Sentencia:
2.1. El control judicial de los actos administrativos tradicionalmente llamados
discrecionales o de pura administración, se ejerce, por un lado, sobre los elementos reglados del
acto -entre los que se encuentran, especialmente, la competencia, la forma, la causa y la
finalidad del acto- y, por el otro, sobre la razonabilidad del acto que debe acompañar a toda
decisión de las autoridades públicas.
La circunstancia de que la administración obre en ejercicio de facultades discrecionales
en manera alguna constituye un justificativo de su conducta arbitraria como tampoco de la
omisión de los recaudos que para el dictado de todo acto administrativo exige la Ley de
Procedimientos Administrativos. Es precisamente la legitimidad -constituida por la legalidad y
la razonabilidad- con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos
de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte
interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias, sin que ello implique la violación
del principio de división de poderes que consagra la Constitución Nacional.
2.2. En tal sentido, cabe advertir: a) que la remoción de los fiscales adjuntos está
supeditada, por la ley aplicable al caso, a la comprobación de su Amala conducta@; b) que el
decreto de cesantía no invocó hecho concreto alguno para atribuir Amala conducta@ a los fiscales
adjuntos, ni contuvo imputaciones diferentes de las apreciadas en el sumario administrativo; y
c) que la Asituación de conflicto@ mencionada en el decreto no puede ser vinculada sino a los
hechos que originaron el sumario que concluyó en la inexistencia de irregularidad alguna.
Por ello, la Corte Suprema concluyó en que el decreto cuestionado era descalificable por
vicio grave en la causa (tres de los ocho jueces que dictaron la sentencia formularon, cada uno
de ellos, un voto concurrente).
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA ARGENTINA, sentencia del 25-11-1997,

P.1413.XXXIII, Solá, Roberto y otros c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo s/ empleo público.
3
ADMINISTRACION PUBLICA. INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN. AFALTA DEL
SERVICIO@. SILENCIO DE LA ADMINISTRACIÓN. DENEGACIÓN TÁCITA. DIFERENCIAS
(URUGUAY).
No son canjeables las omisiones en adoptar determinadas conductas o cumplir

determinadas actividades por la Administración, con la omisión en expedirse sobre una
petición.
Las primeras, previstas en el art. 24 de la Constitución -que establece la responsabilidad
del Estado por el daño cometido en ocasión de la ejecución de los servicios a su cargo-, ha sido
definida como Afalta del servicio@, y genera responsabilidad directamente reclamable ante la
jurisdicción ordinaria.
La segunda, Asilencio de la Administración@, tiene por resultado el equivalente a la tácita
expedición de un acto denegatorio y, como tal, es susceptible de las correspondientes
impugnaciones en vía administrativa y jurisdiccional anulatoria.
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DEL URUGUAY, sentencia del 5-5-1997, n° 150, autos
Almeida López, Rony Jorge y otro c/ Estado-Ministerio de Defensa Nacional - Daños y perjuicios -
Casación.
ALLANAMIENTOS Y REGISTROS. ALLANAMIENTOS SIN ANUNCIO PREVIO. DAÑOS A LAS

COSAS (EE.UU.).
1. Antecedentes del caso: basándose en la declaración confidencial de un informante

que creía haber visto a Alan Shelby -un peligroso delincuente que se había fugado de la cárcel-
en la casa de Ramírez, y en la posterior de un agente federal que había visto a un hombre
parecido a Shelby fuera de dicha vivienda, el gobierno obtuvo una orden judicial para allanar
dicho inmueble sin anunciarse (no-knock warrant). Los policías se reunieron en las primeras
horas de la mañana para cumplir la orden y anunciaron a través de un sistema de megáfonos
que tenían dicha orden. Simultáneamente rompieron una ventana del garage de Ramírez y
apuntaron un revólver a través del hueco, esperando así disuadir a los ocupantes para que no
corrieran hacia las armas que, según el informante, tenían escondidas en el garage. Alertado por
el ruido, y temiendo ser víctima de un robo, Ramírez tomó apresuradamente una pistola y
disparó hacia el techo del garage. Cuando los policías gritaron A(policía!@, Ramírez se rindió y
fue detenido. Luego de admitir haber disparado el arma, ser el propietario tanto de dicha arma
como de otra que se encontraba en la casa y ser un delincuente condenado, Ramírez fue
acusado del delito federal de poseer armas de fuego pese a tener una condena penal. El
Tribunal de distrito hizo lugar a su pedido de suprimir la prueba relativa a la posesión de armas
y resolvió que los oficiales habían violado tanto la Enmienda IV como la Sección 3109 del
Título 18 del Código de los Estados Unidos, ya que las Acircunstancias no eran suficientemente
críticas@ como para justificar la destrucción de bienes para cumplir la orden judicial. La Cámara
de apelaciones compartió este criterio y, aplicando precedentes de dicho circuito, llegó a la
conclusión de que mientras una Asituación medianamente crítica@ (mild exigency) resultaba
suficiente para justificar un allanamiento sin anunciarse que puede realizarse sin destrucción de
bienes, cuando esto último no es posible Aes necesario satisfacer exigencias más específicas en
cuanto al carácter crítico de la situación@. El Estado interpuso, entonces, un writ of certiorari
ante la Suprema Corte.
4
2. Sentencia:
2.1. La Enmienda IV no somete a los policías a un estándar más riguroso cuando se
destruyen bienes durante un allanamiento sin anunciarse (no-knock entry). De los casos Wilson
v. Arkansas (514 US 927, 934, 936 -1995-) y Richards v. Wiscosin (520 US -1997-, dictado
antes de que la Cámara de apelaciones pronunciara la decisión que ahora revisamos) resulta con
claridad que la legalidad de ese tipo de allanamientos no depende de la producción de daños en
el curso del procedimiento. Según Richards, un allanamiento sin anunciarse está justificado
cuando la policía tiene una Asospecha razonable@ de que golpear la puerta y anunciar su
presencia antes de ingresar Asería peligroso o inútil, o ... inhibiría la investigación efectiva del
crimen@. La determinación de si existe esa sospecha razonable no depende de que la policía
tenga que destruir bienes para ingresar al inmueble. Esto no significa que la Enmienda IV no
haga referencia a la forma de ejecutar una orden judicial. El cumplimiento de esa orden se rige
por el criterio general de la razonabilidad que se aplica a todo análisis en términos de la
Enmienda IV. Ver Pennsylvania v. Mimms (434 US 106, 108/109 -1997-). La destrucción
excesiva o innecesaria de bienes durante un allanamiento puede violar la Enmienda, aun
cuando el ingreso al inmueble sea lícito y admisible la prueba obtenida en la diligencia. La
aplicación de estos principios a las circunstancias de este caso demuestra que no se ha violado
la Enmienda mencionada. La policía ciertamente tenía una Asospecha razonable@ de que golpear
la puerta y anunciar su presencia sería peligroso para ella y para otras personas: un informante
confiable le había dicho que Alan Shelby podría estar en la casa de Ramírez, un oficial había
confirmado esta posibilidad, Shelby tenía un pasado violento y la posibilidad de acceder a una
gran provisión de armas y había prometido solemnemente que Ano cumpliría una condena
federal@. Además, la forma en que se ingresó al inmueble fue claramente razonable puesto que
la policía sólo rompió una ventana del garage para desalentar a Shelby, o a cualquier otra
persona, a correr hacia las armas que según el informante estaban allí.
2.2. Los policías que cumplieron la orden judicial no violaron la Sección 3109 del Título
18 del Código de los Estados Unidos, según la cual Ael funcionario puede forzar cualquier...
ventana... para cumplir una orden de allanamiento, si, después de anunciar su autoridad y el
propósito que persigue, no se le permite ingresar...@. En sentido contrario a lo que sostiene
Ramírez, dicha ley no especifica las únicas circunstancias en las cuales el funcionario que
cumple con una orden judicial puede dañar bienes. La Sec. 3109 no contiene ninguna
prohibición sino simplemente una autorización a los funcionarios a dañar bienes en ciertas
circunstancias. Aun aceptando in arguendo que implícitamente prohíbe algo de lo que no
permite expresamente, esto no ayudaría a la pretensión de Ramírez. Tanto en Miller v. United
States (357 US 301, 313 -1958-) como en Sabbath v. United States (391 US 585, 591 nota 8 -
1968-), esta Corte reiteró que la exigencia de dar una advertencia previa, prevista en la Sección
3109, codifica una tradición del common law. La Corte ahora deja en claro que dicha Sección
también codifica las excepciones a la exigencia del common law de dar una advertencia previa
antes de ingresar al inmueble. Dado que esto es lo que aquí sucede, y como el common law
informa la Enmienda IV, Wilson y Richards sirven de indicadores para interpretar la ley. En
Wilson, la Corte llegó a la conclusión de que el principio de anunciarse del common law es un
elemento del análisis de la razonabilidad en términos de la Enmienda IV, pero destacó que el
principio nunca fue formulado como una regla inflexible que exige el anuncio en todas las cir-
cunstancias (514 US, p. 934). En Richards, la Corte enunció el test usado para determinar si
existen circunstancias críticas que justifican un allanamiento sin anunciarse (520 US, p. ). Por
lo tanto, la Sección 3109 incluye una excepción de circunstancias críticas, cuya aplicabilidad a
un supuesto determinado se evalúa de acuerdo al mismo estándar formulado en Richards. En
este caso la policía satisfizo dicho estándar.
5
SUPREMA CORTE DE LOS ESTADOS UNIDOS, sentencia del 4-3-1998, United States v. Hernán
Ramírez, enviada al E-mail de esta Secretaría por la Universidad de Cornell, y publicada en 66 LW
4169.
ASOCIACIONES. SOCIOS. EXPULSIÓN. DERECHO DE DEFENSA. CONTROL JUDICIAL DE SUS

ACTOS (FRANCIA).
1. Está legalmente justificada la decisión de la Cámara de apelaciones que, para rechazar

la demanda de un socio tendiente a anular la decisión que lo expulsa de la asociación, admitió
que dicha decisión había sido tomada de conformidad con los estatutos de la asociación.
2. Está legalmente justificada la decisión de una Cámara de apelaciones que, para anular
una decisión de exclusión tomada por la asamblea general de una asociación, se sustenta en que
la lectura del acta de dicha asamblea es demostrativa de que la exclusión ha sido pronunciada
en violación del derecho de defensa.
CORTE DE CASACION DE FRANCIA (Sala 1a. civil), sentencias del 3-12-1996, Gauchard c/
Association de centres distributeurs Édouard Leclerc (1) y del 22-4-1997 Association Le Groupe des
pêcheurs et plaisanciers c/ Rolando (2), en Revue des sociétés, Dalloz, París, n° 3, julio-septiembre
1997, p. 550, con nota de GUYON, Ives, pp. 552/554.
ASOCIACIONES PROFESIONALES. ATRIBUCIONES. CONTROL JUDICIAL DE SUS ACTOS.

DERECHO DE DEFENSA (HUNGRÍA).
El derecho de las cámaras profesionales de reglamentar y de resolver una cuestión

relativa a los derechos fundamentales, como lo es la determinación del derecho a pertenecer a
una asociación profesional, debe estar regido por la ley.
En un asunto concerniente al control de la legalidad de las decisiones de un organismo
administrativo público, la Constitución obliga a la Corte a resolverlo conforme a los derechos y
obligaciones enunciados en el art. 57 de la Constitución, que garantizan la igualdad de todos
ante la ley y el derecho de cada uno de defenderse contra toda acusación de la que fuese objeto
o, en un proceso civil, de ver sus derechos y obligaciones determinados por un tribunal
independiente e imparcial en el marco de un proceso público y justo. La regla que regula el
derecho de un organismo administrativo público a juzgar en un asunto, debe estar acompañada
de disposiciones que confieran a un tribunal competencia para controlar la legalidad de dicha
decisión.
CORTE CONSTITUCIONAL DE HUNGRIA, sentencia del 1-7-1997, 39/1997, en Bulletin de

jurisprudence constitutionnelle, Comisión de Venecia, Edición 1997, 2, p. 226.
AUDIENCIAS. PUBLICIDAD. CONVENCIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, ART. 6.

DERECHO DE DEFENSA (FRANCIA).
El art. 192 del decreto del 27 de noviembre de 1991 que establece como principio que
Alos debates ante el Consejo de la Orden (de abogados) no son públicos@ pero que, sin embargo,
6
Ael Consejo de la Orden puede decidir la publicidad de los debates si el abogado enjuiciado lo
solicita expresamente@ establece un principio que contraría, de manera manifiesta, al
proclamado por el art. 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos que, como todo
tratado internacional firmado por Francia, prima, evidentemente, sobre un simple decreto.
Al reglamentar el procedimiento disciplinario reservado a los abogados, el legislador
francés ha tendido, sin ninguna duda, a formular el principio de puertas cerradas para evitar los
riesgos de desborde exterior y salvaguardar la confidencialidad que debe acompañar a los
litigios tratados por los abogados, en el interés de éstos y de sus clientes. Sin embargo, las
disposiciones del art. 192 cit. deben ser analizadas, prioritariamente, con vistas a los intereses
de la justicia y, en primer lugar, respecto de los derechos de la defensa.
El abogado acusado disciplinariamente puede, de manera legítima, considerar, según el
caso, que los elementos de su causa serán mejor juzgados a puertas cerradas o, en caso
contrario, en debates públicos.
CORTE DE APELACION DE POITIERS (Sala 1ra.), sentencia del 3-10-1994, Me X... c. le

procureur général près la cour d'appel de Poitiers, en Revue Trimestrielle des Droits de l'Homme, Ed.
Bruylant, Bruselas, n° 29, enero 1997, p. 135, con nota de LAMBERT, Pierre, ALe principe de la
publicité des audiences disciplinaires@, pp. 136/138.
CIUDADANIA. ADQUISICIÓN POR FILIACIÓN. DERECHO A LA IGUALDAD. CRITERIOS DE

DISTINCIÓN. DISCRIMINACIÓN SEXUAL. LEY. INTERPRETACION TELEOLÓGICA (CANADÁ).
1. Antecedentes del caso: la Ley de Ciudadanía canadiense disponía que las personas
nacidas en el extranjero antes del 15 de febrero de 1977, de padre canadiense, podían solicitar y
acceder automáticamente a dicha ciudadanía. En cambio, los hijos de madres canadienses
nacidos en idénticas condiciones no tenían acceso automático a este derecho sino que debían
someterse a un control de seguridad y prestar juramento de lealtad a Canadá. El apelante nació
en 1962 en los Estados Unidos, de madre canadiense y padre norteamericano; en 1988, solicitó
la ciudadanía canadiense, pero el control de seguridad al que fue sometido reveló que había
sido acusado de varios delitos y su pedido fue rechazado. Ante ello, presentó un recurso
solicitando que se revocara la decisión administrativa y que se le permitiera adquirir la
ciudadanía sin prestar juramento ni ser sometido al control de seguridad. La Cámara Federal de
Apelaciones desestimó el recurso y no concedió la apelación interpuesta contra esta última
decisión, lo que originó un recurso ante la Suprema Corte.
2. Sentencia: debe concederse la apelación interpuesta.

La circunstancia de que los niños nacidos en el extranjero de madre canadiense estén
obligados a someterse al control de seguridad y a prestar un juramento, mientras se exime de
esta obligación a los nacidos en el extranjero de padre canadiense, viola la igualdad ante la ley
garantizada por la sección 15 de la Declaración canadiense de Derechos y Libertades. El acceso
al valioso privilegio de gozar de la ciudadanía canadiense está limitado en diversos grados en
razón del sexo del progenitor canadiense del solicitante. Hay que anotar que el sexo es una de
las causales de discriminación enumeradas por la sección 15.
Cuando el acceso a un beneficio como la ciudadanía se limita con base en algo tan
íntimo y tan fuera del control del solicitante como el sexo de su progenitor canadiense, aquél
puede invocar la protección de dicha sección. Al permitir que se revise en los términos de la
sección 15 el tratamiento otorgado a la solicitud del apelante, simplemente se posibilita que la
protección constitucional contra la discriminación que le garantiza esta norma se extienda a
7
todo el espectro de la discriminación. Esta es precisamente la interpretación teleológica
ordenada por las decisiones anteriores de esta Corte.
Estos fundamentos no dan lugar a una doctrina general de discriminación por asociación.
El vínculo entre hijo y progenitor es de una naturaleza particularmente singular e íntima. Un
hijo no puede elegir quiénes son sus padres. Dejamos para otra oportunidad la decisión de si
este análisis debe extenderse a las situaciones en que la asociación es voluntaria y no
involuntaria, y en que la cualidad del progenitor que diferencia el tratamiento no es una causal
enumerada ni análoga a éstas.
Esta diferencia entre el tratamiento acordado a los niños nacidos en el extranjero de
madres y padres canadienses puede ser producto de ciertos antiguos incidentes legislativos y no
de un concepto estereotipadamente discriminatorio. La motivación que subyace en la decisión
legislativa de mantener una negativa que viola la igualdad ante la ley no hace menos
discriminatoria a la continua negativa. Esta norma sigue sugiriendo que, al menos en algunos
casos, los hombres y las mujeres no son igualmente idóneos para transmitir las cualidades que
puedan considerarse necesarias para ser un buen ciudadano canadiense.
La legislación impugnada no logra sobrevivir merced a la aplicación de la sección 1 de la
Declaración. La necesidad de asegurarse que los potenciales ciudadanos estén comprometidos
con Canadá y no generan riesgos para el país constituye un objetivo apremiante e importante
que las disposiciones impugnadas no promueven en forma satisfactoria. Dichas normas no
están racionalmente vinculadas a sus objetivos. No hay que preguntarse si es razonable exigir
que los potenciales ciudadanos presten un juramento y se sometan al control de los organismos
de seguridad antes de que se les conceda la ciudadanía, sino si es razonable imponer estas
exigencias sólo a los niños nacidos en el exterior de madres canadienses y no a los de padres
canadienses. Resulta claro que no existe una conexión intrínseca entre esta distinción y los
objetivos legislativos que se busca satisfacer.
Es probable que la legislación impugnada tampoco lograría satisfacer el test de la
proporcionalidad.
Se declara que la ley impugnada carece de fuerza o efecto.
Nota de la Secretaría: v., en relación al presente tema, pero en lo específicamente aplicable a los hijos
nacidos fuera del matrimonio, la sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, Miller v.
Albright, Secretary of State, del 22-4-98, en 66 LW 4266.
CORTE SUPREMA DE CANADA, sentencia del 27-02-1997, n° 23811, Benner v. Canada

(Secretary of State), en Universidad de Montreal, Internet.
COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. INFORMES. MODIFICACIÓN

DEL INFORME FINAL. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. OPINIONES
CONSULTIVAS. COMPETENCIA. RETIRO DE LA SOLICITUD DE CONSULTA. CASO CONTENCIOSO
ENCUBIERTO (CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS).
1.Antecedentes del caso:
1.1. Mediante escrito fechado el 11 de noviembre de 1996, la República de Chile
sometió una solicitud de opinión consultiva a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte), en los siguientes términos:
a) )Puede la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión), una vez que
ha adoptado, respecto de un Estado, los dos informes a que se refieren los arts. 50 y 51 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención), y que ha notificado al Estado
8
de que se trata de un informe definitivo, modificarlos sustancialmente y emitir un tercer
informe?, y
b) en el caso de que la Comisión no esté facultada para cambiar su informe definitivo,
)cuál de los informes deberá ser considerado como válido para el Estado?.
1.2. Por escrito del 25 de marzo de 1997, el Estado de Chile informó a la Corte su
decisión de retirar la solicitud de opinión consultiva planteada.
El 31 de marzo de 1997, la Comisión informó estar de acuerdo con dicho retiro, y
solicitó a la Corte que diera por terminado el procedimiento y archivara en forma definitiva lo
actuado. En sus observaciones posteriores, consideró que con el mencionado retiro habría
cesado la competencia de la Corte en emitir la opinión consultiva.
Asimismo, consideró inadmisible la solicitud por configurar un caso contencioso
encubierto.
El 14 de abril de 1997, la Corte resolvió, entre otras cuestiones, continuar la tramitación
del asunto, en el ejercicio de su función consultiva.
2. Sentencia:
2.1. Competencia de la Corte
La competencia consultiva de la Corte difiere de su competencia contenciosa en que no
existen "partes" involucradas ni un litigio a resolver.
El único propósito de la función consultiva de la Corte es la interpretación de la
Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los
Estados americanos.
Consecuentemente, la Corte adviene que el ejercicio de la función consultiva que le
confiere la Convención es de carácter multilateral y no litigioso. Además, aun cuando la
opinión consultiva no tiene el carácter vinculante de una sentencia en un caso contencioso,
tiene en cambio efectos jurídicos innegables. De esta manera, es evidente que el Estado u
órgano que solicita a la Corte una opinión consultiva no es el único titular de un interés
legítimo en el resultado del procedimiento.
Por todo ello, se reitera que el Estado que solicita una opinión consultiva no es el único
interesado en ésta y, si bien puede desistir, su desistimiento no es vinculante para la Corte, la
cual puede continuar con la tramitación del asunto.
Luego, la Corte tiene competencia para emitir la presente opinión consultiva.
2.2. Admisibilidad
Al resolver sobre la admisibilidad de la consulta, la Corte tiene presentes las reglas de
interpretación que ha aplicado en otras oportunidades en concordancia con las normas
pertinentes de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El objeto y fin de la
Convención es la protección de los derechos humanos, por lo que la Corte siempre que requiera
interpretarla debe hacerlo en el sentido que el régimen de protección de los derechos humanos
adquiera todo su efecto útil.
La Corte no está facultada para entrar al examen de un caso en trámite ante la Comisión
y en la presente solicitud con mayor razón el asunto a que se hace referencia no podría ser
objeto de conocimiento de la Corte por tratarse de una causa concluida al haberse incluso
publicado el informe del art. 51 de la Convención. Por lo tanto, como el caso que pudiera haber
originado esta solicitud de opinión consultiva ha quedado resuelto, cualquier determinación que
la Corte hiciera respecto de las preguntas que le fueron formuladas no afectará los derechos de
las partes involucradas.
Esta conclusión coincide plenamente con la jurisprudencia internacional al respecto, la
cual ha rechazado reiteradamente toda petición de abstenerse de ejercer una competencia
consultiva en situaciones en que se alegue que, por existir una controversia sobre el punto, lo
9
que se está pidiendo a la Corte es que falle sobre un caso contencioso encubierto.
En concordancia con estos criterios, la Corte no encuentra razón alguna para rechazar
esta solicitud de opinión consultiva, pues tiene la convicción de que su pronunciamiento en el
asunto proporcionará orientación tanto a la Comisión como a las partes que comparezcan ante
ésta, respecto de importantes aspectos procedimentales de la Convención, sin que se afecte el
equilibrio que debe existir entre la seguridad jurídica y la protección de los derechos humanos.
2.3. Fondo
2.3.1. Como se desprende de una lectura integral del contexto de la Opinión Consultiva
OC-13/93, respecto de los informes mencionados en los arts. 50 y 51 de la Convención, las
expresiones "preliminar" y "definitivo" son términos puramente descriptivos que no establecen
categorías jurídicas de informes, las cuales no están previstas en la Convención.
La Convención establece dos etapas diversas en el proceso a través del cual la Comisión
puede tomar una decisión respecto de la publicación del informe al que se refiere el art. 51:
Primera Etapa: si el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de la Corte,
la Convención otorga a la Comisión un poder discrecional para emitir "su opinión y
conclusiones" y "recomendaciones" pertinentes, y fijar un plazo para que éstas sean cumplidas.
Segunda etapa: si la Comisión decide utilizar este poder discrecional, la Convención
requiere que al final del "plazo fijado" la Comisión decida: a) si el Estado ha tomado las
medidas adecuadas o no, y b) si publica o no su informe, es decir, su "opinión y conclusiones"
y sus "recomendaciones".
En consecuencia, la Corte debe referirse a la cuestión de si la Convención prevé o
permite, ya sea en forma explícita o implícita, o si, por el contrario, prohíbe categóricamente
cambios en este informe.
2.3.2. Esta Corte considera que una interpretación que otorgue a la Comisión el derecho
de modificar su informe por cualquier causa y en cualquier momento, dejaría al Estado
interesado en una situación de inseguridad respecto a las recomendaciones y conclusiones
contenidas en el informe emitido por la Comisión en cumplimiento del art. 51 de la
Convención.
2.3.3. Por otra parte, la Corte no puede desconocer que hay supuestos excepcionales que
harían admisible que la Comisión procediera a modificar el citado informe. Uno de ellos
sería el cumplimiento parcial o total de las recomendaciones y conclusiones contenidas en ese
informe. Otro sería la existencia, en el informe, de errores materiales sobre los hechos del caso.
Finalmente, otra hipótesis sería el descubrimiento de hechos que no fueron conocidos en el
momento de emitirse el informe y que tuvieran una influencia decisiva en su contenido. Eso
implica que no se puede reabrir el debate sobre los mismos hechos anteriores ni sobre las
consideraciones de derecho (párrafo 54).
2.3.4. En cualquiera de los supuestos, la modificación sólo podrá ser solicitada por los
peticionarios o el Estado. Esta solicitud de modificación sólo podrá promoverse antes de la
publicación del propio informe dentro de un plazo razonable contado a partir de su notificación.
A dichas partes se les otorgará la oportunidad de debatir sobre los hechos o errores que
motivaran su petición de acuerdo al principio de equidad procesal (párrafo 55).
2.3.5. En materia contenciosa, la Corte ha admitido, en casos excepcionales, el recurso
de revisión contra sentencias firmes que ponen fin al proceso con el propósito de evitar que la
cosa juzgada mantenga una situación de evidente injusticia debido al descubrimiento de un
hecho que, de haberse conocido al momento de dictarse sentencia, hubiese modificado su
resultado, o que demostraría la existencia de un vicio sustancial en la sentencia (caso Genie
Lacayo, 13-9-1997) (párrafo 56).
Con mayor razón se puede plantear la modificación de resoluciones de órganos como la
Comisión Interamericana en el entendimiento de que sólo procede con carácter restrictivo a
10
partir de causales excepcionales (párrafo 57).
2.3.5. Ninguna de las hipótesis señaladas en que excepcionalmente se podría modificar
el segundo informe implica que la Comisión esté facultada para emitir un tercer informe que no
está contemplado en la Convención (párrafo 58).
2.3.6. Por las razones expuestas, la Corte, por unanimidad, decide que tiene competencia
para emitir la presente opinión consultiva y que la solicitud del Estado de Chile es admisible.
Asimismo, es de opinión, por seis votos contra uno, que la Comisión, en el ejercicio de las
atribuciones conferidas por el art. 51 de la Convención, no está facultada para modificar las
opiniones, conclusiones y recomendaciones transmitidas a un Estado miembro, salvo en las
circunstancias excepcionales señaladas en los párrafos 54 a 58. La solicitud de modificación
sólo podrá promoverse por las partes interesadas, es decir, los peticionarios y el Estado, antes
de la publicación del propio informe y dentro de un plazo razonable contado a partir de su
notificación. En tal hipótesis se les otorgará a las partes interesadas la oportunidad de debatir
sobre los hechos o errores materiales que motivaron su petición de acuerdo con el principio de
equidad procesal. Bajo ninguna circunstancia la Comisión está facultada por la Convención
para emitir un tercer informe.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Opinión Consultiva OC-

15/97, del 14-11-1997, "Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos", en
Hechos y Derechos, Revista del Instituto de Promoción de Derechos Humanos, Buenos Aires,
nE 4, 1997, pp. 89/108.
CONSTITUCION. REFORMA PARCIAL Y TOTAL. ACCESO A LOS CARGOS PUBLICOS.

REQUISITOS. RESIDENCIA ININTERRUMPIDA (NICARAGUA).
1. Antecedentes del caso: el recurrente se agravió por la aprobación de la Ley n° 192

ALey de Reforma Parcial de la Constitución Política@, modificatoria del art. 51 del texto
constitucional, en cuanto exigía para acceder a ciertos cargos públicos, la residencia
ininterrumpida en el país por largo tiempo; sostuvo, por un lado, que ello lesionaba sus
derechos como ciudadano nicaragüense obligado a residir fuera del país durante la década
pasada por razones ajenas a su voluntad, y, por el otro, que no era facultad de la Asamblea
Nacional efectuar una reforma de esta clase porque entrañaba una reforma total de la
Constitución.
2. Sentencia:
El artículo 191 de la Constitución Nacional concede de manera expresa a la Asamblea
Nacional la facultad de reformar parcialmente la Constitución y de resolver sobre la iniciativa
de reforma total de ésta, pero no establece lo que debe entenderse por reforma parcial y total.
Para establecer un criterio de interpretación de la norma constitucional habría que
analizar los conceptos desde varios puntos de vista, siendo dos de éstos el número de artículos
reformados y el de los principios fundamentales que afecte.
Desde el primer punto de vista, el número de artículos reformados, menores que el total
de la Constitución, señalan hacia una reforma parcial. En lo referente a los principios
fundamentales que afecta, para ser considerada reforma total debería afectar la existencia
misma del Estado, o la forma de gobierno, o la inspiración democrática.
Un reordenamiento de las atribuciones de los Poderes del Estado en la Constitución
misma, o las limitaciones que se contengan en ésta para el ejercicio o acceso a determinados
cargos, no son violatorios de los derechos humanos o de principios constitucionales, sino que
11
constituyen normas básicas que contribuyen a ordenar la función pública en beneficio de la
colectividad.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE NICARAGUA, sentencia del 8-5-1995, n° 8, Boletín

Judicial de la Corte Suprema de Justicia, Managua, edición 1995, p. 12/15.
CONTRATOS. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL. RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL. BUENA FE. RETIRO INMOTIVADO DE LAS NEGOCIACIONES
PRELIMINARES (CHILE).
El retiro durante las tratativas contractuales es un derecho para las partes; pero ello no
excluye la responsabilidad por los daños que se generen por el que desiste sin causa o
arbitrariamente. La buena fe es el fundamento de esa responsabilidad precontractual, pues las
partes han de comportarse, durante las negociaciones, de modo honesto, veraz y leal con arreglo
a la necesaria colaboración que exige una sana negociación. El comportamiento deshonesto o
desleal de una de ellas le obliga a reparar los perjuicios que ha causado a la otra que, atendido
el avance de las negociaciones, creyó en la conclusión del contrato y, por ello, efectuó gastos
durante las tratativas.
Esta responsabilidad precontractual ha de regirse por las normas de los delitos y
cuasidelitos. En tal sentido, no interesa si el retiro inmotivado se produjo antes o después de la
oferta final, porque las tratativas contractuales consisten en una serie de contactos más o menos
complejos o prolongados que los interesados entablan con vistas a la celebración de un futuro
contrato, y nada impide que se inicien con una oferta que el otro interesado no acepta
inmediatamente, sino que reacciona planteando una contraoferta o la posibilidad de discutir la
primera, siguiéndose así un período de negociaciones hasta que la oferta de una parte sea
aceptada por la otra poniendo fin a este capítulo negocial y, precisamente, la responsabilidad
precontractual se da durante el curso de esas tratativas.
Los instrumentos privados emitidos por terceros, si no se presentan para hacerlos valer
como comprobante del que emane una obligación para la contraparte, sino como testimonio de
la efectividad de ciertos hechos, no carecen de todo mérito probatorio, porque lo que las reglas
probatorias pretenden es impedir el efecto obligacional de tales instrumentos y no su efecto
probatorio que es diverso. La empresa que sin haber comunicado a la otra que negocia a su vez
con una tercera y se retira en avanzada etapa de las negociaciones, debe reparar los perjuicios
que ha causado con ese retiro, consistentes en los gastos efectuados, respecto de los cuales ha
existido un asentimiento para realizarlos, de conformidad con los términos en que se llevaban
las tratativas.
Nota de la Secretaría: la doctrina sustentada da cuenta del caso de dos grupos de empresas que durante
más de un año sostuvieron prolongadas y frecuentes conversaciones destinadas a la celebración de un
contrato de compraventa de un conjunto de más de veinte predios forestales. Para ello intercambiaron
títulos de propiedad, borradores de contrato de promesa y de mandato e, incluso, llegaron a fijar el día
de la celebración de la promesa preparatoria de la compraventa. El mismo día en que tal acuerdo
preparatorio debía suscribirse, el grupo vendedor comunicó al grupo comprador que se retiraba de las
negociaciones porque acababa de vender los predios a una tercera persona, en razón de que ésta había
pagado una suma superior a la que se convendría en la promesa.
CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCION, sentencia del 5-6-1996, autos rol civil 374-93,
12
Forestal Bío-Bío S.A. y otra con Madesal y otra, en Revista de Derecho, Ed. Universidad de
Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Concepción, n° 199, enero-junio 1996, p. 179.
CORTES CONSTITUCIONALES Y SUPREMAS. JURISPRUDENCIA. OBLIGATORIEDAD

(TURQUÍA).
Las decisiones de la Corte Constitucional son publicadas en el diario oficial y vinculan a

los órganos legislativos, ejecutivos y judiciales, a las autoridades administrativas y a las
personas físicas y morales. En otros términos, el órgano legislativo del Estado no debe adoptar
leyes contrarias a las decisiones de la Corte Constitucional.
CORTE CONSTITUCIONAL DE TURQUIA, sentencia del 17-10-1997, 1996/39, en Bulletin de

CORTES CONSTITUCIONALES Y SUPREMAS. RECURSO DIRECTO (SUDÁFRICA).
1. Antecedentes del caso: se presentó un recurso directo ante la Corte Constitucional

cuestionando la validez de la Sección 150(3) de la Ley de Quiebras 24 de 1936, que autoriza al
síndico de una quiebra a continuar con el proceso de liquidación de una corporación cerrada a
pesar de que se encuentre apelada la orden de secuestro de los bienes.
2. Sentencia:
Si bien la Constitución de 1996 autoriza a la Corte Constitucional a permitir el acceso
directo a ella a quien lo peticione cuando ello sea en interés de la justicia, existen importantes
consideraciones contrarias a dar dicha autorización. En primer lugar, generalmente no es
deseable que las cuestiones se planteen directamente ante la Corte Constitucional, porque ello
exige que ésta actúe simultáneamente como tribunal de primera y última instancia y resuelva,
sin contar con el beneficio de la decisión de un tribunal inferior, a través de una sentencia
irrecurrible. En segundo lugar, porque la Constitución de 1996 faculta a los Altos Tribunales y
a la Suprema Corte de Apelaciones a declarar la invalidez de las leyes dictadas por el
Parlamento. Por lo tanto, los peticionantes podían solicitar una reparación a otro tribunal.
Para persuadir a la Corte a que conceda el acceso directo en un supuesto determinado, es
necesario invocar razones de jerarquía superior, y ello no sucedió en este caso.
CORTE CONSTITUCIONAL DE SUDAFRICA, sentencia del 24-3-1998, Bruce and another v.

Fleectytex Johannesburg CC and others, enviada al E-mail de esta Secretaría por la Universidad
sudafricana de Wits.
DELEGACION DE FACULTADES. FACULTADES LEGISLATIVAS. PRESUPUESTOS DE VALIDEZ.

INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS QUE LA AUTORIZA (POLONIA).
1. Antecedentes del caso: el Ministro de Transportes de Polonia dictó un decreto

reglamentario mediante el cual ordenó la entrega de carbón a los pensionados ferroviarios y
derogó el sistema anterior de entrega del equivalente de su valor en dinero, invocando una ley
13
que no le otorgaba competencia para este tipo de reglamentaciones. Los afectados cuestionaron
la constitucionalidad de esta norma.
2. Sentencia: las leyes pueden válidamente autorizar el dictado de decretos en una

determinada área si: (I) identifican al funcionario a quien delegan esta facultad; (II) definen
precisamente la materia a ser regulada mediante dicho decreto; (III) definen la forma de ese
decreto.
El espectro de cuestiones que pueden ser reglamentadas por una norma ejecutiva está,
entonces, limitado por la ley que autoriza a dictarla. Por lo tanto, un Ministro no puede
reglamentar materias que están o estarán reguladas por una ley.
Las normas que otorgan estas autorizaciones deben ser interpretadas restrictivamente y,
aplicando este criterio, la invocada por el Ministro de Transportes no lo faculta a dictar la
regulación impugnada.
De otra parte, dicha reglamentación constituye un acto jurídico autónomo que afecta los
derechos y obligaciones de los ciudadanos y, por ende, debería estar previsto en la Ley para la
Provisión de Carbón para Beneficiar a los Pensionados Ferroviarios, cosa que no sucede.
CORTE CONSTITUCIONAL DE POLONIA, sentencia del 17-6-1997, causa U.5/96, Corte

Constitucional de Polonia, Internet.
DELEGACION DE FACULTADES. FACULTADES LEGISLATIVAS. DELEGATA POTESTAS NON

POTEST DELEGARI (TURQUÍA).
Según la Constitución, las competencias legislativas están delegadas a la Gran Asamblea

Nacional Turca, por la Nación Turca. Por esta razón, en derecho, dichas competencias no
pueden ser delegadas.
CORTE CONSTITUCIONAL DE TURQUIA, sentencia del 9-4-1997, 1997/45, en Bulletin de

DELITOS PENALES. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. CRÍMENES DE ALTA TRAICIÓN Y

ESPIONAJE. CONVENCIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, ART. 7.2. SOBERANIA
(REPÚBLICA CHECA).
El objeto de los crímenes contra la República previstos en el capítulo primero de la parte

especial (infracciones) del Código Penal era, según la ley, el interés oculto de la oligarquía del
partido en el poder, que utilizaba todos los instrumentos del poder totalitario frente al resto de
la población. Los actos del recurrente, calificados de crimen de alta traición en los términos del
art. 91 del Código penal y de crimen de espionaje, podían, cuanto más, poner en juego los
intereses de la mencionada oligarquía. Además, la existencia de un Estado soberano durante el
período en cuestión no era sino una ficción, dado que el Estado checoslovaco, que se exhibía
como un régimen totalitario en las relaciones con sus súbditos, resultaba un servidor de una
potencia extranjera que ocupaba su territorio.
Si, por un lado, según el art. 7.2 de la Convención Europea de Derechos Humanos, es
posible juzgar y sancionar a una persona incluso por infracciones cuyos elementos materiales
no están definidos en el Código penal o lo están de una manera insuficiente, por otra parte, es
14
prácticamente imposible juzgar y sancionar a las personas cuya conducta, en el curso del lapso
bajo control soviético, presentaba determinadas características oficiales de infracción penal
contra el fundamento y la seguridad de la República, bien que en condiciones en las que el
objeto real de la infracción estaba indudablemente ausente.
CORTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA CHECA (Sala cuarta), sentencia del 30-6-

1997, IV. ÚS 98/97, en Bulletin de jurisprudence constitutionnelle, Comisión de Venecia, Edición
1997, 2, p. 274.
DERECHO A LA IGUALDAD. ACCESO A LOS CARGOS PÚBLICOS. SEXO. CUOTAS. PODER

LEGISLATIVO. INTEGRACIÓN (SUIZA).
1. Antecedentes del caso: la iniciativa popular Apara una representación con derechos
iguales de los hombres y las mujeres en el plano de las autoridades cantonales@ tiende a
modificar la Constitución del Cantón de Soleure. La iniciativa exige que la representación de
las mujeres en el Parlamento, en el gobierno y en los tribunales cantonales, corresponda a la
parte que ocupan en la población. La iniciativa fue declarada nula por el Departamento
Cantonal por violación de la Constitución Federal y, en consecuencia, no fue sometida al voto
del pueblo. Los peticionarios se presentaron ante el Tribunal Federal por vía de un recurso de
derecho público, que si bien fue declarado admisible terminó siendo rechazado.
2. Sentencia:
Según el art. 4.2 de la Constitución Federal, el hombre y la mujer son iguales en sus
derechos (frase 1); la ley provee a la igualdad, en particular en el terreno de la familia, la
instrucción y el trabajo (frase 2). Esta norma quiere crear una igualdad de hecho entre hombres
y mujeres en la realidad social y tiende, así, a promover una igualdad de oportunidades. Cada
uno debe disponer de las mismas posibilidades para tomar parte en la vida social. Si los
principios de las dos frases del art. 4.2 entran en conflicto, éste será resuelto por medio de una
valoración de los intereses en juego.
En el caso, el texto de la iniciativa mejora las oportunidades de las mujeres chocando
con el principio de igualdad entre hombres y mujeres. Las mujeres representan en el Cantón de
Soleure el 50,74% del conjunto de la población. La iniciativa impugnada tendría consecuencias
rigurosas tanto para las elecciones del Parlamento como para la de los tribunales, puesto que se
aplicaría a toda nueva elección de jueces. La iniciativa tiende no sólo a realizar una igualdad de
oportunidades, sino a crear una igualdad en el resultado. Luego va más allá del fin
constitucional.
Para alcanzar una representación proporcional de hombres y mujeres en el Parlamento,
en el gobierno y en los tribunales, son más adecuadas otras medidas que las propuestas en la
iniciativa. Los partidos políticos tienen la posibilidad de promover la actividad de las mujeres
por la elección y por el sostenimiento de candidatas. Por lo demás, las mujeres pueden elegir a
las candidatas femeninas y son libres de presentarse como candidatas. La evolución en estos
últimos años, demuestra claramente un aumento de la participación de las mujeres en el ámbito
político. Desde el ángulo de la proporcionalidad, debe además ponerse de relieve que la
iniciativa no prevé excepciones y no toma en cuenta las calificaciones requeridas para los
diferentes puestos. La iniciativa, finalmente, pone en peligro el derecho general e igual de
elegir y de ser elegido. Tendría como consecuencia que un candidato masculino o femenino no
pudiera más ser elegido y que el ciudadano no podría libremente elegir cuando el número
máximo de representantes de un sexo fuese alcanzado.
15
TRIBUNAL FEDERAL DE SUIZA (Sala primera de derecho público), sentencia del 19-3-1997,
1P.173/1996, en Bulletin de jurisprudence constitutionnelle, Comisión de Venecia, Edición 1997, 2, p.
296.
DERECHO A LA IGUALDAD. DISCRIMINACIÓN. CLASIFICACIONES RAZONABLES. MILITARES.

JURISDICCIÓN MILITAR. PRISIÓN PREVENTIVA. FIANZA (ESPAÑA).
Se plantea en el presente caso, entre otros derechos que se dicen conculcados, un

supuesto quiebre del derecho a la igualdad contemplado en el art. 14 de la Constitución. A
juicio del recurrente, la imposibilidad de imponer fianza en los procesos militares para eludir la
prisión preventiva lleva a concluir que si la posibilidad existiera podría mutarse la situación del
militar por la libertad provisional y, por tanto, la situación constituye una discriminación de las
que prohíbe el principio de igualdad reconocido constitucionalmente (art. 14 cit.).
El hecho de que el legislador procesal militar no haya previsto la libertad provisional con
fianza, tal como lo dispone la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 504), supone
discriminación, pero ni el Ministerio Fiscal ni el Abogado del Estado aprecian en esta alegación
fundamento suficiente que la avale. A igual conclusión llega el Tribunal.
En efecto -y sin olvidar que la libertad mediante fianza prevista en el art. 504 cit. no es
una obligación impuesta al tribunal sentenciador sino una de las posibles decisiones a adoptar
una vez valorados los requisitos subjetivos y objetivos establecidos en el mencionado precepto-
debe reiterarse que el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución no
obliga al legislador a dar el mismo tratamiento a supuestos de hecho que no sean
sustancialmente iguales, sino que, entre situaciones subjetivas semejantes, le impone el veto de
establecer diferencias que no se orientan a un fin constitucionalmente lícito.
Desde esta perspectiva, al disponer el art. 234 de la Ley Orgánica Procesal Militar que
Aen ningún caso se admitirá la libertad provisional con fianza en los procedimientos seguidos
ante la jurisdicción militar@ y, por tanto, establecer un régimen, en principio, distinto del
común, no puede apreciarse una distinción carente de toda razón objetiva atendiendo al carácter
de la disposición misma y las condiciones propias de la jurisdicción castrense.
La jurisdicción militar no puede organizarse sin tener en cuenta determinadas
peculiaridades que originan diferencias tanto sustantivas como procesales, que dispuestas en el
respeto a las garantías del justiciable y del condenado previstas en la Constitución, no
resultarán contradictorias con su art. 14 cuando respondan a la naturaleza propia de la
institución militar. Estas peculiaridades del derecho penal y procesal militar resultan, genérica-
mente, de la organización profundamente jerarquizada del Ejército, en el que la unidad y
disciplina desempeñan un papel crucial para alcanzar los fines encomendados a la institución
por el art. 8 de la Constitución.
En el supuesto que se analiza, el art. 234 mencionado se orienta de modo manifiesto, tal
como se concluyera en anterior resolución respecto de la inaplicabilidad del beneficio de
suspensión de condena a los militares y agregados a los ejércitos (art. 245 del Código de
Justicia Militar), a preservar y reforzar, mediante una mayor severidad para el preso, aquellas
exigencias específicas de unidad y disciplina, respondiendo este trato de disfavor a la diferente
incidencia y daño que la comisión del ilícito habrá de causar en la integridad de la institución
según que quien lo haya perpetrado esté o no en ella integrado. El fin, así procurado por la
norma, no está, pues, desprovisto de razón, por lo que la discriminación alegada carece de
fundamento, máxime si se tiene en cuenta que la legislación procesal militar cuenta, como
figura intermedia entre la libertad y la prisión ordinaria, con la prisión atenuada, que permite
16
dar un tratamiento constitucionalmente adecuado, desde la perspectiva de la proporcionalidad, a
los supuestos en que, en la jurisdicción común, pudiera aplicarse la fianza.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA (Sala Segunda), sentencia del 29-01-1996, n°

14/1996, en Jurisprudencia Constitucional, Boletín Oficial del Estado, Madrid, tomo 44, enero-abril
1996, p. 126.
DERECHO A LA IGUALDAD. DISCRIMINACIÓN LABORAL. DISCRIMINACIÓN SEXUAL.

PRINCIPIOS (SUIZA).
El art. 4.2. de la Constitución federal dispone que Ael hombre y la mujer son iguales en
los derechos. La ley proveerá a la igualdad, en particular en el campo de la familia, la
instrucción y el trabajo. Los hombres y las mujeres tienen derecho a un salario igual por un
trabajo de igual valor@. El principio de igualdad de sexos significa que el hombre y la mujer
deben ser tratados de igual manera en todos los campos. Un tratamiento diferente del hombre y
la mujer sólo es admisible si las diferencias biológicas o funcionales fundadas en el sexo
excluyen de manera absoluta un tratamiento análogo.
En cuanto al servicio contra el fuego, la desigualdad entre hombres y mujeres es
inconstitucional, puesto que las colectividades públicas pueden organizar el servicio tomando
en cuenta los riesgos concretos y las facultades de cada una de las personas, y, asimismo, la
mayoría de la población no cumple con el servicio reemplazándolo por el pago de una tasa.
Luego, el trato diferente en cuestión es violatorio del citado art. 4.2 (la norma en juego imponía
a los hombres, y no a las mujeres, el deber de cumplir con el servicio contra el fuego o de pagar
una tasa por la excepción a dicho servicio).
TRIBUNAL FEDERAL DE SUIZA (Sala segunda de derecho público), sentencia del 23-4-1997,
299.
DERECHO A LA IGUALDAD. DISCRIMINACIÓN RACIAL. DIGNIDAD HUMANA. TARIFAS

PUBLICAS (SUDÁFRICA).
1. Antecedentes del caso: el Consejo de Pretoria es una nueva subdivisión territorial

sudafricana que abarca a varias antiguas municipalidades, algunas pobladas por blancos, y otras
por negros. El Consejo invocó su deber de lograr la igualdad entre los residentes de su
territorio, para establecer un programa de mejoras de los servicios de las zonas pobladas por
personas de raza negra, y de instalación de medidores para registrar el consumo de agua y
electricidad en las habitadas por blancos. Durante la realización de las obras, decidió cobrar una
tarifa única en las primeras, y hacer el cálculo con base en la lectura del medidor en las
segundas. El apelante Walker, que reside en un suburbio anteriormente habitado por blancos,
resolvió pagar sólo la tarifa única. Por su parte, el Consejo promovió acciones legales tendien-
tes al cobro de las deudas de los contribuyentes que tenían medidores, entre los que se
encontraba Walker, pero no adoptó esta política respecto de los deudores de tarifas fijas.
Walker denunció entonces que dicha diferencia violaba su derecho a no ser ilícitamente
discriminado que le garantiza la sección 8 (2) de la Constitución interina. Alegó también que, al
no aplicar tarifas uniformes, el Consejo había violado la sección 178(2) de dicha normativa
17
(que exige que los gobiernos locales basen sus tarifas y servicios en una estructura uniforme).
Un Tribunal de Magistrados condenó a Walker al pago del monto reclamado. Al entender por
apelación, el Alto Tribunal resolvió que el Consejo había violado el derecho a la igualdad de
Walker al haberlo discriminado injustamente, y absolvió a éste. El Consejo apeló ante la Corte
Constitucional.
2. Sentencia: la Corte hizo parcialmente lugar a la pretensión del Consejo, porque

encontró que la orden de absolución de la instancia dictada por el Alto Tribunal no es una
reparación apropiada en este área.
2.1. Discriminación injusta
La mayoría de la Corte resolvió que el Consejo había consagrado un trato diferente entre
los residentes de las zonas de población blanca y negra al cobrarles tarifas basadas en distintos
criterios, y al haber demandado sólo a los primeros. Juzgó que esta diferenciación era
equiparable a una discriminación indirecta en razón de la raza y que, por lo tanto, sólo restaba
establecer si la distinción era injusta. Para ello estimó necesario examinar el impacto que tenía
en Walker. No la consideró injusta en relación al contra-subsidio y a la omisión de aplicar
tarifas medidas en forma uniforme, pero sí en cuanto al recupero selectivo de las deudas, puesto
que la política afectaba a Walker con una seriedad comparable a la de una invasión a su
dignidad.
2.2. Criterio para el cobro de tarifas
La Corte declaró que la Sección 178(2) exige que una autoridad local decida el cobro de
tarifas, impuestos, etc., conforme a un criterio uniforme, pero no encontró necesario decidir si
dicha norma también se aplica al criterio tarifario.
CORTE CONSTITUCIONAL DE SUDAFRICA, sentencia del 17-2-1998, City Council of Pretoria

v. Walker, enviada al E-mail de esta Secretaría por la Universidad sudafricana de Wits.
DERECHO A LA IGUALDAD. EXTRANJEROS. ACCESO A LOS CARGOS PÚBLICOS. IDONEIDAD.

INTERÉS ESTATAL. LIBRE EJERCICIO DE LA PROFESIÓN (ARGENTINA).
1. Antecedentes del caso: la actora, licenciada en psicología y de nacionalidad

española, vio impedido su ingreso como personal permanente del Aequipo de salud humana@ de
un hospital neuropsiquiátrico perteneciente a la Provincia de Córdoba, por cuanto una ley de
esta Provincia exigía que el postulante fuese de nacionalidad argentina. Ante ello, la actora
inició en instancia originaria ante la Corte Suprema -dada la condición de Provincia de una de
las partes del litigio (arts. 116 y 117 de la Constitución)- una acción de amparo, en la que
cuestionó la constitucionalidad del mencionado requisito legal.
2. Sentencia:
2.1. La Constitución Nacional dispone que Atodos sus habitantes son iguales ante la ley,
y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad@ (art. 20). El concepto de
idoneidad supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser establecidos
por la ley o el reglamento. La aptitud técnica, física y, en particular, la moral, configuran
exigencias de carácter genérico en tanto otras, como la ciudadanía, lo son para determinadas
funciones.
En el ejercicio de los derechos civiles y, especialmente, en el desempeño de sus
profesiones dentro de la República, los extranjeros están totalmente equiparados a los
argentinos por expresa prescripción constitucional. Si bien la Constitución no consagra
18
derechos absolutos y los consagrados deben ser ejercidos conforme a las leyes que los
reglamentan, la reglamentación no puede discriminar, en lo que hace a los derechos civiles,
entre argentinos y extranjeros.
La exclusión de los extranjeros para el ingreso a cargos públicos debe estar justificada en
un razonable interés estatal y la validez de dicha exclusión debe ser juzgada Aen concreto@, vale
decir, en relación con la función o empleo en juego.
2.2. Dado el principio general que consagra el art. 16 de la Constitución Nacional y el
reconocimiento pleno de los derechos de los extranjeros al ejercicio de su profesión, rasgo
dominante en la vocación igualitaria de dicha Constitución, parece apropiado exigir una
justificación suficiente de la restricción prevista en la norma impugnada, lo cual no ha sido
satisfecho por la Provincia demandada que se limitó a afirmar dogmáticamente su posición, lo
que excluyó la demostración de la razonabilidad o del interés estatal que respalden a la norma
(la Corte Suprema hizo lugar a la demanda y declaró la inconstitucionalidad de la norma
cuestionada).
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA ARGENTINA, sentencia del 24-2-1998, C.3.XXXI,

Calvo y Pesini, Rocío c/ Córdoba, Provincia de s/ amparo.
DERECHO A LA IGUALDAD. EXTRANJEROS. IGUALDAD DE OPORTUNIDADES.

DISCRIMINACIÓN. DERECHO AL TRABAJO. RESIDENTES PERMANENTES. RESIDENTES
TEMPORARIOS. DESEMPLEO. CONVENCIONES COLECTIVAS (SUDÁFRICA).
1. La cláusula 2.2 del Reglamento de los Términos y Condiciones de Empleo de los

Educadores disponía que sólo los ciudadanos sudafricanos podían ser nombrados para ocupar
cargos permanentes de enseñanza en los colegios estatales, previendo algunas excepciones.
Ocho extranjeros, algunos con permiso de residencia permanente y otros transitoria, que
ocupaban cargos temporarios de maestros, fueron despedidos con fundamento en esta
normativa e impugnaron infructuosamente la regulación ante la División Provincial de
Bophuthatswana.
2. Al entender por apelación, la Corte Constitucional declaró que la norma impugnada

era inválida porque creaba una situación injusta de discriminación, violando lo dispuesto por la
sección 8.2 de la Constitución interina.
La Corte señaló que si bien la ciudadanía no es una causal de discriminación enumerada
en la Constitución, las distinciones fundadas en este criterio pueden tener ese efecto. Ello, por
tres razones. Primero, los extranjeros constituyen una minoría con poco poder político.
Segundo, la ciudadanía es un atributo personal que es difícil de modificar. Tercero, en este
caso, los maestros extranjeros sufrieron amenazas específicas e intimidación. Todas estas
razones convierten a los ciudadanos extranjeros en un grupo vulnerable.
Por lo tanto, el Tribunal resolvió que la distinción creada por esta norma era injusta ya
que negaba a los residentes permanentes la seguridad laboral, pese a haberlos autorizado a vivir
y a trabajar en Sudáfrica en forma indefinida, y a aspirar oportunamente a la ciudadanía.
Asimismo, consideró que la norma tampoco reglamentaba en forma razonable el derecho
a trabajar ya que los ciudadanos sudafricanos y los residentes permanentes deben contar con
iguales oportunidades laborales, salvo en relación a los cargos que requieren que su titular sea
ciudadano (p.ej. en razón de su peculiar sensibilidad política). El gobierno debería aspirar a
reducir el desempleo tanto entre los ciudadanos sudafricanos como entre los residentes. Por otra
parte, la circunstancia de que la regulación haya surgido de una negociación colectiva tampoco
19
justifica esta discriminación.
La Corte también rechazó la pretensión de que los no-ciudadanos se sienten menos
comprometidos con Sudáfrica, porque tienen la posibilidad de volver a su país. A este respecto,
dicho argumento se aplica con igual fuerza a los ciudadanos sudafricanos que tienen doble
ciudadanía y que no encuentran en la regulación impugnada ningún obstáculo para aspirar a un
empleo permanente.
El Tribunal no llegó, empero, a decidir en forma definitiva si la regulación discrimina
injustamente a los residentes temporarios. Juzgó que, de todos modos, la situación de dichos
residentes en Sudáfrica es precaria ya que no pueden permanecer ni trabajar más allá del tiempo
previsto en su permiso de residencia. Sin embargo, expresó que la reglamentación colocaba a
esta categoría de personas en una situación de mayor desventaja en lo que hace a la seguridad
en el empleo y a otros beneficios laborales.
El Tribunal agregó que, si bien algunos de los maestros apelantes habían suscripto
contratos de trabajo formalmente Atemporarios@, lo cierto es que éstos se renovaban todos los
años.
Dada la injusticia a que podía dar lugar la declaración de invalidez de esta norma sólo en
cuanto se aplicaba a los residentes permanentes y no a los temporarios, la Corte decidió
declarar la invalidez de la totalidad de la regulación.
CORTE CONSTITUCIONAL DE SUDAFRICA, sentencia del 27-11-1997, caso Larbi-Odam v.

MEC for Education (North-West Province), enviada al E-mail de esta Secretaría por la Universidad
sudafricana de Wits.
DERECHO A LA IGUALDAD. SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y DISCIPLINARIAS. SANCIONES

PENALES (BÉLGICA).
No es contrario al principio constitucional de igualdad y de no discriminación que una

suspensión, un aplazamiento o una probation no sean posibles en el caso de una sanción
administrativa cuando sí pueden ser acordadas en una sanción penal, susceptible de ser
impuesta por el juez penal por el mismo hecho.
Por el contrario, se opone al principio de igualdad y de no discriminación el hecho de
que en materia de sanciones administrativas, el tribunal no pueda infligir sanciones inferiores al
mínimo legal cuando, por el mismo hecho, el juez penal puede imponer una pena inferior al
mínimo legal si existen circunstancias atenuantes.
CORTE DE ARBITRAJE DE BELGICA, sentencia del 14-7-1997, 40/97, en Bulletin de

DERECHO A LA INTIMIDAD. INFORMACIÓN CONFIDENCIAL. CAMBIO DE SEXO. CONVENCIÓN

EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, ART. 8 (HOLANDA).
El cambio de sexo constituye una información confidencial y no debería ser posible

deducirla de otra información que no fuese, por ella misma, de naturaleza confidencial (la Corte
se sustentó en una ley nacional y en el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.
CORTE SUPREMA DE HOLANDA, sentencia del 28-2-1997, 8870, en Bulletin de jurisprudence
20
constitutionnelle, Comisión de Venecia, Edición 1997, 2, p. 252.
DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR. DERECHO A LA PROPIA IMAGEN.

FOTOGRAFÍAS (HOLANDA).
Puesto que una persona que ha sido fotografiada está beneficiada de una protección
jurídica contra toda violación de su derecho al respeto de su vida privada, aquélla posee como
principio un interés legítimo a oponerse a la utilización de dicha fotografía con fines
publicitarios o comerciales.
CORTE SUPREMA DE HOLANDA, sentencia del 2-5-1997, 16.246, en Bulletin de jurisprudence

DERECHO AMBIENTAL. PLANTAS NUCLEARES. AUTORIZACIÓN. ENCUESTA PÚBLICA

(FRANCIA).
Las instalaciones nucleares de base no pueden ser creadas sin autorización previa. En
determinados casos, la solicitud debe ser sometida a una encuesta pública. Sin embargo, ésta no
es obligatoria, entre otras hipótesis, cuando la instalación de base ya ha sido objeto de una
encuesta previa a la declaración de utilidad pública, si la instalación es conforme con el
proyecto sometido a la mencionada encuesta o si las modificaciones sobrevinientes no afectan
de manera sustancial la importancia o el destino y no aumentan los riegos de la instalación.
El decreto por el cual se reimpulsa la instalación en juego (Superphénix) -cuya
realización fue suspendida con posterioridad a la autorización- contiene modificaciones
respecto del proyecto originario sometido a encuesta pública, atinentes a la finalidad misma
dada a la instalación nuclear de base, que revisten en el caso una importancia tal que afecta
sustancialmente a su destino. Por ello, la instalación cuestionada no puede ser autorizada, en su
nueva configuración, con arreglo a la encuesta pública llevada a cabo con motivo del proyecto
originario. Luego, el decreto impugnado debe ser anulado (la impugnación fue planteada por
diversas entidades de protección de la naturaleza, y comunas francesas).
CONSEJO DE ESTADO DE FRANCIA, sentencia del 28-2-1997, WWF - Genève et autres, en Revue
française de droit administratif, Sirey, París, nro. 6, nov.-dic. 1997, p. 1282, con nota de DENIS-
LINTON, Martine, AA propos du redémarrage de Superphénix. La nécessité d'une nouvelle enquête
publique en cas de modification substantielle du projet initial@, pp. 1268/1282.
DERECHO AMBIENTAL. POLUCIÓN. DERECHO A LA INFORMACIÓN. CONVENCIÓN EUROPEA

DE DERECHOS HUMANOS, ART. 10. DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR. DERECHO
A LA INTEGRIDAD PERSONAL. OBLIGACIONES POSITIVAS DE LOS ESTADOS. CORTE EUROPEA
DE DERECHOS HUMANOS. CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS. JURISDICCIÓN. AGOTAMIENTO DE
LOS RECURSOS INTERNOS (CONVENCIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS).
1. Antecedentes del caso: los requirentes, residentes de la comuna de Manfredonia

(Foggia, Italia), presentaron ante la Comisión Europea de Derechos Humanos (Comisión) dos
21
agravios: a) falta de adopción, por las autoridades públicas, de acciones idóneas para disminuir
la polución de una fábrica química en dicha comuna y evitar los riesgos de accidentes mayores,
lo cual menoscabaría su derecho a la vida y a la integridad física garantizados por el art. 2 de la
Convención Europea de Derechos Humanos (Convención); y b) la falta de adopción, por el
Estado italiano, de medidas de información sobre los riesgos corridos y las conductas a adoptar
en caso de accidentes mayores previstos por un decreto del presidente de la República de Italia,
lo cual causaría una violación del derecho a la libertad de información del art. 10 de la Conven-
ción. La Comisión, por mayoría, hizo lugar a la excepción preliminar de no agotamiento
planteada por el gobierno respecto del citado art. 2, y declaró admisible el planteo en cuanto al
art. 10. En su memorial ante la Corte Europea de Derechos Humanos (Corte) y en la audiencia,
los interesados también invocaron que la falta de información menoscababa el derecho al
respeto de su vida privada y familiar, y su derecho a la vida.
2. Sentencia:
2.1. La Corte no se considera vinculada por la calificación jurídica de los hechos de la
causa efectuada por los requirentes, los gobiernos o la Comisión. Un agravio se caracteriza por
los hechos que denuncia y no por los argumentos de derecho invocados.
La plenitud de la jurisdicción no juega sino dentro de los límites del caso, los cuales son
establecidos por la decisión de admisibilidad del recurso. Dentro del cuadro así trazado, la
Corte puede tratar toda cuestión de hecho o de derecho que surja durante la instancia que se
desarrolla ante ella.
En el caso, los fundamentos relativos a los arts. 8 y 2 no figuraban expresamente en el
recurso y en los memoriales iniciales de los interesados ante la Comisión. Sin embargo, dichos
fundamentos presentan una conexidad manifiesta con los que sí fueron expuestos: la
información de los requirentes, residentes todos a un kilómetro apenas de la fábrica, puede
tener repercusiones sobre su vida privada y familiar y su integridad física.
2.2. Artículo 10 de la Convención

2.2.1. Excepción preliminar del gobierno
El gobierno plantea una excepción de no agotamiento de los recursos internos por dos
caminos. Primeramente, los requirentes habrían podido iniciar un procedimiento de urgencia en
virtud del art. 700 del Código Procesal Civil. En segundo lugar, habrían podido someter el caso
a un juez penal.
En cuanto al primer aspecto, el art. 700 cit. sólo habría sido un remedio adecuado si los
agravios de los interesados hubiesen radicado en la falta de medidas tendientes a la reducción o
eliminación de la polución; por lo demás ésta ha sido la conclusión de la Comisión en el estadio
de la admisibilidad del recurso. En la ocurrencia se trata, en realidad, de la ausencia de
información sobre los riesgos corridos y las medidas a tomar en caso de accidente cuando el
recurso de urgencia habría verosímilmente conducido a la suspensión de la actividad de la
fábrica.
En cuanto al segundo aspecto, el recurso al juez penal habría podido, cuanto más,
conducir a la condena de los responsables de la fábrica pero no, ciertamente, a la comunicación
de los informes a los requirentes.
Corresponde, entonces, rechazar la excepción (19 votos contra 1).
2.2.2. Procedencia del agravio
Si bien es cierto que el prefecto preparó el plan de urgencia sobre la base del informe
provisto por la fábrica y que ese plan fue comunicado al Servicio de Protección Civil, al día de
hoy los requirentes no han recibido la información litigiosa.
La existencia de un derecho del público a recibir informaciones ha sido reconocido por
la Corte en numerosas oportunidades en asuntos vinculados a las restricciones a la libertad de
22
prensa, como corolario de la función propia de los periodistas de difundir informaciones o ideas
sobre cuestiones de interés público. Sin embargo, las circunstancias del caso se distinguen
netamente de las de los casos antedichos, pues los requirentes se quejan de una disfunción del
sistema establecido por la legislación italiana.
Cabe recordar que la libertad de recibir información mencionada en el párrafo 2 del art.
10 de la Convención, prohíbe esencialmente a un gobierno impedir a toda persona la recepción
de informaciones que otras aspiran o pueden consentir en proveerle. La mencionada libertad no
debe comprenderse en el sentido que impone a un Estado, en circunstancias como las del caso,
obligaciones positivas de recoger y difundir, motu proprio, informaciones. En conclusión el art.
10 no se aplica en el caso.

Los interesados residen a un kilómetro, aproximadamente, de la fábrica en cuestión que,
a causa de la producción de fertilizantes y de caprolactame, ha sido calificada de alto riesgo en
1988. En el curso de su ciclo de fabricación, la fábrica ha liberado grandes cantidades de gas
inflamable así como de otras sustancias nocivas como el anhídrido de arsénico. En 1976, con
motivo de una explosión en una de sus torres, 150 personas debieron ser hospitalizadas en
razón de una intoxicación aguda de arsénico.
La incidencia directa de las inmisiones nocivas sobre el derecho de los requirentes al
respeto de su vida privada y familiar permite concluir en la aplicabilidad del art. 8.
Los requirentes no podrían invocar haber sufrido por parte de Italia una injerencia en su
vida privada y familiar: ellos se quejan de la inacción del Estado. Sin embargo, si el art. 8 tiene
por objeto, esencialmente, prevenir al individuo contra las injerencias arbitrarias de los poderes
públicos, la norma no se satisface con obligar al Estado a que se abstenga de dichas injerencias:
a este compromiso, más bien negativo, pueden agregarse obligaciones positivas inherentes a un
respeto efectivo de la vida privada o familiar.
En el caso, corresponde esclarecer si las autoridades nacionales tomaron las medidas
necesarias para asegurar la protección efectiva de los mencionados derechos.
El 14 de septiembre de 1993, los ministerios del Ambiente y de la Salud adoptaron,
conjuntamente, conclusiones sobre el informe de seguridad presentado por la fábrica en junio
de 1989. Dichas conclusiones prescribían mejoras a producir en las instalaciones tanto para la
producción de fertilizantes en curso y para el caso de que se retomase la producción de
caprolactame; también daban al prefecto indicaciones concernientes al pan de emergencia -que
éste habría preparado en el año 1993- y las medidas de información a la población. Sin
embargo, al 7 de diciembre de 1995 ningún documento concerniente a dichas conclusiones
había llegado a la Municipalidad competente.
Los atentados graves al ambiente pueden tocar el bienestar de las personas y privarlos
del goce de su domicilio de manera de perjudicar su vida privada y familiar. En este caso, los
requirentes han quedado, hasta la detención de la producción de fertilizantes, a la espera de
informaciones esenciales que les habrían permitido evaluar los riesgos que para ellos y su
familia podrían resultar del hecho de continuar residiendo en el territorio de Manfredonia,
comuna expuesta al peligro en caso de accidente en el perímetro de la fábrica.
En consecuencia, el Estado ha fallado en su obligación de garantizar el derecho de los
requirentes al respeto de su vida privada y familiar, por lo que se ha producido una violación
del art. 8 de la Convención.

Los requirentes, recordando la muerte por cáncer de obreros de la fábrica, afirman que la
falta de información ha desconocido su derecho a la vida.
Atento a la conclusión relativa a la violación del art. 8 no es necesario analizar el asunto
23
desde el ángulo del art. 2.

2.5.1. Perjuicio
Los interesados no han demostrado la existencia de un daño material derivado de la falta
de información. Por lo restante, cabe estimar que sufrieron un daño moral cierto, por el que
deben recibir cada uno de ellos la suma de 10.000.000 de liras.
2.5.2. Gastos
Habida cuenta del monto ya acordado a título de asistencia judicial y del depósito tardío
de la demanda, que tendía a obtener una suma más elevada, cabe descartar estos gastos.
Nota de la Secretaría: la decisión fue dictada por una Sala compuesta por 29 jueces, 10 de los cuales
expresaron una opinión por separado.
CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, sentencia del 19-2-1998, caso Guerra et autres
c. Italia, en Communiqués du greffier de la Cour européenne des Droits de l'Homme, Estrasburgo,
enero-febrero de 1998, p. 20.
DERECHO COMUNITARIO. ACTOS DE LAS INSTITUCIONES COMUNITARIAS. IMPUGNACIÓN.

FACULTADES DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES NACIONALES. MEDIDAS PRECAUTORIAS.
SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA MEDIDA NACIONAL. PROCEDENCIA. REQUISITOS. FUMUS
BONI IURIS. CUESTIONES PREJUDICIALES. TRATADO CE, ART. 177. 2 Y 3 (COMUNIDAD
EUROPEA).
1. Para que un órgano jurisdiccional nacional pueda suspender la ejecución de una

decisión administrativa nacional basada en un acto comunitario, se requiere: que tenga serias
dudas acerca de la validez del acto normativo comunitario; que, en el supuesto de que no se
hubiese sometido al Tribunal de Justicia la cuestión de la validez del acto impugnado, la
plantee el mismo órgano; que exista urgencia, en el sentido de que las medidas cautelares sean
necesarias para evitar que la parte que las solicita sufra un perjuicio grave e irreparable, y que
se tenga debidamente en cuenta el interés de la comunidad. Sobre este último aspecto,
corresponde al órgano jurisdiccional nacional decidir, conforme a sus normas procesales, cuál
es la forma más adecuada de recabar todas las informaciones útiles sobre el acto comunitario
controvertido. Por último se requiere que, en la apreciación del cumplimiento de todos estos
requisitos, el órgano jurisdiccional nacional respete las sentencias del Tribunal de Justicia o del
Tribunal de Primera Instancia dictadas sobre la legalidad del Reglamento o el auto de medidas
provisionales relativo a la concesión, en la esfera comunitaria, de medidas provisionales
similares.
2. El párrafo segundo del art. 177 del Tratado no se opone a que un órgano
jurisdiccional nacional autorice la interposición de un recurso contra su decisión cuando haya
ordenado la suspensión de la ejecución de una decisión administrativa nacional basada en un
acto comunitario y, en cumplimiento de la obligación que le incumbe, haya planteado al
Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial sobre la validez del acto comunitario.
En efecto, aunque la obligación de plantear una cuestión prejudicial halla fundamento en
la necesidad de garantizar la aplicación uniforme del derecho comunitario y de salvaguardar la
competencia exclusiva del Tribunal de Justicia para pronunciarse sobre la validez de un acto de
24
derecho comunitario, la observancia de estas prescripciones no se ve menoscabada por la
posibilidad de interponer un recurso contra la resolución de un órgano jurisdiccional nacional,
puesto que, si esta decisión debiera ser modificada o anulada en el marco de dicho recurso, el
procedimiento prejudicial quedaría privado de objeto y el derecho comunitario volvería a
aplicarse plenamente.
Por otra parte, la facultad de interponer tal recurso no impide iniciar el procedimiento
prejudicial al órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, el cual está obliga-
do, conforme al párrafo tercero del art. 177 del Tratado, a efectuar la remisión si tiene dudas
sobre la interpretación o la validez del derecho comunitario.
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, sentencia del 17-7-1997,

asunto C-334/95, Krüger GmbH & Co. KG contra Hauptzollamt Hamburg-Jonas, en Recopilación de la
Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia, parte I, Luxemburgo,
1997-7, p. 4517.
DERECHO COMUNITARIO. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA. LÍMITES.

NORMATIVA NACIONAL QUE REPRODUCE DISPOSICIONES COMUNITARIAS. APRECIACIÓN DEL
ALCANCE EXACTO DE LA REMISIÓN AL DERECHO COMUNITARIO EFECTUADA POR EL DERECHO
NACIONAL. COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL NACIONAL. TRATADO
CE, ART. 177 (COMUNIDAD EUROPEA).
1. Con arreglo al art. 177 del Tratado, el Tribunal de Justicia es competente para
interpretar el derecho comunitario cuando éste no regula directamente la situación controvertida
y, sin embargo, el legislador nacional ha decidido, al adaptar el derecho nacional a las
disposiciones de una Directiva, dispensar el mismo trato a situaciones puramente internas y a
las que regula la Directiva, de forma que ha ajustado su legislación interna al derecho
comunitario.
En efecto, cuando una normativa nacional se atiene, para resolver una situación interna,
a las soluciones aplicadas en derecho comunitario con objeto, especialmente, de evitar la apari-
ción de discriminaciones en contra de los propios nacionales o eventuales distorsiones de la
competencia, existe un interés comunitario manifiesto en que, con el fin de evitar futuras diver-
gencias de interpretación, las disposiciones o los conceptos tomados del derecho comunitario
reciban una interpretación uniforme, cualesquiera que sean las condiciones en que tengan que
aplicarse.
2. No obstante, en tal caso y en el marco del reparto de las funciones jurisdiccionales

entre los órganos nacionales y el Tribunal de Justicia, previsto por el art. 177, corresponde
únicamente al órgano jurisdiccional nacional apreciar el alcance exacto de esa remisión al
derecho comunitario, puesto que la competencia del Tribunal de Justicia se limita únicamente
al examen de las disposiciones del derecho comunitario.
Corresponde al derecho interno y, por consiguiente, a la competencia exclusiva de los
órganos jurisdiccionales del Estado miembro, tener en cuenta los límites que el legislador
nacional haya podido poner a la aplicación del derecho comunitario a situaciones puramente
internas.

asunto C-28/95, A. Leur-Bloem contra Inspecteur der Belastingdienst/Ondernemingen Amsterdam 2, en
Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia, parte I,
25
Luxemburgo, 1997-7, p. 4161.
DERECHO COMUNITARIO. INTERPRETACIÓN. VERSIONES LINGÜÍSTICAS. PRÁCTICAS

COLUSORIAS (COMUNIDAD EUROPEA).
Para que exista una infracción al apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE, no es
necesario que una práctica colusoria tenga a la vez un objeto y un efecto contrarios a la
competencia, como sugiere la versión italiana de dicha disposición. En efecto, esta versión no
puede prevalecer aisladamente sobre todas las demás versiones lingüísticas, que ponen
claramente de manifiesto mediante la utilización del término Ao@ el carácter no acumulativo sino
alternativo del requisito de que se trata. La interpretación uniforme de las normas comunitarias
exige que éstas sean interpretadas y aplicadas a la luz de las versiones de las otras lenguas
comunitarias.
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (Sala Sexta), sentencia del 17-
7-1997, asunto C-219/95 P, Ferriere Nord S.p A. c. Comisión de la Comunidades Europeas, en
Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia, Parte I,
Luxemburgo, 1997-7, p. 4411.
DERECHO COMUNITARIO. LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. DIRECTIVA ATELEVISIÓN SIN

FRONTERAS@. ACTIVIDADES DE RADIODIFUSIÓN TELEVISADA. CONTROL QUE INCUMBE AL
ESTADO MIEMBRO DE ORIGEN DE LAS EMISIONES. NORMATIVA NACIONAL RELATIVA A LA
PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES CONTRA LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA. LIBRE
CIRCULACIÓN DE MERCADERÍAS. RESTRICCIONES CUANTITATIVAS. MEDIDAS DE EFECTO
EQUIVALENTE. MEDIDAS TENDIENTES A CONTROLAR EL CONTENIDO DE LA PUBLICIDAD
TELEVISADA RESPECTO DE MENORES. MEDIDAS FRENTE A UN ANUNCIANTE JUSTIFICADAS POR
RAZONES DE INTERÉS GENERAL. REQUISITOS. DIRECTIVAS 89/552 Y 84/450. TRATADO CE,
ARTS. 30, 36, 56 Y 59 (COMUNIDAD EUROPEA).
1. La Directiva 89/552 sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales,

reglamentarias y administrativas de los Estados miembros, relativas al ejercicio de actividades
de radiodifusión televisiva, no se opone a que un Estado miembro, en virtud de una normativa
general relativa a la protección de los consumidores contra la publicidad engañosa, adopte
medidas como prohibiciones y órdenes conminatorias frente a un anunciante por razón de una
publicidad televisada emitida desde otro Estado miembro, siempre que dichas medidas no
impidan la retransmisión propiamente dicha en su territorio de las emisiones de radiodifusión
televisiva procedentes de ese otro Estado miembro.
En efecto, si bien la Directiva establece que los Estados miembros garantizarán la
libertad de recepción y no obstaculizarán la retransmisión en su territorio de emisiones de
radiodifusión televisiva procedentes de otros Estados miembros por motivos relativos a la
publicidad televisada y al patrocinio, dicha Directiva no tiene por objeto excluir completa y
automáticamente la aplicación de normas diferentes de las que regulan específicamente la
difusión y la distribución de los programas y, en particular, de una normativa nacional que, de
forma general, persigue un objetivo de protección de los consumidores sin establecer por ello
26
un control secundario de las emisiones de radiodifusión televisiva que se añada al que el Estado
miembro tiene la obligación de efectuar.
Además, la Directiva 84/450 relativa a la aproximación de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas en materia de publicidad engañosa, que establece que los
Estados miembros velarán por que existan los medios adecuados y eficaces para controlar la
publicidad engañosa en interés de los consumidores, así como de los competidores y del
público en general, correría el riesgo de quedar vacía de contenido en el ámbito de la
publicidad televisada, si se privara al Estado miembro de recepción, de cualquier posibilidad de
adoptar medidas contra un anunciante y ello se opondría a la voluntad expresada por el
legislador comunitario.
2. Las disposiciones nacionales que limiten o prohíban ciertas modalidades de venta no

están comprendidas en el ámbito del art. 30 del Tratado, siempre que, por una parte, se
apliquen a todos los operadores que ejerzan su actividad en el territorio nacional, y siempre
que, por la otra, afecten del mismo modo, de hecho y de derecho, a la comercialización de los
productos nacionales y a la de los productos procedentes de otros Estados miembros. Una
legislación que prohíbe la publicidad televisada en un sector particular, se refiere a las
modalidades de venta de los productos en él incluidos, por cuanto prohíbe una forma de
promoción de un determinado método de comercialización de productos.
De ello se deduce que el art. 30 cit. debe interpretarse en el sentido de que no se opone a
que un Estado miembro adopte, conforme a su legislación nacional en materia de publicidad
engañosa, medidas frente a un anunciante por razón de una publicidad televisada difundida
desde otro Estado miembro, salvo que dichas medidas no afecten del mismo modo, de hecho y
de derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros
Estados miembros, no sean necesarias para satisfacer las exigencias imperativas justificadas por
razones de interés general, como la lealtad de las transacciones comerciales y la protección de
los consumidores, o por uno de los objetivos enunciados en el art. 36 del Tratado, no sean
proporcionadas a tal efecto o que dichos objetivos o exigencias imperativas puedan ser
alcanzados por medios que restrinjan en menor grado los intercambios comunitarios.
3. El art. 59 del Tratado CE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un

Estado miembro adopte, en virtud de su legislación nacional en materia de publicidad
engañosa, medidas frente a un anunciante por razón de una publicidad televisada difundida
desde otro Estado miembro. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional de remisión
verificar si dichas medidas son necesarias para satisfacer exigencias imperativas justificadas por
razones de interés general, como la lealtad de las transacciones comerciales y la protección de
los consumidores, o por uno de los objetivos enunciados en el artículo 56 del Tratado, si son
proporcionadas a tal efecto y si dichos objetivos o exigencias imperativas pueden ser
alcanzados por medios que restrinjan en menor grado los intercambios intracomunitarios.
4. La Directiva 89/552 sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales,

reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades
de radiodifusión televisiva, debe interpretarse en el sentido de que impide aplicar a las
emisiones de radiodifusión televisiva procedentes de otros Estados miembros, una norma de
una ley nacional de radiodifusión que establece que un espacio publicitario emitido durante el
tiempo reservado para la publicidad televisada no debe ser destinado a captar la atención de los
menores de 12 años.
En efecto, la citada Directiva comprende un conjunto completo de disposiciones
específicamente dedicadas a la protección de los menores frente a los programas televisados en
general y a la publicidad televisada en particular, cuyo cumplimiento debe ser garantizado por
27
el Estado de emisión. Dichas disposiciones, si bien no tienen por efecto prohibir la aplicación
de normativas del Estado de recepción que tengan por objeto general la protección de los
consumidores o de los menores siempre que dicha aplicación no impida la retransmisión
propiamente dicha en su territorio de las emisiones de radiodifusión procedentes de otro
Estado, se oponen a que el Estado miembro de recepción aplique a las emisiones procedentes
de otros Estados miembros las disposiciones que tengan específicamente por objeto controlar el
contenido de la publicidad televisada respecto a los menores, e instaure así un control
secundario que se suma al que el Estado miembro de emisión está obligado a efectuar de
conformidad con la Directiva.
Nota de la Secretaría: v., en relación a la Directiva 89/552, DIEZ-PICAZO, Luís María, APublicidad
televisiva y derechos fundamentales@, en sección Textos Escogidos, p. 111.
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, sentencia de 9-7-1997,

asuntos acumulados C-34/95, C-35/95 Y C-/36/95, Konsumentombudsmannen (KO) contra De Agostini
(Svenska) Förlag AB y TV-Shop i Sverige AB, en Recopilación de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia y del Tribunal de Primera Instancia, Parte I, Luxemburgo, 1997-7, p. 3843.
DERECHO COMUNITARIO. OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS. INCUMPLIMIENTO DE

DIRECTIVA. OPORTUNIDAD PARA APRECIAR EL INCUMPLIMIENTO (COMUNIDAD EUROPEA).
1. Antecedentes del caso: la Comisión de las Comunidades Europeas plantea un

recurso, con arreglo al art. 169 del Tratado, relativo al incumplimiento de las obligaciones que
les incumben a los Estados miembros -en este caso Francia- en materia de regulación del IVA,
pues consideró que dicho Estado, a través de una circular administrativa, había dispuesto
exenciones del mencionado tributo que infringían el art. 2 de la Sexta Directiva. El gobierno
francés rechazó la imputación. Empero, al no convencerle las alegaciones, la Comisión le
dirigió a dicho gobierno un dictamen motivado en el que expuso las razones por las cuales
consideraba que la mencionada normativa era contraria al art. 2 cit., instándolo a que, en un
plazo de dos meses a partir de su notificación, adopte las medidas necesarias para atenerse a
dicho dictamen.
2. Sentencia:
Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la existencia de un
incumplimiento debe ser apreciada en función de la situación del Estado miembro tal como ésta
se presentaba al término del plazo fijado en el dictamen motivado, y los cambios ocurridos
posteriormente no pueden ser tomados en cuenta por este Tribunal de Justicia (véanse, en
particular, las sentencias de 17 de septiembre de 1996, Comisión/Italia, C-289/94, Rec. p. I-
4405, apartado 20, y de 12 de diciembre de 1996, y de 12 de diciembre de 1996,
Comisión/Italia, C-302/95, Rec. p. I-6765, apartado 13).
Por ello, se declara que la República Francesa ha incumplido las obligaciones que le
incumben en virtud del art. 2 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo de 17 de mayo de 1977,
al establecer y mantener en vigor una disposición administrativa que amplía, al alquiler de
determinados bienes muebles, la exención del IVA que es reserva exclusiva del arrendamiento
de bienes inmuebles.
Nota de la Secretaría: el dictamen motivado de la Comisión lleva fecha 8 de noviembre de 1994 y la

carta del Embajador representante permanente de Francia ante la Unión Europea, por la que cursa la
28
respuesta del gobierno haciendo suyo el planteamiento de la Comisión, es del 9 de enero de 1995.
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (Sala Sexta), sentencia del 3-

7-1997, asunto 60/96, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Francesa, en
Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia, parte I,
Luxemburgo, 1997-7, p. 3827.
DERECHO COMUNITARIO. SEGURIDAD JURÍDICA. DERECHOS CONFERIDOS A LOS

PARTICULARES. INCUMPLIMIENTO, POR UN ESTADO, DE LA OBLIGACIÓN DE ADAPTAR SU
DERECHO INTERNO A UNA DIRECTIVA. PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES ASALARIADOS.
OBLIGACIÓN DE REPARAR EL PERJUICIO CAUSADO A LOS PARTICULARES. APLICACIÓN DEL
DERECHO NACIONAL. PLAZO DE CADUCIDAD. PROCEDENCIA. REQUISITOS. PRINCIPIO DE
EFECTIVIDAD DEL DERECHO COMUNITARIO. PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA (COMUNIDAD
EUROPEA).
1. El Derecho Comunitario, en su estado actual, no se opone a que un Estado miembro

imponga, para la interposición de cualquier recurso dirigido a la reparación de un daño causado
por la adaptación tardía del derecho nacional a la Directiva 80/987 (sobre la aproximación de
las legislaciones de los Estados miembros, relativas a la protección de los trabajadores
asalariados en caso de insolvencia del empresario), un plazo de caducidad de un año a partir de
la adaptación de su ordenamiento jurídico interno, siempre que esta regla procesal no sea
menos favorable que las que se refieren a los recursos similares de naturaleza interna.
En efecto, la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en la
medida en que constituye la aplicación del principio fundamental de seguridad jurídica,
satisface la exigencia de que las condiciones establecidas por las legislaciones nacionales en
materia de reparación de los daños causados a particulares por violación del derecho
comunitario imputables a un Estado miembro, no se articulen de manera que hagan
prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización (principio de
efectividad), y de que el plazo de que se trate no haga particularmente difícil ni, con mayor
motivo, prácticamente imposible la presentación de la demanda de indemnización.
2. Corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales comprobar si el plazo objeto de
litigio respeta el principio según el cual los requisitos establecidos por las legislaciones
nacionales en materia de reparación de los daños causados a los particulares por las violaciones
del derecho comunitario imputables a un Estado miembro, no sean menos favorables que las
referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza interna (principio de equivalencia).
Dichos órganos jurisdiccionales pueden tomar en consideración válidamente la
circunstancia de que las solicitudes presentadas, respectivamente, en el marco de la ejecución
de la Directiva y de su régimen de indemnización son diferentes en cuanto a su objeto, y que,
por lo tanto, no procede efectuar una comparación de su regulación procesal.
3. Además, en el supuesto de que el régimen nacional de derecho común de la

responsabilidad extracontractual no pueda constituir el fundamento de una acción contra los
poderes públicos por el comportamiento ilegal que les sea imputable en el marco del ejercicio
del poder público, y de que los órganos jurisdiccionales nacionales no pudiesen efectuar
ninguna otra comparación pertinente entre el requisito temporal controvertido y los requisitos
relativos a reclamaciones similares de naturaleza interna, procedería llegar a la conclusión de
que ni el principio de equivalencia, ni el de efectividad del derecho comunitario se oponen al
29
plazo de caducidad objeto de litigio.
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADES EUROPEAS (Sala Quinta), sentencia del 10-

7-1997, asunto C.261/95, Rosalba Palmisani contra Instituto nazionale della previdenza sociale
(INPS), en Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera
Instancia, parte I, Luxemburgo, 1997-7, p. 4025.
DERECHO COMUNITARIO. TRANSPORTE. FACULTADES DEL CONSEJO PARA ESTABLECER

UNA POLÍTICA COMÚN. FUNCIONES DE CONTROL DEL JUEZ COMUNITARIO (COMUNIDAD
EUROPEA).
Al confiar al Consejo la tarea de establecer una política común de transportes, el Tratado

le confiere una amplia facultad normativa por lo que respecta a la adopción de las
correspondientes normas comunes.
Cuando la aplicación por parte del Consejo de una política común implica la necesidad
de evaluar una situación económica compleja, la facultad discrecional de que dispone no se
aplica exclusivamente a la naturaleza y al alcance de las disposiciones que haya que adoptar,
sino también, en cierta medida, a la comprobación de los datos de base.
Al controlar el ejercicio de una competencia de este tipo, el Juez comunitario no puede
sustituir la apreciación del legislador comunitario por la suya, sino que debe limitarse a
examinar si no adolece de error manifiesto o de desviación de poder, o si el Consejo no ha
sobrepasado manifiestamente los límites de su facultad de apreciación.

asuntos acumulados C-248/95 y C-249/95, Sam Schiffahrt GmbH y Heinz Stapf contra Bundesrepublik
Deutschland, en Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera
Instancia, parte I, Luxemburgo, 1997-7, p. 4475.
DERECHO DE DEFENSA. EXTRANJEROS. ASISTENCIA CONSULAR. PENA DE MUERTE. CONVENCIÓN DE

VIENA SOBRE RELACIONES CONSULARES. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. EFECTO
VINCULANTE DE SUS DECISIONES (CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA).
1. Antecedentes del caso: el 9 de abril de 1998 la Corte Internacional de Justicia (CIJ)

se pronunció sobre las medidas preventivas solicitadas por el gobierno del Paraguay, en el
proceso que promovió contra los Estados Unidos de Norteamérica por violaciones a la
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares del 24 de abril de 1963.
1.1. Alegaciones de las partes:

1.1.1. Del gobierno paraguayo:
La jurisdicción de la Corte en el art. 36, parágrafo 1, del Estatuto de la Corte y en el art.
I del Protocolo Opcional relativo a la Resolución Obligatoria de Conflictos, que acompaña la
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. A este respecto, alegó:
1.1.1.1. Que, en 1992, las autoridades del Commonwealth de Virginia arrestaron,
acusaron y procesaron a Angel Francisco Breard, de nacionalidad paraguaya, y que un tribunal
de dicho Estado lo condenó a muerte por homicidio culposo, sin que se le informaran los
derechos que le acuerda el subparágrafo 1(b) del art. 36 de la Convención de Viena sobre
30
Relaciones Consulares de 1963, tal como esta norma lo exige. Entre los mencionados derechos
del procesado, se encuentra el de solicitar que se comunique su arresto y detención al consulado
de su país y el de ponerse en contacto con dicha oficina. Afirmó, también, que el consulado no
recibió esta información y que sólo pudo asistir a Breard a partir de 1996, momento en que el
gobierno paraguayo se enteró por otros medios de que uno de sus ciudadanos estaba en una
prisión de los Estados Unidos.
1.1.1.2. Que resultaron infructuosos los hábeas corpus que Bread posteriormente
presentó ante los tribunales federales. El tribunal de primera instancia, buscó sustento en la
doctrina del Aincumplimiento de las cargas procesales@ (procedural default), para desconocerle
el derecho a invocar por primera vez la Convención de Viena ante dicho tribunal, decisión que
ulteriormente fue confirmada por la Alzada. En consecuencia, el tribunal de Virginia le impuso
la pena capital y fijó la fecha de ejecución para el 14 de abril de 1998.
1.1.1.3. Que habiendo agotado todos los recursos legales con que contaba, Breard
presentó un writ of certiorari ante la Suprema Corte de los Estados Unidos, solicitándole que
ejerciera su poder discrecional para revisar la decisión de los tribunales federales inferiores y
que suspendiera la ejecución mientras dicho proceso de revisión estuviera en trámite, sabiendo
que rara vez la Corte resuelve favorablemente este tipo de solicitudes (al momento en que la
CIJ tomó su decisión, dicho recurso todavía estaba en trámite).
1.1.1.4. Que, en 1996, Paraguay promovió una acción ante los tribunales federales de los
Estados Unidos tendiente a obtener la anulación del proceso promovido contra Breard, pero
tanto el tribunal de primera instancia como el de apelaciones se declararon incompetentes con
fundamento en la doctrina que otorga Ainmunidad soberana@ a los Estados confederados.
Paraguay interpuso, entonces, un writ of certiorari ante la Suprema Corte (que al momento del
pronunciamiento de la CIJ también se encontraba en trámite). Paralelamente, intentó solucionar
el problema por vía diplomática, buscando los buenos oficios del Departamento de Estado
norteamericano.
1.1.1.5. Que al violar las obligaciones que le impone el art. 36 subparágrafo 1(b) de la
Convención de Viena, los Estados Unidos le impidieron cumplir las funciones consulares
previstas en los arts. 5 y 36 de la Convención y, específicamente, proteger sus intereses y los de
sus ciudadanos que se encuentran en los Estados Unidos; que no pudo ponerse en contacto con
Breard ni brindarle la asistencia necesaria, y que, en consecuencia, éste Atomó una serie de
decisiones objetivamente irrazonables durante el proceso criminal promovido en su contra, que
tramitó sin la presencia de un traductor@ y Asin que comprendiera las diferencias fundamentales
que existen entre los sistemas de justicia criminal norteamericano y paraguayo@. Por todo ello,
Paraguay se consideró con derecho a la restitutio in integrum, es decir, Aal restablecimiento de
la situación al estadio en que se encontraba antes de que los Estados Unidos omitieran hacer las
notificaciones... exigidas por la Convención@.
1.1.1.6. Que, por lo tanto, solicitaba a la Corte que interviniera y decidiera: A(1) que los
Estados Unidos, al arrestar, detener, juzgar y condenar a Angel Francisco Breard, en la forma
descripta precedentemente, violó las obligaciones jurídicas internacionales que tenía para con
Paraguay tendientes a posibilitar que éste ejerciera su derecho a proteger diplomáticamente a
sus ciudadanos, previsto en los arts. 5 y 36 de la Convención de Viena; (2) que, en
consecuencia, Paraguay tenía derecho a la restitutio in integrum; (3) que los Estados Unidos
tienen una obligación jurídica internacional de no recurrir a la doctrina de la procedural
default, o a cualquier otra doctrina jurídica nacional, para impedir el ejercicio de los derechos
que otorga el art. 36 de la Convención de Viena; y (4) que los Estados Unidos tienen una
obligación jurídica internacional de cumplir con las mencionadas obligaciones en cualquier
futura detención o procesamiento penal de Angel Francisco Breard o de cualquier otro ciudada-
no paraguayo que realice en su territorio, sea a través de un poder legislativo, ejecutivo, judicial
o de otro tipo, sea que dicho poder ocupe una posición superior o subordinada en la organi-
31
zación de los Estados Unidos, y sean sus funciones de naturaleza internacional o interna. Y que,
de acuerdo a las mencionadas obligaciones internacionales, (1) cualquier responsabilidad que
se imponga a Angel Francisco Breard en violación a las obligaciones internacionales, es nula y
debe ser reconocida como tal por las autoridades legales de los Estados Unidos; (2) los Estados
Unidos deben restituir el status quo ante, esto es, restablecer la situación que existía antes de
haber detenido, procesado y condenado al ciudadano paraguayo en violación de sus
compromisos internacionales; y (3) que Estados Unidos deben garantizar a Paraguay la no
reiteración de los actos ilícitos@.
Que hasta tanto dictara su sentencia definitiva en este caso, dispusiera: A(a) que el
gobierno de los Estados Unidos tome las medidas necesarias para asegurar que Breard no va a
ser ejecutado mientras no se resuelva definitivamente el caso; (b) que el gobierno de los
Estados Unidos informe a la Corte las medidas que adopte en virtud de lo dispuesto por el
subparágrafo anterior así como el resultado de dichas acciones; y (c) que el gobierno de los
Estados Unidos asegure que no va adoptar ninguna medida que perjudique a la República de
Paraguay en relación a cualquier decisión que esta Corte tome respecto del fondo del asunto@. Y
que considerara la cuestión como de la mayor urgencia Aen vista a la extrema gravedad e
inminencia del riesgo de que las autoridades... ejecuten a un ciudadano paraguayo@.
1.1.2. De los Estados Unidos:

1.1.2.1. Que la culpabilidad de Breard estaba bien acreditada, y que había sido
reconocida por el acusado. Si bien admitió que, en el momento de su arresto y enjuiciamiento,
Breard no había sido informado de los derechos que le otorga el subparágrafo 1 (b) del art. 36
de la Convención de Viena, señaló que esta omisión no había sido deliberada. Que, sin
perjuicio de ello, la persona afectada había contado con una completa asistencia jurídica, que
Breard comprendía el idioma inglés y que la asistencia de los funcionarios del consulado no
hubiera modificado en modo alguno el resultado del proceso promovido en su contra.
1.1.2.2. Que en la comunidad internacional, la práctica de los Estados en relación a la
notificación prevista en el art. 36, subparágrafo 1(b) de la Convención de Viena, se aplica en
forma despareja, y que la falta de cumplimiento sólo da lugar a una disculpa del gobierno
responsable. Asimismo, la invalidación automática del proceso iniciado y la vuelta al status quo
ante como penalidad por la falta de notificación, no sólo no encontraba sustento en la práctica
de los Estados, sino que sería impracticable.
1.1.2.3. Que, en 1996, en cuanto fue informado de la situación, el Departamento de
Estado hizo todo lo que estaba a su alcance para ayudar al gobierno del Paraguay y que, cuando
éste le anunció que iba a promover una acción ante esta Corte si los Estados Unidos no daban
pasos para iniciar la consulta y lograr la suspensión de la ejecución, le informó inter alia que la
suspensión de la ejecución dependía exclusivamente de la Suprema Corte de los Estados
Unidos y del gobierno de Virginia.
1.1.2.4. Que la pretensión paraguaya de que la Convención permite la invalidación de
una condena impuesta a una persona que no recibió la notificación prevista en el subparágrafo
1 (b) de su art. 36, no encuentra sustento en las disposiciones aplicables, en los trabajos
preparatorios ni en la práctica de los Estados, y que, en cualquier caso, Breard no fue
perjudicado por la falta de notificación. Además, no deben dictarse medidas preliminares
cuando la pretensión del peticionante no le va a permitir salir victorioso en la decisión del
fondo de la cuestión.
1.1.2.5. Que cuando la CIJ dicta medidas preliminares en términos del art. 41 de su
Estatuto, debe tomar en consideración los derechos de cada una de las partes y asegurarse de
que los protege en forma equilibrada, criterio que no estaría aplicando si accediera a lo que aquí
peticionaba Paraguay, y que las medidas solicitadas por éste prejuzgarían el fondo de la cues-
tión.
32
Agregó que, en caso de dictar dichas medidas, la CIJ iría en contra de los intereses de los
Estados Parte de la Convención de Viena y de la comunidad internacional en su conjunto, y
desorganizaría los sistemas de justicia criminal, por el riesgo de una proliferación de casos. En
relación a esto último, alegó que los Estados tienen un interés de jerarquía superior en evitar
una intervención judicial externa que interfiera con la ejecución de una sentencia dictada luego
de la tramitación de un proceso regular que satisface los estándares aplicables en materia de
derechos humanos.
2. Sentencia: la CIJ encontró que, en virtud de lo dispuesto por el art. I del Protocolo
Opcional relativo a la Resolución Obligatoria de Conflictos, prima facie tenía jurisdicción para
decidir el caso.
Juzgó que su poder para indicar medidas provisionales en términos del art. 41 de su
Estatuto tiene por objeto preservar los derechos de las partes mientras está pendiente la
decisión, y presupone que no debe causarse un perjuicio irreparable a los derechos objeto de la
disputa y que, por lo tanto, la CIJ debe preocuparse por preservar a través de esas medidas los
derechos que posteriormente va a resolver que corresponden al solicitante o al demandado, y
que dichas medidas sólo se justifican cuando existe urgencia.
Recordó que no dicta medidas interinas cuando no existe un Aperjuicio irreparable... para
los derechos objeto de la disputa...@, y que la ejecución de Breard -prevista para el 14 de abril
de 1998- impedía que brindara al Paraguay la reparación que solicitaba, causando con ello un
perjuicio irreparable a los derechos que invocaba. Agregó que las cuestiones a resolver no se
referían al derecho de los estados federales que integran los Estados Unidos a recurrir a la pena
de muerte para los delitos más infames, y que, por otra parte, la función de la CIJ es resolver los
conflictos jurídicos internacionales entre Estados, inter alia que surgen de la interpretación o
aplicación de las convenciones internacionales, y no actuar como cámara criminal de apela-
ciones.
Dado las consideraciones mencionadas, la CIJ encontró que las circunstancias le exigían
indicar, como una cuestión de urgencia, medidas provisionales de conformidad con lo dispuesto
por el citado art. 41. Destacó que las medidas indicadas para una suspensión de la ejecución,
por un lado, son necesariamente de naturaleza provisional, y que de ninguna forma prejuzgarían
sobre lo que ulteriormente resuelva en relación al fondo de la cuestión, y que, por el otro,
preservan los derechos del Paraguay y de los Estados Unidos, y que es apropiado que el
Tribunal, en cooperación con las Partes, asegure que cualquier decisión sobre el mérito se
adopte con toda la rapidez posible.
APor estas razones, la Corte unánimemente, I. indica las siguientes medidas
provisionales: los Estados Unidos deben tomar todas las medidas que tengan a su disposición
para asegurar que Angel Francisco Breard no sea ejecutado hasta tanto se tome una decisión
definitiva en este proceso, y deben informar a la Corte todas las medidas que haya adoptado
para implementar esta Orden; II. decide que, hasta tanto tome su decisión definitiva, sigue
entediendo en las cuestiones que constituyen el objeto de esta Orden@.
Nota de la Secretaría: v. el fallo de la Suprema Corte de los Estados Unidos en el documento siguiente.
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, sentencia del 9-4-98, Paraguay v. United States of

America: Order on Provisional Measures, difundida a través del Internet por el propio tribunal.
DERECHO DE DEFENSA. EXTRANJEROS. ASISTENCIA CONSULAR. PENA DE MUERTE.

CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE RELACIONES CONSULARES. CORTE INTERNACIONAL DE
33
JUSTICIA. EFECTO VINCULANTE DE SUS DECISIONES (EE.UU.).
1. La ejecución de Angel Francisco Breard por el Commonwealth de Virginia está

programada para esta tarde, a las 9.00 p.m.
Breard, que es un ciudadano paraguayo, vino a los Estados Unidos en 1986, a la edad de
20 años. En 1992, fue acusado del intento de violación y del homicidio de Ruth Dickie. En el
proceso a que lo sometió en 1993, el Estado presentó pruebas abrumadoras de su culpabilidad,
entre las que se encontraban el semen hallado en el cuerpo de Dickie, que tenía un perfil de
ADN igual al de Breard, y los cabellos encontrados en el cuerpo de Dickie, que eran idénticos
en todas sus características microscópicas a las muestras tomadas de Breard. Breard optó por
declarar como testigo en su defensa. Durante su testimonio, confesó haber matado a Dickie,
pero explicó que había cometido este delito sólo por una maldición satánica que su padrastro le
había dirigido. Luego de estar sometido a un juicio por jurados ante la Cámara de Apelaciones
del Condado de Arlington (Virginia), Breard fue condenado a muerte por los dos delitos. Al
entender por apelación, la Suprema Corte de Virginia confirmó la condena y nosotros
rechazamos el writ of certiorari interpuesto. El Commonwealth de Virginia también rechazó el
pedido que interpuso a efectos de lograr una reparación subsidiaria de sus agravios.
Posteriormente, el 20 de agosto de 1996, Breard presentó un pedido de hábeas corpus
ante un tribunal federal de distrito, fundándose en la Sec. 2254 del Título 28 del Código de los
Estados Unidos, alegando por primera vez que su condena debía revocarse en razón de las
violaciones a la Convención de Viena de Relaciones Consulares del 24 de abril de 1963,
cometidas en el momento de su arresto. Afirmó, específicamente, que se había violado la
Convención de Viena cuando las autoridades que lo arrestaron omitieron informarle que él,
como ciudadano extranjero, tenía derecho a ponerse en contacto con el consulado paraguayo. El
tribunal de distrito rechazó el pedido porque llegó a la conclusión de que Breard había perdido
la posibilidad de invocar este derecho al haber incumplido con la obligación procesal de
plantearlo ante el tribunal estadual, y que ahora no podía probar la causa y el perjuicio que le
producía su pérdida. Breard interpuesto un writ of certiorari ante esta Corte.
En septiembre de 1996, la República del Paraguay y su embajador ante los Estados
Unidos (en forma colectiva, Paraguay) promovieron ante un tribunal federal de distrito una
acción contra ciertos funcionarios de Virginia, con base en que se había violado el derecho que
a cada uno de ellos les otorga la Convención de Viena cuando el Commonwealth omitió
informar a Breard los derechos que le acuerda el tratado y al consulado paraguayo el arresto y
condena de Breard. Además, el Cónsul General promovió una demanda paralela en términos de
la Sección 1983 del Título 42 del Código de los Estados Unidos, denunciando el
desconocimiento de los derechos que le acuerda la Convención de Viena. El tribunal de distrito
llegó a la conclusión de que carecía de competencia en razón de la materia, porque Paraguay no
estaba alegando una Acontinua violación del derecho federal@ y esta circunstancia le impedía
incluir su pretensión dentro de la excepción que a la Enmienda XI se estableció en Ex parte
Young (209 US 123 -1908-). La cámara de apelaciones confirmó esta decisión
fundamentándose en la Enmienda mencionada. Paraguay también ha interpuesto un writ of
certiorari ante esta Corte.
El 3 de abril de 1998, casi cinco años después de que la condena de Breard quedó firme,
la República de Paraguay promovió una acción contra los Estados Unidos ante la Corte
Internacional de Justicia (CIJ), en la que sostuvo que los Estados Unidos violaron la
Convención de Viena en el momento de arrestar a Breard. El 9 de abril, la CIJ se declaró
competente y dictó una orden en la que solicitaba a los Estados Unidos la adopción de Atodas
las medidas que tengan a su disposición para asegurar que Angel Francisco Breard no sea
ejecutado hasta tanto se adopte una decisión definitiva en este proceso...@. La CIJ estableció un
programa para decidir este asunto, conforme al cual probablemente escuche los alegatos orales
34
en el próximo mes de noviembre. Breard presentó, entonces, ante esta Corte, un writ of habeas
corpus y un pedido de suspensión a fin de Aejecutar@ la orden de la CIJ. Paraguay solicitó
autorización para promover una demanda ante este Tribunal, invocando la competencia
originaria que tiene en los casos que Aafectan embajadores... y cónsules@. Art. III Sec. 2 de la
Constitución.
Resulta claro que Breard perdió la posibilidad de hacer valer la pretensión que
potencialmente podría fundar en la Convención de Viena al no plantearla ante los tribunales
estaduales. Sin embargo, al interponer sus certioraris tanto Breard como Paraguay invocaron
que la pretensión fundada en la Convención de Viena puede ser planteada ante un tribunal
federal porque dicha Convención es la Aley suprema de la tierra@ y, por lo tanto, prevalece sobre
la doctrina de la pérdida de derechos por incumplimiento de las cargas procesales (procedural
default doctrine). Este argumento es claramente incorrecto por dos razones.
En primer lugar, si bien debemos otorgar una respetuosa consideración a la
interpretación de un tratado internacional realizada por un tribunal internacional que tiene
competencia para ello, en el derecho internacional se ha reconocido que, en ausencia de una
declaración clara y expresa en sentido contrario, las reglas procesales del Estado del foro rigen
la implementación del tratado en ese Estado. Ver Sun Oil Co. v. Wortman (486 US 717, 723 -
1988-); Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Schlunk (486 US 694, 700 -1988-); Société
Nationale Industrielle Aérospatiale v. United States Dist. Court for Southtern Dist. of Iowa
(482 US 522, 539 -1987-). Esta proposición está en la propia Convención de Viena, que
dispone que los derechos que ésta otorga Aserán ejercidos de conformidad con las leyes y
regulaciones del Estado receptor@, siempre que Adichas leyes y regulaciones permitan que se
cumplan completamente los objetivos para los que se otorgaron estos derechos en este
Artículo@. Artículo 36(2) de la Convención. Es regla en este país que las denuncias de error en
los procesos criminales se planteen primero ante el tribunal estadual a fin de formar la base para
la reparación a través del hábeas corpus. Wainwright v. Sykes (433 US 72 -1977-). Las
denuncias que no se hacen de este modo se consideran defectuosas. Ibíd. Al no invocar su
pretensión fundada en la Convención de Viena ante el tribunal estadual, Breard dejó de ejercer
los derechos que le otorga la Convención de Viena de conformidad con las leyes de los Estados
Unidos y el Commonwealth de Virginia. Habiendo omitido ejercerlos, no puede plantear ahora,
en la revisión federal a través del hábeas corpus, la violación de esos derechos.
En segundo lugar, si bien nuestra Constitución reconoce a los tratados como la suprema
ley de la tierra, ese estatus también lo tienen las disposiciones de la Constitución, con las que se
corresponden las reglas de los errores procesales. Hemos declarado que Auna ley del Congreso...
está en completa paridad con un tratado, y que cuando una ley posterior resulta inconsistente
con un tratado, la ley produce la nulidad del tratado en la medida de la contradicción@. Reid v.
Covert (354 US 1, 18 -1957-, opinión de la pluralidad); v. también Whitney v. Robertson (124
US 190, 194 -1888-), en donde se resolvió que si un tratado y una ley federal están en conflicto,
Ael de fecha más reciente controla al otro@. La Convención de Viena, que supuestamente
confiere a una persona el derecho a la asistencia consular después de un arresto, está vigente
desde 1969. Pero en 1996, antes de que Breard presentara su pedido de hábeas corpus
invocando los derechos que le otorga la Convención de Viena, el Congreso aprobó la Antiterro-
rism and Effective Death Penalty Act (AEDPA), que dispone que, como regla general, no se
fijará una audiencia de prueba a una persona que interpone un hábeas corpus alegando que está
presa en violación a Alos tratados de los Estados Unidos@, si el peticionante Aomitió plantear la
base fáctica de su pretensión en el proceso en sede estadual@. Sec. 2254(a),(e)(2) del Título 28
del Código de los Estados Unidos. La posibilidad que tiene Breard de obtener una reparación
basada en las violaciones a la Convención de Viena -al igual que cualquier otra pretensión
fundada en la Constitución de los Estados Unidos- está sujeta a esta regla aprobada con
posterioridad. Esta regla impide que Breard acredite que la violación a los derechos que le
35
acuerda la Convención de Viena le produjo un perjuicio. Sin una audiencia, Breard no puede
establecer cómo lo hubiera asesorado el Cónsul, de qué forma el consejo de sus abogados
difirió del que le hubiera dado el Cónsul, y qué factores consideró para rechazar la propuesta
que durante el plea bargaining le ofreció el Estado. Breard alega que esta limitación no está
justificada porque las pretensiones que fundó en la Convención de Viena eran tan novedosas
que no podían haber sido planteadas en ningún momento anterior. Asumiendo que esto fuera
cierto, esas pretensiones novedosas estarían excluidas de esta revisión a través del hábeas
corpus, en virtud de lo resuelto en Teague v. Lane (489 US 288 -1989-).
Aun si la pretensión de Breard fundada en la Convención de Viena hubiera sido bien
planteada y demostrada, es extremadamente dudoso que la violación hubiera dado como
resultado la revocación de la decisión definitiva sin alguna prueba de que tuviera un efecto en
el juicio. Arizona v. Fulminante (499 US 279 -1991-). En este caso, esa prueba no se podría
haber hecho de ningún modo. Breard decidió declararse Ano culpable@ y declarar como testigo
en su juicio, desoyendo el consejo de sus abogados, que estaban en mucho mejores condiciones
de explicarle el sistema jurídico de los Estados Unidos que cualquier funcionario consular. El
perjuicio que invoca Breard -de que si se hubiera cumplido con la Convención de Viena, él
hubiera aceptado la oferta del Estado de dejar de lado la pena de muerte a cambio de una
admisión de culpabilidad- es mucho más especulativo que las denuncias de perjuicios que los
tribunales habitualmente rechazan en los casos en que un preso alega que su declaración de
culpabilidad (plea of guilt) estuvo infectada por un error de su abogado. V. e.g. Hill v. Lockhart
(474 US 52, 59 -1985-).
En cuanto a las acciones promovidas por Paraguay (tanto la acción originaria, como el
caso que nos llega a través del pedido de certiorari), es de destacar que ni el texto ni el historial
de la Convención de Viena brindan claramente a una nación extranjera un derecho privado a
accionar ante los tribunales de los Estados Unidos a fin de obtener la revocación de una
sentencia penal fundándose en la violación de las disposiciones relativas a la notificación
consular. La Enmienda XI brinda una razón independiente para que la acción de Paraguay no
pueda prosperar. El Aprincipio fundamental@ de esa Enmienda es que Alos Estados, en ausencia
de consentimiento, son inmunes a las acciones promovidas en su contra... por un Estado
extranjero@ y fue enunciado en Principality of Monaco v. Mississippi (292 US 313, 329-330 -
1934-). Si bien Paraguay alega que su acción cae dentro del ámbito de la excepción aplicable a
las consecuencias continuas de las violaciones pasadas a los derechos federales, v. Milliken v.
Bradley (433 US 267 -1977-, nosotros no estamos de acuerdo. La omisión de notificar al cónsul
paraguayo se produjo hace mucho tiempo y carece de efectos continuos. La relación causal que
existía en Milliken no se encuentra presente en este caso.
En la medida en que el Cónsul General busca basar sus pretensiones en la Sec. 1983, su
acción no es justiciable. La Sección 1983 da derecho a accionar a toda Apersona que se
encuentre dentro de la jurisdicción@ de los Estados Unidos, por la privación Ade cualquier
derecho, privilegio o inmunidad garantizado por la Constitución y las leyes@. Como cuestión
inicial, resulta claro que Paraguay no está autorizado a accionar en términos de dicha norma.
Paraguay no es una Apersona@, en el sentido en el que esa palabra está usada en la Sec. 1983.
Ver Moor v. County of Alameda (411 US 693, 699 -1973-), South Carolina v. Katzenbach (383
US 301, 323-324 -1966-). Cf. Will v. Michigan Dept. of State Police (491 US 58 -1989-).
Además, Paraguay no se encuentra Adentro de la jurisdicción@ de los Estados Unidos. Y dado
que el Cónsul General sólo está actuando en su rol oficial, no tiene una mayor capacidad para
accionar en términos de la Sec. 1983 que el país al que representa. Cualquier derecho que el
Cónsul General pudiera tener en virtud de las disposiciones de la Convención de Viena,
beneficia a Paraguay y no a él como individuo.
Es lamentable que esta cuestión se nos plantee mientras se encuentra en trámite ante la
CIJ un proceso que podría haberse promovido con anterioridad. Sin perjuicio de ello, esta Corte
36
debe decidir cuestiones que se le presentan con base en el derecho. El Poder Ejecutivo, por otro
lado, al ejercer las atribuciones que tiene en materia de relaciones exteriores, puede utilizar -
como hizo en este casola vía de la discusión diplomática con Paraguay. Anoche, el Secretario
de Estado envió una carta al Gobernador de Virginia solicitándole la suspensión de la ejecución
de Breard. Si el Gobernador desea esperar a la decisión de la CIJ, tiene la prerrogativa de
hacerlo. Pero nada en nuestra jurisprudencia nos permite hacer esa opción en su lugar.
Por las razones expuestas, rechazamos el writ of habeas corpus originario, el pedido de
venia para interponer una demanda, los certioraris y las solicitudes anexas de suspensión
presentadas por Breard y Paraguay.
Nota de la Secretaría: v. el fallo de la CIJ aludido, en el documento anterior.
SUPREMA CORTE DE LOS ESTADOS UNIDOS, sentencia del 14-4-1998, Angel Francisco
Breard v. Fred W. Greene, enviada al E-mail de esta Secretaría por la Universidad de Cornell.
DERECHO DE DEFENSA. PROCESO PENAL. DERECHO A SER INFORMADO DE LA ACUSACIÓN.

PRINCIPIO ACUSATORIO (ESPAÑA).
El Tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que, en virtud del principio acusatorio,

Anadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya
tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria@, pues el derecho a ser informado de
la acusación Aes indispensable para poder ejercer el derecho de defensa@ en el proceso penal y
su vulneración puede entrañar un resultado material de indefensión prohibido por el art. 24.1 de
la Constitución.
En esta misma línea, el Tribunal ha declarado también que el reconocimiento que el art.
24 de la Constitución efectúa de los derechos de tutela judicial efectiva con interdicción de la
indefensión, a ser informados de la acusación y a un proceso con las debidas garantías supone,
considerados conjuntamente, que en todo proceso penal el acusado ha de conocer la acusación
contra él formulada en el curso del proceso para poder defenderse de manera contradictoria
frente a ella, y que el pronunciamiento del juez o Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre
los términos del debate, tal y como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la
defensa, lo cual significa, entre otras cosas, que ha de existir siempre una correlación entre la
acusación y el fallo de la sentencia.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA (Sala Segunda), sentencia del 11-3-1996, en

Jurisprudencia Constitucional, Boletín Oficial del Estado, Madrid, tomo 44, enero-abril 1996, p. 393.
DERECHO DE HUELGA. LÍMITES. LICITUD. INTERPRETACIÓN. DERECHOS Y LIBERTADES

FUNDAMENTALES. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD (HOLANDA).
Pronunciarse sobre la cuestión de saber a partir de qué momento una huelga no debe ser
más tolerada y puede ser objeto de restricciones impuestas por una decisión judicial, es una
cuestión de proporcionalidad a la cual no se puede responder más que realizando un balance,
por un lado, de los intereses que sustentan el ejercicio del derecho fundamental en juego -
intereses que deben ser considerados en conjunto y formando un todo- y, por el otro, del interés
37
perjudicado, tomando en cuenta todas las circunstancias, propias del caso, que rodean al litigio
producido entre las partes.
El juez debe partir, como principio, del postulado de que los intereses que tienen los
sindicatos y sus miembros a ejercer sus derechos fundamentales son intereses imperiosos.

DERECHO DEL TRABAJO. CONTRATOS DE TRABAJO DE DURACIÓN DETERMINADA.

CONVENCIONES COLECTIVAS. LÍMITES (FRANCIA).
El art. L. 122-1-1 3E del Código del Trabajo sólo permite la celebración de contratos de
trabajo de duración determinada, en los sectores en los que es de uso corriente el no empleo de
contratos de duración indeterminada, para los empleos que tienen una naturaleza temporaria.
Las disposiciones de una convención colectiva no pueden derogar dicha norma.
CORTE DE CASACION DE FRANCIA (Sala social), sentencia del 17-12-1997, Mme J. Leprevost,
dite Charlotte Latigrat c. Radio -France, en Droit Social, Editions Techniques et Economiques, París,
n° 2, febrero 1998, p. 112. V., asimismo, el comentario de ROY-LOUSTAUNAU, Claude, ALa
convention collective ne peut déroger aux cas de recours au contrat de travail à durée déterminée@, pp.
110/111.
DERECHO DEL TRABAJO. FACULTAD DE OBRAR DEL DELEGADO (FRANCIA).

Si bien el delegado de personal no tiene la facultad de obrar por la nulidad de los
despidos decididos por el empleador que derivan de una violación a los derechos de las
personas y a las libertades individuales (art. L. 421-1-1 del Código del Trabajo), esta norma le
confiere la facultad de obrar a efectos de reclamar el retiro de los elementos de prueba
obtenidos por el empleador por medios fraudulentos que constituyen un atentado contra los
mencionados derechos y libertades (en el caso, la empresa había instalado, sin que lo supiera el
personal, dispositivos de filmación o fotográficos en la cabina en la que se encontraba la caja
del surtidor de nafta y, sobre la base de elementos obtenidos de tal modo, diversos empleados
fueron despedidos. La actora actuó en calidad de delegada del personal e invocó la ilicitud de
las pruebas, en tanto que los despedidos no impugnaron las medidas).
CORTE DE CASACION DE FRANCIA (Sala social), sentencia del 10-12-1997, Mme. Aubin c/
société Euromarché ACarrefour@, en Droit Social, Editions Techniques et Economiques, París, n° 2,
febrero 1998, p. 202, con nota de COUTURIER, Gérard, AAtteintes aux droits et libertés de la
personne. Action en justice du délégué du personnel@, pp. 202/203.
DERECHO DEL TRABAJO. RETRIBUCIONES DEBIDAS. PRIVILEGIO GENERAL SOBRE BIENES

MUEBLES. IGUALDAD DE TRATAMIENTO ENTRE PRESTADORES DE OBRA INTELECTUAL Y NO
INTELECTUAL. INCONSTITUCIONALIDAD (ITALIA).
1. Antecedentes del caso: fue planteada una cuestión incidental de legitimidad
38
constitucional -vinculada con los arts. 3 y 35 de la Constitución- del art. 2751-bis, número 2,
del Código Civil, en la parte en la que no acuerda el privilegio general sobre bienes muebles a
los créditos de los prestadores de obra no intelectual, concernientes a las retribuciones debidas
durante los dos últimos años de la prestación, sea por la irrazonable disparidad de trato que
dicha norma determina entre los prestadores, según la naturaleza intelectual o no intelectual de
la obra o del servicio prestado, sea por violar el principio de tutela del trabajo en todas sus
formas y aplicaciones.
2. Sentencia:
La norma citada del Código Civil, mientras pacíficamente es considerada aplicable a
todas las prestaciones de obra intelectual no puede, a su vez, por el principio de taxatividad de
la causa de la prelación, comprender a las prestaciones de obra no intelectual.
La disparidad de tratamiento que, en cuanto a la garantía de la retribución, se viene a
consagrar por esta vía entre los prestadores de obra intelectual y no intelectual resulta, como ha
sido observado unánimemente por la doctrina, abiertamente irrazonable, en atención a la
homogeneidad de las categorías de los sujetos (y de los créditos) confrontados, reconducibles al
mismo tipo contractual delineado en el art. 2222 del Código Civil.
Desde otro punto de vista, la mencionada disparidad emerge, de modo indirecto, de la
confrontación de la norma cuestionada con la del número 1 del art. 2751-bis del Código citado
que protege los créditos de los trabajadores subordinados, por la cual la garantía es acordada
con independencia de la naturaleza intelectual o no de la actividad desarrollada. En conclusión,
la norma en juego, al reconocer el privilegio general sobre bienes muebles a los créditos
(concernientes a las retribuciones) de los prestadores de obra intelectual y no a los de igual
naturaleza de los prestadores de obra no intelectual, se pone en un insanable contraste con el
art. 3 de la Constitución y debe, por lo tanto, ser puesto de conformidad con la Constitución
mediante la eliminación del adjetivo Aintelectual@ como limitativo del ámbito del privilegio.
CORTE CONSTITUCIONAL DE ITALIA, sentencia del 26-1-1998, n° 1, en Rassegna mensile
dell'atività della Corte, Boletín n° 1, enero 1998, p. 8.
DERECHO TRIBUTARIO. DERECHO A LA IGUALDAD. EQUIDAD TRIBUTARIA. IMPUESTO A LAS

RENTAS (MÉXICO).
Conforme a la jurisprudencia de la Suprema Corte, el principio de equidad tributaria

radica, medularmente, en la igualdad ante la misma ley tributaria de todos los sujetos pasivos de
un mismo tributo, los que, en tales condiciones, deben recibir un tratamiento idéntico en lo
concerniente a hipótesis de causación, acumulación de ingresos gravables, deducciones
permitidas, plazos de pago, etc., lo que implica, en otras palabras, que a iguales supuestos de
hecho se apliquen análogas consecuencias jurídicas.
Al disponer el inc. a) de la fracción IV del art. 7E-B de la Ley del Impuesto sobre la
Renta, que para efectos del cálculo del componente inflacionario de los créditos, se podrán
considerar los denominados en moneda extranjera únicamente cuando sean necesarios para
realizar la importación o exportación de bienes o servicios, se están otorgando consecuencias
jurídicas diversas a iguales presupuestos de hecho, provocando que el procedimiento para la
determinación de la base gravable sea distinto para las sociedades mercantiles que se ubican en
una misma hipótesis legal; pues, no obstante tener un crédito en moneda extranjera, si éste no
respalda importaciones o exportaciones de bienes o servicios, no será posible considerar el
componente inflacionario de dichos créditos, dando lugar a un trato desigual a los iguales,
distinción carente de una justificación objetiva y razonable que supere un juicio de equilibrio
39
en sede constitucional, por lo que el citado precepto vulnera el principio de equidad tributaria
contenido en la fracción IV del art. 31 de la Constitución.
Nota de la Secretaría: v., en sentido similar, sentencia del 3-11-1997, P. CLVII/97, en Semanario cit.
infra, p. 82.
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MEXICO -Pleno-, sentencia del 3-11-1997, P. CLVI/97, en

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, Novena Epoca, Tomo VI, noviembre 1997,
p. 81.
DERECHO TRIBUTARIO. INMUNIDAD IMPOSITIVA DEL ESTADO. FUNDAMENTOS. CONSTI-

TUCIONALIDAD DE LA LEY QUE LA ESTABLECE EN EL ORDEN MUNICIPAL (URUGUAY).
No es contraria a la Constitución la norma del art. 463 de la ley 16.226 en cuanto declara
que el Estado y los organismos del art. 220 de la Carta Magna gozan de inmunidad impositiva
en el orden municipal.
Se puede afirmar que conforme a la Anaturaleza de las cosas@, tal como se ha estatuido en
la Constitución, no es acorde a ésta que el Estado, los organismos que lo integran y demás entes
menores, abonen impuestos como un sujeto pasivo más de la relación tributaria. No son sólo
razones de conveniencia o de oportunidad, sino que, por el contrario, éste es el sistema que se
extrae de una interpretación contextual de la norma superior.
SUPREMA CORTE DEL JUSTICIA DE URUGUAY, sentencia del 5-5-1997, n° 146, autos
Intendencia Municipal de Montevideo c/ Estado -Poder Ejecutivo- art. 463 Ley 16.226, Acción de
Inconstitucionalidad.
DERECHOS DE AUTOR. PROTECCIÓN PENAL. SOFTWARE. ATIPICIDAD. PRINCIPIO DE

LEGALIDAD. CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE OBRAS LITERARIAS Y
ARTÍSTICAS DE BERNA DE 1886. CONVENCIÓN UNIVERSAL SOBRE DERECHO DE AUTOR DE
GINEBRA DE 1952. CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS DE 1969.
ACUERDO TRIP'S. OBLIGACIONES INTERNACIONALES DEL ESTADO. INTERPRETACIÓN DE LOS
TRATADOS (ARGENTINA).
1. Antecedentes del caso: las empresas titulares de los derechos de autor iniciaron una
querella criminal, fundada en la violación de la ley de propiedad intelectual (11.723), al haber
comprobado la existencia de programas de software no originales en los discos rígidos de
computadores personales de los querellados. La Cámara Nacional de Casación Penal confirmó
el sobreseimiento dictado en la instancia anterior, en razón de que, a su juicio, las obras de
software se encuentran excluidas de la tutela prevista en la ley anteriormente citada. Ello dio
lugar a que la parte querellante interpusiera recurso extraordinario para ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.
2. Sentencia:
2.1. Es ajena a la competencia de la Corte revisar la interpretación dada por la citada
Cámara a la Ley de Propiedad Intelectual, atento la naturaleza no federal de dicha norma. Por el
40
contrario, es admisible el recurso en lo concerniente a la interpretación de los tratados
internacionales invocados por la recurrente, aunque, en lo que atañe al fondo del asunto, resulte
improcedente.
2.2. Los tratados internacionales deben ser interpretados de acuerdo a los arts. 31 y 32 de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que consagran el principio
de la buena fe conforme al criterio corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en
el contexto de éste y teniendo en cuenta su objeto y fin.
La Convención Internacional para la Protección de Obras Literarias y Artísticas de
Berna de 1886 (art. 2.5), y la Convención Universal sobre Derecho de Autor de Ginebra de
1952, no originan la obligación de los Estados ratificantes de legislar sanciones penales para
0proteger a los derechos que establecen.
Los instrumentos internacionales citados en el párrafo anterior tampoco consagran per se
una tipicidad penal.
El Acuerdo Trip's no es aplicable en el caso pues no se hallaba vigente al tiempo en que
ocurrieron los hechos.
2.3. Asimismo, según jurisprudencia constante, el art. 18 de la Constitución exige que la
conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido
estricto, y es competencia exclusiva del Poder Legislativo la determinación de cuáles son los
intereses que deben ser protegidos mediante amenaza penal, y en qué medida debe expresarse
esta amenaza para garantizar una protección suficiente, por ser el derecho penal la última ratio
del orden jurídico.
Por otro lado, en atención a que las citadas convenciones de Berna y Ginebra no dan
origen a la obligación de legislar sanciones penales, no es posible inferir que el Estado nacional
hubiese incurrido en incumplimiento de sus obligaciones internacionales por no haber legislado
en tal sentido .
Por ende, la Corte Suprema confirmó la sentencia apelada.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA ARGENTINA (un juez formuló un voto concurrente),
sentencia del 23-12-1997, P.772.XXXI, Pellicori, Oscar A. y otros s/ denuncia por defraudación.
DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL.

DERECHO A LA LIBERTAD. GARANTÍAS JUDICIALES. PROTECCIÓN JUDICIAL. DERECHO DE
DEFENSA. ASISTENCIA LETRADA. INCOMUNICACIÓN. TRATOS CRUELES E INHUMANOS
(CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS).
1. Antecedentes del caso: el 22 de diciembre de 1995, la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos (Comisión) sometió ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte) una demanda contra la República del Ecuador, como resultado del arresto del Sr. Rafael
Iván Suárez Rosero, basada en: la contravención de una ley preexistente; la no presentación
oportuna del Sr. Suárez ante un funcionario judicial una vez que fue detenido; la detención
incomunicada del Sr. Suárez durante 36 días; la falta de una respuesta adecuada y efectiva a sus
intentos de invocar las garantías judiciales internas, así como la no liberación del Sr. Suárez o
la ausencia de la intención de hacerlo por parte del Estado en un tiempo razonable, como
también de asegurarle que sería escuchado dentro de un tiempo igualmente razonable en la
sustanciación de los cargos formulados en su contra. Solicitó que la Corte se expida acerca de si
hubo violación por parte del Ecuador contra Rafael Iván Suárez Rosero de los artículos 5 (dere-
cho a la integridad personal), 7 (derecho a la libertad personal), 8 (garantías judiciales), y 25
(protección judicial) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención).
41
2. Sentencia:
2.1. Se declara probado:
a) que el Sr. Suárez Rosero fue arrestado a las 2,30 hs. del 23 de junio de 1992 por
agentes de la Policía Nacional de Ecuador, en el marco de la operación policíaca Aciclón@, cuyo
objetivo era Adesarticular a una de las más grades organizaciones del narcotráfico
internacional@, sin orden judicial y sin haber sido sorprendido en flagrante delito;
b) que el día de su detención, el Sr. Suárez Rosero rindió declaración presumarial ante
oficiales de policía y en presencia de tres fiscales del Ministerio Público. En este interrogatorio
no estuvo presente un abogado defensor;
c) que del 23 de junio al 23 de julio de 1992, el Sr. Suárez Rosero estuvo detenido
incomunicado en el Regimiento de Policía AQuito número dos@, en una celda húmeda y poco
ventilada de cinco metros por tres, con otras dieciséis personas; y del 23 al 28 de julio
permaneció incomunicado en el Centro de Rehabilitación Social para Varones de Quito;
d) que durante el período total de su incomunicación no se permitió al detenido recibir
visitas de su familia o comunicarse con su abogado. Durante ese lapso, su único contacto con
sus familiares se limitó al cambio de ropa y sucintas notas manuscritas, que eran revisadas por
personal de seguridad;
e) que a partir del 28 de julio de 1992 se permitió al Sr. Suárez Rosero, en días de visita,
recibir a su familia, abogado y miembros de organizaciones de derechos humanos. Las
entrevistas con su abogado se realizaron en presencia de oficiales de policia.
2.2. En consecuencia:
2.2.1. Teniendo presente el límite máximo establecido en la Constitución ecuatoriana, la
incomunicación a que fue sometido el Sr. Suárez Rosero, que se prolongó del 23 de junio de
1992 al 28 de julio del mismo año, violó el artículo 7.2 de la Convención.
2.2.2. El Estado no contradijo la aseveración de la Comisión de que el Sr. Suárez Rosero
nunca compareció ante una autoridad judicial durante el proceso. Por tanto, se da por probada
esta alegación y se declara que esta omisión por parte del Estado constituye una violación del
art. 7.5 de la Convención.
2.2.3. Al no haber tenido el Sr. Suárez Rosero el acceso a un recurso judicial sencillo,
rápido y efectivo, se concluye que el Estado violó las disposiciones de los arts. 7.6 y 25 de la
Convención.
2.2.4. Debido a su incomunicación durante los primeros 36 días de su detención, el Sr.

Suárez Rosero no tuvo la posibilidad de preparar debidamente su defensa, ya que no pudo
contar con el patrocinio letrado de un defensor público y, una vez que pudo obtener un abogado
de su elección, no tuvo posibilidad de comunicarse en forma libre y privada con él. Por ende, se
considera que el Ecuador violó el art. 8.2.c, 8.2.d y 8.2.e de la Convención.
2.2.5. Este Tribunal ha dicho que la incomunicación es una medida excepcional para
asegurar los resultados de una investigación, y que sólo puede aplicarse si es decretada de
acuerdo con las condiciones establecidas de antemano por la ley. En el presente caso, dichas
condiciones están previstas en el art. 22.19.h de la Constitución Política del Ecuador al
disponer que: Aen cualquiera de los casos el detenido no podrá ser incomunicado por más de 24
horas@.
La sola comprobación de que la víctima fue privada durante 36 días de toda
comunicación con el mundo exterior y, particularmente, con su familia, permite concluir que el
Sr. Suárez Rosero fue sometido a tratos crueles, inhumanos y degradantes, más aun cuando ha
quedado demostrado que esta incomunicación fue arbitraria y realizada en contravención de la
42
normativa interna del Ecuador, por lo que se declara que el Estado violó el art. 5.2 de la
Convención.
2.2.6. El artículo 114 bis del Código Penal ecuatoriano asigna a las personas detenidas el
derecho a ser liberadas cuando se den las condiciones allí indicadas. El último párrafo de ese
artículo dispone: A...Se excluye de estas disposiciones a los que estuviesen encausados por
delitos sancionados por la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas@.
La Corte considera que esa excepción despoja a una parte de la población carcelaria de
un derecho fundamental, que lesiona intrínsecamente a todos los miembros de dicha categoría
de inculpados y, consecuentemente, declara que el art. 114 bis del Código Penal ecuatoriano
infringe el art. 2 de la Convención, por cuanto Ecuador no ha tomado las medidas adecuadas de
derecho interno que permitan hacer efectivo el derecho contemplado en el art. 7.5 de la
Convención.
2.2.7. La Corte declara que el Ecuador está obligado, en virtud de los deberes generales
de respetar los derechos y adoptar disposiciones de derecho interno (arts. 1.1 y 2 de la
Convención), a adoptar las medidas necesarias para asegurar que violaciones como las que han
sido declaradas en la presente sentencia no se producirán de nuevo en su jurisdicción.
2.2.8. Como consecuencia de lo dicho, la Corte considera que el Ecuador debe ordenar
una investigación para identificar y, eventualmente, sancionar a las personas responsables de
las violaciones a los derechos humanos a que se ha hecho referencia en esta sentencia.
2.2.9. Se declara que el Ecuador está obligado a pagar una justa indemnización a la
víctima y a sus familiares, y a resarcirles los gastos en que hubieran incurrido en las gestiones
relacionadas con este proceso.
2.2.10. Se ordena abrir la etapa de reparaciones, a cuyo efecto comisiona a su Presidente

para que, oportunamente, adopte las medidas que fuesen necesarias.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, sentencia del 12-11-1997, caso

Suárez Rosero.
DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES. LIBERTAD INDIVIDUAL. RESTRICCIONES.

PROHIBICIÓN DE ACCESO A ESPECTÁCULOS DEPORTIVOS. REVISIÓN JUDICIAL. DERECHO DE
DEFENSA (ITALIA).
La medida que impone la obligación de comparecer ante una oficina de policía

territorialmente competente durante las competencias deportivas, configura una medida que
repercute en la esfera de la libertad personal del destinatario. En consecuencia, dicha medida
debe estar sometida al examen de la autoridad judicial, como lo requiere el art. 13 de la
Constitución, para asegurar la garantía del derecho de defensa prevista por el art. 24 de la
Constitución, en el caso violada pues la decisión de validación de la medida, que debe
pronunciar el juez de instrucción preliminar, es tomada inaudita altera parte.
La autoridad de seguridad pública (comisario de policía) puede tomar medidas
preventivas respecto de personas que han sido denunciadas o condenadas por haber tomado
parte activa en actos de violencia en ocasión de manifestaciones deportivas (v.gr. partidos de
fútbol). Estas medidas consisten en la prohibición de acceso a los lugares deportivos
43
específicamente indicados, y a los de encuentro y tránsito de personas que participan o asisten a
las competencias deportivas. El comisario puede, asimismo, ordenar que dichas personas
comparezcan ante la comisaría durante las competencias alcanzadas por la medida. Esta última
decisión debe ser notificada al destinatario y comunicada al Procurador de la República
competente ante el Tribunal de la circunscripción que, en caso de considerar justificada dicha
medida, requerirá su validación al juez de instrucción preliminar.
A fin de asegurar el derecho efectivo del interesado a exponer sus razones ante el
mencionado juez de instrucción, la norma en juego ha sido declarada inconstitucional en la
medida en que no preveía que el destinatario de la medida sea expresamente advertido, en
oportunidad de la notificación, de la facultad de impugnar la medida, personalmente o por un
defensor, ante el recordado juez.
CORTE CONSTITUCIONAL DE ITALIA, sentencia del 19-5-1997, 144/1997, en Bulletin de

DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES. PROTECCIÓN. REGLAMENTACIÓN. PODER

LEGISLATIVO. COMPETENCIA. MAYORÍAS (CROACIA).
Las leyes que reglamentan los derechos y las libertades protegidos por la Constitución
deben ser votadas por la Cámara de representantes, por la mayoría de los representantes
elegidos y no solamente por la mayoría de los presentes.
CORTE CONSTITUCIONAL DE CROACIA, sentencia del 9-7-1997, U-I-638/1996, en Bulletin de

DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES. REGLAMENTACIÓN. RESTRICCIONES.

ESTADO DE DERECHO DEMOCRÁTICO (ESTONIA).
El art. 3 de la Constitución precisa que los poderes del Estado se ejercen en el marco de
la Constitución y de las leyes que en su consecuencia se dicten. Así, el art. 11 de la Constitu-
ción prevé que los derechos y las libertades públicas no pueden ser limitados sino respetando
las disposiciones de la Constitución, es decir por la ley, y que, además, dichas restricciones
deben ser necesarias en la perspectiva de una sociedad democrática, al tiempo que no deben en
ningún caso alterar en nada la naturaleza de los derechos y libertades en juego.
CORTE SUPREMA DE ESTONIA (Sala de Recursos Constitucionales), sentencia del 11-6-1997, 3-

4-1-1-97, en Bulletin de jurisprudence constitutionnelle, Comisión de Venecia, Edición 1997, 2, p. 217.
DETENCION DE PERSONAS. FUNDAMENTACIÓN. ACTITUD SOSPECHOSA. IMPROCEDENCIA

(COSTA RICA).
A(...) no basta que se indique como frase reiterada sin fundamento que una persona se
encuentra en actitud sospechosa para privársele de libertad (...)@.
44
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COSTA RICA, sentencia n° 367, en Revista Judicial, Corte
Suprema de Justicia, n° 62, San José, febrero de 1997, p. 352.
DETENCION PREVENTIVA. DURACIÓN. JUDICIAL (RUSIA).
La detención preventiva de una duración de hasta 30 días de la persona sospechada de

pertenecer a un grupo criminal organizado es, por su esencia, por el régimen de cumplimiento y
la presencia de los elementos de la pena, una medida de coerción que tiene naturaleza de
derecho penal y de procedimiento penal.
Dicha medida, dada su duración, no respeta la norma de la Constitución, según la cual la
detención preventiva por más de 48 horas sólo puede ser aplicada mediante decisión judicial.
CORTE CONSTITUCIONAL DE RUSIA, sentencia del 30-6-1997, en Bulletin de jurisprudence

ESTUPEFACIENTES. ALMACENAMIENTO. DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO. TENENCIA PARA

CONSUMO PERSONAL. SALUD PÚBLICA (ARGENTINA).
1. Antecedentes del caso: la Cámara Nacional de Casación Penal condenó al procesado

a la pena de cuatro años de prisión y multa, por el delito de almacenamiento de estupefacientes.
El defensor oficial interpuso, entonces, recurso extraordinario ante la Corte Suprema, basado en
que la interpretación de la Cámara había desnaturalizado la norma aplicable pues se atuvo, para
caracterizar la figura, a la cantidad de droga secuestrada y a las condiciones de lugar y modo en
que aquélla estaba guardada, no exigiendo para la tipificación que dicha conducta tuviera como
finalidad el posterior comercio de los estupefacientes. Sostuvo el defensor, asimismo, que la
simple guarda sin intención lucrativa constituiría, en todo caso, el delito de tenencia simple de
estupefacientes.
2. Sentencia:
El delito de almacenamiento de estupefacientes (art. 5.c de la ley 23.737) está
contemplado como un delito de peligro abstracto, por lo que está desvinculada la acción del
resultado.
En la categoría de delitos, lo que determina la punibilidad de la conducta es la
peligrosidad general de una acción para determinados bienes jurídicos.
Lo que la citada ley reprime es la guarda o almacenamiento, con un sentido de acopio de
estupefacientes, castigados por el solo peligro que ello genera para el bien jurídico que la ley
protege: la salud pública.
Frente a un hecho de tenencia de estupefacientes, cuando no se trate de consumo
personal, deja de interesar el motivo y destino de la droga; la distinción entre la simple tenencia
y el almacenamiento resultará de las características que surgen implícitamente del verbo
Aalmacenar@.
Nota de la Secretaría: el art. 5.c de la ley 23.737 dispone: ASerá reprimido con reclusión o
prisión de cuatro a quince años y multa... el que sin autorización o con destino ilegítimo:... c)
comercie con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación o los tenga
con fines de comercialización, o los distribuya, o dé en pago, o las almacene o transporte@. La
45
sentencia remite a los fundamentos y conclusiones del dictamen del Procurador General.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA ARGENTINA, sentencia del 10-2-1998, M.412.XXXIII,

Mansilla, Mario Héctor s/ casación (infracción ley 22.737).
ESTUPEFACIENTES. TENENCIA PARA CONSUMO PERSONAL. CONSTITUCIONALIDAD

(ALEMANIA).
Al confirmar la decisión del tribunal inferior, la Cámara Segunda de la Sala Segunda de

la Corte Constitucional Federal reiteró que la imposición de sanciones por la tenencia de
marihuana es constitucional cuando está prevista en las normas pertinentes, esto es, en la
Betaubungsmittelgesetz (BtMG). En los casos vinculados a una Apequeña cantidad@ de
marihuana para consumo personal, que no causa peligro a otros, los tribunales penales pueden
optar por no imponer sanciones [parágrafo 29 (5) BtMG] o por desistir de toda acción iniciada
contra el ofensor (parágrafo 31a BtMG). Sin embargo, si la comisión del delito alienta a otros,
esto constituye un peligro suficiente como para configurar el presupuesto previsto en la norma.
El recurrente es el presidente de un distrito del Partido Verde (Bundnis 90/Die Grunen),
que patrocina la legalización de la marihuana y que, para promover dicho objetivo, se presentó
a un policía llevando aproximadamente 3 gramos del mencionado estupefaciente. En
consecuencia, un tribunal local le impuso una multa por tenencia de marihuana. El tribunal no
impuso la pena menos rigurosa prevista en los parágrafos 29 ó 31a BtMG, porque el estupefa-
ciente no era para consumo personal sino más bien para intentar persuadir al público de la
necesidad de reformar la ley.
El recurrente se agravia de que el castigo por tenencia de marihuana no es proporcional a
la ofensa. Alega también la violación al derecho al libre desarrollo personal (art. 2.1 de la
Constitución Federal) y que la ofensa y el castigo no están suficientemente definidos en la ley,
en contradicción con lo dispuesto por el art. 103.2 de la Constitución.
Al rechazar la pretensión del recurrente, la Cámara Segunda declaró que el fin
perseguido por la BtMG era impedir la dependencia de la droga y, más generalmente, proteger
la salud humana. Si bien el debate político sobre cuáles sean los mejores medios para lograr
estos objetivos aún no ha concluido, la decisión legislativa de castigar la tenencia de marihuana
es constitucionalmente aceptable.
También es válida la aplicación que en este caso se hace de la BtMG. La ley prohíbe la
circulación de drogas no permitidas, y el apelante violó esta normativa, aun cuando sólo tuviera
la intención de entregar la droga a la policía.
CORTE CONSTITUCIONAL FEDERAL DE ALEMANIA, sentencia del 10-6-1997, 2BvR 910/97,

en Universidad de Saarland, Alemania, Internet.
ESTUPEFACIENTES. TRÁFICO. PRUEBA. PRESUNCIÓN DEL DESTINO DE LA SUSTANCIA

CONTROLADA POR SU CANTIDAD. IMPROCEDENCIA (BOLIVIA).
Para tipificar una conducta antijurídica, típica, culpable y punible, es necesario referirse
a los hechos como sucedieron, debidamente ratificados y comprobados mediante prueba
producida en la etapa plenaria.
46
No es suficiente para calificar la conducta de una persona como tráfico de
estupefacientes, la presunción de que la sustancia incautada en posesión del inculpado, dada su
cantidad (19 sobres de pasta base de cocaína), no era para consumo personal, si no se ha
probado indubitablemente que hubiera estado vendiendo droga.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE BOLIVIA (Sala Penal), A.S. N° 307 del 14-8-1995,
Ministerio Público c/ Juan José Arandia Flores - Suministro de sustancias controladas, en Gaceta
Judicial de Bolivia, N° 1807, agosto de 1995, Sucre, p. 395.
EXTRADICION. DETENCIÓN PROVISIONAL CON FINES DE EXTRADICIÓN. VENCIMIENTO DEL

PLAZO. IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE AMPLIACIÓN DEL TÉRMINO (BOLIVIA).
Habiendo precluido el período máximo concedido por el Tribunal Supremo -90 días- sin
que el gobierno alemán haya formalizado la demanda de extradición, resulta improcedente la
solicitud de una nueva ampliación para la detención provisional del ciudadano alemán,
debiendo declararse formalmente la caducidad de la competencia del Tribunal Supremo para
conocer del trámite de extradición, al haberse vencido el plazo perentorio y fatal anteriormente
concedido.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE BOLIVIA (Sala Penal), A.S. N° 51 del 27-9-1995,

Embajada de la República Federal de Alemania - Extradición del súbdito alemán Dirk Schmidt, en
Gaceta Judicial de Bolivia, n° 1808, septiembre de 1995, Sucre, p. 41.
EXTRADICION. REQUISITOS. PROMESA DE RECIPROCIDAD. DOBLE INCRIMINACIÓN.

EXPULSIÓN (BRASIL).
1. Fundándose el pedido de extradición en la promesa de reciprocidad de tratamiento

para casos análogos, se encuentra cumplimentado el requisito previsto por la ley para autorizar
la medida.
2. El crimen de fraude, contemplado en el Código Penal alemán, se corresponde con el
crimen de estelionato del Código Penal brasileño. Por su parte, el crimen de inobservancia de
contabilidad obligatoria, definido en el mismo código alemán, se corresponde con el crimen
descripto en el art. 186 de la Ley de quiebras brasileña. Con todo, la tipificación de esta especie
de delito se encuadra si concurre con la quiebra, la cual, en la hipótesis examinada, no resulta
declarada por la sentencia de la justicia alemana.
3. Los crímenes previstos en la legislación penal alemana, pautados para el pedido de
extradición, que no guardan semejanza con un tipo penal de la legislación brasileña, no pueden
servir de base para definir la medida extraditoria.
4. Que el extranjero haya contraído matrimonio con una ciudadana brasileña no obsta al
conocimiento del pedido, teniendo en vista que se trata de una extradición y no de una
expulsión.
5. En consecuencia, cabe conceder el pedido de extradición sólo con relación al delito de
fraude de la ley alemana.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE BRASIL -Pleno-, sentencia del 5-6-1996, extradición n° 665
47
República Federal da Alemanha, en Revista Trimestral de Jurisprudência, Serviço de Divulgação,
Brasilia, vol. 162, n° 2, noviembre de 1997, p. 452.
FALSO TESTIMONIO. AUTOINCRIMINACIÓN. DOCTRINA DEL ANO EXCULPATORIO@ (EE.UU.).
1. Antecedentes del caso: el peticionante mintió al decir Ano@ cuando los agentes
federales le preguntaron si había recibido dinero o regalos de una empresa cuyos empleados
estaban representados por el sindicato del que el peticionante era funcionario. Por ello, fue
acusado de cohecho federal y de prestar falso testimonio ante la jurisdicción de una agencia
federal, en violación a lo dispuesto por la Sección 1001 del Título 18 del Código de los Estados
Unidos. El jurado del tribunal de distrito lo encontró culpable. La Cámara de apelaciones
confirmó la decisión, rechazando categóricamente la pretensión de adoptar la doctrina llamada
del Ano exculpatorio@, que excluye del alcance de la Sección 1001 a las declaraciones falsas que
sólo consisten en la negativa de haber actuado ilícitamente. Entonces, el agraviado interpuso un
writ of certiorari ante la Suprema Corte.
2. Sentencia: la responsabilidad penal que impone la Sección 1001 no tiene ninguna

excepción para el supuesto de prestar falso testimonio a través de un Ano exculpatorio@. Si bien
muchas decisiones de las cámaras de apelaciones han acogido la doctrina del Ano exculpatorio@,
ella no encuentra sustento en el claro texto de la Sección 1001. Según los términos de dicha
norma, ésta alcanza a Acualquier@ declaración falsa, esto es, a una declaración falsa Ade
cualquier tipo@ (United States v. González (520 US -1997-), incluyendo el uso de la palabra
Ano@ en la respuesta a una pregunta. La pretensión del peticionante de que la Sección 1001 no
incrimina las simples negativas de culpabilidad procede de dos premisas erróneas: 1) de la
premisa mayor de que la ley sólo incrimina las declaraciones que se hacen a investigadores del
gobierno y que Adesnaturalizan las funciones gubernamentales@; 2) de la premisa menor de que
las simples negativas de culpabilidad no tienen ese efecto. V. especialmente United States v.
Apfelbaum (445 US 115, 117 -1980-). Ambas premisas nos parecen equivocadas. En cuanto a
la premisa menor, no podemos considerar acertado que negar falsamente la culpabilidad
durante una investigación hecha por el gobierno no constituya la desnaturalización de una
función gubernamental: la investigación de los hechos ilícitos es ciertamente una función del
gobierno y, dado que el objeto mismo de dichas investigaciones es descubrir la verdad, toda
falsedad vinculada al objeto de la mencionada investigación subvierte esa función. La premisa
mayor está fundada en un comentario que, en relación a la antigua redacción de la Sec. 1001,
hicimos en United States v. Gillilnad (312 US 86 -1941-). Si acogiéramos esta pretensión,
elevaríamos dicho comentario a una decisión de que la Sec. 1001 no se aplica cuando no se
pervierte una función gubernamental. Sin embargo, no es nuestra práctica -y no podría serlo-
limitar el ámbito de aplicación de una ley que no prevé esa restricción a un determinado
problema que el Congreso estaba tratando de evitar, aún asumiendo que fuera posible identi-
ficar a ese problema en fuentes distintas al texto mismo de la norma. Su argumento final de que
es necesario adoptar la doctrina del Ano exculpatorio@ para eliminar el grave riesgo de que los
fiscales excesivamente celosos abusen de la Sección 1001 al intentar Aexagerar@ las ofensas, no
encuentra sustento en la prueba producida y, en cualquier supuesto, debe ser planteado al
Congreso.
SUPREMA CORTE DE LOS ESTADOS UNIDOS, sentencia del 26-1-1998, James Brogan v.
United States, enviada al E-mail de esta Secretaría por la Universidad de Cornell, y publicada en 66 LW
4111.
48
FILIACION. PATERNIDAD. IMPUGNACIÓN. LEGITIMACIÓN (BÉLGICA).
No es contrario a los principios de igualdad y de no discriminación contenidos en los

artículos 10 y 11 de la Constitución, el hecho de que la paternidad de un hombre que es el
marido de la madre de un niño, no pueda ser impugnada más que por dicho hombre, su esposa
y el niño, y no por otra persona, incluso el padre biológico.
CORTE DE ARBITRAJE DE BELGICA, sentencia del 14-7-1997, 41/97, en Bulletin de

FISCALES. INMUNIDAD. CONDUCTA IMPROPIA (EE.UU.).
1. Antecedentes del caso: según la práctica usual, la fiscal Kalina comenzó el proceso
penal contra Fletcher presentando, ante un tribunal estadual de Washington, tres documentos:
(1) información no juramentada que acusaba a Fletcher de robo; (2) un pedido no juramentado
de que se ordenara su arresto; y (3) una Acertificación para la determinación de que existen
elementos suficientes para considerar prima facie fundada una acción y el pedido de arresto
(Certification for Determination of Probable Cause), en el que sintetizaba la prueba que
respaldaba la acusación y juraba sobre la veracidad de los hechos alegados Adeclarando saber
que, en caso de mentir, estaría cometiendo falso testimonio@. El mencionado tribunal consideró
prima facie fundada la acción, con base en la certificación, por lo que ordenó el arresto del
acusado, que pasó un día en prisión. Sin embargo, la acción fue posteriormente desestimada a
pedido del fiscal.
Ante esto, y centrándose en dos declaraciones fácticas incorrectas incluidas en la
certificación de la fiscal, Fletcher promovió una acción de daños y perjuicios contra aquélla -
fundada en la Sec. 1983 del Título 42 del Código de los Estados Unidos- por haber violado su
derecho a verse libre de arrestos irrazonables. El Tribunal federal de distrito rechazó la
pretensión de la fiscal de que se resolviera la cuestión como de puro derecho, porque entendió
que la funcionaria no gozaba de inmunidad absoluta y que la decisión de si gozaba o no de una
inmunidad limitada requería el análisis de cuestiones de hecho. La fiscal, entonces, interpuso
un writ of certiorari ante la Suprema Corte.
2. Sentencia: la Sección 1983 puede dar derecho a reclamar los daños y perjuicios en
los supuestos de que los fiscales hagan manifestaciones falsas en materia de hechos en una
declaración jurada que respalda un pedido de dictar una orden de arresto, dado que la
mencionada conducta no cae dentro del ámbito de aplicación de la doctrina de la inmunidad
absoluta del fiscal:
(a) en Imbler v. Pachtman (424 US 409, 410, 430-431 -1976-) y en los casos resueltos
con posterioridad, reconocimos que un fiscal está totalmente protegido por la inmunidad
absoluta cuando cumple con las funciones tradicionales de un abogado. V. e.g. Buckley v.
Fitzsimmons (509 US 259, 273 -1993-), pero que sólo goza de una inmunidad limitada cuando
cumple otro rol, como por ejemplo cuando actúa como testigo denunciante al presentar ante el
juez una demanda y una declaración jurada respaldatoria de un pedido de arresto. V. Malley v.
Briggs (475 US 335, 340-341 -1986-). De acuerdo a la doctrina formulada en estos casos, la
actividad de Kalina vinculada a la preparación y presentación de la información contra Fletcher
49
y al pedido de la emisión de una orden de arresto claramente gozan de una inmunidad absoluta
ya que forman parte de la función de un abogado. En verdad, la preparación y presentación del
tercer documento también está protegida, con excepción de su juramento personal sobre la
veracidad del contenido de la certificación.
(b) Sin embargo, Kalina actuó más como testigo que como abogado cuando hizo la
certificación Abajo apercibimiento de estar cometiendo falso testimonio@. Por eso, dado que
cometió este delito, Fletcher puede accionar en su contra en términos de la Sección 1983. La
Enmienda IV exige que las órdenes de arresto estén basadas Aen un motivo suficiente (probable
cause) respaldado por un juramento o afirmación@, y esta exigencia no puede satisfacerse con la
simple presentación de una información no juramentada firmada por el fiscal -v. e.g. Gerstein
v. Pugh (420 US 103, 117 -1975-)-. Asimismo, como la mayor parte de los procesamientos
realizados en el Estado de Washington se inician mediante información, la ley estadual exige
que las órdenes de arresto estén respaldadas por una declaración jurada o Atestimonio juramen-
tado que establezca los fundamentos para dictar la orden@. La certificación de Kalina estaba
destinada a cumplir con estas exigencias, pero ni el derecho federal ni el estadual exigen que el
fiscal haga esta certificación. Es ineficaz la pretensión de Kalina de que la ejecución de ese acto
era sólo incidental a una presentación que, considerada como un todo, era el trabajo de un
abogado. Si bien el ejercicio del juicio profesional de un abogado informó las otras acciones de
Kalina, dicho juicio no pudo afectar la verdad o falsedad de las declaraciones fácticas que
contenía la certificación. Prestar declaración testimonial en relación a los hechos es función de
un testigo, no de un abogado. No importa lo breve o sucinta que pueda ser, el componente
probatorio de una solicitud de arresto es un predicado distinto y esencial de una decisión de que
existe motivo suficiente para un arresto. Cuando la persona que cumple con la exigencia
constitucional de hacer un Ajuramento o afirmación@ es un abogado, la única función que realiza
en ese momento es la de testigo. El argumento final de Kalina en el sentido de que la decisión
de no reconocerle una inmunidad absoluta tendrá un Aefecto desalentador@ en los fiscales, no
encuentra sustento en la prueba ni resulta convincente.
SUPREMA CORTE DE LOS ESTADOS UNIDOS, sentencia del 10-12-1997, Lynne Kalina v.
Rodney Fletcher, enviada al E-mail de esta Secretaría por la Universidad de Cornell, y publicada en 66
LW 4031.
GOBIERNOS LOCALES. NATURALEZA. INTEGRACIÓN (SUDÁFRICA).
La Sección 182 de la Constitución interina legitima a los líderes tradicionales de las

comunidades que residen dentro del área de un gobierno local electivo a integrar ex oficio
dichos gobiernos, siempre que cumplan con ciertos procedimientos que establece.
El Congreso Nacional Africano cuestionó la validez de las normas provinciales que
creaban siete consejos regionales en KwaZulu-Natal y daban a los líderes tradicionales el
derecho a integrar dichos organismos. Alegó que los consejos regionales no eran gobiernos
electivos porque sólo algunos de sus integrantes eran electos mientras que otros eran
designados. Agregó, también, que los consejos regionales no eran gobiernos locales en
términos de la Constitución interina sino estructuras gubernamentales locales de transición
creadas en virtud de lo dispuesto por la Ley Transitoria de Gobiernos Locales 209 de 1993. Por
lo tanto -concluyó- no cumplían con las exigencias de la sección 182 mencionada.
La Corte Constitucional rechazó esta pretensión porque juzgó que la circunstancia de
que los organismos gubernamentales locales establecidos mediante elecciones municipales
tuvieran un número limitado de miembros designados no impedía que fueran gobiernos locales
50
electivos, y que la circunstancia de que la Ley Transitoria de Gobiernos Locales rigiera esas
elecciones no impedía que los gobiernos cayeran en la categoría contemplada por la Constitu-
ción interina. Declaró, también, que el derecho que tienen los líderes tradicionales a integrar los
órganos gubernamentales locales constituye el reconocimiento de la potencial tensión entre el
gobierno local democrático -cuya estructura puede alcanzar áreas antes sujetas a la autoridad de
los jefes y caudillos- y la institución de liderazgos tradicionales. El fin perseguido por la norma
es garantizar la continuidad y evitar trastornos durante el período de transición desde las
antiguas estructuras gubernamentales locales, que eran principalmente urbanas y estaban
divididas en términos raciales, hacia los nuevos organismos democráticos que cubren toda el
área de Sudáfrica.
CORTE CONSTITUCIONAL DE SUDAFRICA, sentencia del 24-3-1998, African National

Congress and another v. MEC for Local Government and Housing, KwaZulu-Natal and others, enviada
al E-mail de esta Secretaría por la Universidad sudafricana de Wits.
HABEAS CORPUS. DETENCIÓN DE PERSONAS POR FUERZAS DE SEGURIDAD. PLAZO MÁXIMO

PARA PONER AL DETENIDO A DISPOSICIÓN DEL JUEZ DE LA CAUSA. INCUMPLIMIENTO.
DETENCIÓN INDEBIDA E ILEGAL (BOLIVIA).
Procede hacer lugar al recurso de hábeas corpus por detención indebida e ilegal por
incumplimiento de las formalidades legales, toda vez que el recurrente estuvo detenido por un
plazo mayor al establecido por el artículo 97 de la ley 1008 -cuarenta y ocho horas- sin haber
sido puesto a disposición del juez llamado por la ley. No resulta pretexto válido para justificar
una detención mayor al plazo prevenido en dicho precepto legal, el no haberse cumplido con
las investigaciones pertinentes.
Nota de la Secretaría: el art. 97 de la Ley 1008 establece que la Fuerza Especial de Lucha contra el
Narcotráfico debe pasar al detenido con las diligencias al juez competente, en el término de 48 horas. La
Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz declaró procedente el
recurso de hábeas corpus contra el Comandante de la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico,
por considerar que éste debió haber investigado todos los antecedentes que ordenan la detención del
presunto autor, y no primero efectivizar la detención y después la investigación; asimismo, dispuso la
remisión de los antecedentes y del detenido al Tribunal de Sustancias Controladas y ordenó a la Fuerza
Especial que continúe con la investigación. Luego elevó lo actuado en revisión a la Corte Suprema de
Justicia.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE BOLIVIA (Sala Penal), A.S. N° 297 del 12-8-1995, Juan
Antonio Elio Rivero c/ Comandante de la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico. Hábeas
Corpus, en Gaceta Judicial de Bolivia, n° 1807, agosto de 1995, Sucre, p. 335.
HABEAS CORPUS. NATURALEZA. EXTRANJEROS. DETENCIÓN ADMINISTRATIVA (ESPAÑA).
1. Antecedentes del caso: el actor, de nacionalidad peruana, presentó una demanda de

amparo con apoyo en los siguientes hechos: a) que solicitó asilo político en España y que, al
serle denegado, requirió de la Delegada del Gobierno en Andalucía la concesión de la dispensa
51
de visado invocando el Convenio de Doble Nacionalidad entre España y Perú, y alegando tener
un hijo nacido en España; b) que el 10 de marzo de 1994, esto es, tres meses y diez días
después de presentada la solicitud antedicha, fue detenido por la policía, recuperando su
libertad a los dos días, tras notificársele la propuesta de incoación de expediente de expulsión;
c) que el 2 de marzo de 1995, en oportunidad en que, junto con su abogada, se presentó en
oficinas del Cuerpo Nacional de Policía a fin de conocer el estado en que se encontraba su
expediente, el funcionario actuante, después de solicitarle el pasaporte, procedió a detenerlo a
efectos de su expulsión del territorio, prevista para el día siguiente -3 de marzo-, conforme a lo
resuelto por la Delegada del Gobierno en Andalucía y Gobernadora civil en Sevilla, el 15 de
junio de 1994, lo que le fue notificado en ese momento; y d) que ese mismo día 2, la abogada
citada, actuando en nombre y representación verbal del demandante, presentó ante el Juzgado
de Instrucción de Guardia de Sevilla solicitud de hábeas corpus, la que fue inadmitida por Auto
de igual fecha.
2. Sentencia:
La especial naturaleza del procedimiento de hábeas corpus, cuyo fin inmediato es el de
corregir situaciones de privación de libertad afectas de alguna ilegalidad -potencialmente todos
aquellos supuestos en que se produce una privación de libertad no acordada por el juez o en
forma tal que vulnere derechos fundamentales previstos en la Constitución íntimamente
conectados con la libertad personal-, determina que, ante una detención, aunque venga
acordada -como en el presente caso- por un funcionario administrativo que ostenta
competencia, si existe alguna duda en cuanto a la legalidad de sus circunstancias, no proceda
acordar la inadmisión sino examinar dichas circunstancias, pero no las cuestiones relativas a la
dispensa del visado, su obtención por silencio o, incluso, la procedencia de la expulsión, objeto
en su caso de impugnación ante los tribunales contenciosoadministrativos, sino, precisamente,
las de detención preventiva previa a la expulsión. En efecto, el juez del hábeas corpus debe
controlar la legalidad material de la detención administrativa, es decir, que ésta estuviera o no
incluida dentro de alguno de aquellos casos en que la ley permite privar de la libertad a una
persona, porque del ajuste o no a la Constitución y al ordenamiento de aquel acto
administrativo dependía el reconocimiento o la vulneración del derecho a la libertad y la
legalidad o no de la detención.

1996, p. 235.
HABEAS CORPUS. SENTENCIAS DE CONDENA EJECUTORIADAS (EL SALVADOR).
Es jurisprudencia reiterada del Tribunal, que una sentencia condenatoria ejecutoriada es

el medio legal de restricción al derecho a la libertad, por lo que el hábeas corpus no está
destinado a dejar sin efecto una resolución que ya adquirió tal calidad, así como tampoco se
puede entrar a valorar la prueba en el proceso penal, por ser ésta una atribución que le
corresponde al juez.
Nota de la Secretaría: admitido el proceso, en razón de un escrito presentado por el hermano del
penado, en el que alegó la violación constitucional del derecho de defensa -en el caso la no citación de
testigos de descargo-, el juez ejecutor comprobó que ya existía sentencia condenatoria definitiva, la que,
por otra parte, había sido notificada a todos los interesados, sin que contra ésta se hubiera interpuesto
52
recurso alguno. Por tanto, el Tribunal resolvió que el detenido debe continuar en la prisión formal en
que se halla.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR (Sala de lo Constitucional), sentencia del

1-10-1996, 43-M-96, en Revista de Derecho Constitucional, Centro de Jurisprudencia, San Salvador, n°
21, octubre-diciembre 1996, p. 75.
INMUNIDADES. AGENTES DIPLOMÁTICOS. ESTADOS. SUCESIÓN. CONVENCIÓN DE VIENA

SOBRE RELACIONES DIPLOMÁTICAS (ALEMANIA).
Los principios del derecho internacional constituyen un régimen autónomo que describe
fundamental y definitivamente las reacciones posibles ante los abusos de los privilegios e
inmunidades diplomáticas.
La inmunidad de la que gozan los Estados y la que beneficia a los diplomáticos son
instituciones diferentes del derecho internacional y tienen reglas propias. En consecuencia, no
es posible concluir que una restricción en uno de dichos campos pueda aplicarse al otro.
No existe ningún principio general de derecho internacional en los términos del cual, la
inmunidad prevista en el segundo párrafo del artículo 39.2 de la Convención de Viena sobre las
Relaciones Diplomáticas, produzca efectos erga omnes, es decir, frente a los países terceros.
No existe ningún principio general de derecho internacional que obligue a la República
Federal de Alemania, a respetar el mantenimiento de la inmunidad que beneficia a un
embajador anteriormente acreditado ante la República Democrática Alemana, según la norma
antes mencionada, con base en la sucesión de Estado, cuando esta última República ha estado
autorizada a iniciar una persecución penal con arreglo al derecho federal anterior a la
reunificación alemana.
CORTE CONSTITUCIONAL FEDERAL DE ALEMANIA (Sala Segunda), sentencia del 10-6-

1997, 2 BvR 1516/96, en Bulletin de jurisprudence constitutionnelle, Comisión de Venecia, Edición
1997, 2, p. 167.
INMUNIDADES. FUENTES. SISTEMA REPUBLICANO. FUNCIONARIOS PÚBLICOS.

RESPONSABILIDAD PENAL. GOBERNADORES. JEFES DE ESTADO. PRESIDENTE DE LA NACIÓN.
RÉGIMEN FEDERAL (BRASIL).
1. La responsabilidad de los gobernantes tipifica una de las piedras angulares esenciales

de la configuración misma de la idea republicana. La consagración del principio de
responsabilidad del jefe del Poder Ejecutivo, además de reflejar una conquista básica del
régimen democrático, constituye una consecuencia necesaria de la forma republicana de
gobierno adoptada por la Constitución Federal.
El principio republicano expresa el dogma de que todos los agentes públicos -los
gobernadores de Estado y del Distrito Federal en particular- son igualmente responsables ante
la ley.
2. Los gobernadores de Estado -que disponen de la prerrogativa del foro ratione muneris
ante el Superior Tribunal de Justicia- están sujetos, una vez obtenida la necesaria licencia de la
53
respectiva Asamblea Legislativa, al proceso penal, aunque las infracciones penales a ellos
impuestas sean extrañas al ejercicio de las funciones gubernamentales.
3. La inmunidad del Jefe de Estado a la persecución penal deriva de una cláusula

constitucional exorbitante del derecho común y, por traducir una consecuencia derogatoria del
postulado republicano, sólo puede ser otorgada por la propia Constitución Federal.
4. Los Estados miembros no disponen de competencia para otorgar al gobernador la

prerrogativa extraordinaria de inmunidad de prisión en caso de flagrancia, de prisión preventiva
y de prisión temporaria, puesto que la regulación de esas modalidades de prisión cautelar están
sometidas, con exclusividad, al poder normativo de la Unión Federal, por efecto de la expresa
reserva constitucional de competencia definida por la Carta de la República.
5. La norma de la Constitución estadual -que impide la prisión del gobernador de un

Estado antes de su condena penal definitiva- no reviste validez jurídica y, consecuentemente,
no puede subsistir en razón de su evidente incompatibilidad con el texto de la Constitución
Federal.
6. Los Estados miembros no pueden reproducir en sus propias constituciones el

contenido normativo de los preceptos inscriptos en el art. 86, inc. 3 y 4, de la Carta Federal,
pues las prerrogativas contempladas en esos preceptos de la Ley Fundamental -por ser
únicamente compatibles con la condición institucional de Jefe de Estado- son apenas extensivas
al Presidente de la República.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE BRASIL -Pleno-, sentencia del 19-10-1998, acción directa
de inconstitucionalidad n° 978-PB, en Revista Trimestral de Jurisprudência, Serviço de Divulgação,
Brasilia, vol. 162, n° 2, noviembre de 1997, p. 462.
INMUNIDADES. FUNCIONARIOS Y LEGISLADORES. ACTOS LEGISLATIVOS Y ADMINISTRATIVOS

(EE.UU.).
1. Antecedentes del caso: Scott-Harris promovió una acción contra la ciudad de Fall
River -Massachusetts-, los Sres. Bogan (intendente de la Ciudad) y Roderick (vicepresidente
del consejo deliberante de la Ciudad) y otros funcionarios, en la que alegaba que la eliminación
de la dependencia municipal de la que era el único empleado estaba fundada en animosidad
racial y en el deseo de venganza porque había ejercido los derechos que le otorga la Enmienda I
al presentar una denuncia contra otros empleados municipales. El Tribunal de distrito denegó
en dos oportunidades los pedidos formulados por Bogan y Roderick para que se desestimara la
acción en razón de que gozaban de una inmunidad procesal absoluta. El jurado dictó un
veredicto favorable a todos los demandados respecto de la acusación de discriminación, pero
encontró que eran responsables en términos de la Enmienda I. La Cámara de apelaciones
revocó el veredicto dictado contra la Ciudad pero confirmó las sentencias de Roderick y Bogan.
Si bien llegó a la conclusión de que éstos tienen una inmunidad absoluta frente a la
responsabilidad civil por los daños que produzcan al cumplir actividades legislativas legítimas,
juzgó que los actos de presentar, votar favorablemente y firmar la ordenanza que eliminaba el
cargo de Scott-Harris no eran Alegislativos@. Buscando sustento en la conclusión del jurado de
que las expresiones constitucionalmente protegidas de Scott-Harris eran un factor sustancial o
definitorio de la conducta de los funcionarios aquí denunciada, la Cámara razonó que la
54
conducta era administrativa y no legislativa porque Roderick y Bogan se habían fundado en
circunstancias relativas a un individuo determinado -Scott-Harris- para tomar sus decisiones.
Los dos funcionarios municipales interpusieron un writ of certiorari ante la Suprema Corte.
2. Sentencia:
2.1. Los legisladores locales tienen la misma inmunidad absoluta frente a la
responsabilidad civil por sus actividades legislativas, en términos de la Sección 1983, que
desde hace tiempo gozan los legisladores federales, estaduales y regionales [v. e.g. Tenney v.
Brandhove (341 US 367, 372, 372-376 -1951-), Amy v. Supervisors (11 Wall. 136, 138 -1871-
)]. Esa inmunidad no sólo encuentra un sólido sustento en los casos fundados en el common
law y en los antiguos tratados, sino también en la razón [v. Tenney (341 US, p. 376)]. Los
fundamentos para acordar inmunidad absoluta a los legisladores federales, estaduales y
regionales, se aplican con igual fuerza a los locales. Sin tomar en consideración el nivel de
gobierno, el ejercicio de discrecionalidad legislativa no debería verse inhibido por la
interferencia judicial ni distorsionado por el miedo a la responsabilidad personal (ver, e.g. íd, p.
377). Además, el tiempo y energía que resultan necesarios para defenderse en un proceso tienen
particular gravitación a nivel local, en donde es común que los ciudadanos trabajen part time
como legisladores (v. íd., p. 377). Además, la amenaza de tener que responder civilmente puede
obstaculizar en forma significativa la prestación de servicios en los gobiernos locales, al hacer
palidecer el prestigio y las recompensas económicas [Harlow v. Fitzgerald (457 US 800, 827 -
1982-, disidencia de Burger)]. Por otra parte, en los gobiernos locales pueden tener mayor
gravitación ciertos factores que desalientan el abuso legislativo, tales como la posibilidad de
imponer responsabilidad municipal por violaciones constitucionales [e.g. Lake Country Estates
Inc. v. Tahoe Regional Planning Agency (440 US 391, 405, n. 29 -1979-)] y el control
definitivo al abuso legislativo que es el proceso electoral (cf. Tenney, supra, p. 378) a nivel
local. En verdad, Lake Country Estates (supra, p. 401-402) contradice implícitamente cualquier
pretensión de que el fundamento de la inmunidad absoluta no alcance a los legisladores locales.
2.2. Las acciones de los peticionantes impugnadas en este caso gozan de inmunidad
absoluta, que se otorga a todos los actos realizados Aen la esfera de la actividad legislativa
legítima@ (Tenney, 341 US, 376). La Cámara de apelaciones erróneamente buscó sustento en la
intención subjetiva de los apelantes para decidir si sus actos caían dentro de esta categoría. La
determinación de si un acto es legislativo depende de la naturaleza del acto mismo y no del
motivo o intención del funcionario que lo hace (íd., pp. 370, 377). Esta Corte no encuentra
dificultad para llegar a la conclusión de que, despojada de toda consideración del intento o
motivo, las acciones de los peticionantes eran legislativas. Por otra parte, la presentación que el
apelante Bogan hizo de un presupuesto que proponía la eliminación de puestos de trabajo
municipales y la firma que puso en la ordenanza para convertirla en ley, también fueron
formalmente legislativos, aun cuando fuera realizada por un funcionario ejecutivo. Los
funcionarios que no pertenecen al Poder Legislativo tienen derecho a gozar de inmunidad
legislativa cuando cumplen funciones legislativas [v. Supreme Court of Virginia v. Consumers
Union of United States Inc. (446 US 719, 731-734 -1980-)]. Las acciones de Bogan son
legislativas porque constituyeron pasos esenciales del proceso legislativo [cf. e.g. Edwards v.
United States (286 US 482, 490 -1932-)]. Además, esta ordenanza en particular tiene todas las
características de la legislación tradicional: traduce una decisión discrecional que instrumenta
una política que refleja las prioridades presupuestarias de la ciudad y los servicios que presta a
los contribuyentes; incluye la terminación de un puesto de trabajo que, a diferencia de la
contratación o despido de un empleado determinado, puede tener potenciales efectos que
trascienden a la persona que lo ocupa; y, al eliminar la oficina del apelado, se aplica a un área
en la que los legisladores tradicionalmente tienen poder para actuar (Tenney, supra, p. 379).
55
SUPREMA CORTE DE ESTADOS UNIDOS, sentencia del 3-3-1998, Daniel Bogan et al. v. Janet
Scott-Harris, enviada al E-mail de esta Secretaría por la Universidad de Cornell, y publicada en 66 LW
4163.
IUS VARIANDI. LÍMITES. RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA (COSTA RICA).
A... En el ámbito de la legislación comparada se tiene que el Estatuto de los Trabajadores

de España, en su artículo 20.3, establece como limitación al ius variandi 'la consideración
debida a la dignidad humana', disposición esta que también concuerda con nuestra carta
fundamental, que en el artículo 56 dispone que deben impedirse condiciones que menoscaben
la libertad o dignidad del hombre@.
Suprema de Justicia, San José, n° 62, febrero de 1997, p. 287.
JURISDICCION Y COMPETENCIA. CASO ABSTRACTO. INTERÉS JURÍDICO. SUBSISTENCIA.

PROTECCIÓN JUDICIAL EFECTIVA. ALLANAMIENTOS Y REGISTROS (ALEMANIA).
La apelación interpuesta contra un mandato judicial de registro del domicilio, del

vehículo del interesado y de su persona y bienes, en materia no contenciosa, no puede ser
rechazado por inadmisible con motivo de que el registro ya hubiese tenido lugar y que el
recurso es, por ende, falto de objeto.
Se considera, en general, que el hecho que una jurisdicción estime que el requirente no
tiene un interés a peticionar la protección jurídica sino en la medida en que el procedimiento es
susceptible de evitarle una obligación jurídica, de combatir una amenaza de repetición o de
remediar un inconveniente que perdura, es compatible con la noción de protección jurídica
efectiva. Sin embargo, se admite que existe un interés a la protección jurídica en caso de
menoscabo grave a los derechos garantizados por la Constitución, cuando la violación de la ley
fundamental está limitada a un lapso determinado, por la naturaleza misma del acto en cuestión,
y el interesado puede difícilmente obtener oportunamente la decisión judicial requerida. Una
protección jurídica eficaz necesita, en dichas circunstancias, que las explicaciones dadas a la
persona afectada por dicho menoscabo grave (incluso si éste ha cesado) a los derechos que la
Constitución, sean esclarecidas por una jurisdicción.
CORTE CONSTITUCIONAL FEDERAL DE ALEMANIA (Cámara Segunda de la Sala Segunda),

sentencia del 19-6-1997, 2 BvR 941/91, en Bulletin de jurisprudence constitutionnelle, Comisión de
Venecia, Edición 1997, 2, p. 174.
JURISDICCION Y COMPETENCIA. CASO O CONTROVERSIA. CASO ABSTRACTO. LIBERTAD

CONDICIONAL. REVOCACIÓN (EE.UU.).
1. Antecedentes del caso: el 17 de octubre de 1990, Randy Spencer comenzó a cumplir

sentencias paralelas de tres años por robo y hurto, que debían concluir el 16 de octubre de
1993. El 16 de abril de 1992 salió en libertad condicional, pero, posteriormente, se le revocó
ese beneficio y tuvo que volver a prisión. A partir de entonces, buscó la declaración de
56
invalidez de dicha revocación, presentando recursos de hábeas corpus, en primer término, ante
un tribunal estadual y, luego, ante uno federal. Antes de que el tribunal de distrito resolviera el
fondo de la cuestión, Spencer terminó de cumplir su condena. Dicho tribunal desestimó
entonces la petición por considerarla abstracta, lo que fue confirmado por la Cámara de
apelaciones. En este estado, Spencer interpuso un writ of certiorari ante la Suprema Corte.
2. Sentencia: la circunstancia de que el recurrente haya terminado de cumplir su

condena ha hecho que su pedido devenga abstracto en razón de que ya no presenta un caso o
controversia en términos del art. III de la Constitución:
(a) el cuestionamiento de una condena formulado por una persona encarcelada (o que
está en libertad condicional) siempre satisface la exigencia de que exista un caso o controversia
porque el encarcelamiento (o la restricción que impone la libertad condicional) constituye un
perjuicio real impuesto por la condena, que resulta reparable mediante la declaración de su
invalidez. Sin embargo, para que el proceso pueda seguir después de cumplida la sentencia, el
peticionante debe acreditar la existencia de algún perjuicio concreto y subsistente distinto al
ahora concluido encarcelamiento (o libertad condicional), alguna Aconsecuencia colateral@ de la
condena. En las últimas décadas, esta Corte ha presumido que una condena injusta tiene
consecuencias colaterales subsistentes (o, lo que en los hechos es lo mismo, que tiene ciertas
consecuencias colaterales cuya ocurrencia es remota e improbable) [Sibron v. New York (392
US 40, 55/56 -1968-)]. Sin embargo, en Lane v. Williams (455 US 624 -1982-) se negó a
extender esta presunción a las consecuencias colaterales de la revocación de la libertad
condicional. La Corte sigue adhiriéndose a ese negativa, por lo que sólo resta decidir la
cuestión de si el peticionante ha demostrado la existencia de consecuencias colaterales.
(b) Los daños reales denunciados por el peticionante no constituyen consecuencias
colaterales suficientes como para dar lugar a un caso o controversia en términos del art. III. La
circunstancia de que la revocación de su libertad condicional pueda perjudicarlo en un futuro
proceso tendiente a decidir si merece o no el goce de dicho beneficio es sólo una posibilidad y
no una certeza o probabilidad. La pretensión de que la revocación pueda usarse para agravar su
condena en un futuro proceso, al igual que una similar rechazada en Lane, depende de que el
peticionante viole la ley, sea capturado y condenado. Igualmente especulativos son los restantes
argumentos del peticionante tendientes a demostrar la existencia de consecuencias colaterales:
que la revocación de la libertad condicional pueda usarse para objetar su declaración si
comparece como testigo en un futuro proceso, y directamente en su contra si es nuevamente
acusado penalmente.
(c) La Corte no encuentra mérito en los restantes argumentos del peticionante, en el
sentido de que la acción tendiente a establecer la invalidez de la revocación de la libertad
condicional no puede ser abstracta porque esa decisión es uno de los presupuestos para
demandar los daños y perjuicios en términos de la Sección 1983 del Título 42 del Código de
los Estados Unidos [v. Heck v. Humphrey (512 US 477 -1994-)]; que este caso cae dentro del
ámbito de la excepción a la mootness doctrine para los casos que son Asusceptibles de
repetición, a pesar de que no sean revisables@; y que debe ignorarse el carácter abstracto de este
caso en razón de que este estatus obedece a las tácticas dilatorias de la oficina del procurador
general estadual y a las demoras del tribunal de distrito.
SUPREMA CORTE DE LOS ESTADOS UNIDOS, sentencia del 3-3-1998, Randy G. Spencer vs.
Mike Kemna, Superintendent, Western Missouri Correctional Center et al., enviada al E-mail de esta
Secretaría por la Universidad de Cornell, y publicada en 66 LW 4152.
57
LEGITIMACION PROCESAL. STANDING. ELEMENTOS. JURISDICCION Y COMPETENCIA.
DOCTRINA DE LA COMPETENCIA HIPOTÉTICA (EE.UU.).
1. Antecedentes del caso: la organización de protección al medio ambiente Citizens for

a Better Environment promovió una demanda pidiendo el dictado de una sentencia declarativa
y de una orden que la autorice a realizar inspecciones -fundándose en la cláusula de las
acciones de los ciudadanos de la Emergency Planning and Community Right-to-Know Act de
1986 (EPCRA) en la que alegaba que la empresa Steel Co., Aka Chicago Steel Pickling Co.
había violado las disposiciones de dicha ley al no presentar oportunamente los informes sobre
almacenamiento y emisión de sustancias tóxicas y peligrosas correspondientes a los años
anteriores. El Tribunal de distrito juzgó, por un lado, que carecía de competencia para entender
en un proceso por la violación actual de dicha normativa en razón de que, al tiempo de la
promoción de la acción, la empresa había actualizado la presentación de sus informes y, por el
otro, que la denuncia de la falta de presentación oportuna de dicha documentación no daba
derecho a una reparación porque la EPCRA no autoriza a accionar por violaciones puramente
históricas. La Cámara de apelaciones, a su turno, revocó esta decisión con base en que la
EPCRA permitía que los ciudadanos accionaran por violaciones pasadas a sus disposiciones. La
empresa, entonces, interpuso un writ of certiorari ante la Suprema Corte.
2. Sentencia: dado que nada de lo solicitado tiene posibilidad de remediar el daño que
en los hechos alega haber sufrido Citizens for a Better Environment, ésta carece de legitimación
para promover esta acción y la Corte y los tribunales inferiores carecen de competencia para
entender en el caso:
(a) La cuestión que se nos plantea en este caso -si la EPCRA autoriza a los ciudadanos a
promover acciones por violaciones históricas- no es un tema de competencia y no tiene el
mismo estatus que la legitimación para demandar como cuestión que hay que resolver en
primer término. Se encuentra firmemente establecido que la competencia de un tribunal de
distrito en razón de la materia no desaparece por la inexistencia de un derecho a accionar válido
(como opuesto a discutible). V. e.g. Bell v. Hood (327 US 678, 682 -1946-). La competencia en
razón de la materia existe cuando la autorización para reclamar un daño depende de cuál sea la
interpretación que se le dé a la Constitución y a las leyes (íd., p. 685), a menos que la
pretensión parezca claramente irrelevante, totalmente insustancial y frívola, o de algún otro
modo tan carente de mérito como para no constituir una controversia federal. V. e.g. Oneida
Indian Nation of New York v. County of Oneida (414 US 661, 666 -1974-). Aquí, Citizens for a
Better Environment gana de acuerdo a una de las interpretaciones de la EPCRA y pierde de
acuerdo a la otra, y su pretensión no es frívola ni irrelevante. Es irrazonable interpretar que
dicha ley -según la cual Ael tribunal de distrito tendrá competencia para entender en las acciones
fundadas en la subsección (a)... para ejecutar la exigencia de la EPCRA... y para imponer
cualquier penalidad civil prevista para la violación de dicha exigencia@- da un derecho
jurisdiccional a accionar fundado en cualquiera de los elementos de la Sección 11046(a), en
lugar de entender que sólo especifica las atribuciones que tiene el tribunal para dar una
reparación. Gwaltney of Smithfield Ltd. v. Chesapeake Bay Foundation Inc. (484 US 49 -1987-
). En ningún caso esta Corte ha calificado de Ajurisdiccional@ a un derecho a accionar, ni ha
resuelto esa cuestión antes de establecer si existe un caso o controversia en términos del Art. III.
Un principio así, convertiría a toda cuestión estatutaria planteada en una acción promovida por
un ciudadano en términos de la EPCRA, en una cuestión de jurisdicción que esta Corte tendría
que considerar -en realidad, plantearse de oficio- aun cuando no haya sido planteada ante el
tribunal inferior.
(b) Esta Corte se niega a adoptar la Adoctrina de la jurisdicción hipotética@ según la cual
varias cámaras de apelaciones consideraron apropiado resolver inmediatamente las cuestiones
58
de fondo, pese a la existencia de objeciones en materia de competencia, al menos cuando (1) la
cuestión de fondo se resuelve más fácilmente, y (2) la parte triunfante en la cuestión de fondo
es la misma que prevalecería si el tribunal se declarara incompetente. Esa doctrina lleva a los
tribunales más allá de los límites permitidos a la acción judicial y, por lo tanto, ofende
principios fundamentales de la división de poderes. En una larga y venerable familia de casos,
esta Corte ha resuelto que, sin tener la competencia adecuada, un tribunal no puede intervenir
de ningún modo en una causa y sólo debe destacar el defecto o vicio de procedimiento que
obsta a su competencia y desestimar el caso. Ver e.g. Capron v. Van Noorden (2 Cranch 126 -
1804-), etc. Si un tribunal se pronuncia sobre el significado o constitucionalidad de una ley
cuando no tiene competencia para hacerlo comete, típicamente, un acto ultra vires.
(c) Citizens for a Better Environment carece de legitimación para accionar. La
legitimación es el Amínimo constitucional irreducible@ que resulta necesario para que exista un
Acaso@ o Acontroversia@ justiciable en términos del Art. III, Sec. 2. Lujan v. Defenders of
Wildlife (504 US 555, 560 -1992-). La legitimación tiene tres presupuestos: daño real para el
actor, producción de ese daño por la conducta del demandado que se denuncia, y la posibilidad
de que la reparación que se solicita remedie dicho daño. E.g. ibíd. Aun asumiendo que, como
alega Citizens for a Better Environment, la omisión de la empresa de presentar oportunamente
la información requerida por la EPCRA y los efectos persistentes de esa omisión producen un
daño real a Citizens for a Better Environment y a sus miembros que satisface el Art. III (cf. íd.,
p. 578), la demanda sigue sin satisfacer el test de la reparabilidad: ninguno de los ítemes
específicos que se solicitan -una sentencia declarativa de que la empresa violó la EPCRA, una
orden judicial que autorice a la asociación a hacer inspecciones periódicas de las instalaciones y
registros de la empresa y que le exija a ésta que entregue a la peticionante copias de los
informes presentados; y la condena a pagar las penalidades civiles previstas en la EPCRA al
Tesoro y a reembolsar los gastos del litigio al peticionante- y ninguna reparación concebible en
términos del petitorio general que se incluye al final de la demanda, serviría para reembolsar al
peticionante las pérdidas causadas por el retardo de la empresa en presentar sus informes o para
eliminar cualquier efecto que esa presentación tardía le haya producido.
SUPREMA CORTE DE LOS ESTADOS UNIDOS, sentencia del 4-4-1998, Steel Co., Aka Chicago
Steel & Pickling Co. v. Citizens for a Better Environment, enviada al E-mail de esta Secretaría por la
Universidad de Cornell, y publicada en 66 LW 4174.
LEY. RETROACTIVIDAD (MÉXICO).
Conforme a la teoría de los componentes de la norma, para determinar si una ley cumple
con la garantía de irretroactividad prevista en el primer párrafo del art. 14 de la Constitución,
debe precisarse que toda norma jurídica contiene un supuesto y una consecuencia, de suerte que
si aquél se realiza, ésta debe producirse, generándose, así, los derechos y obligaciones
correspondientes y, con ello, los destinatarios de la norma están en posibilidad de ejercitar
aquéllos y cumplir con éstas.
Sin embargo, el supuesto y la consecuencia no siempre se generan de modo inmediato,
pues puede suceder que su realización ocurra fraccionada en el tiempo -cuando son actos
complejos, compuestos por diversos actos parciales-. De esta forma, para resolver sobre la
retroactividad o irretroactividad de una disposición jurídica, es fundamental determinar las
hipótesis que pueden presentarse en relación con el tiempo en que se realicen los componentes
de la norma, a saber:
1. cuando durante la vigencia de una norma jurídica se actualizan, de modo inmediato, el
59
supuesto y la consecuencia establecidos en aquélla. En este caso, ninguna disposición legal
posterior podrá variar, suprimir o modificar aquel supuesto o esa consecuencia sin violar la
garantía de irretroactividad, atento a que fue antes de la vigencia de la nueva norma cuando se
realizaron los componentes de la norma sustituida;
2. cuando la norma jurídica establece un supuesto y varias consecuencias sucesivas. Si
dentro de la vigencia de esta norma se actualiza el supuesto y alguna o algunas de las
consecuencias, pero no todas, ninguna norma posterior podrá variar los actos ya ejecutados sin
ser retroactiva;
3. cuando la norma jurídica contempla un supuesto complejo, integrado por diversos
actos parciales sucesivos y una consecuencia. Aquí, la norma posterior no podrá modificar los
actos del supuesto realizado bajo la vigencia de la norma anterior que los previó, sin violar la
garantía de irretroactividad. Pero en cuanto al resto de los actos componentes del supuesto que
no se ejecutaron durante la vigencia de la norma que los previó, si son modificados por una
norma posterior, ésta no puede considerarse retroactiva. En esta circunstancia, los actos o
supuestos habrán de generarse bajo el imperio de la norma posterior y, consecuentemente, son
las disposiciones de ésta las que deben regir su relación, así como la de las consecuencias que a
tales supuestos se vinculan.
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MEXICO -Pleno-, P./J. 87/97 del 3-11-1997, en Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, México, Novena Epoca, Tomo VI, noviembre 1997, p. 7.
LEY. JERARQUÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS Y PRINCIPIO DE CONEXIÓN INTERNA. POTESTAD

REGLAMENTARIA DEL PODER EJECUTIVO. LÍMITES. DERECHO TRIBUTARIO. PRINCIPIO DE
RESERVA DE LEY (COSTA RICA).
1. El sistema jurídico descansa sobre la base de una jerarquización de las distintas

categorías de normas, en la cual la posición ocupada por cada una de éstas está determinada por
su origen, su grado de generalidad y su ámbito de aplicación. Se trata de una conjunción
orgánica, en donde las disposiciones del estamento superior establecen la forma y límites de
producción de las de inferior categoría, siendo indispensable para el mantenimiento del
ordenamiento jurídico la observancia del principio de conexión interna.
Se entiende por Aconexión interna@ la relación existente entre una norma y otra con
arreglo al orden jerárquico correspondiente para encontrar ahí la fundamentación de su validez.
La Constitución Política, en su art. 123 y siguientes, establece la forma y límites en los que la
Asamblea Legislativa puede proceder a la formación de la ley, y las materias en que puede
legislar.
2. En uso de la facultad derivada de los citados preceptos constitucionales se emiten las

diversas leyes, entre las cuales cabe citar, en relación al sub júdice, el Código de Normas y
Procedimientos Tributarios, la Ley de Arancel de Aduanas y la Ley General de la
Administración Pública. En ningún caso la producción normativa tocante a la materia propia de
esas leyes se agota en ellas; cada una contiene normas preceptivas que regulan la producción de
normas de rango inferior, con ámbito de aplicación más reducido.
Estas últimas representan el desarrollo legislativo de la potestad reglamentaria
consagrada constitucionalmente en el art. 140, inc. 3, de la Carta Magna, potestad de la cual es
titular el Poder Ejecutivo.
Por tanto, la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo es un principio constitucional, el
cual se encuentra implícito en cualquier ley. Aquél puede en cualquier tiempo disponer la
60
reglamentación de una ley, teniendo como límite en el ejercicio de esa potestad, el contenido
mismo del precepto legal que reglamenta y las normas jurídicas de rango legal y constitucional.
El Poder Ejecutivo no puede en el ejercicio de la potestad reglamentaria disponer nuevos
supuestos de aplicación de la ley, o regular materias no contempladas en ésta y, mucho menos,
en lo concerniente a la materia tributaria, establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas
ni otras cargas, toda vez que en estas materias priva el principio de reserva de ley. Sí es posible,
en uso de la facultad reglamentaria, suplir las lagunas e imprecisiones de la norma legal,
siempre y cuando se interprete adecuadamente su espíritu.
Suprema de Justicia, San José, n° 62, febrero de 1997, p. 245.
LIBERTAD DE CULTO. ESCUELAS PÚBLICAS. CRUCIFIJOS (ALEMANIA).
La fijación de una cruz o crucifijo en las aulas de las escuelas (obligatorias) del Estado
de Bavaria que no son religiosas, viola el art. 4.1 de la Ley Fundamental.
CORTE CONSTITUCIONAL FEDERAL DE ALEMANIA (Sala primera), sentencia del 16-5-1995,

en Human Rights Law Journal, Ed. N.P. Engel, vol. 17 N° 11-12, diciembre de 1996, con texto
completo en inglés, p. 458.
LIBERTAD DE EXPRESION. BLASFEMIA. CENSURA PREVIA. ESTADO DE DERECHO

DEMOCRÁTICO (CONVENCIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS).
1. Antecedentes del caso: el requirente era el director y guionista del filme AVisiones de
éxtasis (ecstasy)@, cuya idea derivaba de la vida y escritos de Santa Teresa de Avila. El video -
de 18 minutos y sin diálogos- se centraba en una joven actriz vestida como una monja que
intentaba representar a Santa Teresa. En su segunda parte, entremezclaba escenas que
mostraban a Santa Teresa teniendo fantasias eróticas que envolvían la figura crucificada de
Jesús, con fantasías lesbianas o autoeróticas que comprendían la Asíquis@ de Santa Teresa. Fuera
de la lista del reparto que aparecía en pantalla por pocos segundos, el espectador no tenía
medios de saber, por el filme mismo, que la persona vestida de monja intentaba ser Santa
Teresa y que la otra mujer que aparecía intentaba ser su síquis. El requirente sometió el video al
British Board of Film Classification para el certificado de clasificación a fin de que pudiera ser
legalmente vendido, alquilado o librado al público en general. El certificado fue rechazado por
considerarse que la película infringía la ley penal contra la blasfemia. Después de habérsele
desestimado la apelación por el Video Appeals Committee, el peticionario se presentó ante la
Comisión Europea de Derechos Humanos -invocando la violación del art. 10 de la Convención
Europea de Derechos Humanos (Convención)-, que admitió el planteo por 14 votos contra 2.
2. Sentencia:
El rechazo a conceder un certificado irroga una interferencia de la autoridad pública en
el derecho de expresión del peticionario.
Dicha interferencia estaba Aprescripta por la ley@, y cabe rechazar el argumento del
requirente en cuanto a que la ley sobre la blasfemia era lo suficientemente incierta como para
satisfacer los recaudos del art. 10.2 de la Convención.
61
La interferencia persigue el fin legítimo de proteger el derecho de terceros. La Corte
siguió el caso Otto-Preminger-Institut v. Austria (1994, Serie A, N° 295) en el que admitió que
el respeto por los sentimientos y creencias religiosas puede mover legítimamente al Estado a
restringir una publicación o retratos provocativos de objetos de veneración religiosa. También
señaló que la extensión con que la ley inglesa protegía otras creencias no había sido planteada y
no enervaba la legitimidad del fin perseguido en el caso.
Finalmente, la Corte resolvió que las autoridades nacionales estaban facultadas para
considerar que la prevención de la publicación del filme era necesaria en una sociedad
democrática. En tal sentido, confirmó que los Estados contratantes disponen de un más amplio
Amargen de apreciación cuando regulan la libertad de expresión con respecto al material
susceptible de ofender convicciones personales íntimas propias de la esfera de la moral o,
especialmente, de la religión@, que el que tienen respecto de la expresión política o de debates
de cuestiones de interés público.
CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS (Cámara, 7 votos contra 2), sentencia del 25-11-
1996, Wingrove v. United Kingdom, resumida y comentada en European Human Rights Law Review,
Ed. Sweet & Maxwell, Londres, n° 2, 1997, p. 183 .
LIBERTAD DE EXPRESION. CAMPAÑAS ELECTORALES. DIFAMACIÓN. BUENA FE.

PRESUNCIONES (FRANCIA).
Con motivo de una campaña electoral, fueron dirigidas contra un candidato expresiones
que atentaban contra su honor y consideración. Los autores de dichas expresiones estimaron
que tenían derecho a esclarecer a los electores sobre los méritos de un candidato. Según
aquéllos, su intención no podía ser establecida. La Corte de Casación rechazó el recurso;
entendió que el mencionado propósito podía constituir un hecho justificativo a condición de
que la información no haya sido objeto de una desnaturalización y de una presentación
tendenciosa, excluyentes de toda buena fe. También expuso que la ley no admite, en período
electoral, ninguna derogación de sus principios. La prudencia y la mesura deben obrar en el
aludido período, recordándose que, en principio, las imputaciones difamatorias se presumen
ejecutadas de mala fe.
CORTE DE CASACION DE FRANCIA, sentencia del 1-10-1996, reseñada por BOULOC,

Bernard, en Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, Sirey, París, n° 3, julio-septiembre
1997, p. 632.
LIBERTAD DE EXPRESION. DERECHO A LA INFORMACIÓN. PROCESOS JUDICIALES.

PUBLICIDAD. GRABACIÓN DE AUDIENCIAS. CONVENCIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS,
ART. 10. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, ART. 19.2.
INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN POR LOS ESTADOS PARTE. ESTADO DE DERECHO
DEMOCRATICO (ESLOVAQUIA).
1. Antecedentes del caso:

Un juez de la Corte Constitucional prohibió la grabación en casete de los debates de un
proceso público por difamación. El interesado planteó un recurso fundado en su derecho a la
información.
62
2. Sentencia:
El ejercicio de la libertad de expresión tal como está consagrado por el artículo 10 de la
Convención Europea de Derechos Humanos, sufre un cierto número de excepciones. La frase
Agarantizar la autoridad e imparcialidad del poder judicial@ es el fundamento jurídico de una de
dichas excepciones. En el asunto Belgiam Lingüistic, la Corte Europea de Derechos Humanos
ha llegado a la siguiente conclusión: la Convención y los Protocolos son instrumentos
internacionales que tienen por finalidad principal enunciar determinadas normas internacionales
a las cuales las partes contratantes deben conformarse en sus relaciones con las personas pues-
tas bajo su jurisdicción. La Corte Constitucional declaró que, tratándose de normas
internacionales que reglan el derecho a la información, la Corte Europea de Derechos Humanos
no había explícitamente respondido a la cuestión de saber si la posibilidad de realizar una
grabación en casete de un proceso público estaba garantizada por este derecho.
La Corte Constitucional, entonces, juzgó que las partes contratantes pueden elegir
libremente la manera de aplicar la Convención en su territorio en la medida en que la norma
internacional resulte respetada. Si no existe norma internacional expresa, las autoridades del
Estado deben precisar las condiciones en las cuales un derecho o una libertad consagrados por
la Convención son protegidos por el Estado parte. Las instituciones creadas por la Convención
tienen competencia para aprobar o desaprobar la elección hecha por una parte contratante y, por
lo tanto, avalar o no la opinión que ésta ha hecho de la norma internacional. La Corte
Constitucional ha sido, entonces, llevada a formular su propia interpretación respecto del
problema de saber si la grabación en casete de un proceso público podía atentar contra la
autoridad y la imparcialidad del poder judicial.
La libertad de expresión constituye uno de los principales fundamentos de una sociedad
democrática según numerosas decisiones de la citada Corte Europea respecto del art. 10 de la
Convención.
La democracia se defiende y desarrolla por la participación del público, y dicha
participación pasa por el conocimiento de los asuntos llevados ante los tribunales y de las
decisiones dictadas por éstos al respecto. Si una persona ejerce el derecho de realizar una
grabación sonora de un proceso público, la información del público sobre la actividad de los
tribunales se ve reforzada sin que se menoscabe la autoridad o la imparcialidad del poder judi-
cial. Por ende, la prohibición de grabar magnéticamente una sesión pública de la Corte viola la
mencionada Convención y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (la Corte
también decidió que la medida en juego violaba la Constitución en cuanto, si bien el Presidente
de un tribunal colegiado en audiencia, está habilitado para autorizar la grabación visual y la
transmisión sonora y de video de los debates de una sesión pública del tribunal, no tiene el
poder de decidir si las personas presentes en la sala tienen el derecho de tomar nota de lo que
escuchan o de efectuar una grabación en casete).
CORTE CONSTITUCIONAL DE ESLOVAQUIA, sentencia del 12-5-1997, II. ÚS 28/96, en

Bulletin de jurisprudence constitutionnelle, Comisión de Venecia, Edición 1997, 2, p. 283.
LIBERTAD DE EXPRESION. LIBERTAD DE PRENSA. CENSURA PREVIA. PUBLICACIONES.

PROHIBICIÓN ADMINISTRATIVA DE CIRCULACIÓN. REVISIÓN JUDICIAL. ALCANCES. ORDEN Y
SEGURIDAD PÚBLICOS. CONVENCIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, ARTS. 10 Y 14
(FRANCIA).
El art. 14 de la ley del 29 de julio de 1881 -según el decreto del 6 de mayo de 1939-
63
dispone que Ala circulación, la distribución y la puesta a la venta en Francia de diarios o
escritos, periódicos o no, redactados en lengua extranjera, puede ser prohibida por decisión del
Ministro del interior. Esta prohibición puede igualmente ser dictada contra diarios y escritos de
procedencia extranjera redactados en lengua francesa, impresos en el extranjero o en Francia@.
A falta de toda disposición legislativa que defina las condiciones a las que está sometida
la legalidad de las decisiones de prohibición basadas en dicha norma, las restricciones al poder
del Ministro resultan de la necesidad de conciliar los intereses generales que aquél tiene a su
cargo, con el respeto debido a las libertades públicas y, especialmente, a la libertad de prensa.
Corresponde al juez administrativo, interviniente en virtud de un recurso contra la
medida de prohibición, esclarecer si la publicación prohibida, por su naturaleza, puede causar a
dichos intereses un daño que justifique el menoscabo a las libertades públicas. El poder del
Ministro así ejercido, bajo el control del juez, no es incompatible con los arts. 10 y 14 de la
Convención Europea de Derechos Humanos.
En el caso, no surge del examen del contenido de la obra colectiva prohibida (Euskadi
en guerra), a la luz de los intereses que el Ministro tiene a su custodia, y especialmente de la
seguridad pública y del orden público, que aquélla tenga una índole que justifique legalmente la
gravedad del menoscabo a la libertad de prensa que entraña la medida litigiosa.
CONSEJO DE ESTADO DE FRANCIA, sentencia del 9-7-1997, Association Ekin, en Revue

française de droit administratif, Sirey, París, nro. 6, nov.-dic. 1997, p. 1290, con nota de DENIS-
LINTON, Martine, ALe contrôle des interdictions des publications étrangères: une police en voie d'être
normalisée@, pp. 1284/1290. V., asimismo, las observaciones a propósito esta decisión, de ROUGET,
Didier, AL'interdiction administrative des écrits étrangers en France - une censure discriminatoire
injustifiée@, en Revue Universelle des Droits de l'Homme, Ed. N.P. Engel, vol. 9, n° 5-8, 1997, p. 169.
LIBERTAD DE EXPRESION. LIBERTAD DE INFORMACIÓN. EXPRESIONES FALSAS. DERECHO

AL HONOR. CALUMNIAS E INJURIAS. DIFAMACIÓN. DEBER DE DILIGENCIA. PERSONAS PÚBLICAS
Y PRIVADAS (ESPAÑA).
1. Antecedentes del caso: ARC, periodista, publicó un reportaje cuyos subtítulos y

fotografías afectaron a PCV. En dicho artículo mencionó la presentación de una querella contra
PCV por falsedad, pese a que el propio juez instructor de la causa le había informado que tales
actuaciones estaban archivadas. ARC fue condenado por la comisión del delito de calumnias e
injurias, con base en que fue plenamente consciente de la falsedad de la imputación a PCV.
ARC recurrió ante el Tribunal Supremo en casación porque estimó, entre otros motivos, que la
resolución impugnada vulneró su derecho fundamental a la libertad de información, el que fue
rechazado. Ello motivó la presentación ante este tribunal.
2. Sentencia:
2.1. El concreto deber de diligencia del informador, cuyo cumplimiento permite afirmar
la veracidad de lo informado, se sitúa en el amplio espacio que media entre la verificación
estricta y exhaustiva de un hecho, y la transmisión de suposiciones, simples rumores, meras
intervenciones, insinuaciones insidiosas, o noticias gratuitas o infundadas. Su precisión, que es
la del nivel de razonabilidad en la comprobación de los hechos afirmados, viene informada por
los criterios profesionales de actuación periodística y dependerá, en todo caso, de las
características concretas de la comunicación de que se trate. El nivel de diligencia exigible
adquirirá Asu máxima intensidad@, en primer lugar, Acuando la noticia que se divulga puede
suponer por su propio contenido un descrédito en consideración de la persona a la que la
64
información se refiere@, criterio al que se añade, en su caso, abundando, el del respeto al
derecho de todos a la presunción de inocencia, y al que se suma también, de un modo bifronte,
el de la Atrascendencia de la información@, pues, si bien ésta sugiere de suyo un mayor cuidado
en la contrastación, apunta también a la mayor utilidad social de una menor angostura en la
fluidez de la noticia.
2.2. No se detienen ahí los cánones a utilizar en la precisión de la frontera entre la
actividad informativa y el derecho al honor. Constituye también criterio de modulación el de la
condición pública o privada de la persona cuyo honor queda afectado por la información,
puesto que Alos personajes públicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pública
aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten
afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por lo tanto, el derecho de
información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto
a que su vida y conducta participan del interés general con una mayor intensidad que la de
aquellas personas privadas que, sin vocación ni proyección pública, se ven circunstancialmente
involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente,
reconocer un ámbito superior de privacidad, que impide conceder trascendencia general a
hechos o conductas que la tendrían de ser referidas a personajes públicos@. Resulta asimismo
relevante cuál sea el objeto de la información: si Ala ordenación y presentación de hechos que el
medio asume como propia@, o la transmisión neutra de manifestaciones de otro. Otras
circunstancias pueden contribuir a perfilar el comportamiento debido del informador en la
búsqueda de la verdad: Ael carácter del hecho noticioso, la fuente que proporciona la noticia, las
posibilidades efectivas de contrastarla, etc.@, especialmente en supuestos como el presente en
los que los hechos sobre los que se informa están sometidos a un proceso judicial. Esta
circunstancia no conlleva una ablación del derecho de información pero puede someterlo a
condicionamientos específicos, como puede ser, por lo que aquí interesa, la exigencia de
explicitar la pendencia del proceso o, en su caso, el resultado del mismo cuando se impute la
comisión de determinados delitos. La verdad histórica puede no coincidir con la verdad
judicialmente declarada y este Tribunal ha reconocido el derecho a la información crítica de las
resoluciones judiciales; sin embargo, toda información que ponga en cuestión lo proclamado
judicialmente, aparte de requerir una especial diligencia en la verificación de la información,
debe respetar la inocencia judicialmente declarada o la presunción de inocencia previa a la
condena judicial poniendo explícitamente de relieve la existencia de la resolución judicial o del
proceso en curso.
2.3. Las circunstancias del caso obligaban al periodista a la búsqueda de nuevos datos
que pudieran corroborar su tesis, o a transformar el contenido de la noticia y convertir lo que
finalmente constituyó el relato de un hecho delictivo en la constatación de una denuncia sobre
el mismo y de su devenir judicial. En suma, según se deduce de la jurisprudencia
constitucional, el celo del informador debió extremarse a la vista de su relato de la comisión de
un hecho delictivo que, como queda dicho, afectaba hondamente al prestigio personal y
profesional de la persona privada. Al no hacerlo así ni renunciar a la publicación de su tajante
imputación, incumplió manifiestamente su deber profesional de diligencia, comunicó una
información no veraz, y lesionó con ello el derecho fundamental al honor del médico al que se
refería la noticia.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA (Sala Segunda), sentencia del 2-4-1996, en

Jurisprudencia Constitucional, Boletín Oficial del Estado, Madrid, tomo 44, enero-abril 1996, p. 306.
LIBERTAD DE EXPRESION. LIBERTAD DE PRENSA. INJURIAS. FUNCIONARIOS PÚBLICOS.
65
AUSENCIA DE MALICIA (ZAMBIA).
AUn hombre puede publicar una difamación sin tener una partícula de malicia o motivo
impropio. A efectos de decidir si existió malicia, esta Corte debe, entonces, considerar el
artículo periodístico ofensivo en su integridad, tomando en consideración la oportunidad en que
se hizo. El artículo cuestionado en este caso reproduce la opinión pública sobre el apelante y
tiene dos facetas, ya que menciona los aspectos positivos y negativos del recurrente. Al resolver
esta cuestión el juez letrado de primera instancia juzgó que: 'en la medida en que el artículo que
da lugar a los agravios contiene también un comentario positivo sobre el accionante formulado
por algunos otros lectores, encuentro que el artículo estaba bien equilibrado y que no hubo
malicia. Tanto más, por cuanto no sólo se refería al accionante sino también a todos los
Ministros que por entonces estaban en funciones'@.
ACoincidimos con dicho juez en que la forma en que se publicó el artículo contradice la
posibilidad de que haya existido un motivo impropio o malicia en el apelado. Si éste sólo
hubiera publicado los aspectos negativos de la opinión pública, otra sería nuestra opinión. Por
las razones expuestas, rechazamos la apelación@.
SUPREMA CORTE DE ZAMBIA, sentencia del 4-4-1996, Dr. Ludwig Sondashi v. Multi Media
Zambia, Facultad de Derecho de la Universidad de Zambia, Internet.
LIBERTAD DE EXPRESION. OPINIONES. CRÍTICAS. DEBATES POLÍTICOS. DISCRIMINACIÓN

RACIAL. CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE
DISCRIMINACIÓN RACIAL, ART. 1. CONVENCIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, ART. 10
(HOLANDA).
El término Araza@ debe ser interpretado a la luz de los alcances del art. 1 de la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial,
en el que el color, la ascendencia y el origen nacional o étnico, son mencionados al mismo
tiempo que la raza.
El derecho a la libertad de expresión no es ilimitado y está sometido a las exigencias de
atención y corrección respecto de los otros en las relaciones sociales. En materia de debate
político, los límites de la crítica aceptable deben estar fijados de una manera amplia en cuanto
al contenido y a la forma (art. 10, Convención Europea de Derechos Humanos; Corte Europea
de Derechos Humanos, 23-5-1991).
La respuesta a la cuestión de saber si es ilegal la formulación pública de un juicio de
valor negativo del género del que se presenta en el caso, no debería estar subordinada a una
decisión sobre la exactitud de dicho juicio (en el caso, un partido político hizo valer ante el
demandado que éste había obrado de manera ilegal al haber descripto públicamente al primero
como un partido político racista).

MATRIMONIO. CONVENCIONES MATRIMONIALES. RENUNCIA A SOLICITAR EL DIVORCIO.

ORDEN PÚBLICO. LIBERTAD DE CULTO. LIBERTAD DE CONCIENCIA. LIBERTAD PERSONAL.
DERECHO CANÓNICO. DERECHO A LA IGUALDAD. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.
66
ALCANCES (ARGENTINA).
1. Antecedentes del caso: los actores promovieron demanda para que se declare la
inconstitucionalidad del art. 230 del Código Civil -que establece la nulidad de toda renuncia de
cualquiera de los cónyuges a pedir el divorcio vincular- y para que se reconocieran plenos
efectos a la renuncia que, en tal sentido, formularon ante el juez de primera instancia.
Sostuvieron que la norma mencionada violaba el derecho a la libertad religiosa y de conciencia,
imponía un único modelo matrimonial, invadía el ámbito de reserva propio de las personas y
afectaba el principio de igualdad ante la ley. La demanda fue desestimada en primera y segunda
instancia, por lo que los actores interpusieron recurso extraordinario ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
2. Sentencia:
No es inconstitucional el art. 230 del Código Civil en cuanto dispone la nulidad de toda
renuncia de cualquiera de los cónyuges a pedir el divorcio vincular, puesto que:
a) las normas que rigen el estado de familia y la disolución del vínculo conyugal han
sido dictadas más en vista del orden público que en miras al interés particular de las personas,
por lo que resultan de aplicación los arts. 19 y 872 del Código Civil que niegan toda validez a
renuncias de la índole de la planteada en el caso, al punto de que la solución opuesta podría
afectar derechos ligados al régimen personal de la libertad;
b) la voluntad del legislador de establecer el denominado Amodelo único matrimonial@
no resulta contrario a la Constitución, pues la unión celebrada ante los sacerdotes del culto
respectivo rige en el orden de la conciencia, pero en el ámbito civil no impide una
reglamentación uniforme que, sin menoscabar la multiplicidad de creencias existentes en la
sociedad y el respeto de las conciencias, establezca las distinciones que se consideren apropia-
das al legislar sobre la ruptura de los lazos conyugales;
c) la ley vigente no conduce inequívocamente a que un fracaso matrimonial ocasione la
disolución del vínculo respectivo, pues posibilita la mera separación de los esposos sin
divorcio;
d) no basta para cuestionar el citado art. 230 la sola afirmación relativa a la supuesta
colisión de la norma con el carácter sacramental que tiene el matrimonio para la religión
católica, cuando no se ha cuestionado simultáneamente la facultad del legislador de imponer la
celebración de nupcias civiles -al margen de las creencias de los contrayentes- ni de establecer
el divorcio vincular;
e) los arts. 2 y 14 de la Constitución, invocados en sustento del derecho a contraer
matrimonio indisoluble, carecen de relación directa con el caso, pues hacen referencia a la
libertad de culto y al sostenimiento por el Estado del culto católico apostólico romano,
respectivamente, lo cual no demuestra que los redactores de la Ley Fundamental hubieran
contemplado una absoluta identidad del Estado con los postulados y modo de reglamentación
del matrimonio de la citada iglesia;
f) la protección integral de la familia, prevista por el art. 14 bis de la Constitución
nacional, no sienta pautas sobre la eventual disolubilidad del matrimonio;
g) la pretensión de que el consentimiento manifestado en la ceremonia civil tenga
carácter irrevocable para conformarse al canon 1057.2 del Código de Derecho Canónico,
evidencia una desmesurada ampliación de la órbita de los principios religiosos al marco del
orden público de la sociedad civil;
h) la legislación no puede autorizar -para garantizar al menos su coherencia interna- que
mediante el principio de la autonomía de la voluntad se altere el régimen del matrimonio civil
en el que está interesado el orden público;
i) no incumbe a los tribunales el examen de la oportunidad, eficacia o acierto del criterio
67
adoptado por el legislador en el ámbito de sus atribuciones, lo cual no entraña abdicar de las
facultades del Poder Judicial;
j) el derecho a la igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución) consiste en aplicar la
ley a todos los casos según sus diferencias constitutivas, de tal suerte que no es la igualdad
absoluta o rígida, sino la igualdad para todos los casos idénticos, lo cual importa la prohibición
de establecer excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas
circunstancias, pero no impide que el legislador establezca distinciones valederas entre
supuestos que estime diferentes, en tanto dichas diferencias no sean arbitrarias;
k) el citado art. 230 nada impone en el ámbito de las conciencias;
l) la admisibilidad del planteo de los actores haría inoperante el régimen legal ante la
probable serie de oposiciones y reservas que podrían formular personas con diversos credos y
posturas religiosas, por lo que las resistencias individuales injustificadas primarían sobre la
decisión de la comunidad jurídicamente expresada; y
m) la voluntad irrevocable de los actores queda dentro del marco de la libertad del fuero
interno sin validez para el ámbito jurídico (art. 19 de la Constitución).
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA ARGENTINA (un juez formuló un voto concurrente, y

otro uno en disidencia), sentencia del 5-2-1998, S.526.XXVI, Sisto, Verónica Eva y Franzini, Martín
Ignacio s/ información sumaria - sumarísimo.
MEDIDAS CAUTELARES. RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD. PROTECCIÓN JURÍDICA

TEMPORARIA (ALEMANIA).
Si un recurso de inconstitucionalidad no es inadmisible a priori, ni manifiestamente

infundado, la Corte, por medio de un procedimiento de protección jurídica temporaria, debe
evaluar las consecuencias de una eventual ausencia de medidas provisorias en caso de triunfo
del recurso, con relación a los perjuicios que resultarían de dichas medidas en el supuesto de un
resultado contrario.
CORTE CONSTITUCIONAL FEDERAL DE ALEMANIA (Sala Primera), sentencia del 24-6-1997,

1 BvR 2306/96, 1 BvR 2314/96, en Bulletin de jurisprudence constitutionnelle, Comisión de Venecia,
Edición 1997, 2, p. 175.
MENORES. INTERÉS SUPERIOR. CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO,

ART. 3.1. ACTO ADMINISTRATIVO. EXCESO DE PODER (FRANCIA).
El art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 1990, puede ser útilmente
invocado en apoyo de un recurso por exceso de poder. Asimismo, se sigue de dicha norma que,
en el ejercicio de su poder de apreciación, la autoridad administrativa debe acordar una
atención primordial al interés superior de los niños en toda decisión que le corresponda dictar.
CONSEJO DE ESTADO DE FRANCIA, sentencia del 22-9-1997, Mlle Cinar, en Revue française de
droit administratif, Sirey, París, nro. 6, nov.-dic. 1997, p. 1344.
68
MENORES. INTERÉS SUPERIOR. PROTECCIÓN INTERNACIONAL. SUSTRACCIÓN. RESTITUCIÓN.
CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES DEL 25 DE OCTUBRE DE 1980 (FRANCIA).
Constituye una violación del derecho de guarda en el sentido del art. 3 de la Convención
de La Haya del 25 de octubre de 1980, que la madre del niño se instale en Francia con este
último, cuando el acuerdo existente entre los padres le prohibía residir con el menor fuera de
Quebec, excepción hecha de un corto período de vacaciones al cabo del cual la madre decidió
no retornar a Quebec.
CORTE DE CASACION DE FRANCIA (Sala 1a. civil), sentencia del 24-4-1997, M. Michel
Plamondon c. Mme LeBail, en Revue critique de droit international privé, Sirey, París, tomo 86, n° 4,
octubre-diciembre 1997, p. 746, con nota de MUIR WATT, Horatia, pp. 747/751.
MENORES. INTERÉS SUPERIOR. PROTECCIÓN INTERNACIONAL. SUSTRACCIÓN. RESTITUCIÓN.

CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES DEL 25 DE OCTUBRE DE 1980. ACTOS PROPIOS (ALEMANIA).
1. Antecedentes del caso: la madre de dos niños, que tienen nacionalidad alemana y
brasileña, recibió la guarda de éstos después de su divorcio. Sin embargo, las decisiones sobre
la educación, la salud y los intereses de los menores, debían ser tomadas conjuntamente por los
dos padres. El derecho argentino prevé, además, que en caso de divorcio, los dos padres deben
estar de acuerdo para que el niño pueda dejar el país. La madre no retornó a la Argentina
después de un viaje a los Estados Unidos de Norteamérica, autorizado por un juez argentino;
por el contrario, viajó a Alemania. La jurisdicción alemana ordenó a la madre que conduzca a
los niños a la Argentina.
2. Sentencia:
Como principio, la protección del niño prevalece sobre los intereses de los padres. Este
razonamiento es conforme a la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores. En este sentido, la Convención ha alcanzado un reparto
constitucionalmente no cuestionable de los derechos de los niños y de sus padres. La
Convención, prohíbe igualmente, que un niño sea conducido ilegalmente al extranjero en viola-
ción de las normas relativas al derecho de guarda. Un niño conducido a un Estado parte de la
Convención sin el consentimiento de su otro padre, debe ser devuelto en breve plazo y la
guarda restaurada en el lugar mismo de la residencia anterior del menor. De esta manera, la
Convención privilegia el interés del niño.
La Convención considera que el hecho de conducir a un niño a otro país o de retenerlo
en éste, constituye un acto ilegal cuando esta acción tiene por efecto violar los derechos de la
persona con la que se mantiene la guarda conjunta. Esta disposición es perfectamente lícita en
el plano constitucional desde el momento que los derechos del compañero en la guarda
conjunta son tomados en cuenta. En caso contrario, la protección contra la sustracción, estipu-
lada en el interés del menor, sería inútil en numerosos casos.
Cuando una persona dispone de un derecho de guarda y está autorizada a determinar en
conjunto el lugar de residencia del menor, el interés de este último sería menoscabado si dicha
autoridad resultase ineficaz en los hechos por la simple razón que otra persona que disponga
del derecho de guarda sustrajera al niño, creándose así una situación puramente de hecho.
Decidir si el ejercicio de la totalidad del derecho de guarda debe ser confiado a uno solo
69
de los padres o si el desplazamiento del domicilio del niño a otro país se adecua al interés del
niño, es de la competencia exclusiva de la jurisdicción competente en los términos de la
legislación internacional.
La Convención tiende a impedir la creación de situaciones de hecho a consecuencia de
sustracciones prohibidas. Sería contradictorio considerar que el autor de la sustracción,
mediante la invocación de eventuales consecuencias, p.ej. en el plano penal, de sus propios
actos, tuviera así la posibilidad de prolongar la situación de hecho creada por él mismo a
consecuencia de su acción ilegal.
La obligación prevista por la Convención no viola la Constitución, incluso cuando la
madre, con motivo de su regreso al país que dejó, corra el riesgo de ser procesada.
CORTE CONSTITUCIONAL FEDERAL DE ALEMANIA -Cámara Tercera de la Sala Segunda-,

sentencia del 18-7-1997, 2 BvR 1126/97, en Bulletin de jurisprudence constitutionnelle, Comisión de
Venecia, Edición 1997, 2, p. 178.
MENORES. TRABAJO DE MENORES (INDIA).
La Suprema Corte reiteró su anterior decisión relativa a la educación gratuita y

obligatoria para los menores de hasta 14 años, y ordenó, asimismo, que el empleador que ocupe
a un menor en contravención con las disposiciones de Child Labour (Prohibition and
Regulation) Act de 1986, debía pagar como compensación la suma de Rs 20.000 por cada
menor empleado, monto que se deposita en un fondo conocido como el Child Labour
Rehabilitation-cum Welfare Fund. También dispuso que, en los casos en que no sea posible
asignar el puesto de trabajo que tenía el menor a un miembro adulto de su familia, el empleador
debía depositar, en el mencionado fondo, la suma de Rs 5.000 por cada menor empleado en una
fábrica o mina o en cualquier otro trabajo riesgoso. El fondo así generado constituye un capital
cuyo producto sólo puede ser usado para el menor afectado.
SUPREMA CORTE DE LA INDIA, sentencia del 10-12-1996, Mehta v. State of Tamil Nadu and
others, sintetizada en el informe inicial que la India presentó al Comité de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño (U.N. Doc. CRC/C/28/Add.10, dictado el 7 de julio de 1997, capítulo VIII, sección
C, subsección 4, bajo el título ARecientes decisiones de la Suprema Corte en relación al trabajo de
menores@, parágrafo 292).
NON BIS IN IDEM. DOUBLE JEOPARDY. SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y DISCIPLINARIAS.

NATURALEZA (EE.UU.).
1. Antecedentes del caso: la Oficina del Comptroller of Currency (OCC) impuso a

Hudson y a los otros peticionantes, sanciones económicas y la exclusión de sus puestos de
trabajo por haber dado lugar a que los dos bancos en los que eran funcionarios hicieran
préstamos de una forma que permitió que Hudson se beneficiara, violando con ello las
secciones 84(1) y 375(b) del Título 12 del Código de los Estados Unidos. Con posterioridad, el
gobierno los acusó penalmente por la misma conducta. Entonces, los peticionantes solicitaron
la desestimación de la acción fundándose en la Cláusula del double jeopardy de la Enmienda
V. El Tribunal de distrito acogió su pretensión, la que fue revocada por la Cámara de
apelaciones con sustento en United States v. Halper (490 US 435, 448/449 -1989-). En este
70
estado, interpusieron un writ of certiorari ante la Suprema Corte.
2. Sentencia: la Cláusula del double jeopardy no impide el procesamiento penal de los

peticionantes porque los procedimientos administrativos conducidos por la OCC fueron civiles
y no penales:
(a) la Cláusula sólo protege de la imposición de múltiples sanciones penales por la
misma ofensa. V. e.g. Helvering v. Mitchell (303 US 391, 399 -1938-). La decisión adoptada en
Halper se apartó en dos aspectos centrales de la tradicional doctrina de esta Corte sobre el
double jeopardy. En primer lugar, dejó de lado la tradicional determinación inicial de si la
legislatura había tenido la intención de que un determinado castigo posterior fuera de naturaleza
Acivil@ o criminal@ -v. e.g. United States v. Ward (448 US 242, 248 -1980-)-, y se centró, en
cambio, en evaluar si la sanción era tan desproporcionada con el daño causado como para
constituir un Acastigo@. Con ello, la Corte dio categoría dispositiva a uno de los factores
enumerados en Kennedy v. Mendoza-Martinez (372 US 144, 168/169 -1963-) para establecer si
la sanción prevista en una ley destinada a ser civil es tan punitiva que es de naturaleza penal, a
pesar de que en el mismo caso Kennedy se destacó que ningún factor aislado debe resultar
determinante (íd., p. 169). En segundo lugar, Halper Aevaluó la naturaleza de las sanciones
realmente impuestas@ (490 US, p. 447) abandonando el criterio adoptado en Kennedy de
evaluar Ael texto de la ley (on its face) a fin de determinar si las sanciones que prevé son
equiparables a una sanción penal@ (372 US, p. 169). Ese apartamiento fue imprudente. El test
formulado en Halper ha demostrado ser impracticable y crea confusión al intentar distinguir
entre sanciones Apunitivas@ y Ano punitivas@. Además, algunos de los perjuicios que pretendía
evitar están tratados por otras disposiciones constitucionales. Por ende, esta Corte repudia
ampliamente el método analítico de Halper y reafirma la regla previamente ilustrada en Ward.
(b) Aplicando los principios tradicionales a los hechos, resulta claro que el
procesamiento penal de los peticionantes no viola la cláusula del double jeopardy. Las
circunstancias de que las leyes que prevén las sanciones económicas califiquen a estas
penalidades como Aciviles@ [v. secciones 93(b)(1) y 504(a)], y que el poder para dictar las
órdenes de exclusión laboral se haya conferido a las Aagencias bancarias federales apropiadas@,
demuestran que el Congreso quería que estas sanciones fueran de naturaleza civil. Además,
existe poca prueba -mucho menos de la necesaria para satisfacer el estándar de la Amás clara de
las pruebas@ exigido por esta Corte (v. Ward, 488 US, p. 249)- que sugiera que las sanciones
tienen una forma y un efecto tan punitivos como para ser penales a pesar de la intención
contraria del Congreso. v. United States v. Ursery (518 US , -1996-). Históricamente ninguna
de estas sanciones ha sido vista como un castigo -v. Helvering, supra, p. 399 y nota 2- o como
la imposición de una incapacidad o restricción, v. Flaming v. Nestor (363 US 603, 617 -1960-).
Ninguna de ellas entra Asólo@ a jugar cuando se concluye que hubo dolo (v. Kennedy, 372 US ,
p. 168), dado que las penalidades pueden aplicarse en términos de las Secciones 93(b) y 504, y
la exclusión puede imponerse en términos de la Sección 1818(e)(1)(C)(ii), sin tomar en
consideración la intencionalidad del transgresor. La circunstancia de que la conducta que da
lugar a las sanciones de la OCC también pueda ser criminal (v. ibíd), resulta insuficiente para
que pasen a ser criminalmente punitivas -v. Ursery, supra, p. -, particularmente en términos de
la cláusula del double jeopardy. V. United States v. Dixon (509 US 688, 704 -1993-).
Finalmente, si bien la imposición de ambas sanciones desalentará a otras personas a emular la
conducta de los peticionantes -v. Kennedy, supra, p. 168-, la mera existencia de este objetivo
tradicional de las sanciones criminales resulta insuficiente para convertir en criminal a una
sanción, ya que la disuasión Apuede servir tanto objetivos civiles como penales@. V. Ursery,
supra, p. .
SUPREMA CORTE DE LOS ESTADOS UNIDOS, sentencia del 10-12-1997, John Hudson et al. v.
71
United States, enviada al E-mail de esta Secretaría por la Universidad de Cornell, y publicada en 66 LW
4024.
NOTIFICACIONES. FINALIDAD. NOTIFICACIÓN INFORMAL. NULIDAD. ERROR DE DERECHO.

IGNORANCIA DE LA LEY. VICIO DEL CONSENTIMIENTO (EL SALVADOR).
La finalidad de las notificaciones es poner en conocimiento de las partes las providencias

del juez y, de tal manera, las formas establecidas para verificar dicho acto responden a ese fin,
el que se infiere cumplido cuando la parte emplazada o citada hace uso de su derecho sin
reclamarla o se muestra sabedora por escrito de la diligencia notificada informalmente.
No adolece de nulidad la notificación efectuada en forma informal por una autoridad
administrativa cuando, a pesar de sus defectos, el particular hace uso de sus derechos.
El error de derecho no vicia el consentimiento, ya que la ignorancia de la ley, que tanto
la constituye el desconocimiento de la existencia de la norma como de los efectos de ésta, no
puede ser alegada.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR (Sala de lo Contencioso Administrativo),

asunto 4-U-89, en Separata de la Revista Judicial 2 -Quince años de jurisdicción
contenciosoadministrativa-, San Salvador, junio 1995, p. 905.
NULIDADES PROCESALES. PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA. LEGITIMACIÓN PARA SOLICITAR

SU DECLARACIÓN. FALTA DE NOTIFICACIÓN (COLOMBIA).
Las nulidades procesales deben ser siempre examinadas a la luz de los principios que las
inspiran, entre los que cabe destacar el de la protección, consistente en que estando aquéllas
orientadas a tutelar los derechos y garantías que conciernen a las partes en la tramitación, quien
las alegue está en el imperioso deber de demostrar que la irregularidad que denuncia le irroga
perjuicios y que, precisamente en razón de ello, le asiste interés para formularla.
Si la desviación procesal existe pero no es perniciosa para ninguna de las partes, no se
justifica decretar la nulidad.
La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal
forma, solo podrá alegarse por la persona afectada.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA (Sala de Casación Civil), sentencia del 6-4-
1995, exp. n° 4421, en Extractos de Jurisprudencia 2, Bogotá, segundo trimestre de 1995, p. 38.
OBRAS PUBLICAS. UTILIDAD PÚBLICA. VALORACIÓN. CONTROL JUDICIAL (FRANCIA).
1. Un emprendimiento no puede ser legalmente declarado de utilidad pública si el

menoscabo a la propiedad privada, el costo financiero y, eventualmente, los inconvenientes de
orden social y el perjuicio a otros intereses públicos que dicho emprendimiento entrañe, son
excesivos con respecto al interés que aquél presenta.
2. Surge del conjunto de elementos de prueba, sin que sea necesario esclarecer si el
agravio contra el ambiente sería excesivo, que el costo financiero de la obra comparado con el
72
tránsito de vehículos esperado, debe considerarse por sí sólo como que excede el interés del
emprendimiento y que exhibe una naturaleza que descarta su carácter de utilidad pública. Por
consiguiente, los recurrentes tienen razón en reclamar la anulación del decreto atacado, que
declaraba de utilidad pública y urgentes los trabajos de construcción de la autopista A 400.
CONSEJO DE ESTADO DE FRANCIA (Asamblea), sentencia del 28-3-1997, Association contre le

projet de l'autoroute transchablaisienne et autres, en Revue du droit public et de la science politique en
France et a l'étranger, L.G.D.J., París, n° 5, septiembre-octubre 1997, p. 1445. Véase, la decisión del
Consejo de Estado cit. que, en la misma fecha, después de reiterar lo señalado en el punto 1, decidió
que, atento el objetivo de la autopista A 28 y las precauciones tomadas, los inconvenientes para las
zonas que atraviesa, especialmente en lo que atañe al ambiente sonoro y visual y los riesgos de polución,
no pueden ser considerados como excesivos en relación con el interés que dicha autopista presenta
(Monsieur de Malafosse et autres), en op. y loc. cits., p. 1447. Véase, asimismo, la nota a las dos
decisiones antedichas de WALINE, Jean, ALe contrôle de l'utilité publique justifiant une expropriation@,
en op. y loc. cits. p. 1433.
OMISION LEGISLATIVA. AUSENCIA DE REGULACIÓN LEGAL. LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

LIBERTAD DE COMUNICACIÓN. TELEVISIÓN POR CABLE (ESPAÑA).
Es doctrina reiterada del Tribunal que los derechos a comunicar libremente el

pensamiento y la información pueden resultar limitados en favor de otros derechos, pero lo que
no puede hacer el legislador es diferir sine die, más allá de todo tiempo razonable y sin que
existan razones que justifiquen la demora, la regulación de una actividad, como es en este caso
la gestión indirecta de la televisión por cable, que afecta directamente al ejercicio de un derecho
fundamental reconocido en el art. 20.1, a) y d), de la Constitución. En efecto, la ausencia de
regulación legal comporta, de hecho, no una regulación limitativa del derecho fundamental,
sino la prohibición lisa y llana de aquella actividad que es ejercicio de la libertad de
comunicación que garantizan, en su manifestación de emisiones televisivas de carácter local y
por cable, los apartados a) y d) mencionados. Por ello, sin negar la conveniencia de una
legislación ordenadora del medio, en tanto ésta no se produzca, no cabe, porque subsista la
laguna legal, sujetar a concesión o autorización administrativa -de imposible consecución, por
lo demás- el ejercicio de la actividad de emisión de televisión local por cable, pues ello implica
el desconocimiento total o supresión del derecho fundamental a la libertad de expresión y de
comunicación que garantiza el art. 20.1 cit.

1996, p. 515.
PERSONA HUMANA. ABLACIÓN DE ÓRGANOS. TRASPLANTE DE ÓRGANOS. DONACIÓN DE

ÓRGANOS. CONSENTIMIENTO PRESUNTO. LIBERTAD PERSONAL. INTEGRIDAD CORPORAL.
REGLAMENTACIÓN. LEGALIDAD. INTERÉS PÚBLICO. DERECHOS NO ESCRITOS. PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD (SUIZA).
1. Antecedentes del caso: una ley del Cantón de Ginebra preveía que las ablaciones con
vistas al trasplante y el trasplante de órganos provenientes de seres vivos o de cadáveres
73
humanos, debía realizarse en establecimientos médicos autorizados. Toda persona puede, en
vida, oponerse a la ablación de órganos o tejidos de su cuerpo después de la muerte. Los
parientes del difunto pueden también oponerse a la ablación durante un corto lapso después de
la muerte. El legislador reemplazó de esta manera el régimen del consentimiento explícito por
el del consentimiento presunto a los fines de la ablación. La norma fue cuestionada por una
persona física con base, especialmente, en que el principio del consentimiento presunto violaba
la libertad personal.
2. Sentencia:
La libertad personal, derecho federal no escrito, garantizada igualmente por normas
internacionales, confiere especialmente al individuo el derecho al respeto de su integridad
corporal. Esta garantía no se limita a la duración de la vida de los individuos sino que prolonga
sus efectos más allá de la muerte. Luego, toda persona tiene derecho de determinar la suerte de
sus restos después de la muerte; a falta de decisión del difunto, sus allegados pueden pretender,
dentro de ciertos límites, disponer de la suerte del cadáver.
La libertad personal puede ser limitada por medidas estatales si descansan sobre una
base legal, responden a un interés público y están de acuerdo con el principio de
proporcionalidad. En cuanto a la base legal, el agravio sobre la falta de precisión de la norma
está mal fundado: el interesado puede oponerse en vida a la ablación de una manera formal o
informal e invertir así la presunción de consentimiento que prevé la ley. A falta de una
manifestación del difunto, son sus prójimos quienes pueden oponerse a la ablación.
La norma responde también a un interés público: favorecer la donación de órganos y
evitar todo exceso y abuso que puedan resultar de una situación de penuria o del tráfico de
órganos.
En cuanto a la proporcionalidad, cabe tener en cuenta la posibilidad del difunto de
oponerse en vida de una manera eficaz a la ablación. También queda satisfecho el principio de
proporcionalidad en la medida en que la política de información a la población sea llevada a
cabo y que sea respetado el deber de informar a los allegados.
TRIBUNAL FEDERAL DE SUIZA (Sala primera de derecho público), sentencia del 16-4-1997,
297.
PODER LEGISLATIVO. COMISIONES INVESTIGADORAS. FUNCIONES. NATURALEZA. VALOR

PROBATORIO DE LO ACTUADO ANTE ELLAS. FACULTADES DE LOS MIEMBROS Y DEL
PRESIDENTE. DELEGACIÓN DE FACULTADES. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. DOMICILIO.
INVIOLABILIDAD. ALLANAMIENTOS Y REGISTROS. INCONSTITUCIONALIDAD (PARAGUAY).
1. El papel que cumple el Congreso mediante las comisiones investigadoras no es,

básicamente, de índole jurisdiccional; esta materia está reservada al Poder Judicial. De ahí,
entonces, que tampoco la misión de ninguna comisión del Congreso pueda proyectarse más allá
de la recolección de información.
Las mencionadas comisiones de investigación asumen un carácter esencialmente
instrumental, cuyo fin apunta al cumplimiento de las funciones principales del parlamento:
legislación y control. Los miembros del Congreso no son electos para realizar investigaciones y
mucho menos de naturaleza judicial. Por ello, la doctrina no reconoce valor probatorio judicial
a las actuaciones cumplidas en el seno de tales comisiones, que de hecho no constituyen sino
grupos de trabajo que deben limitarse a recoger informaciones, pero en modo alguno recibir
74
declaraciones.
Las actividades de investigación de la comisiones del Congreso se hallan inmersas en la
más lata misión de control, que es movida por causa y finalidades políticas, y es la razón por la
que no les compete determinar responsabilidades de orden penal ni inmiscuirse en éstas, ya que
si así fuere, incuestionablemente invadirían la esfera de competencia de otro poder del Estado.
2. La segunda parte del art. 8 de la ley 137 -que reglamenta el funcionamiento de las
comisiones de investigación del Congreso-, en cuanto faculta al presidente de la comisión
Aexcepcionalmente bajo su responsabilidad@ a formular verbalmente al Juzgado la solicitud de
allanamiento o registro, con cargo de rendir cuentas de inmediato a la Comisión, es claramente
inconstitucional.
Es correcto que las comisiones parlamentarias soliciten y obtengan la cooperación
judicial. Pero esta prerrogativa (requerir judicialmente una orden de allanamiento o registro)
está en cabeza de la AComisión@ y no de uno de sus integrantes, aunque éste sea su presidente.
El art. 3 de la Constitución Nacional dispone que ninguno de los poderes del Estado
puede atribuirse ni otorgar a persona alguna individual o colectiva, facultades extraordinarias;
por tanto, donde la Constitución dice AComisión@ mal puede leerse Apresidente@.
Las comisiones de investigación tienen delimitada su competencia al cometido
específico que le asigna el Congreso a la Comisión Aen pleno@. La Constitución no asigna tales
cometidos a Aalgunos o a algún integrante@ de la Comisión sino a la Comisión en pleno, re-
sultando harto dudosa la constitucionalidad de la sola decisión de su presidente y un abuso o
desviación de poder cualquier acción o iniciativa que tomen, aisladamente, algunos pocos
miembros. Y esto es así, porque en caso contrario se violaría lo dispuesto en el art. 186, en el
sentido de que Atodas las comisiones se integrarán, en lo posible, proporcionalmente de acuerdo
con las bancadas representadas en las cámaras...@.
3. También resulta contraria a la Constitución la segunda parte del art. 9 de la citada ley
137, que autoriza a participar en las diligencias de allanamiento o registro, embargo o secues-
tro, a los miembros de las comisiones conjuntas de investigación.
La Constitución Nacional es sumamente clara y terminante en cuanto a que la actividad
de las comisiones no lesionará los derechos y garantías consagrados por aquélla. Entre éstos,
Ase garantizan el derecho a la protección de la intimidad, de la dignidad y de la imagen privada
de las personas@ (art. 33), y se prevé que Atodo recinto privado es inviolable@ (art. 34), así como
que Ael patrimonio documental de las personas es inviolable@ (art. 36).
La ley que se analiza, en ningún momento defiere la consideración de cuestiones tan
delicadas -como el allanamiento y secuestro de efectos o documentación-, en las que están en
juego derechos esenciales de los individuos, a la participación de cualquier persona. Sólo el
juez, y nadie más, es quien tiene competencia para estos menesteres, porque sólo él es quien
puede establecer los límites justos entre los requerimientos del orden público y los derechos
inalienables de las personas.
Todas estas razones, por tanto, concurren de consuno a señalar la inconveniencia de que
en cualquier menester confiado a la autoridad judicial participen otras personas o poderes.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PARAGUAY (Sala Constitucional), sentencia del 17-8-
1995, n° 208, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Biblioteca Jurídica Diké,
Colombia, 1996, pp. 537/562.
PRESIDENTE DE LA NACION. FACULTADES. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN. ESTADO DE
75
DERECHO DEMOCRÁTICO. GOLPE DE ESTADO. ORDEN CONSTITUCIONAL. DEFENSA.
LEGALIDAD. CONTROL JUDICIAL. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. REFORMA DE LA
CONSTITUCIÓN (GUATEMALA).
1. Antecedentes del caso: el 25 de mayo de 1993, el Presidente guatemalteco decidió, a

través de la emisión de un decreto denominado ANormas Temporales de Gobierno@, dejar sin
efecto disposiciones contenidas en la Constitución Política, disolver el Congreso, destituir a la
Corte Suprema de Justicia y asumir facultades legislativas, medidas que fueron difundidas en la
misma fecha a través de una cadena de radio y televisión. La decisión fue examinada, ese día,
por el Tribunal Constitucional.
2. Sentencia:
2.1. La Corte ha declarado en reiteradas oportunidades que uno de los principios
fundamentales que informan al derecho guatemalteco es el de supremacía constitucional, que
implica que en la cúspide del ordenamiento jurídico está la Constitución y ésta, como ley
suprema, es vinculante para gobernantes y gobernados a efectos de lograr la existencia y
consolidación del Estado Constitucional de Derecho. La supralegalidad constitucional se
reconoce en terminantes normas de la Ley Fundamental: ASerán nulas ipso iure las leyes y
disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen
los derechos que la Constitución garantiza@ (art. 44); ANinguna ley podrá contrariar las
disposiciones de la Constitución@ y las Aque violen o tergiversen los mandatos constitucionales
serán nulas ipso iure@ (art. 175); ALos tribunales de justicia en toda resolución o sentencia
observarán obligadamente el principio de que la Constitución de la República prevalece sobre
cualquier ley o tratado@ (art. 204).
Otro principio básico del régimen constitucional, es el de legalidad. El art. 152 de la
Constitución preceptúa que el ejercicio del poder, que proviene del pueblo, está sujeto a las
limitaciones señaladas por la Constitución y la ley, o sea que se establece un sistema de
atribuciones expresas para los órganos del Poder Público.
Para la efectividad de estos principios se establecen las garantías de contralor de los
actos contrarios al derecho. Entre los medios jurídicos por los que se asegura la supralegalidad
de las normas fundamentales que rigen la vida de la República, se encuentra la
inconstitucionalidad de las leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general.
La Corte ha declarado que conforme al art. 267 de la Constitución, el control de
constitucionalidad no se limita a la ley estrictu sensu, sino que también comprende tanto las
disposiciones de carácter general que dicte el organismo Ejecutivo, como las demás reglas que
emitan las instituciones públicas, lo que trae aparejada, en consecuencia, la invalidez de las
normas emitidas por el Poder Público que contraríen lo dispuesto por la Ley Fundamental.
Siendo así, es procedente poner en funcionamiento la actividad de la justicia constitucional a
fin de asegurar el régimen de derecho. El art. 272, inc. i, de la Constitución, asigna a la Corte la
función de Aactuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia por ella
establecidos@, y la actividad principal de este Tribunal es, precisamente, la defensa de la Carta
Magna.
2.2. En el mentado decreto que contiene las ANormas Temporales de Gobierno@, el
Presidente de la República deja sin vigencia disposiciones contenidas en la Constitución
Política, lo que constituye un acto contrario al régimen, por cuanto para reformar, modificar o
suprimir normas constitucionales la propia Ley Fundamental establece los mecanismos legales
para hacerlo y, en todo caso, no corresponde esa función al Presidente, sino que es facultad
exclusiva de una Asamblea Nacional Constituyente o, para determinada reforma, es necesario
la mayoría calificada del Congreso y la subsiguiente ratificación mediante consulta popular. El
ejercicio del poder está sujeto a las limitaciones señaladas por la propia Constitución y ninguna
76
persona, sector del pueblo, fuerza armada o política puede arrogarse su ejercicio (art. 152).
2.3. En lo relacionado con la supresión del Congreso, cabe considerar que el art. 157 de
la Constitución dispone que ALa potestad legislativa corresponde al Congreso de la República
integrado por diputados electos directamente por el pueblo en sufragio universal, por el sistema
de lista nacional y distritos electorales@, y conforme el art. 162, los diputados durarán en sus
funciones cinco años, por lo que la decisión presidencial de suprimirlo es un acto contrario a la
normativa constitucional.
De igual manera, la Constitución regula en el Título IV, Capítulo IV, la organización y
funcionamiento del Organismo Judicial y, entre las garantías de este organismo, figura su
independencia funcional y la no remoción de los magistrados y jueces, salvo en los casos
establecidos por ley. A su vez determina la forma en que se designan los Magistrados de la
Corte Suprema y fija para el desempeño de sus atribuciones un período de seis años (arts. 203,
205 y 215). Por otra parte, no atribuye al Presidente de la Nación la facultad de nombrar ni
destituir jueces y magistrados, por lo que la decisión analizada es contraria a las reglas
fundamentales que rigen la vida de la República.
2.4. Los actos realizados por el Presidente de la República antes referidos y los que de
ellos se deriven, no sólo transgreden determinados artículos constitucionales, sino que
representan el rompimiento del orden constitucional. Consecuentemente, procede decidir que
dichos actos adolecen de nulidad ipso iure y, por lo tanto, carecen de toda validez jurídica,
siendo imperativo para el Tribunal hacer la declaratoria correspondiente y dejar sin efecto
aquellas disposiciones, restableciendo así el orden jurídico quebrantado. Lo que así se declaró,
mandándose a publicar la sentencia en el Diario Oficial.
Nota de la Secretaría: mediante auto de fecha 31 de mayo de 1993, y luego de establecerse

que el Presidente de la República seguía actuando en evidente inobservancia de la sentencia
referida y que en las oficinas del Diario Oficial se negaban a publicarla, lo que constituía
desobediencia y oposición a las decisiones emanadas del Tribunal, la misma Corte requirió a
los Ministros de la Gobernación y de la Defensa que presten el auxilio que sea necesario, a
efectos de que lo resuelto el 25 de aquel mes y año sea publicado en el Diario Oficial y que,
asimismo, sea debidamente cumplido por el Organismo Ejecutivo. El Ejército de Guatemala
prestó la asistencia requerida y el fallo fue publicado en el Diario Oficial. El Ministro de la
Defensa manifestó que, como consecuencia de la decisión del Ejército de cumplir con lo decidi-
do por la Corte, el Presidente de la República optó por abandonar el cargo.
CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DE GUATEMALA, sentencias del 25, 31-5 y 4-6-1993, en

Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, Montevideo, Tomo XII, nros. 67-71, junio
1995 - marzo 1996, pp. 382/389.
PRESOS. TRABAJO. SALARIOS. IGUALDAD Y PROPORCIONALIDAD SALARIAL. SALARIO MÍNIMO.

DERECHO A LA IGUALDAD. JUSTICIA SOCIAL (POLONIA).
El Código Penal polaco, reformado en 1995, dispone que la remuneración que un preso
recibe por su trabajo se calcula sobre la misma base que la de todos los otros empleados, a
menos que el interno acepte trabajar por un salario menor. Esta norma fue introducida para
facilitar el acceso de los presos al empleo.
El apelante, que es el Comisionado para la Protección de los Derechos Civiles, sostiene
que esta disposición viola los principios constitucionales de igualdad y justicia social, así como
77
el de que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, ya que
prevé condiciones de remuneración menos ventajosas para los prisioneros que para el resto de
los empleados.
Este Tribunal encuentra que la norma cuestionada es válida, en la medida en que no se
interprete que autoriza a los empleadores a pagar a los prisioneros un sueldo inferior al mínimo
establecido por ley.
CORTE CONSTITUCIONAL DE POLONIA, sentencia del 7-1-1997, causa K.7/96, Corte

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. DELITOS UNIVERSALMENTE RECONOCIDOS. LA MISIÓN

ENCOMENDADA COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN. IMPROCEDENCIA (ALEMANIA).
La condena de ex generales de las guardias fronterizas de la Armada Popular de la

República Democrática Alemana (RDA), por la muerte de fugitivos en la frontera de las dos
alemanias, no viola el art. 103.2 de la Constitución ni el principio de culpabilidad.
La norma antedicha no resulta violada por el hecho de que las jurisdicciones penales,
contrariamente a la práctica de la RDA, rechazaron tomar en cuenta toda justificación por los
actos que implicaron la muerte de seres humanos. La invocación de la misión encomendada en
el marco de las prácticas de la RDA como justificación para la muerte de fugitivos en la
recordada frontera, no merece, incluso en la perspectiva del derecho de la RDA, ninguna
protección constitucional.
La estricta protección de la misión encomendada, conforme al citado art. 103.2, no es
aplicable cuando el que detenta el poder del Estado, al definir los elementos jurídicos de los
diferentes delitos, especialmente en lo que atañe a los delitos más graves (v.gr. el homicidio
intencional), les retira su carácter punible con base en justificaciones en ciertos aspectos que
desnaturalizan la ley, convocando a la comisión de tales actos al favorecerlos y, en
consecuencia atentando gravemente contra los derechos del hombre universalmente
reconocidos por la comunidad internacional.
La justicia penal estableció que los procesados, en las órdenes dirigidas al personal bajo
su mando, habían transformado regularmente las directivas emitidas por el Consejo Nacional de
Defensa para reforzar y extender las instalaciones de seguridad fronterizas y autorizar el uso de
armas de fuego. De esta manera, los procesados contribuyeron de manera determinante a
mantener el régimen fronterizo y animaron a los guardias fronterizos a impedir el paso de
fugitivos por todo medio, incluso por el uso de armas de fuego y la muerte de seres humanos.
Los procesados desempeñaron un papel esencial al sacrificar el derecho a la vida de los
fugitivos al interés oficial consistente en impedirles Aa todo precio@ cruzar la frontera. Este
comportamiento, despreciativo de los derechos humanos igualmente reconocidos oficialmente
por la RDA, con el fin de la realización brutal de objetivos políticos, fue extremadamente
grave.
La condena de los procesados no contraría el principio de culpabilidad. Conforme con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional Federal, el carácter punible de la muerte de fugitivos
era evidente para un guardia fronterizo de la RDA en los términos de las circunstancias de las
que tenía conocimiento. El juez penal no ha violado la Constitución al considerar que esta
evidencia igualmente se imponía a los oficiales de alto rango. A este respecto, el razonamiento
de la justicia penal es, a la vez, plausible, justificable y conforme a la Constitución.
CORTE CONSTITUCIONAL FEDERAL DE ALEMANIA -Cámara Segunda de la Sala Segunda-,
78
sentencia del 21-7-1997, 2 BvR 1084/97, 2 BvR 1120/97, 2 BvR 1121/97, 2 BvR 1122/97, en Bulletin
de jurisprudence constitutionnelle, Comisión de Venecia, Edición 1997, 2, p. 179.
PRISION PREVENTIVA. DETENCIÓN REGULAR. SOSPECHA RAZONABLE DE COMISIÓN DE

DELITO. MALVERSACION DE FONDOS PUBLICOS (CONVENCIÓN EUROPEA DE DERECHOS
HUMANOS).
El requirente fue Ministro, luego Vice Primer Ministro y, en 1990, Primer Ministro de
Bulgaria. Cuando se produjeron los hechos que dieron lugar a este caso, era miembro de la
Asamblea Nacional de dicho país.
El 7 de julio de 1992, la Asamblea Nacional, a pedido del Procurador General, levantó
la inmunidad parlamentaria del requirente y dio su autorización para que se lo procesara y
arrestara. La sospecha se vinculaba particularmente con la participación que había tenido en su
calidad de Vice Primer Ministro, entre 1986 y 1990, en una serie de decisiones que otorgaban
sumas importantes de dinero en concepto de ayuda y préstamo a ciertos países en vías de
desarrollo.
La fiscalía buscó sustento en el código criminal para acusarlo de haber malversado los
fondos asignados a dichos países. Sostuvo que el peticionante había violado sus deberes
oficiales al facilitar esta malversación a fin de favorecer a un tercero, causando con ello daños
económicos considerables. Dada la seriedad del caso y de la gran cantidad de dinero
comprometido, el fiscal pidió la detención del Sr. Lukanov.
El peticionante fue arrestado el 9 de julio de 1992 y se rechazaron todos los pedidos de
excarcelación presentados durante su detención. El 29 de diciembre de 1992, la Asamblea
Nacional revocó su decisión del 7 de julio, y al día siguiente el fiscal dio la libertad condicional
al Sr. Lukanov.
La jurisdicción de la Corte estaba limitada al período posterior al 7 de septiembre de
1992, fecha en que Bulgaria ratificó la Convención y aceptó su jurisdicción obligatoria. Sin
embargo, en su análisis tomó en cuenta la circunstancia de que los fundamentos de la detención
del solicitante ocurrida entre el 9 de julio y el 30 de diciembre de 1992 habían permanecido
inmutables.
La cuestión central del caso en análisis es si la detención del peticionante era Alegal@ en
términos del art. 5.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos. La Corte reiteró que, a
este respecto, la Convención esencialmente remitía al derecho nacional, pero que también
exigía que toda medida privativa de la libertad sea compatible con el fin perseguido por el art. 5
de la Convención, esto es, proteger al individuo de la arbitrariedad.
Era indiscutible que el peticionante, en su calidad de miembro del gobierno búlgaro,
había participado en la toma de las decisiones -la entrega de fondos en concepto de asistencia y
préstamo a ciertos países en vías de desarrollo- que habían dado lugar a su procesamiento.
Sin embargo, ninguna de las disposiciones del Código Criminal invocadas para justificar
la detención especificaban o siquiera implicaban que una persona podía resultar penalmente
responsable por tomar parte en decisiones colectivas de esta naturaleza. Además, no se había
aportado ninguna prueba de que dichas decisiones fueran ilegales. La Corte no se convenció de
que la conducta por la que se había procesado al peticionante configurara un delito criminal en
el momento pertinente.
Por otra parte, de la jurisprudencia búlgara surgía que uno de los elementos constitutivos
del delito de malversación previsto en el Código penal era que el autor hubiera querido obtener
una ventaja para sí mismo o para un tercero. Además, el artículo del Código en que se fundaba
la orden de detención del fiscal, específicamente incriminaba el abuso en que incurre un
79
funcionario público para lograr aquella ventaja. Sin embargo, no se brindó a la Corte ninguna
información que acreditara que el peticionante fuera, por entonces, sospechoso de haber
intentado obtener, a través de su participación en la asignación de esos fondos, una ventaja para
sí mismo o para un tercero. La pretensión del gobierno de que habían existido ciertos
Anegocios@ quedó sin sustanciar y no fue reiterada ante la Corte. En verdad, no se alegó ante las
instituciones creadas por la Convención que los fondos no hubieran sido recibidos por los
Estados interesados.
En estas circunstancias, la Corte no encontró que la privación de la libertad durante el
período considerado constituyera una Adetención regular@ fundada Aen la sospecha razonable de
que hubiera cometido un delito@. Habiendo llegado a esta conclusión, no necesitó examinar si la
detención razonablemente podía considerarse necesaria para impedir que el Sr. Lukanov
cometiera un delito o huyera luego de haber cometido uno.
En consecuencia, en este caso había existido una violación al art. 5.1 de la Convención.
CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, sentencia del 20-3-1997, caso Lukanov v.

Bulgaria, en Bulletin on Constitutional Case-Law, Comisión de Venecia, Edición 1997, 1, pp. 124/125.
PRUEBA. ILICITUD. REGLA DE EXCLUSIÓN. ESCUCHAS TELEFÓNICAS. INTERVENCIÓN

JUDICIAL. DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
(PORTUGAL).
Las escuchas telefónicas plantean, de manera generalizada y con una especial dificultad,
el dilema derivado de la ponderación del interés por el descubrimiento y la represión de los
delitos, por un lado, y la salvaguarda de los derechos individuales, por el otro. El derecho
comparado muestra que tanto los textos legislativos como las enseñanzas de la doctrina y de la
jurisprudencia, no han todavía alcanzado a enunciar principios generales que permitan
encuadrar y superar jurídicamente dichas cuestiones. Por regla general, dado que la materia ha
sido objeto de escasas normas legislativas, la doctrina y la jurisprudencia juegan un rol mayor
en el examen de las medidas relativas a escuchas telefónicas. De acuerdo con el principio
constitucional que quiere que los derechos de los ciudadanos sólo puedan ser afectados de la
menor manera posible, la intervención directa del juez, que debe acompañar directamente y de
manera continua e inmediata las operaciones ligadas a las escuchas, debe ser valorizada. El
carácter particularmente severo de la amenaza que representan las escuchas telefónicas explica
que la ley haya rodeado a su utilización de todas las precauciones.
De ello se sigue que las escuchas sólo son admisibles bajo condiciones de fondo y de
forma muy estrictas, que traducen una puesta en equilibrio adecuado entre, por un lado, los
sacrificios o los peligros que entraña la escucha telefónica, y, por el otro, los intereses
superiores de la represión penal. Las normas concernientes a las escuchas deben ser
interpretadas restrictivamente: dado el principio de prohibición constitucional de injerencia en
las telecomunicaciones. La posibilidad de realizar dicha injerencia debe respetar el principio de
proporcionalidad, garantizando que la restricción del derecho fundamental en juego se reduzca
al mínimo estrictamente necesario para la salvaguarda del interés constitucional en el
esclarecimiento de un delito determinado y en el castigo de su agente.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE PORTUGAL, sentencia del 21-5-1997, 407/97, en Bulletin de
80
PRUEBA. ILICITUD. REGLA DE EXCLUSIÓN. GRAVACIÓN DE CONVERSACIONES TELEFÓNICAS.
DERECHO A LA INTIMIDAD (BRASIL).
Son inadmisibles, como prueba, la grabación de conversaciones telefónicas y los

registros contenidos en la memoria de microcomputadoras, obtenidos por medios ilícitos (art.
5.LVI, Constitución Federal). Esto es así, en el primer caso, por tratarse de grabaciones
realizadas por uno de los interlocutores, sin el conocimiento del otro, habiendo sido efectuada
la desgravación con inobservancia del principio del contradictorio, y utilizada con violación de
la privacidad ajena (art. 5.X, Constitución Federal); y, en el segundo caso, por haber sido
requisada la microcomputadora mediante violación de domicilio y haberse efectuado la
desgravación de su memoria en contra de la garantía de inviolabilidad de la intimidad de las
personas (art. 5.X y XI, Constitución Federal).
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE BRASIL -Pleno-, sentencia del 13-12-1994, acción penal n°
307-DF, en Revista Trimestral de Jurisprudência, Serviço de Divulgação, Brasilia, vol. 162, n° 1,
octubre de 1997, p. 4.
PRUEBA. ILICITUD. REGLA DE EXCLUSIÓN. PROCESO PENAL. DISPONIBILIDAD DE LA

ACCIÓN. INMUNIDAD. PROMESA (JAPÓN).
El código japonés de procedimiento penal no prevé un régimen de inmunidad en materia

penal. En consecuencia, las declaraciones obtenidas gracias a la promesa de no inculpar al
informador son inadmisibles pues se trata de pruebas obtenidas de manera ilícita. Esto
constituye un nuevo tipo de regla de exclusión.
CORTE SUPREMA DE JAPON, sentencia del 22-2-1995, (A) 1351 de 1987, en Bulletin de
PRUEBA. LICITUD. GRABACIÓN DE CONVERSACIONES TELEFÓNICAS POR LA VÍCTIMA.

DERECHO A LA PRIVACIDAD. CONVENCIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, ART. 8. PACTO
INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, ART. 7 (HOLANDA).
La grabación de conversaciones telefónicas por la víctima, en su domicilio y fuera de la

presencia de la policía, con la ayuda de un equipo instalado por la policía, no es, en el caso,
incompatible con el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, ni con el artículo 7
del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

RETARDO DE JUSTICIA. DEMORA INJUSTIFICADA (CONVENCIÓN EUROPEA DE DERECHOS

HUMANOS).
1. Sobre el artículo 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos (Convención)

1.1. Consideraciones generales acerca del procedimiento de procesos litigiosos
81
La Corte no pone en duda la complejidad del asunto y la importancia de lo
comprometido por los protagonistas de los procesos litigiosos. Sin embargo, el grado de
complejidad del litigio no es suficiente por sí solo para justificar los retrasos tan considerables
que se observan en el caso.
Excepción hecha de la complejidad del asunto y del comportamiento de las partes y de
las autoridades judiciales, la Corte destaca que en el caso, tres factores suplementarios
contribuyeron a prolongar los procesos: el reenvío prejudicial al Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, la huelga de los abogados de la barra de Atenas durante cerca de un
año, y la estrecha conexidad de los nueve procesos.
En lo que concierne al procedimiento ante el citado Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, incluso si, a primera vista, el tiempo insumido pueda parecer
relativamente extenso, tomar en cuenta dicho período produciría un menoscabo al sistema
instituido por el art. 177 del Tratado CEE y al fin perseguido sustancialmente por este artículo.
En cuanto a la huelga de los abogados, ésta duró de mayo de 1992 a marzo de 1993 y se
reinició en junio de 1993. Los retardos causados por esta circunstancia no podrían, sin
embargo, ser atribuidos al Estado.
Respecto de la superposición de los procesos, la suspensión de determinadas acciones y
el reenvío al pleno del Consejo de Estado, resultan compatibles con el justo equilibrio a
mantener entre los diversos aspectos de la exigencia fundamental de una buena administración
de justicia.
Los retardos debidos a estos tres factores escapan, entonces, a la competencia del sistema
jurídico interno, en general, y del Consejo de Estado o del Tribunal de Grande Instance, en
particular. La Corte, entonces, no tomará en consideración sino los retardos que aquéllos
hubiesen podido, de una manera o de otra, evitar o reducir.
1.2. Consideraciones propias a cada procedimiento
1.2.1. El procedimiento de nulidad ante el Consejo de Estado planteado por tres de los
requirentes
El proceso comenzó el 1 de diciembre de 1986 y terminó el 17 de abril de 1992,
mediante la decisión del pleno, a favor del cual la Sala Cuarta se había desprendido del caso el
14 de junio de 1988. El procedimiento, entonces, duró cinco años, cuatro meses y seis días.
Se trata, seguramente, de un período muy prolongado, que se origina, por un lado, en el
reenvío del asunto al pleno y, por el otro, de las doce suspensiones de las cuales ocho fueron
decididas de oficio por el mismo Consejo de Estado: las primeras siete provocaron un período
de inactividad continua de dos años y tres meses; otras dos fueron solicitadas por las partes, y
una fue debida a la huelga de los abogados.
Visto lo que precede y las consideraciones relativas a la complejidad del asunto, la Corte
no puede considerar razonable el lapso antes mencionado. Por ende ha habido una violación del
art. 6.1 (por unanimidad).
1.2.2. El proceso relativo a la acción ante el Tribunal de Grande Instance de Atenas
En lo atinente al proceso planteado por seis de los requirentes, la Corte destaca que el
proceso comenzó el 22 de diciembre de 1986 y se prolongó -hasta que dicho tribunal se
pronunció- durante diez años, dos meses y cinco días. Su desarrollo, en la medida en que
dependió del mencionado tribunal, sufrió la lentitud ya señalada respecto del Consejo de
Estado. En consecuencia, también en este caso se ha producido una violación del art. 6.1 (por
unanimidad).
En cuanto a los requirentes que se presentaron ante el Tribunal de Grande Instance el 12
de mayo de 1992, después que el Consejo de Estado había dictado su decisión, el retardo
esencialmente proviene, por un lado, del mencionado reenvío prejudicial y, por el otro, de la
huelga de abogados. Por ende, no ha habido violación del art. 6.1. (por unanimidad).
Finalmente, respecto de los restantes procedimientos ante el Tribunal de Grande
82
Instance, los retrasos no han irrogado violación al art. 6.1 (ocho votos contra uno).
2. Aplicación del artículo 50 de la Convención

Respecto de las personas que han sufrido una violación del art. 6.1 corresponde que
perciban una indemnización por daño moral (por unanimidad).
Nota de la Secretaría: la decisión ha sido dictada por una Sala compuesta por 29 jueces, 10 de los
cuales expresaron una opinión por separado.
CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, sentencia del 26-2-1998, caso Pafitis et autres c.
Grecia, en Communiqués du greffier de la Cour européenne des Droits de l'Homme, Estrasburgo,
enero-febrero 1998, p. 38.
TEXTOS LEGALES ORDENADOS. DIVISIÓN DE PODERES. FACULTADES LEGISLATIVAS.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD (POLONIA).
En 1994, el Ministro de Protección Ambiental violó los principios constitucionales de

legalidad y de división de poderes al dictar el texto uniforme de la ley de 1994 de Protección y
Desarrollo Ambiental. Ello, por cuanto carecía de atribuciones para declarar, en dicho texto
uniforme, que a partir de la reforma de 1990 ciertas obligaciones de los antiguos Aórganos
locales de administración estatal@ relativas a la limpieza y disposición de basura habían sido
atribuidas en forma exclusiva a las municipalidades.
Este texto uniforme sólo debería incluir todas las disposiciones jurídicas vigentes, sin
crear nuevas normas jurídicas. En consecuencia, toda cláusula del texto uniforme que
modifique el contenido de las disposiciones legales vigentes viola los principios
constitucionales de legalidad y división de poderes.
CORTE CONSTITUCIONAL DE POLONIA, sentencia del 21-1-1997, causa K.18/96, Corte

TORTURAS Y MALOS TRATOS. EXTRADICIÓN. GARANTÍAS DEL ESTADO REQUIRENTE.

CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS O
DEGRADANTES, ART. 3 (NACIONES UNIDAS).
1. Antecedentes del caso: el presentante, ciudadano turco de origen kurdo, que residía
en Suiza, sostuvo ante el Comité ser víctima de una violación del art. 3 de la Convención contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, por parte de Suiza, en la
medida en que dicha norma impide la extradición de una persona a otro país, en el caso en que
hubiese motivos serios de considerar que en este último corre riesgos de ser sometido a torturas.
2. Sentencia:
El presentante ha demostrado de manera convincente que corre el riesgo de ser torturado
en caso de retornar a Turquía.
Suiza argumenta que Turquía ha ratificado la Convención contra la Tortura y, conforme
con su art. 32, reconoció la competencia del Comité para recibir y examinar presentaciones de
83
los particulares. Sin embargo, el Comité comprueba que la práctica de la tortura se mantiene en
Turquía de manera sistemática, como lo demuestran las conclusiones de la investigación que
realizó por aplicación del art. 20 de la Convención. Cabe observar que el objetivo principal de
la Convención es el de Aprevenir@ la tortura, y no el de reparar este mal después de que ha sido
hecho. Según su criterio, el hecho de que Turquía sea parte de la Convención y haya
reconocido la competencia del Comité, en aplicación del art. 22, no constituye, en el caso, una
garantía suficiente para la seguridad del presentante.
La expulsión o el regreso del peticionario a Turquía, en las circunstancias actuales,
constituiría una violación del art. 3 de la Convención.
NACIONES UNIDAS (Comité contra la Tortura), 8-5-1996, Alan c. Suiza, en Revue Universelle des
Droits de l'Homme, ed. N.P. Engel, vol. 9, n° 1-4, 1997, p. 56. V. la declaración pública relativa a
Turquía del Comité Europeo para la prevención de la tortura y las penas o tratos inhumanos y
degradantes, del 6-12-1996, en op. y loc. cit. p. 155. V. asimismo, sobre una extradición hacia Turquía,
la decisión del Tribunal Federal suizo (Sala primera de derecho público) del 11-9-1996, X c. Office
fédéral de la police, en op. y loc. cit. p. 118.
TORTURAS Y MALOS TRATOS. EXTRADICIÓN. GARANTÍAS DEL ESTADO REQUIRENTE.

CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS O
DEGRADANTES, ART. 3. PELIGRO QUE PROVIENE DE PERSONAS AJENAS A LA FUNCIÓN PÚBLICA.
COMISION EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. EFECTOS DE SUS INFORMES
(CONVENCIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS).
1. Antecedentes del caso: el requirente fue condenado a la pena de cinco años de

prisión, y a la prohibición de residir en territorio francés, con motivo de haber sido encontrado,
en la zona de tránsito del aeropuerto de Roissy, portando un paquete que contenía 580 gramos
de cocaína proveniente de Colombia. Después de diversos trámites procesales ante las
autoridades francesas, el sancionado planteó el caso ante la Comisión Europea de Derechos
Humanos, la cual adoptó un informe, por 19 votos contra 10, en el sentido de que la expulsión
del peticionario hacia Colombia violaría el art. 3 de la Convención Europea de Derechos
Humanos (Convención).
2. Sentencia:
La Corte no está vinculada por las comprobaciones del informe de la Comisión y
permanece libre de verificar y apreciar los hechos por sí misma.
Tampoco excluye que el art. 3 de la Convención, debe aplicarse cuando el peligro
proviene de personas o grupos de personas ajenas a la función pública; con todo, es necesario
demostrar que el riesgo existe realmente y que las autoridades del Estado de destino no están en
condiciones de evitarlo por una protección apropiada.
En el caso, la situación de violencia general existente en el país de destino no es, por sí
misma, de una naturaleza que pueda irrogar, en caso de expulsión, una violación del art. 3 cit.
Asimismo, ningún elemento de juicio prueba la realidad del riesgo invocado ni demuestra la
alegación según la cual la situación personal del interesado sería peor, en caso de su remisión,
que la de los otros colombianos; además, el requirente no ha acreditado que las autoridades de
Colombia son incapaces de ofrecerle una protección apropiada.
CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, sentencia del 29-4-1997, H.L.R. c. Francia, en

Revue Universelle des Droits de l'Homme, ed. N.P. Engel, vol. 9, n° 1-4, 1997, p. 60.
84
TRATADOS INTERNACIONALES. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD (ESLOVENIA).
Un órgano competente del Estado no puede ligar a la República a un acuerdo

internacional violatorio de la Constitución. Una obligación impuesta por dicho acuerdo sería
inconstitucional si su entrada en vigor instituyera normas inconstitucionales directamente
aplicables o si compeliera al Estado a adoptar una ley inconstitucional (en el caso, la Corte
examinó el acuerdo europeo que instituye una asociación entre la República de Eslovenia y las
Comunidades Europeas y sus Estados miembros, y consideró que diversas normas de dicho
acuerdo eran incompatibles con la Constitución).
CORTE CONSTITUCIONAL DE ESLOVENIA, sentencia del 5-6-1997, Rm-1/97, en Bulletin de

TRATADOS INTERNACIONALES. JERARQUÍA EN EL DERECHO INTERNO. USOS Y

COSTUMBRES DE DERECHO INTERNACIONAL (FRANCIA/NACIONES UNIDAS).
1. Antecedentes del caso: el Sr. Stanislas Aquarone pidió al Consejo de Estado la

anulación de la sentencia del 5 de abril de 1993, por la cual la Cámara Administrativa de
Apelación de Lyon (Cámara) rechazó su pedido de que se lo liberara del pago del impuesto a
las ganancias correspondiente a los períodos 1981 a 1986.
2. Sentencia:
2.1. Según los términos del art. 4 A del Código general de Impuestos: Alas personas que
tienen su domicilio en Francia quedan sujetas al impuesto a las ganancias en razón del conjunto
de sus ingresos@; y según los términos del art. 79 del mismo código: Alos sueldos,
indemnizaciones, emolumentos, salarios, pensiones y rentas vitalicias concurren a la formación
de los ingresos globales y sirven de base al impuesto a las ganancias. La Cámara no cometió
error de derecho al juzgar que estas disposiciones se aplicaban al retiro que la Caja Comunal
del Personal de las Naciones Unidas pagó al Sr. Aquarone, domiciliado en Francia, en su
calidad de antiguo secretario judicial de la Corte Internacional de Justicia.
2.2. Asimismo, de acuerdo con el art. 32 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia
anexado a la Carta de las Naciones Unidas: A1. Los miembros de la Corte reciben una
remuneración anual; 2. El presidente recibe una asignación anual especial; 3. El vicepresidente
recibe una asignación especial por cada día en que cumple las funciones del presidente; 4. Los
jueces designados por aplicación del art. 31, distintos a los miembros de la Corte, reciben una
asignación por cada día en que ejercen sus funciones; 5. Esas remuneraciones, asignaciones y
dietas son fijadas por la Asamblea general y no pueden ser disminuidas durante el término de
sus funciones; 6. La remuneración del secretario judicial es fijada por la Asamblea General con
base en la propuesta de la Corte; 7. Un reglamento adoptado por la Asamblea General fija las
condiciones en las cuales se pagan pensiones a los miembros de la Corte y al Secretario
Judicial, así como las condiciones en las cuales los miembros de la Corte y el Secretario
Judicial reciben el reembolso de sus gastos de viaje; 8. Las remuneraciones, asignaciones y
dietas están exentas de todo impuesto@. Surge de los mismos términos del parágrafo 8 de este
artículo, a los cuales no pueden oponerse las declaraciones de diversos presidentes de la Corte
Internacional de Justicia, que las pensiones no están incluidas en las sumas exceptuadas de
85
impuestos. De este modo, la Cámara no ha cometido un error de derecho al juzgar que las
estipulaciones del estatuto de la Corte Internacional de Justicia no constituyen un obstáculo a la
imposición de la pensión percibida por el Sr. Aquarone.
2.3. Por otro lado, con arreglo al art. 55 de la Constitución del 4 de octubre de 1958, Alos
tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados tienen, a partir de su publicación, una
autoridad superior a la de las leyes, bajo reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicación
por la otra parte@.
Ni este artículo ni ninguna otra disposición de valor constitucional prescribe ni implica
que el juez administrativo deba hacer prevalecer la costumbre internacional sobre la ley en caso
de conflicto entre estas dos normas.
De este modo, descartando como inoperante el fundamento invocado por el Sr.
Aquarone de la contrariedad entre la ley fiscal francesa y las reglas consuetudinarias, la
Cámara, que igualmente ha recalcado que la costumbre invocada ya no existía, no ha cometido
un error de derecho.
CONSEJO DE ESTADO DE FRANCIA (Asamblea), sentencia del 6-6-1997, M. Aquarone, en Revue

Française de Droit Administratif, Sirey, París, n° 5, septiembre-octubre 1997, p. 1081, con las
conclusiones del Comisario del gobierno -G. Bachelier-, p. 1068.
VIDA HUMANA. PROTECCIÓN. VIDA PRENATAL. ABORTO. DERECHOS Y LIBERTADES

FUNDAMENTALES. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. INCONSTITUCIONALIDAD (POLONIA).
La vida humana tiene un valor constitucional, incluso en el estado prenatal, a pesar de la

ausencia de toda regla constitucional concerniente a la protección de la vida humana. Por otro
lado, puede deducirse de la existencia de libertades y derechos fundamentales de las personas
humanas, el derecho de decidir sobre la responsabilidad de tener un niño o no, así como el
derecho de las mujeres de satisfacer sus necesidades personales y a las de sus familias.
El control de constitucionalidad de la legalización del aborto por razones sociales radica,
principalmente, en el hecho de saber: a) si un interés como la vida humana puede ser sometido
a la legislación, teniendo en cuenta los valores constitucionales, cuando en la materia hay un
conflicto entre determinados derechos, valores y libertades garantizados por la Constitución; y
b) si el legislador se ha ajustado a la obligación de proporcionalidad en el proceso de regular los
conflictos que nacen entre los mencionados intereses, libertades y derechos.
El interés jurídico protegido por las disposiciones impugnadas es la opinión subjetiva de
una mujer, según la cual su situación material, sus relaciones personales o la posibilidad de
realizar sus propias necesidades, derechos y libertades, llegarían a estar amenazados. Este
interés se opone a la vida humana que es un Aderecho fundamental del hombre@. La protección
constitucional reconocida a la mujer embarazada de mejorar su situación material no podría
superar al derecho fundamental a la vida humana, en relación al cual las condiciones de
existencia son secundarias y variables. El reconocimiento del valor constitucional de la vida
humana implica una limitación de los derechos de las mujeres embarazadas.
El derecho a decidir de manera responsable si tener un niño o no, entraña un aspecto
negativo y otro positivo. El negativo, incluye el derecho a no concebir. Nadie puede decidir no
tener un niño cuando éste ya ha sido concebido y está desarrollándose en la fase prenatal. En
consecuencia, de la esencia de los valores constitucionales no deriva la primacía de los
principios que fundan a la ley cuestionada, sobre un valor como el de la vida humana.
La autorización de abortar para las mujeres embarazadas que enfrentan dificultades
económicas o una situación social difícil, viola el principio de proporcionalidad de los valores
86
constitucionales.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE POLONIA, sentencia del 28-5-1997, K 26/96, en Bulletin de

87
DOCTRINA
ACTOS PROPIOS. ESTOPPEL JUDICIAL. EQUITY. SEGURIDAD SOCIAL. ACUMULACIÓN DE

BENEFICIOS. DERECHO A LA IGUALDAD. DISCAPACITADOS. DISCRIMINACIÓN LABORAL.
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES. ACCESO AL EMPLEO. DESEMPLEO (EE.UU.).
En los Estados Unidos hay más de 40 millones de personas discapacitadas. Se ha dicho

que Adesocupado@ es la palabra que mejor describe lo que significa ser un discapacitado en
dicho país. La Americans with Disabilities Act (ADA) fue aprobada en 1990 para lograr una
mayor incorporación de los discapacitados en todas las facetas de la vida norteamericana, entre
las que se encuentra el empleo. Las disposiciones laborales de la norma citada tienden a aliviar
la asombrosa tasa de desempleo de los discapacitados, protegiéndolos contra la discriminación,
en razón de su condición, cuando ingresan y avanzan en el mercado de trabajo de los Estados
Unidos.
Además de estar signadas por tasas extremadamente altas de desempleo, las vidas de los
discapacitados se caracterizan por la constante interacción de numerosos regímenes jurídicos
estaduales y federal que tienden a proteger sus derechos y a brindarles diversos tipos de
beneficios.
Si bien la ADA constituye un paraguas que protege los derechos civiles de todas las
personas discapacitadas, éstas invocarán casi con seguridad en algún momento de sus vidas, la
protección o los derechos que les acuerda al menos otro programa estadual o federal. Algunos
de los programas de discapacidad más frecuentemente invocados son los de la Social Security
Act y los de las leyes salariales, que brindan asistencia económica.
Las prohibiciones de discriminar de la ADA alcanzan a los individuos que tienen una
discapacidad que les permite cumplir las funciones esenciales de un puesto laboral, con o sin
una adaptación razonable. Por el otro lado, la Social Security Act y la mayor parte de las leyes
de salarios exigen que las personas que aspiran a gozar de sus beneficios, demuestren su
imposibilidad de trabajar. Podría, entonces, llegarse a la conclusión de que una persona que
tiene un grado de discapacidad suficiente para recibir los beneficios que prevén las leyes
salariales o la Social Security, resultaría demasiado discapacitada como para gozar de la pro-
tección que brindan las disposiciones de la ADA que prohíben la discriminación laboral. En la
práctica, un número creciente de tribunales ha llegado precisamente a esa conclusión, y aplica
un mecanismo de equity -el judicial estoppel- para rechazar los reclamos fundados en la ADA
formulados por personas que, previamente, han accionado en términos de los programas
asistenciales anteriormente mencionados. Sin embargo, existen importantes razones jurídicas y
políticas para que un individuo reciba apoyo económico en los términos de las leyes salariales o
la Social Security Act y pese a ello invoque judicialmente la protección de la ADA.
Los tribunales deberían abandonar el estoppel judicial y, en lugar de ello, determinar -
como cuestión de hecho más que como puramente jurídica- si una persona que previamente ha
accionado en términos de la asistencia al ingreso económico pertenece a la clase protegida por
la ADA. Con ello, los tribunales favorecerían la compatibilidad de estos diversos regímenes
jurídicos con la realidad de la vida de las personas con discapacidades e impedirían que se
produzca un doble vínculo.
BEAUMONT, Anne E., AThis Estoppel has Got to Stop: Judicial Estoppel and The Americans with
Disabilities Act@, en New York University Law Review, vol. 71, número 6, diciembre 1996, p. 1529.
88
ADMINISTACION PUBLICA. INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN. SILENCIO DE LA
ADMINISTRACIÓN. SILENCIO POSITIVO Y NEGATIVO. DIFERENCIAS. SILENCIO NEGATIVO COMO
GARANTÍA PROCESAL. BENEFICIO EXCLUSIVO DE LOS PARTICULARES (PERÚ).
1. La inactividad de la Administración. El silencio administrativo.

Para corregir el incumplimiento formal de la Administración de resolver las peticiones o
recursos que le formulen, se ha creado la técnica del silencio administrativo en sus variantes
positiva y negativa, con un fuerte sello Apro-administrado@.
Nacida en el Derecho Administrativo francés a comienzos de este siglo, la figura del
silencio administrativo fue importada al Perú por el Reglamento de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos aprobado mediante Decreto Supremo n° 6-SC vigente desde
1967, en cuya elaboración se tomó como referencia principal la Ley de Procedimientos
Administrativos de España de 17 de julio de 1958.
El silencio administrativo negativo es un mecanismo de garantía procesal de los
particulares; combate la omisión, el retardo o la demora de la Administración en pronunciarse
sobre las peticiones y recursos que le planteen y tiene por objeto permitirle el acceso a la
impugnación judicial de las decisiones administrativas. No se trata de un acto desestimatorio, es
más bien un hecho al que la ley le asigna efectos jurídicos.
El silencio negativo no es modalidad de terminación del procedimiento administrativo,
razón por la que en caso de que transcurra el término previsto, la Administración permanece en
la obligación de resolver mientras el particular no opte por interponer el recurso impugnativo
que corresponde a la siguiente instancia administrativa o, de ser el caso, de plantear la
correspondiente demanda judicial. Así lo dispone el art. 87 de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos: A...el interesado podrá considerar denegada su petición o
reclamo o esperar el pronunciamiento expreso de la Administración@.
El silencio administrativo de carácter positivo, por el contrario, sí puede ser considerado
un verdadero acto administrativo presunto de la Administración. En dicho supuesto se entiende
otorgado lo pedido por el particular si su petición se ajusta a lo previsto en el ordenamiento
jurídico. Es una técnica de carácter excepcional debido a sus consecuencias. Su ámbito de
actuación es el ejercicio de las potestades administrativas de control y de intervención que se
expresan en actos administrativos como licencias, autorizaciones, aprobaciones, etc., en los que
el silencio de la Administración equivale a la concesión del permiso o la licencia.
En rigor, el silencio positivo sustituye esta técnica de autorización o aprobación por la de
un veto susceptible de ejercitarse durante un plazo limitado, pasado el cual lo pedido por el
requirente se entiende acordado.
2. El silencio administrativo negativo como garantía procesal.

El silencio administrativo negativo sólo opera en beneficio del interesado y jamás a favor
de la Administración, por lo que los órganos administrativos no pueden alegar en su provecho
la producción del silencio como si hubiesen dictado una resolución expresa de carácter
negativo, para comenzar el cómputo de los plazos preclusivos para recurrir en impugnación
administrativa o judicial, porque no se le puede otorgar a la Administración una posición más
ventajosa en relación a los particulares que si hubiera cumplido con su deber legal de resolver.
La jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia, pronunciada en procesos
contenciosoadministrativos y de garantía constitucional como el amparo, ha consagrado el
criterio correcto antes expuesto.
DANOS ORDOÑEZ, Jorge (Profesor de Derecho Administrativo - Pontificia Universidad Católica del
Perú), AEl silencio Administrativo como táctica de garantía del particular frente a la inactividad de la
Administración@, en Ius et Veritas, Ed. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
89
Perú, Lima, n° 13, 1996, pp. 225/229.
CIUDADANIA. NATIVA. PRINCIPIO DE CAPACIDAD DE RESPUESTA. DEMOCRACIA.

INMIGRANTES ILEGALES (EE.UU.).
La regla de la Constitución norteamericana que otorga la ciudadanía -entre otros- a los

hijos de los inmigrantes ilegales que nacen en los Estados Unidos, está actualmente cuestionada
y existen propuestas de reforma favorables a la adopción de una regla basada en la ascendencia.
Para brindar la justificación normativa a las reglas de ciudadanía conviene adoptar el
Principio de la Capacidad de Respuesta (Responsiveness Principle), según el cual un gobierno
debería tener capacidad para responder a los intereses de aquellas personas sobre las que ejerce
su jurisdicción general. La actual regla del lugar de nacimiento constituye el mejor modo de
implementar el principio de la Capacidad de Respuesta, porque posibilita que las personas que
están sujetas a las leyes de un país tengan una voz efectiva para determinar el contenido de
aquéllas. Es necesario, también, tener en cuenta que una modificación de la regla del lugar de
nacimiento probablemente afecte la interpretación de otras cláusulas constitucionales, al afectar
el compromiso de la Constitución con la justicia política.
EISGRUBER, Cristopher L., ABirthright citizenship and the Constitution@, en New York University
Law Review, vol. 72, n° 1, abril de 1997, p. 54.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. CONCENTRADO. CONSULTA DE INCONSTI-

TUCIONALIDAD. ANTECEDENTES. EVOLUCIÓN (PANAMÁ).
La Constitución de 1904 fue la primera que tuvo Panamá luego de su secesión de

Colombia, siguiendo el modelo de la Ley Fundamental colombiana de 1886, en la que no se
había instituido aún la acción de inconstitucionalidad. Ello explica la no previsión de guarda
jurisdiccional de la referida Carta. Esta omisión fue compensada, en cierto modo, por ley, ya
que el Código Judicial de 1917, en su art. 4, disponía: AEs prohibido a los funcionarios del
orden judicial aplicar en la administración de justicia, leyes, acuerdos municipales o decretos
del Poder Ejecutivo que sean contrarios a la Constitución@. Este precepto, sumado a similares
contenidos en el Código Civil, dieron origen a una especie de guarda descentralizada o difusa
del ordenamiento constitucional.
La Constitución de 1941 (art. 188, segundo párrafo), siguiendo propuestas ya
formuladas, introdujo un cambio importante al disponer: ATodo funcionario encargado de
impartir justicia, que al ir a decidir una causa cualquiera considere que la disposición legal o
reglamentaria aplicable es inconstitucional, consultará, antes de decidir, a la Corte Suprema de
Justicia para que ésta resuelva si la disposición es constitucional o no@. Este precepto estableció
la consulta oficial de oficio por parte de todo funcionario -no necesariamente del ramo judicial-
encargado de impartir justicia.
Esta clase de consulta es propia de los sistemas centralizados de control de
constitucionalidad. De allí que Hans Kelsen, creador en Europa de este sistema, lo adoptara
para las constituciones de Austria y Checoslovaquia -ambas promulgadas en la década del '20-.
Actualmente existe, entre otros países, en Alemania, pues el art. 100 de la Constitución de 1949
establece: ACuando un tribunal considere inconstitucional una ley de cuya validez depende un
fallo, suspenderá el proceso y recabará, cuando se trate de una violación de la Constitución de
90
un Land, la decisión del Tribunal del Land competente en asuntos constitucionales, y la de la
Corte Constitucional Federal cuando se trate de la violación de la presente Ley Fundamental@.
A diferencia de Panamá, tanto en Alemania como en otros países europeos -España es
un ejemplo-, la consulta debe hacerla un juez o tribunal y debe referirse a una norma legal.
El texto originario de la tercera Constitución de Panamá -1946- dejó sustancialmente
intacta la fórmula adoptada en 1941, ya que se limitó a realizarle algunas correcciones
puramente formales, quedando de la siguiente manera: ATodo funcionario encargado de
impartir justicia que al estudiar una causa cualquiera considere que la disposición legal o
reglamentaria aplicable al caso es inconstitucional, consultará a la Corte Suprema de Justicia,
antes de decidir, para que ésta resuelva el punto@.
Las reformas introducidas en 1956 a la mencionada Constitución, sí efectuaron
modificaciones relevantes al respecto, disponiendo, entre otras cosas, que el funcionario que
administraba justicia estaba obligado a elevar la consulta a la Corte, si una de las partes en un
proceso lo solicitaba. El texto enmendado quedó así: ACuando en un proceso el funcionario
encargado de impartir justicia advirtiere o se lo advirtiere alguna de las partes que la
disposición legal o reglamentaria aplicable al caso es inconstitucional, suspenderá el curso del
negocio y someterá la cuestión al conocimiento del pleno de la Corte@.
Esta reforma introdujo Ala suspensión del proceso hasta que la Corte se pronunciara
sobre la consulta@. La medida, sin duda apropiada y correcta, fue objeto de una finalidad
dilatoria, lo que llevó a realizar modificaciones adicionales en la cuarta Constitución
promulgada en 1972.
Con dichos cambios, el texto constitucional que actualmente regula la consulta de
inconstitucionalidad en Panamá, es el siguiente: ACuando en un proceso el funcionario público
encargado de impartir justicia advirtiere o se lo advirtiere alguna de las partes que la
disposición legal o reglamentaria aplicable al caso es inconstitucional, someterá la cuestión al
conocimiento del pleno de la Corte, salvo que la disposición haya sido objeto de
pronunciamiento por parte de ésta, y continuará el curso del negocio hasta colocarlo en estado
de decidir@.
ALas partes sólo podrán formular tales advertencias una sola vez por instancia@.
QUINTERO, César (Profesor de las universidades de Panamá y Externado de Colombia), ALa consulta
de inconstitucionalidad en Panamá@, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Bi-
blioteca Jurídica Diké, Colombia, 1a. edición 1997, pp. 155/181.
DERECHO A RECIBIR INFORMACION. LÍMITES. INFORMACIÓN NO COMUNICABLE: EL

DERECHO DE VETO EMPRESARIAL. EXCEPCIÓN DE CONFIDENCIALIDAD. OBLIGACIÓN DE NO
DIVULGAR LA INFORMACIÓN RECIBIDA: EL DEBER DE RESERVA (INTERNACIONAL).
1. La forma en que se reconoce y plasma en la legislación el derecho de información de

los trabajadores -y el número de manifestaciones que abarque-, supone una delimitación de su
ámbito de actuación.
Las formas de reconocer el derecho de información se pueden resumir en dos: establecer
una Acláusula general@ o regular supuestos concretos y detallar con precisión el tipo de
información que debe suministrarse a los representantes de los trabajadores.
1.1. Sistema de cláusula general.
Se presenta como una fórmula abierta, que no encasilla a priori el suministro de
información a determinados supuestos. Se establece una política de información permanente en
la empresa que parece garantizar la suficiencia informativa requerida para el cabal
91
cumplimiento de la función representativa. Adoptan este sistema las legislaciones de Alemania
(BetrVG de 1972, art. 80 párrafo 2do), y Suecia (Ley sobre la participación en las decisiones de
trabajo de 10 de junio de 1976), la Recomendación 143 de la OIT y la Directiva 94/45 de la
Comunidad Europea.
1.2. Sistema de cláusulas específicas o de Ainformaciones concretas@.
Ofrece un listado legal, más o menos detallado según cada ordenamiento, de las
informaciones que deben comunicarse a los representantes de los trabajadores, y presenta el
problema de que, en principio, lo que no se encuentra expresamente regulado en la ley no
tendría por qué suministrarse. Dentro de este sistema se pueden identificar a las legislaciones
belga (Real Decreto de 27 de noviembre de 1973), francesa (Ley de 28 de octubre de 1982,
modificatoria del Código de Trabajo), británica (Trade Union and Industrial Relations Act de
1992 -TUIRA-) y norteamericana (Wagner Act de 1935 y Taft-Hartley Act).
2. Límites:
2.1. La información no comunicable: el derecho de veto empresarial.
Tanto en la normativa internacional y comunitaria, como en la legislación comparada,
existen múltiples muestras de información no comunicable. Aunque con diferentes
denominaciones y matices, todas parecen responder a la misma cuestión: otorgar un derecho de
veto empresarial, que se puede definir como la facultad concedida al empresario para oponerse
unilateralmente a la transmisión de determinada información.
2.1.1. La recomendación 129 de la OIT (1967), sobre las comunicaciones entre la
dirección y los trabajadores dentro de la empresa, establece una obligación de Anotificación@ en
el sentido más débil o primario de los derechos de información y de participación de los
trabajadores, por el cual el empleador abastece de información a los trabajadores sobre
determinadas materias o les comunica ciertas decisiones que piensa adoptar o que haya adopta-
do. Si bien el contenido o ámbito objetivo del derecho de información reconocido a los
trabajadores es bastante amplio y preciso, la propia Recomendación condiciona el suministro de
la información al hecho de que su revelación Ano cause perjuicio a las partes@.
En términos similares a los expuestos respecto de la Recomendación 129 de la OIT, se
pronuncia el Protocolo Adicional a la Carta Social Europea, que en su artículo 2 establece que
la empresa podrá rehusar la divulgación de Aciertas informaciones perjudiciales@ para ella o, en
caso contrario, exigir que dichas informaciones adquieran el carácter de Aconfidenciales@.
2.1.2. La Directiva sobre comités de empresa europeos.
La Directiva 95/45/CE del 22 de septiembre de 1994, sobre comités de empresa
europeos, prevé la posibilidad de que los estados miembros establezcan, en casos específicos y
en las condiciones y límites establecidos por la legislación nacional, un derecho a veto en favor
de las empresas de ámbito comunitario y que consistiría en la posibilidad de que la dirección
central de la empresa que se halle en su territorio no esté obligada a suministrar cierta
información.
Los límites al derecho de información del comité de empresas europeo fue uno de los
aspectos que mayores críticas recibió en los diversos proyectos de Directivas CEE que se
elaboraron, en la medida que parecían otorgar una facultad discrecional al empresario.
2.1.3. La excepción de confidencialidad en EE.UU. y Reino Unido.
En ocasiones, en EE.UU. los empleadores se han negado a la divulgación de la información
solicitada alegando el carácter confidencial de ésta, debido a la necesaria defensa de los secre-
tos comerciales o de su esfera privada. El caso Detroit Edison Company (440 US 301 -1979-)
marcó un hito en este tema, ya que hasta entonces no era usual que prosperara la excepción de
confidencialidad alegada por el empresario.
El proceso de fiscalización establecido actualmente respecto de la negativa empresarial a
suministrar información, se puede resumir de la siguiente manera: frente a la existencia de un
92
deber del empresario de informar sobre materias de obligada negociación con los sindicatos, y
producida una negativa de aquél a cumplir con tal deber, los sindicatos podrían denunciarlo
ante el Consejo Nacional de Relaciones Laborales. Si éste da razón a la parte sindical, ordenará
al empleador que transmita la información requerida y, en caso de que no se acate la decisión,
dicho Consejo podrá recurrir al Tribunal Federal para que la ejecute. La persistencia en la
negativa (ante una orden judicial) dará lugar a una acción por desacato.
En el Reino Unido, el art. 182 (1) de la TUIRA de 1992 establece siete casos
(excepciones) en los que el empleador se encuentra exonerado de suministrar información.
Asimismo, el Código de Conducta elaborado por el Servicio Consultivo de Conciliación y
Arbitraje, precisa las excepciones acordadas para los empleadores, indicándose el tipo de
información cuya divulgación podría perjudicar seriamente a la empresa.
La suma de lo expresado en la Ley, lo especificado por el Código de Conducta y lo que
resuelva el Comité Central de Arbitraje, delimitan una esfera concreta de negociación y de
informaciones que deben comunicarse para tal fin, no permitiéndose que ésta sea desbordada
unilateralmente por la organizaciones sindicales.
2.1.4. Suecia: La confidencialidad completa.
El art. 21 de la Ley sobre la Participación en las Decisiones de la Empresa de 1976
establece la confidencialidad como límite principal del derecho de información, pero no indica
las materias susceptibles de ser calificadas como tales. Sólo se refiere a ello el art. 5 de la ley en
cuanto establece que no habrá obligación de mantener informada a la otra parte de las
circunstancias que revistan importancia en un conflicto laboral actual o inminente, pero existe
consenso entre los autores en que ésta no es la única materia que puede calificarse de absoluta
confidencialidad; se enumeran cinco causales más, con la aclaración de que tales restricciones
no deben interpretarse restrictivamente Adada la importancia de los intereses que puedan estar
en juego@.
La confidencialidad completa o perfecta permite al empresario retener en su poder cierta
información. De esta manera, la legislación sueca establece también un derecho de veto en
favor del empresario que le permite no transmitir determinada información.
2.1.5. Bélgica: La facultad de derogación.
La facultad de derogación es, sin duda alguna, el límite que con mayor intensidad actúa
sobre el derecho de información en el ordenamiento belga. El art. 27 del Real Decreto de 1973
sobre las informaciones económicas y financieras que se han de facilitar a los comités de
empresa, autoriza al empresario a no comunicar información a la que se encuentra obligado si
su divulgación, en la forma o en el plazo previstos, pudiera causar un perjuicio a la empresa.
Esta facultad derogatoria, que equivale a un verdadero derecho a veto en favor del
director de la empresa, está sujeta a dos condicionamientos concretos; uno sustantivo, que se
refiere a las materias previstas por el Real Decreto. El otro es de carácter procedimental: la
facultad de derogación se encuentra subordinada a la aprobación previa de uno de los
funcionarios designados por el Ministro de Asuntos Económicos, y el procedimiento
comprende básicamente dos etapas: a) señalamiento de materias sobre las que pretende ejercer
la facultad, que debe hacerse a través de una petición motivada y acompañada de la
documentación necesaria para apreciar su legitimidad, y b) concesión o denegación de la
aprobación que se decidirá previa consulta al comité Aad hoc@, formado dentro del Consejo
central de economía.
2.2. La obligación de los representantes de los trabajadores de no divulgar la

información recibida: el deber de reserva.
2.2.1. El otro supuesto que actúa como límite del derecho de información laboral es el
deber de reserva. A diferencia del derecho de veto o la excepción de confidencialidad donde la
información no llega a manos del órgano de representación de los trabajadores, en el caso del
93
deber de reserva sí llega a su poder, pero bajo la exigencia de que sea mantenida en reserva. El
deber de reserva contempla una serie de matices que van desde la estricta obligación de secreto
hasta el uso prudente de la información recibida de la empresa.
2.2.2. Instrumentos que contienen este tipo de cláusula:
a) La Recomendación 163 de la OIT, sobre el fomento de la negociación colectiva,
presenta una fórmula más matizada que la Recomendación 129. Señala que si la divulgación de
ciertas informaciones pudiese perjudicar a la empresa, Asu comunicación debería estar sujeta al
compromiso de mantener su carácter confidencial en la medida de que esto sea necesario@ (art.
7.2.a). Asimismo, marca una diferencia sustancial con la figura del derecho a veto empresarial
de la anterior recomendación, y puede decirse que en ella no existen a priori materias vedadas
al conocimiento de los trabajadores.
b) La Directiva sobre comités de empresa europeos dispone que los Estados parte
preverán que los miembros de la comisión negociadora y del comité de empresa así como los
expertos que en su caso les asistan, no estarán autorizados para revelar a terceros la información
que les haya sido expresamente comunicada con carácter confidencial (art. 8).
c) Suecia. La confidencialidad limitada: en el ordenamiento sueco, la información de
confidencialidad limitada es la que se suministra a un número restringido de dirigentes
sindicales. Existe la obligación empresarial de proporcionar información a los sindicatos
correspondientes, pero se exige que aquélla no salga de ese ámbito, es decir, que se mantenga
en secreto (art. 21 de la Ley sobre participación en las decisiones de la empresa de 1976).
d) Alemania: en este país, el deber de secreto recae tanto en los secretos económicos o
industriales, cuanto en la información sobre los trabajadores que puede afectar su esfera de
intimidad.
En el primer caso, los miembros del comité de empresa tienen la obligación de no
divulgar o aprovecharse de los secretos de la empresa o secretos industriales a los que hayan
tenido acceso en razón de su pertenencia a dicho órgano de representación (art. 79 párrafo 1 de
la BetrVG de 1972). Este deber de secreto no implica una restricción en la circulación de la
información a otros órganos de representación del personal (comités intercentros, represen-
tación de jóvenes, delegados sindicales).
En el segundo caso, los arts. 82 y 84 de la BetrVG protegen la intimidad de los
trabajadores imponiendo la obligación de secreto profesional a los miembros del comité de
empresa respecto de las relaciones y de los asuntos personales del trabajador individual.
e) El art. 17 (3) de la Ley de Contrato de Trabajo belga, de 1978, establece la obligación
de todo trabajador de mantener en secreto cualquier información confidencial que haya sido
adquirida en el curso de la actividad laboral. Por su parte, el Real Decreto de 1973, impone con
carácter específico para los representantes de los trabajadores en el comité de empresa, un deber
de discreción y la obligación de no divulgar a terceros la información de naturaleza
confidencial; asimismo, su art. 33 señala que al momento de suministrar la información al
comité de empresa, el director de ésta puede indicar el carácter confidencial de aquellos
informes cuya difusión pudiera perjudicar a la empresa. La información calificada de
confidencial, queda excluida de los informes que los representantes de los trabajadores deben
suministrar a estos últimos.
f) En Francia, también son dos las obligaciones relacionadas con la no divulgación de
información a terceros. El art. L.432-7 del Código del Trabajo establece para los miembros del
comité de empresa y los representantes sindicales la obligación de guardar Asecreto profesional@
sobre todas las cuestiones relativas a los procedimientos de fabricación, y el deber de
Adiscreción@ respecto de los informes de naturaleza confidencial que hubieren sido
comunicados como tales por el jefe de la empresa o su representante.
3. Recapitulación:
94
La colisión de derechos en el terreno del derecho de información en la empresa ha
determinado la implementación de una serie de límites a ese derecho. Con éstos, se intenta
alcanzar un cierto equilibrio entre los intereses de los representantes de los trabajadores a ser
informados, y el de los empresarios a que no se divulguen a terceros las noticias cuya
revelación pueda causar perjuicio a la empresa.
Para un sector, la disyuntiva planteada se resuelve permitiendo al empleador rehusarse al
suministro de información cuando su divulgación implique un peligro de daño para la empresa.
Esta posición amplia, pone en peligro la efectividad misma del derecho de información, por
cuanto los representantes de los trabajadores no tienen la posibilidad de desmentir o contradecir
el carácter secreto atribuido a la información, como no sea acudiendo a los órganos
jurisdiccionales.
Para otros, lo que debe prevalecer es el derecho de los trabajadores a ser informados, lo
que significa que el empresario debe suministrar en cada oportunidad la información de la
forma más completa posible. En todo caso, los representantes de los trabajadores deberían
soportar la carga de no divulgar posteriormente a terceros la información calificada como
reservada por el empresario.
BOZA PRO, Guillermo (Profesor de Derecho Laboral - Pontificia Universidad Católica del Perú),
ALos límites del derecho de información. Una sistematización de la normativa internacional, comunitaria
y de derecho comparado@, en Themis Revista de Derecho, Ed. Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, n° 34, pp. 67/87.
DERECHO COMUNITARIO. LIBERTAD COMERCIAL. HORARIO DE APERTURA DE LOS

COMERCIOS. PROHIBICIÓN DE EJERCER CIERTAS ACTIVIDADES COMERCIALES LOS DOMINGOS Y
DÍAS FERIADOS. AUSENCIA DE INCIDENCIA EN LA VENTA DE PRODUCTOS PROVENIENTES DE
OTROS ESTADOS MIEMBROS (COMUNIDAD EUROPEA).
La sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la

causa Punto Casa et PPV no desalentó a quince grandes centros comerciales a demandar
nuevamente si la reglamentación italiana relativa al cierre dominical de los comercios viola el
art. 30 del Tratado. Es cierto que, bastante curiosamente, después de dicha sentencia, el
Tribunal Apreguntó a la jurisdicción nacional si esta decisión respondía completamente a las
cuestiones que ella había planteado@, interrogante que parece haber sido respondido en forma
negativa. Ciertamente extraño es este diálogo que se mantiene después de que el Tribunal dictó
su decisión, y fuera de todo procedimiento formal.
Lo cierto es que la cuestión volvió a plantearse al Tribunal, que había considerado que
una reglamentación que autoriza a los intendentes italianos a prohibir que los comercios abran
sus puertas los días domingos y feriados no constituye una medida de efecto equivalente a las
restricciones cuantitativas, desde el momento en que se aplica a todos los comerciantes que
ejercen su actividad sobre el territorio nacional, y afecta, tanto jurídica como prácticamente, la
comercialización de los productos nacionales y de los otros Estados miembros. Con ello, el
Tribunal no hizo, más que aplicar a la especie los principios de la sentencia Keck et Mithouard.
Una ley como la que prevé el cierre dominical de los comercios sólo está dirigida a ciertas
modalidades o formas de venta y no a las características mismas de los productos.
En esas condiciones, podía esperarse que el Tribunal cerrara rápidamente el debate. Sin
embargo, siguiendo a este respecto el criterio del Abogado General, el Tribunal pareció
complacerse en demostrar los sólidos fundamentos de su posición inicial e hizo referencia a una
serie de argumentos cuyo examen ya no resultaba necesario después de la sentencia dictada en
95
Keck et Mithouard. Cómo no quedar sorprendido al ver resurgir la idea según la cual la
reglamentación italiana puede fundarse en la circunstancia de que expresa Aciertas elecciones
vinculadas a las particularidades socio-culturales nacionales o regionales@. Podía creerse que
ese género de consideraciones había sido superado, teniendo en cuenta la claridad de los
principios generales dirigidos a descartar todo debate sobre la justificación de las medidas
restrictivas que tienen un efecto global. )No existirá, detrás de esta reminiscencia de antiguos
trámites ordinarios, la sombra de una nostalgia?.
COSMAS, G., comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 20-
6-1996, Semararo Casa Uno Srl et autres, causas acumuladas C-418/93, C-419/93, C-420/93, C-
421/93, C-460/93, C-461/93, C-462/93, C-9/94, C-10/94, C-11/94, C-14/94, C-15/94, C-23/94, C-24/94
y C-332/94, Rec.: I, p. 2875, en Journal du Droit International, ed. Juris-Classeur, París, n° 2, abril-
mayo-junio de 1997, p. 530.
DERECHO COMUNITARIO. OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS. INCUMPLIMIENTO DE

DIRECTIVA. IMPOSIBILIDAD DE INVOCAR EL ART. 36 DEL TRATADO DE LAS COMUNIDADES
EUROPEAS (COMUNIDAD EUROPEA).
Durante muchos años el gobierno británico se negó a permitir que se exportaran

animales de carnicería a España, en razón de que dicho país no respetaba las disposiciones de la
Directiva 74/577 (CEE) relativa al aturdimiento de los animales antes de su matanza. Un
exportador perjudicado por dicha negativa, solicitó judicialmente que se la declarara violatoria
del art. 34 del Tratado y que le fuesen reparados los daños e intereses sufridos.
Gran Bretaña invocó el art. 36 del Tratado, que permite fundar la adopción de medidas
que, como la presente, tienden a proteger la salud de los animales. Empero, analizada
cuidadosamente, esta defensa dejó de lado un punto esencial. Suponiendo, en efecto, que
España no respeta la directiva y persiste en matar a los animales en condiciones ofensivas para
un espíritu inglés, corresponde al Estado miembro escandalizado dirigirse a las autoridades
comunitarias para que éstas reprendan al recalcitrante. Pero, Aun Estado miembro no está
autorizado a tomar unilateralmente medidas correctivas o de defensa destinadas a obviar un
eventual desconocimiento, por parte de otro Estado miembro, de las reglas comunitarias@.
De este modo, el citado art. 36 cumple un rol subsidiario: es invocable por los Estados
en ausencia de toda norma comunitaria, pero no lo es cuando existe una directiva de
armonización dirigida a la satisfacción de uno de sus objetivos (en la especie, la protección de
los animales), aun cuando dicha directiva no prevea ningún procedimiento específico para el
control de su aplicación ni para la sanción de su violación. El aviso a los Estados es claro.
LEGER, P., comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 23-5-
1996, The Queen/Ministry of Agriculture and Food, ex parte: Hendley Lomas (Ireland) Ltd., causa C-
5/94, Rec.: I, p. 2553, en Journal du Droit International, ed. Juris-Classeur, París, n° 2, abril-mayo-
junio de 1997, p. 526.
DERECHO COMUNITARIO. LIBRE CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES. BENEFICIOS SOCIALES.

INDEMNIZACIÓN FUNERARIA. PRIMER EMPLEO. REGLAMENTO CE 1612/68, ARTS. 3 Y 7
(COMUNIDAD EUROPEA).
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Tribunal), cuando trata el campo
96
de aplicación material del art. 7 del reglamento CE 1612/68 del 15 de octubre de 1968, relativo
a la libre circulación de los trabajadores en el interior de la Comunidad, parece adoptar una
actitud sartriana y exclamar: Aentonces, volvamos a empezar. Esto no divierte a nadie... Pero
hagámoslo@. Estas dos sentencias lo confirman.
El Tribunal recordó aquí, en efecto, Aque de nuestra jurisprudencia constante resulta que
la regla de la igualdad de tratamiento inscripta en este texto prohíbe no sólo las
discriminaciones ostensibles, fundadas en la nacionalidad, sino también todas las formas
disimuladas de discriminación, por aplicación de otros criterios de distinción que, en los
hechos, producen el mismo resultado@ (12-2-1974, Sotgiu). De este modo, en el primer caso,
John O'Flynn, el Tribunal recalcó que la reglamentación británica que sujeta la concesión de
una indemnización que cubre los gastos funerarios realizados, a la condición de que el funeral
haya tenido lugar en territorio británico, constituye una discriminación indirecta, puesto que Aes
sobre todo el trabajador inmigrante, en el supuesto del deceso de uno de los miembros de su
familia, el que deberá proceder a una inhumación en otro Estado miembro, teniendo en cuenta
los vínculos que generalmente mantienen los integrantes de una familia con su Estado de
origen@. En el segundo caso, Commission des Communautés européennes contra Royaume de
Belgique, destacó que las disposiciones belgas que requieren que los jóvenes trabajadores que
buscan su primer empleo hayan terminado sus estudios secundarios en un establecimiento
subvencionado o reconocido por el Estado belga, para poder gozar del subsidio de espera
(allocations d'attente), constituyen una discriminación indirecta, ya que Ala condición litigiosa,
la cual se asemeja a una condición de residencia previa, será más fácilmente satisfecha por los
hijos de los ciudadanos belgas que por los hijos de los ciudadanos de otros Estados miembros@.
Los fundamentos especialmente centrados en la protección a la salud pública y en las
dificultades y costos que requeriría el pago de una indemnización funeraria en caso de
inhumación o incineración fuera del Reino Unido, no fueron, a justo título, admitidos.
Se entrevé fácilmente aquí la voluntad incesante del Tribunal de dar un amplio campo de
aplicación al art. 7 cit., de sostener una interpretación rigurosa del principio de no
discriminación y, por consiguiente, de afirmar el principio de la libre circulación
intracomunitaria.
Por otra parte, el Tribunal juzgó que la igualdad de acceso al empleo, a que hace alusión
el art. 3 del citado reglamento, no se aplica a los jóvenes ciudadanos de un Estado miembro que
hayan terminado sus estudios secundarios y que, sin ser miembros de la familia de un
trabajador inmigrante ocupado en Bélgica, buscan su primer empleo en este último Estado; de
tal modo, el acceso a esos programas especiales de ubicación laboral, vinculados al sector de
desocupados, traspasan el alcance de este texto, ya que los requirentes nunca han accedido al
mercado de trabajo a través del ejercicio de una actividad profesional real y efectiva. Así, pues,
el Tribunal hizo referencia a la noción de Atrabajador@ formulada en su sentencia Lawrie-Blum
(3-7-1986), posteriormente afinada.
LENZ, C.O. y RUIZ-JARABO COLOMER, comentario a las sentencias del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas del 23-5 y 12-9-1996, John O'Flynn y Commission des Communautés
européennes contra Royaume de Belgique, causas C-237/94 y C-278/94, Rec.: I, pp. 2617 y 4307,
respectivamente, en Journal du Droit International, ed. Juris-Classeur, París, n° 2, abril-mayo-junio de
1997, p. 542.
DERECHO COMUNITARIO. LIBRE CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES. JUGADORES

PROFESIONALES DE FÚTBOL. REGLAMENTACIONES RELATIVAS A SU TRANSFERENCIA.
LIMITACIÓN DEL NÚMERO DE JUGADORES CIUDADANOS DE OTROS ESTADOS MIEMBROS.
97
VIOLACIÓN DEL ART. 48 DEL TRATADO (COMUNIDAD EUROPEA).
Las reglas de las asociaciones de fútbol imponían al jugador profesional que fuera contratado
por un nuevo empleador en el momento de la extinción de un contrato anterior, el pago de una
indemnización a su antiguo club (régimen de transferencia). También establecían una
limitación al número de jugadores ciudadanos de otros Estados miembros que podían intervenir
en los partidos oficiales (cláusulas de nacionalidad).
Dichas normas se aplicaron a Jean-Marc Bosman, jugador profesional de fútbol de
nacionalidad belga, a la expiración del contrato que lo vinculaba al club RC de Lieja.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas consideró, en primer término, que
es inútil llevar el debate al terreno del derecho comunitario de la concurrencia (arts. 85 y 86 del
Tratado).
Por otra parte, declaró la incompatibilidad de las mencionadas reglamentaciones con el
artículo 48 del Tratado sobre la libre circulación de trabajadores. Después de las decisiones
adoptadas en los casos Walrave (12-12-1974, causa C-36/74) y Doná (14-7-1976, causa C-
13/76), la aplicabilidad del art. 48 a las asociaciones deportivas no plantea ninguna duda, aun
cuando el Tribunal se consideró obligado en este caso a Ajustificar más categóricamente su
posición@: Ala práctica de deportes se rige por el derecho comunitario en la medida en que
constituye una actividad económica. Tal es el caso de la actividad de los jugadores
profesionales o semi-profesionales de fútbol, ya que ellos ejercen una actividad asalariada o
efectúan prestaciones de servicios remunerados@.
En relación a la violación del art. 48, el Tribunal retomó el razonamiento bien conocido
que aplicó a la libre circulación de los trabajadores, confirmando nuevamente la convergencia
de las libertades del Tratado. A ese efecto examinó, en primer lugar, si las medidas impugnadas
(régimen de transferencias y cláusulas de nacionalidad) constituyen un obstáculo a la libre
circulación de los trabajadores. A continuación, evaluó si estas medidas están justificadas por
Arazones imperiosas de interés general@, para juzgar que ello no era así ya que el procedimiento
de transferencia no impide que los clubes más ricos se aseguren los servicios de los mejores
jugadores, y que -dado el alea y las incertidumbres que pesan sobre el futuro de un jugador- la
perspectiva de percibir una indemnización no constituye, para un club, un elemento
determinante de reclutamiento; según las asociaciones deportivas y los gobiernos, el régimen
previsto tiende a Asalvaguardar el equilibrio financiero y deportivo entre los clubes@, y Aa
sostener la búsqueda de talentos y la formación de jóvenes jugadores@.
En cuanto a las cláusulas de la nacionalidad, el Tribunal concluyó que la exclusión de
jugadores extranjeros por motivos no económicos no puede ser tolerada para la totalidad de los
partidos oficiales de un club (v. Dona cit., donde la exclusión estaba limitada a ciertos
encuentros).
Finalmente, juzgó que las medidas iban más allá de lo necesario para proteger los
intereses citados, ya que los objetivos perseguidos pueden satisfacerse por otros medios menos
agresivos para la libre circulación de trabajadores.
Es de destacar la referencia que el Tribunal hace al criterio del Aacceso al mercado@ (10-
5-1995, Alpine Investments B.V., causa C-384/93); lo importante no es tanto la existencia de
una eventual discriminación, como la circunstancia de que las reglas nacionales Acondicionen
directamente el acceso al mercado de trabajo@ (lo que ciertos autores llaman Aun test de acceso
al mercado@). Así pues, en este caso, las reglas impugnadas impiden, o hasta disuaden, a los
jugadores a abandonar sus clubes en el momento de la expiración del contrato para ejercer su
actividad en otro Estado miembro; condicionan por lo tanto indirectamente Ael acceso a la
profesión@ y no sus modalidades de ejercicio; no pueden entonces ser asimiladas a las
modalidades de venta.
98
LENZ, C.O., comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 15-
12-1995, Union royale belge des sociétés de football association ASBL c/ Jean-Marc Bosman, Royal
club liégeois SA c/ Jean-Marc Bosman e.a., Union des associations européennes de football (UEFA) c/
Jean-Marc Bosman, causa C-415/93, Rec.: I, p. 4921, en Journal du Droit International, ed. Juris-
Classeur, París, n° 2, abril-mayo-junio de 1997, p. 550.
DERECHO DE REUNION. SUPRESIÓN DEL REQUISITO DE AUTORIZACIÓN PREVIA. LÍMITES.

PRINCIPIO DE LIBERTAD Y EJERCICIO DEL DERECHO. EXTRANJEROS. DERECHO A LA LIBERTAD
DE CIRCULACIÓN. DERECHO DE SINDICACIÓN Y DE HUELGA (ESPAÑA).
1. Interpretación Constitucional de la Ley 17/1976. La supresión del requisito de la

autorización previa.
1.1. Al momento de promulgarse la Constitución (CE) se encontraba vigente la Ley
17/1976 reguladora del derecho de reunión, que imponía la obligación de gestionar una
autorización previa al evento.
El art. 21 CE descartó expresamente la necesidad de Aautorización@ previa y estableció el
requisito de Acomunicación@ previa para reuniones en lugares de tránsito público y
manifestaciones; empero, nada dispuso acerca de las cuestiones formales (fundamentalmente el
plazo y contenido de la comunicación).
1.2. En ese marco, el Tribunal Constitucional dictó la sentencia 36/1982, en la que
resolvió que el art. 21 CE suponía la derogación del régimen de autorización previa regulado
por la Ley 17/1976; pero, en ausencia de una ley constitucional de desarrollo, declaró aplicable
lo dispuesto por los arts. 5 -aps. 1 y 2- (que fijaban una antelación de 10 días naturales para
requerir la Aautorización@, y su contenido) y 6 -ap.1- (relativo al incumplimiento de tales
requisitos), de dicha ley, adaptándolos a la mera Acomunicación@ a la autoridad competente,
prevista en el texto constitucional.
En consecuencia, sostuvo que Ael incumplimiento del plazo de preaviso -o su falta- como
auténtica condición o presupuesto para la utilización constitucional del derecho de reunión,
puede conducir a la prohibición de ésta por la autoridad gubernativa@. A juicio del Tribunal, el
incumplimiento del plazo permite que la autoridad pueda prohibir la manifestación, pues esa
omisión Aestá implícita dentro de la posible alteración del orden público, porque se impide a la
Administración ejercer la finalidad preventiva que tiene encomendada al no tener a su alcance
el necesario y exclusivo medio legal para ponderar o valorar si el posterior ejercicio repercutirá
en la seguridad ciudadana@.
2. De esta forma, la labor del Tribunal Constitucional de integración de la ley

preconstitucional (en la parte no derogada por la CE) al nuevo régimen del derecho de reunión
del art. 21 CE, permitió la aplicación directa de esa norma hasta la promulgación de la Ley
Orgánica 9/1983, supliendo así la ausencia de regulación en torno de los requisitos formales.
3. Aspectos esenciales de la doctrina constitucional a partir de la Ley Orgánica 9/1983,
reguladora del derecho de reunión.
El principio de libertad y su carácter definidor del ejercicio del derecho.
El Tribunal Constitucional se ha referido al derecho de reunión como derecho autónomo
de libertad individual y ejercicio colectivo que sirve de instrumento a los derechos de libre
expresión y de asociación, con los que mantiene una íntima conexión doctrinal.
En la sentencia 85/1988, el Tribunal afirmó que Ael derecho de reunión constituye una
manifestación colectiva de la libertad de expresión, ejercitada a través de una asociación
99
transitoria@. Si hay algún derecho que pueda considerarse manifestación del principio de
libertad ese es, sin duda, el de reunión.
Más recientemente, el Tribunal recalcó que no cabe someter las ideas o reivindicaciones
de los manifestantes a ningún tipo de control de oportunidad política, basado en los principios y
valores -tanto jurídicos como metajurídicos- dominantes en la sociedad o que se identifiquen
con cualquier género de ideología o pensamiento (sentencia 66/1995).
4. El derecho de reunión de los extranjeros.

4.1. La Ley Orgánica 7/1985 regula los derechos y libertades de los extranjeros en
España. Su preámbulo destaca la preocupación por reconocer a los extranjeros la máxima cota
de derechos y libertades, cuyo ejercicio queda prácticamente equiparado al de los propios
ciudadanos españoles, para lo cual se establecen las máximas garantías jurídicas. Este
reconocimiento cede ante exigencias de la seguridad pública, claramente definidas.
Sin embargo, el art. 7 de esta ley, relativo al derecho de reunión, exige a los extranjeros
la solicitud de autorización previa Apara poder promover la celebración de reuniones públicas
en lugar cerrado o en lugares de tránsito público, así como manifestaciones@.
4.2. Esta desafortunada desnaturalización del derecho de reunión en su ejercicio por los
extranjeros, motivó la presentación de un recurso de amparo por el Defensor del Pueblo.
4.3. El Tribunal Constitucional resolvió la cuestión declarando la inconstitucionalidad
del art. 7 cit. en el inciso que reza Ay solicitar al órgano competente su autorización@, sentencia
115/1987. Según la mayoría del Tribunal, el carácter pernicioso de la exigencia de autorización
previa para las reuniones en general, es predicable también en relación a la titularidad del
derecho por los extranjeros, pues se trata de un elemento absolutamente esencial de éste.
5. La doctrina en torno de los límites del derecho de reunión.

5.1. El Tribunal Constitucional se ha referido con carácter general a los límites del
derecho de reunión, resaltando que se justifican en cuanto, al tratarse de un derecho individual
de ejercicio colectivo, incide en los derechos e intereses de otros ciudadanos (sentencia
36/1982). La comunicación previa es el medio necesario para valorar si el posterior ejercicio
del derecho repercutirá en la seguridad ciudadana y prevenir, así, eventuales daños a personas o
bienes; a su vez, sirve de elemento probatorio para el control jurisdiccional posterior de la
decisión de la autoridad gubernativa.
5.2. La violencia moral de alcance intimidatorio es integrante del límite general dado por
el necesario respeto de los derechos de los demás en el ejercicio de cada derecho, tal y como se
desprende de los arts. 9 y 10 CE (sentencia del Tribunal Constitucional 2/1982).
En igual sentido, sostuvo que constituiría un ataque al carácter pacífico del derecho de
reunión la emisión cuantitativamente significativa de gritos incitadores a la violencia, insultos,
etc. (sentencia 102/1982).
5.3. Con todo, el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto respecto de los
derechos fundamentales en general, que dado el valor central que éstos tienen en el
ordenamiento jurídico, es preciso que toda restricción se encuentre debidamente motivada y
justificada (sentencia 62/1982).
6. El derecho de reunión y el derecho a la libertad de circulación.

6.1. El Tribunal Constitucional ha llevado a cabo una interpretación restrictiva del
Convenio de Roma (cuyo art. 11.2 autoriza a establecer restricciones al derecho de reunión,
cuando sea necesario para la protección de derechos y libertades ajenas) con base en que el
único límite del art. 21.2 CE es la existencia de Arazones fundadas de alteración del orden
público con peligro para las personas o bienes@.
6.2. En ese sentido, sostuvo que si bien el ejercicio del derecho de reunión en lugares de
100
tránsito público provoca una natural restricción del derecho a la libertad de circulación de los
ciudadanos no manifestantes, esta restricción, a la luz del art. 21.2 CE, no legitima por sí sola a
la autoridad a prohibir la reunión pacífica, sino que para ello será necesario que dicha reunión
en lugar de tránsito público altere la seguridad ciudadana y ponga en peligro la integridad de las
personas o de los bienes. Es preciso que se cree una situación de peligro común que hay que
estimar cumplida cuando de la conducta de los manifestantes pueda inferirse determinada
violencia Afísica@ o al menos Amoral@ con alcance intimidatoria para terceros (sentencia
59/1990).
6.3. Con el mismo criterio, sostuvo en la sentencia 66/1995 que las posibilidades de
prohibir una manifestación son reducidas: únicamente se podrá producir esa prohibición
cuando se ocasione una total obstrucción de las calles que desemboque en un colapso
circulatorio durante un período prolongado de modo que impida el acceso a determinadas zonas
o barrios de la ciudad por la imposibilidad de habilitar vías alternativas.
7. El derecho de reunión y el derecho de sindicación y de huelga.

7.1. El ejercicio del derecho de reunión en el ámbito de la empresa da lugar a derechos y
obligaciones mutuas entre empresario y trabajadores, puesto que ha de compatibilizarse con la
relación laboral y, en particular, con los derechos del empresario en cuanto a la organización y
dirección del trabajo (sentencia 18/1981 y autos 869/1988 y 565/1989).
7.2. Si bien el derecho de reunión forma parte esencial del derecho de sindicación, su
ejercicio no es ilimitado. El Tribunal Constitucional puntualizó en la sentencia 91/1983 que Ano
puede afirmarse, de forma absoluta e incondicionada, que el derecho de reunión comprende el
de que, para su ejercicio, un tercero deba poner a disposición de quienes lo ejercitan un local de
su titularidad, ni que la entidad donde prestan servicio deba soportar en la misma forma
absoluta e incondicionada, que la reunión se celebre dentro del horario de trabajo@ (en similares
términos se expidió en la sentencia 11/1981, en la que se refirió a los derechos de los
trabajadores no huelguistas y a los del empresario).
LOPEZ GONZALEZ, José Luis (Profesor asociado de Derecho Constitucional - Universidad

Autónoma de Madrid), AEl Derecho de Reunión y Manifestación en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional@, en Revista de Estudios Políticos, n° 96, Nueva Epoca, abril/junio 1997, pp. 175/194.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. PRINCIPIOS GENERALES (FRANCIA).
El vivo interés que ha suscitado en la doctrina internacionalista francesa contemporánea

el tema de los principios generales encuentra, en especial, su explicación en dos singularidades
del sistema jurídico francés.
La primera, es el carácter esencialmente jurisprudencial del derecho internacional
privado de ese país, que contiene muy pocos textos legislativos. La aparición relativamente
reciente de diversos textos específicos, relacionados con los conflictos de leyes en materia de
derecho de familia no ha cambiado, en sustancia, esta situación. Por su parte, el rol creciente
que juegan las convenciones internacionales relativas a los conflictos de leyes y de
jurisdicciones no impide que la jurisprudencia siga ejerciendo una influencia muy fuerte en el
conjunto de la disciplina. Este derecho judicial ha impedido que triunfara una tendencia
formidable de codificación que ha afectado el derecho internacional privado de la mayor parte
de los países vecinos. Esa fuerza de resistencia se ejerce, especialmente, merced a la presencia
de principios generales propios en el seno de las fuentes que gobiernan esta disciplina.
La segunda característica del derecho internacional privado francés contemporáneo
101
reside en su carácter Aerudito@. Es decir que el juez, que es el creador, se nutre con mucha
frecuencia de nuevas ideas de la doctrina, cuya influencia en este área es particularmente
importante. Ahora bien, como la actividad académica se manifiesta aquí, en lo esencial, a través
de la formulación de principios sintéticos o explicativos de las soluciones positivas, el derecho
internacional privado siempre ha mantenido relaciones privilegiadas, íntimas, con los principios
generales. Estos son ora innominados, ora nominados (principios de realidad o de personalidad
de las leyes, de nacionalidad, de territorialidad, de origen, de derechos adquiridos, de igualdad,
de proximidad, etc.). Lejos de sorprender, la presencia de principios generales es de algún
modo congénita al derecho internacional privado.
Novedosa, en cambio, es la circunstancia de que la Corte de Casación, cada vez que
consagra en forma totalmente heterodoxa una regla particular que no tiene su fuente en una ley,
se refiera explícitamente a los principios generales que rigen una determinada área del derecho
internacional privado. Aplicada ora en conjunción con la mención de un texto, ora a título
exclusivo, esta referencia se ha extendido, de manera creciente, en el curso de los últimos 20
años, al conjunto de esta rama del derecho. En consecuencia, los principios generales sirven
hoy de fundamento de las soluciones aceptadas en materia de: inmunidades de los estados
extranjeros, arbitraje comercial internacional, nacionalizaciones, estatus personal, relaciones
patrimoniales entre cónyuges, sucesiones, prueba de la ley extranjera, derecho transitorio de
reglas de conflicto, conflictos de jurisdicciones, en lo que concierne al mecanismo mismo del
orden público como a la definición de su contenido, etc. Una de las consecuencias menos
controvertidas del lugar privilegiado así acordado a esta fuente no escrita, es la desmentida
irrefutable que ella formula a la teoría clásica de las fuentes del derecho, que, totalmente
impregnada de positivismo legalista, casi no se acomoda al pluralismo.
Sin embargo, el verdadero debate no se encuadra hoy en la juridicidad de los principios
mencionados, sino en su autonomía. Se enfrenta uno aquí al enigma bien conocido del juez-
inventor: )descubre éste, Asuspendidos@ en el espíritu del orden jurídico, los valores que
tendrían, por tanto, una existencia exterior a su portavoz ? )O es que dichos valores sirven
simplemente para encubrir la creación pretoriana de derecho? La cuestión es evidentemente
bien conocida en los países en que los jueces elaboran normas jurídicas, en donde se ha
discutido si el common law tiene o no un carácter completo o, más recientemente, si el orden
positivo contiene o no todos los elementos de una Abuena respuesta@. Pero en Francia, la misma
discusión posee una especificidad innegable dado que los tribunales sólo son, oficialmente, el
órgano de interpretación de la ley. De este modo, si bien algunos autores que aspiran a conciliar
la presencia de las nuevas soluciones, no enunciadas por los textos, con el modesto lugar
asignado al juez entre las fuentes del derecho positivo, señalan que los principios generales del
derecho tienen una existencia autónoma, una tesis más subversiva ve ahí el manto bajo el cual
los tribunales ejercen con toda impunidad una función creadora del derecho, sin otro límite que
la obligación formal de calificar de Aprincipios@ a las soluciones que ellos mismos elaboran.
Un examen atento del tenor de los principios generales efectivamente refrendados por la
Corte de Casación en materia de derecho internacional privado conduce, entretanto, a situar la
verdad entre estos dos polos extremos, en la medida en que esos principios no constituyen una
categoría homogénea. Por un lado, se encuentran allí valores de derecho material, de fuente
supralegislativa (constitucional, convencional, comunitaria), que poseen una autonomía
incuestionable: es difícil negar la existencia positiva del principio de no discriminación, o la del
derecho a un proceso justo, cualesquiera sean las vicisitudes que conozcan sus aplicaciones
pretorianas. Por otro lado, la referencia a los principios generales permite a la Corte de
Casación definir, incuestionablemente, cómo ella entiende las soluciones de algún modo
cotidianas del derecho internacional privado, e.g. los principios de regulación de los conflictos
transitorios, o la ley aplicable a los regímenes matrimoniales. Para esto último, dicho tribunal
ha ocultado su obra creativa, inicialmente, mediante la vinculación simple del art. 3 del Código
102
Civil, y, hoy, bajo el amparo de los principios generales. )Existe una diferencia real entre lo
que hoy hace la Corte de Casación al refrendar los principios generales, y aquello que hacía
antes cuando, sin refrendarlos, creaba nuevas soluciones de derecho internacional privado al
amparo del precepto últimamente citado? Una respuesta afirmativa sobre este punto permitiría
explicar por qué, en relación a muchas de esas soluciones, la jurisprudencia de la Corte de
Casación nunca ha variado tanto como desde que se refiere a los principios generales.
Pero poco importa, en el fondo, la autonomía relativa de ciertos principios o las
imperfecciones que pueden introducirse en su aplicación. Lo esencial reside en el hecho de que
la presencia muy generalizada de los principios generales, en los cuales la Corte de Casación
reconoce la fuente profunda del derecho internacional privado, confiere a esta disciplina una
unidad funcional que constituye su principal fuerza ante la tentación de la codificación más
arriba mencionada. En efecto, si otros países -algunos de ellos muy próximos a Francia- se
dejan convencer de la necesidad de codificar el derecho internacional privado, es para dar
respuesta a dos tipos de necesidades. Por un lado, la de asegurar la coherencia técnica o
funcional del sistema de derecho internacional privado; por el otro, la de garantizar el respeto a
los valores materiales de fuente supralegislativa. Ahora bien, de lo expuesto resulta que los
principios generales tienen una aptitud, comparable o superior a la de la codificación, para
cumplir esta doble función.
WATT, Horatia Muir (profesora de la Universidad de París I - Panthéon-Sorbonne), ALes principes

généraux en droit international privé français@, en Journal du Droit International, ed. Juris-Classeur,
París, n° 2, abril-mayo-junio de 1997, p. 403.
DERECHO MUSULMAN. CONTRATOS COMERCIALES. CONTRATO DE EMPRESA (DERECHO

MUSULMÁN).
La Shari'a, que es la ley sagrada a la que ninguno de los musulmanes se opone, fruto de
la revelación divina, regula total e inmutablemente todo acto espiritual, material, social,
económico o jurídico de las personas. Religión y regla moral están tan entrelazadas que todo el
conjunto de actividades humanas queda instruido por los preceptos morales que enseña la
Palabra de Dios: el Corán, y la tradición del Profeta (la Sunna). De hecho, las prescripciones
religiosas y morales influyen el derecho y organizan la vida civil. Sin embargo, si bien el Corán
considera al comercio una actividad lícita a la que le fija los principios fundamentales, el texto
sagrado permanece casi silencioso en relación a los detalles y modalidades de los contratos
comerciales. No existiendo entonces una solución revelada, se apela a una fuente
complementaria de reglas unánimes de la comunidad que es infalible -el idjma- sintetizadas por
los sabios teólogos jurisconsultos, exégetas calificados (los mudjtahidin). Su rol, desde el siglo
I al III de la hégira, consistió en establecer las reglas legales definitivas derivadas de los textos
divinos, que resuelven ciertos problemas jurídicos que habían surgido de la extensión de la
comunidad musulmana y de la evolución socioeconómica a través del tiempo.
Así, se reglamentaron alrededor de treinta contratos nominados, entre los cuales se
encuentra el contrato de empresa. La base moral que subyace en dicha reglamentación (tomada
de las obligaciones religiosas) es el justo equilibrio de las prestaciones. Los fundamentos que
emanan del orden moral impuesto, que congela el derecho en una inmutabilidad intangible y
que no tolera excesos, son: equidad, igualdad, justicia para con el más débil.
)Significa esto que, desde la finalización del trabajo doctrinal de los mudjtahidin que
establece el verdadero significado de la ley (el fiqh), no existe la posibilidad de una evolución
jurídica? Ciertamente no. A partir del siglo III, nuevas fuentes han reemplazado a la obra
103
legislativa. La costumbre, la jurisprudencia, la adopción de las reglas usadas en los ritos no
seguidos en el país afectado, los decretos sucesivos adoptados por los soberanos que ejercen el
poder reglamentario, el aporte de los derechos del mundo occidental y el ingreso de los países
árabes en la escena económica mundial, sin negar la influencia que la Shari'a tiene en la
elaboración y ejecución de los contratos comerciales, permiten una mutación progresiva de los
principios de base del derecho musulmán comercial hacia un derecho Amoderno@, sin dejar de
seguir siendo fuertemente dependiente de la influencia del juez, dada la insuficiencia de textos
normativos.
PAGNON-MAUDET (Profesor de economía y gestión, y de derecho privado y ciencias criminales -

Universidad de Perpignan, Francia), ALes Contrats d'Affaire en Droit Musulman à travers l'exemple du
contrat d'entreprise@, en Revue de Droit International et de Droit Comparé, Institut Belge de Droit
Comparé, Ed. Emile Bruylant, Bruselas, 3E trimestre 1997, pp. 213/247.
ELECCIONES. CAMPAÑAS ELECTORALES. FINANCIACIÓN. CORRUPCIÓN (EE.UU.)
En Buckley v. Valeo (1975), la Suprema Corte de los Estados Unidos emplazó el

concepto de la corrupción en el centro del derecho que rige la financiación de las campañas
electorales. La Corte juzgó que sólo el interés que la sociedad tiene en prevenir Ala corrupción y
la apariencia de corrupción@ prevalece sobre los límites que a la libre expresión imponen las
restricciones a las contribuciones y gastos de las campañas. Otros objetivos, tales como
uniformar la influencia que los ciudadanos tienen en las elecciones, limitando la que el dinero
ejerce en la política electoral, o creando elecciones más competitivas, fueron considerados de
insuficiente jerarquía como para justificar la regulación de las expresiones políticas. El especial
énfasis que la Corte puso en la corrupción se repitió en una serie de casos posteriores, que
resolvieron si diversas disposiciones de la Ley Federal de Campañas Electorales, o las leyes
locales, violaban la Enmienda I. V. First National Bank of Boston v. Bellotti (1978), Citizens
Against Rent Control v. Berkely (1981), California Medical Ass'n v. FEC (1981), FEC v.
National Right to Work Comm (1982), FEC v. Massachusetts Citizens For Life Inc. (1986),
Austin v. Michigan Chamber of Commerce (1990) y Colorado Republican Federal Campaign
Comm. v. FEC (1996). Al impedir un cambio importante en este área del derecho, la
corrupción es el criterio a través del cual se va a evaluar la constitucionalidad de las ulteriores
reformas a la reglamentación de la financiación de las campañas.
El énfasis que pone la Corte en Ala corrupción y apariencia de corrupción@ ha estimulado
críticas en varios frentes. Se critica a dicho tribunal por no dar crédito a otros intereses
protegidos por la reglamentación de la financiación de la campaña y por ser inconsistente en la
aplicación del estándar de corrupción. Otros autores encuentran el problema en la expresión
misma Acorrupción@. Frank Sorauf sostiene que si bien la frase Atiene un anillo que le gustaría a
la mayor parte de los norteamericanos... su aparente claridad es engañosa, y su origen es, cuanto
más, oscuro@. Sin embargo, cualquiera sea el problema, lo cierto es que los políticos, activistas,
jueces e incluso los investigadores más rigurosos continuamente emplean el concepto de
corrupción en sus denuncias contra el sistema de financiación de campañas. Se intenta aquí dar
algún sentido a las posibilidades y a los límites que tiene la financiación de las campañas desde
la óptica de la corrupción, analizando el concepto y las formas en que los analistas académicos
han explorado este tema, la forma en que la Acorrupción@ ha sido empleada en una familia de
casos de la Suprema Corte a partir de Buckley. Se analizan también los fundamentos de la
democracia representativa -porque todo estándar adecuado de corrupción debe estar fundado en
una teoría convincente de la representación-, y se concluye en que el concepto del estándar de
104
corrupción, vinculado a la Ainfluencia monetaria@, es el más apropiado para las controversias
sobre la financiación de las campañas.
BURKE, Thomas F., AThe concept of corruption in campaign finance law@, en Separata de
Constitutional Commentary, vol. 14, n° 1, 1997.
LEY. COMO INSTRUMENTO DE CAMBIO SOCIAL (EE.UU.)
1. Introducción
Es necesario profundizar el análisis de la relación entre ley y cultura, y más
específicamente del uso del derecho para lograr el cambio social: )cuándo y cómo puede la ley
ayudar a mejorar la sociedad?, )existen formas más o menos exitosas para lograr el cambio
social?, )es la ley una herramienta efectiva para lograr el cambio social?
A esos efectos, se parte de varias presunciones: 1) que esta sociedad necesita y merece
cambios importantes, y también más personas comprometidas con ese cambio, de acuerdo a las
concepciones que individual o colectivamente tengan de una sociedad buena. Los problemas a
que se enfrentan los países son grandes y numerosos, pero no son insolubles; 2) que es
apropiado usar la ley para lograr el cambio social y cultural. La ley actualmente no es, y nunca
ha sido, sólo un grupo de reglas formales sino, también, la más obvia expresión de los valores e
intereses de una sociedad, que puede y debe usarse para mejorar dichos valores e intereses.
2. Un paradigma de reforma
La legislación tiene por lo menos cinco objetivos generales: crear nuevos derechos y
formas de reparar a las víctimas; modificar la conducta del gobierno; modificar la conducta de
los ciudadanos y de los organismos privados; expresar un nuevo ideal o estándar moral; y
cambiar actitudes y modelos culturales.
Los primeros tres objetivos están incluidos en el rol tradicional que cumple la ley de
expresar la función formal de elaboración de normas de una sociedad. La ley establece y
modifica las reglas; si es efectiva, también aplica esas reglas. Esta es la capacidad de la ley de
Acambiar las reglas@.
Pero durante los últimos 30 años, los abogados norteamericanos, inspirados por
decisiones de la Suprema Corte como Brown v. Board of Education (347 US 483 -1954-),
Baker v. Carr (369 US 186 -1968-) y Roe v. Wade (410 US 113 -1973-), y por el éxito de
movimientos como el de los derechos civiles de los afro-norteamericanos, han intentado que las
ley cumpla funciones que trascienden la mera formulación de normas. Han adaptado los tradi-
cionales mecanismos de cambio de la ley a un objetivo novedoso: lograr un cambio social que
trascienda la simple legislación y que busque, por encima y más allá de todas las reglas, mejorar
la sociedad en formas fundamentales y extrajurídicas. En especial, han buscado promover, por
un lado, los derechos e intereses de las personas que la ley y la cultura han maltratado,
individual o colectivamente y, por el otro, los valores que consideran que deben convertirse en
derechos. Esta es la capacidad de Acambiar la cultura@ que tiene la ley, descripta por los dos
últimos objetivos generales enumerados.
3. Cuando la Amodificación de reglas@ pasa a ser Amodificación de cultura@.

La mayor parte de las normas -legislativas, judiciales o administrativas- no tiene
resonancia social y cultural, y sólo establece las reglas que rigen la sociedad. Afecta la conducta
individual e institucional, incluso a veces en forma importante y difundida, pero no reverbera
en la sociedad. No marca un cambio en los valores e intereses fundamentales. Sólo afecta a
105
audiencias determinadas o instrumenta variaciones en temas establecidos, o realiza ambas
cosas. Los abogados se dan cuenta y les interesa, los burócratas se dan cuenta y les interesa, los
contadores se dan cuenta y les interesa, al igual que otras minorías discretas e insulares, pero la
mayor parte de la gente ni se da cuenta ni le interesa y el tono general de la sociedad sigue en
gran parte imperturbable. En cambio, las leyes que Acambian la cultura@ alteran principios
básicos, y lo hacen en una forma ineludible, estructural. Hacen cultura.
Existen cuatro factores que determinan cuándo el Acambio de reglas@ se transforma
también en Acambio de cultura@:
3.1. Cambio muy amplio o profundo
Algunas formas de Amodificación de reglas@ son tan importantes o tan penetrantes que
no pueden ser ignoradas. Algunas afectan a tanta gente en formas tan importantes que parecen
intrínsecamente Amodificatorias de cultura@. Por lo tanto, si bien la amplitud de un cambio no es
por si misma decisiva, puede crear la posibilidad de un Acambio cultural@.
En los Estados Unidos, tuvieron este efecto, p.ej., la Ley de Derechos Civiles de 1964 y
las leyes que prohíben fumar.
3.2. Conciencia pública de dicho cambio
El Acambio de reglas@ no tiene posibilidad de convertirse en Acambio de cultura@ sin que
el público sea consciente de que el cambio se ha producido y de que va a afectar la vida diaria.
Los ciudadanos comuness deben saber que se ha producido un cambio para que éste tenga
resonancia cultural. La mayor parte de las normas -legislativas, judiciales o administrativas-
influencia a un universo limitado de personas interesadas y conectadas. Sin embargo, para que
el Acambio de normas@ se transforme en Acambio de cultura@, debe ser identificado por la
generalidad y luego absorbido por la sociedad como un todo.
Los cambios que se producen a través de la deliberación legislativa habitualmente
generan una mayor conciencia del público que los que se hacen por vía judicial o
administrativa. El conocimiento público es, en realidad, un elemento natural del proceso legis-
lativo. Una legislatura -cualquier legislatura- es un grupo representativo de delegados públicos
dedicados a las cuestiones públicas; su trabajo tiene una importancia pública implícita. En los
procesos judiciales y administrativos, en cambio, están comprometidos actores privados por
controversias privadas. Estas controversias pueden o no tener implicancias para otros, y muchas
veces están sujetas al principio del stare decisis, pero no son de naturaleza pública (la
elaboración de normas administrativas es similar -al menos en teoría- a la actividad legislativa,
pero también típicamente recibe menos atención que la actividad de las legislaturas).
La elaboración de normas legislativas es, por su naturaleza, abierta, tumultuosa y
prolongada. Alienta el escrutinio y la evaluación. Por ende, tiene una aptitud mucho mayor que
las otras formas de elaboración de normas para promover la discusión y conocimiento públicos.
Sólo considerando esta razón, ese tipo de legislación posee un poder especial que trasciende al
de la simple elaboración de reglas. En realidad, la importancia real de algunas formas de reglas
legislativas reside en el debate que generan más que en las consecuencias formales de su
aprobación.
3.3. Un sentido general de la legitimidad (o validez) del cambio.
El conocimiento del cambio nunca resulta suficiente para garantizar el cumplimiento de
una nueva ley, tenga ésta capacidad para Acambiar las reglas@ o para Acambiar la cultura@. El
conocimiento debe estar acompañado de la aceptación pública, que inevitablemente debe estar
fundada en un sentido de legitimidad o validez.
Un Acambio de cultura@ nunca puede producirse en una atmósfera de resistencia. Exige,
como mínimo, un aura de legitimidad moral y cultural para mantener una amplia adhesión a
cualquier código nuevo de conducta.
Durante 200 años, autores que van desde Locke (Two Treaties of Government), a Robert
Bork (Slouching Towards Gomorrah: Modern Liberalism and American Decline), han
106
afirmado la superioridad del cambio legislativo.
Locke describió a la legislatura como Ael poder supremo de la comunidad..., sagrado e
inalterable, en las manos en que la comunidad lo puso@.
Sin embargo, los defensores del interés público no deben abandonar la elaboración de
normas a través del proceso judicial, ya que no sería bueno concentrar todo el poder de
elaboración de aquéllas en el Poder Legislativo. Pero la elaboración de normas judiciales
requiere mayor precisión y destreza. Los procesos son efectivos para los problemas más
destacados, pero muchas veces son ineficaces para solucionar a largo plazo las cuestiones que
tienen profundas raíces culturales, ya que se concentran en las reglas más que en la cultura en
que éstas rigen y, en consecuencia, a veces no logran conectarse o comprometerse con el
público.
3.4. Aplicación continua y cabal del cambio.
El cuarto prerrequisito del cambio legal que logra un Acambio cultural@ además de un
Acambio de reglas@, es la aplicación continua y cabal de la nueva regla por parte del gobierno.
Las reglas que no se aplican, especialmente si son dramáticas o polémicas, van a ser
simplemente descartadas por todo o parte del público.
Se usa aquí la expresión Aaplicación@ en su sentido más amplio: no sólo como
imposición de penalidades civiles o penales, sino también como la notificación sistemática -o la
falta de notificación- de la nueva regla, y la reparación civil a las personas agraviadas. La
aplicación efectiva de una nueva ley debe incorporar mecanismos que promuevan el
conocimiento y adhesión públicos, y prever un castigo. El Acambio de cultura@ sería imposible
sin una aplicación multifacética, realista y continua. La aplicación no garantiza un Acambio de
cultura@, pero aumenta mucho la probabilidad de que se produzca.
5. ACambio de cultura@ cuando no existe un Acambio de reglas@.

El Acambio de reglas@ -la adopción formal por parte del gobierno de nuevas reglas para
gobernar a todo o parte de la sociedad- no siempre es un prerrequisito de un Acambio de
cultura@, que puede producirse sin un cambio formal de reglas.
En 1993, la Suprema Corte de Hawaii, en Baher v. Lewin, decidió que la cláusula de la
igual protección de la Constitución estadual obligaba al gobierno estadual a autorizar el
matrimonio de parejas de homosexuales, siendo ésta la primera decisión que en ese sentido se
adoptó en el mundo. Esta decisión afectó la campaña presidencial nacional y culminó con el
dictado de una ley federal de 1996 -la ADefense of Marriage Act@- según la cual ningún Estado
estará obligado a Adar efecto a ningún acto, registro o proceso judicial relativo a una relación
entre personas del mismo sexo que sea tratada como un matrimonio@; Apara la ley federal, sólo
es 'matrimonio' la unión legal entre un hombre y una mujer@.
El tema de los matrimonios entre personas del mismo sexo es novedoso para el público
en general. Hasta el proceso tramitado en Hawaii, la cuestión no era más que una curiosidad
política, excepto para los activistas; sin embargo Baehr, sumado a las otras reacciones, lo hizo
parte de la discusión general.
6. Conclusión
Se debe prestar tanta atención a las actitudes públicas como a las reglas formales que
tienden a guiar o a moldear estas actitudes. Eso supone pensar en forma tan unificada sobre el
proceso como sobre la sustancia. El proceso es importante. La forma en que surge una nueva
regla puede ser, en definitiva, tan importante como lo que ella dice.
El mundo suspira por cambios y por reformadores. Pero quienes cumplen este rol deben
pensar más sistemáticamente sobre qué hacemos y por qué. Porque el mundo merece cambios
efectivos y no sólo reglas nuevas.
107
STODDARD, Thomas B., ABleeding Heart: Reflections on using the law to make social change@, en
New York University Law Review, vol. 72, n° 5, noviembre de 1997, p. 967.
MERCOSUR. INTEGRACIÓN. INSTRUMENTOS PÚBLICOS. RECURSOS ELECTRÓNICOS. VALIDEZ

Y AUTENTICIDAD (BRASIL).
La aplicación del Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,

Comercial, Laboral y Administrativa en el ámbito del Mercosur, reglamentado por decreto
federal brasileño 2067 del 12-11-1996, en el que se dispuso que los instrumentos públicos
emanados de un Estado parte tendrán en otro la misma fuerza probatoria que sus propios
instrumentos públicos, puede dar lugar a las siguientes conclusiones:
a) la integración entre los países que forman el Mercosur se vería enormemente
favorecida si tanto abogados como investigadores aprobasen modelos teóricos, que permitan el
cumplimiento de acuerdos internacionales, a través de medios y recursos electrónicos que
favorezcan la agilidad, rapidez, seguridad y autenticidad de las operaciones;
b) los sistemas de documentación electrónica, formulados por señal pública y asignatura
digital, representan un perfeccionamiento en relación a los medios tradicionales de
documentación pública o privada;
c) las escrituras públicas, a las que hace referencia el decreto federal cit., pueden ser
formalizadas a través de medios electrónicos cuya validez y autenticidad será certificada por
escribano; y
d) las autoridades que suscriben los acuerdos de cooperación e integración del Mercosur
deben aunar esfuerzos para integrar los servicios notariales y registrales de cada Estado parte a
través de redes como Internet.
TRUJILLO, Elcio (profesor de Ciencias de las Finanzas - UNESP), AO Mercosul e a documentacão

eletrônica@, en Revista de Estudos Jurídicos UNESP, San Pablo, n° 2, julio-diciembre 1996, pp. 59/68.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. ACTOS LEGISLATIVOS CONSTITUCIONALES E

INCONSTITUCIONALES. OMISIÓN DE LEGISLAR. ACTOS DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO.
DAÑOS (BRASIL).
La doctrina acerca de la responsabilidad del Estado, formulada para los actos de la

Administración comprende, a su vez, las otras funciones estatales. La obligación resultante de
la función legislativa, conforme a los principios del Derecho Público y del Estado de Derecho,
no debe tener tratamiento de excepción.
Exceptuando la norma constitucional, que crea originariamente el derecho de un Estado,
todas las otras formas de manifestación legislativa son aptas para hacer generar la
responsabilidad del Estado, tanto por acción como por omisión.
La reforma de la Constitución procedente del Poder Constituyente derivado, en los
países que adoptan el modelo de constitución rígida y el control de constitucionalidad de las
leyes, determina la responsabilidad del Estado cuando ofende principios y derechos esenciales
contenidos en la constitución originaria.
La ley inconstitucional, en los sistemas jurídicos que admiten el control de
constitucionalidad de las leyes, constituye una hipótesis de causación ilícita de daños e impone
como consecuencia la responsabilidad del Estado, con fundamento en el principio de legalidad
108
(según el Superior Tribunal Federal, Ael Estado responde civilmente por el daño causado en
virtud de un acto practicado con fundamento en una ley declarada inconstitucional@). Se exige
como prueba de la ilicitud la declaración previa de inconstitucionalidad del precepto lesivo por
el tribunal de Acúpula@ u órgano estatal.
El cumplimiento de la antedicha exigencia perjudica en demasía al particular lesionado
que, en Brasil, no está habilitado para el ejercicio de la acción directa de inconstitucionalidad
de las leyes.
Los tribunales debe ampliar la protección a los derechos de los administrados,
reconociendo la responsabilidad estatal en acciones indemnizatorias directas con declaración
incidental de inconstitucionalidad de la ley lesiva.
La ley constitucional, que se encuentra total o parcialmente en perfecta consonancia con
el texto constitucional, cuando lesione los derechos de los administrados, constituye hipótesis
lícita de daños. La obligación estatal resulta de la práctica de actos amparados por un derecho
legalmente reconocido al legislador de crear, modificar o extinguir situaciones preexistentes,
sacrificando bienes y valores jurídicos de terceros inferiormente valorados por el orden jurídico.
El fundamento prevalente es el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas y exige,
para su reconocimiento, la demostración del nexo causal entre el acto legislativo y el daño,
además de la especialidad y anormalidad de este último.
El Estado debe ser responsabilizado por la omisión legislativa en caso de que los daños
resultaren de la inercia del legislador en dictar normas destinadas a dar operatividad práctica a
derechos garantidos constitucionalmente.
D'ARBO ALVES DE FREITAS, Marisa Helena (profesora de Derecho Procesal Penal - UNESP),
AResponsabilidade do Estado por atos legislativos@, en Revista de Estudos Jurídicos UNESP, San Pablo,
n° 2, julio-diciembre 1996, pp. 147/168.
SEGURIDAD SOCIAL. BENEFICIARIOS. EXTRANJEROS. INMIGRANTES. DERECHO A LA

IGUALDAD. DISCRIMINACIÓN. FEDERALISMO. PODER LEGISLATIVO. FACULTADES.
FACULTADES DE LAS LEGISLATURAS PROVINCIALES (EE.UU.).
La Personal Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act de 1996 introdujo

una importante reforma al sistema de seguridad social. Su título 4 -que se refiere a la ayuda a
los inmigrantes legales- arrastra al gobierno federal y a los Estados a través de un campo
constitucional minado, ya que invita al gobierno federal y a los locales a violar la Cláusula de la
Igual Protección de la Constitución a través de la eliminación de los programas cruciales de
asistencia federal a los inmigrantes legales.
En Graham v. Richardson (403 US 365 -1971-), la Suprema Corte resolvió que un
Estado viola la Cláusula de la Igual Protección de la Enmienda XIV si niega los beneficios de
la seguridad social a los inmigrantes legales. Destacó que las Apersonas@ protegidas por la
Enmienda XIV son tanto los residentes legales como los ciudadanos, y que las leyes estaduales
que distinguen entre estas Ados clases de personas necesitadas@ con base en el carácter de
extranjero son inherentemente sospechosas y, por lo tanto, están sujetas a un escrutinio judicial
estricto. Al declarar la invalidez de las leyes estaduales que niegan los beneficios a los
inmigrantes legales, la Corte Graham estableció Ael punto culminante de la protección judicial
a los extranjeros@.
Sin embargo, la decisión Graham no requiere necesariamente la declaración de invalidez
del citado título 4 de la norma mencionada porque ésta es de naturaleza federal: si bien se
somete a un escrutinio judicial estricto a las leyes estaduales que niegan los beneficios a los
109
inmigrantes legales, las leyes federales que impiden ese acceso se revisan en términos del más
deferente Atest de la base racional@. En Mathews v. Díaz (426 US 67 -1976-), la Corte decidió
que el gobierno federal podía negar los beneficios de Medicaid a los inmigrantes legales ya que
el Congreso, Aen ejercicio de sus amplias atribuciones en materia de naturalización e
inmigración, regularmente dicta reglas@ que distinguen entre ciudadanos y no ciudadanos.
Como las ARamas políticas@ tienen a su cargo la reglamentación de la inmigración y la fijación
de la política de extranjeros, la Corte Mathews dejó en manos del Congreso la decisión de si los
inmigrantes legales deben recibir beneficios públicos.
Analizados en forma conjunta, Graham y Mathews indican que, si bien los Estados no
pueden singularizar a los inmigrantes legales para retirarles los beneficios de la seguridad
social, el Congreso sí puede hacerlo. )Qué sucede cuando el Congreso autoriza a los Estados a
quitarles los beneficios de seguridad social a los inmigrantes legales, como hizo en las
secciones 402(b) y 412 del título 4 de la ley en análisis? A primera vista, pareciera que, de
acuerdo a lo resuelto en Mathews, el título 4 está sólo sujeto a una revisión en términos del Atest
de la base racional@ porque es una ley federal. Pero la Corte Graham expresamente declaró que
Ael Congreso no tiene poder para autorizar a los Estados a violar la Cláusula de la Igual
Protección@ [cit., p. 382, con cita de Shapiro v. Thompson (394 US 618, 641 -1969-)]. Esto es
precisamente lo que el Congreso hizo en el título 4. La autorización viola la igual protección,
sin que sea necesario considerar si un Estado realmente niega los beneficios a los inmigrantes
legales. Dicho de otro modo, el Congreso no puede otorgar al gobierno facultades para violar la
Cláusula de la Igual Protección.
En Katzenbach v. Morgan (384 US 641 -1966-), la mayoría de la Corte declaró que el
Congreso no puede Arestringir, abrogar o diluir@ ningún derecho garantizado por la Enmienda
XIV. En efecto, Morgan, como Graham, prohíbe que el Congreso autorice a los Estados a
reducir el alcance de la igual protección. Por lo tanto, las secciones 402(b) y 412 de la ley de
seguridad social invitan a los Estados a reducir la asistencia que se brindaba a los inmigrantes
legales de una forma que contradice Graham, Morgan y la Cláusula de la Igual Protección.
La Sección 402(a) plantea una cuestión constitucional más difícil: )puede el gobierno
federal singularizar a los inmigrantes legales para reducir los beneficios públicos que recibían,
tales como la SSI y los bonos de comida? La respuesta de la Corte Mathews parece clara: el
gobierno federal puede retirar ciertos beneficios de seguridad social a los inmigrantes legales.
Si bien la doctrina formulada en Mathews sigue estando vigente, varias cuestiones que plantea
la nueva ley de seguridad social sugieren que aquella decisión no debería seguir guiando el
criterio con que la Corte analiza los beneficios públicos para los inmigrantes legales.
Primero, la Corte Mathews no consideró la doctrina formulada en Bolling v. Sharpe (347
US 497 -1954-) según la cual la Cláusula de la Igual Protección se aplica al gobierno federal
del mismo modo que a los Estados. Si la negativa a brindar los beneficios de la seguridad social
con base en la condición de extranjero constituye una violación a la igual protección en un
contexto estadual, entonces también debe constituir una violación a la igual protección en el
contexto federal.
Si bien los tribunales pueden ser renuentes a cuestionar las decisiones políticas del
Congreso, no pueden ignorar la circunstancia de que el título 4 produce a los extranjeros el
mismo efecto que la Corte Graham consideró violatorio de la Cláusula de la Igual Protección.
Cuando se impugna una ley estadual, el elemento que determina la aplicación del escrutinio
estricto es la discriminación contra una minoría Adiscreta e insular@; este elemento existe
también en el contexto federal. La deferencia formalista al Congreso que exige Mathews oculta
la circunstancia de que las leyes federales y estaduales tienen el mismo efecto discriminatorio.
Segundo, debería reconsiderarse el peso que Mathews tiene como precedente, porque no
puede invocarse el respeto debido a una decisión legislativa en materia de inmigración respecto
de una ley cuyo objetivo y efecto principal reside en regular la política de bienestar social y no
110
la de inmigración. La razón fundamental para dejar la decisión en manos del Congreso es que
las ramas políticas tienen la responsabilidad exclusiva de reglamentar la política de extranjeros.
Por lo tanto, la deferencia al Congreso sólo tiene sentido si la nueva ley va a afectar la forma en
que el Poder Legislativo maneja la política exterior; si la ley se refiere simplemente a la política
interna de bienestar social, se evapora la razón principal para hacer esta deferencia.
Como parte de la revisión del sistema nacional de bienestar social, el título 4 no va a
tener ningún impacto importante en la política de extranjeros. Primero, no es probable que la
disponibilidad de beneficios de seguridad social altere los niveles de inmigración. Segundo el
régimen estadual-federal que establece, el título 4 revela que la ley no evidencia un intento del
Congreso de reglamentar la inmigración. La reglamentación de la inmigración compete
exclusivamente al gobierno federal, pero el título 4 otorga a los Estados el poder de decidir si
los inmigrantes legales pueden aspirar a la mayor parte de los beneficios. Si la disponibilidad de
los beneficios de la seguridad social realmente afectara la inmigración, el Congreso no podría
haber autorizado a los Estados a decidir si los extranjeros pueden recibir la mayor parte de los
beneficios de seguridad social. Como la ley de seguridad social no afecta la inmigración y su
aprobación no constituye un supuesto de ejercicio del poder que el Congreso tiene para
conducir la política de extranjeros, los tribunales no tienen ningún motivo para aplicar el
deferente test de la base racional a las acciones del Congreso.
Si un tribunal llegara a la conclusión de que el precedente Mathews no se aplica al título
4, entonces dicho tribunal podría aplicar el escrutinio estricto, con lo que probablemente
llegaría a la conclusión de que singularizar a los inmigrantes legales para interrumpirles los
beneficios de la seguridad social resulta incompatible con la exigencia constitucional formulada
en Graham, en el sentido de que dichos inmigrantes deben gozar de la igual protección.
Todo debate sobre los beneficios de la seguridad social que gozan los inmigrantes
legales debe hacerse sobre la base de la jurisprudencia de la Suprema Corte sobre la igual
protección, que desde hace mucho tiempo ha reconocido la vulnerabilidad política de dicho
grupo. Para analizar los recortes previstos en el título 4, los jueces deberían buscar
asesoramiento en la propia Constitución.
Recent legislation. Welfare reform - Treatment of legal immigrants - Congress authorizes States to deny
public benefits to noncitizens and excludes legal immigrants form Federal Aid Programs.- Personal
Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act of 1996, Pub L. No 104-193, 110 Stat. 2105,
en Harvard Law Review, vol. 110, número 5, marzo de 1997, p. 1191.
111
ESTUDIOS
PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

(primera parte)
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. FUENTES INTERNACIONALES. 2.1. LEGISLACIÓN.

2.1.1. Naciones Unidas. 2.1.1.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos. 2.1.1.2.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 2.1.1.3. Directrices para la regulación de
ficheros automáticos de datos personales. C 2.1.2. Organización de Estados Americanos.
2.1.2.1. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. 2.1.2.2. Convención
Americana sobre Derechos Humanos. C 2.1.3. Organización para la Cooperación y
Desarrollo Económico. 2.1.3.1. Directrices para la Protección de la Privacidad y el Flujo
Internacional de Datos Personales. C 2.1.4. Consejo de Europa. 2.1.4.1. Convención Europea
de Derechos Humanos. 2.1.4.2. Convenio 108 para la Protección de las Personas con respecto
al Tratamiento automatizado de Datos de Carácter Personal, de 1981. C 2.1.5. Comunidad
Europea. 2.1.5.1. Directiva 95/46/CE sobre la protección de los individuos en relación al
procesamiento de datos personales y sobre la libre circulación de esos datos, del 24 de octubre
de 1995. 2.1.5.2. Directiva 96/9/CE sobre la Protección Jurídica a las Bases de Datos, del 11
de marzo de 1996. 2.1.5.3. Directiva 97/66/CE sobre el Procesamiento de Datos Personales y
la Protección a la Privacidad en el Sector de las Telecomunicaciones, del 15 de diciembre de
1977. C 2.2. JURISPRUDENCIA. 2.2.1. Corte Europea de Derechos Humanos. 2.2.1.1. Caso
Leander. 2.2.1.2. Caso Gaskin. 2.2.1.3. Caso Z. c. Finlandia. C 2.2.2. Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas. 2.2.2.1. Caso Adams. 3. FUENTES NACIONALES. 3.1.
CONSTITUCIONALES. 3.1.1. Argentina. 3.1.2 Austria. 3.1.3. Brasil. 3.1.4. Colombia. 3.1.5.
España. 3.1.6. Hungría. 3.1.7. Paraguay. 3.1.8. Perú. 3.1.9. Portugal. 3.1.10. Otras. C 3.2.
INFRACONSTITUCIONALES. 3.2.1. Alemania. 3.2.2. Australia. 3.2.3. Bélgica. 3.2.4. Canadá.
3.2.5. Chile. 3.2.6. Dinamarca. 3.2.7. Estados Unidos. 3.2.8. Finlandia. 3.2.9. Francia. 3.2.10.
Grecia. 3.2.11. Italia. 3.2.12. Luxemburgo. 3.2.13. Noruega. 3.2.14. Nueva Zelanda. 3.2.15.
Reino Unido. C 4. CONCLUSIÓN.
1. INTRODUCCIÓN
La protección de datos personales se presenta como un tema que puede exhibir falsas
apariencias respecto de su contenido, ya que no tiene por objeto proteger a los datos per se, sino
a una parte del derecho a la intimidad personal, esto es, la que se vincula con la información
individual. Sin embargo, este derecho excede la idea individualista de protección de la
intimidad, ya que engloba también los intereses de grupo contrarios al almacenamiento y
recolección de información.
El almacenamiento y recopilación de datos de carácter personal no son actividades
novedosas. La existencia de los tradicionales ficheros manuales ya auguraba los riesgos que un
registro con datos incompletos, falsos o utilizados para un propósito diferente del que motivaba
la recolección, podía generar en las personas. Sin embargo, dichos ficheros y las otras
modalidades clásicas de injerencia en la esfera de la vida íntima -como el teatro, la literatura, la
prensa, que se fueron perfeccionando con la fotografía a distancia, la radio, el teléfono y la
112
televisión- han quedado minimizados con la evolución de la electrónica y la informática. En
efecto, estas últimas permiten que los seres reales se disuelvan en múltiples datos y sean
observados por otros sujetos que operan desde la penumbra con un instrumento formidable que
torna visibles a los demás, lo cual les permite, asimismo, acumular información en cantidad
ilimitada sobre cualquier aspecto de la vida cotidiana de un individuo: salud, costumbres,
hábitos sexuales, ideas políticas, fe religiosa, aspectos sociales, económicos, etc.
El ejercicio incontrolado de este poder haría totalmente factible la destrucción de la
esfera de reserva de un individuo que, siendo ya frágil, se hace aún más vulnerable ante la
expansión ilimitada del dominio del Estado o de los sujetos que disponen de poder informático.
Una mercancía y un poder concretos que generan un potencial inimaginable de supremacía en
la esfera social, se erige en amenaza cierta para la libertad y la democracia. Por consiguiente,
numerosos aspectos de la tecnología no pueden estar ajenos a la política y al derecho.
Las normas de protección de datos otorgan a los individuos determinados derechos, v.gr.,
a recibir cierta información siempre que se reúnan datos relativos a su persona; a acceder a esos
datos y, cuando sea necesario, a que éstos sean corregidos; y a oponerse al procesamiento de
cierto tipo de datos. Dichas normas imponen, a su vez, obligaciones a las entidades que
procesan datos: de usar los datos personales para objetivos específicos y explícitos; de
garantizar la seguridad de los datos contra el acceso accidental o no autorizado o la
manipulación; y, en algunos casos, de notificar previamente a un organismo independiente de
contralor la realización de determinadas operaciones de procesamiento. Estas leyes,
normalmente, establecen garantías o procedimientos especiales para las transferencias
internacionales de información.
Las normas reguladoras, que surgieron a principios de los años setenta, no fueron
recibidas por la doctrina internacional con idéntico entusiasmo. Se señaló que el poder de la
nueva tecnología en el procesamiento de datos debía ser controlado hasta cierto límite, ya que,
de no ser así, desembocaría en un abrumador poder de vigilancia de los individuos y sobre las
actividades de ciertas organizaciones. De esta manera, algunos comprendieron pronto la
paradoja que Freese formularía posteriormente: AEl libre flujo internacional de datos debe ser
regulado a fin de seguir siendo libres@.
Otro sector de la doctrina, en particular la norteamericana, y la comunidad empresarial,
vio en estas reglamentaciones barreras comerciales destinadas a proteger la industria doméstica,
so pretexto de defender ciertos derechos fundamentales de los individuos.
El debate doctrinario sobre la protección de datos alcanzó su clímax cuando se consideró
la posibilidad de incluir a las personas jurídicas en el ámbito de protección de los instrumentos
nacionales e internacionales, discutiéndose si se puede garantizar cabalmente el derecho
individual a la intimidad frente a la transmisión internacional de datos sin incluir a las personas
jurídicas en el marco de la legislación tutelar. Se argumenta que la información que las
personas jurídicas procesan, almacenan o transmiten al extranjero, contiene información sobre
personas físicas, relacionada o no con las actividades de las empresas.
2. FUENTES INTERNACIONALES
2.1. LEGISLACIÓN
2.1.1. Naciones Unidas
2.1.1.1. Declaración Universal de Derechos Humanos: si bien, dada la fecha de su
adopción, no contiene una referencia explícita a la protección de datos, su art. 12 dispone que
Anadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra tales injerencias o ataques@.
2.1.1.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: incluye una disposición
113
idéntica a la anterior en su art. 17.
2.1.1.3. Directrices para la regulación de ficheros automáticos de datos personales:
La Subcomisión para la Prevención de la Discriminación y para la Protección de las
Minorías, elaboró ciertas directrices sobre ficheros de datos personales, tratados
informáticamente, que fueron aprobadas mediante resolución de la Asamblea General, el 29 de
enero de 1991, y que tomaron como modelo las de la Organización para la Cooperación y
Desarrollo Económico (OCDE) (v. 2.1.3.1.).
Estas Directrices dejan las modalidades de aplicación de los reglamentos relativos a los
ficheros llevados en forma computarizada a la iniciativa de cada Estado, con sujeción a las
siguientes modalidades:
Principios relativos a las garantías mínimas que deberían preverse en la legislación
nacional:
a) licitud y lealtad: las informaciones relativas a las personas no se deberían recoger ni
elaborar con procedimientos desleales o ilícitos, ni utilizarse con fines contrarios a los
propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas;
b) exactitud: las personas encargadas de la creación de un fichero o de su
funcionamiento deberían tener la obligación de verificar la exactitud y pertinencia de los datos
registrados y cerciorarse de que siguen siendo lo más completos posible, a fin de evitar errores
por omisión, y de actualizarlos, periódicamente o cuando se utilicen las informaciones
contenidas en un expediente, mientras se estén procesando;
c) finalidad: la finalidad perseguida por la recolección de datos en un fichero y su
posterior utilización deberían determinarse y justificarse y, en el momento de su creación, ser
objeto de una medida de publicidad o ponerse en conocimiento de la persona interesada a fin de
que, ulteriormente, sea posible asegurarse que: 1) todos los datos personales reunidos y
registrados siguen siendo pertinentes a la finalidad perseguida; 2) ninguno de esos datos
personales es utilizado o revelado, sin el consentimiento de la persona interesada, con un
propósito incompatible con el que se haya especificado; 3) el período de conservación de los
datos personales no excede del necesario para alcanzar la finalidad con que se han registrado;
d) acceso de la persona interesada: toda persona que demuestre su identidad tiene
derecho a saber si se está procesando información que le concierne, a conseguir una
comunicación inteligible de dicha información sin demoras o gastos excesivos, a obtener las
rectificaciones o supresiones adecuadas cuando los registros sean ilícitos, injustificados o
inexactos y, cuando esta información sea comunicada, a conocer los destinatarios. Debería
preverse una vía de recurso, en su caso, ante la autoridad encargada del control de conformidad
con el principio g), infra. En caso de rectificación, el costo debería sufragarlo el responsable del
fichero. Es conveniente que las disposiciones de este principio se apliquen a todas las personas,
cualquiera que sea su nacionalidad o residencia;
e) no discriminación: salvo las excepciones previstas con criterio limitativo en el
principio f), no deberían registrarse datos que puedan originar una discriminación ilícita o
arbitraria, en particular, información sobre el origen racial o étnico, color, vida sexual,
opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o de otro tipo, o sobre la participación
en una asociación o la afiliación a un sindicato;
f) facultad de establecer excepciones: sólo pueden autorizarse excepciones a los
principios a) y d) si son necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la
salud o la moral pública y, en particular, los derechos y libertades de los demás, especialmente
de personas perseguidas (cláusula humanitaria), a reserva de que estas excepciones se hayan
previsto expresamente por la ley o por una reglamentación equivalente, adoptada de
conformidad con el sistema jurídico nacional, en que se definan expresamente los límites y se
establezcan las garantías apropiadas;
g) seguridad: se deberían adoptar medidas apropiadas para proteger los ficheros contra
114
los riesgos naturales, como la pérdida accidental o la destrucción por siniestro, y contra los
riesgos humanos, como el acceso sin autorización, la utilización encubierta de datos o la
contaminación por virus informático;
h) control y sanciones: cada legislación debería designar a la autoridad que, de
conformidad con el sistema jurídico interno, se encargue de controlar el respeto de los
principios anteriormente enunciados. Dicha autoridad debería ofrecer garantías de imparcia-
lidad, de independencia con respecto a las personas u organismos responsables del
procesamiento de los datos o de su aplicación, y de competencia técnica. En caso de violación
de las disposiciones de la legislación interna, promulgada en virtud de los principios
anteriormente enunciados, deberían preverse sanciones penales y de otro tipo, así como
recursos individuales apropiados;
i) flujo de datos a través de la frontera: cuando la legislación de dos o más países
afectados por un flujo de datos a través de sus fronteras ofrezca garantías comparables de
protección de la vida privada, la información debe poder circular tan libremente como en el
interior de cada uno de los territorios respectivos. Cuando no haya garantías comparables, Ano
se podrán imponer limitaciones injustificadas a dicha circulación, y sólo en la medida en que
así lo exija la protección de la vida privada@;
j) campo de aplicación: los presentes principios deberían aplicarse, en primer lugar, a
todos los ficheros computarizados, tanto públicos como privados y, por extensión facultativa y
a reserva de las adaptaciones pertinentes, a los ficheros manuales. Podrían tomarse
disposiciones particulares, igualmente facultativas, para extender la aplicación total o parcial de
estos principios a los ficheros de las personas jurídicas, en particular, cuando contengan en
parte información sobre personas físicas.
Aplicación de los principios rectores a los ficheros de las organizaciones internacionales
gubernamentales que contienen datos personales: los principios rectores deberían ser aplicables
a los mencionados ficheros, a reserva de las adaptaciones que requieran las posibles diferencias
entre los ficheros con fines internos, como los relativos a la gestión del personal, y los ficheros
con fines externos relativos a terceras personas relacionadas con la organización.
Cada organización debería designar a la autoridad que estatutariamente es competente
para velar por la correcta aplicación de estos principios rectores.
Las Directricas concluyen con las siguientes cláusulas:
ACláusula humanitaria: debería preverse de manera específica una excepción a estos
principios cuando el fichero tenga por finalidad proteger los derechos humanos y las libertades
fundamentales de la persona de que se trate, o prestar asistencia humanitaria@.
ALa legislación nacional debería contener una excepción análoga para las organizaciones
internacionales gubernamentales en cuyo convenio sobre la sede no se hubiera excluido la
aplicación de la legislación nacional, así como para las organizaciones internacionales no
gubernamentales a las que sea aplicable dicha legislación@.
2.1.2. Organización de los Estados Americanos

2.1.2.1. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: no se refiere
expresamente a la protección de datos, pero su art. V dispone que Atoda persona tiene derecho a
la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida
privada y familiar@.
2.1.2.2. Convención Americana sobre Derechos Humanos: tampoco contiene una

cláusula expresa sobre este tema, pero el art. 11 expresa que Atoda persona tiene derecho al
respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la
115
protección de la ley contra esas injerencias o ataques@.
El inc. 2 del art. 12, dispone que Anadie puede ser objeto de medidas restrictivas que
puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de
religión o de creencias@.
Finalmente, el art. 25 reza: Atoda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido...
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales...@.
2.1.3. Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE)

2.1.3.1. Directrices para la Protección de la Privacidad y el Flujo Internacional de Datos
Personales:
La OCDE es una organización internacional intergubernamental que reúne a los países
más industrializados de economía de mercado, cuyas raíces se remontan a 1948, a través de la
Organización para la Cooperación Económica Europea, encargada de administrar el Plan
Marshall para la reconstrucción europea. El objetivo que persigue es estimular y desarrollar la
economía y el comercio internacional; por ende, los estudios realizados en su seno tienen como
finalidad última la identificación y análisis de las consecuencias que los nuevos desarrollos
tecnológicos tienen en la economía y en el comercio mundial.
En 1978, se formó un Grupo de Expertos que elaboró un conjunto de Directrices,
referentes a la intimidad personal y a las transmisiones internacionales de datos, que fueron
adoptadas por el Consejo de Ministros de la OCDE, en forma de recomendación a los Estados
miembros, el 23 de septiembre de 1980.
Su contenido es muy similar al del Convenio del Consejo de Europa sobre protección de
datos (v. 2.1.4.2.). Ello ha contribuido a consagrar, en el ámbito internacional, normas jurídicas
o principios básicos que deberán ser respetados en las transmisiones de datos, dentro de las
fronteras de los Estados, o entre éstos.
En relación a las transmisiones internacionales de datos, estas Directrices recomiendan a
los Estados cuatro principios básicos:
a) los Estados deben tener en cuenta las implicaciones del procesamiento interno y
reexportación de datos personales a otros Estados (parágrafo 15). El énfasis de esta cláusula
pone de relieve la necesidad de un respeto mutuo entre los Estados en el área de la protección
de datos personales y la vida privada. Ello implica que la normativa nacional sobre
transferencias internacionales de datos no debe estar destinada a eludir o violar las regulaciones
de otros Estados en materia de protección de datos personales y vida privada;
b) cada Estado debe tomar las medidas razonables y apropiadas para que las
transmisiones internacionales sean ininterrumpidas y seguras, incluso cuando se realizan a
través del territorio de un Estado miembro. Esta cláusula no es más que la extensión del
principio básico de seguridad a la transmisión internacional de datos;
c) los Estados deben evitar, en general, restringir las transferencias internacionales de
datos personales, excepto cuando: 1) los Estados receptores Ano observen@ el contenido de las
Directrices; 2) cuando la reexportación de datos personales eluda las disposiciones internas del
Estado transmisor; ó 3) cuando ciertas categorías de datos personales -e.g. datos sensibles-
reciban una protección especial en la legislación interna y tal protección no sea equivalente en
otros Estados;
d) los Estados deben evitar adoptar disposiciones normativas, políticas y prácticas legales
cuando: 1) la única finalidad sea proteger la intimidad y las libertades individuales, si para ello
se obstaculiza la transmisión internacional de datos; 2) el contenido de las disposiciones exceda
de la normativa ya existente sobre el tema. Con esta cláusula, las Directrices intentan buscar un
equilibrio entre la protección de la intimidad y la libre circulación internacional de información.
En 1985, la OCDE adoptó una declaración sobre las transferencias internacionales de
datos no personales y posteriormente creó una comisión sobre informatización automatizada y
116
privacidad para estudiar una posible revisión de las Directrices de 1980.
2.1.4. Consejo de Europa

2.1.4.1. Convención Europea de Derechos Humanos: su art. 8 dispone: A8.1. Toda
persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia; 8.2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este
derecho sino en tanto y en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una
medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la
seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del
delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de
los demás@.
2.1.4.2. Convenio 108 sobre la Protección de las Personas con respecto al Tratamiento
Automatizado de Datos de Carácter Personal (15 de noviembre de 1985): en 1968, la Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa emitió una llamada al Consejo de Ministros para que éste
examinara si las legislaciones internas de los Estados miembros protegían adecuadamente el
derecho de los individuos al respeto de la vida privada, dado el creciente desarrollo de las
tecnologías informáticas (Recomendación 509, 1968, 19E sesión, 3E parte). El estudio
demostró que las legislaciones nacionales no estaban plenamente adaptadas a los cambios
introducidos por las nuevas tecnologías de la información, por lo que se constituyó un Comité
Intergubernamental de expertos encargados de elaborar las medidas apropiadas a nivel regional
europeo.
De este Comité emanaron las pautas que en 1973 y 1974 inspiraron la aprobación, por
parte del Consejo de Ministros, de dos resoluciones sobre la protección de la vida privada de
los individuos con respecto a los bancos electrónicos en el sector privado (Res. 73/22) y
público (Res. 74/29). Estas resoluciones tienen importancia histórica, ya que son los primeros
textos supranacionales donde se recogen Apautas de conducta@ para los Estados sobre la
protección de datos.
En 1976, el Comité de Ministros adoptó una resolución constituyendo un Comité de
Expertos de protección de datos, encargado de estudiar la conveniencia de elaborar una
convención que desarrollara el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (v.
2.1.4.1.) garantizando la protección de datos personales, o bien un protocolo que ampliara tal
artículo. Se eligió el primer término de la alternativa, debido al interés de los Estados miembros
del Consejo de Europa de extender el ámbito de aplicación de las disposiciones convencionales
a países no miembros de la organización. De haberse adoptado un nuevo protocolo a la
Convención Europea de Derechos Humanos, su aplicación habría quedado reducida a los
Estados miembros.
Este Convenio se inspiró en las resoluciones anteriores, desarrollando y completando los
principios en éstas adoptados.
Una de sus características es que permite la accesión de Estados no miembros del
Consejo de Europa a invitación del Comité de Ministros.
En líneas generales, su propósito es garantizar a las personas físicas, cualquiera sea su
nacionalidad o residencia, el respeto de sus derechos y libertades fundamentales,
particularmente el derecho a la vida privada en relación al tratamiento automatizado de los
datos de carácter personal.
Ambito de aplicación: A2. Cualquier Estado puede, al tiempo de la firma o al depositar su
instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o acceso, o en cualquier momento posterior,
anunciar mediante una declaración dirigida al Secretario General del Consejo de Europa: ... b.
Que también va a aplicar esta Convención a la información relativa a grupos de personas,
asociaciones, fundaciones, sociedades comerciales, compañías o a cualquier otro cuerpo
integrado directa o indirectamente por individuos, sea que estos cuerpos tengan o no personería
117
jurídica...@ (art. 3).
El Convenio permite que las partes contratantes excluyan del régimen general u otorguen
una regulación específica a determinadas categorías de ficheros automatizados, es decir, a
aquéllos creados para finalidades estadísticas o por individuos con fines personales o privados.
También autoriza a los Estados a incluir los ficheros manuales en la legislación interna;
pero la adopción de esta cláusula no permite que invoquen la regla de reciprocidad con respecto
a otros Estados.
Recolección de datos y finalidad perseguida: en sintonía con las Directrices de la ONU
(v. 2.1.1.3), sostiene que los datos de carácter personal que sean objeto de un tratamiento
automatizado se deben obtener y tratar leal y legítimamente, y registrarse para finalidades
determinadas y legítimas (art. 5).
Datos sensibles: para la memoria explicativa de este Convenio, no debe entenderse que
estos datos son perjudiciales per se, sino sólo en un contexto determinado. Sin embargo, se
creyó conveniente nombrar algunos de los que pueden perjudicar más profundamente al
individuo.
Según el art. 6 son aquellos que revelan el origen racial, opiniones políticas,
convicciones religiosas u otras, condenas penales, datos relativos a la salud o a la vida sexual.
En el supuesto en que las partes contratantes adopten cláusulas especiales sobre este tipo
de datos, no pueden exigir, recíprocamente, la misma regulación a las otras partes.
Como excepciones a esta protección figuran las medidas necesarias para el
funcionamiento de una sociedad democrática -protección de la seguridad del Estado y de la
seguridad pública, los intereses monetarios del Estado, y la represión de infracciones penales- y
para la protección de los derechos y libertades del interesado y de terceros (art. 9.1, parágr. 2).
Garantías complementarias para el interesado: toda persona podrá: a) conocer la
existencia de un fichero automatizado de datos de carácter personal, sus fines principales, así
como la identidad y la residencia habitual o el establecimiento principal del responsable del
fichero; b) obtener en intervalos razonables y sin demoras o gastos excesivos, la Aconfirmación@
de que el fichero automatizado contiene o no datos de carácter personal que le conciernan, así
como la comunicación de tales datos en forma inteligible; c) obtener, en su caso, la rectificación
de tales datos o su cancelación, cuando éstos hubiesen sido elaborados en contra de las
disposiciones del Derecho interno que dieren efecto a los principios fundamentales enumerados
en los arts. 5 y 6 del presente Convenio; d) interponer recurso si no fuere satisfecho un pedido
de Aconfirmación@ o, en su caso, de comunicación, rectificación o cancelación formulada a
tenor de lo previsto en los apartados b) y c) (art. 8).
Limitaciones cualitativas, cuantitativas y temporales a la acumulación de datos: los
datos de carácter personal que sean objeto de tratamiento automatizado no pueden ser excesivos
para las finalidades específicas (art. 5.c) y se deben conservar de una forma que permita la
identificación de los afectados durante un período de tiempo que no exceda del necesario,
según las finalidades para las cuales se hayan registrado (art. 5.e).
La calidad que debe tener el material manejado se manifiesta en la obligación de que los
datos personales objeto de tratamiento automatizado sean exactos, actualizados, adecuados,
pertinentes y no excesivos en relación con la finalidad para la cual se hayan registrado (art. 5, c
y d).
Respecto a la especificación, se establece que los datos personales objeto de un
tratamiento se deben registrar para fines determinados y no pueden utilizarse de forma
incompatible con éstos (art. 5, b).
Medidas de seguridad: se deben tomar aquéllas apropiadas para proteger los datos de
carácter personal, registrados en ficheros automatizados, de la destrucción accidental, y del
acceso, modificación o difusión no autorizada (art. 7).
En la memoria explicativa del Convenio se afirma que la adopción de dichas medidas se
118
debe realizar en función de la vulnerabilidad de los datos sensibles, de las necesidades de que el
acceso sea restringido, de las necesidades de almacenamiento por un largo período, de los
riesgos que un determinado fichero suponga y de la función que el fichero representa.
Responsabilidad: al igual que las Directrices de la ONU (v. 2.1.1.3.), el Convenio no
contiene una disposición específica sobre responsabilidad.
Transmisión internacional de datos: establece que una parte no podrá, con el único fin
de proteger la vida privada, prohibir o sujetar a una autorización especial los flujos
transfronterizos de datos de carácter personal destinados al territorio de otro Estado parte.
Sin embargo, autoriza a los Estados a establecer dos tipos de excepciones a este
principio: 1) si un Estado parte tiene una reglamentación específica para determinadas
categorías de datos o de ficheros automáticos, fundada en la naturaleza de los mismos, se
requiere que el Estado receptor disponga una protección equivalente; y 2) cuando se transmiten
datos personales hacia un Estado no contratante con el fin de burlar la legislación del Estado
transmisor.
Disposiciones complementarias: entre ellas se encuentra la que requiere la cooperación y
asistencia mutua entre las partes contratantes. El Convenio prevé excepciones que justifican la
denegación de peticiones de asistencia a la autoridad nacional cuando: 1) la petición es
incompatible con la competencia que en materia de protección de datos tienen las autoridades
habilitadas para responder; 2) la petición viola las normas del Convenio; 3) la cooperación
solicitada es incompatible con la soberanía, la seguridad o el orden público, o con los derechos
y libertades fundamentales de las personas que están bajo la jurisdicción del Estado parte
requerido (art. 16).
Además del Convenio 108, el Consejo de Europa también ha desarrollado, a través de
recomendaciones, algunos principios básicos convencionales para sectores que necesitan una
regulación específica. Entre las recomendaciones adoptadas por el Consejo de Ministros se
encuentran las relativas a los sectores médico, estadístico e investigación científica, de
marketing, de seguridad social, entre otras. Básicamente todas las recomendaciones no
constituyen más que textos sectoriales que recogen estándares mínimos.
2.1.5. Comunidad Europea

2.1.5.1. Directiva 95/46/CE sobre la protección de los individuos en relación al
procesamiento de datos personales y sobre la libre circulación de esos datos, del 24 de octubre
de 1995.
Si bien las leyes de protección de datos de los Estados miembros eran hasta cierto punto
similares, tenían algunas diferencias, especialmente en cuanto al nivel de protección
garantizada a los ciudadanos. Asimismo, al tiempo de la adopción de esta Directiva, dos de los
Estados aún no tenían leyes sobre la materia. Esta situación creaba potenciales obstáculos al
libre flujo de información e imponía cargas adicionales a los operadores económicos y a los
ciudadanos. Por ejemplo, varios Estados miembros sujetaban la posibilidad de procesar datos al
cumplimiento de una obligación de registro y a la autorización de la autoridad de contralor,
otros requerían la satisfacción de estándares propios, o imponían limitaciones a la transferencia
de datos dentro de la Comunidad.
Por otra parte, el desarrollo de un mercado interno libre de fronteras y de la llamada
Asociedad informática@, exigían que el procesamiento de datos personales creciera sin perjuicio
de las fronteras nacionales y que los datos relativos a los ciudadanos de un Estado miembro
fueran, cada vez con mayor frecuencia, procesados en otro Estado miembro.
A fin de remover los obstáculos al libre movimiento de datos sin dejar de garantizar la
protección del derecho a la privacidad, se aprobó esta Directiva que armoniza las normas
nacionales en la materia. De este modo, el derecho a la intimidad de los ciudadanos goza de una
protección equivalente en toda la Comunidad. Los quince Estados miembros deben adaptar sus
119
legislaciones nacionales a estas disposiciones antes del 24 de octubre de 1998.
Importancia: la Directiva contiene el desarrollo internacional más importante en materia
de protección de datos de la última década. En tal sentido:
a) establece los principios para la protección de la privacidad a nivel europeo que deben
ser incorporados a la legislación de todos los Estados miembros. Por lo tanto, representa el más
moderno consenso internacional sobre el contenido deseable del derecho a la protección de
datos y constituye un modelo valioso para otros países y, b) prohíbe la transferencia de datos
personales desde la Comunidad a cualquier Estado no miembro que no tenga leyes de
protección de datos Aadecuadas@, lo cual impone un grado de presión internacional para que
aumente el nivel de protección en los demás países, particularmente en el sector privado.
A comienzos de 1998, la Comisión Europea declaró que la Directiva da una señal a los
socios comerciales de la Comunidad -como Canadá, Japón y los Estados Unidos- sobre la
importancia que le otorga a la protección de los derechos de los individuos frente a la
aplicación de los nuevos avances tecnológicos.
Esta Directiva fue objeto de lobby por parte de grupos de interés comerciales -
particularmente por la Cámara Internacional de Comercio (IDD)-, que alegaban que las leyes de
privacidad internacional debían ser armonizadas sobre la base de las Directrices de la OCDE (v.
2.1.3.1.) y del Convenio 108 (v. 2.1.4.2.), y no del modelo propuesto por la Comunidad. Pero
esta pretensión no fue acogida.
Su preámbulo afirma claramente que la Directiva no contiene los estándares Amínimos@
para las leyes de privacidad dentro de la Comunidad, sino los deseables, con sujeción al
Amargen de maniobra@ que deja a los Estados miembros. Juzga que el nivel de protección
acordado es superior al del Convenio 108 ya citado (v. 2.1.4.2.).
Se refiere también a la necesidad de Aaproximar@ las leyes de los Estados miembros, a fin
de que la protección que éstos brinden sea Aequivalente@ y para reducir las Adivergencias@ entre
las leyes nacionales. Todo ello, con el propósito de impedir las restricciones a las transferencias
de datos entre los Estados miembros.
Numerosos artículos de la Directiva incluyen excepciones a las garantías generales a la
protección previstas en ellos. Estas excepciones tienen el mismo efecto vinculante que las
respectivas reglas generales y, por ende, impiden que las leyes nacionales intenten establecer un
criterio más riguroso para la protección de la privacidad.
Ambito de aplicación: el nivel de protección es, esencialmente, el mismo para los
sectores público y privado, sin que exista una distinción formal entre las reglas que regulan a
los dos sectores.
La Directiva se aplica al tratamiento de datos personalizados total o parcialmente
automatizado, y al no automatizado de los contenidos o destinados a ser incluidos en un fichero
(art. 3.1). Define Afichero@ como todo conjunto estructurado de datos personales (art. 2).
No regula, en cambio, el procesamiento realizado en ejercicio de actividades que no caen
en el ámbito de aplicación del derecho comunitario, como las previstas por las disposiciones de
los Títulos V y VI del Tratado de la Unión Europea y, en cualquier caso, el tratamiento de datos
que tenga por objeto la seguridad pública, la defensa, la seguridad del Estado (incluido el
bienestar económico del Estado cuando dicho tratamiento esté relacionado con la seguridad), y
las actividades del Estado en materia penal; o el efectuado por una persona física en el ejercicio
de actividades exclusivamente personales o domésticas (art. 3).
Exige a los Estados miembros que sólo establezcan excepciones para el Aprocesamiento
realizado exclusivamente con fines periodísticos o de expresión artística o literaria@ cuando
sean necesarias para reconciliar el derecho a la privacidad con las reglas que regulan la libertad
de expresión. A este respecto, el Working Party, en su recomendación 1/97, después de analizar
las leyes de los Estados miembros que rigen la protección de datos de los medios, recomendó
su revisión y brindó las pautas que deben tenerse en cuenta a esos efectos.
120
Calidad de los datos: el principio de la calidad de los datos (art. 6) exige que los datos
personales sean: a) tratados de manera leal y lícita; b) recogidos con finalidades determinadas,
explícitas y legítimas, y que no sean tratados posteriormente de manera incompatible con
dichos fines; no se considera incompatible el tratamiento posterior de datos con fines históricos,
estadísticos o científicos, siempre y cuando los Estados miembros establezcan las garantías
oportunas; c) adecuados, pertinentes y no excesivos con relación a los fines para los que se
recaban y para los que posteriormente se traten; d) exactos y, cuando sea necesario,
actualizados; y e) conservados en forma identificable sólo durante el período indispensable para
la satisfacción de la finalidad.
Legitimidad del tratamiento de datos: el Aprocesamiento de datos personales@ (que
comprende la recolección, registro, uso y transmisión, según el art. 2) sólo es lícito cuando se
realiza bajo las siguientes condiciones (art. 8):
a) si cuenta con el inequívoco consentimiento del interesado -que sólo es válido cuando
se le ha notificado previamente la finalidad de la recolección y los potenciales receptores de los
datos- y pueda ser posteriormente revocado (art. 2, inc. g);
b) si resulta necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte, o
para la aplicación de las medidas precontractuales adoptadas a petición del interesado;
c) si resulta necesario para el cumplimiento de una obligación jurídica a la que esté
sujeto el responsable del tratamiento;
d) si resulta necesario para proteger el interés vital del interesado;
e) si resulta necesario para el cumplimiento de una misión de interés público o inherente
al ejercicio del poder público conferido al responsable del tratamiento, o a un tercero a quien se
comuniquen los datos;
f) si resulta necesario para la satisfacción del interés legítimo del responsable del
tratamiento o del tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que no
prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado. El art. 7 no
dispone cómo debe establecerse este equilibrio, pero el preámbulo dice que los Estados
miembros tienen libertad para establecer el balance adecuado entre el uso de información para
Aactividades legítimas de gestión ordinaria de empresa@ y las condiciones en que puede
transmitirse a terceros la información con fines de marketing.
Estas seis condiciones generales se aplican tanto al procesamiento de datos hecho por el
sector público como por el sector privado. Su generalidad, obviamente, va a permitir una gran
variedad de implementaciones específicas por parte de las leyes nacionales.
Uso y transmisión: rige el principio de finalidad, según el cual el uso y transmisión de
información personal están limitados por la finalidad original de la recolección.
El art. 7 formula las seis condiciones generales de la legitimidad del procesamiento (que
comprende el uso y la divulgación) y que en parte constituyen el fundamento de las
excepciones al principio de finalidad.
Garantías complementarias para el interesado:
a) derecho a ser informado, en el momento de la recolección, de las finalidades de ésta,
de la posible obligatoriedad de dicha recolección, de los potenciales receptores de los datos, y
de los derechos que tiene (art. 10), tanto cuando la información la provee un tercero (art. 11);
b) derecho a obtener una copia de los datos y de la información sobre el uso que se ha
hecho de éstos; derecho a obtener la corrección o supresión o bloqueo de los que se han
procesado en violación a las disposiciones de la directiva; y derecho a que esa corrección,
supresión o bloqueo sean transmitidos a los terceros que han accedido a los datos (art. 12);
c) derecho a oponerse al procesamiento fundándose en Arazones legítimas de jerarquía
superior@ y al uso de los datos con fines de marketing directo (art. 14.2);
d) derecho a no estar sujeto a decisiones que lo afecten en forma significativa y que están
121
exclusivamente fundadas en un procesamiento automatizado tendiente a evaluar aspectos
personales de un individuo, excepto cuando así lo dispongan las cláusulas de un contrato o una
norma legislativa y existan medidas adecuadas para proteger los legítimos intereses del
interesado (art. 15). El derecho de acceso también incluye el de conocer Ala lógica con que se
hacen@ estas decisiones automáticas (art. 12).
Medidas de seguridad: los responsables del tratamiento deben adoptar medidas de
seguridad adecuadas y supervisar rigurosamente a cualquier persona que procese datos
personales para aquéllos (art. 17).
Notificación: las operaciones de procesamiento automático que realicen organismos del
sector público o privado deben ser previamente notificadas a la autoridad nacional de contralor
(arts. 18 y 19). La Directiva no exige que se establezca un sistema de autorizaciones previas y
los Estados parte pueden prever excepciones o una simplificación de la mencionada obligación
de notificar para las operaciones de procesamiento que no puedan afectar los derechos y las
libertades de las personas, o para los casos en que el responsable del tratamiento designe un
encargado de protección de datos (art. 18.2).
La autoridad de contralor lleva un registro de los tratamientos así notificados, que puede
ser consultado por cualquier persona (art. 21).
Las leyes nacionales deben precisar Alos tratamientos que puedan suponer riesgos
específicos@ para los derechos y libertades y velar por que sean examinados antes de su
iniciación (art. 20). El responsable del tratamiento o el encargado de la protección de datos
debe notificar a la autoridad de contralor su intención de realizar estas operaciones (art. 20.2).
Los registros públicos están exentos de satisfacer esta exigencia (art. 21.3), de lo que se
deduce que dichos registros están generalmente sujetos a los principios de la Directiva.
Datos sensibles: está generalmente prohibido el procesamiento de los datos que Arevelen
el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones filosóficas o religiosas, la
pertenencia a sindicatos@ o la salud o vida sexual (art. 8.1). Este principio tiene numerosas
excepciones, enumeradas en los apartados 2 y 3 de dicho artículo. Los Estados podrán, por
motivos de interés público, establecer otras excepciones, las que deben notificarse a la
Comisión de la Comunidad (art. 8.4). Los datos relativos a infracciones, condenas penales o
medidas de seguridad sólo pueden efectuarse bajo el control de la autoridad pública (art. 8.5).
Aplicación de la Directiva a nivel nacional: los Estados miembros deben disponer que
una o más autoridades públicas se encarguen de controlar la aplicación de la Directiva (art. 28).
Las autoridades de contralor deben Aactuar con completa independencia@ y tener poderes de
investigación, Apoderes efectivos de intervención@ en el procesamiento, y capacidad procesal en
caso de infracciones a las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de la Directiva (art.
28.3). Tienen que ser consultadas en relación a las leyes que afecten la privacidad (art. 28.2).
Entienden en las denuncias relativas a la violación de la privacidad de la información (art.
28.4), pero la Directiva no hace ninguna referencia a los remedios que pueden brindar.
Las personas tienen derecho a denunciar judicialmente las violaciones a la ley nacional
(art. 22). Asimismo pueden reclamar el recupero de los daños compensatorios (art. 23), por vía
administrativa o judicial.
La Directiva exige, en consecuencia, que los Estados, por un lado, establezcan una
autoridad de contralor de la protección de datos con facultades para supervisar el cumplimiento
de los principios de la privacidad de la información y, por el otro, reconozcan los derechos
individuales para hacerlos cumplir con independencia de dichas autoridades. Los mecanismos
de aplicación que deben establecer son, por lo tanto, bastante rigurosos.
Los Estados miembros deben alentar la elaboración de códigos de conducta, de acuerdo
a las particularidades de cada sector, destinados a contribuir a la correcta aplicación de las
disposiciones nacionales adoptadas por aquéllos en aplicación de esta Directiva. Además les
122
corresponde establecer que las asociaciones profesionales y las demás organizaciones
representantes de otras categorías de responsables de tratamientos, que hayan elaborado
proyectos de códigos nacionales, o que tengan la intención de modificar o prorrogar códigos
nacionales existentes, puedan someterlos al dictamen de las autoridades nacionales para ver si
cumplen con las leyes nacionales (art. 27).
Por su parte, los proyectos de códigos de conducta comunitarios pueden someterse a la
consideración del Working Party de la Comunidad para que dictamine si cumplen con las
diversas leyes nacionales (art. 27.3).
Los Estados miembros aplican las disposiciones nacionales que hayan aprobado para la
implementación de la Directiva a todo tratamiento de datos cuando:
a) sea efectuado en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del
tratamiento en el territorio del Estado miembro. Si el responsable está establecido en el territo-
rio de varios Estados miembros, deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar que cada
uno de los establecimientos cumple las obligaciones previstas por el derecho nacional aplicable;
b) el responsable del tratamiento no está establecido en el territorio del Estado miembro,
sino en un lugar en que se aplica su legislación nacional en virtud del derecho internacional
público;
c) el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Comunidad y
recurra, para el tratamiento de datos personales, a medios, automatizados o no, situados en el
territorio de dicho Estado miembro, salvo en el caso de que los medios se utilicen solamente
con fines de tránsito por el territorio de la Comunidad Europea. En este último caso, el
responsable debe designar un representante establecido en el territorio del Estado miembro, sin
perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del
tratamiento (art. 4). Los analistas describen esto como un Atest de control@ complementado por
un Atest de procesamiento@.
De acuerdo al test de control, una empresa que desarrolla actividades en un Estado
miembro (aun cuando no esté establecida ahí), pero que posee datos relativos a esas actividades
en un Estado que no es parte, deberá sujetarse a las normas de privacidad de la Comunidad.
De acuerdo al test de procesamiento, una empresa establecida en un Estado no-miembro
que sólo usa instalaciones de procesamiento en un Estado miembro se verá regulada por la ley
de privacidad de dicho Estado. De este modo, Europa no puede ser usada como Aparaíso de
datos@ para eludir la aplicación de las leyes de privacidad.
Los Estados miembros tienen un plazo de tres años, a partir de la adopción de la
Directiva, para adecuar sus leyes a los principios de aquélla (art. 32.1). Las leyes nacionales
pueden establecer un plazo adicional de otros tres años para resultar aplicables a los
Atratamientos que ya estén en curso@ (art. 32.2). Algunos derechos no necesitan aplicarse a los
datos que existen en los sistemas de archivos manuales durante los doce años posteriores a la
entrada en vigencia de la ley nacional.
Supervisión de la Directiva a nivel supranacional: la supervisión Aa nivel de la
Comunidad@ está distribuida en tres organismos: la Comisión de la Comunidad, un Comité de
representantes de los Estados miembros de la Unión (y, en algunas circunstancias, el mismo
Consejo de la Comunidad) y un Working Party para la Protección de los Individuos en relación
al Procesamiento de Datos Personales, asesor de las autoridades nacionales de protección de
datos. Esta Directiva trasladó atribuciones de la Comisión al Comité, pero no modificó el rol
que juega al Working Party.
La Comisión debe informar al Consejo y al Parlamento, a intervalos regulares, sobre la
implementación de la Directiva, con las propuestas de reforma que estime oportunas. También
debe examinar la aplicación de la Directiva al tratamiento de datos que consistan en sonidos e
imágenes relativos a las personas físicas (art. 33), informar al Working Party del curso que haya
dado a los dictámenes y recomendaciones (art. 30.5), y negociar con los países que no son
123
miembros de la Comunidad para remediar la situación que se produce cuando se comprueba
que no brindan una Aprotección adecuada@ (art. 25.5).
El Comité está integrado por representantes de los Estados miembros y presidido por un
representante de la Comisión, que no tiene voto (art. 31.1). Toma sus decisiones por mayoría,
pero los votos de cada representante tienen la gravitación prevista en el art. 148.2 del Tratado
que crea la Comunidad (art. 31.2).
La principal obligación que la Directiva impone a la Comisión de la Comunidad es
someter a la consideración de este Comité un proyecto de las Amedidas comunitarias de
implementación@ que considera deben adoptarse (art. 31.2). Si el Comité aprueba las medidas
propuestas, la Comisión tiene que adoptarlas. Si las desaprueba o no las aprueba dentro del
plazo fijado por su presidente, dichas medidas se someten a la consideración del Consejo de
Ministros de la Comunidad Europea (que vota por mayoría calificada) (art. 41.2).
Entre las Amedidas de implementación@ que pueden adoptarse a través de este proceso se
encuentran las decisiones sobre el carácter Aadecuado@ de la protección que brindan los terceros
países (art. 25.4), y las autorizaciones que se propone conceder para la transferencia de datos
(art. 26, incs. 3 y 4).
El Working Party está integrado por un representante de la autoridad de protección de
datos de cada Estado parte, un representante de las instituciones de la Comunidad, y un
representante de la Comisión (art. 29). Toma sus decisiones por mayoría simple.
El Working Party examina la uniformidad de las leyes nacionales dentro de la
Comunidad, da su opinión sobre el nivel de protección que existe en la Comunidad y en
terceros países y sobre los códigos de conducta elaborados a nivel comunitario, y asesora a la
Comisión sobre las medidas adicionales propuestas. También puede hacer recomendaciones de
oficio sobre todas las cuestiones relativas al procesamiento de datos personales dentro de la
Comunidad. El Working Party tiene que publicar un informe anual sobre el procesamiento de
datos personales en Europa y en los terceros países (art. 30).
Transferencias de datos personales a terceros países: el Aprincipio de equivalencia@,
implementado en los arts. 17 de las pautas de la OCDE (v. 2.1.3.1.) y 12 de la Convenio del
Consejo de Europa para la protección de datos (v. 2.1.4.2.), consiste en que un Estado no debe
imponer restricciones a la exportación de datos personales a otro Estado que les acuerde una
protección sustancialmente equivalente a la que reciben en el país exportador. La Directiva
exige que todos los Estados miembros implementen un estándar a nivel comunitario de
protección de datos, y luego estima que la implementación de sus disposiciones, dentro del
Amargen de maniobra@ autorizado, resulta suficiente para la vigencia del principio de
equivalencia. Sin embargo, adopta un criterio un tanto diferente en relación a la equivalencia
cuando intervienen Estados no miembros.
Las Directrices de la OCDE (v. 2.1.3.1.) y el Convenio 108 (v. 2.1.4.2.) no exigen que
los países signatarios impongan restricciones a la exportación de datos a países no signatarios o
a los que no brindan un nivel equivalente de protección. No contienen ninguna obligación de
restringir las exportaciones y dejan esta cuestión al criterio de los países signatarios. La
Directiva adopta, a este respecto, el criterio opuesto, ya que obliga a los Estados miembros a
prohibir la exportación de datos personales a cualquier país que no brinde Aun nivel adecuado
de protección@.
Establece que Atodos los Estados miembros dispondrán que la transferencia a un tercer
país de datos personales que están siendo procesados o que están destinados a ser procesados,
sólo puede tener lugar si el tercer país en cuestión asegura un nivel adecuado de protección@
(art. 25.1). No se exige que tenga una protección Aequivalente@ sino sólo Aadecuada@.
La Directiva es ambigua en relación a si los Estados miembros están obligados a
autorizar la exportación de datos personales a países que sí brindan una Aprotección adecuada@.
El art. 25 exige que los Estados miembros dispongan que esas transferencias Asólo puede tener
124
lugar si@ tienen un nivel adecuado de protección, pero no dice Asi y sólo si@. El preámbulo se
limita a expresar que la ADirectiva no impide@ esas transferencias, pero no que se las debe
autorizar. Por su parte, el art. 26 parece exigir a los Estados miembros que permitan las
transferencias a terceros países que no tienen un nivel adecuado de protección, siempre que se
cumplan las condiciones que prevé para dicha transferencia, pero esta norma sólo es una
excepción al principio del art. 25, por lo que tiene poco significado. Una posible interpretación
sería que la Directiva no brinda garantías formales a los terceros países de que se van a
autorizar las exportaciones de datos desde los Estados miembros a terceros países, más allá del
nivel de protección que brinden.
Acceso remoto desde terceros países a datos personales procesados en la Comunidad:
el art. 25 se refiere a las Atransferencias.... a un tercer país@. Cabe entonces preguntarse si es
posible acceder a bases de datos instaladas en la Comunidad desde terceros países. Dado que,
con motivo del acceso aludido, los datos aparecen en la pantalla del usuario del tercer país, cabe
entender que aquéllos han sido Atranferidos@. En consecuencia, dicho acceso, para ser
permisible, tendría que encontrar sustento en alguna de las excepciones del art. 26 y cumplir
con la ley del Estado miembro en que se realizó, aplicando el test del procesamiento.
Importación de datos personales desde terceros países a la Comunidad: la Directiva no
prevé restricciones explícitas a este respecto: el art. 26 sólo hace referencia a las transferencias
Aa@ un tercer país, y no a las transferencias Ade@ un tercer país. Sin embargo, la importación de
los datos puede constituir Arecolección@ y, por lo tanto, Aprocesamiento@; en consecuencia, el
importador debe cumplir con las leyes nacionales del Estado miembro en que se realiza la
importación, aplicando el test del procesamiento.
Significado de Anivel adecuado de protección@: según el art. 25.2, Ael carácter adecuado
del nivel de protección que ofrece un tercer país se evaluará atendiendo a todas las
circunstancias que concurran en una transferencia o en una categoría de transferencias de datos;
en particular, se tomará en consideración la naturaleza de los datos, la finalidad y la duración
del tratamiento o de los tratamientos previstos, el país de origen y el país de destino final, las
normas de derecho, generales o sectoriales, vigentes en el país tercero de que se trate, así como
las normas profesionales y las medidas de seguridad en vigor en dichos países@.
Posteriormente el art. 26.6, declara que la Comisión puede decidir que un tercer país
Aasegura un nivel adecuado de protección... a la vista de su legislación o de los compromisos
internacionales que ha asumido especialmente al término de las negociaciones [que ha
mantenido con la Comisión]@.
Algunos terceros países han suscripto el Convenio 108 (v. 2.1.4.2.), circunstancia que
casi con certeza los hace caer en la categoría de los que brindan una Aprotección adecuada@.
El citado art. 25 no establece con claridad si la exigencia de tener un Anivel adecuado de
protección@ debe ser satisfecha por el total de las leyes de privacidad de un país, o si basta con
que exista un nivel adecuado de protección en punto a la información de ese sector (e.g.
información crediticia o relativa a los seguros, o antecedentes penales).
En cuanto a si la protección de los datos que brinda el tercer país debe cumplir todas las
exigencias de la Directiva o sólo la mayor parte de éstas, se observa que el uso de la palabra
Aadecuada@ sugiere que solamente se exige el cumplimiento parcial. Una cuestión anexa es si
Ael carácter adecuado@ sólo requiere ser evaluado en términos de los principios de la Directiva o
también de las diferentes clases de medidas de ejecución exigidas por la Directiva (entre las que
se incluyen la existencia de autoridades de protección de datos, el reconocimiento de derechos
exigibles e indemnizables). Se ha sostenido que esta última alternativa es preferible, ya que
sería anómalo que el art. 26.2, exija Agarantías suficientes@ de aplicación, si el art. 25 no lo
hiciera.
Excepciones obligatorias a la exigencia de brindar una protección adecuada: los
Estados miembros, según el art. 26.1, dispondrán que puedan autorizarse las transferencias a un
125
tercer país que no garantiza un nivel adecuado de protección siempre y cuando la transferencia:
a) cuente con el consentimiento inequívoco del interesado;
b) sea necesaria para la ejecución de un contrato entre el interesado y el responsable del
tratamiento, o para la ejecución de las medidas precontractuales adoptadas a petición del
interesado;
c) sea necesaria para la celebración o ejecución de un contrato celebrado, o por celebrar,
en interés del interesado entre el responsable del tratamiento y un tercero;
d) sea necesaria o legalmente exigida para la salvaguardia de un interés público
importante, o para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un procedimiento
judicial;
e) sea necesaria para la salvaguardia del interés del interesado;
f) tenga lugar desde un registro público que, en virtud de disposiciones legales o
reglamentarias, esté concebido para facilitar información al público en general o a cualquier
persona que pueda demostrar un interés legítimo, siempre que se cumplan, en cada caso
particular, las condiciones que establece la ley para la consulta.
Estas excepciones no son tan amplias como parece a primera vista. La referencia a Ala
salvaguardia de un interés público@ no es una referencia explícita al interés público del tercer
país que está importando los datos, y puede aplicarse de forma que sólo haga referencia del
Estado miembro en cuestión. No hay ninguna excepción que se refiera a los intereses vitales del
receptor de la información, sino sólo a los del interesado. Además, es probable que las
excepciones pasen a ser más específicas al ser implementadas por las leyes nacionales. Sin
embargo, puede que sean más amplias, en algunos aspectos, que las que contiene el art. 8 de la
Convención Europea de Derechos Humanos (v. 2.1.4.1.).
Además de estas excepciones obligatorias, el art. 26 dispone que:
A... los Estados miembros podrán autorizar una transferencia o una serie de transferencias
de datos personales a un tercer país que no garantice un nivel de protección adecuado... cuando
el responsable del tratamiento ofrezca garantías suficientes respecto de la protección de la vida
privada..., así como del ejercicio de los respectivos derechos; dichas garantías podrán derivarse,
en particular, de cláusulas contractuales apropiadas@.
Esta última cláusula parece dirigida, p. ej., a la situación en que una empresa
determinada brinda, en un tercer país, fuertes garantías contractuales de privacidad a sus
clientes, aun cuando no existan códigos industriales ejecutables y el país no tenga, en su
conjunto, un nivel adecuado de protección. De otro modo, no se comprende qué constituyen
Agarantías suficientes@.
El art. 26.2 sugiere que las cláusulas contractuales entre una determinada empresa y sus
clientes, diferentes a las del código del sector, no constituyen un Anivel adecuado de protección@
a los fines del art. 25. Reitera, también, que el Anivel adecuado de protección@ debe existir, por
lo menos, a nivel sectorial dentro de una jurisdicción, y no simplemente a nivel de las
operaciones de una determinada empresa, porque de lo contrario el art. 26.2 sería redundante.
Sin embargo, esto resulta dudoso.
Los Estados miembros deben informar a la Comisión y a los demás Estados miembros
acerca de las autorizaciones que concedan con arreglo al art. 25.2. En el supuesto de que otro
Estado miembro o la Comisión se opusieran a la autorización -justificada en motivos derivados
de la protección de la vida privada- antes de que aquella cumpla sus efectos, la Comisión debe
tomar las Amedidas adecuadas@ con arreglo al procedimiento establecido en el art. 31.2 (art.
26.3). Los Estados miembros, entonces, deben cumplir con la decisión de la Comisión, incluso
cuando decida que ciertas cláusulas contractuales brindan Asuficientes garantías@ (art. 26.4).
Mecanismos para decidir si existe una Aprotección adecuada@
En primer lugar, las leyes de los Estados miembros son las que deben disponer que las
transferencias sólo pueden realizarse a terceros países que tengan un nivel adecuado de
126
protección (art. 25.1), y la decisión de que existe dicho Anivel adecuado@ corresponde a la
autoridad del Estado miembro que prohíbe la transferencia. Los Estados miembros deben
informar a la Comisión de la Comunidad si consideran que un tercer país importador garantiza
o no un nivel adecuado de protección (art. 25.3). Esta exigencia de notificación se aplica aun si
se autoriza la transferencia de datos con fundamento en la excepción del art. 26.1, o en la exis-
tencia de Agarantías suficientes@ (art. 26.2).
En segundo lugar, el Comité de representantes de Estados miembros es el que decide la
aceptación de las medidas propuestas por la Comisión (art. 31.2). La Comisión, con aprobación
del Comité, tiene facultades para establecer un estándar para la Comunidad respecto de la
aceptación de transferencias de determinados terceros países. La posición es, por lo tanto, que
los Estados miembros pueden tomar cualquier decisión de prohibir las transferencias, pero el
Comité puede revocar lo resuelto.
2.1.5.2. Directiva 96/9/CE, del 11 de marzo de 1996: tiene por objeto armonizar la
protección jurídica a las bases de datos.
2.1.5.3. Directiva 97/66/CE, del 15 de diciembre de 1997: tiene por objeto armonizar las
disposiciones relativas al procesamiento de datos en el sector de las telecomunicaciones y
garantizar la libre circulación de esos datos y de los equipos y servicios de telecomunicaciones
dentro de la Comunidad.
2.2. JURISPRUDENCIA
2.2.1. Corte Europea de Derechos Humanos
Este Tribunal ha decidido algunos casos sobre el derecho a la intimidad del art. 8 de la
Convención Europea de Derechos Humanos (v. 2.1.4.1.) y sobre la posibilidad de que las
personas jurídicas gocen de los derechos reconocidos a las personas físicas en este instrumento
convencional. Entre las decisiones relacionadas con el derecho a la intimidad, se deben destacar
los casos Klass, del 6 de septiembre de 1978 (Serie A, vol. 28), Malone, del 2 de agosto de
1984 (Serie A, vol. 82), Kruslin y Huvig, del 24 de abril de 1990 (Serie A, vol. 176).
También ha resuelto algunas causas específicamente referidos a la protección de los
datos personales:
2.2.1.1. Caso Leander (26 de marzo de 1987, Serie A, vol. 116): se refiere al
almacenamiento de información personal por las autoridades públicas nacionales. Se denegó
aquí el acceso a los datos personales que se encontraban almacenados en los archivos del
departamento de seguridad de la Policía nacional sueca. El derecho de acceso que reclamaba el
afectado tenía como finalidad averiguar la veracidad de la información almacenada. Una de las
dos consecuencias que tuvo la negación de tal acceso fue la pérdida de su puesto de trabajo. El
departamento de seguridad sostenía que los datos se encontraban en un fichero de carácter
secreto y de importancia decisiva para la seguridad nacional. La Corte sostuvo que no existió
una violación del derecho a la intimidad: Ateniendo en cuenta el amplio margen de apreciación
del que gozaba, el Estado demandado tenía derecho a considerar que en este caso los intereses
de la seguridad nacional prevalecían sobre los intereses personales del solicitante. La
interferencia a la que se sujetó al Sr. Leander no puede por lo tanto considerarse despropor-
cionada al legítimo fin perseguido@ (op. cit., p. 27).
2.2.1.2. Caso Gaskin (7 de julio de 1989, Serie A, vol. 160): se refiere al derecho de una
persona huérfana a acceder a documentos e información sobre su infancia, recogidos en el
fichero de un orfanato. Las autoridades locales se negaron a permitir dicho acceso que
estimaron contrario al interés público, puesto que la divulgación de los datos violaría la
confidencialidad con la que habían sido creados por enfermeras, profesores, padres adoptivos,
etc., y perjudicaría el sistema de ayuda y protección de los niños, ya que en el futuro dichos
profesionales se negarían a redactar tales documentos. A la vista de la importancia de la
petición de acceso formulada por Gaskin, la dirección del orfanato intentó ponerse en contacto
127
con todas las personas que habían contribuido a la creación de aquellos documentos a fin de
solicitarles que consintieran la transmisión de la información. El resultado fue que algunas
personas no pudieron ser localizadas y otras se opusieron, aunque sin argumentos consistentes.
Al igual que en el caso Leander, la Corte Europea de Derechos Humanos juzgó que era
necesario encontrar un equilibrio entre los intereses generales de la comunidad y los del
individuo. Entendió que había existido una violación del art. 8 porque los datos a los que
Gaskin pretendía acceder se referían a su vida privada y familiar, y constituían un interés vital
para el peticionante que, de lo contrario, sería incapaz de entender su infancia y adolescencia.
La Corte añadió que una denegación de acceso a los ficheros basada en que las personas que
han intervenido en su creación no habían sido localizadas o se habían opuesto injustifi-
cadamente, exigía la existencia de una autoridad independiente que decidiera si el acceso era o
no procedente (op. cit, parágrafo 49). La ausencia de esa autoridad impidió que el demandante
tuviera garantizado el respeto de su vida privada y familiar, por lo cual había violado el art. 8 de
la Convención.
2.2.1.3. Caso Z. c. Finlandia: (25 de febrero de 1997, v. investigaciones 2 (1997), p.
230): la Corte analizó la validez de las normas finlandesas que obligan a prestar declaración a
los médicos y permiten el secuestro de historias clínicas para prevenir infracciones penales y
proteger los derechos y libertades de terceros.
Con el fin de determinar si las medidas cuestionadas eran Anecesarias en una sociedad
democrática@, la Corte tomó en cuenta el papel fundamental que juega la protección de los
datos de carácter personal -las informaciones médicas no son de las menos importantes- para el
ejercicio del derecho al respeto de la vida privada y familiar garantizado por el art. 8 cit. El
respeto del carácter confidencial de las informaciones sobre la salud constituye un principio
esencial del sistema jurídico de todas las Partes celebrantes de la Convención. Ello es capital,
no solamente para proteger la vida privada de los enfermos, sino también para preservar su
confianza en el cuerpo médico y en los servicios de salud en general.
Estas consideraciones valen particularmente cuando se trata de proteger las
informaciones relativas a la seropositividad, cuya divulgación puede tener consecuencias
devastadoras en la vida privada y familiar de la persona a la que concierne y sobre su situación
social y profesional, exponiéndola al oprobio y al riesgo de exclusión. Determinadas personas
pueden, de esta manera, resultar disuadidas de someterse a un diagnóstico o a un tratamiento,
minándose así los esfuerzos profilácticos desplegados por la colectividad para contener la
pandemia. El interés que hay en proteger la confidencialidad de dichas informaciones pesará,
entonces, en gran medida en el balance para determinar si la intromisión era proporcionada al
fin legítimo perseguido, sabiendo que esta intromisión sólo puede conciliarse con el artículo 8
cit. si tiende a defender un aspecto primordial del interés público.
Consideró que la divulgación de la identidad y de la seropositividad de la requirente en
el texto de la sentencia comunicada a la prensa no se justificaba por motivos imperiosos, y
decidió por unanimidad que la publicación de dichas informaciones había violado el derecho al
respeto de la vida privada y familiar de la requirente garantizado por la norma mencionada.
2.2.2. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas:

2.2.2.1. En el caso Adams c/ Comisión de las Comunidades Europeas (asunto 145/83,
decisión del 7-11-1985, Rec. 1985, 3539), el Tribunal juzgó un litigio por responsabilidad
extracontractual de la mentada Comisión por hechos cometidos por ésta -o por sus agentes- en
violación de la protección del carácter confidencial de las informaciones.
El Tribunal consideró, en síntesis: que si el art. 214 del Tratado CEE -que obliga a los
miembros y a los agentes de las instituciones de la Comunidad a no divulgar las informaciones
que, por su naturaleza, están amparadas por el secreto profesional, y especialmente las
informaciones de las empresas concernientes a sus relaciones comerciales o a los elementos de
128
sus precios de coste- contempla sobre todo las informaciones recogidas ante las empresas, la
expresión Aespecialmente@ muestra que se trata de un principio general que se aplica, en todo
caso, a las informaciones provistas por personas físicas, si dichas informaciones son Apor
naturaleza@ confidenciales. Este es el caso de las informaciones proporcionadas a título
puramente voluntario, pero acompañadas de un pedido de confidencialidad a fin de proteger el
anonimato del informador. La institución que acepta recibir estas informaciones está obligada a
respetar la mencionada condición.
3. FUENTES NACIONALES
3.1. CONSTITUCIONALES
3.1.1. Argentina
3.1.1.1. El hábeas data, incorporado en la Constitución por la reforma en 1994, dispone:
Atoda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro
remedio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un
tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que
se funde el acto u omisión lesiva. Podrá interponer esta acción contra cualquier forma de
discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a ley, la que determinará requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá
interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad,
que consten en los registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer
informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confi-
dencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística...@.
3.1.1.2. En 1996, el Congreso de la Nación aprobó la ley 24.745, regulatoria del hábeas
data, que fue vetada por decreto 1616/96 del Poder Ejecutivo y, por ende, no entró en vigor.
3.1.2. Austria
3.1.2.1. La Constitución austríaca carece de previsiones sobre los derechos
fundamentales y básicamente recoge lo que se denomina parte orgánica. Con todo, la Ley
Fundamental de 1867 y el Tratado de Roma de 1950 -que tiene desde 1964 rango de norma
constitucional- hacen las veces de la parte dogmática.
El art. 10 de este último dispone que las libertades de expresión, de opinión y a recibir y
a comunicar información, podrán ser sometidas a ciertas formalidades, condiciones,
restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una
sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad
pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral,
la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de
informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder
judicial.
3.1.2.2. Ley Federal sobre Protección de Datos Informáticos de Indole Personal
(aprobada el 18 de octubre de 1978).
Esta norma ordinaria contiene disposiciones constitucionales, es decir, preceptos a los
que el legislador quiso dar una significación especial dentro de su texto y cuya adopción,
modificación o derogación requieren el voto favorable de 2/3, como mínimo, de los diputados
de la Cámara Baja del Parlamento Federal (art. 44, const. fed.).
129
Derecho fundamental a la protección de datos: todos tienen derecho al mantenimiento
en secreto de los datos de índole personal, cuando tuvieren en ello un interés digno de
protección, especialmente por lo que se refiere al respeto a la vida privada y familiar. Sólo se
admiten limitaciones a este derecho para la salvaguardia de intereses legítimos de un tercero, o
en virtud de las leyes que resulten necesarias por los motivos indicados en el art. 8, apartado 2,
de la Convención Europea de Derechos Humanos (v. 2.1.4.1.), pero aún en esos casos debe
otorgarse prioridad al tratamiento confidencial de los datos de índole personal.
En caso de tratamiento electrónico de datos, todos tienen derecho, conforme a las
disposiciones legales vigentes, a recibir información sobre quién ha obtenido o elaborado datos
sobre su persona, el origen de los datos, de qué tipo son, cuál es su contenido y para qué fin se
utilizan. Tienen también derecho a la rectificación y a la supresión de la información errónea u
obtenida ilícitamente.
Cuando los responsables de los tratamientos ejerzan sus actividades en el marco del
derecho privado, los derechos fundamentales a la protección de datos sólo se pueden exigir por
vía judicial ordinaria [art 1. (disp. const.)].
Titular de la protección: es toda persona natural o jurídica y toda comunidad de personas
que no fuere el responsable del tratamiento y cuyos datos se estén utilizando; no se consideran
interesadas las personas jurídicas de derecho público ni sus órganos en el desempeño de
funciones de su autoridad (art. 3.2).
Regímenes legales para la protección de datos:
a) el regulado por la Sección Segunda se aplica al sector público. Específicamente, a la
transmisión de datos hecha por los bancos de datos o, en su caso, por encargo de los bancos de
datos que hayan sido instituidos por la ley, a menos que se trate de titulares de derechos en el
sentido del próximo párrafo. Por decreto del gobierno federal y, previo dictamen del Consejo
de Protección de Datos, se pueden excluir de la aplicación de esta sección determinados
titulares en el sentido anterior, siempre y cuando resulte indicado a la vista de las actividades
que realicen en el marco del derecho privado y la medida no ponga en peligro intereses dignos
de protección de las personas afectadas. Dichos decretos requieren la aprobación de la
Comisión Principal del Consejo Nacional. Es aplicable, por lo demás, a estos titulares de
derechos, lo dispuesto en la Sección Tercera.
No se aplican los arts. 8, 9, 11 y 12 a ningún tratamiento electrónico de textos, cuando
éste resulte necesario para la protección de las instituciones constitucionales austríacas y para la
preservación del estado de derecho; o para asegurar la capacidad de entrada en acción del
ejército federal; o bien para la defensa general del territorio nacional, excepción que requerirá,
previa audiencia del Consejo de Protección de Datos, aprobación del gobierno federal de
acuerdo con la Comisión Principal del Consejo Nacional mediante el correspondiente decreto.
En este decreto se deben especificar tanto las excepciones como los tipos de datos y elementos
del tratamiento electrónico (art. 4). Este régimen también se aplica a los tratamientos
electrónicos de datos hechos por Estados regionales o por encargo de ellos, o por bancos de
datos instituidos por ley y cuya organización esté comprendida en el ámbito de competencia de
los Estados regionales, así como por municipios o mancomunidades de municipios o por
encargo de unos y otras, con la salvedad de que corresponde al gobierno regional respectivo
dictar el derecho de protección de datos en el sentido del art. 9 y determinar el importe de la
tasa administrativa prevista para el suministro de información a que se refiere el apartado 4 del
art. 11 (art. 5);
b) el previsto en la Sección Tercera, se aplica al tratamiento de datos realizados por entes
no públicos para fines propios;
c) finalmente, el previsto en la Sección Cuarta se aplica a la transmisión internacional de
datos hecha por entes no públicos.
Legitimidad del tratamiento de datos: en el régimen del sector público sólo se pueden
130
obtener y tratar electrónicamente datos, con la finalidad de integrarlos en un sistema de circula-
ción de datos con soporte electrónico, cuando exista autorización legal expresa para ello, o
cuando la operación constituya para el responsable del tratamiento una condición esencial del
desempeño de las funciones que tuviere legalmente encomendadas (art. 6).
En el régimen aplicable al sector privado, los datos sólo pueden ser obtenidos y tratados
por un banco de datos que no esté sometido a los arts. 4 ó 5, cuando el contenido y el objeto del
tratamiento de datos resulten amparados por un fin justificado, y no se lesionen, en este punto,
intereses dignos de protección de la persona afectada, especialmente el respeto debido a la vida
privada y familiar.
Para fines exclusivamente privados se pueden tratar electrónicamente datos que hayan
sido puestos en conocimiento del responsable del tratamiento por el propio interesado o
cuando, por medios legales, hayan llegado a conocimiento de aquél, en su calidad de persona
particular, y en conformidad, especialmente, con lo dispuesto por los arts. 17 y 18 (art. 17).
Legitimidad de la transmisión: en el sector público, sólo pueden transmitirse datos
tratados electrónicamente cuando existe autorización legal expresa para ello o cuando el
interesado ha dado su consentimiento expreso por escrito, con posterior posibilidad de
revocación también por escrito, o cuando sean transferidos con fines estadísticos al Instituto
Central Austríaco de Estadística para un tratamiento rigurosamente anónimo.
La transmisión de datos a órganos de la Administración Federal, de los Estados
Regionales y de los municipios, incluyendo corporaciones de derecho público, también es lícita
cuando dichos datos representen para el destinatario una condición previa esencial en orden al
desempeño de funciones que tuviere legalmente encomendadas.
Sólo pueden transmitirse datos a personas distintas a los destinatarios indicados
precedentemente, cuando resulte indispensable para la salvaguardia de un interés legítimo de
rango superior al interés de la persona afectada en que se mantenga el carácter secreto de dichos
datos. En caso de duda, se da prioridad al tratamiento confidencial de los datos de índole
personal (art. 7).
En el sector privado, con excepción de los casos en que la transmisión es exigida
legalmente, ella sólo es lícita cuando: el interesado ha autorizado expresamente por escrito
dicha transmisión, siempre que sea posible la revocación, también por escrito; la transmisión
figura entre los objetivos legítimos del responsable del tratamiento, o resulta necesaria para la
salvaguardia de intereses legítimos y superiores de un tercero (art. 17).
La transmisión de datos a Estados con un ordenamiento para la protección de datos
equivalente al austríaco, no requiere autorización alguna. Esta equivalencia se determina por
decreto del Canciller Federal, oída la propia Comisión de Protección de Datos (Comisión).
Tampoco necesita autorización la transmisión y cesión de datos a otros Estados cuando:
a) es realizada en virtud de lo dispuesto por una ley o de una norma de derecho internacional
que indique expresamente los tipos de datos que se van a transmitir o ceder, así como los
destinatarios; b) es solicitada por el interesado, en forma escrita, con la posibilidad de revocarla,
asimismo, por escrito; c) los datos hayan sido publicados de manera fidedigna en el país; o d) se
trata de transmisiones o cesiones que, por decreto del Canciller Federal, oído el Consejo de
Protección de Datos, se declaran exentos de la necesidad de autorización por haber sido
ejecutados de forma semejante por un gran número de gestores y estar predeterminado su
contenido por ley o mediante acuerdo con el interesado y no parezca, por tanto, indicada una
comprobación por parte de la Comisión, a la vista del interés digno de protección del afectado,
de mantener en secreto los datos (transmisiones y cesiones estándar).
En los demás casos, se debe solicitar autorización a la Comisión antes de transmitirlos al
extranjero. La autorización será denegada cuando: 1) es ilícito el tratamiento de datos a partir
del cual se vaya a efectuar la transmisión de datos al extranjero; 2) no se den los supuestos de
los arts. 7 y 8; 3) existe sospecha de que pone en peligro el interés de los afectados en que se
131
mantenga el secreto; o 4) se oponga a intereses de carácter público (art. 33).
Derecho a ser informado: en el sector público, el interesado, una vez comprobada su
identidad y previa solicitud por escrito al responsable del tratamiento de los datos, tiene derecho
a que, en un plazo de cuatro semanas, se le comuniquen por escrito sus datos en forma
inteligible, así como las fuentes de éstos y el funcionamiento jurídico de su obtención,
tratamiento, utilización y transmisión, siempre y cuando no se trate de información que, en
virtud de ley o disposición reglamentaria, deba mantenerse en secreto, incluso frente a él, en
aras de un interés público superior. En el caso de que se transmitan o se hayan transmitido
datos, el interesado puede también exigir información sobre el destinatario.
El rechazo total o parcial de la solicitud del párrafo anterior, se comunica por escrito al
interesado en un plazo de cuatro semanas, con indicación de los motivos.
El suministro de información es gratuito cuando se refiere a la situación actual de los
datos y el solicitante no ha realizado otro pedido durante el año en curso al responsable del
tratamiento en ese mismo campo de actividades (art. 11).
En el sector privado, el interesado puede, acreditando su identidad ante el responsable
del tratamiento, requerir información de los datos almacenados sobre su persona, así como
acerca del origen de aquéllos. En el caso de que los datos hubiesen sido transmitidos, puede,
asimismo, exigir información sobre el destinatario, la cual debe facilitarse por escrito en un
plazo de cuatro semanas, en forma normalmente comprensible, cuando el interesado no se dé
por satisfecho con una comunicación verbal.
En las mismas circunstancias que en el sector público, el suministro de información es
gratuito. En los demás casos, puede exigirse una compensación que no exceda los costos reales
necesariamente originados por el tratamiento de la información solicitada. Se puede desatender
la solicitud de información cuando el interesado no colabore en el procedimiento o cuando la
compensación no haya sido satisfecha. Debe devolverse toda compensación, sin perjuicio de
otras reclamaciones por daños y perjuicios, cuando se han utilizado datos ilegalmente, o cuando
la información ha conducido a una rectificación.
No se facilita información cuando ello ponga en peligro intereses legítimos superiores
del responsable del tratamiento o de un tercero y se justifique debidamente esta situación ante
el interesado.
Al igual que en el sector público, el rechazo de una solicitud de información se debe
comunicar por escrito al interesado en un plazo de cuatro semanas, con especificación de los
motivos.
A partir del instante siguiente en que el responsable del tratamiento tenga conocimiento
de una solicitud de información, no puede destruir los datos -sin perjuicio de continuar con los
procesos de destrucción regulares previamente iniciados- durante un plazo de cuatro meses y,
en caso de reclamo, antes de que gane firmeza la conclusión del procedimiento (art. 25).
Secreto de los datos: en el sector privado, los datos resultantes de tratamientos
electrónicos que hayan sido confiados o a los que se haya tenido acceso únicamente en
cumplimiento de actividades profesionales, sólo pueden transmitirse, sin perjuicio de otros
deberes de discreción existentes, por instrucción expresa del responsable del tratamiento, del
patrono o su representante.
El responsable del tratamiento y el operador de los servicios informáticos deben exigir
seguridades contractuales expresas por parte de sus colaboradores de que éstos sólo
transmitirán datos procedentes del tratamiento al amparo de lo anteriormente establecido, y de
que guardarán el secreto de los datos incluso después de extinguida su relación de trabajo con
el responsable del tratamiento o con el operador.
El patrono es responsable de la integridad de los datos y de la licitud del procedimiento
informático, conforme al derecho de protección, de las órdenes de transmisión, así como
también de que los colaboradores están suficientemente informados sobre las normas de
132
transmisión de datos que les fueren aplicables.
No puede resultar perjuicio alguno para el colaborador que se niegue a cumplir un
encargo que contravenga lo dispuesto en el art. 18.
Nadie puede, en el curso de un procedimiento oficial, sustraerse a su deber de prestar
testimonio invocando la cláusula del secreto de los datos (art. 20).
Rectificación o destrucción de datos: en el sector público, todo responsable del
tratamiento de datos debe, inmediatamente o en el plazo máximo de dos semanas, desde la
comprobación de la situación objetiva presupuesto del tratamiento, rectificar o destruir -u
ordenar que se rectifiquen o destruyan- los datos erróneos obtenidos o tratados en
contravención a lo dispuesto en el art. 6. Cuando por razones de economía, la rectificación o la
destrucción física de datos conservados en soportes electrónicos, únicamente pueda hacerse en
determinados momentos, se procede mientras tanto a su rectificación o destrucción lógica y,
oportunamente, a la rectificación o destrucción física.
Se procede a la rectificación o destrucción conforme al apartado anterior en las
siguientes circunstancias: de oficio, a solicitud fundada del interesado, por decisión de la
autoridad competente para la determinación de los datos, de la Comisión, o del Tribunal
Administrativo.
El rechazo de la solicitud de acceso debe notificarse por escrito al interesado en el plazo
de doce semanas, contado desde la solicitud del interesado y con indicación de sus
fundamentos.
Si se rechaza una solicitud formulada por el interesado en términos del art. 2, debe
ponerse esta circunstancia en su conocimiento, por escrito, en el plazo de cuatro semanas, con
indicación de las razones pertinentes.
Incumbe al responsable del procesamiento probar que los datos son correctos cuando
éstos no hayan sido brindados exclusivamente por el interesado. Asimismo, debe notificar al
interesado la rectificación o destrucción de datos realizada a instancias de éste o en virtud de
resolución de la Comisión de Protección de Datos (en este caso también debe notificar a la
Comisión).
En el caso del primer párrafo de este artículo, si ya se hubiesen transmitido los datos que
posteriormente fueron rectificados o destruidos, el responsable del procesamiento debe
informar esta circunstancia a los destinatarios, siempre que el interesado así lo exija, acredite
tener un interés justificado y se pueda identificar a los destinatarios.
No corresponde rectificar ni destruir los datos si eran correctos y completos, y la
finalidad de su obtención o tratamiento excluía toda modificación a tenor de los cambios en la
situación objetiva que constituía el presupuesto de los mismos.
Si no puede determinarse la exactitud de datos transmitidos o utilizados, impugnada por
el interesado, debe añadirse, a petición de éste, una nota acerca de la impugnación. El
responsable del procesamiento puede solicitar a la Comisión que resuelva si debe conservarse
la nota sobre la impugnación (art. 12).
En el sector privado, los datos deben rectificarse a solicitud fundada del interesado,
cuando resulten erróneos o estén incompletos, siendo aplicable por analogía el art. 12,
apartados 3, 5, 7 y 8. Cuando, por razones de economía, sólo se pueda proceder en momentos
determinados a la rectificación física de datos en soporte informático exclusivamente legibles
por computadora, los datos en cuestión se rectifican mientras tanto en el programa y luego
físicamente (art. 26, apartado 1).
En la transmisión y utilización de datos cuya exactitud ha sido impugnada por el
interesado, y sobre lo cual no se ha podido alcanzar un acuerdo, debe añadirse, si el interesado
así lo exige, una nota referente a la impugnación. Dicha nota sólo puede retirarse sin
autorización del interesado en virtud de sentencia judicial firme. En el caso de que el pedido de
rectificación (apartado 1) se haya hecho efectivo por vía judicial que resultó negativa, la
133
sentencia elimina la nota, si así lo pide el responsable del procesamiento. Este también puede
judicialmente hacer efectiva su pretensión de anular la nota de impugnación, si demuestra que
los datos son correctos (art. 26).
Los datos son destruidos cuando se hayan obtenido o almacenado ilegalmente o, a
instancias del interesado, si su obtención o almacenamiento ya no es indispensable para el
cumplimiento de los fines del tratamiento electrónico y no se opongan a intereses legítimos
superiores del responsable del procesamiento o de un tercero, o la ley imponga la obligación de
conservarlos.
Garantías complementarias para el interesado: en el sector público, la Comisión sólo
entiende en las denuncias de violación a los preceptos de esta Ley Federal o a las normas de
ejecución dictadas en su consecuencia, así como en los recursos interpuestos conforme al art. 3,
cuando aún no haya intervenido en ellos una autoridad administrativa competente. De lo
contrario, la decisión administrativa firme es vinculante para la Comisión.
Si se declara que en un procedimiento administrativo en el que se utilizan datos tratados
electrónicamente, se han violado los preceptos de esta Ley Federal o de las disposiciones de
ejecución, se suspende dicho procedimiento hasta que resuelva la Comisión, salvo cuando haya
peligro en la demora (art. 14).
Si a tenor del art. 14, resulta de un procedimiento que también se han violado los
derechos de otras personas amparadas por esta Ley Federal o por las normas de ejecución, la
Comisión lo declara de oficio, lo pone en conocimiento del responsable del procesamiento y del
operador informático de los datos y lo publica.
El responsable del tratamiento o el operador informático deben ajustarse a la declaración
de la Comisión dentro de un plazo razonable fijado por ésta (art. 15).
En el sector privado, el reclamo a los bancos de datos sometidos a los arts. 4 y 5 debe
efectuarse por vía judicial ordinaria. En caso de que se hayan tratado, utilizado o transmitido
datos en contra de lo establecido por esta Ley Federal, o de las disposiciones de ejecución, el
interesado tiene derecho, sin perjuicio de eventuales reclamos por daños y perjuicios, a exigir
que cese y desaparezca la situación contraria a dichas normas (art. 28).
Autorización de servicios informáticos en el extranjero: en los casos no comprendidos en
el art. 32, debe solicitarse autorización a la Comisión antes de cualquier transmisión de datos al
extranjero destinada a la prestación de servicios informáticos. La autorización se deniega
cuando: es ilícito el tratamiento de datos a partir del cual se va a efectuar la transmisión al
extranjero; el operador informático en el extranjero no ha prometido por escrito al responsable
del procesamiento que va a cumplir los deberes y obligaciones enumeradas en el art. 19; existe
sospecha de que la transmisión va a poner en peligro el interés de los interesados en que se
mantenga el secreto de los datos; o es contrario a intereses de carácter público, incluyendo
obligaciones derivadas del derecho internacional (art. 34).
Organos de Contralor: sin perjuicio de la competencia de los tribunales ordinarios
competentes, esta ley crea tres organismos que tienen esta función: la ya citada Comisión de
Protección de Datos, el Consejo de Protección de Datos y el Registro de Tratamiento de Datos
(art. 35).
Comisión de Protección de Datos: además de cumplir las funciones indicadas en los arts.
8, 9, 12, 13, 16, 23a, 24, 32, 37, 38, 39, 44, 45, 50 y 52, entiende en las denuncias que se le
formulan (art. 14) y en los procedimientos previstos en el art. 12, apartado 10; inicia de oficio e
interviene en la tramitación de procedimientos (art. 15); publica las providencias relativas a las
inscripciones en el Registro de Tratamiento de Datos (art. 47), concede las autorizaciones
necesarias para la transmisión internacional de datos (arts. 32 a 34), publica su reglamento y
redacta los informes previstos en el art. 46.11, y las recomendaciones del art. 41.
Las resoluciones de la Comisión no son anulables ni pueden ser modificadas por vía
jerárquica, pero son recurribles ante el Tribunal Contencioso Administrativo.
134
Si la Comisión comprueba una infracción a esta Ley Federal o a las disposiciones
reglamentarias, determina la autoridad administrativa encargada de la ejecución.
En caso de peligro inminente para el interesado, la Comisión puede prohibir la
utilización o transmisión de datos o de procesos concretos de tratamiento hasta que tome una
decisión conforme a los arts. 14 ó 15 (art. 37).
Del último informe presentado por el Working Party surge que la decisión de la
Comisión que declaró la ilegalidad de los archivos manuales que la policía llevaba sobre
personas insanas -realizados en ocasión de haber intervenido en su internación involuntaria en
institutos siquiátricos-, dio lugar a la aprobación de nuevas normas que suprimen estos
archivos.
La Comisión está compuesta por cuatro miembros designados por el Presidente de la
República a propuesta del gobierno, que duran cinco años en sus funciones, siendo reelegibles
indefinidamente. Uno de los miembros debe pertenecer a la carrera judicial y todos deben
acreditar experiencia en el ámbito de la protección de datos (art. 38).
El art. 40 -que es de rango constitucional- dispone que los miembros de la Comisión son
independientes en el ejercicio de sus funciones y no están sujetos a instrucciones.
En caso de que la Comisión, al amparo de los arts. 4 ó 5, presente objeciones sobre la
legalidad de la obtención, tratamiento, utilización o transmisión de datos por parte de o para un
banco de datos, debe comunicarlas, junto con sus motivos y una recomendación al órgano
administrativo superior competente en el tratamiento de datos. Este órgano debe dar
cumplimiento a las recomendaciones, en un plazo adecuado que no puede ser en ningún caso
superior a doce semanas, e informar debidamente a la Comisión o, en caso contrario, hacer las
alegaciones pertinentes por escrito (art. 41).
Consejo de Protección de Datos: además de cumplir con las funciones indicadas en los
arts. 4, 5, 8, 11, 22, 23, 23b, 24, 32, 35, 44, 45, 46, 47 y 52, recaba de los órganos competentes
informes sobre cuestiones relativas a la protección informática en materia de circulación de
datos en el sector público; observa los efectos de la circulación de datos informatizados para
salvaguardar los intereses dignos de protección, particularmente el respeto a la vida privada y
familiar, al amparo del art. 1 de la Ley Federal, e incorpora los resultados de dichas
observaciones al informe de la Comisión (art. 46.1), así como a otros eventuales informes;
presenta al gobierno federal y a los regionales, sugerencias para perfeccionar la protección de
datos que, a consecuencia del desarrollo de la circulación de éstos, resulten necesarias para la
salvaguardia de los derechos garantizados por la Constitución; a propuesta de uno de los
representantes de los partidos políticos que integran el Consejo de Protección de Datos,
dictamina en los asuntos de importancia fundamental para la salvaguardia de los datos y
promulga su reglamento (art. 42).
El Consejo está integrado por representantes ad honorem de los partidos políticos, un
representante del Congreso Austríaco de Cámaras Laborales y otro de la Cámara Federal de
Economía; dos representantes de los Estados Regionales; un representante de la Federación de
Municipios y otro de la Federación de Ciudades; y un representante de la Federación designado
por el Canciller Federal. Los dos primeros incisos del art. 45 tienen rango constitucional y
disponen que todos los responsables de tratamientos mencionados en los arts. 4 y 5 deben
prestar apoyo a la Comisión y al Consejo en el cumplimiento de sus funciones, permitirles
acceso a sus documentos y soportes de datos, y preservar las demás instalaciones de
circulación de datos, amén de facilitar, cuando sean requeridas para ello, la información
necesaria.
Las deliberaciones de la Comisión y del Consejo son secretas, pero éstos pueden darles
carácter público cuando lo consideren necesario a la vista del objeto y la finalidad de dichas
deliberaciones, y siempre que no sea obligatorio el mantenimiento del secreto en pro del interés
público o del de una de las partes (art. 45).
135
Informes sobre protección de datos: la Comisión debe elaborar cada dos años un informe
sobre sus actividades y la experiencia obtenida durante el desempeño de sus funciones, y
transmitirlo al Consejo (art. 46).
Registro de Tratamiento de Datos: depende de la Oficina Central Austríaca de
Estadística y se rige por las normas que dicta el Canciller Federal.
Toda persona tiene derecho a consultar gratuitamente este Registro siempre que acredite
su condición de interesado y cuando no exista interés superior del responsable del tratamiento o
de terceros.
El Canciller Federal, habiendo oído el Consejo, promulga los reglamentos sobre el
mantenimiento del Registro (art. 47).
Sanciones: están previstas en la Sección Sexta de la ley.
3.1.2.3. Esta ley debe ser reformada antes del 24 de octubre de 1998 para conformarla a
la Directiva 95/46 de la Comunidad Europea (v. 2.1.5.1.).
Según el informe del Consejo, para cumplir este objetivo la reforma debe extender el
alcance de la protección al procesamiento no electrónico de datos, ampliar la obligación de
informar al interesado y establecer una autoridad de contralor de los bancos privados de datos.
3.1.3. Brasil
3.1.3.1. La Constitución de 1988, que marcó el fin de veinte años de dictadura militar,
recibió la influencia de la portuguesa de 1976, que había sido adoptada después de un proceso
similar (Dalmo de Abreu Dallari, AEl hábeas data en Brasil@, Ius et Praxis, Universidad de
Talca, Chile, 1997, nE 1, p. 71).
La Constitución incluyó el hábeas data para permitir el acceso a los registros que la
policía política brasileña -llamada Servicio Nacional de Informaciones (S.N.I.)- llevaba sobre
las personas consideradas enemigas del gobierno. Es importante conocer ese precedente para
entender una serie de dificultades y restricciones que se oponen a la efectiva aplicación del
hábeas data en este país (Idem).
El derecho a la información ante los poderes públicos está previsto en el artículo 5.33:
Atodos tienen derecho a recibir de órganos públicos, informaciones de su interés particular o de
interés colectivo general@. Sin embargo se exceptúan A...aquellas informaciones cuyo carácter
secreto sea imprescindible para la seguridad de la sociedad o del Estado@.
El art. 5.72 trata específicamente el hábeas data: AConcédese el hábeas data: Primero,
para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del solicitante o
informaciones que constan en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de
carácter público. Segundo, para la rectificación de datos cuando no se prefiera hacerlo en
proceso secreto, judicial o administrativo@.
Competencia: el Supremo Tribunal Federal entiende en los Ahábeas data@ interpuestos
contra los actos del Presidente de la República, de las Mesas de la Cámara de Diputados y del
Senado Federal, del Tribunal de Cuentas de la Unión, del Procurador General de la República y
del propio Tribunal Federal (art. 102). Por su parte, los tribunales federales regionales tienen
competencia originaria para procesar y juzgar los hábeas data contra los actos del propio
tribunal o de los jueces federales (art. 108); y los jueces federales, para procesar y juzgar los
interpuestos contra los actos de una autoridad federal, exceptuados los casos de competencia de
los tribunales federales regionales (art. 109).
3.1.3.2. La Ley 9507, del 12 de noviembre de 1997, reglamenta el derecho de acceso a
las informaciones y el proceso del hábeas data.
Carácter público de los bancos de datos: tienen este carácter los que contengan
informaciones que sean o que puedan ser transmitidas a terceros o que no sean de uso privativo
del órgano o entidad productora o depositaria de las informaciones (art. 1).
Objeto del hábeas data: Aasegurar el conocimiento de informaciones relativas a la
136
persona del impetrante, que constan en los registros o bancos de datos de las entidades
gubernamentales o de carácter público; rectificar datos, cuando no se prefiera hacerlo por
proceso secreto, judicial o administrativo; y anotar, en las asientos correspondientes al
interesado, la contestación o explicación justificable de un dato verdadero, y que estaba
cuestionado judicial o amistosamente@ (art. 7).
Gratuidad del procedimiento administrativo y del hábeas data: tiene este carácter el
procedimiento administrativo tendiente a acceder o a rectificar los datos o a anotar una justifica-
ción, así como la acción de hábeas data (art. 21).
3.1.3.3. El Supremo Tribunal Federal, al resolver el Recurso de hábeas data nE 22, el 19
de septiembre de 1991, declaró que la Constitución Federal, al proclamar los derechos y
deberes individuales y colectivos, enunció preceptos básicos, cuya comprensión resulta esencial
para la caracterización del orden democrático como régimen del poder visible. El modelo
político-jurídico, plasmado en el nuevo orden constitucional -continuó- rechaza Ael poder que
oculta y el poder que se oculta@. Con ese límite, el constituyente pretendió hacer efectivamente
legítima, frente a los destinatarios del poder, la práctica de las instituciones del Estado. El
hábeas data configura un remedio jurídico procesal, de naturaleza constitucional, que se destina
a garantizar, en favor de la persona interesada, el ejercicio de una pretensión jurídica
discernible en su triple aspecto: (a) derecho de acceso a los registros; (b) derecho de
rectificación de los registros; (c) derecho de complementación de los registros. Se trata de un
instrumento de activación de la jurisdicción constitucional de las libertades, que representa, en
el plano institucional, la más expresiva reacción jurídica del Estado frente a las situaciones que
lesionan, efectiva o potencialmente, los derechos fundamentales de la persona, cualesquiera
sean las dimensiones en que éstos se proyecten. El acceso al hábeas data requiere, entre otras
condiciones de admisibilidad, la existencia de un interés para actuar. Para la existencia de
gravamen, que es otro de los presupuestos, es necesario acreditar el rechazo anterior del pedido
de información de datos, o de la omisión de darle curso (Revista Trimestral de Jurisprudência,
Serviço de Divulgação, Brasilia, vol. 162, nE 2, diciembre de 1997, p. 805).
3.1.3.4. Dalmo de Abreu Dallari (op. y loc. cit.) entiende que el menguado interés que
este instituto ha generado en Brasil y la escasez de jurisprudencia obedecen a varias causas:
a) El instituto generó, en sus orígenes, gran interés en el momento en que Brasil salió del
sistema militar y pasó al constitucional, ya que los perseguidos, o los que se suponían
perseguidos, querían saber qué constaba en los registros de la policía política a su respecto.
Pero, pasada esta etapa, perdió gravitación porque se comprobó que muchos de estos registros
eran ridículos, estaban mal hechos o repletos de informaciones sin ningún interés, o sólo eran
considerados secretos por la policía.
b) El Supremo Tribunal Federal considera que el hábeas data es un derecho
personalísimo a partir de la decisión en que interpretó así esta garantía para negar legitimación
a la madre de un preso político que había sido asesinado en las prisiones militares y que
solicitaba acceso a la información que el gobierno tenía sobre su hijo. La adopción de dicho
criterio desalentó la promoción de este tipo de acciones.
c) El artículo 5.33 exime al gobierno de la obligación de dar acceso a A...aquellas
informaciones para las cuales el secreto sea imprescindible para la seguridad de la sociedad o
del Estado@, lo que ha permitido que muchos juzgados interpreten que la administración puede
decidir qué parte de las informaciones puede transmitir y qué parte no.
d) Finalmente, el Supremo Tribunal Federal ha atribuido carácter restrictivo al alcance y
finalidades del hábeas data.
El mencionado autor recuerda la oportunidad en que dos jueces, que habían visto
frustrada su expectativa de promoción por una decisión del Tribunal tomada en sesión secreta,
interpusieron hábeas data para acceder a los fundamentos de dicha resolución. Entendían que si
bien el secreto podía resultar razonable respecto de terceros, ellos estaban legitimados a conocer
137
los aspectos o informaciones negativas vinculados a sus personas que se hubieran manejado en
la deliberación. En los dos casos, el Tribunal decidió que los tribunales tienen derecho a
mantener el secreto sobre sus promociones, porque el interés público justifica la reserva.
En otros supuestos -agrega- hubo un verdadero uso indebido del hábeas data. Por
ejemplo, el caso en que un estudiante que participó en un examen general para el ingreso en la
universidad y fue reprobado, interpuso un hábeas data para conocer el fundamento de su
aplazo. El Tribunal dijo que Aera un problema relativo al fuero íntimo de los examinadores. La
información es que usted está reprobado, el por qué es un problema de evaluación intelectual.
No hay información verdadera o falsa, el examinador puede considerar bueno o malo su trabajo
y ésa es una cuestión que va más allá de la información correcta o incorrecta@.
3.1.4. Colombia
3.1.4.1. La Constitución, adoptada en 1991, dispone que Atodas las personas tienen
derecho a su intimidad personal y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos
respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que
se hayan recogido sobre ellas en los bancos de datos y en los archivos de entidades públicas y
privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás
garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación
privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en
los casos y con las formalidades que establezca la ley@ (art. 15).
El art. 21 garantiza el derecho a la honra y delega en la ley la adopción de la forma de
dicha protección.
Por su parte, el art. 74 establece que todas las personas tienen derecho a acceder a los
documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.
La Constitución colombiana enuncia, a título de derechos sustantivos, varias facultades
de los interesados.
La Corte Constitucional, en un primer momento, acomodó conceptualmente al derecho a
la protección de los datos personales dentro del ámbito del derecho a la intimidad, precisando
que ésta se proyectaba en dos dimensiones: como secreto de la vida privada (sentido estricto) y
como libertad (sentido amplio). La primera dimensión ofrecería la visión tradicional de la
intimidad marcadamente individualista y portadora de facultades de exclusión de signo
negativo. La segunda conferiría a la intimidad el carácter de libertad pública y la habilitaría
para enfrentar las amenazas que en el mundo moderno se ciernen sobre ella. Concluyó la Corte:
A...en las nuevas condiciones creadas por la emergencia de sofisticadas tecnologías, la intimidad
adquiere más y más objetiva naturaleza política como que apunta a lograr un justo equilibrio en
la distribución del poder de la información y no exclusivamente, como en el pasado, a
garantizar los apetitos de la soledad de una persona@ (cit. por Eduardo Cifuentes Muñoz, AEl
hábeas data en Colombia@, en Ius et Praxis, Universidad de Talca, Chile, 1997, n° 1, p. 81).
Posteriormente, en la sentencia de unificación jurisprudencial SU-082, del 1 de enero de
1995, la Corte rectificó el anterior criterio y atribuyó al derecho a la protección de los datos
personales una configuración autónoma y propia, como quiera que Aa diferencia de lo que
ocurre en otras legislaciones, en Colombia el hábeas data está expresamente establecido en la
Constitución@. En esta ocasión, la Corte señaló que el núcleo esencial del hábeas data estriba en
la defensa del derecho a la Aautodeterminación informática@, en cuya virtud la persona a la cual
se refieren los datos que reposan en un archivo público o privado está facultada para autorizar
su conservación, uso y circulación@.
3.1.4.2. Ley estatutaria: luego de la adopción de la Constitución de 1991, las personas
cuyos datos se encontraban desde hacía varios lustros almacenados en los bancos de datos
organizados por entidades del sector financiero y que eran reportadas como deudores morosos,
entablaron con éxito acciones de tutela dirigidas a corregir o eliminar, por diversas
138
circunstancias, sus nombres de tales registros.
Según Cifuentes Muñoz (op. y loc. cit.), los bancos y demás instituciones financieras se
constituyeron en un activo grupo de presión ante el Congreso a fin de que éste expidiera la ley
estatutaria respectiva y, por esta vía, Afrenara los excesos de la tutela@. El Congreso expidió,
finalmente, el proyecto de ley 127/93 Senado, relativo a Ala actividad de recolección, manejo,
conservación y divulgación de información comercial@. Dicha norma buscaba restringir al
máximo el ejercicio de la mencionada forma de acción de tutela respecto de los bancos de datos
financieros y a este fin circunscribía básicamente su objeto.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-008, del 17 de enero de 1995, declaró la
inconstitucionalidad del proyecto de ley fundándose en que había sido aprobado sin contar con
la mayoría especial exigida por la Constitución Política.
De todas maneras, la inexistencia de una ley estatuaria que regule la materia no llega a
afectar la efectividad de la acción de tutela para la protección de los datos personales, por tratar-
se, según el art. 85 de la Constitución Política, de un derecho de aplicación inmediata, que no
requiere en estricto rigor de la interpositio legislatoris.
3.1.4.3. En ausencia de una ley estatutaria, ha sido la jurisprudencia de la Corte
Constitucional la encargada de delinear los contornos de este derecho y desarrollar sus aspectos
más relevantes. Con base en lo expresado por dicho Tribunal, y siguiendo al autor ya
mencionado, se analizan a continuación el contenido y alcances del derecho a la protección de
los datos personales:
Contenido del derecho a la protección de datos personales: el centro de gravedad de
este derecho está constituido por la Aautodeterminación informática@ y por la libertad. Dicha
autodeterminación se traduce en la facultad del interesado de autorizar su conservación, uso y
circulación, lo mismo que de conocerla, actualizarla y rectificarla. Estas facultades se
consideran indispensables puesto que sin ellas la circulación libre de la información podría
lastimar tanto la identidad de la persona como su libertad.
Titulares del derecho: en principio, puede decirse que sujeto activo es toda persona,
natural o jurídica, cuyos datos particulares sean captados en un archivo público o privado
Asusceptible de tratamiento automatizado@, como lo ha dicho la Corte Constitucional.
Este Tribunal ha reconocido que dependiendo de la naturaleza del derecho fundamental
en concreto, las personas jurídicas pueden ser titulares activos de posiciones iusfundamentales.
Desde este punto de vista, nada se podría oponer a que las personas jurídicas pudiesen, en este
caso, ser reputadas titulares activos del derecho al reconocimiento de los datos personales. La
misma consideración de este derecho como autónomo, cuya configuración trasciende el ámbito
de la intimidad, contribuye a justificar aún más la posibilidad de extender a las personas
jurídicas la titularidad del mencionado derecho.
Por el aspecto pasivo, los sujetos potencialmente obligados son todas aquellas personas
naturales o jurídicas, públicas o privadas, que organicen bancos de datos diseñados con el fin
de poner en circulación los datos que almacenen o con aptitud para hacerlo y generar
información a terceros.
Garantías complementarias para el interesado: la Constitución Política reconoce a toda
persona el derecho a conocer las informaciones que se refieran a ella y que se encuentran en
tales archivos; el derecho a solicitar y obtener su actualización; el derecho a rectificar las
informaciones inexactas, falsas o que en general no correspondan a la verdad.
Datos financieros o económicos: toda persona tiene Aderecho a la caducidad del dato
negativo@, el cual se infiere, según la Corte, del principio de autodeterminación informática y de
la misma cláusula de libertad.
A este respecto ha señalado que A...también hacia el pasado debe fijarse un límite
razonable, pues no sería lógico ni justo que un buen comportamiento de los últimos años [se
refiere al deudor moroso] no borrara, por así decirlo, la mala conducta pasada... Es claro, pues,
139
que el término para la caducidad del dato lo debe fijar, razonablemente, el legislador. Pero,
mientras no lo haya fijado, hay que considerar que es razonable el término que evite el abuso
del poder informático y preserve las sanas prácticas crediticias, defendiendo así el interés
general@.
Con base en esta premisa, la Corte consideró que sería irrazonable la conservación, uso y
divulgación informática del dato financiero, sin que se satisfagan las siguientes exigencias:
Apago voluntario de la obligación@; Atranscurso del término de dos años, que se considera
razonable, contado a partir del pago voluntario@ (expresamente se exceptúa el caso en que la
mora haya sido inferior a un año, caso en el cual el término de caducidad será igual al doble de
la misma mora); y Aque durante el término anteriormente mencionado, no se hayan reportado
nuevos incumplimientos del mismo deudor, en relación con otras obligaciones@.
No deja por fuera la Corte tres eventos que pueden ocurrir: el pago de la obligación en
un proceso ejecutivo; el pago producido, una vez presentada la demanda, con la sola
notificación del mandamiento de pago; y, finalmente, el no pago de la obligación al prosperar la
excepción referida a la prescripción. En el primer caso, aplica un término de caducidad de
cinco años (semejante al término de prescripción de la pena de los delitos que no tienen
señalada una pena privativa de la libertad). En el segundo caso, aplica la regla general y el
término de caducidad de dos años. En el tercer caso, no existe caducidad, puesto que Ano ha
habido pago y, además, el dato es público@.
Protección judicial del derecho: según el art. 42 del decreto 2591/91, se obtiene a través
de la acción de tutela, regulada en el art. 86 de la Constitución Política.
Problemas adicionales sobre archivos públicos o privados:
a) Informaciones sobre personas, que el Estado recopila y registra en sus archivos: en su
sentencia T-444 de 1992, la Corte analizó el tema relacionado con las investigaciones que lleva
a cabo el Estado a través de sus organismos de inteligencia. La demandante, detenida en una
cárcel, sindicada del delito de rebelión, solicitaba que fueran eliminados los antecedentes
allegados al proceso por organismos de inteligencia, que la vinculaban como integrante del
denominado AEjército de Liberación Nacional@.
La Corte, después de analizar los antecedentes y extenderse sobre el alcance de la
protección de los datos personales, concluyó que toda persona tiene derecho a que de ella se
conozca sólo lo mínimo para asegurar la normal convivencia social. A su turno según la Corte,
el Estado tiene la potestad de conocer Alo máximo necesario@ para la debida protección de los
ciudadanos y de las instituciones.
Advirtió el Tribunal en dicha sentencia, que A... el Estado [puede] incluso recopilar y
archivar información sobre una persona, en el marco de sus legítimas y democráticas funciones,
siempre y cuando no divulgue ni dé a la publicidad por ningún medio la información sobre esa
persona, salvo el evento de que ella tenga antecedentes penales o contravencionales, esto es,
que tenga una condena proferida en sentencia judicial definitiva, como lo dispone el art. 248
constitucional@.
En la sentencia no rechazó el Acruce@ de informaciones dentro del Estado, el cual se
justifica en virtud del Aprincipio tácito de colaboración y reserva de información entre
instancias del Estado@, siempre que ello se encuentre previamente autorizado por el
ordenamiento. Empero, si la información que se comparte dentro del Estado, es susceptible de
ser conocida por terceros, la misma no puede contener datos perjudiciales, distintos de los
Aantecedentes@ de que trata el art. 248 de la Constitución Política (condenas proferidas en
sentencias judiciales firmes).
La Corte efectuó una distinción entre Arecopilación@ de la información y el Aresultado@ de
la investigación. Sobre este particular señaló que Aen la recopilación, los organismos del Estado
poseen una facultad amplia y sólo están limitados por los principios de respeto de los derechos
humanos, por el debido proceso y por una reserva absoluta@. En cuanto al resultado, éste sólo
140
puede ser conocido por el interesado directamente cuando forme parte de un proceso ante la
jurisdicción penal, disciplinaria o fiscal, y allí pueda, a través de los principios de contradicción
de la prueba, cuestionar su legalidad a la luz del análisis probatorio que deberá realizar el
funcionario competente.
Pero la recopilación y las evaluaciones internas son absolutamente reservadas; ellas son
el soporte científico del resultado. A través de ellas se detecta la información y de su reserva
deriva, precisamente, como se mencionó anteriormente, el éxito de una investigación. El
interesado tiene derecho a conocer de los archivos reservados sólo aquella información que le
es necesaria para casos especiales. Es así como el decreto 2398/86 permite que el interesado
solicite los antecedentes de sus respectivos registros. Es decir, sobre los registros podrá ejercer
el derecho que le otorga el art. 15 de la Constitución para conocer, actualizar o rectificar las
informaciones que se hayan recogido en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y
privadas, únicamente cuando la información ha salido de los organismos de inteligencia del
Estado y se encuentra ya en manos de las autoridades competentes para adelantar procesos
judiciales.
De los resultados o soportes de la información son titulares las personas cuyos datos
hayan sido reportados y, en consecuencia, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que no sean reservadas.
La ley protege la reserva y es así como sanciona su violación en los arts. 155 (utilización
de asunto sometido a secreto o reserva, delito consagrado dentro del capítulo de los abusos de
autoridad y otras infracciones) y 289 (divulgación y empleo de documentos reservados,
tipificado dentro del capítulo de los delitos contra la libertad individual y otras garantías). Por
su parte, la ley 57 de 1985 establece que Atoda persona tienen derecho a consultar los
documentos que obran en las oficinas públicas y a que se le expida copia de éstos, siempre que
dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no
hagan relación a la defensa o seguridad nacional@ (art. 12).
Finalmente, concluyó la Corte:
ASi los organismos de inteligencia del Estado tienen reseñada en calidad de 'rebelde' a la
petente, ello es conforme a derecho siempre y cuando no sea dado a conocer por fuera de los
organismos.
Si un tercero o la misma accionante solicitan acceso a la información que el Estado tiene
de ésta, las entidades oficiales competentes sólo podrán decir que -no estando condenada sino
sólo detenida- ella no tiene ningún tipo de antecedentes.
Si del resultado del proceso que cursa en el Juzgado de Orden Público se demuestra que
la peticionaria es absuelta de todo delito que presuntamente ella ha cometido, el Juez
competente está en la obligación de informar a las autoridades y a los organismos de
inteligencia que adecuen su información a lo resuelto en el proceso.
Asimismo, si el Juez advierte que, antes de que la información sea asequible a terceros,
esto es, antes del juicio, aquélla no ha sido debidamente reservada y se ha filtrado a la opinión
pública, deberá adoptar las medidas conducentes para investigar los delitos y demás
infracciones a que hubiere lugar, con el fin de proteger, ahí sí, la intimidad de la peticionaria@.
b) Utilización de datos tributarios por parte del Estado, para fines diversos: en la
sentencia T-145 de 1993, la Corte consideró que el Estado no había violado la reserva tributaria
(decreto 624/89, arts. 583 y 584) con la cancelación de las inscripción de un contratista en el
registro de constructores del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, luego de verificar,
mediante un cruce de informaciones con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que los
valores que aparecían en las declaraciones de renta, que el propio peticionante había presentado
para la renovación de la inscripción, diferían de los valores que constaban en la Administración
de Impuestos Nacionales.
Si bien la Corte reconoció que la reserva tributaria impide a los funcionarios utilizar la
141
información confiada por los declarantes para fines diferentes al control, recaudación y
determinación de los impuestos, admitió, de otra parte, que la administración, para la
protección de los intereses públicos, puede confrontar la información que se le suministra -con
el fin de obtener una ventaja o situación favorable- con la que dispone en su banco de datos.
En materia tributaria, sin embargo, la consulta intraestatal, no puede referirse, expresó la
Corte, ni a las bases gravables ni a la determinación privada de los impuestos. En otras
palabras, el contratista, en este evento, no podía invocar el hábeas data para impedir que el
Estado investigase la autenticidad de las informaciones que él mismo había presentado.
c) Derecho a información vital en circunstancias excepcionales: la Corte estableció que
la consagración del derecho a la protección de los datos personales no comporta -por fuera del
hábeas data- el derecho genérico a conocer información de personas públicas o privadas con
fines distintos a los de controlarla, actualizarla o rectificarla. Lo anterior, desde luego, deberá
entenderse sin perjuicio de la libertad de acceso a los documentos y archivos públicos, salvo las
excepciones que establezca la ley (art. 74 de la Constitución Política).
En dos situaciones la Corte ha establecido que, independientemente de la existencia o no
de un archivo informatizado, vale decir, por fuera del esquema del hábeas data, una persona
puede requerir de otro particular información o datos que le son relevantes y que este último
está en la obligación de suministrar.
En el primer caso, un padre anciano e indigente, que había facultado a su hijo para
enajenar su único bien, había intentado en vano tener alguna noticia sobre la suerte del negocio
del que dependía su bienestar futuro. En esta oportunidad la Corte señaló: Ael ocultamiento de
la información de un negocio a quien está vitalmente interesado en él, configura una conducta
que coloca a la persona en situación de indefensión respecto del contratante que abusa de su
posición privilegiada. La solidaridad debe gobernar las relaciones entre las partes contratantes,
particularmente entre las personas con intereses comunes en el negocio. No obstante, el
incumplimiento del deber de informar acerca del desarrollo de un contrato a la persona
interesada en él, es una materia que debe ser resuelta exclusivamente con base en la ley, pues
carece de relevancia constitucional, salvo que la omisión materialmente vulnere de manera
directa los derechos fundamentales de quien depende en grado sumo de las resultas del mismo
para su subsistencia autónoma y libre, siempre que en este caso excepcional se acredite, además
de la insuficiencia de los remedios legales, que la omisión es la causa eficiente de la
transgresión@.
En el segundo caso, la demandante había sido internada inconsciente y en avanzado
estado de embarazo en una clínica privada y creyó haber dado a luz a una niña. Según el
establecimiento médico, fue sometida a una cirugía y el feto fue encontrado muerto. No se
aportó en ningún momento, en razón del desorden existente en los archivos existentes en el
nosocomio, el oficio de rigor dirigido al cementerio a fin de acreditar la inhumación de la
criatura, sino solamente la historia clínica.
En la sentencia, la Corte expresó lo siguiente: Ala situación de postración y tristeza en
que se encuentra la señora Larrea Guevara por desconocer si su hija murió, y en dado caso, el
lugar donde fue enterrada, se origina en las irregularidades administrativas de la Clínica de
Maternidad 'Rafael Calvo'. El manejo de los archivos de la entidad y la falta de
diligenciamiento de los documentos legales requeridos para la inhumación del feto, vulneran el
derecho a la información mínima vital y, consecuencialmente, el derecho a la seguridad
personal de la peticionaria@.
La omisión de la entidad de salud vulneró el derecho fundamental a la información
mínima vital de la peticionaria. La negativa a entregar la información necesaria para tener
certeza de la muerte de su hija -copia del certificado de defunción fetal, comunicación del envío
del cuerpo al cementerio local, relación de los nacimientos acaecidos en la Clínica de
Maternidad ARafael Calvo@ durante el año 1987, copia de los libros de anotaciones y registros,
142
etc.- compromete grave y directamente los derechos de la peticionaria a la integridad mental, al
libre desarrollo de la personalidad y a la seguridad personal, al condenarla a vivir en la duda
permanente, lo que afecta su esfera afectiva, sus proyectos vitales y su salud física y mental. En
la citada providencia, se aludió a la conservación de los archivos como deber correlativo al
derecho de información mínima vital: AConsustancial al derecho de información mínima vital
(arts. 94, incs. 1 y 2, de la Constitución Política) es el deber de mantener un archivo de
información que permita a los pacientes conocer todas las circunstancias relacionadas con la
intervención médica, ya que su conocimiento es condición necesaria para la efectividad de otros
derechos fundamentales. La historia clínica, si bien representa parte importante de la memoria
de las condiciones y el tratamiento seguido a una persona, no constituye toda la documentación
existente en las entidades de salud respecto de una persona@.
ALos archivos son el reflejo documentario de la actividad práctica, jurídica o
administrativa de una persona o institución. Por archivos públicos se entiende los documentos
producidos por una entidad oficial o privada encargada de la prestación de un servicio público,
en el desarrollo de sus actividades o competencias y los cuales se organizan y conservan según
el orden natural de funcionamiento de la entidad. Se dice con sobrada razón que 'el archivo
refleja la institución que lo ha producido'@.
AHistóricamente, los archivos han sido parte esencial de la civilización. Aristóteles los
consideraba indispensables en un Estado moderno. A Napoleón se atribuye la máxima según la
cual 'un buen archivista es más necesario que un buen general de artillería'. Las sociedades que
no disponen de archivos son sociedades sin memoria. Sin ellos, en la práctica, no existiría
organización estatal@.
AAhora bien, un archivo no es la simple recopilación o colección de documentos. El
archivo es un conjunto orgánico de documentos, unidos por un vínculo originario o de
procedencia, que sirven para recuperar con agilidad y en el tiempo oportuno toda la infor-
mación almacenada por una oficina o institución en el curso de su actividad@.
ALa vulneración o amenaza del derecho a conocer una información personal puede
presentarse, entonces, por la deficiente organización, conservación o custodia de los archivos
de las entidades de salud@.
En otra decisión, del 24 de enero de 1995, la Corte declaró que la Constitución Política
garantiza el derecho esencial de toda persona a conocer la información que sobre ella exista en
bancos de datos o en archivos de entidades públicas y privadas, y a que la información que se le
transmita sea veraz e imparcial, pues es claro que puede afectar su buena imagen y buen
nombre. En igual sentido, el conocimiento de los datos es un presupuesto indispensable para
ejercer el derecho a la rectificación cuando se está frente a informaciones inverídicas o
desactualizadas. Surge así, para la persona, un derecho fundamental y una garantía.
Agregó que la ley reglamentaria determina la procedencia del amparo contra acciones u
omisiones de particulares, en el caso: Acuando la entidad privada sea aquella contra quien se
hubiera hecho la solicitud en ejercicio del hábeas data...@ o Acuando se solicite rectificación de
informaciones inexactas o erróneas...@.
Concluyó, entonces, que la acción de tutela es procedente para obtener la rectificación de
dicha información siempre que se hubiere requerido la rectificación de manera directa y
específica a la entidad que mantiene en sus archivos o banco de datos la información que se
estima inveraz.
3.1.5. España
3.1.5.1. La Constitución, adoptada en 1978, dispone en su art. 18.4 que Ala ley limitará el
uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los
ciudadanos y el pleno ejercicio de los derechos@, lo que se extiende a los extranjeros por
aplicación del art 13.1.
143
Por su parte, el art. 105b declara que Ala ley regulará el acceso de los ciudadanos a los
archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado,
la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas@.
3.1.5.2. Hasta la aprobación de la Ley Orgánica 5/1992, del 29 de octubre de 1992, de
Regulación de Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal (LORTAD) (BOE
núm. 262, del 31 de octubre de 1992) existían reglamentaciones fragmentarias de la cuestión y
diversas iniciativas doctrinarias e institucionales encaminadas a esbozar futuros proyectos
normativos.
La mencionada Ley Orgánica, regula la protección de datos y pretende Aimplantar
mecanismos cautelares que prevengan las violaciones de la privacidad que pudieran resultar del
tratamiento de la información@ (Exposición de Motivos, núm. 2).
Titulares de la protección: son las personas físicas (art. 1), solución que se condice con
el antes citado Convenio 108 del Consejo de Europa (v. 2.1.4.2.).
Garantías complementarias para el interesado: derecho de impugnación de los actos
administrativos o decisiones privadas que impliquen valoraciones sólo basadas en datos de
carácter personal que ofrezcan una definición de sus características o personalidad (art. 12);
derecho de información y de acceso, que permita conocer qué tipo de información consta en el
archivo sobre su persona y cuáles son las instituciones que la procesan, derechos que sólo
pueden ejercerse en intervalos no inferiores a doce meses, salvo acreditación de un interés
legítimo (arts. 13 y 14); y derecho de rectificación y cancelación de los datos que estime
inexactos, o incompletos o que no puedan ser archivados por el responsable del tratamiento
(art. 15).
El procedimiento para ejercer el derecho de acceso, de rectificación y cancelación será
establecido reglamentariamente (art. 16).
El art. 17 agrega que los interesados pueden denunciar las violaciones a esta norma ante
la Agencia de Protección de Datos (Agencia), en la forma que se determine
reglamentariamente. Contra las resoluciones de la Agencia procede un recurso contencioso
administrativo. Los interesados que sufran daño o lesión en sus bienes o derechos a
consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la presente ley por el responsable del
tratamiento, tienen derecho a ser indemnizados.
Datos sensibles: están divididos en tres grupos: a) los relativos a la ideología, religión y
creencias; b) los de origen racial, salud y vida sexual; c) antecedentes de sanciones penales o
administrativas.
Sectores público y privado: la creación y explotación de bancos de datos en el sector
público requiere una norma habilitante y control jurisdiccional.
Transmisión internacional de datos: valorando el art. 10.2 de la Constitución española -
según el cual Ala interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades públicas deberá hacerse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y con sus tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas
por España@- la ley traspone el art. 12 del Convenio 108 (v. 2.1.4.2.), optando por exigir que el
ordenamiento jurídico del país de destino de los datos brinde un nivel de protección equivalente
al de España, y faculta a la Agencia a autorizar la transmisión a países que no cumplen con esta
exigencia pero que ofrecen garantías suficientes. Esta norma tiene por objeto prevenir que se
viole el sistema de protección a través del flujo de datos a países que no cuentan con garantías
adecuadas, ni con previsiones, como los acuerdos de Schengen u otras normas comunitarias
(arts. 32 y 33, y Exposición de Motivos núm. 4).
Organo de contralor: es la citada Agencia (regulada por el Real Decreto 428/1993), que
es un ente público en los términos del art. 6.5 de la Ley General Presupuestaria, y representante
de España en el Working Party de la Comunidad (con arreglo al Real Decreto 156/1996). La
creación de este órgano especializado e independiente del Poder Ejecutivo supone un cauce
144
para ejercer un auténtico control preventivo de la creación de bases de datos, a través de los
sistemas de autorizaciones previas y de verificaciones del registro con competencias ejecutivas,
reglamentarias, de fiscalización, sancionatorias y consultivas. No asume el carácter de
jurisdicción especial, al no tener competencia más que para formular apercibimientos o
requerimientos.
Código de conducta: para hacer más eficaz la regulación, en el art. 31 se configuró un
sistema de medidas deontológicas del personal informático, que debe ser fruto de un amplio
concierto que fortalezca la concientización sobre la conveniencia del enfoque ofrecido. La
instauración de reglas éticas comporta sanciones internas por los órganos de representación
corporativa, y es de gran utilidad ya que la mayoría de los abusos o manipulaciones del ciclo
operativo, fugas de información, o bien accesos ilícitos a datos, no son material y técnicamente
posibles sin la colaboración intencionada o consciente del personal informático.
3.1.5.3. El Real Decreto 1332/1994 desarrolla determinados aspectos de la LORTAD, y
dispone que Alos derechos de acceso a los ficheros automatizados, así como los de rectificación
y cancelación de datos son personalísimos y serán ejercidos por el interesado frente al
responsable del tratamiento, sin otras limitaciones que las que prevén la Ley Orgánica 5/1992 y
el presente Real Decreto. Podrá, no obstante, actuar el representante legal del afectado cuando
éste se encuentre en situación de incapacidad o minoría de edad que le imposibilite el ejercicio
personal de los mismos@ (art. 11). Esta cláusula fue reglamentada por la Instrucción 1/1998 de
la Agencia, que exige que Ael interesado acredite su identidad frente a dicho responsable@.
3.1.5.4. Datos financieros o económicos: el art. 28 de la LORTAD se refiere a la
prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito desde una doble
perspectiva. Por un lado, determina que quienes se dediquen a la prestación de este tipo de
servicios sólo pueden tratar automatizadamente datos de carácter personal obtenidos de fuentes
accesibles al público o procedentes de informaciones facilitadas por el afectado o con su
consentimiento. Este tipo de servicios está sujeto a la regulación común que establece esta ley.
Por el otro, regula el tratamiento de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o
incumplimiento de obligaciones dinerarias señalando que pueden tratarse dichos datos siempre
que sean Afacilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés@. Estos servicios
están sujetos a un régimen especial, que, por ejemplo, los exceptúa de contar con el
consentimiento del interesado para recolectar o tratar los datos.
El 1 de marzo de 1995, el Director de la Agencia dictó la Instrucción 1/1995 que regula
en forma epecífica la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y
crédito y, el 4 de mayo de 1995, la Instrucción 2/1995 relativa a las medidas que garantizan la
intimidad de los datos personales recabados como consecuencia de la contratación de un seguro
de vida en forma conjunta con la concesión de un préstamo hipotecario o personal.
3.1.5.5. En octubre de 1996, la Agencia convocó a una reunión de expertos que
estudiaron aspectos específicos tendientes a lograr la trasposición de la Directiva 95/46/CE (v.
2.1.5.1.) al derecho español y llegaron a la conclusión de que el régimen vigente en España ya
comprende los criterios de dicha norma comunitaria.
3.1.5.6. La ley española del 27 de marzo de 1998, implementa la Directiva 96/9/CE,
sobre protección jurídica de las bases de datos (v. 2.1.5.2.).
3.1.6. Hungría
3.1.6.1. La Constitución fue adoptada en 1949, y reformada sustancialmente en diversas
oportunidades, en 1990 y 1994.
Según su art. 59, A(1) en la República de Hungría todos son titulares de la protección de
su reputación y privacidad, incluyendo la privacidad de su hogar, efectos personales, papeles,
grabaciones y registros y la privacidad de sus asuntos personales y secretos. (2) Para la
aprobación de la ley de protección de la seguridad de los datos personales y grabaciones será
145
necesario el voto favorable de los 2/3 de los miembros del Parlamento@. El art. 61 impone esta
misma mayoría calificada para la aprobación de la ley de publicidad de datos e información, y
de la ley de la libertad de prensa.
3.1.6.2. Estas normas fueron reglamentadas por la ley LXIII de 1992 sobre la Protección
de Datos Personales y la Publicidad de los Datos de Interés Público.
Objetivo de la ley: garantizar que toda persona disponga de sus datos personales y que
pueda acceder a los de interés público, salvo disposición legal en contrario. Toda excepción
autorizada por sus disposiciones sólo puede aplicarse teniendo también en cuenta los diferentes
tipos de procesamientos de datos (art. 1).
Titular de la protección: de las definiciones del art. 2, surge que son las personas de
existencia visible.
Datos sensibles: son los referidos al origen racial, nacional, nacionalidad, opinión
política o afiliación partidaria, y convicciones y fe religiosa. También los relativos al estado de
salud, adicciones anormales, vida sexual y antecedentes penales.
Datos de interés público: son los que manejan los órganos o las personas que cumplen
deberes de los gobiernos locales o estaduales u otras funciones públicas definidas en normas
jurídicas, que no caen dentro de la definición de datos personales.
Legitimidad del tratamiento de datos: pueden tratarse datos personales si se cuenta con
el consentimiento del interesado, o así lo ordena una ley o un decreto del gobierno local con
base en la autorización de una ley, dentro del ámbito definido en ésta (art. 3.1).
El procesamiento de datos sensibles es legítimo si cuenta con el consentimiento escrito
del interesado; o si está ordenado en un acuerdo internacional o en una ley, para proteger sea un
derecho fundamental reconocido en la Constitución, sea el interés en la seguridad nacional, en
la prevención del crimen o en la investigación criminal; y en los demás casos previstos por la
ley (art. 3.2).
Una ley puede ordenar la publicación de datos personales por motivos de interés público,
expresando específicamente el tipo de datos. En todos los demás casos, la publicación requiere
el consentimiento del interesado, que debe ser escrito cuando los datos sean sensibles (art. 3.4).
En los procesamientos realizados a pedido del interesado, se presume su consentimiento
para el tratamiento de los datos necesarios (art. 5.5).
A menos que exista una excepción, la protección de cualquier otro interés vinculado al
tratamiento de datos -incluso la publicidad de datos de interés público (art. 19)- no puede violar
el derecho a la protección de los datos personales y a la intimidad del interesado (art. 4).
Limitaciones cualitativas y cuantitativas y temporales a la acumulación de datos: los
datos personales sólo pueden ser tratados para una finalidad determinada, para el ejercicio de
un derecho o para el cumplimiento de una obligación. Cada etapa del procesamiento debe estar
dirigida a la satisfacción de este objetivo (art. 5.1).
Sólo pueden procesarse aquellos datos que resulten indispensables para el cumplimiento
del objetivo del tratamiento, y sólo en la medida y durante el plazo necesario a esos efectos (art.
5.2).
El tratamiento de datos basado en la provisión obligatoria de datos puede fundarse en
razones de interés público (art. 5.3).
El tratamiento de datos personales debe cumplir con las siguientes condiciones: debe
hacerse en forma honesta y lícita; incluir datos precisos, completos y, cuando corresponda,
actualizados; y sólo permitir la identificación del interesado durante el tiempo necesario para la
satisfacción del objetivo (art. 7.1).
Se prohíbe la aplicación de un número general y uniforme para la identificación de las
personas que pueda ser usado sin restricción (art. 7.2).
Notificaciones: debe informarse al interesado, antes de tratar sus datos personales, el
carácter voluntario u obligatorio de la provisión de información y, en este último caso, cuál es
146
su fundamento jurídico (art. 6.1). También debe hacérsele conocer el objetivo del tratamiento y
la identidad de las personas que lo realizarán (art. 6.2).
Transferencia internacional de datos: prescindiendo de quien hace la transmisión de los
datos o de la forma en que se hace, los datos personales sólo pueden transferirse a un país
extranjero con consentimiento del interesado, o cuando la ley lo autorice, y siempre que el
responsable extranjero del tratamiento de datos cumpla con las condiciones del tratamiento en
relación a cada dato.
Medidas de seguridad de los datos: el responsable del tratamiento debe tomar las
medidas adecuadas para la seguridad de los datos, protegiéndolos especialmente del acceso
ilegal, de su cambio, publicación o supresión y/o daño o destrucción (art. 10).
Garantías complementarias para el interesado: éste tiene derecho de acceso y de
corrección o supresión de sus datos personales, a excepción de aquellos que se procesen por
disposición legal.
Cualquier persona puede acceder al Registro para la Protección de Datos a que hace
referencia el art. 28.1, y pedir un extracto de su contenido, contra el pago de una tasa por el
servicio (art. 11).
La ley puede limitar los derechos del interesado para proteger el interés nacional e
internacional del Estado, sea en las áreas de defensa, seguridad nacional, prevención del crimen
o investigación criminal; o también para proteger el interés económico del Estado o de un
gobierno local, o los derechos del interesado o de terceros (art. 16).
El interesado puede exigir judicialmente el ejercicio de los derechos aquí señalados. El
responsable del tratamiento debe compensar los daños que cause al interesado con el
procesamiento ilícito de sus datos personales o con la violación de las exigencias relativas a la
protección técnica de los mismos, a menos que demuestre que el daño se produjo por razones
que están fuera de su control, o por dolo o negligencia seria del perjudicado (art. 18).
Derecho de acceso: a pedido del interesado, el responsable del tratamiento debe
informar al interesado qué datos está procesando, el objeto del procesamiento, el período de
tiempo en que se va a hacer y los potenciales receptores de esta información. Las normas
reglamentarias pueden limitar el plazo de conservación de las constancias de la transmisión de
datos, que no puede ser inferior a cinco años en el caso de datos personales y de veinte años en
el caso de datos sensibles. Con base en este criterio, se fija el período durante el cual existe la
obligación de dar información.
El responsable del tratamiento debe brindar la información (en forma gratuita una vez
por año, pero puede cobrar un monto en los demás casos, que será devuelto al interesado si los
datos habían sido tratados en forma ilegal o si el pedido de acceso da lugar a una corrección,
art. 12). Sólo puede negarse en los casos descriptos en el art. 16, notificando al interesado los
fundamentos de la negativa, y al Comisionado de Protección de datos, anualmente, todos los
rechazos (art. 13).
Derecho de rectificación y supresión: el responsable del tratamiento debe corregir los
datos que no correspondan a la realidad. También debe suprimir los que hayan sido tratados
ilícitamente; los que indique el interesado y que una ley no le exija almacenar; y los que se
corresponden con objetivos que han desaparecido. Debe informar la rectificación y supresión al
interesado y a quienes habían recibido la información (arts. 14 y 15).
Publicidad de los datos para proteger el interés público: los órganos y personas que
cumplen funciones del Estado o del gobierno local u otras funciones definidas en las leyes (a
los que la ley denomina globalmente Aórganos@), deben fomentar que el público cuente con
información rápida y precisa en relación a las cuestiones que caen dentro de la esfera de su
competencia. A ese efecto deben publicar o poner de algún otro modo a disposición del público
los datos más importantes vinculados a sus actividades, y en especial los relevantes al alcance
de sus atribuciones, a su competencia, a su estructura organizativa, a los tipos de datos que
147
poseen y a las reglas jurídicas aplicables al tratamiento de éstos. Salvo disposición legal en
contrario, los nombres y cargos de las personas que dependen de estos órganos están a
disposición del público.
Dichos órganos deben permitir el acceso de toda persona a los datos de interés público
que tengan en su poder, con excepción de los que han sido declarados secretos de Estado o del
servicio por el órgano competente para hacerlo, o cuya publicidad esté limitada por una ley -
para proteger la defensa nacional, la seguridad nacional, una investigación criminal o la
prevención del crimen, o intereses de política económica central, o de política exterior-, o por
orden judicial (art. 19).
El órgano responsable del tratamiento de estos datos debe fundar jurídicamente sus
negativas a dar acceso (art. 20), que son recurribles judicialmente a través de un proceso al que
se debe dar trámite prioritario (art. 21).
Comisionado de Protección de Datos: a fin de garantizar el derecho constitucional a la
protección de los datos personales y a la publicidad de los de interés público, el Parlamento
debe elegir un Comisionado de Protección de Datos, al que se aplicarán las disposiciones de la
Ley del Comisionado Parlamentario para los Derechos del Ciudadano, a excepción de las
modificaciones establecidas en la ley en análisis (art. 23).
El Comisionado controla la observancia de esta ley y de las otras normas aplicables a los
tratamientos de datos, examina los informes que se le presenten y lleva un Registro de
Protección de Datos. Supervisa, asimismo, las condiciones en que se garantizan los derechos a
la protección de los datos personales y a la publicidad de los datos de interés público (art. 25.1),
a cuyo efecto recibe los reclamos de los interesados perjudicados por el procesamiento (art. 27).
Por otra parte, propone reglas jurídicas nuevas o reformas de las ya existentes, dictamina
en los proyectos que otros presentan, y propone la ampliación o restricción de los tipos de datos
que pueden constituir secretos de Estado o de servicio.
Cuando comprueba que se está realizando un procesamiento ilícito de datos, puede
solicitar al responsable que ponga fin a ese proceso y, en caso de que éste haga caso omiso al
pedido, debe informar al público la realización de ese procesamiento, el nombre de su
responsable y el tipo de datos incluidos (art. 25).
Para cumplir con sus funciones, el Comisionado puede pedir al responsable del
tratamiento información sobre todas las cuestiones vinculadas al proceso, acceder a todos los
documentos e ingresar a las instalaciones en donde se realiza el proceso (art. 26, incs. 1 y 2).
Los secretos de Estado o de servicio no impiden que el Comisionado ejerza los derechos
que le otorga esta ley, pero el órgano encargado de la tutela del secreto puede accionar
judicialmente para demostrar la falta de fundamento de la solicitud de acceso formulada por el
Comisionado (art. 26, incs. 3 y 4).
Registro de Protección de Datos: antes de comenzar sus actividades, el responsable del
tratamiento debe brindar la siguiente información al Comisionado a efectos de su registro:
objeto del procesamiento; clases de datos y fundamentos jurídicos de su procesamiento; tipos
de personas afectadas; fuentes de los datos; forma, objetivos y fundamentos jurídicos de la
transmisión; fecha en que se debe suprimir cada categoría de dato; así como su nombre y
dirección y el lugar en donde se realizará el procesamiento (art. 28). Debe informarle, también,
cualquier modificación al respecto (art. 29).
No deben cumplir con esta exigencia los tratamientos que contengan datos de los
empleados, miembros, estudiantes o clientes del responsable del tratamiento; o datos personales
relativos al estado de salud de las personas tratadas médicamente en virtud de lo dispuesto por
una norma sanitaria, a fin de brindarles tratamiento médico, prevención de la salud o para hacer
cumplir un derecho de la seguridad social; o datos personales del responsable del tratamiento; o
datos estadísticos oficiales, siempre que no permitan la individualización del interesado; o datos
de las empresas que caen dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Prensa y siempre que
148
estén exclusivamente destinados a servir a sus actividades periodísticas; o datos almacenados
durante una investigación científica, siempre que no sean publicados. Están también
exceptuados los tratamientos que se efectúan de conformidad con las reglas internas de las
iglesias u otros grupos o comunidades de carácter religioso; y los datos que hayan sido
transferidos a los archivos del responsable del tratamiento (art. 30).
Procesamiento y uso de datos en institutos de investigación: los datos personales
registrados o almacenados en institutos de investigación sólo pueden ser usados para la
investigación científica, y deben ser almacenados en forma separada hasta tanto el objeto de la
investigación permita hacerlos anónimos. Sólo pueden publicarse con el consentimiento del
interesado o si resultan necesarios para presentar los resultados de una investigación vinculada
a hechos históricos (art. 32).
3.1.6.3. Por su parte, el Código Penal húngaro contiene las siguientes reglas vinculadas a
la protección de datos:
AViolación a la privacidad. Art. 177: (1) la persona que revele, sin fundamento
suficiente, un secreto privado que conoció a resultas de su ocupación o de un mandato público
comete una infracción y será pasible de una multa; (2) la sanción será de prisión de hasta un
año, trabajo en interés del público, o multa, si el crimen causa un daño considerable al
interesado@.
AProcesamiento ilegítimo de datos. Art. 177/A. Comete una infracción y será sancionable
con prisión de hasta un año o multa la persona que procese datos en forma ilegítima o con una
finalidad diferente a la denunciada; transmita o publique los datos personales en forma
indebida; no cumpla con sus obligaciones de notificación vinculadas al procesamiento que hace
de datos personales; oculte datos personales a la persona que está legitimada a acceder a los
mismos; falsifique los datos personales que trata u oculte o falsifique datos de interés público.@
AUso inadecuado de datos especiales. Art. 177/B. A(1) Comete un delito grave y será
castigada con prisión de hasta tres años la persona que ilegítimamente publique, use o permita
el acceso de una persona no autorizada a los datos especiales que conoció en razón de su
participación en el tratamiento de datos; (2) Comete una infracción y será sancionable con
prisión de hasta dos años o multa la persona que obtenga ilegítimamente, para sí misma o para
un tercero, datos especiales@.
3.1.6.4. También contiene reglas relativas a la protección de los datos personales la Ley
XXIV de 1994 para la Prevención del Lavado de Dinero y el Decreto Gubernamental 74/1994,
que la reglamenta.
3.1.7. Paraguay
3.1.7.1. La Constitución fue adoptada en 1992, luego de la finalización de un período de
más de 35 años bajo el Estado de sitio (Luis María Benítez, ALa acción de Hábeas Data en el
Derecho Paraguayo@ y AAnálisis comparativo entre el Hábeas Data y la Acción de Amparo en
Paraguay@, en Ius et Praxis, Universidad de Talca, Chile, 1997, nE 1, pp. 107 y 175,
respectivamente). Su artículo 135 (ADel hábeas data@) dispone que Atoda persona puede acceder
a la información y a los datos que sobre sí misma, o sobre sus bienes, obren en registros
oficiales o privados de carácter público, así como conocer el uso que se haga de los mismos y
de su finalidad. Podrá solicitar ante el magistrado competente la actualización, la rectificación o
la destrucción de aquéllos, si fuesen erróneos o afectaren ilegítimamente sus derechos@.
La inclusión del hábeas data tuvo por objeto impedir que la Policía Nacional o a las
fuerzas armadas pudieran seguir llevando registros secretos de datos personales y dar acceso a
dichos registros, realizados entre 1954 y 1989 (Benítez, op. y loc. cit.).
3.1.7.2. A partir de una de las acciones de hábeas data planteadas ante la negativa
policial a brindar información relativa al solicitante, se inició una investigación que condujo al
descubrimiento de la documentación sobre la represión que hoy integra el Centro de
149
Documentación de lo Incautado a la Policía Nacional. Este material sirvió como elemento
probatorio en procesos judiciales posteriores.
Han presentado recursos de hábeas data quienes han sufrido violación de sus derechos
humanos a la vida, a la integridad personal o la libertad por parte de funcionarios, empleados o
agentes del Estado, para acreditar esa condición y solicitar la reparación prevista en la ley 838,
del 12 de septiembre de 1996.
En la causa María del Rosario Stanley Chamorro (25 de junio de 1996), una persona
que se había presentado a concursar al cargo de Magistrado Judicial y que, pese a haber
integrado la terna propuesta al Consejo de la Magistratura, no había sido seleccionada,
interpuso un hábeas data no solamente con relación a ella misma sino también a los otros dos
integrantes de dicha terna. La Corte admitió el hábeas data interpuesto a título personal y le
brindó la información que solicitaba, pero rechazó los interpuestos en relación a las otras dos
personas concursantes. ALa Corte estima que las acciones y peticiones judiciales deben hallarse
revestidas de un mínimum de razonabilidad y coherencia que haga posible el correcto ejercicio
de la función jurisdiccional. En caso contrario asistiremos a una indebida desnaturalización de
institutos tan nobles como los establecidos en la Constitución para la garantía de los
ciudadanos, la desnaturalización que se aprecia en el abuso en el ejercicio de acciones similares
termina por anegar la administración de la justicia, como desafortunadamente se viene
advirtiendo con peticiones o acciones singularmente inoficiosas que, a la par de generar falsas
expectativas, distraen la atención de los señores magistrados de menesteres importantes, con
toda la secuela de pérdida de tiempo y gastos inútiles a todos@.
3.1.8. Perú
3.1.8.1. La Constitución Política, adoptada en 1993, declara que Aes garantía
constitucional la acción de hábeas data que procede contra un hecho u omisión, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere
el art. 2, incs. 5, 6 y 7, de la Constitución@ (art. 200.3).
Los incs. 5, 6 y 7 cit. contienen los siguientes derechos: 1. A solicitar, sin expresión de
causa, la información que se requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo
legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan, con referencia a este derecho, las
informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por la ley y
por razones de seguridad nacional. 2. Al secreto bancario y a la reserva tributaria, los que
pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora
del Congreso, con arreglo a la ley y siempre que se refiera al caso investigado. 3. A que los
servicios, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afectan
la intimidad personal o familiar. 4. Al honor, a la buena reputación, a la intimidad personal y
familiar, así como a la voz y a la imagen propias. 5. Toda persona afectada por afirmaciones
inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que se
rectifiquen en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades
de ley.
3.1.8.2. Trámite del hábeas data: la ley 26.301, del 18 de abril de 1994, sobre la
aplicación de la Acción Constitucional del hábeas data, dispone en su art. 3 que Apara la
tramitación y conocimiento de la Garantía Constitucional de la Acción de hábeas data serán de
aplicación, en forma supletoria, las disposiciones pertinentes de las leyes números 23.506,
25.011, 25.315, 25.398 y el decreto-ley 25.433, en todo cuanto se refiere a la acción de amparo;
con excepción de lo dispuesto en el art. 11 de la ley 23.506@.
Vías previas: el art. 27 de la ley 23.506 dispone que sólo procede el hábeas data cuando
se hayan agotado las vías previas.
Legitimación activa: ATienen derecho a ejercer la acción de amparo el afectado, su
representante, o el representante de la entidad afectada. Sólo en casos de imposibilidad física
para interponer la acción, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por hallarse
150
ausente del lugar, o por cualquier otra causa análoga, podrá la acción de amparo ser ejercida
por tercera persona, sin necesidad de poder expreso, debiendo el afectado, una vez que se halle
en posibilidad de hacerlo, ratificarse en la acción@ (art. 26 de la ley 23.506 sobre Garantías
Constitucionales, Hábeas Corpus y Amparo, del 7 de abril de 1982).
Competencia: de conformidad con las disposiciones de la ley 26.301, es competente para
conocer en estas acciones, a elección del demandante, el juez de primera instancia en lo civil de
turno del lugar en donde tiene su domicilio el demandante, o donde se encuentran ubicados los
archivos mecánicos, telemáticos, magnéticos, informáticos o similares, o en el que corresponda
al domicilio del demandado, sea esta persona natural o jurídica, pública o privada.
Si la afectación de derechos se origina en archivos judiciales, sean jurisdiccionales,
funcionales o administrativos, cualquiera sea la forma en que éstos estén almacenados,
guardados o contenidos, conocerá de la demanda la sala civil de turno de la Corte Superior de
Justicia respectiva, la que encargará a un juez de primera instancia en lo civil, su trámite. El
fallo en primera instancia, en este caso, será pronunciado por la sala civil que conoce de la
demanda. Este mismo precepto regirá para los archivos funcionales o administrativos del
Ministerio Público.
3.1.8.3. Según Francisco J. Eguiguren (AEl hábeas data y su desarrollo en el Perú@, en Ius
et Praxis, Universidad de Talca, Chile, 1997. N° 1, pp. 129/135), el 28 de marzo de 1994, la
Corte Suprema, al resolver el primer caso de hábeas data juzgó que ante la falta de norma
procesal específica aplicable, debía recurrirse supletoriamente a la legislación del hábeas corpus
y amparo, siendo aplicable al caso el procedimiento de amparo, por no tratarse de derechos
vinculados a la libertad individual.
Poco después, la referida ley 26.301 vino a intentar corregir este tipo de incertidumbres
procesales, coincidiendo con los criterios expuestos en la resolución de la Corte Suprema.
Un caso muy importante fue el promovido por la Sociedad Peruana de Derecho
Ambiental contra el Ministerio de Energía y Minas, ante la negativa de éste a entregarle
información sobre la cancha de relaves de la empresa minera aurífera Retama (MARSA). La
recurrente, una asociación civil sin fines de lucro dedicada a la defensa y promoción del medio
ambiente, alegaba tener conocimiento de un caso grave de daño ambiental causado por la
empresa, que ocasionó contaminación de aguas y destrucción de bosques y cultivos, por lo que
solicitaba la información del expediente técnico de otorgamiento de la concesión minera y de la
autorización de la mencionada cancha.
El fallo de segunda instancia que revocó el de la sentencia inferior declaró fundada la
acción. A su turno, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema (fallo del
19-6-96) compartió similar criterio. Expresó la Sala que la accionante estaba ejerciendo el
derecho de acceso a la información pública que le confería el inc. 5 del art. 2 de la
Constitución, estando incluso legitimada por el Código del Medio Ambiente para obtener
información sobre actividades que puedan afectar la salud de las personas, la conservación del
medio ambiente o la integridad de los recursos naturales. En consecuencia, ordenó que el
Ministerio demandado proporcione la información solicitada.
Otro caso importante, relativo al citado inc. 5 del art. 2 de la Constitución, fue el hábeas
data interpuesto por la Asociación Civil ALabor@, del Departamento de Ilo, contra el Director
General de Minería, a fin de que se le proporcione los estudios de impacto ambiental
presentados por la empresa minera ASouthern Perú Cooper Corporation@ para la instalación de
una planta de ácido sulfúrico en la fundición de cobre que tiene en Ilo, así como de la resolu-
ción que aprueba la instalación de depósitos de dicho ácido en el casco urbano del aludido
puerto. El tribunal de Primera Instancia declaró la improcedencia de la acción.
La Sala Especializada de Derecho Público de la Corte Superior de Lima declaró
Afundada@ esta acción y ordenó al Ministerio la entrega de la información solicitada. El punto
de mayor interés de este fallo, radica en que la Corte reitera que corresponde al órgano
151
jurisdiccional determinar si la información requerida se encuentra en alguna de las causales de
exclusión establecidas por la Constitución o la ley. En tal sentido, sostuvo que: A...en todo caso,
no corresponde ni a la Procuraduría Pública ni a la Dirección General de Minería, calificar la
solicitud de información requerida por el emplazante, como atentatoria de la seguridad o
reserva de la empresa privada, sin que semejante calificación tenga el fundamento legal
requerido, tanto más cuanto que, conforme a lo previsto por el art. 11 del decreto legislativo
603, Código del Medio Ambiente, los estudios de impacto ambiental se encuentran a
disposición del público en general...@.
3.1.9. Portugal
3.1.9.1. La Constitución de 1976 fue adoptada luego de una revolución que puso término
a 40 años de dictadura y estaba fuertemente influenciada por los pactos de derechos humanos
(Dalmo de Abreu Dallari, AEl hábeas data en Brasil@, Ius et Praxis, Universidad de Talca,
Chile, 1997, nE 1, p. 71).
Su art. 33 decía: A1. Se reconoce a todos el derecho a la identidad personal, al buen
nombre y reputación y a la reserva de su identidad en la vida privada y familiar. 2. La ley
establecerá garantías efectivas contra la utilización abusiva, o contraria a la dignidad humana,
de informaciones relativas a la persona y a las familias@.
Por su parte, su art. 35 declaraba: A1. Todos los ciudadanos tendrán derecho a tomar
conocimiento de lo que conste en forma de registros mecanografiados acerca de ellos y de la
finalidad a que se destinan las informaciones y podrán exigir la rectificación de los datos así
como su actualización, sin perjuicio de lo dispuesto por las leyes sobre secretos de Estado...
Está prohibido el acceso a ficheros y registros informáticos para conocer datos personales de
terceros, o por interconexión, salvo los casos excepcionales previstos por la ley...@.
Es importante observar que estas normas se incluyeron con el objeto de permitir el
acceso a las informaciones que tenía la policía política creada por el régimen de Salazar (Abreu
Dallari, op. cit.). Asimismo, son el antecedente inmediato de las incluidas en la Constitución
brasilera, que sirvió de modelo a las de la Constitución argentina.
3.1.9.2. La Constitución fue reformada por la ley constitucional 1/97 del 20 de
septiembre de ese año, entre otras razones, para adaptarla a las exigencias de la Directiva
95/46/CE (v. 2.1.5.1.) de la Comunidad.
El art. 26.2 del nuevo texto dispone que Auna ley establecerá garantías efectivas contra la
utilización abusiva, o contraria a la dignidad humana, de las informaciones relativas a las
personas y a las familias@.
El art. 35, sobre utilización de informática, declara que: A1. Todos los ciudadanos tienen
derecho de acceso a los datos informatizados que se refieran a ellos, pudiendo exigir su
rectificación o actualización, y el derecho de conocer la finalidad a la que se destinan, en los
términos de ley.
2. La ley define el concepto de datos personales, así como las condiciones aplicables a su
tratamiento automatizado, conexión, transmisión y utilización, y garantiza su protección,
particularmente a través de un entidad administrativa independiente.
3. La informática no puede ser utilizada para el tratamiento de datos referentes a las
convicciones filosóficas o políticas, filiación partidaria o sindical, fe religiosa, vida privada u
origen étnico, salvo con consentimiento expreso de su titular, autorización prevista por ley con
garantías de no discriminación o para el procesamiento de datos estadísticos que no sean
individualmente identificables.
4. Está prohibido el acceso a los datos personales de terceros, salvo en casos
excepcionales previstos por ley.
5. Está prohibida la atribución de un número nacional único a los ciudadanos.
6. Está garantizado a todos el acceso a las redes informáticas de uso público,
152
definiéndose por ley el régimen aplicable a los flujos de datos transfronterizos o las formas
adecuadas de protección de datos personales o de otro tipo cuya salvaguardia se justifique por
razones de interés público nacional.
7. Los datos personales que consten en ficheros manuales gozan de una protección
idéntica a la prevista en los números anteriores, en términos de ley@.
3.1.9.3. Las disposiciones del texto anterior a la reforma citada estaban reglamentadas
por la ley 10/91 del 9 de abril de 1991, sobre Protección de Datos frente a la Informática.
De acuerdo a la información proporcionada por la Comisaría de Protección de Datos, ya
se encuentra aprobado un nuevo proyecto de ley reglamentaria de la protección de datos
personales que va a someterse a la consideración de los grupos de interés antes de seguir su
trámite. No se prevé la aprobación de la nueva norma antes de fines de septiembre del año en
curso.
3.1.10. Otras
Contienen disposiciones relativas a la protección de datos, además de las analizadas
supra, las constituciones de los siguientes países: Albania, 1991, art. 15; Antigua, 1981, art. 12;
Azerbaiján, 1995, art. 32; Bahamas, 1973, art. 23; Bielorrusia, 1994, art. 34; Bosnia-
Herzegovina, 1992, art. 23; Botswana, 1966, art. 12; Bulgaria, 1991, art. 32; Cabo Verde,
1992, arts. 42 y 45.4; Croacia, 1990, art. 37; Dominica, 1978, art. 10; Eslovaquia, 1992, arts.
19, 22 y 26; Eslovenia, 1991, arts. 35 y 38; Estonia, 1992, art. 44; Fiji, 1990, art. 13; Gabón,
1991, art. 1, incs. 5 y 6; Gambia, 1970, art. 22; Granada, 1974, art. 10; Guatemala, 1985, arts.
24 y 31; Guyana, 1980, art. 146; Holanda, 1983, art. 10; Islas Salomón, 1977, art. 12;
Jamaica, 1962, art. 22; Kazakshstán, 1995, art. 18; Kenia, 1969, art. 79; Kiribati, 1979, art. 12;
Krajina, 1991, art. 19; Lituania, 1992, arts. 22 y 25; Macedonia, 1991, art. 18; Malawi, 1994,
art. 37; Malta, 1964 (ref. en 1992 y 1994), art. 41; Mauricio, 1968 (consolidada oficialmente
1981), art. 12; Moldovia, 1994, art. 34; Mongolia, 1992, art. 16; Montenegro, 1992, art. 31;
Nauru, 1968, art. 12; Nicaragua, 1987, art. 26; República Checa, Carta de Derechos
Fundamentales y Libertades (de rango constitucional) de 1992, art. 10; Rusia, 1993, art. 24;
San Christopher y Nevis, 1983, art. 12; San Vicente, 1979, art. 23; Santa Lucía, 1979, art. 10;
Serbia, 1990, art. 20; Sierra Leona, 1991, art. 25; Suazilandia, 1968, art. 12; Sudáfrica, 1996,
art. 32; Suecia, Ley sobre Formas de Gobierno, 1975, art. 3, y Ley de Libertad de Prensa, 1812,
art. 2; Tailandia, 1991, art. 48bis; Uganda, 1995, art. 41; Venezuela, 1961, incluido entre los
derechos no enumerados, art. 50; Uzbekistán, 1992, art. 30; Yugoslavia, 1992, art. 33; Zimbab-
we, 1979, art. 20.
(Continuará)
Mercedes de Urioste
153
TEXTOS ESCOGIDOS
LIBERTAD DE EXPRESION COMERCIAL. PUBLICIDAD TELEVISIVA. REGULACIÓN.

LIBERTAD DE INFORMACIÓN. DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES (ESPAÑA-
COMUNIDAD EUROPEA).
1. La pluralidad de regulaciones de la publicidad televisiva

La regulación de la publicidad televisiva es particularmente compleja no sólo porque se
basa en normas especiales, que modulan la legislación general en materia publicitaria, sino
también porque tales normas proceden de una variedad de fuentes (nacionales, comunitarias,
internacionales). Dos son los instrumentos que, a este respecto, resultan cruciales en la esfera
europea: el Convenio Europeo de Televisión Transfronteriza -celebrado en 1989 bajo los
auspicios del Consejo de Europa- y la Directiva 89/552 de la Comunidad Europea, conocida
como ATelevisión sin Fronteras@, señalándose que, mientras el Convenio nunca ha sido
ratificado en España, la Directiva forma parte de su ordenamiento mediante la ley 25/1994.
Frente al avance técnico que hace cada día más fácil la recepción de transmisiones
televisivas originadas fuera de las propias fronteras, ambos instrumentos se proponen un
parecido objetivo: proclamar el principio de la llamada Alibertad de recepción@. Este principio
se opone a la pretensión de la existencia de una regla internacional de Aconsentimiento previo@
del Estado receptor a las transmisiones procedentes del extranjero (muy invocada por bastantes
países, especialmente del área socialista).
El principio de libertad de recepción se basa en la común aceptación por los países
miembros del Consejo de Europa del derecho fundamental a la libertad de expresión e
información y, por lo que se refiere específicamente a la Directiva, también en una de las cuatro
libertades comunitarias: la libertad de prestación de servicios.
A fin de implantar la libertad de recepción, tanto el Convenio como la Directiva
establecen ciertas reglas mínimas comunes en dos materias: la transmisión de programas de
producción europea y la publicidad. Es de destacar que, siendo reglas mínimas, los Estados
quedan en libertad de imponer condiciones más estrictas.
A pesar de esta similitud de objetivos y contenidos, el Convenio y la Directiva presentan
relevantes divergencias en tres puntos: a) mientras el Convenio es un tratado internacional que
vincula sólo a los países que lo firmen o ratifiquen, la Directiva es derecho comunitario
derivado vinculante para todos los Estados miembros; b) el Convenio excluye de su ámbito de
aplicación las transmisiones televisivas puramente internas, es decir, aquellas que no pueden
ser recibidas en otros países; la Directiva excluye sólo las transmisiones a terceros Estados; c)
contienen definiciones diferentes de la publicidad. Así, mientras la Directiva se refiere
únicamente a la publicidad con fines comerciales, el Convenio incluye a la destinada a otros
fines (políticos, culturales, etc.). La explicación de esta divergencia ha de buscarse en la
particular relevancia que para la Directiva reviste la libertad de prestación de servicios. En
cambio, el Convenio está libre de limitaciones y puede orientarse directamente a incentivar la
libertad de información. Esta diferencia es de crucial importancia, ya que las actividades sujetas
al Convenio son más amplias que las referidas a la Directiva.
Sin perjuicio de lo expuesto, las mencionadas divergencias no deben hacer perder de
vista que ambos instrumentos se basan en criterios sustancialmente similares, de modo que
puede hablarse de un emergente Amodelo europeo de publicidad televisiva@.
Los límites que tanto el Convenio como la Directiva imponen a la publicidad televisiva
son bastante parecidos. En sentido ascendente de intensidad, dichos límites pueden ser
clasificados en tres grandes grupos, según se refieran al modo, tiempo o contenido de la
154
actividad publicitaria.
En cuanto al modo, el principio general es que la publicidad debe ser identificable. Ello
significa, ante todo, que debe estar claramente separada del resto de la programación -tanto es
ilícita la publicidad clandestina, es decir, la mostrada subrepticiamente en el curso de un
programa, como la subliminal-. La identificabilidad determina, asimismo, las reglas relativas a
esa específica manifestación de actividad promocional que es el patrocinio de programas
(sponsorship): a) las empresas cuyos principales productos no pueden ser objeto de publicidad
televisiva no pueden patrocinar programas -ello equivaldría a admitir una forma de publicidad
indirecta-; b) los programas patrocinados no deben invitar a adquirir productos del
patrocinador; y c) el patrocinador no debe ejercer influencia sobre el contenido o la línea
editorial del programa patrocinado. Al respecto, el Convenio establece otros dos principios: la
publicidad ha de ser leal y veraz. La omisión de estos principios en la Directiva no significa que
no sean también regulados en su ámbito de aplicación: el primero, por obra de las normas
comunitarias generales sobre competencia desleal; el segundo, en virtud de otra directiva -
aprobada en 1984- tendiente a reprimir la publicidad engañosa en cualquier medio.
En lo que se refiere al tiempo, si bien ambos instrumentos imponen límites
particularmente complejos, la Directiva deja cierto margen a los Estados miembros para fijar
reglas menos estrictas para las transmisiones puramente internas. Se trata de normas relativas a
la inserción de la publicidad, a su duración y a su periodicidad. Así, queda regulado en qué
momento cabe insertarla -ciertos programas no pueden ser interrumpidos, o pueden serlo sólo
en determinados momentos-, cuál puede ser la duración máxima diaria del tiempo dedicado a la
publicidad, etc.
Con respecto al contenido, tanto el Convenio como la Directiva establecen tres tipos de
límites a la prublicidad televisiva: 1. no debe atentar contra determinados valores (respeto a la
dignidad humana; no discriminación por raza, sexo o nacionalidad; respeto a las creencias
religiosas o políticas, etc.); 2. está prohibida sobre determinados productos (tabaco) o
restringida (alcohol, medicamentos); y 3. la destinada a la infancia está fuertemente
condicionada (prohibición de explotar la inexperiencia o credulidad infantil, de incitar
directamente a la adquisición, etc.).
Es importante indicar que con fecha 31 de mayo de 1995, la Comisión de la Comunidad
Europea ha presentado una propuesta de revisión de la Directiva ATelevisión sin Fronteras@.
Dos aspectos de esta propuesta son de interés en esta sede: a) se prevé una regulación autónoma
del llamado teleshopping -a esta actividad promocional, intermedia entre la publicidad y la
venta, le serían aplicables tanto las reglas que garantizan la identificabilidad de la publicidad
como las normas comunitarias en materia de venta a distancia-; y b) se prevé la posibilidad de
que los Estados miembros impongan normas más estrictas a fin de lograr objetivos de política
lingüística y de pluralismo cultural -si bien esta posibilidad se refiere a las transmisiones de
televisión en su conjunto, tiene también influencia sobre la actividad publicitaria-.
2. Corrientes jurisprudenciales
)Qué derechos fundamentales cabe invocar frente a la regulación de la publicidad
televisiva? )Cuáles son, dicho de otro modo, los derechos que el legislador (nacional,
comunitario, internacional) de la publicidad televisiva debe respetar en todo caso?
En un plano meramente hipotético, varios son los derechos fundamentales que podrían
llegar a ser operativos en esta materia: la libertad de expresión e información y la libertad de
iniciativa económica y, como complemento de esta última, se podría añadir la garantía de la
propiedad privada.
Sin embargo, antes de examinar la concreta aplicabilidad de estos derechos a la
publicidad televisiva, es preciso dejar constancia de dos dificultades: por un lado, la relación
entre ésta y aquéllos no es sino una manifestación del problema más general de si la actividad
155
publicitaria, en cualquier medio, está cubierta por los derechos fundamentales y, por el otro, no
es fácil hallar en la jurisprudencia (nacional, comunitaria, internacional) muchas decisiones
relativas a la aplicabilidad de tales derechos a la publicidad televisiva -lo que no ocurre con la
publicidad en general, donde las resoluciones son abundantes-.
La primera ocasión en que la Suprema Corte de los Estados Unidos se enfrentó al
problema de esta relación fue en el caso Valentine vs. Chrestensen (1942) [v. investigaciones 1
(1996), pp. 39/40]; y lo hizo para negar que la actividad publicitaria estuviera de modo alguno
cubierta por la libertad de expresión e información, proclamada por la Enmienda I de la
Constitución.
Pasaron más de treinta años antes de que la jurisprudencia norteamericana cambiara de
actitud e inaugurara su doctrina conocida como comercial speech. Con la sentencia Virginia
State Board of Pharmacy vs. Virginia Citizens Consumer Council (1976) [v. investigaciones 1
(1997), pp. 65/67], dicha Suprema Corte sostuvo, por primera vez, que la publicidad, entendida
como invitación o propuesta de una transacción comercial, está incluida dentro de la libertad de
expresión; y ello, porque en una economía de mercado existe un interés constitucionalmente
digno de protección en que los ciudadanos estén bien informados sobre los bienes y servicios
que se ofrecen.
La Corte norteamericana señaló, asimismo, que el mensaje publicitario tiende a ser
objetivamente verificable, por lo que goza de menor protección que otras formas de expresión
(política, artística, etc.). La principal articulación de esta idea, que aún hoy encarna el criterio
básico en la materia, se dio con el fallo Central Hudson Gas & Electric Co. vs. Public Service
Commission (1980) [v. investigaciones 2 (1997), pp. 265/269]. La Suprema Corte afirmó que,
para la consecución de un interés público legítimo, el legislador puede imponer límites a la
publicidad siempre que los medios sean adecuados al fin y la restricción no vaya más allá de lo
necesario; es decir, la aplicabilidad de la libertad de expresión a la publicidad consiste,
simplemente, en que la ley respete el principio de proporcionalidad.
Esta tendencia a dotar a la publicidad de un bajo nivel de protección constitucional
culmina con la sentencia Posadas de Puerto Rico Associates vs. Tourism Company of Puerto
Rico (1986) (v. ídem, pp. 289/294), en la que la Corte indica que el legislador debe disfrutar de
un cierto margen de apreciación en cuanto a la selección del medio más adecuado para lograr el
interés público; y, en particular, resulta constitucionalmente admisible que, si el legislador
puede prohibir o restringir determinadas transacciones -en el caso se trataba del juego en los
casinos-, pueda también prohibir o restringir la publicidad sobre las mismas. Esta doctrina ha
sido confirmada luego, entre otras, en Board of Trustees vs. Fox (1989) (v. íd., pp. 294/297).
La doctrina del commercial speech ha sido recibida en Canadá a partir de la reforma
constitucional de 1982, la cual, separándose por primera vez de la tradición inglesa, introdujo
una Carta de Derechos. La experiencia canadiense es ilustrativa no sólo porque acepta sin
reservas que el mensaje publicitario es una forma de expresión, sino también por otros dos
motivos: a) porque la sección 1 de la Carta recoge una cláusula general sobre la incidencia del
legislador en los derechos fundamentales -similar a la que puede hallarse en varios preceptos de
la Convención Europea de Derechos Humanos- en virtud de la cual los derechos por ella
reconocidos están Asujetos sólo a aquellos limites razonables, prescritos por ley, que se pueden
demostrar como justificados en una sociedad libre y democrática@; b) porque la jurisprudencia
canadiense ha debido enfrentarse a algunas de las más espinosas cuestiones que la relación
entre la publicidad y derechos fundamentales puede suscitar, en especial, sobre el modo y el
contenido de aquélla.
Tres son las sentencias del Tribunal Supremo federal que merecen ser recordadas:
- Ford vs. Quebec (1988): tras afirmar por primera vez que el mensaje publicitario
constituía una forma de expresión, se examinó si la ley provincial de Quebec que prescribía la
exclusiva utilización de la lengua francesa en la publicidad respetaba los mencionados
156
requisitos generales de razonabilidad y proporcionalidad. El Tribunal sostuvo que, si bien la
promoción del francés es un objetivo legislativo legítimo, el medio seleccionado era despro-
porcionado: eran concebibles otros medios menos onerosos para los ciudadanos anglófonos.
- Irwin Toy vs. Quebec (1989): el Tribunal, en cambio, admitió la constitucionalidad de
una ley provincial de Quebec que prohíbe cualquier forma de publicidad dirigida a los menores
de trece años; y ello, porque este fin justifica una amplia discrecionalidad del legislador en
cuanto a la selección del medio.
- RJR-Mac Donald vs. Attorney General of Canada (1995): aquí el Tribunal hubo de
enfrentarse a una ley provincial de Quebec que establecía una prohibición absoluta de
publicidad de tabaco. Aun admitiendo que la protección de la salud es un fin legislativo
legítimo, la ley fue declarada inconstitucional, ya que tan drástica medida no estaría justificada
en una sociedad libre y democrática, especialmente cuando el consumo y comercio de tabaco
son lícitos.
En Europa, la idea de que la publicidad pueda estar cubierta por la libertad de expresión
e información ha sido tradicionalmente rechazada. La razón es similar a la sustentada en
EE.UU. antes de 1974: se trataría de un derecho fundamental destinado a hacer posible la
democracia, no los negocios. Sólo en Alemania es posible hallar algún atisbo de que la libertad
de expresión podría llegar a incluir la actividad publicitaria y no por su valor intrínseco, sino
únicamente en la medida en que pueda constituir un soporte económico necesario para la
autonomía de los medios de comunicación.
Sin entrar en un análisis pormenorizado de las distintas jurisprudencias europeas, basta
señalar la tendencia de fondo: la posibilidad de otorgar cierta protección constitucional a la
publicidad se ha canalizado, más que mediante la libertad de expresión e información, a través
de los derechos fundamentales de la libertad de empresa y propiedad privada. Ello ha
conducido, en sustancia, a tratar los límites legislativos a la publicidad mediante la técnica de la
ponderación de los intereses en juego.
España no representa una excepción a esta tendencia general. En la única ocasión en que
una invocación de esta naturaleza llegó al Tribunal Constitucional, éste la inadmitió mediante
auto de 17 de abril de 1989, por entender que la libertad de expresión e información protege la
formación de opiniones y el debate público, no la promoción de transacciones comerciales. Esta
decisión del tribunal español es importante porque ha dado lugar a que, por primera vez, la
Corte Europea de Derechos Humanos declare expresamente y sin matices que la publicidad es
una variedad de la expresión e información.
Mención aparte merece la jurisprudencia comunitaria en la materia. La principal
preocupación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha sido asegurar que la
libertad de prestación de servicios fuera efectiva con respecto a las transmisiones televisivas;
sin olvidarse que uno de los mayores obstáculos para ello estribaba precisamente en la
publicidad, ya que algunos países (Bélgica, Holanda, etc.) mantenían una política de severa
restricción de la publicidad en televisión.
En una primera fase, el Tribunal de Justicia afirmó la aplicabilidad a las transmisiones
televisivas, incluida la publicidad, de la libertad de prestación de servicios y sentó algunas de
las reglas que luego serían recogidas en la Directiva ATelevisión sin Fronteras@: la libre
prestación de servicios no es aplicable a las transmisiones puramente internas; las restricciones
nacionales a la publicidad televisiva son válidas siempre que no discriminen por razón del lugar
de origen de los mensajes o la nacionalidad del anunciante; la excepción del orden público
nacional a la libre prestación de servicios no es utilizable para la consecución de fines
económicos (sentencias Procureur du Roi c. Marc Debauve -1980- y Bond van Adverteerders
c. Países Bajos -1988-).
En una segunda fase, no obstante, el Tribunal de Justicia debió ocuparse de problemas
que tocan más directamente al núcleo de la relación entre publicidad y derechos fundamentales.
157
Así, en el fallo Aragonesa de Publicidad c/ Departamento de Sanidad de la Generalidad de
Cataluña (1991), se estimó que la excepción de orden público justifica la prohibición impuesta
por la Comunidad Autónoma de Cataluña a la publicidad de bebidas alcohólicas a partir de una
determinada graduación.
Aquí se ve la mayor limitación del derecho comunitario a la hora de resolver problemas
que, cayendo dentro de su ámbito, inciden sobre la mentada relación: su único objetivo es
asegurar la libre prestación de servicios. Ello conduce a verdaderos callejones sin salida, cuyo
ejemplo más ilustrativo viene dado, probablemente, por la sentencia SPUC c. Grogan (1991).
Es el caso del aborto en Irlanda: un grupo de estudiantes irlandeses había hecho una campaña
de información, dentro de la universidad, sobre las clínicas del Reino Unido habilitadas para
practicar la interrupción voluntaria del embarazo; y, dado que el aborto es ilegal en Irlanda, esta
campaña fue detenida por una orden judicial. Ante la invocación de la libertad comunitaria de
prestación de servicios por parte de los estudiantes, el asunto llegó al Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas en vía prejudicial. Este admitió que, allí donde es legal, la práctica
médica del aborto constituye un servicio a efectos del derecho comunitario y, por tanto, es
susceptible de ser cubierta por la libertad de prestación de servicios; pero inmediatamente el
Tribunal señaló que, en este caso, no se había producido una violación de dicha libertad,
porque la relación de los anunciantes con las clínicas que prestaban el servicio era Ademasiado
tenue@. Los estudiantes, en otras palabras, no habían recibido encargo alguno de anunciar las
clínicas, ni mantenían relaciones comerciales o profesionales con éstas. De ahí que el Tribunal
de Justicia considerara que el caso no era relevante para el derecho comunitario y que, en
consecuencia, se negara a examinar la aplicabilidad del art. 10 de la Convención Europea de
Derechos Humanos. En resumen, el Tribunal de Justicia no amparó la libertad de expresión e
información de los estudiantes porque éstos carecían de ánimo de lucro y, en esa medida, el
asunto no podía ser enfocado desde la perspectiva de la libertad de prestación de servicios.
3. Problemas teóricos
La diferencia de los enfoques norteamericano y europeo puede ser sometida ahora a una
valoración crítica, comenzando por la generalizada reticencia tradicional a dotar a la publicidad
de protección a través de los derechos fundamentales -basta recordar las fechas de las primeras
resoluciones favorables a esta posibilidad: 1974 en los Estados Unidos y 1994 en Europa,
donde la primera inequívoca afirmación jurisprudencial procede de la Corte Europea de
Derechos Humanos-. La actitud tradicional se basa en una determinada visión de la libertad de
expresión e información, según la cual ésta es un instrumento imprescindible para la
participación política de los ciudadanos y, en definitiva, para el correcto funcionamiento de la
democracia. Este no es, sin embargo, el único argumento axiológico que justifica la libertad
mencionada, pues cabe identificar otros dos: la autorrealización personal y la libre circulación
de ideas y opiniones como único medio de aproximarse a la verdad -sobre la base de este último
argumento la Suprema Corte de Estados Unidos y, más tarde, la Corte Europea de Derechos
Humanos, han fundamentado la posibilidad de que la actividad publicitaria pueda ser
considerada como una forma de expresión e información-.
Con este cambio de orientación jurisprudencial se adoptó una concepción más compleja:
la libertad de expresión puede estar al servicio de fines distintos y, entre ellos, los que se sitúan
más allá del Estado para estar dentro del ámbito de la sociedad civil.
Cabe concluir, en que la opción por uno u otro de los derechos fundamentales tiene un
impacto práctico menor de lo que parece a primera vista, destacándose que, si en los Estados
Unidos y Canadá se ha optado por proteger la publicidad mediante la libertad de expresión e
información, a ello no es ajena la ausencia de un explícito reconocimiento constitucional de la
libertad de empresa. Algo similar ocurre en la Convención Europea de Derechos Humanos. Sin
embargo, la actitud norteamericana de fondo hacia la publicidad no es tan diferente de la
158
prevalente en Europa: se reconoce que es una forma de expresión e información y, en
consecuencia, merece cierta protección frente al legislador; pero inmediatamente se añade que
su nivel de protección no debe ser tan exigente como el de otras formas de expresión
(culturales, políticas, etc.), para acabar transformando esa protección en un juicio sobre la
proporcionalidad de las medidas legislativas que restringen la publicidad. Tal criterio de fondo
-aunque en algunos aspectos puede haber diferencias- es el que, sobre la base de la libertad de
empresa y otras libertades económicas (propiedad privada, libertad de prestación de servicios),
ha sido adoptado en Europa.
La aplicabilidad de ciertos derechos fundamentales a la publicidad no debería verse
enervada, en principio, a causa del medio a través del cual se comunica el mensaje publicitario.
El medio televisivo, no obstante, presenta algunos rasgos peculiares que podrían llegar a
justificar ciertas desviaciones con respecto al régimen general de la publicidad.
Una de las peculiaridades de la televisión radica en ser el principal medio de
comunicación de masas. Ello explica que cuanto afecta a la televisión suela ser visto como un
problema directamente relacionado con la titularidad y el ejercicio del poder. La revolución
tecnológica inherente a la transmisión vía satélite y, sobre todo, vía cable, ha despojado de
solidez al viejo argumento estatal en favor de una regulación rigurosa: la escasez de frecuencias
disponibles cuando el éter era la única vía de transmisión televisiva. Con todo, la sujeción de la
televisión a una regulación diferenciada y más estricta que la de otros medios sigue contando
con algunas buenas razones, que podrían resumirse con la fórmula norteamericana de la
extraordinaria intrusiveness de este medio de comunicación; es decir, la televisión posee una
capacidad de introducirse en los hogares y, por consiguiente, de influir sobre las personas que
carecen de los demás medios. De aquí surgen multitud de bien conocidos debates, que van
desde la influencia de la televisión en los índices de criminalidad hasta su papel en la formación
de los niños, pasando por su función en las campañas electorales. La publicidad televisiva no es
inmune a este argumento, que puede servir para justificar ciertas reglas más estrictas que las
aplicables a la publicidad en otros medios.
La especial dependencia financiera de los ingresos derivados de la publicidad, es otra de
las peculiaridades que presenta la televisión -aunque esta característica es más viable en las
cadenas privadas, progresivamente va siendo apreciable en la televisión pública-. Por ello, no es
aventurado sospechar que el principal agravio de las cadenas de televisión contra las
regulaciones europeas de la publicidad televisiva (Convenio y Directiva) viene dado por los
límites de tiempo y las normas de inserción de los mensajes publicitarios.
Pues bien, desde el punto de vista de la relación entre publicidad televisiva y derechos
fundamentales, éste es un problema extremadamente insidioso: por un lado, ofrece pocas dudas
que aquellas regulaciones que impidan a las cadenas de televisión obtener recursos suficientes
para su subsistencia y su correcto funcionamiento habrán de ser tachadas de desproporcionadas;
pero, por otro lado, si ello es así, cabe concluir que el núcleo de la cuestión ya no es si la
publicidad puede ser objeto de protección a través de los derechos fundamentales.
En definitiva, lo que está verdaderamente en juego aquí no es la libertad de los
anunciantes, sino la libertad del medio en que se anuncian: la televisión.
Nota de la Secretaría: con relación a la Directiva 89/552 ver sentencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, de fecha 9-7-1997, asuntos C-34/95, C-35/95 Y C-/36/95, Konsumen-
tombudsmannen (KO) c. De Agostini (Svenska) Förlag AB y TV-Shop i Sverige AB, en sección
Jurisprudencia, p. 24.
DIEZ-PICAZO, Luis María, APublicidad televisiva y derechos fundamentales@, en Revista Española

de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, n° 50, mayo/agosto 1997, pp.
61/76.
159
DOCUMENTOS
ACUERDO COMPLEMENTARIO AL PROTOCOLO DE COOPERACION Y ASISTENCIA

JURISDICCIONAL EN MATERIA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y ADMINISTRATIVA,
Decisión del Consejo del Mercado Común n° 5/97 (Boletín Oficial del Mercosur, n° 2, 1997, p. 54).
CONVENCION PARA LA PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LA DIG-NIDAD

DEL SER HUMANO RESPECTO DE LAS APLICACIONES DE LA BIOLOGIA Y DE LA
MEDICINA: CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA BIOMEDICINA, Consejo
de Europa, abierta a la firma el 4 de abril de 1997. Entrará en vigor después de cinco ratificaciones
(Revue Universelle des Droits de l=Homme, Ed. N. P. Engel, vol. 9, n° 1-4, 1997, p. 138, y su informe
explicativo, p. 142).
CONVENIO DE COOPERACION Y ASISTENCIA RECIPROCA ENTRE LAS ADMINISTRA-

CIONES DE ADUANAS DEL MERCOSUR RELATIVO A LA PREVENCION Y LUCHA CON-TRA
ILICITOS ADUANEROS, Decisión del Consejo del Mercado Común n° 1/97 (Boletín Oficial del
Mercosur, n° 2, 1997, p. 22).
DECLARACION DE CARACAS, acordada por la Organización de Cortes Supremas de Justicia de las

Américas, en el marco de la Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de
Justicia, celebrada en Caracas, del 4 al 6 de marzo de 1998 (Secretaría de Investigación de Derecho
Comparado).
DECLARACION DE SANTIAGO, suscripta por los Jefes de Estado y Gobierno asistentes a la Segunda
Cumbre de las Américas, Santiago de Chile, celebrada con fecha 19-4-1998 (Internet).
PROTOCOLO DE ADMISION DE TITULOS Y GRADOS UNIVERSITARIOS PARA EL

EJERCICIO DE ACTIVIDADES ACADEMICAS EN LOS ESTADOS PARTES DEL MERCOSUR,
Decisión del Consejo del Mercado Común n° 3/97 (Boletín Oficial del Mercosur, n° 2, 1997, p. 27).
PROTOCOLO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DEL MERCOSUR, Decisión del Consejo del

Mercado Común n° 18/96 (Boletín Oficial del Mercosur, n° 2, 1997 p. 15).
PROTOCOLO RELATIVO A LAS CONSECUENCIAS DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA

CONVENCION DE DUBLIN SOBRE DETERMINADAS DISPOSICIONES DE LA CONVENCION
Y APLICACION DEL ACUERDO DE SCHENGEN (Revue critique de droit international privé, Sirey,
París, t. 86, n° 4, octubre-diciembre, 1997, p. 840).
160
REGLAMENTO DEL CONSEJO DE LA COMUNIDAD EUROPEA N° 1103/97 QUE ESTA-BLECE
DETERMINADAS DISPOSICIONES RELATIVAS A LA INTRODUCCION DEL EURO, 17-6-1997
(Revue de Sociétés, Dalloz, París, 1997, n° 3, p. 629).
REGLAMENTO DEL CONSEJO DE LA COMUNIDAD EUROPEA N° 1310/97 MODIFICA-TORIO

DEL REGLAMENTO CEE N° 4064/89 RELATIVO AL CONTROL DE LAS OPERA-CIONES DE
CONCENTRACION ENTRE EMPRESAS, 30-6-1997 (Revue de Sociétés, Dalloz, París, 1997, n° 3, p.
633).
161
NOTICIAS
ADOPCION (FRANCIA).
La ley 96-604 del 5 de julio de 1996 ha introducido importantes reformas al régimen de

la adopción, y tiene por objeto regular los efectos de la internacionalización de la adopción y
modificar los procedimientos a fin de hacerlos Amás simples, más confiables y más justos@.
MONEGER, Françoise, ARegard critique sur la reforme de l'adoption@, en Revue de droit sanitaire et
social, Sirey, París, n° 1, enero-marzo de 1997, p. 1.
CARTA SOCIAL EUROPEA REVISADA. DERECHO DEL TRABAJO. VACACIONES ANUALES.

DURACIÓN. OCUPACIONES PELIGROSAS. TRABAJO INSALUBRE. ELIMINACIÓN. TRABAJO
NOCTURNO. MEDIDAS BENEFICIOSAS. SEGURIDAD E HIGIENE. ESTABLECIMIENTO DE SERVICIOS
DE SALUD EN EL LUGAR DE TRABAJO. MENORES. PROTECCIÓN JURÍDICA. EDAD MÍNIMA.
OBLIGACIÓN DE LIMITAR LA JORNADA LABORAL. ENSEÑANZA PRIMARIA Y SECUNDARIA.
ACCESO GRATUITO. SEGURIDAD SOCIAL. ASISTENCIA SOCIAL. DISCAPACITADOS. PROTECCIÓN.
READAPTACIÓN PROFESIONAL. NUEVOS DERECHOS. DERECHO A LA PROTECCIÓN CONTRA EL
DESPIDO ARBITRARIO. DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LOS CRÉDITOS DEL TRABAJADOR EN
CASO DE INSOLVENCIA DEL EMPLEADOR. DERECHO A RECIBIR INFORMACIÓN. DERECHO A LA
PROTECCIÓN CONTRA LA POBREZA Y LA EXCLUSIÓN SOCIAL. ACCESO AL EMPLEO. ACCESO A
LA VIVIENDA. ACCESO A LA FORMACIÓN. MUJERES. IGUALDAD DE TRATO. TRABAJO
NOCTURNO. PROTECCIÓN DE LA MUJER EMBARAZADA. TRABAJADOR MIGRANTE. MEDIDAS
PARA FACILITAR EL REAGRUPAMIENTO FAMILIAR. ACOSO SEXUAL. PREVENCIÓN. DERECHO A
LA DIGNIDAD (COMUNIDAD EUROPEA).
1. El Comité de ministros del Consejo de Europa adoptó, el 3 de abril de 1996, la Carta

Social europea revisada, que tiende a sustituir a la Carta Social firmada en Turín en 1961.
Después de algunos años, los expertos del Consejo de Europa y los parlamentarios subrayaron
la necesidad de modificar el texto de 1961, a fin de tomar en cuenta la evolución de los
derechos sociales y económicos -tal como habían sido considerados por otros instrumentos
internacionales (convenciones de la OIT y directivas europeas), y por las legislaciones de los
Estados- y los nuevos problemas sociales. Diversas asambleas y conferencias europeas ya
habían advertido la necesidad de reforzar la Carta Social, de preservar el carácter indivisible de
todos los derechos humanos, de considerar a los derechos sociales como un componente de los
derechos fundamentales, y de darles un reconocimiento de dimensiones análogas a las de los
derechos civiles y políticos y las libertades garantizadas por la Convención Europea de
Derechos Humanos.
Esta misma evolución se había ya producido en el seno de la Comunidad Europea por la
adopción del Acta Unica europea (1985), cuyo Preámbulo consagra el respeto del derecho y de
los derechos del hombre fundado en los derechos fundamentales reconocidos especialmente en
la Convención Europea de Derechos Humanos y en la Carta Social europea. Y también por el
dictado de la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores
(1989).
2. El nuevo texto tiende a reemplazar progresivamente a la Carta de 1961; reagrupa, en
162
un solo instrumento jurídico, el conjunto de derechos garantizados en el texto inicial y los
previstos en el Protocolo adicional de 1988.
3. La Carta revisada mejora la calidad de determinados derechos previstos en el texto de

1961: a) la duración de las vacaciones anuales debe ser, como mínimo, de cuatro semanas (y no
de dos semanas, como se preveía anteriormente); b) es un objetivo principal que los riesgos de
las ocupaciones peligrosas o insalubres sean eliminados y, con carácter subsidiario, cuando
aquéllos no pudiesen ser eliminados o reducidos suficientemente, asegurar a los trabajadores
una reducción de la duración del trabajo o vacaciones pagas suplementarias; c) los Estados
deben garantizar que los trabajadores nocturnos se beneficien de medidas que tomen en cuenta
dicha modalidad laboral.
Asimismo, los Estados deben asegurar el ejercicio efectivo del derecho a la seguridad e
higiene en el trabajo, comprometiéndose a definir y ejecutar una política nacional coherente en
materia de seguridad y salud de los trabajadores y del medio de trabajo. A este fin, los Estados
deben promover el establecimiento progresivo de servicios de salud en el lugar de trabajo (el
punto ya había sido objeto de numerosas directivas del Consejo de Europa).
La Carta revisada, asimismo, consagra nuevas disposiciones sobre los niños y los
adolescentes, inspirándose la Convención sobre los Derechos del Niño, v.gr.: edad mínima de
18 años para realizar un trabajo peligroso o insalubre; obligación de limitar la jornada de
trabajo a todos los menores de 18 años (ya no de 16 años como en la Carta de 1961);
vacaciones anuales pagas de 4 semanas (anteriomente 3).
Por otro lado, se prevé el derecho de los menores y adolescentes a la protección jurídica
y no sólo a la social y económica; y el acceso gratuito a la enseñanza primera y secundaria.
En el terreno de la seguridad social y de la asistencia social, el nuevo texto también
aporta mejoras, tendiendo al objetivo de elevar progresivamente los regímenes respectivos al
nivel más alto. También se ha buscado, por un lado, extender la protección de los
discapacitados, no sólo en la formación y la readaptación profesional, sino también en el
propósito de consagrar un derecho a la autonomía, a la integración social y a la participación en
la vida comunitaria, y, por el otro, reforzar la tutela de los trabajadores migrantes y de sus
familias.
4. En cuanto a los nuevos derechos, cabe señalar: a) el derecho a la protección contra el

despido, es decir, a no ser despedido sin razón justificada y, en caso contrario, el derecho a una
indemnización adecuada o a otro tipo de reparación. Para asegurar la justiciabilidad de este
derecho, la Carta prevé que los Estados deben ofrecer al trabajador un recurso contra el despido
ante un órgano imparcial (se trata de la trasposición de los arts. 6 y 13 de la Convención
Europea de Derechos Humanos. La Corte Europea de Derechos Humanos tiene decidido que
un litigio relativo a la suspensión del contrato de trabajo de un asalariado reviste Acarácter civil@
en el sentido del art. 6.1 de la Convención cit., por lo que el trabajador debe tener la posibilidad
de discutir, ante un tribunal que satisfaga las necesidades de dicho texto, la legalidad de la
medida); b) la protección de los créditos del trabajador en caso de insolvencia del empleador
(con ello se inspira en la Convención 173 de la OIT y en la Directiva CEE 80/97); c) el
compromiso de los Estados de asegurar que los empleadores informen y consulten a los
representantes de los trabajadores, antes de producir despidos colectivos, sobre las posibilida-
des de evitar los despidos o de limitar su número o de atenuar sus consecuencias; d) el
compromiso de los Estados de asegurar en las empresas, por un lado, la protección efectiva de
los representantes de los trabajadores contra los actos que puedan perjudicarlos, incluido el
despido, y, por el otro, que dichos representantes gocen de las facilidades apropiadas para poder
cumplir con su función; e) el trabajador debe ser informado por escrito, a más tardar dentro de
los dos meses del inicio en su empleo, de los aspectos esenciales del contrato o de la relación de
163
trabajo.
A fin de considerar los nuevos fenómenos de pobreza y de exclusión social encontrados
después de una decena de años, se ha incluido un derecho a la protección contra ambas
contingencias. Los Estados se comprometen a tomar medidas para promover el acceso efectivo,
especialmente al empleo, a la vivienda y a la formación, de las personas que se encuentran, o
corren el riesgo de estarlo, en situación de exclusión social o de pobreza.
Desde otro ángulo, se establece que el goce de los derechos de la Carta revisada no
puede estar sometido a ninguna discriminación (trasposición del art. 14 de la Convención
Europea de Derechos Humanos), aun cuando, según el anexo de la Carta, una diferencia de
trato fundada en un motivo objetivo y razonable no debe ser considerada discriminatoria (la
Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que una prestación social relativa al régimen
de seguro por paro austríaco, que no alcanzaba a los trabajadores no austríacos, violaba los arts.
14 de la Convención y 1 del Protocolo n° 1).
Súmase a ello la igualdad de trato entre hombres y mujeres.
Asimismo: a) el empleo de mujeres para trabajos nocturnos en empresas industriales, que
según la Carta de 1961 debía ser reglamentado, fue modificado extendiendo la protección al
conjunto de los trabajadores y para ofrecer reglas de protección específicas de las mujeres
embarazadas; b) las medidas destinadas a facilitar el reagrupamiento de la familia del trabajador
migrante se aplican tanto a la esposa del trabajador migrante cuanto al esposo; c) los Estados se
comprometen a promover la sensibilización, la información y la prevención del acoso sexual en
los lugares de trabajo; d) se prevé el derecho a la dignidad del trabajo y en relación con el
trabajo; e) también los Estados se comprometen a tomar medidas que permitan a los
trabajadores con responsabilidades familiares, permancer y reingresar a la vida activa, mediante
el desarrollo o promoción de servicios de guarderías y de licencias parentales.
PETTITI, Christophe, ALa Charte Sociale Européenne révisée@, en Revue Trimestrielle des Droits de
l'Homme@, Ed. Bruylant, Bruselas, n° 29, enero 1997, pp. 3/16.
DEFENSOR DEL PUEBLO. OMBUDSMAN (PARAGUAY).
La Defensoría del Pueblo, como órgano de control de la Administración, fue incorporada

por la Constitución paraguaya de 1992. Su origen se halla en la Constitución Sueca de 1809,
creada como representante del Parlamento, con la misión de velar por el cumplimiento de las
leyes.
El Defensor del Pueblo es un funcionario denominado Acomisionado parlamentario@,
cuya función esencial es la defensa de los derechos humanos, la canalización de reclamos
populares y la protección de los intereses comunitarios frente a la Administración. Es designado
por el Congreso, para ejercer el control de los actos del Poder Ejecutivo y sus órganos, por
razones que pueden ser no sólo de legalidad, sino principalmente por actos o decisiones
administrativas arbitrarias, defectuosas, inoportunas, que causen perjuicio al particular o a la
sociedad.
El ordenamiento paraguayo establece como protección frente al Estado, el sistema
tradicional de control: los tribunales. En principio, cualquier acto de autoridad puede ser
revisado por el Tribunal Contencioso Administrativo o, en su caso, por la Corte Suprema de
Justicia, para restablecer el orden jurídico quebrantado o resarcir los perjuicios que puede
causar la autoridad, aun cuando provenga de actos lícitos.
El Defensor del Pueblo es un signo de identidad democrática, y sólo es posible dentro de
un sistema democrático y bajo un Estado de Derecho. Se trata de un Ombudsman o Defensor
164
para todo el ámbito nacional, sin que ello signifique que no puedan crearse, en el futuro,
conforme a la experiencia, algunos defensores sectoriales, como por ejemplo el Defensor
Vecinal de la Municipalidad de Asunción.
En algunos países existen Ombudsman especializados que persiguen objetivos
específicos, como ser, la protección de los consumidores, la libertad de prensa, la igualdad entre
los sexos, la no discriminación étnica, la libre competencia, el control de las fuerzas armadas.
Estos defensores sectoriales tienen un ámbito de competencia específica, a diferencia de la
figura constitucional, de orden nacional, para un Estado unitario.
La ley será la que determine los deberes y atribuciones del Defensor del Pueblo,
estableciendo, a su vez, las prerrogativas e incompatibilidades, los procedimientos, los
defensores adjuntos, el ámbito de competencia, la tramitación de las quejas, las formas de las
recomendaciones y resoluciones, y otros aspectos para el mejor desempeño del cargo.
El art. 276 de la Constitución crea un órgano unipersonal y no uno colegiado. La función
del Defensor del Pueblo deberá ejercerla una persona, que reúna los mismos requisitos exigidos
para los diputados.
CHASE PLATE, Luis Enrique (Catedrático de Derecho Constitucional y de Derecho Administrativo -

Universidad Nacional de Asunción), AEl Ombudsman o Defensor del Pueblo@, en Revista Uruguaya de
Derecho Constitucional y Político, tomo XII, n° 67-71, junio 1995 - marzo 1996, pp. 105/107.
DERECHO A LA INTIMIDAD. DATOS PERSONALES. PROTECCIÓN. CONFIDENCIALIDAD DE LAS

COMUNICACIONES (COMUNIDAD EUROPEA).
El Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea adoptaron, recientemente, la

Directiva 97/66/CE, cuyo objeto es armonizar las disposiciones de los Estados miembros
necesarias para garantizar un nivel equivalente de protección de las libertades y de los derechos
fundamentales y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de
los datos personales en el sector de las telecomunicaciones, así como la libre circulación de
tales datos y de los equipos y servicios de telecomunicación en la Comunidad (art. 1).
Entre otras disposiciones, la Directiva establece que los Estados miembros garantizarán,
mediante normas nacionales, la confidencialidad de las comunicaciones realizadas a través de
las redes públicas y servicios de telecomunicación accesibles al público. En particular,
prohibirán la escucha, la grabación, el almacenamiento y otros tipos de interceptación o
vigilancia de las comunicaciones por personas distintas a aquéllas que utilizan el servicio
público con fines privados o comerciales, sin el consentimiento de los usuarios interesados,
salvo cuando esté autorizada legalmente (art. 5).
Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente directiva a más
tardar el 24 de octubre de 1998, salvo en lo que respecta al art. 5 cit., cuyo plazo se extiende al
24 de octubre del 2000.
PARLAMENTO EUROPEO Y CONSEJO DE LA UNION EUROPEA, Directiva 97/66/CE sobre

el tratamiento de los datos personales y la protección de la intimidad en el sector de las
telecomunicaciones, Bruselas, 15/12/1997, Internet.
DERECHO DEL TRABAJO. PROTECCIÓN AL TRABAJADOR. BIENESTAR DEL TRABAJADOR
165
(BÉLGICA).
La ley del 4 de agosto de 1996 se refiere al bienestar de los trabajadores en el momento

de la ejecución de sus trabajos. Esta norma se aplica a los empleadores y trabajadores, tal como
se encuentran definidos por el art. 2.
No se aplica a las empleadas domésticas ni a sus empleadores.
El capítulo II de la ley enuncia los principios generales.
Corresponde al rey imponer a los empleadores y a todos los trabajadores todas las
medidas necesarias para el bienestar de los trabajadores en el momento de la ejecución de su
trabajo, en materia de seguridad del trabajo, protección de la salud del trabajador, carga
emocional ocasionada por el trabajo, ergonomía, higiene del trabajo, embellecimiento de los
lugares de trabajo y medioambiente.
El empleador debe tomar las medidas necesarias para promover el bienestar de los
trabajadores, aplicando principios como la prevención de riesgos, evaluación de los riesgos
inevitables, adaptación del trabajo al hombre.
El capítulo III se refiere al ejercicio de actividades por parte de varias empresas en un
mismo lugar de trabajo.
El capítulo IV se aplica a las empresas extranjeras y el V se refiere a los talleres
temporarios o móviles.
El capítulo VI prevé la creación de servicios de prevención y de protección, y el VII crea
un Consejo superior para la prevención y la protección del trabajo dependiente del Ministerio
de Empleo y de Trabajo.
En todas las empresas que habitualmente ocupan un promedio de 50 trabajadores por
mes, deben crearse comités para la prevención y protección del trabajo, que se reglamentan en
el capítulo VIII.
Los capítulos posteriores tratan, respectivamente, las disposiciones comunes a los
órganos (IX), a las recursos ante los tribunales de trabajo (X), a la supervisión y a las
disposiciones penales (XI) y a las disposiciones finales (XII).
La mayor parte de las disposiciones de la ley entró en vigencia el 1 de octubre de 1996.
KRUG-LE BRUN (colaborador científico de la Facultad de Derecho - Universidad Católica de

Lovaina), AChronique de Législation@, en Revue de Droit International et de Droit Comparé, Institut
Belge de Droit Comparé, Ed. Emile Bruylant, Bruselas, 3E trimestre 1997, p. 345.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. LEGISLACIÓN (LIECHTENSTEIN).
El Principado de Liechtenstein ha codificado su derecho internacional privado por dos

leyes del 19 de septiembre y 30 de octubre de 1996. La primera de éstas, sigue de manera
cercana la ley austríaca de junio de 1978, en tanto que la segunda se inspira libremente en la ley
suiza de diciembre de 1987.
Revue critique de droit international privé, Sirey, París, tomo 86, n° 4, octubre-diciembre 1997, con
la traducción al francés de las dos leyes, pp. 859/873, y nota introductoria de LAGARDE, Paul, p. 858.
DERECHO PENAL. DELITOS. PENAS. PENA DE MUERTE (BÉLGICA).
166
La ley del 10 de julio de 1996 abolió la pena de muerte (art. 2) y modificó las penas
criminales del siguiente modo:
- la pena de muerte se reemplaza por la reclusión o prisión perpetua;
- los trabajos forzados se reemplazan por la reclusión a 20 ó 30 años, de 15 a 20 años o
de 10 a 15 años; los trabajos forzados perpetuos son reemplazados por la reclusión de 20 a 30
años; los trabajos forzados à temps se reemplazan por la reclusión de 15 a 20 años o de 10 a 15
años;
- la prisión perpetua se reemplaza por la prisión de 20 a 30 años;
- Asimismo, se reemplaza la prisión à temps por la prisión de 15 a 20 años, de 10 a 15
años o de 5 a 10 años; los trabajos forzados de 15 a 20 años por la reclusión de 15 a 20 años; la
prisión extraordinaria por la prisión de 15 a 20 años; los trabajos forzados de 10 a 15 años por
la reclusión de 10 a 15 años; la prisión ordinaria de 10 a 15 años por la prisión de 10 a 15 años;
la reclusión à temps por la reclusión de 5 a 10 años; y la prisión ordinaria de 5 a 10 años por la
detención de 5 a 10 años.
Los arts. 4 a 23 de la ley hacen concordar a ésta con las antiguas disposiciones del
Código Penal.

Lovaina), AChronique de Législation@, en Revue de Droit International et de Droit Comparé, Institut
Belge de Droit Comparé, Ed. Emile Bruylant, Bruselas, 3E trimestre 1997, p. 325.
DERECHO PENAL. MODIFICACIÓN E INCORPORACIÓN DE LEGISLACIÓN. CRÍMENES CONTRA

LA HUMANIDAD (PERÚ).
El gobierno peruano promulgó, en fecha reciente, la ley que, mediante siete artículos,
modificó el texto de diversas normas del Código Penal e incorporó el Título XIV-A, referente a
los delitos contra la humanidad, el que fue dividido en tres capítulos: I. Genocidio (art. 319), II.
Desaparición forzada (art. 320), y III. Tortura (arts. 321 y 322).
Artículo 1: Incorporación del Título XIV-A

Art. 319: ASerá reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años el que,
con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, social o religioso,
realiza cualquiera de los actos siguientes: 1. matanza de miembros del grupo; 2. lesión grave a
la integridad física o mental a los miembros del grupo; 3. sometimiento del grupo a condiciones
de existencia que hayan de acarrear su destrucción física de manera total o parcial; 4. medidas
destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; 5. transferencia forzada de niños a
otro grupo@.
Art. 320: AEl funcionario o servidor público que prive a una persona de su libertad,
ordenando o ejecutando acciones que tengan por resultado su desaparición debidamente
comprobada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años e inhabi-
litación, conforme al artículo 36, incisos 1) y 2)@.
Art. 321: AEl funcionario o servidor público o cualquier persona, con el consentimiento o
aquiescencia de aquél, que inflija a otro dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales,
o lo someta a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad
física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica, con el fin de obtener de la
víctima o de un tercero una confesión o información, o de castigarla por cualquier hecho que
haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o de coaccionarla, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de diez años. Si la
167
tortura causa la muerte del agraviado o le produce lesión grave y el agente pudo prever este
resultado, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de ocho ni mayor de
veinte años, ni menor de seis ni mayor de doce años@.
Art. 322: AEl médico o cualquier profesional sanitario que cooperara en la perpetración
del delito señalado en el artículo anterior, será reprimido con la misma pena de los autores@.
Artículo 2: Modificación de los arts. 125 y 128

Art. 125: AEl que expone a peligro de muerte o de grave o inminente daño a la salud o
abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por
sí misma, que estén legalmente bajo su protección o que se hallen de hecho bajo su cuidado,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años@.
Art. 128: AEl que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su
autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados
indispensables, sea sometiéndola a trabajos excesivos o inadecuados o abusando de los medios
de corrección o disciplina, será reprimido con pena de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años@.
Artículo 3: Sustitución del art. 129

Art. 129: AEn los casos de los artículos 125 y 128, si resulta lesión grave o muerte y éstas
pudieron ser previstas, la pena sería privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años
en caso de lesión grave y no menor de cuatro ni mayor de ocho en caso de muerte@.
Artículo 4: Examen médico de la persona agraviada

4.1. ACualquier persona puede pedir de inmediato el examen médico de la persona
agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad@.
4.2. ALos médicos legistas deberán concurrir de inmediato para el reconocimiento de
quien resulte víctima de la tortura, sin perjuicio del derecho del denunciante de acudir a
cualquier médico para su verificación@.
Artículo 5: Trámite de los procesos por delitos contra la humanidad

ALos delitos a que se refiere el Título XIV-A se tramitarán en la vía ordinaria y ante el
fuero común@.
Artículo 6: Norma derogatoria

ADerógase el artículo 1 de la ley N° 25.592, el Capítulo V del Título I del Libro II del
Código Penal y todas las demás normas que se opongan a la presente ley@.
Artículo 7: Incorporación de la Quinta disposición final y transitoria

Quinta: Alos delitos de terrorismo se regirán por sus leyes especiales@.
REPUBLICA DEL PERU, ley n° 26.926, del 19-2-1998, texto remitido a este Tribunal por el
Embajador del Perú, Dr. Hugo de Zela.
DERECHOS HUMANOS. ESTADO DE RATIFICACIÓN DE CONVENCIONES INTERNACIONALES

(NACIONES UNIDAS).
Clasificación y estado de las ratificaciones de las principales convenciones
internacionales concernientes, fundamentalmente, a derechos reconocidos en la Carta
Internacional de los Derechos Humanos (Declaración Universal y Pactos de las Naciones
168
Unidas relativos a derechos humanos).
MARIE, Jean-Bernard, AInstruments internationaux relatifs aux droits de l'homme - International

instruments relating to human rights@, en Revue Universelle des Droits de l'Homme, ed. N.P. Engel, vol.
9, n° 1-4, 1997, p. 121.
PODER JUDICIAL. ORGANIZACIÓN (JAPÓN).
1. Perfil
La constitución japonesa dispone que todo el poder judicial está investido en la Suprema
Corte y en los tribunales inferiores creados por la ley (art. 76, cl. 1). Por su parte, la Ley de
Organización de los Tribunales establece los siguientes tipos de tribunales de grado
decreciente, por debajo de dicha Corte: las Cámaras de Apelaciones, los Tribunales de Distrito,
los Tribunales de Familia, y las Summary Courts. Cada uno de ellos tiene la competencia que le
atribuye la ley.
La parte disconforme con la sentencia de un tribunal de primera instancia puede
interponer una apelación Koso ante un tribunal superior y posteriormente una apelación Jokoku
si sigue estando disconforme con la sentencia de segunda instancia. Cada tribunal dicta en
forma independiente una decisión y la conclusión a la que arriba un tribunal superior tiene
efecto vinculante para cualquier tribunal inferior que entienda en un caso.
2. La Suprema Corte
2.1. Función judicial
La Suprema Corte es el tribunal superior de la nación y está integrada por un Presidente
y 14 jueces. El emperador nombra formalmente Presidente a la persona que elige el Gabinete.
Los otros jueces son nombrados por el Gabinete y este nombramiento sólo es certificado por el
Emperador.
La Suprema Corte tiene competencia apelada para entender en las apelaciones Jokoku y
Kokoku, de acuerdo a la forma específicamente prevista en los códigos de procedimiento.
Además tiene competencia originaria y definitiva en los procesos relativos al juicio político de
los comisionados del National Personnel Authority.
En los casos civiles y administrativos, sólo pueden interponerse apelaciones Jokoku
fundadas en violaciones a la Constitución, en las graves contravenciones a las disposiciones
relativas al procedimiento previsto para los tribunales inferiores enumeradas en la ley de
procedimiento como fundamentos absolutos de este tipo de apelación, o en cualquier violación
a una ley u ordenanza que es manifiestamente importante para una sentencia.
En los casos penales, una apelación Jokoku sólo puede fundarse en cuestiones
constitucionales o en conflictos con los precedentes de la Suprema Corte o con los de las
Cámaras de Apelaciones.
La Suprema Corte funciona como Grand Bench -cuando intervienen todos los jueces-, o
Petty Benches, cada uno de los cuales está integrado por 5 jueces.
Los procedimientos de apelación ante la Suprema Corte comienzan con la presentación
del recurso escrito por la parte insatisfecha con la sentencia de un tribunal inferior
(normalmente, de las Cámaras de Apelaciones). Dado que la Suprema Corte tiene como
función primaria resolver cuestiones de derecho, adopta sus decisiones, como norma, habiendo
sólo examinado documentos (las expresiones de agravios y las constancias de las actuaciones
ante los tribunales inferiores).
Cuando una apelación es inadmisible, la Corte puede desestimar el recurso sin conducir
169
procedimientos orales; empero, si la encuentra admisible, dicta sentencia después de oír los
alegatos orales.
Cada uno de los casos apelados se asigna a uno de los tres Petty Benches, que lo
transfiere al Grand Bench, para su análisis y decisión, cuando encuentra comprometida una
cuestión constitucional.
2.2. Administración judicial

Además de la función primaria de ejercer el poder judicial, la Suprema Corte está
investida con el poder de elaboración de normas y con la autoridad más alta de administración
judicial. Al conducir estas cuestiones administrativas, la Suprema Corte actúa a través de las
resoluciones de la Conferencia Judicial, que está integrada por los 15 jueces y está presidida
por su presidente.
En cuanto al poder de elaboración de normas, la Corte puede establecer reglas de
práctica y procedimiento, reglamentaciones de la actividad de los abogados y de la disciplina
interna de los tribunales, y de administración de los asuntos judiciales.
Al establecer reglas sobre cuestiones importantes, la Suprema Corte, en aras de un
ejercicio deliberativo y democrático de sus atribuciones, somete los proyectos al Comité Asesor
sobre Elaboración de Normas integrado por jueces, fiscales, abogados en ejercicio, funcionarios
de instituciones vinculadas al derecho e investigadores. Posteriormente, mediante la
Conferencia Judicial, considera las reglas propuestas a la luz del informe del Comité. Desde su
creación, la Suprema Corte ha adoptado más de 100 reglas.
Corresponde a la Suprema Corte -a través de las resoluciones de la Conferencia Judicial-,
la nominación de los candidatos de entre los cuales el Gabinete designa a los jueces de los
tribunales inferiores, y la asignación de los jueces a un determinado tribunal. Además, es
práctica usual que el Gabinete consulte al Presidente de la Corte para seleccionar a su sucesor y
para designar y remover a los funcionarios judiciales distintos a los jueces, etc.
En cuanto al presupuesto de los tribunales, la Suprema Corte -mediante resolución de la
Conferencia Judicial- somete directamente al Gabinete las estimaciones anuales de los costos
previstos. En caso de que el Gabinete no los admita y los reduzca, la Corte puede pedir el
restablecimiento de las estimaciones originarias. En este caso, el Gabinete tiene que incluir en
el proyecto de ley de presupuesto todos los detalles de la cuestión y presentarlo al Parlamento
para su consideración. La Suprema Corte ejerce estas funciones administrativas por medio de
uno de sus órganos internos, la Secretaría General. Por lo tanto, administra todo el sistema
judicial en forma independiente sin ninguna intervención de los Poderes Ejecutivo o
Legislativo.
3. Tribunales inferiores
3.1. Cámaras de Apelaciones
Las Cámaras de Apelaciones se encuentran en las 8 ciudades más importantes de Japón:
Tokio, Osaka, Nagoya, Hiroshima, Fukuoka, Sendai, Sapporo y Takamatsu. Cada una de dichas
cámaras tiene su propia jurisdicción territorial sobre una de las 8 partes en que se divide el país.
Algunas Cámaras tienen agencias o sucursales. Hoy el número total de agencias asciende a seis.
Cada Cámara de Apelaciones está integrada por el Presidente y otros jueces de cámara. Los
Presidentes son designados por el Gabinete y sus cargos tienen la suficiente jerarquía como
para ser certificados por el Emperador.
Como regla, una Cámara de Apelaciones tiene competencia para entender en las
apelaciones contra las sentencias dictadas por los Tribunales de Distrito o por los de Familia.
Sin embargo, las sentencias penales de las Summary Courts se apelan directamente ante las
Cámaras de Apelaciones, mientras que las civiles dictadas por esos mismos tribunales se
recurren en primer término ante los Tribunales de Distrito y, contra las decisiones de estos
170
últimos, se interpone una apelación Jokoku ante las Cámaras de Apelaciones.
Una Cámara de Apelaciones tiene competencia originaria en los casos administrativos en
materia de elecciones, insurrección, etc. Además, la Cámara de Tokio tiene competencia
originaria exclusiva para revisar las decisiones de agencias cuasi-judiciales como la Fair Trade
Commission y la Oficina de Patentes. Normalmente, los casos que tramitan ante una Cámara de
Apelaciones son resueltos por un panel de 3 de sus jueces. Sin embargo, los casos de insu-
rrección y la revisión de las decisiones de la Fair Trade Commission son resueltas por un panel
de 5 jueces.
3.2. Tribunales de distrito

En Japón existen 50 Tribunales de Distrito que tienen competencia territorial en sus
respectivos distritos judiciales, cuya superficie es idéntica a la de cada prefectura con excepción
de Hokkaiko, que está dividida en 4 distritos judiciales. Los Tribunales de Distrito tienen 203
agencias o sucursales en total.
Los Tribunales de Distrito son primariamente los tribunales de competencia original
general, y entienden en los casos en primera instancia con excepción de aquellos que
expresamente se asignan a la competencia exclusiva de otro tipo de tribunales. Sin embargo,
también tienen competencia por apelación en relación a las sentencias civiles dictadas por las
Summary Courts.
En un Tribunal de Distrito, los casos tramitan ante un solo juez o ante un cuerpo
colegiado integrado por tres jueces. En la práctica, la abrumadora mayoría de los casos son
resueltos por un solo juez. Sin embargo, la tramitación ante un cuerpo colegiado se requiere en
los siguientes supuestos:
a) en los casos en que un tribunal colegiado decide que Aun tribunal colegiado
intervendrá en las audiencias y tomará las decisiones@;
b) en los casos de delitos que tienen prevista una pena de muerte, de cadena perpetua o
de prisión o reclusión mínima de 1 año. Con todo, se prevén excepciones para los casos de
robo, cuasi-robo, tentativa de cometer estos crímenes o crímenes de robo habitual en términos
de la Ley para la Prevención y Disposición del Robo, Hurto, etc.;
c) en los casos de apelación;
d) en los casos en que otras leyes así lo disponen.
3.3. Tribunales de Familia

Los Tribunales de Familia y sus agencias o sucursales se encuentran en los mismos
lugares que los Tribunales de Distrito y sus agencias o sucursales. Además, existen agencias o
sucursales de los Tribunales de Familia en los lugares de asiento de las 77 Summary Courts.
Los Tribunales de Familia, creados el 1 de enero de 1949, son tribunales especializados
que tienen competencia general para entender en casos de familia y de delincuencia juvenil, y
también en las cuestiones domésticas que tienen trascendencia jurídica. Asimismo, entienden
en los supuestos en que están comprometidos delincuentes juveniles de menos de 20 años de
edad y adultos acusados de delitos que perjudican el bienestar de los menores. Todos las causas
penales de menores son enviadas en primer término a un Tribunal de Familia que, una vez
hecha la investigación y celebrada una audiencia, toma medidas educativas o correctivas
tendientes a la rehabilitación.
Los casos que tramitan ante un Tribunal de Familia son resueltos por un solo juez que
utiliza los informes científicos preparados por los Funcionarios de Probation de los Tribunales
de Familia y los resultados del diagnóstico de los funcionarios médicos expertos en siquiatría.
4. Summary Courts
En Japón existen 438 de estos tribunales.
171
Las Summary Courts tienen competencia originaria para entender en los casos civiles en
que el monto reclamado no exceda los 900.000 yenes, y en los asuntos penales vinculados con
delitos que tengan prevista una pena de multa o un castigo más leve, y en otros delitos menores
tales como hurto o defraudación.
Las Summary Courts no pueden imponer penas de prisión o castigos más graves en las
causas ordinarias, aunque sí imponer pena de prisión con trabajos forzados que no exceda los
tres años en los casos de delitos especialmente mencionados en la ley. Cuando el Tribunal
considere apropiado imponer un castigo que exceda los límites, debe trasladar el caso al
Tribunal de Distrito.
Existen varios tipos de procedimientos para resolver en forma sumaria los juicios civiles
y penales que tramitan ante las Summary Courts: en relación a los civiles, la Corte puede, a
pedido de un acreedor monetario, dictar una orden de pago al deudor sin darle oportunidad de
ser oído; y en los penales, estos tribunales también pueden imponer multas que no excedan los
500.000 yenes mediante una revisión de los documentos, no importa cual sea el tipo de delito
de que se trate. Estos procesos sumarios, sin embargo, no privan al deudor ni al acusado de su
derecho a tener un juicio ordinario.
Las Summary Courts también conducen procesos de conciliación tendientes a ajustar las
disputas cotidianas de los ciudadanos en el área del derecho civil.
En los procesos de conciliación, la tasa de justicia es baja y el Comité de Conciliación,
integrado por un juez y por lo menos tres Comisionados de Conciliación, ayuda a las partes a
llegar a un acuerdo, escuchando atentamente los alegatos de las dos partes. Cuando se logra una
conciliación, se registran sus términos en un protocolo y el acuerdo pasa a tener los mismos
efectos que una sentencia definitiva.
Además de la forma escrita ante el tribunal, la solicitud de abrir un proceso de
conciliación también puede formularse verbalmente ante el Secretario del Tribunal, o a través
de los formularios que se encuentran a disposición en los tribunales. De esta forma, los
procesos de conciliación son más accesibles para los ciudadanos.
Los casos que tramitan ante una Summary Court son resueltos por un solo Juez de
Summary Court.
SUPREMA CORTE DE JAPON, Internet.
PODER JUDICIAL. ORGANIZACIÓN. DOBLE INSTANCIA (HONDURAS).
Conforme con el principio de gradualidad, el Poder Judicial hondureño descansa en su

sistema de doble instancia. Así está prescripto en el art. 310 de la Constitución: AEn ningún
juicio habrá más de dos instancias...@.
La estructura de dicho Poder está integrada por una Corte Suprema de Justicia, 9 Cortes
de Apelaciones, 66 Juzgados de Letras y 325 de Paz.
La Corte Suprema, que tiene su asiento en la Capital de la República, está formada por
nueve Magistrados Propietarios y siete Suplentes elegidos por el Congreso Nacional por un
período de cuatro años, pudiendo ser reelectos; tienen el rango y precedencia correspondiente a
su antigüedad en el servicio del Tribunal. El Presidente, también electo por el Congreso, regirá
la Corte por el mismo período y, en caso de ausencia temporal, es sustituido por otro de los
Magistrados Propietarios, según el orden de precedencia.
Para el conocimiento y resolución de los asuntos conforme a su naturaleza, el Tribunal se
divide en tres Salas: de lo Civil, Penal y Laboral, compuestas, cada una de ellas, por tres
Magistrados.
172
Las Cortes de Apelaciones son creadas por el Congreso Nacional, órgano que les fija la
jurisdicción y competencia; sin embargo, corresponde a la Corte, por disposición de sus
respectivas leyes, la determinación de la sede y jurisdicción de las Cortes de Apelación del
Trabajo y lo Contencioso Administrativo.
Cada Corte de Apelaciones se integra por tres Magistrados Propietarios y es regida por
un Presidente, que anualmente es reemplazado por otro miembro del tribunal de conformidad
con el orden de antigüedad.
Los Juzgados de Letras, según el art. 38 reformado de la Ley de Organización y
Atribuciones de los Tribunales, y las leyes especiales del Trabajo y Contencioso
Administrativo, son creados por la Corte Suprema de Justicia, la que también fija su jurisdic-
ción y competencia.
Cuando el volumen de trabajo de los Juzgados de Letras así lo aconseje, la Corte
Suprema de Justicia está autorizada para crear, con el voto de dos tercios de sus miembros, el
cargo de AJuez Supernumerario@. Este funcionario tiene la misma competencia, jurisdicción y
facultades que el Juez titular, sin restringir las de éste, siendo válidas, por consiguiente, las
resoluciones y actuaciones de toda índole que dicten y practiquen tanto el titular como el
ASupernumerario@. Estos juzgados pueden conocer de todas, algunas o sólo una de las materias,
como en el caso de los Juzgados de Menores, Familia, Trabajo y Contencioso Administrativo.
Por último, con relación a los Juzgados de Paz, habrá en cada cabecera municipal, cuya
población no exceda de cuatro mil habitantes, un Juez Propietario y un Suplente, duplicándose
este número en caso de superarse la mencionada población. La Municipalidad podrá sugerir a
la Corte Suprema, de haber un excesivo movimiento judicial, la conveniencia de crear un nuevo
juzgado, a efectos de que dicho Tribunal haga igual solicitud al Congreso Nacional. En
aquellos lugares donde hubieren dos o más Juzgados de Paz, podrá la Corte Suprema, con
informe de las municipalidades, dividir los Juzgados para lo Civil y para lo Criminal.
Gaceta Judicial, Corte Suprema de Justicia de Honduras, Tegucigalpa, n° 1287, 1996-1997, Sección
Quinta, p. 4.
PODER LEGISLATIVO. COMISIONES INVESTIGADORAS (BÉLGICA).
Una ley del 30 de junio de 1996 modificó la del 3 de mayo de 1880 relativa a las
investigaciones parlamentarias y el art. 458 del Código Penal.
Las Cámaras ejercen el derecho de investigar previsto en el art. 56 de la Constitución.
Las investigaciones no sustituyen ni pueden obstaculizar las que realiza el Poder Judicial.
Se insiste en la obligación de mantener el secreto que tienen los miembros de las
comisiones.
La ley modifica también la disposición de la citada ley de 1880 relativa a las medidas de
instrucción que puede adoptar la Cámara o la Comisión investigadora.

Lovaina), AChronique de Législation@, en Revue de Droit International et de Droit Comparé,
Institut Belge de Droit Comparé, Ed. Emile Bruylant, Bruselas, 3E trimestre 1997, p. 301.
173
NOVEDADES BIBLIOGRAFICAS
A) LIBROS
ATIENZA NAVARRO, María Luisa (Becaria de investigación - Universidad de Valencia),

La responsabilidad civil del juez, Ed. Tirant to blanch, Valencia, 1997, 173 pp.
Biblioteca Central: J. 2868.
La Obra contiene la presentación y planteamiento general de la problemática de la responsabilidad civil

del juez. Asimismo, efectúa un análisis del tema en el Derecho Español, bajo la vigencia de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) de 1870 en la que los jueces eran responsables civilmente de los
daños que ocasionaran al infringir las leyes por Anegligencia o ignorancia inexcusables@ y, en el derecho
vigente, con la LOPJ de 1985, que establece una doble vía para conseguir el resarcimiento de los daños
ocasionados por las funciones jurisdiccionales.
AUBY, Jean-Bernard y PERINET-MARQUET, Hugues, Droit de l=urbanisme et de la

construction, Ed. Montchrestien, París, 1995, 882 pp.
Secretaría de Investigación de Derecho Comparado.
Después de una introducción general, la Obra desarrolla, en su primera parte, el Derecho del urbanismo:
los marcos de la intervención pública en materia de urbanismo; las reglas de la utilización de los suelos;
la intervención en los fundos de las colectividades públicas; las operaciones de ordenamiento urbano; y
el control de la utilización de los suelos. La segunda parte atañe al Derecho de la construcción: el
derecho común de la construcción; la locación de obra de los arquitectos y de los técnicos; la
responsabilidad contractual de los constructores; la responsabilidad delictual de los constructores; y el
derecho especial de la construcción, relacionado con una diversidad de contratos especiales (venta de
inmuebles a construir; contrato de promoción inmobiliaria; contrato de construcción de casas
individuales; sociedades de construcción, etc.).
BARRIUSO RUIZ, Carlos, Interacción del Derecho y la Información, Ed. Dykinson, Madrid,
1996, 346 pp.
Biblioteca Central: Q. 373.
El Autor estudia el universo de los ordenadores y de la cibernética, con el análisis de fuentes, métodos y
técnicas de la informática, proyectados al campo jurídico-social. A su vez, los analiza como objeto
mismo del derecho, constitutivos de la informática jurídica y del derecho informático. Por su parte,
sintetiza en sus cuatro capítulos la interacción del derecho y la informática, su naturaleza y sus
implicaciones, dirigida a una explicitación y comprensión del derecho informático y de la informática
jurídica, su futuro, y sus implicaciones. En su primer y segundo capítulo se contemplan las materias
integradoras y visión Lógico-Filosófica. El tercero analiza la informática como instrumento del derecho.
Y, por último, su capítulo cuarto estudia la informática como objeto del Derecho.
174
BELHASSEN, Patricia, La crémation: le cadavre et la loi, Ed. LGDJ, París, 1997, 155 pp.
El Libro contiene un estudio del ritual de la cremación a través de sus aspectos jurídicos, históricos y
antropológicos, a fin de permitir una comprensión y un consenso en delicados problemas médicos,
éticos y políticos. AEl trato del cadáver no plantea una problemática sobre la muerte, sino sobre la vida@.
BIGOT, Christophe, Droit de la création publicitaire, Ed. LGJD, París, 1997, 388 pp.
El Autor analiza los diferentes modos de protección de la creación publicitaria en el terreno de la

propiedad intelectual y del derecho de la competencia. Aborda, también, las condiciones de explotación
de la creación publicitaria, estudiando las relaciones contractuales establecidas entre los diferentes
actores de la publicidad: autores, productores, agencias y anunciantes. Asimismo, examina las
obligaciones vinculadas con el respeto de los derechos de los protagonistas y maniquíes, con la
utilización de las obras y marcas de terceros, y con la explotación publicitaria de la imagen de las
personas y de los bienes (contiene numerosos anexos sobre textos en vigor y modelos de contratos).
BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales, Ed. Aranzadi, Pamplona,

1997, 597 pp.
La Obra se dirige al estudio del llamado blanqueo de capitales, mediante un análisis criminológico y
definición del blanqueo de capitales, y el análisis del objeto, acción típica, tipo subjetivo, error, tipos de
imperfecta realización y sujeto activo, relativos al delito de blanqueo de capitales. Ha sido considerado
tanto el ordenamiento jurídico español como el internacional.
BOULOC, Bernard; DE BECO, Réginald y LEGROS, Pierre, Le droit au silence et

détention provisoire, Ed. Bruylant, Bruselas, 1997, 134 pp.
Actas de la jornada de estudios (París, 18 de septiembre de 1996) organizada por el Instituto de

derechos humanos de la barra de París y Bruselas, sobre el derecho a guardar silencio y la prisión o
detención preventiva. Contiene, asimismo, antecedentes jurisprudenciales de la Corte Europea de
Derechos Humanos en la materia indicada.
BRIDGE, F.H.S., The Council of Europe, French-English legal dictionary, Ed. Consejo de
Europa, Estrasburgo, 1996, 316 pp.
175
BRÖHMER, Jürgen, State Immunity and the violation of human rights, Ed. Martinus Nijhoff
Publishers, Boston, 1996, 242 pp.
El campo de los derechos humanos ha sido una de las áreas más prominentes y dinámicas del derecho
internacional público en las últimas décadas. Al mismo tiempo, las normas sobre inmunidades estatales
también han sido objeto de cambios dinámicos. El principio de la inmunidad absoluta de los Estados
ante las jurisdicciones extranjeras ha sido reemplazado por un concepto restrictivo por el cual aquéllos
pueden ser procesados en determinadas circunstancias. Empero, la violación de derechos humanos
fundamentales por Estados extranjeros no ha recibido, todavía, un cambio semejante, y ello dificulta o
impide a las víctimas de dichas violaciones la obtención judicial de reparaciones según las leyes locales.
La Obra tiende a demostrar que las leyes internacionales no requieren, por sí mismas, la concesión de
inmunidades en dichos casos, y que éstas pueden contradecir las garantías de la Convención Europea de
Derechos Humanos. También es analizado el impacto de los normas de derechos humanos en el
concepto tradicional de la protección diplomática.
CAPELLA, Juan Ramón (Profesor de Filosofía del Derecho, Moral y Política - Universidad
de Barcelona), El aprendizaje del aprendizaje, Ed. Trotta, Madrid, 1995, 114 pp.
La Obra, centrada en la reflexión de cómo se aprende a aprender, desarrolla, a modo de una

introducción al estudio del Derecho, temas atinentes a Alas clases@, los Amétodos de aprendizaje@, los
Aprofesores@, los Alibros@, los Aseminarios@, los Aexámenes@, la Aorganización de la licenciatura@, etc.
CASARES RIPOL, Javier (Catedrático de Economía Aplicada - Universidad de Castilla-La

Mancha) y REBOLLO AREVALO, Alfonso (Profesor Titular de Comercialización e
Investigación - Universidad Autónoma de Madrid), Distribución Comercial, Ed. Civitas,
Madrid, 1996, 229 pp.
Biblioteca Central: D. 1929.
La estructura de la Obra comprende cuatro partes y doce capítulos. En su parte primera se estudian
aspectos básicos del aparato distributivo, incluyendo el estudio de la naturaleza de la distribución
comercial, los servicios prestados, la demanda de servicios (gasto comercializable, necesidades de
compra, la función del consumo, la gama de consumidores, etc.). La parte segunda analiza la oferta de
servicios comerciales e incluye, asimismo, el estudio de la evolución de las formas comerciales y su
tipología en diversos tipos de establecimientos, así como las formas comerciales sin establecimiento
(venta directa, automática, ambulante, entre otras). La tercera parte concierne a la organización del
sistema de distribución comercial. En ésta se estudian los canales comerciales, la organización espacial y
la distribución física y sus aspectos logísticos. Su parte cuarta está dedicada al estudio de la competencia
y la política de comercio interior. Se analizan los sistemas de competencia en precios, calidades,
servicios, tecnología, etc.; la evolución histórica y la situación actual de la distribución comercial en
España así como el marco competitivo de la Unión Europea. Finalmente, se consideran los principales
objetivos e instrumentos de la política sectorial y las medidas desarrolladas en España y en otros países
europeos.
176
CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES, La financiación de los partidos
políticos (debate celebrado en dicho Centro de Estudios), 1994, 118 pp.
Biblioteca Central: F. 3296.
La Obra convoca a académicos, políticos y profesionales heterogéneos para debatir la cuestión de la

financiación de los partidos políticos. Entre ellos, se encuentran docentes del área del Derecho
Constitucional y de las Ciencias Políticas, como así también políticos -en representación de los cinco
principales partidos-, y consejeros del Tribunal de Cuentas. Las ponencias abordan el tema de la
necesidad de reformar el sistema español de financiación de los partidos políticos.
CHAPUS, René (Profesor - Universidad Panthéon Assas), Droit administratif général, Ed.
Montchrestien, París, 1997, t.1, 1283 pp., t. 2, 749 pp.
Obra general sobre derecho administrativo. Tomo 1: Primera parte: Las fuentes del derecho
administrativo. Segunda parte: La organización administrativa. Tercera parte: La actividad
administrativa. Cuarta parte: La justicia administrativa. Quinta parte: El régimen de los actos
administrativos. Sexta parte: La responsabilidad del poder público. Tomo 2: Primera parte: La función
pública. Segunda parte: El dominio de las personas públicas. Tercera parte: Las obras públicas. Cuarta
parte: La expropiación por causa de utilidad pública.
CHORNET, Consuelo Ramón (Profesor titular de Derecho Internacional Público -

Universidad de Valencia) )Violencia necesaria?, Ed. Trotta, Madrid, 1995, 117 pp.
Biblioteca Central: G. 1229.
La Obra ofrece algunos elementos de juicio para abordar una de las cuestiones que definen los retos a
los que se enfrenta el orden internacional surgido a raíz de los acontecimientos desencadenados a partir
de 1989. La Autora, partiendo del principio de no intervención en Derecho Internacional, efectúa un
análisis de los conceptos Aasistencia humanitaria@, Aintervención humanitaria@ y Adeber de injerencia@. La
monografía termina analizando la situación actual a raíz de conflictos, como el del Kurdistán, el de la
ex-Yugoslavia, la experiencia de Somalia, el caso ruandés y el futuro de la intervención humanitaria.
CLAVERO, Bartolomé (Catedrático de Historia del Derecho y de las Instituciones -

Universidad de Sevilla), Happy Constitution, Ed. Trotta, Madrid, 1997, 277 pp.
La Obra se dispone en cuatro capítulos. El primero de ellos APrincipio constitucional: el individuo en

estado@, trata temas como Ala persona entre actuación y actor individual@, Ael individuo constitucional y
sus estados personales@ y Ael constitucionalismo, codificación y suerte del individuo@. El capítulo
segundo ACrédito del jurado y credenciales del constitucionalismo@, pondera el alcance de la institución
del jurado, analizando su trayectoria en diversos sistemas jurídicos (EE.UU., Francia, Italia, Portugal y
México). El tercero, AImperio de la ley y rule of law: tópica y léxico constitucionales@, muestra, tomando
distintas expresiones extranjeras, cómo se fue modelando el vocabulario jurídico. Por último, en el
cuarto capítulo, atañe al AMulticulturalismo y monoconstitucionalismo de lengua castellana en América@.
COMISION EUROPEA PARA LA DEMOCRACIA POR EL DERECHO, COMISIÓN
DE VENECIA, Etat de droit et transition vers une économie de marché, Ed. Consejo de
177
Actas del Seminario UniDem (Sofía, 14 al 16 de octubre de 1993), relativas a: ALa base constitucional
del sistema económico durante el período de transición de la economía planificada a una de mercado@;
ALos problemas jurídicos de la restitución de bienes@; ALos aspectos jurídicos de la privatización@; ALas
bases constitucionales y los principios generales de la legislación fiscal@.

DE VENECIA, La protection des droits fondamentaux par la Cour constitutionnelle, Ed.
Consejo de Europa, Estrasburgo, 1996, 324 pp.
Actas del Seminario UniDem (Brioni, Croacia, 23 al 25 de septiembre de 1995), relativas a: ALos
derechos invocables en los recursos constitucionales@; ALos procedimientos de protección de los
derechos fundamentales, diferentes del recurso constitucional@; ALas condiciones de procedencia de los
recursos constitucionales y los mecanismos tendientes a evitar una carga excesiva de la Corte@;
ARecursos y efectos de las decisiones dictadas en los procesos de recursos constitucionales@. Asimismo,
contiene determinadas contribuciones relativas a la protección de los derechos fundamentales en la
práctica de las Cortes de Eslovenia, Canadá y Rusia.

DE VENECIA, La transition vers un nouveau type d'economie et ses reflets constitutionnels,
Ed. Consejo de Europa, Estrasburgo, 1996, 85 pp.
Actas del Seminario UniDem (Moscú, 18 y 19 de febrero de 1993). Las materias tratadas son: Alas bases
constitucionales de la organización económica@; Aaspectos sociales de la propiedad@; Ala libertad de la
actividad económica@ y Ael rol de la Corte Constitucional en el campo económico@.

DE VENECIA, Le rôle de la cour constitutionnelle dans la consolidation de l'Etat de droit,
Actas del Seminario UniDem (Bucarest, 8 al 10 de junio de 1994), sobre: AEl rol y las competencias de
la Corte Constitucional@; AOrganización, funcionamiento y práctica de la Corte Constitucional@; ALos
actos de la Corte Constitucional y sus consecuencias@; ALas relaciones entre la Corte Constitucional y
los tribunales ordinarios y otras autoridades públicas@.

DE VENECIA, Les rapports entre le droit international et le droit interne, Ed. Consejo de
178
Actas del Seminario UniDem (Varsovia, 19 al 21 de mayo de 1993), relativas a: ALa ejecución de los
acuerdos internacionales en materia de derechos del hombre en el sistema jurídico nacional@ y en
Polonia.
CONSEJO DE EUROPA, Bureau de la Terminologie, Lexique Anglais - Francais

(principalement juridique), Ed. Consejo de Europa, Estrasburgo, 1997, 463 pp.
CONSEJO DE EUROPA, Bureau de la Terminologie, Securité sociale et questions connexes.

Glossaire anglais-francais, Ed. Consejo de Europa, Estrasburgo, 1996, 1055 pp.
Se trata de un glosario sobre el vocabulario utilizado en el campo de la seguridad social (empleo,

educación, medicina, derecho, gestión, cuestiones fiscales, etc.); el material ofrece, para su consulta,
unas 15.000 entradas diversas.
CONSEJO DE EUROPA, Ethique et génétique humaine, Ed. Consejo de Europa,

Estrasburgo, 1994, 332 pp.
Actas del 2° Simposio del Consejo de Europa sobre bioética (Estrasburgo, 30 de noviembre al 2 de
diciembre de 1993); las principales materias son: AGenética a nivel de la población@; )Consenso sobre
una ética de la genética humana?; AEl genoma humano es patentable?@: ACuestiones de confidencialidad
en genética médica@; Cuestiones de derechos humanos en la investigación en genética médica@; ALa
búsqueda de un equilibrio entre el derecho de las personas a tomar decisiones autónomas y las
necesidades de reglamentación de la sociedad@.
CONSEJO DE EUROPA, L'administration et les personnes privées, Ed. Consejo de Europa,

La Obra presenta los principios de derecho administrativo positivo y de procedimiento administrativo

considerados esenciales para la protección de los particulares en sus relaciones con las autoridades
administrativas. Constituye un resumen que ilustra sobre décadas de trabajos efectuados, en dicha área,
por el Consejo de Europa. Está destinada a legisladores, jueces, mediadores, administradores, abogados
y profanos, no sólo de Europa occidental, sino también de la central y oriental, en las que los sistemas
constitucionales, judiciales y administrativos se encuentren en curso de refundación, a menudo dentro
del espíritu y principios instituidos por dicho Consejo.
CONSEJO DE EUROPA, La formation des juges et des magistrats du parquet en Europe,

179
Actas de la Reunión multilateral (Lisboa, 27 al 28 de abril de 1995) relativas a: ACondiciones de ingreso

a las profesiones de juez y de magistrado del ministerio público (parquet): criterios de selección y
modos de reclutamiento. Examen comparativo@; AFormación inicial: contenido y métodos, duración de
las diferentes fases@; y AFormación continua: contenido, métodos y evaluación de los resultados@.
CONSEJO DE EUROPA, Les droits de l'enfant. Une perspective européenne, Ed. Consejo de
La Obra refleja la extraordinaria riqueza de los instrumentos jurídicos relativos a los niños elaborados
por el Consejo de Europa y se encuentra destinada al público interesado en los problemas del niño,
particularmente a quienes deben tomar decisiones políticas.
CONSEJO DE EUROPA, Terminology Office, Population, Ed. Consejo de Europa,

Se trata de un glosario que compila la terminología demográfica, no sólo en el sentido estricto de este
último término, pues comprende aspectos de la estadística, migraciones y nuevas técnicas médicas, entre
otros.
COT, Jean Pierre y PELLET, Alain (Directores), La Charte des Nations Unies, Ed.
Económica, París, 1991, 1571 pp.
La Obra, que reúne la colaboración de 82 autores -de cultura jurídica Alatina@- y un prefacio de Javier
Pérez de Cuéllar, contiene un comentario, artículo por artículo, de la Carta de las Naciones Unidas, con
referencias a numerosas convenciones y resoluciones de dicha institución internacional, así como a
jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas y el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas.
DEHOUSSE, Renaud, La Cour de justice des Communautés européennes, Ed. Montchrestien,

París, 1994, 159 pp.
El Autor considera el lugar del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el sistema
institucional europeo (composición, funcionamiento y atribuciones), la constitucionalización del orden
jurídico comunitario (efecto directo y primacía del derecho comunitario y la protección de los derechos
humanos) y el rol del Tribunal en la dinámica de la integración.
DENIZEAU, Charlotte, Existe-t-il un bloc de constitutionnalité?, Ed. LGDJ, París, 1997, 152
pp.
180
La Obra se introduce, mediante diversos interrogantes, en el contenido y sentido de una expresión que
ha obtenido una aceptación generalizada, Abloque de constitucionalidad@: )@De dónde proviene la
expresión bloque de constitucionalidad?@; )Qué contendría el bloque de constitucionalidad?@; y A)Cuál
es el futuro del bloque?@.
DESTEXHE, Alain y FORET, Michel (Directores), De Nuremberg a La Haye et Arusha, Ed.

Bruylant, Bruselas, 1997, 143 pp.
Actas del coloquio organizado con motivo del 50 aniversario del Proceso de Nuremberg, por el PRL
FDF del Senado francés, relativo al tema de la justicia internacional: ADe Nuremberg a La Haya y
Arusha@; AVerdad, justicia y reconciliación@; ALas víctimas ante la justicia@; y ACompetencia universal y
Tribunales penales internacionales@.
DIPLA, Haritini (Profesor agregado - Universidad de Atenas), La responsabilité de l=etat pour

violation des droits de l=homme, Ed. A. Pedone, París, 1994, 116 pp.
A partir de la distinción central y clásica entre hechos del Estado y hechos de los particulares, distinción
seguida y clarificada por la Comisión de derecho internacional de las Naciones Unidas, la Obra se
articula en redor de tres temáticas relativas a la responsabilidad del Estado por violación de sus
compromisos internacionales en materia de derechos humanos: el hecho del Estado (I), los actos de los
particulares (II), y la imputación a un Estado de los actos provenientes de otros Estados o de
organizaciones internacionales (III).
DORNBUSCH, Rudiger y EDWARDS, Sebastián (Compiladores), Macroeconomía del

Populismo en la América Latina, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1992, 458 pp.
Biblioteca Central: I. 727.
Los ensayos reunidos en la Obra son el producto final de un proyecto de investigación organizado por la
Oficina Nacional de Investigación Económica de Chicago. Se estudian temas relacionados con la
Amacroeconomía del populismo@, la economía política del Apopulismo latinoamericano@, el populismo, el
despilfarro, la redistribución, y la experiencia de algunos países como Argentina, Brasil, Chile, México,
Perú, Nicaragua y Colombia.
DUPEYROUX, Jean-Jacques (Profesor - Universidad de Derecho, Economía y Ciencias

Sociales de París) y PRETOT, Xavier (Profesor - Universidad de París II), Sécurité sociale,
Ed. Sirey, París, 1997, 212 pp.
La Obra tiene como finalidad Arecordar el objeto de la seguridad social y sus principios fundadores, los
propósitos que le son impartidos, precisando su organización, sus prestaciones y el financiamiento,
subrayando la incidencia de las reformas en curso en Francia, y evocando la profunda originalidad desde
el punto de vista jurídico@. Sus partes son: AIntroducción a los grandes problemas de la seguridad
social@; ALa seguridad social propiamente dicha: los regímenes legales@ (que incluye la reparación y
181
prevención de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, las prestaciones de
enfermedad, maternidad, invalidez, vejez, viudez; las asignaciones familiares etc.; así como la
organización administrativa de los regímenes); ALos esfuerzos complementarios@ (v.gr. la ayuda social,
la prestación por paro, etc.).
FAVOREU, Louis (Presidente Honorario - Universidad d=Aix-Marseille) y PHILIP, Loïc

(Profesor - Universidad d=Aix-Marseille), Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Ed.
Dalloz, París, 1995, 961 pp.
Se trata de una selección y comentario de 50 decisiones del Consejo Constitucional francés, sobre una
variada problemática propia de la competencia de dicho órgano: libertad de asociación, interrupción
voluntaria del embarazo, el AParlamento@ europeo, requisa de vehículos, libertad de enseñanza,
seguridad y libertad, nacionalización, empresas de prensa, privatizaciones, bioética, actos
administrativos, contencioso electoral, etc.
FERNANDEZ ENTRALGO, Jesús, Valoración y resarcimiento del daño corporal, Ed.

Marcial Pons, Madrid, 1997, 333 pp.
La Obra se centra en la reforma del sistema resarcitorio de los daños corporales derivados de la
conducción de vehículos a motor, en la ley española 30/1995, que estableció un sistema vinculante de
valoración y resarcimiento de los aludidos daños y perjuicios.
GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen (Catedrática de Derecho Civil -

Universidad Autónoma de Barcelona), Las tarjetas de crédito, Ed. Marcial Pons, Madrid,
1997, 193 pp.
La Autora desarrolla los siguientes temas: las tarjetas como medio de pago; la caracterización de las
tarjetas; la tarjeta de crédito; la tarjeta de débito; los establecimientos adheridos al sistema de pago; el
pago mediante tarjeta de crédito o débito; la tarjeta de compra; y la conflictividad de las tarjetas.
GIRERD, Pascal, Aspects juridiques du traité communauté européenne, Ed. L=Harmattan,

París, 1996, 379 pp.
La Obra se centra en la presentación del Tratado AComunidad Europea@ y se divide en dos partes: Parte
primera. Derecho institucional: la autoridad comunitaria de direccción y decisión, el sistema judicial y la
especificidad del orden jurídico comunitario. Parte segunda. Derecho material: la libertad de
circulación, la reglamentación de la competencia, las políticas (la transferencia de competencias
nacionales, etc.).
182
GONZALEZ ENCINAR, J. Juan, La televisión pública en la Unión Europea, Ed. McGraw-
Hill, Madrid, 1996, 250 pp.
Biblioteca Central: A. 1563.
La Obra se inicia con el estudio del Derecho Comunitario y la televisión. A partir de allí, se trata la
política audiovisual de la Comunidad Europea, el Convenio del Consejo de Europa sobre ATelevisión
Transfronteriza@ y el artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Contiene, asimismo,
un análisis comparativo de la televisión pública en diversos países (Reino Unido, Alemania, Austria,
Francia, Italia y España).
GREWE, Constance (Profesor - Universidad de Caen) y RUIZ FABRI, Hélène (Profesora -

Universidad de París-Nord), Droit Constitutionnels européns, Ed. PUF, París, 1995, 661 pp.
La Obra resulta un estudio comparatista del derecho constitucional y la teoría del derecho en el marco
de Europa occidental: Primera parte. La Constitución del Estado: La Constitución de un Estado limitado
(limitaciones provenientes del derecho interno: el Estado de derecho constitucional; limitaciones
provenientes del derecho internacional: )la aparición de una constitución europea?); La Constitución de
un Estado acabado: derechos fundamentales y democracia (el Estado y el individuo: los derechos
fundamentales; el Estado y la sociedad política: la democracia); La Constitución de un Estado en
situación: el marco territorial (las grandes opciones: unidad o división territorial; la fluctuación de las
clasificaciones). Segunda parte. Las Instituciones del Estado: La división del poder (el principio de
separación de poderes y su recepción en Europa); La democratización del poder (el triunfo de la
legitimidad democrática; las implicancias institucionales); La racionalización del poder (la
racionalización del control; la racionalización de la acción).
HAMPSHER-MONK, Iain, Historia del pensamiento político moderno, Ed. Ariel Ciencia
Política, Barcelona, 1996, 682 pp.
La Obra intenta reflejar el estado actual del trabajo especializado sobre diversos pensadores. El apartado
dedicado a Thomas Hobbes analiza la naturaleza de la realidad y los métodos de la ciencia, la condición
natural de la humanidad y el debate acerca de la naturaleza de la obligación; de John Locke estudia
temas referentes a los derechos individuales y el derecho político, las limitaciones de poderes y el
derecho de resistencia; de David Hume los supuestos metodológicos y los límites del entendimiento y la
historia de la moralidad; de Jean-Jacques Rousseau el discurso sobre las artes y las ciencias, los orígenes
de la desigualdad, las posibilidades para la libertad y el contrato social; de Edmund Burke las
reflexiones de la revolución francesa; de Jeremy Bentham los denominados método crítico y premisa
básica y el alegato utilitarista en favor del gobierno democrático; de John Stuart Mill el utilitarismo y las
influencias intelectuales que lo contradicen; de G. W. F. Hegel la ilustración alemana y las primeras
influencias, el derecho abstracto, la moralidad, la cultura ética, el Estado y las historia del mundo como
la historia de la libertad; de Karl Marx el capitalismo, la teoría social, la táctica revolucionaria y el
Estado y el capital.
HANDOLL, John, Free movement of persons in the EU, Ed. Willey, Inglaterra, 1995, 726 pp.
183
El Tratado de Maastricht de la Unión Europea introdujo el concepto de ciudadano europeo con derecho
a moverse y residir líbremente dentro del territorio de los Estados miembros, debilitando las bases
tradicionales del derecho al libre movimiento dispensado a las personas con fundamento en
determinados nexos relativos a la integración económica. La Obra aborda la libertad de movimiento de
las personas a la luz de los tratados de la Comunidad Europea y del Tratado de Maastricht, y examina
diversas normas en el contexto de la estructura constitucional de la Unión Europea, el mercado interno y
la ciudadanía europea. También es estudiada la posición de los nacionales de los países terceros:
libertad de movimiento bajo los acuerdos internacionales, las reglas de inmigración de la Unión
Europea, visas, asilo, etc.
HEINZE, Eric, Sexual Orientation: A Human Right, Ed. Martinus Nijhoff Publishers, Boston,
416 pp.
El Autor examina la orientación sexual desde el punto de vista de las normas internacionales sobre
derechos humanos. Analiza el derecho de no discriminación, sobre la base de la orientación sexual,
vinculándolo con la privacidad, la igualdad, la libertad de expresión y asociación, los derechos
laborales, etc.; al tiempo que plantea cuestiones atinentes al relativismo cultural, la religión, la ciencia
social y la teoría jurídica.
HENNAU-HUBLET, Christiane y KNOPPERS, Bartha María (Directoras), L=analyse

génétique à des fins de preuve et les droits de l=homme, Ed. Bruylant, Bruselas, 1997, 509 pp.
La Obra es el resultado de un acuerdo de cooperación entre la Comunidad francesa de Bélgica y el

Ministerio de Asuntos internacionales de Quebec. Se compone de numerosas contribuciones realizadas
por especialistas de diversas disciplinas, agrupadas en tres partes: Aspectos científicos y médicos (datos
científicos, métodos de evaluación y visión de conjunto del empleo del perfil genético; dos aspectos de
la identificación genética en medicina legal: la posición del genetista en este nuevo medio y la
evaluación de la escasez de los perfiles genéticos; impronta genética e investigación de la paternidad);
Desafíos éticos (la identificación genética: desafío ético y político; la identificación genética: reflexiones
morales); Aspectos jurídicos: derecho penal y derecho de la filiación (la identificación por el análisis
genético en el sistema de prueba penal belga y canadiense; la problemática de la prueba del ADN en
derecho penal; la prueba por las improntas genéticas en el derecho de la filiación de Bélgica y Quebec,
etc.).
HIGUERA GUIMERA, J. Felipe, Curso de Derecho Penal Militar Español, Ed. Bosch,
Barcelona, 1990, 596 pp.
Biblioteca Central: K. 46.
La Obra se ordena en tres partes: I. AIntroducción al Derecho Penal Militar español@, donde se analiza,
entre otros temas, la misión y posición institucional de las fuerzas armadas, en relación a la Constitución
española de 1978; los principios de la especialidad y la complementariedad de dicho derecho; su
diferenciación con el Derecho Penal común y el Derecho Disciplinario Militar; su jurisdicción en el
Derecho Comparado; sus fuentes, etc.; II. ATeoría jurídica del delito militar@, en la que se abordan el
concepto de delito militar, tipicidad, antijuricidad, autoría, participación, culpabilidad, punibilidad y
concurso de delitos en el Código Penal Militar español; y III. ALas consecuencias jurídicas del delito
184
militar@, que comprende el sistema de penas, su medición, la suspensión de la condena y la
rehabilitación en el Derecho Penal Militar, y el derecho penitenciario militar, la extinción de la
responsabilidad penal y la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.
INSTITUTO URUGUAYO DE DERECHO PROCESAL, FACULTAD DE DERECHO,

UNIVERSIDAD DE LA REPUBLICA, Curso de Derecho Procesal Internacional y
Comunitario del Mercosur, Ed. Fundación Cultura Universitaria, Montevideo, 1997, 328 pp.
La Obra recoge las exposiciones realizadas en el Primer Seminario de Derecho Procesal Internacional y
Comunitario del Mercosur (Montevideo, 1995-1996). En este sentido, contiene diversos estudios
doctrinarios referentes a los siguientes temas: expansión y cambio en el derecho, incidencia de la
integración en el derecho constitucional y en el procesal-comunitario, jurisdicción internacional,
solución de controversias en el Mercosur, asistencia judicial internacional (en materia cautelar, penal,
obligaciones alimentarias), restitución internacional de menores, cooperación jurídica internacional,
eficacia de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, Corte y Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y justicia transnacional.
LAMO RUBIO, J. (Secretario Judicial), El Código Penal de 1995 y su ejecución, Ed. Bosch,
Biblioteca Central: J. 2861.
La Obra realiza un estudio del Código Penal desde la perspectiva de la ejecución penal, con una
sistemática que gira, fundamentalmente en torno de las siguientes ideas: a) la consideración del eventual
contenido de los títulos de ejecución penal (penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias,
responsabilidad civil y costas), con especial énfasis en el análisis de las múltiples novedades que, en
relación con las consecuencias jurídicas de los ilícitos penales, se introducen en el nuevo texto penal; b)
la vida y dinámica de las ejecutorias penales, en su práctica cotidiana ante los órganos judiciales; y c) la
aportación y comentario de una variada selección de resoluciones que permiten un contacto más directo
con la realidad jurídica.
LE TOUENEAU, Phillippe (Profesor - Facultad de Derecho de Toulouse), La responsabilité

des vendeurs et fabricants, Ed. Dalloz, París, 1997, 96 pp.
La responsabilidad de los vendedores y fabricantes es estudiada a través de las obligaciones Agenerales@

(que no son propias de la compraventa pero derivan del derecho común de los contratos, tanto respecto
de los fabricantes como de lo vendedores, hacia el comprador o los terceros) y las Aespeciales@ (que son
específicas de la compraventa: entrega conforme, obligaciones de garantía -evicción, vicios ocultos).
LEON PASTOR, Ricardo (Profesor del Programa de Formación de Aspirantes de la

Academia de la Magistratura. Secretario General del Consejo de Coordinación Judicial) y
RUBIO CORREA, Marcial (Vicerrector Administrativo - Pontificia Universidad Católica del
Perú), El Código Civil de 1984, Ed. Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, 588 pp.
185
La Obra contiene un índice del Código Civil peruano, que cuenta con aproximadamente doce mil
entradas, esto es, un promedio de seis entradas por cada artículo.
LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo (Profesor de Derecho Penal; Vocal - Consejo

General del Poder Judicial), Autoría y Participación, Ed. Akal/Iure, Madrid, 1996, 198 pp.
Biblioteca Central: E. 1956.
La Obra aborda la problemática de la autoría y la participación como zonas complejas dentro de la

teoría del delito. Dentro de las facetas analizadas, el Autor expone la discusión científica que, a su
juicio, es posible aceptar en el nuevo Código Penal de 1995 y las soluciones que proporciona la
jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tal fin, por un lado, analiza el instituto de la autoría en sus
diversos supuestos (directa o mediata), la coautoría, la autoría en delitos cometidos por medios o
soportes de difusión mecánicos y, por otro lado, la participación, el fundamento de la punición del
partícipe, la accesoriedad, la inducción, la complicidad y los delitos de infracción al deber.
LOPEZ VILLEGAS, Eduardo, El Café, Derecho Especial, Ed. Diké, Medellín, 1998, 454
pp.
El Autor, Asesor de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, efectúa una compilación de las
normas jurídicas que regulan las instituciones y las actividades económicas en torno del café
(parafiscalidad, regulación cambiaria, transporte y aduana, la llamada trilla, toscación y almacenamiento
y lo referente a la propiedad intelectual relativa al comercio).
MANFRONI, Carlos A. (Presidente - Fundación Etica Pública), La Convención

Interamericana contra la corrupción, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, 245 pp.
La Obra aborda los aspectos jurídicos e institucionales más importantes sobre la lucha contra la
corrupción en el ámbito interamericano. En este sentido, su objeto central es la Convención
Interamericana Contra la Corrupción, adoptada en el marco de la Conferencia Especializada sobre el
Proyecto de Convención Interamericana Contra la Corrupción realizada en la Ciudad de Caracas (29 de
marzo de 1996). Entre otros temas, se estudian las medidas preventivas, el ámbito de aplicación, la
jurisdicción, los actos de corrupción, la legislación interna, el soborno transnacional, el enriquecimiento
ilícito, la extradición, la asistencia y cooperación y el secreto bancario.
MEJIA QUINTANA, Oscar (Profesor de Filosofía del Derecho - Universidad de Harvard),

Justicia y democracia consensual, Ed. Unidas, Bogotá, 1997, 182 pp.
Biblioteca Central: P. 966.
El Autor reconstruye el proceso conceptual de la discusión moral contemporánea alrededor de las

relaciones con la política y el derecho propuestas en la obra de John Rawls. Con tal objeto, organiza la
186
Obra partiendo del análisis de la teoría del contrato social y neocontractualismo, pasando por el estudio
de la reconstrucción contractual-consensual de la libertad, el origen, crítica y sentido de la discusión
comunitarista, la pragmatización del proyecto liberal y el modelo de democracia constitucional;
finalizando con un examen de la justicia como pedagogía ciudadana y la democracia consensual.
MERILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas, Informática y protección de datos personales, Ed.

Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, 165 pp.
El Autor efectúa un estudio sobre la Ley Orgánica 5/1992 (referente a la regulación del tratamiento
automatizado de datos de carácter personal). En este sentido, estructura la Obra en diez capítulos:
introducción (I), determinación del bien jurídico protegido (II), el rango normativo de la LORTAD (Ley
Orgánica de Regulación de Tratamiento Automatizado de Datos) y su ámbito de aplicación (III y V), el
principio inspirador de la regulación (IV), el derecho a la autodeterminación informativa, los elementos
subjetivos y su contenido (VI), el régimen de los ficheros tanto públicos como privados (VII), la
estructura, funciones y potestades de la Agencia de Protección de Datos y su vinculación con las
comunidades autónomas (VIII y IX) y, por último, el derecho transitorio (X).
MOLINA DEL POZO, Carlos Francisco (Catedrático Europeo Jean Monnet de Derecho
Comunitario; Director del Centro de Estudios Europeos - Universidad de Alcalá de Henares),
Manual de Derecho de la Comunidad Europea, Ed. Trivium, Madrid, 1997, 953 pp.
Se trata de la tercera edición y puesta al día del Manual: I. Génesis e historia de las Comunidades
Europeas; II. Naturaleza jurídica y competencias de la Comunidad Europea (CE); III. La ciudadanía
europea; IV. El sistema institucional de la CE; V. Manifestaciones externas de la actuación de la CE; VI.
El ordenamiento jurídico de la CE; VII La unión económica y monetaria; VIII. Las libertades
comunitarias; IX. Las políticas sectoriales; X. La política exterior y de seguridad común; XI. La
cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos del interior; y XII. La aplicación del derecho
comunitario en España.
MONTES, Pedro, El desorden neoliberal, Ed. Trotta, Madrid, 1996, 206 pp.
Biblioteca Central: I. 739.
La Obra tiene como objetivo ofrecer una versión crítica del neoliberalismo y poner de relieve su
incapacidad para dar respuesta a los problemas de los países y la economía internacional. A tal fin, se ha
dividido en tres partes: AEl neoliberalismo en escena@, AEl neoliberalismo en acción@, y ALas
consecuencias del neoliberalismo@.
NICOLIELLO, Nelson y VAZQUEZ PRADERI, Luis A., Crónicas de la justicia en el

Uruguay, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1997, 207 pp.
En vísperas del nonagésimo aniversario de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay, la Obra se
propone divulgar la actividad judicial en dicho país, a través de los Libros de Acuerdos de la Corte, que
187
retratan la vida judicial desde la época colonial hasta nuestros días.
PACTET, Pierre (Profesor - Universidad de París-Sud), Institutions politiques. Droit

constitutionnel, Ed. Armand Colin, París, 1996, 576 pp.
El Autor estudia, sucesivamente, los datos de base de los regímenes políticos, los grandes regímenes
extranjeros, la historia constitucional francesa y los desarrollos de la Va. República: Primera parte.
Teoría y práctica de los regímenes políticos (los datos esenciales de los regímenes contemporáneos; el
funcionamiento de los regímenes extranjeros contemporáneos). Segunda parte. Teoría y práctica de los
regímenes franceses (las instituciones francesas de 1789 a 1958; las instituciones de la Va. República).
PANCRACIO, Jean-Paul, Droit international des espaces, Ed. A. Colin, París, 1997, 281 pp.
La Obra estudia el Derecho Internacional Público que rige los espacios terrestres de los Estados, los ríos
internacionales, la Antártida, los espacios aéreos y extra atmosféricos, los estrechos y canales
internacionales, los espacios marítimos, sea considerados como campos de determinación y protección
de los Estados, sea como campos de comunicaciones entre éstos y como dominios de explotación de los
recursos naturales. Una de sus partes, está dedicada al Arégimen de la cuenca amazónica y a la presa
internacional de Itaipú en la cuenca del Río de la Plata@.
PARERAS, Luis G., Internet y Derecho, Ed. Masson, Barcelona, 1997, 388 pp.
AGuía de referencia para el aprovechamiento máximo de los recursos de derecho en Internet@. Posee,
además de una introducción para entender el funcionamiento de la red, conocimientos de correo
electrónico, telefonía y videoconferencia, sistemas de trabajo en grupo, newsgroups, transferencia de
archivos, sistemas de búsqueda y páginas amarillas. Por otra parte, contiene direcciones de asociaciones,
organizaciones, universidades, centros docentes, revistas jurídicas, noticias en derecho, entre otras.
PASTOR RIDRUEJO, José A. (Catedrático de Derecho Internacional - Universidad

Complutense de Madrid), Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones
Internacionales, Ed. Tecnos, Madrid, 1996, 861 pp.
En sus siete capítulos la Obra, entre otros temas, el concepto de Derecho Internacional Público y su
necesidad de una triple aproximación (técnico-jurídica, metafísica e histórico-sociológica); sus fuentes;
su relación con los derechos internos y la aplicación tanto del derecho internacional por los órganos
internos, como así también la aplicación del derecho interno por los órganos internacionales; el
individuo en el Derecho Internacional (subjetividad activa y pasiva del individuo, protección
internacional de los derechos humanos, régimen de extranjería, derecho de asilo, protección de
refugiados y protección diplomática de los particulares); los pueblos ante el Derecho Internacional y el
principio de libre determinación; el Estado como sujeto de Derecho Internacional, su competencia, los
órganos encargados de las relaciones internacionales, el hecho ilícito internacional del Estado, sus
sanciones, la solución pacífica de controversias internacionales y la guerra; las organizaciones
188
internacionales y la cooperación internacional institucionalizada (organizaciones internacionales en el
ámbito universal y no universal o de participación limitada).
PECES BARBA, Gregorio, Introducción a la Filosofía del Derecho, Ed. Debate, Madrid,
1994, 370 pp.
Biblioteca Central: P. 965.
La Obra se organiza en dos partes: I. ASobre el derecho@ (primera aproximación a la realidad del
derecho; derecho y poder; derecho y realidad social; el ordenamiento jurídico y el concepto del derecho;
y el derecho y las restantes formas de normatividad social: especial referencia a la moral). II. ASobre la
Filosofía del Derecho@ (la situación de la ciencia jurídica en la actualidad, concepto y ramas; la
necesidad y la justificación de la Filosofía del Derecho: crítica de la dogmática jurídica; los modelos del
pensamiento en la cultura jurídica: Iusnaturalismo e Historicismo; los temas de la Filosofía del Derecho;
la teoría del derecho; la teoría de la ciencia jurídica; y la teoría de la justicia: el derecho natural y los
derechos fundamentales).
PEDRON, Pierre (Subdirector - Servicio desconcentrado de la Administración penitenciaria),

La prison et les droits de l=homme, Ed. LGDJ, París, 1995, 131 pp.
La Obra está orientada al desarrollo de la fórmula expresada por la Corte Europea de Derechos
Humanos: Ala justicia no debe detenerse en la puerta de las prisiones@. Sus capítulos abarcan: las
corrientes de pensamiento fundadoras de la política penitenciaria; las exigencias europeas protectoras de
los Derechos del Hombre detenido; la prisión, institución social; purgar una pena; derechos del hombre
y seguridad pública; el dispositivo social de ayuda a la reinserción; y la individualización de la ejecución
de la pena.
PEREZ CASTAÑO, Domingo, Régimen jurídico del Derecho de Reunión y Manifestación,

Ed. Ministerio del Interior, Madrid, 1997, 349 pp.
El Autor desarrolla los conceptos previos del Derecho de Reunión y Manifestación, su evolución
histórica, los límites y garantías de su ejercicio, la protección administrativa y la evolución práctica de
dicho derecho en España. Asimismo, un capítulo está dedicado a la legislación comparada sobre el tema
(Francia, Bélgica, Italia, Alemania, Reino Unido, Portugal, Suecia, Estados Unidos de norteamérica,
Australia y México).
PRADEL, Jean (Profesor - Universidad de Poitiers) y VARINARD, André (Profesor -

Facultad de Derecho, Universidad Jean-Moulin), Les grands arrêts du droit criminel, Ed.
Los Autores han seleccionado y comentado numerosas decisiones provenientes de diversos órganos
franceses: Sala Criminal de la Corte de Casación, Consejo Constitucional y Consejo de Estado,
clasificados según las materias que consideran: Primera parte, AFuentes del Derecho Penal@ (principio de
189
legalidad, tratados internacionales, contravenciones, Convención Europea de Derechos Humanos, actos
administrativos -desviación de poder, legalidad, incompetencia, etc.-, aplicación de la ley penal en el
espacio y el tiempo, ley penal más benigna, interpretación, extradición, etc.); Segunda parte, ALa
infracción@, Título 1, ACondiciones de existencia de la infracción@ (calificación, legítima defensa, estado
de necesidad, omisiones, infracciones instantáneas y continuas, tentativa, etc.), Título 2, AAutores de la
infracción@ (complicidad, hechos de terceros, personas morales, faltas contravencionales y penales,
minoridad, error de hecho y de derecho, etc.).
PREMONT, Daniel; STENERSEN, Cristian y OSEREDCZUK, Isabelle (coordinadores),

Droits intangibles et etats d=exception. Non-derogable rights and states of emergency, Ed.
Bruylant, Bruselas, 1996, 644 pp.
En numerosos países, para enfrentar situaciones de excepción, los gobiernos recurren al estado de
excepción y suspenden la aplicación de las leyes que protegen las libertades. Las Naciones Unidas
solicitaron al Relator especial de derechos humanos y estados de excepción -Leandro Despouy- el
estudio de la incidencia de las situaciones de excepción sobre los derechos humanos -en especial los
derechos insusceptibles de derogación-, y la identificación de los derechos y procedimientos intangibles
según el desarrollo actual y la evolución posible en el plano interno e internacional de las normas y la
jurisprudencia. La Obra contiene numerosos artículos de diferentes autores, presentados en versión
francesa e inglesa, sobre: temas de alcance universal y derechos intangibles; instrumentos
internacionales que prevén el derecho de derogación; instrumentos internacionales que no prevén el
derecho de derogación; algunas nuevas ideas respecto de los derechos colectivos. En los anexos pueden
consultarse diversas resoluciones de la Sub Comisión de lucha contra las medidas discriminatorias y la
protección de las minorías de la Naciones Unidas, entre otros documentos.
ROMI, Raphaël (Profesor adjunto de Derecho Público - Universidad de Nantes), Droit et

administration de l=environnement, Ed. Montchrestien, París, 1997, 517 pp.
La Obra presenta las fuentes y los principios del derecho del medio ambiente, la administración del
medio ambiente, las reglas jurídicas de la preservación y gestión, los medios jurídicos de protección de
los ecosistemas sensibles, las relaciones entre la agricultura y el medio ambiente, el derecho de las
instalaciones clasificadas, los problemas jurídicos de la lucha contra la polución del aire, del agua y de
los suelos, el régimen jurídico de los desechos y del ruido, y las reglas de protección del paisaje.
RUDLOFF, Séverine, Droit et libertés de l=avocat dans la Convention Européenne des droits
de l=homme, Ed. Bruylant, Bruselas, 1995, 191 pp.
Después de un estudio preliminar (ALa obligación de asegurar de oficio la defensa de un acusado no es

contraria a los derechos garantizados por la Convención Europea@), el Autor desarrolla los siguientes
temas: Primera parte. Derechos materiales del abogado: La protección de la vida privada del abogado
(protección de la correspondencia y de la oficina -registros y allanamientos); Las libertades intelectuales
190
del abogado (libertad de expresión individual y colectiva). Segunda parte. Los derechos procesales del
abogado.
SALGUERO, Manuel, Libertad de cátedra y derechos de los centros educativos, Ed. Ariel,
La Obra, en sus primeros tres capítulos, trata los precedentes filosófico-jurídicos e históricos de la
libertad de cátedra, su estatuto jurídico y los sujetos titulares del derecho. Los siguientes abarcan el
contenido y límites del ejercicio de la libertad de cátedra en la enseñanza secundaria y primaria, y los
signos de identidad de los centros de tal enseñanza.
SAURA, Luis Fernando (Profesor titular de Derecho Civil - Universidad Alicante), Uniones
libres y la configuración del nuevo derecho de familia, Ed. Tirant, Valencia, 1995, 157 pp.
Biblioteca Central: C. 3875.
La Obra aborda una serie de reflexiones sobre las uniones de hecho o extramatrimoniales. A tal fin, se
divide en siete capítulos: revisión histórica; indisolubilidad del matrimonio como materia de orden
público; indisolubilidad de las uniones de hecho; Constitución y matrimonio, Constitución y familia, y el
debate sobre la admisibilidad de la igualdad jurídica y de protección a las uniones matrimoniales y a las
de hecho, la jurisprudencia; la apertura hacia una regulación legal; y, finalmente, los efectos legales y
convencionales de la unión, en caso de ruptura de la pareja y en caso de fallecimiento de uno de los
miembros de la pareja.
SEPULVEDA, Cesar, El derecho de gentes y la organización internacional en los umbrales

del siglo XXI, Ed. UNAM, México, 1995, 266 pp.
La Obra se conforma en diez capítulos: I. ALa sociedad internacional@; II. AEl derecho internacional y su
doctrina desde el siglo XVI hasta finales del siglo XVIII@; III. APrincipales acontecimientos políticos en
la primera mitad de siglo XIX@; IV. ALos fenómenos políticos en la segunda mitad del siglo XIX@; V.
ALa difícil transición al siglo XX y la construcción de una nueva sociedad de Estados (1890-1945)@; VI.
ALas organizaciones internacionales y su impacto en la política y en el derecho@; VII. ALa carta de las
Naciones Unidas y su contenido jurídico@; VIII. AEl papel de las Naciones Unidas en la creación,
consolidación y desenvolvimiento de las normas del derecho internacional@; IX. APrincipales áreas del
desarrollo progresivo del derecho internacional desde 1945"; y X. ALa codificación y el desarrollo
progresivo del derecho internacional@.
SPIELMANN, Dean, L'effet potentiel de la Convention européenne des droits de l'homme

entre personnes privées, Ed. Bruylant, Bruselas, 1995, 157 pp.
El Autor estudia el efecto directo de la Convención Europea de Derechos Humanos entre personas
privadas en el plano del derecho interno, y el efecto indirecto en el plano internacional. Además de
consideraciones teóricas, se pasa revista a la jurisprudencia interna (Bélgica, Francia, Luxemburgo,
Holanda, Austria, Alemania) y a la de los órganos de protección internacionales (Corte y Comisión
191
europeas de Derechos Humanos).
TAISNE, Jean-Jacques (Profesor - Universidad de Lille II), La déontologie de l'avocat, Ed.

La Obra trata la organización de la profesión de abogado, su estatuto, sus deberes, su disciplina y sus
responsabilidades. ALa deontología conduce al abogado a comprender que su profesión no puede
cultivar la confianza sino cultivando las virtudes de su juramento@.
ULLMAN, Walter (Profesor de Historia Eclesiástica - Universidad de Cambridge), Historia

del pensamiento político de la Edad Media, Ed. Ariel, Barcelona, 1997, 240 pp.
La Obra se compone de nueve capítulos: I. ALos fundamentos: base romana y bíblica@; II. AEl enfoque
occidental@; III. AEl desarrollo poscarolingio@; IV. ALa doctrina Hierocrática en su madurez@; V. AEl
reino teocrático y el feudal@; VI. AEl renacimiento del pensamiento aristotélico y sus bases@; VII. ALa
nueva orientación@; VIII. ALa soberanía del pueblo@; y IX. AConclusión@.
ZANCANER, Weida (Asesora Jurídica del Tribunal de Cuentas del Estado de San Paulo), Da
convalidação e da invalidação dos atos administrativos, Ed. Malheiros, San Pablo, 1993, 107
pp.
Biblioteca Central: A. 1576.
La Autora organiza su Obra bajo los siguientes títulos: 1. ALa función administrativa y su forma de
subsunción a la ley. La noción de acto administrativo@; 2. ALos planos de perfección, validez y eficacia.
Distinción entre acto y hecho jurídico@; 3. AInvalidación y Convalidación@; 4. AActos convalidables e
inconvalidables@; 5. AClasificación de invalidez según la doctrina brasilera@; 6. ALa invalidación frente al
derecho positivo brasilero@; y 7. AConclusiones@.
B) PUBLICACIONES PERIODICAS
ABA JOURNAL. Chicago,1998, vol. 84, enero/febrero.
AUSLÄNDISCHES ÖFFENTLICHES RECHT UND VÖLKERRECHT. Ed. Max-Planck-Institut für, Alemania, 1997,
n° 129. AThe Right to a Fair Trial@.
192
BOLETIN JUDICIAL. (publicación oficial de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
Nicaragua), Managua, 1995, n° 17.
BOLETIN OFICIAL DEL MERCOSUR. Ed. Secretaría Administrativa del Mercosur, Montevideo, n° 2, septiembre 1997.
La Secretaría Administrativa del Mercosur, de acuerdo con lo dispuesto en el Protocolo de Ouro Preto, continúa la edición del
Boletín Oficial del Mercosur destinado a publicar la normativa comunitaria. En este segundo número se incluyen, en la sección
ANormativa Mercosur@, las Decisiones, Resoluciones y Directivas aprobadas durante el primer semestre de 1997 y algunas
disposiciones del año 1996 que tienen directa relación con las aprobadas el año siguiente. En la AIncorporación de normas en los
ordenamientos jurídicos nacionales@ se señalan aquellas decisiones del Consejo del Mercado Común que, desde 1991 a la fecha, han
sido incorporadas por los cuatro Estados Partes. Por último, en AInformaciones generales@ se publica una cronología de reuniones de
los Presidentes y del Consejo del Mercado Común.
BULLETIN DE JURISPRUDENCE CONSTITUTIONNELLE. Comisión de Venecia, Estrasburgo, 1997, n° 2.
BULLETIN ON CONSTITUTIONAL CASE-LAW. Comisión de Venecia, Estrasburgo, 1997, n° 2.
CAHIERS DE DROIT EUROPEEN. Ed. Emile Bruylant, Bruselas, 1997, n° 5-6. EDITORIAL: ALa
monnaie unique: quelques réflexions sur sa préparation@, por SMITS, René. C DOCTRINE: AA propos des
principes régissant la responsabilité non-contractuelle des Etats membres en cas de violation du droit
communautaire@, por GOFFIN, León. C ALe Traité d'Amsterdam: une révision à minima de la >Charte
constitutionnelle= de l'Union européenne@, por FAVRET, Jean- Marc. C AUnion européenne et droit pénal@,
por DELMAS-MARTY, Mireille. C JURISPRUDENCE: AChronique droits de l'homme 1988-1995. L'élaboration
progressive d'un ordre public européen des droits de l'homme@, por ANDRIANTSIMBAZOVINA, Joël. C
CHRONIQUE LEGISLATIVE, por LOUIS, Frédéric.
COLUMBIA LAW REVIEW. Cambridge, 1997, vol. 97, n° 6, octubre. ARTICLES: ASuing the President:
Nonstatutory Review Revisited@, por SIEGEL, Jonathan R. C AThe Inverted Hierarchy of Contract
Interpretation and Supplementation@, por ZAMIR, Eyal. C NOTES: AEscaping Domestic Violence: Asylum
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fin al litigio?@, por SALAS VIVALDI, Julio. C JURISPRUDENCIA: 1. AMandato. Derogación tácita por
nombramiento de administrador por indiviso. Inoponibilidad del acto de mandatario. Dolo del mandatario.
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ajeno. Accesión@. C 3. APrecario y comodato precario. Reglas aplicables. Suspensión de lanzamiento@. C
4. ADaño moral. Menores incapacitados para comprender al alcance del daño. Carácter objetivo del daño
moral@, por DOMINGUEZ AGUILA, Ramón; DOMINGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMINGUEZ HIDALGO,
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delito de lavado de dinero proveniente del tráfico ilegal de drogas como un delito internacional@, por SILVA
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penal oral?)@, por OBERG YAÑEZ, Héctor. C JURISPRUDENCIA: 1. AResponsabilidad precontractual.
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absoluta. Derecho a alegarse por el heredero del que sabía o debía saber el vicio de invalidación.
Determinación genérica de la cosa. Obligación sujeta a condición meramente potestativa del acreedor.
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Obligación de garantía@. C 3. APérdida de una chance. Perjuicio reparable. Impedimento de concurrir a
un examen. Falla en sistema de alarma que impide concurrencia de policía@, por DOMINGUEZ
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conceitos jurídicos indeterminados@, por SIMÃO FIGUEIRAS, Marcos. C AAs informações no mandado de
segurança (art 7° da Lei n° 1533/51) e a Constituição Federal@, por VIEIRA CHRYSOSTOMO, Dirceu José.
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CLT: da jornada de trabalho@, por MANIGLIA, Elisabete. C AContrato coletivo e flexibilização do mercado
de trabalho@, por RÜDIGER, Dorothée Susanne. C ESTUDOS JURÍDICOS: AA concepção culturalista de
justiça@, por DE ANDRADE, Christiano José. C AA disciplina jurídica dos navios em Direito Internacional@,
por FIORATI, Jete Jane. C AA igualdade constitucional entre homem e mulher e os efeitos jurídicos do
casamento e da união estável: aspectos principais@, por BORGHI, Hélio. C AResponsabilidade do Estado
por atos legislativos@, por D'ARBO ALVES DE FREITAS, Marisa. C AO >Cramdown= argentino na perspectiva
brasileira@, por MONTE SIMIONATO, Frederico Augusto. C NOTAS E COMENTÁRIOS: AAportes metodológicos à
pesquisa científica@, por DE SOUZA LEHFELD, Neide Aparecida. C AO caso >carandiru=: um erro não
justifica outro@, por SALOMÃO, Heloísa Estelita. C AAntecedentes históricos da desestatização dos serviços
públicos no Brasil@, por DE OLIVEIRA, José Carlos. C AIniciação científica: Estudo interdisciplinar sobre a
213
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Eduardo. C ALa informática en la Investigación y Enseñanza del Derecho. Una propuesta de cambio para
nuestras Facultades de Derecho Latinoamericanas@, por BAUZA REILLY, Marcelo. C ASugerencias para
una restauración de la política@, por ETCHEVERRY ESTRAZULAS, Nicolás. C ALa subordinación en el
sector infomal@, por GRZETICH, Antonio. C ANaciones Unidas, Derechos Humanos y Democracia
Internacional@, por GROS ESPIELL, Héctor. C ASeguridad ciudadana y respuesta penal@, por SCAPUSIO
MINVIELLE, Beatriz. C ALas instrucciones del año XIII: Artigas como precursor constitucional de la
integración económica y social regional@, por MANZONI RUBIO, Luis B. C ACódigo Aduanero del
MERCOSUR@, por MAZZ, Addy y BENITEZ, Juan Alberto. C ADerecho Agrario y MERCOSUR@, por SILVA
GILLI, Rosario. C AIncidencia de la legislación laboral en la estructura y funcionamiento del mercado de
trabajo@, por QUIÑONES, Mariela. C ADerecho y desarrollo económico@, por APARICIO, Carlos. C
ATitularidad de dominio-padrón@, por CORRAL, María Celia.
REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO. Montevideo, 1995, n° 8, julio-diciembre. DOCTRINA:

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inmediata en la doctrina y en el derecho positivo@, por SANTOS BELANDRO, Rubén B. C ALas raíces
ideológicas de la desregulación@, por NICOLIELLO, Ariel. C AEl racionalismo crítico de Karl Popper@, por
DELIO, Luis María. C AAdmisibilidad de error de prohibición en nuestro derecho@, por PETITO, josé
Antonio. C ALa libertad provisional en la Ley de Seguridad Ciudadana@, por LANGON CUÑARRO, Miguel.
C ALa codificación de la costumbre internacional@, por IRIGOIN BARRENNE, Jeannette. C AEl derecho
como hecho o como norma@, por VERNENGO, Roberto J. C ALos menores infractores y la Ley de Seguridad
Ciudadana (Ley 16.707)@, por MALET VAZQUEZ, Mariana.

AExamen preliminar de la estructura y funciones del Foro Consultivo Económico y Social del Mercosur@, por
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de transición@, por DE LOS CAMPOS, Hugo A. C ARégimen de salidas transitorias en la Ley de Seguridad
214
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el Derecho Laboral@, por BARBAGELATA, Héctor Hugo. C ARégimen de reinserción laboral y empresarial e
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conciencia en el vigente ordenamiento jurídico español@, por MILLAN GARRIDO, Antonio.
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ejecución de la pena@, por MOSQUERA RIAL, Ana. C ADerecho y cultura@, por PLA RODRIGUEZ, Américo.
C ALa Historia de las Ideas en perspectiva de Leopoldo Zea@, por VAZQUEZ, Susana. C DOCTRINA
EXTRANJERA: ADerechos Humanos y procedimiento penal. Pautas del procedimiento penal alemán@, por
SCHÖNE, Wolfgang. C AUnificación europea e interamericana del Derecho Internacional Privado. )Dos
modelos paralelos?, por ZIEMBINSKA, Marta. C INVESTIGACIONES: AEvolución en la adopción del tipo
social en el Uruguay entre los años 1945 y 1995", por OLIVERA GARCIA, Ricardo y BUGALLO, Beatriz. C
ALos conflictos de la vida cotidiana y los Derechos Humanos@, por URIOSTE, Fernando.

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por GORVEIN, Nilda y LANGON, Miguel. C AEl respeto y la aplicación del Derecho Internacional
Humanitario a las Fuerzas de Paz de las Naciones Unidas@, por HERNANDEZ, Enrique. C ALa misión de la
Universidad en la perspectiva del Mercosur (Enfoque filosófico-educacional)@, por RIPPE, Siegbert. C ALa
formación de docentes universitarios: aspiraciones y realidades@, por MARENALES BERROSPE, Emilio. C
AConsideraciones jurídicas acerca de la Ley Orgánica del Instituto Policial@, por JAVIER, Juvenal. C ALa
corrupción: un problema de siempre y los medios de hoy para enfrentarla@, por MALET VAZQUEZ,
Mariana. C AImputación de la paga@, por BERDAGUER, Jaime. C INFORMACIONES: AConvención sobre los
Derechos del Niño@. C ANaciones Unidas. Comité de los Derechos del Niño. Examen de los Informes
presentados por los Estados Partes con arreglo al art. 44 de la Convención@. C AMedidas generales de
aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño@. C AObservaciones del Comité de los Derechos del
Niño: Uruguay@.
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supletoriedad: una cuestión de perspectiva@, por BIGLINO CAMPOS, Paloma. C APublicidad televisiva y
derechos fundamentales@, por DIEZ-PICAZO, Luis María. C ALa publicidad como vertiente de la libertad
de expresión en el ordenamiento constitucional español@, por GARCIA GUERRERO, José Luis. C ALa
disciplina constitucional de la prórroga de Presupuestos@, por ESCRIBANO, Francisco. C NOTA: AEl
significado jurídico de la capitalidad@, por ARAGON REYES, Manuel. C JURISPRUDENCIA: AActividad del
Tribunal Constitucional: Relación de sentencias dictadas durante el primer cuatrimestre de 1997
(Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid)@. C ALa doctrina del
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representatividad, igualdad de trato y libertad: Notas para un balance de Jurisprudencia constitucional@,
por GARCIA MURCIA, Joaquín. C AAporía del restablecimiento del Derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas en el nuevo Código Penal@, por GARCIA PONS, Enrique.
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Constitucionales, Madrid, 1997, año 17, n° 51, septiembre-diciembre. ESTUDIOS: ALa Jurisdicción
Constitucional como bien escaso. El acceso al Bundesverfassungsgericht, por WAHL, Rainer y WIELAND,
Joachin. C ACuatro tesis y un corolario sobre el Derecho Constitucional@, por GARRORENA MORALES,
Angel. C ADerechos fundamentales, información y deporte@, por BERMEJO VERA, José. C ALos
problemas de constitucionalidad del sistema electoral autonómico canario (La >insoportable permanencia=
de una Disposición transitoria)@, por LOPEZ AGUILAR, Juan Fernando. C ALa incidencia del modelo de
Estado en el sistema de financiación autonómica@, por GARCIA RUIZ, J. Luis y GIRON REGUERA, Emilia.
C ALa función de garantía del cumplimiento autonómico del Derecho comunitario europeo@, por RUIZ
RUIZ, Florentino. C NOTA: ALa nueva interpretación del artículo 30 del TCE: limitación de competencias
por la puerta de atrás@, por DE AREILZA CARVAJAL, José M. y BECERRIL ATIENZA, Belén. C
JURISPRUDENCIA: AActividad del Tribunal Constitucional: Relación de sentencias dictadas durante el
segundo cuatrimestre de 1997 (Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de
Madrid)@. C ALa doctrina del Tribunal Constitucional durante el segundo cuatrimestre de 1997". C
ESTUDIOS CRÍTICOS: AA vueltas con el artículo 15 CE y otras cuestiones más o menos recurrentes de nuestro
Derecho Constitucional (Un comentario a la STC 212/1996, de 19 de diciembre)@, por PARDO FALCON,
Javier. C AUnited States v. Lopez y el nuevo federalismo norteamericano@, por REY MARTINEZ, Fernando.
C Aporía del principio >pro actione= en el ámbito temporal del proceso debido (Crítica de la STC
136/1997)@, por GARCIA PONS, Enrique.
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Derecho de las Personas@, por VEGA MERE, Yuri. C ALas negociaciones de la Ronda Uruguay sobre los
Derechos de Propiedad Intelectual@, por CABRERA MEDAGLIA, Jorge Alberto. C AEvaluaciones de impacto
ambiental@, por SALAZAR, Roxana. C AEnsayo sobre el ordinario agrario@, por ROJAS H., Oscar Miguel. C
AImprocedencia de los intereses variables en préstamos bancarios por fideicomiso antes de 1988", por
VILLALOBOS SOTO, J. Joaquín. C AEntorno jurídico de las bases de datos públicas en Costa Rica@, por
ACOSTA, Roberto. C AEl sorprendente delito de estafa@, por ALVARADO VARGAS, Eddie. C ALa doble
imposición internacional sobre la renta en las sociedades madres-hijas@, por ACUÑA SOLORZANO, Gina. C AEl
principio de exclusividad de giro en el Derecho Bancario@, por SERRANO TRUQUE, Floria. C AEl aporte
personalista del nuevo Código Civil peruano@, por PEREZ VARGAS, Víctor.
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MONOGRÁFICOS: ALa nueva regulación procesal de la prisión preventiva@, por ALONSO-CUEVILLAS SAYROL,
Jaume. C ALa segunda reforma laboral de los años noventa@, por ALARCÓN CARACUEL, Manuel R. C
AActuación dañosa de los grupos@, por DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo. C SEGUNDA PARTE. ESTUDIOS
PRÁCTICOS. JUSTICIA CONSTITUCIONAL: AUrbanismo, propiedad y competencias autonómicas@, por FABRE,
Jordi Abel. C DERECHO PROCESAL: AAl voltant de I'oposició del deutor basada en la falta de >citació a
executiu=@, por BONET NAVARRO, José. C DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL: AEncuadramiento de los
administradores de sociedades de capital en el régimen general de la Seguridad Social@, por CABANAS
TREJO, Ricardo y TUSQUETS TRIAS DE BES, Francisco. C TERCERA PARTE. NOVEDADES
LEGISLATIVAS. INFORMACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO: ADerecho de la Comunidad Europea@, por PICAÑOL,
Enric y CREUS, Antonio. C CUARTA PARTE. JURISPRUDENCIA COMENTADA. JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA:

ASobre el texto de posiciones y repreguntas@, por MUÑOZ SABATÉ, Lluís. C ACables telefónicos y
protección del patrimonio histórico@, por MOLTO DARNER, José María. C ATribunal Constitucional@, por
GUI MORI, Tomàs. C AResoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (abril-junio
1997)@, por AVILA NAVARRO, Pedro. C JURISPRUDENCIA COMUNITARIA: AJurisprudencia del Tribunal de
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Barcelona, Acadèmia de Jurisprudencia i Legislació de Catalunya, Barcelona, 1997, n° IV. JURISPRUDENCIA
CIVIL: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA: Derecho de obligaciones. Derecho de familia. Derecho
de sucesiones. Recurso de casación. Recurso de revisión. Tasación de costas. C AUDIENCIAS PROVINCIALES
217
DE CATALUNYA: Arrendamientos urbanos. Desahucio por precario. Derecho civil de Catalunya. Derecho civil
común. Propiedades especiales. Derecho de obligaciones. Derecho del comercio. Derecho procesal.
Procedimientos universales. C JURISPRUDENCIA PENAL: AUDIENCIAS PROVINCIALES DE CATALUNYA:
Procedimiento abreviado: sobreseimiento y archivo. Responsabilidad civil del Estado. Responsabilidad civil
subsidiaria. Registro de automóvil. Diligencia de reconocimiento en rueda y previa exhibición de
fotografías. Documento mercantil. Abuso sexual: prueba de cargo. Robo con violación en grado de tentativa:
prueba de cargo. La consumación en los delitos contra la salud pública. Falsedad en documento mercantil
y estafa requieren dolo. Delito continuado de fraude del art. 401 CP. Delito social. Delito contra el deber de
prestación del servicio militar. Imprudencia temeraria e irnprudencia simple. C JURISPRUDENCIA
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA: Derechos fundamentales.
Ejecución administrativa de una decisión eclesiástica. Expropiación forzada. Horarios: establecimientos
públicos. Medio ambiente: derecho sancionador. Responsabilidad de la Administración. Urbanismo.
JURISPRUDENCIA LABORAL: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA: Caducidad. Cantidad. Competencia
de jurisdicción. Despido. Instituto Nacional de Empleo. JUZGADOS DE LO SOCIAL DE CATALUNYA: Cantidad.
Despido. Incompetencia de jurisdicción. Indemnización por daño. Institut Català d=Assistència i Serveis
Socials. Instituto Nacional de Empleo. Seguridad Social. JURISPRUDENCIA MATRIMONIAL: TRIBUNALES
ECLESIÁSTICOS DE BARCELONA Y MALLORCA: Nulidad de matrimonio. AUDIENCIAS PROVINCIALES DE CATALUNYA:
Separación conyugal. Hijos. Alimentos y cargas. Vivienda. Pensión compensatoria. Indemnización
compensatoria en régimen de separación de bienes de Catalunya. Cuestiones procesales.
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CARRANZA, Claudio. C AEducación cívica y formación de valores del ciudadano costarricense@, por
OBREGON VALVERDE, Enrique. C ALa educación cívica y la formación de valores del ciudadano@, por
SOBRADO, Juan José. C ACosta Rica y el nacimiento del estado civilista@, por OBREGON VALVERDE,
Clotilde. C AEl Ministerio de Educación, )para qué sirve?@, por ACUÑA VALERIO, Miguel. C ANuestra
identidad nacional@, por CARAZO ZELEDON, Mario. C AEl código de ética@, por GOLFIN CARTIN, Jessika.
C DEBATE: AValores, crisis social y violencia@, por KRAUSKOPF, Dina; HERRERA AMIGHETTI, Walter;
VEGA ROBLES, Isabel; URCUYO FOURNIER, Constantino y COTO MOLINA, Walter. C ANiñez y
tendencias de las polítlcas sociales en los noventa@, por WEISLEDER WEISLEDER, Saúl; URCUYO
FOURNIER, Constantino; ALVAREZ DESANTI, Antonio; SAAB, Rhea y STEWART, Frances. C INFORMES
TÉCNICOS: ALa servidumbre forzosa de paso: necesidad de su creación legislativa@, por BRENES LOAIZA,
Mauricio. C DOCUMENTOS: ALa sala IVa. ante los gastos supérfluos en la Asamblea Legislativa@, por SOLIS
FALLAS, Ottón. C AAcción de inconstitucionalidad contra las disposiciones del >Reglamento interno para
la utilización de vehículos= y del >Reglamento de alimentación=, ambos de la Asamblea Legislativa@. C
218
OTROS ENSAYOS: AEl >hábeas data= como realización del derecho a la autodeterminación informativa. Ideas
en torno a un proyecto de ley@, por CHIRINO SANCHEZ, Alfredo. C AHacia la creación del tribunal
constitucional de la república@, por FALLAS REDONDO, David. C APolicía y derechos humanos en Costa
Rica@, por MUÑOZ VILLALOBOS ,Vernor y MONGE NICOLAAS, Edgar. C CRÓNICA: APerfil de las nuevas
leyes aprobadas en la legislatura 96/97", por RAMIREZ MOREIRA, Olman. C ANuevas iniciativas en la
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DELPEREE, Francis; DE NAUW, Alain y SCHOLSEM, Jean-Claude. C CHRONIQUE NATIONALE: ALa jurisprudence de la Cour
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diverses: Adoption. Enfant étranger. Titre de séjour. Réponse du ministre. Liechtenstein. Droit
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SANITAIRE. SANTE ET MEDECINE: ASanté publique. Actualité juridique@, por CAYLA, Jean-Simon. C
AChronique: Progrès et limites du diagnostic prénatal@, por HORS-CAYLA, Marie Claudie y CAYLA, Jean-
Simon. C AProfessions de santé. Actualité juridique@, por DUBOUIS, Louis. C AChronique: Brèves
considérations sur >Le grand secret=, note sous Paris, 27 mai 1997, Cl. Gubler et autres cl D. Mitterrand et
autres@, por DUBOUIS, Lois. C PHARMACIE: AActualité juridique@, por AUBY, Jean-Marie y VIALA, Georges.
C ÉTABLISSEMENTS DE SANTE: A Système hospitalier. Actualité juridique@, por DE FORGES, Jean-Michel.
C AChronique: De quelques problèmes posés par une autorisation hospitalière privée. Détermination du
titulaire de l'autorisation, non patrimonialité des autorisations et droits de concurrents au respect de la
légalité, concl. et note sous CE 2 avr. 1997 (3 arrêts), Clinique de l´Essonne, SCI Ris-Orangis, Consorts
Stéphan@, por DELARUE, Jean-Marie y DE FORGES, Jean-Michel. C AEtablissements de santé publics.
Actualité juridique@, por DE FORGES, Jean-Michel. C AEtablissements de santé privés. Actualité
juridique@, por MEMETEAU, Gérard y HARICHAUX, Michèle. C DROIT SOCIAL. LES SYSTEMES DE
PROTECTION SOCIALE: ALa sécurité sociale. Actualité juridique@, por VERKINDT, Piere-Yves. C AChronique:
Le risque d'affiliation au régime général de la sécurité sociale de praticiens libéreux exerçant dans le cadre
d'un établissement de santé privé. A propos de l'arrêt du 13 novembre 1996 de la chambre sociale, réunie
en Assemblée plénière, de la Cour de cassation@, por DOSDAT, Jean-Claude. C AL'aide et l'action sociales.
Actualité juridique@, por LIGNEAU, Philippe. C LES INSTITUTIONS SOCIALES: ALes centres communaux
d'action sociale. Actualité juridique@, por GHEBALI-BAILLY, Marguerite. C ALes établissements spécialisés.
Actualité juridique@, por LHUILLIER, Jean-Marc. C ALes professions sociales. Chronique: Mort
prématurée ou renaissance des conventions collectives du secteur santaire et social@, por JOING, Jean-Luc.
C LES ACTIONS ET PRESTATIONS SOCIALES: ALa famille et l'enfance. Actualité juridique@, por MONEGER,
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observations à partir de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes@, por
KESSLER, Francis. C Alnsertion professionnelle et sociale. Actualité juridique@, por BADEL Maryse;
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d'attestation d'équité@, por GRANIER,Thierry. C ALes conventions de portage@, por TREILLE, Brigitte.
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220
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aux coopératives agricoles des règles propres aux commerçants, note sous Cass. 1re civ. 8 juill. 1997". C
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civ. 1er juill. 1997". C ACondition de mise en jeu de la responsabilité personnelle du président d'une
association, obs. sous Cass. 2e civ. 19 févr. 1997". C AOPA: éclairages sur la notion d'initiateur, et sur la
note d'information, note sous CA Paris, 13 nov. 1996". C ALa règle de la personnalité des poursuites et
des peines ne permet pas, sauf fraude, d'appliquer des sanctions aux sociétés qui sont issues d'une
scission lorsque les manquements constatés sont ceux de la société scindée, note sous CA Paris, 14 mars
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C AL'obligation d'abstention et l'utilisation d'une information privilégiée, note sous CA Paris, 13 mai 1997".
C ALe non-lieu du chef de délit d'initié est indifférent à une constatation du manquement d'initié, note
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Xavier. C ALe statut des télévisions privées en France et en Grande-Bretagne: sur deux conceptions
opposées du >libéralisme audiovisuel=@, por REGOURD, Serge. C ALiberté d=expression des adultes et
protection des mineurs sur le réseau Internet selon la Cour suprême des États-Unis@, por CUSTOS,
Dominique. C ALe contrôle de constitutionnalité des actes de droit communautaire dérivé en France: La
possibilité d=une jurisprudence Solange II@, por MEINDL, Thomas. C ALa catastrophe et le risque
naturels: Essai de définition juridique@, por SEGUR, Philippe. C AL=obligation de prévention des
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pratique religieuse dans les établissements publics d=enseignement (CE, Ass., 14 avril 1995, M. Koen)@, por
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BIENS ET TRAVAUX: ALe nouveau régime de la zone des cinquante pas geométriques dans les départements
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d'indemnités irrégulièrement perçues par un élu local@, por STAHL, Jacques-Henri y DOUENCE, Jean-
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l'homme@, por ANDRIANTSIMBAZOVINA, Joël. C ALa loi relative à l'informatique, aux fichiers et aux
libertés ne s'applique pas aux résultats des sondages d'opinion@, por FRAYSSINET, Jean. C
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contrôle des interdictions des publications étrangères: une police en voie d'être normalisée@, por DENISON,
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en général@, por MESTRE, Jacques. C AResponsabilité civile@, por JOURDAIN, Patrice. C AContrats
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insolvencia no es cosa de juego: cuando en los concursos se apuesta por salvar empresas viables@, por
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Constitutional Law; b. Administrative Law. 2. Family Law. 3. Commercial Law. Labor Law. 4.
International Law. C MAJOR JUDICIAL DECISIONS: 1. Constitutional and Administrative Law: a.
Constitutional Law; b. Administrative Law. 2. Law of Property and Obligations. 3. Family Law. 4. Law of
228
Civil Procedure and Bankruptcy. 5. Criminal Law and Procedure: a. Criminal Law; b. Law of Criminal
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SOCIETIES: 1. Constitutional and Administrative Law. 2. Law of Property and Obligations. 3. Family
Law. 4. Law of Civil Procedure and Bankruptcy. 5. Criminal Law and Procedure. 6. Labor Law. 7. Legal
History, Sociology of Law and Legal Philosophy: a. Legal History; b. Sociology of Law; c. Legal
Philosophy. 8. International Law. 9. Comparative Law@.
investigaciones 1 (1998).
-los números corresponden a las páginas-
ORDENAMIENTOS JURIDICOS
ALEMANIA: 1, 49, 57, 60, 66, 73, 74, 84. GUATEMALA: 81.
ARGENTINA: 3, 20, 43, 48, 72, 139. HOLANDA: 22, 40, 71, 88.
AUSTRIA: 140. HONDURAS: 188.
BELGICA: 22, 52, 181, 182, 189. HUNGRIA: 6, 157.
BOLIVIA: 50, 55. INDIA: 75.
BRASIL: 51, 57, 87, 116, 117, 147. INTERNACIONAL: 99.
CANADA: 7. ITALIA: 41, 47.
COLOMBIA: 78, 149. JAPON: 87, 184.
COMUNIDAD EUROPEA: 26, 27, 28, 30, 31, 32, LIECHTENSTEIN: 182.
103, 104, 105, 129, 167, 176, 177, 180. MERCOSUR: 175.
CONSEJO DE EUROPA: 126. MEXICO: 2, 42, 64.
CONVENCION AMERICANA SOBRE DERE- NACIONES UNIDAS: 90, 92, 122. 184.
CHOS HUMANOS: 9, 44. NICARAGUA: 12.
CONVENCION EUROPEA DE DERECHOS HU- ORGANIZACION DE LOS ESTADOS AMERICA-
MANOS: 23, 66, 85, 88, 91. NOS: 124.
CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS: ORGANIZACION PARA LA COOPERACION Y
137. DESARROLLO ECONOMICO (OCDE): 125.
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA: 33. PANAMA: 97.
COSTA RICA: 48, 60, 65. PARAGUAY: 80, 161, 179.
CROACIA: 47. PERU: 96, 162, 182.
CHILE: 13. POLONIA: 14, 83, 89, 93.
DECLARACION DE CARACAS: 175 PORTUGAL: 86, 164.
DECLARACION DE SANTIAGO: 175. REPUBLICA CHECA: 15.
DERECHO MUSULMAN: 111. RUSIA: 48.
EE.UU.: 2, 4, 36, 51, 53, 58, 61, 62, 76, 95, 97, 112, SUDAFRICA: 14, 19, 20, 54.
113, 118. SUIZA: 16, 18, 79.
EL SALVADOR: 56, 77. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDA-
ESLOVAQUIA: 67. DES EUROPEAS: 139.
ESLOVENIA: 91. TURQUIA: 14, 15.
ESPAÑA: 17, 40, 55, 69, 79, 107, 155, 167. URUGUAY: 4, 43.
ESTONIA: 48. ZAMBIA: 71.
FRANCIA: 1, 6, 7, 22, 41, 67, 68, 74, 78, 92, 109, 177.
TEMATICO
ABOGADOS: 1, 7, 208, 209. Invalidación y convalidación: 210.

Deontología: 209. Noción: 210.
Derechos y libertades: 208. Razonabilidad: 3.
Libre ejercicio de la profesión: 1.
Procedimiento disciplinario: 7. ACTOS PROPIOS: 75, 95.
Revocación de la matrícula: 1. Estoppel judicial: 95.
ABORTO: 93. ADMINISTRACION PUBLICA: 4, 96.
ACCESO A LA INFORMACION: 1. Acto administrativo presunto: 96.
Protección de datos personales: 1. Falta de servicio: 4.
ACCESO A LOS CARGOS PUBLICOS: 12, 16, 20. Inactividad: 4, 96.
Extranjeros: 20. Silencio: 4, 96.
Idoneidad: 20. ADOPCION: 177.
Oportunidades electivas, cuotas: 16. AGENTES DIPLOMATICOS: 57.
Requisitos: 12. Inmunidad: 57.
Sexo: 16. ALLANAMIENTOS Y REGISTROS: 4, 60, 80.
ACCION DE AMPARO: 2. Apelación contra el mandato de registro: 60.
Subsistencia de gravamen: 2. Daño a las cosas: 4.
ACOSO SEXUAL: 2, 177. pedidos por Comisiones Investigadoras: 80.
por persona del mismo sexo: 2. sin anuncio previo: 4.
Prevención: 177. ASOCIACIONES: 6.
ACTO ADMINISTRATIVO: 3, 58, 210. Atribuciones: 6.
Control judicial: 3. Control judicial de sus actos: 6.
Discrecionalidad: 3. Expulsión: 6.
Distinción entre acto y hecho jurídico: 210. ASOCIACIONES PROFESIONALES: 6.
Forma: 3. Atribuciones: 6.
Control judicial de sus actos: 6. AUDIENCIAS: 7, 67.
Grabación: 67. CONVENCION DE LA HAYA SOBRE LOS
Publicidad: 7. ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCION
INTERNACIONAL DE MENORES: 74.
BIOMEDICINA: 175. CONVENCION EUROPEA DE DERECHOS
Convenciones internacionales: 175. HUMANOS: 7, 15, 22, 23, 44, 67, 68, 71, 85, 88,
BLASFEMIA: 66. 200, 209.
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD: 198. art. 2: 23.
BUENA FE: 13, 43, 67. art. 5: 44.
art. 5.1: 85.
CALUMNIAS E INJURIAS: 69, 71. art. 6: 7.
Ausencia de malicia: 71. art. 6.1: 88.
Deber de diligencia: 69. art. 7: 44.
Difamación: 69. art. 7.2: 15.
Personas públicas y privadas: 69. art. 8: 22, 23, 67, 68, 71.
CAMPAÑAS ELECTORALES: 67, 112. art. 10: 23, 67, 68, 71, 200.
Expresiones difamatorias: 67. art. 14: 68.
Financiación: 112. art. 25: 44.
CENSURA PREVIA: 66, 68. art. 50: 23.
Control judicial: 68. CONVENCION INTERNACIONAL DE LOS DE-
CIUDADANIA: 7, 97. RECHOS DEL NIÑO: 74.
Adquisición por filiación: 7. CONVENCION INTERNACIONAL PARA LA
Inmigrantes ilegales: 97. PROTECCION DE OBRAS LITERARIAS Y
Nativa: 97. ARTISTICAS DE BERNA DE 1886: 43.
Principio de capacidad de respuesta: 97. CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LA
COMISION EUROPEA DE DERECHOS ELIMINACION DE TODAS FORMAS DE
HUMANOS: 91. DISCRI MINACION RACIAL: 71.
Efecto de sus informes: 91. CONVENCION UNIVERSAL SOBRE DERE-
COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS CHO DE AUTOR DE GINEBRA DE 1952: 43.
HUMANOS: 9. CONVENCIONES COLECTIVAS: 41.
Informes: 9. Límites: 41.
Modificación del informe final: 9. CONVENCIONES INTERNACIONALES: 175, 184.
COMISIONES INVESTIGADORAS DEL PODER CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMA-
LEGISLATIVO: 80. NOS: 23, 192.
Allanamientos y registros: 80. Agotamiento de los recursos internos: 23.
Funciones y facultades: 80. Calificación de los hechos: 23.
Valor probatorio: 80. Jurisdicción: 23.
COMUNIDAD EUROPEA: 104, 176, 197, 200, 201, Jurisprudencia sobre derecho a guardar silencio y
204. prisión o detención preventiva: 192.
Autoridad y orden jurídico comunitario: 200. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
Competencias: 200. HUMANOS: 9.
Concentración de empresas: 176. Caso contencioso encubierto: 9.
Libertad de circulación: 104, 201. Competencia: 9.
Sistema institucional europeo: 197. Opiniones Consultivas: 9.
CONCENTRACION DE EMPRESAS: 176. Retiro de la solicitud de consulta: 9.
Comunidad Europea: 176. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA: 33, 36,
CONSEJO CONSTITUCIONAL FRANCES: 199. 197.
Selección de decisiones, comentario: 199. Efecto de sus decisiones: 33, 36.
CONSTITUCION: 12, 81. Jurisprudencia: 197.
Reforma constitucional: 12, 81. CORTES CONSTITUCIONALES Y SUPREMAS:
Supremacía: 81. 14, 81, 195.
CONTRATOS: 13, 111 191. Control de constitucionalidad: 81.
Buena Fe: 13. Funciones: 81.
Comerciales, derecho musulmán: 111. Golpe de Estado: 81.
Responsabilidad contractual de los constructores: 191. Jurisprudencia, obligatoriedad: 14.
Responsabilidad extracontractual: 13. Recurso directo: 14.
Responsabilidad precontractual: 13. Rol y competencia: 195.
CONTROL JUDICIAL: 3, 6, 47, 68, 78, 81. CORRUPCION: 112, 204.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: 72, 81, Lucha en el ámbito interamericano: 204.
97. CREMACION DE CADAVERES: 192.
Concentrado: 97. CRIMENES CONTRA LA HUMANIDAD: 182.
Consulta de inconstitucionalidad: 97.
CONVENCION CONTRA LA TORTURA Y DAÑO CORPORAL: 199.
OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, Valoración y resarcimiento: 199.
INHUMANOS O DEGRADANTES: 90, 91. DECLARACIONES INTERNACIONALES: 175.
CONVENCION DE VIENA SOBRE EL DERECHO Caracas: 175.
DE LOS TRATADOS DE 1969: 43. Santiago: 175.
CONVENCION DE VIENA SOBRE RELACIONES DEFENSOR DEL PUEBLO: 179.
CONSULARES: 33, 36. DELEGACION DE FACULTADES: 14, 15, 80.
CONVENCION DE VIENA SOBRE RELACIONES Facultades extraordinarias: 80.
DIPLOMATICAS: 57. Legislativas: 14, 15.
DELITOS PENALES: 15, 48, 182, 192, 203. Bien jurídico protegido: 15.
Autoría y participación: 203. Blanqueo de capitales: 192.
Crímenes de alta traición y espionaje: 15. 26.
Delitos de peligro abstracto: 48. Funciones de control del juez comunitario: 32.
Penas, pena de muerte: 182. Incumplimiento de Directiva: 30, 103, 104.
DEMOCRACIA: 97. Interpretación: 28.
DERECHO A GUARDAR SILENCIO: 192. Libertad comercial: 103.
Jurisprudencia: 192. prohibición de ejercer actividades comerciales los
DERECHO A LA IGUALDAD: 2, 7, 16, 17, 18, 19, domingos y días feriados: 103.
20, 22, 23, 42, 72, 83, 95, 118. Libre circulación de mercaderías, restricciones: 28.
Acceso al empleo: 95. Libre circulación de trabajadores: 104, 105.
Acceso a los cargos públicos: 16, 20. beneficios sociales, indemnización funeraria, primer
Adquisición de la ciudadanía: 7. empleo: 104.
Clasificaciones razonables: 17, 22. Jugadores profesionales de fútbol: 105.
Discapacitados: 95. Libre prestación de servicios: 28.
Discriminación laboral: 18, 95. Medidas precautorias: 26.
Discriminación racial: 19. Obligaciones de los Estados: 30, 104.
Discriminación sexual: 2, 7, 18. Prácticas colusorias: 28.
Equidad tributaria: 42. Regulación del IVA: 30.
Extranjeros: 20, 118. Remisión al derecho comunitario: 27.
Impuestos: 42. Reparto de funciones jurisdiccionales: 27.
Jurisdicción militar: 17. "Televisión sin fronteras": 28.
Libre ejercicio de la profesión: 20. Transporte, facultades del Consejo: 32.
Oportunidades electivas: 16. Versiones lingüísticas: 28.
Presos: 83. DERECHO CONSTITUCIONAL: 194, 200, 205.
Sanciones administrativas y penales: 22. en el marco de Europa occidental: 200.
Seguridad social, inmigrantes: 118. Instituciones políticas: 205.
Tarifas públicas: 19. DERECHO DE AUTOR: 43.
DERECHO A LA INFORMACION: 23, 67, 99. Convención Internacional para la protección de Obras
Derecho ambiental: 23. Literarias y Artísticas de Berna de 1886: 43.
DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL: 23, Convención Universal sobre Derecho de Autor de
44. Ginebra de 1952: 43.
DERECHO A LA INTIMIDAD: 22, 87, 180. Protección penal: 43.
Cambio de sexo: 22. Software: 43.
Confidencialidad de las comunicaciones: 180. DERECHO DE DEFENSA: 6, 7, 33, 36, 40, 44, 47.
Grabación de conversaciones telefónicas: 87. Asistencia letrada: 44.
Información confidencial: 22. Control judicial: 6, 47.
Memoria de computadora: 87. Derecho a ser informado de la acusación: 40.
Protección de datos personales: 180. Extranjeros, asistencia consular: 33, 36.
DERECHO A LA LIBERTAD: 44. Garantías judiciales: 44.
DERECHO A LA PRIVACIDAD: 88. Incomunicación: 44.
DERECHO A LA PROPIA IMAGEN: 22. Publicidad de las audiencias: 7.
DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR DERECHO DE LA CONSTRUCCION: 191.
v. DERECHO A LA INTIMIDAD Locación de obra: 191.
DERECHO AL HONOR: 69. Responsabilidad contractual de los constructores: 191.
DERECHO ADMINISTRATIVO: 194, 196. DERECHO DE FAMILIA: 209.
Actividad administrativa: 194. Uniones de hecho: 209.
Fuentes: 194. DERECHO DE HUELGA: 40.
Justicia administrativa: 194. Límites: 40.
Relaciones entre la Administración y los Principio de proporcionalidad: 40.
particulares: 196. DERECHO DE REUNION: 107, 207.
DERECHO AMBIENTAL: 22, 23, 208. Autorización previa: 107.
Administración del medio ambiente: 208. Evolución histórica: 207.
Derecho a la información: 23. Límites: 107, 207.
Fuentes: 208. Principio de libertad: 107.
Obligaciones positivas de los Estados: 23. Régimen jurídico: 207.
Plantas nucleares: 22. DERECHO DEL TRABAJO: 31, 41, 83, 99, 177, 181.
Polución: 23. Contratos de duración determinada: 41.
Principios: 208. Derecho a recibir información: 99.
DERECHO COMUNITARIO: 26, 27, 28, 30, 31, 32, Derechos sociales y económicos,
103, 104, 105, 197, 200, 204. Carta Social Europea: 177.
Actividades de radiodifusión televisada: 28. Facultad de obrar del delegado: 41.
Actos de las instituciones comunitarias: 26. Presos, salarios: 83.
Apreciación de las normas nacionales: 27. Prestadores de obra intelectual y no intelectual: 41.
Adaptación al derecho interno, incumplimiento: 31. Privilegio general sobre bienes muebles por
Aplicación del derecho nacional, retribuciones debidas: 41.
principio de equivalencia, Protección del trabajador: 31, 181.
principio de efectividad del derecho comunitario: 31. insolvencia del empresario: 31.
Derecho conferido a los particulares: 31. DERECHO DEL URBANISMO: 191.
Directivas: 28, 31. Control de utilización de los suelos: 191.
Facultades de los órganos jurisdiccionales nacionales: Ordenamiento urbano: 191.
DERECHO INFORMATICO: 191. PRIVADO: 109, 182.
DERECHO INTERNACIONAL: 92, 109, 182, 194, Legislación: 182.
205, 206, 209. Principios generales: 109.
PUBLICO: 92, 194, 205, 206. Inviolabilidad: 80.
Asistencia humanitaria: 194. DONACION DE ORGANOS: 79
Concepto: 206. Consentimiento presunto: 79.
Deber de injerencia: 194.
Espacios terrestres, marítimos y aéreos de los Estados: 205. ECONOMIA: 195, 198.
Fuentes: 206. América Latina: 198.
Intervención humanitaria: 194. Aspectos sociales de la propiedad: 195.
Usos y costumbres: 92. Libertad de la actividad económica: 195.
DERECHO MUSULMAN: 111. Organización económica, bases constitucionales: 195.
Contratos comerciales: 111. Transición de la economía planificada a una de
DERECHO PENAL: 43, 182, 207. mercado: 195.
Jurisprudencia proveniente de órganos franceses: 207. EJECUCION PENAL: 202.
Principio de legalidad: 43. ELECCIONES: 16, 112.
Ultima ratio del control social: 43. Campañas electorales, financiación: 112.
DERECHO PENAL MILITAR: 202. Oportunidades electivas, cuotas: 16.
DERECHO POLITICO: 200, 210. ESCUELAS PUBLICAS: 66.
DERECHO TRIBUTARIO: 42, 43, 65. Crucifijos: 66.
Equidad tributaria: 42. ESTADO: 57.
Impuesto a las rentas: 42. Sucesión: 57.
Inmunidad impositiva del Estado: 43. ESTADO DE DERECHO DEMOCRATICO: 48, 66,
Principio de reserva de ley: 65. 67, 81, 195.
DERECHOS HUMANOS: 184, 193, 196, 198, 201, Consolidación: 195.
207. Golpe de Estado: 81.
Convenciones internacionales: 184. Orden constitucional: 81.
Ejecución de los acuerdos internacionales: 196. Rol y competencia de la Corte Constitucional: 195.
Inmunidad de los Estados extranjeros: 193. ESTUPEFACIENTES: 48, 49, 50.
Orientación sexual: 201. Almacenamiento: 48.
Política penitenciaria: 207. Presunción del destino de la sustancia: 50.
Responsabilidad del Estado: 198. Tenencia para consumo personal: 48, 49.
DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES: Tráfico: 50.
40, 44, 47, 48, 86, 93, 167, 195, 207. EURO: 176.
Estado de excepción, incidencia: 207. EXAMENES Y REQUISAS
Libertad individual: 47. v. ALLANAMIENTOS Y REGISTROS
Principio de proporcionalidad: 40, 86, 93. EXTRADICION: 50, 51, 90, 91.
Protección: 47, 195. Detención provisional a tal fin: 50.
Reglamentación: 47, 48. Doble incriminación: 51.
Restricciones: 47, 48. Garantías del Estado requirente: 90, 91.
DETENCION DE PERSONAS: 48, 55. Improcedencia de solicitud: 50.
Detención indebida e ilegal: 55. Promesa de reciprocidad: 51.
Fundamentación, actitud sospechosa: 48. Requisitos: 51.
Plazo máximo: 55. EXTRANJEROS: 20, 33, 36, 107, 118.
por fuerzas de seguridad: 55. Acceso a cargos públicos: 20.
DETENCION PREVENTIVA: 48, 192. Asistencia consular: 33, 36.
Duración: 48. Derecho de defensa: 33, 36.
Jurisprudencia: 192. Derecho de reunión: 107.
DIGNIDAD HUMANA: 19, 60. Derecho al trabajo: 20.
DIRECTIVAS: 28, 30, 31, 104. Detención administrativa: 55.
74/577: 104. Discriminación: 20.
77/388: 30. Igualdad de oportunidades: 20.
80/987: 31. Libre ejercicio de la profesión: 20.
84/450: 28. Pena de muerte: 33, 36.
89/552: 28, 167. Residentes permanentes y temporarios: 20.
97/66: 180. Seguridad social: 118.
DISCAPACITADOS: 95, 177.
Acceso al empleo: 95, 177. FALSO TESTIMONIO: 51.
Discriminación laboral: 95. Autoincriminación: 51.
Protección: 177. Doctrina del "no exculpatorio": 51.
Seguridad social: 95, 177. FILIACION: 52.
DISCRIMINACION Impugnación de la paternidad, legitimación: 52.
v. DERECHO A LA IGUALDAD FILOSOFIA DEL DERECHO: 206.
DISTRIBUCION COMERCIAL: 193. FISCALES: 3, 53.
DIVISION DE PODERES: 89. Cesantía: 3.
Facultades legislativas, textos legales ordenados: 89. Conducta impropia: 53.
DIVORCIO: 72 Estabilidad: 3.
Régimen de disolución matrimonial, orden público: Inmunidad: 53.
72. FISCALIA NACIONAL DE INVESTIGACIONES
DOUBLE JEOPARDY:76. ADMINISTRATIVAS: 3.
DOMICILIO: 80.
FUNCIONARIOS: 57, 71. GARANTIAS PROCESALES: 192.
Inmunidad: 57. Derecho a guardar silencio: 192.
GENETICA HUMANA: 196, 201.
GARANTIAS JUDICIALES: 44. Aspectos científicos y médicos: 201.
Aspectos jurídicos: 201. LIBERTAD DE CATEDRA: 208.
Desafíos éticos: 201. LIBERTAD DE CIRCULACION: 104, 201.
GOBERNADORES: 57. Comunidad Europea: 104, 201.
GOBIERNOS LOCALES: 54. LIBERTAD DE CONCIENCIA: 72.
Integración: 54. LIBERTAD DE CULTO: 66, 72.
Naturaleza: 54. Escuelas públicas, crucifijos: 66.
GOLPE DE ESTADO: 81. Renuncia a solicitar el divorcio: 72.
Nulidad de los actos: 81. LIBERTAD DE EXPRESION: 66, 67, 68, 69, 71, 79.
Ausencia de malicia: 71.
HABEAS CORPUS: 55, 56. Blasfemia: 66.
Detención administrativa, extranjeros: 55. Campañas electorales: 67.
Detención de personas por fuerzas de seguridad, Censura previa: 66, 68.
plazo máximo: 55. Crítica: 71.
Naturaleza: 55. Debates políticos: 71.
Sentencias condenatorias ejecutoriadas: 56. Deber de diligencia: 69.
HABEAS DATA: 121. Derecho a la información: 67.
Discriminación racial: 71.
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES: 16, 20. Expresiones difamatorias: 67, 71.
Acceso a los cargos públicos: 16. Expresiones falsas: 69.
Extranjeros: 20. Funcionarios públicos: 71.
Mujeres: 16. Libertad de comunicación: 79.
IMPUESTOS: 42. Personas públicas y privadas: 69.
Créditos en moneda extranjera: 42. Prohibición administrativa, control judicial: 68.
Equidad tributaria: 42. Televisión por cable: 79.
Inflación: 42. LIBERTAD DE EXPRESION COMERCIAL: 167.
Rentas: 42. Publicidad televisiva, regulación: 167.
INFORMACION LABORAL: 99. LIBERTAD DE INFORMACION: 69, 167.
Derecho de veto empresarial: 99. LIBERTAD DE PRENSA: 68, 71.
Excepción de confidencialidad: 99. LIBERTAD INDIVIDUAL: 44, 47.
INMUNIDADES: 43, 53, 57, 58, 193. Prohibición de acceso a espectáculos deportivos: 47.
Actos oficiales y no oficiales: 57. Restricciones: 47.
Agentes diplomáticos: 57. LIBERTAD PERSONAL: 79.
Fiscales: 53. Límites: 79.
impositiva del Estado: 43. Respeto a la integridad corporal: 79.
jurisdiccional de los Estados extranjeros: 193. LIBERTAD RELIGIOSA: 72.
Función legislativa: 58.
Funcionarios y legisladores locales: 57, 58. MALVERSACION DE FONDOS PUBLICOS: 85.
Penal del Jefe de Estado, fuentes: 57. MATRIMONIO: 72.
INTERNET: 206. Convenciones matrimoniales: 72.
Funcionamiento: 206. Régimen de matrimonio civil, orden público: 72.
INTERES PUBLICO: 79. Renuncia a solicitar el divorcio: 72.
Donación de órganos: 79. MEDIDAS CAUTELARES: 73.
Límites a la libertad personal: 79. MENORES: 74, 75, 177, 197.
INTERESES: 20. Derechos del niño: 74, 197.
Estatal: 20. Exceso de poder: 74.
IUS VARIANDI: 60. Interés superior: 74.
Límites: 60. Protección internacional: 74.
Respeto a la dignidad humana: 60. Restitución: 74.
Sustracción: 74.
JURISDICCION MILITAR: 17. Trabajo de menores: 75, 177.
Prisión preventiva, fianza: 17. MERCOSUR: 116, 175, 202.
JURISDICCION Y COMPETENCIA: 60, 61, 62. Acuerdos, protocolos y convenciones: 175.
Caso abstracto: 60, 61. Asistencia judicial internacional: 202.
Caso o controversia: 61. Expansión y cambio en el derecho: 202.
Doctrina de la competencia hipotética: 62. Incidencia de la integración en el derecho
Subsistencia de interés jurídico: 60. constitucional y en el procesal-comunitario: 202.
JUSTICIA INTERNACIONAL: 198. Instrumentos públicos, recursos electrónicos, validez
y autenticidad: 116.
LEGITIMACION PROCESAL: 62. Solución de controversias: 202.
LEY: 7, 64, 65, 113. MILITARES: 17.
como instrumento de cambio social: 113. MINISTERIO PUBLICO: 197.
Interpretación teleológica: 7. Designación de funcionarios, criterios de selección:
Jerarquía de las normas jurídicas: 65. 197.
Potestad reglamentaria: 65. MUJERES: 16, 177.
Retroactividad: 64. Discriminación: 16.
LIBERTAD CONDICIONAL: 61. Igualdad de trato: 177.
Revocación: 61. Oportunidades electivas, cuotas: 16.
Protección del embarazo: 177. NEOLIBERALISMO: 205.
Trabajo nocturno: 177. NON BIS IN IDEM: 76.
Sanciones administrativas y disciplinarias: 76.
NACIONES UNIDAS: 197. NOTIFICACIONES: 77.
Carta de las Naciones Unidas, comentario: 197. Finalidad: 77.
Informalidad: 77. 93.
Vicio del consentimiento: 77. Derechos y libertades fundamentales: 86, 93.
NULIDADES PROCESALES: 78. Escuchas telefónicas: 86.
Legitimación para solicitar su declaración: 78. Límites a la libertad personal: 79.
Principio de trascendencia: 78. PRISION PREVENTIVA: 17, 85, 192.
Detención regular: 85.
OBLIGACIONES DEL ESTADO: 30, 43, 117, 198. Jurisdicción militar: 17.
Actos legislativos constitucionales e Jurisprudencia: 192.
inconstitucionales: 117. Sospecha razonable de comisión de delito: 85.
Actos del poder constituyente derivado: 117. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: 196.
Omisión de legislar: 117. PROCESO PENAL: 40, 44, 87.
OBRAS PUBLICAS: 78. Asistencia letrada: 44.
Control judicial: 78. Derecho a ser informado de la acusación: 40.
Utilidad pública: 78. Disponibilidad de la acción: 87.
OMBUDSMAN Garantías judiciales: 44.
v. DEFENSOR DEL PUEBLO Incomunicación: 44.
OMISION LEGISLATIVA: 79. Principio acusatorio: 40.
Ausencia de regulación legal: 79. PROCESOS JUDICIALES: 67.
Televisión por cable: 79. Grabación de audiencias: 67.
OPINIONES CONSULTIVAS: 9. Publicidad: 67.
ORDEN PUBLICO: 72. PROFESIONALES: 1.
Matrícula: 1.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CI- PROPIEDAD INTELECTUAL: 192.
VILES Y POLITICOS: 67, 88. Creación publicitaria,
art. 7: 88. Competencia: 192.
art. 19.2: 67. Obligaciones: 192.
PAGO: 199. PROTECCION DE DATOS: 1, 121, 180, 204.
mediante tarjeta de crédito: 199. Datos protegidos: 121.
PARTIDOS POLITICOS: 194. Ley Orgánica 5/1992: 204.
Financiación: 194. Personales: 1, 121, 204.
PENA DE MUERTE: 33, 36, 182. Sondeos de opinión: 1.
PENAS: 182. PROTECCION JUDICIAL: 44.
PERSONA HUMANA: 79, 196, 201. PRUEBA: 86, 87, 88.
Ablación de órganos: 79. Escuchas telefónicas: 86.
Donación de órganos: 79. Grabación telefónica por la víctima: 88.
Etica y genética humana: 196, 201. Ilícita: 86, 87.
Trasplante de órganos: 79. Regla de exclusión: 86, 87.
PLANTAS NUCLEARES: 22.
Autorización: 22. RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD: 73.
PODER EJECUTIVO: 65. Medidas cautelares: 73.
Potestad reglamentaria: 65. REFORMA CONSTITUCIONAL: 12, 81.
PODER JUDICIAL: 81, 184, 188, 191, 197. REGLAMENTO CE 1612/68: 104.
Designación de jueces, criterios de selección: 197. RESARCIMIENTO DEL DAÑO: 199.
Inamobilidad de los magistrados: 81. Derivado de la conducción de vehículos a motor: 199.
Independencia funcional: 81. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Organización, v. OBLIGACIONES DEL ESTADO
Honduras: 188. RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE: 203.
Japón: 184. RESPONSABILIDAD DEL VENDEDOR: 203.
Responsabilidad civil del juez: 191. RETARDO DE JUSTICIA: 88.
PODER LEGISLATIVO: 16, 47, 79, 80, 118, 189.
Comisiones Investigadoras: 80, 189. SALARIOS: 83.
Facultades: 80, 118. Presos: 83.
Integración: 16. Proporcionalidad salarial: 83.
Legislaturas provinciales, facultades: 118. SALUD PUBLICA: 48.
Mayorías: 47. SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y DISCIPLI-
Omisión de regulación legal: 79. NARIAS: 22, 76.
PRESIDENTE DE LA NACION: 57, 81. Derecho a la igualdad: 22.
Facultades: 81. SANCIONES PENALES: 22.
PRESOS: 83. SEGURIDAD SOCIAL: 95, 118, 199.
Salario: 83. Beneficiarios, inmigrantes: 118.
Trabajo: 83. Objeto y principios fundadores: 199.
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: 84. SILENCIO DE LA ADMINISTRACION: 4, 96.
Delitos universalmente reconocidos: 84. SISTEMA REPUBLICANO: 57.
Misión encomendada, guardias fronterizos: 84. Responsabilidad de los gobernantes: 57.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD: 43, 89. SOBERANIA: 15.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: 40, 79, 86, SOFTWARE: 43.
Protección penal: 43. como medio de pago: 199.
SONDEOS DE OPINION PUBLICA: 1. TELEVISION: 79, 200.
por cable: 79.
TARIFAS PUBLICAS: 19. Pública: 200.
Discriminación injusta: 19. TEXTOS LEGALES ORDENADOS: 89.
TARJETA DE CREDITO: 199. TORTURAS Y MALOS TRATOS: 90, 91.
Extradición, garantías del Estado requirente: 90, 91. CIONES UNIDAS: 197.
TRABAJADORES: 99, 104, 105, 177. Jurisprudencia: 197.
TRATADO CE: 26, 27, 28, 104, 105. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDA-
art. 30: 28. DES EUROPEAS: 27, 197.
art. 36: 28, 104. Competencia: 27.
art. 48: 105. Interpretación del derecho comunitario e interno: 27.
art. 56: 28. Jurisprudencia: 197.
art. 59: 28. TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES:
art. 177: 26, 27. 198.
TRATADO CEE: 28. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA:
art. 85.1: 28. v. DERECHO DE DEFENSA
TRATADOS: 43.
Interpretación: 43. USOS Y COSTUMBRES: 92.
Buena fe: 43. de derecho internacional: 92.
TRATADOS INTERNACIONALES: 43, 91, 92. UTILIDAD PUBLICA: 78.
Control de constitucionalidad: 91. Control judicial: 78.
Jerarquía en el derecho interno: 92. Valoración: 78.
Buena fe: 43.
Interpretación: 43. VIDA HUMANA: 93.
TRATOS CRUELES E INHUMANOS: 44. Protección prenatal: 93
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LAS NA-

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