Tecnica Notarial
Tecnica Notarial
LECTURAS
1
PRACTICA NOTARIAL
1.- Presentación. -
El profesional del derecho, aspirante a Notario y en especial el Notario en el Estado Plurinacional de Bolivia
necesita completar su formación jurídica y profundizar sus conocimientos en el área notarial tanto en la
función que debe cumplir como en cuanto a la práctica diaria notarial.
El Notario del Estado Plurinacional de Bolivia es el profesional del derecho que cumple el servicio
notarial por delegación del Estado... Así inicia definiendo al Notario el artículo 11 de la Ley 483 del
Notariado Plurinacional. ¿Cuáles son las exigencias para que el Notario pueda cumplir y desarrollar su
profesión sin transgredir los principios notariales ni perder su esencia como notario latino luego de haber
sustentado evaluaciones para acceder a este noble oficio, manteniendo para ello un alto nivel de
profesionalismo con el objeto de brindar seguridad jurídica y certeza en las transacciones de las que da fe
dentro del actual marco jurídico? Esta interrogante es contestada sucintamente en el mismo artículo que
señala que el notario: “ejerce en forma privada, asesorando excepcionalmente en el marco de sus
funciones, interpretando y dando forma legal a la voluntad de las y los interesados, elaborando y redactando
los instrumentos públicos, asimismo realizara los tramites en la vía voluntaria notarial previstos en la
presente ley.
Ejerce
Asesora
El Notario debe tener un alto nivel de profesionalismo, debe ser imparcial, debe ser independiente tanto del
poder público como de los particulares, debe tomar decisiones por sí mismo en base a lo establecido en el
marco jurídico y el estado de derecho, brindando así seguridad y tranquilidad a la sociedad que sirve. El
Notario tiene como función: 1) la de interpretar la voluntad de las partes y plasmar esta voluntad en un
documento público y autentico que puede ser una escritura pública o un acta notarial; 2) la de redactar el
instrumento notarial bajo su responsabilidad, autorizándolo, conservándolo en un Protocolo y
reproduciéndolo a requerimiento de la parte interesada. Para poder cumplir estas funciones a cabalidad se
le exige una capacitación jurídica en la gran mayoría de las ramas del derecho que le faculta a dar forma y
autenticidad a los actos que pasan ante su fe o a los hechos que certifica al redactar, autorizar conservar y
reproducir el instrumento notarial.
Sin entrar a mencionar los deberes, derechos, atribuciones, prohibiciones e incompatibilidades que
establece la ley para los notarios es importante señalar que estos enunciados son fundamentales y muchas
veces el hilo conductor que indican el camino por donde debe dirigirse el notario para resolver situaciones
que se presentan cotidianamente en sus oficinas.
En el quehacer diario el notario asume la condición de asesor de las partes involucradas en el negocio
jurídico como objeto de atención. Esta función la realiza a través de la explicación sobre la naturaleza y el
alcance de los compromisos que ha de asumir con la suscripción del instrumento público; escritura pública
2
y las consecuencias jurídicas que acarrea. Ello, tanto en actos de eminente contenido personal como
patrimonial. Con frecuencia, debe actuar como mediador natural, frente a las divergencias de posiciones
asumidas por las partes, en el proceso de concertación negocial, a fin de facilitar y dar fluidez a las
transacciones. El notario, en ciertas ocasiones dentro de su ejercicio profesional, pone fin a los conflictos
de forma definitiva. Esta práctica notarial en cuanto al asesoramiento y diligencias se la conoce como
técnica notarial y respecto del protocolo, testimonio y escrituras en general, como técnica
documental. Asimismo, el notario no solo debe conocer lo material y formal de la técnica notarial sino
también lo ético y profesional. En este sentido el notario debe internalizar las diferentes estructuras de las
escrituras en virtud de los distintos actos que se instrumenten como requisitos legales a cumplimentar.
Debemos también mencionar el papel que asume el notario como auxiliar de la Administración tributaria al
actuar como agente de retención de los impuestos que recaen sobre los contratos celebrados con su
intervención y especialmente en el aspecto inmobiliario. La ley impone al notario la exigencia de solicitar
los pagos de impuestos respectivos.
La Practica notarial aporta a la formación del notario los elementos para llevar a cabo su quehacer cotidiano,
dando respuesta a las exigencias del mundo moderno y de la comunidad a la que se integra y deberá servir
a través de su accionar. Dadas las características particulares de proceso de enseñanza aprendizaje en la
educación virtual y tomando en cuenta que es una materia práctica, los materiales y actividades han sido
elaborados solo como pautas generales para orientar sus procesos de aprendizaje.
La resolución teórica de una situación problemática es importante, pero de igual importancia es llevarlo a
la práctica. Es por ello que el aprendizaje de la practica notarial tomando en cuenta el caso concreto es la
llave para obtener resultados apreciables en la actividad profesional. Toda gestión es en función de una
disposición legal, pero es fundamental conocer cómo se aplica dicha disposición en situaciones concretas.
SOLO realizando las actividades Ud. podrá comprobar sus propios avances en el aprendizaje de los
contenidos y aclarar dudas y errores en los momentos oportunos.
MAPA CONCEPTUAL
Material
Audiencia Instrumental
Diligencia Profesional
3
Asesoramiento Teleológica
Ética
PRACTICA
Testamentos
Actas protocolares
Colectivos
Actas notariales
Como una introducción al módulo de Práctica Notarial vamos a analizar: 1) La técnica notarial y 2) la técnica
documental. La primera, aborda el desarrollo de destrezas y actitudes propias del profesional del derecho,
en cuanto a sus roles como mediador y asesor. La segunda, a continuación de la primera, ingresa
directamente en el documento a elaborar por el notario.
La técnica notarial por su parte comprende la técnica instrumental en su entorno netamente formal y la
teleológica como fundamento del ejercicio profesional razón de ser del notario como depositario de la fe
pública.
Respecto del instrumento público, bajo la especie de escritura pública, nos abocamos a determinar los
elementos y los requisitos a cumplimentar. Se analizarán los sujetos como protagonistas principales en
cuanto a su capacidad y legitimación.
FRANCISCO PALA MEDIANO en su obra “Ciencia, técnica y práctica en la función notarial” explica: “El
documento notarial es un instrumento técnico, tiene un redactor conocido y responsable, es un jurista, es
un notario. El notario es un jurista aun cuando se limita a constatar un hecho material, dado que para ello
deberá estimar la relevancia jurídica del hecho y cuando la ley exige determinada forma para la constatación
del hecho, debe conocer y aplicar sus preceptos. Incorpora dentro de la técnica notarial la tarea de
documentar negocios jurídicos que constituye la técnica instrumental, aun en los casos en los que actúa
sobre la base de minutas presentadas por los requirentes o eleva a escritura pública un documento privado,
ya que aun en estos casos debe asegurarse que los comparecientes entiendan las declaraciones que están
4
protocolizando y en consecuencia deberá reproducir todo el proceso de elaboración técnica, en este caso
en orden inverso”.
La tarea técnica del notario no se limita a la documentación, dado que siempre es necesario un proceso de
elaboración que compromete y responsabiliza al notario y fundamentalmente en la instrumentación publica
que culmina con la autorización de la escritura. Este proceso arranca con la aceptación o denegación de
su intervención por parte del notario, continua con el asesoramiento, el encuadre legal del acto, la
legitimación de los contratantes, la conformidad u otorgamiento de estos ante la lectura de la escritura y
por ultimo sus firmas y la del notario asumiéndose este como el autor del instrumento que conservará y en
su caso, además registrará.
El Notario debe ubicar las normas jurídicas propias para el caso buscando en sus conocimientos jurídicos
y su experiencia para tratar de que no sea contraria al derecho vigente por una parte y por la otra
prácticamente ineficaz. El notario es jurista y técnico.
La tarea notarial consiste en un proceso de elaboración que implica compromiso y responsabilidad ante la
rogación del cliente: Aceptar intervenir brindar asesoramiento, darle legalidad al acto, legitimación de los
contratantes, conformidad u otorgamiento del documento redactado y eventualmente su registración,
conservación y archivo y en cada una de estas etapas aplicando conocimientos técnicos.
La idea o concepto traída por las partes debe adecuársela al derecho, manifestarse en la forma que impone
la organización jurídica. Esa forma de expresión de manera íntegra y exacta, valida y eficaz es tarea de
practica o técnica notarial. PELOSI explica que “La técnica notarial es la técnica de la redacción de los
documentos; implica: a) Ordenar de manera sistemática el contenido del documento notarial con respecto
a los intervinientes, el notario y los hechos autenticados; b) Emplear expresiones que reúnan las
propiedades literales y jurídicas acorde con los fines del documento y las funciones y deberes del notario;
c) Aplicar a esa tarea los conocimientos del notario y utilizar los recursos más idóneos para la realización
de los preceptos legales que atañen al aspecto formal y negocial.-
Hablar de técnica notarial es más adecuado que referir a la práctica notarial. La práctica notarial reconoce:
Un precedente: la teoría de los hechos y actos jurídicos; El consecuente: el instrumento público, que es el
opus, el resultado de la actividad del notario; La técnica notarial o practica notarial: que es el nexo, la
manera o forma de poner en practica la teoría y de adecuar la realidad a la norma jurídica.
La técnica notarial es parte de uno de los tres derechos formales o técnicos existentes en nuestro
ordenamiento jurídico que es el derecho notarial siendo los otros dos el derecho procesal judicial y el
derecho registral (que es la técnica de publicidad). Es el ejercicio del arte o facultad, conforme a las reglas
notariales establecidas en el código Civil, leyes específicas y costumbres.
A) MATERIAL:
5
B) FORMAL:
C) TELEOLOGICA:
4.1.1.- Introducción
Dice RODRÍGUEZ ADRADOS, -que son instrumentos públicos los autorizados por un Notario competente
con las solemnidades requeridas por la ley. En nuestro Código Civil el art. 1287 establece (I.) que el
documento público o autentico es el extendido con las solemnidades legales por un funcionario autorizado
para darle fe pública. (II.) Cuando el documento se otorga ante un notario público y se inscribe en un
protocolo se llama escritura pública. Se han estudiado las clases de instrumentos o documentos notariales,
clases de las que se ocupa el artículo 40 de la ley 483 que nos permite distinguir entre documentos
protocolares y extra-protocolares. Los protocolares se dividen en originales (o matrices) y copias (o
testimonios). Mientras que los extra-protocolares pueden ser actas, certificaciones y legalizaciones. De
todos los instrumentos públicos, como dice el citado autor, la escritura pública es el documento notarial
originario, del que se han ido formando por desgajamiento los demás géneros instrumentales.
Nos ocupa estudiar en este tema los requisitos formales de las escrituras y de las actas, puesto que, de las
copias, los testimonios, legalizaciones y certificaciones nos ocuparemos en otros temas.
Siguiendo a GONZÁLEZ PALOMINO podemos decir que son cuatro los puntos cardinales de la función
notarial: a) redactar el instrumento público; b) autorizar el instrumento público; c) conservar el instrumento
público; y d) expedir copias del instrumento público. Para el citado autor la redacción del instrumento público
es como el Norte: punto fijo, polar, de atracción magnética, determinante de los otros tres. Así, la
autorización se sustenta en la redacción previa, mientras que la conservación y la expedición de copias
presuponen instrumentos redactados y autorizados.
La redacción del instrumento público está ordenada, básicamente, en los artículos 55, 56,57,58 y siguientes
del Reglamento de la Ley 483 del Notariado Plurinacional, Decreto Supremo No. 2189. La redacción del
instrumento es competencia del Notario por su condición de funcionario público especialmente habilitado
para garantizar la estricta observancia de los presupuestos básicos previstos por las leyes para que la
apariencia documental responda a la verdad e integridad del negocio o acto documentado, como recuerda
el art. 52 de la Ley 483 del Notariado Plurinacional –que la escritura pública es el documento matriz notarial
incorporado al protocolo, referente a actos y contratos establecidos en la ley, el cual refleja la creación,
modificación o extinción de derechos u obligaciones existentes. El Notario, ha de asesorar de forma
imparcial para que las partes presten su consentimiento debidamente informado; ha de explorar la voluntad
de las partes para que siguiendo sus instrucciones, la conforme y ratifique, controle la regularidad del
negocio y sobre todo realice una valoración de los fines perseguidos por si estos fuesen simulados o
fraudulentos; ha de controlar la legalidad vigilando el cumplimiento de las normas con especial tutela de los
6
intereses generales y públicos; y por último autorizará el documento con arreglo a la forma prevista por las
leyes.
Según el Diccionario de la Real Academia, redactar es "poner por escrito algo sucedido, acordado o
pensado con anterioridad". Ese acto de "poner por escrito" es el objeto de este tema. Tres preguntas deben
ser planteadas para abordar la exposición de la materia que nos ocupa: ¿Qué es lo que el Notario debe
redactar? ¿Cómo debe redactar? y ¿Qué forma escrita debe tener lo redactado?
En una fase previa se trata de indagar la voluntad de los otorgantes. A la pregunta formulada responde el
tercer párrafo del artículo 61 del Reglamento de la Ley 483, Decreto Supremo No. 2189: “III. Cuando la
notaria o el notario de fe pública, deba indagar sobre los fines prácticos y jurídicos que los interesados se
proponen alcanzar con sus declaraciones para quedar fielmente expresados, le asignará la denominación
legal que le corresponda y redactará las estipulaciones especiales que los interesados acuerden"
La remisión que se hace al artículo 19 inciso c de la Ley 483 de 25 de enero de 2014, las notarias y los
notarios tienen las siguientes atribuciones: Elaborar o redactar y autorizar documentos protocolares
conforme los principios y procedimientos establecidos en la presente ley y su reglamentación".
De cómo debe ser redactado el instrumento público trata el artículo 56 del Reglamento de la Ley 483,
Decreto Supremo No. 2189 al establecer que "Las escrituras públicas se redactaran o asentaran en idioma
castellano, con estilo y letra clara y sin abreviaturas, excepto en caso que la abreviación sea de uso oficial,
con caracteres perfectamente legibles, pudiendo escribirse manualmente o mecánicamente cuidando que
los tipos resulten marcados en el papel notarial en forma indeleble. Solo se usarán guarismos o números
siempre y cuando la misma cantidad aparezca en literal"
En la redacción del instrumento público, recuerda RODRÍGUEZ ADRADOS, no se puede separar al Notario
autor del documento (instrumentum) del negocio mismo (negotium) que el documento contiene, porque su
labor no se limita a la esfera de los hechos, sino que penetra profundamente en la del Derecho, colaborando
con las partes en la formación del negocio a documentar. De tal función redactora, que cumple con la misión
de dar forma, se ocupa el tercer párrafo del artículo 61 del Reglamento de la Ley 483, Decreto Supremo
No. 2189: “III. Cuando la notaria o el notario de fe pública, deba indagar sobre los fines prácticos y jurídicos
que los interesados se proponen alcanzar con sus declaraciones para quedar fielmente expresados, le
asignara la denominación legal que le corresponda y redactará las estipulaciones especiales que los
interesados acuerden"
Y en cuanto a la forma escrita que debe tener lo redactado, ésta debe cumplir los siguientes requisitos:
1º) Extenderse en papel valorado. Ordena el artículo 55 del Reglamento 2189 que "I. La escritura pública
es el instrumento público que registra un negocio jurídico licito que crea, modifica, extingue derechos y
obligaciones o registra un acto que ha sido extendido en base al Protocolo según las formas requeridas
conforme a ley.; II. Toda escritura pública deberá redactarse en los valores notariales". El mismo
artículo dispone que "la Dirección del Notariado definirá los medios que garanticen el conocimiento de las
escrituras públicas". El artículo 47 de la Ley 483 establece que los instrumentos públicos protocolares se
7
extenderán observando el riguroso orden cronológico y se consignara el número que les corresponda
sucesivamente.
El papel valorado utilizado en la actualidad, para garantizar la autenticidad del instrumento y disminuir el
riesgo de falsificación, es un papel especial y de uso exclusivo notarial, solo disponible en las oficinas de la
Dirección del Notariado Plurinacional previo pago al Banco Unión de acuerdo a requerimiento y según las
necesidades de los notarios en los despachos notariales quienes solicitarán formularios notariales,
caratulas, certificación de firmas y rubricas, formularios para permiso de viajes, los mismos que les serán
asignados tomando en cuenta la numeración de serie de dichos papeles valorados.
Pero la utilización de la "máquina" o de "cualquier otro medio de reproducción" no impide que un instrumento
quede extendido en parte a máquina y en parte a mano. En ocasiones, puede ocurrir. Para RODRÍGUEZ
ADRADOS el artículo 56 no lo impide, no se opone a ello, sencillamente porque no prevé el supuesto.
3º) Cumplir las formalidades de márgenes, tipos de letras, espaciados, otros y autorización de transcripción
de la parte pertinente en poderes generales o de representación. La Ley 483 del Notariado Plurinacional y
su reglamento no determinan las formalidades de márgenes, tipos de letras, espaciados y otros; sin
embargo, en el Instructivo DNP/DE. 008/2015 de DIRNOPLU dirigido a las notarias y notarios de fe pública
del Estado Plurinacional de Bolivia referente a la Otorgación de documentos notariales dispone que los
notarios presten el servicio notarial de acuerdo a las siguientes instrucciones: Para la emisión del
documento notarial se deberá considerar los siguientes aspectos: 1. "a) Observar los márgenes
establecidos en el Formulario Notarial; b) Tipo de letra: Arial, Times new Roman o letra legible; c) Tamaño:
No menor a 11; d) Espacios: Interlineado no menor a 1/2; Titulo del documento en Negrillas; f) Nombres de
personas naturales y/o jurídicas: En Negrillas; g) Utilizar el anverso y reverso de un formulario notarial; h)
Todas las hojas deben tener el sello notarial y rubrica de la Notaria o Notario de Fe Publica que interviene.
2. Cuando se trate de poderes de representantes legales de entidades financieras y otro de similar
naturaleza, al insertar al instrumento podrá transcribirse la parte pertinente que por disposición legal sean
exigibles cuando esté determinada expresamente en la minuta y esto no afecte la eficacia de la autorización
de actos o negocios jurídicos dando estricto cumplimiento al Título IV de la Ley No. 483 y Capitulo V del
D.S. No. 2189".
4º) Redactarse sin abreviaturas ni guarismos. El artículo 56 del Reglamento aclara que las abreviaturas de
que trata la Ley no se refieren a las iniciales, abreviaturas y frases reconocidas comúnmente por
8
tratamiento, títulos de honor, expresiones de cortesía, de respeto o de buena memoria, es decir cuando la
abreviación sea de uso oficial.
En cuanto a los guarismos o números el citado artículo 56 nos dice que "en los instrumentos públicos no
podrán usarse guarismos ni números excepto cuando la misma cantidad aparezca en literal".
a.- Idioma oficial. - El artículo 56 del Reglamento, dispone que "las escrituras públicas se redactarán en
idioma castellano". Pero, sin que ello suponga un menoscabo a lo establecido en la Constitución Política
del Estado que en su artículo 5 en la primera parte de Bases Fundamentales del Estado reconoce como
idiomas oficiales el castellano y todos los idiomas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos
que son el aymara, araona, baure, besiro, canichana, cavineño, cayubaba, chacobo, chiman, ese ejja,
guaraní, guarasu’we, guarayu, itonama, leco, machajuyai-kallawaya, machineri, maropa, mojeño-trinitario,
mojeño-ignaciano, moré, moseten, movima, pacawara, puquina, quechua, sirionó , tacana, tapiete,
toromona, uru-chipaya, weenhayek, yaminawa, yuki, yuracaré y zamuco. El gobierno plurinacional y los
gobiernos departamentales deben utilizar al menos dos idiomas oficiales. Uno de ellos debe ser el
castellano y el otro se decidirá tomando en cuenta el uso, la conveniencia, las circunstancias, las
necesidades y preferencias de la población en su totalidad o del territorio en cuestión”. La Ley 483 del
Notariado Plurinacional dedica un capítulo al Servicio Notarial en el ámbito indígena originario campesino
en cuanto a la coordinación promovida por la Dirección del Notariado Plurinacional y las Direcciones
Departamentales con autoridades indígena originario campesino y afro bolivianos; la cooperación de los
notarios de fe pública para la tramitación de su personalidad jurídica o la resolución de un caso concreto
ante las autoridades competentes, señalando como un deber el que los notarios conozcan las normas y
procedimientos propias de estas comunidades, así como de asistir y dar fe de los actos, así como de
registrar los ámbitos de vigencia de estos pueblos y/o comunidades. Sin embargo y como conclusión
señalar que la Ley 483 del Notariado Plurinacional no reconoce los otros idiomas declarados oficiales en la
redacción de las escrituras públicas.
b.- Idioma extranjero. - De la utilización del idioma extranjero el articulo 56 en el punto II ordena lo siguiente:
“Solo se utilizarán palabras en idioma distinto al castellano cuando estas sean generalmente usadas como
términos científicos, de arte, determinados o de uso común en otro idioma oficial reconocido por el Estado
Plurinacional de Bolivia”. Ante una minuta en idioma extranjero, el mismo articulo 56, punto III establece
que “Para transcribir una minuta que se encuentre en idioma distinto al castellano, esta debe previamente
ser traducida por un traductor oficial autorizado”, por lo que la traducción realizada por un traductor jurado
en una documentación por el redactada, siendo traductores con título oficial tiene carácter oficial,
determinando que los mismos certificarán con su firma y sello la fidelidad y exactitud de sus actuaciones.
Por lo que, al aparecer el documento firmado y sellado, y haberse justificado mediante el traslado de la
resolución pertinente la condición de intérprete jurado de la persona que firma el documento, ha de
entenderse justificada la condición oficial de la traducción.
b) Y que cuando alguno de los otorgantes no conociese suficientemente alguno de los idiomas y el Notario
no pudiere comunicar su contenido, será necesaria la intervención de un intérprete elegido por el otorgante
que no conoce el idioma extranjero.
4.1.7.- Introducción
9
La primera acepción que de la palabra minuta aparece en el Diccionario de la Real Academia casa, a
nuestro entender, con el concepto de minuta en esta segunda pregunta del presente tema. Dice la Real
Academia que la minuta es un "extracto o borrador que se hace de un contrato u otra cosa, anotando las
cláusulas o partes esenciales, para copiarlo después y extenderlo con todas las formalidades necesarias
para su perfección." El Notario en el ejercicio de su función redactora recibe documentos que contiene un
proyecto de negocio o documento que las partes le entregan para que éste redacte la escritura conforme
al proyecto que se le presente. Por regla general, la minuta se refiere al negocio objeto de la escritura: a la
parte dispositiva o estipulaciones donde se recogen las declaraciones de voluntad de las partes, quienes,
en este caso, desean que se ajusten literalmente al texto que presentan; pero no se refiere la minuta a la
estructura del instrumento.
Siguiendo a GONZÁLEZ PALOMINO podemos decir que en el instrumento público hay dos temas de
redacción: la del instrumento y la del negocio. La redacción del instrumento es de la inalienable y soberana
competencia funcional del Notario. Al Notario le corresponde determinar lo que GONZÁLEZ PALOMINO
llama la topografía del instrumento (por ejemplo, si la fe de conocimiento ha de ir al inicio o al final), las
formulas instrumentales (en la comparecencia, exposición, otorgamiento y autorización), la calificación de
la escritura, etc. Mientras que es la redacción del negocio, de lo instrumentado, es lo que las partes pueden
realizar y es que, en el texto del documento, el Notario consignará, en su caso, que la escritura ha sido
redactada conforme a minuta, y, si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a
condiciones generales de su contratación".
2. Régimen normativo
En la ley 483 el art. 11 establece la doble condición del Notario de profesional del Derecho y de funcionario
público cuando señala que "La Notaria o Notario de Fe Publica es el profesional del derecho que cumple el
servicio notarial por delegación del Estado y la ejerce de forma privada". Como recuerda RODRÍGUEZ
ADRADOS, la profesionalidad jurídica del Notario exige independencia, imparcialidad y libre elección; no
es un añadido a su función pública de dación de fe, sino una exigencia de la fe pública que, aun siendo
única, tiene que prestarse según la diversidad de la naturaleza del objeto a que se refiera. Esta exigencia,
propia y caracterizadora de la fe pública notarial, también se le impone al Notario cuando se pretende el
otorgamiento de una escritura con arreglo a minuta o cuando la escritura se utiliza como medio para la
elevación a público de un documento privado, tal como lo indica el punto i. del artículo 54 de la Ley 483 que
“el encabezamiento de la escritura pública expresara: i. La indicación de extenderse el instrumento con
minuta o sin ella”.
1º.- Control de legalidad. - En el artículo 61 párrafo tercero del Reglamento de la Ley 483, Decreto Supremo
No. 2189, sin distinguir si se le presenta al Notario minuta o no para su redacción, se le impone a éste el
deber de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes la cual deberá
indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su
redacción, “III. Cuando la notaria o el notario de fe pública, deba indagar sobre los fines prácticos y jurídicos
que los interesados se proponen alcanzar con sus declaraciones para quedar fielmente expresados, le
asignara la denominación legal que le corresponda y redactará las estipulaciones especiales que los
interesados acuerden". Por tanto, al no distinguir el precepto, no ofrece la menor duda de que este deber
se mantiene aun cuando las partes presenten al Notario una minuta del negocio a instrumentar o pretendan
la elevación a público de un documento privado. En ese sentido en el mismo artículo 61 párrafo segundo
del Reglamento establece que “II. Todas las escrituras públicas son de autoría de la notaria o el notario de
fe pública interviniente. En los casos que se haya realizado con base en una minuta, esta deberá ser
revisada en su legalidad.”
10
2º.- Constancia en el instrumento de la minuta presentada. - Además el Notario tiene, ante la minuta
presentada, el deber que el artículo 61 le impone de dejar constancia en el instrumento de que "ha sido
redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a
condiciones generales de su contratación". Se hace difícil pensar que al Notario no le pueda constar de
quién procede la minuta presentada dado que por la importancia que revisten los actos jurídicos plasmados
en los contratos presentados en el despacho notarial se exige que la misma lleve firma del abogado redactor
de la minuta.
El documento público notarial goza de las presunciones de integridad, veracidad y de legalidad. Estas
presunciones tienen su origen en la imposición al Notario de la obligación de velar por la regularidad, no
sólo formal, sino material del acto o negocio jurídico que autoriza o interviene. Las tres presunciones se
definen de la siguiente forma: a) veracidad, implica que desde la perspectiva de la narración de los hechos
y del contenido del acto o negocio documentado el mismo se corresponde con la realidad extradocumental;
b) Integridad, supone que el documento no carece de ninguna de sus partes en el sentido de que narra
toda la verdad; por ello, un documento no sería veraz si recogiera una parte de la realidad y diera o elevara
ésta a rango de totalidad de lo ocurrido; y c) legalidad --consecuencia de las dos presunciones expuestas-
- en tanto que el acto o negocio jurídico documentado y por extensión el mismo documento es conforme a
la legislación que rige aquél, desplegando por ellos unos efectos privilegiados respecto de otros tipos
documentales. Se trata de tres presunciones «ex lege», con contenido jurídico teniendo dicho documento
la fuerza probatoria que la ley le confiere según el artículo 1289 del Código Civil que señala que “I. El
documento público respecto a la convención o declaración que contiene y a los hechos de los cuales el
funcionario público deja constancia, hace plena fe tanto entre las partes otorgantes como entre sus
herederos y sucesores.” En tanto que sólo pueden ser negadas o desvirtuadas en el seno de un
procedimiento contradictorio, previa prueba en contrario sea del tipo que sea y por quienes tengan
legalmente atribuida la competencia para hacerlo.
RODRÍGUEZ ADRADOS sostiene que “El principio de veracidad del instrumento público, su adecuación a
la realidad, tiene que ir acompañado del principio de legalidad, manifestación notarial del principio general
de legalidad que la Constitución Española garantiza en su artículo 9.1. y que el Tribunal Constitucional, en
la anteriormente citada Sentencia 207/1999 de 11 de noviembre, llama juicio de legalidad. Pues bien, el
principio de legalidad se manifiesta también, con toda su importancia, ante las minutas que al Notario se
presentan para la redacción del instrumento público emitiendo, con su actuación, el juicio de legalidad,
juicio que se presenta como obligación impuesta al Notario que, con su autorización, por su doble condición
de funcionario público y profesional del Derecho, dota de eficacia jurídica propia al instrumento autorizado”.
Principio de legalidad que, como recuerda el citado autor, “no se manifiesta de igual forma en todos los
sistemas notariales: hay países como Colombia --en su Estatuto de 1970-- o Portugal --en su Estatuto de
2003-- que limitan la denegación de funciones por el Notario a los supuestos de nulidad absoluta, mientras
que la Ley de 1976 de Luxemburgo limita la denegación cuando el acto es contrario a la ley penal.”
Las minutas presentadas al Notario pueden ser, obviamente, suficientes. El Notario trabaja sobre la minuta
y redacta el instrumento público dejando constancia de la minuta presentada al efecto tal y como antes
hemos visto que ordena el punto i. del artículo 54 determinando y redactando lo que, como hemos citado
antes, GONZÁLEZ PALOMINO llama la topografía del instrumento. Si el Notario considera que la minuta
presentada para la redacción del instrumento público es "insuficiente" a pesar de ser conforme a Derecho,
11
o bien acuerda con las partes el completar la redacción, o hace constar que la redacta con arreglo a minuta,
pudiendo incluso mencionar las insuficiencias que, a su juicio, existen y que no impiden la autorización. Si
las insuficiencias son de tal alcance que la autorización no es posible, estaremos en el supuesto de minutas
incorrectas. La minuta no suele ser incorrecta en su totalidad y, en ocasiones, se limita a cláusulas
concretas que el Notario, cumpliendo su deber-derecho de control de legalidad debe negarse a incorporar
bien por imperativo legal o bien por haber sido declaradas abusivas en sentencia inscrita en el Registro de
Condiciones Generales de Contratación.
Pues bien, es ante las minutas incorrectas, ante la persistencia en la inclusión de cláusulas que el Notario
considera no debe incorporar donde se manifiesta el control de legalidad obligado al Notario por razón del
principio de legalidad que inspira su función. Las infracciones detectadas, dice RODRÍGUEZ ADRADOS,
han de tener en todo caso entidad suficiente para el rechazo, sin basarse en defectos nimios o convertir la
calificación en una especie de huelga de celo, pues el control-denegación o control rechazo, sólo es el
medio técnico primario que tiene el Notario para lograr la adecuación del acto a la ley por carecer de
potestad sobre las partes.
Pero el principio de legalidad que motiva el obligado control de legalidad se sustenta tanto en una
habilitación legal anterior a la reforma del Reglamento como en un conjunto de normas con rango de Ley
que lo dotan de fundamento legal. Así, la habilitación legal no hay que buscarla muy lejos, está en el mismo
Reglamento de la Ley del Notariado, en su artículo 11 que señala que la Directora o el Director del Notariado
Plurinacional tiene las siguientes atribuciones además de las establecidas en la Ley 483, inciso a. “Emitir
los reglamentos e instructivos necesarios para el ejercicio del Servicio Notarial;”. Mientras que el
fundamento legal resulta de los siguientes preceptos de la Ley 483 del Notariado: 1º) Artículo 19 cuando
dice que "Las notarias y los notarios tienen las siguientes atribuciones: inciso a. Dar fe pública a los actos,
hechos y negocios jurídicos que las y los interesados le soliciten o la Ley exija a los fines de la formalización
y autorización notarial " 2º) el artículo 104, inciso f. cuando establece que "Constituye faltas leves las
siguientes: f. negarse a prestar sus servicios sin causa justificada"; En todo caso el Notario deberá dar fe
de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el
consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la
voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes"; 3º) y el artículo 19, inciso d. de la L
483 expresa que "Las notarias y los notarios tienen las siguientes atribuciones: inciso d. Controlar y dar
legalidad al acto jurídico, así como los hechos, actos y negocios jurídicos o circunstancias contenidas en el
documento notarial que refiera "
4.3.- Conclusión
La presunción de legalidad del instrumento público, el principio de legalidad que obliga al control de
legalidad, en el inciso 5 del artículo 2 de la Ley 483 “Por el que la actuaciones del Notariado Plurinacional
están sometidas plenamente a la Constitución Política del Estado y la ley, se presumen legitimas salvo
expresa declaración judicial en contrario” que reconoce que la función pública notarial incorpora un juicio
de legalidad sobre la forma y el fondo del negocio jurídico que es objeto del instrumento público, y cabe
afirmar, por ello, que el deber del Notario de velar por la legalidad forma parte de su función como
funcionario público". Este deber de velar por la legalidad del instrumento público se presenta como un
Derecho del Notario al ejercicio de su función ante la minuta incorrecta. El Notario, amparado en el principio
de legalidad que proclama el artículo 116 de nuestra Constitución y recoge la Ley del Notariado fundamenta
su negativa a autorizar el instrumento público que se pretende con la minuta incorrecta, que no sirve para
formalizar el instrumento cuya autorización se solicita. Si el control de legalidad no fuese una obligación
exigible al Notario no tendría sentido la competencia disciplinaria que la Ley 483 en el artículo 105 del
Régimen disciplinario de los Notarios que determina que constituyen faltas graves "d. La autorización de
12
actos o negocios jurídicos ineficaces; m. La realización de acto o contrato ilegal; o. El incumplimiento de
cualquiera de los principios y definiciones notariales previstos en la presente ley".
¿Cómo debe actuar el Notario cuando se niega a la autorización del instrumento público que los otorgantes
pretenden se formalice con sujeción a la minuta incorrecta por ellos presentada? Dice RODRÍGUEZ
ADRADOS que la denegación de funciones, en aplicación del control de legalidad, queda relegada a un
recurso final para un Notario que ha fracasado en su labor de consejo jurídico. Al Notario no se le exige
una resolución, a modo de acto administrativo, en el que justifique su negativa a autorizar un instrumento
público. No obstante, negada su intervención, el Notario debe actuar y probablemente los más aconsejable
sea que el Notario informe de la denegación de funciones tanto a la Asociación de Notarios de Fe Publica
departamental como a la Dirección del Notariado Plurinacional.
NOTAS:
1 FRANCISCO PALA MEDIANO: “Ciencia, técnica y práctica en la función notarial” Ed. Astrea. Buenos
Aires, 2007.
2 ANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS: "La forma notarial de la declaración de voluntad". Revista jurídica
del notariado Nº30. Abril-junio 1999.
3 JOSÉ GONZÁLEZ PALOMINO: "Negocio jurídico y documento (Arte de llevar la contraria)". Conferencia
desarrollada el 3 de junio de 1950 en el Ilustre Colegio Notarial de Valencia.
MATERIAL BASICO:
2.- DECRETO SUPREMO No. 2189 de 19 de noviembre de 2014, Reglamento de la Ley 483.
13