Fallo:

En la ciudad de Mendoza a los quince días del mes de febrero de dos mil dieciocho, reunidos en
la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas,
de Paz y Tributario, los señores Jueces, trajeron a deliberación para resolver en definitiva los
autos N°929/52.726, caratulados “S., M. G. y ots. C/ T, C. y ots. P/ D. Y P. (con excep. contr.
alq.)”, originarios del Tribunal de Gestión Judicial Asociada en lo Civil, Comercial y Minas N° 2
de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia, venido al Tribunal en virtud del recurso de
apelación planteado a fs. 475 por los actores en contra de la sentencia de fs. 465/473.
Practicado a fs. 502 el sorteo establecido por el art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó
el siguiente orden de votación: Ferrer, Ábalos y Leiva.
De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, se plantearon las
siguientes cuestiones a resolver:
Primera cuestión:
¿Debe modificarse la sentencia en recurso?
Segunda cuestión:
¿Costas?
Sobre la primera cuestión propuesta, el Sr. Juez de Cámara Dr. Claudio A. Ferrer dijo:
I-PLATAFORMA FÁCTICA:
A fs. 27/33 se presenta la Dra. Rosana Abbona, por M. G. S. e I. A. R., promueve acción por
daños y perjuicios en contra de C. T. y de la Obra Social de los Empleados de Comercio y
Actividades Civiles (OSECAC) y solicita se los condene al pago de la suma de $442.000 o lo que
en más o en menos surja de las pruebas a rendirse y costas.
Relata que los actores estaban de novios y que fruto de esa relación la joven M. G. S.quedó
embarazada, siendo atendida en los consultorios externos de OSECAC durante su evolución.
Señala que la ecografía realizada en la Clínica Santa Rosa, el 12/5/09, da como resultado un
embarazo de seis semanas y media, normal, con una posible fecha de parto el 02/01/2010.
Expresa que las atenciones y estudios posteriores también fueron normales, hasta inicios de
noviembre de 2009, cuando debió ser atendida en la Clínica Santa María por dolores y pérdidas
sanguíneas, centro asistencial al que debió regresar una semana más tarde ante la reiteración
de los dolores, momento en el cual una enfermera le comunica que en los análisis figuraba una
infección que no había sido tratada por el Dr. T., medicándola a esos efectos.
Sostiene que el 9/11/2009 la actora tenía un turno de control con el Dr. T. a las 11:30hs., en los
consultorios externos del CEC, adonde llega acompañada por terceros y comienza a tener
fuertes dolores en su vientre, por lo que pide ser atendida, pero que ello no fue concedido por el
Dr.T., que siguió con la atención de otros pacientes que no presentaban urgencia.
Explica que recién es atendida a las 12:10hs., cuando ya presentaba muchísima dilatación,
considerada por el médico tratante como grado 9, por lo que es tendida en una camilla y pide a
quienes la acompañaban que la trasladen a la Clínica Santa María, ya que allí no contaba con
los elementos necesarios para atender un parto, aunque luego cambia de parecer y llama a una
ambulancia, luego de lo cual la paciente rompe bolsa y es preparada para el parto en ese lugar.
Argumenta que luego de nacido el niño es envuelto en una toalla, comienza a ponerse de color
morado y se agrava su situación por la falta de oxígeno, un respirador y un aspirador de mucosa
y líquido amniótico, recibiendo solo respiración boca a boca por parte de una asistente, luego de
lo cual es trasladado a la Clínica Santa María en una ambulancia de SERPRISA que tampoco
contaba con un tubo de oxígeno, ingresando al Servicio de Neonatología donde fallece, luego de
padecer tres paros cardiorespiratorios, a las 21:00hs. del 09/11/2009.
Niegan que el bebe haya nacido con una “prematurez extrema”, causa de muerte colocada en el
certificado de defunción, ya que tenía 31 semanas de gestación, ni tampoco “hipoxia prenatal”,
por cuanto al nacer lloró y gritó, es decir, respiró.
Le asignan responsabilidad al Dr. T.y a OSECAC por la falta de tratamiento de un RCIU
detectado en la ecografía que se le practicara a la actora el 22/09/2009 y de la infección urinaria
que surge de los análisis clínicos que se le efectuaron en setiembre de 2009.
También resaltan la falta de autopsia al feto, lo cual abre camino a la incertidumbre acerca de
las causas de la muerte.
Por último, señalan que la responsabilidad también se deriva de la omisión de tener un
consultorio con oxígeno y condiciones adecuadas para atender un parto y la omisión de pedir
una ambulancia con tubo de oxígeno y/o cardiorespirador para ayudar al recién nacido a respirar.
Individualiza los daños por los que reclama indemnización, estimando sus montos.
Funda en derecho y ofrece pruebas.
A fs. 170, comparece el Sr. C. H. T. y cita en garantía a Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada.
A fs. 199/205, los Dres. Alberto J. Tomassone y Raúl José Isuani, por OSECAC, contestan la
demanda entablada en su contra, solicitando su rechazo, con costas.
Expresan que la actora recibió en tiempo y forma todos los cuidados y atenciones que su estado
y situación particular requerían y que los profesionales actuantes pusieron a su servicio todos
sus conocimientos y medios que tenían a su alcance.
Aclaran que los consultorios externos, lejos están de tener el equipamiento e instrumental
requerido para la asistencia idónea en un parto, tanto para la madre, como para el recién nacido,
pero que igualmente el Dr. T.sobrellevó la situación con los elementos con los que contaba ante
la descompensación y amenaza de parto inminente.
Indican que el bebé nació prematuro (con 33 semanas de gestación), sin llorar, ni gritar, como
se dice en la demanda, sino deprimido grave-grave, a consecuencia de la presencia de una doble
circular del cordón ajustada a cuello y un infarto y desprendimiento placentario, que provocaron
una injuria hipóxica severa en el recién nacido pretérmino.
Impugnan los rubros y montos indemnizatorios reclamados.
Ofrecen pruebas.
A fs. 278/284, se presenta el Dr. Ezequiel Ibáñez, por Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada,
acepta la citación en garantía dentro de los límites del contrato de seguro y contesta demanda,
solicitando su rechazo, con costas.
Reconoce que la Srta. M. S. consultó por primera vez con el Dr. C. T. el 07/09/2009, en los
Consultorios Externos del Centro Empleados de Comercio (CEC), presentando un embarazo de
22 semanas.
Indica que de las fichas clínicas del consultorio surge que el primer control se efectuó a las 15
semanas de gestación, regresando a las 7 semanas, sin cumplir con las recomendaciones
generales para todo embarazo que son su control precoz y mensual.
Expresa que el médico solicitó a la paciente todos los estudios de control, como ecografías y
análisis de orina, siendo en todos los casos normales.
Refiere que el 01/11/2009, la Srta. S. se presentó ante la guardia de la Clínica Santa María, por
presentar contracciones dolorosas, sintomatología asociada con la amenaza de parto
pretermino, ya que cursaba 32 semanas de gestación, por lo que quedó internada y se le
suministró isoxupirina (inhibidor indicado para detener las contracciones y evitar la continuidad
del trabajo de parto) y betabloqueantes para la maduración pulmonar del feto, obteniendo el alta
a las 48hs.por parte de su médico de cabecera que le explicó las pautas a seguir si aparecía
nuevamente alguno de esos síntomas.
Resalta que no hay constancias en la historia clínica de pérdidas sanguíneas por genitales y que
de los análisis de orina no surge la presencia de infecciones.
Refiere que el 09/11/2009 la actora concurre a los consultorios externos, constatando en ese
momento el Dr. T. una dilatación de 9 cm., manifestando la paciente que había comenzado con
contracciones hacían 12hs y pérdida de material mucoso (tapón mucoso) unas 2 hs antes, sin
concurrir ante esos síntomas a la Clínica Santa María como le había sido indicado en la
internación del 1/11/2009 al 3/11/2009.
Ante ello, se solicita una ambulancia al servicio de emergencia, de manera urgente; se comunica
a Neonatología de la Clínica Santa María que ingresaría una paciente de 17 años con un parto
pretermino y se le da aviso a la Dra. Cecila Tamarit, médica pediatra que se encontraba
atendiendo en los consultorios externos del CEC y a la enfermera que allí estaba, del posible
parto.
Argumenta que cuando llega la ambulancia, a las 12:30hs, 10 minutos después de su llamado,
el Dr. T. observó la rotura de bolsa con abundante pérdida de líquido por genitales y constató
una dilatación de 10cm, con presentación fetal en segundo plano y coronación del bebé, por lo
que decidió la atención del parto en ese lugar.
Agrega que el bebé presentó una doble circular de cordón umbilical en el cuello, sin llanto
espontáneo, que necesitó resucitación por parte de la Dra.Tamarit ante un paro cardiorespiratorio
y traslado a la Clínica Santa María en la ambulancia antes mencionada.
Finaliza mencionando que el bebé sufrió, ya internado en Neonatología de la Clínica Santa María,
otros dos paros cardiorespiratorios, sin respuesta a la resucitación cardiopulmonar y medicación
colocada, por lo que se constata su fallecimiento a las 21:20hs.
Se refiere a la inexistencia de culpa y responsabilidad del médico demandado e impugna los
rubros y montos indemnizatorios reclamados.
Funda en derecho y ofrece pruebas.
A fs. 285 el Dr. C. H. T. adhiere a la contestación de demanda efectuada por la citada en garantía.
II- LA SENTENCIA RECURRIDA:
El Sr. Juez sentenciante, luego de expresar que los actos cuestionados por los demandantes se
habrían producido durante la atención del embarazo y parto de la actora, hechos que tuvieron
lugar a partir del mes de setiembre de 2009, determina que la situación jurídica se consolidó en
ese momento, por lo que cabe aplicar a su resolución lo normado por el Código Civil Velezano y
no el actualmente vigente Código Civil y Comercial.
Aclara que los principios de derecho que se aplican a las respo nsabilidades pretendidas por los
demandantes son los mismos que cuando la institución es un Hospital, una Clínica o un
Sanatorio, ya que la responsabilidad de OSECAC, en su carácter de principal por los daños
causados por sus dependientes (médico codemandado y demás auxiliares de los que se valió),
en razón de una defectuosa atención médica, habrá de existir siempre que medie responsabilidad
profesional de los facultativos, fundándose esta en la culpa en la que hayan incurrido aquellos
en su accionar, debiendo tenerse en cuenta que la obligación que asumen es de medios y que
no existen presunciones legales de responsabilidad, ni inversión de la carga de la prueba, es
decir, que el actor tiene a su cargo probar la culpa en el accionar del profesional o de sus
auxiliares, aun cuando se pueda aplicar el principio de las cargas probatoriasdinámicas que
impone que las pruebas deben ser aportadas por quien se encuentre en mejores condiciones
para ello.
También aclara que se pretende endilgar responsabilidad a la Obra Social, de manera directa,
no por la actuación de los profesionales que de ella dependen, sino por no haber provisto las
condiciones adecuadas en el consultorio tocoginecológico donde concurrió la actora, tendientes
a la atención de un eventual parto y de la ambulancia en la cual se efectuó el traslado.
Pasa luego a analizar la conducta del profesional demandado, en especial las constancias que
emergen de la historia clínica (ecografías y análisis) y controles practicados a la actora durante
su embarazo.
Explica que de esas pruebas surge que el Dr. T. comenzó la atención de la Srta. M. S. el
07/09/2009, cuando llevaba 22 semanas de gestación, con un embarazo absolutamente normal
y que luego de ello existen dos estudios; un análisis de orina de fecha 14/09/2009 que muestra
la existencia de una infección y una ecografía de fecha 22/09/2009, que indica la posibilidad de
un incipiente RCIU, aspectos sobre los que versan el reproche subjetivo de los demandantes
desde una doble perspectiva:a) no haber vigilado la infección urinaria; b) no realizar estudios
ecográficos semanales o quincenales teniendo en cuenta el RCIU incipiente que mostraba la
ecografía, entendiendo que tales incumplimientos son los que generaron el resultado dañoso,
base sobre la cual se defendió el demandado.
Con posterioridad destaca la existencia de una internación de la actora, entre el 01/11/2009 y el
03/11/2009, en la Clínica Santa María, con un diagnóstico inicial de amenaza de parto pretérmino
ante la existencia de contracciones dolorosas, pero sin pérdida sanguínea por genitales, como
ella lo invoca, hecho grave que fue abordado por su médico tratante suministrándole isoxupirina
(útero-inhibidor para detener las contracciones) y betametasona (para maduración pulmonar del
feto), además de realizarse análisis de sangre y orina, cuyos resultados fueron normales.
Sostiene que las partes coinciden en que, luego de ello, la actora tenía turno de consulta con el
Dr. T. para el 09/11/2009, a las 12:10hs., en los consultorios externos del CEC y que, a ese
momento, aquella presentaba una evolución de contracciones o dinámica uterinina de 6 a 7 días,
lo cual era sabido por la paciente y el médico, por lo que, ante la menor oscilación debió concurrir
a una guardia médica o al profesional que la atendía, inclinándose el juzgador por esta última
alternativa, pero que lamentablemente ello no fue así.
Basado fundamentalmente en la pericia médica obstétrica y en las constancias de la historia
clínica, refiere que las de esta última coinciden con el relato de la actora respecto a que tenía
turno con el Dr. T.a las 12:10hs y que en ese momento el médico constata 9 cm de dilatación,
derivándola a la Clínica Santa María, de manera urgente, para lo cual a las 12:20hs llama a
SERPRISA con código rojo, comunicándose al mismo tiempo con el servicio de neonatología de
aquella Clínica para la recepción de un RN prematuro (32 semanas aproximadamente con
maduración pulmonar completa 7 días antes); pero que en ese mismo momento detecta una gran
pérdida de líquido claro por genitales, originado por la rotura de bolsa y el deseo de pujar de la
paciente, quien le refiere haber comenzado con contracciones hace 12hs, las cuales fueron
aumentando en su intensidad y que hace 2hs tuvo una pérdida de material mucoso
sanguinolento, por lo que, ante su deseo de pujar, se prepara para la recepción del bebé con las
medidas asépticas posibles y llama a la Dra. Tamarit, médica pediatra que se encontraba
atendiendo en los consultorios externos, que fue la que le practicó resucitación cardiopulmonar
básica.
Aclara que el RN recepcionado por la Dra.Tamarit fue diagnosticado por ésta como “deprimido
grave-grave”, sin movimientos respiratorios espontáneos, por lo que debió realizarse RCP todo
el tiempo, desde el nacimiento, hasta su llegada a la Clínica Santa María en la ambulancia de
Serprisa y que según la historia clínica el bebé presentó en su nacimiento una doble circular de
cordón ajustado al cuello, siendo la causa de la muerte según el certificado de defunción,
“prematurez extrema” y, conforme al informe pericial médico, “prematuro grave al momento del
parto, agravado por un ambiente no adecuado” e “hipoxia prenatal”, sin que ello se adjudique
causalmente a las circulares de cordón umbilical, ni a la prematurez extrema o a los resultados
anatomopatológicos de la placenta, membranas y cordón umbilical, que indican un infarto
reciente, hematoma retroplacentario, membranas ovulares y cordón sin particularidades.
Concluye en que, basado en esas pruebas, está convencido que los actores no han logrado
acreditar que los galenos y auxiliares de los que se valió la Obra Social demandada hayan
incurrido en un irregular o deficiente prestación del servicio médico brindado a la Srta. S.y, menos
aun, que pueda establecerse un vínculo causal adecuado entre el fallecimiento del RN y el
accionar desplegado en la atención clínico-ostétrica-ginecológica de la demandante, ya que los
achaques de culpa en los que centra su embate, esto es, no haber controlado la infección urinaria
que surge del análisis del 14/09/2009, ni haber ordenado estudios ecográficos desde el
22/09/2009, que indicaban un RCIU incipiente, no presentan incidencia causal alguna en el
resultado final, puesto que son normales los estudios de orina de fecha 01/11/2009 y ecografía
del 02/11/2009, practicados cuando la actora estaba internada en la Clínica Santa María por una
amenaza de parto.
En segundo lugar, analiza las imputaciones objetivas que se le efectúan a la Obra Social, por no
tener un consultorio tocoginecológico con implementos adecuados para atender un parto en
condiciones de urgencia, expresando que ningún ambulatorio está preparado para ello, sin que
pueda endilgarse una obligación de garantía de seguridad por la simple razón de no contar con
ese servicio que solo puede ser llevado a cabo en un hospital, clínica o sanatorio.
También descarta la crítica referida a la falta de oxígeno o inhaladores en la ambulancia de
Serprisa que traslado al RN, ya que aun cuando tales omisiones pudieran ser severamente
cuestionables desde el punto de vista formal, no existe prueba de la relación causal adecuada
que determine que la ausencia de esos elementos contribuyó a causar o concausar el resultado
final, por lo que rechaza la demanda en su totalidad.
III- LA EXPRESION DE AGRAVIOS Y SU CONTESTACION:
En la expresión de agravios de fs. 482/490 la Dra. Rosana Abbona, por los actores M. S. e I. R.,
menciona que los agravios se centran en lo que se refiere al análisis de la responsabilidad que
se le atribuye al facultativo, como a la Obra Social.
En lo que se atañe a la responsabilidad del Dr.T., ubica su primer agravio en la falta de análisis
del sentenciante respecto de los antecedentes que demostraban que estaba en presencia de un
embarazo de riesgo, esto es el análisis de orina que acredita la existencia de infección y la
ecografía que denota un incipiente RCIU, atribuyendo toda la responsabilidad a la paciente por
haber concurrido a consulta con su médico en lugar de dirigirse a un centro asistencial, sin valorar
que se trataba de una madre primeriza, joven de 17 años al momento de los hechos y con una
pareja también joven como ella, empleado de comercio, sin los conocimientos necesarios y
adecuados para tomar la elección que el sentenciante considera adecuada.
Luego refiere que M. S. acudió a la consulta con su médico a las 11:30hs y que en lugar de ser
examinada inmediatamente y en su caso derivada, aun ante el conocimiento de sus
antecedentes, se la hizo aguardar más de 40 minutos.
Plantea, como segundo agravio, que el juez valora la prueba con parcialidad e intencionalidad,
dejando de lado el informe pericial médico legista y las testimoniales rendidas en autos, lo que
convierte a la sentencia en arbitraria.
Ingresando en el análisis del marco probatorio, señala que de la pericia médica obstétrica surge
que al momento del parto la actora cursaba una edad gestacional de 31 semanas, adecuados
controles, primer ecografía el 12/05/2009, por lo que no puede alegarse que no se hizo asistir
desde el comienzo de su embarazo, destacando la presencia de una infección urinaria anterior
a la internación en la Clínica Santa María en el mes de noviembre de 2009, lo que no quita que
pudo haber contribuido al adelanto del parto en ese mes y que, conforme al certificado de
defunción, la muerte del bebé fue su prematurez extrema e hipoxia perinatal, siendo esto último
la disminución de oxigeno al feto, por lo que debe prestarse especial atención a la ecografía del
22/09/2009 que indicaba una tendencia a RCIU, sin que existanpruebas que avalen la presencia
de circulares de cordón umbilical, ni de seguimiento del RCIU.
También refiere que la pericia médica obstétrica indica que se trató de un parto prematuro
extremo y que hay ciertas variaciones entre el informe y el accionar profesional, por ejemplo, el
Apgar qu e figura desconocido, la edad gestacional de 33 semanas, cuando era de 31 y 3 días y
la falta de similitudes entre la historia clínica y el resultado de anatomía patológica.
Afirma que la conclusión de la sentencia respecto a que de esa pericia no puede derivarse cuál
fue la causa de la muerte, es retorcida, ya que el mismo se expidió sobre la prematurez grave y
la falta de condiciones adecuadas en el parto, lo que avala las causas de muerte asentadas en
el certificado de defunción.
Posteriormente analiza las conclusiones del perito médico legista, indicando que el juez ha
optado por descartarlas en su totalidad, remarcando que este ha indicado cuales son los factores
de riesgo perinatal del RCIU y de una placenta grado II; que el bebé nació muy prematuro, por
lo que requería de un soporte asistencial especial y que en el lugar donde nació se vio privado
de la asistencia necesaria que le diera chances de sobrevida, como así también, que si bien se
tomaron las medidas necesarias de maduración pulmonar y útero inhibición, no constan medidas
relacionadas al seguimiento del RCIU y que la biopsia de placenta informa de la existencia de un
infarto y hematoma retroplacentario, compatible con insuficiencia placentaria, es decir, similares
conclusiones a las que arriba el informe del perito médico obstetra.
Critica, particularmente, que el sentenciante haya dejado de considerar la relación de causalidad
que existe entre el fallecimiento del menor y la atención de urgencia, lo que fue resaltado por el
perito médico legista, siguiendo al pie de la letra lo que el Dr. C. T. colocó, de manera unilateral
para cubrirse del desastre acaecido, en la historia clínica de M.S.
También remarca la falta de análisis de las pruebas testimoniales, las que prueban que el bebé
lloró al nacer, que no le aspiraron la mucosa y que una enfermera le realizó respiración boca a
boca (Claudia Mansilla -fs.327-); que el bebé llegó grave a la Clínica Santa María y que en la
ambulancia no había oxígeno (Vidolín Reales -fs. 318-) y la trascendencia que tuvo el caso para
las autoridades del CEC (Pedro Sosa -fs. 349-).
Concluye en que la responsabilidad del Dr. C. T. aparece, en un primer momento, al desconocer
los controles médicos que preanunciaban el RCIU y la insuficiencia placentaria, como así también
la infección urinaria y todas las consecuencias e incidencia que respecto al parto pretermino
marcaron los peritos y que fueron las que desencadenaron el parto y el infarto de placenta, lo
que se traduce en la falta de oxígeno y alimento del bebé.
Agrega que la consecuencia de ello fue un recién nacido prematuro e hipóxico, con antecedentes
que el médico demandado no podía desconocer a partir de la internación del 01/11/2009, sin que
este haya aplicado las medidas necesarias respecto de los factores de riesgo detectados,
debiéndose haber representado el desencadenamiento del parto dado el grado de placenta II
que tenía la paciente y que, además, su responsabilidad surge de la atención demorada de la
actora al llegar a su consultorio con dolores, pero que, en lugar de ello, como lo prueban los
testimonios rendidos en autos, se dedicó a la manipulación de la historia clínica y a mantener
una conducta evasiva en la Clínica al no dar la cara ante los familiares, lo cual merece el reproche
y la reparación para las víctimas.
En segundo lugar, respecto de la responsabilidad de OSECAC, refiere que la sentencia causa
agravio a sus representados al encadenar la de esa Obra Social a la del profesional actuante,
haciendo depender la una de la otra.
Resalta que los actores no tuvieron otra alternativa que hacerse atender poresa Obra Social, la
cual incumplió el deber de seguridad que le incumbe, ya que los consultorios obstétricos donde
se produjo el parto debían contar con el equipamiento necesario para la atención de una urgencia
como la que se presentó, no siendo descabellado pensar que cuando las parturientas están
próximas a parir van a control médico y puede desencadenarse la dinámica del parto, es decir,
se trata de vidas en juego o de muertes que pueden evitarse con un mínimo de prevención,
siendo esa deficiente atención, como surge de las pericias médicas, la causa del fallecimiento
de Thiago.
Finaliza remarcando que los consultorios del CEC/OSECAC no cuentan con instalaciones
adecuadas, con instrumental preciso, ni un servicio de emergencias eficiente, pues ha quedado
probado que la ambulancia carecía de oxígeno y que se demoró más de una hora en llegar,
solicitando, en definitiva, que se realice una mirada integral sobre los hechos, considerando las
pruebas rendidas de modo coherente conforme a las reglas de la sana crítica y se atienda a los
daños causados a los actores, revocando la sentencia y haciendo lugar a la demanda.
A fs. 493/497, el Dr. Ezequiel Ibáñez, por Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada, contesta el
traslado de la expresión de agravios, solicita se rechace el recurso de apelación por falta de
fundamentación y, en subsidio, por su improcedencia sustancial, con costas, todo conforme a las
razones que esboza a las que me remito en honor a la brevedad.
IV- TRATAMIENTO DEL RECURSO:
IV- a)- Rechazo “in limine” por falta de crítica.
La citada en garantía Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada solicita que se rechace el recurso
de apelación interpuesto por los actores al considerar que sus agravios no reúnen los requisitos
que a esos efectos establece el art.137 del C.P.C.
Resulta necesario recordar, antes de ingresar al análisis de los agravios relacionados con la
admisión de la responsabilidad de los demandados, que estos deben constituir una exposición
jurídica completa y autosuficiente que contenga el análisis razonado y crítico de la resolución
impugnada, caso contrario con sujeción al art. 137 del C.P.C. (Ley 2.269) de aplicación al
presente caso en virtud de lo normado por el art. 374 del nuevo C.P.C. (Ley 9001), aun cuando,
en esta materia se sigue con los mismos principios que aquella (art. 137, ap. III.-), debe
declararse desierto el recurso de apelación y también que la mera repetición de argumentos
invocados al demandar o al contestar la demanda, no cumple, en absoluto, con los requisitos
que impone aquella norma ritual, para concluir en que, como dijera Colombo, la valoración de la
expresión de agravios, “no es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras,
ni de profusión de citas, ni tampoco de injurias más o menos veladas al juez, sino de efectividad
en la demostración del eventual error in iudicando: la ilegalidad e injusticia del fallo” (COLOMBO,
“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. II, comentario arts. 265/266, p. 565; cfr.
Bianchiman, Roberto Gabriel, Expresión de agravios: su valoración, DJ 1996-1 , 979, LL Online:
AR/DOC/4348/2006).
He realizado este introito porque considero que los agravios formulados por los accionantes, si
bien en muchos casos ingresan innecesariamente en descalificaciones al juzgador a través de
una profusión de frases grandilocuentes que, en absoluto, cumplen con el recaudo de plasmar
una crítica completa y razonada de los fundamentos que avalan la resolución en crisis,
igualmente cumplen, aun mínimamente, con una crítica razonada que se enmarca en los
requisitos del art.137 del C.P.C., más allá de alguna salvedad parcial que efectuaré
posteriormente, por lo que, participando del criterio amplio que entiende que la Alzada no debe
autolimitarse en sus poderes de revisión al aferrarse a interpretaciones severas que terminen
frustrando del derecho de defensa del recurrente, considero que no corresponde hacer lugar al
pedido de deserción o rechazo “in limine” del recurso en cuestión.
IV- b)- Algunas aclaraciones preliminares.
En primer lugar es necesario advertir que este Tribunal no se encuentra obligado a analizar cada
una de las cuestiones formuladas por los recurrentes, sino tan solo aquellas que resultan
conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido
(C.S. Fallos: 258:304; 262:222; 272;225; 278:271; 291:390), es decir, que solo serán analizados
aquellos aspectos que se vinculen estricta y directamente a los agravios incoados y también que
la alzada se encuentra limitada a las cuestiones que han sido objeto de debate en la instancia
precedente (Hitters, Juan Carlos, “Técnica de los recursos ordinarios”, Bs. As. 1988, p. 403 y
ss.), es decir, que este tribunal no está facultado para fallar sobre capítulos no propuestos a
decisión del juez de primera instancia, ni puede dirimir otras cuestiones que aquellas que
constituyen materia de agravio, ya que la segunda instancia no importa un nuevo juicio, sino un
control de la legalidad de la sentencia de primera instancia (Podetti, J. Ramiro, Tratado de los
recursos, Ediar, Bs. As., 1.958, págs. 146, 151, 196/97), lo cual impide considerar cualquier
argumento novedoso o que altere el contenido de lo planteado ante el Juez en primera instancia,
no existiendo ninguna duda acerca de que “.el Tribunal de apelación se excedería en sus
funciones, si se pronunciara sobre cuestiones no planteadas oportunamente o que no fueron
sustanciadas.” (Podetti; ob. cit., p. 151).
Siendo ello así, resulta lógico remarcar que, tal como lo indicó el sentenciante en los fundamentos
de la sentencia apelada, la responsabilidad que se le atribuye al demandado Dr. C. T. en la
muerte de T.N. R. S. y, en su caso a OSECAC, tanto en su carácter de principal por el hecho de
su dependiente, como por deficiencias en el servicio de salud por ella prestado, se podrá
determinar solo en el caso que esté suficientemente probada la relación causal entre la muerte
del bebé y el hecho de no haber controlado, por parte del galeno demandado, la infección urinaria
detectada en el análisis del 14/09/2009 y no realizar estudios y controles ecográficos semanales
o quincenales teniendo en cuenta el RCIU incipiente que mostró la ecografía del 22/09/2009 y,
además, a la Obra Social de manera o bjetiva, por una falta del servicio de salud derivada de la
omisión de tener consultorios externos tocoginecológicos con implementos adecuados para
atender un parto de urgencia y un servicio de traslado de emergencia con oxígeno e inhaladores.
IV- c)- Los principios generales de la responsabilidad por mala praxis médica y la de los
prestadores de servicios de salud.
Se ha dicho reiteradamente que los establecimientos hospitalarios, asistenciales u obras
sociales, se valen de la actividad de los médicos para el cumplimiento integral de la obligación
por ellos asumida, por lo que habrán de responder por la culpa en que incurran aquellos.
Referido a si dicha responsabilidad es directa o refleja la doctrina moderna sostiene que el
médico en el ejercicio de su actividad goza de independencia o autonomía técnica y científica,
actuando -por tanto- en calidad de sustituto, auxiliar o copartícipe del deber asumido en forma
directa por el ente. De tal manera que la víctima tiene ante sí a dos obligados: el médico y el
ente, configurándose un supuesto de obligación indistinta o conexa, no encuadrando en los
supuestos de obligaciones solidarias atento la diversidad de fuentes por el cual ambos
responden.
En relación al factor de atribución, también existe consenso en punto a que el deber asumido por
el hospital o establecimiento asistencial es el de seguridad, con fundamento en la buena fe
probidad (Art.1198, 1ra. parte, Cód. Civil) y/o en la estipulación a favor de tercero (Art. 504 Cód.
Civil), normativas aplicables al caso conforme a lo previsto por el art. 7 del CCCN y la fecha en
la que quedó consumada la situación jurídica que aquí debe resolverse, lo cual fue así puesto de
manifiesto en la sentencia de grado, sin merecer crítica en los agravios.
Pero de la misma manera se ha explicado que deben diferenciarse aquellas situaciones en las
que los establecimientos asistenciales asumen deberes de medio o de resultado, ya que, estos
pueden prestar dos tipos de servicios, el ligado al desempeño médico que se materializa con la
labor del facultativo, consistente en una prestación de diligencia apropiada para la curación y
otros extraños a la conducta o acto médico o que el galeno no puede controlar o garantizar y en
los cuales el ente asume una serie de deberes, como mantener la asepsia del lugar, proveer el
instrumental adecuado para la práctica médica o que las cosas de que se vale para el
cumplimiento de la prestación no causen daños al paciente.
En estos supuestos, el ente asistencial, al asumir el deber de seguridad, compromete una
obligación de resultado, por tanto el factor de atribución será objetivo, no pudiendo eximirse con
la acreditación de la diligencia debida, sino que solo podrá liberarse demostrando la fractura del
nexo causal por el hecho de la víctima o de un tercero por el cual no deba responder o el caso
fortuito ajeno o extraño a su esfera (Quirós, Pablo O., Algunas precisiones en torno a la
responsabilidad civil del ente asistencial – LL Gran Cuyo 2009 (diciembre), pág.1046).
Pero si la responsabilidad que se les endilga está relacionada con el desempeño del acto médico,
el establecimiento asistencial habrá de responder por la culpa en que incurren sus sustitutos,
auxiliares o copartícipes, en razón de la irrelevancia jurídica de tal sustitución, ya que al acreedor
no le interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor o por un tercero del cual
éste se valga para sus fines. La equivalencia de comportamientos del obligado y de sus sustitutos
y asociados, determina que el hecho de cualquiera de ellos se considera como si proviniese del
propio deudor (Bueres Alberto, Responsabilidad Civil de los Médicos, Ed Hammurabi, 1992, pag
386).
En definitiva, se puede concluir en que el establecimiento asistencial o, como ocurre en este
caso, la obra social, tienen una fuente doble de responsabilidad, ya que son garantes del
desempeño del médico y, además, dan garantía o seguridad por los servicios que el médico no
está en condiciones de garantizar.
Siendo ello así, resulta claro que la obra social no sólo debe responder cuando ha existido mala
praxis de los profesionales que llevan a cabo la atención médica por ella dispuesta, sino que
dicha responsabilidad puede también originarse en la deficiente organización y funcionamiento
de los distintos servicios que presta la entidad, resultando necesario, en todos los supuestos,
acreditar la relación causal mediante la razonable comprobación de la atribución del daño al
hecho, cuya demostración incumbe a la parte actora en todos los casos (Trigo Represas-López
Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, Bs. As., La Ley, 2004, t. I, pág. 627).
Efectuadas estas aclaraciones previas, proseguiré mencionando que teniendo en cuenta que en
la demanda la atribución de responsabilidad al Dr. T. y a OSECAC, se deriva, por una parte, del
accionar del médico y, por la otra, de la deficiente organización y funcionamiento de los servicios
prestados por la Obra Social en los Consultorios Externos del CEC donde fue atendida M. S.y se
produjo el parto, el 09/11/2009, como así también por el deficiente equipamiento de la ambulancia
en la que se trasladó a la madre y al bebé a la Clínica Santa María, resulta indispensable, para
el progreso de la acción, en primer lugar, que se acredite la culpa médica como elemento
determinante de los perjuicios invocados ya que, recién una vez revelada la mentada culpa,
surgirá la responsabilidad de la OSECAC por el hecho de su dependiente, al quedar patente la
violación del deber de seguridad que le incumbe (Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de
1431 quater, novena edición, ed. Abeledo la Responsabilidad Civil”, p. 539, N Perrot, y del mismo
autor, “Responsabilidad de las Clínicas por mala praxis de su cuerpo médico”, ED, 150-115;
Bueres, Alberto J., “Responsabilidad Civil edición, 2006; Trigo Represas,?de los médicos”, p.
304, ed. Hammurabi, 3 Félix A. y López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la Responsabilidad Civil”,
t. II, p. 458 y sigtes., ed. La Ley, 2005; Calvo Costa, Carlos A., “Daños ocasionados por la
prestación médico-asistencial”, p. 57 y sigtes., ed. Hammurabi, 2007; SCBA, del 4/8/1992, in re
“B.G.D. c/ Asociación Médica Lomas de Zamora”, ED, 150-116; CNCiv., Sala K, del 4/7/2003, en
autos “Avila de Morselli, Celia H. c/ Hospital Alemán y otros”, elDial-AE2027; CNCiv., Sala F, del
13/3/2003, in re “V. De R., M. y otro c. S.T., C. y otros”, elDial-AA1655; CNCiv., Sala D, del
30/9/98, en autos “Abaca, Alicia c/ Castillo, Lorenzo”, elDial-AADE; CNCiv., Sala C, del 8/2/2007,
en autos “González Roberto O. c/ Fundación para la Lucha contra las Enfermedades
Neurológicas de la Infancia y otros” , JA, 2007-III, 11/7/2007, Fascículo 2, p.71), en segundo
lugar, el incumplimiento que a OSECAC le atañe respecto del servicio de salud prestado, extraño
a la conducta o acto médico, al momento del parto y del traslado a la Clínica Santa María y, en
tercer lugar, la relación causal que esos hechos hayan tenido respecto de la muerte del RN.
Puesto a ponderar la conducta del galeno y la responsabilidad profesional que se le atribuye,
debe tenerse presente que, como lo indica Trigo Represas (TRIGO REPRESAS, Félix; “Los
distintos roles del abogado: apoderado, consultor, patrocinante. Deberes y responsabilidades en
cada caso”, Revista de Derecho de Daños, 2005-1 “Responsabilidad de los profesionales del
Derecho (abogados y escribanos)”; Rubinzal-Culzoni, p. 70; cit. Pandiella Molina, Juan Carlos;
Mala praxis médica. ¿Qué se debe probar? y ¿quién tiene la obligación de hacerlo?; LLPatagonia
2015 (abril) , 819), “.la responsabilidad civil profesional es aquella en la que pueden incurrir
quienes ejercen una determinada profesión, al faltar a los deberes específicos que la misma les
impone, o sea, en suma, la que deriva de una infracción típica de ciertos deberes propios de la
actividad profesional de que se trate ya que es obvio que quién se desempeña en una profesión
debe poseer los correspondientes conocimientos teóricos y prácticos, debidamente actualizados,
y obrar con ajuste a ellos y a las reglas y métodos pertinentes con la necesaria diligencia y
previsión.”.
En cuanto al tipo de obligación a la que se comprometen los profesionales, especialmente en el
caso de los médicos y las consecuencias que respecto a cargas probatorias que ello trae
aparejado, no es nueva la discusión existente entre quienes sostienen que la naturaleza de la
prestación profesional médica debe encuadrarse en una obligación de resultado y quienes
sostienen, por el contrario, que es de medios, habiendo sido ello analizado y zanjado por la
C.S.J.N.en el caso “Barral de Keller Sarmiento, Graciela Higinia”, al sostenerse que “la obligación
del profesional de la medicina en relación a su deber de prestación de hacer es de medios, o sea
de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a
los conocimientos y a la práctica del arte de curar son conducentes a su curación, aunque no
puede ni debe asegurar este resultado, y al accionante le corresponde probar la existencia del
daño cuya reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del deudor, o sea la
infracción contractual que configura el incumplimiento, la relación causal adecuada entre el
perjuicio y el incumplimiento y el factor de imputabilidad que consiste en la culpa del infractor.”.
(Fallo del 28/09/2004, T. 327, P., L.L. 09/02/2005; J.A. 27/04/2005 (supl.); cit. por Pandiella
Molina, Juan Carlos, Mala praxis médica. ¿Qué se debe probar? y ¿quién tiene la obligación de
hacerlo?, LLPatagonia 2015 (abril), 819, AR/DOC/987/2015).
Este es además el criterio receptado por la doctrina mayoritaria al expresar que, en general, la
obligación que asume el profesional de la salud es de medios apropiados para lograr la curación
poniendo toda su ciencia y prudencia en el tratamiento del enfermo (BORDA, “Tratado de
Derecho Civil Argentin o-Contratos”, n° 1046; BUERES, “Responsabilidad Civil de los Médicos”
p. 130; BUSTAMANTE ALSINA, “Prueba de la culpa médica”, LA LEY, 1992-D, 579.) y en el caso
específico de las prácticas obstétricas que: “.los obstetras asumen un deber de medios y no de
resultados. De manera que no se encuentra entre sus obligaciones asegurar el restablecimiento
o indemnidad de la salud del paciente” (URRUTIA, Amílcar, URRUTIA, Deborah, URRUTIA,
César y URRUTIA, Gustavo, “Responsabilidad de los Médicos Obstetras”, Revista de Derecho
de Daños, 2003-3, Responsabilidad de los Profesionales de la Salud, Rubinzal Culzoni Editores,
Santa Fe, 2003, p.247 y ss.).
Por ende, estando en pugna la acreditación de un incumplimiento a una obligación de medios,
corre por cuenta del accionante probar la culpa del profesional médico, culpa que debe ser
evaluada al igual que la común conforme lo ordenado por los arts. 512, 902 y 909 del C. Civ., es
decir, que su comparación será con la conducta desarrollada por un profesional diligente,
prudente, que corresponda a la categoría o clase en la cual quepa encuadrar la conducta del
deudor en cada caso concreto, siendo ese el criterio de culpa profesional seguido por la
jurisprudencia al aseverar que “.los médicos deben cumplir con los principios y técnicas de su
disciplina y aplicar el mayor celo profesional en la atención del enfermo, pues el recto ejercicio
de la medicina es incompatible con actitudes superficiales.” (Corte Sup., 6/7/1999 “Schauman de
Scaiola, Martha S. c. Prov. de Santa Cruz y otro”, “Responsabilidad Civil y Seguro” de La Ley,
Año 2000, p. 477), aun cuando, como lo resalta Jorge Mosset Iturraspe (“De la casualidad a la
causalidad en la responsabilidad médica (Lo desconocido y las causas subyacentes)”, Revista
de Derecho de Daños – Rubinzal-Culzoni Editores, p. 7 y ss.), igualmente le corresponde al
médico demostrar, aportando los elementos de convicción a su alcance: 1) Que los actos
médicos cumplidos por él fueron a satisfacción, en seguimiento de la “buena medicina” y del
programa anticipado al paciente al requerir su asentimiento. Que no se limitó a medicar o a
intervenir quirúrgicamente, sino que lo hizo de la manera debida. Que el antibiótico, por vía de
ejemplo, era el correcto, atento a la situación del enfermo.2) Que la frustración del “resultado
próximo” prometido tiene causas o fundamentos que son ajenos a su gestión de salud, que no
ha podido contrarrestar ni evitar y, por tanto, que pueden ser calificados como verdadera
“imposibilidad”.”.
Dicho con otras palabras, en relación a la carga probatoria, tratándose de una obligación de
medios, incumbe a la parte actora probar la culpa del demandado, es decir, demostrar la culpa
del facultativo al no observar la conducta apropiada a la ciencia y al arte de curar, pero,
igualmente, el galeno y, en este caso, la obra social, deben contribuir o colaborar con el órgano
judicial aportando los elementos que demuestren su falta de culpa o el caso fortuito, cobrando
fundamental importancia el concepto de la “carga de las pruebas dinámicas” o “prueba
compartida”, que hace recaer el deber de probar en quien se halla en mejor situación de aportar
los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva por tener un conocimiento técnico y haber
intervenido en forma directa con el hecho dañoso, lo cual ha tenido recepción legal positiva en el
art. 1735 del CCCN.
IV- d)- La aplicación de esos principios al caso concreto.
El Sr. Juez de grado, en sentencia que adelantando opinión considero debe ser confirmada,
analiza de manera pormenorizada y con sólidos argumentos la actuación profesional del Dr. T. y
los antecedentes que surgen de la historia clínica y prueba documental acompañada por las
partes a este proceso.
Un breve repaso de esos antecedentes permiten tener por acreditado, sin que ello sea una
cuestión controvertida por las partes, que el primer estudio ecográfico (fs.20) que le fue realizado
a la actora se produjo el 12/05/2009, el cual muestra un embarazo normal de seis semanas y
media, con una fecha probable de parto para el 02/01/2010; el segundo estudio es el de fecha
22/06/2009 (fs.17), con una edad gestacional aproximada de 13 semanas y dos días y con fecha
probable de parto el 26/12/2009, también con resultados normales en lo que se refiere al
desarrollo del embrión; el tercer estudio, en este caso ordenado por el Dr. T., es el de fecha
22/09/2009 (fs.12) y es el que indica, basado en la amenorrea, una edad gestacional de 26
semanas y tres días, fecha probable de parto para el 26/12/2009 y un peso y desarrollo fetal en
percentilo limítrofe, con un posible RCIU leve incipiente o una variante racial sin trascendencia,
recomendándose su seguimiento, toma de medidas preventivas y control ecográfico evolutivo;
por último, el cuarto estudio ecográfico, fue el practicado durante su internación en la Clínica
Santa María (fs.69), de fecha 1/11/2009, en el que se indica que la placenta se ubica en cara
anterior, normoinserta, no oclusiva, grado II, sin signos de desprendimiento, la edad gestacional
del feto es de 32 semanas y no se realiza ninguna advertencia acerca de su peso o desarrollo
que confirme o descarte el posible RCIU leve incipiente que se había puesto de manifiesto en la
ecografía anterior.
En cuanto a los análisis clínicos de sangre y orina, se encuentra acreditada la realización de los
llevados a cabo el 24-06-2009 (fs. 22/23), con resultados normales; los del 14/09/2009 (fs. 8/10)
que indican la presencia de una infección urinaria y los del 01/11/2009 (fs. 66), en este caso, con
resultados normales.
En definitiva, se puede concluir en que, en relación a la existencia de una infección urinaria
detectada por análisis de fecha 14/09/2009, aun cuando no existan constancias de cuál fue su
tratamiento, la misma ya no estaba presente en los posteriores que se practicaron durante la
internación en la Clínica Santa María (fs. 65/66) y, respecto del seguimiento del RCIU leve
incipiente, que en la ecografía del 22/09/2009 (fs.12) se informa como probable, al expresarse:
“.CRECIMIENTO FETAL: En el límite de lo normal. El peso fetal está en un percentilo limítrofe
(ver curva). Podría ser un RCIU leve incipiente o una variante racial sin trascendencia. Se
recomienda medidas preventivas y control ecográfico evolutivo. Gestación en observación.”, ese
diagnóstico tampoco se deja asentado en el control ecográfico realizado el 1/11/2009 (fs. 69), sin
que resulte posible establecer, por ende, su relación causal con el fallecimiento del bebé.
Esta conclusión no se encuentra disociada con lo afirmado en los in-formes periciales médicos
obstétrico y legista, los cuales deben ser valorados de manera global e integradora con los
restantes elementos probatorios aportados al proceso, siempre basado en las reglas de la sana
crítica (art. 207 del C.P.C.) que no son otras que las del correcto entendimiento humano, unidas
a las de la lógica y el conocimiento o la experiencia del juez.
Como acertadamente lo expone el sentenciante, esta Cámara participa del criterio (autos Nº
34.209/171.029, caratulados “PEREYRA, RODRIGO LUIS LEONEL Y OTS. C/GODOY, EVA
ANDREA Y OTS. P/D. Y P. (ACCIDENTE DE TRANSITO)”, sentencia del 06/12/2012) que
impone que: “Debiendo valorarse dos pericias sobre la misma materia y divergentes entre ellas,
es razonable preferir la opinión del auxiliar de la justicia que exhibe mejor título, en razón,
precisamente, de la solvencia técnica que se desprende de su profesión.” (Fallo del 25/06/1985,
Expte. 15.745 – Viñolo José c/Jesús Bustos p/Daños y Perjuicios – LS 107:172; Fallo del
15/5/2009. Expte. Nº 31.533/31.597 “Angélico María Ester c/O.S.E.P. p/D. y P.”, LS 207:176, y
Fallo del 14/12/2010. Expte. No. 32.713, caratulados “Juárez Noemí del Valle por su hija menor
Nadya Mansilla c/Dirección General de Escuelas p/D.y P.”. LS 217:294)”, aunque, en este caso,
entiendo que aun cuando existan algunos puntos de los informes en los que puede aparecer
alguna divergencia, en general, se complementan y resultan suficientes para enervar la
acreditación de una relación de causalidad entre los hechos imputados en la demanda, tanto al
Dr. T., por su conducta profesional al no haber controlado la infección urinaria que surgió en el
análisis clínico del 14/09/2009 y realizado un seguimiento del RCIU probable, leve e incipiente
detectado en la ecografía del 22/09/2009, como a OSECAC, por la responsabilidad que se
desprende de esos actos médicos y de la deficiente prestación del servicio de salud en los
Consultorios Externos del CEC y el traslado del RN en ambulancia desde allí a la Clínica Santa
María.
En lo que respecta a la pericia médica obstétrica, presentada por el Dr. Omar Saada (fs.
342/343), observaciones de la citada en garantía (fs.351) y respuestas a la misma (fs. 359), surge
que la primer consulta de control de embarazo fue el 10/07/2009, con una edad gestacional de
15 semanas con el Dr. Raúl Sozzi y con el Dr. T. el 07/09/2009, con una edad gestacional de 22
semanas, aun cuando antes consta una ecografía del 15/5/2009, ordenada por la Dra. García,
con un embarazo de 6 semanas y tres días; que conforme a las constancias de la historia clínica
los controles en OSECAC fueron cinco y adecuados en tiempo y forma; que para el tercer
trimestre de 2009 la actora cursaba un embarazo de 31 semanas, debiendo aclarar, por mi parte,
que conforme a la última ecografía (fs.69) al 01/11/2009, es decir, una semana antes del parto
(09/11/2009) era de aproximadamente 32 semanas; que para la fecha en la que concurrió a los
Consultorios Externos del CEC para ser atendida por el Dr.T., presentaba una dinámica y
dilatación uterina positiva, es decir, trabajo de parto, con una edad gestacional de 31 semanas,
lo cual se contradice con la ecografía antes mencionada y se condice con la edad gestacional
colocada en la historia de clínica de 33 semanas al momento del parto (fs. 128); que fue atendida
durante el embarazo, no está contr overtido que lo fue a partir del 07/09/2009 y en el parto
efectuado en los Consultorios Externos del CEC, por el Dr. T.; que no hay constancias del
APGAR; que el pronóstico de morbimortalidad que tiene un RN pretérmino deprimido, con
calificación grave-grave, es severo; que el tratamiento de un RN en esas circunstancias resulta
condenable o despreciable (significado de ominoso) cuando es realizado fuera de un centro
asistencial con los elementos necesarios; que en la historia clínica se describe la existencia, al
nacimiento, de una doble circular del cordón umbilical ajustada al cuello, pero que ello no consta
en el certificado de nacido vivo, ni en el defunción; que en el informe anatomopatológico se
menciona la presencia de un infarto materno reciente, hematoma retroplacentario, membranas
ovulares y cordón umbilical sin particularidades; que las circulares de cordón son causa de asfixia
y depresión perinatal; que no se practicó una biopsia fetal que permita indicar las causas de la
asfixia perinatal, sino solo la anatomía patológica de la placenta, membranas y cordón umbilical;
que el análisis clínico que determina la existencia de una infección urinaria fue practicado
14/09/2009 y no durante la internación en la Clinica Santa María del 01/11/2009 al 03/11/2009,
en donde fue medicada con antibióticos y analgésicos por puerperea y no por una infección
urinaria (fs.359); que en el certificado de defunción del bebé figura que su muerte se produjo
como consecuencia de una prematurez extrema e hipoxia perinatal, término que implica una
disminución de oxígeno al feto; que en la ecografía del 22/09/2009 figura unatendencia a feto
pequeño, probable RCIU (retardo de crecimiento intrauterino incipiente); que los riesgos de
padecer una infección urinaria durante el embarazo son los de amenaza de aborto y parto
pretérmino, debiendo tomarse como recaudos el reposo absoluto, ecografías, cultivo,
antibiograma de orina y antibiótico terapia; que los riesgos en casos de pérdida de sangre
(metrorragias) son el aborto o parto pretérmino, debiendo indicarse un reposo absoluto; que en
el caso concreto ante la amenaza de parto producida el 01/11/2009 se ordenó el reposo, la útero
inhibición, ecografías y maduración fetal con corticoides, sin que existan constancias de un
seguimiento del RCIU que puede tener variadas causas; que el bebé nació con una condición de
prematuro grave, en un ambiente que no era propicio para el parto; que existen ciertas
variaciones entre lo asentado en la historia clínica y el accionar profesional, tanto en el Apgar,
como en la edad gestacional del RN; que el llanto del RN no es compatible con una hipoxia grave-
grave y, por último, que los controles prenatales específicos y la atención y lugar adecuado al
momento del parto, aumenta las posibilidades de sobrevida.
Por su parte, la perito médico legista, Dra. María Hilda Cardozo, en su informe de fs. 400/404 y
respuesta a las observaciones de la citada en garantía (fs.409), efectuadas a fs.412, detalla que
la actora presentó conforme a la ecografía del 22/09/2009 un retardo en crecimiento intra-uterino
incipiente, lo que se identifica con un riesgo perinatal, del cual no consta seguimiento específico
y toma de medidas preventivas y en la del 1/11/09 una placenta grado II, que también se identifica
con ese tipo de riesgo; que los riesgos de un parto pretérmino por infecciones urinarias durante
el embarazo es una cuestión científicamente discutida y los de pérdida de sangre durante el
tercer trimestre dependen de sus causas; que en la internación del 01/11/2009 fue asistida por
su médico de cabecera y que se le siguió el protocolo para amenaza de parto pretérmino; que
cuando fue a la consulta en los Consultorios Externos del CEC estaba con trabajo de parto
espontáneo, una edad de gestación de 32 semanas (muy prematuro) y que fue trasladado en
ambulancia a Neonatología donde fallece a las horas; que el parto pretérmino es el que se
produce antes de las 37 semanas de gestación y que en el mismo pueden presentarse
complicaciones significativas que hacen peligrar la supervivencia del neonato, siendo las causas
de ese nacimiento pretérmino múltifactoriales; que la supervivencia de Thiago, quien pesó al
nacer 1.800grs (el cual considera normal para el tiempo gestacional de 32 semanas), requería
un soporte asistencial especial y atención continua desde el período neonatal inmediato; que el
lugar en el que se desarrolló el parto y el tiempo de demora para ingresar a un lugar con la
complejidad indicada por su prematurez, en una ambulancia sin instrumental médico adecuado,
hizo que fuera privado de la asistencia necesaria que le permitiera una chance de sobrevida; que
la biopsia de placenta informa infarto y hematoma retroplacentario, lo cual es compatible con la
insufciencia placentaria y que el llanto de los RN con hipoxia es de corta duración, arrítmico y
con características de bifonación.
Es sabido que los dictámenes periciales carecen de valor vinculante para el órgano
judicial,aunque siempre debe tenerse en cuenta que el apartamiento de las conclusiones
establecidas en aquellos debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos
objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se encuentra reñida con principios
lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios
provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos
controvertidos (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 720), lo cual permite afirmar
que “el juez no puede ser un funcionario pasivo ante el dictamen pericial, pues por el contrario
en su interpretación debe asumir siempre un rol dinámico para determinar si la investigación
efectuada por el perito corresponde a la realidad objetiva que fuera sometida a su estudio, y al
mismo tiempo si éste formuló las deducciones sobre la base del conocimiento científico”
(Salvador F. Scimé – “Valor Jurídico del Peritaje y Legalidad del Trastorno Mental No
Permanente” – LA LEY, 1990-E, 53), debiendo ese rol dinámico ser ejercido en forma lógica y
coherente, no de manera aislada, como lo destaca Morello al mencionar la opinión de Julián
Marías, cuando expresa que: “El pensamiento -también el que se anuda en el fallo judicial-
consiste en no tomar las cosas aisladamente y sin que tengan que ver unas con otras, sino en
buscar sus conexiones, sus nexos que las juntan en una realidad coherente. Unas se apoyan en
otras, se iluminan recíprocamente, permiten así comprenderlas. Solamente así puede brotar esa
luz que ilumina las cosas, las descubre y pone de manifiesto, y que llamamos verdad” (Morello,
Augusto M., “La prueba-tendencias modernas”, p. 111, Ed. Librería Editora Platense S. R. L.,
Abeledo Perrot S. A.e I., La Plata, Buenos Aires, 1991).
En este mismo sentido debe tenerse presente que “.en los casos de mala praxis médica es de
suma importancia el dictamen médico pericial por estarse ante cuestiones eminentemente
técnica o científicas, informe que en principio se debe aceptar, existiendo la posibilidad de que
el juez pueda apartarse de las conclusiones, siempre que lo haga de manera razonable y
fundada. Así, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha dicho que “en los juicios de mala
praxis médica, cuando el peritaje aparece fundado y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la
sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y
contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren
conocimientos especiales”. (SCJM, Sala I, expediente N° 77.825, “Cereda, Olga Ester en J°
142.598/35.030 Cereda, Olga c/Provincia de Mendoza p/D. Y P. S/Inc. Cas.”, 16-03-2005, LS
348 – 119); (1° C.C.M.; Expte. 38371 – SABARIEGO AMANCHEKI, JUAN ANGEL C/ POVINCIA
ART Y OTS P/DAÑOS Y PERJUICIOS; 02-02-2007; LS168-134).
Es que, en materia de mala praxis médica, la prueba de una importancia prácticamente decisiva,
es el dictamen pericial médico, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la
formación profesional del juez (Highton, Elena, “Prueba del daño por la mala praxis médica”, en
“Revista de Derecho de Daños”, n. 5, p. 63).
Los mínimos agravios vertidos por la parte actora apelante respecto a la valoración efectuada
por el sentenciante en relación, no solo a la prueba científica rendida en este proceso, se centran,
en su mayoría, en argumentos carentes de respaldo probatorio, como el tiempo de espera que
tuvo M. S. desde que llegó a los Consultorios Externos del CEC el 09/11/2009, que indica fue a
las 11:30hs, hasta que fue atendida por el Dr.T., lo cual no está controvertido fue a las 12:10hs;
o novedosos, que no pueden ser tratados en la Alzada sin violar el principio de congruencia,
como la detección de una placenta grado II en la ecografía del 01/11/2009, cuestión que, además,
más allá de lo explicado por la perito médico legista, solo denota su grado de madurez y no
representa una anormalidad conforme al tiempo de gestación que detalla ese informe ecográfico.
Otro de los argumentos novedosos que esgrimen los aquí apelantes y que, como lo vengo
sosteniendo, no resultan admisibles por esa sola circunstancia, son las alteraciones o
incongruencias que presenta la historia clínica.
Más allá de la extemporaneidad del planteo parece oportuno aclarar que sin desconocer la
importancia que tiene ese instrumento a la hora de juzgar sobre la responsabilidad por los daños
causados a un paciente y la obligación que en su confección surge para el galeno con el objeto
de cumplir con el deber de informar, asentando los datos relevantes del diagnóstico, la terapia y
la enfermedad del paciente (conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Responsabilidad civil de los médicos”,
p. 243), en este caso no puedo dejar de tener en cuenta la extrema urgencia que se le presentó
al Dr. T.al momento del parto, en un lugar no preparado para ello, lo cual explica algunas
discordancias entre lo allí asentado y ot ros estudios como el informe anatomopatológico de la
placenta, membrana y cordón umbilical), especialmente en lo que concierne a la doble circular
ajustada al cuello que no ha podido ser corroborada por otros antecedentes o la falta de
anotación del Apgar (primer examen que se le realiza a los RN), pero que, igualmente, no
implican un incumplimiento a las reglas del arte médico, ni se vinculan causalmente o tienen
gravitación con el resultado final que fue la muerte del bebé.
En realidad la doble circular de cordón umbilical ajustada al cuello, de estar corroborada, habría
servido para acreditar una causa probable de la hipoxia prenatal con la que nació el bebé, pero
ello, como también surge de la pericia médica legista, puede haber sido consecuencia del infarto
de placenta y hematoma retroplacentario, que surgen del informe anatomopatológico (fs.4).
Por lo demás, en lo que atañe a los hechos concretos por los que se le imputaron responsabilidad
profesional al Dr. T.en la atención de la actora., tanto durante el desarrollo de su embarazo, como
al momento del parto, no encuentro que las pericias médicas sean divergentes, ni mucho menos
que de sus conclusiones pueda extraerse una relación causal entre su conducta y la muerte del
RN.
Me explico, es que si bien no existen discrepancias acerca de la detección de un posible RCIU
leve incipiente en la ecografía del 22/09/2009, el mismo no fue asentado en la practicada el
01/11/2009 y, además, es la propia perito médica legista la que destaca en su informe que el
peso del RN era el normal para su edad gestacional, lo que, por una parte, permite descartar que
aquella posibilidad de un RCIU leve incipiente se hubiera plasmado y, en cualquier caso, que ello
hubiera sido una causa del nacimiento pretérmino, situación que también resulta aplicable al caso
de la infección urinaria detectada en el análisis clínico de fecha 14/09/2009 y que no se constató
en el de fecha 01/11/2009.
En definitiva, no puede dudarse que el nacimiento pretérmino de un bebé que presentó graves y
severas complicaciones respiratorias al nacer (hipoxia prenatal), por causas que no han podido
ser científicamente determinadas de manera clara, indubitable y contudente, aun cuando las
mismas parecen estar emparentadas a esa prematurez, más allá de la maduración pulmonar que
se le había efectuado en la internación del 01/11/2009 y a la existencia de un infarto materno
placentario, lo cual produce una reducción y/o supresión del oxígeno al feto
(www.reproduccionasistida.org/muerte-fetal-por-problemas-en-la-placenta/), no puede serle
imputada al médico tratante Dr.T., que ante la emergencia que se le presentó en la atención de
su paciente el 09/11/2009, en los Consultorios Externos del CEC, cuando, además, hecho que
tampoco está controvertido, aquella le manifestó que tenía un trabajo de parto de
aproximadamente 12hs y pérdida de tapón mucoso de 2hs, ante la dilatación que constató (9 cm
en un primer momento y 10 cm minutos más tarde), la coronación del bebé y los deseos de pujar
de la madre, aun cuando ya había pedido los servicios de una ambulancia para su traslado a la
Clínica Santa María, procedió a realizar su atención en ese lugar, entregando al RN a la Dra.
Tamarit, quien le efectuó RCP desde su nacimiento hasta el arribo al servicio de Neonatología
del mencionado nosocomio (fs. 128).
Ante esa emergencia, no se vislumbra la posibilidad de otra conducta que la asumida por el
galeno, por lo que no cabe efectuar reproche culposo alguno en ese sentido y, por ende, tampoco
puede serle imputado a su principal OSECAC.
Descartada la mala práxis profesional, resta referirme a la falta en la prestación del servicio de
salud, diferente al acto médico, que se le imputa de manera directa y objetiva a la obra social.
Considero que, en este aspecto, tampoco resulta posible tener como una obligación incumplida
o un obrar antijurídico, el no contar, en los Consultorios Externos del CEC, que evidentemente
no se encuentran preparados, ni mucho menos afectados a la atención de partos, con elementos
y materiales médico asistenciales que en los casos de hospitales, clínicas o sanatorios, sí lo son
(ej:oxígeno, respiradores, salas de terapia intensiva, servicio de neonatología, etc.), ya que no
es esa la función de un consultorio externo y, aun cuando pudiera ser más cuestionable, tampoco
entiendo que, en el caso concreto, lo sea que la ambulancia en la que se trasladó al RN no
contara con alguno de esos elementos, cuestión que además de no estar fehacientemente
comprobada, ya que solo surgiría de lo que le escuchó el testigo Andrés Vidolín (fs. 318) decir a
una enfermera, tampoco está acreditado haya tenido relación causal con su muerte, máxime si
se tiene en cuenta que durante el traslado, conforme a los hechos relatados en la historia clínica
que no han sido cuestionados, el RN sufrió un paro cardiorespiratorio y cuando ya era asistido
en Neonatología de la Clínica Santa María, contando con esos servicios, aparatología y
medicación adecuada, otros dos, pudiendo ser revertidos los dos primeros y causándole la
muerte el último.
Como corolario, mencionaré que si bien estoy de acuerdo con los apelantes en relación a que la
muerte de su hijo no puede serle imputada a su decisión de concurrir el 09/11/2009 a los
Consultorios Externos del CEC, en lugar de ir directamente al servicio de guardia de la Clínica
Santa María, donde M. S. había permanecido internada desde el 01/11 al 03/11/2009, por
presentar signos de una amenaza de parto pretérmino, aun cuando llevara un trabajo de parto
de aproximadamente 12hs. y pérdida de tapón mucoso de 2hs., ya que no son ellos quienes
están capacitados para la toma de esa decisión, más cuando ya tenían asignado un turno para
consulta con su médico tratante ese día, no puedo acordar que esa responsabilidad pueda serle
asignada o trasladada al Dr. C. T. o a OSECAC cuando, como se dijo en la sentencia apelada y
aquí ha sido reiterado, no se encuentra acreditada la relación causal entre el parto pretérmino,
el nacimiento de T. N. R.S. con un cuadro grave de hipoxia prenatal y la presencia de una
infección urinaria detectada el 14/09/2009 e inexistente el 01/11/2009 o un antecedente de
posible RCIU por estudio ecográfico del 22/09/2009 que no aparece en el posterior del
01/11/2009, ni tampoco a la obra social, de manera directa y objetiva, por una deficiente
prestación del servicio de salud en relación con el instrumental médico asistencial con que
contaba los mencionados consultorios externos o el servicio de ambulancia, conforme a lo ya
expresado en el párrafo anterior.
Es que, aun cuando en la mayoría de los casos, tratándose de un parto normal, no deberían
existir complicaciones que pongan en peligro la vida y salud de la madre y del bebé y también
que, como lo destacan los apelantes en sus agravios, hasta los producidos en la vía pública con
la asistencia de personas inexpertas o personal de seguridad, pueden tener, y de la hecho la
tienen, esa resolución favorable, existen algunos otros en los que, como ocurrió en éste, de
manera repentina, se desencadenan una serie de factores que no eran posibles prever conforme
a los antecedentes clínicos y ecográficos y que terminan ocasionando la muerte del RN, sin que
pueda reprocharse una conducta indebida al médico que la asistió o a la obra social.
No discuto que, como lo resalta la perito médico legista, de haberse producido el parto en un
lugar con condiciones adecuadas y haber tenido el RN una asistencia con la aparatología
necesaria para poder revertir la hiponexia prenatal con la que nació, se habrían incrementado
sus chances de sobrevida, pero sí disiento con que ello sea una cuestión imputable a los
demandados o, dicho en otros términos, causalmente relacionada con su accionar y obligaciones
asumidas, sino que fueron las desgraciadas circunstancias en las que se presentó la emergencia
(parto pretérmino en un consultorio y no en un centro asistencial, con el agravante de un RN con
una severa complicación respiratoria), las que generaronuna consecuencia tan lamentable como
la muerte del bebé.
Ninguna de estas circunstancias logran ser revertidas por los testimonios de Andrés Vidolin (fs.
318); Marcos Bibolian (fs. 326) o Claudia Mansilla (fs. 327), que si bien dan cuenta de algunos
aspectos de la atención recibida por M. S. el día del parto, en absoluto sirven para alterar las
conclusiones antes mencionadas respecto a cuestiones de índole científica que emergen de
pruebas específicas en ese sentido y que han sido aquí analizadas.
En definitiva, el análisis lógico, coherente e integral de todas las pruebas reunidas en el proceso
(historia clínica; informes periciales médicos y testimoniales), permite arribar a la misma
conclusión a la que llegara el juez de grado en la sentencia, es decir, descartar una mala praxis
por parte del Dr. C. T. en la atención del embarazo y parto de M. G. S. y también de OSECAC,
tanto por la que podría haber surgido por el hecho de su galeno dependiente, como por la directa
y objetiva derivada de un incumplimiento del deber de seguridad, extraño al acto médico y
relacionada con la prestación del servicio de salud en la atención del parto de emergencia que
se produjo en los consultorios externos del CEC el 09/11/2009 y su traslado en ambulancia a la
Clínica Santa María, lo que lleva a confirmar el rechazo de la demanda.
Las consideraciones precedentes llevan a concluir que la apelación debe ser desestimada,
confirmándose la sentencia de grado. ASI VOTO.
Sobre la misma y primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Ábalos
y el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva, dijeron:
Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto que
antecede.
Sobre la segunda cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio A. Ferrer, dijo:
Atento como se resuelve la primera cuestión, las costas de Alzada deben ser soportadas por la
parte actora apelante que resulta vencida en esta instancia impugnativa (arts.35 y 36 del C.P.C.).
ASI VOTO.
Sobre la misma y segunda cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Ábalos
y el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva, dijeron:
Que por las mismas razones adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva, la que a
continuación se inserta.
SENTENCIA:
Mendoza, 15 de febrero del 2018.
Y VISTOS:
Por las razones expuestas, el Tribunal RESUELVE:
1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por los actores M. G. S. e I. A. R. a fs. 475
contra la sentencia de fs. 465/473, la que se confirma en todos sus términos.
2°) Imponer las costas de Alzada a los actores apelantes vencidos (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
3°) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la
siguiente manera: a los Dres. Ezequiel Ibañez en la suma de Pesos.($.), María del Pilar Varas
en la suma de Pesos.($.), Rosana Abbona en la suma de Pesos.($.) y Manuel Montalto en la
suma de Pesos.($.) (Art. 15 y 31 L.A.). Dejando expresamente establecido que al momento de
practicarse liquidación deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a los
profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.
Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.- CFL/EG/6489
Claudio A. Ferrer
Juez de Cámara
María Silvina Ábalos
Juez de Cámara
Claudio F. Leiva
Juez de Cámara
Andrea Llanos
Secretaria de Cámara