IUSNATURALISMO

Antonio-Enrique Pérez Luño.

Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Sevilla

1. Precisiones terminológicas

El iusnaturalismo y el positivismo jurídico son dos formas

teóricas contrapuestas de plantear las relaciones entre el
Derecho natural y el Derecho positivo. Por eso, si se desea
evitar equívocos y planteamientos confusos es conveniente:
clarificar el significado de los términos Derecho natural y
Derecho positivo; y precisar cuál de las diversas actitudes
posibles de articular las relaciones entre Derecho natural y
positivo es la que respectivamente defienden el iusnaturalismo
y positivismo jurídico.

1.1. Derecho natural

1) Se halla integrado por el conjunto de valores previos al Derecho

positivo, que deben fundamentar, orientar y limitar críticamente
el Derecho positivo en cuanto puesto o impuesto con fuerza
vinculante por quien ejerce el poder en la sociedad. Se trata de
“derechos” con un significado y un status deóntico diverso (el
Derecho positivo entraña obligaciones exigibles coactivamente
por el poder estatal, lo que no ocurre con las que dimanan del
Derecho natural, cuya fuerza vinculante se halla supeditada a
su arraigo en el ethos social), pero no necesariamente
incompatible o independiente; porque todo Derecho natural
tiende a positivizarse, y todo Derecho positivo, en la medida en
que pretenda ser justo, o legítimo debe ser conforme al
Derecho natural.

El principal motivo de las confusiones, controversias y

ambigüedades que se han producido en el devenir histórico de
las teorías defensoras del Derecho natural (iusnaturalismo), es
la forma de entender la idea de naturaleza que subyace al
concepto de Derecho natural. Porque en la historia de las
doctrinas iusnaturalistas, la noción de naturaleza y, en función
de ella, la propia definición del Derecho natural se han
plasmado en distintas concepciones, que pueden reconducirse
a tres fundamentales:1) La idea de naturaleza como creación
 divina y del Derecho natural como expresión revelada de la
voluntad del Creador en el ámbito de las relaciones sociales; 2)
La naturaleza como cosmos, es decir, como las leyes que rigen
el mundo físico del que forman parte los hombres, que se hallan
sujetos a su legalidad a través de sus instintos y necesidades
naturales; 3) La naturaleza como razón, como cualidad
específica del ser humano que le permite establecer
“autónomamente” sus normas básicas de convivencia. Estas
“formas” de Derecho natural se han sucedido, en versiones más
o menos puras o sincréticas, pero todas ellas han coincidido en
una idea básica: la de subordinar la obediencia al Derecho
positivo, y al poder del que éste emana, a su conformidad con
el Derecho natural (cfr. Bloch, 1980; Delgado Pinto, 1982; Fassò,
1964; Wolf, 1963).

1.2. Derecho positivo

Con la expresión “Derecho positivo” se designa el ius in

civitate positum, es decir, el Derecho puesto o impuesto por
quien ejerce el poder en una determinada sociedad, y por
ello, válido en su ámbito. La idea de una distinción entre el
Derecho establecido o puesto a través de las normas que
expresan la voluntad de la autoridad (nómos) y las leyes que
expresan la justicia de la naturaleza (physis), aparece ya en
la Grecia clásica a través de los sofistas. Esta dicotomía se
prolonga en las obras de Platón, Aristóteles y los Estoicos, así
como reformulada en la filosofía y la jurisprudencia romana.
Así, en el Digesto se utilizan los términos de ius naturale (en
muchas ocasiones identificado con el ius Gentium), que hace
referencia a las normas que expresan exigencias éticas de
justicia, necesarias, universales, emanadas de la naturaleza
y la razón; y de ius civile, cuyas normas tienen por objeto lo
que es útil o conveniente, son contingentes, particulares de
cada pueblo y prescritas por quienes los gobiernan. La
distinción será una constante en la trayectoria histórica de
las teorías iusnaturalistas; mientras que tal dicotomía es
negada por el positivismo jurídico, que no admite otro
Derecho que el positivo, impugnando la juridicidad del
Derecho natural.

Aunque la idea del Derecho positivo, en nuestra cultura

jurídica, se remonta al pensamiento clásico greco-romano, su
expresión terminológica como ius positivum aparece en el
 siglo XII utilizado por Abelardo (Kuttner). A partir de
entonces, los términos “Derecho positivo”, o “ley positiva”
serán frecuentemente utilizados para designar las normas
prescritas como válidas en cada sociedad. En la actualidad
las distintas concepciones del Derecho positivo pueden
reconducirse a tres:

1) La iusnaturalista, que lo considera necesario para concretar,

clarificar o determinar y garantizar el cumplimiento de las
exigencias de justicia encarnadas en el Derecho natural; éste
actuará como fundamento y límite de los contenidos
normativos del Derecho positivo.

2) La positivista, identificadora del Derecho in genere con el

Derecho positivo y que cifra su validez en la adecuada
producción formal de sus normas por el Estado con arreglo a
procedimientos previstos por las normas superiores del
propio ordenamiento jurídico positivo, lo que permite
identificar las normas que le pertenecen y asegura la unidad,
jerarquía, coherencia y plenitud de dicho ordenamiento.

3) La realista, que pone el énfasis en el poder capaz de

asegurar la eficacia del Derecho positivo, y considera sus
normas como imperativos sancionados por la coacción en la
medida en que de hecho son aplicados por los tribunales y
cumplidos por sus destinatarios (cfr.:Passerin D´Entrèves,
1970; Pérez Luño, 2002; Truyol y Serra, 1949; Welzel, 1977).

1.3. Modalidades de articulación de las relaciones entre Derecho

natural y Derecho positivo

Tras el análisis del significado respectivo del Derecho natural

y del Derecho positivo, es posible distinguir diversas
actitudes teóricas, o modos de articulación de las relaciones
entre ambos conceptos.

i) La primera afirma que sólo existe una modalidad de Derecho: el

Derecho positivo; se trata de la tesis monista que corresponde a
la postura del positivismo jurídico.

ii) La segunda es la tesis que sostiene la existencia de la dicotomía

Derecho natural/Derecho positivo, pero estima que el Derecho
positivo está subordinado al Derecho natural, que actúa como
 fundamento y límite crítico de la normatividad positiva. Esta es
la posición tradicionalmente defendida por las doctrinas
iusnaturalistas.

iii) La tercera tesis admite también la existencia de ambas

modalidades de Derecho, pero, las considera categorías
independientes que obedecen a una dinámica distinta y que se
desarrollan en planos, asimismo, distintos sin que exista una
relación entre ellos. Las diversas teorías escépticas y relativistas
en el plano jurídico pueden simbolizar esta actitud.

iv) La cuarta posición postula que sólo existe el Derecho

natural. Los autores contractualistas al aludir a un “estado de
naturaleza” de carácter presocial (sea como un hecho histórico:
Hobbes, Pufendorf, Spinoza...; sea como una hipótesis
explicativa: Locke, Rousseau, Kant...), conciben esa situación
como una fase regida únicamente por las leyes de las naturales.

v) La quinta tesis afirma la posibilidad de existencia del Derecho

natural y del Derecho positivo, pero, a diferencia de las teorías
iusnaturalistas supedita el primero al segundo. Responden a
esta actitud aquellas concepciones jurídicas que sólo admiten
un contenido mínimo del Derecho natural, cuya función sería la
de servir de última instancia legitimadora de todo el orden
jurídico positivo, o de cauce para colmar las excepcionales
lagunas de la normatividad positiva.

vi) La sexta postura sería aquella que niega conjuntamente al

Derecho natural y al Derecho positivo. Esta tesis ha tenido su
expresión en las versiones más radicales de las posturas
ácratas (cfr. Bobbio, 1961; ide., 1965; Hart, 1961; Pérez Luño,
1971 id. 2002).

1.4. Iusnaturalismo

El iusnaturalismo, en cuanto teoría jurídica dualista,

distingue dos sistemas normativos: el Derecho natural
integrado por el conjunto de valores previos al Derecho
positivo, que deben fundamentar, orientar y limitar
críticamente todas las normas jurídicas; y el Derecho positivo
en cuanto puesto o impuesto con fuerza vinculante por quien
ejerce el poder en la sociedad. Conviene distinguir dos
grandes versiones del iusnaturalismo:
1) el iusnaturalismo ontológico, dogmático o radical, que
postula un orden de valores producto de un objetivismo
metafísico, del que pretenden derivar valores y principios
materiales universalmente válidos para cualquier Derecho
digno de serlo (Agustín de Hipona, Tomás de Aquino, la
Escuela Española del Derecho Natural, el último Radbruch...);

2) y el iusnaturalismo deontológico, crítico o moderado, que no

niega la juridicidad del Derecho positivo injusto, pero
establece los criterios para comprobar su disvalor y, por
tanto, para fundamentar su crítica y su substitución por un
orden jurídico justo (Kant, Stammler, Bloch, Fassò, Recasens,
Truyol Serra, Welzel, Erik Wolf...).

En las sociedades abiertas y pluralistas actuales parece más

sostenible un iusnaturalismo racionalista y deontológico o
crítico, que las versiones ontológicas que, no obstante, se
siguen defendiendo desde posiciones confesionales
especialmente neo-tomistas (Cotta, Fernández Galiano,
Finnis, Galán, Luño Peña, Villey...). Pero incluso el
iusnaturalismo racionalista y deontológico no ha quedado a
salvo de la crítica contemporánea. Se ha objetado a esta
actitud que es posible admitir la existencia de valores
previos al Derecho positivo sin necesidad de hacer profesión
de iusnaturalismo, a condición de mantenerlos en el plano de
los sistemas normativos morales o sociales, pero no jurídicos.
No deja de suscitar perplejidad que juristas del pasado y del
presente sostuvieran y sostengan que los criterios que
permiten discernir el Derecho correcto no son jurídicos. Esta
actitud no halla parangón en la teoría del conocimiento,
donde no se discute el carácter lógico de los criterios que
distinguen la verdad de la falsedad; como no se cuestiona el
carácter estético de los criterios que deslindan la belleza de
la fealdad; ni se polemiza sobre la naturaleza moral de los
postulados que distinguen el bien del mal. Mantiene aquí
plena vigencia la célebre advertencia kantiana de que una
definición general del Derecho debe entrañar un criterio de
delimitación de lo justo de lo injusto; pues una doctrina
jurídica empírica, limitada a dar cuenta de las leyes positivas
de un determinado lugar y tiempo, podría ser (como la
cabeza de madera en la fábula de Fedro) hermosa, pero
 lamentablemente carecería de seso (Kant, Metafísica de las
costumbres, Introducción, IV).

La razón de ser del iusnaturalismo deontológico reside,

precisamente, en ofrecer un concepto de juridicidad general
y comprensivo no sólo del Derecho realmente existente sino
de las pautas axiológicas que deben informar el Derecho
positivo y, cuando no lo son, legitiman su denuncia. Ambos
planos no se confunden, pero tampoco pueden concebirse
como compartimentos estancos separados por una fractura
epistemológica insalvable (cfr. Delgado Pinto, 1982;
Fernández García, 1984; id., 1990; Truyol y Serra, 1949). En
este punto se ha intentado conjugar esta versión del
iusnaturalismo con la teoría de la experiencia jurídica, en
cuanto tentativa de captar el Derecho en su entero
desenvolvimiento tridimensional: desde su génesis en las
conductas sociales, a su formalización normativa y su
legitimación axiológica (cfr.: Ballesteros, 1973; id., 1984;
Pérez Luño, 1997; id.,2002; Recasens Siches, 1971).

2. El iusnaturalismo: versiones e implicaciones

contemporáneas

En las primeras décadas del siglo XX, se acuñaron dos

expresiones: “el renacimiento del derecho natural” (Charmont)
y “el eterno retorno del derecho natural” (Rommen), que
alcanzaron amplia difusión y fortuna en la literatura jurídica de
los años posteriores. Con esas expresiones se quería aludir a la
función histórica que cumple el derecho natural como punto de
referencia y orientación del pensamiento jurídico en las
situaciones críticas que jalonan su devenir. En ellas, el
iusnaturalismo tiende a presentarse como un diagnóstico y, en
cierto modo, como una terapia doctrinal de los grandes
problemas, asedios e incertidumbres de carácter político y
sociocultural que, cíclicamente, se ciernen sobre el horizonte
jurídico y necesariamente inciden en la ciencia del derecho.

2.1. Iusnaturalismo y totalitarismo

El iusnaturalismo halló un poderoso estímulo en la cultura
europea tras la catástrofe que supuso la Segunda Guerra
Mundial y la consiguiente caída de los sistemas totalitarios
nazi y fascista. Bajo la acusación de la denominada “reductio
ad Hitlerum” se responsabilizó al positivismo jurídico de
haber arruinado el fundamento moral del derecho
posibilitando su “perversión” por el poder político totalitario.
Se denunció entonces, por boca de Gustav Radbruch, que el
positivismo con su punto de vista de que ante todo hay que
cumplir las leyes, dejó inermes a los juristas alemanes frente
a las leyes de contenido arbitrario e injusto.

Implicar al positivismo jurídico con el nazismo constituye una

simplificación apresurada que descuida hechos notorios y
soslaya la complejidad y exigencia de matices que inciden
en esta cuestión. En las primeras etapas del régimen
nacionalsocialista, la defensa de la legalidad de Weimar
representó uno de los últimos baluartes de resistencia frente
a la barbarie de la nueva situación política. Resulta muy
ilustrativa al respecto la obra de Hubert Schorn Der Richter
im Dritten Reich. Se trata de un imponente testimonio sobre
la atmósfera de presiones y amenazas que supuso el
Nazismo para la judicatura alemana. Hitler vio en los jueces,
en cuanto custodios del principio de legalidad del Estado de
derecho, un obstáculo para sus proyectos políticos. De ahí
que, según Schorn, la judicatura sufrió más que cualquier
otro estamento los embates manipuladores de Hitler
(Schorn, 1959, 187 ss.).

No menos significativo es el fenómeno denunciado, con el

apoyo de un cuidado aparato crítico-bibliográfico y
relevantes citas textuales, por Ernesto Garzón Valdés en su
Introducción a la antología de iusfilósofos germanos
contemporáneos intitulada Derecho y filosofía (1985, 5 ss.).
En dicho estudio se reseñan determinadas apelaciones al
derecho natural realizadas desde posiciones doctrinales
inequívocamente vinculadas al nazismo. Es rasgo común a
todos los sistemas totalitarios del pasado y del presente, el
intento de instrumentalizar los criterios de legitimación
política, privándoles de su auténtica significación. Nada
tiene, por tanto, de excepcional el designio de doctrinarios
nazis tendente a manipular el iusnaturalismo, que constituye
uno de los más clásicos aparatos de legitimación en la
historia política y jurídica de Occidente.
 Conviene, no obstante, recordar en este punto la distinción
entre las diferentes versiones del derecho natural,
mencionadas supra. A tenor de esta necesaria distinción,
entiendo que las invocaciones al derecho natural llevadas a
cabo por juristas y filósofos nazis respondían a una
manipulación de sus versiones voluntaristas y naturalistas o
cosmológicas; pero nunca a su acepción racionalista. El
derecho natural voluntarista, ideológicamente
instrumentalizado en clave nazi, pudo servir de apoyo al
proceso de supeditación de la ley positiva al arbitrio
omnipotente y avasallador del Führerprinzip. De igual modo
que, desde la versión naturalista, se pudo invocar una
cobertura ideológica para la defensa de la supremacía de la
raza aria. Por contra, el derecho natural racionalista quedó a
salvo de esa instrumentalización perversa. No en vano, la ley
de la razón (Fassò, 1964) ha sido un ingrediente básico e
insoslayable del humanismo democrático occidental y un
multisecular cauce reivindicativo de la dignidad humana
(Bloch, 1980).

2.2. Tendencias filosóficas del S.XX y su incidencia en el

iunaturalismo

El panorama filosófico del siglo XX registra la aparición de

movimientos teóricos encaminados a restaurar, prolongar
y/o renovar doctrinas pretéritas. Merecen ser destacadas,
entre tales tendencias el neokantismo y el neohegelismo o
neoidealismo. No gozaron de menor relevancia en el
horizonte histórico de ese periodo otras teorías innovadoras
como la fenomenología y el existencialismo. Excede del
propósito de este estudio, cifrado en ofrecer una ruta de
trayectorias, el detenerse en un análisis pormenorizado de la
incidencia de tales movimientos en la filosofía jurídica.
Importa, no obstante, recordar que estas doctrinas
contribuyeron a una actualización del iusnaturalismo, al que
aportaron un arsenal de ideas y argumentos para la crítica
de los presupuestos teóricos del positivismo jurídico. Las
concepciones neokantianas y neohegelianas fueron decisivas
para estimular la apertura a la historia del derecho natural.
La concepción apriorística y objetivista de los valores
auspiciada por la fenomenología, influyó en aquellas
corrientes iusnaturalistas propugnadoras del objetivismo
ético. Por su parte, el existencialismo propició que la noción
 de vida humana fuese asumida, desde determinadas
instancias iusnaturalistas, como el plano orbital para la
reflexión axiológica sobre el derecho.

Conviene, asimismo, destacar que tres de los más grandes

filósofos del derecho de orientación iusnaturalista -Del
Vecchio, Radbruch y Stammler- partieron de posiciones
entroncadas con esos movimientos filosóficos, en concreto,
con el neokantismo. La concepción del derecho natural
propugnada por Stammler, al concebirlo como: “un ideal
permanente de contenido variable” (Stammler, 1928),
adquirió notoriedad y amplia influencia en las doctrinas
iusnaturalistas de la primera etapa del siglo XX. No menos
repercusión suscitó la tesis de Del Vecchio tendente a
distinguir: el concepto del derecho, que debe expresar las
condiciones lógicas de toda forma de juridicidad positiva; de
la idea del derecho, tendente a hacerse cargo de la
exigencia iusnaturalista del valor moral de la persona
humana (Del Vecchio, 1965).

2.3. Dos modelos actuales del iusnaturalismo

A lo largo del siglo XX se han manifestado dos grandes

tendencias que suponen la decantación de la multisecular
tradición iusnaturalista. Se pueden, de este modo, distinguir
dos versiones del iusnaturalismo: 1) el iusnaturalismo
ontológico, dogmático o radical, que postula un orden de
valores producto de un objetivismo metafísico, del que se
considera posible derivar valores y principios materiales
universalmente válidos para cualquier derecho digno de
serlo (Ambrosetti, Charmont, Corts Grau, Cotta, Elías de
Tejada, Fernández Galiano, Finnis, Galán, Lachance, Luño
Peña, Maritain, Messner, Puy, el último Radbruch, Villey...); 2)
y el iusnaturalismo deontológico, crítico o moderado, que no
niega la juridicidad del derecho positivo injusto, pero
establece los criterios para comprobar su disvalor y, por
tanto, para fundamentar su crítica y su sustitución por un
orden jurídico justo (Bloch, Del Vecchio, Dworkin, Fuller,
Fassò, Legaz Lacambra, Recaséns Siches, Stammler, Truyol y
Serra, Welzel, Wolf...).

Las sociedades abiertas y pluralistas actuales parecen más

proclives a admitir un iusnaturalismo racionalista y
 deontológico o crítico, que las versiones ontológicas que, no
obstante, siguen contando con la adhesión de un amplio
sector de estudiosos que defienden posiciones confesionales
especialmente neo-tomistas.

2.3.1. La versión fuerte del iusnaturalismo

La versión fuerte o radical del iusnaturalismo se ha

caracterizado por establecer un modelo de integración plena
entre la política, la moral y el derecho, en cuanto sistemas
normativos básicos de la conducta humana. La reminiscencia
del ethos, así como el ideal de un orden jurídico y una vida
política sustentados sobre la moral, han conducido a teóricos
del derecho natural de ayer y de hoy a reclamar la estricta
integración de los tres ámbitos normativos de la vida
práctica. Desde estas premisas, la moral posee un
significado omnicomprensivo abarcador de las demás
normatividades. A su vez, el derecho debería ser la pauta
reglamentadora de la vida política. El iusnaturalismo católico
del siglo XX ha mostrado estricta fidelidad a la exigencia
agustiniana de que no parece posible admitir la existencia de
una ley que no sea justa (De libero arbitrio, I,5,11), glosada
en la no menos célebre sentencia tomista de que la ley
positiva contraria al Derecho natural no es ley, sino
corrupción de la ley (legis corruptio) (Summa theologiae, I.II.,
q.95.a.2).

Esta tesis ha hallado eco en el iusnaturalismo neotomista

(Ambrosetti, Luño Peña, Maritain...), así como en otras
doctrinas iusnaturalistas de la cultura contemporánea. Suele
ser un rasgo distintivo común a las diversas teorías
neotomistas la convicción de que la ontología jurídica, al
indagar el ser del derecho en su significación plenaria,
desemboca forzosamente en la deontología, es decir, en el
“deber ser” jurídico. Por ello, desde la perspectiva de la
estructura ontológica del derecho, el derecho natural,
entendido como derecho objetivo justo, se identifica con la
noción misma del derecho; es más, a tenor de este
planteamiento, la propia noción de derecho justo constituye
un pleonasmo, ya que pueden existir leyes injustas, pero no
un derecho injusto (Cotta, Elías de Tejada, Messner...). Se han
invertido así los términos en que, desde un prisma
rigurosamente iuspositivista, Bergbohm había aludido a la
 cuestión, al afirmar que el empleo del adjetivo positivo para
la calificación del derecho no era más que un pleonasmo,
dada la imposibilidad de concebir un derecho que no fuera
positivo. En las antípodas de ese enfoque, los iusnaturalistas
radicales piensan que si bien pertenece al concepto de
derecho justo el ser positivo, es también cometido del
derecho positivo el ser sustancialmente justo, si se considera
que el derecho positivo tan sólo puede tener validez a través
de su participación en la justicia que, a su vez, compendia la
dimensión jurídica de la moral.

Han adquirido también notoriedad, en la cultura jurídica de

la segunda mitad del siglo XX, las tesis del último Radbruch
en las que propugna un iusnaturalismo fuerte integrador de
la política y el derecho en la moral. Gustav Radbruch indica
que: “No se puede definir el derecho, incluso el derecho
positivo, si no es diciendo que es un orden establecido con el
sentido de servir a la justicia. Aplicándoles este patrón, hay
partes enteras del derecho nacionalsocialista que nunca
llegaron a tener la categoría de derecho válido” (Radbruch,
1971, 14). Radbruch consideraba al derecho natural, en
cuanto encarnación de los valores éticos de la justicia, como
“un derecho superior a la ley, supralegal, aquel rasero con el
que medir las mismas leyes positivas y considerarlas como
actos contrarios a derecho, como desafueros bajo forma
legal” (Radbruch, 1965, 180).

2.3.2. La versión moderada del iusnaturalismo

Por su parte, la versión débil o moderada del iusnaturalismo

sostiene un modelo de integración relativa entre la política,
la moral y el derecho. El iusnaturalismo fuerte o radical ha
tropezado siempre con el escollo que supone negar la
condición de derecho a las legislaciones históricas que no
respondían o responden a determinados criterios de justicia.
En un intento de superar esa dificultad, el iusnaturalismo
débil o moderado, rechaza lo mismo las tesis que propugnan
la separación entre derecho, moral y política, que las que
postulan su total integración. Frente a ambos enfoques,
defiende la autonomía e independencia relativa de derecho,
moral y política en determinados aspectos, y su coincidencia
y necesaria complementariedad en otros.
En las últimas décadas del pasado siglo, se puede considerar
como una postura representativa de este planteamiento a la
del que fuera profesor de Harvard, Lon Fuller. El
iusnaturalismo es entendido por Fuller como una teoría que
se funda en el sentimiento de la justicia. Tal sentimiento
aparece como evidente, como una intuición del derecho que
suscita en la colectividad emociones inmediatas de
aprobación o rechazo a aquellos actos que se juzgan
conformes o contrarios a la justicia. Para explicitar su
planteamiento, el profesor de Harvard propuso dos ejemplos-
límite. Versa el primero sobre un parricida que, ante la
acusación de haber matado a su padre, alega la firme
creencia religiosa de su progenitor en la felicidad eterna. Por
ello, al darle muerte lo que hizo fue anticipar a su padre el
disfrute del paraíso. De ahí, que el parricida sostenga que su
acto más que un castigo merezca un premio, por haber
proporcionado a alguien el disfrute inmediato de un bien. El
segundo ejemplo, hace referencia a un funcionario que
acepta sobornos, deliberadamente dicta resoluciones
arbitrarias y se apropia de fondos públicos. Al ser
descubierto e inculpado de cohecho, prevaricación, y
malversación, alega en su defensa textos constitucionales en
los que se asigna al Estado la promoción de la mayor
felicidad y bienestar de los ciudadanos. Como el capital
sustraído le ha proporcionado una gran felicidad y sólo ha
supuesto una disminución irrelevante de los bienes de los
demás ciudadanos, el funcionario corrupto aduce que ha
actuado de conformidad con los fines y valores
constitucionales. Para rebatir esos alegatos tan cínicos como
aberrantes, más allá de la apelación a normas legales o
jurisprudenciales, basta acudir al sentimiento jurídico que
evidencia de forma intuitiva y directa la flagrante injusticia
de esas pretendidas justificaciones (Fuller, 1969).

En definitiva, para Lon Fuller, el papel principal del

sentimiento jurídico es el de constituir un elemento
integrante del conjunto de principios de justicia que
subyacen y fundamentan el derecho positivo, que permiten
colmar las lagunas de las leyes, así como interpretar y
aplicar adecuadamente el derecho. Fuller consideró que
estos elementos integran la “moral que hace posible el
derecho”; es decir, frente a los intentos positivistas de
separación entre moral y derecho, el iusnaturalismo
propugnado por Fuller reivindica la necesaria presencia de
elementos morales en el seno de cualquier orden jurídico
empírico, que se halle dotado de unas condiciones básicas
de corrección y racionalidad (Fuller, 1967).

Estas tesis han sido renovadas y desarrolladas por Ronald

Dworkin. Dworkin tiende a evidenciar el carácter
fragmentario e insatisfactorio de las tesis que hacen reposar
la validez del sistema de fuentes en criterios formales
normativos. A partir de ello, se haría depender la validez de
las normas concretas de su conformidad con las normas de
procedimiento que en cada ordenamiento jurídico regulan la
producción jurídica (teoría que es calificada por Dworkin
como test del pedigree) (Dworkin, 1978, 17 y 39 ss.).

No menos rechazable le parecen las doctrinas que

reconducen la validez al dato puramente fáctico de la
eficacia de las normas, es decir, al hecho de su aplicación y
cumplimiento mediante una determinada práctica social. El
rechazo de cada una de estas posturas le conduce también
al rechazo del sincretismo de ambas, tal como se
desprendería de las tesis de Hart.

En la teoría del derecho que se desprende del pensamiento

de Dworkin, ocupan un lugar privilegiado los principios.
Puede, incluso, afirmarse que su revalorización de los
principios constituye uno de los rasgos básicos de su
construcción doctrinal y seguramente aquél que ha
contribuido, en mayor medida, a la amplia difusión, pero
también a la no menos amplia polémica, suscitada por sus
escritos. Según la notoria tesis de Dworkin, todo
ordenamiento jurídico se halla integrado por un conjunto de
principios (principles), medidas o programas políticos
(policies) y reglas o disposiciones específicas (rules). Dworkin
denomina medidas políticas a las normas genéricas
(standards) que establecen fines que deben alcanzarse y que
implican un avance en el terreno económico, político o social
para la comunidad; mientras que reserva la denominación de
principios a los standards o prescripciones genéricas que
entrañan un imperativo de justicia, de imparcialidad, o de
cualquier otra dimensión de la moralidad. Son los principios,
en cuanto entrañan los fundamentos morales del orden
jurídico y la expresión de los derechos básicos de los
 ciudadanos, los que aseguran la coherencia y plenitud del
sistema de normas que hace posible el imperio del derecho
(Dworkin, 1978, 22 ss., 39 ss. y 71 ss.; 1985, 33 ss. 72 ss.;
1986, 179 ss., 213 ss. y 404 ss.).

De los argumentos expuestos, y de otros que pudieran

aducirse en consideración más demorada en pormenores, se
desprende que la teoría del derecho de Dworkin responde a
un planteamiento iusnaturalista moderado. El tema del
iusnaturalismo de Dworkin ha originado un amplio debate
doctrinal. Ronald Dworkin ha admitido expresamente, en su
ensayo Natural Law Revisited, que, si por iusnaturalismo se
entiende la teoría que postula que el contenido del derecho
depende, en ocasiones, de la respuesta correcta a algunas
exigencias morales, entonces su teoría es iusnaturalista. No
obstante, al replicar a sus críticos y, de modo especial, en su
Law’s Empire, ha intentado desmarcarse de esa posición.
Dworkin pretende situar su alternativa al positivismo jurídico
en un plano distinto al de las teorías del derecho natural. Las
diferencias de su posición respecto de éstas se cifrarían en
dos aspectos fundamentales:

1) Las tesis iusnaturalistas entrañan una visión ideal y abstracta

del derecho, mientras que para Dworkin el derecho y sus
valores se sitúan en el plano de la práctica jurídica;

2) Las teorías iusnaturalistas establecen requisitos universales

del derecho y, a partir de ellos, niegan el carácter de derecho
a los ordenamientos positivos que no los cumplen. Frente a
ellas, las teorías interpretativas serían aquellas que -en
opinión de Dworkin- ofrecen marcos explicativos
contextualizados, dirigidos a dar cuenta del derecho en un
ámbito jurídico determinado. La teoría de Dworkin es
interpretativa, en el sentido de que está dirigida a explicar
una cultura jurídica en particular: la angloamericana. Desde
esas premisas interpretativas, no se niega, por ejemplo, que
los nazis tuvieran derecho, a pesar de que fuera muy injusto.
La teoría interpretativa exige la vinculación del derecho a
valores morales en aquellas culturas jurídicas inspiradas en
esa exigencia, pero no niega la condición de derecho a los
sistemas políticos manifiestamente inmorales que respondan
a otras culturas jurídicas (Dworkin, 1986, 101 ss.).
 Resulta evidente, en definitiva, el alejamiento de Dworkin
respecto a las posiciones iusnaturalistas aquí denominadas
“fuertes”, pero ello no impide reconocer en sus tesis una
modalidad novedosa de la versión “moderada” del
iusnaturalismo (Dworkin, 1982, 165 ss.). La defensa, por
parte de Dworkin, de posiciones tales como: la concepción
de los principios como cauce o fuente jurídica de penetración
de las exigencias éticas en el ordenamiento jurídico; la
concepción de los derechos y libertades como instancias
previas a la positividad; la integración en el concepto general
de derecho de valores morales..., son ejemplos significativos
de su coincidencia con determinadas ideas-guía de algunas
doctrinas iusnaturalistas contemporáneas (Alexy, Del
Vecchio, Fassò, Fuller, Welzel...).

3. El iusnaturalismo y el actual retorno de los valores

jurídicos

La última etapa del siglo XX supuso, en el ámbito metodológico

jurídico, un progresivo abandono del método positivista. El
propio Karl Larenz ha señalado como notas caracterizadoras de
los empeños metódicos de ese periodo, la vuelta a una
jurisprudencia axiológica y a un derecho natural de los valores
experimentados históricamente. La parte histórico-crítica de su
Methodenlehre der Rechtswissenschaft constituye un testimonio
aleccionador que muestra la progresiva afirmación de las bases
estimativas extralegales en la doctrina del método jurídico
(Larenz, 1994, 141ss.).

El positivismo jurídico representaba en el plano metodológico la

exigencia de realizar una aproximación al fenómeno jurídico
limitada a un estudio acrítico del derecho positivo. El
positivismo condujo, de este modo, al formalismo jurídico, al
considerar únicamente como derecho la norma emanada del
Estado que respeta los cauces formales para su promulgación, y
con independencia de que su contenido material responda o no
a un determinado orden de valores.

En el método de la ciencia jurídica, esto se traduce en la

reducción de la actividad del jurista y del juez a un quehacer
mecánico, cifrado en la subsunción de los hechos en las
normas. El positivismo jurídico olvidaba que el derecho tal como
es promulgado por el legislador y tal como de éste lo recibe el
jurista, constituye tan sólo una materia prima. “La ciencia
jurídica -son palabras de Recaséns Siches- debe “refinarlo”, así
como el petróleo es refinado para convertirlo en un
combustible; así como el jugo de la remolacha es refinado para
sacar de él azúcar. El derecho reelaborado, preparado y
sazonado, tal y como sale de las manos del jurista, no es
exactamente el mismo que el que sale de las manos del
legislador. El jurista le añade algo sin lo cual la ley resultaría
inutilizable” (Recaséns Siche, 1965-1966, 36).

En las últimas tendencias metodológicas de la teoría jurídica, se

advierte una ampliación de los medios hermenéuticos y
consiguientemente la afirmación de la autonomía del intérprete.
Esas orientaciones han hallado eco en una serie de
publicaciones que coinciden en poner de relieve la
incontestable presencia de elementos axiológicos e ideológicos
en los procesos de interpretación y aplicación del derecho
(Alexy, Caiani, Esser, Zippelius...). La “pureza del método” ha
sido, en nuestros días, objeto de repetida impugnación. Mérito
principal de la misma es el haber puesto de relieve los aspectos
ideológicos que la elección metodológica lleva implícitos, y que
el positivismo pretendía ocultar tras la pantalla de estructuras
aparentemente neutras. La participación del intérprete en la
elaboración o creación -si se desea dar al traste con inútiles
eufemismos- del derecho es hoy un factor ampliamente
recogido en los estudios sobre el proceso de formación de las
sentencias y sobre los elementos valorativos, psicológicos e
ideológicos que inciden en la labor interpretativa de juristas y
magistrados (cfr. Alexy, 1979;1985; 1986; 1989).

El retorno a una jurisprudencia de valores en la teoría del

derecho ha sido posible gracias al estímulo de las doctrinas
sobre la justicia que se han desarrollado en las últimas décadas
del siglo XX. Entre las concepciones más debatidas en la
actualidad sobre este punto, hay que aludir a la utilitarista, ya
que, aunque se trata de una doctrina elaborada en el pasado
siglo, ha gozado de una amplia difusión y constituye el punto de
referencia de las críticas de las teorías más influyentes de
nuestros días en relación con la justicia distributiva: las debidas
a Rawls, Dworkin, Nozick y Sen.

Para el utilitarismo, deben descartarse como criterios de justicia

distributiva cualquier tipo de principios ideales, apriorísticos o
abstractos y se debe operar en función de las consecuencias (se
trata de una doctrina consecuencialista de la justicia) de
utilidad o bienestar empíricamente verificables en la vida de la
colectividad. La máxima de que se debe promover “la mayor
felicidad, para el mayor número” constituye la pauta básica de
la justicia distributiva utilitarista. Una justa distribución de los
bienes será aquella que maximice el bienestar colectivo,
entendido como la suma aritmética de las utilidades de los
individuos. Por eso, para el utilitarismo, será justa una
distribución que ofrezca un total mayor de utilidad, aunque ello
suponga importantes diferencias en los niveles de utilidad o
bienestar de individuos o grupos.

La revisión crítica de Rawls a estas tesis tiende, precisamente, a

corregir este planteamiento. La justicia distributiva deberá
tender, en opinión de Rawls, a promover un disfrute igual de las
libertades a todos los miembros de la sociedad, y las diferencias
en el disfrute del bienestar sólo podrán estar legitimadas en la
medida en que esa distribución desigual favorezca el desarrollo
de los menos aventajados (principio maximin) (Rawls,1978,
1986).

Ronald Dworkin insistirá en la prioridad de los derechos

fundamentales y en su carácter básico, innegociable e
inviolable, lo que impide su sacrificio por parte de los poderes
públicos, aunque sea por razones de utilidad colectiva. La
justicia distributiva debe hacer compatibles la igualdad de
oportunidades y reparto de las libertades con la igualdad de
consideración y respeto de todos los ciudadanos.

Robert Nozick, desde un liberalismo conservador cuyo

exacerbado individualismo desemboca en la anarquía, plantea
la justicia distributiva en función de la legitimidad de los títulos
(Entitlement Theory) de adquisición y transferencia de los
derechos, especialmente del derecho de propiedad: cuando la
propiedad se ha adquirido y/o transmitido bajo títulos justos, su
distribución, sean cuales fueren las desigualdades, es siempre
justa.

Para Amartya Sen, uno de los más decididos representantes del

neoliberalismo progresista, la justa distribución debe tener en
cuenta no sólo una equitativa distribución de los bienes, sino
que debe promover la formación de los individuos para que
 éstos sean capaces de aprovechar, de forma efectiva, esos
bienes y oportunidades para satisfacer sus necesidades básicas
(cfr. sobre estas tesis, Pérez Luño 2003, 156 ss.).

La concepción material de la justicia ha sido la más

representativa del iusnaturalismo, asociada a las nociones del
bien común, la libertad o la igualdad (Del Vecchio, Messner,
Truyol y Serra, Welzel...). No obstante, la concepción formal de
la justicia ha tenido un prestigioso valedor en el pensamiento
iusfilosófico del siglo XX. Se trata de la concepción de Chaïm
Perelman, quien consideraba como principio básico y constante
de la justicia, la máxima a tenor de la cual: “seres que se hallan
en la misma situación, deben ser tratados del mismo modo”
(Perelman, 1963, 87).

El propio Rawls ha querido conjugar la dimensión formal o

procedimental de la justicia, basada en la exigencia de
imparcialidad, con su dimensión material, concretada en los dos
principios, anteriormente aludidos, que pretenden concretar la
función jurídico-política del valor de la justicia.

Está en lo cierto John Rawls cuando afirma que: “La justicia es la

primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo
es de los sistemas de pensamiento. Una teoría, por muy
atractiva y esclarecedora que sea, tiene que ser rechazada o
revisada si no es verdadera; de igual modo, no importa que las
leyes e instituciones estén ordenadas y sean eficientes: si son
injustas han de ser reformadas o abolidas” (Rawls, 1978, 19.).
La reivindicación de esta exigencia ha constituido el nervio de la
mejor tradición iusnaturalista y esa función histórica sigue
siendo una cuestión de interés prioritario no sólo para la
filosofía jurídica, sino para toda la filosofía práctica, ética y
política. Mostrar la legitimidad de esa función, frente a los
empeños teóricos dirigidos a negarla apelando a su
imposibilidad (irracionalismo, relativismo, nocognicitivismo...), a
su falta de sentido (neo-positivismo), o a su inutilidad
(escepticismo), constituye una tarea insoslayable para las
doctrinas iusnaturalistas más relevantes de la actualidad.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

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