UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS

SOCIALES DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO

 ÍNDICE

Introducción..........................................................................................................................................I
Evolución histórica..............................................................................................................................1
Generalidades.................................................................................................................................1
Definición.........................................................................................................................................2
Fe Pública Notarial.-...........................................................................................................................4
IMPORTANCIA DEL DERECHO NOTARIAL.................................................................................5
NATURALEZA DEL DERECHO NOTARIAL..................................................................................6
CARACTERÍSTICAS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL.....................................................................7
EL NOTARIO COMO ELEMENTO PERSONAL QUE EJERCE LA FUNCIÓN NOTARIAL.. . .8
DEFINICIÓN....................................................................................................................................8
FORMAS DE ACCESIÓN DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL...............................9
EL NOTARIO COMO DELEGADO DEL ESTADO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL..................10
FINALIDAD DE LA FUNCIÓN NOTARIAL....................................................................................11
LA FINALIDAD NOTARIAL CONSTA DE TRES PRECEPTOS QUE SON:........................11
TEORÍAS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL.......................................................................................12
CONTENIDO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL.................................................................................14
.FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL.-.....................................................................................16
PRINCIPIOS TÉCNICOS QUE INSPIRAN LA FUNCIÓN NOTARIAL LA ROGACIÓN.........17
LA ROGACIÓN.................................................................................................................................19
LA FUNCION NOTARIAL.-.............................................................................................................20
CONCEPTOS DE LA FUNCION NOTARIAL...............................................................................21
FUNDAMENTO DE LA FUNCION NOTARIAL.-..........................................................................21
LIMITACIONES AL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL.................................................22
La jurisdicción voluntaria como materia de la competencia Notarial.........................................25
LIMITACIONES POR RAZÓN DEL TERRITORIO......................................................................34
Competencia territorial notarial en El Salvador............................................................................36
COMPETENCIA POR RAZÓN DEL TERRITORIO.....................................................................42
DEL PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD........................................................................43
LA EXTRATERRITORIALIDAD Y LA FUNCIÓN NOTARIAL.....................................................44
 Introducción

Considero que es necesario y apremiante limitar el libre ejercicio de la función

notarial: la realidad misma así lo exige, la evolución de la sociedad lo aclama. Más
aún si estamos en el escenario de un mundo convulsionado en donde la
especialidad y la división del trabajo son la dieta del día; un mundo inmerso en las
más variadas exigencias sociales y de candentes transformaciones. Todos estos
aspectos obligan a meditar serenamente y concluir en que no basta crear la
institución notarial, es necesario además, establecer los límites de su actuación.

En cuanto a la competencia por razón de la materia he expuesto la conveniencia de

incorporar a la función notarial todo lo concerniente a la llamada jurisdicción
voluntaria, excepto algunos casos; en cuanto a la competencia territorial he sido del
parecer que el libre ejercicio de la función notarial desnaturaliza la misma función,
por lo que opino que debe restringírsele a porciones territoriales determinadas; en
cuanto a la competencia por razón del cargo, es indubitable que el cargo mismo
distrae la delicadeza de la función notarial e influye poderosamente para que ella
deje de ser imparcial, por lo que he sido del parecer que el Notario que ostente un
cargo, no pueda ni deba ejercer la función notarial

I
 Evolución histórica

Desde los inicios de la civilización, el hombre siempre busco la manera de dar

carácter formal a las diferentes contrataciones valiéndose de pruebas como la
testimonial para consolidar sus negociaciones, a partir de ahí, evolucionaron los
medios probatorios hasta llegar a la prueba escrita y reformarlas hasta lo que hoy en
día se conocen como los actos notariales. Al transcurrir el tiempo se provee de
mayor seguridad jurídica a los actos celebrados siendo celebrados por un
funcionario público delegado por el estado. Al avanzar la historia particularmente en
el Continente Americano aparece la figura de Cristóbal Colón, quien el 12 de
octubre de 1492 buscando un camino más corto a las indias accidentalmente
descubre lo que inicialmente se llama la nueva España llamada posteriormente
América, en honor al expedicionario Italiano Américo Vespussi, “entre los
integrantes de la expedición de Colón, se encontraba Rodrigo de Escobedo,
escribano del consulado de mar encargado del diario de la expedición, donde se
registraba el tráfico de mercancía, los hechos sobresalientes y la actividad de la
tripulación Rodrigo de Escobedo, se considera el primer notario público que ejerció
la función notarial como tal en América

Generalidades.

Función en términos generales es el desempeño, el cumplimiento, acción y ejercicio

de una actividad científica. En cuanto a la función notarial, connota el ejercicio o
desempeño de un poder certificante para determinados actos o hechos.
Aproximándose a dar un concepto puedo decir que la función notarial "es aquella
actividad jurídico-cautelar cometida al Notario y que consiste en dirigir
imparcialmente a los particulares en la individualización regular de sus derechos
subjetivos, para dotarlos de certeza jurídica conforme a las necesidades del tráfico y
de su prueba eventual." Un concepto bastante claro y preciso lo dio 1 el Primer
Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino celebrado en Bueno Aires
en 1948; un primer aspecto de esta función, sostuvo, es "recibir e interpretar la
voluntad de las partes para asegurarse de que el negocio que por medio del
instrumento se formalice, concuerde con la verdadera voluntad e intención de los
otorgantes. "El Notario instruye a los interesados sobre las posibilidades legales,
requisitos y consecuencias jurídicas de la relación que las partes desean crear;
esclarece, pues, ilustra y orienta de acuerdo con las leyes, en el supremo afán de
resguardar equitativamente sus intereses. Un segundo aspecto que se distingue es
1
Rufino Larraud. Curso de Derecho Notarial. Pág. 15

1
la de dar forma, molde, a la voluntad de las partes, calificando la naturaleza jurídica
del acto; si se trata de una compraventa o de una permuta; de un arrendamiento o
de un usufructo; si se trata de transferir el dominio o simplemente la posesión del
bien, y además de esto, si es materia de su competencia para poder o no autorizar
el negocio. Como un tercer aspecto que se distingue, siguió sosteniendo el Primer
Congreso citado, es la fase autenticadora mediante la cual el Notario imprime la fe
pública de la que está investido, a los actos o hechos ocurridos en su presencia,
siendo tan decisivo este aspecto que sobre tal acto o contrato no cabe ningún
recurso ante superiores como puede caber en las providencias judiciales.

Definición

La importancia de nuestro estudio, no sólo radica en hacer un esbozo respecto de la

función notarial, sino también enfocar al Notario, como el aspecto subjetivo y como
el autor de los documentos; al igual que la evolución que ha tenido el notariado a
nivel mundial y precisamente el notariado Latino, el notario ha ido evolucionando de
forma paulatina hasta llegar hasta nuestros días, como centro de una disciplina
jurídica. Es de ésta manera que debemos precisar su concepto para un mejor
estudio en este apartado.

Dentro de la Ley del Notariado vigente no encontramos ningún concepto de qué

debemos entender por Notariado, es por ello que nos auxiliamos de diversos
autores, que del particular han escrito lo siguiente: Según Martínez Segovia
“Notario es un jurista facultado por la ley para interpretar y configurar, autenticar 2

Ya se había dicho que los notarios surgieron en la sociedad, como el medio

adecuado para probar la existencia y veracidad de actos, contratos y declaraciones
que surten efectos jurídicos, o sea aquellos derechos que se originan en dichos
actos y que tienen necesidad de obtener corporalidad o sea una existencia que sea
visible exteriormente, y esto sólo se logra por medio del instrumento, desde luego
que este tiene su origen en aquellos actos de carácter voluntario de las personas,
por lo que la intervención notarial juega el papel de función reguladora de estas
relaciones, dándole forma jurídica, lo que constituye la actividad propia del Notario,
para que tengan eficacia legal que es el objeto de su actividad. Es por esto que
podemos decir que toma el papel de una jurisdicción preventiva que da a las partes
una sensación de paz jurídica, que es muy necesaria en la sociedad; a diferencia de
la del Juez que se trata de una justicia reparadora; este carácter de preventivo es
imprescindible en la función, ya que su principal objeto es, que ese acto entre las
partes con Representación exterior sirva de prueba pre constituida en un posible
2
Mendoza Orantes, Ricardo. Derecho Notarial. Editorial Jurídica Salvadoreño primera Edición, Pag. 47.
2
juicio futuro; todo lo aquí dicho es parte de la teoría tradicional de la fe pública, la
que se apega a lo que La Guerene dice sobre la función del notario: que “es
autorizar escrituras que tienen tres características: autenticidad, fuerza probatoria y
ejecutoriedad”.

LA AUTENTICIDAD en el instrumento lo constituye el hecho de haber sido otorgado

por aquellas personas que el Notario da fe de su comparecencia, al igual que la
expresión de sus voluntades en ese momento.

LA FUERZA probatoria es consecuencia de la autenticidad ya que constituye en si

misma una prueba sustantiva e incondicionada, que en el terreno procesal se
desplaza a través del tiempo manteniendo su existencia.

LA EJECUTIVIDAD que deriva de la naturaleza, función o poder del Notario, que

tiene una delegación del poder público, que en la jurisdicción voluntaria, es similar a
la que se concede a los jueces, la jurisdicción contenciosa; es esta la que yo acojo
como representativa del espíritu de nuestros legisladores en la materia que nos
ocupa.

En conclusión, se puede decir, que el papel que juega dentro del Derecho Notarial la
función pública tiene un carácter prioritario y que encierra una triple finalidad como
es imprimirle al instrumento público la autenticidad necesaria en cuanto a la
competencia y otorgamiento, para que en caso de incumplimiento de alguna de las
obligaciones en el instrumento establecidas, se encuentre revestido de la
ejecutividad necesaria para garantizar la eficacia legal del mismo, ante autoridad
competente y esto sólo se puede lograr debido a la intervención del Notario; en el
acto o contrato; en su carácter de delegado del Estado.

Autorizar y resguardar tanto el documento notarial (o medio objetivo) como el objeto

material (o contenido) de la función notarial, siendo el órgano de dicha función” 3

3
Martínez Segovia, Francisco. Función Notarial, Estado de la Doctrina y Ensayo Conceptual. EJEA. Buenos
Aires, 1961, pág. 21
3
 Fe Pública Notarial.-

Se conoce la fe según el origen de la autoridad de que provenga, puede ser fe

humana, provenientes de aseveraciones hechas por los hombres, o religiosa, esta
proviene de la autoridad de deidad, que ha revelado algo a los hombres. La fe
significa confianza creer en algo, es una convicción. La fe puede ser publica, es
decir, valida frente a todas las personas; esta es una presunción legal de veracidad
respecto a ciertos funcionarios a quienes la ley reconoce como íntegros y
verdaderos, facultándoles para dar certeza a los hechos y convenciones que
ocurren entre los ciudadanos. “este tipo de fe se convierte en un imperativo jurídico
que impone el estado a un pasivo contingente universal para considerar cierta y
verdadera las celebración de un acto o el carácter de un evento que no percibe este
contingente por sus sentido; también es el contenido del instrumento que los
contiene4”.

Doctrinariamente en el derecho notarial se conocen dos tipos de fe pública; la

originaria y la derivada; la originaria cuando el hecho o el acto del que se pretende
dar fe es percibido por los sentidos del notario, por ejemplo cuando el da fe del
otorgamiento de un testamento; la fe pública derivada consiste en dar fe de hechos
o escritos de terceros, en este caso el notario no ha percibido sensorialmente el
acontecimiento del hecho o el otorgamiento que plasmara en su protocolo, tal es el
caso cuando protocoliza el acuerdo de la Junta General de accionistas de una
Sociedad Anónimas otorgándoles poderes a un tercero.

En relación a la fe pública esta se rige por tres requisitos primordiales. Como

lo son los siguientes:5

1) Evidencia: es la relación que existe entre el autor de acto jurídico y el del

instrumento notarial, es la relación entre el quien y el ante quien, el notario narra el
hecho propio. (Certificación y constata el hecho ajeno).

2) Objetivación: consiste en que todo lo percibido debe plasmarse en el

instrumento, es decir todo lo que el notario percibe de manera sensorial o por el
dicho de otros, debe constar por escrito dentro de un protocolo.

3) Simultaneidad: es la relación entre lo narrado o percibido y su incorporación en

el instrumento notarial y su otorgamiento. Ahora bien dentro de lo fines del Estado,
se encuentra la realización del derecho, para llegar a tal fin este debe establecer la
reglamentación de las diversas funciones de la fe pública, entre las cuales se
pueden mencionar:

4
Ríos Hellig, Jorge. Práctica del Derecho Notarial. Editorial McGraw. Hill Interamericana de España
5
López Fuentes, Dalia Cecilia. Apuntes de Clase del Diplomado de Derecho y Practica Notarial
4
4) Fe publica administrativa: tiene por objeto dar notoriedad y valor de hechos
auténticos a los actos realizados por Estado. Esta fe administrativa se ejercen a
través de documentos expedidos por las propias autoridades que ejercen la gestión
administrativa en los que se consignan órdenes, comunicaciones y resoluciones de
la administración

5) Fe publica judicial: son todos aquellos documentos de carácter judicial es decir,

la trascendencia de las actuaciones ante los tribunales (de la materia que sean), es
menester que está en revestida de un sello de autenticidad que se imprime en ello
por virtud de la fe pública judicial

6) Fe publica Registral: es aquel principio que protege a terceros de buena fe que

adquirieron un derecho sobre la base de la información proporcionada por el
Registro y lo han inscrito, aunque el transferente no tenía dicho título o este sea
anulado, rescindido o resuelto en mérito de causas que no constan en el registro

7) Fe publica extrajudicial o notarial: es aquella que satisface la necesidad

general de toda prueba, ya que el notario actúa en el mismo instante en que se
produce el hecho; en cambio, en los

Sistemas de prueba general el hecho se comprueba generalmente después de que

ocurrió.

IMPORTANCIA DEL DERECHO NOTARIAL.

El Notario, en el sistema notarial utilizado en nuestro país, es decir el Notariado de

tipo Latino no es un simple autenticado de firmas como en el sistema sajón, ya que
este es un verdadero asesor y consejero de las partes que ante el acuden para
solicitarle sus servicios de consultoría en los actos o negocios jurídicos que deseen
celebrar las partes (actos, contratos y declaraciones), 6 las cuales son evacuadas a
través del consejo técnico del Notario u otro agente de la función notarial, para
finalizar este proceso con la autorización del acto o negocio jurídico que ante sus
oficios se otorgue, puesto que es un profesional del derecho en donde cabe
destacar precisamente que este es un requisito previo que los aspirantes a notario
deben llenar para alcanzar el Statu quo de notario, así lo exige nuestra Ley de
Notariado cuando establece en el Art. 4 de dicha Ley: “solo podrán ejercer la función
de notariado quienes estén autorizados por la Corte Suprema de Justicia, de
conformidad con la Ley”, Art. 4.L. N., señalándose además en dicho Art., que uno de

6
Curso de Derecho Civil, Alessandri y Somarriva, Pág. 56
5
estos requisitos consiste en “estar autorizado para el ejercicio de la profesión de
Abogado en la República7”.

Lo cual tiene relación con el Art. 145 L.O.J., el cual reza: “Los Abogados autorizados
podrán ejercer la función pública notarial, mediante autorización de la Corte
Suprema de Justicia, previo examen de suficiencia rendido ante una Comisión de su
seno”. Con excepción de los Jefes de Misión Diplomática y Cónsules de Carrera que
ejercen la función notarial, en razón a su cargo y no al hecho propio de ser Notarios,
ya que estos Agentes de la función notarial no se les exige cumplir con el requisito
de estar autorizado para el ejercicio de la Abogacía en la República, representando
éstos cabalmente la excepción de la regla general, puesto que los demás Agentes
de la función notarial como requisito “SINE QUA NON” 8para ejercer la función del
Notariado, deben autorizarse para el ejercicio de la Abogacía en la República, como
ya dijimos. Lo cual equivale a decir ser un técnico en derecho, un profesional de la
ciencia jurídica, con capacidad para asesorar a las partes en los negocios jurídicos
que realizar. Por medio de esta profesionalidad dar al público en general una serie
de seguridades jurídicas en los instrumentos que producen, éstas son: Autenticidad,
Valor, Permanencia, en un medio social en donde es de vital interés la existencia de
este tipo de seguridades que ofrece el Derecho Notarial; puesto que la misma
complejidad en la vida social hace que hayan en las interrelaciones recíprocas de
los seres humanos pretensiones contrapuestas, intereses económicos en juego que
necesitan ser regulados por alguna institución que dé garantías a las partes de que
no resultaran perdidosos en los negocios, actos, o en los acuerdos que tomen. 9

La respuesta es la Institución del Notariado que es abarcada en su aspecto

científico por el Derecho Notarial en general.

NATURALEZA DEL DERECHO NOTARIAL

Las posiciones doctrinales sobre el encuadramiento de la función notarial, señala las
siguientes tendencias o puntos de vista:

a) La función notarial forma parte de la administración o poder ejecutivo del estado,

con la misión de colaborar en la realización pacifica del derecho: sus características
serían muy semejantes a las de un servicio público.

b) Partiendo de considerar insuficiente la clásica división de los poderes del estado

(Legislativo, Ejecutivo y Judicial), consideran otros tratadistas de que el estado tiene
además de las potestades que le atribuye la división trimembre aludida, un poder

7
Ríos Hellig, Jorge. Práctica del Derecho Notarial. Editorial McGraw. Hill Interamericana de España. 6ª. Edición
Editorial Mexica registro
8
Flores Corral, Roberto. Breve evolución histórica del notariado.

9
Román Gutiérrez Ramón Armengol, Lecciones de Derecho Notarial I, 3ra, Edición Pág., 26 y 27

6
certificante que en su mayor parte confía al notario, es decir una función autorizante
instrumental.

c) La función notarial, puede considerarse como una función jurisdiccional

voluntaria. En definitiva, ante las tres posiciones no hay incompatibilidad: de las tres
resulta que el notario es un funcionario que, por delegación del estado ejerce una
función cuya finalidad es contribuir a la normal realización del derecho. Pero no
basta esta afirmación, que es sin duda, ambigua o imprecisa. Hay que profundizar
más para determinar que hace el notario y para que lo hace

CARACTERÍSTICAS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

Característica, según el Diccionario de la Real Academia Española, 19a. Edición,

1970, significa lo perteneciente o relativo al carácter. Aplicase a la cualidad que da
carácter o sirve para distinguir una persona o cosa de sus semejantes. Y
caracterizar significa determinar los atributos peculiares de una persona o cosa, de
modo que claramente se distinga de las demás. 10

Luego, establecer las características de la función notarial no será otra cosa que
determinar las peculiaridades que la distinguen. En este orden de ideas, la primera
característica que salta a la vista, es: a) Ser jurídica, puesto que su actividad
precautoria que se refiere al ámbito jurídico de la vida social, es lograr fines
jurídicos: seguridad y certeza. El Notario evalúa, moldea el problema que los
otorgantes le presentan, lo ve como problema de derecho y así en este sentido le
presta su atención cautelar.11

a) la función notarial es JURÍDICA, ya que su actividad trasciende en el ámbito

jurídico de la vida social, como lo es a través del logro de fines como la seguridad y
certeza.

b) Otra característica es que es PRECAUTORIA., se dice que representa ser una

función cautelar, pues el notario, en el ejercicio de la función que desempeña, no
ejecuta otra cosa que no sea adelantarse a prevenir o precaver los riesgos que la
incertidumbre jurídica pudiera acarrear a sus clientes.

c) La tercera característica es que es IMPARCIAL, o sea, que el notario no puede

inclinarse hacia una parte ni hacia otra, actuando como tercero imparcial que tutela
10

11
Luis Días Mieres. Derecho Notarial Chileno. Pág. 13. 2a. Edic.
7
a ambos con equidad, librando a éstos de los engaños de que pudieran ser objeto,
así como de la mala fe.

d) Es además PÚBLICA, ya que pertenece a la gama de quehaceres que recaen

en el ámbito de llamado orden público.

e) La quinta característica es que tiene que ser TECNICA, lo que se considera en

atención a que el notario se desempeña como tal por su profesión liberal, y teniendo
un marcado carácter técnico, lo cual se opone a lo empírico, y en el caso que nos
ocupa que se requiere que previo al ejercicio del notariado se debe ser abogado.

EL NOTARIO COMO ELEMENTO PERSONAL QUE EJERCE LA FUNCIÓN

NOTARIAL.

DEFINICIÓN.

La importancia de nuestro estudio, no sólo radica en hacer un esbozo respecto de

la función notarial, sino también enfocar al Notario, como el aspecto subjetivo y
como el autor de los documentos; al igual que la evolución que ha tenido el
notariado a nivel mundial y precisamente el notariado Latino, el notario ha ido
evolucionando de forma paulatina hasta llegar hasta nuestros días, como centro de
una disciplina jurídica. Es de ésta manera que debemos precisar su concepto para
un mejor estudio en este apartado. 12

Dentro de la Ley del Notariado vigente no encontramos ningún concepto de qué

debemos entender por Notariado, es por ello que nos auxiliamos de diversos
autores, que del particular han escrito lo siguiente: Según Martínez Segovia
“Notario es un jurista facultado por la ley para interpretar y configurar, autenticar,
autorizar y resguardar tanto el documento notarial (o medio objetivo) como el objeto
material (o contenido) de la función notarial, siendo el órgano de dicha función13

Si: Prueban su calidad de centroamericano.

Están autorizados para ejercer la abogacía.

12
Martínez Segovia, Francisco. Función Notarial, Estado de la Doctrina y Ensayo Conceptual. EJEA. Buenos
Aires, 1961, pág. 21
13
Cabanellas, Guillemo. Óp. Cit. Pág. 103
8
 Tienen dos años de residir en nuestro país.

No están inhabilitados para ejercer el notariado en su país de origen

FORMAS DE ACCESIÓN DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL.

En cuanto a las formas de acceder al ejercicio de la Función Notarial. Existen dos

formas que se explicaran a continuación:

A) Por Concurso Estos concursos se llevan a cabo para el discernimiento de

titularidades notariales.

Este método para acceder al notariado pretende brindar a todos los aspirantes a
ejercer la función notarial las mismas oportunidades y los considera en un nivel de
igualdad frente a los demás aspirantes: debiendo los aspirantes en consecuencia,
cumplir con el concurso de discernimiento para las titularidades. De esta manera se
considera que únicamente los aspirantes más capacitados e idóneos, podrán y
deberán ser autorizados para desempeñar la función notarial, excluyéndose a
aquellos que se consideran de alguna forma menos capacitados y menos idóneos
para desempeñar esta función. 14

Esta forma de accesión a la función notarial no se aplica en nuestro país,

únicamente es aplicada en aquellos países donde rige el número de registro de
aspirantes limitado y consiste en la realización de un examen escrito y otro oral, en
el cual se evalúan temas jurídico-notariales.

B) Mediante Pruebas de Idoneidad. Las Pruebas de idoneidad son una forma de

evaluación similar a la forma del concurso, y que actualmente rige en nuestro país,
ya que se da el sistema de número ilimitado de notarios, además de darse un
número ilimitado de aspirantes, lo cual tiene como consecuencia que se busquen
mecanismos más rígidos, que permitan convertir al enorme número de aspirantes
en un menor número de notarios, a razón de esto actualmente se le impone al
aspirante justificar su idoneidad para poder ejercer el cargo, esto mediante un
examen de suficiencia que hasta antes del 2000, consistía en una prueba con un
formato de preguntas cerradas y que a partir del año 2000 se modifica su formato y
se realiza con un formato de preguntas cerradas que requiere que los aspirantes

14
3 Neri, Argentino I. Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial. Vol. I. Parte General. 1ª Edición, Editorial
De Palma, Buenos Aires, 1980, Pág.2
9
Saquen una nota mínima de 6.00 en su examen de suficiencia, para poder acceder
al ejercicio de la función notarial

EL NOTARIO COMO DELEGADO DEL ESTADO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL.

Nuestro artículo primero de la Ley de Notariado, en sentido literal, le da el carácter

de funcionario al notario; creando una incertidumbre en cuanto a la determinación
de su naturaleza jurídica.

La Función fedante (de dar fe) no la ejerce uno de los órganos del Estado
(Ejecutivo), sino el Estado mismo. Es una función del Estado en sí.

Podemos pues concluir que el notario es un delegado del Estado en la función

fedante, la cual originalmente le pertenece. Esta se le encomienda por un acto de
autoridad a un particular, que debe ser profesional del derecho; y se considera que
este particular no forma parte de su aparato burocrático, por ello se le vigila e
imponen deberes. 15

Lo mismo hace el Estado con los Contadores Públicos que ejercen la Función
Pública de la Auditoria, son particulares a quienes el Estado autoriza para ejercer
esta función pública de la auditoria (Art. 4 Ley Reguladora del Ejercicio de la
Contaduría). En ningún momento, sostendremos que los Auditores Externos son
Funcionarios Públicos, sino que dentro de la modernización de las funciones del
Estado, ha sido posible que determinados profesionales ejerzan ciertas funciones
públicas, cuya vigilancia sea debidamente supervisada y colaborar de esta manera
con los fines del Estado en distintas áreas; por supuesto con procedimientos
definidos de vigilancia y estableciendo regulaciones y sus responsabilidades
fundamentales

FINALIDAD DE LA FUNCIÓN NOTARIAL16

La finalidad inmediata de la función notarial es múltiple: por un lado conformar o dar

forma jurídica al acto, declaración o situación jurídica particular o concreta; al mismo
15
Derecho Notarial, Enrique Giménez Arnau, Página 196.
16
Rufino Larraud. Curso de Derecho Notarial. Pág. 80 y 81
10
tiempo, proporcionar seguridad o certeza, validez y eficacia jurídicas, tanto al
contenido del acto como al instrumento que lo contiene. Dentro del sistema Satino,
dicha finalidad encuentra pleno asidero en virtud del carácter profesional del notario
por su calidad de jurista.

LA FINALIDAD NOTARIAL CONSTA DE TRES PRECEPTOS QUE SON:

I) SEGURIDAD: Esta es la calidad de seguridad y de firmeza que otros llaman

pureza, que se da al documento notarial, ya que este persigue la seguridad, en el
cual el análisis de sus competencia la cual hace el notario, da la perfección jurídica
de la obra, para lo cual tiene que hacerse juicios de capacidad, de identidad, etc., el
proceso formal de leyes adjetivas, que es axiomativa y que persigue un fin de
seguridad, también persigue esa seguridad la responsabilidad del notario, respecto
de su obra.

II) VALOR: Este implica seguridad, aptitud, fuerza y eficacia para producir efectos,
el notario además da a las cosas un valor jurídico, y dicho valor tiene una
amplitud, el cual es el valor frente a terceros, es bien importante este punto asi
pues no hay que confundir el valor del cual se está hablando, con el fin de la función
notarial, con la validez del negocio jurídico y del documento, pues ya que esta
implica viabilidad y en cambio, el valor es la eficacia y la fuerza que otorga la
intervención del notario entre partes y frente a terceros.

III) PERMANENCIA: la permanecía se relaciona con el factor tiempo, el cual nos

hace mención que el documento notarial nace para proyectarse hacia el futuro. El
documento privado es perecedero el cual se deteriora fácilmente, se extravía o
destruye y por tanto es inseguro. En cambio el documento notarial es permanente e
indeleble, o sea que tiende a no sufrir daño alguno.

La actividad notarial acaba normalmente en la válida elaboración de "instrumentos

públicos". Y estos instrumentos públicos suelen contener: La generalidad de la
contratación privada. En consecuencia producen el documento o soporte físico y
externo de los derechos (título, en sentido formal) que es el vehículo habitual de
acceso a los Registros públicos, La mayor parte de la contratación administrativa,
sujeta a normas de carácter especial pero fundado en el derecho privado, porque en
ellas los Organismos y personas de Derecho Público actúan 17

17
Jorge A. Bollin. En su conferencia sobre la "Competencia del Notario en la llamada jurisdicción voluntaria."
Ob. Cit. pág. 1277
11
La amplitud de contenido. Del "producto jurídico" que el notario elabora al ejercitar
su función, justifica sobradamente la importancia jurídica y social de! quehacer del
notario; y por tanto, de las normas a que debe someterse en su actuación, que son
una parte del Derecho notarial

TEORÍAS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

Teoría Funcionaritas: Según esta teoría explica que el Estado le confiere al notario
la fe pública y la representación del mismo, como consecuencia de ello el notario
adquiere la categoría de funcionario público. En la antigüedad el rey era el que
concedía autorización a escribanos para desempeñar esta función, a raíz de esto
se considera al notario funcionario del Estado. Según José Castán Tobeñas 18
expresa: "Desde luego, no puede negarse el carácter público de la función y la
legitimación de los actos jurídicos exigen que el Notario sea un funcionario público
que intervenga en ellos, en nombre del Estado y para atender, más que al interés
particular, al interés general o social de afirmar el imperio del derecho asegurando la
legalidad y la prueba fehaciente de los actos y hechos de que dependen las
relaciones privadas En conclusión para José Castán Tobeñas, el Notario ejerce una
función pública y por ello es un funcionario público que actúa a nombre del Estado.
A tenor literal de lo que establece el art. 1 de la Ley de Notariado "El notariado es
una función pública y en consecuencia, el notario es un delegado del Estado..." y
según la línea de pensamientos de la corriente antes expuesta, se ha querido ver y
es unánime el criterio, que el notario es un funcionario público a cargo de la
función notarial.

Para Salas “Las finalidades de la autenticidad y la legitimación de los actos públicos

exigen que el notario sea un funcionario público que intervenga en ellos en nombre
del Estado y para atender, más que al interés particular, al interés general o social
de afirmar el imperio del Derecho, asegurando la legalidad y la prueba fehaciente de
los actos y hechos de que depende las relaciones privadas

Teoría Profesionalista:

En contraposición a la teoría antes mencionada esta corriente profesionalista, la

cual sostiene que función notarial no tiene carácter de pública, ni condición de
funcionario público. Afirma que el notario es un profesional libre, pues recibir,
interpretar y dar forma a la voluntad de las partes es un quehacer eminentemente
profesional y técnico. Certificar y autenticar no es inherente a la calidad de
funcionario público, ya que hay casos en los cuales los particulares expiden

18
José Castaña Tobeñas, función Notarial y elaboración Notarial del Derecho, pág. 38 y 3
12
documentos que hacen fe, como puede verse en los médicos cuando extienden un
certificado de salud

Entonces, pues, dar fe, certificar y autenticar no es inherente a la calidad de

funcionario público y por lo tanto el Notario no es un funcionario público, sino un
profesional libre.

Consecuente con este criterio, Ignacio M. Allende 37afirma que "el Notario no es un
funcionario público y ni siquiera la función certificante o autentica dora es función
pública; sencillamente, dice, el instrumento que autoriza el Notario alcanza una
presunción de autenticidad y no otra cosa.

El Notario no es funcionario público, dice, pues carece de sueldo y los delitos

tipificados en el Derecho Penal cometidos contra los funcionarios, no son
aplicables al Notario. Diremos como conclusión, dice, que el ejercicio de la función
notarial no es más que el ejercicio de una profesión libre y como toda profesión de
trascendencia social, se encuentra especialmente reglamentada. Somos los
escribamos profesionales del Derecho y ello basta para definirnos 19 Teoría
Ecléctica: En esta corriente sostiene que el Notario es un funcionario público que
actúa en nombre del Estado; también mantiene la postura que el Notario no es
un funcionario público sino un profesional que actúa libremente como cualquier
particular. Acá podemos presenciar la corriente intermedia ya que esta corriente, el
Notario desempeña funciones públicas, es un funcionario; pero por el consejo y
cuidado de los intereses de su clientela, actúa como un profesional, con
personalidad propia y plena soberanía para el ejercicio de su función. Por lo tanto el
notario esta envestido de fe pública y ejerce una función pública también es
considerado un profesional del derecho.

Enrique Giménez Arnau afirma que la autenticidad del documento exige que el
Notario sea un funcionario o público, pero no un funcionario del Estado; el ejercicio
privado de la función pública notarial niego el carácter de funcionario del Estado.
El Notario, agrega, es un profesional del derecho, que ejerce una función pública,
para robustecer con una presunción de verdad los actos 20en que interviene. Parece
ser que la legislación notarial salvadoreña se inclina por la corriente ecléctica al
establecer en el Art. 1 L.N., que el notariado es una función pública y el Notario es
19
Salas, Oscar A. Derecho Notarial de Centroamérica y Panamá. Pág. 96
20
Vásquez López, Luis. Ob. Cit. Pág. 35 15 Ibíd. Pág. 3

13
un delegado del Estado; además, en el Art. 4, establece que para ejercer la función
del notariado, entre otras cosas se requiere: "2º. Estar autorizado para el ejercicio
de la profesión de abogado en la República." Es un funcionario público, pero
también, un profesional del derecho

Teoría Autonomista:

Según esta corriente, sostiene que el Notario no es un funcionario público, ni es un

profesional libre, sencillamente sostiene que el Notario es un oficial público,
especial, único, encargado de autorizar y dar autenticidad y su función no es
pública, porque no es administrativa, ni legislativa no judicial. Los Notarios son los
únicos oficiales públicos a quienes se ha delegado la fe notarial.

Algunos autores, sostienen que la función notarial es compleja, compuesta de

acciones y ejercicios profesionales y documentales indivisibles, siendo este
dualismo inescindible en la figura actual del notario. Tiene por fin proveer a la
seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, al documento notarial y a
su objeto o contenido, fines que se fusionan entre sí de manera indiscutible. Para
obtener estos fines la función se sirve de un medio subjetivo, que es su órgano, o
sea, el notario, y su pericia jurídica, y de un medio que es el documento notarial.
Esta corriente parece haber sido aceptada en Italia 21.

CONTENIDO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL.

Retomando la idea que sobre el notariado ha dado el Sistema de Notariado Latino,

establece que la función del Notario es recibir e interpretar la voluntad de las partes
para asegurarse que el negocio, que por medio del instrumento se formalice,
corresponda o concuerde con la verdadera voluntad e intención de los otorgantes. 22

Para ello, han dado en llamar a dicha fase como directiva o asesora, la cual no se
agota ni concluye en una mera recepción e interpretación pues el “notario tiene
como uno de sus oficios, el de ser consejero, asesor jurídico, o avenidor de quienes
requieren de su asistencia. Es, en efecto, misión suya la de

21

22
Ignacio M. Allende, en cita de Francisco Martínez Segovia. Función Notarial, pag.41
14
Instruir, con autoridad de jurista, a los interesados, sobre las posibilidades legales,
requisitos y consecuencias de la relación que quiere establecer”.

Otro aspecto de la función notarial, es la de dar forma legal a la voluntad de los

contratantes. Esta segunda fase moldeadora o formativa y legitimadora se puede
desdoblar a su vez en sub etapas, así: en una primera, donde el notario debe
calificar la naturaleza jurídica del acto o negocio que se pretende realizar, ya que es
muy frecuente que los interesados lo designen impropiamente con un nombre que
no corresponde a su verdadera naturaleza; una segunda, donde debe examinar la
legalidad del acto o negocio, para decidir si admite o rechaza su intervención; una
tercera, expresará la voluntad de sus clientes con sus propias palabras y sentido,
pero dejando siempre impregnada de la fidelidad de la intención del acto que va a
reproducir; por último, una vez, concluido las sub etapas, los particulares deben dar
y/o externar su consentimiento en el documento notarial ya elaborado, por medio de
sus firmas.

Por otro lado, se tiene la función autenticadora, la cual se produce cuando el notario
imparte fe pública en los hechos o actos jurídicos que ocurren ante su presencia.
Dicha actuación se observa reflejada en las actas notariales por la forma en que se
encuentra redactado el artículo 50 de la Ley de Notariado.

En opinión de Vásquez López16 la función legitimadora o encuadramiento de las

estipulaciones de las partes en el ordenamiento jurídico), sólo se refiere a los actos
regulados por el Derecho privado, mientras que la autenticadora puede, en casos
excepcionales, ser extendida a actos de naturaleza pública

.FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL.-23

El Derecho notarial se nutre de dos fuentes muy importantes que son de mera
importancia para el derecho notarial las cuales son formales y materiales y dentro
de estas se encuentran cuatro las cuales son: la ley, la jurisprudencia, la costumbre
y la doctrina.

23
Ídem. Jorge A. Bollini en su Conferencia "Competencia del Notario en la llamada Jurisdicción Voluntaria."
15
Las Constituciones políticas del Istmo no incluyen preceptos destinados
directamente a regir al notariado, pero algunas de sus normas señalan
incompatibilidades que afectan su ejercicio por funcionarios de los Poderes
Ejecutivo, Legislativo o Judicial, o confieren atribuciones excepcionales a los
notarios en el ámbito del Derecho público, en situaciones extraordinarias. También
existen tratados y convenciones en materia consular que contienen artículos
referentes a las funciones notariales de los Cónsules. Pero la principal fuente de
Derecho notarial consiste en la ley o leyes que rigen el notariado en cada país.

La legislación: En nuestro país el derecho notarial tiene como su principal

fuente la ley del notariado. Que fue promulga anexa al código de
procedimiento civil y en su reforma sufrida a lo largo de del sigo XX, teniendo
también como fuente la ley de la función notarial de la jurisdicción voluntaria y
de otras diligencias.
La costumbre: es una práctica social arraigada, es decir algo que las
personas hacen seguido por que están acostumbradas a hacerlos sin
embargo en el derecho usualmente las leyes son recopiladas de manera tal
que concuerden con las costumbres de las sociedades que rigen y en defecto
de ley la costumbre puede constituir una fuente de derecho. En el caso
concreto del derecho notarial encontramos como una segunda fuente las
costumbres notariales, las cuales se apoyan en el uso diario y reiterado de
las prácticas notariales.
La jurisprudencia: compuesta por la sentencias de los tribunales,
esencialmente por las sentencia de las Corte Suprema de Justicia, consultas
o resoluciones contenidas en los boletos judiciales.
Doctrina: al igual que en los demás campos del derecho, la doctrina de los
tratadistas tienen un carácter supletorio, sobre todo para el estudio del
derecho notarial, puesto que sirve para la interpretación e integración de las
oscuridades y lagunas dejadas por la legislación vigente. La función de la
doctrina notarial consiste, por lo tanto, en una adopción de normas y criterios
de interpretación de los conceptos jurídicos fundamentales que conforman el
contenido del derecho notarial.

PRINCIPIOS TÉCNICOS QUE INSPIRAN LA FUNCIÓN NOTARIAL LA

ROGACIÓN
Los principios son proposiciones necesarias de carácter universal para obtener
determinados resultados. En el vocabulario filosófico corriente, principio es una
operación de tal índole que constituye, principio es una operación de tal índole que
constituye el punto de partida de una cadena o edificio sistemáticos. Como queda
dicho, son proposiciones de carácter universal, permanente y racional no

16
obligatorias para el técnico, por consiguiente su acatamiento será un acto voluntario
y consciente.24

Son proposiciones universales porque abarcan el campo de la ciencia o arte al que

pertenecen y no tienen nacionalidad. Es decir, se comprueban aquí y allí, es éstas y
aquellas realidades notariales. Son permanentes, ya que son intemporales, su
vigencia no tiene términos de comienzo y fin. Son de carácter racional debido a que
es la razón la que descubre y confirma los principios, los explica y en esta forma los
hace comprensibles

a) Principio de conocimiento.

Conocer es averiguar la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas. El

conocimiento del notariado se manifiesta en dos planos: el de los hechos y el
del derecho aplicable al hecho que el notario posee o debe poseer como
fondo cultural permanente

b) Principio de legalidad.

El escenario que marca la intervención del Notario lo constitúyelas normas

jurídicas. El Notario procurará siempre un perfecto ajuste al derecho,
analizará minuciosamente la situación jurídica de los otorgantes: su
capacidad, su legitimidad para comparecer; además, examinará si es
competente para intervenir en el negocio jurídico que le presentan las
partes25

c) Principio de Representación

En el campo de la ciencia penal, la existencia de un hecho que la ley reputa delito o

sea el cuerpo del delito, es fugaz, tan pronto como existe tiende a desaparecer, pero
para que se proyectó en el tiempo es necesario que se plasme esa existencia en
algo material, en un documento, y mediante la inspección y reconocimiento en el
lugar de los hechos; a tal grado que la comprobación de la existencia de un hecho
que la ley reputa delito será la base del procedimiento penal. De la misma manera,

24
Revista del Notariado. Marzo-abril de 1973. Año LXXVI. No. 728 Pág. 547. Buenos Aires
25
(29) Carlos A. Pelosi. Argentino, en cita de Julio R. Bardallo en su trabajo "Teoría de la Técnica Notarial. Rev.
del Not. Marzo-Abril de 1973 Año LXXVI. No. 728. Pág. 533.
17
en cuanto atañe a la función notarial, los hechos o actos son fugaces e inmateriales;
existen brevemente y por lo general no dejan rastros. Así puede observarse en una
compraventa, permuta, cesión de crédito, etc.

d) Principio de Permanencia o Conservación.

El principio de permanencia o conservación es el soporte material de la

representación, la existencia material de la estructura: la representación debe estar
plasmada en instrumentos notariales que en el medio jurídico salvadoreño son tales
los que menciona el Art. 2 L.N.: escritura matriz, testimonio y acta notarial.

e) Principio de Autenticidad.

La fe pública de la cual se encuentra investido el Notario hace imprimir certeza y

credibilidad a los actos que autoriza. Precisamente tanto los actos que autoriza
como los ocurridos en su presencia y comprobados por él, y debidamente
relacionados en el instrumentos, pertenecen al orden de lo auténtico y hacen fe erga
omnes, mientras no sufra un ataque de falsedad

e) Principio de Autenticidad26.

La fe pública de la cual se encuentra investido el Notario hace imprimir certeza y

credibilidad a los actos que autoriza. Precisamente tanto los actos que autoriza
como los ocurridos en su presencia y comprobados por él, y debidamente
relacionados en el instrumentos, pertenecen al orden de lo auténtico y hacen fe erga
omnes, mientras no sufra un ataque de falsedad.

"En su acepción corriente, auténtico es lo que está acreditado de cierto y positivo,

por las caracteres o circunstancias que en ello concurren. Acreditar es hacer una
cosa digna de crédito, de confianza. Es en este sentido que tomamos el principio
enunciado, apartándonos de su significación jurídica, para no olvidar que estamos
en el campo de la técnica notarial."

f) Principio de Seguridad.

En este agitado mundo de hoy, lleno de arrebatos y convulsiones; de ideas y

maniobras nada dignas de elogio, Notarios hay, y es duro aceptarlo, que carentes
26
Rufino Larraud. Curso de Dcho. Notarial. Pág. 187. B. Aires 1966
18
de principios morales, se prestan sin ningún cuidado para autorizar instrumentos
que si bien pueden en el fondo ser válidos, se refleja en ellos una denigrante
conducta; autorizar un testamento de una persona ya fallecida, por ejemplo; hacer
comparecer a personas inexistentes, etc

g) Principio de Economía

Las soluciones que el Notario debe adoptar a los problemas jurídicos deben ser
tales que no sean excesivamente gravosos; así, por ejemplo, autorizar una escritura
de mutuo, enseguida y en escritura aparte, la hipoteca que lo cauciona, percibiendo
así un doble honorario. En este caso el Notario deberá tener presente el principio de
economía, pues perfectamente puede autorizar el negocio en un solo instrumento,
de lo contrario, las partes soportarán innecesarias consecuencias. 27

LA ROGACIÓN

La función notarial es típica del Derecho Privado, por lo tanto, la función no puede
prestarse sin previo requerimiento de las partes. En otras palabras, el Notario solo
procederá a ejercer sus funciones a solicitud de los interesados quienes tendrán el
derecho, por consiguiente, de elegir al Notario ante quien acudir, dada la
circunstancia de que el Notario es un profesional liberal; parece indiscutible
entonces, que la regla general sea la libertad de elección por parte de los
interesados. El problema surge en saber cuál de los otorgantes elegirá al Notario en
el dado caso de no ponerse de acuerdo. Una práctica que no se discuto es la de
que el Notario lo elige el que paga. En la legislación salvadoreña correspondería
elegir el vendedor, de conformidad con el Art. 1610 C., a menos de pactarse otra
cosa. "Si quitamos la ROGATIO, expresa don Francisco Martínez Segovia,
imponemos a las partes un escribano determinado, seleccionado para ellas por la
mano del Estado. Consecuentemente, ese funcionario no puede negar su
intervención. Debe obediencia jerárquica. El contrato que lo ligaría a las partes no
sería privado ni habría propiamente contrato, sino ligamen administrativo. Ese
escribano dejaría ser parte de un contrato con los interesados para ser sustituido
por el Estado. Este sería responsable de la actuación del escribano. 28

27
Derecho Notarial Nuñez Lagos V – VI, paginas 256 y siguiente
28
Carlos A. Pelosi. Argentino, en cita de Julio R. Bardallo en su trabajo "Teoría de la Técnica Notarial. Rev. del
Not. Marzo-Abril de 1973 Año LXXVI. No. 728. Pág. 533
19
 LA FUNCION NOTARIAL.-

La función notarial es aquella que consiste en que la persona autorizada por la ley,
recibe e interpreta la voluntad de las partes, dándole forma legal, impartiéndole
autenticidad de los hechos actos jurídicos ocurridos en su presencia, por la
interposición de su fe pública.34 La función notarial se concreta o resume en la
autorización del instrumento público. Pero con esta afirmación no se da una idea de
su Contenido y complejidad, porque tal autorización es el punto culminante de la
función a la que sólo se desemboca tras un proceso o serie de actos y que exige
una actividad funcional 29

Complementaria. Así la función del Notario consiste en:

Recibir o indagar la voluntad de las partes.

 Informarla, es decir, asesorar como técnico a las partes y con ello dar forma
jurídica a esa voluntad.
 Redactar el escrito que ha de convertirse en instrumento público,
interpretando y dado cauce jurídico a aquella voluntad y narrando los hechos
vistos u oídos por el Notario o percibidos por sus otros sentidos.
 Autorizar el instrumento público con el que se da forma pública al negocio o
se hacen creíbles (con credibilidad impuesta a todos) los hechos narrados.
 Conservar el instrumento autorizado a fin de que posteriormente, cualquiera
que sea el tiempo transcurrido, pueda conocerse su contenido, para su
efectividad.
 Expedir copias del instrumento para acreditar su existencia y contenido

CONCEPTOS DE LA FUNCION NOTARIAL

Para el autor Giménez Aranau, la función notarial, es la misma exigencia de

certidumbre y notoriedad que deben de tener los actos públicos relacionadas con la
actividad legislativa administrativa o judicial, se impone cuanto se trata de actos
relativos a particulares. Porque si el estado tiene el deber de proteger los derechos
privados y garantizarlos contra todo intento de violación, es indudable que
solamente puede proteger aquellos cuya existencia le conste sin posible duda. Tal
es el fundamento de la conveniencia de revestir los actos privados de todos aquellos

29
Actas procesales del Derecho vivo. Vol.15, Venezuela. Citado por Antonio Rafael Yanes. Pag.26.
20
requisitos que sean necesarios para acreditar en cualquier momento que un hecho
jurídico se produjo. Siendo menor la notoriedad de las convenciones privadas que
las que tienen los actos de poder o de las entidades de derecho público.

El autor Oscar Salas define la función notarial de la siguiente manera, Modificando

en parte, la definición anterior dice: que se puede definir como "el conjunto de
doctrinas y de normas jurídicas que regulan la organización del notariado, la función
notarial y la teoría formal del instrumento público

FUNDAMENTO DE LA FUNCION NOTARIAL.-

La función notarial podemos decir que es una potestad dada por el Estado al
notario como delegado, con la misión de dar fe pública a los actos que ante él se
otorguen para garantizar la eficacia de estos frente a terceros. Como sabemos el
notariado es una institución necesaria en las distintas sociedades desde tiempos
remotos, ya que su función cumple con las necesidades de las personas que
pretenden autenticar determinados actos jurídicos o hacer constar hechos jurídicos.
De esta manera el notario dotado con las atribuciones que le confiere el Estado
puede ejercer su función en beneficio de las personas 30.

A) Los actos y contratos en que se desarrolla la vida jurídica cristalizan

documentalmente. Ahora bien: un documento falso, inexacto o simplemente
imperfecto es un peligro para el tráfico jurídico por el perjuicio que puede ocasionar
no sólo a las partes (dificultades de interpretación, cumplimiento, etc.) sino también
a los demás al crear una apariencia que no responder a la realidad. La
probabilidad de que se produzca tal documento es grande cuando el en que se
refleja el acto o contrato se confecciona sin más intervención que la de las partes y
a veces de algún testigo más o menos imperito y más o menos irresponsable; pero
se minimiza con la intervención tanto en la configuración del negocio como en su
plasmación documental, de alguien con preparación jurídica especializada,
imparcialidad profesional y responsabilidad por su actuación: el Notario. Por ello el
Ordenamiento provee a esa intervención y dando un paso más para facilitar aquel
tráfico, impone a todos la confianza en el documento creado, dota a éste con la
cualidad de creíble forzosamente por todos. Por eso puede hablarse de que en
virtud de la función notarial, el documento o instrumento, goza de fe pública y de
que la fe pública notarial es la credibilidad impuesta a todos por la actuación del
Notario. 31

B) Así, pues, la función notarial está destinada a dotar de documentación especial,

pública, privilegiada en el sentido antes dicho, a los actos y contratos, a los negocios
jurídicos. Es cierto que existen otros funcionarios (jueces, secretarios, etc.)
30
Enrique Giménez Arnau. Introducción al Derecho Notarial. Pág. 5
31
Diez – Picaso, Luis Guillon, Antonio, Sistemas de Derecho Civil, Edit. Tecnos, Madrid, 1975, P. 506
21
encargados de otras funciones, que ocasionalmente autorizan, dan forma especial,
pública, a algunas clases de negocios jurídicos, pero esto no es bastante para la
seguridad jurídica: es preciso que todos los negocios, de cualquier clase que sean,
puedan acogerse a la forma pública, puedan disfrutar de las ventajas que la
intervención del funcionario público reporta. Y esto puede conseguirse de dos
formas: ampliando las funciones de los funcionarios ya existentes (lo cual puede
desnaturalizar aquéllas) o creando un órgano nuevo cuya función exclusiva sea
precisamente intervenir cualesquiera negocios jurídicos, darles, por su intervención,
forma pública. Este órgano es el Notario, cuya función se ha dicho es,
sencillamente, documentadora, creadora de formas públicas, calificación que puede
aceptarse siempre que incluya la actividad notarial previa y complementaria antes
dicha.

LIMITACIONES AL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

1.- Generalidades.

La primera parte de este trabajo, tal como oportunamente dije, contiene conceptos
que giran alrededor de la función notarial, ya que por cuestión de orden consideré
conveniente ubicarme primero, con la brevedad del caso, en algunos tópicos que
concurren en dicha función, para detenerme enseguida a lo que obedece el
propósito de este trabajo. Mi propósito, entonces, no es otro que exponer algunas
ideas acerca de las limitaciones en el ejercicio de la función notarial. Las
limitaciones en el ejercicio de la función notarial. Las limitaciones a que me refiero
pueden recaer con diversos matices en el ejercicio de la función notarial, ya sea
respecto a la materia, respecto al territorio, respecto a la persona o respecto al
cargo que en un momento dado puede desempeñar el Notario. 32

La palabra "limitaciones" evoca de inmediato la idea de restricción al ejercicio

libre de la función notarial, y en efecto sobre eso versan mis inquietudes: la
libertad deja de ser tal si no se le impone limitaciones; una persona jurídica
deja de actuar como tal si traspasa sus preceptos estatutarios; un cargo
público no puede invadir la esfera de otro cargo público, pues habría
usurpación de funciones; los mismos Poderes del Estado están limitados a
sus atribuciones las cuales son indelegables, ya no se diga si en lenguaje
común y corriente "todo tiene su límite". Si todo debe tener un orden, nada de
raro es que la función notarial como función pública obedezca a limitaciones
de diversa índole.33

32
Luis Carral y de Teresa, Derecho Notarial y Registral Pág(36. 10
33
Muñoz, Nery Roberto. Introducción al estudio del derecho notarial, Editorial Infoconsult. Editores pág.3
22
 Es evidentemente tentador y simpático pensar en la libertad notarial, en ese
derecho que todo Notario tiene por el solo hecho de obtener título
universitario, y si obtiene una profesión es para ejercerla en forma ilimitada.
Todos o casi todos nos sentimos inclinados a apoyar toda idea de libertad en
el ejercicio de la profesión, y con suma razón, pues todos tenemos derecho
para hacer uso del sagrado derecho de trabajar; por algo se es poseedor de
una profesión liberal, y además, el régimen democrático en que se vive así lo
permite. Esto resulta muy halagador y placentero, aún más si se compara la
función notarial con cualquiera otra profesión liberal que por cubrirse de otras
características, impera sin ningún ataque el principio de libre ejercicio
profesional.

Por supuesto, contemplando la función notarial desde otro ángulo, este

aspecto simpático y halagador presenta otros senderos. He aquí breves
reflexiones: la función notarial no la otorga la Universidad, la otorga o la
autoriza el Estado, de donde no basta con sostener que se trata del ejercicio
de una profesión liberal; ade0.01más, si el notariado si bien es una profesión,
lo es con características tan particulares y consecuentemente el Estado
también debe tomar medias particulares: el ejercicio de la función no puede
ser objeto de dominio individual, pues es el Estado quien tiene que regular a
tan delicada función sujeta a una indubitable jurisdicción: la jurisdicción del
poder social. Aquí no es la libertad de trabajo la que se encuentra afectada,
sino la función notarial delegada por el Estado la que no puede quedar
librada a las contingencias de la actuación de cualquier individuo,
garantizando de esta manera a la sociedad en gran medida para no ser
víctima de cualquier abuso en la prestación del servicio.

Dada la trascendencia de esta delegación de funciones que el Estado hace al

Notario, por su especial naturaleza debe obedecer a un rígido control,
creando minuciosas incompatibilidades y severas inhabilidades, lo cual sería
casi ilusorio si se opera en un sistema de libre ejercicio profesional que
equivaldría a la proliferación del Notariado, la desnaturalización de la función
notarial, a la oficialización del caos, la inseguridad jurídica y por consiguiente,
la imperfección de la función notarial.

De no dar cabida a la limitación, en su caso, sin lugar a dudas, los grandes

centros poblados actuarían como enormes imanes, quedando otras ciudades
y pueblos privados de Notarios que ejercieran la función autenticadora; o se
pusiera en entre dicho la imparcialidad y honestidad que debe ser inherente
al Notario.

Por las reflexiones, ya expuestas, me atrevo a decir que las limitaciones y las
restricciones que deben imponerse a la función notarial son urgentes, pues tienen
23
su basamento en intereses superiores que no pueden ni deben ser desplazados por
la consideración de situaciones particulares, los cuales no deben prevalecer sobre
los intereses colectivos de la sociedad. Congresos internacionales, jornadas y
encuentros notariales sostienen que la función notarial sea limitada, dada sus
peculiares características. Creo importante aclarar, que es legítimo el anhelo de
todo Notario para acceder al pleno ejercicio de su función, en la medida en que ese
anhelo se canalice dentro de la s normas que reglamentan el ejercicio profesional. 34

Limitaciones por razón de la materia.- Materia que corresponde a la competencia

notarial en cuanto a las limitaciones. El Notario al ser solicitados sus servicios por
los interesados, se debe analizar si el caso que se le presenta está dentro de las
facultades que la ley le otorga, para establecer su competencia. De lo contrario, se
presenta a invadir esferas que no le corresponde, por lo cual las consecuencias se
dan en perjuicio para las partes interesadas, y la nulidad del instrumento que
autorice dicho notario35

En este apartado procuraremos exponer las limitaciones que tiene el notario por
razón de materia. La función notarial alcanza a dar forma exterior y permanente a
todas las declaraciones de voluntad como un presupuesto de consentimiento como
lo es de reconocer o modificar una facultad jurídica o un derecho real o personal;
pero todo ello, en el entendido, del ámbito del Derecho Privado, en donde se vea
una relación jurídica de interés particular Fácilmente podemos, observar que la
materia que incumbe a la competencia notarial no es otra que las relaciones
jurídicas de Derecho Privado, y por lo tanto, éste es el ámbito asignado a la función
notarial. Este ámbito denota una competencia amplia que se observa a primera
vista, el tratadista Óscar A. Salas, el cual nos comenta: "Esa competencia es
general y amplia en cuanto se refiere a las relaciones de derecho privado, en las
que priva el interés particular y se dan entre particulares, o entre éstos y las
entidades públicas cuando éstas actúan como sujetos de derecho privado y no de
derecho público Esta competencia no es tan general y amplia, así como nos
menciona el maestro Salas, es aquí donde este punto nos preocupa en la materia
para delimitar y asignar a la función notarial la competencia material: ya que se
asigna a la función notarial una competencia amplia o se le asigna una
competencia material restringida. Para resolver tan justa preocupación, la doctrina
distingue dos importantes métodos: 36

a) Método por EXCLUSIÓN

b0) Método por INCLUSIÓN

34
Salas, Oscar A. PO. Cit. Pág. 107
35
Oficio No. 3042 de fecha 28 de julio de 1960. Nota firmada por el señor Ministro de Justicia enviando para su
consideración a la Honorable Asamblea Legislativa, el Proyecto de Ley de Notariado. Pág. 2
36
B. Pérez Fernández del Castillo, Derecho Notarial II Edición, Editorial Porrúa, Capítulo IV, Pág. 150
24
El método por exclusión se le asigna al Notario una esfera amplia de actuación ya
que acá sería competencia del Notario dar fe de los actos, contratos y demás actos
extrajudiciales. Todo lo que no sea judicial, administrativo ni legislativo, debe caer
en la órbita de la competencia material del Notario, aun abarcando aquellos casos
que por su naturaleza escapan a la función notarial. Desde que haya contienda,
cesa la misión del Notario y comienza la del Juez. Con lo expuesto anteriormente
podemos decir que, según este método, sería de la competencia notarial el acto
jurídico privado en una forma amplia y generalizada. Por el segundo método o sea
el de INCLUSIÓN, ya no sería el acto jurídico privado en una forma generalizada lo
que constituiría la competencia material del Notario, sino que habría necesidad de
restringir la esfera. 37

La jurisdicción voluntaria como materia de la competencia Notarial.

Se ha hablado hasta aquí de la materia que incumbe a la competencia material del

Notario. Se dijo a propósito de esto último que el Notario tiene competencia en
actuaciones que se encuadren en el Derecho Privado, siempre que se refieren a
actos, contratos y declaraciones que ante sus oficios se otorguen, y, a los hechos
que presencie; que estos hechos que presencia, por su índole no puedan calificarse
como contratos; además, que todo ello sea de conformidad con la Ley. Falta por
agregar que esas relaciones jurídicas en las que se vislumbra un interés particular,
deben estar además, exentas de toda contienda o litigio, pues si ya se observa un
juicio, una controversia, cesa la actividad del Notario y comienza la actividad
judicial.38

La naturaleza de los actos encomendados al Notario determinan que la función

notarial esté inmersa en la función administrativa, así como la llamada jurisdicción
voluntaria, y ambas, no contenciosas; de ahí que se sostiene que esta última o sea
la jurisdicción voluntaria, precisamente por su carácter anti-litigioso, sea materia de
la función notarial. Sin embargo, hasta hoy y en el escenario salvadoreño, la
llamada jurisdicción voluntaria está adscrita a los que haceres del funcionario
judicial, salvo raras excepciones. Si bien es cierto que el Notario participa en actos
de la jurisdicción voluntaria en el quehacer de sus funciones, con ello no quiero decir
que todo lo que cae en el rubro de jurisdicción voluntaria está asignado a la función
notarial. Algunas palabras al respecto son el objetivo que me propongo en este
37
Derecho Notarial Nuñez Lagos V – VI, paginas 256 y siguientes
38
En cita de Antonio Augusto Firmo Da Silva en su Conferencia "El Notario en el Campo de la Jurisdicción
Voluntaria" Revista Internacional de Notariado. Año XXIV. No. 72. Pág. 96 y 97. Argentina
25
numeral, en el sentido sólo de considerar tal jurisdicción a la luz del sentimiento
doctrinario a través de los tiempos, como aspiración de encuadrar ya la jurisdicción
voluntaria a la esfera notarial. En posterior comentario consideraré la conveniencia
en nuestro medio de ubicar la llamada jurisdicción voluntaria dentro de la función
notarial.

Efectivamente, la jurisdicción voluntaria, así como la función notarial pertenecen al

plano de la normal realización del derecho e integran ambas esferas de actuación,
un sistema de administración pública del derecho privado. Autores italianos como
Zanobini se inclinan a considerarlas en este sentido. El Profesor brasileño José
Federico Márquez (2) en su obra "Ensario sobre a jurisdicado voluntaria". 2a.
Edición .1959, inspirado en esta corriente de pensamiento expresa: "La
impropiamente llamada jurisdicción voluntaria, que no es voluntaria ni es
jurisdiccional, constituye una función estatal de administración pública de derechos
de orden privado, que el Estado ejerce preventivamente, a través de los órganos
judiciales, con el objeto de constituir relaciones jurídicas, o de modificar o desarrollar
relaciones y existentes.

La jurisdicción voluntaria no puede ser considerada como jurisdicción propiamente

dicha: ésta es la función estatal que se encarga de aplicar las normas de orden
jurídico en relación con una demanda; en cambio, la jurisdicción voluntaria es de
naturaleza eminentemente administrativa y subsidiaria en los órganos que
administran justicia, a tal punto que es considerada como "actividad anómala de
jueces y tribunales."

La función notarial, se sostiene, no es otra que dar realidad efectiva al derecho

privado; si al Notario competen actos de administrativa pública de los derechos
privados, la función notarial, entonces, posee una jurisdicción que no es otra sino la
jurisdicción voluntaria. Entonces, pues ¿cómo se situaría el Notario en el campo de
la jurisdicción voluntaria? Congresos, Encuentros, Conferencias y legislaciones más
avanzadas se han ocupado en incluir todos los actos de jurisdicción voluntaria en la
función notarial; salvo raras excepciones en las que predomina una protección a
incapaces e indefensos39

Así el Reglamento Español de 1944, sobre notariado establece que "Al Notario
corresponde íntegra y plenamente el ejercicio de la fe pública en cuantas relaciones
de derecho privado trata de establecer o declararse sin contienda judicial". La Ley
Orgánica del Notariado en Argentina, compartiendo el mismo sentir expresa: "Como
39
Revista del Notariado. Año LXXVI. Julio-Agosto de 1973. No. 730. Pág. 1271. Buenos Aires.
26
principio rector, las leyes orgánicas de nuestro país consideran al Notario como
configurador y autor del instrumento público, actúa al servicio del derecho"..
"Corresponde al notariado, dice el título preliminar de la ley 6191, el ejercicio pleno
de la fe pública en todas las relaciones del derecho privado, sin contienda judicial y
previa rogación de los interesados." (3) "La misión principal de los jueces, dice
destacado autor, es resolver los casos litigiosos sometidos a su consideración, y es
ese, sin lugar a dudas, el verdadero sentido de la jurisdicción, pero también ellos
ejecutan actos que no suponen una controversia, sino que por el contrario, se
fundan en el acuerdo de partes." (4) Alsina, famoso e indiscutible autoridad en
Derecho Procesal opina en cuanto a la jurisdicción voluntaria que la intervención en
ellas por el Juez "solo tiene por objeto dar autenticidad al acto o verificar el
cumplimiento de una formalidad," agregando que se trata de uno los supuestos en
que el Juez ejerce funciones administrativas

Internacional del Notariado Latino, se aprobó la siguiente declaración: "Que es su

aspiración que todos los actos de jurisdicción voluntaria, en el sentido dado a esta
expresión en los países de habla castellana, sean atribuidos, exclusivamente, a la
competencia notarial. (6)

La doctrina entiende por jurisdicción voluntaria aquella que se ejerce por el Juez en
actos o asuntos que por su naturaleza no admiten contradicción de parte,
limitándose la autoridad judicial a dar fuerza, homologar y dar valor legal a dichos
actos y ya referida al campo de la función notarial puede decirse que la competencia
del Notario en la jurisdicción voluntaria, no es otra si no que la aptitud para el
conocimiento de materias o funciones que por su naturaleza caen dentro de su
órbita de acción

Como puede ya observarse, el tema de la jurisdicción voluntaria en el campo de la

función notarial ha sido tratado por la doctrina, autores de renombre, numerosos
congresos internacionales y jornadas notariales en diversos países. A continuación
señalo algunas conclusiones de estos Encuentros Notariales: 40

I.- Que la comprobación de hechos y actos que determinen la transmisión de bienes

por causa de muerte, debe ser función notarial específica. En consecuencia, las
respectivas actuaciones tienen que tramitarse ante el Notario, quien tendrá
competencia para producir el documento que alcance los efectos legales
pertinentes.

40
Eloy Escobar de la Riva. Tratado de Derecho Notarial. Págs. 35 y 36
27
II.- Que la competencia notarial deberá extenderse, además, a la comprobación y
autenticación de otros hechos y actos que impliquen procesos voluntarios,
consistentes en determinar y declarar el cumplimiento de requisitos establecidos por
la ley para producir determinados efectos jurídicos...

III.- Que el documento notarial tiene la ventaja respecto al judicial de elaborarse con
mayor economía procesal, y al propio tiempo permite descongestionar la labor de
los tribunales haciendo que el Juez desarrolle su función específica, en jurisdicción
contenciosa.

Todo lo anterior conlleva a concluir que el Notario puede contribuir en la

sustanciación de los actos encomendados a la administración de justicia,
interviniendo en las causas en donde no existe litigios, aliviando con tal intervención
la pesada carga que llevan hoy en día los tribunales de justicia. En una palabra: que
la mayoría de casos de jurisdicción voluntaria se incorporen como materia de la
competencia notarial.

a) La jurisdicción voluntaria y la jurisdicción contenciosa

A estas alturas se ha hablado de la jurisdicción voluntaria como materia de la

competencia notarial, desde un punto de vista doctrinario; las aspiraciones que se
tienen por incorporarla definitivamente en el ámbito de la actuación del notario. En
este literal y para una mejor ubicación en el tema, hablaré del polo opuesto o sea la
jurisdicción contenciosa, haciendo una breve diferenciación entre ésta y la
voluntaria.

La mayoría de los autores distinguen dos especies de jurisdicción: la judicial y la

administrativa. La judicial se divide a su vez en contenciosa y voluntaria. Ahora,
¿Que se entiende por jurisdicción contenciosa? Por jurisdicción contenciosa se
entiende aquella que se ejerce por el Juez sobre las pretensiones opuestas de dos o
más partes, reconociendo mediante una sentencia, el derecho de una parte y
negándoselo a la otra.41

41
Ídem. Jorge A. Bollini en su Conferencia "Competencia del Notario en la llamada Jurisdicción Voluntaria
28
Desde remotas épocas la jurisdicción era atributo de los jueces, es decir, conocer
los hechos y hacer aplicable el derecho. Parece increíble que desde entonces la
jurisdicción se clasificaba en contenciosa y graciosa; esta última es cuando el juez
apenas interviene para homologar el acuerdo o la voluntad de las partes, en tanto
que la primera es actividad primordial del Poder Judicial cuando entre las partes hay
controversia.

He aquí algunas diferencias entre ambas.

En la jurisdicción contenciosa se ve una finalidad típicamente represiva: que cese la

contienda y la litis como conflictos actuales. En la jurisdicción voluntaria la finalidad
específica es la prevención de un litigio; es decir, se previene la violación del
derecho. En la jurisdicción contenciosa, se trata de una comprobación y la
realización de derechos controvertidos. La jurisdicción voluntaria se propone como
meta la solución de asuntos jurídicos no contenciosos de carácter privado por
necesidad de aseguramiento y regulación jurídica. Aunque puede suceder que en el
trámite se presente contradicción y en tal circunstancia, dejará de ser voluntaria
para convertirse en contenciosa, tal como puede acontecer cuando se presenta un
heredero legítimo reclamando una herencia aceptada por un heredero putativo:
surgirá entonces el juicio, una contención encaminada a poner en marcha la acción
de petición de herencia. La jurisdicción contenciosa es diametralmente opuesta a la
jurisdicción contenciosa es diametralmente opuesta a la jurisdicción voluntaria. En
aquella se procura la restitución de un derecho que se juzga violado; en ésta, la
homologación de un derecho que se posee. En cuanto a la jurisdicción voluntaria,
Planiol y Ripert expresan: "estos actos llevan con frecuencia el nombre de
sentencias, de las cuales en realidad no tienen sino la forma exterior, ya que en el
fondo son actos de autoridad y no de jurisdicción; no hay en ellos ni litigio ni
condena." Tanto en la jurisdicción contenciosa como en la voluntaria se aplica el
derecho. En la jurisdicción contenciosa por fuerza de una sentencia que repara el
derecho conculcado y la ley violada. En la jurisdicción voluntaria, la aplicación es
normal, por acuerdo mutuo, sin coacción; y en caso de ser ejercida por la actividad
notarial, surge el instrumento público en el cual los derechos y acuerdos son
reconocidos recíprocamente y respetados por ambas partes, sin ningún
coercimiento, pues todo está bajo la tutela del Notario. La jurisdicción contenciosa
se ejerce "Inter Invictos", es decir, entre aquellos que no estando de acuerdo tienen
que acudir al juicio aún contra su voluntad. La jurisdicción voluntaria se ejerce "Inter
Volentes", es decir por consentimiento de las dos partes que desde un principio
están de acuerdo; en la jurisdicción voluntaria, a lo sumo, el juez procede con
conocimiento de causa, tal como puede observarse en las diligencias de utilidad y
necesidad para vender o hipotecar bienes de un menor; en cambio, en la
29
jurisdicción contenciosa, el juez procede con conocimiento legítimo para pronunciar
un fallo con arreglo a las pruebas recibidas y en la medida en que hayan sido
disputadas, dándole el derecho a quien le corresponde; lo que en la jurisdicción
voluntaria se traduciría en certificar u homologar algún acto sometido a su
conocimiento.

Desde las Instituciones de Marciano viene aplicándose el término "Jurisdicción

Voluntaria". "Todos los precónsules, decía, tan pronto han salido de la urbe, tienen
jurisdicción pero no contenciosa, sino voluntaria, de modo que ante ellos pueden ser
emancipados tanto los libres como los esclavos y se pueden hacer adopciones. 42

b) La jurisdicción voluntaria en la historia 43

Desde tiempos de los romanos ya se conocía como jurisdicción voluntaria como

aquella exenta de litigio o controversia. Desde los primeros tiempos, expresa
Eduardo J. Couture se acostumbró a asociar al magistrado un Notario o
tabelario, para dar al proceso un cariz de mayor autenticidad. Pero en breve las
so histórico posterior, es el magistrado quien desaparece y queda solamente el
Tabelario o Notario, quien es el que refrenda el acto jurídico. Nace así la
jurisdicción voluntaria que es una verdadera función administrativa que se
desenvuelve dentro del ámbito jurisdiccional. Más tarde la jurisdicción voluntaria
se desliga de la jurisdicción oficial y pasa directamente a los Notarios."

Antes que se marcara el momento fundacional de la fe pública, (Siglo XII), la

falta de Notarios carentes de fe pública hizo que los efectos que se alcanzan con
ésta, se alcanzaran con los llamados "Juicios fingidos" o "aparentes" mediante
dos procedimientos:

Nutrido de ideas se encuentra en el campo de los expositores del derecho y que

en algunos países ha dejado de ser un mero aspecto doctrinario para

42
Jorge A. Bollin. En su conferencia sobre la "Competencia del Notario en la llamada jurisdicción voluntaria."
Ob. Cit. pág. 1277
43
En cita de Antonio Augusto Firmo Da Silva en su Conferencia "El Notario en el Campo de la Jurisdicción
Voluntaria". Revista Internacional del Notariado. Año XXIV. No. 72. Pág. 100. Argentina

30
 concretarse en sólidas disposiciones legales. Lamentablemente en nuestro país
todo parece cubrirse con el manto de la tradición, precisamente y para el caso de
la jurisdicción voluntaria, porque todo se ha contemplado con un conformismo
extraordinario. Hoy en día se presenta una alternativa y que para resolverla
forzosamente tendría que inclinarse hacia el rompimiento de los cauces jurídicos.
Me refiero a la alternativa que presenta la llamada jurisdicción voluntaria: o
continúa perteneciendo al camp44o jurisdiccional o se abstrae de él y se ubica en
el campo de la función notarial. Su propia naturaleza y la especialidad en el
conocimiento obligan a asignar a la competencia material del Notario la tan
debatida jurisdicción voluntaria. Efectivamente, a la par de un rompimiento en el
"orden" legislativo, habría también un avance en la materia, ya que, y tal como lo
expresan diversos autores, no se justifica la permanencia de dicha jurisdicción
en la órbita propia de la administración de justicia. Con la asignación de todo
aquello que constituye una actividad de jurisdicción voluntaria a la competencia
notarial se descargaría la función judicial de todos aquellos actos en que puede
definirse el derecho sin contienda, entregándoselos a la función notarial, sin que
por ello se entrevea un menoscabo en la administración de justicia, al contrario,
se le asigna su verdadera función: se enalteciera en someter bajo su
competencia actos que le son estrictamente específicos: el juez no se distraerá
en sus asuntos contenciosos. Al magistrado no se le quitaría su precioso tiempo
para dedicarse a las numerosas causas que son estrictamente contenciosas.
¿Qué inconveniente habría si el Notario como funcionario auténticamente de
formación especializada y nombre mejor equipado al efecto, tenga la posibilidad
jurídica de elaborar instrumentos con igual eficacia que el funcionario judicial y
aún con la ventaja de una mayor economía procesal?

La actividad propia de la jurisdicción voluntaria, dice Alcalá Zamora y Castillo,

que puede calificarse como extra judicial, debe pasar a la función notarial. En el
mismo sentido, Carlos A. Pelosi sostiene que "toda actividad que es hoy materia
de la llamada jurisdicción voluntaria, ha de llegar en determinado momento a ser
materia de la función del Notario." En Argentina, se ha abierto paso la idea de
desplazar las actividades judiciales donde no hay contienda entre partes, hacia
la función notarial, con lo cual, sostienen, se agiliza notablemente la pesada
tarea de la justicia. La doctrina española sos- 45tiene que la competencia del
Notario en los actos de jurisdicción voluntaria, no sustituye ni desplaza al
magistrado, sino que lo libera de quehaceres, que por no ser jurisdiccionales
deben pasar al órgano comprobador, calificador y legitimador que es el Notario.

Francamente, en la actualidad, es imperdonable que diversos procedimientos de

pura jurisdicción voluntaria estén cómodamente ubicados en la función judicial,
44
José María Mustápich. Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial. Tomo I. Pág. 42
45
Carlos A. Pelosi. "Valor probatorio de las actas notariales. Conferencia en Revista Notarial No. 706. Pág. 742.
31
 tal como acontece en la apertura de un testamento cerrado, las diligencias de
aceptación de herencia, la rectificación de partida de nacimiento, las diligencias
de segundas nupcias, declaración de ausencia, el deslinde voluntario,
nombramiento de tutor o curador, la emancipación, autorización para vender o
hipotecar bienes de menores e incapaces.46

Con tanto tino, el legislador y para suerte de la función notarial, el procedimiento

para establecer la identidad de las personas es ahora competencia del Notario
Entiendo que no sería aconsejable incorporar a la función notarial la totalidad de
los asuntos de jurisdicción voluntaria, pues casos hay en que siendo de
jurisdicción voluntaria, no existe conformidad entre los intervinientes como puede
verse en el nombramiento de tutor o curador, o en la autorización de un menor
para hipotecar sus bienes, y en general, cuando la finalidad especial sea la
protección de menores, e incapaces aun no siendo menores. Sin embargo, por
regla general, todo asunto de jurisdicción deberá quedar adscrito a la
competencia notarial; a menos que en la secuencia de la sustanciación surja una
inconformidad o un litigio, en tal caso sería necesario la intervención judicial para
resolver el incidente planteados: la función notarial ya no es competente. 47

El Notario, pues, puede contribuir grandemente con el juez en todas aquellas

actividades que se cumplen en el campo jurisdiccional y que solo persiguen una
garantía homologante.

En síntesis, opino, que es conveniente y necesario para la buena marcha de la

administración de justicia, que los actos de jurisdicción voluntaria (lo ideal sería
de todos), se asignen entre tantos que constituyen la competencia material del
Notario pero en base a un criterio medido y prudente, que jamás signifique
menoscabar caros intereses de la sociedad ni invadir la competencia de los
jueces ni otras ramas en el quehacer estatal.

A propósito de sostener la asignación de la jurisdicción voluntaria a la

competencia material del Notario, quiero hacer breves CONSIDERACIONES
acerca de las diligencias de aceptación de herencia, por ser éstas, a mi juicio,
típicas actuaciones de jurisdicción voluntaria y que por ser tales, sostengo que,
sin lugar a dudas, debe asignarse a la competencia notarial. Hasta hoy están
46

47
Juan Carlos Mendoza en su Conferencia sobre "El Juicio Sucesorio Notarial en el Proyecto de Código Procesal
Civil Paraguayo. Sus antecedentes". Rev. del Notariado. Año LXXVII Sep-Oct/74 Pág. 1798 Arg
32
 asignadas tales diligencias al Juez de 1a. Instancia, que tenga jurisdicción en el
lugar que haya sido el último domicilio del testador o causante. Importante es
traer a cuento que en Francia existe el desligamiento total de la función judicial
en esta clase de actuaciones para hacerlo recaer en el Notario. El Código
Notarial cubano ha entregado al notariado todo asunto de naturaleza no
contenciosa, es decir, de jurisdicción voluntaria, y por consiguiente, toda cuestión
sucesora. En este mismo sentido, el Código de Procedimientos de Veracruz
(México) y el de la hermana República de Guatemala. El Código de
Procedimientos Civiles de la Argentina introduce una modalidad: la intervención
profesional es permitida cuando ya haya declaratoria de herederos; no obstante
que existe la corriente que sostiene que estas diligencias sucesorales sean
completamente extrajudiciales, lo que equivale a decir que sean de la
competencia material del Notario. “Se reconoce, dicen los franceses, que la
intervención del Notario en un asunto de pura jurisdicción voluntaria, es más que
suficiente." "El Código de Procedimientos paraguayo permite que después de la
declaratoria de herederos o de la aprobación del testamento el trámite sea
librado enteramente a los interesados, e incluso prevé la obligación del juez de
sobreseer en el proceso sucesorio. Según este sistema, el juicio se tramita
inicialmente en sede judicial; el proceso se inicia ante el juez y sigue ante él
hasta una etapa determinada que es la declaratoria de herederos o aprobación
del testamento. Pasada esa etapa deja de serlo y se convierte en extrajudicial.
Pero puede ocurrir que sea In Terminis, como es el caso del Proyecto Couture,
que nosotros hemos adoptado, en vista de la poca fortuna que ha tenido el
primer sistema pues creo que puede recurrir a la experiencia de los abogados y
magistrados aquí presentes, en el sentido de que son poquísimos los juicios
sucesorios que se tramitan extrajudicialmente en nuestro país 48

LIMITACIONES POR RAZÓN DEL TERRITORIO

Competencia territorial amplia y restringida.

Aun cuando el Notario sea esencialmente un profesional del derecho, es

indiscutible que en el desempeño de la función pública que le está encomendada
deben aplicarse muchas de las normas propias de la administración, entre ellas,
las normas que regulen la competencia territorial. Esta competencia notarial
puede ser amplia o puede ser restringida, según la mayor o menor dimensión
territorial.49

48
Juan Carlos Mendoza en su Conferencia sobre "El Juicio Sucesorio Notarial en el Proyecto de Código Procesal
Civil Paraguayo. Sus antecedentes". Rev. del Notariado. Año LXXVII Sep.-Oct/74 Pág. 1798
49
Mateo Azpetitia Esteban. Derecho Notarial Extranjero. Tomo I Pág. 55. Portugal
33
 La competencia territorial amplia es tanto así que en un momento determinado
puede llegar a desaparecer de cierto marco territorial. Ocurre esta competencia
cuando el Notario puede actuar no solo dentro del territorio nacional, sino aún en
país extranjero, ya sea que en el acto intervengan nacionales o surta efectos en
territorio nacional, tal como ocurre en la legislación nicaragüense en donde los
Notarios "también podrán cartular en país extranjero, si el contrato debe producir
sus efectos en Nicaragua y es celebrado por nicaragüenses." (Art. 3 Ley de
Notariado). De tal manera que un Notario nicaragüense que se encuentre en El
Salvador, perfectamente puede ejercer el Notariado con la limitación de
celebrarse con nicaragüense y que el acto produzca sus efectos en Nicaragua.
Por otra parte, decía, la competencia territorial amplia puede circunscribirse en
su amplitud a solo el territorio nacional, teniendo, pues, como límite las fronteras
patrias. En este sentido, el Notario puede actuar en cualquier lugar de la
República y a cualquier hora. Centro América se inspira en esta clase de
competencia, Uruguay, Puerto Rico, entre otros países, también. 50

En síntesis, la competencia territorial es amplia, ya sea que se actúe en todo el

territorio nacional, o en todo el territorio nacional y aún fuera de él.

En el extremo opuesto se ubica la competencia territorial restringida. En esta

clase de competencia el Notario ya no puede actuar en todo el territorio nacional
ni mucho menos fuera de él. Se le niega al Notario actuar fuera de determinadas
circunscripciones territoriales. Para tal efecto, se divide el territorio nacional en
otros pequeños territorios que en determinados países reciben el nombre de
Notarías, Distritos, Circuitos o Círculos Notariales, de tal manera que el Notario
sólo puede actuar en la circunscripción territorial en donde está asignado, siendo
incompetente y en consecuencia nulo el instrumento si actúa fuera de esa
porción territorial. Este sistema está vigente en España en dónde es válido el
instrumento autorizado dentro del distrito a que pertenece el Notario autorizante,
sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el que actúe en el término en el
cual está enmarcado otra Notaría, siendo nulo el instrumento autorizado fuera de
la demarcación.51

En Colombia se distinguen los Círculos Notariales y comprende el territorio de

uno o más municipios del mismo departamento y uno de los cuales en su

50

51
mundo M. Salvat, en cita de Francisco Ferrari Ceretti en su conferencia "El Problema del Ejercicio Notarial
fuera de la demarcación de su Competencia Territorial". Revista del Notariado. Año LXVI. Mayo-Junio de 1963.
No. 669. Pág. 405
34
 cabecera y la sede del Notario. En consecuencia, la función notarial no puede
ejercerse sino dentro de los límites territoriales del respectivo Círculo de Notaría.

En Argentina, se sigue este mismo sistema. A éste se refiere el Art. 981 del
Código Civil de aquel país del Sur cuando dice: "Para la validez del acto como
instrumento público, es necesario que el oficial público sobre en los límites de
sus atribuciones, respecto a la naturaleza del acto y que éste se extienda dentro
del territorio que se le ha asignado para el ejercicio de sus funciones". En este
orden de ideas, Raymundo M. Salvat sostiene que "para que las escrituras
públicas sean válidas es necesario que sean otorgadas en el lugar de la
jurisdicción del oficial público, pues la falta de competencia territorial en el oficial
público, hacen perder al instrumento el carácter de público... el oficial público que
obra fuera del lugar asignado para el ejercicio de sus funciones deja de ser tal
oficial público para convertirse en un simple ciudadano". En este mismo sentido
se inspira Mustápich cuando afirma "fuera de su jurisdicción el funcionario deja
de ser tal, para convertirse en un simple particular".

Panamá es el único país del istmo centroamericano que ha organizado bajo este
sistema la función notarial. Se distinguen en este país los Circuitos de Notarios,
en cuya jurisdicción el Notario es competente.

En conclusión, la competencia territorial es restringida cuando se le asigna

jurisdicción al Notario en determinada porción del territorio nacional, no pudiendo
salir de ella para autorizar instrumentos en otra porción territorial diferente, so
pena de nulidad del instrumento. Solo de esta manera, considero, la función
notarial sería un servicio público bien organizado, pues al decir de Carlos
Emérito González" el ejercicio libre de la profesión de escribano es la
desnaturalización de la fe pública52

Competencia territorial notarial en El Salvador

Cuál de los dos sistemas apuntados anteriormente es adoptado en el territorio

salvadoreño? En El Salvador la función notarial puede ejercerse en todo el
territorio nacional, con la sola limitación de no traspasar las fronteras patrias;
lejos está de concebir la función notarial válidamente actuando en territorio
52
Revista "Derecho" de la Asociación de Abogados de El Salvador. Año 1962. Enero-Diciembre No. 4 Pág. 87
35
 extraño, porque lejos están aún forjar una patria centroamericana, ya no se diga
ser un Notaria del mundo. El Art. 3 L.N., es claro en manifestarnos una
competencia territorial amplia al expresar: "La función notarial se podrá ejercer
en toda la República, y en cualquier día y hora." No hay pues, en cuanto al
ejercicio de la función notarial en el territorio ninguna limitación que la restrinja
que no sea el marco territorial. Es tan cierta la ausencia de limitación, que en el
Proyecto se suprimió la frase "sin más limitaciones que las establecidas por la
ley" que se agregaba inmediatamente al Art. 3 actual. "Esta supresión es
conveniente se dijo porque si no se hiciere, daría lugar a pensar que la ley
establece limitaciones, que, en realidad, no existen en el ejercicio de la función
notarial, en lo que se refiere al espacio y al tiempo." (14) Esta es la razón que se
tuvo en mente para suprimir tan inútil frase, la cual pone de relieve la ausencia
de limitaciones al ejercicio de la función notarial en cuanto al territorio.

La Ley de Notariado en vigencia no establece limitaciones de esta índole, tal

como queda de manifiesto; lo que sí exige, aunque sea implícitamente, es que el
Notario tenga un domicilio determinado en algún lugar del territorio, dado de que
de él depende que su libro de protocolo sea autorizado por la Sección del
Notariado o por el Juez de Primera Instancia de su domicilio

No otra cosa quiere significar el Art. 17 inc. 1o. L.N. cuando expresa: "Los libros
de Protocolo se formarán con hojas de papel sellado correspondiente de
numeración correlativa, que en cantidad no menor de veinticinco debidamente
foliados con letras en la esquina superior derecha de sus frentes, se presentarán
a la Sección del Notariado de la Corte Suprema de Justicia, si el Notario reside
en la capital de la República, o al Juez de Primera Instancia de su domicilio si
reside fuera de ella. "Implícitamente, pues, la ley ordena que el Notario tenga un
domicilio en determinado lugar del territorio nacional, y digo, implícitamente,
precisamente porque la ley no lo dice de manera expresa, pero sí lo da a
entender.

No fue la intención del legislador poner cortapizas de ninguna naturaleza a la

función notarial en el espacio, que no sea el marco trazado por sus fronteras; de
tal manera que un Notario que se encuentre como Cónsul de Carrera en Francia,
por ejemplo, no puede autorizar un matrimonio como Notario en Francia, ni aún a
salvadoreños y cuyos efecto se produzca en El Salvador, y es lógico porque ya
no tiene competencia en el citado país europeo. La competencia se le termina
tan pronto cruza las fronteras patrias53.
53
francisco Martínez Segovia. Función Notarial. Pág. 250.
36
 Internamente, nada de raro sería si todos los Notarios habidos y por haber fijarán
su domicilio en la Capital de la República y desde su base de operaciones
trasladarse, cuando sean requeridos sus oficios, hasta el más remoto "rincón"
del territorio, especialmente si le es ofrecido un jugoso honorario; o a la inversa,
desde el más escondido y remoto "rincón" se traslande alguien a la ciudad
capital en busca de la función notarial, porque de lo contrario, jamás podría
obtener seguridad y certeza en sus derechos, significándole, en consecuencia,
un alarmante perjuicio. Con tanta buena suerte que hoy en día se dispone de
Notarios domiciliados en las cabeceras departamentales o en algunas ciudades
importantes del país, lo que permite a los interesados que viven en las zonas
adyacentes el fácil acceso a los oficios notariales. No obstante a ello, la amplitud
de operación en el ejercicio de la función notarial que presenta El Salvador,
siempre acarrea inconvenientes. Casos hay que las personas interesadas
residen a grandes distancias, por lo general comunicadas por intransitables
carreteras que hacen difícil el acceso a la cabecera departamental o a la ciudad
importante, lo que le significa sufrir penalidades para comparecer ante Notario,
cosa que no tuviera lugar si la función notarial estuviera bien distribuida. Ningún
país de Centro América tiene una organización notarial de la manera como se
está concibiendo; no por ser inadecuada, sino por negligencia legislativa, puesto
que para un mejor orden, todo debe estar limitado. Panamá sí ha reglamentado
admirablemente la competencia territorial del Notario; allá se distinguen los
Circuitos Notariales, de tal suerte que está prohibido al Notario ejercer sus
funciones fuera de la circunscripción del respectivo Circuito de Notaría y se
declaran nulos los actos que efectuare como Notario fuera de tal
circunscripción.54

En El Salvador, pues, de ser posible, se dividiera el territorio en distritos

correspondientes a los distritos el territorio en distritos correspondientes a los
distritos judiciales. Cada distrito se le asignara dos o más notarios, en proporción
al número de habitantes, importancia de los asuntos, medio de comunicación y
condiciones económicas locales. Debiendo el Notario no invadir el territorio de
otro distrito, so pena de nulidad de los instrumentos que autorice y las
correspondientes responsabilidades que le acarreare la usurpación de funciones
en territorio extraño. Facultados autores se inclinan por esta organización.
Francisco Martínez Segovia (15) por ejemplo, dice al respecto: "La fijación de su
número debe condicionarse a la cantidad de habitantes de cada jurisdicción,
combinándose tal sistema con el monto que arroje la contratación en
determinados períodos, como forma orgánica de asegurar al notariado un nivel
de ingresos que le permite mantener su decoro profesional y la tranquilidad de
54
Revista "Derecho" de la Asociación de Abogados de El Salvador. Año 1962. Enero-Diciembre No. 4 Pág. 87
37
 los derechos que le son confiados." Otro destacado autor sostiene: Este criterio
que liga al desarrollo de la función a una determinada parte del territorio, está
dictado no solo por las exigencias de orden y de vigilancia sobre la actividad
desarrollada por quien está investido de una función pública, sino también por la
naturaleza particular de la prestación notarial, que en la asistencia a las partes
para la regulación de sus relaciones, está destinada a crear un clima de
confianza que se establece lentamente entre personas que viven en un ámbito
territorial limitado y contribuye a determinar la identidad perso 55nal de cada una
de ellas

Considerandos a la limitación

Fácil es advertir las dudas que despierta el citado Art. 9, dudas y más dudas que
constituyen un vacío en la legislación notarial. Lo que sí no despierta ni la
mínima duda es que la calidad de parientes es el motivo predominante para
consagrar esta disposición ¿cuál sería la razón que tuvo en mente el legislador
para dar vida a esta limitación? He aquí algunos considerandos que se remontan
a la historia fidedigna de su establecimiento, para encontrar en el tiempo la razón
del legislador56

El Proyecto de la Ley de Notariado presentado a la consideración de la

Honorable Asamblea Legislativa por el Poder Ejecutivo en el ramo de Justicia en
el año 1962, contenía ya la limitación a la función notarial por razón del
parentesco en el Art. 10, con la siguiente redacción:

"Art. 10.- Se prohíbe especialmente a los Notarios: 1o.- Autorizar instrumentos

en que resulte o pueda resultar algún provecho directo para ellos, o para su
cónyuge, o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, siendo nulas las cláusulas de resulte dicho provecho.

2o.- Autorizar instrumentos en que ellos mismos o las personas designadas en el

número anterior comparezcan como mandatarios o representantes legales de
una persona natural o jurídica, bajo pena de nulidad de dichos instrumentos."

55
Vincenzo Baratta. Rev. del Not. Año LXIX. Julio-Agosto. de 1966. No. 688 Pág. 669 y 670. Buenos Aires.
56
Recopilación de Leyes. Tomo IV. Febrero 1960 Diciembre de 1964. Pág. 609.- Publicaciones de la Asamblea
Legislativa
38
 El legislador salvadoreño tomando en cuenta la imparcialidad, independencia y
pureza que son o deben ser cualidades inherentes a la función notarial, plasmó
admirablemente en el referido Proyecto esta limitación al ejercicio de la función
notarial, imponiendo como sanción la nulidad de las cláusulas que contengan el
provecho, cuando se trate de autorizar instrumentos a los parientes o a su
cónyuge; y la nulidad de todo el instrumento si se trataba de autorizar
instrumentos para ellos mismos o sus parientes en el caso de comparecer como
mandatarios o representantes de otra persona.

En el informe rendido por la Honorable Corte Suprema de Justicia, fechado el día

28 de septiembre de 1962 y dirigido a la Honorable Asamblea Legislativa, aquel
alto tribunal de justicia propone redactar el Art. 10 del Proyecto en la forma
siguiente:

"Art. 10.- Se prohíbe especialmente a los Notarios:

1o.- Autorizar instrumentos por sí y ante sí como otorgantes, excepto su propio

testamento y los de concesión y sustitución de poderes.

2o.- Autorizar instrumentos en que sean partes otorgantes su cónyuge o sus

parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ya
sea que comparezcan por derecho propio o como mandatarios o representantes
legales de una persona natural o jurídica; y57

3o.- Autorizar instrumentos de los cuales resulte o pueda resultar algún provecho
para ellos mismos o para las personas mencionadas en el ordinal anterior.

La violación a lo preceptuado en este artículo, producirá la nulidad absoluta de

los instrumentos a que se refieren sus ordinales primero y segundo y la nulidad
de las respectivas cláusulas, en el caso del último."

57
dem. Jorge A. Bollini en su Conferencia "Competencia del Notario en la llamada Jurisdicción Voluntaria
39
 Se propone la anterior redacción para el Art. 10, expresa la Honorable Corte,
"con el fin de mejorar el ejercicio del notariado y de lograr mayor garantía de
honestidad de parte de los Notarios.

Como el informe constitucional de la Honorable Corte Suprema de Justicia no

fue más que una proposición, parece ser que en el seno de la Honorable
Asamblea Legislativa sufrió el Proyecto una serie de depuraciones y a ello se
debe la redacción actual del Art. 9 de la Ley vigente; no obstante que el Alto
Tribunal no estuvo de acuerdo en la facultad concedida al Notario para autorizar
instrumentos en los que ellos se obliguen o se obliguen solos sus parientes;
tampoco propuso que la sanción contemplada sea la de nulidad de todo el
instrumento.58

Entonces, pues, según palabras propias del alto tribunal de justicia, la razón que
se ha tenido en mente para implantar la presente limitación no es otra que "lograr
la mayor garantía de honestidad de parte de los Notarios." Es indudable que
también el legislador patrio tuvo en mente la imparcialidad e independencia con
que debe actuar el Notario, y sólo con implantar una disposición de tal
naturaleza, se salvaguardaban en gran medida tales cualidades, consagrando
además la pureza de la función notarial.

Ejercicio del comercio en gran escala.

En cuanto a incompatibilidades en el ejercicio de la función notarial por razón del

cargo, la doctrina notarial distingue dos relevantes sistemas: a) El Sistema de
Plazas Libres; y b) El Sistema de Plazas Limitadas. El primer sistema es
sencillamente tentador y atrayente. Se basa en criterios amplios y liberales. El
profesional, sostiene, por algo es profesional. El título universitario que ostenta,
lo acredita para ejercer la profesión sin ningún límite. En los países de régimen
democrático (El Salvador, por ejemplo) no se armoniza con un sistema de plazas
limitadas; además sostienen los partidarios de este sistema, el derecho a
trabajar que toda persona tiene no se ve seriamente afectado por ese tentador
sistema.

Sin mayor examen, es preferible inclinarse a favor de este sistema notarial,

aunque ello conlleve a olvidar principios fundamentales que adornan a la función
y le dan razón de ser. "Ese sistema, según lo demuestra la experiencia, expresa
connotado autor, lleva al olvido de los principios fundamentales de una buena

58
Revista "DERECHO" de la Asociación de Abogados de El Salvador. Año 1962. Enero-Diciembre. No. 4 Pág. 109
40
 organización notarial, como las inhabilidades e incompatibilidades, el respeto de
la competencia territorial y material...

El segundo sistema o sea el sistema de plazas limitadas, sucede lo contrario al

primero, pues dada la naturaleza de la función notarial, se dice, ésta debe
obedecer a un estricto reglamento.59

¿Cuál de los dos sistemas impera en El Salvador? Impera el sistema de plazas

libres. Apenas hay algunos casos particulares, pero que son tan pocos que no
alcanzan a nublar la libertad notarial Momento de abordar con seriedad el
problema de la limitación de la competencia notarial por razón del cargo. 60

Para ser sincero en mis palabras, debo confesar que no es efectivamente éste el
momento de abordar las limitaciones al ejercicio de la función notarial por razón
del cargo; en diversas ocasiones y en diversas leyes, el legislador salvadoreño lo
ha abordado. El Registrador y el Director General de Registros, por ejemplo, se
encuentran limitados en el ejercicio del notariado, y hubo un momento también
en que se limitó tal función al Fiscal General de la República y al Procurador
General de Pobres.

COMPETENCIA POR RAZÓN DEL TERRITORIO.

La competencia notarial por razón del territorio ejercida por lo notarios, está
determinada por tres criterios fundamentales:

1°- El criterio personalista consiste en atribuir a todos los notarios jurisdicción

en todo el territorio nacional.

2°- El criterio territorialista consistente en dividir el territorio nacional en varias

partes, concediendo a uno o más notarios competencia territorial en cada una de
esas partes.

3°- El criterio mixto consistente en dividir el territorio nacional en varias partes,

concediendo competencia notarial a uno o varios notarios en cada parte y,

59
Francisco Martínez Segovia. Función Notarial. Pág. 240
60
) Mateo Azpetitia Esteban. Derecho Notarial Extranjero. Tomo I Pág. 55. Portugal
41
 además, concediendo a otra determinada clase de notarios competencia en todo
el territorio nación

De estos tres criterios, el último, o sea el mixto, ya desapareció y sólo ha

quedado su recuerdo histórico en la legislación española antigua en donde
existieron los Escribanos de número con demarcación fija y a la par los llamados
Escribanos del Reino que podían ejercer función notarial en cualquier lugar del
territorio del reino, en defecto de Escribanos de número o con el consentimiento
de éste. La Ley Española de 1862 borró este sistema mixto y adoptó sin
vacilación alguna el segundo criterio que hemos señalado, es decir, el
territorialita, dividiendo el territorio nacional en Distritos Notariales y adscribiendo
a cada Distrito a uno o dos notarios.

De todos los países del istmo centroamericano, el único que ha adoptado el

criterio territorialista en su legislación nacional es Panamá que ha dividido su
territorio nacional en Circuitos de Notaría

DEL PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD.

Se entiende por territorialidad en sentido amplio, la calidad jurídica que deriva

del territorio. El término territorialidad en el Derecho surge en oposición al
sistema de la personalidad de las leyes dominantes desde sus orígenes hasta la
consolidación del régimen feudal de la Edad Media. Posteriormente, su definición
ha sido fundamentada por varias escuelas doctrinales, que por la trascendencia
de sus postulados señalaremos brevemente. 61

Es en el feudalismo donde aparece en el ámbito de las relaciones jurídicas un

estricto concepto de territorialidad. La división de los territorios extensos en
varios señoríos pequeños o feudos con su soberano independiente y absoluto,
su propia jurisdicción, sus instituciones y sus leyes, impuso la aplicación del
Derecho a todas las personas y cosas que se encontraban en el territorio de su
jurisdicción, y dejaba de ser aplicable a todo lo que se salía de ese territorio
Surge entonces la territorialidad muy vinculada con el ejercicio del poder
soberano

El creciente y ulterior desarrollo del comercio y la aparición de nuevos vínculos

entre distintos Estados, impuso la necesidad de aceptar ciertas normas
extranjeras vigentes. En sus inicios fueron las relativas a la capacidad y al
61
Ramírez Pérez, Benjamín, Limitaciones al ejercicio de la función notarial. Tesis, Facultad de Jurisprudencia y
Ciencias Sociales, UES, San Salvador, 1977, pág. 133
42
 estado de las personas, pero luego, los propios monarcas, por razones
elementales de cortesía, se vieron obligados a admitir en el territorio de su
Estado la validez de una ley extranjera para tener, en esa forma, la fuerza moral
de reclamar a otro soberano un idéntico comportamiento.

Aparece entonces el concepto de extraterritorialidad de la norma jurídica, por

medio del cual se define la validez que se confiere a esa norma dentro de un
ordenamiento jurídico-estatal distinto al que ella integra.

LA EXTRATERRITORIALIDAD Y LA FUNCIÓN NOTARIAL.

Las personas al igual que los Estados conforman relaciones entre sí, de ahí que
la actividad humana tenga una particular trascendencia hacia los límites de un
Estado recayendo en un derecho más integrado, de mayor jerarquía.

Las necesidades de muchos connacionales residentes en el exterior de

contratar entre sí o de generar actos o declaraciones de voluntad que surtan
efectos en El Salvador, ha motivado a que se les concedan funciones notariales
a los Agentes Consulares, basados en la ficción legal de la extraterritorialidad, en
virtud de la cual, la sede el Consulado o Misión Diplomática se equipara al
territorio nacional de dicha sede. Resultando más fácil para el Estado enviar
Cónsules-notarios que a la inversa, pues los primeros obedecían a criterios
eminentemente políticos, pero pensando en no dejar desatendido y sin
protección alguna a los nacionales residentes en el extranjero. 62

Los alcances de la extensión de la territorialidad o extraterritorialidad no son

absolutos, sino por el contrario, limitados, ya que, si bien es cierto, el mismo es
otorgado al notario como se desprende de la lectura del Art. 3 de la ley, cuando
en lo pertinente dice “La función notarial se podrá ejercer en toda la República
en países extranjeros, para autorizar actos, contratos o declaraciones que sólo
deban surtir efectos en El Salvador”; sin embargo, dicho alcance tiene cierta
restricción sobre los actos que puede autorizar como en el caso del matrimonio,
el cual por ministerio de ley ( Art. 13 C.F.) es otorgado en el exterior únicamente
ante los Agentes Consulares, no así ante el Notario, quien no cuenta con dicha
facultad.63

62
Cabanellas, Guillemo. Op. Cit. Pág. 103

43
 El creciente y ulterior desarrollo del comercio y la aparición de nuevos vínculos
entre distintos Estados, impuso la necesidad de aceptar ciertas normas
extranjeras vigentes. En sus inicios fueron las relativas a la capacidad y al
estado de las personas, pero luego, los propios monarcas, por razones
elementales de cortesía, se vieron obligados a admitir en el territorio de su
Estado la validez de una ley extranjera para tener, en esa forma, la fuerza moral
de reclamar a otro soberano un idéntico comportamiento

Aparece entonces el concepto de extraterritorialidad de la norma jurídica, por

medio del cual se define la validez que se confiere a esa norma dentro de un
ordenamiento jurídico-estatal distinto al que ella integra.

63
Raymundo M. Salvat, en cita de Francisco Ferrari Ceretti en su conferencia "El Problema del Ejercicio Notarial
fuera de la demarcación de su Competencia Territorial". Revista del Notariado. Año LXVI. Mayo-Junio de 1963.
No. 669. Pág. 405
44
 CONCLUSIÓN

Existen actividades que por su peculiar naturaleza no se encuadran en la función

notarial, aunque por hoy estén vedadas a ésta, lógico es entonces, que tales
actividades pasen a formar parte del que hacer notarial: todo lo que pertenece a la
jurisdicción voluntaria

Además tratándose del Notario y por ejercer una función delicada, debe obedecer a
serios cauces jurídicos. Motivos sobran para que la función notarial sea incompatible
con el ejercicio de cualquier cargo u ocupación, cualquiera que sea tal cargo o tal
ocupación, puesto que de todas maneras y necesariamente, la distraería su propio
cometido; por otra parte, con una función notarial sin límites, dejaría de ser tal y se
convertiría en cualquier otra, y el Notario dedicado a su profesión, vería menguados
sus ingresos por la interferencia a abusiva de otros. Justo es que el Notario que
tenga seguro un salario, deje que otro también lo obtenga, dedicándose
exclusivamente a la actividad por la cual se le retribuye, pues ello permitirá que otro
Notario en la "barrera", obtenga ingresos decorosos en su propia profesión.

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