DERECHO ROMANO

UNIDAD II

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“LAS PERSONAS. EL DERECHO DE LA
FAMILIA”
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PERSONAS: CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

Ghirardi y Crespo (2000:157) dice “El

vocablo persona deriva de mascara.

Es la máscara de teatro, usada ya

desde los tiempos de Grecia, que servía
para ampliar la voz de los personajes en
escena a fin de hacer que sus diálogos
fuesen audibles a los espectadores”.

Ghirardi y Crespo (2000:157) afirman

“que para Aulio Gelio el término
“persona” tomo origen del verbo
personare, que literalmente significa
resonar. Así que la máscara hace la voz
humana más fuerte y vibrante”.

Ghirardi y Crespo (2000:157) afirman “Por extensión entonces, acotemos

nosotros, la palabra ha pasado a significar en el lenguaje jurídico vulgar, a
quien puede desempeñar un rol en la vida de relación. Persona es el sujeto
de Derecho, quien puede ser actor en el escenario jurídico. Constituye un error
considerar sinónimos-jurídicamente hablando – a las palabras “hombre” y
“persona”. Porque si bien ambos conceptos generalmente coinciden, y por lo
común los seres humanos son personas, existen casos en que esta identidad
no se verifica”.

“Concretamente, había seres humanos que para el Derecho romano no eran

personas los esclavos. Y personas que no eran seres humanos sino
universalidades, las llamadas personas jurídicas. Puede hablarse de “persona
física”, cuando el termino se aplica a un ser humano considerado
individualmente como sujeto de Derecho; y de “persona de existencia ideal o
jurídica”, cuando se alude a una universalidad o corporación de varios seres

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humanos singulares que concurren a formar un nuevo ente distinto e

independiente de los elementos que lo componen”.

*Persona física: comienzo y fin de su existencia, siguiéndole a Ghirardi y

Crespo (2000-157-158-159-160) quienes expresan:

“El típico sujeto de Derecho, la típica “persona” es el hombre, “por causa de

quien todo el Derecho ha sido creado “, nos cuenta Hermogeniano”.

“Tres son los requisitos fundamentales para que un parto humano pueda
considerarse que ha dado a luz una persona: que haya nacido con vida, que
haya nacido hombre, y que haya sido separado totalmente del claustro
materno”.

Se entiende que tal ha sucedido, cuando la criatura ha llegado a tener

existencias propias independientemente de su madre.

“En cuanto a los signos exteriores que detonaban el nacimiento con vida, los
jurisconsultos tuvieron opiniones divergentes. Así, mientras los proculeyanos
(escuela de juristas de la época clásica) exigían que el niño llorase, los
sabinianos se contentaban con exigir cualquier signo inequívoco de vida.
Justiniano se inclina por esta última solución”.

“Bastaba el nacimiento con vida, sin que fuese necesario que la criatura
tuviese viabilidad, esto es aptitud para prolongar su existencia”.

“Es decir que sea humano, porque ni el monstruo (monstruum) ni el prodigio

(prodigium) lo eran, entendiendo por monstruo a quien tenía características
inferiores a las humanas, como habría sido por ejemplo un ciclope ; y por
prodigio a quien era más que un ser humano común, como el semidios
Aquiles, y que monstruosa es la criatura que en si misma va contra lo natural
o que parte relevante de su cuerpo es antinatural, como quien carece de ojos
o voz humanas, o tiene tres manos o tres pies”.

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“El recién nacido, para que pueda considerarse que ha nacido como persona,
debe haber sido totalmente separado del claustro materno que se da con el
corte del cordón umbilical. Hasta que esto no ocurra se considera a la criatura
como parte de las entrañas de su madre, sin existencia independiente”.

“Se puede afirmar que la existencia de una persona física acaba con la muerte
de la misma aun cuando después de esta todavía el Derecho se ocupe de
temas atinentes. Fijándose la regla según la cual todo aquel que afirmase que
alguna persona había fallecido debía acreditarlo ya sea con el cuerpo del
muerto; por medio de testigos o de elementos de uso personalísimo del
difunto”.

Personas jurídicas: clasificación; requisitos para el

funcionamiento de las asociaciones

Nos referimos a las entidades

abstractas e incorporales a
las que el Derecho romano
les reconoció el carácter de
personas. Las mismas han
sido llamadas personas
jurídicas, ficticias o morales.
La doctrina de las personas
jurídicas no es de creación
del Derecho romano, sino de
intérpretes posteriores, que
aplicaron para ello principios
generales suministrados por
el Derecho clásico.

Ilustración 1www.pinterest.com

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Arguello (1997:162) dice “Hasta el período cásico esta personalidad o capacidad

jurídica reconocida a entes que carecían de atributo personal, sólo aceptado
respecto de asociaciones de hombres organizados para la consecución de fines
de interés común e independientes de la voluntad de los miembros que la
integran. Con el Derecho bizantino se va más allá en la abstracción y se
comienza a atribuir capacidad jurídica a entidades patrimoniales destinadas a un
fin específico”.

“Sobre esta base se han distinguido dos clases de personas jurídicas, las
asociaciones o corporaciones, que esencialmente están constituidas por una
comunidad de individuos, y las fundaciones, cuyo elemento vital es un
patrimonio destinado a un determinado fin”.

Ghirardi y Crespo (2000:179) afirman “Dentro de la categoría de la

universalidad de personas se destacaba el Estado o populus romanus, que
era un ente colectivo que actuaba en el ámbito del Derecho
privado con capacidad para ser titular de
Derechos y obligaciones. Tenía patrimonio
propio (aerarium populi romani) y sobre él
repercutían básicamente los actos jurídicos;
ejercía el Derecho de patronato respecto de sus
libertos y era capaz para adquirir por testamentos
y legados. Sobre esta base se organizan los
municipios y las colonias”.

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Por su parte Arguello (1997:163-164-165) dice “Las típicas personas jurídicas

fueron las corporaciones o asociaciones privadas, para las cuales se usaban
denominaciones como collegia, sodalicia, societas y a cuyos miembros se les
denominaba sodales o socii. Ya la ley de la XII Tablas admitió que pudieran darse
sus estatutos siempre que no estuvieran en contra de la ley del estado romano.
Sin embargo la idea de independencia de los miembros respecto de la entidad y
el concepto de personalidad jurídica sólo llegaron a reconocerse con el Derecho
clásico”.

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“Era requisito fundamental para la existencia de una asociación o corporación

que estuviera integrada por tres personas como mínimo y que tuviera intención
de constituir una unidad orgánica tendiente a un fin lícito, que podía ser
religioso, profesional, lucrativo, etc. Cada ente debía tener un estatuto,
órganos directivos, sus representantes (síndicos) una caja común o patrimonio
independiente de sus componentes y autorización estatal que podía emanar
del senado o del emperador a partir de la Lex Iulia de Collegiis”.

“En lo que concierne a la extinción de la personalidad jurídica de las

asociaciones podía producirse por las siguientes causas: la desaparición de
todos sus socios; por acuerdo voluntario de ellos; por la consecución del fin
que había sido motivo de su creación y por la decisión de la autoridad estatal”.

“Las fundaciones comienzan a aparecer en el Derecho imperial como entes

que personificaban un patrimonio destinado al cumplimiento de la finalidad
perseguida por el instituyente. Generalmente adoptaron forma de instituciones
de beneficencia y de culto promovidas por el cristianismo por una causa pía y
de ahí que frecuentemente se confiara el patrimonio a una iglesia para la
creación de asilos, hospitales, orfelinatos. Con Justiniano se reconoció que las
fundaciones tenían aptitud legal para recibir testamentos, cobrar créditos,
entablar acciones judiciales, realizar permutas, celebrar locaciones, entre
otros”.

La capacidad

* De Derecho: concepto: es la aptitud legal que tiene una persona de ser

titular de Derechos y poder contraer obligaciones.

* De hecho u obrar: concepto: es también la aptitud legal de una persona

de ejercer por si misma sus Derechos y en el caso que no pueda hacerlo
por razón de la edad, sexo, enfermedad mental o física entre otros por
medio de los representantes establecidos en la ley.

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Ghirardi y Crespo (2000:161-162) afirman “En orden a la capacidad

existieron en Roma tres estados, libertad, ciudadanía, y familia. Quien
ostentaba los tres tenía plena capacidad de Derecho, aquel a quien le
faltase todo carecía de personalidad jurídica.

Conforme las instituciones de Justiniano existe una primer y gran división

que puede practicarse entre los hombres. Hombres libres o esclavos.
Dentro de la categoría de libres figuran los ingenuos es decir, los que
siempre fueron libres, y libertos, quienes algún momento fueron esclavos,
siendo luego liberados dueños. Quienes algún momento fueron libres, y
libertos, quienes en algún momento fueron esclavos, siendo luego liberados
por sus dueños. Los esclavos carecen por completo de capacidad de
Derecho, no son personas. Los libres cuentan con alguna capacidad de
Derecho, que será mayor o menor en la medida que reúnan también los
otros estados. Los hombres libres son ciudadanos romanos gozando en
consecuencia de todos los Derechos públicos y privados que otorgaban el
Derecho Civil quiritario, o extranjero. Estos últimos con menor o mayor
capacidad de Derecho según su nacionalidad y los tratados que vinculaban
al pueblo al que pertenecían con Roma”.

“Los ciudadanos romanos podían a su vez ser lo jefes de sus respectivas

familias (parterfamilias) o estar por el contrario sometidos a la potestad de
un pater. En el primer caso hablamos de sui iuris, y en el segundo de alieni
iuris. Siempre haciendo presente que en los conceptos precedentes es
irrelevante la edad: si una persona carece de padre y ascendientes
masculinos por línea paterna, será un pater, aunque sea un recién nacido,
porque no está sujeto a la potestad de nadie. Y si tiene vivo algún
ascendiente varón por línea masculina (su padre, abuelo, etc.) será alieni
iuris y junto a todos sus descendientes, no importando la edad que tenga.
Salvo el caso que haya salido de la potestad paterna”.

“Quienes reunían los tres estados, por ser hombres libres, ciudadanos
romanos y sui iuris gozaban de la plena capacidad de Derecho, del caput,

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siempre que fuesen varones, claro está, ya que el Derecho clásico nunca
permitió que las mujeres, aunque reuniesen los tres estados, fuesen cabeza
independiente de una familia o titulares de alguna potestad sobre los
miembros de esta. Las mujeres siempre fueron para los romanos “principio
y fin de si propia familia”,

En relación a las incapacidades debe distinguirse la de Derecho y la de obrar.

1. Incapacidad Absoluta de Derecho la padecen entre los romanos los

esclavos que dado que los mismos no gozaban de los Derechos propios
de los hombres libres. Sin embargo se reconoció la unión de los
esclavos entre sí que se llamó contubernium del que derivaba un
parentesco la cognatio servilis. Participaban del culto familiar y la
sepultara de los mismos era cosa religiosa como la de cualquier hombre
libre.

2. Incapacidad Relativa de obrar la sufren aquellas personas que en

determinadas circunstancias o situaciones especiales no pueden
ejercer alguno de sus Derechos. Así el gobernador de provincia que no
podía contraer matrimonio justo con mujer de su jurisdicción mientras
ejercía sus funciones; el tutor tampoco podía unirse en justas nupcias
con su pupila mientras que no hubiese efectuado la rendición de cuentas
al finalizar la tutela.

3. Incapacidad Absoluta de obrar es propia de las personas por nacer; y

las personas desde su nacimiento hasta los siete años de edad; el
demente o furiosus; el mente capti (persona disminuida mentalmente),
todos ellos carecen de discernimiento y en consecuencia no pueden
celebrar por si solos ningún tipo de acto válido para el Derecho.

4. Incapaces Relativos de Obrar por razón de la edad las personas desde

los siete años hasta los 12 años en la mujer y 14 años en el hombre
cuando ambos llegan a la pubertad; por razón del sexo la mujer
cualquiera que fuese su edad después de haber llegado a la pubertad

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va a estar sometida a la tutela perpetua de la mujer; y la prodigalidad

que se daba en el hombre que dilapidaba o malgastaba sus bienes que
podía ser privado bajo pronunciamiento del magistrado de su plena
capacidad de obrar. Autora: Graciela Ricciardi. Unidad IV Derecho
Romano I (2012).

El Status

*Concepto. Es la posición o la ubicación que un hombre puede tener en

Roma con relación a la libertad; ciudad de Roma y dentro de una familia
dada.

*Clases: así surgen los tres status entre los romanos que son:

1) STATUS LIBERTATIS: hombres libres –ingenuos; libertos o

libertinos y esclavos.

2) STATUS CIVITATIS: ciudadanos romanos; latinos y

peregrinos o extranjeros.

3) STATUS FAMILIAR: hombres sui iuris y alieni iuris.

1) Status Libertatis

Ghirardi y Crespo (2000:162-163 expresan “Según el jurisconsulto

Florentino libertad es “la facultad de cada cual tiene de hacer lo que le
plazca, a menos que la fuerza o la ley se lo prohíba. Es una institución del
Derecho de gentes que contra lo que la naturaleza dicta, pone a un hombre
bajo el dominio de otro”.

“Simplificando el concepto, la esclavitud es la condición de quienes se

encuentran bajo el poder de un dueño. Es una institución del Derecho de
gentes y no solamente del Derecho Civil, pero contraria al Derecho natural”.

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“A los esclavos se los denomina asimismo mancipia, lo que hace referencia

a la forma de aprehenderlos con la mano. O también siervos, por cuanto se
los ha conservado y vendido en lugar de matarlos”.

Existían modos de caer en esclavitud propios del Derecho de gentes y como

tales comunes a todos los pueblos, y otras especificas del estado Civil, las
citamos siguiéndole a Ghirardi y Crespo (2000:162-163-164)

• Por nacimiento de madre esclava

“El principio general romano fue que tratándose de un matrimonio legitimo

los hijos seguían la condición del padre y si no se trataba de justas nupcias,
la de la madre. Si alguno de los progenitores es esclavo, obviamente no
puede existir legitimo matrimonio (a uno o ambos contrayentes le falta la
capacidad) podemos entonces sentar las siguientes reglas”:

- “Habiendo justas nupcias (que presupone padres libres) los hijos son
libres.
- Si no hay justas nupcias, pero ambos padres son libres, el hijo nace libre.
- Si se trata de una unión entre esclavo y mujer libre, el hijo nace libre
(siguen la condición de la madre).
- Si la unión es entre una esclava y un hombre libre, el hijo nace esclavo
(sigue igualmente la condición de la madre.)”

“Hubo reglas especiales, para favorecer las libertades, así:

- Si la madre, siendo esclava ha gozado de libertad, aunque fuese de modo

transitorio, durante el embarazo, el hijo nace libre.

- Si la madre concibe al hijo siendo libre, y lo da a luz siendo ya esclava o, a

la inversa si alumbra gozando de libertad lo que concibió siendo todavía
sierva, la criatura nace libre.

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Cautiverio de guerra

“Cuando en acción guerrera un hombre era tomado prisionero, se

trasformaba en esclavo. Pero para los romanos esta esclavitud no era
siempre justa”.
Modos del Derecho Civil

Modos del Derecho Civil

“Existían casuales especificas instituidas por el Derecho Civil romano. Así

por ejemplo:

•“El hombre libre, mayor de veinte años, que se dejaba vender, para luego
invocar maliciosamente su verdadera calidad y compartir con el supuesto
vendedor el precio cobrado”.

•“Las mujeres libres que mantenían trato carnal con esclavos ajenos, en
contra de la voluntad de sus dueños y que no cesaban en dicha relación
luego de una triple intimación realizada por estos dicha causal cayó en
desuso con
Justiniano”.

•“Ciertas condenas graves o infamantes, como la pena de muerte, la de

trabajar en las minas, o la de luchar contra las bestias feroces traían
automáticamente aparejada la perdida de la libertad”.

•“El nacimiento como monstruo producía los mismo resultados, en cuanto la

libertad”.

•“La deserción del ejército o el rendirse incondicionalmente”.

•“El no cumplir con lo mandado a pagar en sentencia judicial firme”.

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La condición de la esclavitud podía extinguirse por un acto voluntario del amo

o dueño llamado manumissio (manumisión) que podía ser solemne o no
solemne y por decisión de la ley.

1) Manumisiones solemnes. El Derecho Civil creó tres formas

solemnes de manumisiones, las cuales traían como consecuencia para el
esclavo la salida de la domica potestas del amo o dueño por un acto de
disposición que lo convertía en hombre libre y ciudadano romano.

*Manumissio per vindictae. Consistía en un proceso ficticio de

reivindicación de la libertad del esclavo que se celebraba conforme al ritual
de la in iure cesio, que era una forma Civil de transmitir la propiedad de
alguna cosa. Participaban del acto que se hacía delante del magistrado, el
amo o dominus, el esclavo y un tercero –adsertor libertatis- que tocaba al
esclavo con una varilla –vindicta-afirmando solemnemente que era hombre
libre. Como tal declaración no era contradicha por el amo o dominus, el
magistrado la confirmaba y pronunciaba la adición a la libertad.

*Manumissio testamentu. Fue la concesión de la libertad hecha por el amo

en un testamento, de modo directo, ya encargando al heredero que
manumitiese al esclavo.

*Manumissio censu. Se hacía mediante la inscripción del esclavo en las

listas del censo de ciudadanos por su amo o dominus.

2) Manumisiones no solemnes. A la par de las manumisiones

solemnes fueron apareciendo en Roma otros modos desprovistos de
formalidades. Así se podía dar la libertad al esclavo con la sola declaración
del amo ante la presencia de amigos (inter amicos); mediante una carta
dirigida al esclavo (per epistolae) y también admitiéndolo como si fuera un
hombre libre en la propia mesa del amo (per mesam). Estas manumisiones
no formales carecieron al principio de validez legal, por lo que el esclavo era
libre de hecho, pero no de Derecho. La sanción de la Lex Iulia Norbana del
principio del Imperio estableció que los manumitidos por tales

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procedimientos no adquirían la condición de ciudadanos romanos sino de

latinos, por lo cual se los llamó latinos iuniani o junianos. Los mismos
tuvieron capacidad patrimonial para disponer por actos entre vivos pero
carecían de ella si se trataba de actos de disposición por testamento, porque
por expresa prescripción de la ley, a su muerte los bienes se trasmitían al
antiguo amo o dominus.

3) Por imperio de la ley. Si es que el amo o dominus lo había

abandonado a su esclavo gravemente enfermo; cuando lo hubiera vendido
con la condición de que el comprador lo manumitiese y la condición no se
cumpliere; si se encontrara de buena fe en posesión de la libertad durante
veinte años y desde el emperador Justiniano cuando hubiese alcanzado una
dignidad o recibido las órdenes eclesiásticas.

2) Status Civitatis

Ciudadanos romanos; latinos y peregrinos o extranjeros.

Ghirardi y Crespo (2000:169-170) afirman

“La división de los hombres libres entre
ciudadanos y no ciudadanos tenia- sobre
todo hasta el siglo III después de Jesucristo
-gran importancia, puesto que solo aquellos
estaba reservado el ejercicio y goce de las
instituciones del Derecho Civil. La extensión
de calidad de ciudadanos a todos los
habitantes del imperio, operada merced a la
constitutio de Antonino Caracalla en el año
212, hizo perder al distingo gran parte de su
importancia.
sebastiangiacobino.blogspot.com

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Cuando nacía un hijo de la unión entre quien era ciudadano y el que no lo era,
había que estar a los fines de determinar su status civitatis, a la condición del
progenitor menos favorecido, conforme la ley Minicia y de acuerdo a la misma
ley en uniones entre no ciudadanos el hijo se guía la condición de la madre.
Finalmente Adriano otorgo la ciudadanía al hijo de una romana y un latino”.

Siguiendo a Ghirardi y Crespo (2000: 170) quienes dicen “Ostentaban tal

carácter originariamente los naturales de Roma y la calidad se fue extendiendo
luego, primero al resto de Italia y finalmente a los habitantes de todo el imperio.

El ciudadano romano que no haya sufrido incapacidad de Derecho por alguna

otra causa particular, goza del ius civitatis del Derecho de ciudadanía y con el
de la facultad de gozar de todas las instituciones públicas y privadas instituidas
por el Derecho quiritario”.

“Entre los Derechos públicos fundamentales de los ciudadanos cabe

enumerar:

• El de votar en los comicios, para sancionar las leyes y elegir los

magistrados (ius suffragii).

• El de ser elegido magistrado (ius honorum).

• El Derecho de apelar la pena capital que les hubiese sido aplicada al

pueblo reunido en comicio durante la república , o al emperador, durante el
imperio (ius provocationis)

• El Derecho al uso del nombre, tanto uno o varios, propio e individual del
ciudadano (praenomen), cuanto el que identificaba a la gens (nomen), como
el cognomen que tenía alcances diversos según el caso.

• El de contraer matrimonio legitimo con arreglo al Derecho Civil, este es

el ius connubium, formando consecuentemente una familia y ejerciendo las
potestades inherentes.

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• El de poder ejercer el comercio, como comprar y vender, conforme

igualmente a la legislación quiritaria, o sea el ius commercium.

• El de testar y ser instituido heredero, (ius testamenti factio) activa y

pasiva respectivamente. Este Derecho es en propiedad una derivación del
commercium”.

Con relación a los latinos pueden distinguirse diversas categorías:

a) Latinos veteres. Eran los habitantes del antiguo Lacio. Gozaban de los
Derechos privados de los ciudadanos, commercium y connubium, y de la
facultad de votar en las elecciones si vivían o se encontraban en Roma a la
fecha de éstas. Estos latinos gozaban de grandes facilidades para adquirir la
ciudadanía, a la que podían llegar de varias formas: por favor del príncipe; por
tener por lo menos tres hijos; por construir barcos; por milicia; por el oficio de
panadero.

b) Latinos coloniaris. Los habitantes de las colonias que Roma

fundaba en los territorios conquistados. Se los equiparaba a los nacidos en el
Lacio.

c) Latinos junianos. Los manumitidos por los medios no solemnes.

Gozaban del commercium pero no del connubium a menos que este les fuese
expresamente concedido.

d) Peregrinos. Ghirardi y Crespo (2000:171) dicen “Eran los demás

extranjeros, habitantes de pueblos con los cuales Roma no se hallaba en
guerra. No podían invocar las normas del Derecho Civil sino las del Derecho
de gentes, además de los Derechos específicos que les daban las leyes de
las provincias en las que habitase. En consecuencia estaban privados del ius
commercium y del ius connubium y por consiguiente de la patria potestad,
aunque nada impedía que invocasen las leyes de su país de origen y que con
arreglos a ellas o al ius Gentium testasen, fuesen propietarios, se casasen”.

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e) “Dediticios y hostes. Los dediticios eran los integrantes de los

pueblos que se sublevaron contra la autoridad de Roma y fueron por segunda
vez sometidos, los que por alguna pena perdieron la ciudadanía o los
manumitidos por haber observado pésima conducta durante su cautiverio. No
poseían Derechos políticos, commercium ni connubium, y les estaba prohibido
obtener por cualquier medio la ciudadanía pues se los consideraba personas
peligrosas e indeseables.

Equiparados a ellos estaban los hostes u hostis, los enemigos contra quienes
Roma se hallaba en guerra, considerados sin patria y por consiguiente sin
Derecho a invocar legislación nacional alguna”.

c) Status Familiae: sui iuris y alieni iuris

También se encuentra relacionado con la capacidad para los romanos el

status familiar, es decir la ubicación que podía ocupar un hombre libre y
ciudadano romano en una familia específica. Surgió así la distinción entre el
hombre siu iuris y el alieni iuris ocupar un hombre influía sobre la personalidad
o capacidad jurídica en el sentido de acrecentarla o disminuirla.

Ghirardi y Crespo (2000: 172) expresan “Era sui iuris el sujeto autónomo respecto
de cualquier potestad familiar, el ciudadano que no tuviese ascendientes legítimos
masculinos vivos o que hubiera sido liberado de la potestad paterna mediante un
acto jurídico llamado emancipación. El hombre sui iuris era llamado paterfamilias,
independientemente de que tuviera o no hijos; o que fuera o no mayor o menor
de edad. Esta condición sólo se daba en el varón no sometido a potestad familiar
(manus o potestad) no en la mujer, aunque fuese sui iuris porque de acuerdo con
un principio típicamente romano la mujer es cabeza y fin de su propia familia”.

“La persona sometida al poder familiar cualquiera que fuese su edad o su

sexo, era alieni iuris, comprendiéndose entre ellas al filius familias,
descendiente legítimo o adoptivo de un paterfamilias viviente; a la mujer sujeta
a la manus de su propio marido o la del pater bajo cuya potestad éste se
encontrara, y a la persona in causa mancipi, que era el hombre libre dado en

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noxa por los delitos que hubiera cometido o en garantía de las obligaciones
del pater familias de quien dependía”.

Entonces las personas siu iuris gozaban de la máxima capacidad o el pleno

caput, en consecuencia la titularidad de todos los Derechos públicos y
privados, pudiendo en el caso del hombre ejercer las atribuciones o potestades
que fueron la patria potestad; la manus maritalis; la dominica potestas y el
mancipium. Sin embargo el hijo de familia se encontraba en una posición
diferente en lo que se refiere al goce de los Derechos privados por cuanto que
su capacidad patrimonial estaba restringida y podía contraer matrimonio sólo
con el consentimiento del pater familiae, goza de los Derechos públicos en
igualdad de condiciones que la persona siu iuris.

La capitis diminutio

*Concepto. Es toda alteración o modificación que podía padecer un hombre

en Roma con relación a los tres status libertatis, civitatis o familiar. Así por
ejemplo un hombre libre podía convertirse en esclavo, un peregrino adquirir la
ciudadanía romana y una persona siu iuris puede resultar alieni iuris por la
adrogación (forma más antigua de adopción que practicaron los romanos).

*Grados: Máxima; media y mínima.

Ghirardi y Crespo (2000:161-162) dicen “A estos cambios, que entrañan

disminuciones de capacidad, se los conocía como capitis diminutio. La cual
podía ser máxima, si un hombre libre pasaba a ser esclavo, media si un
ciudadano perdía la ciudadanía, o mínima, si había un cambio en el estado de
familia. Un cambio, en este último caso, porque el estado de familia no se
perdía por este motivo (siempre se estaba dentro de una familia. propia o
ajena). Nos quedaría agregar que la capitis diminutio máxima, ocasionada por
la pérdida del estado de libertad acarreaba de inmediato la perdida de los otros
dos estados; y que la capitis diminutio media, originada al perderse el estado
de ciudadanía suponía asimismo la pérdida del estado de familia.

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Causas modificativas del status

* La edad.
* El sexo.
* La enfermedad mental.
* La enfermedad física.
* La prodigalidad.

Se ha desarrollado en esta unidad en cada una de las clases las diversas

causas modificativas del status entre los romanos. Así se ha afirmado que la
EDAD es una causa que atañe a su capacidad de obrar y hacía que los
romanos distinguieran entre: 1) IMPÚBERES PRÓXIMOS A LA INFANCIA
(incapaces absolutos de obrar o de hecho): personas comprendidas desde el
nacimiento hasta los siete años de edad y 2) IMPÚBERES PRÓXIMOS A LA
PUBERTAD (incapaces relativos de obrar): personas desde los siete años de
edad hasta los 12 años en la mujer y 14 años en el hombre.

El SEXO era otra de las causales modificatorias de la capacidad de obrar. En

Roma la mujer estaba excluida del ejercicio de las funciones públicas y
además estaba privada de todo poder familiar. La mujer cuando era sui iuris,
es decir cuando no se hallaba sujeta al poder paterno ni marital cualquiera que
fuese su edad, fuese o no púber estaba sometida a la tutela perpetua del sexo.
Figura que fue limitada en el Derecho clásico hasta que al final desapareció.

Las enfermedades mentales y corporales. Varias restricciones especiales se

referían a los ciegos, los sordos o mudos. Los primeros no podían testar
válidamente si no observaban formas especiales y los segundos estaban
incapacitados para realizar todos aquellos actos cuyos requisitos formales no
pudieran ser satisfechos en razón del vicio corporal. En cuanto a los enfermos
mentales, los locos o furiosi y los que padecía de retraso mental (mente
captus) tenían una incapacidad absoluta de hecho u obrar por carecer de
discernimiento como los impúberes próximos a la infancia.

La PRODIGALIDAD es otra de las causales modificativas de la capacidad en

razón de que la persona que había sido declarada como pródiga por la

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resolución de un magistrado, era aquella que tenía la singularidad de

malgastar sus bienes, siendo entonces considerado como un incapaz relativo
e obrar excluido al igual que el impúber próximo a la pubertad de la posibilidad
de contraer obligaciones y estipular negocios dispositivos, pudiendo sólo
participar en aquellos que le acarrearán enriquecimiento. El pródigo estaba
asistido por un curador. Autora: Graciela Ricciardi. Unidad V Derecho Romano
I U.A. (2012).

Esquema de estudio

Capacidad: aptitud legal

De Derecho: aptitud legal para ser titular de Derechos y poder contraer

obligaciones.

De Hecho u Obrar: aptitud legal para ejercer por sí mismo o por medio de
representantes los Derechos.

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En roma la capacidad máxima o el caput pleno lo tenían los hombres que se

encontraban mejor situados con relación a los tres status.

Es decir el hombre libre, ciudadano romano y sui iuris.

Existían diversas causales modificativas del status y en consecuencia de

la capacidad: edad; sexo; enfermedades mentales y corporales;
prodigalidad.

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La familia romana

*Concepto e importancia

Afirma Petit (1999:112) “La palabra

familia aplicada a las personas, se
emplea en Derecho romano en dos
sentidos contrarios.

En sentido propio se entiende por

familia o domus la reunión de
personas colocadas bajo la autoridad
o la manus de un jefe único.

La palabra familia se aplica también a

las cosas para designar bien sea el
conjunto del patrimonio o bien la
totalidad de los esclavos
pertenecientes a un mismo amo.
vjray.comze.com

La familia romana está caracterizada por el rasgo dominante del régimen

patriarcal, la soberanía del padre o del abuelo paterno. Dueño absoluto de
las personas colocadas bajo su autoridad, el jefe de familia arregla a su
manera su composición: puede excluir a sus descendientes por la
emancipación; puede también por la adopción hacer ingresar algún
extranjero. Su poder se extiende hasta la cosas: todas sus adquisiciones y
las de los miembros de la familia se concentran en un patrimonio único,
sobre el cual ejerce él solo durante su vida los Derechos de propietario”.

Importancia. El paterfamilias romano cumple como sacerdote de dioses

domésticos las sacra privata, las ceremonias del culto privado, que tienen
por objeto asegurar a la familia la protección de los ascendientes difuntos.

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UNIDAD II

Dice el jurista Ulpiano citado por Ghirardi y Crespo (2000:210-211)

“llamamos familia a muchas personas que, o por naturaleza o por Derecho
están sujetas a la potestad de uno solo. Así la familia se convirtió en un
organismo vital dentro de la ciudad de Roma, puesto que la confederación
de familias constituía una casa o gens, que tenía por base presuntos
orígenes comunes. A semejanza de la gens se organizó bajo la potestad de
un jefe el paterfamilias-con poderes absolutos de orden político, judicial y
religioso.”

Esta organización, que tiene por base la preeminencia del padre, y donde
la madre no juega ningún papel, es del tiempo del origen de Roma,
habiendo quedado intacta durante varios siglos. Se modificó lentamente,
sobre todo en el Bajo Imperio, cuando la autoridad del pater llegó a ser
menos absoluta.

* Los poderes del pater familia: patria potestad; manus maritalis;

dominica potestad; mancipium, siguiéndole a Petit (1999: 117-118-119-120)
que expresa:

1. “La potestad paternal pertenece al jefe de familia sobre los

descendientes que forman parte de la familia Civil. Así esta autoridad no
puede ejercerse más que por un ciudadano romano sobre un hijo también
ciudadano. El carácter de esta autoridad, es que tiene menos por objeto la
protección del hijo que el interés del jefe de la familia. De este principio
derivan las siguientes consecuencias: a) no se modifica a medida que se
desarrollan las facultades de los que están sometidos ni por la edad ni por
el matrimonio se les puede liberar; 2) sólo pertenece al paterfamilias; c) la
madre no puede tener nunca la potestad paternal.”

“Durante los primeros siglos, la potestad paternal hizo del jefe de familia un
verdadero magistrado doméstico. Tiene Derecho de vida y muerte sobre
sus hijos, puede manciparlos a un tercero y abandonarlos.

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UNIDAD II

El poder del jefe de familia para hacer dar muerte

al hijo que estaba bajo su testimonio fue utilizado
sin duda alguna durante la Monarquía. En tiempos
de la República se hacía uso de ella con más
moderación.

Ya en época el Imperio los poderes del paterfamilias se

redujeron a un sencillo Derecho de corrección. Si el
paterfamilias pretendía la aplicación de la pena de
muerte a un hijo suyo ya no podía hacerlo por sí solo,
tenía que hacer la acusación delante del magistrado por
el ser el único con Derecho a pronunciar la sentencia.
artetorreherberos.blogspot.com

El emperador Constantino decidió que en todos los casos, el paterfamilias

que hubiese mandado matar a su hijo sería castigado como parricida.”

2. “El mancipium. El padre podía mancipar al hijo que tenía bajo su

autoridad, es decir cederle a un tercero, a la manera de mancipación, de
donde nacía en beneficio del adquiriente la autoridad especial llamada
mancipium. De esta manera se encontraba el hijo en una condición análoga a
la del esclavo, aunque temporalmente y sin dañar su ingenuidad (libertad).”

“Por regla general el padre mancipaba al hijo en un momento de miseria, y en

un precio efectivo, ejecutando una verdadera venta. A veces también le
mancipaba a su acreedor en señal de garantía de la deuda contraída.”

“Si bien el hijo no era un bien como el esclavo, pero sí un instrumento de

adquisición, teniendo el valor que sus servicios podía prestar. El adquiriente se
comprometía a libertarle al cabo de un tiempo determinado, pero si rehusaba, el
censor podía anular el mancipium, quedando el hijo bajo la autoridad paternal. La
ley de las XII Tablas decidió que el hijo mancipado por tres veces fuese libertado
de la autoridad paternal, y la jursiprudencia interpretando el texto de la ley admitió
que para las hijas y los nietos una sola mancipatio produzca el mismo efecto.”

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UNIDAD II

“Durante el Imperio se le permitió al padre únicamente siendo indigente y

abrumado por la necesidad, vender al hijo recién nacido, con el Derecho
exclusivo de volver a tomarlo abonándoselo al comprador.”

3. La manus. Es otra de las potestades que podía ejercer un paterfamilias.

Desde el antiguo Derecho en Roma las mujeres casadas solían entrar a
formar parte de la familia del marido, colocándose bajo su potestad y
rompiendo el vínculo agnaticio con la familia de que procedían. Se configuraba
entonces una forma de matrimonio el cum manu según el cual la esposa se
hacía filiafamilias y quedaba sometida al nuevo pater. Ocupaba el lugar de hija
si su cónyuge era pater o de nieta si el marido se encontraba bajo la potestad
paterna. Sin embargo el esposo no habría poseído nunca el Derecho de vida
o muerte sobre la mujer, ni el Derecho de venderla. Patrimonialmente si la
esposa era sui iuris y tenía bienes todo su patrimonio se transmitía al pater-
marido.

4. La domica potestas. Expresan Ghirardi y Crespo (2000:212) “Es la

potestad dominial que ejerce el paterfamilias sobre el esclavo. Esta es una
autoridad que se crea por el Derecho de gentes como dice en jurista Gayo. En
sus orígenes comprendía el poder de vida y muerte sobre el esclavo. Sin
embargo se preceptúan limitaciones durante el imperio y así el amo que le da
muerte a un esclavo sin causa debía ser condenado como lo establecía la Ley
Aquilia. También el dueño que trata de una forma cruel a su esclavo era
obligado a venderlo.”

El matrimonio romano

*Concepto. Ghirardi y Crespo (2000:187) afirman que “según el jurista

Modestino citado en el Digesto es “la unión del varón y la mujer, consorcio para
toda la vida, comunicación de los Derechos divinos y humanos”. Por su parte en
las Institutas de Justiniano se lee “la unión del varón y la mujer, que comprende
el comercio indivisible de la vida”.
Asi también Petit (1999:120-121) dice “Se llama justas nupcias o matrimonio
justo al matrimonio legítimo conforme a las reglas del Derecho Civil de

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UNIDAD II

Roma. En la sociedad primitiva romana el interés político y religioso hacían

necesaria la continuación de cada familia por el bien de los hijos sometidos
a la autoridad del jefe”.

El matrimonio romano fue

monogámico, unión de personas
de distinto sexo, en consorcio
para toda la vida aunque en
Roma se practicó el divorcio
además del repudio. La unión de
los esposos es total ya que
comprende los aspectos
materiales y espirituales.
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*Elementos. El matrimonio romano se funda en dos elementos esenciales:

la cohabitación que implicaba que la mujer debía estar a disposición del
marido y que esté instalada como uxor (esposa) en su casa, por ello se hace
imposible el matrimonio con una mujer ausente; mientras que el hombre
puede casarse aunque este alejado de su domicilio, si la mujer está
presente.

El animus maritalis o la affectio maritalis es la intención de ser esposo y

esposa que evidenciaban los cónyuges tratándose recíprocamente como
tales. De ahí que por el efecto del matrimonio la mujer participaba en el
rango social del marido y de los honores de que estaba investido, además
de su culto privado, llegando a ser la unión de los esposos aún más estrecha
si a las justas nupcias acompañaba la manus, que era muy frecuente en los
primeros siglos de la vida de Roma.

Petit (1999:124) dice “El matrimonio así contraído, sin una celebración
delante de un oficial público, carecía de prueba legal. Es verdad que a veces
se redactaba un acta escrita, y que el testimonio de vecinos y otras personas
en conocimiento del matrimonio, podían aportar también un medio de

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prueba, y a veces se presumía lo siguiente: la cohabitación entre personas

honradas y de condición igual hacía presumir el matrimonio”.

*Condiciones de validez. Cuatro son las condiciones para que el

matrimonio sea válido: la pubertad de los esposos; el connubium de los
mismos; su consentimiento y el consentimiento
del jefe de familia, de
conformidad a lo afirmado por
Petit (1999: 121-122).

1. “Pubertad. Con la llegada a

la pubertad el hombre y la mujer
están suficientemente
desarrollados para procrear
hijos. La mujer a los 12 años y el
hombre a los 14 años de edad”.

2. “Consentimiento de los
esposos. Las personas que se
casan deben consentir
libremente.

Es muy probable que durante mucho tiempo la autoridad paternal obligaba

a los hijos a contraer matrimonio, pero durante el imperio ya no les
correspondía este Derecho”.

3. “Connubium. Es la aptitud legal para contraer justas nupcias. Lo primero

que se necesita para gozar del Derecho de contraer justas nupcias es ser
ciudadano romano.
Por tanto en el Derecho
antiguo estaban
privados del connubium
los esclavos, los latinos
salvo los latinos veteres
y los peregrinos,
excepto de concesiones
especiales.

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UNIDAD II

Durante el gobierno de Justiniano y con motivo de la extensión de la

ciudadanía en el año 212 después de Cristo, los únicos que no tuvieron este
Derecho fueron los esclavos y los enemigos del imperio”.

4. “Consentimiento del jefe de familia. Los que se casen siendo sui iuris
no tienen necesidad del consentimiento de nadie. Los hijos bajo autoridad
deben tener el consentimiento del paterfamilias. Este consentimiento debía
prestarse cualquiera fuese la edad del contrayente; el de la madre no era
necesario por no ejercer la misma la patria potestad; el consentimiento puede
ser dado por el padre o el abuelo paterno. En el caso de la mujer el
consentimiento durante el imperio puede otorgarlo el padre o algún pariente
próximo”.

*Clases. Se recuerda que una de las potestades que podía ejercer el

paterfamilias romano fue la manus maritalis. Así la mujer casada entraba a
formar parte de la familia del marido, sujetándose a su autoridad y rompiendo
el vínculo agnaticio con la familia de que procedía. Surge el matrimonio cum
manu según el cual l como se expresara en la clase Nro 12 la esposa ocupaba
el lugar de una hija si su esposo era el pater o de nieta si el marido era una
persona alieni iuris y en consecuencia sujeta a la potestad paterna.

La manus maritalis requería de un acto legal especial para su adquisición. La

confarreatio, la coemptio y el usus fueron las tres formas previstas por el
Derecho romano.

Arguello (1997:426-427) nos describe de la siguiente manera las formas de

adquisición de la manus así: “La confarreatio. Era una ceremonia religiosa en
la que los esposos hacían declaraciones solemnes en presencia de diez
testigos ciudadanos romanos y asistidos por el sumo sacerdote del dios
Júpiter. Los cónyuges le ofrecían una pan de trigo (farreus panis) a este dios,
quedando así sellado el ingreso de la esposa a la familia del pater, bajo cuya
poetestad quedaba”.

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“La coemptio. Se refiere a la mancipatio como forma de adquirir la propiedad,

por medio de la cual la mujer era “adquirida” para recibir el trato de esposa y
no de esclava. Esta forma de adquirir la manu requiere no sólo de la presencia
de los cónyuges sino que también de cinco testigos púberes y ciudadanos
romanos”.

“El usus. Cuando decaen la confarreatio y la coemptio como medios de

adquisición de la manu, surge el usus que consistía en que la esposa residiese
en el domicilio marital por un año ininterrumpido. Si la mujer salía de este
domicilio por tres noches entonces el marido no adquiría la manu sobre la
misma.”

En el matrimonio sine manu que es practicado con la decadencia de las

costumbres romanas a partir del siglo III después de Cristo la esposa no se
encontraba sujeta a la autoridad del esposo. En consecuencia si era alieni iuris
cuando se casaba continuaba sometida a la potestad de su pater, mientras
que si la mujer era sui iuris debía designársele un tutor.

*Efectos. Petit (1999: 124-125-126) dice “El matrimonio producía efectos entre
los esposos y en relación a los hijos. Principal consecuencia del matrimonio
romano era el deber de fidelidad entre los cónyuges. La mujer debía habitar
en la casa del marido que constituía el domicilio conyugal. La esposa adquiría
el nombre y la dignidad de su cónyuge, los conservaba aunque quedara viuda,
mientras no contrajese segundas nupcias”.

“El esposo debía dar protección a su esposa y representarla ante la justicia.

Un cónyuge no podía ejercer contra otro acción alguna que trajera aparejada
una pena infamante. Los cónyuges se debían recíprocamente alimentos que
se determinaban a tenor de las posibilidades del que los prestaría y de las
necesidades del cónyuge que iba a recibirlos”.

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Para dejar el matrimonio al margen de todo interés económico el Derecho

romano prohibió que los cónyuges pudieran hacerse mutuamente donaciones
y también que la esposa fuera fiadora del marido.
Según Arguello (1997:431-432) “En relación a los hijos la filiación legítima era
aquella en la que el nexo entre el hijos y sus progenitores derivaba de las
nupcias legítimas que le daba al hijo la calidad de legítimo y que la ley
presumía cuando hubiera nacido después de los ciento ochenta días de la
celebración del matrimonio y antes de los trescientos días de su disolución.
En estos casos se reputaba al marido padre del hijo, presunción que podía ser
destruida si el padre probaba la imposibilidad material de haber cohabitado
con su esposa o su impotencia para la unión carnal”.

“Los hijos legítimos tenían Derecho a exigir alimentos a sus padres, la

prestación de alimentos se daba si los hijos emancipados no podían sobrevivir
por sus propios medios. Esta obligación se imponía en primer lugar al padre y
a la madre y en defecto de éstos a los abuelos. La prestación de alimentos
era recíproca y en consecuencia los hijos estaban obligados a mantener a sus
padres cuando estuvieran en situación de indigencia.

Otro deber fundamental que imponía el matrimonio a los hijos era el de respeto
y obediencia a los padres. Ello hacía que los hijos no pudieran iniciar contra
sus progenitores acciones infamantes”.

Con relación a los efectos del matrimonio respecto a los bienes la situación
varía fundamentalmente según se tratase de un matrimonio cum manu o sine
manu.

En el primer caso la esposa no tiene bienes propios porque mientras el esposo

vivía, la dote y propiedades de su cónyuge le pertenecían por completo. Al
fallecimiento del esposo, la mujer según las reglas de la sucesión intestada o
sin testamento tiene Derecho a una parte igual a la de sus hijos en la herencia,
dado su carácter de heredera conjuntamente con sus hijos. Recordemos que
jurídicamente la mujer sometida a la manus era una hija más.

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En el matrimonio sine manu la situación era diferente. La dote aportada al

matrimonio era administrada por el marido mientras la unión se mantuviera,
ella en su carácter de sucesora de su padre podía heredarlo, convirtiéndose
de esta manera en propietaria absolutamente independiente, con capital
propio o personal distinto al de su marido. Tales bienes, es decir los que eran
propiedad exclusiva de la esposa eran denominados parafernales, concepto
que incluía tanto los bienes traídos por ella al margen de la dote y sus
aumentos, como los recibidos posteriormente por herencia , legado o
donación.

* Causas de disolución. Ghirardi y Crespo (2000:202-203-204-205)

afirman que “”Según el jurista Paulo el matrimonio puede disolverse por varios
motivos:

1. La muerte de uno de los esposos: en este supuesto si quien había fallecido

era la esposa el marido podía contraer nuevas nupcias de inmediato, pero
si había ocurrido la muerte del esposo, la mujer debía esperar por lo menos
diez meses antes de contraer nuevo matrimonio con la finalidad de evitar
la confusión respecto a la paternidad de los hijos.

2. La capitis diminutio máxima de alguno de los cónyuges o de ambos: la

caída bajo la esclavitud disolvía el matrimonio. Si ambos esposos caían
cautivos o prisioneros de guerra y hubiesen vivido juntos durante el mismo
si retornaban a Roma al mismo tiempo el matrimonio subsistía porque en
tal caso no se había interrumpido en ningún momento la cohabitación.

3. La capitis diminutio media: situación que se daba con la imposición de la

pena de destierro por ejemplo, recordemos que los esposos deben gozar
del connubium para permanecer unidos en justas nupcias.

4. Por la pérdida del connubium de uno de los esposos o ambos luego del
casamiento: esto sucedía por ejemplo si el padre del esposo adoptaba a
la esposa de éste, caso en la cual la unión devendría imposible de

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sostenerse en razón de que los esposos serían hermanos entre sí. Salvo
que el padre hubiese tomado la precaución de emancipar previamente al
hijo.

5. Por divorcio o repudio: como se expresara el matrimonio romano se basa

en el consentimiento que cada día los cónyuges renuevan al continuar la
vida en común. Si llega a faltar el consentimiento por parte de ambos o de
uno de ellos, se disuelve el matrimonio por divorcio en el primer caso o por
repudio en el segundo”.

Ghirardi y Crespo (2000:202-203) expresan que “El jurista Gayo nos dice
que existe divorcio cuando entre los esposos hay una divergencia de
voluntades que los lleva a vivir separados. Esta situación debe ser
permanente y definitiva, no bastando para que se considere que existe
divorcio un enojo repentino o una separación temporaria”.

“Los que se divorcian de mutuo acuerdo ya desde la época imperial están

exentos de todo tipo de culpa o pena”.

“El repudio es la disolución del vínculo matrimonial por decisión unilateral

de uno de los esposos. En los primeros tiempos de Roma cuando los
matrimonios se celebraban en general cum manu solamente el marido
tenía la facultad de repudiar por causas graves y fundadas. Pero desde
comienzo del imperio la mayoría de los cónyuges se casaba sine manu y
entonces también se le permite a la esposa poder repudiar al marido”.

“Augusto durante el siglo I después de Cristo por medio de las leyes Julia
de Adulterio, Pappia Poppaea intentó detener la cantidad de divorcios,
exigiendo que todo repudio fuera comunicado al interesado por medio de
un liberto en presencia de siete ciudadanos púberes”.

“Una constitución del emperador Constantino permitió al marido repudiar a

la esposa únicamente si ésta había sido culpable de adulterio,
envenenamiento, bajo severas penas económicas entre ellas la pérdida de
la dote y con la prohibición de contraer nuevas nupcias para el infractor. La

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esposa por su parte sólo podía repudiar al marido si este había sido
condenado por homicidio, envenenamiento o violador de sepulcros también
bajo apercibimiento de la pérdida de las retenciones legítimas de la dote y
cualquier donación matrimonial que hubiese recibido y de hacerse pasible
de deportación”.

Finalmente el emperador Justiniano preceptúa acerca del: Repudio con

causa; sin causa y el llamado bona gratia que si bien no entraña culpa por
parte del otro cónyuge hace posible la normal prosecución del matrimonio.
Por ejemplo el voto de castidad, la impotencia incurable, el cautiverio de
guerra.
La dote

Concepto: Dicen Ghirardi y Crespo (2000:199) “La dote, o res uxoria

como también se denomina, es el conjunto de bienes que la mujer u otra
persona por cuenta de esta entrega al marido para contribuir a solventar
los gastos del matrimonio.

Históricamente surge en el matrimonio cum manu

como una manera de compensar a la mujer de la
herencia paterna que ya no recibirá, por abandonar la
familia del padre.
davy.potdevin.free.fr
Y pasa luego del régimen de matrimonio sine manu como contribución
económica aportada por la mujer y destinada a hacer olvidar de alguna
manera al marido que ya no podrá disponer como propios de los restantes
bienes, que por cualquier concepto, posee su mujer.

En los primeros tiempos, constituir dote era una cuestión de honor que
recaía en los parientes de la mujer, porque de obligación legal de dotar no
puede hablarse sino hasta el periodo postclásico, quizás en las épocas del
mismo Justiniano”.

Clases: La dote es profecticia cuando la misma ha sido constituida por el

padre de la mujer; es adventicia cuando se constituye por la madre u otro
pariente que no sea el padre o el abuelo paterno y la dote se denomina
recepticia en el supuesto que la constituyente sea la misma mujer o una

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persona a nombre de ésta con la reserva expresa de la devolución de los

bienes dotales cualquiera que fuese la causa de disolución del matrimonio.

Constitución de la dote

La dote podía ser constituida de modo real o por vía obligacional.

Afirman Ghirardi y Crespo (2000:199) “Se la constituía de modo real, con la

entrega efectiva e inmediata de los bienes que la componían, realizando en
su caso los acostumbrados modos de trasmisión, mancipatio, in iure cessio,
traditio, y aun cesión de créditos, remisión de deudas, renuncia a herencias,
legados o servidumbres y, en general, todo medio que implicara un traspaso
efectivo y no una mara promesa de trasmisión. A esta figura se la
denominaba dotis datio, entrega material de la dote.

Por via obligacional se constituye la dote, ya sea por la via de la dotis dictio,
ya por la de la dotis promissio.

La forma típica es la dotis dictio,que entraña una declaración solemne por

la cual quien ofrece la dote se obliga a constituirla. La dotis promissio por
su parte es una convención destinada a formar una dote por medio del
contrato verbal de estipulación”.

Derechos del marido sobre los bienes dotales

Derechos del marido sobre los bienes dotales. Expresan Ghirardi y

Crespo (2000:199-200) “En los primeros tiempos la dote, hubiese sido el
matrimonio cum o sine manu, se consideró propiedad del marido. No
obstante este conjunto de bienes que constituía la dote estaba afectada al
destino convenido “ayudar a soportar las cargas del matrimonio” y de ahí
que surgiera inevitablemente la idea de que dichos bienes hasta cierto punto
le correspondían a la mujer. Esta idea de la pertenencia especial de la dote
de la mujer va apareciendo en la legislación romana en algunos aspectos
que restringen la propiedad del marido.

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A su vez Arguello (1997:440) dice “Por medio de la Ley Julia de los fundos
dotales de la época del emperador Octavio o Augusto se le prohibió al
marido enajenar (vender) los fundos itálicos de la dote sin el consentimiento
de la esposa. Igualmente se hacía responsable al marido por la pérdida de
las cosas dotales en la misma medida que un poseedor de una cosa ajena.
El marido tampoco puede gravar los fundos con prenda”.

Cuando los divorcios comienzan a abundar en Roma, empezó a utilizarse

la práctica que el marido prometiese por medio del contrato de estipulación,
restituir la dote en el caso de disolución del matrimonio.

Restitución de la dote

En el supuesto de disolución del matrimonio cuando se había estipulado la

devolución de los bienes dotales, el constituyente tenía Derecho a reclamar
mediante la acción surgida de la estipulación “la actio ex stipulatu”. Asi
también los pretores acostumbraron a conceder a la esposa desde fines de
le República una acción, la “actio rei uxoriae” por la que podía exigir la
restitución al tener lugar el divorcio. Desde entonces el marido no es en
verdad un propietario de los bienes dotales sino un simple usufructuario.

Ghirardi y Crespo (2000:200) afirman: “En caso de

disolución por divorcio o fallecimiento del marido,
éste o sus herederos debían restituir la dote. En
tiempos del emperador Justiniano desaparece la
actio rei uxoriae y se crea una acción de carácter
general con la designación de “la actio dotis” o
acción de dote. Así mismo a favor de la mujer y
como garantía de restitución de la dote, se
establece una hipoteca general y legal sobre los
bienes del marido.
www.culturaclasica.net

Se establece además que los inmuebles había que restituirlos inmediatamente

y las restantes cosas en el plazo de un año. Vencidos estos plazos los frutos
pertenecían a la mujer”.

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* El Derecho de retención. El esposo puede ejercer el ius retentionis, es

decir tiene la facultad de quedarse con una parte de los bienes dotales ( o
deducir una parte de los bienes que serán devueltos en concepto de dote)
entregados por el constituyente para ayudar a mantener las cargas propias de
la familia, este Derecho es ejercido en las siguientes circunstancias :

Expresan Ghirardi y Crespo (2000:201-202) que las retenciones se dan en

estos casos:

“EN VIRTUD DE LOS HIJOS (PROPTER LIBEROS)

A razón de un sexto por hijo de hasta un máximo de tres sextos cualquiera

fuera el número de hijos, si el matrimonio se disolviera por divorcio fundado
en culpa de la mujer, o de un quinto por hijo, con el mismo máximo, o sea la
mitad de la dote, si la disolución se operaba por el fallecimiento de esta”.

“EN VIRTUD DE LAS COSTUMBRES (PROPTER MORES)

O sea por inmoralidad que si eran graves (adulterio), autorizaban a retener

un sexto de la dote, y si eran leves un octavo”.

“EN VIRTUD DE LOS GASTOS NECESARIOS (PROPTER IMPENSAS)

Realizados de modo imprescindible para la conservación de los bienes que

componen la dote, bienes que sin la realización de dichas erogaciones
habrían perecido, y hasta la concurrencia de lo gastado”.

“EN VIRTUD DE LAS COSAS DONADAS (PROPTER RES DONATAS)

En la época en que las donaciones entre marido y mujer estaban prohibidas,

si el esposo hubiere sin embargo realizado alguna donación a su esposa y
esta, disuelto el matrimonio, rehusase la devolución, aquel podía a cambio
retener la dote recibida”.

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Las donaciones matrimoniales

*Concepto y Clases. Dice Arguello (1997: 443-444) “La donación hecha

por el futuro marido a la esposa, cuya validez dependía jurídicamente de la
celebración del matrimonio se denomina donación nupcial. Aparece en el
Derecho romano por influencia del Derecho oriental y con el emperador
Justiniano se configura como la contrapartida de la dote.

La donación nupcial debía hacerse antes del matrimonio o al menos ser

prometida por el futuro contrayente. Por ello se denomina donatio ante
nuptias.

Esta donación constituía un negocio especial porque al igual que la dote

estaba destinada a constituir una reserva en favor de la mujer e hijos”.

Sigue expresando Arguello (1997:443-444) “En caso de muerte del marido

o de divorcio sin culpa la esposa retenía la donación. Si tenía hijos
solamente le correspondía un Derecho de goce, designado como usufructo,
ya que la propiedad pertenecía a los hijos. Si moría la mujer, la donación
quedaba sometida a una regulación semejante, relativamente al marido y a
los hijos.

Justiniano permitió que la donación se configurará después de celebrado el

matrimonio denominándose “donatio propter nuptias” rigiéndose por los
mismos principios que la dote”.

En lo que respecta a las donaciones entre los esposos (donationes inter

virum et uxorem) las mismas se encontraban prohibidas que según las
fuentes romanas se establecieron para evitar que se pusiera un precio al
afecto conyugal y por el peligro de que el amor pudiera al cónyuge más
generoso llevarlo a desprenderse de sus bienes a favor del otro cónyuge.

La jurisprudencia llegó a admitir la validez de estas donaciones siempre y

cuando no importaran un enriquecimiento para el donatario como las que

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se hacían para el sustento a alguno de los esposos como la suministrada

por la mujer al marido para que actuara en juegos públicos, o las efectuadas
en ocasiones de la imposición de la pena de la deportación o destierro.

La adopción

*Concepto. Es una de las formas de ingresar a la familia típicamente romana.

otraorillahistoria.foroactivos.net

Ghirardi y Crespo (2000:228) afirman “La misma tiene lugar cuando recae
sobre una persona alieni iuris. Fue un procedimiento menos antiguo que la
adrogación. Creado por la Ley de las XII Tablas y por medio de la cual se
establecía la pérdida de la patria potestad por parte del pater que entregaba
in mancipium por tres veces a su hijo varón. Así quien quisiese dar en
adopción al hijo que tenía en potestad concurría con el adoptante ante el
pretor en Roma o el gobernador en las provincias, y allí se lo entregaba in
mancipium tres veces. A las dos primeras veces le seguían dos correlativas
manumisiones, pero no sucedía lo mismo luego de la tercera. Como todo
este procedimiento se verifica in iure ante un magistrado, por la autoridad
de éste que adjudicaba al hijo tiene lugar la adopción”.

El emperador Justiniano simplificó las formalidades. Bastaba una

declaración hecha ante el magistrado del domicilio del adoptado por el

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UNIDAD II

antiguo y el nuevo pater quienes debían presentarse ante el mismo al igual

que el adoptado. En cuanto al hijo no es necesario que preste su
consentimiento.

*Requisitos. Ghirardi y Crespo (2000:228) dicen: “Era necesario que el

adoptante fuese mayor que el adoptado, Justiniano exigió una diferencia de
dieciocho años de edad como mínimo entre adoptante y adoptado. El
adoptante no debía encontrarse imposibilitado físicamente para procrear.
No pueden adoptar los castrados. Las mujeres por una constitución del
emperador Diocleciano pudieron adoptar para consolarse por los hijos
perdidos, sin embargo la mujer no adquiría la patria potestad ni el hijo
hacerse agnado suyo”.

*Clases y efectos: Arguello (1997: 411) dice “el Derecho justinianeo

distinguió dos clases: la adoptio plena que era la realizada por un
ascendiente del adoptado, así el adoptado se desligaba de su familia natural
o biológica y se incorporaba a la del padre adoptivo bajo cuya potestad se
colocaba”.

‘’Por otro lado estaba la adoptio

minus plena que recaía sobre una
persona extraña , no implicaba una
capitis diminuitio mínima por cuanto
que no quitaba al adoptado de su
familia originaria ni lo sustraía de la
potestad de su pater consanguíneo,
otorgándole sólo un Derecho de
sucesión ab intestato sobre los
bienes del adoptante’’.

‘’En el Derecho romano se podía

adoptar atribuyendo al adoptado la
calidad de hijo, sobrino o de nieto lo
cual tenía importancia para el
adoptado en especial a lo que atañe
a sus Derechos sucesorios”.

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UNIDAD II

La adrogación

*Concepto: Por esta forma de adopción antigua un paterfamilias pasaba a

estar sometido a la potestad de otro paterfamilias. Es decir que la misma
recaía sobre personas sui iuris. Una familia o domus, un culto, un patrimonio
se extinguían como consecuencia de la adrogación. De ahí que el Derecho
romano impusiera el cumplimiento de exigencias formales para reconocer
validez a este modo de adquirir la patria potestad.

*Requisitos: Pueden adrogar los hombres libres, romanos y púberes. El

adrogante debía tener por lo menos sesenta años de edad y carecer de
hijos varones o la de posibilidad de tenerlos dado que el fin de la institución
era precisamente proveer la continuación de una familia que no pudiera
perpetuarse naturalmente. No cabía la adrogación de una persona por otra
de inferior posición social o económica. Tampoco se podía adrogar a más
de una persona. El adrogado púber debía prestar expresamente su voluntad
para que el acto se llevará a cabo. Las mujres que no podían participar en
el comicio no podían adrogar ni ser adrogadas. Como los comicios por
curias no se reunían fuera de Roma solamente en esta ciudad era lícito
adrogar.

*Procedimiento: Dada las consecuencias que traía aparejada la

adrogación la desaparición de una persona sui iuris (el adrogado que
pasaba a depender de la potestad de su adrogante) era un acto rodeado de
formalidades, ya que el estado y la religión se hallaban involucrados.

El estado en cuanto implicaba la extinción de una familia, deja de existir un

contribuyente. La religión porque desaparecía un culto privado. Autora:
Graciela Ricciardi. Unidad V Derecho Romano I U.A. (2012)

Ghirardi y Crespo (2000:227) afirman “En consecuencia para que pudiera

llevarse a cabo era indispensable primero una información sumaria
practicada por el colegio sacerdotal de los pontífices acerca de la necesidad
que la adrogación se llevase a cabo. Obtenido un dictamen favorable si el

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comicio por curias estaba reunido se requería dl voto favorable de los

integrantes de dicha asamblea, en donde previamente adrogante y
adrogado hacían manifestaciones solemnes. En realidad en el comicio el
pontífice máximo hacía tres preguntas: al adrogante si aceptaba a tal
paterfamilias por hijo legítimo; al adrogado si aceptaba someterse a la
potestad del adrogante y al pueblo o comicio si así lo ordenaba (rogatio).
Después de estas tres preguntas, sobre cuyas repuestas debían votar las
curias, los pontífices procedían a la detestatio sacrorum que era el acto
solemne por el cual se extinguía todo vínculo entre el adrogado y su antigua
gens”.

Siguen expresando Ghirardi y Crespo (2000:227-228) “A partir del siglo III

después de Cristo comienzan a ser reemplazadas las antiguas formas por
la decisión imperial. A partir de entonces las mujeres pudieron también ser
adrogadas y el trámite pudo cumplirse tanto en Roma como en la
provincias”.

*Efectos. El efecto fundamental de la adrogación era colocar al patera

drogado en la posición de filiusfamilias del adrogante con las impicancias de
la capitis diminutio minima. Así el patrimonio el adrogado se transmitía
íntegramente operándose una verdadera sucesión universal por acto entre
vivos. Para protegerle a los deudores del adrogado se prohíbe la adrogación
hasta después del pago de las deudas del adrogado salvo compromiso
formal del adrogante.

Por otro lado el adrogado se transformaba en un agnado de la familia del

adrogante y quedaba como un simple cognado de su familia originaria.
Abandonaba su culto privado pasando a profesar el del adrogante y además
llevará el nombre de la gens y familia del adrogante.

La legitimación

*Concepto: Ghirardi y Crespo (2000:222-223) dicen “Para favorecer la

formación de uniones regulares los emperadores cristianos arbitraron diversas

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formas que permitirán al padre asumir la autoridad de tal, sobre los hijos
nacidos del concubinato, es decir los naturales.

La institución nace, como se lleva dicho, en el Derecho postclásico

impregnado de los principios de la cristiandad, ya que en la normativa clásica
ser hijo nacido de algún tipo de unión irregular no tenía nada de deshonroso.
Por ello la legitimación como una solución hecha y pensada para superar los
inconvenientes que traía aparejados la filiación ilegitima, es una creación del
Bajo Imperio”.

*Las formas de llevarse a cabo o sus clases y sus efectos fueron, siguiéndole a

Ghirardi y Crespo (2000:223-224) quienes explican:

1. Matrimonio subsiguiente de los padres

“Para que pudiera verificarse era menester que los padres pudieran casarse
al tiempo de la concepción, lo cual excluía desde ya no solo a los hijos
adulterinos, incestuosos o sacrílegos, sino también a aquellos cuyos padres
por algún tipo de prohibición legal no estaban autorizados a contraer
nupcias al tiempo en que el hijo fue engendrado (cuando se trataba de un
gobernador de provincias con alguna mujer residente en la misma, por
ejemplo).

Para que no quedasen dudas de lo que tenía lugar era un matrimonio

legítimo, solía exigirse la firma de un acta constituyendo dote. Este tipo de
medio de legitimar producía efectos completos, entrando el hijo como
agnado a la familia del padre”.

2. Oblacion o presentación a la curia

“Las curias constituían en los municipios una suerte de nobleza similar a los
senadores romanos. Pero sus integrantes, los decuriones, estaban

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obligados durante el Bajo Imperio a recaudar los impuestos, respondiendo

con sus bienes por el eficaz cumplimiento de esa función.

Por ello, a fin de favorecer el reclutamiento de nuevos decuriones, los

emperadores permitieron legitimar a los hijos naturales siempre que estos
ingresaran a la curia si eran varones, o se comprometiesen en matrimonio
con un decurión, si eran mujeres. Debía tener una fortuna mobiliaria de
importancia, el hijo; o una dote de entidad similar, la hija.

Este tipo de legitimación tenía efectos restringidos, limitados con

exclusividad a hacer caer al hijo o hija bajo la autoridad paterna y crear con
el padre un vínculo agnaticio, aunque no se producía tal parentesco con los
restantes parientes paternos”.

3. Rescripto del principe.

“Fue la forma de legitimar del Derecho justinianeo. Este medio legal permitió
convertir en legítimos a los hijos que no podían adquirir el rango
matrimonial.

La misma era concedida previa información sumaria y debía tratarse de un

paterfamilias que no tuviese descendencia, fuera de edad avanzada o no
tuviese la posibilidad física de procrear en razón de la edad o enfermedad de
la esposa. Esta forma de legitimar produce los mismos efectos que la primera”.

La tutela y la curatela

Dice Arguello (1997:447) “En Roma las personas que se hallan imposibilitadas
de ejercer por si mismas sus Derechos ya sea por razón de la edad, el sexo,
enfermedad mental u otras causas se encuentran protegidas por dos figuras
de representación de incapaces: la tutela y la curatela.

El tutor palabra que proviene de la voz latina tueri, que significa proteger, tenía
sobre los impúberes y las mujeres un poder de protección similar, en cierto

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sentido al dado al meter familias, pero atenuado por su finalidad tuitiva y de

salvaguarda de los interese patrimoniales del incapaz”.

*Concepto. Arguello (1997: 450) afirma “Las personas sui iuris que no habían
alcanzado la pubertad, necesitaban por su incapacidad de obrar o de hecho
que se les nombrara un tutor para que realizara en su nombre los negocios
jurídicos que el incapaz no podía concertar por sí mismo, surgiendo así la
tutela de los impúberes. El tutor tenía la misión de defender el patrimonio de
su pupilo en beneficio no sólo del pupilo sino de su presunto heredero que por
lo co0mún era el mismo tutor, lo relacionado con la educación e intereses
morales del pupilo correspondía a los parientes o al tutor mismo, pero más
como pariente que como representante del mismo”.

* Requisitos para ser tutor. Dice Arguello (1997:450) “La función del tutor
romano era exclusivamente Civil en el sentido de que no podían ejercer el
cargo los extranjeros o peregrinos, y también viril es decir le estaba vedado
su ejercicio a las mujeres. Así entonces el tutor debía ser un hombre libre,
ciudadano romano y sui iuris, Por influencia del cristianismo en el Derecho
romano se admitió que la mujer, especialmente la madre pudiese actuar de
tutora”.

“Al tutor legítimo solía exigírsele una garantía o caución por los daños que
eventualmente pudiera ocasionarle al patrimonio del pupilo. Garantía esta que
no se le exigía al tutor testamentario ni al nombrado por el magistrado por
entenderse que había sido elegidos por su solvencia e idoneidad”.

*Clases de Tutela. Causas que dispensan en el ejercicio de la tutela. Expresa

Arguello (1997-450-451-452) “Se conocieron tres formas de tutela de los
impúberes. Así tenemos en primer lugar la tutela testamentaria que deriva de
la amplia facultad de testar concedida al alter familias por la Ley de las XII
Tablas que le permitió a la éter familias designar tutor para sus hijos, que se
hacían sui iuris a su muerte, por medio del testamento . El tutor testamentario
adquiría su condición desde el momento de la aceptación de la herencia. Y

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como el tutor así designado no dependía del parentesco podía rechazar la

tutela A falta de tutor testamentario la Ley de las XII Tablas llamaba a
desempeñar la tutela a las personas que al morir el impúber heredaría sin
testamento. O sea a sus parientes más próximos (agnados y gentiles). El tutor
legítimo al obtener su cargo en razón del parentesco no podía rechazar la
misma pero si quería transmitía su ejercicio a otra persona. Finalmente se
encuentra la llamada tutela dativa, esto es la tutela designada por el
magistrado, que primero fue el pretor urbano y luego el pretor tutelaris, así
como también podían hacerlo los gobernadores de provincias. Con la
injerencia del estado en el nombramiento del tutor, este último tenía el deber
de no rehusar el cargo, a no ser que tuviese una excusa fundada como edad
avanzada; enfermedad grave, ocupaciones excesivas; enemistad con la
familia del pupilo; residencia alejada del asiento de los negocios del pupilo o
indicar una persona más idónea para tal cargo”.

*Poderes del Tutor: Autorictas y Gestio. Obligaciones Acciones emergentes.

Arguello (1997:453) afirma “Cuando el impúber no había cumplido los siete
años su incapacidad de obrar era absoluta y por ende no estaba habilitado
para realizar negocios jurídicos válidos. Así entonces el tutor debía actuar por
medio de la gestio, que significaba la administración de los negocios del pupilo
como si fueran propios. Se trataba de una representación legal o necesaria
que hacía que los efectos del acto realizado se fijarán en la personas del tutor.
Es decir este era quien se constituía en acreedor, deudor o propietario. Al
finalizar las relaciones derivadas de la tutela el tutor estaba obligado a trasmitir
al pupilo los Derechos que fueron adquiridos por medio de la gestio. Al mismo
tiempo podía exigir que el pupilo lo desobligara de las relaciones creditorias
de carácter pasivo, (deudas) para ello el pupilo y el tutor contaban con la actio
tutela directa y la actio tutela contraria”.

Por otro lado los negocios jurídicos del infante mayor, estos es del impúber
mayor de siete años de edad y hasta la llegada a la pubertad, con incapacidad
relativa de obrar, sólo eran eficaces si los había celebrado con la autorictas
tutoris, que era el acto por medio del cual el tutor con su presencia prestaba
al pupilo su consentimiento para la realización del negocio jurídico de que se

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tratara, convirtiéndose asi al acto en plenamente válido o perfecto. La

autorictas tutoris debía ser prestada personalmente por el tutor, no por medio
de otra persona y debía darse en el momento de celebración del negocio
jurídico.

Con relación a las obligaciones del tutor, el mismo debía elaborar un inventario
de los bienes de su representado teniendo en consideración que al finalizar la
tutela debía rendir cuentas de su gestión. Así mismo el tutor estaba obligado
a la enajenación de bienes de difícil conservación de su pupilo, a la buena
inversión de los capitales adquiridos; al pago de las deudas; al cobro de los
créditos, a no disponer por donación y tampoco enajenar sin autorización
del magistrado los fundos (predios) rústicos del pupilo.

Finalmente cabe señalar que el tutor será responsable por una indemnización
de daños y perjuicios en caso de comprobarse que actúo dolosa o
culposamente en la administración de los bienes del pupilo.

Extinción de la tutela. Arguello (1997:453-454) afirma “La tutela cesaba por

causa del tutor cuando este moría, caía en capitis diminutio máxima o media,
cuando se cumplía el término del plazo fijado en la tutela testamentaria, si se
presentaba un supuesto de excusación del tutor sobreviviente a su
nombramiento o si había sido removido por mal desempeño en el ejercicio de
su función. Por causa del pupilo se extinguía por la muerte de este, por la
capitis diminutio en cualquier de su grados”.

Tutela de la mujer. La mujer impúber sui iuris estaba sometida a la tutela de

los impúberes, pero cuando llegaba al pubertad (12 años de edad) se sujetaba
a la llamada tutela perpetua de la mujer. Podía esta tutela ser diferida por
testamento, por la ley o por medio del magistrado. Las funciones del tutor dado
que la mujer púber sólo tenía una incapacidad relativa de obrar se reducían a
la interposición de la autorictas para dar validez a determinados actos de
trascendencia patrimonial, como enajenar , manumitir esclavos, obligarse ,
recibir pagos, designar herederos por testamento, constituir dote.

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En la época de los emperadores Teodosio y Honorio se idea el llamado “ius

liberorum” que le permite a la mujer ingenua con tres hijos y a la liberta con
cuatro hijos eximirse de la figura de la tutela sobre su persona. No existe
mención alguna de esta figura de representación en el Corpus luris civiles de
Justiniano. Autora: Graciela Ricciardi. Unidad V Derecho Romano I U.A.
(2012).
Curatela

*Concepto. La curatela es un instituto jurídico de representación y protección

de personas incapaces de obrar no sometidos a tutela que tuvo su origen en
la Ley de las XII Tablas. Desde antiguo se conoció la curatela de los enfermos
mentales o dementes y la de los pródigos (personas que malgastaban su
bienes) sin embrago la institución alcanzó su verdadero desarrollo cuando
aparecieron figuras de curatelas especiales y la del menor púber.

*Diferencias con la tutela. En primer lugar se puede señalar que mientras la

tutela atendía siempre a la protección de unas personas impúber o mujer, la
curatela podía aplicarse a un patrimonio sin titular (caso del curador de la
herencia yacente) o de bienes que eventualmente podían llegar a tener un
titular (el curador de vientres, es decir del ser concebido aún no nacido). Suele
señalarse también como diferencia la circunstancia según la cual la tutela
siempre correspondía en aquellos supuestos en que había una causa general
y permanente de incapacidad como la edad y el sexo, mientras que la curatela
se daba cuando mediaba una causa particular o accidental que hacía incapaz
a una persona que había gozado de capacidad como ocurría en el caso del
demente y del pródigo. Sin embargo debe tenerse presente que ambos
institutos presentan contenidos y efectos muy semejantes, ya que si bien en
su origen la tutela se pareció a la patria potestad por su fin tuitivo, en interés
del incapaz terminó por hacer del tutor un administrador semejante de del
curador. El emperador Justiniano tendió a equipar una y otras institución del
Derecho de familia. Autora: Graciela Ricciardi. Unidad V Derecho Romano I
U.A. (2012).
*Curatela de los adultos. Curatela del demente. Arguello (1997:455-456)
afirma “Esta curatela según la ley de la XII Tablas podía ser legítima a favor

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del pariente más próximo o dada por el magistrado, quien podía seguir las
instrucciones dejadas por el pater familias en el testamento. Los dementes
(personas privadas en el uso de sus facultades mentales que podían tener
intervalos de lucidez) y los mentecapti (que padecían de retraso mental sin
posibilidad de intervalos de lucidez) tenían una incapacidad absoluta de obrar
por carecer de discernimiento. El cargo de curado tenía carácter estable
quedando suspendido durante los intervalos de lucidez del demente. El
curador actuaba siempre por medio de la gestio. La acción contra el curador
fue la actio negotiourum gestio ejercitable en todos los casos de gestión de
negocios ajenos para el resarcimiento de los eventuales perjuicios
ocasionados en el ejercicio de la curatela, pudiendo el curador reclamar por la
misma acción el reembolso de los gastos en que hubiese incurrid durante su
gestión”.

*Curatela del pródigo. Arguello (1997:456) expresa “ Según la Ley de las XII
Tablas era declarado pródigo por el magistrado e inhabilitado para administrar
su patrimonio la persona que hubiese dilapidado la herencia recibida de sus
ascendientes paternos y más adelante todo aquel que manifestara una
tendencia a realizar actos que pudieran conducirlo a la ruina económica. El
curador del pródigo prestaba su auctoritas para dar validez a los negocios
jurídicos que pudieran provocar un empobrecimiento de su patrimonio. En
caso de responsabilidad del curador por daño patrimonial el incapaz debía
valerse de la actio negotia gestio, que era también ejercitable por el curador
para obtener el resarcimiento por los gastos efectuados”.

* Curatela del menor de 25 años. Arguello (1997:456-457-458) afirma “La tutela

sobre las personas sui iuris terminaba con la pubertad. Sin embargo como se ha
visto la mujer quedaba sometida a la tutela perpetua por razón de sexo, y en
relación a los hombres de 14 años, se consideró la misma como demasiado
prematura para concedérsele plena capacidad negocial, ya que el crecimiento
físico no siempre va acompañado de la madurez mental. Entonces se introdujo
la práctica de que el menor púber actuara en todo negocio jurídico asistido de
un curador cuyo nombramiento tuvo en un principio un carácter optativo,
pudiéndose solicitar la designación del curador al pretor o gobernador de

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provincias. Sin embargo luego se le dio a la curatela del menor púber estabilidad
legal en el sentido de que dicho curador le asistía siempre por medio de la
autorictas al hombre púber hasta que hubiese cumplido los 25 años de edad”.

Curatelas especiales. Así mismo Arguello (1997:458) dice “Existieron casos

especiales de administración de patrimonios en los que el Derecho romano
admitió la designación de un curador. Tales fueron: el curator impuberis para el
supuesto en que tutor de un impúber padeciese de enfermedades corporales; el
curator ventris para asegura los Derechos de una persona por nacer; los
curatores bonorum que actuaban en diversas hipótesis como cuando se trataba
de un patrimonio cuyo titular se encontraba ausente, o la herencia yacente o de
una ejecución sobre bienes del deudor”.

Esquema de estudio

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Referencias Bibliográficas

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